sg_kantonsgericht · BS.2023.14-EZO3 · 2024-04-18 · de
Entscheid Kantonsgericht, 18.04.2024
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 1 ff. VG; Art. 74 VRP i.V.m. Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO: Ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung zum Zwecke der Prüfung von Prozessaussichten ist zu verneinen, wenn sich die spätere Verantwortlichkeitsklage offensichtlich auf Handlungen des Gemeinwesens bezieht, die durch eine rechtskräftige Verfügung gedeckt sind (E. III/2.b.bb). Verneinung einer Beweismittelgefährdung einzig aufgrund des Alters des zu befragenden Zeugen (E. III/3.c). (Kantonsgericht, Einzelrichterin im Obligationenrecht, 18. April 2024, BS.2023.14-EZO3)

Hinweis: Gegen diesen Entscheid wurde Beschwerde beim Bundesgericht erhoben (BGer 2C_228/2024).

Kanton St.Gallen
Gerichte
Kantonsgericht St. Gallen
Einzelrichterin im Obligationenrecht
Entscheid vom 18. April 2024
Geschäfts- BS.2023.14-EZO3; ZV.2023.196-EZO3 (SZ.2023.11)
nummer
Verfahrens- A.__,
beteiligte
Gesuchsteller und
Berufungskläger,
vertreten von Rechtsanwalt F.,
gegen
Politische Gemeinde B.__,
Gesuchsgegnerin und
Berufungsbeklagte,
vertreten von Rechtsanwalt G.
Gegenstand vorsorgliche Beweisführung

Anträge vor Kreisgericht
a) des Gesuchstellers
1. Es sei als Zeuge einzuvernehmen:
C.__, ehemaliger Unternehmer für den Felsabbruch der Gemeinde D.__
über die von seiner Unternehmung für die Gesuchsgegnerin deponierten Felsab-
bruchmaterialien aus dem Ort X. auf der Liegenschaft Kataster-Nr. […] Y. unter Vor-
lage der kläg. Beilage 28.1, Foto Nr. 2.
2. Eventuell sei für den Fall, dass der Zeuge keine Kenntnisse mehr über die ausgeführ-
ten Arbeiten hat, eine Expertise anzuordnen über die Herkunft dieser Steine im Ver-
gleich zu dem Gestein, das im Ort X an der Gemeindestrasse 1. Klasse, Z.-strasse,
in zwei Etappen abgebaut wurde.
3. Über die vom Gesuchsteller auf Parzelle Nr. […] und […] ausgeführten Strassen- und
Vorplatzbauarbeiten sowie Hangeinschnitte sei eine Expertise für die Menge des an-
gefallenen Aushubmaterials anzuordnen bzw. über die Richtigkeit der von dipl. ing.
E.__ in kläg. Beilage 24 gemachten Berechnungen.
4. Als Experte sei ein langjähriger erfahrener unabhängiger Baufachmann mit entspre-
chend abgeschlossener Hochschul- oder Fachhochschulausbildung einzusetzen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
b) der Gesuchsgegnerin
1. Das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten des Gesuchstel-
lers.
Entscheid des Einzelrichters des Kreisgerichts V.__ vom 6. November 2023
1. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.00 für den begründeten Entscheid werden dem
Gesuchsteller auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'500.00 wird daran
angerechnet.
3. Der Gesuchsteller hat die Gesuchstellerin mit Fr. 5'916.40 (inkl. Barauslagen) zu ent-
schädigen.
BS.2023.14-EZO3 2/13

Anträge vor Kantonsgericht
a) des Gesuchstellers und Berufungsklägers
1. Das Urteil des Kreisgerichtes V.__ vom 6. November 2023 sei vollumfänglich aufzu-
heben und die Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
2. Eventuell sei als Zeuge einzuvernehmen:
C.__, ehemaliger Unternehmer für den Felsabbruch der Gemeinde D.__
über die von seiner Unternehmung für den Kläger deponierten Felsabbruchmateria-
lien aus dem Ort X. auf der Liegenschaft Kataster-Nr. […] Y. unter Vorlage der kläg.
Beilage 28.1, Foto Nr. 2 und kläg. Beilage 69, Foto Nr. 5.
