sg_versicherungsgericht · AVI 2024/15 · 2025-01-23 · de
Entscheid Versicherungsgericht, 23.01.2025
AVI - Arbeitslosenversicherung

Art. 13 und 23 AVIG; Art. 37 und 40 AVIV
Der Beschwerdeführer kann keinen Lohn von monatlich mindestens Fr. 500.– nachweisen. Abweisung (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. Januar 2025, AVI 2024/15).

Kanton St.Gallen
Gerichte
Versicherungsgericht
Abteilung I
Entscheid vom 23. Januar 2025
Besetzung Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Tanja Petrik-
Haltiner und Corinne Schambeck; Gerichtsschreiberin Julia Dillier
Geschäftsnr. AVI 2024/15
Parteien A.___,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Nadine Tuor-Mäder, Hofmann
Gehler Schmidlin, Lattenhofweg 4, 8640 Rapperswil SG,
gegen
K an ton a le A rb eits lo s e nk a ss e ,
Geltenwilenstrasse 16/18, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand Arbeitslosenentschädigung (Beitragszeit, Lohnfluss)
1/8

Sachverhalt
A.
A.a A.___ (nachfolgend: Versicherter) meldete sich am 18. August 2023 im Job-Room des Portals
der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an (act. G3.1.32). Er war vom 1. Juli 2015 bis
19. Juni 2023 bei der B.___ GmbH (seit 21. Juni 2023: C.___ in Liquidation) als Gesellschafter und
Vorsitzender der Geschäftsführung tätig gewesen (act. G3.1.26; vgl. zefix-Handelsregisterauszug). Die
Gesellschaft wurde mit Wirkung ab 19. Juni 2023 durch Konkurs aufgelöst und das Konkursverfahren
am 25. September 2023 mangels Aktiven eingestellt (zefix-Handelsregisterauszug).
A.b Am 29. August 2023 forderte die Kantonale Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Kasse) den
Versicherten auf, einen vollständig ausgefüllten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung mitsamt den
benötigten Unterlagen einzureichen. Zugleich wies sie ihn darauf hin, dass aufgrund seiner Anstellung
bei "seiner eigenen" GmbH eine weitergehende Prüfung der Löhne (Lohnflussprüfung) vorzunehmen
sei und hierfür eine Kopie der Bank- oder Postcheckkontoauszüge, aus welchen die Lohneingänge der
letzten 24 Monate ersichtlich seien, erforderlich sei. Sollten die Löhne bar ausbezahlt worden sein,
würden folgende Unterlagen benötigt: Auszug aus der Betriebsbuchhaltung, welche den Bezug
schlüssig darstelle, einen Auszug aus dem individuellen Konto bei der Sozialversicherungsanstalt (IK-
Auszug) und eine Kopie der Steuerveranlagung der Jahre 2021 und 2022 (act. G3.1.28).
A.c Am 31. August 2023 (Eingangsdatum) reichte der Versicherte den Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung, die Lohnausweise für April 2022 bis März 2023 und die
Arbeitgeberbescheinigung ein (act. G3.1.24-27).
A.d Mit Schreiben vom 29. November 2023 erklärte die Kasse, dass noch Unterlagen ausstehend
seien. Sie forderte den Versicherten auf, die fehlenden Unterlagen einzureichen (act. G3.1.23).
A.e Am 8. Dezember 2023 gingen die Veranlagungsberechnung und –verfügung für das Steuerjahr
2021, die Lohnausweise für die Jahre 2021 und 2022, ein Auszug aus dem Kontokorrentkonto für das
Jahr 2022 und ein Bankauszug bei der Kasse per E-Mail ein. Der E-Mail war sodann eine E-Mail vom
Buchhalter des Versicherten angehängt, welcher zu entnehmen war, dass die Löhne der B.___ GmbH
auf das interne Konto des Versicherten gutgeschrieben und ihm nicht ausbezahlt worden seien. Das
Geld sei so in der Gesellschaft als Darlehen verblieben (act. G3.1.17-22).
