sg_versicherungsgericht · EL 2010/21 · 2010-11-16 · de
Entscheid Versicherungsgericht, 16.11.2010
EL - Ergänzungsleistungen

Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG, Art. 16c ELV
Vom Grundsatz der hälftigen Aufteilung der anrechenbaren Wohnkosten kann abgesehen werden, wenn die EL-anspruchsberechtigte Person mit einer nicht anspruchsberechtigten Person zusammenlebt und die Räumlichkeiten unterschiedlich stark genutzt werden. In einem solchen Fall erscheint die Aufteilung der Wohnkosten entsprechend dem Nutzungsgrad gerechtfertigt.
In vorliegendem Fall nahm eine EL-Bezügerin ihr 15-jähriges schulpflichtiges Enkelkind bei sich auf. Die EL-Durchführungsstelle berücksichtigte nur noch die Hälfte der Wohnkosten als Ausgabe. Aufgrund der Lebensphase des Enkels konnte davon ausgegangen werden, dass der Enkel die Wohnung bzw. insbesondere das Ess- und Wohnzimmer weniger intensiv nutzte als seine nichtberufstätige 56-jährige Grossmutter. Eine Aufteilung im Verhältnis von 2/3 für die Beschwerdeführerin und 1/3 für ihren Enkel erschien daher gerechtfertigt (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 
16. November 2010, EL 2010/21).

Vizepräsidentin Miriam Lendfers, Versicherungsrichterinnen Monika Gehrer-Hug und Karin Huber-Studerus; Gerichtsschreiber Matthias Burri
Entscheid vom 16. November 2010
in Sachen
G.___,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Stephanie Bialas, Oberer Graben 44, Postfach, 9001 St. Gallen,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54, Postfach, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Ergänzungsleistung zur IV
Sachverhalt:
A.
A.a G.___, Jahrgang 1954, bezieht seit Jahren Ergänzungsleistungen (EL) zur IV-Rente. Mit Verfügung vom 20. August 2009 setzte die EL-Durchführungsstelle den EL-Anspruch der Versicherten mit Wirkung ab 1. September 2009 auf Fr. 1'514.- monatlich fest (EL-act. 19). Die Neuberechnung erfolgte aufgrund der Anrechnung eines hälftigen Mietzinsanteils für den Enkel der Versicherten. Die Mietzinsaufteilung zwischen der Versicherten und ihrem Enkel war bereits Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens EL 2009/32 vor Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen (EL-act. 9). Der schulpflichtige Enkel der Versicherten, Jahrgang 1995, wohnt seit 16. Januar 2009 bei seiner Grossmutter. Die Umstände, welche zur Aufnahme des Enkels durch die Versicherte führten, wurden im vorgenannten Urteil dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Bis zum Umzug in eine 3 ½-Zimmer-Wohnung per September 2009 bewohnten die Versicherte und ihr Enkel eine 1-Zimmer-Wohnung. Mit Urteil EL 2009/32 vom 10. November 2009 stellte das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen fest, dass eine Aufteilung des Mietzinses zu unterbleiben habe, solange die Versicherte und ihr Enkel in der 1-Zimmer-Wohnung leben würden (EL 2009/32, Erw. 2.3 f.). Das Urteil vom 10. November 2009 erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Bereits damals war bekannt, dass die Versicherte – im Hinblick auf den Erhalt der vom Ausländeramt verlangten Pflegeplatzbewilligung – per September 2009 in eine 3 ½-Zimmer-Wohnung umziehen würde. Zur EL-Berechnung nach Umzug in die 3 ½ Zimmer-Wohnung, welche nicht mehr zum Anfechtungsgegenstand des damaligen Beschwerdeverfahrens zählte, hielt das Versicherungsgericht fest, dass ein gänzliches Unterbleiben der Mietzinsaufteilung wohl nicht mehr gerechtfertigt sei (EL 2009/32, Erw. 3.3).
