sg_kantonsgericht · BO.2023.8-K3 · 2015-03-23 · de
Entscheid Kantonsgericht, 22.03.2024
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 41 Abs. 1 OR: Der Beauftragte und spätere Arbeitnehmer unternahm mit dem damaligen Geschäftsführer seiner Auftrags- und späteren Arbeitgeberin eine private Reise. Die dafür entstandenen Kosten stellte er seiner Auftrags- bzw. Arbeitgeberin als Beratungshonorar in Rechnung. Der Beklagte, der wegen dieses Sachverhalts in einem Strafverfahren bereits wegen Gehilfenschaft zur Veruntreuung und Urkundenfälschung verurteilt wurde, konnte auch im Zivilverfahren weder die Begründetheit seiner Honorarforderung noch weiterer dort zur Verrechnung gestellter Forderungen belegen. Er wurde deshalb gestützt auf Art. 41 OR zur Rückerstattung dieses Betrages verurteilt. (E.III.1 ff.). Im Berufungsverfahren galt es zudem, die Rechtmässigkeit einer von der Vorinstanz nicht abgenommenen Zeugenbefragung zu beurteilen (E.III.4). (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 22. März 2024, BO.2023.8-K3).

Kanton St.Gallen
Gerichte
Kantonsgericht St. Gallen
III. Zivilkammer
Geschäfts- BO.2023.8-K3 (VV.2021.115; VV.2021.191)
nummer
Verfahrens- A.___
beteiligte
Klägerin und
Berufungsbeklagte,
vertreten von Rechtsanwalt B.___
gegen
C.___
Beklagter und
Berufungskläger,
vertreten von Rechtsanwalt D.___
Gegenstand Forderung aus Haftpflichtrecht

Anträge vor Kreisgericht
a) der Klägerin
1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 18'100.00 nebst Zins zu 5% seit
dem 23. März 2015 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten (zuzüglich
MwSt.).
b) des Beklagten
Klageantwort und Widerklage vom 29. November 2021
1. Die Klage sei abzuweisen;
2. Widerklageweise sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten den Betrag von
Fr. 63'583.75 nebst Zins zu 5% seit dem 12. April 2021 zu bezahlen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin (zuzüglich MwSt.).
Duplik vom 27. Juni 2022
1. Die Klage sei abzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin (zuzüglich MwSt.).
Entscheid Kreisgericht E.___, Einzelrichter, vom 28. November 2022
1. C.___ wird verpflichtet, der A.___ Fr. 18'100.00 nebst Zins zu 5% seit dem 23. März
2015 zu bezahlen.
2. Das Verfahren betreffend Widerklage wird infolge Klagerückzugs abgeschrieben.
3. a) Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 3'600.00 (Entscheidgebühr Kreisgericht
Fr. 3'300.00, Schlichtungsgebühr Fr. 300.00) werden C.___ auferlegt.
b) Die Gerichtskosten werden mit den von der Klägerin geleisteten Kostenvorschüs-
sen von Fr. 300.00 (Schlichtung) und Fr. 2'200.00 (Gericht) verrechnet.
c) C.___ hat der A.___ die von ihr geleisteten Kostenvorschüsse von Fr. 300.00
(Schlichtung) und Fr. 2'200.00 (Gericht) zu ersetzen.
4. C.___ hat die A.___ für deren anwaltliche Vertretung mit Fr. 5'073.65 (inkl. Barausla-
gen und MwSt.) zu entschädigen.
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Anträge vor Kantonsgericht
a) des Beklagten
1. Die Ziffern 1, 3 und 4 des Entscheides des Kreisgerichts E.___, Einzelrichter
(VV.2021.115 und VV.2021.191) vom 28. November 2022 / 5. Januar 2023 seien
aufzuheben;
2. Die Klage sei abzuweisen;
3. Eventualiter sei die Streitsache an das Kreisgericht E.___ zu neuer Entscheidung
zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbeklagten/Klägerin (zu-
züglich MwSt.).
b) der Klägerin
1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsklägers und
Beklagten (zzgl. MwSt.).
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Erwägungen
I.
1. C.___ (Beklagter) war für die A.___ (Klägerin) nach deren Darstellung ab dem Früh-
jahr 2013, nach Darstellung des Beklagten bereits ab Mai 2012, auf Mandatsbasis tätig
und übernahm ab 1. Januar 2014 die Stelle als Geschäftsführer des F.___ . Der Beklagte
reiste vom 12. bis 17. Januar 2015 zusammen mit dem damaligen Vorsitzenden der Ge-
schäftsleitung der Klägerin, G.___, und zwei weiteren Personen (…) nach Dubai, um dort
Golf zu spielen. Für diesen Urlaub, bei dem es sich unstreitig nicht um eine Geschäftsrei-
se handelte, stellte die H.___ am 21. November 2014 für Flug, Transfer und Unterkunft
einen auf den Beklagten entfallenden Betrag von insgesamt Fr. 18'164.00 in Rechnung
(kläg.act. 9). Diesen beglich der Beklagte unbestrittenermassen persönlich. Am 10. März
2015 stellte er der Klägerin sodann eine Rechnung über Fr. 18'100.00 für "Beratungs-
dienstleistungen für laufende Projekte inkl. Auslagen und Spesen gemäss Absprache", die
in der Folge auch beglichen wurde (kläg.act. 11 f.). Die Klägerin wirft dem Beklagten vor,
er habe sich mit dieser Rechnung die Kosten der privaten Dubai-Reise ersetzen lassen
und sie, die Klägerin, dadurch an ihrem Vermögen geschädigt. Sie verlangt daher gestützt
auf Art. 41 OR den Ersatz des Schadens vom Beklagten. Sie verweist ferner darauf, dass
der Sachverhalt auch durch die Staatsanwaltschaft des Kantons I. untersucht worden sei.