3. Subeventuell sei für den Fall, dass der Zeuge keine Kenntnisse mehr über die ausge-
führten Arbeiten hat, eine Expertise anzuordnen über die Herkunft dieser Steine im
Vergleich zu dem Gestein, das im Ort X. an der Gemeindestrasse 1. Klasse, Z.-
strasse, in zwei Etappen abgebaut wurde.
4. Eventuell sei über die vom Kläger auf Parzelle Nr. […] und […] ausgeführten Stras-
sen- und Vorplatzbauarbeiten sowie Hangeinschnitte eine Expertise für die Menge
des angefallenen Aushubmaterials anzuordnen bzw. über die Richtigkeit der von
dipl. ing. E.__ in kläg. Beilage 24 gemachten Berechnungen.
5. Als Experte sei ein langjähriger erfahrener unabhängiger Baufachmann mit entspre-
chend abgeschlossener Hochschul- oder Fachhochschulausbildung einzusetzen.
6. Der Berufung sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteu-
er).
b) der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten
1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und der Entscheid des Einzelrichters
des Kreisgerichts V.__ vom 6. November 2023 zu bestätigen, soweit überhaupt auf
die Berufungsanträge einzutreten ist.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7% MwSt. zulasten des Beru-
fungsklägers und Klägers.
BS.2023.14-EZO3 3/13

Erwägungen
I.
1. A.__ (Gesuchsteller) ist Grundeigentümer in der politischen Gemeinde B.__ (Ge-
suchsgegnerin). In den Jahren 2001 und 2002 reichte er jeweils ein Baugesuch zur Erstel-
lung einer Erschliessungstrasse sowie zur Einkiesung von Vorplätzen bei der Gesuchs-
gegnerin bzw. dazumal der Gemeinde D.__ ein. Das sich aus diesen Arbeiten ergebende
Material konnte der Gesuchsteller in drei Geländemulden auf seinem Grundstück einfül-
len. Die Gesuchsgegnerin stellte in der Folge fest, dass der Gesuchsteller auch Fremd-
material, welches nicht von den bewilligten Arbeiten stammte, in die Mulden eingefüllt
hatte und verfügte am 14. August 2014 die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands bzw. die Aushebung des Fremdmaterials insbesondere aus der Mulde Nr. 2.
Nachdem die Verfügung im Jahr 2019 rechtskräftig geworden war, verfügte die Gesuchs-
gegnerin am 16. September 2020 die Ersatzvornahme. Der Gesuchsteller ist der Ansicht,
die Gesuchsgegnerin habe ihre Verfügungen auf einer falschen Grundlage getroffen und
zudem selber Material in der Mulde Nr. 2 deponiert.
2. Deshalb reichte der Gesuchsteller am 17. März 2023 ein Gesuch um vorsorgliche
Beweisführung mit den eingangs genannten Rechtsbegehren beim Kreisgericht V.__ ein
(vi-act. 1 [Gesuch]). Mit Stellungnahme vom 27. April 2023 ersuchte die Gesuchsgegnerin
um die kostenfällige Abweisung des Gesuchs, soweit darauf einzutreten sei (vi-act. 6).
Der Einzelrichter des Kreisgerichts V.__ (Vorinstanz) gab dem Gesuchsteller in der Folge
am 3. Mai 2023 Gelegenheit, zur Eingabe der Gesuchsgegnerin Stellung zu nehmen (vi-
act. 8), wovon dieser am 23. Mai 2023 Gebrauch machte (vi-act. 11). Darauf replizierte
die Gesuchsgegnerin am 21. Juni 2023 (vi-act. 16). Am 30. Juni 2023 übermittelte die
Vorinstanz dem Gesuchsteller die zweite Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zur
Kenntnisnahme mit dem Hinweis, dass der Schriftenwechsel abgeschlossen sei (vi-
act. 17). Am 7. Juli 2023 (vi-act. 18), 14. Juli 2023 (vi-act. 20), 16. August 2023 (vi-
act. 22), 23. August 2023 (vi-act. 24), 5. September 2023 (vi-act. 26) und 14. September
2023 (vi-act. 28) folgten weitere unaufgeforderte Eingaben durch die Parteien. Mit be-
gründetem Entscheid vom 6. November 2023 wies die Vorinstanz das Gesuch um vor-
sorgliche Beweisführung ab und auferlegte die Prozesskosten dem Gesuchsteller (vi-
Entscheid, S. 19).
