sg_kantonsgericht · BE.2024.2+3-K3 · 2024-05-02 · de
Entscheid Kantonsgericht, 02.05.2024
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 47 Abs. 1 ZPO: Die verspätete Anrufung von Ausstandsgründen widerspricht Treu und Glauben und führt zur Verwirkung des Anspruchs. Nichtigkeit von Amtshandlungen ist nur in besonders schweren Ausnahmefällen denkbar (E. III. 2.c und 3.b). Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO: Bei mittelbarer Betroffenheit ist ein Ausstand nur begründet, wenn "die Gerichtsperson eine spürbare persönliche Beziehungsnähe zum Streitgegenstand aufweist" und "der Verfahrensausgang ihre persönliche (berufliche oder private) Situation berührt" (E. III. 2.b/aa und 3.c). "Andere Gründe" im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO: Verfahrensmassnahmen einer Richterin als solche, seien sie richtig oder falsch, vermögen im Allgemeinen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit der Richterin zu erregen. Sie sind im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen (E. III. 2.b/bb und 4). Zur Umstossung der Vermutung der ordnungsgemässen Zustellung einer eingeschriebenen Sendung bedarf es konkreter Anzeichen für einen Fehler. Die immer bestehende Möglichkeit von Fehlern bei der Poststelle genügt nicht (E. III. 4.b/cc). (Kantonsgericht, Einzelrichterin im Obligationenrecht, 2. Mai 2024, BE.2024.2+3-K3).

Kanton St.Gallen
Gerichte
Kantonsgericht St. Gallen
Einzelrichterin im Obligationenrecht
Entscheid vom 2. Mai 2024
Geschäfts- BE.2024.2+3-EZO3 (LZ.2024.2-[…], LZ.2024.3-[…]
nummer
Verfahrens- A.__,
beteiligte
Klägerin, Gesuch-
stellerin und
Beschwerdeführerin,
vertreten von Rechtsanwalt C.__,
gegen
Kreisgerichtspräsidium B.__,
Vorinstanz und
Beschwerdegegner,
Gegenstand Ausstand von Kreisrichterin D.__ und sämtlichen anderen Richte-
rinnen und Richtern des Kreisgerichts B.__

Erwägungen
I.
1.a) A.__ (Klägerin) reichte – gestützt auf die Klagebewilligung des Vermittlungsamts
[…] vom 9. November 2021 – am 28. Februar 2022 gegen die E.__ AG (Beklagte) eine
(Teil-)Klage aus Werkvertrag ein. Sie beantragte, dass die Beklagte ihr Fr. 30'000.00
nebst 5% Zins seit 2. Februar 2021 zu bezahlen habe, wobei eine Mehrforderung vorbe-
halten wurde. Überdies beantragte sie die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Be-
treibung Nr. […] bzw. in der Betreibung Nr. […] des Betreibungsamtes […] im Betrag von
Fr. 30'000.00 nebst 5% Zins seit 2. Februar 2021, alles unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Beklagten (Verfahren VV.2022.18-[…], act. 1;
die nachfolgenden Aktenverweise ohne Zusatz beziehen sich auf dieses Verfahren). Die
Beklagte ihrerseits beantragte am 9. Juni 2022 die Abweisung der Klage, soweit darauf
einzutreten sei und die Aufhebung der Betreibungen Nr. […] und Nr. […] des Betrei-
bungsamtes […], unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der
Klägerin (act. 13). Am 16. Mai 2023 fand die Hauptverhandlung statt. Diese wurde nach
dem Tatsachenvortrag der Klägerin bzw. deren Rechtsvertreter, Rechtsanwalt C.__, auf
Antrag der Beklagten vertagt (act. 24, S. 5 und 7). Die Vorladung für die Fortsetzung der
Hauptverhandlung vom 31. August 2023 wurde am 31. Mai 2023 verschickt (act. 27 und
27.1). Zur Hauptverhandlung erschien weder die Klägerin noch deren Rechtsvertreter
(act. 28). Mit Entscheid vom 18. September 2023 – im Dispositiv am gleichen Tag ver-
sandt – wies die Einzelrichterin D.__ die Klage ab und auferlegte die Kosten des Verfah-
rens sowie eine Parteientschädigung von Fr. 7'092.80 der Klägerin (act. 31). Die Sendung
an die Klägerin bzw. deren Rechtsvertreter wurde von der Post mit dem Vermerk "Nicht
abgeholt" an das Kreisgericht […] retourniert (act. 32). Eine Begründung des Entscheids
vom 18. September 2023 wurde (innert Frist) nicht verlangt. In der Folge kam es zu meh-
reren Schreiben zwischen dem Rechtsvertreter der Klägerin und der zuständigen Einzel-
richterin (act. 33 ff.).
b) Am 12. Januar 2023 (recte: 2024) wandte sich der Rechtsvertreter der Klägerin in
deren Namen an das Kreisgericht B.__ und stellte die folgenden Anträge (vi-act. 1):
1. Das Kreisgericht B.__ und die Kreisrichterin D.__ haben infolge Befangenheit durch
die Tätigkeit von F.__ als Gesamtgerichtsschreiber am Kreisgericht B.__ im rubri-
zierten Verfahren von Amtes wegen in den Ausstand zu treten; wenn das KsGer
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B.__ und lic.iur. D.__ das nicht aus eigenem Antrieb tun, seien diese Parteien
durch den Präsidenten resp. das Kreisgericht in den Ausstand zu versetzen.
