sg_publikationen · 24-372 · 2024-01-09 · de


Publikationsplattform
Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden
Fall-Nr.:
24-372
Stelle:
Generalsekretariat Bau- und Umweltdepartement
Instanz:
Bau- und Umweltdepartement
Publikationsdatum: 17.05.2024
Entscheiddatum:
29.04.2024
BUDE 2024 Nr. 036
Baurecht, Art. 159 Abs. 1 Bst. d PBG. Für den Erlass einer 
Wiederherstellungsverfügung ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung, also 
eine umfassende Interessenabwägung aller einander gegenüberstehenden 
privaten und öffentlichen Interessen, unabdingbar (Erw. 3.4). Eine solche 
Verhältnismässigkeitsprüfung wurde im konkreten Fall nicht vorgenommen, 
weshalb die Wiederherstellungsverfügung aufgehoben wurde. Gutheissung 
des Rekurses.
BUDE 2024 Nr. 36 finden Sie im angehängten PDF-Dokument.
© Kanton St.Gallen 2026
Seite 1/10


Kanton St.Gallen 
Bau- und Umweltdepartement 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
24-372 
 
Entscheid Nr. 36/2024 vom 29. April 2024 
Rekurrentin 
A.___ 
vertreten durch lic.iur. Bernhard Oberholzer, Rechtsanwalt, Oberer 
Graben 43, 9000 St.Gallen 
gegen 
Vorinstanz 
Gemeinderat Z.___ (Entscheid vom 9. Januar 2024) 
Betreff 
Wiederherstellungsverfügung 


 
 
 
 
 
 
 
 
Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 2/9 
 
Sachverhalt 
A. 
 
Die A.___, Y.___, ist heute Eigentümerin von Grundstück Nr. 001, 
Grundbuch Z.___, an der M.___strasse in Z.___. Das Grundstück liegt 
gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde Z.___ vom 23. Juni 
1993 in Verbindung mit dem ebenfalls geltenden Teilzonenplan 
«X.___» der Gemeinde Z.___ vom 9. Mai 2016 vollständig in der Ge-
werbe-Industriezone. 
 
B. 
 
a) 
Mit Beschluss vom 20. Mai 2021 hatte der Gemeinderat Z.___ 
dem damaligen Eigentümer des Grundstücks Nr. 001, B.___, Z.___, 
die Baubewilligung für die Erstellung eines Gewerbehauses mit Be-
triebsleiterwohnung auf dem damals noch unüberbauten Grundstück 
Nr. 001 erteilt. Diese Baubewilligung wurde erst erteilt, nachdem der 
Gesuchsteller mit Korrekturplan «Erdgeschoss, Korrektur Gewässer-
raum» vom 19. Oktober 2020 eine Projektänderung vorgenommen 
hatte und mit dieser nachweisen konnte, dass die geplante Tiefgara-
genzufahrt gegenüber dem westlich des Baugrundstücks eingedolt 
fliessenden N.___bach den übergangsrechtlich geltenden Gewässer-
abstand einhalten kann. 
 
b) 
Das Bauvorhaben wurde in der Folge nicht entsprechend dem 
erwähnten Korrekturplan ausgeführt. Mit Baugesuch vom 28. Oktober 
2022 beantragte die A.___, inzwischen Grundeigentümerin des 
Grundstücks Nr. 001, beim Gemeinderat Z.___ die Baubewilligung für 
die bereits vorgenommene Projektänderung, welche die Erstellung der 
Tiefgaragenzufahrt innerhalb des übergangsrechtlich geltenden Ge-
wässerabstands zum N.___bach beinhaltete. 
 
c) 
Mit Beschluss vom 15. August 2023 verweigerte der Gemeinde-
rat Z.___ die Baubewilligung mit der Begründung, dass nach Art. 90 
Abs. 4 des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1; abgekürzt PBG) 
Baubewilligungen im Gewässerraum die Zustimmung der zuständigen 
kantonalen Stelle benötigten und diese vom Amt für Raumentwicklung 
und Geoinformation (AREG) mit Teilverfügung vom 12. Juli 2023 ver-
weigert worden sei. Der gegen den Gesamtentscheid des Gemeinde-
rates von der A.___ beim Bau- und Umweltdepartement (BUD) erho-
bene Rekurs (Verfahren Nr. 23-6276) wurde am 8. Dezember 2023 
wieder zurückgezogen und am 11. Dezember 2023 von der Ge-
schäftsliste des BUD abgeschrieben. 
 