A.f Mit Verfügung vom 13. Dezember 2023 lehnte die Kasse den Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung ab dem 18. August 2023 ab mit der Begründung, dass gemäss
eingereichten Unterlagen der Lohn jeweils auf ein Kontokorrentkonto gutgeschrieben und als
Darlehensschuld verbucht worden sei. Die bezogenen Barauszahlungen hätten das geforderte
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Mindesteinkommen von monatlich Fr. 500.– nicht erreicht (act. G3.1.16). Dagegen erhob der
Versicherte am 8. Januar 2024 Einsprache (act. G3.1.13).
A.g Am 16. Januar 2024 teilte die Kasse dem Versicherten mit, dass weitere Abklärungen nötig seien.
Sie forderte ihn auf, weitere Unterlagen einzureichen. Gleichzeitig wies sie ihn unter Androhung der
Säumnisfolgen auf seine Mitwirkungspflicht hin (act. G3.1.10).
A.h Nachdem sich der Versicherte nicht vernehmen liess, wies die Kasse die Einsprache mit
Entscheid vom 11. März 2024 ab. Zur Begründung führte sie aus, die vom Versicherten eingereichten
Lohnabrechnungen und Lohnausweise stellten lediglich Parteibehauptungen mit geringem Beweiswert
dar. Die Steuerunterlagen des Steuerjahres 2021 seien nicht geeignet, einen Lohnfluss in den Jahren
2022 und 2023 zu beweisen. Das eingereichte Kontokorrent belege zunächst nur eine Umbuchung
innerhalb des Arbeitgeberbetriebs. Ein Geldabfluss sei damit nicht belegt. Die Bemühungen, weitere
Unterlagen erhältlich zu machen, seien erfolglos geblieben. Ein Lohnfluss sei daher nicht mit dem
nötigen Beweismass belegt. Da sich der Sachverhalt nicht weiter erhellen lasse, trage der Versicherte
die Folgen der Beweislosigkeit (act. G3.1.7).
B.
B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die Beschwerde des Versicherten (nachfolgend:
Beschwerdeführer) vom 12. April 2024 mit dem sinngemässen Antrag auf dessen Aufhebung und
Zusprache von Arbeitslosenentschädigung. Er sei der Überzeugung, dass er bezugsberechtigt sei. Er
habe seit seinem Lehrabschluss im Jahr 1984 immer Arbeitslosenbeiträge geleistet. Als er im Jahr 2015
die B.___ GmbH übernommen habe, habe er weiterhin bis zum Konkurs Beiträge bezahlt. Er könne
deshalb nicht nachvollziehen, warum er von der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen sein sollte
(act. G1).
B.b Am 18. April 2024 geht beim hiesigen Versicherungsgericht ein Schreiben der Kasse
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) mit der Überweisung eines Fristverlängerungsgesuches des
Beschwerdeführers ein (act. G3). Darin erklärt der Beschwerdeführer, dass sein Buchhalter pensioniert
sei und seit zwei Monaten in Spanien weile. Letzterer werde übernächste Woche zurückkommen. Um
die Unterlagen einzureichen, brauche er dessen Unterstützung (act. G3.1).
B.c Mit Beschwerdeantwort vom 25. April 2024 beantragt die Beschwerdegegnerin unter Verweis auf
die Erwägungen im Einspracheentscheid die Abweisung der Beschwerde (act. G4).
B.d Am 1. Mai 2024 wird dem Beschwerdeführer Gelegenheit eingeräumt, bis 21. Mai 2024 Einsicht
in die Akten und Stellung dazu zu nehmen sowie allfällige weitere Buchhaltungsunterlagen einzureichen
(act. G5).
