sg_versicherungsgericht · AVI 2024/6 · 2025-02-14 · de
Entscheid Versicherungsgericht, 14.02.2025
AVI - Arbeitslosenversicherung

Art. 8 Abs. 1 lit. f und Art. 15 AVIG
Vermittlungsfähigkeit bei Eröffnung und Führung eines Restaurants. Teilweise Gutheissung (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 14. Februar 2025, AVI 2024/6).
Bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 8C_209/2025.

Kanton St.Gallen
Gerichte
Versicherungsgericht
Abteilung I
Entscheid vom 14. Februar 2025
Besetzung Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt
Lehmann und Corinne Schambeck; Gerichtsschreiberin Julia Dillier
Geschäftsnr. AVI 2024/6
Parteien A.___,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Stephanie Bialas,
Oberer Graben 44, Postfach, 9001 St. Gallen,
gegen
A mt fü r Wirts ch a ft u nd A rb e it, Rechtsdienst,
Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
Gegenstand Vermittlungsfähigkeit
1/13

Sachverhalt
A.
A.a A.___ (nachfolgend: Versicherter) meldete sich am 15 .Dezember 2022 im Job-Room des Portals
der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an (vgl. act. G3.1/A72) und beantragte
Arbeitslosenentschädigung bei der kantonalen Arbeit slosenkasse (nachfolgend: Kasse). Er gab an,
bereit und in der Lage zu sein, Vollzeit zu arbeite n (act. G3.1/A44 S. 93 ff.). Am 20. Februar 2023
bewilligte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) im Zeitraum vom 21. Februar bis 24. März
2023 eine Eignungsabklärung am Arbeitsplatz. Als Ar beitgeber war das Restaurant B.___ vermerkt
(act. G3.1/A22). Per 24. März 2023 wurde der Versicherte von der Arbeitsvermittlung abgemeldet, da
er per 27. März 2023 eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen werde (act. G3.1/A25).
A.b Am 1. Juli 2023 meldete sich der Versicherte erneut zur A rbeitsvermittlung an (act. G3.1/B17)
und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Dabei gab er an, dass er bereit und in der Lage sei,
Vollzeit zu arbeiten (act. G3.1/B18).
A.c Am 2. September 2023 erhielt die Kasse einen Hinweis von einer Drittperson, dass der
Versicherte am 8. Januar 2023 einen Untermietvertrag für das Restaurant B.___ abgeschlossen habe.
Am 1. September 2023 habe dieser den Betrieb an einen Dritten übergeben (act. A44).
A.d Mit Schreiben vom 12. September 2023 gab das Amt für Wirtschaft und Arbei t (nachfolgend:
AWA) dem Versicherten Gelegenheit zur Stellungnahme betreffend seine Vermittlungsfähigkeit. Dabei
wurde vorgebracht, aufgrund der Tatsache, dass der Untermietvertrag bereits am 8. Januar 2023
unterzeichnet worden sei, sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass er zum
Zeitpunkt der Anmeldung die Selbständigkeit bereits geplant habe und der Stellenvermittlung nicht ode r
nur begrenzt zur Verfügung gestanden sei. Demzufolge sei die Vermittlungsfähigkeit ab 15. Dezember
2022 bis 31. August 2023 in Frage gestellt. Der Versicherte wurde zudem um Mitteilung gebeten, ob er
über ein Wirtepatent verfüge (act. G3.1/A46).
A.e Mit Schreiben vom 20. September 2023 nahm der Versicherte zu seiner Vermi ttlungsfähigkeit
Stellung. Er habe im Zeitraum vom 15. Dezember 2022 bis 24. März 2023 alle Anforderungen erfüllt.
Er habe sich beworben und sei jederzeit bereit gewesen, eine Arbeitsstelle anzunehmen. Das Projekt
mit dem Restaurant habe eine andere Ausrichtung geh abt. Er habe gehört, dass die Liegenschaft
insgesamt zur Vermietung stehe und sei mit Herrn C.___ (nachfolgend: Untervermieter) ins Gespräch
gekommen. Dieser habe die Liegenschaft als Hauptmieter gemietet. Sein Plan sei es gewesen, für das
Restaurant jemanden zu finden, der es im Bedarfsfal l mit seinem Wirtepatent führe. Er habe nicht
geplant, das Restaurant selber zu führen. Er habe g erade erst eine schlechte Erfahrung mit ei nem
Imbiss hinter sich gehabt. Er habe jedoch bis Mitte März 2023 niemanden für das Restaurant finden
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können. Er habe sich schliesslich im März 2023 dazu entschlossen, das Restaurant selber zu eröffnen.
