sg_kantonsgericht · BE.2024.9 · 2024-08-29 · de
Entscheid Kantonsgericht, 29.08.2024
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO (SR 272); Art. 15 Abs. 1 VMB (sGS 312.0): Die Hausärztin ist zwecks fachgerechter Behand¬lung immer wieder auf Informationen aus der ihr vorliegenden Krankengeschichte des Patienten angewiesen. Im Rahmen eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung ist deshalb unabhängig von der gesetzlichen Aufbewahrungsfrist nicht glaubhaft gemacht, dass die Krankengeschichte des Klägers in ihrer Existenz bedroht ist. Zudem läuft der Beweisantrag, welcher die Edition der Krankengeschichte zurück bis zur Geburt und damit über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren verlangt, auf eine unzulässige Beweisausforschung hinaus (E. III.2). 
Das im Rahmen des laufenden Hauptprozesses gestellte Gesuch um vorsorgliche Beweisführung erfolgte in Anbetracht des von der ZPO vorgegebenen Verfahrens-ablaufs zu spät, denn der Hauptprozess befand sich bereits im Stadium der Beweisabnahme bzw. war diese bereits erfolgt (E. III.3).
(Kantonsgericht, Einzelrichter im Obligationenrecht, 29. August 2024, BE.2024.9)

Kanton St.Gallen
Gerichte
Kantonsgericht St. Gallen
Einzelrichter im Obligationenrecht
Entscheid vom 29. August 2024
Geschäfts- BE.2024.9-EZO3 (SZ.2024.56)
nummer
Verfahrens- B. AG___
beteiligte
Beklagte und
Beschwerdeführerin,
vertreten von Rechtsanwältin C. und Rechtsanwalt D.,
gegen
A.___
Kläger und
Beschwerdegegner,
vertreten von Rechtsanwalt E.,
Gegenstand vorsorgliche Beweisführung

Erwägungen
I.
1. A. kam am 10. Juli 2010 auf der F-Autobahn im G-tunnel mit seinem Kleinwagen
am rechten Rand der Normalspur zum Stillstand. Kurz darauf fuhr ein anderes Auto mit
einer Geschwindigkeit von rund 100 km/h in das Heck seines Fahrzeugs. A. wurde aus
dem Wagen geschleudert und verletzte sich schwer. Mit Verfügung vom 7. Februar 2019
bzw. Vorbescheid vom 12. Februar 2020 attestierten die SUVA und die Sozialversiche-
rungsanstalt des Kantons St. Gallen aufgrund der verbleibenden Beeinträchtigungen aus
dem Unfall einen Invaliditätsgrad von 70%.
2.a) Mit Eingabe vom 18. Februar 2020 erhob A. (Kläger) gestützt auf die Klagebewilli-
gung des Vermittleramtes F. vom 30. Januar 2020 beim Kreisgericht F. Klage gegen die
B. AG (Beklagte) als Motorfahrzeughaftpflichtversicherung des auffahrenden Personen-
wagens (OV.2020.10, act. 1 und 2 [Klage]). Der Kläger fordert im Rahmen einer Teilklage
eine Genugtuung von Fr. 100'000.00 zuzüglich Zins von 5% ab 10. Juli 2010. Die Beklag-
te verlangt mit Klageantwort vom 13. Juli 2020 die kostenfällige Abweisung der Klage
(OV.2020.10, act. 13 [Klageantwort]). Es folgten ein zweiter Schriftenwechsel sowie meh-
rere Stellungnahmen beider Parteien, wobei diese jeweils an ihren Rechtsbegehren fest-
hielten (OV.2020.10, act. 16, 35, 48, 62, 65, 71, 78, 81 und 83). Am 28. März 2023 fand
die Hauptverhandlung statt (OV.2020.10, act. 92). An der Urteilsberatung vom 11. April
2023 traf das Kreisgericht eine Verfügung betreffend Beweiserhebung und -abnahme. Die
mit Schreiben vom 13. April 2023 an die Parteien versandte Beweisverfügung lautete
auszugsweise wie folgt (OV.2020.10, act. 96):
1. a) Der Kläger hat den Hauptbeweis zu erbringen, dass besondere Umstände vorliegen,
die Anspruch auf eine Genugtuung begründen.