Dieses Verfahren habe mit einem (rechtskräftigen) Strafbefehl geendet, mit welchem der
Beklagte wegen Gehilfenschaft zur Veruntreuung und Urkundenfälschung zu einer be-
dingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je Fr. 350.00, unter Ansetzung einer Probezeit
von drei Jahren, verurteilt worden sei (kläg.act. 15).
2. Am 23. März 2021 fand in dieser Sache vor dem Vermittleramt E.___ die Schlich-
tungsverhandlung statt, die aber erfolglos blieb und mit der Erteilung der Klagebewilligung
endete (vi-act. 1). Am 25. Juni 2021 erhob die Klägerin beim Kreisgericht E.___ (Vor-
instanz) mit den vorgenannten Rechtsbegehren Klage (vi-act. 2) und leistete den gefor-
derten Kostenvorschuss von Fr. 2'200.00 (vi-act. 5). Der Beklagte erstattete am 29. No-
vember 2021 innert mehrfach erstreckter Frist seine Klageantwort und erhob zugleich
Widerklage (vi-act. 7-13). Mit Schreiben vom 1. Dezember 2021 wies die Vorinstanz den
Beklagten daraufhin, dass durch die erhobene Widerklage ein Wechsel ins ordentliche
Verfahren erfolgen würde und er deshalb für das Widerklageverfahren einen Kostenvor-
schuss von Fr. 5'100.00 zu leisten habe (vi-act. 15). Mit Schreiben vom 20. Dezember
2021 teilte der Beklagte schliesslich mit, die Widerklage – unter Vorbehalt der Wiederein-
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bringung – zurückzuziehen (vi-act. 18). Die Klägerin erstattete am 21. Februar 2022 ihre
Replik (vi-act. 22), während der Beklagte seine Duplik innert mehrfach erstreckter Frist am
27. Juni 2022 einreichte (vi-act. 25-31). Am 13. Juli 2022 schlug die Vorinstanz den Par-
teien den Verzicht auf eine mündliche Hauptverhandlung vor (vi-act. 33), womit sich die
Klägerin mit Schreiben vom 21. Juli 2022 (vi-act. 34) und der Beklagte mit Schreiben vom
12. September 2022 (vi-act. 37) einverstanden erklärten. Die Klägerin nahm bei dieser
Gelegenheit auch nochmals kurz zur Sache Stellung. Am 28. November 2022 fällte die
Vorinstanz ihren Entscheid und versandte diesen gleichentags mit einer Kurzbegründung
an die Parteien (vi-act. 39). Der Beklagte liess daraufhin am 8. Dezember 2022 um eine
schriftliche Begründung ersuchen (vi-act. 40). Der begründete Entscheid wurde in der
Folge am 5. Januar 2023 an die Parteien verschickt (vi-act. 42).
3. Gegen diesen Entscheid reichte der Beklagte am 6. Februar 2023 Berufung mit den
vorstehend wiedergegebenen Rechtsbegehren ein (B/1 [Berufung]). Die Klägerin reichte
am 22. März 2023 ihre Berufungsantwort ein und ersuchte dabei um (kostenfällige) Ab-
weisung des Rechtsmittels (B/10 [Berufungsantwort]). Der Beklagte wiederum nahm dazu
mit Eingabe vom 17. April 2023 nochmals Stellung (B/14), während sich die Klägerin nicht
mehr äusserte.
II.
1. Die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen für das Berufungsver-
fahren sind erfüllt (Art. 59 f., Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Auf die Berufung ist einzutreten. Zuständig ist die III. Zivilkammer des Kantonsgerichts
(Art. 16 Abs. 1 EG-ZPO i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. d GO).
2. Mit der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO können die unrichtige Rechtsanwendung
und/oder die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Den Berufungskläger trifft dabei eine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Er
hat sich daher sachbezogen mit dem Entscheid der Vorinstanz auseinanderzusetzen und
unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Erwägungen im Einzelnen darzulegen, wa-
rum dieser in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll (BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer 4A_651/2012 E. 4.2; REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 311 N 36). Fehlt eine hinreichende Begründung, hat dies zur
Folge, dass auf die Berufung nicht einzutreten ist (ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, 2013, Art. 311
N 84; STAEHELIN A./BACHOFNER, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,
3. Aufl., § 26 N 42; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 601).
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3. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgetra-
gen werden konnten sowie ohne Verzug geltend gemacht werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Deren Zulässigkeit ist im jeweiligen Sachzusammenhang zu prüfen.
4. Gemäss dem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden sogenannten
Replikrecht hat eine Partei Anspruch darauf, von jeder dem Gericht eingereichten Stel-
lungnahme der Gegenseite Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, und zwar
unabhängig davon, ob die Stellungnahme neue Tatsachen oder Argumente enthält und
ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Dieses Replikrecht führt dazu,
dass ein Berufungskläger nach Erstattung der Berufungsantwort zu den darin gemachten
Ausführungen selbst dann Stellung beziehen darf, wenn das Gericht keinen zweiten
Schriftenwechsel oder eine Verhandlung angeordnet hat. Allerdings wird eine solche Stel-
lungnahme inhaltlich nur soweit berücksichtigt, als sie Ausführungen enthält, die nicht
schon früher hätten vorgebracht werden können und müssen. Dabei hat sich der Beru-
fungskläger unverzüglich zu äussern und, weil es nicht Aufgabe des Gerichts ist, danach
zu forschen, darzutun, inwiefern der Gehörsanspruch die weitere Eingabe rechtfertigt. Die
Replik darf im Übrigen nicht dazu verwendet werden, die Berufung zu ergänzen oder zu
verbessern (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGE 142 III 48 E. 4.1.1; BGE 139 I 189 E. 3.2;
BGE 137 I 195 E. 2.3.1; BGer 4A_213/2015 E. 2.1.2; BGer 4A_278/2014 E. 2.2;
BGer 4A_510/2011 E. 1; vgl. auch REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 316 N 8 und 45 sowie Art. 317 N 12 und 25;
LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 4.63). Auf
die Stellungnahme des Beklagten vom 17. April 2023 (B/14) ist im weiteren Sachzusam-
menhang insoweit einzugehen, als sie sich nach Massgabe der vorgenannten Kriterien
als beachtlich erweist.