Aufgrund schwerer persönlicher Differenzen mit seinem Untervermieter habe er den Betrieb nie richtig
aufnehmen können. Ende Juni 2023 habe er die Küche geschlossen. Per Ende August 2023 habe er
das Restaurant an eine Nachfolgerin übergeben. Er stelle ihr noch das Wirtepatent zur Verfügung, bis
sie selbst eines erworben habe (act. G3.1/A47).
A.f Am 16. Oktober 2023 gab das AWA dem Versicherten nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme
betreffend seine Vermittlungsfähigkeit. Gemäss Auskunft der Stadtpolizei sei ihm das Patent mit Datum
vom 3. März 2023 mit Gültigkeit ab 1. März 2023 erteilt worden. Er habe das Wirtepatent sodann erst
mit E-Mail vom 20. September 2023 zurückgezogen. Das Wirtepatent sei n icht übertragbar und der
Patentinhaber müsse den Betrieb selber führen. Somi t hätte er auch nach Übergabe des Betriebs
mehrheitlich anwesend sein müssen, wenn er das Patent zur Verfügung gestellt habe. Demzufolge sei
die Vermittlungsfähigkeit ab 15. Dezember 2022 bis 20. September 2023 in Frage gestellt
(act. G3.1/A57).
A.g Mit Stellungnahme vom 17. Oktober 2023 führte der Versicherte sinngemäss aus, dass die
Neuinhaberin ihn gebeten habe, das Patent nicht zurückzuziehen, da es für ihn eine Jobmöglichkeit in
ihrem Betrieb gebe, wenn sie keinen anderen Patentinhaber finde. Am 20. September 2023 habe sie
ihm dann ein Angebot per Whats-App unterbreitet. Dieses habe er aber nicht annehmen können, da sie
ihm nur eine 30%-Anstellung habe anbieten können. Voraussetzung für den Erhalt des Wirtepatents
sei jedoch eine 60%-Anstellung (act. G3.1/A61).
A.h Mit Verfügung vom 23. Oktober 2023 verneinte das AWA rückwirkend die Vermittlungsfähigkeit
des Versicherten ab 15. Dezember 2022 bis 20. September 2023. Er habe den Untermietvertrag bereist
am 8. Januar 2023 unterzeichnet. Entsprechend sei mit übe rwiegender Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen, dass der Versicherte zum Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV die Selbständigkeit bereits
geplant habe und der Stellenvermittlung nicht oder nur begrenzt zur Verfügung gestanden sei. Es sei
nicht nachvollziehbar, dass er gemäss eigenen Angaben nicht geplant habe, das Restaurant selber zu
führen. Er habe den Vertrag unterzeichnet und habe dabei auch das Inventar in der Höhe von
Fr. 31'000.– übernehmen müssen. Da ab Januar 2023 sein Lohn gepfändet worden sei, könne es sich
kaum um eine rein finanzielle Investition gehandelth aben. Von der beabsichtigten Selbständigkeit habe
der Versicherte erstmals am 6. März 2023 gesprochen. Er habe im Februar 2023 angeg eben, einen
Vorstellungstermin im Restaurant B.___ zu haben, ob wohl er z u diesem Zeitpunkt bereits den
Mietvertrag für dieses Restaurant unterzeichnet geh abt habe. Am 1. Juli 2023 habe er sich erneut
angemeldet. Das Wirtepatent sei aber erst am 20 .September 2023 zurückgezogen worden. Somit wäre
er auch verpflichtet gewesen, während der Öffnungszeiten mehrheitlich anwesend zu sein. Ob er dies
tatsächlich auch getan habe, sei nicht relevant. Aufgrund dieser Verpflichtung sei er nicht in der Lage
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gewesen, eine andere Vollzeitstelle anzutreten. Im Ergebnis werde die Vermittlungsfähigkeit des
Versicherten im Zeitraum vom 15. Dezember 2022 bis 20. September 2023 verneint (act. G3.1/A63).