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3. Gegen diesen Entscheid – versandt am 6. November 2023 – erhob der Gesuchstel-
ler am 17. November 2023 Berufung beim Kantonsgericht mit den eingangs genannten
Rechtsbegehren (B/1 [Berufung], S. 2). Mit Berufungsantwort vom 14. Dezember 2023
beantragte die Gesuchsgegnerin die kostenfällige Abweisung der Berufung, soweit darauf
eingetreten werden könne (B/8 [Berufungsantwort]). Am 18. Dezember 2023 übermittelte
die Einzelrichterin dem Gesuchsteller die Berufungsantwort zur Kenntnisnahme, verbun-
den mit dem Hinweis, eine allfällige Stellungnahme zur Wahrung des rechtlichen Gehörs
sei innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen. Gleichzeitig teilte sie den Parteien mit,
dass weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Verhandlung vorgesehen seien und
voraussichtlich aufgrund der Akten entschieden werde (B/11). Am 29. Dezember 2023
reichte der Gesuchsteller eine nachträgliche Stellungnahme ein (B/12), worauf die Ge-
suchsgegnerin am 5. Januar 2024 mitteilte, auf eine weitere Stellungnahme werde ver-
zichtet, und gleichzeitig die neuen Ausführungen des Gesuchstellers bestritt (B/15). Es
folgten keine weiteren Eingaben.
II.
1. Die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen für das Berufungsver-
fahren sind erfüllt (Art. 74 VRP i.V.m. Art. 59 f., Art. 308 Abs. 1 lit. b, Art. 314 Abs. 1 ZPO).
Auf die Berufung ist vorbehältlich der nachfolgenden Ausführungen einzutreten. Zuständig
ist die Einzelrichterin im Obligationenrecht (Art. 13bis VG i.V.m. Art. 72 lit. a und Art. 74
VRP i.V.m. Art. 15 Abs. 1 lit. a EG-ZPO; Art. 14 Abs. 2 Ziff. 4 GO).
Das Gesuch sowie ein allfällig daraus entstehender Hauptprozess richten sich gegen eine
Gemeinde, womit es sich grundsätzlich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt.
Soweit dabei Entschädigungsansprüche geltend gemacht werden, ist für deren Beurtei-
lung das Verantwortlichkeitsgesetz (VG; sGS 161.1) sowie das Gesetz über die Verwal-
tungsrechtspflege (VRP; sGS 951.1) anwendbar. Art. 74 VRP verweist dabei für die Ver-
fahrensvorschriften auf die Zivilprozessordnung (ZPO) sowie das kantonale Einführungs-
gesetz (EG-ZPO) dazu, während Art. 12 VG für das ergänzende materielle Recht auf das
Obligationenrecht (OR) verweist. Die Beurteilung der Berufung hat deshalb in erster Linie
nach den einschlägigen Normen des Bundesrechts zu erfolgen.
2.a) Nach Art. 317 Abs. 2 ZPO ist eine Klageänderung im Berufungsverfahren nur noch
zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind (lit. a) und
sie auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht (lit. b). Demnach muss der geänderte
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oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen sein und mit dem bis-
herigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang stehen oder die Gegenpartei
muss der Änderung zustimmen (vgl. Art. 227 Abs. 1 ZPO). Gleiches gilt auch für eine
(nachträgliche) Änderung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 Abs. 2
i.V.m. Art. 248 lit. d i.V.m. Art. 219 ZPO).
b) Der Gesuchsteller hat seine Rechtsbegehren im Berufungsverfahren gegenüber
dem erstinstanzlichen Verfahren dahingehend abgeändert, dass dem von ihm beantrag-
ten Zeugen neu auch ges.act. 69, Foto Nr. 5, vorgelegt werden soll. Nachdem das
ges.act. 69 bereits bei der Vorinstanz eingereicht wurde und der Gesuchsteller im Übrigen
nicht begründet, inwiefern die Voraussetzungen für eine Gesuchsänderung erfüllt sind, ist
auf das Rechtsbegehren, soweit es vom ursprünglichen abweicht, nicht einzutreten.
