sg_publikationen · BZ.2007.70 · 2008-04-07 · de


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St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
BZ.2007.70
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)
Publikationsdatum: 07.04.2008
Entscheiddatum:
07.04.2008
Entscheid Kantonsgericht, 07.04.2008
Art. 33 Abs. 3 OR (SR 220). Die Vertrauenshaftung nach Art. 33 Abs. 3 OR 
setzt voraus, dass der Vertreter dem Dritten gegenüber in fremdem Namen 
handelt. Erforderlich ist daher entweder, dass der Vertreter den 
Vertretungswillen hat und der Dritte dies erkennt, oder aber, dass er zwar 
keinen Vertretungswillen hatte, der Dritte aber nach Treu und Glauben auf 
einen solchen schliessen durfte und tatsächlich auch schloss. Das Handeln 
des Vertreters allein vermag jedoch die Vertrauenshaftung des Vertretenen 
nicht zu begründen. Die objektive Mitteilung der Vollmacht muss vom 
Vertretenen ausgehen. Dessen Verhalten kann in einem positiven Tun, aber 
auch in einem passiven Verhalten, also einem bewussten oder normativ 
zurechenbaren Unterlassen oder Dulden bestehen (Kantonsgericht St. 
Gallen, III. Zivilkammer, 7. April 2008, BZ.2007.70).Das Kassationsgericht hat 
eine gegen diesen Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit 
Entscheid vom 10. September 2008 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. 
Das Bundesgericht ist auf eine gegen diese beiden Entscheide erhobene 
Beschwerde nicht eingetreten (Urteil 4A_240/2008 neues Fenstervom 12. 
Dezember 2008).
Erwägungen
I.
1.    Die Parteien haben am 21. März 2005 einen Werkvertrag über eine Pellets- 
Heizungsanlage abgeschlossen (kläg. act. 4). Der Werkvertrag basiert auf einer Offerte 
des Klägers, welche Vertragsbestandteil ist. Neben den Werkvertragsleistungen hat der 
Kläger weitere Arbeiten für die Beklagte erbracht. Die jeweiligen Regierapporte wurden 
von Bb, einem Mitarbeiter der Beklagten, unterzeichnet. Die Beklagte weigerte sich, für 
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die Regiearbeiten im Zusammenhang mit den Positionen "Sanierung und Umnutzung 
alte Heizungsanlage" (Fr. 36'048.-), "Behebung Kurzschluss" (Fr. 7'031.45) und 
"Zusatzarbeiten neue Heizungsanlage" (Fr. 4'265.-) zu bezahlen. Sie stellte sich auf den 
Standpunkt, die zusätzlich fakturierten Leistungen seien teilweise bereits im 
Werkvertrag vom 21. März 2005 inbegriffen und demnach bezahlt worden. Jedenfalls 
aber habe sie dem Kläger neben dem Werkvertrag keinen Auftrag für weitere Arbeiten 
erteilt. Im Übrigen sei Bb, welcher die Regierapporte unterzeichnet habe, für die 
Gesellschaft der Beklagten nicht einzelzeichnungsberechtigt, weshalb die Rapporte 
weder als Auftragserteilung noch Auftragsbestätigung der Beklagten gelten könnten. 
Hinzu komme, dass die Pellets-Heizungsanlage Mängel habe, weshalb ihr ohnehin ein 
verrechenbarer Schadenersatzanspruch zustehe.
2.    Mit Eingabe vom 4. Mai 2006 ersuchte der Kläger um (super)provisorische 
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von Fr. 43'971.20. Mit 
dringlicher Anordnung des Kreisgerichtspräsidiums vom 9. Mai 2006 wurde die 
vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch vorgemerkt. In 
teilweiser Bestätigung dieser Anordnung wies der Kreisgerichtspräsident mit Entscheid 
vom 5. Juli 2006 das Grundbuchamt an, ein Bauhandwerkerpfandrecht in der Höhe von 
Fr. 4'265.- nebst Zins zu 5% seit 2. April 2006 zulasten des Grundstücks der Beklagten 
provisorisch vorzumerken. Im Übrigen wurde das Gesuch mangels Einhaltung der 
dreimonatigen Frist zur Eintragung abgewiesen.
3.    Der Kläger reichte am 12. Oktober 2006 beim Kreisgericht fristgerecht Klage ein 
mit den eingangs erwähnten Begehren. Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte in 
teilweiser Gutheissung der Klage zur Bezahlung von Fr. 11'296.45 nebst Zins zu 5% 
seit dem 13. April 2006 für die Forderungspositionen "Zusatzarbeiten neue 
Heizungsanlage" und "Behebung Kurzschluss" und wies das Grundbuchamt an, ein 
Bauhandwerkerpfandrecht in der Höhe von Fr. 4'265.- nebst Zins zu 5 % seit 2. April 
2006 definitiv einzutragen. Die Forderung des Klägers für die Sanierung und 
Umnutzung der alten Heizungsanlage wies die Vorinstanz ab. Zur Begründung wurde 
im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger sei nicht gelungen, die Auftragserteilung 
durch die Beklagte für diese Zusatzleistung zu beweisen. Schliesslich wurde der 
Vollständigkeit halber festgehalten, die Mängelrüge der Beklagten sei verspätet 
gewesen, weshalb keine Forderung der Beklagten gegen den Kläger zur Verrechung 
vorgebracht werden könne.
