sg_kantonsgericht · FO.2022.19-K2 · 2024-03-18 · de
Entscheid Kantonsgericht, 18.03.2024
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 273 und Art. 276 ZGB: Aufhebung des Kontaktrechts eines Vaters zu seinen Söhnen: Der Vater wohnt in Deutschland, es fanden seit 2013 sehr wenige Kontakte statt und die Söhne lehnen jeglichen Kontakt ab, da sie sich von ihm massiv verletzt fühlen (Erinnerungen an Gewalt, Desinteresse des Vaters am Kontakt; E. III.1 ff.). Als Folge: Aufhebung Besuchsrechtsbeistandschaft (E. III.3). Abweisung Unterhaltserhöhung, da höhere Einkommensmöglichkeit des Vaters nicht nachgewiesen ist (III.4).

Kanton St.Gallen
Gerichte
Kantonsgericht St. Gallen
II. Zivilkammer
Entscheid vom 18. März 2024
Geschäftsnr. FO.2022.19-K2 / ZV.2022.87-K2 (IN.2021.75-[…])
Verfahrens- A.,
beteiligte
Klägerin,
Berufungsklägerin,
vertreten von Rechtsanwalt E.,
und
B., [wohnhaft in Deutschland],
Beklagter,
Berufungsbeklagter,
Gegenstand Scheidungsfolgen

Erwägungen
I.
1. A. (Ehefrau, Klägerin, Berufungsklägerin), und B. (Ehemann, Beklagter, Beru-
fungsbeklagter), heirateten am DD.MM.2006. Sie sind Eltern von C., geb. 2009, und von
D., geb. 2010. Der Ehemann musste die Schweiz im Jahr 2013 verlassen. In den Folge-
jahren kam er nicht in die Schweiz, da er mit einer Einreisesperre belegt worden war. Ein
im Jahr 2017 gestelltes Gesuch um Familiennachzug für den Ehemann wies das Migrati-
onsamt des Kantons St. Gallen ab (vi-act. 30).
2. Am DD.MM.2021 reichte die Ehefrau die Scheidungsklage ein. Während der Ehe-
mann sich vorerst nicht am Verfahren beteiligte, war er an der Hauptverhandlung vom
DD.MM.2022 anwesend. Am gleichen Tag erliess die Vorinstanz folgenden Entscheid
(IN.2021.75-[…]):
1. Die Ehe der Parteien wird geschieden.
2. Die Kinder C., geb. DD.MM.2009, und D., geb. DD.MM.2010, werden unter die alleinige el-
terliche Sorge der Mutter gestellt. Die Kinder wohnen bei der Mutter.
Die Mutter benachrichtigt den Vater über besondere Ereignisse im Leben der Kinder und vor
Entscheidungen, die für die Entwicklung der Kinder wichtig sind. Der Vater kann bei Drittper-
sonen, die an der Betreuung der Kinder beteiligt sind, wie Lehrkräfte, Ärzte, usw. in gleicher
Weise wie die Inhaberin der elterlichen Sorge Auskünfte über den Zustand und die Entwick-
lung der Kinder einholen.
3. Es wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zur Überwachung des Besuchsrechts
angeordnet.
4. Dem Vater wird ein Besuchsrecht von einem Sonntag im Monat von 10.00 Uhr bis 16.00 Uhr
eingeräumt. Dieses Besuchsrecht ist während drei Monaten begleitet auszuüben. Die Orga-
nisation des Besuchsrechts wird dem Beistand übertragen.
Nach Ablauf von drei Monaten ist das Besuchsrecht unbegleitet auszuüben, sofern die be-
gleiteten Besuche gut abgelaufen sind.
Im Übrigen wird dem Vater ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr eingeräumt. Dieses
Ferienrecht kann erst stattfinden, wenn unbegleitete Sonntagsbesuche stattfinden.
4. Der Vater wird verpflichtet, an den Unterhalt der Kinder monatlich und im Voraus je
Fr. 210.00 zuzüglich allfällige Kinder- und Ausbildungszulage zu bezahlen. Dies bis zur
Mündigkeit bzw. über diese hinaus bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen
Ausbildung. Entfällt die Unterhaltspflicht für ein Kind, erhöht sich die Unterhaltspflicht gegen-
über dem noch unterhaltsberechtigten Kind auf Fr. 420.00.
