sg_publikationen · RDRM.2023.34/RDGS.2023.216 · 2023-10-25 · de


Publikationsplattform
Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden
Fall-Nr.:
RDRM.2023.34/RDGS.2023.216
Stelle:
Generalsekretariat Sicherheits- und Justizdepartement
Instanz:
Sicherheits- und Justizdepartement
Publikationsdatum: 29.02.2024
Entscheiddatum:
25.10.2023
SJD RDRM.2023.34/RDGS.2023.216
Migrationsrecht, Art. 61 Abs. 2 AIG. Das Erlöschen nach sechsmonatigem 
Auslandaufenthalt ist ge-setzliche Rechtsfolge, weshalb die Behörde über 
keine Möglichkeit verfügt, die Aufenthaltsbewilli-gung ausnahmsweise 
weiterbestehend zu erklären. Entsprechend besteht kein Ermessensspiel- 
raum, innerhalb dessen eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen 
wäre. Nicht zu beanstan-den ist ausserdem, dass die Vorinstanz keine 
Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK vorgenommen und eine 
Wiederzulassung im Rahmen von Art. 30 AIG nicht geprüft hat.
Dent Entscheid finden Sie im angehängten PDF-Dokument. 
© Kanton St.Gallen 2026
Seite 1/9


 
 
Kanton St.Gallen 
Sicherheits- und Justizdepartement 
 
 
 
 
 
 
 
RDRM.2023.34/RDGS.2023.216 
 
Entscheid vom 25. Oktober 2023 
 
Rekurrent 
A.___ 
vertreten 
durch 
MLaw 
Lea 
Herzig, 
Rechtsanwältin, 
Landmann 
Rechtsanwälte AG, Postfach, 8050 Zürich 
gegen 
Vorinstanz 
Migrationsamt St.Gallen, (Verfügung vom 7. März 2023) 
Betreff 
Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung 
 
 
 


97125695 
2/8 
Sachverhalt 
 
A. 
 
 
A.___, geb. ___1992, heiratete am 12. Januar 2012 in 
X.___ die in der Schweiz niedergelassene Landsfrau B.___, geb. 
___ 1991. Am 20. April 2012 reiste er in die Schweiz ein. Im Rahmen 
des 
Familiennachzugs 
erhielt 
er 
am 
27. April 
2012 
eine 
Aufenthaltsbewilligung 
zum 
Verbleib 
bei 
seiner 
Ehefrau. 
 
 
Aus der Ehe gingen die Kinder C.___, geb. ___ 2014, und 
D.___, geb. ___ 2017, beide Staatsangehörige des X.___, hervor. Die 
Kinder verfügen über eine Niederlassungsbewilligung. 
 
 
B. 
 
Am 13. September 2022 und 23. März 2023 informierten das 
Einwohneramt Z.___ sowie die Schweizer Botschaft in Y.___ das 
Migrationsamt darüber, dass A.___ im X.___ wegen «Gefährdung im 
Strassenverkehr» zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden sei 
und sich seit dem 14. März 2022 im Gefängnis W.___ im Strafvollzug 
befinde (Vorakten S. 132 und S. 303). 
 
C. 
 
Mit Verfügung vom 7. März 2023 stellte das Migrationsamt fest, dass 
sich A.___ im Rahmen des Strafvollzugs seit dem 14. März 2022 in 
einem Gefängnis im X.___ aufhalte und er damit mehr als sechs 
Monate landesabwesend sei, weshalb die Aufenhaltsbewilligung 
erloschen sei. 
 
 
D. 
 