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4.    Mit Eingabe vom 27. September 2007 liess der Kläger rechtzeitig Berufung mit den 
eingangs erwähnten Begehren erheben. Die Beklagte reichte innert der gesetzlichen 
Frist keine Berufungsantwort ein. Anstelle einer mündlichen Verhandlung wurde ein 
zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Art. 234 Abs. 2 lit. a ZPO). Während der Kläger 
auf eine weitere Eingabe verzichtete, machte die Beklagte mit Eingabe vom 21. 
Dezember 2007 geltend, das angefochtene Urteil sei nicht nur hinsichtlich des von der 
Vorinstanz abgewiesenen Begehrens des Klägers, sondern in seiner Gesamtheit neu zu 
diskutieren und beantragte entsprechend die Abweisung sämtlicher Forderungen des 
Klägers.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung 
erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
1.    Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Eintretensvoraussetzungen 
(Art. 79 ZPO) ergibt, dass diese erfüllt sind; auf die Berufung ist einzutreten.
2.    Die Berufung ist ein vollkommenes Rechtsmittel. Sie bewirkt eine Neubeurteilung 
der Streitsache. Der Neubeurteilung unterliegen die angefochtenen Punkte; was nicht 
angefochten ist, wird teilrechtskräftig. Mit Berufung können alle Mängel des 
angefochtenen Entscheides und des Verfahrens, das zu ihm geführt hat, gerügt 
werden. Die Mängel des Entscheides können entweder in einer unrichtigen 
Rechtsanwendung oder in einer unrichtigen Tatsachenfeststellung bestehen.
Da die Vorinstanz im Urteilsdispositiv nicht zwischen den einzelnen 
Forderungspositionen unterschieden hat, verlangte der Kläger die (vollständige) 
Aufhebung von Ziffer 1 des Entscheides des Kreisgerichts vom 11. Juli 2007. Der 
Berufungsbegründung ist jedoch zu entnehmen, dass sich die Berufung ausdrücklich 
nur gegen die Abweisung der Forderung für die Sanierungs- und Umnutzungsarbeiten 
an der alten Heizung richtet (vgl. Berufung, Ziff. III/1, letzter Absatz: "Die vorliegende 
Berufung richtet sich gegen die Abweisung der Zusatzforderung (3) [Sanierung und 
Umnutzung der alten Heizungsanlage] durch die Vorinstanz"). Die Beklagte hat keine 
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Anschlussberufung erhoben. Demnach ist der Entscheid des Kreisgerichts vom 11. Juli 
2007 hinsichtlich der Forderungspositionen "Zusatzarbeiten neue Heizungsanlage" 
(Fr. 4'265.-) und "Behebung Kurzschluss" (Fr. 7'031.-) mangels Anfechtung bereits in 
(Teil-)Rechtskraft erwachsen (vgl. Art. 226 ZPO). Soweit sich die Beklagte in der 
Eingabe vom 21. Dezember 2007 zu diesen Forderungspositionen äussert, ist sie nicht 
zu hören. Gegenstand des vorliegenden Entscheids ist einzig die Forderung des 
Klägers für die Sanierungs- und Umnutzungsarbeiten an der alten Heizung in der Höhe 
von Fr. 36'048.10.
3.    Die Beklagte hat innert Frist keine Berufungsantwort eingereicht. Grundsätzlich 
kann im zweiten Schriftenwechsel nur zum Rechtlichen Stellung genommen werden. 
Neue Tatsachen und Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 234 ZPO). Somit sind 
sämtliche Vorbringen der Beklagten in der Eingabe vom 27. Dezember 2007, welche 
sich nicht ausschliesslich auf rechtliche Erwägungen betreffend die umstrittene 
Forderung des Klägers für die Sanierung und Umnutzung der alten Heizungsanlage 
beziehen, im vorliegenden Entscheid nicht zu berücksichtigen.
III.
1. a)  Die Vorinstanz hat die Forderung des Klägers für die Sanierung und Umnutzung 
der alten Heizungsanlage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der Kläger 
habe die Auftragserteilung durch die Beklagte nicht bewiesen. Zwar sei von einer 
Anscheinsvollmacht des Mitarbeiters der Beklagten, Bb, welcher für diese Arbeiten die 
Regierapporte unterzeichnet hat, auszugehen. Jedoch seien die unterzeichneten 
Regierapporte als Auftragserteilung oder -bestätigung ungeeignet. Überdies sei unklar, 
ob die Arbeiten tatsächlich für die Beklagte erbracht worden seien, da auch auf dem 
benachbarten Areal diverse Arbeiten vorgenommen worden seien. Die Vorinstanz 
erachtete hingegen als erstellt, dass der Kläger Arbeiten im geltend gemachten Umfang 
tatsächlich erbracht hat; dies wurde auch von der Beklagten nicht bestritten.
