sg_publikationen · BZ.2004.77, BZ.2004.78 · 2007-06-18 · de


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St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
BZ.2004.77, BZ.2004.78
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)
Publikationsdatum: 04.02.2020
Entscheiddatum:
18.06.2007
Entscheid Kantonsgericht, 18.06.2007
Art. 42 Abs. 2, 322b Abs. 3, 337, 337d Abs. 1, 340 Abs. 2 und 350a Abs. 1 OR 
(SR 220). Klage gegen den Arbeitnehmer zufolge ungerechtfertigter fristloser 
Kündigung. Schadenersatzforderung (erlittene Umsatzeinbusse) sowie 
Konventionalstrafe wegen Verletzung des Konkurrenzverbots. Widerklage 
des Arbeitnehmers (Auszahlung ausstehender Provisionen und des 
Guthabens auf dem Garantiekonto). Schätzung des mutmasslich 
erwirtschafteten Umsatzes. Durchführung eines Expertiseverfahrens zur 
Ermittlung der Schadensquote. Teilweise Gutheissung der Berufung und 
Anschlussberufung der Klägerin. Abweisung der Berufung des Beklagten 
(Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, 18. Juni 2007, 
BZ.2004.77/78).Das Kassationsgericht (mit Entscheid vom 19. Dezember 
2007) und das Bundesgericht haben dieses Urteil bestätigt (Urteil 
4A_68/2008 neues Fenster vom 10. Juli 2008).
Erwägungen
I.
1. Die “A-AG“ (vormals B-AG) ist gemäss Handelsregistereintrag auf dem Gebiet der 
Erbringung von Mediendienstleistungen, dem Betrieb von Verlagsgeschäften sowie der 
Herstellung und dem Vertrieb von Produkten der Werbebranche vorwiegend in der 
Schweiz tätig (vgl. kläg.act. 2). Am 16. November 2000 schloss sie mit dem Beklagten 
einen unbefristeten Arbeitsvertrag (Handelsreisendenvertrag = kläg.act. 3) mit 
Arbeitsbeginn am 1. Dezember 2000. Die Aufgaben des Beklagten wurden in Ziffer 2.1 
des Arbeitsvertrags wie folgt umschrieben: “Der Arbeitnehmer akquiriert Werbeaufträge 
für die von der Arbeitgeberin vertriebenen oder noch zu vertreibenden Produkte, wobei 
ihm die zu bearbeitenden Projekte fallweise von der Arbeitgeberin zugeteilt werden. 
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Der Arbeitnehmer übernimmt auch die Betreuung der Kunden in dem ihm 
zugewiesenen Kundenkreis“ (kläg.act. 3). Das vertraglich umschriebene 
Tätigkeitsgebiet erstreckte sich gemäss Ziffer 1.3 des Arbeitsvertrags auf von Fall zu 
Fall von der Arbeitgeberin zugewiesene Kundenkreise in der Schweiz oder dem 
angrenzenden Ausland. Dabei war vorgesehen, dass die Arbeitgeberin bei der 
Zuteilung auf die Wünsche des Arbeitnehmers Rücksicht nimmt, soweit sich dies mit 
dem Geschäftsgang und der Geschäftsplanung vereinbaren lässt. Ein Exklusivrecht 
des Arbeitnehmers an dem ihm zugewiesenen Reisegebiet und am Kundenkreis wurde 
ausgeschlossen. Der Arbeitsvertrag wurde mit einer ebenfalls am 16. November 2000 
abgeschlossenen Zusatzvereinbarung hinsichtlich einer Lohngarantie für die ersten drei 
Monate des Arbeitsverhältnisses ergänzt (kläg.act. 4).
Der Beklagte vertrieb in der Folge für seine Arbeitgeberin vor allem Einträge für das 
Internetbranchenregister “XY“. Ausserdem wurde er auch mit dem Verkauf von 
Homepagelösungen (OPD) und Ortsplänen (OP) betraut. Im Frühjahr 2002 wies ihn die 
“A-AG“ an, ab anfangs April 2002 anstelle des Produktes “XY“ neu “E-Werbung“ für 
das Internet zu vertreiben. Am 30. Mai 2002 kündigte der Beklagte das 
Arbeitsverhältnis mit der “A-AG“ fristlos (Kündigung = kläg.act. 23). Danach war er ab 
dem 1. Juni 2002 für die C-AG und später für die D-AG tätig (vgl. Urteil, 3 Erw. 1a; 
Berufung [BZ.2004.78], 20 Ziff. III.2.5.1; Berufungsantwort [BZ.2004.78], 13 Ziff. 
III.2.5.1).
2. a) Mit Eingabe vom 22. Januar 2003 (vi-act. 1) reichte die “A-AG“ Klage gegen den 
Beklagten ein. Sie erachtete die fristlose Kündigung als ungerechtfertigt und verlangte 
vom Beklagten Schadenersatz in Höhe von Fr. 69'873.55 für die durch die Kündigung 
erlittene Umsatzeinbusse sowie eine Konventionalstrafe von Fr. 50'000.- wegen 
Verletzung des arbeitsvertraglichen Konkurrenzverbots. Der Beklagte beantragte die 
Abweisung der Klage und verlangte mit Widerklage die Auszahlung ausstehender 
Provisionen und des Guthabens auf dem “Garantiekonto“ (vi-act. 9). Diese Forderung 
von zunächst Fr. 30'000.- reduzierte er an Schranken auf Fr. 9'892.20 (vi-act. 42).
b) Mit Entscheid vom 17./21. Juni 2004 verpflichtete das Kreisgericht den Beklagten 
zur Zahlung von Fr. 30'000.- nebst Zins zu 5% seit dem 1. August 2002. Gleichzeitig 
hiess es die Widerklage im Umfang von Fr. 6'658.90 gut. Die Gerichtskosten von Fr. 
12'000.- auferlegte das Kreisgericht zu 3/8 dem Beklagten und zu 5/8 der Klägerin, 
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welche ausserdem verpflichtet wurde, den Beklagten für dessen Parteikosten mit Fr. 
3'944.55 zu entschädigen.
Das Kreisgericht ging in seinem Entscheid davon aus, dass die vom Beklagten 
vorgebrachten Gründe aus objektiver Sicht eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen 
würden. Es hielt fest, dass die dem Beklagten erteilte Anweisung, anstelle von 
Einträgen in das Internetbranchenregister “XY“ neu “E-Werbung“ zu vertreiben, im 
Rahmen des vertraglich festgelegten Weisungsrechts der Klägerin gelegen habe. Die 
Anweisung sei daher grundsätzlich nicht zu beanstanden (Urteil, 7 ff. Erw. 3b und 3c). 
Ausserdem erachtete es die vom Beklagten geltend gemachten Existenzängste für 
unbegründet. Dieser hatte vorgebracht, er habe aufgrund der Produkteumstellung 
erhebliche Lohneinbussen in Kauf nehmen müssen, welche bei ihm existenzielle 
Ängste ausgelöst hätten. Das Kreisgericht führte dazu aus, das auf einer reinen 
Umsatzbeteiligung basierende Arbeitsentgelt des Beklagten habe naturgemäss 
Schwankungen unterlegen (Urteil, 10 f. Erw. 3e). Im Übrigen sei die fristlose Kündigung 
verspätet erfolgt, weshalb der Beklagte sein Recht zur ausserordentlichen Auflösung 
des Arbeitsverhältnisses ohnehin verwirkt habe (Urteil, 10 Erw. 3d).
Das Kreisgericht verpflichtete den Beklagten daher gemäss Art. 337d Abs. 1 OR zur 
Zahlung von Schadenersatz an die Klägerin, wobei es den Schaden in richterlicher 
Schätzung auf Fr. 30'000.- bezifferte (Urteil, 14 Erw. 4b). Gleichzeitig sah es aber 
davon ab, den Beklagten zur Zahlung einer Konventionalstrafe zu verpflichten, da ihm 
die Klägerin begründeten Anlass zur Kündigung im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR 
gegeben habe (Urteil, 18 Erw. 5b).
Die vom Beklagten erhobene Widerklage hiess das Kreisgericht im Umfang von Fr. 
6'658.90 gut. Dabei verpflichtete es die Klägerin, dem Beklagten den Saldo des für ihn 
geführten Garantiekontos in Höhe von Fr. 5'400.- auszuzahlen (Urteil, 19 Erw. 6b). 
Zudem ermittelte es einen ausstehenden Provisionsanspruch des Beklagten aus noch 
nicht abgerechneten Vertragsabschlüssen mit Kunden von insgesamt Fr. 5'288.40, 
welchem die Klägerin allerdings nachträglich weggefallene Provisionen im Umfang von 
Fr. 4'029.50 entgegen halten könne (Urteil, 20 f. Erw. 6d und 6e). Die schriftliche 
Urteilsbegründung ging den Parteien am 1. September 2004 zu (vi-act. 46 und 47).
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3. a) Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte am 30. September 2004 mit den eingangs 
genannten Anträgen Berufung (act. B/1 [BZ.2004.77]; Poststempel gleichen Datums: 
vgl. act. B/2 [BZ.2004.77]). Die Klägerin beantragte mit Berufungsantwort vom 29. 
November 2004 (act. B/8 [BZ.2004.77]; Poststempel gleichen Datums: act. B/10 
[BZ.2004.77]) die Abweisung der Berufung. Gleichzeitig erklärte sie Anschlussberufung. 
Zuvor hatte sie mit Eingabe vom 1. Oktober 2004 (act. B/1 [BZ.2004.78]; Poststempel 
gleichen Datums: vgl. act. B/3 [BZ.2004.78]) bereits selbst Berufung erhoben. Der 
Beklagte hatte diesbezüglich mit Berufungsantwort vom 26. November 2004 (act. B/7 
[BZ.2004.78]; Poststempel gleichen Datums: vgl. act. B/8 [BZ.2004.78]) beantragt, die 
Berufung der Klägerin hinsichtlich Ziffer 3 Absatz 2 des angefochtenen Urteils im 
Teilbetrag von Fr. 2'457.- gutzuheissen und gleichzeitig die Widerklage im Umfang von 
Fr. 4'201.90 zu schützen.
Mit Eingabe vom 8. Dezember 2004 nahm der Beklagte zur Anschlussberufung der 
Klägerin Stellung und äusserte sich gleichzeitig im Sinn einer nachträglichen Eingabe 
auch zu deren Berufungsantwort (act. B/12 [BZ.2004.77]). Die Klägerin teilte mit 
Schreiben vom 5. Januar 2005 mit, dass sie auf eine Stellungnahme hierzu verzichte 
(act. B/15 [BZ.2004.77]). Die Zulässigkeit der Eingabe bestritt sie nicht.
Mit Datum vom 13. Dezember 2004 reichte die Klägerin eine nachträgliche Eingabe zur 
Berufungsantwort des Beklagten ein (act. B/10 [BZ.2004.78]), zu welcher sich der 
Beklagte am 15. Dezember 2004 äusserte (act. B/14 [BZ.2004.78]). Der Beklagte 
beantragte, die in der nachträglichen Eingabe der Klägerin (act. B/10 [BZ.2004.78]) 
unter Ziffer III.3 enthaltenen Ausführungen im Berufungsverfahren nicht zuzulassen.
b) Mit Schreiben vom 2. August 2005 (act. B/18 [BZ.2004.78] und act. B/19 
[BZ.2004.77]) teilte der Verfahrensleiter den Parteien mit, dass keine mündliche 
Verhandlung durchgeführt werde. Gleichzeitig gab er seine Absicht bekannt, die beiden 
Rechtsmittelverfahren zu einem einzigen Verfahren zu vereinigen. Mit Schreiben vom 3. 
bzw. 11. August 2005 erklärten die Parteivertreter ihr Einverständnis hierzu (act. B/19 
und B/20 [BZ.2004.78] bzw. act. B/20 und B/21 [BZ.2004.77]). Am 16. August 2005 
verfügte der Präsident der III. Zivilkammer die Vereinigung der beiden Verfahren (act. B/ 
21 [BZ.2004.78] bzw. B/23 [BZ.2004.77]).