2. Das Urteilsdispositiv in der Angelegenheit VV.2022.18-[…] ist nichtig und aufzuhe-
ben.
3. Die Frist für einen erneuten Termin zur Hauptverhandlung sei wiederherzustellen
respektive anzusetzen und erneut vorzuladen, bzw. sei diese Verfahrenshandlung
sei zu wiederholen. Die Hauptverhandlung in dieser Angelegenheit ist am Kreisge-
richt X.__ oder am Kreisgericht Y.__ anzusetzen und es ist ein zweiter Schriften-
wechsel anzuordnen, damit die Klägerin zum umfangreichen Tatsachenvortrag
vom 31.08.2023 – der ihr nicht zugegangen ist, Stellung nehmen und sich verteidi-
gen kann.
4. Eventualiter: Es sei die Frist für das Verlangen der Ausfertigung einer schriftlichen
Begründung des Urteils wiederherzustellen, bzw. sei diese Verfahrenshandlung zu
wiederholen.
5. Das Schreiben vom 10.11.2024 (recte 10.11.2023) an das KsGer B.__, lic.iur. D.__
ist als Wiederherstellungsgesuch – Ausstandsbegehren anzuerkennen und zu den
Akten zu nehmen; Ausführungen und Inhalt des Schreibens bilden integrierenden
Bestandteil dieser Rechtsschrift.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates evtl. zu Lasten der
Beklagten.
c) Der Kreisgerichtspräsident B.__ (Vorinstanz) wies das Ausstandsbegehren mit
Entscheid LZ.2024.2+3-[…] vom 8. Februar 2024 ab und auferlegte der Klägerin die Ge-
richtskosten von Fr. 500.00 (vi-act. 2 [vi-Entscheid]). Mit Schreiben vom 23. Februar 2024
berichtigte die Vorinstanz das Urteilsdispositiv dahingehend, dass das Gesuch abgewie-
sen werde, soweit darauf eingetreten werde (vi-act. 3).
2. Bereits im Mai 2023 hatte der Kantonsgerichtspräsident auf Antrag des Präsidenten
des Kreisgerichts B.__ eine von der Klägerin gegen die G.__ AG eingereichte Klage zur
Beurteilung an das Kreisgericht X.__ überwiesen. Dies weil der damals am Kreisgericht
B.__ tätige Gesamtgerichtsschreiber F.__ Verwaltungsrat der G.__ AG war (vi-Entscheid,
S. 5 unten).
3.a) Gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 8. Februar 2024 erhob die Klägerin
durch ihren Rechtsvertreter am 23. Februar 2024 rechtzeitig Beschwerde beim Kantons-
gericht mit folgenden Anträgen (BE/1 [Beschwerde]):
1. Es sei der Entscheid vom 8. Februar 2024 (LZ.2024.2-[…]) des Kreisgerichts B.__
vollumfänglich aufzuheben und es sei gegenüber der Beschwerdeführerin von der
Auferlegung von Verfahrenskosten abzusehen.
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2. Es sei die Kreisrichterin lic.iur D.__ infolge Befangenheit durch die Tätigkeit von
F.__ als Gesamtgerichtsschreiber am Kreisgericht B.__ in den Ausstand zu ver-
setzen.
3. Das Urteilsdispositiv in der Angelegenheit (VV.2022-18 […] ist infolge Befangen-
heit durch die Tätigkeit von F.__ als Gesamtgerichtsschreiber am Kreisgericht B.__
und sich damit ergebenden Ausstandsgründen nichtig und aufzuheben.
4. Die Frist für einen neuen Termin zur Hauptverhandlung sei wiederherzustellen
respektive anzusetzen und erneut vorzuladen, bzw. sei diese Verfahrenshandlung
zu wiederholen. Die Hauptverhandlung in dieser Angelegenheit ist am Kreisgericht
X.__ oder am Kreisgericht Y.__ anzusetzen und es ist ein zweiter Schriftenwechsel
anzuordnen, damit die Klägerin zum umfangreichen Tatsachenvortrag vom
31.08.2023 – der ihr nicht zugegangen ist, Stellung zu nehmen und sich verteidi-
gen kann.
5. Eventualiter: Es sei die Frist für das Verlangen der Ausfertigung einer schriftlichen
Begründung des Urteils wiederherzustellen, bzw. sei diese Verfahrenshandlung zu
wiederholen.
6. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.
Gegen das berichtigte Urteilsdispositiv vom 23. Februar 2024 reichte die Klägerin keine
Beschwerde ein.
b) Sowohl die Vorinstanz als auch die Einzelrichterin verzichteten auf eine Stellung-
nahme (BE/5). Dies wurde der Klägerin am 28. März 2024 mitgeteilt (BE/7).
II.
1. Die Prozessvoraussetzungen des Beschwerdeverfahrens, deren Vorliegen von
Amtes wegen zu prüfen ist, sind grundsätzlich erfüllt (Art. 59 f., Art. 319 lit. a, Art. 321
Abs. 1 ZPO; zu den Rechtsbegehren vgl. E. 2 und zum Begründungserfordernis E. 4 hier-
nach). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Zuständig ist die Einzelrichterin
im Obligationenrecht (Art. 15 Abs. 1 lit. b EG-ZPO; Art. 14 Abs. 2 Ziff. 4 GO).