A.b Die EL-Durchführungsstelle rechnete der Versicherten mit Verfügung vom 20. August 2009 per 1. September 2009 als Ausgaben für Wohnkosten Fr. 7'380.- und somit die Hälfte der Mietkosten der 3 ½-Zimmer-Wohnung (Nettomiete zzgl. Heiz- und Nebenkosten sowie Hauswartkosten) an (EL-act. 15, 23). Gegen die Verfügung vom 20. August 2009 liess die Versicherte am 21. September 2009 Einsprache erheben und die Aufhebung der Verfügung vom 20. August 2009 beantragen. Ihr sei der den Maximalbetrag für Wohnkosten für Alleinstehende in der Höhe von Fr. 17'600.- nicht übersteigende effektive Mietzins von Fr. 1'264.- monatlich bzw. Fr. 15'168.- jährlich anzurechnen (EL-act. 14). Mit Schreiben vom 10. November 2009 teilte der Rechtsdienst der SVA der Vertreterin der Versicherten mit, dass die Einsprache vom 21. September 2009 bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens EL 2009/32 sistiert werde (EL-act. 10). Nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens liess die Versicherte mit Schreiben vom 8. Dezember 2009 ergänzend ausführen, gemäss Ziffer 3 des Urteils des Versicherungsgerichts vom 20. November 2009 sei bei der Berechnung der EL grundsätzlich ein Einkommensverzicht (entgangene Miete) anzurechnen. Sie bitte jedoch, auf die Anrechnung des (entgangenen) Mietzinses wenigstens so lange zu verzichten, bis der Enkel der Versicherten Unterstützungsleistungen erhalte. Zur Zeit weigere sich das Sozialamt, für den Enkel der Versicherten irgendwelche Unterstützungsleistungen zu erbringen. Sie werde gegen den Entscheid des Sozialamtes rechtliche Schritte unternehmen. Falls es nicht möglich sei, diese tatsächlichen Gegebenheiten bei der EL-Berechnung entsprechend zu würdigen, sei lediglich ein Drittel der Miete als Einkommensverzicht anzurechnen (EL-act. 5). Am 28. Dezember 2009 verfügte die EL-Durchführungsstelle über den EL-Anspruch der Versicherten mit Wirkung ab 1. Januar 2010, wobei die Wohnkosten unverändert in Höhe der hälftigen tatsächlichen Mietkosten der 3 ½-Zimmer-Wohnung angerechnet wurden (EL-act. 3). Gegen die Verfügung vom 28. Dezember 2009 liess die Versicherte am 28. Januar 2010 erneut Einsprache erheben und die Aufhebung der Verfügung beantragen (EL-act. 111).
A.c In Vertretung der EL-Durchführungsstelle wies der Rechtsdienst der SVA die Einsprache vom 21. September 2009 gegen die Verfügung vom 20. August 2009 mit Entscheid vom 12. Februar 2010 ab (G act. 1.1.1). Die Einsprache gegen die Verfügung vom 28. Dezember 2009 wurde mit separatem Einspracheentscheid vom 17. Februar 2010 ebenfalls abgewiesen (G act. 1.1.3).
B.
