sg_versicherungsgericht · IV 2006/187 · 2007-12-13 · de
Entscheid Versicherungsgericht, 13.12.2007
IV - Invalidenversicherung

Art. 59 Abs. 2 IVG, Art. 49 IVV. Ein Aktengutachten des RAD kann die Arbeitsunfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit nicht ausreichend beweisen, wenn weder der RAD noch ein sonstiger Arzt die Arbeitsunfähigkeitsschätzung auf eigene Untersuchungen stützt (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 13. Dezember 2007, IV 2006/187).

Präsident Franz Schlauri, Versicherungsrichterin Monika Gehrer-Hug, Versicherungsrichter Joachim Huber; a.o. Gerichtsschreiberin Denise Wyss
Entscheid vom 13. Dezember 2007
in Sachen
Z.___
Beschwerdeführer,
vertreten durch Fürsprecher Marco Büchel, LL.M., c/o K & B Rechtsanwälte,
Freudenbergstrasse 24, Postfach 213, 9240 Uzwil,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Rente
Sachverhalt:
A.
A.a  Der am 7. März 1966 in Kroatien geborene Z.___ gelangte im April 2005 erstmals an die Invalidenversicherung und beantragte die Umschulung auf eine neue Tätigkeit sowie die Ausrichtung einer Rente. Betreffend Art der Behinderung verwies er auf die seit 1996 bestehenden Rücken- und Nackenbeschwerden (IV-act. 1). Der Versicherte gab an, keinen Beruf erlernt zu haben (IV-act. 1-4/7). Nach der Schulzeit habe er von 1984 bis 1986 auf einer Baustelle in Kroatien gearbeitet. Von 1988 bis 2004 sei er dann als Bauarbeiter bei der Firma A.___ AG tätig gewesen (IV-act 20), welche aufgrund der Konkurseröffnung im April 2004 das Arbeitsverhältnis auflöste (IV-act. 19). Der Hausarzt, Dr. med. B.___, Facharzt FMH für Innere Medizin, gab auf Anfrage mit Bericht vom 24. April 2005 (IV-act. 8) bekannt, der Versicherte leide unter lumbalen Rückenschmerzen, ausstrahlend in das linke Bein, typisch entlang Dermatom L5. Er stellte die Diagnose: Discushernie L4/5 mit Radikulopathie L5 links. Der Versicherte sei seit dem 21. Juli 2004 bis auf weiteres 100% arbeitsunfähig. Da sich der Befund trotz intensiver Physiotherapie nicht verändert habe und der Versicherte einen operativen Eingriff ausdrücklich ablehne, sei eine Prognose eher ungünstig. Dr. B.___ legte seinem Bericht weitere ärztliche Unterlagen bei (IV-act. 8/5-7), unter anderem den Bericht der Neurochirurgie des Kantonsspitals St. Gallen vom 3. November 2004 (IV-act. 8/6-7). Darin diagnostizierte die Ärzteschaft eine lumbale Discushernie LWK4/5 links mit radikulärer Schmerzausstrahlung entsprechend dem Dermatom L5 links. Sie kamen zum Schluss, dass aufgrund der Beschwerdesymptomatik und der deutlichen Klinik sowie des MRI- Befundes (IV-act. 8/5) eine Operation ausdrücklich zu empfehlen sei.
A.b In der internen Stellungnahme des regionalen ärztlichen Dienstes (RAD) vom 13. Juni 2005 (IV-act. 12) führte Dr. C.___ aus, es sei sicher, dass in der bisherigen Tätigkeit des Versicherten als Bauarbeiter aktuell keine Arbeitsfähigkeit vorliege und dass er auch in einer adaptierten Tätigkeit zurzeit sehr eingeschränkt sei. Er empfahl, einen ausführlichen Verlaufsbericht von der Klinik für Neurochirurgie des Kantonsspitals St. Gallen einzuholen.