2.a) Die Beschwerde hat konkrete Rechtsbegehren zu enthalten, aus denen hervor-
geht, in welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird. Ferner hat der
Beschwerdeführer zu erklären, ob er einen kassatorischen oder einen reformatorischen
Entscheid anstrebt, wenngleich die Beschwerdeinstanz darüber letztlich frei und ohne
Bindung an die Parteianträge entscheiden kann (s. anstelle Vieler: FREIBURGHAUS/
AFHELDT, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 321 N 14
sowie Art. 327 N 10 ff.). Grundsätzlich sind die Anträge so zu formulieren, dass die Be-
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schwerdeinstanz sie bei Gutheissung der Beschwerde zum Entscheid erheben kann
(BGE 137 III 617 E. 4.2.2 und E. 4.3; BGer 4A_383/2013 E. 3.2). Die Rechtsfolge des
Nichteintretens wegen eines ungenügenden Rechtsbegehrens steht jedoch unter dem
Vorbehalt des überspitzten Formalismus. Auf eine Klage mit formell mangelhaften Rechts-
begehren ist ausnahmsweise einzutreten, wenn sich aus der Begründung zweifelsfrei
ergibt, was in der Sache verlangt wird (BGE 137 III 617 E. 6.2; BGer 4A_383/2013
E. 3.2.1). Unklare oder unbestimmte Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben und im
Lichte der Begründung auszulegen (LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 221 N 38).
b) Die Klägerin beantragt in Ziff. 1 des Rechtsbegehrens nur die Aufhebung des Ent-
scheids vom 8. Februar 2024 in Bezug auf die Verfahrensnummer LZ.2024.2-[…]. Diese
Fallnummer bezieht sich auf das Ausstandsgesuch gegen sämtliche Richterinnen und
Richter des Kreisgerichts Rheintal. Nicht aufgeführt im Rechtsbegehren Ziff. 1 ist die Fall-
nummer LZ.2024.3-[…], die das Ausstandsgesuch gegen die Einzelrichterin betrifft. Aus
Rechtsbegehren Ziff. 2 und der Begründung ergibt sich aber mit hinreichender Sicherheit,
dass auch gegen die Abweisung des Ausstandsgesuchs gegen die Einzelrichterin Be-
schwerde eingelegt wird. Es kann damit diesbezüglich gerade noch von einem genügen-
den Rechtsbegehren ausgegangen werden.
c) Festzuhalten gilt es sodann, dass die Rechtsbegehren 4 und 5, soweit sie die
Wiederherstellung des Termins für die Hauptverhandlung und die Frist für das Verlangen
einer schriftlichen Begründung des Urteils betreffen, grundsätzlich nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens bilden können. Wie die Vorinstanz richtig feststellte, hat darüber
die zuständige Einzelrichterin in einem separaten Verfahren zu entscheiden (vi-Entscheid,
S. 6 unten f.).
3.a) Mit der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO können die unrichtige Rechtsanwen-
dung (Art. 320 lit. a ZPO) und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-
halts (Art. 320 lit. b ZPO) geltend gemacht werden. Der Beschwerdegrund von Art. 320
lit. a ZPO betrifft Rechtsfragen, während jener von Art. 320 lit. b ZPO sogenannte Tatfra-
gen (auch: Sachverhaltsfragen) betrifft. Unter die Rechtsfragen – die prozessualer oder
materieller Natur sein können – fallen etwa die Beweislastregeln, das anwendbare Be-
weismass und der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie die Prüfung der Adäquanz des
Kausalzusammenhangs; von den Tatfragen (oder Sachverhaltsfragen) erfasst sind u.a.
die Beweiswürdigung sowie die Feststellung der natürlichen Kausalität und des Scha-
densumfangs. Die unrichtige Feststellung des Sachverhalts – die für den Entscheid rele-
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vante Tatsachen betreffen muss – kann im Beschwerdeverfahren nur gerügt werden,
wenn sie "offensichtlich" ist, was die sogenannte Kognition (Überprüfungsbefugnis) der
Beschwerdeinstanz beschränkt. Denn offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststel-
lung nur dann, wenn sie schlechthin unhaltbar, also willkürlich ist; der blosse Umstand,
dass eine andere Betrachtung ebenfalls möglich wäre, genügt hingegen nicht. Beruht
allerdings die unrichtige Sachverhaltsfeststellung auf einer falschen Rechtsanwendung –
was etwa der Fall ist, wenn dabei die Beweislastregeln verletzt, ein falsches Beweismass
angewandt oder der Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör nicht beachtet wur-
de(n) –, greift der umfassende Beschwerdegrund von Art. 320 lit. a ZPO (LEUENBERGER/
UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 12.67 f.; REICH, Stämpflis
Handkommentar, 2010, Art. 320 ZPO N 2 ff.; FREIBURGHAUS/AFHELDT, ZPO Komm.,
Art. 320 N 3 ff.; BK-STERCHI, 2012, Art. 320 ZPO N 3 ff.).