Es können zugunsten der Kinder keine zur Deckung des gebührenden Unterhalts ausrei-
chenden Beiträge festgesetzt werden. Die Unterdeckung beträgt derzeit monatlich:
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 für C.: Fr. 500.00 Unterdeckung Barunterhalt, Fr. 1'242.00 Unterdeckung Betreuungsun-
terhalt
 für D.: Fr. 500.00 Unterdeckung Barunterhalt, Fr. 1'242.00 Unterdeckung Betreuungsun-
terhalt
5. Von einem Unterhaltsbeitrag zugunsten der Klägerin wird abgesehen.
6. Dieser Regelung liegen folgende finanziellen Verhältnisse zugrunde:
 Beklagter: monatliches hypothetisches Nettoeinkommen von Fr. 1'810.00 (inkl. Anteil
13. Monatslohn, exkl. Kinder- oder Ausbildungszulagen), monatlicher hypothetischer Be-
darf von Fr. 1'386.00, kein Vermögen
 Klägerin: kein Einkommen, monatlicher Bedarf von Fr. 2'483.65, kein Vermögen
 C.: monatliches Nettoeinkommen von Fr. 230.00, monatlicher Bedarf von Fr. 940.15, kein
Vermögen
 D.: monatliches Nettoeinkommen von Fr. 230.00, monatlicher Bedarf von Fr. 940.15, kein
Vermögen
7. Die Unterhaltsbeiträge und Einkommensgrenzen gemäss Ziffer 4 beruhen auf dem Stand
des Landesindexes der Konsumentenpreise von 101.7 Punkten (Stand Januar 2022; Basis
Dezember 2020 = 100 Punkte). Sie erfahren eine Anpassung um 5% der ursprünglichen Be-
träge, sobald sich der Indexstand um 5.1 Punkte geändert hat.
(Der Stand des Schweizerischen Landesindexes der Konsumentenpreise kann unter
www.bfs.admin.ch abgerufen werden.)
8. Es wird festgestellt, dass die Parteien per Saldo aller Ansprüche güterrechtlich auseinander-
gesetzt sind.
9. Von einer Aufteilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge der Ehegatten wird ab-
gesehen.
10. Die Erziehungsgutschriften aus AHV/IV werden ab Rechtskraft des Scheidungsurteils im
ganzen Umfang der Mutter angerechnet.
Wenn sich die Betreuungssituation ändert, können die Eltern eine neue Vereinbarung über
die Anrechnung der Gutschriften abschliessen.
Die Ehegatten bewahren das Scheidungsurteil auf und orientieren die zuständige AHV-
Ausgleichskasse bei der Pensionierung über die Anrechnung der Erziehungsgutschriften.
Zudem stellen sie nach der Scheidung einen Antrag auf Teilung des Einkommens (AHV-
Splitting).
11. Die Gerichtskosten von Fr. 1'800.00 bezahlen die Parteien je zur Hälfte. Beide Kostenanteile
trägt zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vorerst der Staat.
Jeder Ehegatte trägt die eigenen Parteikosten.
12. Der Staat entschädigt den Rechtsvertreter der Ehefrau, RA E., mit Fr. 4'615.45.
3. Mit Berufung vom DD.MM.2022 stellt die Ehefrau folgende Anträge (FO/1, S. 3, nach-
folgend "Berufung"):
1. Es sei der Entscheid des Kreisgerichts X. vom DD.MM.2022 in den Ziffern 4, 4 (richtig: 5.)
und 6. (korrekt: 7.) aufzuheben;
2. Es sei dem Berufungsbeklagten für die gemeinsamen Kinder kein Besuchsrecht zu gewäh-
ren;
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3. Eventualiter sei dem Berufungsbeklagten für die gemeinsamen Kinder ein begleitetes Be-
suchsrecht von maximal 3h an einem Sonntag pro Monat für unbestimmte Zeit zu gewähren,
wobei die Beistandsperson frühestens nach 6 Monaten das Besuchsrecht in ein unbegleite-
tes Besuchsrecht umwandeln sowie das Besuchsrecht erweitern kann;
4. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin an die Kosten des Un-
terhalts der beiden Kinder monatlich und monatlich im Voraus einen Betrag von je mind.
Fr. 435.00 pro Kind zuzüglich allfälliger Kinder- bzw. Ausbildungszulagen zu bezahlen;
5. Es sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unter-
zeichnende Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen und angemessen,
gemäss noch einzureichender Kostennote, zu entschädigen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. Barauslagen und MWSt zu Lasten des Beru-
fungsbeklagten.
Am DD.MM.2022 forderte der verfahrensleitende Richter den Ehemann auf, die Beru-
fungsantwort innert 30 Tagen einzureichen. Überdies wurde der Ehemann aufgefordert,
innert gleicher Frist ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen, ansonsten künf-
tige Zustellungen durch Publikation im kantonalen Amtsblatt bzw. auf der kantonalen Pub-
likationsplattform erfolgten (FO/7). Diese Aufforderungen wurden dem Ehemann am
DD.MM.2022 (FO/9 und 10) auf dem Rechtshilfeweg korrekt zugestellt. Innert Frist ging
weder eine Berufungsantwort noch eine Bezeichnung eines Zustellungsdomizils in der
Schweiz ein. Am DD.MM.2024 hörte der Präsident der II. Zivilkammer die Kinder C. und
D. an. Auf die Zustellung der Anhörungsnotiz erklärte die Ehefrau ihren Eventualantrag für
"hinfällig" und reichte die Kostennote ein. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen.
II.
1. Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen das Vor-
liegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Die Berufung ging rechtzeitig, schriftlich begrün-
det und mit konkreten Anträgen versehen bei der Rechtsmittelinstanz ein (FO/1). Die Be-
rufungsklägerin ist durch das vorinstanzliche Urteil beschwert und zur Rechtsmittelerhe-
bung legitimiert; für das Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Entscheid ist die
II. Zivilkammer des Kantonsgerichts zuständig. Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender
Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist auf die Berufung einzutreten.
2. Gemäss BGer 5A_90/2017 bestimmt sich der Streitgegenstand im Berufungsverfah-
ren nach den in der Berufung und (gegebenenfalls) der Anschlussberufung gestellten
Anträgen. Nach diesem Entscheid ist es den Parteien auch bei Geltung der Offizialmaxi-
me unbenommen, den Streitgegenstand im Berufungsverfahren einzuschränken. "Ent-
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sprechend erwächst der angefochtene Entscheid nach Art. 315 Abs. 1 ZPO (im Umkehr-
schluss) in Rechtskraft und wird vollstreckbar, soweit er nicht angefochten wird" (vgl.
BGer 5A_438/2012 E. 2.4; BK-STERCHI, 2012, Art. 308 ZPO N 3). Der Grundsatz, wonach
es in der Disposition der Parteien steht, ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll und in
welchem Umfang, gilt nach der Rechtsprechung auch im Geltungsbereich der Offizialma-
xime (vgl. BGE 137 III 617 E. 4.5.3). Auch wenn das Berufungsgericht über die Festle-
gung des Kindesunterhalts ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet (vgl. Art. 296
Abs. 3 ZPO; BGer 5A_288/2019 E. 5.4 m.H), kann es hierbei folglich nicht über den durch
die Parteianträge festgelegten Streitgegenstand hinausgehen (BGer 5A_90/2017 E. 11.2;
BGer 5A_420/2016 E. 2.2). Die unangefochtenen Dispositivziffern 1 (Ehescheidung),
2 (elterliche Sorge), 3 (Beistandschaft), 5 (richtig: 6, nachehelicher Unterhalt), 7 (richtig: 8,
Indexierung), 8 (richtig: 9, güterrechtliche Auseinandersetzung) 9 (richtig: 10, Vorsorgetei-
lung), 10 (richtig: 11, Zuteilung der Erziehungsgutschriften), 11 (richtig: 12, Kosten) und
12 (richtig: 13, Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters) stehen damit nicht
weiter zur Disposition und sind rechtskräftig seit dem 24. September 2022.
3. Vorliegend geht es ausschliesslich um Kinderbelange (vgl. E. II.2 hiervor). Für diese
gelten der Offizial- und der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz. Das Gericht ist
demnach nicht an die Anträge der Parteien gebunden und stellt den Sachverhalt von Am-
tes wegen fest bzw. nimmt Beweiserhebungen auch ohne entsprechenden Parteiantrag
vor (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Praxisgemäss kommen diese Grundsätze im Rechtsmit-
telverfahren ebenfalls zur Anwendung, mit der Konsequenz, dass die in Art. 317 ZPO
vorgesehene Novenbeschränkung nicht zu beachten ist und das Gericht alle bis zur Ur-
teilsberatung bekannten Tatsachen und Beweismittel berücksichtigt (analog Art. 229
Abs. 3 ZPO; BGE 147 III 301 E. 2.2; 144 III 349 E. 4.2.1 = Pra 2019 Nr. 88), unabhängig
davon, ob diese vor oder nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens eingetre-
ten sind (BGE 148 III 95 E. 4.3 ff.). Auch bei Geltung des umfassenden Untersuchungs-
grundsatzes haben die Parteien indes rechtsgenügliche Behauptungen vorzubringen und
sind nicht von ihrer prozessualen Mitwirkungspflicht entbunden. Faktisch begrenzt wird
die Untersuchungsmaxime überdies durch die Pflicht der Parteien, ihre Eingaben zu be-
gründen (BGer 5A_1037/2019 E. 2.5; 5A_141/2014 E. 3.4). Aufgrund der Offizialmaxime
kann im Übrigen eine Abweichung vom angefochtenen Entscheid – im Rahmen des
Streitgegenstandes – auch zu Ungunsten der rechtsmittelführenden Partei erfolgen (vgl.
BGer 5A_420/2016 E. 2.2).
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III.
Aufhebung des Kontaktrechts
1. Mit den Rechtsbegehren 2 und 3 ihrer Berufung beantragt die Mutter, das Kontakt-
recht des Vaters mit C. und D. sei aufzuheben (Rechtsbegehren Ziff. 2), eventualiter ein-
zuschränken auf ein begleitetes Besuchsrecht während sechs Monaten und anschlies-
send ein unbegleitetes, jeweils während maximal drei Stunden (Rechtsbegehren Ziff. 3).