III.
1. Die Vorinstanz erwog, die vom Beklagten mit Schreiben vom 10. März 2015 in Rech-
nung gestellten und durch die Klägerin bezahlten Beratungsdienstleistungen im Betrag
von Fr. 18'100.00 seien nicht ausgewiesen, sondern hätten tatsächlich dem Ersatz der
privat bezahlten Reisekosten nach Dubai gedient. Damit sei die Klägerin an ihrem Ver-
mögen geschädigt worden, was der Beklagte gestützt auf Art. 41 OR zu ersetzen habe.
2. Gemäss Art. 41 Abs. 1 OR ist zum Ersatz verpflichtet, wer einem andern widerrecht-
lich, sei es mit Absicht oder aus Fahrlässigkeit, Schaden zufügt. Eine Haftung nach
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Art. 41 OR setzt kumulativ einen Schaden, einen natürlichen und adäquaten Kausalzu-
sammenhang zwischen schädigendem Verhalten und Schaden, Widerrechtlichkeit der
Schädigung und ein Verschulden des Schädigers voraus (BSK OR I-KESSLER, 7. Aufl.,
Art. 41 N 2c; KUKO OR-SCHÖNENBERGER, 2014, Art. 41 N 3).
a) Schaden ist eine ungewollte Vermögensverminderung, d. h. eine Differenz zwischen
dem aktuellen Vermögensstand des Geschädigten infolge des schädigenden Ereignisses
und dem hypothetischen (gleichzeitigen) Vermögensstand bei Ausbleiben des Ereignisses
(sog. Differenztheorie). Zum Vermögen gehören die wirtschaftlich messbaren Güter, an
denen eine Person berechtigt ist (BSK OR I-KESSLER, Art. 41 N 3; KUKO OR-SCHÖNEN-
BERGER, Art. 41 N 4).
b) Der natürliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn ein Verhalten (Umstand)
unabdingbare Voraussetzung für ein Schadensereignis ist. Zur Eingrenzung der sich dar-
aus ergebenden Kausalität dient die Adäquanztheorie. Danach wird nur jene Ursache als
haftungsbegründend angesehen, die "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den
Erfahrungen des Lebens geeignet ist, einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen
oder mindestens zu begünstigen". Dies betrifft die objektive Voraussehbarkeit des Scha-
densereignisses (BSK OR I-KESSLER, Art. 41 N 15 f.; KUKO OR-SCHÖNENBERGER, Art. 41
N 13 ff.).
c) Praxisgemäss liegt der Generalnorm von Art. 41 Abs. 1 OR die sogenannte objektive
Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde. Danach ist eine Schadenszufügung widerrechtlich,
wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst. Ein solcher Verstoss kann
darin liegen, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt wird oder der Schädiger
eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm
bewirkt. Widerrechtlichkeit liegt nach dem Gesagten vorbehältlich einer Rechtfertigung
stets vor, wenn die Schädigung in ein absolut geschütztes Rechtsgut eingreift. Als solche
gelten Leben, körperliche, geistige und seelische Integrität, Persönlichkeit, Eigentum, Be-
sitz und Immaterialgüterrechte. Schäden, die ohne Eingriff in ein absolut geschütztes
Rechtsgut entstehen, werden als reine Vermögensschäden bezeichnet. Sie sind nur dann
widerrechtlich, wenn sie unter Verletzung einer besonderen Verhaltensnorm bewirkt wer-
den, die nach ihrem Zweck (auch) vor Schädigungen in der Art der (konkret) eingetrete-
nen schützen soll. Solche Normen werden als Vermögensschutznormen bezeichnet.
Vermögensschutznormen können der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung
entspringen (Privatrecht, öffentliches Recht, Strafrecht). Sie können geschrieben oder
ungeschrieben sein. Auch das kantonale Recht kann Vermögensschutznormen enthalten.
Haftpflichtrelevante Schutznormen finden sich v. a. im (Vermögens-)Strafrecht. Der Schutz
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erstreckt sich nur auf die genau umschriebenen Arten der Schädigung. Eine Strafnorm
kann nur dann als haftpflichtrechtliche Vermögensschutznorm herangezogen werden,
wenn im konkreten Fall sowohl ihr objektiver als auch ihr subjektiver Tatbestand erfüllt ist.
Keine Widerrechtlichkeit folgt hingegen aus der blossen Verletzung einer vertraglichen
Pflicht (BSK OR I-KESSLER, Art. 41 N 31 ff.; KUKO OR-SCHÖNENBERGER, Art. 41 N 21 ff.).
d) Die Verschuldenshaftung nach Art. 41 Abs. 1 OR setzt naturgemäss ein Verschulden
des Haftpflichtigen voraus. In objektiver Hinsicht ist ein Verschulden insbesondere gege-
ben, wenn jemand mit Absicht handelt, also einen Schädigungserfolg herbeiführen will
(direkter Vorsatz), oder diesen – i. S. eines Eventualvorsatzes – zumindest in Kauf nimmt.
Auch ein fahrlässiges Handeln ist schadensbegründend (BSK OR I-KESSLER, Art. 41
N 45; KUKO OR-SCHÖNENBERGER, Art. 41 N 31 ff.).
3. Die Vorinstanz erwog, es sei erstellt und unbestritten, dass sich der Beklagte vom
12. bis 17. Januar 2015 mit dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin, G.___, und
zwei weiteren Personen in Dubai aufgehalten habe. Bei dieser Reise habe es sich nicht
um eine Geschäftsreise gehandelt und die auf den Beklagten entfallenden Kosten von
Fr. 18'164.00 habe dieser persönlich beglichen. Ebenfalls unbestritten sei, dass der Be-
klagte der Klägerin am 10. März 2015 Fr. 18'100.00 in Rechnung gestellt habe, die auch
vollumfänglich bezahlt worden seien. Die Vorinstanz hatte daher zu prüfen, ob mit dieser
Zahlung die privaten Reisekosten ersetzt, dadurch eine widerrechtliche Handlung i.S.
eines Verstosses gegen eine Vermögensschutznorm begangen und folglich bei der Klä-
gerin adäquat-kausal ein Schaden verursacht worden waren. Es blieb dabei vordringlich
zu prüfen, ob mit der Honorarrechnung tatsächlich die Reisekosten geltend gemacht,
oder, wie der Beklagte behauptet, Honorarforderungen aus Beratungsaufträgen beglichen
wurden (vi-Entscheid, S. 5). Im Berufungsverfahren ist dies (weiterhin) strittig.
4.a) Die Vorinstanz verzichtete im Zivilverfahren darauf, G.___ als Zeuge zur Dubai-Reise
und zu den durch den Beklagten in Rechnung gestellten Beratungsdienstleistungen (vgl.
kläg.act. 11) zu befragen. Sie führte dazu aus, jener sei bereits im Strafverfahren dazu
einvernommen worden und habe dort angegeben, für ihn sei klar gewesen, dass die
Dubai-Reise grundsätzlich von der Klägerin bezahlt worden sei. Im Weiteren habe er aus-
gesagt, sich nicht mehr zu erinnern, welche Beratungsleistungen der Beklagte mit der hier
interessierenden Rechnung vom 10. März 2015 verrechnet habe (kläg.act. 6, S. 15 ff.).
Die Vorinstanz ging deshalb nicht davon aus, dass sich G.___ Jahre später doch noch
daran würde erinnern können. Eine Befragung im Zivilverfahren sei deshalb nicht aus-
sichtsreich (vi-Entscheid, S. 6). Der Beklagte beanstandet allerdings die Ablehnung sei-
nes Beweisantrags und macht geltend, der Umstand, dass G.___ als beschuldigte Person
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im Strafverfahren nicht auswendig alle von ihm in Auftrag gegebenen Projekte habe auf-
zählen können, lasse den von der Vorinstanz gezogenen Schluss nicht zu. So habe
G.___ im Strafverfahren gerade das "(…) Konzept" ausdrücklich genannt (Berufung, S. 6).
Die Klägerin wiederum erachtet den Verzicht auf die Befragung als zulässige antizipierte
Beweiswürdigung (Berufungsantwort, S. 7 f.).
b) Ein Beweismittel muss nur objektiv, d. h. aus allgemeiner Betrachtung heraus, taug-
lich sein (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Diese objektive Tauglichkeit fehlt, wenn seine Abnahme
nicht zur Erkenntnis führen kann, ob eine Tatsachendarstellung wahr oder falsch ist. Die
Frage nach der subjektiven Untauglichkeit eines Beweismittels ist hingegen insoweit der
antizipierten Beweiswürdigung zuzuordnen, als sie bedeutet, dass das Gericht Beweismit-
tel ablehnen darf, von denen es glaubt, dass sich an der bereits gewonnenen Überzeu-
gung nichts ändern wird (BSK ZPO-GUYAN, 3. Aufl., Art. 152 N 6 f. m.w.H.). Eine antizi-
pierte Beweiswürdigung ist solange nicht erlaubt, als das Gericht die behauptete Tatsache
weder als bewiesen noch als widerlegt betrachtet und die beweispflichtige Partei hat An-
spruch darauf, für rechtserhebliche aber bestrittene Vorbringen zum Beweis zugelassen
zu werden. Kommt das Gericht indessen zum Schluss, das beantragte Beweismittel sei
von vornherein nicht geeignet, die behauptete Tatsache zu beweisen, hat die Partei, die
sich darauf beruft, aufzuzeigen, inwiefern dies nicht zutrifft (BGE 143 III 297 E. 9.3.2
m.w.H.; BGer 5A_763/2018 E. 2.1.1.2 m.w.H.).
c) Will der Beklagte geltend machen, seiner Rechnung vom 10. März 2015 lägen reale
und nicht bloss fiktive Leistungen zu Grunde, die er im Sinne eines Akontos abgerechnet
habe, so trägt er dafür die Behauptungs- und Beweislast. Eine Beweisabnahme kann da-
her nur durchgeführt werden, wenn zu bestrittenen Sachverhalten auch hinreichende Tat-
sachenbehauptungen vorgebracht werden. Der Beklagte erwähnte in diesem Verfahren
hinsichtlich seiner Rechnung (zunächst noch im Zusammenhang mit seiner Widerklage)
zwar verschiedene (Beratungs-)Leistungen, die er zeitlich vor Ausstellung der Akonto-
rechnung für die Klägerin erbracht haben will (Klageantwort, S. 9 ff.). Diese werden von
der Klägerin aber bestritten und sie bestreitet ferner auch das Vorliegen eines Auftrags-
verhältnisses mit Bezug auf verschiedene dieser Leistungen (Replik, S. 7). Der Beklagte
seinerseits macht keine konkreten Ausführungen dazu, auf welche der von ihm geltend
gemachten (Beratungs-)Leistungen sich die entsprechende Akonto-Rechnung bezogen
haben soll bzw. welche Leistungen mit dieser hätten abgerechnet werden sollen (vgl. z.B.