A.i Die dagegen erhobene Einsprache vom 22. November 2023 (act. G3.1/A70) wies das AWA mit
Entscheid vom 14. Dezember 2023 ab. Aufgrund der Tatsache, dass der U ntermietvertrag mit
Mietbeginn per 1. Februar 2023 bereits am 8. Januar 2023 unterzeichnet worden se i, sei mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Versicherte zum Zeitpunkt der
Anmeldung beim RAV am 15. Dezember 2022 die Selbständigkeit bereits geplant u nd somit eine
Disposition getroffen habe, sodass er der Arbeitsvermittlung nur für eine beschränkte Zeit zur Verfügung
habe stehen wollen. Die Arbeitslosenversicherung be zwecke nicht die Abdeckung von
Unternehmerrisiken. Dass er nicht geplant habe, das Restaurant selber zu führen, erscheine nicht
glaubhaft. Aufgrund der getroffenen Disposition (Se lbständigkeit) sei der Versicherte im Ergebnis ab
15. Dezember 2022 bis 24. März 2023 nicht vermittlungsfähig gewesen. Am 1. Juli 2023 habe er sich
erneut zur Stellenvermittlung angemeldet. Der Versicherte habe in seiner Einsprache geltend gemacht,
dass er das Restaurant Ende Juni 2023 definitiv gecshlossen habe und seither nicht mehr im Restaurant
tätig gewesen sei. Ob der Betrieb tatsächlich Ende Juni 2023 geschlossen worden sei, sei nicht belegt.
Da das Wirtepatent nicht übertragbar sei, hätte der Versicherte auch nach der Übergabe des
Restaurants mehrheitlich im Betrieb anwesend sein m üssen, zumal er geltend mache, er habe das
Wirtepatent der neuen Inhaberin zur Verfügung gestellt. Das Patent für das Restaurant D.___ habe bis
zum 20. September 2023 auf den Versicherten gelautet. Somit sei seine Vermittlungsfähigkeit seit
seiner Wiederanmeldung am 1. Juli 2023 bis 20. September 2023 ebenfalls zu verneinen
(act. G3.1/A72).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die v orliegende Beschwerde des Versicherten
(nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Re chtsanwältin Stephanie Bialas, vom 1. Februar
2024 mit folgenden Anträgen: (1) Es seien die Verfü gung der Kasse Nr. 345368839 vom 23. Oktober
2023 sowie der Einspracheentscheid des AWA vom 14. Dezember 2023 aufzuheben; (2) Es sei
festzustellen, dass der Beschwerdeführer in den Kon trollperioden Dezember 2022, Januar 2023,
Februar 2023, März 2023 sowie Juli 2023 und August2 023 zurecht Leistungen der Kasse bezogen hat;
(3) Ferner sei die Kasse anzuweisen, die gesetzlich en Leistungen für die Kontrollperiode September
2023 zu erbringen; (4) Es sei dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren vor dem
Versicherungsgericht die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeis tändung durch die
unterzeichnende Rechtsanwältin zu gewähren; (5) Unt er Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl.
Mehrwertsteuer (act. G1).
B.b Am 7. März 2024 reicht der Beschwerdeführer eine Beschwerdeergänzung ein (act. G5).
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B.c Mit Beschwerdeantwort vom 6. Mai 2024 beantragt das AWA (nachfolgend: Beschwerdegegner),
auf das Rechtsbegehren Ziff. 1 bezüglich des Teilan trags betreffend die Verfügung der Kasse sowie
auf die Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 sei nicht einzutreten; im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen
(act. G10).
B.d Am 29. Mai 2024 wird dem Gesuch um Bewilligung der unentge ltlichen Rechtsverbeiständung
durch Rechtsanwältin Stephanie Bialas vor Versicherungsgericht entsprochen (act. G14).
B.e Mit Replik vom 12. Juli 2024 hält der Beschwerdeführer unverändert an seinen Anträgen fest
(act. G17).
B.f Der Beschwerdegegner verzichtet stillschweigend auf eine Duplik (vgl. act. G18 und G19).
Erwägungen
1.
In formeller Hinsicht ist bezüglich des Anfechtungsgegenstands zu beachten, dass im
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren grunds ätzlich lediglich Rechtsverhältnisse zu
überprüfen bzw. zu beurteilen sind, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich
– in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheids – Stellung genommen hat. Insoweit
bestimmt der Entscheid des Beschwerdegegners den beschwerdeweise weiterziehbaren
Anfechtungsgegenstand (BGE 131 V 164 E. 2.1). Anfechtungsgegenstand des vorliegenden
Verfahrens bildet der Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2023 betreffend Vermittlungsfähigkeit.