Mit ihrer Eingabe vom DD.MM.2024 erklärte sie den Eventualantrag für "hinfällig" (FO/16).
a) Die Vorinstanz ging bei der Regelung des Kontaktrechts von der Feststellung aus,
dass die Familie seit der Ausweisung des Vaters im Jahr 2013 kein eigentliches Zusam-
menleben mehr gepflegt habe. Angesichts der sporadischen Besuche des Vaters ab dem
Jahr 2018 (letztmals im Winter 2021) sprach sie indessen nicht gerade von einem definiti-
ven Abbruch des Kontakts. Die Vorinstanz würdigte zwar, dass der Vater die Kinder in der
Vergangenheit vereinzelt geschlagen habe. Sie befand indessen, dass diese Schläge
nicht ein Ausmass erreichten, dass von einer eigentlichen Kindsmisshandlung gespro-
chen werden könnte und deshalb die Kontakte abgebrochen werden müssten. Schliess-
lich wollte die Vorinstanz die Enttäuschung der Kinder über das Verhalten des Vaters ge-
genüber der Mutter bzw. die Aufnahme einer Beziehung zu einer anderen Frau nicht we-
sentlich berücksichtigen, da dies doch die Beziehung zwischen den Eltern und nicht zwi-
schen dem Vater und den Kindern beträfe. Als weitere Kriterien berücksichtigte die Vor-
instanz, dass der Vater knapp 600 km entfernt von den Kindern wohne. Über engere Kon-
takte in der Schweiz verfüge er nicht, ansonsten er eine Zustelladresse in der Schweiz
hätte bezeichnen können. Auch über ein hinreichendes Einkommen verfüge er nicht, dass
er sich für die Ausübung des Kontaktrechts ein Hotelzimmer nehmen könnte. Insofern
komme lediglich ein eingeschränktes Kontaktrecht an einem Tag in Frage. Deshalb räum-
te die Vorinstanz dem Vater ein Besuchsrecht von einem Sonntag im Monat von 10.00
Uhr bis 16.00 Uhr ein. Dieses Besuchsrecht sei aufgrund der Abwehrhaltung der Söhne
zunächst während drei Monaten begleitet auszuüben. Damit solle sichergestellt werden,
dass die Vater-Kind-Beziehung ausserhalb des Elternkonflikts wiederaufgebaut werden
könnte. Danach habe es – bei gutem Verlauf der begleiteten Besuchstage – wieder unbe-
gleitet stattzufinden. Schliesslich räumte die Vorinstanz dem Vater ab dem Zeitpunkt, in
dem unbegleitete Besuche stattfinden, ein gerichtsübliches Ferienrecht von zwei Wochen
pro Jahr ein (vi-Entscheid, S. 7 f.).
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b) Die Mutter rügt mit ihrer Berufung, es sei offensichtlich, dass die Beziehung zwischen
D. und dem Vater aufgrund diverser Vorkommnisse sowie der Vernachlässigung durch
den Vater in grober Weise zerstört sei. Überdies sei mehr als nur offensichtlich, dass die
Beziehung zwischen C. und seinem Vater ebenfalls in ganz grobem Masse zerstört sei,
wobei der Berufungsbeklagte dafür ausschliesslich verantwortlich sei. Sowohl in Bezug
auf D. als auch in Bezug auf C. sei festzuhalten, dass auf Grund der Vernachlässigung
der Kinder sowie der nicht geringen und häufigen häuslichen Gewalt die Vater-Kind-
Beziehung vollends zerstört worden sei. Obwohl es sich beim Kontaktrecht um ein gegen-
seitiges Pflichtrecht handle, sei festzuhalten, dass dieses Recht nicht absolut bestehe.
Angesichts der aktuell vollständig mangelnden Vater-Kind-Beziehung erscheine ein Be-
suchsrecht, auch ein eingeschränktes, nicht angemessen. Vielmehr liege es im jetzigen
Zeitpunkt am Vater, sich um die Neugestaltung einer Beziehung zu seinen Kindern zu
kümmern. Namentlich läge es am Vater, seinen Kindern aufzuzeigen, dass er sich für sie
interessiere. D. habe anlässlich der vorinstanzlichen Kinderanhörung vom MM.DD.2022
ausgeführt, dass er seinen Vater nicht mehr sehen wolle. Beim letzten Besuch habe der
Vater D. eine «Flättere» gegeben, weshalb er einen Tag lang Schmerzen gehabt habe. In
den Ferien mit dem Vater und dem Grossvater in Mazedonien seien beide Kinder auch
vom Grossvater geschlagen worden. Zudem sei der Vater jeweils den ganzen Tag ausser
Haus gewesen. D. habe ausdrücklich erklärt, dass er am Vater nichts toll finde und er
auch nichts habe, was er mit dem Vater gerne mache. Anlässlich des letzten Kurzbesuchs
des Vaters habe D. seinem Vater gesagt, dass er weggehen solle und er nicht mehr sein
Vater sei. C. habe am DD.MM.2022 ebenfalls erklärt, dass er wütend sei auf seinen Vater,
da dieser nicht nur seine Mutter geschlagen habe, sondern auch Geld von ihr genommen
und manchmal auch ihn und seinen Bruder geschlagen habe. In den Ferien in Mazedoni-
en sei er und sein Bruder vom Grossvater geschlagen worden und der Vater sei jeweils
erst am Morgen um 01.00 Uhr betrunken nach Hause gekommen. Im Weiteren habe C.