3. Mit der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO können die unrichtige Rechtsanwendung
und/oder die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Den Berufungskläger trifft dabei eine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Er
hat sich daher sachbezogen mit dem Entscheid der Vorinstanz auseinanderzusetzen und
unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Erwägungen im Einzelnen darzulegen, wa-
rum dieser in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll (BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer 4A_651/2012 E. 4.2; REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 311 N 36). Fehlt eine hinreichende Begründung, hat dies zur
Folge, dass auf die Berufung nicht einzutreten ist (ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, 2013, Art. 311
N 84; STAEHELIN A./BACHOFNER, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,
3. Aufl., § 26 N 42; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 601). Ungeachtet der Be-
gründungspflicht gilt allerdings der Grundsatz, dass das Recht von Amtes wegen anzu-
wenden ist, auch im Rechtsmittelverfahren, weshalb die Berufungsinstanz in rechtlicher
Hinsicht nicht auf die Prüfung geltend gemachter Rechtsverletzungen beschränkt ist
(Art. 57 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, 2013, Art. 311 N 94; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 4.52 und 12.41; SEILER, a.a.O., N 893; vgl.
auch REETZ/THEILER, ZPO Komm., Art. 311 N 36, S. 2442 unten).
4. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgetra-
gen werden konnten sowie ohne Verzug geltend gemacht werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Ob der Gesuchsteller unzulässige Noven vorgebracht hat, ist – soweit entscheidrelevant –
im entsprechenden Sachzusammenhang zu prüfen.
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5. Nach Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO hat die Berufung gegen Entscheide über vorsorgli-
che Massnahmen keine aufschiebende Wirkung. Die Vollstreckung kann aber ausnahms-
weise aufgeschoben werden, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil droht (Abs. 5). Der Gesuchsteller hat vorliegend um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung der Berufung ersucht. Da die fehlende aufschiebende Wirkung bzw.
die direkte Vollstreckbarkeit gesetzlich normiert ist, hat die Vorinstanz mit ihrer Rechtsmit-
telbelehrung – entgegen der Ansicht des Gesuchstellers – nicht gegen die Dispositions-
maxime verstossen. Dem Antrag des Gesuchstellers kann aber unabhängig davon ohne-
hin nicht entsprochen werden. Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung bezweckt den
Aufschub der Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Entscheids und verhindert damit,
dass das gerichtliche Urteil zu einem Nachteil für die unterliegende Partei führt. Bei einem
abweisenden Entscheid kann ein solcher Nachteil aber gerade nicht entstehen, da nicht
ersichtlich ist, inwiefern dieser – abgesehen vom Kostenspruch – vollstreckt werden sollte.
Der Gesuchsteller hat denn auch in keiner Weise dargetan, inwiefern ihm ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil i.S.v. Art. 315 Abs. 5 ZPO drohen würde. Vor diesem
Hintergrund wäre der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen,
wenn er sich mit dem vorliegenden Entscheid nicht ohnehin als gegenstandslos erweisen
würde.
6. Wie erwähnt wurde den Parteien mit Brief vom 18. Dezember 2023 (B/11) mitgeteilt,
vorbehältlich eines allfälligen Beweisverfahrens seien weder ein zweiter Schriftenwechsel
noch eine Verhandlung vorgesehen und es werde voraussichtlich aufgrund der Akten
entschieden. Demgemäss wurde dem Gesuchsteller (mit gleicher Post) die Berufungsant-
wort der Gesuchsgegnerin bloss zur Kenntnisnahme sowie mit dem Hinweis zugestellt,
eine allfällige Stellungnahme zur Wahrung des rechtlichen Gehörs wäre innert zehn Ta-
gen einzureichen (s. dazu BGer 4A_213/2015 E. 2.1.2). In seiner nachträglichen Eingabe
vom 29. Dezember 2023 schweigt sich der Gesuchsteller darüber aus, inwiefern er mit
seinen darin enthaltenen Ausführungen zu Noven in der Berufungsantwort Stellung neh-
men will. Es ist auch nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht die Berufungsantwort sonstwie
eine weitere Stellungnahme zur Wahrung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör erfor-
dert hätte. Mit seinen Ausführungen in der nachträglichen Eingabe ist der Gesuchsteller
daher nicht zu hören. Zuzulassen ist dagegen die Stellungnahme zur von der Gesuchs-
gegnerin mit der Berufungsantwort eingereichten Kostennote (B/9).