b)    Der Kläger bringt im Berufungsverfahren vor, die Beklagte habe sich erst im Zuge 
der Lieferung und Montage der neuen Pellets-Heizungsanlage (Werkvertrag vom 
21. März 2005) entschieden, die alte Heizung umzunutzen. Die eigentlichen 
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Hauptarbeiten für die Sanierung und Umnutzung seien zwar der C-AG übertragen 
worden, diese habe jedoch nicht alle Arbeitsschritte selbst ausführen können. Deshalb 
habe sich der zuständige Arbeiter der C-AG, Ca, jeweils an Bb, welcher auf Seiten der 
Beklagten für die Umbauarbeiten zuständig gewesen sei, gewandt und diesen auf 
notwendige Arbeiten hingewiesen. Damit nicht gravierende Bauverzögerungen 
entstehen, habe Bb die "bauseits" zu erbringenden Leistungen dem bereits auf der 
Baustelle beschäftigten Kläger übertragen. In der Folge seien unter anderem die alte 
Heizungsanlage vom Grundwasseranschluss getrennt und die entsprechenden 
Leitungen verschlossen worden. Dass ein Teil dieser Arbeiten auf dem 
Nachbargrundstück erbracht wurde, hänge damit zusammen, dass sich die 
Grundwasserpumpe auf diesem befinde. Im Übrigen habe die Beklagte zwei (Teil-) 
Rechnungen im Zusammenhang mit der Sanierung und Umnutzung der alten 
Heizungsanlage bezahlt (kläg. act. 7 und 8), was darauf schliessen lasse, dass die 
Beklagte um die Auftragserteilung wusste und diese als verbindlich erachtete.
c)    Die Beklagte hielt der Sachverhaltsdarstellung des Klägers vor der Vorinstanz und 
auch im Berufungsverfahren zunächst entgegen, die zusätzlich fakturierten Leistungen 
seien bereits im Werkvertrag vom 21. März 2005 enthalten. Wie eingangs festgehalten, 
ist diese Einwendung nur für die im Berufungsverfahren strittige Rechnung für die 
Sanierung und Umnutzung der alten Heizungsanlage zu prüfen.
Den Regierapporten (Auftragserteilung 2. Juni 2005; Leistungserbringung 
30./31.05.2005, 01.-03. und 06.06.2005), 1302 (Auftragserteilung 7. Juni 2005; 
Leistungserbringung 01. und 06.-09.06.2005), 1303 (Auftragserteilung 9. Juni 2005; 
Leistungserbringung 10./13. und 14.06.2005) und 1304 (Auftragserteilung 13. Juni 
2005; Leistungserbringung 15.-17.06.2005; kläg. act. 10), ist zu entnehmen, dass die 
umstrittene Rechnung für die Sanierung und Umnutzung der alten Heizungsanlage vom 
13. März 2006 (kläg. act. 9) folgende Arbeiten umfasst: Demontage 
Grundwasserleitungen inklusive Entsorgung der Rohre und Altmetall (Regierapport), 
Leitungsabänderung und Demontage (Regierapport), Montage der Notkühlung für die 
bestehenden Kühlanlagen (Regierapport) sowie weitere Demontage- und 
Montagearbeiten (Regierapport). Diese Leistungen waren zweifelsohne nicht 
Gegenstand des Werkvertrages vom 21. März 2005 (kläg. act. 4), welcher nur die 
Lieferung der Pellets-Heizungsanlage sowie deren Montage und Inbetriebnahme 
umfasste. Insbesondere ist etwa aus der Position (Inbetriebnahme Funktionsmodul 
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FM4xx) ersichtlich, dass die Anschlüsse dieses Moduls "bauseitig" zu erstellen sind, 
was gleichzeitig verdeutlicht, dass die Beklagte nicht davon ausgehen durfte, der 
Werkvertrag vom 21. März 2005 umfasse sämtliche Leistungen im Zusammenhang mit 
der neuen Heizungsanlage. Soweit die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren für die 
Feststellung des Inhalts des Werkvertrags vom 21. März 2005 und dem Verhältnis 
zwischen diesem Vertrag und weiteren Aufträgen die Einvernahme von Zeugen 
verlangte, ist diesem Begehren nicht zu folgen. Zum einen ist aufgrund der sich bei den 
Akten befindlichen Regierapporte und dem schriftlichen Werkvertrag vom 21. März 
2005 deren Inhalt ohne Weiteres feststellbar. Zum andern hielt die Beklagte in ihren 
Rechtsschriften und anlässlich der mündlichen Verhandlung vor Kreisgericht selbst 
dafür, die Arbeiten würden in keinem Zusammenhang zum ursprünglich erteilten 
Auftrag stehen (vgl. vi act. 20 und 25). Ebenso ist nicht ersichtlich, inwiefern eine 
Befragung des Geschäftsführers der Beklagten,Bc angezeigt wäre, hat die Beklagte 
ihren Standpunkt betreffend die Auftragserteilung doch bereits ausführlich dargelegt; 
der Antrag auf Parteibefragung ist abzuweisen. Demnach steht fest, dass es sich bei 
der strittigen Forderung nicht um einen Mehraufwand im Rahmen des bestehenden 
Werkvertrags, sondern um einen (zusätzlichen) selbständigen Auftrag handelt.
Betreffend die Arbeiten auf dem benachbarten Grundstück der Firma E ist der 
Vollständigkeit halber festzuhalten, dass die Beklagte selbst festhielt, die Vernetzung 
der Heizsysteme mit der Firma E sei aufzulösen, da sich namentlich die 
Grundwasserpumpe auf dem Nachbargrundstück befinde und sie daher nur über einen 
eingeschränkten Zugang verfüge (bekl. act. 20; vi act. 20, Ziffer III/1). Dass im 
Zusammenhang mit einer Trennung der Anlagen auch Arbeiten auf dem 
Nachbargrundstück erforderlich werden, erscheint als selbstverständlich. Die 
Ausführungen des Klägers sowie die Regierapporte sind plausibel und nachvollziehbar; 
daran vermögen die gegenteiligen, nicht weiter belegten Behauptungen der Beklagten 
nichts zu ändern (vgl. dazu im Übrigen auch nachfolgend Ziffer 4 lit. b zur 
Auftragserteilung für die fakturierten Leistungen).