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B.e Am 6. Dezember 2024 reicht der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch Rechtsanwältin
Nadine Tuor-Mäder, eine Beschwerdeergänzung ein mit der Begründung, dass das Vorgehen der
Beschwerdegegnerin unhaltbar sei. Es sei zulässig und in der Praxis durchaus auch verbreitet, dass
sich Gesellschafter den Lohn auf ein Kontokorrentkonto auszahlen liessen (act. G8.1).
B.f Mit Schreiben vom 24. Dezember 2024 reicht der Beschwerdeführer sodann einen IK-Auszug ein
(act. G9).
Erwägungen
1.
1.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer
unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die
Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist
(Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung
ausgeübt hat. Diese Beschäftigung muss nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung
genügend überprüfbar sein. Eine Überprüfung kann anhand der effektiven Lohnzahlungen
vorgenommen werden. Allerdings bildet der Nachweis des Lohnflusses keine eigene
Anspruchsvoraussetzung im Sinn von Art. 8 AVIG, sondern ist einzig ein Indiz dafür, dass die
versicherte Person eine beitragspflichtige Beschäftigung tatsächlich ausgeübt hat (vgl. BGE 131 V 444
E. 3.2.2 mit Hinweisen). Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn
jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des
Bundesgerichts vom 25. Juni 2013, 8C_75/2013, E. 2.2 mit Hinweisen). Als versicherter Verdienst gilt
der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums
aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die
vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte
Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG).
1.2 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes
der im Bemessungszeitraum (Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]) tatsächlich bezogene Lohn massgebend; eine
davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtet
zu bleiben. Bei Art. 23 AVIG handelt es sich im Unterschied zu Art. 13 AVIG (in Verbindung mit Art. 8
Abs. 1 lit. e AVIG) um eine Bemessungsnorm. Sie bekommt nur dann die Bedeutung einer negativen
Anspruchsvoraussetzung, wenn der Mindestbetrag für den versicherten Verdienst von monatlich Fr.
500.– nach Art. 40 AVIV über den Bemessungszeitraum gemittelt nicht erreicht wird. Das Abstellen auf
den tatsächlich ausgerichteten Lohn anstatt auf den vereinbarten Lohn wirkt sich allenfalls auf die Höhe
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4/8

des Taggeldes aus (Art. 22 Abs. 1 AVIG), berührt aber den Anspruch an sich nicht (BGE 131 V 444 E.
3.2.1 f. mit Hinweisen). Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten
sechs Beitragsmonate bzw. der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist (Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV). Der
Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag
vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag
mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Art. 37 Abs. 3
AVIV).
1.3 Somit bildet der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG ein Korrektiv bei allfälligen
missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich
die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 mit
Hinweis). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch
im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind (vgl.
ARV 1995 Nr. 15, S. 81 E. 2c), praktisch ausgeschlossen werden kann. Ob subjektiv die Absicht einer
Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde, ist nicht von
Bedeutung. Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr.
Eine restriktive Haltung dergestalt, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nur in
begründeten Ausnahmefällen auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen
ist, erscheint auch aus gesetzessystematischen Gründen geboten. Für die Erfüllung der
Mindestbeitragszeit innerhalb der Rahmenfrist genügt die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen
Beschäftigung nicht. Vielmehr bildet eine solche Tätigkeit nur Beitragszeiten, wenn und soweit hierfür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 29. Juli
2005, C 161/04, E. 3.1.1 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 9. Februar 2009,
8C_743/2008, E. 3, veröffentlicht in: SVR 2009 ALV, Nr. 8, S. 27).
1.4 Für den Nachweis der Lohnbezüge trägt die versicherte Person die Beweislast. Sie hat darzutun,
welchen Lohn sie erhalten hat. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über
entsprechende Zahlungen auf ein Post- oder Bankkonto der versicherten Person. Bei behaupteter
Barzahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitenden in Betracht.