Gegen diese Verfügung erhob A.___ (nachfolgend Rekurrent), 
vertreten durch Lea Herzig, Rechtsanwältin, Zürich, mit Schreiben 
vom 17. April 2023 Rekurs beim Sicherheits- und Justizdepartement. 
Es werden folgende Anträge gestellt: 
 
1. 
Es sei die Verfügung der Rekursgegnerin vom 7. März 
2023 aufzuheben und die Sache an die Rekursgegnerin 
zwecks 
vollständiger 
Sachverhaltsfeststellung 
und 
Gewährung 
des 
rechtlichen 
Gehörs 
sowie 
zur 
ordentlichen Begründung zurückzuweisen. 
2. 
Eventualiter sei die Verfügung der Rekursgegnerin vom 
7. März 2023 aufzuheben und die Rekursgegnerin 
anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten 
zu verlängern. 
3. 
Es 
sei 
dem 
Rekurrenten 
die 
unentgeltliche 
Verbeiständung mit der Unterzeichnenden und ihm die 
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sowie ihn 
von der Bezahlung eines Kostenvorschusses zu 
befreien. 


 
97125695 
 
3/8 
4. 
Es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu 
erteilen bzw. zu belassen und den Rekurrenten während 
des Verfahrens zum Aufenthalt in der Schweiz 
zuzulassen. 
5. 
Es 
sei 
die 
Rekursgegnerin 
anzuweisen, 
dem 
Rekurrenten bzw. seiner Vertretung neue Akten 
unverzüglich und unaufgefordert zuzustellen. 
6. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) 
zulasten der Rekursgegnerin. 
 
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass dem 
Rekurrenten vor Erlass der Verfügung keine Gelegenheit zur 
Stellungnahme eingeräumt worden sei, obwohl ihn diese erheblich 
belaste. Mithin liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 
Zudem 
sei 
das 
Recht 
auf 
Achtung 
des 
Familienlebens 
unberücksichtigt 
geblieben. 
Die 
Nichtverlängerung 
der 
Aufenthaltsbewilligung führe dazu, dass er vor seinen beiden 
Töchtern 
getrennt 
und 
folglich 
eine 
intakte 
Familie 
auseinandergerissen werde. Nicht berücksichtigt worden seien 
alsdann die Rechte der Kinder sowie die Tatsache, dass sich der 
Rekurrent seit mehr als zehn Jahren in der Schweiz aufhalte und 
seine Kinder hier sozialisiert seien. Mit Blick auf das Kindeswohl sei 
eine solche Situation als Härtefall zu qualifizieren, weshalb das 
Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung sowie die Wegweisung aus der 
Schweiz einer Verhältnismässigkeitsprüfung nicht standhalten 
würden. 
 
E. 
Zwecks 
Prüfung 
des 
Gesuchs 
um 
unentgeltlichen 
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung reicht der Rekurrent mit 
Schreiben vom 22. Mai 2023 diverse Unterlagen als Beleg für seine 
Mittellosigkeit ein. 
 
F. 
 Mit Vernehmlassung vom 26. Juli 2023 beantragt das 
Migrationsamt 
(nachfolgend 
Vorinstanz), 
den 
Rekurs 
unter 
Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, 
dass die angefochtene Verfügung vom 7. März 2023 lediglich das 
Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung feststelle. Das Erlöschen nach 
einem sechsmonatigen Auslandaufenthalt sei eine gesetzliche 
Rechtsfolge, wobei die Gründe für den Aufenthalt im Ausland 
unbeachtlich seien. Da der Behörde kein Ermessen zukomme, finde 
auch keine Verhältnismässigkeitsprüfung statt. Dem Rekurrent stehe 
es frei, ein Gesuch um Wieder- bzw. Neuerteilung einer Bewilligung 
einzureichen. 
 
G. 
Mit Rekursergänzung vom 22. August 2023 teilt der Rekurrent 
mit, dass ihm gemäss Entscheid des Kreisgerichts V.___ vom 
7. August 2023 ein Kinderbetreuungsanteil von 40% zugesprochen 


 
97125695 
 
4/8 
worden sei. Folglich würden seine privaten Interessen und die seiner 
Familie an einem weiteren Verbleib in der Schweiz schwer wiegen. 
 
H. 
Mit Schreiben vom 24. August 2023 orientiert die Vorinstanz 
über das sistierte Gesuch des Rekurrenten um Wiedererteilung einer 
Aufenthaltsbewilligung. 
 