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c) Am 19. August 2005 fasste die III. Zivilkammer den Beschluss, zur Frage der 
prozentualen Höhe der variablen Kosten der Klägerin in den Monaten Juni und Juli 
2002 (“Schadensquote“) eine Expertise einzuholen (act. B/24 [BZ.2004.77]). Dieser 
Beschluss wurden den Parteien am 25. August 2005 eröffnet. Gleichzeitig wurden sie 
um Mitteilung darüber ersucht, ob sie Interesse an einer Vergleichsverhandlung hätten 
(act. B/25 [BZ.2004.77]). Mit Schreiben vom 8. bzw. 9. September 2005 (act. B/26 und 
B/28 [BZ.2004.77]) bekundeten die Parteien ihr Desinteresse an weiteren 
Vergleichbemühungen. Mit Schreiben vom 14. September 2005 (act. B/30 
[BZ.2004.77]) wurden die Parteien eingeladen, Expertenvorschläge zu unterbreiten. 
Nachdem beide Parteien den von der Gegenseite vorgeschlagenen Experten abgelehnt 
hatten (vgl. act. B/36 und B/38 [BZ.2004.77]), benannte die III. Zivilkammer am 23. 
November 2005 F zum Experten (act. B/40 [BZ.2004.77]). Die schriftliche 
Experteninstruktion erfolgte mit Schreiben vom 3. März 2006 (act. B/50 [BZ.2004.77]). 
Am 20. September 2006 erstattete F das Gutachten (act. B/53-55 [BZ.2004.77]). Mit 
Schreiben vom 28. September 2006 (act. B/56 [BZ.2004.77]) wurden die Parteien 
aufgefordert, innert der angesetzten Frist Ergänzungsfragen zu formulieren sowie zur 
Honorarrechnung Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung kamen sie mit Schreiben 
vom 20. Oktober (act. B/60 [BZ.2004.77]) bzw. 24. November 2006 (act. B/66 
[BZ.2004.77]) nach. Mit E-Mail vom 6. Dezember 2006 (act. B/69 [BZ.2004.77]) wurden 
dem Experten ausgewählte Ergänzungsfragen unterbreitet, auf welche dieser mit 
Stellungnahme vom 21. Dezember 2006 (act. B/70 [BZ.2004.77]; Poststempel vom 4. 
Januar 2007: vgl. act. B/71 [BZ.2004.77]) antwortete. Mit Schreiben vom 5. Januar 
2007 (act. B/72 [BZ.2004.77]) wurde zunächst der Klägerin als Beweisführerin, am 21. 
Februar 2007 (act. B/81 [BZ.2004.77]) dem Beklagten Frist zur Stellungnahme zum 
Beweisergebnis eingeräumt. Am 19. Februar bzw. 7. Mai 2007 erstatteten sie ihre 
Eingaben (vgl. act. B/79 und B/88 [BZ.2004.77]).
II.
1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, 
dass diese vorliegend erfüllt sind (Art. 79, 224 Abs. 1 lit. d, 225 und 229 ZPO). Auf die 
von der Klägerin bzw. vom Beklagten erhobene Berufung sowie die von der Klägerin 
erhobene Anschlussberufung ist daher einzutreten.
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2. Zu prüfen bleibt die Zulässigkeit der von der Klägerin bzw. vom Beklagten in den 
entsprechenden Verfahren eingereichten nachträglichen Eingaben:
In Ziffer III.3 ihrer nachträglichen Eingabe vom 13. Dezember 2004 (act. B/10 
[BZ.2004.78], 5f.) nimmt die Klägerin zu Vorbringen des Beklagten im Zusammenhang 
mit dem Verfahren zwischen ihr und der C-AG vor dem Einzelrichter des 
Bezirksgerichts Stellung. Entsprechende Ausführungen hatte der Beklagte allerdings 
bereits im Rahmen seiner Klageantwort im erstinstanzlichen Verfahren gemacht 
(Klageantwort, 8 f. Ziff. III.A.9). Im Berufungsverfahren sind diese daher keinesfalls 
mehr neu und vermögen somit Ziffer III.3 der unter Hinweis auf Art. 164 Abs. 1 lit. b 
ZPO eingereichten nachträglichen Eingabe nicht zu rechtfertigen (vgl. auch 
beklagtische Stellungnahme = act. B/14 [BZ.2004.78], 1). Im Übrigen enthalten die 
nachträglichen Eingaben des Beklagten und der Klägerin vom 8. bzw. 13. Dezember 
2004 (act. B/12 [BZ.2004.77] bzw. B/10 [BZ.2004.78]) keine neuen Vorbringen oder 
Beweisanträge, die für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens von Bedeutung 
wären. In diesem Umfang kann ihre Zulässigkeit daher dahingestellt bleiben (Art. 164 
Abs. 1 ZPO).
III.
1. Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR kann jede Partei den Arbeitsvertrag aus wichtigen 
Gründen fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen 
Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des 
Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Dabei liegt der 
wichtige Grund in aller Regel in einer besonders schweren Vertragsverletzung der 
gekündigten Partei (BGE 129 III 380 ff., 382 Erw. 2.2; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 
Art. 331-355 OR, 3. Aufl., Zürich 1996, N 4 zu Art. 337 OR).
2. a) Der Beklagte geht davon aus, dass die Klägerin nicht berechtigt gewesen sei, ihm 
die Akquirierung anderer Produkte zuzuweisen, nachdem er zuvor während längerer 
Zeit hauptsächlich Einträge für das Internetbranchenregister "XY“ vertrieben habe 
(Berufung [BZ.2004.77], 7 Ziff. III.B.1c; zuvor bereits Klageantwort/Widerklage, 10 Ziff. 
III.A.10). Die Klägerin bestreitet nicht, dass der Beklagte von anfangs Dezember 2000 
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bis Ende März 2002 “hauptsächlich“ Einträge für das Internetbranchenregister “XY“ 
vertrieben hat (Berufungsantwort/Anschlussberufung [BZ.2004.77], 4 Ziff. III.1.1; Replik/ 
Widerklageantwort, 4 Ziff. III.A.2.3), bevor er angewiesen worden ist, ab anfangs April 
2002 neu “E-Werbung“ für das Internet zu vertreiben. Sie verweist diesbezüglich aber 
auf den klaren Wortlaut von Ziffer 2.1 des Arbeitsvertrags (Berufungsantwort/ 
Anschlussberufung [BZ.2004.77], 11 Ziff. III.2.1.3.A). Darin haben die Vertragsparteien - 
wie eingangs dargelegt (Erw. I.1) - die Aufgaben des Beklagten näher umschrieben. Sie 
haben sich anlässlich des Vertragsabschlusses darauf geeinigt, dass der Beklagte 
Werbeaufträge für die von der Klägerin vertriebenen oder noch zu vertreibenden 
Produkte akquiriert, wobei ihm die zu bearbeitenden Projekte fallweise von der Klägerin 
zugeteilt werden sollten (kläg.act. 3, Ziff. 2.1). Der Beklagte geht jedoch davon aus, 
dass es durch die ihm schwergewichtig zugewiesene Akquirierung von Einträgen für 
das Internetbranchenregister "XY“ zu einer Präzisierung des Arbeitsvertrags durch 
konkludentes Verhalten gekommen sei. Demzufolge sei die Klägerin nicht frei gewesen, 
ihn innert kurzer Frist auf ein anderes mit weniger Umsatzmöglichkeiten versehenes 
Produkt anzusetzen (Berufung [BZ.2004.77], 7 Ziffer III.B.1c). Die Klägerin bestreitet 
eine solche Vertragsänderung und verweist auf Ziff. 5.1 des Arbeitsvertrags, wonach 
Änderungen der Schriftform bedürfen (Berufungsantwort/Anschlussberufung 
[BZ.2004.77], 11 Ziff. III.2.1.3.A).
b) Ein Vertrag bzw. eine Vertragsänderung kommt zustande, wenn sich die Parteien 
über den Vertragsinhalt geeinigt haben und übereinstimmende Erklärungen in der 
vereinbarten Form ausgetauscht worden sind. Die Parteien haben in Ziffer 5.1 des 
Arbeitsvertrags vereinbart, dass Vertragsänderungen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform 
bedürfen (kläg.act. 3). Gemäss Art. 16 Abs. 1 OR wird vermutet, dass die Parteien vor 
Erfüllung dieser vertraglich vorbehaltenen Form nicht verpflichtet sein wollen. Im 
Streitfall richtet sich diese Vermutung gegen denjenigen, der das Zustandekommen 
des Vertrags bzw. der Vertragsänderung behauptet, obwohl die vorbehaltene Form 
nicht eingehalten ist. Diese Vermutung kann widerlegt werden durch den Nachweis, 
dass die als Gültigkeitserfordernis formulierte Formabrede nachträglich aufgehoben 
worden ist (vgl. unveröff. BGE 4C.92/2002 vom 19. August 2002, Erw. 2.2). Dabei sind 
an das Gelingen des Nachweises hohe Anforderungen zu stellen (GAUCH/SCHLUEP/ 
SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 
2003, Rz. 593 ff.). Die Übereinkunft, bei einer Abänderung gleichwohl auf die 
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vorbehaltene Form zu verzichten, muss sich eindeutig aus den konkreten Verhältnissen 
ergeben (SG-GVP 1989 Nr. 28, unter Hinweis auf SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Art. 
1-18 OR, Bern 1986, N 48 f. zu Art. 16 OR).
Der blosse Hinweis auf den Umstand, dass der Beklagte während 15 Monaten 
schwergewichtig für dasselbe Produkt der Klägerin tätig gewesen ist, reicht hierfür 
nicht aus. Die Parteien haben die Arbeitspflicht im Arbeitsvertrag nur in den 
Grundzügen festgelegt und gleichzeitig ausdrücklich verabredet, dass die 
Arbeitgeberin dem Beklagten die Tätigkeitsgebiete im Rahmen ihrer eigenen 
Geschäftstätigkeit von Fall zu Fall zuteilt. Eine solche Regelung, bei welcher der 
Arbeitgeber die Arbeitsleistung mittels so genannter Zielanweisungen konkretisiert, ist 
durchaus üblich und zulässig (REHBINDER/ PORTMANN, in: Honsell/Vogt/Wiegand 
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Bd. 1, Basel/Genf/München 2003, N 
3 zu Art. 321d OR; STAEHELIN, a.a.O., N 9 zu Art. 321d OR). Sie entspricht - wie die 
Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (Urteil, 8 Erw. 3b) - dem insbesondere in Branchen 
mit kurzlebigen Produkten vorherrschenden Wunsch nach grösstmöglicher Flexibilität 
(vgl. hierzu GEISER, Rechtsprobleme im Zusammenhang mit der Flexibilisierung der 
Arbeit, AJP 1998, 1019 ff.). Unter diesen Umständen gelingt es dem Beklagten nicht, 
die behauptete Änderung des Arbeitsvertrags nachzuweisen. Somit ist auf den 
schriftlichen Arbeitsvertrag abzustellen, wie er zwischen den Parteien am 16. 
November 2000 abgeschlossen worden ist (kläg.act. 3). Die Vorinstanz ist demnach zu 
Recht davon ausgegangen, dass die Anweisung der Klägerin an den Beklagten, 
anstelle des Produktes “XY“ neu “E-Werbung“ für das Internet zu vertreiben, keine 
Vertragsverletzung seitens der Klägerin darstellte, sondern vielmehr vom 
Weisungsrecht nach Ziffer 2.1 des Arbeitsvertrags gedeckt war.