Arbeitgeberbescheinigungen, unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie
Eintragungen im individuellen Konto bilden bloss Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen (BGE 131 V
444 E. 1.2 mit Hinweisen). Rechtsprechungsgemäss wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten
hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes zum Nachteil der
versicherten Person aus (ARV 2008 Nr. 6 E. 5 S. 150 f.).
1.5 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben die
Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige
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Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht
uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2,
BGE 122 V 157 E. 1a, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 I 180 E. 3.2).
2.
2.1 Unbestritten ist vorliegend, dass der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäftsführer
bei seiner letzten Anstellung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, diese jedoch spätestens mit
der Auflösung der GmbH durch Konkurs verlor. Im Zeitpunkt der Anmeldung bei der
Arbeitslosenversicherung war er deshalb nicht mehr in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c
AVIG vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Dass der Beschwerdeführer bei
der B.___ GmbH in der vorliegend massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 18. August
2021 bis 17. August 2023 während mehr als zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung
ausgeübt hat, stellt die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht in Abrede. Sie begründete die Abweisung
des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung damit, dass der Beschwerdeführer keinen Lohnfluss
nachweisen könne. Nachfolgend wird somit die Frage zu klären sein, ob der Beschwerdeführer einen
Lohnfluss nachzuweisen vermag.
2.2 Der Beschwerdeführer kann keine Bank- oder Postbelege für Lohnzahlungen vorweisen. Auf
Aufforderung hin reichte er Lohnausweise für die Jahre 2021 und 2022, die Steuerveranlagung für das
Steuerjahr 2021 sowie Lohnabrechnungen für April 2022 bis März 2023 ein. Die in den
Lohnabrechnungen angegebenen Lohnbeträge stimmen mit den im Lohnausweis und gegenüber dem
Steueramt für das Jahr 2021 deklarierten Beträgen überein, und es fällt auf, dass der Lohn seit
mindestens 2021 unverändert blieb. Zudem reichte er einen Kontoauszug "2090 CHF
Verbindlichkeiten" aus der Buchhaltung 2022 ein (act. G3.1.21). Diesem ist zu entnehmen, dass eine
(interne) Umbuchung des Lohnes erfolgt ist und lediglich kleinere Beträge aus der Kasse bar bezogen
wurden. Da diese Barbezüge den Mindestbetrag von monatlich Fr. 500.– nach Art. 40 AVIV nicht
überschreiten, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob diese anrechenbar wären. Das
Kontokorrent wies sodann bereits am 1. Januar 2022 einen Saldo von Fr. 119'864.59 zugunsten des
Beschwerdeführers auf. Dass die von ihm getätigten Bezüge in bar von Fr. 2'600.– bzw. auf ein
Privatkonto im Umfang von Fr. 6'000.– Lohn für das Jahr 2022 darstellen würden, blieb unbelegt. Daran
ändern auch die vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Bankauszüge der Bank D.___ (act. G8.1.7)
nichts. Soweit gemäss seinen Aussagen Spesen effektiv vergütet wurden (vgl. act. G8.1 S. 2), gehören
diese nicht zum massgebenden Lohn (vgl. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]).
2.3 In den Akten befindet sich sodann eine E-Mail des Buchhalters des Beschwerdeführers, welcher
zu entnehmen ist, dass kein Lohn ausbezahlt, sondern dieser intern als Darlehen verbucht wurde
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(act. G3.1.21 S. 53). Diese Aussage deckt sich mit dem vorerwähnten Kontoauszug "2090 CHF
Verbindlichkeiten". Das vom Beschwerdeführer gewählte Vorgehen im Sinne einer Liquidationshilfe
mag zwar aus unternehmerischer und buchhalterischer Sicht nachvollziehbar und sinnvoll sein. Aus
arbeitslosenversicherungsrechtlichem Blickwinkel führt dies jedoch zu einem Überwälzen des vom
betriebsleitenden Organ zu tragenden Unternehmensrisikos auf die Arbeitslosenversicherung. Diese
müsste für eine tatsächlich nie bezogene Lohnsumme im Rahmen des versicherten Verdienstes
einstehen. Rechtsprechungsgemäss ist dies unzulässig, weshalb in solchen Fällen von einem
Lohnverzicht auszugehen ist (Urteil des Bundesgerichts vom 20. März 2014, 8C_13/2014, E. 3.4.1.1).
