sg_versicherungsgericht · UV 2021/59 · 2021-12-01 · de
Entscheid Versicherungsgericht, 01.12.2021
UV - Unfallversicherung

Art. 43 und 44 ATG; Art. 29 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Zur Gewährleistung der Verfahrensfairness bei der Vergabe von Gutachtensaufträgen hat der Unfallversicherer zunächst eine einvernehmliche Bestimmung anzustreben, wenn der Versicherte in konstruktiver Weise Hand hierzu bietet (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 1. Dezember 2021, UV 2021/59).

Entscheid
vom 1. Dezember 2021
Besetzung
Einzelrichterin Miriam Lendfers; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen
Geschäftsnr.
UV 2021/59
Parteien
A.___,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Ronald Pedergnana, Rorschacher Strasse 21, Postfach 27, 9004 St. Gallen,
gegen
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva),
Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Begutachtung (Zwischenverfügung)
Sachverhalt
A.___ aus B.___ war bei der C.___ AG als Spezialreinigungsmitarbeiter angestellt und dadurch obligatorisch bei der Suva gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 26. März 2013 bei der Arbeit 3 bis 4 Meter tief stürzte (siehe Schadenmeldung vom 8. April 2013, UV-act. 4). Dabei zog er sich einen Berstungsspaltbruch LWK 3 mit Kyphose sowie eine distale partiell intraartikuläre Radiusfraktur links zu (siehe hierzu den Austrittsbericht des Kantonsspitals D.___ vom 31. März 2013, wo der Versicherte vom 26. bis 31. März 2013 hospitalisiert war, UV-act. 13; zum dort erfolgten Eingriff vom 26. März 2013 [1. dorsale Aufrichtespondylodese L2-4, Beckenkammspongiosaentnahme dorsal rechts und 2. Lumbotomie links, Korporektomie WK3, Wirbelkörperersatz mit Rekolift-Cage] siehe UV-act. 1). Die Suva erbrachte für die Folgen dieses Unfalls Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen. Am 14. Mai 2014 erfolgte am distalen Radius eine Entfernung des Osteosynthesematerials (Operationsbericht des Kantonsspitals St. Gallen [KSSG] vom 14. Mai 2014, UV-act. 111) sowie gleichentags eine Schulterarthroskopie, Bicepstenotomie, Acromioplastik und Rotatorenmanschetten-Rekonstruktion (Supraspinatus) links (Operationsbericht des KSSG vom 14. Mai 2014, UV-act. 108).
Der Kreisarzt Dr. med. E.___, Facharzt für Chirurgie, untersuchte den Versicherten am 17. März 2015 und gelangte zur Einschätzung, dass der Versicherte für leidensangepasste Tätigkeiten über eine 100%ige Arbeitsfähigkeit verfüge (UV-act. 169). Den Integritätsschaden schätzte er auf 20 % (Rücken: 10 %; Handgelenk links: 5 %; Schulter links: 5 %; UV-act. 170). In der Folge fanden weitere Abklärungen und Behandlungen statt.
Im Auftrag der IV-Stelle des Kantons Thurgau wurde der Versicherte am 16., 17. und 19. Januar 2017 in der medexperts ag polydisziplinär (allgemeininternistisch, rheumatologisch, psychiatrisch, neurologisch und neuropsychologisch) begutachtet. Als Hauptdiagnose, welche die Arbeitsfähigkeit einschränken würde, erhoben die Sachverständigen ein chronisches lumboischialgieformes Schmerzsyndrom links nach Wirbelkörperfraktur LWK 3 und Aufrichtespondylodese L2 bis L4. Die angestammte Reinigungstätigkeit hielten sie nicht mehr für zumutbar. Bezogen auf leidensangepasste Tätigkeiten bescheinigten sie dem Versicherten eine 70%ige Arbeitsfähigkeit. Die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit sei vorwiegend auf die Unfallfolgen zurückzuführen (Gutachten vom 20. Februar 2017, UV-act. 338, insbesondere S. 62 und S. 64 f.). Der Kreisarzt Dr. E.___ führte am 21. März 2017 aus, im Vergleich zur kreisärztlichen Untersuchung vom 19. März 2015 gehe aus der gutachterlichen Beurteilung keine Änderung betreffend die Unfallfolgen hervor. Es könne weiterhin an der von ihm vorgenommenen Arbeitsfähigkeitsbeurteilung festgehalten werden (UV-act. 340; siehe auch die ergänzende Stellungnahme vom 29. März 2017, UV-act. 342).