3. a) Lehre und Rechtsprechung sind sich aber weitgehend einig, dass nicht nur 
Verfehlungen einer Vertragspartei, sondern auch unverschuldete objektive Gründe zu 
einer fristlosen Kündigung berechtigen können (BRÜHWILER, Kommentar zum 
Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N 7b zu Art. 337 OR; STAEHELIN, a.a.O., N 24 f. zu 
Art. 337; BGE 129 III 380 ff., 382 Erw. 2.2). Auch von den Parteien nicht zu 
verantwortende und nicht erwartete Ereignisse oder Umstände können ausnahmsweise 
eine ausserordentliche Vertragsbeendigung rechtfertigen. Dies setzt jedoch voraus, 
dass wesentliche Grundlagen der vertraglichen Bindung derart erschüttert sind, dass 
eine Fortsetzung der vertraglichen Beziehung subjektiv und objektiv unzumutbar 
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scheint. Die ausserordentliche Vertragsauflösung nach Art. 337 OR konkretisiert damit 
den Grundsatz “clausula rebus sic stantibus“ (BGE 129 III 380 ff., 383 Erw. 2.2). 
Objektiver Grund für eine fristlose Kündigung kann deshalb ein Ereignis sein, mit dem 
die Parteien bei Vertragsbegründung weder rechnen konnten noch rechnen mussten 
(BGE 129 III 380 ff., 383 Erw. 2.2). Insofern fallen Veränderungen, die im Zeitpunkt des 
Vertragsabschlusses voraussehbar waren, grundsätzlich ausser Betracht. Eine 
Vertragsanpassung bzw. eine allfällige Vertragsauflösung rechtfertigt sich zudem nur 
dann, wenn die veränderten Verhältnisse zu einem offenbaren Missverhältnis zwischen 
dem objektiven Wert der Austauschleistungen eines Vertrags geführt haben (GAUCH/ 
SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 1300; SULZER, Zweckstörungen im 
schweizerischen Vertragsrecht, Zürich 2002, 208 f.).
b) Den wichtigen Grund für die fristlose Kündigung sieht der Beklagte in geringeren 
Umsatzmöglichkeiten, welche mit dem neu zugewiesenen Produkt bestanden hätten, 
sowie der damit verbundenen erheblichen Verminderung des Einkommens. Während er 
im Jahr 2001 einen monatlichen Verdienst von über Fr. 10'000.- erzielt habe, hätte sich 
sein Einkommen mit dem Vertrieb von "E-Werbung" praktisch halbiert, was bei ihm 
damals zu Existenzängsten geführt habe (Berufung [BZ.2004.77], 8 Ziff. III.B.1c; vgl. 
auch kläg.act. 23). In den Monaten April und Mai 2002 habe er feststellen müssen, 
dass die Nachfrage nach dem neuen Produkt nur gering gewesen sei. Im April 2002 sei 
es ihm nur deshalb gelungen, den Umsatz noch hoch zu halten, weil er an seine 
bisherigen Kunden habe gelangen können. Danach habe sich der Umsatz aber schnell 
und aus seiner Sicht dauerhaft verschlechtert (Berufung [BZ.2004.77], 7 Ziff. III.B.1c). 
Weiter macht der Beklagte geltend, er sei erst am 22./23. März 2002 darüber orientiert 
worden, dass die Klägerin ab Ende März 2002 keine Interneteinträge mehr verkaufen 
werde und statt dessen ab anfangs April 2002 "E-Werbung" zu vertreiben sei 
(Klageantwort/Widerklage, 6 Ziff. III.A.3 und 8 Ziff. III.A.9; Duplik/Widerklagereplik, 4 
Ziff. III.A.3.3; Anschlussberufungsantwort/Stellungnahme = act. B/12 [BZ.2004.77], 6 
Ziff. III.8). Anlässlich eines Gesprächs habe er dann den Verwaltungsratspräsidenten 
der Klägerin am 21. Mai 2002 auf die für ihn unbefriedigende Situation hingewiesen 
(Berufung [BZ.2004.77], 5 Ziff. III.A.5 und 7 f. Ziff. III.B.1c). Ausserdem habe er die 
Kündigung vom 30. Mai 2002 vorgängig mündlich gegenüber seinem direkten 
Vorgesetzten G erklärt. Dieser habe ihm geantwortet, dass die mündliche Kündigung 
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für ihn in Ordnung sei. Er solle die Kündigung aber “für die da oben“ noch schriftlich 
machen (Berufung [BZ.2004.77], 6 Ziff. III.A.5).
Die Klägerin bestreitet diese Darstellung des Beklagten. Sie habe ihre Arbeitnehmer 
bereits im Februar 2002 über die jeweiligen Gruppenleiter dahingehend orientiert, dass 
sie das Produkt "E-Werbung" im Internet mittels einer vorübergehenden 
Produktoffensive (von April bis Juni 2002) bei den aktuellen Kunden sowie allen 
weiteren Kunden bekannt machen wolle. Sie habe ihre Mitarbeiter ausserdem 
anlässlich der E-Schulung vom 22./23. März 2002 darüber informiert, dass infolge 
Umgestaltung und Umbenennung des Produktes "XY " in der deutschen Schweiz ab 
anfangs April 2002 für drei Monate keine Kunden mehr für dieses Produkt akquiriert 
werden würden, dass in dieser Zeit statt dessen das neu geschaffene Produkt "E- 
Werbung" eingeführt und ab anfangs Juli 2002 mit dem Nachfolgeprodukt von "XY", 
nämlich dem Produkt "k.ch", gestartet werden solle (Berufung [BZ.2004.78], 8 Ziff. 
III.2.2.2 und 12 Ziff. III.2.3.1; Berufungsantwort/Anschlussberufung [BZ.2004.77], 5 Ziff. 
III.1.2; zuvor bereits Klageschrift, 8 Ziff. III.B.9 und Replik/Widerklageantwort, 6 f. Ziff. 
III.A.3.3). Von dieser Massnahme seien rund drei Viertel der üblicherweise mit dem 
Vertrieb von Internet-Produkten betrauten Aussendienstmitarbeiter betroffen gewesen 
(Replik/Widerklageantwort, 6 f. Ziff. III.A.3.3). Dass der Beklagte sich anlässlich des 
gemeinsamen Mittagessens mit dem Verwaltungsratspräsidenten sowie dem 
Verkaufsdirektor der "A-AG " über einen existenzbedrohenden Umsatzrückgang 
beklagt haben soll, wird von der Klägerin bestritten (Berufungsantwort/ 
Anschlussberufung [BZ.2004.77], 7 ff. Ziff. III.1.5.1 und 15 Ziff. III.2C). Vielmehr sei der 
Beklagte damals erneut über die Portalumstellung und deren Hintergründe orientiert 
worden (Replik/Widerklageantwort, 7 Ziff. III.3.4). Die Klägerin bestreitet sodann, dass 
der Beklagte aufgrund der behaupteten geringen Nachfrage nach "E-Werbung" 
erhebliche Umsatzeinbussen erlitten habe (Berufungsantwort/Anschlussberufung 
[BZ.2004.77], 12 ff. Ziff. III.2C und 15 Ziff. III.2D; Berufung [BZ.2004.78], 9 ff. Ziff. 
III.2.2.2).
c) Die Parteien haben vertraglich vereinbart, dass der Beklagte für seine Tätigkeit eine 
einmalige Entschädigung je Vertragsabschluss von 26% des Nettorechnungsbetrages 
per Saldo aller seiner Ansprüche aus dem konkreten Vertrag erhalten soll (kläg.act. 3, 
Ziff. 3.2). Aus den Lohnabrechnungen geht hervor, dass der Beklagte während seiner 
eineinhalbjährigen Tätigkeit für die Klägerin einen durchschnittlichen 
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provisionspflichtigen Monatsumsatz von rund Fr. 65'000.- erzielt hat (kläg.act. 5 bis 
22). In den Monaten April und Mai 2002 erwirtschaftete er mit der Internet-E-Werbung 
einen provisionspflichtigen Umsatz von Fr. 48'540.- bzw. von Fr. 29'553.- (vgl. kläg.act. 
21 und 22). Diese Beträge liegen zwar unter dem Durchschnitt; sie erscheinen aber 
keineswegs als geradezu aussergewöhnlich tief. Die Grössenordnung des 
Aprilumsatzes 2002 liegt nahe beim Umsatz des Monates August 2001 (vgl. kläg.act. 
13) und über den jeweiligen Umsätzen der Monate Januar 2001, April 2001, Dezember 
2001 und Januar 2002 (vgl. kläg.act. 6, 9, 17 und 18). Selbst wenn man mit dem 
Beklagten davon ausginge, dass er den Aprilumsatz 2002 nur ausnahmsweise habe 
hoch halten können, so fällt auf, dass auch der Maiumsatz 2002 (vgl. kläg.act. 22) 
durchaus mit Umsätzen früherer Monate - wie April und Dezember 2001 (kläg.act. 9 
und 17) - verglichen werden kann. Dabei ist auch zu beachten, dass der Beklagte im 
Monat Mai 2002 während einer Woche an einer von der Klägerin organisierten 
Kreuzfahrt teilgenommen hat (vgl. bekl.act. 1: Kalendereintrag für 6. bis 12. Mai 2002) 
und somit während dieser Zeit keinen Umsatz erwirtschaften konnte.
Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang überdies, dass der Verdienst des 
Beklagten vollumfänglich auf seinem monatlich erwirtschafteten Umsatz basierte. Eine 
solche Regelung ist grundsätzlich zulässig, was vom Beklagten auch nicht bestritten 
wird (Art. 349a OR und hierzu REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N 1 zu Art. 349a OR, 
sowie STAEHELIN, a.a.O., N 3 ff. zu Art. 349a OR). Dieser beruft sich denn auch nicht 
auf Art. 349a Abs. 2 OR, sondern bemängelt vielmehr den behaupteten erheblichen 
Lohnrückgang infolge der Produktumstellung (vgl. Berufung [BZ.2004.77], 8 Ziff. 
III.B.1c; zuvor bereits Klageantwort/Widerklage, 12 Ziff. III.A.11).
Mit Abschluss eines Vertrags übernehmen die Parteien Risiken. Sie können im Rahmen 
der Vertragsfreiheit den Inhalt ihrer Bindungen und damit auch die Verteilung der 
Risiken autonom bestimmen (vgl. hierzu SULZER, clausula rebus sic stantibus und der 
gestörte Vertragszweck, AJP 2003, 987 ff., 989 f.). Vorliegend wurde vertraglich 
vereinbart, dass die Klägerin dem Beklagten fallweise Projekte im Rahmen ihres 
Geschäftsbereichs zuweist und letzterer jeweils 26% des von diesem erwirtschafteten 
monatlichen Umsatzes als Lohn erhalten soll. Einer solchen Regelung ist das Risiko 
von Lohnschwankungen immanent. Der Beklagte partizipiert an Umsatzsteigerungen, 
trägt aber umgekehrt auch Verschlechterungen der Umsatzzahlen unter der 
Einschränkung von Art. 349a Abs. 2 OR anteilsmässig mit. Dementsprechend musste 
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er damit rechnen, dass sein monatlicher Verdienst grösseren Schwankungen 
unterworfen sein würde. Ein solches Risiko war für ihn zweifelsohne vorhersehbar. Im 
Übrigen entsprach auch der im Mai 2002 erwirtschaftete provisionsberechtigte Umsatz 
von rund Fr. 29'500.- (kläg.act. 22) einem Verdienst, welcher nur wenig unter dem für 
die ersten drei Arbeitsmonate garantierten Einkommen von Fr. 8'000.- (vgl. kläg.act. 4) 
liegt. Unter diesen Umständen kann nicht von Lohnschwankungen gesprochen 
werden, mit welchen die Parteien bei Vertragsbegründung weder rechnen konnten 
noch rechnen mussten. Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses erscheint auch 
unter diesem Gesichtspunkt nicht als gerechtfertigt.
d) Bei diesem Ergebnis kann offen gelassen werden, ob die fristlose Kündigung - wie 
das Kreisgericht ausgeführt hat (Urteil, 10 Erw. 3d) - ohnehin verspätet erfolgt ist, 
nachdem der Beklagte zuvor während jedenfalls mehr als zwei Monaten bereits von der 
Produkteumstellung Kenntnis gehabt hatte. Ebenso wenig braucht entschieden zu 
werden, ob der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, der Klägerin eine fristlose 
Kündigung vorgängig anzudrohen (Urteil, 9 f. Erw. 3c) und in welchem Ausmass er 
einer solchen Verpflichtung im Rahmen der Gespräche mit dem 
Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin oder mit seinem direkten Vorgesetzten, G, 
allenfalls nachgekommen ist. Die in diesem Zusammenhang verlangten 
Beweisabnahmen, insbesondere die Befragungen von H und G sowie die Edition des 
Protokolls der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (vgl. Berufungsantwort/ 
Anschlussberufung [BZ.2004.77], 7 f. Ziff. III.1.5.1), erübrigen sich deshalb.