Zu diesem Zweck werden […] als Zeugen einvernommen.
b) Die Beklagte hat den Hauptbeweis zu erbringen, dass beim Kläger ein haftungsaus-
schliessender oder -reduzierender Vorzustand gegeben ist.
Zu diesem Zweck hat der Kläger seine Krankengeschichte beim damaligen Hausarzt
Dr. H. für den Zeitraum vom 16. Juni 2009 (Behandlung wegen psychoorganischer Erkran-
kung) bis zum Zeitpunkt des Unfalls am 10. Juli 2010 innert 14 Tagen zu edieren.
[…]
c) Der Erlass weiterer Beweisverfügungen bleibt vorbehalten.
2. [Beweiskostenvorschuss]
3. [Vorgehen betreffend Einvernahmen]
BE.2024.9-EZO3 2/17

b) Mit Wiedererwägungsgesuch vom 19. April 2023 beantragte die Beklagte einer-
seits, die Edition der Krankengeschichte sei nicht beim Kläger, sondern direkt bei Dr. H.
zu veranlassen. Andererseits sei die vollständige Krankengeschichte zu edieren, und
nicht bloss die Unterlagen aus dem Zeitraum vom 16. Juni 2009 bis 10. Juli 2010
(OV.2020.10, act. 97). Mit Verfügung vom 2. Mai 2023 hiess das Kreisgericht das Wie-
dererwägungsgesuch betreffend direkte Edition der Krankengeschichte beim Arzt gut und
änderte Ziff. 1.b des Beweisbeschlusses vom 11./13. April 2023 wie folgt ab (OV.2020.10,
act. 100):
1. b) Die Beklagte hat den Hauptbeweis zu erbringen, dass beim Kläger ein haftungsaus-
schliessender oder -reduzierender Vorzustand gegeben ist.
Zu diesem Zweck wird Dr. I. als Dritte verpflichtet, innert 10 Tagen seit Zustellung der vor-
liegenden Verfügung an sie die Krankengeschichte des Klägers für den Zeitraum vom
16. Juni 2009 (Behandlung wegen psychoorganischer Erkrankung) bis zum Zeitpunkt des
Unfalls am 10. Juli 2010 an das Gericht herauszugeben.
Sollte Dr. I. nicht über die besagten Unterlagen verfügen, werden eventualiter Dr. J. und/
oder Dr. H. verpflichtet, innert 10 Tagen seit Zustellung der vorliegenden Verfügung an sie
die Krankengeschichte des Klägers für den Zeitraum vom 16. Juni 2009 (Behandlung
wegen psychoorganischer Erkrankung) bis zum Zeitpunkt des Unfalls am 10. Juli 2010 an
das Gericht herauszugeben.
[Entbindungserklärung des Klägers]
Hinsichtlich Edition der vollständigen Krankengeschichte wies das Kreisgericht das Ge-
such ab. Die gegen Letzteres gerichtete Beschwerde der Beklagten an das Kantonsge-
richt St. Gallen vom 15. Mai 2023 (BE.2023.25-EZO3, BE/1) wurde mit Entscheid der Ein-
zelrichterin im Obligationenrecht vom 23. Oktober 2023 abgewiesen (BE.2023.25, BE/43).
3.a) Mit Eingabe vom 28. Februar 2024 reichte die Beklagte beim Kreisgericht F. ein
Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ein (SZ.2024.56, vi-act. 1 [Gesuch]). Sie bean-
tragt, es sei die Edition der Krankengeschichte des Klägers aus der Zeit vor dem 16. Juni
2009 bei Dr. H. oder bei Dr. I. oder bei Dr. J. anzuordnen; unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten des Klägers. Zudem sei über die Kosten- und Entschädigungsfolgen
im Rahmen des rechtshängigen Hauptprozesses zu entscheiden. Der verfahrensleitende
Richter wies das Gesuch mit Entscheid vom 14. März 2024 ab und auferlegte die Ent-
scheidgebühr von Fr. 500.00 der Beklagten (vi-act. 4 [vi-Entscheid]).
b) Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte am 28. März 2024 Beschwerde beim
Kantonsgericht (BE/1 [Beschwerde]). Sie beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei
hinsichtlich der Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung und des Kosten-
entscheids aufzuheben. Zudem sei die Edition der Krankengeschichte des Klägers aus
der Zeit vor dem 16. Juni 2009 bei Dr. H. oder bei Dr. I. oder bei Dr. J. anzuordnen; unter
BE.2024.9-EZO3 3/17

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers. Eventualiter sei über die Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen im Rahmen des rechtshängigen Hauptverfahrens
OV.2020.10 zu entscheiden.
Mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2024 (BE/8 [Beschwerdeantwort]) verlangt der Kläger,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter seien die Beschwerde und das
damit zusammenhängende Gesuch um vorsorgliche Beweisführung abzuweisen, die Edi-
tion der gesamten Krankengeschichte zurück bis zur Geburt zu verweigern und der vor-
instanzliche Entscheid zu bestätigen. Die Beschwerde sei auch im Eventualstandpunkt
abzuweisen und die Kosten für das erstinstanzliche Verfahrens seien der Beklagten auf-
zuerlegen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Mit
Schreiben vom 6. Mai 2024 übermittelte der Einzelrichter die Beschwerdeantwort der Be-
klagten mit dem Hinweis, dass eine allfällige Stellungnahme zur Wahrung des rechtlichen
Gehörs innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen wäre. Zugleich teilte er den Partei-
en mit, dass keine mündliche Verhandlung und kein zweiter Schriftenwechsel vorgesehen
seien und sie den Entscheid zu gegebener Zeit erhielten (BE/11).
Die Beklagte reichte daraufhin am 17. Mai 2024 eine zusätzliche Stellungnahme ein
(BE/12), worauf sich der Kläger mit Eingabe vom 10. Juni 2024 vernehmen liess (BE/18;
nach Fristerstreckung [BE/15 und 17]). Am 16. Juni 2024 reichte der Kläger eine Hono-
rarnote ein (BE/21 und 22).
II.
1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine prozessleitende Verfü-
gung (BGer 4A_128/2017 E. 5.2; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 158 N 25;
KUKO ZPO-BAUMGARTNER, 3. Aufl., Art. 158 N 38), welche unter der Voraussetzung des
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils ein beschwerdefähiges Anfechtungsobjekt
i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO darstellt. Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde ist der Einzelrichter im Obligationenrecht (Art. 15 Abs. 1 lit. b EG-ZPO; Art. 14
Abs. 2 Ziff. 4 GO). Die Prozessvoraussetzungen des Beschwerdeverfahrens, deren Vor-
liegen von Amtes wegen zu prüfen ist, sind vorbehaltlich der Frage des nicht leicht wie-
dergutzumachenden Nachteils und der genügenden Begründung (vgl. dazu E. 2 und 3
sogleich) erfüllt (vgl. Art. 59 f., Art. 319 lit. b Ziff. 2, Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO).
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2.a) Prozessleitende Verfügungen können – abgesehen von (hier nicht vorliegenden)
im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) – nur dann mit
Beschwerde angefochten werden, wenn durch sie ein "nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht" (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Da es sich beim Entscheid über vorsorgliche
Beweisführung im Rahmen eines laufenden Prozesses (vgl. Art. 158 ZPO) um eine pro-
zessleitende Verfügung handelt, ist sie demnach nur dann selbständig mit Beschwerde
anfechtbar, wenn die betroffene Partei dartut, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht. Ansonsten ist die Anfechtung grundsätzlich erst im Rahmen des Haupt-
rechtsmittels zusammen mit dem Endentscheid zulässig (BGer 5A_421/2013 E. 1.2.2;
KUKO ZPO-BAUMGARTNER, Art. 154 N 13 und Art. 158 N 38; BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl.,
Art. 319 N 8). Nach der bundesgerichtlichen Praxis bewirken Anordnungen betreffend die
Beweisführung in aller Regel keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil, da es
normalerweise möglich ist, mit einer Anfechtung des Endentscheids die zu Unrecht ver-
weigerte Beweiserhebung zu erreichen. Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
kann jedoch vorliegen, wenn Beweisanträge abgewiesen werden, obwohl die weitere
Existenz des betreffenden Beweismittels gefährdet ist (BGE 141 III 80 E. 1.2;
BGer 4A_366/2023 E. 2.3.1).