4.a) Die Beschwerde muss gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet ein-
gereicht werden. Der Beschwerdeführer hat sich daher in der Beschwerdeschrift sachbe-
zogen mit dem Entscheid der Vorinstanz auseinanderzusetzen und darzutun, warum die-
ser in den angefochtenen Punkten Mängel aufweist und darin ein Beschwerdegrund
liegen soll (FREIBURGHAUS/AFHELDT, ZPO Komm., Art. 321 N 15; STAEHELIN A./
BACHOFNER, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, 3. Aufl., § 26 N 42). Fehlt eine hinreichen-
de Begründung, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, 2013,
Art. 311 N 84 i.V.m. Art. 321 N 30; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 599, 601;
BGer 4A_651/2012 E. 4.2). Ungeachtet der Begründungspflicht ist das Gericht allerdings
(auch) im Beschwerdeverfahren in rechtlicher Hinsicht nicht auf die Prüfung geltend ge-
machter Rügen beschränkt, da das Recht von Amtes wegen anzuwenden ist (Art. 57
ZPO).
b) In Ziff. 4, Satz 2 des Rechtsbegehrens beantragt die Klägerin die neue Hauptver-
handlung sei am Kreisgericht X.__ oder am Kreisgericht Y.__ anzusetzen. Damit macht
sie sinngemäss geltend, alle Richterinnen und Richter am Kreisgericht B.__ seien befan-
gen. In der Beschwerdebegründung findet keine Auseinandersetzung mit der Begründung
im Entscheid der Vorinstanz statt. Damit ist auf diesen Teil der Beschwerde nicht einzutre-
ten. Anzufügen bleibt, dass die Beschwerde diesbezüglich auch abzuweisen wäre, falls
eingetreten würde: Der Ausstand nach Art. 47 ZPO bezieht sich auf einzelne Gerichtsper-
sonen und nicht auf einen Spruchkörper oder gar eine ganze Institution. Die Ausstands-
gründe sind daher – wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat – substantiiert und in Be-
zug auf konkrete Personen vorzubringen (BGE 5A_29/2019 E. 2; 5A_205/2017 E. 3).
Ihnen gegenüber sind die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen
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(Art. 49 Abs. 1 ZPO). Auf eine Beschwerde, mit der ein ganzes Gericht oder sämtliche
amtierenden Richter/innen pauschal abgelehnt werden, ist gemäss ständiger bundesge-
richtlicher Praxis nicht einzutreten (BGE 5A_489/ 2017 E.3.3; BGer 5A_489/2017 E. 3.3;
BGer 5A_205/2017 E. 3; BGer 5A_194/2014 E. 3.5; BGer 5D_150/2023 E. 2.1.1; zum
Ganzen vgl. CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 47 ZPO N 4). Die Beschwerde
bezüglich Ausstand des gesamten Gerichtes wäre daher auch abzuweisen, sofern darauf
eingetreten würde.
c) Weiter stellen auch die allgemeinen rechtlichen Ausführungen in der Beschwerde-
schrift und die teilweise wörtlichen Wiederholungen von bereits vor Vorinstanz Vorgetra-
genem keine sachgemässe Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid dar.
Immerhin ist der Beschwerdeschrift auch konkrete Kritik am angefochtenen Entscheid zu
entnehmen, womit bezüglich einiger Punkte gerade noch eine hinreichende Begründung
vorliegt (bezüglich Rechtzeitigkeit der geltend gemachten Interessenkollision vgl. auch
E. III. 3.b hiernach).
5.a) Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und
neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
b) Die Klägerin verlangt mit der Beschwerdeschrift neu die Edition der Personalakte
von F.__ sowie die "Edition des Zustellnachweises" durch das Kreisgericht B.__ (Be-
schwerde, S. 7 N 10.2.5). Wie dargelegt, sind neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren
nicht zulässig. Zudem ist nicht klar, was mit der Personalakte bewiesen werden sollte.
Bezüglich Zustellnachweis ist festzuhalten, dass die Akten im Verfahren VV.2022.18-[…]
beigezogen wurden und die Zustellnachweise vorliegen (act. 27.1 und act. 38.1 bezüglich
Vorladung auf den 31. August 2023 sowie act. 32 und 34.2 betreffend Zustellung des un-
begründeten Entscheids).
III.
1. Im Wesentlichen begründete die Vorinstanz ihren Entscheid betreffend Aus-
standsgesuch gegen die Einzelrichterin damit, dass der Einwand betreffend F.__ zu spät
vorgebracht worden sei: Die Klägerin wisse bereits seit Mai 2023 bzw. spätestens seit
Juni 2023, dass F.__ (der damals als Gesamtgerichtsschreiber am Kreisgericht B.__ tätig
war) Mitglied des Verwaltungsrates der G.__ AG sei. Das Ausstandsgesuch sei aber nach
Art. 49 ZPO unverzüglich nach Kenntnis des Ausstandsgrunds geltend zu machten.