4. a) Nach dem Gesagten war die fristlose Kündigung durch den Beklagten nicht 
rechtens. Das Kreisgericht schloss daher unter Hinweis auf Art. 337d Abs. 1 OR zu 
Recht, der Beklagte habe der Klägerin den durch die fristlose Auflösung des 
Arbeitsverhältnisses entstandenen Schaden zu ersetzen (Urteil, 11 Erw. 4).
Das Kreisgericht hielt allerdings den von der Klägerin verlangten Schadenersatz für 
während der Monate Juni und Juli 2002 erlittene Umsatzeinbussen von insgesamt Fr. 
69'873.55.- für übersetzt und reduzierte die Forderung auf Fr. 30‘000.-. Dabei stellte es 
bei der Schadensberechnung auf den vom Beklagten in den Monaten April und Mai 
2002 erwirtschafteten Umsatz ab, welchen es gesamthaft mit Fr. 87'210.- ermittelt hat. 
Weiter zog es den ausstehenden Ferienanspruch des Beklagten von zwei Wochen 
sowie allfällige Auftragsstornierungen in Betracht. Ausserdem ging es für die Monate 
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Juni und Juli 2002 von einer eher mangelhaften Motivation des Beklagten sowie 
sinngemäss auch von Startschwierigkeiten des ab anfangs Juli 2002 lancierten 
Nachfolgeproduktes von "XY", "k.ch", aus. Schliesslich wies es darauf hin, dass die 
Übernahme der Aufgaben des Beklagten durch andere Aussendienstmitarbeiter der 
Klägerin hätte möglich sein sollen. Unter diesen Umständen erachtete die Vorinstanz 
es als angemessen, bei einer Schadensquote von rund 50% von einem Schaden von 
etwa Fr. 30'000.- auszugehen (vgl. Urteil, 13 f. Erw. 4b).
Die Klägerin wendet sich in ihrer Anschlussberufung gegen diese Argumentation der 
Vorinstanz. Sie macht geltend, dass bei der Schadensberechnung nicht vom 
durchschnittlichen Umsatz der Monate April und Mai 2002 hätte ausgegangen werden 
dürfen. Einerseits sei im Juli 2002 bereits das neue Produkt eines 
“Internetbranchenverzeichnisses“ von ihr vertrieben worden, welches höhere 
Umsatzzahlen zugelassen hätte; andererseits habe der Beklagte im Mai 2002 aufgrund 
der bezogenen Ferien nur reduziert gearbeitet. Auszugehen sei deshalb von einer 
Schadensbasis von Fr. 122'290.- anstatt von Fr. 87'210.- (Berufungsantwort/ 
Anschlussberufung [BZ.2004.77], 25 f. Erw. III.3.2.1). Die Klägerin widerspricht damit 
der von der Vorinstanz sinngemäss vertretenen Auffassung, wonach bei der Einführung 
des neuen Produktes "k.ch" zunächst mit etwas tieferen Umsätzen zu rechnen 
gewesen sei. Sie bestreitet sodann den erstinstanzlich berücksichtigten zweiwöchigen 
Ferienanspruch des Beklagten. Dieser habe seine Ferien im Jahr 2001 vollumfänglich 
bezogen (Berufungsantwort/Anschlussberufung [BZ.2004.77], 27 Ziff. III.3.2.2.A und B). 
Es sei sodann unbestritten, dass er im Jahr 2002 vom 1. bis zum 16. Januar 2002 rund 
11 Ferientage bezogen habe. Hinzu komme die einwöchige Mittelmeerkreuzfahrt 
(Berufungsantwort/Anschlussberufung [BZ.2004.77], 28 Ziff. III. 3.2.2.C). Unzulässig sei 
auch, wie die Vorinstanz es getan habe, dem Beklagten zugute zu halten, dass dessen 
Arbeitsmotivation nach einer ordentlichen Kündigung gesunken wäre 
(Berufungsantwort/Anschlussberufung [BZ.2004.77], 30 Ziff. III. 3.2.4). Schliesslich 
wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des Beklagten, wonach die frei 
gewordene Stelle mittels Einsatzes eines oder mehrerer Aussendienstmitarbeiter ganz 
oder teilweise hätte besetzt werden können (Berufungsantwort/Anschlussberufung 
[BZ.2004.77], 31 Ziff. III. 3.2.5).
Der Beklagte hält das Vorgehen der Vorinstanz für willkürlich. Diese habe im Rahmen 
der richterlichen Schadensschätzung die Angaben der Klägerin bezüglich der 
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Schadensquote unbesehen übernommen, obwohl diese bestritten gewesen seien und 
darüber hätte Beweis geführt werden können (Berufung [BZ.2004.77], 9 f. Ziff. III.B.2b). 
Er bestreitet das Vorliegen eines Schadens. Selbst wenn ein solcher aber entstanden 
sein sollte, so wäre dieser vollumfänglich auf eine Verletzung der 
Schadensminderungspflicht seitens der Klägerin zurückzuführen. Die Klägerin sei ihrer 
Behauptungs- und Beweispflicht hinsichtlich von Schadensminderungsmassnahmen 
nicht ausreichend nachgekommen (Berufung [BZ.2004.77], 10 f. Ziff. III.B.2b und c). 
Der Beklagte geht weiter davon aus, dass die Klägerin angesichts der 
Produkteumstellungen während der fraglichen Zeit sowie vor dem Hintergrund, dass 
sie damals rund 110 Aussendienstangestellte beschäftigt habe, den Wegfall des 
Beklagten problemlos hätte kompensieren können (Berufung [BZ.2004.77], 10 Ziff. 
III.B.2b). Im Übrigen bestreitet der Beklagte, seine Ferien im Jahr 2001 vollumfänglich 
bezogen zu haben (Anschlussberufungsantwort/Stellungnahme = act. B/12 
[BZ.2004.77], 6 Ziff. III.9). Ebenso wendet er sich gegen die Behauptung der Klägerin, 
im Rahmen der Mittelmeerkreuzfahrt fünf Tage Ferien genommen zu haben 
(Anschlussberufungsantwort/Stellungnahme = act. B/12 [BZ.2004.77], 6 Ziff. III.10).
b) aa) Verlässt der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund die Arbeitsstelle fristlos, so hat 
der Arbeitgeber Anspruch auf eine Entschädigung, die einem Viertel des Lohnes für 
einen Monat entspricht. Ausserdem hat er gemäss Art. 337d Abs. 1 OR Anspruch auf 
Ersatz weiteren Schadens.
Beschränkt der Arbeitgeber seine Schadenersatzforderung auf den in Art. 337d Abs. 1 
OR statuierten Lohnviertel, so genügt es, dass er dem Gericht diesen Schaden 
glaubhaft macht. Übersteigen seine Entschädigungsforderungen hingegen den 
Lohnviertel - wie dies vorliegend der Fall ist -, so obliegt die Behauptungs- und 
Beweislast für den gesamten Schaden nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB dem 
Arbeitgeber (Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, in: ZR 1998 Nr. 80; STAEHELIN, a.a.O., 
N 11 zu Art. 337d OR).
bb) Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid festgehalten, dass eine genaue Ermittlung 
der von der Klägerin als Schaden geltend gemachten Umsatzeinbussen in den 
Monaten Juni und Juli 2002 nicht möglich sei, da diese von zu vielen Variablen und 
Unbekannten abhängen würden (Urteil, 14 Erw. 4b). Sie hat den Schaden daher in 
Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt.
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Gemäss dieser Bestimmung hat der Richter einen nicht ziffernmässig nachweisbaren 
Schaden ermessensweise mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf 
die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Eine solche 
Schadensschätzung ist auch im Anwendungsbereich von Art. 337d OR grundsätzlich 
möglich (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR; vgl. hierzu auch BGE 118 II 312 ff.; 
BRÜHWILER, a.a.O., N 3 zu Art. 337 OR). Dabei liegt ein ziffernmässig nicht 
nachweisbarer Schaden grundsätzlich immer dann vor, wenn der Nachteil nicht 
aufgrund eines realen Sachverhaltes bestimmt und eines genau bestimmten 
Wertersatzes kalkuliert werden kann (SIDLER, Schadenschätzung und 
Gerechtigkeitsgebot - oder: Die Beweismechanik bei ziffernmässig nicht 
nachweisbaren Schäden, AJP 2005, 535 ff., 536). Dies ist in der Regel dann der Fall, 
wenn einer der Bemessungsparameter zerstört wird und damit gar nicht mehr real 
existieren kann (SIDLER, a.a.O., 539).
Vorliegend besteht die Problematik bei der Berechnung des Schadenersatzes unter 
anderem darin, dass der Beklagte als Folge der vorzeitigen Auf¬lösung des 
Arbeitsverhältnisses in der fraglichen Periode von Anfang Juni bis Ende Juli 2002 
gerade keine umsatzwirksamen Tätigkeiten mehr ausgeübt hat. Ein strikter Beweis 
bezüglich der Höhe des der Klägerin allenfalls entgangenen Umsatzes und damit 
bezüglich des behaupteten Schadens ist daher von vornherein unmöglich. Ein allfälliger 
Schaden lässt sich aufgrund der üblichen Schwankungen auch nicht einfach als 
rechnerische Differenz zwischen den Umsatzzahlen der Klägerin in den Monaten vor 
und nach der Kündigung des Beklagten ermitteln. Art. 42 Abs. 2 OR ist in diesem Fall 
sowohl für die Höhe wie auch für den Bestand des geltend gemachten Schadens 
anwendbar (BREHM, Berner Kommentar, Art. 41-61 OR, 3. Aufl., Bern 2006, N 48 zu 
Art. 42 OR).
cc) Der Arbeitgeber hat im Rahmen von Art. 337d OR Anspruch auf Ersatz des 
Erfüllungsinteresses, wozu namentlich entgangener Gewinn zu zählen ist 
(BRÜHWILER, a.a.O., N 3 zu Art. 337d OR). Vorliegend hat der Beklagte die Klägerin 
fristlos, d.h. innerhalb eines Tages, verlassen und damit im Vergleich zur ordentlichen 
Kündigung während der Monate Juni und Juli 2002 keine Umsätze für die Klägerin 
mehr erwirtschaftet. Es entspricht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass ein fristlos 
wegfallender Arbeitnehmer zumindest nicht unverzüglich und vollständig ersetzt 
werden kann. Dies gilt vorliegend um so mehr, als sich die Klägerin in jenem Zeitraum 
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mittels Zeitungsinseraten ohnehin auf der Suche nach neuen Mitarbeitern befand (vgl. 
kläg.act. 39; vgl. auch Klageschrift, 12 Ziff. III.B.12; Berufungsantwort/ 
Anschlussberufung [BZ.2004.77], 20 Ziff. III.2.2.2B). Darin zeigt sich, dass seitens der 
Klägerin eine stetige Nachfrage nach neuen Mitarbeitern bestand und somit ein neu 
eintretender Mitarbeiter nicht einfach einen bisherigen, austretenden ersetzen konnte. 