b) Die Beklagte bringt mit ihrer Beschwerde vor, der Kläger mache im Hauptverfah-
ren einen Genugtuungsanspruch geltend, den er in erster Linie mit angeblich natürlich-
unfallkausalen gesundheitlichen Störungen begründe. Sie habe dagegen gestützt auf die
vorliegenden medizinischen Akten den Einwand erhoben, es lägen verschiedene prätrau-
matische Vorzustände vor. Insbesondere würden die Schlafstörungen, welche der Kläger
auf den Unfall zurückführe, ärztlicherseits mit einem Geburtsgebrechen in Verbindung
gebracht, weshalb der Zeitraum der für den Vorzustand relevanten Krankengeschichte bis
auf die Geburt des Klägers am 29. Oktober 1986 zurückreiche. Weiter zeige der bereits
edierte Teil der Krankengeschichte auf, dass der Kläger schon am 16. Juni 2009 wegen
einer psychoorganischen Erkrankung und einer Arbeitsunfähigkeit in ärztlicher Behand-
lung gestanden habe, wogegen der Kläger beides auf den Unfall zurückführe. Gemäss
der Beweisverfügung vom 13. April 2023 im Hauptverfahren sei ihr, der Beklagten, der
Hauptbeweis für den Vorzustand des Klägers auferlegt worden. Aufgrund der zehnjähri-
gen Aufbewahrungspflicht und weil der Kläger nach dem Unfall vom 10. Juli 2010 den
Hausarzt gewechselt habe, bestehe die Gefahr, dass die Krankengeschichte des Klägers
aus der Zeit vor dem 16. Juni 2009 bzw. ein Teil davon vernichtet werde. Damit drohe ihr,
der Beklagten, ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil (Beschwerde, S. 8 ff.).
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c) Mit diesen Vorbringen legt die Beklagte in Bezug auf die vorliegend interessieren-
de Prozessvoraussetzung des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils gemäss
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO hinreichend dar, dass die weitere Existenz der Krankengeschich-
te des Klägers für den Zeitraum vor dem 16. Juni 2009 gefährdet sein könnte und damit
eine Unmöglichkeit droht, den von ihr behaupteten Vorzustand des Klägers mittels von ihr
beantragter Beweise nachzuweisen. Dies könnte auch in einem Rechtsmittelverfahren
nicht mehr korrigiert werden. Damit ist ein drohender nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zu bejahen.
3.a) Mit der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO können die unrichtige Rechtsanwen-
dung (Art. 320 lit. a ZPO) und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver-
halts (Art. 320 lit. b ZPO) geltend gemacht werden. Die Beschwerdeinstanz überprüft da-
bei die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung mit freier Kognition, diejenige der unrich-
tigen Sachverhaltsfeststellung hingegen nur unter dem Aspekt der offensichtlichen Unrich-
tigkeit, die dann gegeben ist, wenn die Feststellung des Sachverhalts schlechthin unhalt-
bar, also willkürlich ist. Zudem müssen entscheidwesentliche Tatsachen betroffen sein.
Beruht die unrichtige Sachverhaltsfeststellung allerdings auf einer falschen Rechtsanwen-
dung, greift der umfassende Beschwerdegrund von Art. 320 lit. a ZPO (BGE 141 III 564
E. 4.1; BGer 4A_409/2017 E. 2.2; STAEHELIN A./BACHOFNER, in: Staehelin/Staehelin/Groli-
mund, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., § 26 N 33 ff.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 12.70 f.; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 320 N 5 f.; BK-STERCHI, 2012,
Art. 320 ZPO N 3 ff.).
Der Beschwerdeführerin obliegt eine Begründungspflicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der
Beschwerdeschrift hat sie sich daher sachbezogen mit dem Entscheid der Vorinstanz
auseinanderzusetzen und darzutun, warum dieser in den angefochtenen Punkten Mängel
aufweisen und darin ein Beschwerdegrund liegen soll (FREIBURGHAUS/AFHELDT, ZPO
Komm., Art. 321 N 15; STAEHELIN A./BACHOFNER, a.a.O., § 26 N 42). Ungeachtet der Be-
gründungspflicht ist das Gericht allerdings (auch) im Beschwerdeverfahren in rechtlicher
Hinsicht nicht auf die Prüfung geltend gemachter Rügen beschränkt, da das Recht von
Amtes wegen anzuwenden ist (Art. 57 ZPO).
b) Die Beschwerde setzt sich jeweils mit Bezug auf die zwar kurze, aber prägnante
Begründung der Vorinstanz mit den Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Be-
weisgefährdung, den zeitlichen Aspekten der vorsorglichen Beweisführung und der No-
venthematik auseinander (Beschwerde, S. 13 ff.). Sie erweist sich damit hinsichtlich der
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Eintretensfrage – entgegen der Auffassung des Klägers (Beschwerdeantwort, S. 14) – als
genügend begründet.
c) Damit sind sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt und auf die Beschwerde ist
einzutreten.