C. 
 
Am 9. Januar 2024 eröffnete der Gemeinderat Z.___ der A.___ folgen-
den Beschluss: 
 
1. 
Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands am Gewerbehaus mit Betriebsleiterwohnung 
auf dem Grundstück Nr. 001, M.___strasse, ist ein 


 
 
 
 
 
 
 
 
Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 3/9 
 
Rückbau der nicht bewilligten Abweichung zur Baube-
willigung vorzunehmen. Diese betrifft die unten rot 
markierten Bereiche, in denjenigen Teilen, die schon 
ausgeführt wurden und mit der bewilligten Anlage in 
Widerspruch stehen (Ausschnitt aus BG 80-2019-1). 
(Abbildung) 
2. 
Die Bauteile/Elemente im erwähnten Bereich sind in-
nert 2 Monaten nach Rechtskraft dieser Verfügung zu-
rückzubauen, und der Baukörper inkl. Umgebung ist 
nach der verbindlichen Baubewilligung wiederherzu-
stellen. 
3. 
(Androhung der Ungehorsamsstrafe) 
4. 
Für den Fall der Nichtbefolgung dieser Verfügung wird 
die Ersatzvornahme hiermit angedroht. 
5. 
(Gebühr) 
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Bewilligung für die bereits aus-
geführte Projektänderung sei rechtskräftig verweigert worden. Der be-
troffene Teil des Gebäudes sei damit formell und materiell rechtswid-
rig. Der Erlass der Wiederherstellungsverfügung sei zweifellos verhält-
nismässig, weil das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Bau-
vorschriften die privaten Interessen der Grundeigentümerin an der Bei-
behaltung des aktuellen Zustands überwiege. 
 
D. 
 
Gegen diesen Beschluss erhob die A.___, vertreten durch lic.iur. Bern-
hard Oberholzer, Rechtsanwalt, St.Gallen, mit Schreiben vom 
15. Januar 2024 Rekurs beim BUD. Mit Rekursergänzung vom 
15. März 2024 werden folgende Anträge gestellt: 
 
1. 
Der Beschluss des Gemeinderates der Politischen 
Gemeinde Z.___ vom 9. Januar 2024 betreffend Wie-
derherstellung Einfahrt des Neubaus Gewerbehaus 
auf Grundstück Nr. 001, M.___strasse 37, Z.___, (Ge-
schäftsnummer 2020-3) sei aufzuheben. 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 
 
Zur Begründung wird sinngemäss geltend gemacht, der umstrittene 
Gebäudeteil liege unbestrittenermassen im übergangsrechtlich gelten-
den Gewässerabstand. Der dieses Übergangsrecht ablösende defini-
tive Gewässerraum sei für den N.___bach zwar bislang noch nicht 
ausgeschieden worden. Es sei indessen aufgrund der inzwischen vor-
handenen kommunalen Planungen für alle Beteiligten klar, dass der 
definitive Gewässerraum für den N.___bach das Baugrundstück 
Nr. 001 künftig nicht tangieren werde. Diesem Umstand habe die 
Vorinstanz beim Erlass der Wiederherstellungsverfügung überhaupt 


 
 
 
 
 
 
 
 
Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 4/9 
 
keine Beachtung geschenkt; folglich sei der Beschluss unverhältnis-
mässig. Die Bauherrschaft habe selbst vorgeschlagen, dass – falls 
überhaupt eine Wiederherstellungsverfügung erlassen werden 
müsse – diese so formuliert werden solle, dass die Tiefgaragenzufahrt 
«innert einer angemessenen Frist nach der rechtskräftigen Festlegung 
des Gewässerraums zurückzubauen» sei. In der angefochtenen Ver-
fügung werde auf diesen Vorschlag aber mit keinem Wort eingegan-
gen. 
 