Im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde des Versicherten gegen die Verfügungen der IV-Stelle des Kantons Thurgau vom 3. und 8. August 2017 ab. Darin war ihm gestützt auf das Gutachten der medexperts ag für die Zeit vom 1. April 2014 bis 30. Juni 2015 eine ganze Rente zugesprochen und das Gesuch um eine Umschulung abgewiesen worden (Entscheid vom 21. März 2018, VV.2017.256/E, UV-act. 482).
Der Kreisarzt Dr. E.___ führte in der Stellungnahme vom 3. Juli 2018 aus, zwischen dem von den Sachverständigen der medexperts ag formulierten und dem von ihm umschriebenen Zumutbarkeitsprofil würden keine wesentlichen Unterschiede bestehen. Falls die vorgesehene Rückenmarkstimulation tatsächlich erfolgreich sein würde, so fiele der von den Sachverständigen der medexperts ag genannte Grund für den vermehrten Pausenbedarf dahin (UV-act. 442). Am 13. März 2019 berichtete Dr. med. F.___, Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, die Neurostimulation sei frustran verlaufen und der Versicherte habe sich zwischenzeitlich wegen eines Tumors am Brustbein auf der Höhe des Xiphoids operieren lassen (UV-act. 465).
Mit Verfügung vom 13. Mai 2019 wies die Suva das Rentengesuch bei dem von ihr ermittelten 2%igen Invaliditätsgrad ab und sprach dem Versicherten eine Integritätsentschädigung von 20 % zu (UV-act. 475). Dagegen erhob der Versicherte am 12. Juni 2019 Einsprache. Er beantragte die Zusprache einer mindestens 50%igen Invalidenrente und einer 35%igen Integritätsentschädigung (UV-act. 483). Vom 2. bis 5. Februar 2020 war der Versicherte wegen einer Exazerbation der Rückenschmerzen in der Klinik für Neurochirurgie am KSSG hospitalisiert. Während des dortigen Aufenthalts wurde eine akute Grippeinfektion festgestellt. Nach deutlicher Regredienz sowohl der grippalen Symptome als auch der Schmerzen wurde der Versicherte wieder in sein häusliches Umfeld entlassen (Austrittsbericht vom 6. Februar 2020, UV-act. 506-2 ff.). Der Kreisarzt med. pract. G.___, Facharzt für Chirurgie, verneinte am 2. April 2020 die Frage, ob die vom 2. bis 5. Februar 2020 behandelten lumbalen Beschwerden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf das Unfallereignis zurückgeführt werden könnten. Aus seiner Sicht konnte die Grippe die Schmerzzunahme erklären (UV-act. 508).
Die Suva wies die Einsprache gegen die Verfügung vom 13. Mai 2019 mit Einspracheentscheid vom 21. April 2020 ab (UV-act. 510). Dagegen erhob der Versicherte am 25. Mai «2019» (richtig: 2020) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (UV-act. 514). Während des Beschwerdeverfahrens, am 6., 7. und 8. Juli 2020, fand im Auftrag der IV-Stelle des Kantons Thurgau eine polydisziplinäre (orthopädische, neuropsychologische, psychiatrische, neurologische, kardiologische, onkologische und pneumologische) Verlaufsbegutachtung des Versicherten in der medexperts ag statt. Deren Sachverständigen stellten folgende Diagnosen, denen sie einen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit beimassen: 1. ein chronischer Kreuzbeinschmerz links bei Zustand nach einer Versteifung L2-4 mit Wirbelkörperersatz L3 bei einem Berstungsbruch 2013, einer fortgeschrittenen Abnützung L5/S1 mit Bedrängung der Nervenwurzel S1 beidseits und deutlichen mehretagigen Degenerationen oberhalb der Versteifung am Übergang der Brust- und Lendenwirbelsäule; 2. ein Zustand nach Teilresektion des Brustbeins und der Rippen 5-7 mit einer Lappenplastik aufgrund eines bösartigen Tumors (Chondrosarkom); 3. ein Engpasssyndrom an beiden Schultern nach einem offenen Eingriff rechts und einer arthroskopischen Operation links; 4. ein Zustand nach einem operativ versorgten Speichenbruch links mit Gelenksbeteiligung und 5. ein Bluthochdruck. Sie bescheinigten dem Versicherten seit September 2019 eine höchstens («max.») 30%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit. Von Februar bis August 2019 habe infolge der Tumoroperation und der postoperativen Rehabilitation eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden. Auf die vom Rechtsvertreter des Versicherten gestellte Frage, inwiefern sich krebs- und unfallbedingte Beschwerden gegenseitig beeinflussen würden, antworteten die Sachverständigen der medexperts ag: «Durch den Eingriff mit einer Teilentfernung des Brustbeins inklusive der vorderen Anteile der Rippen 5-7 ist es zu einer zunehmenden Instabilität im Bereich des Rumpfes gekommen. Dies hat eine negative Auswirkung auf die bereits vorbestehenden, chronischen Schmerzen an der Lendenwirbelsäule nach der operativen Versteifung L2-4 inklusive dem Wirbelkörperersatz L3» (Gutachten vom 8. September 2020, UV-act. 535-3 ff., insbesondere UV-act. 535-10 ff.). Die Suva brachte am 15. Januar 2021 gegen das im Beschwerdeverfahren beigezogene Gutachten vom 8. September 2020 vor, es sei für die unfallversicherungsrechtliche Streitigkeit irrelevant, da die Verschlechterung des Gesundheitszustands des Versicherten auf einen unfallfremden Umstand (Tumorentfernung) zurückzuführen sei. Es fehle nach wie vor an einem objektivierbaren unfallkausalen organischen Substrat für die vom Versicherten geklagten Rückenschmerzen (UV-act. 536). Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hiess die Beschwerde des Versicherten vom 25. Mai 2020 in dem Sinn gut, als es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache zur Einholung eines versicherungsexternen Gutachtens über die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit sowie den Integritätsschaden an die Suva zurückwies (Entscheid vom 24. März 2021, VV.2020.105/E, UV-act. 537).
Die Suva teilte dem Versicherten am 16. Juni 2021 ihre Absicht mit, ihn durch Dr. med. H.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, ZMB Basel, begutachten zu lassen (UV-act. 547; zum Fragekatalog siehe UV-act. 547-3 f.). Der Versicherte äusserte sich am 9. Juli 2021 ablehnend zur vorgesehenen Begutachtung. Eine solche sei aus seiner Sicht aufgrund der bereits von den Sachverständigen der medexperts ag überzeugend vorgenommenen Beurteilung nicht notwendig. Gleichzeitig schlug er eine Vergleichslösung vor. Falls die Suva an einer Begutachtung festhalten wolle, so sei damit die medexperts ag zu beauftragen (UV-act. 548). Die Suva teilte dem Versicherten am 15. Juli 2021 mit, sie werde an der vorgesehenen Begutachtung durch Dr. H.___ festhalten. Ein Ergänzungsgutachten bei der medexperts ag komme nicht in Frage, da es doch deren Beurteilung gewesen sei, die zur Widersprüchlichkeit der Aktenlage geführt habe und die nun – durch unabhängige Experten – geklärt werden solle (UV-act. 551). Darauf erwiderte der Versicherte am «9. Juli» 2021 (Datum Posteingang: 20. Juli 2021), es spreche nichts gegen ein Ergänzungsgutachten bei der medexperts ag. Gegen Dr. H.___ als Sachverständigen brachte er vor, er sei einerseits Konsiliararzt für eine andere Unfallversicherung, andererseits schon über 70 Jahre alt und drittens werde er etwas zu häufig von der Suva zu Rat gezogen, als dass er als unbefangen erscheine. Falls die Suva vernünftige Alternativvorschläge von drei Wirbelsäulenchirurgen unterbreiten würde, könne er sich entschliessen, einem dieser Vorschläge zuzustimmen (UV-act. 552). Mit Zwischenverfügung vom 21. Juli 2021 ordnete die Suva die Begutachtung durch Dr. H.___ an (UV-act. 553).