4.a) Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und
neue Beweismittel – abgesehen von (hier nicht anwendbaren) besonderen gesetzlichen
Bestimmungen (Art. 326 Abs. 2 ZPO) sowie vom (hier ebenfalls nicht relevanten) Fall,
dass erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab (BGE 139 III 466 E. 3.4) – ausge-
schlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, ZPO Komm., Art. 326 N 3 f.;
BK-STERCHI, Art. 326 ZPO N 4).
b) Inwieweit die Parteien im Beschwerdeverfahren unzulässige Noven im Sinne von
neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln geltend machen, wird – soweit ent-
scheidrelevant – im entsprechenden Sachzusammenhang geprüft.
5.a) Gemäss dem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden sogenannten
Replikrecht hat eine Partei Anspruch darauf, von jeder dem Gericht eingereichten Stel-
lungnahme der Gegenseite Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, und zwar
unabhängig davon, ob die Stellungnahme neue Tatsachen oder Argumente enthält und
ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Dieses Replikrecht führt dazu,
dass eine Beschwerdeführerin nach Erstattung der Beschwerdeantwort zu den darin ge-
machten Ausführungen selbst dann Stellung beziehen darf, wenn das Gericht keinen
zweiten Schriftenwechsel oder eine Verhandlung angeordnet hat. Allerdings wird eine
solche Stellungnahme inhaltlich nur soweit berücksichtigt, als sie Ausführungen enthält,
die nicht schon früher hätten vorgebracht werden können und müssen. Dabei hat sich die
Beschwerdeführerin unverzüglich zu äussern und, weil es nicht Aufgabe des Gerichts ist,
danach zu forschen, darzutun, inwiefern der Gehörsanspruch die weitere Eingabe recht-
fertigt. Die Replik darf im Übrigen nicht dazu verwendet werden, die Beschwerde zu er-
gänzen oder zu verbessern. Entsprechendes gilt auch für weitere Eingaben der Parteien
im Sinne des Replikrechts (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGE 142 III 48 E. 4.1.1; BGE 139
I 189 E. 3.2; BGE 137 I 195 E. 2.3.1; vgl. auch REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 316 N 8 und 45 sowie Art. 317 N 12 und
25; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 4.63).
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b) Soweit die Ausführungen in der nachträglichen Eingabe der Beklagten vom
17. Mai 2014 (BE/12) sowie in derjenigen des Klägers vom 10. Juni 2014 (BE/18) nicht
ohnehin irrelevant oder neu und damit nach dem in E. 4 hiervor Gesagten unzulässig
sind, ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sie zur Wahrung des rechtlichen Gehörs
notwendig gewesen wären, weshalb sie unbeachtlich sind.
III.
1.a) Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die
gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Inte-
resse glaubhaft macht. Das Instrument der vorsorglichen Beweisführung dient primär der
Beweissicherung. Es soll aber auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten
eingesetzt werden können (Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., 7315; FELLMANN, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 158 N 4). Wird das Gesuch
um vorsorgliche Beweisabnahme – wie hier – im Rahmen eines bereits rechtshängigen
Prozesses gestellt, bezweckt die vorsorgliche Beweisführung lediglich die zeitliche Vor-
verlegung der Beweisabnahme, nicht aber die Einleitung eines eigenständigen Verfahrens
(BGer 4A_128/2017 E. 5.2; SEILER, Die Anfechtung von prozessleitenden Verfügungen
und weitere Aspekte der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO, BJM 2018, S. 65 ff., 78 f.;
FELLMANN, ZPO Komm., Art. 158 N 6). Demgemäss ist im Entscheid über ein Gesuch zur
vorweggenommenen Abnahme gefährdeter Beweise im Hauptverfahren lediglich darüber
zu befinden, ob die beantragte Beweisabnahme zeitlich vorverlagert wird oder nicht. Ein
Beweismittel ist dann gefährdet, wenn es später, wenn es greifbar sein sollte, nicht mehr
oder nicht mehr im gleichen Zustand abgenommen werden kann (FELLMANN, ZPO Komm.,
Art. 158 N 12; KUKO ZPO-BAUMGARTNER, Art. 158 N 6). Im Rahmen eines bereits rechts-
hängigen Prozesses findet eine vorsorgliche Beweisabnahme zudem nur statt, wenn das
abzunehmende Beweismittel zumindest nicht offensichtlich untauglich oder unerheblich
für die zu beweisende Tatsache ist (FELLMANN, ZPO Komm., Art. 158 N 15 f.; KUKO ZPO-
BAUMGARTNER, Art. 158 N 7). Ein schutzwürdiges Interesse liegt dann vor, wenn die Be-
weis- und Prozessaussichten abgeklärt werden sollen. Dabei kann es nicht nur um die
Begründung eines Anspruchs, sondern auch um dessen Abwehr gehen (FELLMANN, ZPO
Komm., Art. 158 N 17; KUKO ZPO-BAUMGARTNER, Art. 158 N 8). Die Prüfung, ob die ge-
setzlichen Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung erfüllt sind, hat von Am-
tes wegen zu erfolgen (BGE 140 III 30 E. 3.4.1).