Demnach ist festzuhalten, dass die Leistungen gemäss Rechnung vom 13. März 2006 
(kläg. act. 9) nicht im Werkvertrag vom 21. März 2005 mit dem Kläger enthalten waren 
und folglich von einem selbständigen Werkvertrag auszugehen ist. Diese Arbeiten 
können vom Kläger folglich grundsätzlich zusätzlich in Rechnung gestellt werden.
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4.    Die Beklagte bringt jedoch vor, dem Kläger sei für die zusätzlich fakturierten 
Rechnungen nie ein Auftrag erteilt worden. Daran ändere auch die Unterzeichnung der 
Regierapporte durch Bb nichts, da dieser zum einen für die Beklagte nicht 
einzelzeichnungsberechtigt sei und zum andern die Unterschrift auf den 
Regierapporten ohnehin nur eine Bestätigung, dass Aufgaben erbracht wurden, nicht 
aber eine Bestätigung der Auftragserteilung an sich darstelle.
a)    Die Unterzeichnung von Regierapporten kann nicht, wie die Beklagte vorbringt, mit 
der Quittierung eines Lieferscheins verglichen werden. So ist den Regierapporten zu 
entnehmen, dass Bb jeweils als "Auftraggeber" (vgl. unterste Zeile der Regierapporte) 
unterzeichnet hat. Zudem ist bei einem Vergleich der auf den Rapporten vermerkten 
Auftragsdaten mit den nachstehend aufgeführten Daten der Leistungserbringung davon 
auszugehen, dass die Regierapporte von Bb jeweils vor Arbeitsaufnahme, jedenfalls 
aber vor Abschluss der Arbeiten unterzeichnet wurden, was den Charakter der 
Unterschrift als blosse Bestätigung der tatsächlichen Leistungserbringung von 
vornherein ausschliesst.
b)    Zu prüfen bleibt, ob die Beklagte durch die Auftragserteilung durch Bb gegenüber 
dem Kläger vertraglich gebunden ist. Dies ist dann der Fall, wenn Bb dazu 
bevollmächtigt war, oder wenn der Kläger aus seinem Verhalten in guten Treuen auf 
eine solche Vollmacht schliessen durfte.
Da die Beklagte bestreitet, eine Vollmacht erteilt zu haben, ist zu prüfen, ob von einer 
(externen) Duldungs- oder Anscheinsvollmacht auszugehen ist, also ob der gute 
Glaube des Klägers das Fehlen einer normativ zwar kundgegebenen, tatsächlich aber 
nicht erteilten Vollmacht heilt.
aa) Diese Vertrauenshaftung nach Art. 33 Abs. 3 OR setzt voraus, dass der Vertreter 
dem Dritten gegenüber in fremdem Namen handelt. Erforderlich ist daher entweder, 
dass der Vertreter den Vertretungswillen hat und der Dritte dies erkennt, oder aber, 
dass er zwar keinen Vertretungswillen hatte, der Kläger aber nach Treu und Glauben 
auf einen solchen schliessen durfte und tatsächlich auch schloss. Vorliegend ist auf 
den von Bb unterzeichneten Regierapporten in der Rubrik "Auftraggeber" die Beklagte 
aufgeführt. Selbst wenn Bb keinen Vertretungswillen hatte, durfte der Kläger unter 
diesen Umständen ohne Weiteres auf diesen schliessen. Nachdem die Frage nach dem 
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tatsächlich vorhandenen Vertretungswillen also offen bleiben kann, ist auf eine 
diesbezügliche Befragung von Bb zu verzichten; der entsprechende Antrag der 
Beklagten ist abzuweisen.
bb) Das Handeln des Vertreters allein vermag jedoch die Vertrauenshaftung des 
Vertretenen nicht zu begründen. Die objektive Mitteilung der Vollmacht muss vom 
Vertretenen ausgehen. Dessen Verhalten kann in einem positiven Tun, aber auch in 
einem passiven Verhalten, also einem bewussten oder normativ zurechenbaren 
Unterlassen oder Dulden bestehen. Eine Duldungsvollmacht liegt vor, wenn dem 
Vertretenen der Wille zur Vollmachtserteilung fehlt, er aber vom Auftreten eines 
anderen als seinem Vertreter Kenntnis hat und dagegen nicht einschreitet (vlg. BSK OR 
I-Watter, N 14 ff. zu Art. 33, m.w.H.). Die Anscheinsvollmacht unterscheidet sich von 
der Duldungsvollmacht insoweit, als dass hier der Vertretene keine Kenntnis vom 
Vertreterhandeln hatte, dieses bei pflichtgemässer Sorgfalt jedoch hätte erkennen 
müssen und verhindern können (BSK OR I-Watter, N 16 zu Art. 33). Der Vertretene 
kann einem gutgläubigen Dritten in beiden Fällen die mangelnde Vertretungsmacht des 
Vertreters nicht entgegenhalten, da namentlich im kaufmännischen Verkehr der 
Geschäftspartner nicht mit den für ihn undurchschaubaren Organisationsrisiken der 
Unternehmung belastet werden soll.