Der Beschwerdegegner verneinte darin rückwirkend die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers
für die Zeit vom 15. Dezember 2022 bis 20. September 2023 (act. G3.1/A63). Damit kann im
vorliegenden Verfahren einzig die Vermittlungsfähig keit vom 15. Dezember 2022 bis 20. September
2023 Streitgegenstand sein. Soweit der Beschwerdefü hrer die Feststellung zu Recht erfolgter
Leistungen durch die Kasse (Rechtsbegehren Ziff. 2) bzw. die Erbringung von Leistungen durch die
Kasse (Rechtsbegehren Ziff. 3) beantragt, ist darauf nicht einzutreten, zumal d ie Kasse nicht Partei
dieses Verfahrens ist. Bezüglich des Rechtsbegehrens Ziff. 1 ist anzumerken, dass bei Erhebung einer
Einsprache das Verwaltungsverfahren durch den Einsp racheentscheid abgeschlossen wird, welcher
die ursprüngliche Verfügung ersetzt (BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1). Die Verfügung vom 23. Oktober 2023
wurde somit durch den strittigen Einspracheentschei d ersetzt. Dabei ist zu erwähnen, dass der
Beschwerdeführer fälschlich die Kasse als verfügend e Behörde bezeichnete, was wiederum seitens
des Beschwerdegegners zur Verwirrung führte. Gemeint war aber – wie sich aus der Replik ergibt – die
Verfügung des Beschwerdegegners vom 23. Oktober 2023, welche durch den Einspracheentscheid
vom 14. Dezember 2023 ersetzt wurde und daher im vorliegend en Beschwerdeverfahren nicht mehr
aufgehoben werden kann.
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2.
2.1 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine
formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet
hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher
Bedeutung ist (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und
die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Von der Wiedererwägung ist die
sogenannte prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG von Verwaltungsverfügungen zu
unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflicht et, auf eine formell rechtskräftige Verfügun g
zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind,
zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen. Aus diesen im Sozialversicherungs- und allgemein
im Verwaltungsrecht geltenden Grundsätzen folgt, da ss die Verwaltung nicht frei ist, formell
rechtskräftige Verfügungen aufzuheben, sondern dass es hierfür der Voraussetzungen für die
Wiedererwägung oder die prozessuale Revision bedarf (BGE 121 V 1 E. 6 m.w.H.; vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts vom 24. März 2017, 8C_780/2016, E. 3).
2.2 Da im vorliegenden Fall bereits Arbeitslosenentschä digung ausbezahlt wurde (vgl.
act. G3.1/B32), womit die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers implizit bestätigt wurde, konnte
der Beschwerdegegner nur unter dem Titel der Wieder erwägung oder prozessualen Revision auf die
Anerkennung der Anspruchsberechtigung zurückkommen.
2.3 Der Beschwerdegegner hat weder in der Verfügung vom 23. Oktober 2023 noch im
Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2023 einen solchen Rückkommenstitel expliz it bezeichnet.
Das nachträglich festgestellte Fehlen einer Anspruc hsvoraussetzung gilt in der Regel als erhebliche
neue Tatsache, welche ein Zurückkommen auf die zuges prochenen Leistungen bzw. eine
Verweigerung weiterer Leistungen unter dem Titel de r prozessualen Revision erlaubt. Diese
sogenannte prozessuale Revision kommt auch bei form losen, rechtsbest ändig gewordenen
Leistungszusprachen zur Anwendung (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. September 2019,
8C_365/2019, E. 3.1). Da der Beschwerdegegner erst aufgrund der Mit teilung einer Drittperson am
2. September 2023 Kenntnis des Untermietvertrages mit Mietbeginn ab 1. Februar 2023 erhalten hatte,
fällt vorliegend die prozessuale Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG in Betracht.
3.
3.1 Es ist somit zu prüfen, ob die neu gewonnene Kenntnis über den Mietvertrag vom 8. Januar 2023
geeignet ist, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen.
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3.2 Die Vermittlungsfähigkeit ist eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose
Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der L age und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit
anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit
als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person
vermittlungsfähig oder sie ist es nicht. Zur Vermit tlungsfähigkeit gehören die Arbeitsfähigkeit und
Arbeitsberechtigung im objektiven Sinn sowie subjek tiv die persönliche Vermittlungsbereitschaft, die
Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältn issen während der üblichen Arbeitszeit
einzusetzen (BGE 120 V 385 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts vom 20. Mai 2015, 8C_922/2014, E. 2.1
m.w.H.).
3.3 Die Frage der Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, das heisst vom Zeitpunkt der
Antragstellung aus. Massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass des
Einspracheentscheides entwickelt haben (BGE 120 V 3 85 E. 2; vgl. auch U rteil des Bundesgerichts
vom 6. Juli 2005, C 56/05, E. 1.2).