Demnach besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Klägerin die 
Akquisitionskapazität des Beklagten bzw. die von diesem mutmasslich während der 
Monate Juni und Juli 2002 erwirtschafteten Umsätze zumindest nicht vollständig und 
unverzüglich kompensieren konnte und ihr somit durch die fristlose Kündigung ein 
Schaden in Form von entgangenem Gewinn entstanden ist.
dd) Im Rahmen der Schadensberechnung ist die Klägerin grundsätzlich in den Stand zu 
versetzen, in dem sie sich befinden würde, wenn das Arbeitsverhältnis ordentlich 
gekündigt worden wäre (STAEHELIN, a.a.O., N 7 zu Art. 337d OR; BRÜHWILER, 
a.a.O., N 3 zu Art. 337d i.V.m. N 3 zu Art. 337b OR). Bei der Schätzung der 
Schadenshöhe hat sich der Richter an den "gewöhnlichen Lauf der Dinge" zu halten 
(Art. 42 Abs. 2 OR). Trotz der Beweiserleichterung von Art. 42 Abs. 2 OR bleibt es 
jedoch dabei, dass der Geschädigte alle Anhaltspunkte und Umstände, die die 
Abschätzung des Schadens erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar, 
zu behaupten und zu beweisen hat (BGE 128 III 271 ff., 276 f. Erw. 2b.aa; BGE 120 II 
296 ff., 301 Erw. 3c; BGE 98 II 34 ff., 37 Erw. 2; vgl. auch ROBERTO, Schweizerisches 
Haftpflichtrecht, Zürich 2002, Rz. 825; OFTINGER/STARK, Schweizerisches 
Haftpflichtrecht, Bd. 1, Zürich 1995, § 6 N 33; BREHM, a.a.O., N 50 zu Art. 42 OR).
ee) Die Klägerin verlangt vom Beklagten anteilsmässigen Ersatz am entgangenen 
Umsatz für die Monate Juni und Juli 2002. Sie behauptet eine Schadensquote von 
53,5% (Klageschrift, 14 Ziff. III.B.13; Replik/Widerklageantwort, 14 ff. Ziff. III.A.13.1 ff.; 
Berufungsantwort/Anschlussberufung [BZ.2004.77], 18 Ziff. III.2.2.2.A). Während sich 
die Höhe der Schadensquote ziffernmässig aufgrund der Betriebsrechnung der 
Klägerin ermitteln lässt (dazu nachfolgend: Erw. III.4b.ff), kann der vom Beklagten in 
den Monaten Juni und Juli 2002 mutmasslich erwirtschaftete Umsatz nur unter 
Zuhilfenahme von Hypothesen geschätzt werden. Hierfür ist davon auszugehen, dass 
der Beklagte im Juni 2002 zunächst Aufträge für "E-Werbung" und ab anfangs Juli 
2002 Branchenregistereinträge für "k.ch" akquiriert hätte. Unter dieser Annahme ist der 
vom Beklagten in jener Zeit mutmasslich erwirtschaftete Umsatz zu schätzen. Als 
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Richtgrösse für den im Monat Juni 2002 mutmasslich entgangene Umsatz ist von den 
Umsätzen der Monate April 2002 und Mai 2002 auszugehen. In diesen Monaten hat der 
Beklagte dasselbe Produkt (E-Werbung) vertrieben, wie er es im Monat Juni 2002 
voraussichtlich getan hätte. Die Umsätze beliefen sich damals auf rund Fr. 52'000.- im 
April 2002 und Fr. 35'000.- im Mai 2002 (kläg.act. 21 und 22). Dabei ist allerdings in 
Betracht zu ziehen, dass der Beklagte im Monat Mai 2002 während einer Woche an 
einer von der Klägerin organisierten Kreuzfahrt teilgenommen hat (vgl. bekl.act. 1: 
Kalendereintrag für 6. bis 12. Mai 2002) und daher während dieser Zeit keinen Umsatz 
erwirtschaften konnte. Um diesen Umstand bereinigt, entspricht der Umsatz des 
Monates Mai 2002 praktisch jenem, wie ihn der Beklagte im April 2002 erzielt hat. 
Insgesamt rechtfertigt es sich somit, für den Monat Juni 2002 von einem 
hypothetischen Umsatz des Beklagten von rund Fr. 50'000.- auszugehen.
Ab Anfang Juli 2002 verkaufte die Klägerin mit dem neuen Produkt "k.ch" wieder 
Internetbranchenregistereinträge (vgl. z.B. kläg.act. 40). Nachdem der Beklagte vor der 
Umstellung auf "E-Werbung" Ende März 2002 hauptsächlich solche Einträge für das 
Register "XY" vertrieben hatte, ist davon auszugehen, dass er im Juli 2002 auch wieder 
auf dem Nachfolgeprodukt "k.ch" eingesetzt worden wäre (vgl. auch Berufungsantwort 
[BZ.2004.78], 11 Ziff. III.2.4.2.A). Es rechtfertigt sich daher, für die Ermittlung des 
hypothetischen Umsatzes im Monat Juli 2002 von dem vom Beklagten in den Monaten 
zuvor überwiegend mit dem Verkauf von Einträgen in das Internetbranchenregister 
durchschnittlich erwirtschafteten Monatsumsatz auszugehen. Aufgrund des Umstands, 
dass es sich beim Produkt "k.ch" nicht um ein eigentlich neues Produkt gehandelt hat, 
welches von Grund auf neu lanciert werden musste, ist ausserdem nicht von relevanten 
Startschwierigkeiten auszugehen. So lief das Branchenverzeichnis auch während der 
Monate April, Mai und Juni 2002 gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung der 
Klägerin weitgehend lückenlos (Berufungsantwort/Anschlussberufung [BZ.2004.77], 29 
Ziff. III.3.2.3; Berufung [BZ.2004.78], 11 Ziff. III.2.2.2) und war anschliessend über den 
Zugang von "k.ch" sowie verschiedene andere Portale - unter anderem auch über 
 und - zugänglich (vgl. kläg.act. 40). Lediglich die Akquisition 
von Einträgen war während der Zeit der Portalumstellung von "XY" auf "k.ch" 
eingestellt. Damit darf für Juli 2002 auf den durchschnittlichen provisionspflichtigen 
(abgerechnete Stornierungen sind bereits berücksichtigt) Umsatz aus den Monaten 
Dezember 2000 bis März 2002 von rund Fr. 68'500.- abgestellt werden (kläg.act. 5 bis 
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22). Die noch nicht abgerechneten Provisionen halten sich mit den 
Rückforderungsansprüchen der Klägerin aufgrund nachträglich nicht ausgeführter 
Aufträge praktisch die Waage, so dass daraus keine Veränderungen resultieren (vgl. 
hierzu die Ausführungen zur Widerklage, Erw. III.6).
Als Zwischenergebnis ergibt sich somit für den Monat Juni 2002 ein hypothetischer 
Umsatz von etwa Fr. 50'000.-, für Juli 2002 ein solcher von rund Fr. 68'500.-. Da der 
Lohn des Beklagten vollumfänglich vom erwirtschafteten Umsatz abhängig war, kann - 
entgegen der Vorinstanz (vgl. Urteil, 14 Erw. 4b) - nicht von einer mangelnden 
Arbeitsmotivation nach erfolgter Kündigung ausgegangen werden. Ebenso wenig 
rechtfertigt sich eine Reduktion des Umsatzes aufgrund von mutmasslichen 
Ferienbezügen des Beklagten in den Monaten Juni und Juli 2002. Zwischen den 
Parteien wurde ein Ferienanspruch von vier Wochen vertraglich vereinbart (kläg.act. 3, 
Ziff. 3.5). Aus den von der Klägerin eingereichten wöchentlichen Umsatzauszügen 
(kläg.act. 117-119) geht hervor, dass der Beklagte in den Monaten April, August und 
Dezember 2001 insgesamt vier Wochen Ferien bezogen hat. Der Beklagte bestreitet 
dies zwar, ohne aber selber darzutun, wieviel Ferien er 2001 tatsächlich beansprucht 
hat und weshalb den vorgelegten Auszügen keine Beweiskraft zukommen soll 
(Anschlussberufungsantwort/Stellungnahme = act. B/12 [BZ.2004.77], 6 Ziff. III.9). 
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass er im Jahr 2001 den vereinbarten 
jährlichen Ferienanspruch ausgeschöpft hat. Unbestritten ist sodann der Bezug von elf 
Ferientagen im Januar 2002 (Duplik/Widerklagereplik, 8 Ziff. III.A.11.1). Damit hatte der 
Beklagte auch die ihm anteilsmässig für das Jahr 2002 zustehenden Ferientage 
praktisch vollständig bezogen.
Die Klägerin hat bereits im Verfahren vor Kreisgericht behauptet, sie habe das 
Akquisitionspotential des Beklagten in den fraglichen Monaten Juni und Juli 2002 nicht 
ersetzen können (Klageschrift, 12 Ziff. III.B.12; Replik/Widerklageantwort, 13 f. Ziff. 
III.A.12.1 ff.). An dieser Darstellung hält sie auch im Berufungsverfahren fest (vgl. 
Berufungsantwort/Anschlussberufung [BZ.2004.77], 31 Ziff. III.3.2.5). Die Vorinstanz ist 
in ihrem Entscheid allerdings davon ausgegangen, dass der Wegfall des Beklagten 
durch Mehrleistungen anderer Aussendienstmitarbeiter durchaus zu einem gewissen 
Grad habe aufgefangen werden können (Urteil, 14 Erw. 4b). Im Übrigen stehe nicht 
fest, wann die Stelle des Beklagten wieder neu besetzt worden sei (Urteil, 14 Erw. 4b). 
Die Klägerin hat jedoch dargelegt, dass sie sich jedenfalls im Jahr 2002 ständig auf der 
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Suche nach weiteren, neuen Aussendienstmitarbeitern befunden hat (kläg.act. 39; dazu 
schon oben: Erw. III.4b.cc). Angesichts dieser Erweiterungsstrategie kann daher nicht 
von einem eigentlichen "Ersatz" für den als Arbeitnehmer weggefallenen Beklagten 
gesprochen werden. Gleichzeitig erscheint es aber auch in einer solchen 
Wachstumsperiode mit ständig vorhandener Nachfrage nach neuen Mitarbeitern 
angesichts eines unbestrittenen Personalbestands von über 100 
Aussendienstmitarbeitern (Klageantwort/Widerklage, 13 Ziff. III.A.12) als äusserst 
wahrscheinlich, dass das Akquisitionspotential eines Mitarbeiters zumindest 
vorübergehend und teilweise durch Andere mitbewirtschaftet werden konnte und daher 
für die Klägerin nicht gänzlich verloren gegangen ist. Die Parteien beantragen, zu dieser 
Frage allenfalls Expertisen einzuholen und Zeugen zu befragen (Berufung [BZ.2004.77], 
10 f. Ziff. III.B.2b; Berufungsantwort/Anschlussberufung [BZ.2004.77], 19 f. Ziff. 
III.2.2.2.B). Davon ist aber wenig Aufschluss zu erwarten, hängt doch die Frage, ob und 
in welchem Ausmass die vorhandenen Aussendienstmitarbeiter das 
Akquisitionspotential des Beklagten vorübergehend mitbewirtschaften konnten, 
massgebend von der persönlichen Leistungsbereitschaft jedes einzelnen der 
damaligen Mitarbeiter der Klägerin ab.