Vorliegend hat Bb insgesamt fünf Regierapporte sowie eine Auftragsbestätigung (kläg. 
act. 11) unterzeichnet. Diese Handlungen erstreckten sich über einen längeren 
Zeitraum. So wurde der erste Regierapporte am 2. Juni 2005, die Auftragsbestätigung 
am 27. September 2005 und der letzte Regierapport am 28. Februar 2006 
unterzeichnet. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt gegen die Auftragserteilung durch 
Bb opponiert. Ob die Beklagte bzw. deren Geschäftsführer Bc von allen 
Auftragserteilungen durch Bb wusste, steht nicht fest. Zu prüfen ist deshalb, ob bereits 
das Wissen von Bb um die vorgenommenen Arbeiten des Klägers der Beklagten als 
Wissen ihres Vertreters zugerechnet werden kann. Eine solche Wissenszurechnung 
setzt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht voraus, dass der handelnde 
Mitarbeiter Organstellung hat. Nach der funktionellen Betrachtungsweise genügt es, 
wenn dieser an einem bestimmten Geschäft direkt beteiligt ist (Abegglen Sandro, 
Wissenszurechnung bei der juristischen Person und im Konzern, bei Banken und 
Versicherungen, Habil., Bern 2004, S. 49, m.w.H.) und die Gesellschaft bei 
"ordnungsgemässer Wissensorganisation" von den Handlungen des Mitarbeiter hätte 
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Kenntnis erlangen können bzw. das betreffende Wissen innerhalb ihrer Organisation 
objektiv abrufbar war (BGerUrteil 5C.104/2001 vom 21. August 2001, E 4.c)bb); 
Abegglen, a.a.O, S. 129). Vorliegend war Bb offensichtlich mit dem Umbauprojekt der 
Beklagten betraut und hat zumindest mehrmals als Auftraggeber für die Beklagten 
gezeichnet; er war also am fraglichen Geschäft beteiligt. Ebenso wäre die Beklagte 
verpflichtet gewesen, den Informationsfluss zwischen ihrem Mitarbeiter und dem 
Geschäftsführer, Bc, zu gewährleisten. Fraglich ist jedoch, ob die Kenntnis der 
Beklagten aus dem Wissen eines Mitarbeiters, welcher womöglich seine 
Vertretungsbefugnis überschritten hat, abgeleitet werden kann (vgl. BGer Urteil 
4C.293/2006 E. 2.2.2). Dies kann letztlich aber offenbleiben, da das Verhalten der 
Beklagten ohnehin als Vollmachtskundgabe zu werten ist. So konnte die Beklagte 
zweifelsohne vom Baufortschritt Kenntnis nehmen und hat auch eine Teilrechnung 
bezahlt (kläg. act. 8). Zudem enthält etwa die Rechnung vom 4. Oktober 2005 (kläg. 
act. 13) den Vermerk "Laut Herr Bb Pumpen auswechseln". Deshalb ist auch 
unerheblich, ob der Beklagten Durchschläge der Regierapporte ausgehändigt wurden. 
An dieser Feststellung ändert nichts, dass die Beklagte angeblich davon ausgegangen 
ist, diese Arbeiten seien im ursprünglichen Werkvertrag vom 21. März 2005 enthalten, 
da sie anhand der erbrachten Leistungen bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte erkennen 
können und müssen, dass es sich hierbei nicht um im ursprünglichen Werkvertrag 
aufgeführte Arbeiten handelt. Dass es sich beim Geschäftsführer der Beklagten um 
einen "Laien in Bausachen" handle (vgl. vi act. 26, S. 5), kann dem Kläger nicht 
entgegengehalten werden, ist doch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung von 
einem objektivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen. Folglich ist die Unterlassung der 
Beklagten, den Kläger nicht über die mangelnde Vertretungsbefugnis von Bb zu 
informieren oder sich zumindest über die Hintergründe der über den Werkvertrag 
hinausgehenden Arbeiten und die Umstände der Auftragserteilung zu erkundigen, 
objektiv als Vollmachtskundgabe zu werten (vgl. zum Ganzen BGE 120 II 197).
cc) Der Kläger kann sich aber bei Vollmachtskundgabe durch passives Verhalten nur 
auf den Vertrauensschutz berufen, wenn objektive Umstände vorliegen, aus denen er 
auf die Bevollmächtigung des Vertreters zum Abschluss des in Frage stehenden 
Geschäfts schliessen durfte.
Vorliegend hat der Mitarbeiter der Beklagten, Bb, über einen Zeitraum von mehreren 
Monaten insgesamt sechs Mal in der strittigen Angelegenheit für die Beklagte 
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gezeichnet (vgl. vorstehend unter lit. b/bb), ohne dass diese dagegen eingeschritten 
wäre. Vor diesem Hintergrund kann die (nicht weiter belegte) Behauptung der 
Beklagten, wonach sich Bb als Aussendienstmitarbeiter nur sporadisch im Betrieb 
aufgehalten habe und mit den Bauarbeiten in keiner Weise vertraut oder gar betraut 
gewesen sei, offensichtlich nicht zutreffend sein. Im Weiteren handelt es sich bei Bb 
um einen Mitarbeiter der Beklagten, welcher sogar im Handelsregister als Mitglied mit 
Kollektivprokura zu Zweien eingetragen ist. Die eingetragene Zeichnungsberechtigung 
kann dem Kläger nicht entgegengehalten werden, da diese für die Frage, ob von einer 
Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vorliegt, vorliegend unbeachtlich ist. Vielmehr 
durfte der Kläger gerade aus der Tatsache, dass Bb sogar im Handelsregister 
eingetragen ist, folgern, dass dieser aufgrund seiner betrieblichen Stellung 
bevollmächtigt war, einen Auftrag zu erteilen. Im Übrigen ist zu bemerken, dass der 
Geschäftsführer, Bc, welcher den Werkvertrag für die Pellets-Heizung vom 21. März 
2005 unterzeichnete, gemäss Handelsregisterauszug (bekl. act. 16) ebenfalls nur über 
Kollektivunterschrift zu Zweien verfügt.