3.4 Die Dauerhaftigkeit der Selbstständigkeit ist insof ern von Bedeutung, als sie allenfalls die
Vermittlungsfähigkeit in Frage stellt. Sie ist inde ssen keine negative Anspruchsvoraussetzung, bei
deren Vorliegen ein Anspruch auf Arbeitslosenentsch ädigung von vornherein ausgeschlossen wäre
(Urteil des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2012, 8C_672/2012, E. 2 mit Hinweisen). Die
Vermittlungsfähigkeit und daraus folgend der Leistungsanspruch sind jedoch dann zu verneinen, wenn
die Absicht zur Aufnahme der selbstständigen Arbei tso weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer
unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist und demzufolge auch nicht mehr von
einer vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbstständigen Erwerbstätigkeit
(im Sinne einer Zwischenverdiensttätigkeit nach Art. 24 AVIG) gesprochen werden kann (Urteil des
Bundesgerichts vom 27. August 2009, 8C_81/2009, E. 3.4 mit Hinweisen). Übt eine versicherte Person
während ihrer Arbeitslosigkeit eine auf Dauer angel egte selbstständige Erwerbstätigkeit aus, ist die
Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbstständige Erwerbstätigkeit au sserhalb der
normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann (Urteil d es Bundesgerichts vom 5. Dezember 2012,
8C_672/2012, E. 2).
3.5 Der Beschwerdegegner ging zunächst anhand der Angab en des Beschwerdeführers zu Recht
davon aus, dass er sich spontan per 27. März 2023 dazu entschlossen habe, sich selbständig zu
machen. Zu jenem Zeitpunkt reichte der Beschwerdeführer jeweils seine Arbeitsbemühungen ein und
gab noch am 28. Januar 2023 an, sich im Restaurant D.___ beworben zu haben (act. G3.1/A18). Da
der Beschwerdeführer zu jenem Zeitpunkt bereits ein en Mietvertrag für das besagte Restaurant
unterzeichnet hatte und im Dezember 2022 angegeben hatte, dass das Restaurant ab Januar 2023
geschlossen sein werde (vgl. act. G3.1/A6), erscheint wenig glaubhaft, dass er sich i m Januar 2023
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effektiv dort beworben hatte. Vielmehr deutet die A ktenlage, insbesondere die bewilligte
Eignungsabklärung vom 21. Februar bis 24. März 2023 im Restaurant B.___ (act. G3.1/A22), darauf
hin, dass der Beschwerdeführer (bewusst oder unbewusst) verheimlichte, dass er sich bereits vor März
2023 dazu entschlossen hatte, sich selbständig zu m achen. Aktenkundig ist, dass der
Beschwerdeführer am 8. Januar 2023 einen Untermietvertrag mit einem monatl ichen Mietzins von
Fr. 1'700.– und mit der Übernahme des Inventars i n der Höhe von Fr. 31'000.– unterzeichnete
(act. G3.1/A44). Dass er diesen Vertrag erst im Februar 2 023 unterzeichnet haben soll, erscheint mit
Blick auf den Vertragsinhalt als reine Schutzbehaup tung. Einerseits datiert der Vertrag, welchen der
Beschwerdeführer eigenhändig unterzeichnet hat, vom 8. Januar 2023. Andererseits hatte er gemäss
Vertrag den Mietzins von Fr. 1'700.– für Februar bereits am 1. Februar 2023 zu begleichen (vgl.
act. G3.1/A44). Der Untermietvertrag stellte eine neu entdeckte Tatsache dar, die geeignet war, zu einer
anderen rechtlichen Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit zu führen.
4.
4.1 Es bleibt damit nachfolgend zu prüfen, ab welchem Z eitpunkt die Aufnahme der selbständigen
Erwerbstätigkeit so weit fortgeschritten war, dass der Beschwerdeführer nicht mehr als
vermittlungsfähig qualifiziert werden konnte. Diesb ezüglich stellt sich der Beschwerdeführer auf den
Standpunkt, dass es hinsichtlich der Kontrollperiode Dezember 2022 keine Anhaltspunkte dafür gebe,
dass er bereits in jenem Zeitpunkt die Aufnahme ein er selbständigen Erwerbstätigkeit beabsichtigt
habe. Im Januar 2023 habe er keinerlei Zeit für den Aufbau seines Restaurants verwendet. Im Februar
2023 habe er zwar einige Vorbereitungen getroffen, welche sich jedoch in zeitlicher Hinsicht nicht
dahingehend ausgewirkt hätten, dass er nicht im Hau pterwerb einer anderen Arbeitstätigkeit hä tte
nachgehen können. Dasselbe gelte für März 2023.