7. Der Streitwert wird nach Art. 91 ZPO durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen
und Kosten des laufenden Verfahrens oder einer allfälligen Publikation des Entscheids
sowie allfällige Eventualbegehren werden nicht hinzugerechnet (Abs. 1). Lautet das
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Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streit-
wert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich
richtig sind (Abs. 2). Für die Bestimmung des Streitwerts im erstinstanzlichen Verfahren
ist der Zeitpunkt der Klageeinreichung beim Gericht massgeblich (BSK ZPO-RÜEGG/
RÜEGG, Art. 91 N 7; KUKO ZPO-KÖLZ, 3. Aufl., Art. 91 N 2; STAEHELIN D., in: Staehelin/
Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. § 15 N 1a; BK-STERCHI, 2012, Vorb. zu
Art. 91-94 ZPO N 3). Im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 ZPO) sind
zudem die mutmasslichen Begehren im Hauptprozess massgebend (BGE 140 III 12
E. 3.3). Nachdem der Gesuchsteller im Hauptprozess in erster Linie die Aushebung der
Mulde Nr. 2 verhindern wollte und die Kosten für die drohende Ersatzvornahme durch die
Gesuchsgegnerin mit Fr. 66'640.00 beziffert wurden, wurde dieser Betrag zu Recht durch
die Vorinstanz als Streitwert herbeigezogen. Unterdessen hat der Gesuchsteller die Mulde
auf eigene Kosten selber ausheben lassen, wofür ihm nach eigenen Angaben Kosten von
rund Fr. 37'000.00 entstanden sind (vi-act. 26, S. 3; B/12, S. 8). Da der Gesuchsteller vor-
bringt, gegenüber der Gesuchsgegnerin nun in einem allfälligen Hauptprozess Schaden-
ersatz für die Aushebung verlangen zu wollen, ist für das Berufungsverfahren neu von
einem Streitwert von Fr. 37'000.00 auszugehen.
III.
1.a) Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid (stark) zusammengefasst aus, dem Ge-
suchsteller gelinge es zunächst nicht, einen Hauptsachenanspruch glaubhaft zu machen.
Da die Aushebung der Mulde Nr. 2 durch eine rechtskräftige öffentlich-rechtliche Verfü-
gung beschlossen worden sei, sei eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 3 VG ausge-
schlossen. Auch der Umfang des zu entfernenden Materials sei rechtskräftig festgestellt
worden. Sodann könne die vorsorgliche Beweisabnahme nicht einem Revisionsbegehren
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten dienen (vi-Entscheid, S. 16). Im Weiteren ver-
möge der Gesuchsteller nicht glaubhaft zu machen, dass eine Gefährdung der Beweismit-
tel vorliege. Somit seien die Voraussetzungen für das Gesuch um vorsorgliche Beweisfüh-
rung nicht erfüllt (vi-Entscheid, S. 17).
b) Der Gesuchsteller bringt dagegen im Wesentlichen vor, es sei bisher nicht über die
zusätzlichen Baubewilligungen für die Vorplätze, den zusätzlichen Aushub für Hangein-
schnitte oder die Eigendeponie durch die damalige Gemeinde D.__ entschieden worden.
Somit seien auch keine rechtskräftigen Urteile darüber vorhanden, welche einen Staats-
haftungsprozess nach Art. 3 VG ausschliessen würden (Berufung, S. 6 ff., 13 und 17).