Klageantwort S. 10: "Diese Rechnung entspricht umfassend dem Inhalt der Aufträge, wel-
che von der Klägerin durch G.___ an den Beklagten erteilt wurden. Es ging durchwegs
um Beratung, eben Consulting und das Honorar erfolgte ebenfalls gemäss Absprache.").
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Fehlt es aber bereits an den erforderlichen Tatsachenvorbringen, kann über diese auch
kein Beweis abgenommen werden. Das Beweisverfahren dient nicht dazu, fehlende Be-
hauptungen zu ersetzten oder ergänzen, sondern setzt solche gerade voraus (BGE 144 III
67 E. 2.1; BGer 4A_113/2017 E. 6.1.1).
d) Die beantragte Befragung von G.___ zur Frage, ob der Beklagte begründeterweise
eine Honorarforderung von Fr. 18'100.00 in Rechnung stellte und bezahlt erhielt, wäre
bloss unter vorgenannter und vorliegend nicht erfüllter Voraussetzung hinreichend sub-
stantiierter Behauptungen als grundsätzlich zielführend zu betrachten. Unbestritten ist
zwar, dass G.___ als CEO der Klägerin dem Beklagten verschiedene Beratungsaufträge
erteilt hat, für die jener bezahlt wurde. Vor dem Hintergrund allerdings, dass G.___ bereits
anlässlich einer Konfrontationseinvernahme im Strafverfahren im April 2020 die hier strit-
tige Rechnung nicht mit einem konkreten Beratungsmandat in Verbindung bringen konnte,
lässt sich solches auch mehrere Jahre später tatsächlich nicht erwarten. Der Beklagte
vermag in seiner Berufung in keiner Weise darzutun, wieso diese Erwägung unzutreffend
sein soll. Angesichts des Umstandes, dass G.___ in seiner langjährigen Tätigkeit für die
Klägerin – nach eigenen Aussagen – viele Rechnungen visiert und auch viele Beratungs-
dienstleistungen in Auftrag gegeben hat, ist auch bei einer neuerlichen Befragung nicht zu
erwarten, dass er sich nun doch wieder an einzelne davon konkret erinnern kann. Die
beantragte Beweiserhebung ist damit zwar nicht objektiv, aber subjektiv unmöglich und
erscheint nicht geeignet, die Überzeugung des Gerichts umzustossen. Es hätte am Be-
klagten gelegen, im Berufungsverfahren konkret aufzuzeigen, wieso die Befragung doch
zielführend sein könnte, was ihm mit seinen allgemein gehaltenen Ausführungen dazu
jedoch nicht gelingt (Berufung, S. 6 f.).
5. Der Beklagte macht in seiner Berufung die Begründetheit seiner mit Rechnung vom
10. März 2015 (kläg.act. 11) fakturierten Honorare geltend. Dazu kann auf die weiteren
Erwägungen, insbesondere auf E. III. 9 hernach, verwiesen werden.
6.a) Die Vorinstanz erwog, der hier zu beurteilende Sachverhalt sei auch Gegenstand
eines Strafverfahrens gewesen. Als der Beklagte noch als Zeuge im Strafverfahren aus-
gesagt habe, habe er angegeben, er sei von G.___ bzw. der Klägerin nach Dubai einge-
laden worden. Als er aber selber als beschuldigte Person einvernommen worden sei, ha-
be er von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Es sei indessen nicht
ersichtlich, wieso er nicht bereits gegenüber der untersuchenden Staatsanwaltschaft gel-
tend machte, bei der fraglichen Rechnung habe es sich um Honorarforderungen gehan-
delt. Dieses Verhalten sei auch nicht damit zu erklären, dass der Beklagte das Strafver-
fahren nicht habe fortführen wollen, sondern spreche dafür, dass die Behauptung zur Ab-
BO.2023.8-K3 10/17

wehr der hier zu beurteilenden Zivilforderung neu erhoben wurde. Die Beweisergebnisse
des Strafverfahrens sprächen klar für eine Verbindung zwischen der Honorarrechnung
und den Reisekosten (vi-Entscheid, S. 6).
b) Der Beklagte bringt diesbezüglich vor, er habe sich aufgrund der Beratung durch
seine damalige Rechtsvertretung zur Aussageverweigerung entschieden. Da die hier strit-
tige Rechnung, die klar auf den tatsächlichen Forderungsgrund hinweise, damals bekannt
gewesen sei, hätte er dazu auch gar nicht mehr sagen können. Dies gelte umso mehr, als
er im Strafverfahren stets mit Mutmassungen und unterschwelligen Anschuldigungen sei-
tens der Staatsanwaltschaft konfrontiert gewesen sei (Berufung, S. 10 f.).
c) Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe anlässlich seiner Zeugeneinvernahme
bei der Staatsanwaltschaft vom 29. August 2019 ausgeführt, er sei von G.___ nach Dubai
eingeladen worden und es sei beim F.___ nicht üblich gewesen, First-Class zu fliegen
und im Luxushotel abzusteigen. Diese Spontanreaktion lege nahe, dass der Beklagte
nicht selber für die Reise bezahlt habe (Berufungsantwort, S. 10).