erklärt, dass er am Vater nichts cool finde und ihn am Liebsten töten lassen würde. Expli-
zit habe C. keinen Besuchskontakt zu seinem Vater gewünscht (Berufung, S. 6 ff.). Mit
Stellungnahme zu den Protokollen der Kinderanhörung verwies die Mutter zudem auf die
Aussage von D., wonach die Kinder bzw. zumindest D. mehrfach und sehr massiv ge-
schlagen worden seien (FO/16).
c) Der Vater reichte keine Berufungsantwort ein.
2. a) Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut
nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen per-
sönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster
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Linie den Interessen des Kindes dient (BGE 127 III 295 E. 4a; 122 III 404 E. 3a). Oberste
Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl
(BGE 131 III 209 E. 5; vgl. auch BGE 141 III 328 E. 5.4). Die Interessen der Eltern haben
hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzustehen (BGE 130 III 585 E. 2.1;
123 III 445 E. 3b). Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet,
üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind geküm-
mert oder liegen andere wichtige Gründe vor, kann ihnen das Recht auf diesen verweigert
oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Eine Gefährdung des Kindeswohls liegt vor,
wenn die ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung des Kindes durch ein
auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht
ist (BGer 5A_875/2017 E. 3.3, in: FamPra.ch 2019 S. 243).
Was den vom Kind geäusserten Willen anbelangt, ist dieser eines von mehreren Kriterien
beim Entscheid über den persönlichen Verkehr. Es steht zwar nicht im freien Belieben des
Kindes, ob es persönliche Kontakte zum nicht obhutsberechtigten Elternteil pflegt oder
nicht; mit zunehmendem Alter ist aber sein Wille stärker zu gewichten. Von der Fähigkeit
zur autonomen Willensbildung ist ungefähr ab dem 12. Altersjahr auszugehen
(BGer 5A_192/2021 E. 4.1; BGer 5A_23/2020 E. 4; BGer 5A_111/2019 E. 2.3; je mit Hin-
weisen).
Lehnt das Kind den Kontakt zu einem Elternteil ab, ist im Einzelfall zu prüfen, worin diese
Haltung begründet liegt und ob die Ausübung des Besuchsrechts den Interessen des Kin-
des tatsächlich widerspricht. Dabei ist anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften El-
tern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist
und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 130 III 585
E. 2.2.2 mit Hinweisen; BGer 5A_745/2015 E. 3.2.2.2). Nur wo das urteilsfähige Kind den
Umgang mit einem Elternteil aufgrund seiner Erfahrungen mit dem persönlichen Verkehr
kategorisch verweigert, ist dieser Umgang aus Gründen des Kindeswohls auszuschlies-
sen, weil ein gegen den starken Widerstand erzwungener Besuchskontakt mit dem Zweck
des Umgangsrechts im Allgemeinen ebenso unvereinbar ist wie mit dem Persönlichkeits-
schutz des Kindes (vgl. BGE 126 III 219 E. 2b; BGer 5A_56/2020 E. 4.1; BGer
5A_875/2017 E. 3.3, in: FamPra.ch 2019 S. 243; BGer 5A_459/2015 E. 6.2.2, in: Pra
2017 Nr. 19 S. 186; BGer 5C.250/2005 E. 3.2.1, in: FamPra.ch 2006 S. 751).
Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs von Bedeutung ist auch ein langer Un-
terbruch des Kontakts zwischen dem Kind und dem besuchsberechtigten Elternteil. In
dieser Situation kann etwa die Anordnung eines anfänglich (und damit vorübergehend)
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eingeschränkten Besuchsrechts angezeigt sein, wenn dadurch eine behutsame Wieder-
annäherung sichergestellt werden soll (BGer 5A_875/2017 E. 3.3 in fine mit weiteren
Hinweisen).