E. 
 
Mit Vernehmlassung vom 25. März 2024 beantragt die Vorinstanz, den 
Rekurs abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, die Ver-
hältnismässigkeit des Rückbaus sei in der angefochtenen Verfügung 
in den Ziffn. 3 und 4 ausführlich abgehandelt worden. 
 
F. 
 
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor-
genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen 
eingegangen. 
Erwägungen 
1. 
 
1.1 
Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt 
sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 
(sGS 951.1; abgekürzt VRP). 
 
1.2 
Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 
VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). 
Auf den Rekurs ist – unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung – 
einzutreten. 
 
1.3 
Die Rekurrentin bringt vor, das ausgeführte Projekt weiche nur 
marginal vom ursprünglich bewilligten Bauvorhaben ab. Die Zufahrt 
zur Tiefgarage sei auch in der realisierten Form bewilligungsfähig. Die 
Rekurrentin verkennt bei ihren Vorbringen, dass die Vorinstanz über 
die Frage der nachträglichen Bewilligungsfähigkeit der Projektände-
rung bereits mit Beschluss vom 15. August 2023 entschieden und die 
nachgesuchte Baubewilligung verweigert hat. Dieser Beschluss ist in 
der Folge in Rechtskraft erwachsen und nicht Gegenstand des 
vorliegend zu beurteilenden Wiederherstellungsverfahrens. Auf den 
Rekurs ist daher diesbezüglich nicht einzutreten. 
 
2. 
 
Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz 
vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden 
(Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Entscheid erging am 9. Ja-
nuar 2024. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen 
des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben 


 
 
 
 
 
 
 
 
Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 5/9 
 
«Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG» vom 8. März 2017 
(Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittel-
bar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das 
Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung. 
 
3. 
 
Die Rekurrentin wirft der Vorinstanz in erster Linie vor, diese habe es 
in der angefochtenen Verfügung versäumt zu prüfen, ob ein Rückbau 
der Tiefgaragenzufahrt im jetzigen Zeitpunkt verhältnismässig sei, ob-
wohl die Gewässerraumausscheidung am N.___bach anstehe und 
diese zur Folge habe, dass die mit Beschluss vom 15. August 2023 
verweigerte Baubewilligung für die Projektänderung dann nachträglich 
doch noch erteilt werden könne. Demgegenüber ist die Vorinstanz der 
Ansicht, dass sie die Frage der Verhältnismässigkeit eingehend 
geprüft und zu Recht verneint habe. 
 
3.1 
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass der Anordnung der Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustands massgebendes Gewicht 
für den ordnungsgemässen Vollzug des Raumplanungsrechts zu-
kommt. Werden illegal errichtete, dem Raumplanungsrecht widerspre-
chende Bauten nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit gedul-
det, so wird rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige 
Bauten, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen 
daher grundsätzlich beseitigt werden (Urteil des Bundesgerichtes 
1C_10/2019 vom 15. April 2020 Erw. 5.4 mit Hinweisen). 
 
3.2 
Allerdings ist die mit der Anordnung der Beseitigung einer Baute 
verbundene Eigentumsbeschränkung stets nur zulässig, wenn sie auf 
einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt 
und verhältnismässig ist (Art. 36 der Bundesverfassung; SR 101). Das 
Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass eine Massnahme für das 
Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels 
geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht 
der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann unverhältnis-
mässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend 
ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, 
ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die 
von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, 
und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen öffentlichen Interessen wider-
spricht. Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch 
ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber 
in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, 
nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, 
dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zu-
stands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls 
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berück-
sichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes fällt eine 
Berufung auf den guten Glauben nur in Betracht, wenn die Bauherr-
schaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, 


 
 
 
 
 
 
 
 
Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 6/9 
 
sie sei zur Bauausführung berechtigt. Dabei darf vorausgesetzt wer-
den, dass die grundsätzliche Bewilligungspflicht für Bauvorhaben all-
gemein bekannt ist (Urteil des Bundesgerichtes 1C_10/2019 vom 15. 
April 2020 Erw. 5.1 mit Hinweisen). 
 