I. 
Mit Replik vom 4. Oktober 2023 führt der Rekurrent an, dass 
das rechtliche Gehör auch bei Verfügungen, die das Erlöschen einer 
Aufenthaltsbewilligung feststellen, zu gewähren sei. Der Rekurs sei 
somit zur Wahrung seiner verfassungsmässigen Rechte notwendig 
gewesen. 
 
 
Erwägungen 
1. 
Die von Amtes wegen zu prüfenden Rekursvoraussetzungen, 
nämlich Zuständigkeit, Rekursberechtigung sowie Form- und 
Fristerfordernisse, sind erfüllt (Art. 43bis, Art. 45 Abs. 1, Art. 47 und 48 
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; 
abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist einzutreten. 
 
2. 
Der Rekurrent macht zunächst eine Verletzung des 
rechtlichen 
Gehörs 
geltend, 
da 
ihm 
vor 
Erlass 
der 
Feststellungsverfügung keine Gelegenheit zur Stellungnahme 
gegeben worden sei. 
 
a) 
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das zentrale 
Mitwirkungsrecht 
der Parteien 
im 
Verwaltungsverfahren. 
Es 
beinhaltet unter anderem, dass sich die betroffene Person in einem 
Verfahren zur Sache angemessen äussern kann, bevor die 
Entscheidung getroffen wird. Wie weit dieses Recht geht, lässt sich 
allerdings nicht generell, sondern nur unter Würdigung der konkreten 
Umstände beurteilen. Entscheidend ist, ob dem Betroffenen 
ermöglicht wurde, seinen Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen 
(BGE 144 I 11 Erw. 5.3). Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs 
führt nicht ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen 
Entscheids. Der Verfahrensmangel wird geheilt, wenn die betroffene 
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu 
äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei 
überprüfen 
kann 
(vgl. 
Rizvi 
/ 
Risi, 
Gesetz 
über 
die 
Verwaltungsrechtspflege des Kantons St.Gallen [VRP], St.Gallen 
2020, Art. 15 N 11). 
 
b) 
Ob der Gehörsanspruch vorliegend verletzt wurde, kann 
letztlich offenbleiben, da das Sicherheits- und Justizdepartement über 
volle Überprüfungsbefugnis verfügt (Art. 46 Abs. 1 VRP), der 
Rekurrent im Rekursverfahren ausführlich zur Sache Stellung 


 
97125695 
 
5/8 
nehmen konnte und ein allfälliger Mangel damit als geheilt gilt. 
Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass dem Rekurrenten von 
vornherein 
klar 
war, 
dass 
er 
mit 
dem 
Erlöschen 
der 
Aufenthaltsbewilligung zu rechnen hatte, sollte der Strafvollzug länger 
als sechs Monate dauern. Immerhin teilte er dem Einwohneramt 
Z.___ mit E-Mail vom 14./15. März 2022 (Vorakten S. 159 ff.) mit, 
dass er die Schweiz vorübergehend aus «privatem Grund» verlassen 
werde, woraufhin ihn dieses darüber orientierte, dass die 
Aufenthaltsbewilligung erlöschen werde, sollte die Rückkehr nicht 
innert sechs Monaten erfolgen. Die nun verfügte Feststellung, die 
Aufenthaltsbewilligung sei erloschen, traf den Rekurrenten somit 
zumindest nicht überraschend. 
 
3. 
Eine fremdenpolizeiliche Bewilligung erlischt unter anderem 
mit der Abmeldung ins Ausland (Art. 61 Abs. 1 Bst. a des 
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über 
die Integration [SR 142.20; abgekürzt AIG]). Verlässt eine 
ausländische Person die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt 
die Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 61 Abs. 2 AIG nach sechs 
Monaten von Gesetzes wegen und ohne behördliches Zutun. Dies gilt 
auch dann, wenn auf die Verlängerung der Bewilligung ein Anspruch 
besteht. Nach konstanter bundesgerichtlichen Rechtsprechung 
kommt 
es 
beim 
Erlöschen 
infolge 
einer 
sechsmonatigen 
Landesabwesenheit weder auf die Motive noch auf die Absichten des 
Betroffenen an, so dass namentlich auch eine Inhaftierung zum 
Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung führt (BGE 149 I 66 Erw. 4.7 mit 
Hinweisen; VerwGE B 2022/155 vom 16. Januar 2023 Erw. 2.2.2 und 
2.3). 
 