dd) Zu prüfen bleibt jedoch, ob der Kläger in guten Treuen davon ausgehen durfte, 
dass Bb zur Erteilung sämtlicher Aufträge, namentlich für solche mit einem grossen 
Auftragsvolumen, befugt war. Der Kläger hat mit der Beklagten ursprünglich für ein 
Auftragsvolumen von rund Fr. 55'000.- einen schriftlichen Werkvertrag abgeschlossen. 
Der Kläger durfte also nicht ohne Weiteres annehmen, dass die Beklagte bei einem 
neuerlichen Auftragsvolumen von über Fr. 30'000.- keinen schriftlichen Werkvertrag 
verlangt. Erforderlich ist das Vorliegen weiterer (objektiver) Umstände, die den Kläger 
berechtigten, nicht an der Kompetenz von Bb zur verbindlichen Auftragserteilung zu 
zweifeln. Entscheidende Bedeutung kommt hier insbesondere dem Werkvertrag 
zwischen der Beklagten und der C-AG zu.
Die Beklagte hatte im März 2005 sowohl dem Kläger, als auch der C-AG einen Auftrag 
erteilt. Während der Werkvertrag mit dem Kläger die Montage einer Pellets-Heizung 
enthielt, wurden der C-AG Arbeiten im Zusammenhang mit den Kühl- und 
Tiefkühlanlagen übertragen. Der Auftragsbestätigung der C-AG vom 4. März 2005 
(bekl. act. 19) ist zu entnehmen, dass die bestehende Grundwasserinstallation 
demontiert werden soll, entsprechende Arbeiten aber nicht Gegenstand des 
Werkvertrags sind, sondern in Regie verrechnet werden. In der Folge wurden diese 
(notwendigen) Arbeiten aber offensichtlich nicht von der C-AG, sondern vom Kläger 
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erbracht. Dies ergibt sich überdies auch aus der Rechnung der C-AG vom 12. Juli 2005 
(bekl. act. 21). Der darin fakturierte Betrag entspricht dem Pauschalpreis gemäss 
Offerte vom 4. März 2005 (bekl. act. 19), wobei in diesem die Demontagearbeiten eben 
gerade nicht enthalten sind. Damit ist vorab festzuhalten, dass es sich bei der 
Unterzeichnung der Regierapporte nicht um Erteilung eines neuen Auftrags durch Bb 
handelte, sondern lediglich um eine Abänderung eines von der Geschäftsleitung der 
Beklagten bereits erteilten Auftrags: Anstelle der (ursprünglich beauftragten) C-AG 
wurde neu der Kläger mit der Demontage der Grundwasserinstallationen beauftragt. 
Dies erklärt auch, weshalb auch der Kläger nicht auf einen schriftlichen Vertrag 
bestand, durfte er doch davon ausgehen, dass es der Beklagten nicht darauf ankam, 
wer die Arbeiten ausführt. Dieser Verzicht auf einen schriftlichen Werkvertrag erscheint 
unter diesen Umständen auch nicht lebensfremd. Ebenfalls nicht aussergewöhnlich 
erscheint vor diesem Hintergrund, dass die umstrittenen Leistungen der Beklagten erst 
im April 2006 in Rechnung gestellt wurden und nicht unmittelbar nach Abschluss der 
Arbeiten. So ist denkbar, dass der Kläger die Leistungen zuerst der C-AG in Rechnung 
gestellt hat, damit diese gestützt auf ihren Werkvertrag (bekl. act. 19), welcher wie 
erwähnt die Auftragsposition "Demontage Grundwasserinstallation nach Aufwand" 
enthielt, die Leistungen weiterverrechnen konnte. Ob es sich so verhalten hat oder 
andere Gründe für die verzögerte Rechnungsstellung vorliegen kann aber offenbleiben, 
nachdem von einer gültigen Auftragserteilung an den Kläger auszugehen ist und dieser 
berechtigt ist, seine Arbeiten der Beklagten direkt in Rechnung zu stellen. Schliesslich 
erscheint auch der schriftliche Auftrag vom 27. September 2005 (kläg. act. 11) nicht 
"ominös", sondern stützt im Gegenteil die Sachverhaltsdarstellung des Klägers. Im 
Gegensatz zu den übrigen Aufträgen handelte es sich hierbei nämlich um eine weder 
mit dem Werkvertrag vom 21. März 2005 noch mit dem Werkvertrag mit der C-AG im 
Zusammenhang stehende Leistung, für welche der Kläger die Gewissheit haben wollte, 
dass diese Leistung von der Beklagten auch tatsächlich gewünscht ist.