Daran ändern auch die vom Beschwerdeführer angeführten Bundesgerichtsentscheide nichts. So
beschlägt das Urteil des Bundesgerichts 9C_356/2021 vom 10. Mai 2022 (publiziert als BGE 148 V
265) nicht das vorliegende Rechtsgebiet im engeren Sinne. Im zitierten Bundesgerichtsurteil war
Gegenstand des Verfahrens Erwerbsausfall im Rahmen der Covid-19-Verordnung. Zwar ist nicht
ausgeschlossen, dass sich dieselben Rechtsfragen stellen und die daraus ergebenden Erkenntnisse
ebenfalls auf die Arbeitslosenversicherung anwendbar wären. Die hier allenfalls interessierende Frage
liess das Bundesgericht aber ohnehin offen (vgl. E. 5.3.6). Auch aus BGE 131 V 444 kann der
Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Bundesgericht hatte sich in diesem Urteil
zwar unter anderem mit der Frage des versicherten Verdienstes und des Lohnverzichts zu befassen.
Es führte diesbezüglich zutreffend aus, dass die Form der Lohnzahlung grundsätzlich frei sei. Geldlohn
werde zwar regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes
Postcheck- oder Bankkonto überwiesen. Das Konto müsse indessen nicht notwendigerweise auf den
Namen des Arbeitnehmenden lauten. Bei Eheleuten könne es sich hierbei ohne weiteres um ein
gemeinsames Konto handeln oder sogar um ein solches, worüber der andere Ehegatte allein
verfügungsberechtigt sei (E. 3.3). Vorliegend wurde aber eben gerade kein Lohn ausbezahlt, was auch
der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Soweit er aus den weiteren Erwägungen etwas zu seinen
Gunsten ableiten möchte, ist darauf hinzuweisen, dass sich diese Ausführungen auf die im Betrieb
mitarbeitenden Ehegatten bezogen haben und für die hier interessierende Frage nicht
ausschlaggebend sind.
2.4 Weitergehende Unterlagen, die einen effektiven Lohnfluss hätten nachweisen können, reichte der
Beschwerdeführer trotz mehrfacher Aufforderung – auch im Beschwerdeverfahren – nicht ein. Es fehlen
somit echtzeitliche Nachweise für effektive, über das Darlehen hinaus getätigte Lohnzahlungen. Der im
Beschwerdeverfahren eingereichte IK-Auszug ändert daran nichts, gelten doch auch die Deklarationen
gegenüber den Sozialversicherungen höchstens als Indiz und vermögen keinen Nachweis für
tatsächliche Lohnzahlungen darzustellen (BGE 131 V 444 E. 1.2). Ohnehin erweist sich in der
vorliegenden Fallkonstellation, wo die interne Verbuchung des Lohnes als Darlehen unbestritten ist, ein
IK-Auszug als wenig aussagekräftig. Von weiteren Abklärungen sind somit keine besseren
Erkenntnisse zu erwarten, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet werden kann. Die
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Beweislast und damit die Folgen des nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit erstellten Lohnflusses trägt der Beschwerdeführer (vgl. E. 1.4 vorstehend).
3.
3.1 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslosenentschädigung selbst unter der Annahme einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung
mangels Nachweises eines tatsächlich ausbezahlten Lohnes von monatlich mindestens Fr. 500.– und
der damit einhergehenden fehlenden Bestimmbarkeit des versicherten Verdienstes zu Recht verneint.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
3.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. fbis ATSG).
Entscheid
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
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