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Schon deshalb sei das Ausstandsgesuch abzuweisen. Aber auch wenn das Gesuch
rechtzeitig gestellt worden wäre, würde sich am Verfahrensausgang nichts ändern: Zu-
sammengefasst und sinngemäss argumentiert die Vorinstanz, es sei schlichtweg nicht
ersichtlich, weshalb die Einzelrichterin den Anschein der Befangenheit erwecken sollte,
weil der befristet angestellte (Gesamt-)Gerichtsschreiber früher (allenfalls) in seiner Funk-
tion als Verwaltungsrat der G.__ AG bei der Erstellung von Werkverträgen mitgewirkt ha-
be, die Thema im Streitfall seien. Hierfür wäre zusätzlich vorausgesetzt, dass F.__ oder
die G.__ AG (oder einer ihrer Mitarbeiter) selber Partei des Verfahrens VV.2022.18-[…]
wären, ihm/ihr der Streit verkündet worden wäre oder er oder sonst jemand von der
G.__AG als Zeuge nominiert worden wäre. Weder F.__ noch der G.__ AG noch einem
Mitarbeiter komme im Verfahren VV.2022.18-[…] eine irgendwie geartete "aktive" Rolle zu
(vi-Entscheid, S. 6 oben). Ebenfalls kein Ausstandsgrund sei die von der Einzelrichterin
angeordnete Unterbrechung der Hauptverhandlung. Aufgrund der zahlreichen neuen Vor-
bringen des Rechtsvertreters der Klägerin sei die Unterbrechung vielmehr angezeigt ge-
wesen, um der Gegenpartei das rechtliche Gehör zu gewähren (vi-Entscheid, S. 6 Mitte).
2.a) Art. 47 ZPO konkretisiert den in Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK veran-
kerten Grundsatz, wonach jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren
beurteilt werden muss, Anspruch darauf hat, dass ihre Angelegenheit von einer unpartei-
ischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Gerichtsperson ohne Einwirken sach-
fremder Umstände entschieden wird (BGE 140 III 221 E. 4.2; 139 III 433 E. 2.2.2 , je mit
Hinweisen; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 47 ZPO N 1 m.w.H.). Damit soll
garantiert werden, dass keine sachfremden, ausserhalb des Prozesses liegenden Um-
stände in sachwidriger Weise zu Gunsten oder zu Lasten einer Partei auf das gerichtliche
Urteil einwirken. Dabei genügt bereits der Anschein der Befangenheit, der dann gegeben
ist, wenn bei objektiver Betrachtung in einem bestimmten Verhalten oder in gewissen
äusseren Gegebenheiten funktionaler oder organisatorischer Natur begründete Umstände
glaubhaft gemacht erscheinen, die geeignet sind Misstrauen gegenüber der Unparteilich-
keit des betreffenden Richters oder der betreffenden Richterin zu erwecken. Voreinge-
nommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im
Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten
vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken
(BGE 134 I 238 E. 2.1). Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive
Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss
in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei
objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwe-
cken. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist
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(CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 47 ZPO N 3 m.w.H; BSK ZPO-WEBER, 3. Aufl.,
Art. 47 N 3 und 5; BGE 147 III 89 E. 4.1; BGE 142 III 732 E. 4.2.2; BGE 140 III 221 E.4.1;
E. 5.1; BGE 136 I 207 E. 3.1; BGer 5D_150/2023 E. 2.1.1). Zu beachten ist allerdings
auch, dass die Ausstandsregelung in einem Spannungsverhältnis zum Anspruch auf ein
gesetzmässig bestelltes Gericht steht, zumal die (vorschnelle) Annahme der Befangenheit
dazu führt, dass die gesetzlich vorgesehene Richterin ihre Amtspflicht nicht wahrnehmen
kann. Der Ausstand muss Ausnahme bleiben (CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 47
ZPO N 1 m.w.H.; BSK ZPO-WEBER, Art. 47 N 6 m.w.H.).
b) Konkretisiert werden diese Grundsätze – soweit hier relevant – in Art. 47 Abs. 1
lit. a und f ZPO. Danach tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie in der Sache
ein persönliches Interesse hat (lit. a) oder wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere
wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen
sein könnte (lit. f).
b/aa) Als befangen nach Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO gilt, wer in der Sache ein persönliches
Interesse hat. Das Interesse (rechtlicher, tatsächlicher oder ideeller Art) kann direkt bzw.
unmittelbar sein, so wenn sie selbst Prozesspartei ist, d.h., es um ihren eigenen Anspruch
geht (BGE 114 Ia 153 E. 3a/aa). Es kann aber auch nur indirekt bzw. mittelbar sein, so
etwa wenn eine Gerichtsperson über Ansprüche einer juristischen Person, bei welcher sie
Mitglied oder in anderer Art und Weise involviert ist, zu entscheiden hat (BGer
4A_162/2010 E. 2.2). Bei nur mittelbarer Betroffenheit ist ein Ausstand nur begründet,
wenn "die Gerichtsperson eine spürbare persönliche Beziehungsnähe zum Streitgegen-
stand aufweist" und "der Verfahrensausgang ihre persönliche (berufliche oder private)
Situation berührt" (BGer 4A_162/2010 E 2.2; BGE 140 III 221 = BGer 4A_62/2014 vom
20. Mai 2014). Je stärker sich das konkrete Verfahren auf die Rechtsstellung oder die
Lebenssphäre der Gerichtsperson auswirkt, desto näher liegt die Befangenheit (zum
Ganzen vgl. CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 47 N 7 m.w.H.; WULLSCHLÄGER, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 47 N 7 ff.; BSK ZPO-
WEBER, Art. 47 N 19 f. je m.w.H.).