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Zudem habe die Vorinstanz verkannt, dass der beantragte Zeuge nicht nur alt, sondern
auch schwer krank sei, was auf eine akute Gefährdung des Beweises hinweise (Berufung,
S. 17).
2.a) Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die
gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Inte-
resse glaubhaft macht. Ein schutzwürdiges Interesse besteht unter anderem auch darin,
Beweis- und Prozessaussichten abzuklären. Jedoch muss der Gesuchsteller glaubhaft
machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen
Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmen-
de Beweismittel dienen kann (BGE 143 III 113 E. 4.4; BGE 138 III 76 E. 2.4.2). Da die
vorsorgliche Beweisführung nur als Hilfsverfahren für das beabsichtigte Hauptverfahren
zulässig ist, hat der Gesuchsteller seine Rechtsbegehren zu bezeichnen, die er im Haupt-
prozess aufgrund eines schlüssig und substantiiert behaupteten Lebenssachverhalts ein-
zuklagen gedenkt (BGE 140 III 12 E. 3.3; BGE 138 III 76 E. 2.4.2; BGE 140 III 16
E. 2.2.2). Abgesehen von der Glaubhaftigkeit des Hauptanspruchs bzw. der tatsächlichen
Vorbringen, die diesen Anspruch stützen, darf das Vorliegen eines schutzwürdigen Inte-
resses nicht an zu strenge Anforderungen geknüpft werden, weshalb es nur verneint wer-
den darf, wenn es offensichtlich nicht besteht (BGer 5A_832/2012 E. 7.1.1; BGer 4A_419/
2016 E. 1.6). Die Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorsorgliche
Beweisführung erfüllt sind, hat von Amtes wegen zu erfolgen (BGE 140 III 30 E. 3.4.1).
b/aa) Wie aus den Vorbringen des Gesuchstellers gegenüber der Vorinstanz hervorgeht,
beantragte er die vorsorgliche Beweisführung in erster Linie, um die Prozessaussichten
gegenüber der Gesuchsgegnerin in einem späteren, allfälligen Hauptverfahren prüfen zu
können. Namentlich soll durch die beantragten Beweise geprüft werden, wie viel Material
in der Mulde Nr. 2 ursprünglich habe abgelagert werden dürfen, und ob die Gesuchsgeg-
nerin ebenfalls Material abgelagert hat, damit gegebenenfalls mit der Herausnahme zu-
gewartet werden könne (vgl. Gesuch, S. 6 und 9). In seiner "Vernehmlassung" vom
23. Mai 2023 ergänzte der Gesuchsteller seine Gesuchsbegründung und führte neu aus,
aufgrund der falschen Berechnung der angefallenen Aushubmenge durch die Gesuchs-
gegnerin, sei die verfügte, kostenpflichtige Entnahme aus der Mulde Nr. 2 nicht rechtens,
weshalb ihm, dem Gesuchsteller, daraus ein (widerrechtlicher) Schaden entstehe (vi-
act. 11, S. 20). Da die Gesuchsgegnerin die Entfernung von Material ersatzweise für
Fr. 66'460.00 vornehmen wolle, obwohl dessen Deponierung rechtmässig oder durch die
Gemeinde D.__ erfolgt sei, belaufe sich sein materieller Schaden bei Vollzug auf rund
Fr. 66'000.00 (vi-act. 11, S. 23). Nachdem der Gesuchsteller die Entnahme des Materials
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aus der Mulde Nr. 2 vor Vollzug der Ersatzvornahme selber veranlasst hatte, führte er
gegenüber der Vorinstanz sinngemäss aus, sein Schadenersatzanspruch gegenüber der
Gesuchsgegnerin entspreche neu den Kosten der Materialentnahme von vorläufig
Fr. 32'848.50 (vi-act. 26).