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b) Glaubhaft machen bedeutet nicht, dass das Gericht von der Richtigkeit der Be-
hauptung überzeugt werden muss. Es genügt, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte
eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die fragliche Tatsache spricht. An die Glaubhaftma-
chung dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (FELLMANN, ZPO Komm.,
Art. 158 N 21 f; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 158 N 5)
2.a) Die Vorinstanz erachtete eine Beweisgefährdung als nicht glaubhaft gemacht. Aus
der bereits erfolgten Edition eines Teils der Krankengeschichte sei ersichtlich, dass Dr. I.
über die Krankengeschichte des Klägers tatsächlich verfüge, insbesondere auch über den
Teil, den ihre Vorgänger (ursprünglich Dr. H., dann Dr. J.) verfasst hätten. Es sei kein
Grund ersichtlich, warum Dr. I. den älteren und bislang nicht zu edierenden Teil der Kran-
kengeschichte vernichten sollte. Nach allgemeiner Erfahrung sei vielmehr davon auszu-
gehen, dass der Hausarzt im Interesse einer kontinuierlich möglichst sorgfältigen Behand-
lung die vollständige Krankengeschichte über die ganze Lebenszeit seines Patienten auf-
bewahre bzw. bei einem Arztwechsel – wie hier geschehen – vollständig weitergeben
werde. Zudem lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger seine Hausärztin
anweisen sollte, die Krankengeschichte zu beseitigen. Eine solche Anweisung des Klä-
gers könnte zudem mit entsprechenden Rückfragen nachverfolgt werden und hätte noch
im vorliegenden oder auch in einem späteren Verfahren einschneidende negative Konse-
quenzen (vi-Entscheid, S. 3).
b) Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe überhöhte Anforderungen an die Glaub-
haftmachung einer Beweisgefährdung gestellt. Es sei nicht belegt, dass zwischen Dr. I.
und dem Kläger ein Behandlungsverhältnis bestehe. Der vorinstanzliche Entscheid gehe
insofern von einer offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts aus. Des Wei-
teren sei nicht bekannt, ob Dr. J. immer noch der behandelnde Arzt des Klägers sei. Bei
einem Arztwechsel sei aufgrund des ärztlichen Berufsgeheimnisses keineswegs sicher-
gestellt, dass die Krankengeschichte dem neuen Arzt weitergegeben werde. Nicht be-
kannt sei sodann, ob die Krankengeschichte vollständig vorhanden sei, und ob sie von
Dr. I. weiterhin aufbewahrt werde. Die zehnjährige Aktenaufbewahrungsfrist sei für die
Krankengeschichte aus der Zeit vor dem 16. Juni 2009 abgelaufen, weshalb die Ärztin die
Akten vernichten dürfe und aus datenschutzrechtlicher Sicht allenfalls sogar vernichten
müsse, sofern sie zum Zweck der Datenbearbeitung nicht mehr erforderlich sei. Da sich
auch die Frage eines Geburtsgebrechens stelle, gehe der Zeitraum der relevanten Kran-
kengeschichte bis auf die Geburt des Klägers am 29. Oktober 1986 zurück. Die Kranken-
geschichte aus der Zeit vor dem 16. Juni 2009 sei für die Beurteilung des natürlichen
Kausalzusammenhangs zwischen den geklagten Beschwerden des Klägers und dem
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Unfall vom 10. Juli 2010 im Haftpflichtprozess von grossem Interesse, zumal ohne sie
keine gutachterliche Beurteilung der Unfallkausalität erfolgen könne (Beschwerde,