b) C. und D. werden in diesem Jahr 15- und 14-jährig und es ist davon auszugehen,
dass sie beide bezüglich der Frage des Kontaktrechts als urteilsfähig im Sinne der hiervor
(E. III.2.a) dargelegten Rechtsprechung gelten. Dies bestätigte auch das Gespräch an-
lässlich der Kinderanhörung vom DD.MM.2024. Sowohl C. als auch D. zeigten sich in der
Lage, ihren Willen mit Argumenten zu begründen, die sie ihrer eigenen Erfahrung ent-
nahmen. Während C. immerhin noch einige gute Erinnerungen an den Vater aus der Zeit
hat, in der er ein Kleinkind war, vermag sich D. an gar keine positive Begebenheit mit dem
Vater zu erinnern. Seit über zehn Jahren wohnt der Vater mittlerweile nicht mehr mit den
Kindern zusammen. Beide Kinder erklären, dass sie während der Ferien in Mazedonien
nicht nur vom Vater, sondern auch vom Grossvater ausgeübte Gewalt erlebt hätten. Sie
erklären weiter, der Vater hätte mit ihnen nichts unternommen und er sei nach Mitternacht
betrunken nach Hause zurückgekehrt (vi-act. 27, S. 1). Betrachtet man den Kurzaufent-
halt des Vaters in der Schweiz anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom
DD.MM.2022 und den Bericht von C. über seinen Kontakt mit dem Vater am Tag zuvor,
ist zu sehen, dass der Vater keine vertraute Beziehung mit seinen Kindern mehr hat.
Während er sich um D. offenbar gar nicht gekümmert hat, wollte er mit C. ohne dessen
Einverständnis zu McDonald's essen gehen. Die Folge war, dass C. und sein Cousin sich
weigerten, mit dem Vater die gekaufte Mahlzeit zu essen (FO/13, S. 2). Auch in der darauf
folgenden Zeit bis heute ist für das Gericht nicht erkennbar, dass sich der Vater ernsthaft
um die Kinder gekümmert hätte. Zwar hielt die Mutter C. an, dem Vater hin und wieder
eine kurze Nachricht ("Wie geht es dir?") zu senden. Indessen scheint es dem Vater nicht
gelungen zu sein, die Beziehung wieder aufzunehmen oder zu intensivieren. Immerhin
fragte der Vater C., ob er ihn wieder einmal treffen wolle. Der Vater scheint sich aber mit
der negativen Antwort des Sohns abgefunden zu haben (FO/12, S. 2).
Der Vater selber hat keine Berufungsantwort eingereicht und das Gericht vermag nicht zu
erkennen, dass sich der Vater um die Kinder bemüht.
c) Ein Elternteil kümmert sich dann im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB nicht ernsthaft um
das Kind, wenn er keinerlei Anteil an seinem Wohlergehen nimmt und nichts unternimmt,
um eine lebendige Beziehung zum Kind aufrechtzuerhalten oder aufzubauen (vgl. BGer
5A_663/2012 E. 4.1; BGer 5C.69/2004; BGE 118 II 25 = Pra 1993, 365; BSK ZGB I-
SCHWENZER/COTTIER, 7. Aufl., Art. 274 N 7). Dazu gehört auch der Fall, dass das Be-
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suchsrecht über längere Zeit grundlos nicht ausgeübt wird (vgl. OGer ZH PQ140070 vom
6.2.2015 E. 2.2; ZivGer Tafers, 4.4.2002, FamPra.ch 2002, 611; HEGNAUER, ZVW 1993,
S. 2 ff., 10). Das blosse Nichtbestehen einer Beziehung reicht indessen nicht dafür aus,
einem Elternteil das Kontaktrecht zu einem Kind zu verweigern. Hier ist es aber zusätzlich
so, dass sich die Kinder massiv vom Vater verletzt fühlen. Sie erinnern sich an Gewalt
und Desinteresse des Vaters, was sie nicht verstehen. Beide erklären gegenwärtig vehe-
ment, den Vater nicht sehen zu wollen mit Begründungen, die dem eigenen Erfahrungs-
horizont entsprechen. Eine unzulässige Beeinflussung ist zu verneinen. Im Gegenteil
scheint es so, dass die Mutter die Kinder dazu anhält, Kontakt mit dem Vater aufzuneh-
men. Indessen ist den Kindern nicht zuzumuten, immer wieder enttäuscht zu werden,
wenn der Vater sich nicht um eine Beziehung mit seinen Kindern kümmert. Unter diesen
Umständen bleibt nichts Anderes übrig, als das Kontaktrecht des Vaters aufzuheben.
Der Vater ist darauf hinzuweisen, dass er sich an die zuständige Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde (KESB) wenden kann und muss, wenn er ernsthaft gewillt ist, eine
Beziehung mit seinen Kindern wieder aufzunehmen.
3. Für den Aufbau des Kontaktrechts erachtete die Vorinstanz mit zutreffenden Gründen
die Errichtung einer Beistandschaft als angebracht. Nachdem mit diesem Entscheid nun
aber gar kein Kontaktrecht eingeräumt wird, erübrigt sich die Errichtung einer Beistand-
schaft. Die Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs wird deshalb von Amtes wegen
aufgehoben.
Kinderunterhalt
4. In einem zweiten Punkt verlangt die Mutter vom Vater Unterhaltszahlungen in der
Höhe von Fr. 435.00 pro Monat (zuzüglich allfälliger Kinder- bzw. Ausbildungszulagen).