bb) Da ein Zuwarten mit der Entnahme von Material aus der Mulde Nr. 2 nicht mehr
möglich ist, beschränkt sich das schutzwürdige Interesse des Gesuchstellers auf einen
allfälligen Schadenersatzanspruch gegenüber der Gesuchsgegnerin im Umfang der ihm
für den Rückbau der Mulde entstandenen Kosten. Eine solche Forderung wäre – wie be-
reits die Vorinstanz richtig feststellte – nach dem kantonalen Verantwortlichkeitsgesetz zu
beurteilen. Nach Art. 1 Abs. 1 VG haften die Gemeinden für den Schaden, den ihre Be-
hörden und Angestellten in Ausübung dienstlicher Verrichtungen Dritten widerrechtlich
zufügen. Rechtskräftige Urteile, Entscheide und Verfügungen können indes nicht auf ihre
Rechtmässigkeit überprüft werden (Art. 3 VG). Mit anderen Worten kann eine Verfügung,
welche einen Schaden verursacht hat, nach Eintritt der Rechtskraft nicht mehr auf ihre
Widerrechtlichkeit geprüft werden. Ohne Widerrechtlichkeit fehlt es aber an einer zwin-
genden Voraussetzung für einen Schadenersatz- bzw. Staatshaftungsanspruch, womit
dessen Abweisung einhergehen muss (BGE 126 I 144 E. 2a; BGE 119 Ib 208 E. 3c; zum
Ganzen ausführlich: GÄHWILER, Das erstinstanzliche Verfahren im allgemeinen Staatshaf-
tungsrecht, in Schmid: Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, 2021, S. 1 ff., N 48 f.).
Vor diesem Hintergrund ist auch nicht relevant, ob der Sachverhalt im öffentlich-recht-
lichen Verfahren betreffend die Verfügungen korrekt festgestellt oder überhaupt vollstän-
dig beurteilt wurde.
cc) Soweit der Gesuchsteller also in einem späteren Hauptverfahren gegenüber der
Gesuchsgegnerin einen Schadenersatzanspruch geltend machen will, kann ein solcher im
Grundsatz nur dann bejaht werden, wenn die Ursache für den Schaden nicht allein in ei-
ner rechtskräftigen Verfügung liegt. Vorliegend sind zwei Verfügungen der Gesuchsgeg-
nerin bzw. der Gemeinde D.__ von Relevanz. Zunächst verfügte die Gemeinde D.__ am
14. August 2014 den Rückbau der Mehrdeponie bei der Mulde Nr. 2 im Umfang von
600m3 (vgl. gesg.act. 1) und am 16. September 2020 die Ersatzvornahme innert 30 Tagen
ab Rechtskraft, sofern die Deponie bis dahin nicht beseitigt wurde (vgl. gesg.act. 8). Beide
diese Verfügungen sind in Rechtskraft erwachsen (vgl. ges.act. 60). Somit kann der Ge-
suchsteller nur noch Schadenersatz für Schäden verlangen, welche ihre Ursache nicht in
einer dieser beiden Verfügungen haben. Ein Staatshaftungsanspruch für die Entnahme
des Materials aus der Mulde Nr. 2 oder eine Wiedereinführung des Materials ist somit
nach dem Verantwortlichkeitsgesetz von vornherein ausgeschlossen.
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Einzig eine allfällige Deponie durch die Gesuchsgegnerin in der Mulde Nr. 2 auf dem
Grundstück des Gesuchstellers wäre nicht durch eine bestehende, rechtskräftige Verfü-
gung gedeckt. Der Gesuchsteller vermag diesbezüglich aber – auch bei Auslegung seiner
Begründung nach Treu und Glauben – nicht aufzuzeigen, welche Rechtsbegehren er da-
zu in einem allfälligen Hauptprozess zu stellen gedenkt; ein Anspruch auf Wiederherstel-
lung oder vollständigen Ersatz der Kosten für die Entnahme ist gestützt darauf jedenfalls
nicht ersichtlich. Unabhängig davon ist auch kein einklagbarer Lebenssachverhalt er-
kennbar, behauptet der Gesuchsteller doch nicht einmal, die Gesuchsgegnerin habe wi-
derrechtlich gehandelt. Das Gesuch ist in dieser Hinsicht nicht ausreichend begründet.
c) Insgesamt ist damit ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisfüh-
rung zu verneinen.