4.2 Mit dem Beschwerdeführer ist festzuhalten, dass es wenig Anhaltspunkte dafür gibt, dass die
Vorbereitungshandlungen im Dezember 2022 bereits so weit fortgeschritten waren, dass die Annahme
einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich war. Aus den Akten ergibt sich, dass
der Beschwerdeführer am 10. Dezember 2022 erfahren hatte, dass das Restaurant B.___ per Anfang
Januar 2023 schliessen werde. Dass bereits fünf Tage später feststand, dass er dort eine selbständige
Erwerbstätigkeit aufnehmen werde, erscheint wenig plausibel, zumal er den Untermietvertrag erst am
8. Januar 2023 unterzeichnete. Der Beschwerdegegner br ingt denn auch keine Argumente für diese
Annahme vor. Jedenfalls steht nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest,
dass der Beschwerdeführer bereits im Dezember 2022 und Anfang Januar 2023
Vorbereitungshandlungen tätigte, die die Annahme ei ner unselbständigen Erwerbstätigkeit
erschwerten. Es fehlt damit für diesen Zeitraum am Beweis einer neuen erheblichen Tatsache für eine
prozessuale Revision im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG.
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4.3 Anders verhält es sich aber ab dem 8. Januar 2023. Spätestens zu diesem Zeitpunkt stand f ür
den Beschwerdeführer fest, dass er sich selbständig machen wird. Er unterzeichnete einen Mietvertrag
und verpflichtete sich gleichzeitig zur Übernahme ein es Inventars von Fr. 31'000.–, was mit Blick auf
seine bescheidenen finanziellen Verhältnisse eine erhebliche Investition darstellte. Hinzu kommt, dass
ein monatlicher Mietzins von Fr. 1'700.– mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten je auf Ende eines
jeden Monats vereinbart wurde (vgl. act. G10.1/A44). Nicht glaubhaft und auch in keiner Weise belegt
erscheinen in diesem Zusammenhang die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er das
Restaurant zunächst nicht selber habe führen wollen . Dagegen spricht neben der beantragten
Eignungsabklärung ab 21. Februar 2023 auch das per 1. März 2023 beantragte Wirtepatent. Dabei
musste er schon zu Beginn des Mietverhältnisses bea bsichtigt haben, Investitionen in Form von
Arbeitsstunden zu leisten. Alles andere wäre realitätsfremd.
4.4 Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Argumentati on des Beschwerdeführers, er habe im
Januar 2023 keinerlei und im Februar 2023 nur wenig Zeit für den Aufbau des Restaurants verwendet,
da dies nicht nötig gewesen sei, zumal er mit der Übernahme des Inventars das Restaurant von einem
Tag auf den anderen hätte eröffnen können (vgl. act. G1 Rz. III./4 S. 4). Für die Eröffnung eines
Restaurants braucht es Zeit, unabhängig vom Vorliegen eines Inventars. So ist die Ausarbeitung eines
Betriebskonzeptes und eines Budgets mit einem beachtlichen Aufwand verbunden. Ebenfalls müssen
Mitarbeitende für die Küche oder den Service gesuch t werden, was die Ausschreibung,
Vorstellungsgespräche, Vertragsausfertigung usw. be inhaltet. Zudem muss eine Menükarte
ausgefertigt und die Lieferanten angeschrieben werden. Danach dürften die Vertragsverhandlungen mit
den Lieferanten ebenfalls Zeit in Anspruch nehmen. Hierfür braucht es eine Vorlaufszeit, wofür
mindestens mehrere Wochen zu veranschlagen wären. D er doch erhebliche zeitlich e und
organisatorische Aufwand sowie die getätigten Inves titionen zeigen, dass sich der Beschwerdeführer
spätestens ab dem 8. Januar 2023 ernsthaft und intensiv um den Aufbau ei ner auf Dauer gerichteten
selbständigen Erwerbstätigkeit bemühte und er – entgegen seiner Beteuerung, weiterhin zur Annahme
einer Arbeitnehmertätigkeit bereit zu sein – diese bei Vorliegen einer zumutbaren Stelle nicht innerhalb
nützlicher Frist aufgegeben hätte. Vielmehr weist d er Umstand, dass er seine selbständige
Erwerbstätigkeit verschwiegen hat (vgl. E. 3.5 vorstehend), darauf hin, dass er die Bestreitung seines
Lebensunterhalts bis zur Eröffnung des Restaurants mit Arbeitslosengeldern zu überbrücken
beabsichtigte. Die Arbeitslosenversicherung sieht jedoch keine solchen Überbrückungsleistungen vor
(Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juni 2009, 8C_49/2009, E. 4.3). Die Vermittlungsfähigkeit wurde
somit ab dem 8. Januar bis 24. März 2023 zu Recht verneint.