d) Die im Strafverfahren anfänglich deckungsgleichen Aussagen des Beklagten und von
G.___, die Reise sei von der Klägerin bezahlt worden, sprechen klar gegen den zwi-
schenzeitlich eingenommenen Standpunkt des Beklagten, er habe die Reise selber be-
zahlt. Auch der von der Vorinstanz in Erwägung gezogene Umstand, dass der Beklagte
im später auch gegen ihn geführten Strafverfahren seine Aussage auch dann verweigerte,
als er – schuldentlastend – die Rechtmässigkeit seiner behaupteten Honorarforderung
hätte geltend machen können, weisen in dieselbe Richtung. Auch die vom Beklagten gel-
tend gemachten staatsanwaltlichen Mutmassungen und angeblichen unterschwelligen
Anschuldigungen sprechen nicht gegen eine solche (differenzierte) Ausübung des Aussa-
geverweigerungsrechts, hätte eine klare und belegbare Begründung der Forderung doch
entlastend gewirkt. Dies gilt umso mehr, als dem Beklagten auch explizit Fragen zum
Grund der Rechnung gestellt wurden (kläg.act. 6, S. 16 f.). Auch wenn der Beklagte den
Schuldspruch letztlich mit Blick auf den Verfahrensfortgang nicht angefochten haben will
und sich alleine daraus noch keine Haftpflicht des Beklagten ergibt (Art. 53 Abs. 2 OR),
fügen sich diese Umstände dennoch schlüssig in die vorinstanzlichen Erwägungen ein.
Die Vorinstanz schloss daher aus dem Beweisergebnis des Strafverfahrens zu Recht auf
eine Verbindung zwischen der vom Beklagten gestellten Rechnung und der Dubai-Reise.
7.a) Die Vorinstanz erwog ferner, der Beklagte habe nicht schlüssig erklären können,
wieso er die Rechnung vom 10. März 2015 (kläg.act. 11) zeitnah nach der Dubai-Reise
aber erst Jahre nach der von ihm behaupteten Beratungsleistung gestellt habe und wieso
BO.2023.8-K3 11/17

diese nahezu dem Betrag der Reisekosten entspreche. Die Rechnung nehme überdies
nicht Bezug auf konkrete Aufträge und Projekte, welchen die Beratungsleistungen gegol-
ten haben sollen. Es weise auch keines der vom Beklagten angerufenen Projekte den in
Rechnung gestellten (Teil-)Betrag auf. Der Einwand des Beklagten, es sei ihm überlas-
sen, über welchen Betrag er wann eine Akonto-Rechnung stelle, vermöge vor diesem
Hintergrund nicht zu überzeugen. Die Rechnungshöhe und der Rechnungszeitpunkt sprä-
chen klar für einen Zusammenhang der Honorarrechnung mit den Reisekosten (vi-
Entscheid, S. 7).
b) Der Beklagte bringt diesbezüglich vor, er könne belegen, dass er im Zeitpunkt der
streitgegenständlichen Rechnungsstellung vom 10. März 2015 fällige Honorarforderungen
gegenüber der Klägerin offen gehabt habe, welche den tatsächlich verrechneten Betrag
von Fr. 18'100.00 deutlich überstiegen. Die Rechnungsstellung als Akonto-Rechnung sei
damit – unbesehen des Zeitpunkts – rechtmässig gewesen. Wann und wieviel er von den
offenen Forderungen in Rechnung stelle, sei alleine seine Entscheidung als Auftragneh-
mer. Die Rechnungsstellung sei gemäss deren Wortlaut "nach Absprache" erfolgt, was mit
seinen Angaben übereinstimme, er sei von G.___ aufgefordert worden, diese offenen
Positionen (endlich) abzurechnen. Das zeitliche Zusammenfallen der Rechnung mit der
Dubai-Reise möge ein unglücklicher Zufall sein, der sich aber damit erklären lasse, dass
G.___ seine Aufforderung zur Rechnungsstellung anlässlich der Reise wiederholt habe
(Berufung, S. 8 und 10).
c) Die Klägerin macht dagegen geltend, aus der Rechnung ergebe sich in keiner Weise,
dass es sich dabei um eine Akonto-Rechnung gehandelt hätte. Dies sei vom Beklagten
auch während der gesamten mehrjährigen Strafuntersuchung nie angedeutet worden
(Berufungsantwort, S. 10).
d) Vorab fällt auf, dass sich der strittigen Rechnung nicht entnehmen lässt, welche Bera-
tungsleistungen sie betrifft, und auch nicht, dass es sich bei ihr um eine (blosse) Akonto-
Rechnung handelt. Eine solche würde nach der Darstellung des Beklagten ohnehin kei-
nen Sinn machen, soll er doch in Dubai von G.___ aufgefordert worden sein, endlich sei-
ne noch offenen Honorare abzurechnen. Wollte G.___ mit seiner Aufforderung tatsächlich
die seit langem offenen Forderungen des Beklagten erledigen, liesse sich dieses Ziel mit
einer blossen Akonto-Rechnung offensichtlich nicht erreichen. Eine Akonto-Rechnung
macht aber auch vor dem Hintergrund, dass die Arbeiten längst abgeschlossen gewesen
sein sollen, keinen Sinn. Akonto-Rechnungen werden wesensgemäss vor oder während
laufender Arbeiten gestellt, um während der Auftragserfüllung die Liquidität des Beauf-
tragten sicherzustellen und allenfalls seine Forderung fortlaufend zu besichern. Der Vor-
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trag des Beklagten ist vor diesem Hintergrund nicht schlüssig, weshalb nur das zeitliche
und betragliche Zusammenfallen der Dubai-Reise mit der beklagtischen Honorarnote ver-
bleibt. Vor diesem Hintergrund schloss die Vorinstanz zu Recht auf einen Zusammenhang
der Rechnungsstellung und der Reisekosten.