Gegen die Zwischenverfügung vom 21. Juli 2021 richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 9. September 2021. Der Beschwerdeführer beantragte darin deren Aufhebung und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, aufgrund der Aktenlage zu entscheiden. Eventualiter sei eine Begutachtung durch die medexperts ag oder einen neutralen Gutachter vorzunehmen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur Begründung brachte er vor, Dr. H.___ sei nicht geeignet, die nicht zwingend notwendige Begutachtung durchzuführen. Das Gutachten der medexperts ag reiche aus, um gestützt darauf eine Rente zu verfügen. Sinnvoll sei es, wenn die medexperts ag die Fragen beantworte, denn diese habe ihn (den Beschwerdeführer) tatsächlich untersucht. Dr. H.___ würde wohl ein Aktengutachten machen. Die Beschwerdegegnerin versuche ein «Doctor-Shopping» zu ihren Gunsten (act. G 1). Am 10. September 2021 reichte der Beschwerdeführer eine Wohnsitzbescheinigung ein. Daraus geht hervor, dass er vom 18. Mai bis 31. Dezember 2020 Wohnsitz im Kanton St. Gallen gehabt hatte, bevor er nach Z.___ wegzog (act. G 2.1). Des Weiteren reichte der Beschwerdeführer am 15. September 2021 eine von ihm eingeholte Stellungnahme des orthopädischen Sachverständigen der medexperts ag vom 13. September 2021 ein, worin dieser Stellung zum Fragekatalog der Beschwerdegegnerin genommen hatte. Er hatte den rein unfallbedingten Integritätsschaden auf 25 % geschätzt. Betreffend den Anteil der unfallfremden Faktoren am Gesamtbild der LWS-Beschwerden hatte er geäussert, eine nachvollziehbare und faktenbasierte mathematische Aufteilung zwischen unfallbedingten und krankhaften Beschwerden sei nicht möglich. Dies erkläre sich durch den Umstand, dass es zwar durch das Tumorleiden mit dem Eingriff am Brustkorb zu einer massgeblichen Verschlechterung gekommen sei, aber ohne den Unfall 2009 mit Versteifung an der Lendenwirbelsäule L2-4 inklusive einem Wirbelkörperersatz L3 der Eingriff am Thorax wahrscheinlich zu keiner höhergradigen Invalidisierung in Bezug auf eine angepasste Tätigkeit geführt hätte (act. G 3.1). Der Beschwerdeführer fügte bezüglich der Integritätsschätzung an, dass er diese als zu tief erachte, sie aber für den Vergleichsfall akzeptieren würde (act. G 3).
Die Beschwerdegegnerin ersuchte in der Beschwerdeantwort vom 18. Oktober 2021 um Abweisung der Beschwerde. Sie machte geltend, das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau habe sie ausdrücklich verpflichtet, ein versicherungsexternes Gutachten einzuholen. Damit sei die Begutachtung des Beschwerdeführers zweifellos notwendig. Entgegen der von ihm geäusserten Behauptung sei Dr. H.___ nicht befangen und er sei von ihr seit 2019 «nur gerade einmal in drei Fällen» mit einer Begutachtung beauftragt worden. Der Beschwerdeführer bringe nichts vor, was die Unabhängigkeit von Dr. H.___ in Frage stelle. Dessen Vorbringen, Dr. H.___ würde ein reines Aktengutachten erstellen, treffe nicht zu, da eine Untersuchung vorgesehen sei. Die vom Beschwerdeführer eingeholte Stellungnahme des orthopädischen Sachverständigen der medexperts ag sei nicht überzeugend, da es sich hierbei um eine blosse Kurzbeurteilung aufgrund der Akten handle, wobei die letzte Exploration über ein Jahr zurückliege (act. G 5).
Erwägungen
Gegen prozess- und verfahrensleitende Verfügungen ist keine Einsprache, sondern direkt eine Beschwerde zu erheben (Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Befindet sich der Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten im Ausland, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem sich ihr letzter schweizerischer Wohnsitz befand oder in dem ihr letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat; lässt sich keiner dieser Orte ermitteln, so ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem das Durchführungsorgan seinen Sitz hat (Art. 58 Abs. 2 ATSG). Der Beschwerdeführer hatte vor seiner Ausreise ins Ausland Wohnsitz im Kanton St. Gallen (act. G 2.1), weshalb das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen für die Beurteilung der Beschwerde örtlich zuständig ist. Deshalb und weil auch die übrigen Voraussetzungen unbestrittenermassen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
Zwischen den Parteien umstritten und nachfolgend zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der von der Beschwerdegegnerin angeordneten monodisziplinären (orthopädischen) Begutachtung durch Dr. H.___.