bb) Einen weiteren Ausstandsgrund bilden können auch "andere Gründe", insbeson-
dere Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, die den An-
schein der Befangenheit erwecken können (Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO). Diese Generalklau-
sel ergänzt die übrigen Ausstandsgründe und soll eine sachgerechte Beurteilung der Be-
fangenheit von Gerichtspersonen im Einzelfall ermöglichen (CHK ZPO-SUTTER-
SOMM/SEILER, Art. 47 N 12 m.w.H). Von besonderer praktischer Bedeutung in diesem
BE.2024.2-EZO3 9/15

Zusammenhang ist das richterliche Verhalten während des Prozesses. Verfahrensmass-
nahmen einer Richterin als solche, seien sie richtig oder falsch, vermögen im Allgemeinen
keinen objektiven Verdacht der Befangenheit der Richterin zu erregen, die sie verfügt hat.
Sie sind im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen und können grundsätzlich
nicht als Begründung für die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV herangezogen werden
(BGE 5A_843/2019 E. 4.1.2). Dasselbe gilt für einen allenfalls materiell falschen Ent-
scheid. Anders liegt es nur, wenn besonders schwere Fehler oder wiederholte Irrtümer
vorliegen, die als schwere Verletzung der Richterpflichten bewertet werden müssen
(BGE 4A_604/2020 E. 5; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 47 N 14 m.w.H.; BSK
ZPO-WEBER, Art. 47 N 4 m.w.H.).
c) Die Ausstandsregelung ist als Prozessvoraussetzung zwar zwingender Natur und
daher von den betroffenen Gerichtspersonen grundsätzlich von Amtes wegen zu beach-
ten. Gleichwohl widerspricht eine verspätete Anrufung von Ausstandsgründen Treu und
Glauben und führt zur Verwirkung des Anspruchs (CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER,
Art. 47 N 1). Art. 49 Abs. 1 ZPO legt nämlich fest, dass eine Person, die eine Gerichtsper-
son ablehnen will, dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen hat.
Dabei bedeutet "unverzüglich" grundsätzlich eine Frist von zehn Tagen (CHK ZPO-
SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 49 N 4, m.w.H.). Amtshandlungen, an denen eine zum Aus-
stand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, sind sodann aufzuheben und zu wie-
derholen, sofern dies eine Partei innert zehn Tagen verlangt, nachdem sie vom Aus-
standsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 51 Abs. 1 ZPO). Mithin sind solche Amtshandlun-
gen grundsätzlich gültig und lediglich anfechtbar (CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 51
N 1). Nichtigkeit ist nur in besonders schweren Ausnahmefällen denkbar, wie z.B. bei ei-
nem Entscheid in eigener Sache, d.h., wenn eine Gerichtsperson unmittelbar eigene per-
sönliche Interessen verfolgt (BGE 136 II 383 E. 4.1, 4.5; CHK ZPO SUTTER-SOMM/SEILER,
Art. 51 ZPO N 1 m.w.H.; WULLSCHLÄGER, ZPO Komm., Art. 51 N 10a).
3.a) Die Klägerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe offensichtlich verkannt,
dass der von ihr vorgebrachte Einwand betreffend F.__ rechtzeitig vorgebracht worden
sei. Das Kreisgericht B.__ habe seine Organisations- und Amtspflicht sowie die Einzel-
richterin ihre Amtspflicht offensichtlich verletzt, indem sie die Mitteilung an die Klägerin
bzw. dessen Rechtsvertreter nach Klageerhebung über einen Ausstandsgrund infolge
Interessenkollision unterlassen habe (Beschwerde, S. 4 N 10.1). Erst bei der Bearbeitung
des Falles sei der Rechtsvertreter von der H.__ AG Ende Oktober 2023 darauf hingewie-
sen worden, dass F.__ (Verwaltungsrat der G.__ AG) als Gesamtgerichtsschreiber am
Kreisgericht B.__ tätig sei. Damit sei ein Interessenkonflikt nicht auszuschliessen: Die
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G.__ AG bzw. F.__ habe die Werkverträge der E.__ AG verfasst, habe die Architekturleis-
tung erbracht und dafür Rechnung gestellt und die Bauführung im Rahmen der Erstellung
des EFH A.__ in Zürich gemacht und dafür Rechnung gestellt. Die G.__ AG hätten also
als Bauführerin die Mängel, die die E.__ AG angerichtet und zu vertreten hätten, verhin-
dern können und sollen (Beschwerde, S. 8 N 10.5; so bereits in act. 37).