A.c  Im Verlaufsbericht der Ärzteschaft der Klinik für Neurochirurgie des Kantonsspitals St. Gallen vom 14. Juli 2005 (IV-act. 14) äusserten sich Prof. Dr. med. D.___ und Dr. med. E.___ dahingehend, dass seit der letzten Untersuchung im November 2004 keine wesentliche Besserung der Symptomatik eingetreten sei. Aufgrund der deutlichen Beschwerdesymptomatik sowie des deutlichen Befundes im Kernspintomogramm vom August 2004 sei von einer Besserung der Symptomatik nach einem operativen Eingriff mittels interlaminärer Fensterung, Nukleotomie und Sequesterektomie im Segment LW4/5 links auszugehen, jedoch nicht garantiert. Der Eingriff sei dem Versicherten zumutbar und stelle eine normale Operation bei einem Bandscheibenvorfall dar, mit den allgemein üblichen Operationsrisiken. Als Alternative zu einem operativen Eingriff komme nur eine konservative Therapie mit physiotherapeutischen Anwendungen und medikamentöser Therapie mittels NSAR in Frage. Bis dato hätten diese konservativen Massnahmen jedoch keine wesentliche Linderung der Beschwerden erzielt. Es sei eine Erfahrungstatsache, dass ein operativer Eingriff sicherlich keine garantierte Besserung zu 100% bringe, aber bei über 2/3 der Patienten eintrete. Es sei aber letztendlich die Entscheidung des Versicherten, ob er sich operieren lasse wolle oder nicht.
A.d In einer erneuten Stellungnahme des RAD vom 22. Juli 2005 (IV-act. 15) attestierte Dr.  C.___ dem Versicherten in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. In einer leidensadaptierten Tätigkeit sei hingegen seine Arbeitsfähigkeit auf 70% einzuschätzen, ganztags mit reduzierter Leistung sowie mit der Möglichkeit zum Einlegen vermehrter Pausen.
A.e Der IV-Eingliederungsberater stellte sich am 30. Dezember 2005 in seinem Schlussbericht (IV-act. 25) auf den Standpunkt, die gesundheitlich instabile Ausgangslage und die bisher erfolglose Stellensuche seien nicht Erfolg versprechend und deshalb sei der Fall abzuschliessen. Zu vergleichen seien ein Valideneinkommen von Fr. 59'055.-- und ein Invalideneinkommen (gemäss LSE 2005, privater Sektor, Niveau 4, bei 70% Arbeitsfähigkeit und 10% Leidensabzug) von Fr. 37'205.--. Daraus resultiere ein Invaliditätsgrad von 37%.
B.
B.a Mit Verfügung vom 21. Februar 2006 wies die IV-Stelle einen Rentenanspruch ab (IV-act. 31). Dagegen erhob am 7. März 2006 die DAS Rechtsschutzversicherung als Rechtsvertreterin des Versicherten Einsprache und ersuchte um Akteneinsicht (IV-act. 34). Mit der innert Frist nachgereichten Begründung (IV-act. 41) vom 7. April 2006 beantragte die Rechtsvertreterin die Aufhebung der Verfügung vom 21. Februar 2006 sowie die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente. Eventualiter sei ein unabhängiges medizinisches Gutachten zu erstellen, welches sich zur Restarbeitsfähigkeit des Einsprechers in einer leidensadaptierten Tätigkeit äussere. Die Rechtsvertreterin machte insbesondere geltend, die Widersprüchlichkeit zwischen den nur etwa einen Monat auseinander liegenden Stellungnahmen des RAD sei unübersehbar. Auffallend bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Einsprechers durch den RAD sei, dass sich dieser in der ersten Stellungnahme vom 13. Juni 2005 und vor Erhalt des Verlaufsberichts zur Arbeitsfähigkeit des Einsprechers nicht habe äussern können und die Meinung vertreten habe, der Einsprecher sei auch in einer leidensadaptierten Tätigkeit sehr eingeschränkt. Obwohl der Verlaufsbericht nichts Neues enthalte und nur bestätige, dass sich der Gesundheitszustand des Einsprechers seit November 2004 nicht verändert habe, sehe sich der RAD plötzlich in der Lage, die Arbeitsfähigkeit des Einsprechers in einer adaptierten Tätigkeit auf 70% festzusetzen (IV-act. 41/4).