3.a) Der Gesuchsteller machte im Weiteren zusammenfassend geltend, die beantragte
Zeugenbefragung müsse vorsorglich durchgeführt werden, da aufgrund des hohen Alters
des Zeugen sowie dessen gesundheitlichen Zustands von einer Beweisgefährdung aus-
zugehen sei (Gesuch, S. 6; vi-act. 11, S. 21 f.).
b) Anders als bei der vorsorglichen Beweisführung aufgrund eines schutzwürdigen
Interesses (vgl. E. 2 hiervor), muss bei einer Beweismittelgefährdung lediglich diese und
nicht auch ein materieller Anspruch glaubhaft gemacht werden. Eine hinreichende Ge-
fährdung besteht, wenn Beweise in einem späteren Zeitpunkt nicht mehr erhoben werden
können (BGer 4A_128/2017 E. 2.1.2; BGer 4A_478/2011 E. 1.1) oder zumindest eine
gewisse Wahrscheinlichkeit einer entscheidenden Reduktion der möglichen Beweiskraft
vorliegt (BGE 142 III 40 E. 3.1.1; BGer 4A_118/2012 E. 2.1; zum Ganzen CHK ZPO-
SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 158 N 8). Ob das abzunehmende Beweismittel in einem
späteren Hauptprozess wesentlich ist, ist nicht von Bedeutung, sofern die Irrelevanz nicht
geradezu offensichtlich ist (FELLMANN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., 3. Aufl., Art. 158 N 15; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 158 N 9).
Eine Tatsache ist dann glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Ele-
mente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich
nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1). Blosses
Behaupten genügt nicht (BGer 4P.64/2003 E. 3.3; BSK ZPO-GUYAN, 3. Aufl., Art. 157
N 10).
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c) Der Gesuchsteller belässt es in seinen Vorbringen bei der blossen Behauptung des
schlechten Gesundheitszustandes des zu befragenden Zeugen. Zudem kann allein auf-
grund des behaupteten Alters des Zeugen von 74 Jahren nicht direkt auf eine Beweisge-
fährdung geschlossen werden, sondern es sind noch weitere Umstände darzulegen, wel-
che auf eine Gefährdung schliessen lassen. Die Beweismittelgefährdung ist damit nicht
glaubhaft gemacht und die Vorinstanz hat das Gesuch auch in dieser Hinsicht zu Recht
abgewiesen.
4. Zusammenfassend gelingt es dem Gesuchsteller nicht, die Voraussetzungen für
eine vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO glaubhaft zu machen. Die
Berufung ist entsprechend abzuweisen.
IV.
1. Bei diesem Verfahrensausgang bleiben die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
vorinstanzlichen Entscheids unverändert. Die Kosten des Verfahrens um vorsorgliche
Beweisführung sind auch im Berufungsverfahren ermessensweise und unabhängig vom
Verfahrensausgang dem Gesuchsteller aufzuerlegen (BGE 140 III 130 E. 3.4.1; Art. 74
VRP i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
2. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden auf Fr. 3'200.00 festgesetzt
(Art. 10 Ziff. 211 GKV) und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet (Art. 74 VRP i.V.m. Art. 111 Abs. 1 ZPO).
3. Der Gesuchsteller hat die Gesuchsgegnerin für deren Parteikosten im Berufungs-
verfahren zu entschädigen (Art. 74 VRP i.V.m. Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchsgegne-
rin hat eine Kostennote über Fr. 3'944.30 eingereicht (B/9). Da sie in ihrer Kostennote von
einem Streitwert von Fr. 66'640.60 ausging, ist das Honorar auf den vorliegend massge-
benden Streitwert von Fr. 37'000.00 (vgl. E. II.7. hiervor) anzupassen. Demnach hat der
Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin mit Fr. 1'700.00 (mittleres Honorar Fr. 6'830.00
[Art. 14 lit. c HonO], davon 60% = Fr. 4'098.00 [Art. 16 HonO], davon 40% = Fr. 1'639.20
[Art. 26 Abs. 1 lit. a HonO], zuzüglich 4% pauschal für Barauslagen [Art. 28bis HonO],
mangels begründeten Antrag ohne Mehrwertsteuer [Art. 29 HonO, vgl. auch vi-Entscheid,
S. 18], gerundet) zu entschädigen.
BS.2023.14-EZO3 12/13

Entscheid
1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos
abgeschrieben.
2. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
3. A.__ hat die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'200.00 zu bezahlen,
unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.
4. A.__ hat die Politische Gemeinde B.__ für deren Parteikosten im Berufungsverfahren
mit Fr. 1'700.00 zu entschädigen.
BS.2023.14-EZO3 13/13