S. 13 ff.).
c/aa) Der Kreisrichter verlangte mit Schreiben vom 15. Dezember 2023 bei Dr. I. die
Krankengeschichte des Klägers für den "Zeitraum vom 16. Juni 2009 (Behandlung wegen
psychoorganischer Erkrankung) bis zum 10. Juli 2010". Dazu erläuterte der Kreisrichter,
dass im Zeitpunkt des Unfallereignisses Dr. H. der Hausarzt des Klägers gewesen sei und
der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt zu Dr. J. als Hausarzt gewechselt habe. Es werde
angenommen, dass die Krankengeschichte bei ihr als Nachfolgerin von Dr. J. greifbar sei
und sie diese herausgeben könne. Andernfalls werde sie um Mitteilung gebeten
(OV.2020.10, act. 108). Mit Schreiben vom 19. Dezember 2023 reichte Dr. I. die verlang-
ten Unterlagen beim Kreisgericht ein. Dazu führte sie im Wesentlichen aus, dass sie den
Kläger seit anfangs des Jahres als Nachfolgerin von Dr. J. betreue. Die Berichte von
Dr. H. würden vorliegen, doch keine über eine Behandlung wegen psychoorganischer
Erkrankung (OV.2020.10, vi-act. 109). Vor diesem Hintergrund erweist sich die vorin-
stanzliche Sachverhaltsfeststellung, dass es sich bei Dr. I. um die (neue) Hausärztin des
Klägers handle und sie über die Krankengeschichte des Klägers tatsächlich verfüge, nicht
als falsch. Aus den Darlegungen von Dr. I. geht eindeutig hervor, dass sie und nicht mehr
Dr. J. die behandelnde Ärztin des Klägers ist und dass ihr dessen Krankengeschichte von
Dr. H. vorliegt. Zudem bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese nicht vollständig
sein soll. Soweit geltend gemacht, erweist sich der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt
somit nicht als offensichtlich unrichtig und bleibt folglich auch im Rechtsmittelverfahren
massgebend.
bb) Aus dem Ablauf einer gesetzlichen Aktenaufbewahrungspflicht kann gegebenen-
falls auf eine Beweisgefährdung geschlossen werden (CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER,
Art. 158 N 8). Art. 15 Abs. 1 Verordnung über die Ausübung der medizinischen Berufe
(VMB; sGS 312.0) sieht vor, dass die Krankengeschichte während wenigstens zehn Jah-
ren aufbewahrt wird. Die Standesordnung der FMH (www.fmh.ch/files/pdf30/-
standesordnung---de---2024-04.pdf), ein für ihre Mitglieder verbindliches Regelwerk (vgl.
Präambel), kennt in Art 12 Abs. 2 demgegenüber eine Aufbewahrungspflicht von mindes-
tens 20 Jahren nach der letzten Eintragung.
In Anbetracht dieser Regelungen sind Beginn und Dauer der Aufbewahrungspflicht der
Krankenakte des Klägers nicht ohne Weiteres klar, zumal nicht bekannt ist, ob Dr. I. und
die vormaligen Hausärzte des Klägers Mitglieder der FMH sind bzw. waren. Diese Un-
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klarheiten brauchen vorliegend jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden. Die Aufbe-
wahrungsthematik ist nämlich in dem Zusammenhang zu sehen, dass es sich bei der
Krankengeschichte eines Patienten, insbesondere wenn es sich – wie hier – um jene der
Hausärzte handelt, welche erfahrungsgemäss mit einer gewissen Regelmässigkeit immer
wieder aufgesucht werden, um eine fortlaufende Akte im Rahmen des andauernden Man-
datsverhältnisses zwischen Ärztin und Patient handelt. Aus diesem Patientendossier ist
die Ärztin, solange das Mandatsverhältnis besteht, zwecks fachgerechter Behandlung
immer wieder auf Informationen angewiesen (AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/
RÜTSCHE/TAG, Arztrecht, 2016, § 9 N 28). Vorliegend steht fest, dass zwischen Dr. I. und
dem Kläger ein Behandlungsverhältnis besteht und dass die Hausärztin über die Kran-
kengeschichte der vormaligen Hausärzte verfügt. Unter diesen Umständen erscheint es
im Lichte des vorstehend erläuterten Sinn und Zwecks der Krankenakte unabhängig da-
von, ob die zehnjährige gesetzliche Aufbewahrungspflicht für die Krankenakte des Klä-
gers aus der Zeit vor dem 16. Juni 2009 bereits zu laufen begann bzw. bereits ablief, als
unwahrscheinlich, dass Dr. I. die bei ihr vorhandene Krankengeschichte des Klägers, oder
einen Teil davon, vernichten könnte, ist sie doch aufgrund ihrer beruflichen Sorgfaltspflich-
ten in ihrem eigenen Interesse darauf angewiesen.