Dabei stellte sie den von der Vorinstanz berechneten Bedarf der Kinder nicht in Frage
(Berufung, S. 9).
a) Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid nicht vom kaum feststellbaren tatsächlichen
Einkommen des Vaters, sondern von einem hypothetischen Einkommen aus. Sie erwog,
dabei könne nicht einfach vom deutschen Durchschnittslohn über alle Berufe hinweg aus-
gegangen werden. Vielmehr sei abzuklären, welches Einkommen der Vater in etwa auf
dem Bau erzielen könne. Er sei sowohl in der Schweiz als auch aktuell in Deutschland als
ungelernter Eisenleger tätig gewesen bzw. sei dies immer noch. Gemäss den Angaben
auf der Internetseite www.gehalt.de verdienen 25% der Bauarbeiter in Y. [Bundesland]
unter € 2'525.00, 50% € 2'830.00 und 25% über € 3'184.00 (vgl. vi-act. 29.1). Die Vor-
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instanz erwog weiter, nachdem der Beklagte nicht deutscher Staatsangehöriger sei und er
auch die deutsche Sprache nicht vollständig beherrsche, seien seine Einkommensmög-
lichkeiten eher im Bereich der unteren 25% anzusiedeln. Unter Berücksichtigung seiner
Erfahrung erscheine das aber als zu wenig. Ermessensweise werde daher von einem
zumutbaren Bruttoeinkommen von € 2'670.00 ausgegangen. Davon seien rund 35 % für
Sozialbeiträge etc. abzuziehen (vgl. vi-act. 32), was ein Nettoeinkommen von ca.
€ 1'735.50 ergebe. Umgerechnet in Schweizer Franken ergebe sich ein Nettoeinkommen
von rund Fr. 1'810.00, welches dem Vater anzurechnen sei.
b) Die Mutter führt in ihrer Berufung auf der einen Seite aus, dass der Vater in einer
anderen Branche eventuell ein höheres Einkommen verdienen könnte. Auf der anderen
Seite macht sie geltend, es sei nicht der Durchschnittslohn für eine Arbeit in Y. [Bundes-
land], sondern für eine Arbeit in Z. [Stadt] zu veranschlagen. Der aktuelle Lebensstil des
Vaters sei ein Indiz für ein höheres Einkommen. Überdies sei die Berufserfahrung zu be-
rücksichtigen.
c) Bei der Schätzung eines für den Unterhaltspflichtigen erzielbaren Einkommens ist auf
jeden Fall darauf zu achten, dass für den Betroffenen – wenn er konkrete Anstrengungen
unternimmt – eine reale Möglichkeit zum Erreichen des angenommenen Einkommens
vorhanden sein muss. Kann jemand aufgrund der konkreten Umstände ein theoretisch
mögliches Einkommen nicht erzielen, darf er hierzu nicht verpflichtet werden. Dies hiesse,
von ihm Unmögliches zu verlangen. Bei der Prüfung der Vorbringen der Mutter kann
durchwegs nicht davon ausgegangen werden, dass bewiesen ist, dass der Vater das ge-
forderte Einkommen wirklich erzielen kann. Es muss offenbleiben, wo genau der Vater
eine Anstellung finden könnte, innerhalb oder ausserhalb von Z. [Stadt]. Auch der erziel-
bare Lohn kann nicht genau und mit genügender Sicherheit abgeschätzt werden. Die Mut-
ter liefert keinerlei Anhaltspunkte dafür, wie hoch der Lohn im Fall einer Anstellung ausfal-
len könnte. Das gleiche gilt für den Lebensstil, den die Mutter als hoch betrachtet, ohne
irgendein aussagekräftiges Merkmal nennen zu können. Unter diesen Umständen hat es
beim von der Vorinstanz angenommenen Einkommen sein Bewenden, weshalb die Fest-
setzung der Unterhaltspflicht für die Kinder unverändert bleibt.
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IV.
1. Der vorinstanzliche Kostenspruch ist nicht angefochten. Er ist rechtskräftig.
2. a) Die Berufungsklägerin beantragt für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Prozessführung und -verbeiständung. Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
entscheidet das für die Hauptsache zuständige Gericht (BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG,
3. Aufl., Art. 119 N 2 m.H.) im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO). In Kollegi-
algerichtsfällen ist dafür der verfahrensleitende Richter zuständig (Art. 17 Abs. 1 lit. c
EG ZPO; vgl. auch Art. 47 Abs. 2 lit. a ZPO sowie BGE 131 I 113).
b) Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117
ZPO). Bedürftigkeit i.S.v. Art. 117 lit. a ZPO ist anzunehmen, wenn eine Partei im Zeitpunkt
der Gesuchseinreichung kein Einkommen erzielt, das mehr als den erweiterten Notbedarf
deckt, und kein Vermögen besitzt, das über einen blossen Notgroschen hinausgeht
(KGer SG FE.2017.4 vom 29. Mai 2017 E. 2 [www.publikationen.sg.ch]; vgl.