a) 
Gemäss Mitteilung der Schweizer Botschaft in Y.___ vom 
23. März 2023 wurde der Rekurrent im X.___ zu zwei Jahren 
Freiheitsstrafe verurteilt, wobei er sich seit dem 14. März 2022 im 
Strafvollzug befand. Am 5. Juli 2023 informierte die Schweizerische 
Botschaft in Y.___ die Vorinstanz, dass der Rekurrent ein 
Rückreisevisum stellte (Vorakten S. 363). Es ist nicht ersichtlich, dass 
er während des Strafvollzugs Ausgänge oder anderweitige 
Unterbrüche hatte, die eine Rückkehr in die Schweiz ermöglicht 
hätten. Somit hat er sich ohne vorherige Abmeldung mehr als sechs 
Monate 
ununterbrochen 
im 
Ausland 
aufgehalten, 
was 
die 
Aufenthaltsbewilligung von Gesetzes wegen erlöschen liess. 
 
b) 
Das Erlöschen nach sechsmonatigem Auslandaufenthalt ist 
gesetzliche Rechtsfolge. Die Behörde verfügt über keine Möglichkeit, 
die Aufenthaltsbewilligung ausnahmsweise weiterbestehend zu 
erklären. Entsprechend besteht – im Gegensatz zum Widerruf einer 
Bewilligung – kein Ermessensspielraum, innerhalb dessen eine 
Verhältnismässigkeitsprüfung 
des 
Erlöschens 
als 


 
97125695 
 
6/8 
aufenthaltsbeendende Massnahme vorzunehmen wäre. (VerwGE 
B 2022/155 vom 16. Januar 2023 Erw. 2.2.1 und 2.4). 
 
4. 
Für das Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 61 
Abs. 2 AIG hat der Gesetzgeber auf formelle Kriterien abgestellt. Wie 
bereits in Ziff. 3 ausgeführt, erlischt die Aufenthaltsbewilligung somit 
von Gesetzes wegen bzw. automatisch, wenn das Kriterium – eine 
Landesabwesenheit von sechs aufeinanderfolgenden Monaten – 
erfüllt ist. In einer solchen Konstellation das Recht auf Achtung des 
Privat- und Familienlebens nach Art. 8 der Konvention zum Schutz 
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101; abgekürzt 
EMRK) weitergeltend zu lassen, hätte zu Folge, dass Art. 61 Abs. 2 
AIG seiner Substanz beraubt würde, was nicht mit dem Willen des 
Gesetzgebers vereinbar ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_734/2022 
vom 3. Mai 2023 Erw. 5.3.3; BGE 149 I 66 Erw. 4.8). Entsprechend 
ist 
nicht 
zu 
beanstanden, 
dass 
die 
Vorinstanz 
keine 
Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK vorgenommen hat. Eine 
Verletzung der Begründungspflicht liegt somit nicht vor. 
 
5. 
Ist die Aufenthaltsbewilligung durch ununterbrochenen 
Auslandaufenthalt von sechs Monaten erloschen, gelten wieder die 
allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen und die Bestimmungen 
über die Wiedererteilung, wobei die Voraussetzungen von Art. 30 
Abs. 1 Bst. b AIG zu prüfen sind (VerwGE B 2022/155 vom 
16. Januar 
2023 
Erw. 2.2.3). 
Dass 
die 
Vorinstanz 
die 
Wiederzulassung im Rahmen von Art. 30 AIG in ihrer Verfügung vom 
7. März 2023 nicht geprüft hat, ist nicht zu beanstanden, handelt es 
sich hierbei doch um eine Ermessensbewilligung (BGE 149 I 66 Erw. 
4.9). Insofern sich der Rekurrent im Rekursverfahren auf einen 
Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG beruft, ist dieser somit 
auf das bei der Vorinstanz pendente Verfahren um Wiedererteilung 
einer Aufenthaltsbewilligung zu verweisen (act. 10). Im selben 
Verfahren hat die Vorinstanz in einer umfassenden Interessen- und 
Rechtsgüterabwägung ebenfalls einen allfälligen Anspruch zufolge 
des Rechts auf Achtung des Familienlebens (Art. 8 EMRK) zu prüfen 
und 
die 
Interessen 
der 
Kinder 
zu 
würdigen 
(Art. 3 
des 
Übereinkommens über die Rechte des Kindes [SR 0.107]). 
 