b) Indessen ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Klägerin schon Ende Mai,
spätestens im Juni 2023 darüber informiert war, dass F.__ Verwaltungsrat der G.__ AG
ist. Dies im Zusammenhang mit der Überweisung des Prozesses zwischen der Klägerin
und der G.__ AG an das Kreisgericht X.__. Jener Prozess wurde im Mai 2023 vom Kan-
tonsgerichtspräsidenten an das Kreisgericht X.__ überwiesen, weil F.__ Gesamtgerichts-
schreiber am Kreisgericht und Verwaltungsrat der G.__ AG war. Dies wurde der Klägerin,
die Partei jenes Verfahrens war, mitgeteilt (was nicht umstritten ist; vi-Entscheid S. 5 f.,
Beschwerde, S. 6 N 10.2.1 am Schluss). Die Klägerin setzt sich in der Beschwerde denn
auch nicht mit der Argumentation der Vorinstanz auseinander, sondern behauptet einfach
weiterhin, sie habe erst Ende Oktober 2023 Kenntnis von der Tätigkeit von F.__ als Ge-
samtgerichtsschreiber und Verwaltungsrat der G.__ AG erlangt. Damit ist diesbezüglich
auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten. Hinzu kommt,
dass selbst dann, wenn angenommen würde, die Klägerin habe erst Ende Oktober 2023
erfahren, dass F.__ Verwaltungsrat der G.__ AG ist, dieser Ausstandsgrund verspätet
geltend gemacht wurde: Die Klägerin hat solches nämlich erst am 20. November 2023
erstmals vorgebracht (vgl. Poststempel auf Briefumschlag Anhang zu act. 37).
c) Aber selbst wenn diesbezüglich noch auf die Beschwerde einzutreten wäre, läge
kein Ausstandsgrund vor: Vorliegend käme höchstens ein indirektes bzw. mittelbares Inte-
resse in Frage. Bei nur mittelbarer Betroffenheit ist ein Ausstand – wie dargelegt – nur
begründet, wenn "die Gerichtsperson eine spürbare persönliche Beziehungsnähe zum
Streitgegenstand aufweist" und "der Verfahrensausgang ihre persönliche (berufliche oder
private) Situation berührt". Je stärker sich das konkrete Verfahren auf die Rechtsstellung
oder die Lebenssphäre der Gerichtsperson auswirkt, desto näher liegt die Befangenheit
(vgl. hiervor E. 2.b/aa). Indessen ist hier eine "spürbare persönliche Beziehungsnähe zum
Streitgegenstand" nicht ersichtlich und ebenso wenig erschliesst sich, dass das konkrete
Verfahren sich auf die Rechtsstellung oder die Lebenssphäre der Einzelrichterin auswir-
ken würde und sie am Ausgang des Verfahrens ein persönliches Interesse hätte. Insbe-
sondere ist auch keine besondere freundschaftliche oder sonstige Beziehung zwischen
dem Gesamtgerichtsschreiber (der im konkreten Fall auch nicht als Gerichtsschreiber
fungierte) und der Einzelrichterin ersichtlich; solches wurde auch nicht behauptet. Selbst
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wenn auf das Ausstandsgesuch wegen Interessenkollision einzutreten wäre, wäre es also
abzuweisen.
4.a) Die Klägerin bringt weiter vor, die Einzelrichterin habe ihre richterliche Kompetenz
überschritten, indem sie die Hauptverhandlung unterbrochen und vertagt habe. Sodann
seien der Klägerin nach der Unterbrechung der Hauptverhandlung kein einziges Schrei-
ben und keine Akten mehr zugestellt worden: Weder die schriftliche Stellungnahme der
E.__AG, noch die Vorladung für den 31. August 2023 oder den Entscheid vom
18. September 2023 habe sie erhalten (Beschwerde, S. 9 N 11.1 ff, S. 10 N 11.5 ff.; vgl.
auch act. 37). Es sei davon auszugehen, dass die Einzelrichterin wegen des Interessen-
konflikts mit F.__, ein Interesse daran gehabt habe, dass der Entscheid des Kreisgerichts
B.__ der Klägerin nicht zugehe, damit sie diesen nicht anfechten könne. Die Einzelrichte-
rin habe den Interessenkonflikt dazu genutzt, die prozessuale Situation der Klägerin er-
heblich zu verschlechtern. Auch aus diesem Grund sei der Entscheid nichtig (Beschwer-
de, S. 11 N 11.12).
b) Damit macht die Klägerin sinngemäss geltend, die Einzelrichterin habe durch ihre
Verfahrensführung in schwerwiegender Weise ihre Richterpflichten verletzt (vgl. E. 2.b/bb
hiervor).
b/aa Mit der Vorinstanz ist zunächst festzuhalten, dass die von der Klägerin geltend
gemachte Unterbrechung der Hauptverhandlung nach dem Tatsachenvortrag der Klägerin
keine Verletzung der Richterpflichten darstellt. Aufgrund der vielen neu vorgetragenen
Tatsachen und Beweisanträge der Klägerin an der Hauptverhandlung vom 16. Mai 2023
war eine Vertagung durchaus angebracht, zumal das rechtliche Gehör der Gegenpartei
gewahrt werden musste (vgl. dazu etwa: FREY, Verfahrensökonomie: Mündlichkeit vs.
Schriftlichkeit, Anwaltsrevue 2023 S. 76, 79).
bb) Des Weiteren trifft es nicht zu, dass "eine schriftliche Stellungnahme" nicht zuge-
stellt wurde. Eine solche wurde nach der Vertagung der Hauptverhandlung gar nicht ein-
geholt (und solches wurde auch nie angekündigt). Die Beklagte äusserte sich vielmehr an
der Hauptverhandlung vom 31. August 2023, zu welcher die Klägerin unentschuldigt nicht
erschien (vgl. act. 28-30). Der unbegründete Entscheid samt Protokoll der Hauptverhand-
lung sowie der schriftliche Tatsachenvortrag und das Plädoyer der Gegenseite wurden
der Klägerin am 18. September 2023 zugestellt, von dieser aber nicht abgeholt (act. 31,
32 und 34.2; vgl. dazu E. cc/bbb hiernach). Schliesslich stellte die Einzelrichterin diese
Dokumente der Klägerin am 19. Oktober 2023 nochmals zur Kenntnis zu (act. 34).