3.3 
Aufgrund 
des 
Sachverhalts 
im 
vorliegenden 
Fall 
ist 
augenscheinlich, dass sich die Rekurrentin nicht auf ihren guten 
Glauben berufen kann. Sie änderte ihr Baugesuch zuerst genau so ab, 
dass ihr die Baubewilligung von der Vorinstanz erteilt wurde, führte 
das Projekt dann aber doch nach den ursprünglichen, nicht 
bewilligungsfähigen Plänen aus. Im Weiteren kann auch keine Rede 
davon sein, die Abweichung vom Erlaubten sei vorliegend nur unbe-
deutend: Nach Abs. 2 der Übergangsbestimmungen der eidgenössi-
schen Gewässerschutzverordnung (zur Änderung vom 4. Mai 2011; 
[SR 814.201; abgekürzt GSchV]) gelten – solange die Kantone den 
Gewässerraum noch nicht festgelegt haben – die Vorschriften von 
Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV für Bauten und Anlagen entlang von Ge-
wässern auf einem beidseitigen Streifen von je 8 m plus die Breite der 
bestehenden Gerinnesohle (bei Fliessgewässern mit einer Gerinne-
sohle bis 12 m Breite). Diese Übergangsbestimmungen gelten auch 
für eingedolte Gewässer. Sie haben zur Folge, dass neue Bauten und 
Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 GSchV im Gewässerraum nur mehr er-
stellt werden dürfen, wenn sie standortgebunden sind und im öffentli-
chen Interesse liegen (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 
2012/II/1; BDE Nr. 1/2021 vom 7. Januar 2021 Erw. 3.2). Nachdem ein 
bedeutender Teil der Tiefgaragenzufahrt mit Stützkonstruktionen in-
nerhalb des übergangsrechtlich geltenden Gewässerabstands liegt 
und dieser auch nicht als standortgebunden betrachtet werden kann, 
besteht eine massive Abweichung vom Erlaubten, was zur Folge hat, 
dass die Wiederherstellung vorliegend ganz offensichtlich im öffentli-
chen Interesse läge. 
 
3.4 
Das allein – und diesbezüglich ist nun der Rekurrentin zuzustim-
men – rechtfertigt nach dem oben Gesagten jedoch noch nicht den 
Erlass einer Wiederherstellungsverfügung. Dafür ist eine Verhältnis-
mässigkeitsprüfung, also eine umfassende Interessenabwägung aller 
einander gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen 
unabdingbar. Entgegen der Meinung der Vorinstanz hat sie eine sol-
che Interessenabwägung vorliegend nicht vorgenommen. Unter Ziff. 4 
der Erwägungen der angefochtenen Verfügung behauptet sie einzig, 
dass «diese Wiederherstellungsverfügung (…) zweifellos als verhält-
nismässig zu beurteilen (sei). Das öffentliche Interesse an der Einhal-
tung der Bauvorschriften (überwiege) die privaten Interessen der 
Grundeigentümerin an der Beibehaltung des aktuellen Zustands». 
Diese Behauptungen mögen vielleicht Ergebnis einer Prüfung sein, die 
Verhältnismässigkeitsprüfung als solche findet sich in der angefochte-
nen Verfügung jedoch nicht. Ebensowenig wurde in der Verfügung auf 
die Vorbringen der heutigen Rekurrentin in ihrer Eingabe vom 5. Ja-
nuar 2024 eingegangen, mit denen sie auf die bevorstehende Gewäs-
serraumausscheidung in der Gemeinde hinwies und geltend machte, 


 
 
 
 
 
 
 
 
Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 7/9 
 
der künftig geplante Gewässerraum werde das Baugrundstück Nr. 001 
gar nicht mehr tangieren. 
 