Die Kompensationsquote ist daher in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR durch den 
Richter zu schätzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im fraglichen Zeitraum der 
Vertrieb von Einträgen ins Internetbranchenregister vorübergehend eingestellt worden 
ist, während gleichzeitig ein neues Produkt in den Markt eingeführt wurde. Dies liess 
ohnehin eine gewisse Neuorganisation der Aussendienstmitarbeiter notwendig werden, 
was eine Aufteilung des Akquisitionspotentials des Beklagten auf andere Mitarbeiter 
leichter werden liess. Ausserdem ist in Betracht zu ziehen, dass die Klägerin im 
damaligen Zeitpunkt gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung des Beklagten 
rund 110 Aussendienstmitarbeiter beschäftigt hat. Auch wenn nur ein Teil davon für 
verstärkte Anstrengungen zur Bewirtschaftung des Akquisitionspotentials des 
Beklagten zur Verfügung stand, so konnte die Mehrarbeit jedenfalls auf eine Vielzahl 
von Mitarbeitern verteilt werden. Unter diesen Umständen darf davon ausgegangen 
werden, dass die Klägerin während der Monate Juni und Juli 2002 durch Mehrleistung 
ihrer Mitarbeiter durchschnittlich etwa einen Drittel des hypothetischen 
Monatsumsatzes des Beklagten kompensieren konnte. Von einer höheren 
Kompensation auszugehen, wie dies der Beklagte tut (vgl. Berufung [BZ.2004.77], 10 
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Ziff. III.B.2b), erscheint jedoch nicht als gerechtfertigt, da es sich beim Beklagten um 
einen sehr umsatzstarken Mitarbeiter gehandelt hat (vgl. bekl.act. 2; kläg.act. 37). 
Zudem ist der für die Klägerin durch die teilweise Aufteilung des Akquisitionspotentials 
des Beklagten auf andere Mitarbeiter entstandene organisatorische Mehraufwand 
ebenfalls in Rechnung zu stellen (STAEHELIN, a.a.O., N 7 zu Art. 337d OR; STREIFF/ 
VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N 6 zu Art. 337d OR).
Unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen ist der ermittelte entgangene Umsatz 
für Juni und Juli 2002 somit um rund einen Drittel zu reduzieren, womit er noch Fr. 
80'000.- beträgt.
ff) Zur Ermittlung der Schadensquote wurde, nachdem die diesbezüglichen Angaben 
der Klägerin vom Beklagten bestritten worden waren (vgl. Klageantwort/Widerklage, 15 
Ziff. III.A.13; Berufung [BZ.2004.77], 9 f. Ziff. III.B.2b), eine Expertise eingeholt
(act. B/55 [BZ.2004.77]). Der Experte erstellte - ausgehend von den massgebenden 
Jahresrechnungen - zunächst einen Kostenkatalog, auf dessen Grundlage er variable 
und fixe Kosten ausschied. Alsdann stellte er die variablen Kosten dem in den 
jeweiligen Monaten generierten Umsatz gegenüber. Für den Vertrieb des Produktes "E- 
Werbung" ermittelte er variable Kosten von 36,94% (vgl. Expertise, 11), für den Vertrieb 
des Produktes "Internetbranchenregistereinträge" solche von 32,47% (vgl. Expertise, 
16) des durchschnittlich vom Beklagten generierten Umsatzes.
Die Vorgehensweise des Experten erscheint - soweit dies vorliegend beurteilt werden 
kann - als nachvollziehbar und schlüssig (zu Kriterien für die Würdigung von 
Gerichtsgutachten vgl. z.B. BÜHLER, Die Beweiswürdigung von Gerichtsgutachten im 
Zivilprozess, in: Jusletter vom 14. Mai 2007 Rz. 4 ff.). Unter Berücksichtigung der 
prozentualen variablen Kosten gemäss Expertise würden sich für das Produkt "E- 
Werbung" ein Deckungsbeitrag und damit eine Schadensquote von 63,06%, für das 
Produkt "Internetbranchenregistereinträge" ein Deckungsbeitrag bzw. eine 
Schadensquote von 67,53% ergeben. Die von der Klägerin geltend gemachte 
Schadensquote von 53,5% (Klageschrift, 14 Ziff. III.B.13; Replik/Widerklageantwort, 14 
ff. Ziff. III.A.13; Berufungsantwort/Anschlussberufung [BZ.2004.77], 18 Ziff. III.2.2.2.A) 
ist somit mehr als nur ausgewiesen (vgl. auch beklagtische Stellungnahme zum 
Beweisergebnis = act. B/88 [BZ.2004.77], 2 Ziff. 2). Die Annahme einer höheren 
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Schadensquote - gemäss den Ergebnissen der Expertise - fällt vorliegend ausser 
Betracht, da es dafür an den notwendigen Behauptungen der Klägerin fehlt: Zwar 
befürworten verschiedene Autoren die Berücksichtigung von Tatsachen, welche nicht 
ausdrücklich behauptet, jedoch durch ein Beweisverfahren (nebenbei) erwiesen 
werden. Dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass sie im Rahmen dessen liegen, 
was behauptet worden ist, bzw. den behaupteten Tatsachen im Ergebnis gleichwertig 
sind (vgl. LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des 
Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 2b zu Art. 56 Abs. 1 ZPO, m.H. auf GULDENER, 
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, 165; LEUENBERGER, Beweis, in: 
Hangartner [Hrsg.], Das st. gallische Zivilprozessgesetz, St. Gallen 1991, 105 ff., 149; 
GERMANN, Die Ergebnisse des Beweisverfahrens als Urteilsgrundlage, SJZ 77 [1981] 
S. 303 f.; CAVELTI, Die Expertise im Bauprozess, in: Koller [Hrsg.], Bau- und 
Bauprozessrecht: Ausgewählte Fragen, St. Gallen 1996, 321; LEUCH/MARBACH/ 
KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 
2000, N 2b zu Art. 89 BE-ZPO; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur 
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 3 zu § 54 ZH-ZPO). Auch 
wenn man von dieser weiteren Auffassung in der Lehre ausgeht, darf nicht auf die 
höhere Schadensquote gemäss Expertise abgestellt werden, denn diese neue 
Tatsache ist nicht im Ergebnis gleichwertig wie die von der Klägerin behauptete 
Schadensquote von (lediglich) 53,5%. Von letzterer ist daher auszugehen.
Bei einem entgangenen Umsatz von Fr. 80'000.- (dazu oben: Erw. III.4b.ee) und einer 
Schadensquote von 53,5% beträgt der der Klägerin vom Beklagten zu ersetzende 
Schaden somit total Fr. 42'800.-.
5. a) Die Vorinstanz lehnte die von der Klägerin unter Hinweis auf die behauptete 
Verletzung des vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbots vom Beklagten geforderte 
Konventionalstrafe in Höhe von Fr. 50'000.- ab. Ein solches Verbot sei zwar gültig 
vereinbart worden, entfalle vorliegend aber, da die Klägerin dem Beklagten 
begründeten Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 340c 
Abs. 2 OR gegeben habe (vgl. Urteil, 18 Erw. 5b). Ausserdem hielt die Vorinstanz fest, 
dass das vereinbarte Konkurrenzverbot wohl als übermässig einzustufen wäre, da sich 
ein Verbot in örtlicher Hinsicht nur auf das bisherige Reisegebiet des Beklagten (und 
nicht auf die ganze Schweiz) und in sachlicher Hinsicht nur auf die von ihm 
vertriebenen Produkte (und nicht auf die ganze Produktepalette der Klägerin) hätte 
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aufrecht erhalten lassen. In zeitlicher Hinsicht hätte es der Klägerin wohl innert zwei 
Jahren möglich sein sollen, einen neuen Aussendienstmitarbeiter bei der Kundschaft 
einzuführen (Urteil, 18 f. Erw. 5b). Offen liess das Kreisgericht, ob der Beklagte 
überhaupt in rechtlich relevanter Weise Einblick in den Kundenkreis der Beklagten 
gehabt und ausserdem ein massgebliches Konkurrenzverhältnis vorgelegen habe 
(Urteil, 18 Erw. 5b).
Die Klägerin wendet sich im Berufungsverfahren gegen diese Argumentation der 
Vorinstanz. Sie bestreitet, dem Beklagten begründeten Anlass zur Kündigung gegeben 
zu haben (Berufung [BZ.2004.78], 6 ff. Ziff. III.2.2.1 und 2.2.2). Dieser sei, wie alle 
anderen Aussendienstmitarbeiter, darüber orientiert worden, dass ab Juli 2002 ein 
Nachfolgeprodukt für das vorübergehend abgesetzte “XY“ habe vertrieben werden 
sollen (Berufung [BZ.2004.78], 8 Ziff. III.2.2.2). Selbst wenn ein begründeter Anlass zur 
Kündigung bestanden hätte, so würde es im Fall des Beklagten aber jedenfalls am 
erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Arbeitgebers und 
der Kündigung durch den Arbeitnehmer mangeln (Berufung [BZ.2004.78], 12 Ziff. 
III.2.3). Im Weiteren habe der Beklagte im Rahmen seiner Tätigkeit nicht bloss erfahren, 
wer Kunde bei der Klägerin sei, sondern vielmehr auch Kenntnis von den persönlichen 
Bedürfnissen, Eigenschaften und Wünschen der Kunden erhalten (Berufung 
[BZ.2004.78], 19 Ziff. III.2.4.3). Da der Beklagte unabhängig vom vertriebenen Produkt 
Einblick in den gesamten Kundenstamm erhalten habe, rechtfertige sich eine sachliche 
Begrenzung des Konkurrenzverbots auf den Bereich der 
Internetbranchenverzeichnisse, wie sie die Vorinstanz offenbar für angemessen 
erachte, nicht (Berufung [BZ.2004.78], 21 f. Ziff. III.2.5.2). Da die Verträge der Klägerin 
zum Teil eine feste Laufzeit von zwei Jahren aufwiesen, sei die Dauer des 
Konkurrenzverbots von drei Jahren ausserdem angemessen (Berufung [BZ.2004.78], 
23 Ziff. III.2.5.3). Die Klägerin erneuert schliesslich ihre erstinstanzlichen 
Beweisanträge, allenfalls sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen (Berufung 
[BZ.2004.78], 24 Ziff. III.2.6).
Der Beklagte hält dem entgegen, das Konkurrenzverbot sei nicht gültig vereinbart 
worden, da er weder Einblick in Geschäftsgeheimnisse noch in den Kundenkreis der 
Klägerin erhalten habe (Berufungsantwort [BZ.2004.78], 5 Ziff. III.2; zuvor schon 
Klageantwort/Widerklage, 15 Ziff. III.A.14.1; Duplik/Widerklagereplik, 10 Ziff. 
III.A.14.1.2). Die von ihm für die Klägerin abgeschlossenen Verträge hätten ausserdem 
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regelmässig eine Laufzeit von fünf Jahren aufgewiesen, weshalb er die Klägerin nach 
seiner Kündigung gar nicht erheblich hätte schädigen können (Berufungsantwort 
[BZ.2004.78], 10 Ziff. III.2.4 und 12 Ziff. III.2.4.3; zuvor schon Klageantwort/Widerklage, 
16 Ziff. III.A.14.1). Der Beklagte sei weder für die C-AG, noch für seine spätere 
Arbeitgeberin, die D-AG, in demselben Reisegebiet tätig gewesen wie für die Klägerin 
(Berufungsantwort [BZ.2004.78], 13 Ziff. III.2.5.1). Das Konkurrenzverbot sei im Übrigen 
ohnehin örtlich, sachlich und zeitlich übermässig (Berufungsantwort [BZ.2004.78], 13 ff. 