B.a Gegen die Einspracheentscheide vom 12. und 17. Februar 2010 richtet sich die Beschwerde vom 17. März 2010. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der beiden Einspracheentscheide, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Ab September 2009 seien der Beschwerdeführerin EL in der Höhe von Fr. 1'719.-, ab Januar 2010 in der Höhe von Fr. 1'750.- monatlich auszurichten. Zudem sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung in Form der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu gewähren. Zur Begründung führt sie aus, das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen habe im Urteil EL 2009/32 festgehalten, dass eine Mietzinsanrechnung für den Enkel der Beschwerdegegnerin im Sinne eines hypothetischen Einkommensverzichts wohl erfolgen müsse, es könne aber auch eine Aufteilung bzw. eine Anrechnung gemäss den bewohnten Zimmern erfolgen (EL 2009/32, Erw. 3). Die Beschwerdegegnerin sei ihrem Antrag, eventuell nur 1/3 des Mietzinses im Sinne eines Einkommensverzichts zu berücksichtigen, nicht gefolgt. Dies habe die Beschwerdegegnerin damit begründet, dass gemäss Art. 16c Abs. 2 ELV die Aufteilung in der Regel zu gleichen Teilen nach Personen vorzunehmen sei. Der Gesetzgeber habe in Art. 16c Abs. 2 ELV jedoch den Begriff "grundsätzlich" verwendet. Dies bedeute, dass ein Abweichen vom Grundsatz durchaus möglich sei. Dies könne z.B. dann der Fall sein, wenn eine Person eine andere unentgeltlich in der Wohnung leben lasse, weil sie dazu rechtlich oder moralisch verpflichtet sei. Nachdem die Eltern des Enkels der Beschwerdeführerin diesen bei ihr zurückgelassen hätten, ohne Unterhalt zu bezahlen, und das Sozialamt weiterhin keine Sozialhilfe leiste, sei die Beschwerdeführerin moralisch und allenfalls im Rahmen der Verwandtenunterstützung sogar rechtlich verpflichtet, ihren Enkel unentgeltlich bei ihr wohnen zu lassen. Sobald die Beschwerdeführerin irgendeine Unterstützung durch die Eltern oder das Sozialamt erhalte, sei die Anrechnung von Wohnkosten für den Enkel angezeigt. Eine Aufteilung des Mietzinses im Verhältnis 2/3 für die Beschwerdeführerin und 1/3 für ihren Enkel sei daher in vorliegendem Fall sachgerecht (G act.1).
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragt am 24. März 2010 die Abweisung der Beschwerde, verweist auf die Einspracheentscheide vom 12. und 17. Februar 2010 und verzichtet auf eine weitere Stellungnahme (G act. 3).
B.c Mit Eingabe vom 28. Juni 2010 beantragt die Beschwerdeführerin eine Anpassung der Rechtsbegehren der Beschwerde vom 17. März 2010. Der Enkel der Beschwerdeführerin werde seit Mai 2010 vom Sozialamt unterstützt. Im Rahmen dieser Unterstützung übernehme das Sozialamt auch einen Teil der Wohnkosten (G act. 5.1). Es seien der Beschwerdeführerin bei der EL-Berechnung die vom Sozialamt tatsächlich ausgerichteten Beiträge für die Wohnkosten des Enkels anzurechnen. Für die Zeit von Januar 2010 bis und mit April 2010 halte sie an ihren ursprünglichen Anträgen fest (und somit wohl sinngemäss auch für den Zeitraum von September 2009 bis und mit Dezember 2009). Der Enkel der Beschwerdeführerin erhalte für die Monate Mai 2010 bis und mit Juli 2010 einen Wohnkostenbeitrag von Fr. 632.- monatlich. Somit sei die Anrechnung des hälftigen Mietzinses für diesen Zeitraum korrekt. Ab September 2010 werde das Sozialamt den Beitrag für die Wohnkosten auf Fr. 500.- pro Monat reduzieren. Ab September 2010 sei bei der Berechnung der EL das tatsächlich geleistete Wohngeld für den Enkel der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 500.- zu berücksichtigen (G act. 5).
B.d Mit Replik vom 5. Juli 2010 hält die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest. Solange die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrem Enkel in einer Wohnung lebe, könne sie nur die Hälfte der Wohnung benutzen. Es gehe nicht an, in der EL-Berechnung Ausgaben zu berücksichtigen, für welche die EL-Bezügerin keine Gegenleistung erhalte. Eine Berücksichtigung von mehr als der Hälfte der Mietkosten würde bedeuten, dass indirekt EL an den Enkel der Beschwerdeführerin ausgerichtet würden (G act. 7).