BGer 4D_22/2014 E. 2.1; BGer 4D_19/2016 E. 4.1). Im Verfahren betreffend die Bewilli-
gung der unentgeltlichen Rechtspflege gilt zwar der Untersuchungsgrundsatz, doch hat die
gesuchstellende Partei bei der Abklärung der finanziellen Verhältnisse mitzuwirken. Die
Mitwirkungspflicht ist umfassend, ist der Gesuchsteller über seine wirtschaftliche Lage doch
selber am besten orientiert (BGer 4A_227/2013 E. 2.1; KGer SG FE.2014.33 vom 5. Juni
2015 E. II/4 [www.publikationen.sg.ch]).
c) Die Berufungsklägerin wird vom Sozialamt der Gemeinde P. unterstützt
(vi-act. 23, Beilage 4). Das Vorliegen der Prozessarmut wird deshalb ohne Weiteres als
gegeben betrachtet. Die Begehren der Berufungsklägerin waren überdies von vornherein
nicht als aussichtslos zu bezeichnen. Die Erforderlichkeit der Vertretung durch einen
Rechtsbeistand erweist sich angesichts der Komplexität der Sache ebenfalls als gegeben.
Entsprechend ist das Gesuch um Gewährung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege
gutzuheissen. Es ist der Berufungsklägerin antragsgemäss Rechtsanwalt E. als unentgelt-
licher Rechtsbeistand beizugeben (Art. 117 und 118 Abs. 1 ZPO).
3.a) Grundsätzlich werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen verteilt (Art. 106
ZPO), wobei sie in Familiensachen – auch im Berufungsverfahren – nach Ermessen ver-
legt werden können, sofern sich dies im Sinne der Verhältnismässigkeit rechtfertigt
(Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht
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die Anträge der Berufungsklägerin betreffend das Kontaktrecht gutheisst, während es die
Anträge betreffend den Unterhalt abweist. Unter diesen Umständen und unter Mitberück-
sichtigung der Tatsache, dass es in familienrechtlichen Streitigkeiten in den meisten Fäl-
len zu vermeiden ist, von einem "Gewinner" oder "Verlierer" zu sprechen, werden die Ge-
richtskosten den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Dies bedeutet, dass beide Parteien kei-
nen Anspruch auf eine Parteikostenentschädigung haben.
4. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Berufungsklägerin ist für das Berufungsver-
fahren zu entschädigen. Das Honorar in Verfahren betreffend Ehescheidung beträgt pau-
schal Fr. 1'500.00 bis Fr. 10'000.00 (Art. 20 Abs. 1 lit. a HonO), im Rechtsmittelverfahren
ist diese Pauschale im schriftlichen Verfahren auf 20 bis 50% zu kürzen (Art. 26 Abs. 1
lit. a HonO), wobei der unentgeltliche Rechtsvertreter mit vier Fünfteln davon entschädigt
wird (Art. 31 Abs. 3 AnwG). Innerhalb des Pauschalrahmens wird das Honorar insbeson-
dere nach der Art und dem Umfang der notwendigen Bemühungen sowie der Schwierig-
keit des Falles festgelegt (Art. 19 HonO). Vorliegend reichte Rechtsanwalt E. eine verhält-
nismässig kurze Berufungsschrift mit begrenztem Streitthema ein. Gemäss der von
Rechtsanwalt E. am DD.MM.2024 eingereichten Honorarnote wendete er für das Beru-
fungsverfahren 9.75 Stunden auf, was einen Honoraranspruch von Fr. 2'207.55 (inkl. Bar-
auslagen und Mehrwertsteuer) ergibt (FO/16, Beilage). Dies erscheint angemessen und
wird so übernommen.
5. Die Berufungsklägerin wird darauf aufmerksam gemacht, dass der Staat die Ge-
richts- und Parteikosten nur vorläufig trägt, d.h., sie geltend machen wird, sobald die fi-
nanziellen Verhältnisse der Berufungsklägerin dies ermöglichen (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
Rechtsanwalt E. wird darauf hingewiesen, dass er von seiner Klientin kein zusätzliches
Honorar fordern darf (Art. 11bis HonO).
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Entscheid des verfahrensleitenden Richters betreffend unentgeltliche Rechtspflege:
A. wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbei-
ständung bewilligt und es wird ihr Rechtsanwalt E. als unentgeltlicher Rechtsvertreter
bestellt.
Entscheid der II. Zivilkammer:
1. Die Ziffer 4 des Entscheids des Kreisgerichts X. vom 1. März 2022 (IN.2021.75-[…])
wird aufgehoben und durch folgende Bestimmung ersetzt:
Der Vater hat kein Besuchs- oder Ferienrecht mit seinen Kindern C.,
geb. DD.MM.2009, und D., geb. DD.MM.2010.
2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'800.00 tragen A. und B. je zur Hälfte. Die Kostenhälfte
von A. trägt zufolge des ihr eingeräumten Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege vor-
läufig der Staat.
4. Es werden keine Parteikostenentschädigungen zugesprochen.
5. Der Staat entschädigt Rechtsanwalt E. für das Berufungsverfahren mit Fr. 2'207.55
(inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer).
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