Ziff. III.2.5 ff.).
b) aa) Die Parteien haben in Ziffer 4.2 des Arbeitsvertrags ein Konkurrenzverbot mit 
folgendem Inhalt verabredet (kläg.act. 3): “Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während 
der Dauer dieses Vertrages sowie drei Jahre danach weder auf eigenen Namen ein die 
Arbeitgeberin konkurrenzierendes Unternehmen zu betreiben oder sich an einem 
solchen zu beteiligen, noch in Konkurrenzunternehmen tätig zu sein oder dieses mit 
Rat und Tat zu unterstützen oder die Arbeitgeberin in irgendeiner anderen Weise zu 
konkurrenzieren. Dieses Konkurrenzverbot gilt für die Schweiz und erstreckt sich auf 
den ganzen Wirkungsbereich der Arbeitgeberin, insbesondere auf die Herausgabe von 
Werbekartographien wie Ortspläne, Pultplaner, Notrufkleber, Anzeigen im Internet etc.“
Gemäss Art. 340 Abs. 1 OR kann sich der handlungsfähige Arbeitnehmer gegenüber 
dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten, sich nach Beendigung des 
Arbeitsverhältnisses jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten. Nachdem weder 
die Handlungsfähigkeit des Beklagten noch die Einhaltung der vorgeschriebenen 
Schriftform bestritten wurde, ist davon auszugehen, dass das vereinbarte 
Konkurrenzverbot im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültig verabredet worden ist 
(vgl. hierzu BOHNY, Konkurrenzverbot, in: GEISER/MÜNCH [Hrsg.], Stellenwechsel 
und Entlassung, Basel 1997, Rz. 5.9 ff.).
bb) Auch ein gültig verabredetes Konkurrenzverbot ist aber nach Betriebsaustritt nur 
dann wirksam, wenn der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses Einblick in 
den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse seines Arbeitgebers 
erhalten hat und die anschliessende Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber 
erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Diese Voraussetzungen sind 
zusammen mit der geltend gemachten Verbotsübertretung durch die Klägerin 
nachzuweisen. Demgegenüber trägt der Beklagte die Beweispflicht für den 
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behaupteten Wegfall des Konkurrenzverbots nach Art. 340c OR (COTTI, Das 
vertragliche Konkurrenzverbot, Freiburg 2001, Rz. 209; NEERACHER, Das 
arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Bern 2001, 6 f.; Entscheid des Zivilgerichts 
Basel-Stadt, in: JAR 1985 190 ff.).
Unstreitig ist, dass der Beklagte während seiner Tätigkeit für die Klägerin als 
Aussendienstmitarbeiter unmittelbar Kontakt mit Kunden der Klägerin hatte. Hingegen 
bestreitet der Beklagte ausdrücklich, Einblicke in den Kundenkreis oder in 
Geschäftsgeheimnisse der Klägerin erhalten zu haben (so schon oben: Erw. III.5a). Er 
habe den Kunden Einträge in das Internetbranchenregister der Klägerin vermittelt. Die 
dabei abgeschlossenen Verträge hätten regelmässig Laufzeiten von etwa fünf Jahren 
gehabt, so dass er den Kunden nach dem Vertragsabschluss nicht mehr gesehen habe 
(vgl. insbesondere Berufungsantwort [BZ.2004.78], 12 Ziff. III.2.4.3). Sein Wissen habe 
sich dementsprechend auf die Namen derjenigen Personen bzw. Geschäfte 
beschränkt, mit denen er einen “XY-Vertrag“ für die Klägerin abgeschlossen habe. 
Diese Informationen seien jedoch auch über das Internet frei zugänglich 
(Berufungsantwort [BZ.2004.78], 13 Ziff. III.2.4.3). Er selbst habe hauptsächlich übers 
Twixtel nach Kunden gesucht (Berufungsantwort [BZ.2004.78], 11 Ziff. III.2.4.2.A; zuvor 
bereits Klageantwort/Widerklage, 16 Ziff. III.A.14.1).
Die Klägerin behauptet demgegenüber, sie stehe mit ihren Kunden in einer dauernden 
Geschäftsbeziehung (Berufung [BZ.2004.78], 16 Ziff. III.2.4.2.A). Die Information ihrer 
Kunden über neue Produkte betreibe sie vorwiegend über die Aussendienstmitarbeiter. 
Ausserdem publiziere sie in ihren Produkten unterschiedliche Kundendaten, die einer 
regelmässigen Aktualisierung bedürfen würden, was ebenfalls wiederholte 
Kundenkontakte des Aussendienstmitarbeiters garantiere. Der Beklagte wisse 
ausserdem über die Laufzeiten der einzelnen Verträge Bescheid. Zudem vertreibe die 
Klägerin neben den Branchenregistereinträgen noch eine Vielzahl anderer Produkte, bei 
denen die Kundenbeziehung zur Klägerin für einen Aussenstehenden nicht ohne 
weiteres zu eruieren sei (vgl. Berufung [BZ.2004.78], 16 Ziff. III.2.4.2.A; zuvor bereits 
Klageschrift, 15 f. Ziff. III.B.14.3). Aufgrund der an die Aussendienstmitarbeiter 
abgegebenen Unterlagen habe der Beklagte auch Informationen über Kunden erhalten, 
welche andere als die von ihm selbst vertriebenen Produkte bei der Klägerin gekauft 
hätten (vgl. Berufung [BZ.2004.78], 19 Ziff. III.2.4.3; vgl. auch Replik/ 
Widerklageantwort, 17 Ziff. III.A.14.1.2).
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Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein Einblick in den Kundenkreis 
eine Beziehung voraus, die es erlaubt, die Anschauungen, Gepflogenheiten, Wünsche 
und Eigenheiten der Kunden kennen zu lernen, und die es ermöglicht, sich selber bei 
diesen Kunden “einen Namen zu machen“ (BGE 81 II 152 ff., 154 Erw. 2b; BGE101 Ia 
450 ff., 453 Erw. 4b; NEERACHER, a.a.O., 24). Die blosse Kundenliste ist daher nicht 
Schutzobjekt (JAR 1988 345; NEERACHER, a.a.O., 24). Wer die Abnehmer nur dem 
Namen nach kennt, kann in aller Regel wenig Schaden anrichten (STREIFF/VON 
KAENEL, a.a.O., N 9 zu Art. 340 OR). Nicht die Namen der Kunden, sondern die 
Beziehungen zu ihnen sind geschützt (COTTI, a.a.O., Rz. 220). Nicht von Bedeutung ist 
somit, dass der Beklagte von der Klägerin unbestrittenermassen Listen bestehender 
Kunden, welche zuvor bereits andere Produkte der Klägerin gekauft hatten, erhalten 
hat (vgl. auch Berufungsantwort [BZ.2004.78], 11 Ziff. III.2.4.2). Die diesbezüglich als 
Beispiel einer “Kundenliste“ eingereichte Zusammenstellung (kläg.act. 54, vgl. aber 
auch kläg.act. 52) enthält keine wesentlichen Informationen, die auf besondere 
Bedürfnisse oder Wünsche der Kunden schliessen liesse. Sie listet hauptsächlich die 
Namen der Kunden auf, welche aber - wie der Beklagte zu Recht ausführt (vgl. 
Berufungsantwort [BZ.2004.78], 11 Ziff. III.2.4.2.A und 13 Ziff. III.2.4.3) - im 
Wesentlichen ohne grösseren eigenen Aufwand auch über das fragliche 
Branchenregister im Internet selbst abgerufen werden können. Ausschlaggebend ist 
somit, ob der Beklagte während seiner Tätigkeit für die Klägerin zu den Kunden eine 
Beziehung von einer gewissen Intensität aufgebaut hat (NEERACHER, a.a.O., 24). 
Dabei ist unter anderem auch die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen 
(NEERACHER, a.a.O., 26).
Der Beklagte war in der Zeit von Anfang Dezember 2000 bis Ende Mai 2002, somit 
während eineinhalb Jahren, für die Klägerin tätig (vgl. auch oben, Erw. I.1). Die 
durchschnittliche Laufzeit der von ihm vermittelten Verträge ist zwar umstritten. So 
nennt die Klägerin eine solche von zwei (Berufung [BZ.2004.78], 23 Ziff. III.2.5.3), der 
Beklagte hingegen eine solche von fünf Jahren (Berufungsantwort [BZ.2004.78], 11 Ziff. 
III.2.4.2.A). Dessen ungeachtet spricht eine mehrjährige Laufzeit angesichts der bloss 
eineinhalbjährigen Anstellungsdauer des Beklagten aber eindeutig dafür, dass dieser 
im Zusammenhang mit Vertragsverlängerungen keine regelmässigen Kontakte zu den 
Kunden gepflegt hat. Es fragt sich daher, ob es nach dem “Vertragsabschluss“ 
überhaupt zu weiteren Kontakten zwischen ihm und den Kunden der Klägerin 
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gekommen ist. Die Klägerin verweist diesbezüglich auf die regelmässige Weitergabe 
von Produkt- und Firmeninformationen auf dem Weg von Mailings (Berufung 
[BZ.2004.78], 18 Ziff. III.2.4.2.A) und legt in diesem Zusammenhang eine 
Kundeninformation von Ende Juni 2002 vor (kläg.act. 40). Dieses Dokument vermag 
aber nicht zu belegen, dass regelmässige Mailings an die Kunden der Klägerin über 
deren Aussendienstmitarbeiter erfolgten. Vielmehr lädt die Klägerin ihre Kunden in der 
fraglichen Kundeninformation ein, sich bei Fragen zu den neuen Produkten direkt per 
Email oder Telefon an sie zu wenden. Hierfür werden ausdrücklich die zentrale 
Telefonnummer der Klägerin sowie eine Sammel-E-Mail-Adresse angegeben. Dass der 
Kontakt in solchen Fällen vornehmlich über die Aussendienstmitarbeiter erfolgt sein 
soll, vermag die Klägerin mit diesem Dokument jedenfalls nicht zu belegen. Die 
vorgelegte Kundeninformation spricht vielmehr dafür, dass der Informationsfluss direkt 
zwischen der Klägerin und ihren Kunden stattgefunden hat. Im Übrigen fällt auf, dass 
die von der Klägerin im Zusammenhang mit den Kundeninformationen erwähnten 
neuen Produkte wie "E-Werbung", "I", "J" usw. (vgl. Berufung [BZ.2004.78], 17 Ziff. 
III.2.4.2.A) im Wesentlichen erst nach dem Weggang des Beklagten auf den Markt 
gebracht worden sind (vgl. auch Berufungsantwort [BZ.2004.78], 11 Ziff. III.2.4.2.A). 
Gegen eine ausreichende Beziehung zwischen dem Beklagten und den Kunden der 
Klägerin spricht auch, dass für einen Kunden offenbar mehrere 
Aussendienstmitarbeiter zuständig sein konnten. Dies ergibt sich aus der Darstellung 
der Klägerin, dass sie dem Beklagten Kunden genannt habe, die neben dem 
Internetbranchenregistereintrag - offenbar über andere Aussendienstmitarbeiter - 
bereits andere Produkte bei ihr gekauft hätten (vgl. Berufung [BZ.2004.78], 19 Ziff. 
III.2.4.3; vgl. auch Replik/Widerklageantwort, 17 Ziff. III.A.14.1.2). Als Beweis für eine 
ausreichende Beziehung zwischen Kunde und Aussendienstmitarbeiter reicht 
schliesslich auch die bestrittene Behauptung, die regelmässige Aktualisierung der 
Kundendaten führe zu wiederholten Kontakten zwischen Mitarbeitern und Kunden 
(Berufung [BZ.2004.78], 17 Ziff. III.2.4.2.A), nicht aus. Aus den eingereichten “n“- 
Verträgen ist ersichtlich, dass der Kunde für die Änderungen und Aktualisierungen der 
Daten selber verantwortlich ist, indem er diese auf schriftlichem oder elektronischem 
Weg “n.ch“ mitzuteilen hat (kläg.act. 31, Ziff. 4; vgl. auch Berufungsantwort 
[BZ.2004.78], 12 Ziff. III.2.4.2.A). Aber selbst wenn die Mitteilung von 
Adressänderungen und dergleichen über die Aussendienstmitarbeiter abgewickelt 
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worden wäre, so hätte dies vorliegend wohl kaum zu einer ausreichenden 
Kundenbeziehung geführt.