Erwägungen:
1.
1.1  Streitig ist die Berücksichtigung der Wohnkosten der Beschwerdeführerin seit dem Umzug in die 3 ½-Zimmer-Wohnung per 1. September 2009. Die übrigen Berechnungspositionen sind nicht umstritten und von der per 1. September 2009 durchgeführten Revision nicht betroffen.
1.2  Die EL-rechtlichen Voraussetzungen betreffend die Anrechnung von Wohnkosten (Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG) sowie deren Aufteilung, wenn eine EL-Ansprecherin ihre Wohnung zusammen mit einer Personen bewohnt, die nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen ist (Art. 16c ELV), wurden bereits im Urteil EL 2009/32 dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (EL 2009/32, Erw. 1).
2.
2.1  Vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Einspracheentscheide vom 12. und 17. Februar 2010. Mit letzterem hat die Beschwerdegegnerin über die Einsprache vom 28. Januar 2010 gegen die Verfügung vom 28. Dezember 2009 befunden. Vorab ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin auf die Einsprache vom 28. Januar 2010 überhaupt hätte eintreten dürfen. Die EL-Bemessung hat nicht nur für das Kalenderjahr Rechtsbeständigkeit (keine befristete Verfügung), sondern betrifft einen unbefristeten Dauersachverhalt (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen EL 2002/76 vom 10. September 2003, Erw. 3; Ralph Jöhl, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: SBVR XIV-Meyer, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, S. 1655 f.; anders die Rechtsprechung des BGer im Urteil 8C_94/2007 vom 15. April 2008). Die jährliche Anpassung des EL-Anspruchs auf das neue Kalenderjahr hin hat dementsprechend keine umfassende Neuüberprüfung zur Folge. Vielmehr hat sie den Zweck, den EL-Anspruch an veränderte Positionen wie z.B. die Pauschale der individuellen Prämienverbilligung oder Erhöhungen der AHV-Renten etc. anzupassen. Die Revision dieser einzelnen Positionen bedarf eines Revisionsgrundes nach Art. 17 Abs. 2 ATSG, also primär einer Sachverhaltsveränderung. Gegenstand des der Verfügung vom 20. August 2009 zugrunde liegenden Revisionsverfahrens war die Anpassung des Mietzinses aufgrund des Umzugs der Beschwerdegegnerin in eine 3 ½-Zimmer-Wohnung. In diesem Punkt wurde die Verfügung vom 20. August 2009 angefochten und befand sich somit im Einspracheverfahren. Die am 28. Dezember 2009 per 1. Januar 2010 verfügten Anpassungen betreffen die Position Wohnkosten jedoch mangels Sachverhaltsveränderung nicht. Entsprechend fehlt diesbezüglich ein Anfechtungsgegenstand, sodass die Verwaltung auf die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 28. Januar 2010 mit Nichteintreten hätte reagieren müssen. Die Verfügung vom 28. Dezember 2009 hatte betreffend die Position des Mietzinses als mitangefochten zu gelten (mit Einsprache vom 21. September 2009). Materieller Anfechtungsgegenstand des Beschwerdeverfahrens kann somit nur der Einspracheentscheid vom 12. Februar 2010 sein. Seine Rechtmässigkeit wird nachfolgend zu überprüfen sein.