Bei der Anordnung eines Gutachtens handelt es sich um eine Zwischenverfügung (Art. 55 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). Eine solche kann unter anderem dann angefochten werden, wenn ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. April 2010, B 2009/197, E. 2.5; vgl. auch BGE 138 V 275 E. 1.2.1). Für die Beurteilung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext des sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahrens mit seinen spezifischen Gegebenheiten ist zu beachten, dass das medizinische Administrativgutachten in der Regel die wichtigste medizinische Entscheidgrundlage im Beschwerdeverfahren bildet. Die Mitwirkungsrechte der versicherten Personen müssen daher bereits vor der Begutachtung durchgesetzt werden können, bevor präjudizierende Effekte eintreten. Mit Blick auf das begrenzte Überprüfungsvermögen der rechtsanwendenden Behörden genügt es daher nicht, die Mitwirkungsrechte erst nachträglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, einzuräumen (vgl. BGE 138 V 276 E. 1.2.2). Des Weiteren darf auch nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Anordnung medizinischer Untersuchungen an einer Person «zweifellos» einen Eingriff in das Recht auf physische und psychische Unversehrtheit respektive Integrität darstellt, das in den Schutzbereich des Grundrechts der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) fällt (BGE 136 V 126 E. 4.2.2.1 mit Hinweisen). Als solcher Eingriff muss die Anordnung einer Begutachtung die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllen, was im Bestreitungsfall gerichtlich überprüfbar sein muss. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, was von den Parteien auch nicht bestritten wird.
Art. 43 Abs. 1 ATSG statuiert die Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen, wobei es im Ermessen des Versicherungsträgers liegt, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln diese zu erfolgen hat. Im Rahmen der Verfahrensleitung kommt ihm ein grosser Ermessensspielraum bezüglich der Notwendigkeit, des Umfangs und der Zweckmässigkeit von medizinischen Erhebungen zu. Was zu beweisen ist, ergibt sich aus der Sach- und Rechtslage. Gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz hat der Sozialversicherer den Sachverhalt soweit zu ermitteln, dass er über den Leistungsanspruch zumindest mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit entscheiden kann. Der Untersuchungsgrundsatz wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der versicherten Person. Danach hat sich diese den ärztlichen oder fachlichen Untersuchungen zu unterziehen, wenn sie zumutbar sind. Nach dem Wortlaut von Art. 43 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG müssen diese aber auch notwendig und somit von entscheidender Bedeutung für die Erstellung des rechtserheblichen Sachverhalts sein (Urteil des Bundesgerichts vom 29. Mai 2007, U 571/2006, E. 4.1 mit Hinweisen). Diese Grundsätze ergeben sich zwingend aus der im Rahmen der Prüfung der Rechtmässigkeit eines Grundrechtseingriffs vorzunehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung (Art. 36 Abs. 3 BV). Zu ergänzen bleibt, dass die konkret angeordnete Abklärungsmassnahme demnach auch geeignet bzw. tauglich sein muss, ein aussagekräftiges Beweisergebnis zu liefern.
Bezüglich der Notwendigkeit der mit der angefochtenen Zwischenverfügung angeordneten Begutachtung gilt es zu beachten, dass diese Beweismassnahme ihre Grundlage im rechtskräftigen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 24. März 2021, VV.2020.105/E (UV-act. 537), findet und insoweit eine abgeurteilte Sache vorliegt. Dies verkennt der Beschwerdeführer, wenn er gestützt auf die medizinische Aktenlage, wie sie bereits vom Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau berücksichtigt wurde, die Notwendigkeit einer versicherungsexternen Begutachtung in Frage stellt (act. G 1, Rz 16). Dem Versicherungsgericht verbleibt im Nachgang zur nachträglichen Stellungnahme des orthopädischen Sachverständigen der medexperts ag vom 13. September 2021 lediglich die Prüfung der Frage, ob damit der rechtskräftig angeordnete Abklärungsauftrag im Ergebnis inzwischen als erfüllt betrachtet werden kann bzw. hinfällig geworden ist.
Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend vorbringt, ist die Stellungnahme des orthopädischen Sachverständigen der medexperts ag vom 13. September 2021 bezüglich der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung eher rudimentär begründet worden. Die Begründung geht jedenfalls inhaltlich nicht wesentlich über diejenige vom Gutachten vom 8. September 2020 hinaus (UV-act. 535-12 und -28), welche das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (noch) nicht für aussagekräftig hielt. Entscheidend ist ausserdem, dass sich die Beurteilung des Gutachters wohl nicht nach dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 129 V 177 E. 3.1 mit Hinweisen) richtete, hielt er doch seine Schlussfolgerung, dass der Eingriff am Thorax ohne die Unfallfolgen zu keiner höhergradigen Invalidisierung in Bezug auf eine angepasste Tätigkeit geführt hätte, lediglich für «wahrscheinlich» (act. G 3.1). Unter diesen Umständen ist die Beschwerdegegnerin nach wie vor verpflichtet, der vom Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau angeordneten versicherungsexternen Begutachtung Folge zu leisten.
Zu prüfen bleibt damit noch die mit der Begutachtung zu beauftragende orthopädische Fachperson bzw. deren Bestimmung. Dabei ist zwischen den Parteien zu Recht unbestritten geblieben, dass der Abklärungsbedarf lediglich die orthopädische Disziplin beschlägt.
Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann die Gutachterin oder den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen (Art. 44 ATSG).
Das Bundesgericht gelangte in BGE 138 V 318 mit überzeugender Begründung (siehe insbesondere die dortigen E. 6.1.1 f.) und in Nachachtung von Art. 29 Abs. 1 und 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zur Auffassung, dass den von ihm in BGE 137 V 210 formulierten Grundsätzen zu einem fairen Verfahren bei der Vergabe von Gutachtenaufträgen – zumindest sinngemäss – auch im unfallversicherungsrechtlichen Verfahren Nachachtung zu verschaffen ist.
Im Grundsatzentscheid BGE 137 V 210 zog das Bundesgericht den Schluss, dass eine auf beiderseitigem Einverständnis beruhende Begutachtung zu tragfähigeren Beweisergebnissen führe, die bei der betroffenen Person zudem auf bessere Akzeptanz stosse. Es betonte «unter all diesen Umständen ist zunächst, mehr als bisher der Fall, das Bestreben um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen» (BGE 137 V 256 E. 3.4.2.6). Es hat damit deutlich seine Präferenz für eine einvernehmliche Gutachterbestellung zu erkennen gegeben. So wies es unter Berücksichtigung der Ordnung in Italien und Frankreich darauf hin, dass «Elemente einer paritätischen Begutachtung» zur Verbesserung der Gutachterakzeptanz und zur Stärkung der Waffengleichheit beitragen können (BGE 137 V 244 E. 3.1.3.3). Ferner «sollen sich die IV-Stelle und die versicherte Person nach Möglichkeit über die Vergabe des Auftrages zur Begutachtung einigen; bei Konsens kann der Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfügung unterbleiben» (BGE 137 V 244 E. 3.1.3.3; vgl. Philipp Egli, Rechtsverwirklichung durch Sozialversicherungsverfahren - Sozialversicherungsvollzug zwischen Effizienz und Fairness - Mit einer kritischen Würdigung von BGE 137 V 210, Zürich 2012, S. 194). Das Bundesgericht bestätigte die Wichtigkeit der einvernehmlichen Gutachtenseinholung für ein faires Verfahren in BGE 138 V 275 E. 1.1 («Es liegt indessen im Interesse von IV-Stelle und versicherter Person, Verfahrensweiterungen zu vermeiden, indem sie sich um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung bemühen […]»). Auch nach der Sichtweise des Bundesrats (Antwort des Bundesrates vom 6. Juni 2011 zur Interpellation 11.3036 von Ständerätin Savary Géraldine) besteht eine positive Korrelation zwischen der Akzeptanz und der Gutachtensqualität und ist eine einvernehmliche Gutachtenseinholung entscheidendes Mittel zur Erreichung der Akzeptanz. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen betont in seiner Rechtsprechung konstant die Bedeutung eines einvernehmlichen Vorgehens (siehe etwa bereits den Entscheid vom 5. Juli 2013, IV 2012/412, bestätigt unter anderem im Entscheid vom 28. September 2020, IV 2020/76, E. 2.1). Der Gesetzgeber hat dieses wichtige Anliegen bereits früher erkannt und auf Gesetzesstufe in der Militärversicherung umgesetzt (Art. 93 des Bundesgesetzes über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1]). Aktuell, im Rahmen der Weiterentwicklung der IV (WEIV), hob der Gesetzgeber – und zwar bezogen auf sämtliche dem ATSG unterstehende Sozialversicherungszweige – ebenfalls die Bedeutung einer einvernehmlichen Bestimmung der medizinischen Fachpersonen bei Vergabe von Gutachtensaufträgen hervor. Die Gutachtensvergabe soll, «wenn immer möglich einvernehmlich» erfolgen (Hintergrunddokument des Bundesamts für Sozialversicherung im Rahmen der Weiterentwicklung der IV [WEIV] vom 3. November 2021; Download unter: ; Sozialversicherungen; Invalidenversicherung IV; Reformen und Revisionen; Weiterentwicklung der IV; Dokumentation; «Medizinische Begutachtungen und Verfahren (Hintergrunddokument)», abgerufen am 1. Dezember 2021). Alle die vorstehend dargelegten Gesichtspunkte sind nicht «IV-spezifisch» oder «MV-spezifisch», weshalb die entsprechenden Überlegungen zur Verfahrensfairness auch im unfallversicherungsrechtlichen Verfahren zu beachten sind (vgl. BGE 138 V 322 E. 6.1.1 am Schluss).
Angesichts der bereits gefassten – nicht beweiskräftigen – Meinung des orthopädischen Sachverständigen der medexperts ag erscheint eine neuerliche Begutachtung durch diesen nicht mehr ergebnisoffen, weshalb sich Weiterungen hierzu erübrigen.
Der Beschwerdeführer machte bereits im Verwaltungsverfahren konstruktive Vorschläge zu einer einvernehmlichen Bestimmung der orthopädischen Fachperson. Nebst dem er am 9. Juli 2021 eine Ergänzungsbegutachtung bei der medexperts ag vorschlug (UV-act. 548), ersuchte er die Beschwerdegegnerin am 12. Juli 2021 um drei alternative Vorschläge zu Dr. H.___ (UV-act. 552). Eine sachliche Rechtfertigung für die Ablehnung des konkretisierten Angebots des Beschwerdeführers zu einer einvernehmlichen Bestimmung wurde weder von der Beschwerdegegnerin dargetan noch ist sie sonst ersichtlich. Die Beschwerdegegnerin benennt auch keine Gründe oder öffentliche Interessen und solche sind auch nicht ersichtlich, die dem vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Vorgehen zur Bestimmung der medizinischen Fachperson entgegenstehen könnten. Insbesondere ist mit dem Vorschlag des Beschwerdeführers keine Gefahr einer unsachlichen Bestimmung oder einer Verletzung schützenswerter Interessen der Beschwerdegegnerin verbunden. Folglich durfte die Beschwerdegegnerin die vom Beschwerdeführer angeregte Einigungsbemühung nicht einfach ignorieren, sondern hätte im Interesse der Verfahrensfairness, der Gutachtensqualität sowie der Beschleunigung des Verfahrens zunächst ernsthaft darauf eingehen müssen. Deshalb und in Anbetracht der grossen Bedeutung eines fairen Verfahrens bei der Vergabe von Gutachtenaufträgen (siehe hierzu vorstehende E. 3.2 f.) hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zur Gewährleistung der Verfahrensfairness bei der Vergabe des versicherungsexternen Gutachtensauftrags neben Dr. H.___ zwei Alternativvorschläge zu unterbreiten.
Gemäss vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung vom 21. Juli 2021 gutzuheissen. Die Sache ist zur Durchführung eines Einigungsversuchs gemäss den vorstehenden Ausführungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. f
bis
ATSG).
Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung (HonO; sGS 963.75) pauschal Fr. 1'500.-- bis Fr. 15'000.--. Im hier zu beurteilenden Fall erscheint mit Blick auf die eingeschränkte Streitfrage und nur einen Schriftenwechsel eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.
Entscheid
im Verfahren gemäss Art. 18 OrgR
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Zwischenverfügung vom 21. Juli 2021 aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines Einigungsversuchs im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.