5.
5.1 Im Juli 2023 meldete sich der Beschwerdeführer erne ut zum Bezug von
Arbeitslosenentschädigung an und macht nun geltend, dass er sich im Juni 2023 definitiv entschlossen
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habe, das Restaurant zu schliessen. Über die Küche habe er am Abend manchmal noch Take-Away-
Gerichte verkaufen können. Er verweise auf seine Bu chhaltung. Angesichts des bescheidenen
Umsatzes im Juli 2023, der auch zeitlich höchstens als Nebenerwerb mit einem minimalen Pensum am
Abend ausserhalb der regulären Arbeitszeiten erzielt worden sei, könne nicht gesagt werden, dass er
zeitlich so vereinnahmt gewesen sei, dass er nicht vermittlungsfähig gewesen sei (vgl. act. G1 Rz. III./4
S. 6). Diese Angaben des Beschwerdeführers widersprech en jedoch der Auszahlungsübersicht der
E.___ vom 5. August 2023 (act. G1.8). Diese belegt, dass die Transaktionen im Juli 2023 entgegen
seinen Angaben überwiegend während der Mittagszeit stattfanden (insgesamt 14 Transaktionen
zwischen 12.12 Uhr bis 14.10 Uhr); aber auch am Nac hmittag und am Abend Auslieferungen getätigt
wurden (je eine Transaktion um 16.57 Uhr und 20.11U hr). Es wäre für ihn daher nicht möglich gewesen,
neben seiner Selbständigkeit noch einer unselbständ igen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dass er
lediglich Fr. 473.06 eingenommen hat, ist dabei nicht von Bedeutung. Ein Merkmal einer selbständigen
Erwerbstätigkeit ist das Unternehmerrisiko. Die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit führt in
einer Anfangs- und Aufbauphase nicht selten zu Verlusten (vgl. BGE 143 V 177 E. 4.2.1). Ebenfalls nicht
ausschlaggebend ist, dass er gemäss eigenen Angaben nicht ausgelastet gewesen sein soll (vgl. Urteil
des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2012, 8C_672/2012, E. 2). Denn er musste zu den
Öffnungszeiten jederzeit zur Verfügung stehen, was die Suche nach einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit erheblich erschwert hätte, zumal von einem potenziellen Arbeitgebenden nicht verlang t
werden kann, unregelmässige Fehlstunden eines Arbetinehmenden zu akzeptieren. Auch der Umstand,
dass der Beschwerdeführer die Kündigung seines Untervermieters angefochten und am Mietverhältnis
so lange festgehalten hat, deutet darauf hin, dass er bis zum Schluss beabsichtigte, das Restaurant
weiterzuführen, und nicht bereit war, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen.
5.2 Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer bis zum 20. September 2023 über das Wirtepatent für
das Restaurant verfügte (act. G3.1/A58 ff.). Gemäss Art. 4 des Gastwirtschaftsgese tzes des Kantons
St. Gallen (GWG; sGS 553.1) wird das Patent für einen Betrieb oder einen Anlass erteilt. Das Patent
lautet auf die verantwortliche Betriebsleiterin oder den verantwor tlichen Betriebsleiter und ist nicht
übertragbar (Art. 5 GWG). Nach Art. 20 Abs. 1 GWG ist die Patentinhab erin oder der Patentinhaber
verpflichtet, den Betrieb selber zu führen. Diese Person ist während der überwiegenden Dauer der
Öffnungszeiten, insbesondere während der Hauptbetri ebszeiten, im Betrieb anwesend. Ist sie
verhindert, setzt sie eine geeignete Stellvertretung ein (Art. 20 Abs. 2). Mit dem Beschwerdegegner ist
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer von Gesetze s wegen verpflichtet war, während der
überwiegenden Dauer der Öffnungszeiten im Restauran t anwesend zu sein (vgl. zur fehlenden
Vermittlungsfähigkeit eines Wirtepatentinhabers auc h das Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts vom 5. Dezember 2003, C 243/02, E. 2.2). Dass ihm die Gesetzeslage nicht
bekannt gewesen sein soll, erscheint mit Blick aufs eine eigenen Ausführungen in der 2. Stellungnahme
zur Vermittlungsfähigkeit nicht glaubhaft, da er selber davon ausging, dass er zu mindestens 60% im
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Betrieb anwesend sein müsse. Daher erscheint gesamthaft nicht überwiegend wahrscheinlich, dass er
im Juli und August 2023 nur wenig gearbeitet haben und zur Annahme einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit in Vollzeit bereit gewesen sein so ll. Dies gilt umso mehr, als die Übergabe des
Restaurants per 31. August 2023 ebenfalls Zeit in A nspruch genommen haben dürfte. Dass ein
Restaurant von einem Tag auf den anderen an eine Dr ittperson übergeben werden kann, ist nicht
glaubhaft.