8.a) Die Vorinstanz führt ferner an, die vom Beklagten am 10. März 2015 erfolgte Rech-
nungsstellung für Beratungsleistungen (kläg.act. 11) stehe im Widerspruch zu seiner
Rechnung vom 15. Februar 2021, mit welcher er pauschal Fr. 25'000.00 für "Vorarbeiten
und Konzeptentwicklung F.___ August 2012 bis Februar 2013" verrechnet und in den
dortigen "Schlussbemerkungen" geschrieben habe, dass er bisher aus Kulanz darauf ver-
zichtet habe, seine Aufwendungen bis zu seiner Anstellung als Geschäftsführer des F.___
in Rechnung zu stellen, angesichts der aktuellen Entwicklungen aber darauf zurückkom-
me (bekl.act. 6). Diese Bemerkung schliesst nach der Vorinstanz einerseits aus, dass es
sich bei der streitgegenständlichen früheren Rechnung vom 10. März 2015 (kläg.act. 11)
um eine Akonto-Rechnung für Beratungsleistungen gehandelt haben soll und andererseits
erscheine es wenig sinnvoll, über Jahre mit der Rechnungsstellung zuzuwarten, danach
eine Teilrechnung zu stellen und dann wieder Jahre mit der nächsten Teilrechnung zuzu-
warten (vi-Entscheid, S. 7).
b) Der Beklagte äussert sich in seiner Berufung nicht zu dieser vorinstanzlichen Erwä-
gung, während sich die Klägerin ihr anschliesst (Berufungsantwort, S. 5).
c) Der angefochtene Entscheid thematisiert zu Recht die in der Rechnung vom 15. Fe-
bruar 2021 (bekl.act. 6) enthaltene Schlussbemerkung. Verzichtete der Beklagte zuvor
tatsächlich, wie er in der Schlussbemerkung schreibt, auf eine Fakturierung seiner Leis-
tungen, lässt sich die streitgegenständliche Faktura vom 10. März 2015 (auch aus dieser
Sicht) nicht schlüssig als Akontorechnung erklären. Auch die zeitliche Staffelung zwischen
der Honorarrechnung vom 10. März 2015 – mit der behaupteterweise auf Aufforderung
von G.___ hin (endlich) über die Beratungsleistungen des Beklagten abgerechnet werden
sollte (hiervor, III.7b) – und der erst Jahre später dennoch gestellten weiteren Rechnung
ist nicht schlüssig zu erklären.
9.a) Der Beklagte stellt für den Fall, dass seine Rechnung als nicht rechtsgenüglich erach-
tet werden sollte, Gegenforderungen zur Verrechnung. Die Vorinstanz erwog hierzu, für
diese Forderungen sei der Beklagte beweisbelastet, könne diesen Beweis aber mit den
von ihm beantragten Beweismitteln nicht erbringen. Der Beklagte stütze sich dafür auf
einen nicht im Recht liegenden Beratervertrag vom 25. März 2013 und einen undatierten,
aber darauf Bezug nehmenden Folgevertrag. Die zur Verrechnung gestellten Leistungen
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sollen aber überwiegend bereits vorher, hauptsächlich im Jahr 2012, erbracht worden
sein, weshalb diese Verträge nicht massgebend seien. Von der Klägerin würden die For-
derungen überdies bestritten und bei jener seien auch keine Aufträge dokumentiert. Die
beantragten Befragungen von G.___ und weiteren Personen als Zeugen und dem Beklag-
ten als Auskunftsperson seien nicht aussichtsreich, da G.___ sich bereits anlässlich sei-
ner Einvernahmen im Strafverfahren höchstens sehr vage habe erinnern können. Die
weiteren Zeugen könnten zudem höchstens bestätigen, dass betreffend die Beratungsge-
genstände mit ihnen Gespräche geführt worden seien, nicht aber, auf welcher vertragli-
chen Grundlage der Beklagte dies getan habe. Die beantragten Zeugenbefragungen sei-
en daher nicht aussichtsreich (vi-Entscheid, S. 7 ff.).
b) Der Beklagte wendet dagegen ein, er habe gegenüber der Klägerin offene Forderun-
gen, die den Betrag von Fr. 18'100.00 beträchtlich übersteigen würden (Berufung, S. 12 f.)
und macht zu diesen an verschiedenen Stellen seiner Berufung Ausführungen. Er sei
fortlaufend von G.___ für Beratungsleistungen in Anspruch genommen worden, was von
einem breiten Personenkreis aus dem entsprechenden Umfeld bestätigt werden könne.
Dazu hätten neben Beratungen für das F.___, von welchem er erst im Rahmen der Um-
setzung als Geschäftsführer angestellt worden sei, namentlich die Projekte "(…)", "(…)",
"(…)" sowie das "(…)" gehört. Er verweist dazu neben den beantragten Zeugen- und Par-
teibefragungen auch auf die Akten des Strafverfahrens, gemäss welchen G.___ ausge-
sagt habe, er, der Beklagte, habe immer wieder Beratungen erbracht, wobei er, G.___,
sich spontan an das Projekt "(…)" erinnern könne (kläg.act. 6, S. 18). Er habe die Aufträ-
ge bereits vor Vorinstanz, in seiner Duplik vom 27. Juni 2022, detailliert beschrieben und
dokumentiert (vi-act. 31, S. 7 ff.). In […]kreisen sei dabei klar, dass Beratungsaufträge
entgeltlich im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR seien. Da sich die Vorinstanz mit den offerier-
ten Beweisen nicht auseinandergesetzt bzw. diese nicht abgenommen habe, habe sie das
Recht auf Beweis verletzt und den Sachverhalt falsch festgestellt. Der Umstand, dass das
Konzept der "(…)" nicht mehr beigebracht werden könne – weder vom Kläger noch ihm,
dem Beklagten – sei dabei nicht erheblich, da dessen Umsetzung und die Relevanz des
beklagtischen Beitrags dazu notorisch seien (Berufung, S. 7). In seiner Stellungnahme
vom 17. April 2023 lässt er vortragen, G.___ sei als damaliger CEO der Klägerin sehr
wohl zur Einzelunterschrift berechtigt gewesen. Als Beweis lässt er dessen Befragung
beantragen (B/14, S. 3).