Angesichts der Tatsachen, dass die Beklagte für die vorliegend strittigen Arbeiten 
bereits einen Auftrag - wenn auch nicht an den Kläger selbst - erteilt hat, durfte der 
Kläger ohne Weiteres davon ausgehen, dass Bb zu einer solchen Auftragsänderung 
berechtigt war.
c)    Zusammenfassend ist somit erstellt, dass eine Duldungs-, zumindest aber eine 
Anscheinsvollmacht anzunehmen ist. Der Kläger durfte von der Befugnis von Bb zur 
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Auftragserteilung bzw. Auftragsänderung ausgehen. Unter dieser Voraussetzung 
genügen die unterzeichneten Regierapporte als Nachweis für die Erteilung eines 
Zusatzauftrages für die Sanierung und Umnutzung der alten Heizungsanlage an den 
Kläger. Demnach sind die Begehren der Beklagten auf Zeugeneinvernahmen von Bb 
und Mitarbeitern der C-AG zu den Umständen der Auftragserteilung - soweit auf diese 
prozessual überhaupt eingetreten werden kann - mangels Relevanz abzuweisen.
5.    Die Vorinstanz hat schliesslich festgehalten (Erw. 9), allfällige 
Gewährleistungsansprüche der Beklagten wären abzuweisen, da Mängel erstmals mit 
Schreiben vom 6. März 2006 (kläg. act. 15) und damit verspätet gerügt wurden. Der 
Kläger hatte indessen erstinstanzlich und auch in der Berufungsschrift die Verspätung 
der Mängelrüge nicht behauptet. Ist aber eine Verspätung der Mängelrüge nicht 
behauptet, so darf das Gericht deren Rechtzeitigkeit nicht von Amtes wegen ermitteln 
(Gauch, Rz 2169; BSK OR I-Zindel/Pulver, N 33 zu Art. 367, m.w.H.). Ein 
verrechenbarer Anspruch der Beklagten ist jedoch aus anderen Gründen abzuweisen:
a)    Vorausgesetzt ist vorerst, dass überhaupt Verrechenbarkeit besteht. Gemäss 
Art. 126 OR kann ein Schuldner zum Voraus auf die Verrechnung verzichten. In den 
AGB des Klägers, die sich auf der Rückseite der Auftragsbestätigung zum Werkvertrag 
(kläg. act. 4) befinden und damit als vertraglich vereinbart gelten, wurde geregelt 
(Ziff. 3): "Ein Zurückbehaltungsrecht der Vergütung oder die Verrechnung von allfälligen 
von der Firma G bestrittenen Gegenansprüchen des Kunden ist ausgeschlossen." Der 
Kläger bestreitet Gegenansprüche aus Mängeln. Die Verrechnung solcher Forderungen 
im vorliegenden Prozess ist daher ausgeschlossen.
b)    Überdies würde Verrechenbarkeit eine genügende Verrechnungserklärung 
voraussetzen, die - da vorliegend die Berufungsantwort verspätet erfolgte - bis zum 
Abschluss des erstinstanzlichen Schriftenwechsels abgegeben werden musste 
(Leuenberger/Uffer-Tobler, N 2.b und c zu Art. 70 ZPO). Zwar kann eine solche auch 
konkludent erklärt werden. Nicht notwendiger Inhalt der Verrechnungserklärung ist 
sodann die Angabe der konkreten Höhe der von der Verrechnung betroffenen 
Obligationen (ZK/Aepli, N 46 zu Art. 124 OR). Notwendig ist jedoch, dass klar bestimmt 
ist, welche Obligationen von der Verrechnung erfasst sein sollen (ZK/Aepli, N 459 ff. zu 
Art. 124 OR). Die Beklagte kündigte in ihrer Mängelrüge vom 10. April 2006 
(kläg. act. 17) an, die Nachbesserungskosten von rund Fr. 10'000.- würden dem Kläger 
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in Rechnung gestellt. In der Klageantwort wurde jedoch eine Offerte der H-AG, welche 
die Nachbesserung offenbar vornehmen sollte, eingereicht (bekl. act. 11), welche einen 
Betrag von Fr. 30'494.- ausweist. Die Beklagte legt weder in der Klageantwort noch in 
der Duplik konkret dar, welche Mängel sie im Einzelnen geltend macht und welche 
Nachbesserungsforderungen sie demzufolge zur Verrechnung stellt. Insbesondere 
verweist sie einfach auf die von der H-AG offerierten Arbeiten im Umfang von Fr. 
30'494.- und präzisiert nicht, welche davon sich auf mangelhafte Leistungen des 
Klägers beziehen und argumentiert einzig mit einer Kostenüberschreitung im Rahmen 
des ersten Werkvertrages vom 21. März 2005 (vgl. etwa vi act. 9 [Klageantwort], S. 7, 
und vi act. 20 [Duplik]).
Selbst wenn materiellrechtlich die Verrechnungserklärung genügen würde, wäre die 
Einrede aber aus prozessualen Gründen abzuweisen. Wie dargelegt, hat die Beklagte 
in den massgeblichen erstinstanzlichen Rechtsschriften nicht behauptet, aus welchen 
Mängeln im Einzelnen sie Nachbesserungskosten ableitet. Die Differenz zwischen den 
in kläg. act. 17 behaupteten Nachbesserungskosten von Fr. 10'000.- und den von der 
Offerte erfassten Arbeiten von Fr. 30'494.-, auf welche sie sich in der Klageantwort 
allein bezieht, ist dabei so gross, dass offensichtlich auch nach ihrer eigenen 
Auffassung nicht alle dort aufgeführten Arbeiten Mängelbehebung sein können. Es fehlt 
daher an der notwendigen Substantiierung.
c)    Schliesslich würde der Kläger gemäss Werkvertrag der Parteien vom 
21. März 2005 ohnehin für Mängel der Ware oder des Werkes nur in der Weise haften, 
als dass er nach seiner Wahl ausbessert oder nachliefert (kläg. act. 4, AGB, Ziffer 5). 