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cc) Bezüglich der Rüge, dass die Vorladung zur Hauptverhandlung vom 31. August
2023 und der unbegründete Entscheid vom 18. September 2023 nicht zugestellt worden
seien, ist Folgendes festzuhalten:
cc/aaa) Art. 138 Abs. 3 ZPO führt Fälle der Zustellfiktion an, in welchen die Zustellung
als erfolgt gilt, obwohl sie nicht durchgeführt werden konnte und die Sendung im Besitz
der ausführenden Stelle verbleibt. Nach lit. a der genannten Bestimmung wird bei einem
erfolglosen Zustellversuch einer eingeschriebenen Sendung im Briefkasten oder Postfach
eine Abholungseinladung hinterlegt, die den Empfänger auffordert, innert einer Frist von
sieben Tagen die Sendung am Postschalter abzuholen. Wird diese Frist nicht gewahrt,
greift die Zustellfiktion: Die Sendung gilt am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustel-
lungsversuch als zugestellt, sofern die Person mit der Zustellung rechnen musste. Ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt bei eingeschriebenen Postsendungen die
(widerlegbare) Vermutung, dass der oder die Postangestellte den Avis ordnungsgemäss
in den Briefkasten oder in das Postfach des Empfängers gelegt hat und das Zustellungs-
datum korrekt registriert worden ist. Es findet in diesem Fall eine Umkehr der Beweislast
in dem Sinne statt, dass bei Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten des Empfängers
ausfällt, der den Erhalt der Abholungseinladung bestreitet. Diese Vermutung kann durch
Gegenbeweis umgestossen werden. Sie gilt so lange, als der Empfänger nicht den Nach-
weis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung erbringt. Die
immer bestehende Möglichkeit von Fehlern bei der Poststelle genügt nicht, um die Vermu-
tung zu widerlegen. Vielmehr müssen konkrete Anzeichen für einen Fehler vorliegen
(BGE 142 IV 201 E. 2.3 m.w.H.; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 138 N 6 ff. m.w.H.).
bbb) Dass die Klägerin mit der Zustellung der Vorladung und dem Entscheid rechnen
musste, ist nicht umstritten (war doch der Prozess beim Gericht anhängig). Die Klägerin
macht aber geltend, die Postsendungen seien nicht avisiert worden. Indessen liegt bezüg-
lich der Vorladung zur Hauptverhandlung die allgemeine Sendungsverfolgung vor
(act. 27.1) und überdies die Sendungsverfolgung samt unterschriftlicher Empfangsbestä-
tigung (mit dem Hinweis auf die Empfangsperson "C.__") und der Kopie des Briefum-
schlages der Sendung, samt Adresse des Rechtsvertreters der Klägerin (act. 38.1). Über-
dies liegt die E-Mail-Korrespondenz bezüglich der Festlegung des Termins für die Fort-
setzung der Hauptverhandlung am 31. August 2023 bei den Akten (act. 34.1). Zudem
bringt die Klägerin nichts Konkretes gegen die korrekte Zustellung vor, sondern beruft sich
einfach darauf, dass es nicht das erste und letzte Mal sei, dass die schweizerische Post
oder das Gericht Einschreiben falsch zustelle (Beschwerde, S. 11 N 11.13). Das genügt
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jedoch nicht. Damit ist davon auszugehen, dass die Vorladung der Klägerin korrekt zuge-
stellt wurde. Ähnliches gilt bezüglich Zustellung des unbegründeten Entscheids samt Bei-
lagen: Hier liegt das Original des Postcouverts mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" (act. 32)
und die Sendungsverfolgung (act. 34.2) bei den Akten. Auch diesbezüglich bringt die Klä-
gerin nichts Konkretes vor, weshalb diese Zustellung nicht korrekt erfolgt sein sollte.
Schliesslich verfängt auch das Argument der Klägerin nicht, die Einzelrichterin hätte –
nachdem der unbegründete Entscheid samt Beilagen mit dem Vermerk "nicht abgeholt"
retourniert worden sei – die Sendung nochmals mit A-Post zustellen müssen (Beschwer-
de S. 10 N 11.10) nicht: Es ist zwar nicht unüblich, dass ein Gericht nach Eintritt der Zu-
stellfiktion, aber vor Ablauf einer Frist eine Sendung erneut per A-Post zustellt (vgl. etwa
CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 138 N 6), eine Pflicht dazu besteht allerdings nicht.
c) Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass keine Verletzung von Richterpflich-
ten auszumachen sind (vgl. E. 2.b/bb hiervor). Damit liegt auch kein Ausstandsgrund im
Sinne der Generalklausel von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO vor.
5. Mithin ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
IV.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-
rens von Fr. 500.00 von der Klägerin zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 9 Abs. 4 lit. a
i.V.m. Art. 10 Ziff. 211 GVK). Dies unter Verrechnung des von ihr geleisteten Kostenvor-
schusses in gleicher Höhe.
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Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.00 hat A.__ zu bezahlen, unter Verrechnung des von
ihr geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.
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