B.b Mit Entscheid vom 23. August 2006 (IV-act. 47) wies der Rechtsdienst der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (SVA) die Einsprache ab. Zur Begründung des Einspracheentscheids stützte sich der Rechtsdienst vollumfänglich auf die Stellungnahme des RAD von Frau Dr. F.___ vom 27. Juli 2006 (IV-act. 46). Dr. F.___ führte darin aus, der medizinische Sachverhalt sei ausreichend dokumentiert. Die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit aufgrund der dokumentierten medizinischen Sachlage sei nun eine versicherungsmedizinische Aufgabe und werde als solche von den Regionalen ärztlichen Diensten durchgeführt. Die subjektiven Beschwerdeschilderungen und die weiteren Einschränkungen seien in der Arbeitsfähigkeitsschätzung von 70% ausreichend berücksichtigt worden.
C.
C.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die von Fürsprecher Marco Büchel, LL.M, Uzwil, für den Betroffenen erhobene Beschwerde vom 22. September 2006 (act. G 1). Der Rechtsvertreter beantragt die Aufhebung des Einsprachentscheides vom 23. August 2006 sowie eine polydisziplinäre MEDAS-Begutachtung. Es sei abzuklären, welche leidensadaptierten Tätigkeiten für den Beschwerdeführer noch in Frage kämen und wie hoch die Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer leidensadaptierten Tätigkeit sein würde. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer eine Viertelsrente zu gewähren. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, es könne nicht akzeptiert werden, dass sich die Beschwerdegegnerin einzig auf die Beurteilung des RAD abstütze. Aufgrund der Stellungnahme von Dr. C.___ sei unklar, ob sich die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit von 70% auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nach erfolgter Operation beziehe. Weiter könne auch der Ansicht von Dr. F.___ bezüglich des medizinisch genügend abgeklärten Sachverhalts nicht gefolgt werden.
C.b In ihrer Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2006 (act. G 3) beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers sei der RAD grundsätzlich auch zur Arbeitsfähigkeitsschätzung befugt und somit stehe die Beurteilung der medizinischen Anspruchvoraussetzungen dem RAD zu. Entsprechend seinen die Berichte des RAD wesentliche Entscheidungsgrundlagen.
C.c Der Beschwerdeführer hat am 9. November 2006 auf die Erstattung einer Replik verzichtet (act. G 5).
Erwägungen:
1.
Strittig ist im vorliegenden Fall der Anspruch auf Ausrichtung einer Invalidenrente, insbesondere aber die Arbeitsfähigkeitseinschätzung des regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) bezüglich der leidensadaptierten Tätigkeiten des Beschwerdeführers.
2.
2.1  Unter Invalidität wird die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit verstanden (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Erwerbsunfähigkeit ist dabei der durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
2.2  Nach Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn der Versicherte mindestens zu 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn er wenigstens zu 60% invalid ist. Liegt ein Invaliditätsgrad von mindestens 50% vor, so besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem IV-Grad von mindestens 40% auf eine Viertelsrente (Art. 28 Abs. 1 IVG).
2.3  Mit der Invaliditätsbemessung soll das Mass der Zurücksetzung der erwerblichen Leistungsfähigkeit infolge gesundheitlicher Beeinträchtigung ermittelt werden. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung gestellt haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beschreiben und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Die ärztlichen Auskünfte sind in der Folge eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (Rz 3047 f. des vom Bundesamt für Sozialversicherung erlassenden Kreisschreibens über die Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung = KSIH).
2.4  Im Sozialversicherungsrecht gilt der Untersuchungsgrundsatz. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht haben von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (BGE 122 V 158 Erw. 1a). Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist. In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und das Sozialversicherungsgericht zusätzliche Abklärungen stets dann vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebenden Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 Erw. 4a). In beweisrechtlicher Hinsicht gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG). Danach haben die urteilenden Instanzen die Beweise frei, das heisst, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen und alle Beweismittel unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichts ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten bzw. Anamnese abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Fachperson begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis).
3.