Die Parteien haben damit ein ausschliessliches Nachbesserungsrecht (vgl. dazu Gauch, 
Rz 2506) vereinbart. Die Beklagte wäre nur berechtigt, allfällige Werkmängel durch 
einen Dritten beseitigen zu lassen und vom Kläger vollen Ersatz der entsprechenden 
Aufwendungen als Schadenersatz zu fordern, wenn der Kläger trotz Aufforderung zur 
Nachbesserung seinen Pflichten nicht nachgekommen wäre oder wenn der Kläger sich 
ausdrücklich geweigert hat, die Verbesserung vorzunehmen, oder wenn er hierzu 
offensichtlich nicht imstande ist (Gauch, Rz 2506 i.V.m. Rz 1799 ff. n.w.N. BGE 110 II 
52, E.4). Vorliegend hat die Beklagte aber von Anfang an eine Nachbesserung durch 
den Kläger abgelehnt. Mit Schreiben vom 6. März 2006 rügte die Beklagte erstmals 
diverse "feuertechnische Mängel" an der Pelletsheizanlage und hielt gleichzeitig fest, 
das "ein Anlagebesuch von der Firma G nicht erwünscht" sei (kläg. act. 15). In seinem 
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Antwortschreiben vom 31. März 2006 (kläg. act. 16) erklärte der Kläger: "Wir sind gerne 
bereit, mit Ihnen zusammen diese Punkte zu bereinigen." Gleichzeitig wies er aber 
darauf hin, dass die noch offenen Rechnungen zu bezahlen seien. Dazu war er 
berechtigt, denn - u.a. gestützt auf Ziff. 3 der AGB - hatte die Beklagte kein 
Zurückbehaltungsrecht des Werklohnes wegen allfälliger Mängel. Trotzdem und ohne 
weitere Rücksprache mit dem Kläger teilte die Beklagte mit Schreiben vom 10. April 
2006 mit, die Nachbesserungsarbeiten würden durch eine Drittfirma ausgeführt, wobei 
die Kosten von rund Fr. 10'000.- dem Kläger in Rechnung gestellt würden. Sie machte 
dabei nicht geltend, dass der Kläger sich weigere, nachzubessern oder dazu 
offensichlich nicht in der Lage sei. Vielmehr begründete sie ihr Vorgehen nur damit, 
dass kein Vertrauen mehr bestehe in die klägerische Firma (kläg. act. 17). Die Beklagte 
hat also auf die Nachbesserung durch den Kläger verzichtet, obwohl der Kläger diese 
sogar noch im erstinstanzlichen Verfahren angeboten hat (Replik, S. 10 f.). Dagegen 
liesse sich auch nicht einwenden, die Beklagte sei wegen der Feuerungsanlage unter 
Zeitdruck gestanden. Zwar wies sie darauf hin, für die Instandsetzung der 
feuertechnischen Mängel sei ihr Frist bis Ende Juni 2006 gesetzt worden 
(Klageantwort, 8 unten). Aus dem Schreiben des Amtes für Feuerschutz vom 6. April 
2006 (bekl. act. 12) ergibt sich diese Frist indessen nicht. Im Zeitpunkt der 
Klageantwort (22. Dezember 2006) waren die ensprechenden Arbeiten offensichtlich 
auch immer noch nicht vorgenommen worden. Zwar datiert die Offerte der H-AG 
bereits vom 28. März 2006; die Auftragsbestätigung erfolgte jedoch erst am 10. 
November 2006 (bekl. act. 11). Mit der Duplik vom 7. Mai 2007 bestätigte die Beklagte 
sodann, dass die Nachbesserungsarbeiten zwischenzeitlich abgeschlossen worden 
seien (S. 12). Ist also keine Aufforderung zur Nachbesserung erfolgt, kann der 
Beklagten auch kein (verrechenbarer) Ersatzanspruch entstehen. Wird grundlos ein 
Dritter für die Nachbesserung beigezogen, so erfolgt dies auf eigene Kosten und 
Gefahr (BSK OR I-Zindel/Pulver, N 59 zu Art. 368; BGE 110 II 52, E.4).
6.    Zusammenfassend ergibt sich, dass der Kläger in guten Treuen davon ausgehen 
durfte, dass der Mitarbeiter der Beklagten, Bb, von dieser zur Auftragserteilung bzw. 
Auftragsänderung bevollmächtig war. Ob vorliegend von einer Anscheins- oder 
Duldungsvollmacht auszugehen ist, kann offen bleiben, kann doch die fehlende 
tatsächliche Bevollmächtigung von Bb durch die Beklagte dem Kläger in keinem dieser 
Fälle entgegengehalten werden. Die Beklagte ist durch die Unterzeichnung der 
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Regierapporte und der Auftragsbestätigung vom 27. September 2005 gegenüber dem 
Kläger vertraglich gebunden. Die Berufung des Klägers ist somit gutzuheissen. Da die 
Beklagte weder die einzelnen Rechnungspositionen, noch das Rechnungstotal 
substantiiert bestritten hat und die Verrechnungseinrede, soweit in den Vorbringen der 
Beklagten überhaupt eine solche zu sehen ist - abzuweisen ist, ist die Beklagte zu 
verpflichten, den Kläger für die Sanierung und Umnutzung der alten Heizungsanlage 
mit Fr. 36'048.10 zu entschädigen.
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