2.2  Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei moralisch und allenfalls rechtlich verpflichtet, ihrem Enkel eine unentgeltliche Wohngelegenheit zur Verfügung zu stellen (G act. 1). Nach der Rechtsprechung können im Einzelfall Umstände vorliegen, die eine Abweichung des in Art. 16 Abs. 2 ELV statuierten Grundsatzes gebieten, wonach die Aufteilung des Mietzinses zu gleichen Teilen zu geschehen hat. So kann das gemeinsame Wohnen auf einer rechtlichen oder moralischen Pflicht beruhen und daher zu einer anderen und – ausnahmsweise – auch zu einem Absehen von einer Mietzinsaufteilung Anlass geben (BGE 130 V 263, Erw. 5.3). Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hat bereits im Urteil EL 2009/32 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin weder eine familienrechtliche Unterstützungspflicht trifft, noch die Voraussetzungen für die Verwandtenunterstützung im Sinn von Art. 328 ff. ZGB gegeben sind (EL 2009/32, Erw. 2.2). Sodann ist es nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin ihren Enkel bei Ablauf der Aufenthaltsbewilligung dessen Vaters aufgenommen hat. Eine moralische Pflicht zur Finanzierung des Lebensunterhalts ihres Enkels bzw. dazu, ihn unentgeltlich bei sich wohnen zu lassen, ist angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin hingegen zu verneinen (vgl. Urteil des EVG vom 13. März 2002, P 53/01, Erw. 3a)cc)).
2.3  Die Aufteilung der Wohnkosten nach Art. 16c Abs. 2 ELV ist bei gleicher Nutzung der Wohnung angezeigt. Diese Bestimmung lässt aber auch Raum für eine andere Aufteilung der Mietkosten als nach Anzahl Köpfen. Wird die Wohnung ungleich genutzt, so können die Mietkosten auch entsprechend dem Nutzungsgrad berücksichtigt werden. Die Annahme, eine Person hätte eine kleinere Wohnung genommen, wenn sie nicht mit einer anderen Person zusammen wohnen würde, stellt im Zusammenhang mit der Wohnkostenaufteilung kein brauchbares Kriterium dar. Massgebend sind nämlich ausschliesslich die Kosten der Wohnung, in der die betreffende Person effektiv lebt und die sie mit einer anderen Person teilt (Ralph Jöhl, a.a.O., S. 1705, Rz. 102). Die Beschwerdeführerin beantragt die Anrechnung von 2/3 der Wohnkosten ab September 2009 bis April 2010. Ab Mai 2010 seien die effektiv vom Sozialamt geleisteten Beiträge für die Wohnkosten des Enkels in der Höhe von Fr. 632.- bzw. Fr. 500.- ab September 2010 zu berücksichtigen. Dem hält die Beschwerdegegnerin sinngemäss entgegen, ein Abweichen von einer hälftigen Aufteilung der Mietkosten aufgrund einer ungleichen Nutzung sei nicht angezeigt. Bei einer 3 ½-Zimmer-Wohnung benutze in der Regel jeder Bewohner ein Zimmer für sich allein. Das dritte Zimmer werde als Ess- und Aufenthaltsraum von beiden Bewohnern gebraucht. Der Enkel der Beschwerdeführerin brauche viel Platz für seine Schulaufgaben und seine Freizeitaktivitäten (Fernsehen, Spielkonsole, PC, usw.). Er habe keineswegs einen kleineren Raumbedarf als die EL-Bezügerin. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist vorliegend davon auszugehen, dass der 15-jährige schulpflichtige Enkel die gemeinsam genutzten Räume und insbesondere das Ess- und Wohnzimmer aufgrund von Schule, Freizeitaktivitäten und zunehmenden sozialen Kontakten ausserhalb der Wohnung deutlich weniger intensiv nutzt als die nicht berufstätige Beschwerdeführerin. Kinder im Alter des Enkels der Beschwerdeführerin erledigen Hausaufgaben in der Regel in ihrem eigenen Zimmer und nicht mehr unter Aufsicht in Wohn- oder Esszimmer. Ganz allgemein wird das eigene Zimmer in diesem Alter notorischerweise oftmals zum Hauptaufenthaltsort innerhalb der Wohnung. Dies dürfte nicht zuletzt darauf zurück zu führen sein, dass Jugendliche in der Pubertät ein