3.1  Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die bisherige Tätigkeit als Bauarbeiter aufgrund der bestehenden Discushernie nicht mehr ausüben kann. Gemäss der Beurteilung von Dr. B.___ sei aber auch eine andere, leidensadaptierte Tätigkeit nicht zumutbar. Als Begründung führt er aus, der Beschwerdeführer sei durch die Discushernie zu stark beeinträchtigt (IV-act. 8/4). Die Ärzteschaft der Neurochirurgie des Kantonsspitals St. Gallen äussert sich in den vorliegenden Berichten vom 3. November 2004 und 14. Juli 2005 hingegen nicht zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer anderen Tätigkeit als der bisherigen. Dr. C.___ des RAD seinerseits hält in seinem Bericht vom 22. Juli 2007 dafür, dass die Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit 70% betrage. Die adaptierte Tätigkeit bedürfe wechselbelastenden Aktivitäten im Stehen, Sitzen und Gehen; kein Heben und Tragen von Lasten über 10 kg sowie keine Zwangspositionen der Wirbelsäule, insbesondere keine vornübergeneigten Stellungen (IV-act. 15). Bei dieser Verlautbarung handelt es sich um eine Stellungnahme des RAD zuhanden der IV-Stelle (Art. 59 Abs. 2 IVG, Art. 49 und 69 Abs. 4 IVV). Sie ist allerdings ohne eigene ärztliche Untersuchungen im Sinne von Art. 49 Abs. 2 IVV erstattet worden. Gemäss Art. 49 Abs. 2 IVV kann der RAD bei Bedarf Versicherte selber ärztlich untersuchen. Die Untersuchungsergebnisse werden schriftlich festgehalten.
3.2  Zur Prüfung der medizinischen Anspruchsvoraussetzungen unterbreiten die IV-Stellen die notwendigen Unterlagen dem zuständigen RAD. Der RAD prüft den Sachverhalt anhand der Unterlagen. Er fordert bei Bedarf ergänzende ärztliche Unterlagen bei behandelnden Ärztinnen und Ärzten sowie Institutionen ein. Sind umfangreiche schriftliche Rückfragen notwendig, so kann die IV-Stelle damit beauftragt werden. Solche Unterlagen bilden Bestandteil des Versichertendossiers (Rz 2038 f. des vom Bundesamt für Sozialversicherung erlassenen Kreisschreibens über das Verfahren der Invalidenversicherung, KSVI). Gemäss Art. 49 Abs. 3 IVV hält der RAD die Ergebnisse der medizinischen Prüfung und Empfehlungen zur weiteren Bearbeitung des Leistungsbegehrens aus medizinischer Sicht in einem schriftlichen Bericht fest und stellt diesen mit den Unterlagen der IV-Stelle zu (siehe auch Rz 2040 KSVI). Solche Berichte basieren nicht notwendig auf eigenen Untersuchungen des RAD. Ihre Funktion besteht darin, aus medizinischer Sicht – gewissermassen als Hilfestellung für die medizinischen Laien in Verwaltung und Gerichten, welche in der Folge über den Leistungsanspruch zu entscheiden haben – den medizinischen Sachverhalt zusammenzufassen und zu würdigen, wozu namentlich auch gehört, bei widersprüchlichen medizinischen Akten eine Wertung vorzunehmen und zu beurteilen, ob auf die eine oder die andere Ansicht abzustellen oder aber eine zusätzliche Untersuchung vorzunehmen sei (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 14. September 2007, I 143/2007).