5.3 Neben der Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, gehö rt zur Vermittlungsfähigkeit auch die
Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den per sönlichen Verhältnissen während der üblichen
Arbeitszeit einzusetzen. Der Beschwerdeführer gab i n seiner Stellungnahme betreffend
Vermittlungsfähigkeit vom 17. Oktober 2023 selber an, dass er damit rechnete, im n euen Restaurant
arbeiten zu können, ohne jedoch eine entsprechende Zusage erhalten zu haben. Er wartete somit
gemäss eigenen Angaben bis zum 20. September 2023, ein entsprechendes Jobangebot zu erhalten
(vgl. act. G10.1/A61). Die Stellungnahme vom 17. Oktober 2023 im Zusammenhang mit den getätigten
Suchbemühungen in der Kontrollperiode September 202 3 erst ab 27. September 2023 (vgl.
act. G10.1/A49) zeigt auf, dass er die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ausserhalb des
von ihm geführten Restaurants auch nach Übergabe de s Betriebs am 31. August 2023 bis
20. September 2023 nicht beabsichtigte. Die Vermittlungsfähigkeit wurde daher zu Recht b is
20. September 2023 verneint.
6.
6.1 Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, ist sie teilweise gutzuheissen und der angefochtene
Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2023 aufzuheben. Es ist festzustellen, das s der
Beschwerdeführer vom 8. Januar bis 20. September 2023 nicht vermittlungsfähi g war. Vom
15. Dezember 2022 bis 7. Januar 2023 ist seine Vermittlungsfähigkeit zu bejahen.
6.2 Für das Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 61 Abs. fbis ATSG).
6.3 Nach Art. 61 lit. g ATSG hat der teilweise obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der
Parteikosten. Er hat entsprechend Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung. Die Parteikosten
werden vom Versicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der
Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses bem essen. In der Verwaltungsrechtspflege beträgt
das Honorar für das Verfahren vor Versicherungsgeri cht pauschal Fr. 1'500.– bis Fr. 15'000.– (vgl.
Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honor arordnung [HonO; sGS 963.75]). Die Rechtsvertreteri n hat keine
Kostennote eingereicht, so dass die Parteientschädi gung ermessensweise auf Fr. 3'000.– (inklusive
Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. D em Umfang des Obsiegens entsprechend
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rechtfertigt sich vorliegend eine Parteientschädigu ng von Fr. 500.– (inklusive Barauslagen und
Mehrwertsteuer).
6.4 Die Differenz zur Parteientschädigung, die bei voll em Obsiegen geschuldet wäre, bezahlt der
Staat zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung, jedoch ist der Differenzbetrag um einen Fünftel zu
kürzen (Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes [sGS 963.70]). Somit hat der Staat die Rechtsvertreterin
des Beschwerdeführers pauschal mit Fr. 2’000.– ([Fr. 3'000.– Pauschalbetrag - Fr. 500.– für das
teilweise Obsiegen] x 80% für Kürzung um einen Fünftel; inklu sive Barauslagen und Mehrwertsteuer)
zu entschädigen.
6.5 Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur Nachzahlung verpflichtet,
sobald sie dazu in der Lage ist (Art .123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] i.V.m.
Art. 99 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRP; sGS 951.1]).
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Entscheid
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der E inspracheentscheid vom 14. Dezember 2023
aufgehoben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 8. Januar bis 20. September 2023 nicht
vermittlungsfähig war. Vom 15. Dezember 2022 bis 7. Januar 2023 wird die Vermittlungsfähigkeit des
Beschwerdeführers bejaht.
2.
Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 500.– (inklusive
Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten.
5.
Der Staat entschädigt die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers zufolge unentgeltlicher
Rechtsverbeiständung mit Fr. 2'000.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).
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