6. 
Demgemäss ist der Rekurs abzuweisen. Gründe, die im Sinn 
von Art. 83 AIG die Ausreise in den X.___ nicht möglich, nicht zulässig 
oder nicht zumutbar erscheinen liessen, wurden nicht dargetan und 
sind nicht ersichtlich. 
 
7. 
Mit Rekurseingabe vom 17. April 2023 beantragte der 
Rekurrent die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und 
Rechtsverbeiständung. 
 


 
97125695 
 
7/8 
a) 
Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten 
jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren 
ganz oder teilweise abgewiesen werden. In Anwendung von Nr. 
20.13.01 
des 
Gebührentarifs 
für 
die 
Kantons- 
und 
Gemeindeverwaltung (sGS 821.5) ist die Entscheidgebühr auf Fr. 
1'000.– festzusetzen und dem Verfahrensausgang entsprechend 
dem Rekurrenten aufzuerlegen. Auf die Erhebung der amtlichen 
Kosten für das vorliegende Rekursverfahren ist allerdings zu 
verzichten (Art. 97 VRP). Folglich ist das Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege gegenstandslos und somit abzuschreiben. 
 
b) 
Der 
Anspruch 
auf 
Gewährung 
der 
unentgeltlichen 
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren 
ergibt sich aus Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (SR 101; 
abgekürzt BV) und Art. 99 Abs. 1 VRP. Ein Anspruch auf Bewilligung 
der 
unentgeltlichen 
Rechtspflege 
setzt 
voraus, 
dass 
die 
Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller bedürftig ist und das 
Verfahren nicht aussichtslos erscheint (Art. 99 Abs. 2 VRP i.V.m. 
Art. 117 Bst. a und Bst. b der Zivilprozessordnung [SR 272; 
abgekürzt ZPO]). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist 
ein 
Verfahren 
als 
aussichtslos 
anzusehen, 
wenn 
die 
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren 
und daher kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. 
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel 
verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess 
entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf 
eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb 
anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall 
genügend Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer 
summarischen Prüfung im Zeitpunkt, in dem das Gesuch gestellt wird 
(BGE 138 III 217 Erw. 2.2.4, 129 I 135 f. mit Hinweisen). 
 
c) 
Aufgrund der klaren Gesetzeslage und Rechtsprechung 
waren die Erfolgsaussichten für den Rekurs von Beginn weg 
beträchtlich tiefer einzustufen als die Verlustgefahr. Damit ist der 
Rekurs als aussichtslos zu qualifizieren, weshalb das Gesuch um 
unentgeltliche Rechtsverbeiständung abzuweisen ist. 
 
d) 
Das Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten ist bei 
diesem Verfahrensausgang ebenfalls abzuweisen (Art. 98bis VRP). 
 
 
 
Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als 
 


 
97125695 
 
8/8 
Entscheid 
 
1. 
Der Rekurs von A.___, Z.___, wird abgewiesen. 
 
2. 
A.___ wird eine Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– auferlegt. 
Auf die Erhebung wird verzichtet. Das Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege wird abgeschrieben. 
 
3. 
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird 
abgewiesen. 
 
4. 
Das Begehren von A.___ um Ersatz der ausseramtlichen 
Kosten wird abgewiesen. 
 
 
 
Der Vorsteher: 
 
 
 
Fredy Fässler, lic.iur. 
Regierungsrat