c) Die Klägerin bestreitet hingegen die Gegenforderungen des Beklagten und macht
zudem geltend, dass G.___ bei ihr, der Klägerin, zu keinem Zeitpunkt über eine Einzel-
zeichnungsberechtigung verfügt habe und eine mündliche Beauftragung des Beklagten
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durch jenen daher bereits aus diesem Grund ausscheide. Im Übrigen verweist sie auf ihre
früheren Ausführungen und die Erwägungen des angefochtenen Entscheids (Berufungs-
antwort, S. 7).
d) Die von der Klägerin vorgetragene Behauptung, G.___ habe bei ihr nie über eine
Einzelzeichnungsberechtigung verfügt und daher auch nicht alleine – mündlich – Berater-
aufträge erteilen können, stimmt mit dem Handelsregisterauszug der Klägerin (kläg.act. 2)
überein und wird vom Beklagten nicht mittels anderer Vollmachten oder dergleichen wi-
derlegt. Bezeichnenderweise wurde auch der im Recht liegende (spätere) Beratungsver-
trag (kläg.act. 4) nicht durch G.___, sondern durch zwei andere Vertreter der Klägerin
unterzeichnet. Da in […]kreisen bei Vertragsabschlüssen eine gehörige Bevollmächtigung
der Vertreter regelmässig geprüft werden dürfte, wirft dieser Umstand entscheidende Fra-
gen zum Zustandekommen der vom Beklagten geltend gemachten Vertragsverhältnisse
auf. Diese Zweifel liessen sich auch mit einer Einvernahme des sich diesbezüglich mög-
licherweise in einem Interessenskonflikt befindenden G.___ nicht beseitigen, sondern
könnten nur durch Urkunden oder allenfalls Aussagen anderer Organe der Klägerin stich-
haltig belegt werden. Solche Beweisabnahmen wurden aber gerade nicht beantragt, wes-
halb der Beklagte dafür beweislos bleibt. Auch die von ihm vor Vorinstanz in der Duplik
vom 27. Juni 2022 vorgetragenen Behauptungen zu erteilten Aufträgen und den daraus
abgeleiteten Honorarforderungen, auf die der Beklagte auch im Berufungsverfahren ver-
weist, führen als Beweismittel neben den Rechnungen des Beklagten im Wesentlichen die
beantragte Zeugenaussage von G.___ an. Diese ist aber, wie bereits dargelegt, weder
geeignet noch, mit Blick auf die unbelegt gebliebene Zeichnungsberechtigung, relevant.
Der Beklagte reichte auch zu keinem Zeitpunkt Stundenaufschriebe oder andere Leis-
tungsnachweise ins Recht, obschon – zumindest gemäss Ziff. 4 des (späteren) Berater-
vertrags – ein Stundensatz von Fr. 250.00 vorgesehen war (kläg.act. 4). Seine behaupte-
ten Honorarforderungen bleiben daher unbelegt, weshalb sie auch nicht zur Verrechnung
gestellt werden können.
10. Zusammengefasst ergibt sich damit, dass die Vorinstanz begründeterweise auf weite-
re Beweiserhebungen verzichtete und die Haftung des Klägers gestützt auf Art. 41 OR zu
Recht bejahte. Zu diesem Ergebnis führen einerseits die Ergebnisse der Strafuntersu-
chung. In deren Rahmen sagte auch der Beklagte anfänglich aus, die Reise nach Dubai
sei von der Klägerin bezahlt worden und wendete auch nicht ein, bei der streitgegen-
ständlichen Rechnung handle es sich um eine Honorarforderung für Beratungsleistungen.
Die Umstände, unter denen die Honorarrechnung gestellt wurde, lassen sich insgesamt
sodann nicht schlüssig mit der Argumentation des Beklagten erklären, sondern sprechen
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dafür, dass mit ihr über die Reisespesen abgerechnet wurde. Schliesslich konnte der Be-
klagte auch die von ihm zur Verrechnung gestellten Forderungen nicht rechtsgenüglich
beweisen, weshalb sie im Umfang des eingeklagten Betrags abzuweisen sind. Der vor-
instanzliche Entscheid hiess die Klage daher zu Recht gut und ist somit berufungshalber
zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.
IV.
1. Bei diesem Verfahrensausgang bleibt die Regelung der Entschädigungsfolgen im
angefochtenen Entscheid unverändert.
2. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden bei einem Streitwert von
Fr. 18'100.00 in Anwendung von Art. 4 i.V.m. Art. 10 Ziff. 221 GKV auf Fr. 5'000.00 fest-
gesetzt und mit dem von den Beklagten geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.00
verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
3. Der Beklagte hat die Klägerin für deren Parteikosten zu entschädigen (Art. 95 ZPO).
Die Rechtsvertreter der Klägerin haben keine Kostennote eingereicht, womit die Entschä-
digung im Rahmen der Honorarordnung nach Ermessen festzulegen ist. Angemessen ist
eine Entschädigung von gerundet Fr. 1'900.00 (Streitwert: Fr. 18'100.00, mittleres Hono-
rar: Fr. 4'534.00 [Art. 14 lit. b HonO], davon 40% = Fr. 1'813.60 [Art. 26 lit. a HonO], zu-
züglich 4% pauschal für Barauslagen von Fr. 72.55 [Art. 28bis Abs. 1 HonO]; aber ohne
Mehrwertsteuer, da die Klägerin mehrwertsteuerpflichtig [vgl. www.uid.admin.ch] und da-
mit zum Vorsteuerabzug berechtigt ist [BGer 4A_465/2016 E. 3]).
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Entscheid
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. C.___ hat die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.00 zu bezahlen,
unter Verrechnung des von ihm in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschusses.
3. C.___ hat die A.___ für deren Parteikosten im Berufungsverfahren mit Fr. 1'900.00 zu
entschädigen.
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