3.3  Vorliegend ist festzuhalten, dass es sich bei Dr. C.___s Umschreibung einer leidensangepassten Tätigkeit und der Einschätzung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 70% für den Beschwerdeführer nicht um ein Zusammenfassung oder Würdigung des medizinischen Sachverhaltes bezüglich der leidensadaptierten Tätigkeit gemäss Art. 49 Abs. 3 IVV handelt. Eine solche Berichterstattung ist erst durch die Ausführungen von Frau Dr. F.___ vom 26. Juli 2006 angefertigt worden (IV-act. 46). Dagegen liegt eine Prüfung der medizinischen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 49 Abs. 1 IVV vor, bei welcher der RAD eine geeignete Prüfungsmethode wählen muss. Dr. C.___ beschränkte sich auf eine eigene Einschätzung der Arbeitsfähigkeit aufgrund der Akten und verzichtete auf eine eigene Untersuchung. Soweit dabei konkrete Arbeitsunfähigkeitseinschätzungen von anderen Ärzten, die den Beschwerdeführer persönlich untersucht haben, vorgelegen hätten, wäre eine solche Beurteilung – als Aktengutachten – an sich beweistauglich. An dieser Arbeitsunfähigkeitseinschätzung nach einer eigenen Untersuchung fehlt es bislang in diesem Fall. Auch wenn die Annahme von Dr. C.___ auf seiner fachärztlichen orthopädischen Erfahrung basiert (IV-act. 44), kann dies für den Beweis der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nicht genügen. Nach der Auffassung des BSV muss ein versicherungsinternes fachärztliches Gutachten im Sinne von Art. 49 Abs. 2 IVV alle von der Rechtsprechung aufgestellten Bedingungen an eine Begutachtung erfüllen. Ein Bericht zuhanden der IV-Stelle gemäss Art. 49 Abs. 3 IVV betrifft demgegenüber lediglich den versicherungsinternen Entscheidungsprozess (Urteil des Bundesgerichts vom 12. Februar 2007, I 211/2006). Eine eigene Untersuchung durch Dr. C.___ gemäss Art. 49 Abs. 2 IVV wäre somit unabdingbar gewesen. Es ist ein Leiden zu beurteilen, bei welchem sich mehrere Faktoren (Rücken- und Beinbeschwerden) auf die Arbeitsfähigkeit auswirken. Mit einer eigenen Untersuchung verbunden, hätte die Würdigung von Dr. C.___ an sich Beweiswert, sofern sie als schlüssig erscheint, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei ist und keine Indizien gegen die Zuverlässigkeit bestehen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/ee). Erst die eigene Untersuchung eines Arztes begründet nachvollziehbar und schlüssig eine bestimmte Arbeitsfähigkeitseinschätzung für eine adaptierte Tätigkeit.
3.4  Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin bedingt vorliegend die Arbeitsfähigkeitseinschätzung als Grundlage eine persönliche ärztliche Exploration des Patienten. Zu dieser ergänzenden Abklärung ist die Streitsache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die ergänzende Untersuchung als Grundlage einer neuen Arbeitsfähigkeitseinschätzung in adaptierter Tätigkeit und die anschliessende Neubeurteilung könnte auch vom RAD bzw. Dr. C.___ vorgenommen werden. Von einer, wie vom Beschwerdeführer geforderten, polydisziplinären MEDAS-Begutachtung kann sehr wohl abgesehen werden, da der medizinische Sachverhalt - stationärer Zustand des Beschwerdeführers mit unbestritten bestehender Discushernie L4/L5 – im übrigen offensichtlich genügend abgeklärt ist.
4.
4.1  Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides vom 23. August 2006 teilweise gutzuheissen. Die Angelegenheit ist zur ergänzenden Abklärung im Sinn der Erwägungen und zur anschliessenden neuen Verfügung über den Anspruch auf IV-Leistungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.2  Gemäss den Schlussbestimmungen des IVG zur Änderung vom 16. Dezember 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006, gilt für die am 1. Juli 2006 bei der IV hängigen Einsprachen das bisherige Recht (lit. b Schlussbestimmungen). Somit gelangt Art. 69 Abs. 1bis IVG zur Kostenpflicht von Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen im kantonalen Gerichtsverfahren nicht zur Anwendung. Gerichtskosten sind demnach keine zu erheben.
4.3  Praxisgemäss ist eine Rückweisung zur weiteren Abklärung einem Obsiegen der beschwerdeführenden Partei gleichzusetzen (BGE 132 V 215). Die beschwerdeführende Partei hat deshalb gemäss Art. 61 lit. g ATSG Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Bedeutung der Streitsache und dem Aufwand angemessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG
entschieden:
1.  In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einsprachentscheid vom 23. August 2006 aufgehoben und die Streitsache zur weiteren Abklärung im Sinn der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.  Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.