starkes Bedürfnis nach ihrem "eigenen Reich" und Privatsphäre entwickeln. Dementsprechend befinden sich auch Computer, Musikanlage etc. im eigenen Zimmer – es ist denn auch der Ort, an dem man gegebenenfalls mit Freunden verweilt. Unter dieser Betrachtung der Nutzung der Wohnung erscheint ein Abweichen vom Grundsatz der hälftigen Teilung vorliegend durchaus gerechtfertigt. Unter Berücksichtigung der Zimmeranzahl erweist sich eine Aufteilung der Wohnkosten im Verhältnis 2/3 für die Beschwerdeführerin und 1/3 für ihren Enkel als angemessen. Die Wohnkosten der Beschwerdeführerin sind somit ab 1. September 2009 mit 2/3 der Bruttomiete (abzüglich Radio- und TV-Gebühren) und folglich mit Fr. 9'840.- anzurechnen. Korrekterweise hat die EL-Berechnung so zu erfolgen, dass auf der Ausgabenseite der ganze Mietzins anzurechnen ist. Demgegenüber ist im Sinn einer Mietzinseinnahme bzw. allenfalls eines Einkommensverzichts auf der Einnahmeseite 1/3 des Mietzinses und somit Fr. 4'920.- als Einnahme anzurechnen. Im Ergebnis werden der Beschwerdeführerin somit 2/3 des Mietzinses als Wohnkosten angerechnet.
2.4  Da sich der Sachverhalt nach Erlass des Einspracheentscheids bezüglich der Nutzung der Wohnung nicht geändert hat, wird auch für die Zeit danach keine andere Aufteilung der Mietkosten angezeigt sein. Für die EL-Berechnung ist unbeachtlich, dass das Sozialamt dem Enkel der Beschwerdeführerin für die Miete ab Mai 2010 einen Beitrag von Fr. 631.- bzw. ab September 2010 einen solchen von Fr. 500.- gewährt. Aufgrund der Nutzung der Wohnung schuldet der Enkel der Beschwerdeführerin 1/3 des Mietzinses. Es kann aus EL-rechtlicher Sicht nicht darauf ankommen, wie viel das Sozialamt bei seiner Unterstützungsleistung an den Enkel der Beschwerdeführerin für das Wohnen ausscheidet. Ab Mai 2010 wird der geschuldete Anteil an der Miete nicht mehr als Einkommensverzicht, sondern als tatsächliche Einnahme in der EL-Berechnung zu berücksichtigen sein.
3.
3.1  Gestützt auf vorstehende Erwägungen ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 12. Februar 2010 aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese den EL-Anspruch der Beschwerdeführerin ab 1. September 2009 unter Anrechnung von 2/3 der jährlichen Wohnkosten neu berechne.
3.2  Der Einspracheentscheid vom 17. Februar 2010 ist aufzuheben. Auf die Einsprache vom 28. Januar 2010 gegen die Verfügung vom 28. Dezember 2009 ist nicht einzutreten.
3.3  Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
3.4  Der Einspracheentscheid vom 12. Februar 2010 hat sich als rechtswidrig erwiesen. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin ungeachtet des Nichteintretens auf die Einsprache vom 28. Januar 2010 Anspruch auf ungekürzte Parteientschädigung, die vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird (Art. 61 lit. g ATSG; vgl. auch Art. 98 ff. VRP/SG, sGS 951.1). Da sich der Streit in diesem Verfahren nur um eine einzige Frage drehte und diese bereits Gegenstand des vorangegangenen Gerichtsverfahrens war, erscheint die Zusprache einer Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird bei diesem Verfahrensausgang gegen­standslos.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht entschieden:
1. Die Beschwerde wird unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 12. Februar 2009 in dem Sinn gutgeheissen, dass die Sache im Sinn der Erwägungen zur Neuberechnung der EL ab 1. September 2009 an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird.
2. Der Einspracheentscheid vom 17. Februar 2010 wird aufgehoben und durch den Entscheid ersetzt, auf die Einsprache vom 28. Januar 2010 gegen die Verfügung vom 28. Dezember 2009 nicht einzutreten.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.