Unter diesen Umständen hat die Klägerin nicht ausreichend dargetan, dass der Kontakt 
zwischen dem Beklagten und ihren Kunden zu einer ausreichenden persönlichen 
Beziehung geführt und dem Beklagten damit einen Einblick in ihren Kundenkreis im 
Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR ermöglicht hat. Das verabredete Konkurrenzverbot 
erweist sich somit als nicht verbindlich. Vor dem Hintergrund des Gesagten ist nicht 
ersichtlich, inwiefern die beantragten Zeugen- und Parteibefragungen an diesem 
Ergebnis etwas ändern könnten. Ferner braucht bei diesem Resultat auch nicht mehr 
geprüft zu werden, ob überhaupt eine Schädigungsmöglichkeit bestanden hat, was 
vom Beklagten bestritten wird.
6. a) Der Beklagte verlangte von der Klägerin widerklageweise die Auszahlung seines 
Guthabens auf dem Garantiekonto sowie offene Provisionszahlungen im Umfang von 
insgesamt Fr. 9'892.20. Das Kreisgericht hiess diese Widerklage im Umfang von Fr. 
6'658.90 gut (vgl. Urteil, 21 Erw. 6f). Dabei verpflichtete es die Klägerin, dem Beklagten 
den Saldo des für ihn geführten Garantiekontos in Höhe von Fr. 5'400.- auszuzahlen. 
Zudem ermittelte es ausstehende Provisionen des Beklagten aus noch nicht 
abgerechneten Vertragsabschlüssen mit Kunden von insgesamt Fr. 5'288.40, welchem 
die Klägerin allerdings nachträglich wieder weggefallene Provisionsansprüche im 
Umfang von Fr. 4'029.50 entgegen halten könne (Urteil, 19 ff. Erw. 6a-f).
Im Berufungsverfahren macht die Klägerin weitere nachträglich weggefallene 
Provisionen im Umfang von Fr. 3'701.90 geltend und verweist hierfür auf gescheiterte 
Inkassobemühungen gegenüber Kunden (Berufung [BZ.2004.78], 25 ff. Ziff. III.3.2 ff.). 
Der Beklagte bestreitet die zusätzlichen Rückforderungsansprüche im Umfang von Fr. 
1'244.90. Er wirft der Klägerin vor, diesbezüglich die notwendigen 
Eintreibungsversuche nicht oder nur verspätet unternommen zu haben. Anerkannt sind 
hingegen Rückforderungen in Höhe von gesamthaft Fr. 2'457.- (Berufungsantwort 
[BZ.2004.78], 16 f. Ziff. III.3.2.1 ff.).
b) Gemäss Ziffer 3.2.5 Absatz 1 des Arbeitsvertrags (kläg.act. 3) "fällt der Anspruch auf 
Entschädigung nachträglich dahin, wenn das Geschäft von der Arbeitgeberin ohne ihr 
Verschulden nicht ausgeführt wird oder die Vertragserfüllung seitens des Kunden, aus 
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welchen Gründen auch immer, nicht stattfindet." Absatz 2 derselben Ziffer lautet: 
"Soweit die Provision bereits von der Arbeitgeberin ausbezahlt wurde, ist sie vom 
Arbeitnehmer zurückzuerstatten oder kann von der Arbeitgeberin mit neuen 
Entschädigungsansprüchen des Arbeitnehmers oder seinem Garantiekonto verrechnet 
werden."
Absatz 1 der Ziffer 3.2.5 des Arbeitsvertrags entspricht weitgehend der gesetzlichen 
Regelung in Art. 322b Abs. 3 OR. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines 
Handelsreisenden ist jedoch auch Art. 350a Abs. 1 OR zu beachten. Danach sind bei 
Vertragsbeendigung die Provisionen aus allen Geschäften auszurichten. Es fragt sich, 
ob damit auch das nachträgliche Dahinfallen des Provisionsanspruchs bei 
Nichtausführen des Geschäfts gemäss Art. 322b Abs. 3 OR aufgehoben werden sollte. 
Die Lehrmeinungen dazu sind geteilt. Insbesondere BRÜHWILER und STREIFF/VON 
KAENEL vertreten die Auffassung, dass Art. 350a Abs. 1 OR eine Anwendung von Art. 
322b Abs. 3 OR für den Handelsreisenden nicht zulasse. Bereits bezahlte Provisionen 
könnten demnach vom Arbeitgeber für den Fall, dass der Kunde später den Kaufpreis 
nicht bezahlt, vom Handelsreisenden nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur in 
Missbrauchsfällen zurückgefordert werden (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 3 zu Art. 
350a OR; BRÜHWILER, a.a.O., N 7 zu Art. 322b OR; ähnlich auch Entscheid des 
Appellationshofs Bern, in: JAR 1981 194 ff.; Entscheid des Bezirksgerichts Bülach, in: 
JAR 1987 298 ff.; Entscheid des Obergerichts Zürich, in: ZR 1989 Nr. 98). 
Demgegenüber vertritt STAEHELIN die Ansicht, dass der nachträgliche Wegfall von 
Provisionen gemäss Art. 322b Abs. 3 OR von Art. 350a "nicht berührt" werde 
(STAEHELIN, a.a.O., N 5 zu Art. 350a OR). REHBINDER stimmt dem im Grundsatz 
zwar zu (REHBINDER, Berner Kommentar, Art. 331-355 OR, N 5 zu Art. 350a OR), sieht 
in einem Verzicht der Parteien auf eine Vereinbarung nach Art. 339 Abs. 2 OR aber 
automatisch auch einen Verzicht auf die Rückforderung bereits bei Beendigung des 
Arbeitsverhältnisses ausbezahlter Provisionen (REHBINDER, a.a.O., N 5 zu Art. 350a 
OR).
Welcher Lehrmeinung zu folgen ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, 
da die Rückforderungsansprüche - wie nachfolgend darzulegen ist - aus anderen 
Gründen abzuweisen sind. Ein nachträgliches Dahinfallen des Provisionsanspruchs 
würde nämlich im Weiteren voraussetzen, dass der Arbeitgeber einen säumigen 
Kunden zur Erfüllung angehalten und alle wirtschaftlich sinnvollen Massnahmen zur 
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Geltendmachung seiner Ansprüche ergriffen hat. So wird bei ausstehenden 
Geldforderungen insbesondere eine Mahnung, Betreibung und - bei Vorliegen eines 
entsprechenden Titels - ein Rechtsöffnungsbegehren vorausgesetzt (REHBINDER/ 
PORTMANN, a.a.O., N 3 zu Art. 322b OR; STAEHELIN, a.a.O., N 16 zu Art. 322b OR; 
BRÜHWILER, a.a.O., N 6 zu Art. 322b OR). Die Beweislast für Umstände, welche den 
Provisionsanspruch dahinfallen lassen, trägt der Arbeitgeber (STAEHELIN, a.a.O., N 17 
zu Art. 322b OR).
c) Vorliegend sind die Rückforderungen von Provisionen im Zusammenhang mit 
folgenden Geschäften strittig:
aa) Der "n"-Vertrag mit "P" von Q stammt vom 9. November 2001. Die zweite und 
letzte Zahlungsrate war am 8. November 2002 fällig (kläg.act. 99). Mitte Mai 2004 
wurde über Q der Konkurs eröffnet (kläg.act. 100). Das Verfahren wurde anschliessend 
am 9. Juni 2004 mangels Aktiven wieder eingestellt (kläg.act. 101). Eigentliche 
Inkassobemühungen vor Beginn des Konkursverfahrens werden von der Klägerin 
weder behauptet noch belegt. Die Rückforderung ist daher abzuweisen.
bb) Der "n"-Vertrag mit "R" von S stammt vom 10. Mai 2001 (kläg.act. 102). Die erste 
Rate war bei Aufschaltung der Website, die zweite am 9. Mai 2002 fällig (kläg.act. 102). 
Die Konkurseröffnung erfolgte anfangs September 2002 (vgl. kläg.act. 104). Der 
Beklagte bestreitet den Wegfall des Provisionsanspruchs für die erste Ratenzahlung; 
für die zweite Ratenzahlung wenige Monate vor Konkurseröffnung ist sie unbestritten 
(vgl. Berufungsantwort [BZ.2004.78], 16 Ziff. III.3.3.2).
Für die erste Zahlungsrate macht die Klägerin keine Inkassobemühungen geltend. 
Belegt ist lediglich eine Forderungseingabe im Konkursverfahren am 29. Januar 2003 
(kläg.act. 103). Der Rückforderungsanspruch in Bezug auf die erste Zahlungsrate ist 
unter diesen Umständen abzuweisen.
cc) Der "n"-Vertrag mit "T" wurde anfangs März 2001 abgeschlossen (kläg.act. 105). 
Die vereinbarte zweite und letzte Ratenzahlung sollte anfangs März 2002 erfolgen. Die 
Klägerin machte die Forderung in der Folge offenbar gegen Ua geltend und erhielt in 
der am 25. September 2003 durchgeführten Pfändung einen provisorischen 
Verlustschein (kläg.act. 106). Den "n"-Vertrag hat die Klägerin aber mit Ub 
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abgeschlossen (vgl. kläg.act. 105). Zweckdienliche Inkassobemühungen hätten sich 
somit zumindest auch gegen Ub richten müssen (vgl. auch Berufungsantwort 
[BZ.2004.78], 16 Ziff. III.3.3.3). Diesbezüglich werden von der Klägerin 
Eintreibungsversuche aber weder behauptet noch belegt, so dass der 
Rückforderungsanspruch abzuweisen ist.
dd) Der "n"-Vertrag mit V wurde am 8. November 2001 abgeschlossen (kläg.act. 107). 
Die Konkursandrohung stammt von anfangs Juli 2003 (kläg.act. 109). Die Klägerin ist 
der Auffassung, dass die "Hablosigkeit" von V zum vornherein feststand, weshalb sich 
weitere Erfüllungsmassnahmen erübrigt hätten (Berufung [BZ.2004.78], 27 f. Ziff. 
III.3.3.4), was vom Beklagten bestritten wird (vgl. Berufungsantwort [BZ.2004.78], 16 f. 
Ziff. III.3.3.4). Aus dem von der Klägerin vorgelegten Betreibungsregisterauszug ist 
ersichtlich, dass V in den vergangenen Jahren zwar häufig betrieben worden ist, 
gleichzeitig aber insbesondere im fraglichen Jahr 2002 die Mehrzahl der in Betreibung 
gesetzten Forderungen schliesslich bezahlt hat (kläg.act. 110). Es kann daher nicht 
davon gesprochen werden, dass Eintreibungsbemühungen damals bereits zum 
Vornherein als wirtschaftlich aussichtslos beurteilt werden mussten. Nachdem die 
Klägerin dennoch keine Inkassobestrebungen unternommen hat, kann sie das 
diesbezügliche Risiko nicht auf den Beklagten überwälzen. Die 
Provisionsrückforderung ist daher abzuweisen.
d) Zusammenfassend sind die erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachten 
Rückforderungsansprüche im anerkannten Umfang von Fr. 2'457.- zu berücksichtigen 
und im Restbetrag abzuweisen. Die Widerklage ist demnach im Umfang von Fr. 
4'201.90 (Fr. 6'658.90 gemäss Urteil der Vorinstanz abzüglich Fr. 2'457.-) 
gutzuheissen.
7. Zusammenfassend ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 42'800.- nebst 
Zins zu 5% seit dem 1. August 2002 zu bezahlen. Die Widerklage wird im Umfang von 
Fr. 4'201.90 geschützt. Im Mehrbetrag werden Klage und Widerklage abgewiesen.
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© Kanton St.Gallen 2026
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