3.5 
Noch im vorangegangenen Rekursverfahren (Nr. 23-6276) 
reichte die Vorinstanz per E-Mail vom 16. November 2023 den Son-
dernutzungsplan «Festlegung Gewässerraum (Baulinien)» (Stand 
18. September 2023) ein, in dem – nach Durchführung des Vorprü-
fungsverfahrens beim AREG – für den N.___bach die folgende, defi-
nitive Gewässerraumausscheidung vorgesehen war: 
 
 
 
Diese Plandarstellung macht deutlich, dass der Einwand der Rekur-
rentin an sich zutreffen würde. Sollte es in Zukunft tatsächlich zu dieser 
Gewässerraumausscheidung am N.___bach kommen, läge das Bau-
grundstück Nr. 001 ausserhalb des Gewässerraums und erübrigte 
sich der angeordnete Rückbau. Es trifft zwar zu, dass dieser (allen-
falls) künftigen Rechtslage keine positive Vorwirkung zukommen kann, 
was zur Folge hat, dass ein Bauvorhaben im heute noch übergangs-
rechtlich geltenden Gewässerabstand auch nicht bewilligt werden 
kann. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung beim Erlass einer 
Wiederherstellungsverfügung ist ein derartiger Sachverhalt indessen 
sehr wohl beachtlich, und es kann – entgegen der ausdrücklichen An-
sicht der Vorinstanz – nicht allein auf die heute geltende Rechtslage 
abgestellt werden. 
 
4. 
 
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Vorinstanz beim Erlass 
der umstrittenen Wiederherstellungsverfügung keine umfassende In-
teressenabwägung und demzufolge auch keine ausreichende Verhält-
nismässigkeitsprüfung durchgeführt hat. Der Rekurs erweist sich somit 
als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen, soweit 


 
 
 
 
 
 
 
 
Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 8/9 
 
darauf einzutreten ist. Der Entscheid vom 9. Januar 2024 ist demzu-
folge aufzuheben. 
 
5. 
 
5.1 
Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die 
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen 
werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des 
Gebührentarifs 
für 
die 
Kantons- 
und 
Gemeindeverwaltung, 
sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die 
amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen. Auf 
deren Erhebung ist jedoch zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). 
 
5.2 
Der von der Rekurrentin am 9. Juni 2023 (im Verfahren 
Nr. 23-6276) geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzu-
erstatten. 
 
6. 
 
Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen 
Kosten. 
 
6.1 
Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, 
soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange-
messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä-
digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter-
liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung 
(Art. 98ter VRP). 
 
6.2 
Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren 
zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, 
die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grund-
sätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis 
VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschä-
digung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Hono-
rarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzule-
gen; sie ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen. 
Entscheid 
1. 
 
a) 
Der Rekurs der A.___, Y.___, wird im Sinn der Erwägungen 
gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 
 
b) 
Der Beschluss des Gemeinderates Z.___ vom 9. Januar 2024 
wird aufgehoben. 
 
2. 
 
a) 
Auf die Erhebung der amtlichen Kosten in der Höhe von 
Fr. 3'000.– bei der Politischen Gemeinde Z.___ wird verzichtet. 


 
 
 
 
 
 
 
 
Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 9/9 
 
 
b) 
Der am 9. Juni 2023 von der A.___ geleistete Kostenvorschuss 
von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet. 
 
3. 
 
Das Begehren der A.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wird 
gutgeheissen. Die Politische Gemeinde Z.___ entschädigt die A.___ 
ausseramtlich mit Fr. 2'750.–. 
 
 
 
Die Vorsteherin 
 
 
 
Susanne Hartmann 
Regierungsrätin