Soweit die Beklagte sodann die Beweisgefährdung mit den datenschutzrechtlichen Be-
stimmungen begründet (vgl. z.B. Art. 6 Abs. 4 DSG), überzeugt ihre Argumentation eben-
falls nicht. Gestützt auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sind Patientendossiers so
lange aufzubewahren, wie diese Unterlagen noch benötigt werden. Dies trifft jedenfalls
solange zu, als die Behandlung – wie hier aufgrund der hausärztlichen Betreuung zutref-
fend – nicht abgeschlossen ist. Überdies wird eine längere Aufbewahrung solange als
gerechtfertigt erachtet, als dies zu Beweiszwecken notwendig ist, die Unterlagen im Zu-
sammenhang mit rechtlichen Ansprüchen relevant sein könnten und die Verjährungsfrist
für die betreffenden Ansprüche noch am Laufen sind (BSK DSG/BGÖ-BÜHLMANN/REINLE,
4. Aufl., Art. 6 N 222 und 232 m.w.H.). Zumindest die beiden ersten Rechtfertigungsgrün-
de müssten, sollte die Krankenakte des Klägers aus der Zeit vor dem 16. Juni 2009 im
Verlauf des Verfahrens doch noch benötigt werden, als erfüllt betrachtet werden, so dass
auch unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten nicht mit der Vernichtung zu rechnen
ist.
Vor diesem Hintergrund sind keine objektiven Anhaltspunkte ersichtlich, welche eine Be-
weisgefährdung der Krankenakte des Klägers aus der Zeit vor dem 16. Juni 2009 glaub-
haft zu machen vermöchten.
BE.2024.9-EZO3 11/17

cc) Hinzu kommt, dass das vorsorgliche Editionsbegehren der Beklagten bei näherer
Betrachtung auf eine unzulässige Beweisausforschung (sog. "fishing expedition") hinaus-
laufen würde. Die Partei, welche die Edition von Urkunden verlangt, hat substantiierte
Tatsachenbehauptungen aufzustellen, die mittels der zu edierenden Urkunden nur noch
bewiesen werden sollen. Die Urkundenedition dient nämlich nicht der Klärung eines
Sachverhalts, sondern zu dessen Beweis. Weiter müssen die zu edierenden Urkunden
und deren Inhalt so genau bezeichnet werden, dass der Gesuchgegner sie ohne Schwie-
rigkeiten ermitteln kann (FELLMANN, ZPO-Komm., Art. 158 N 17b; BK-BRÖNNIMANN, 2012,
Art. 158 ZPO N 14; SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivil-
prozessordnung und Patentgesetz, ZZZ, 2010, S. 3, 14 f.).
Die Beklagte führte in ihrem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung aus, die zur Edition
beantragte Krankengeschichte des Klägers diene dem ihr im Hauptverfahren auferlegten
Nachweis des Vorzustands des Klägers. Mittels dessen wolle sie aufzeigen, dass die ge-
sundheitliche Situation des Klägers nicht natürlich-kausal auf den Unfall zurückzuführen
sei. Dabei gehe es schwergewichtig um Schlafstörungen, welche ärztlicherseits in Zu-
sammenhang mit einem mittelgradig obstruktiven Schlaf-Apnoe-Syndrom, nächtlichen
Atemaussetzern, einer Kieferfehlstellung als Geburtsgebrechen und einer chronischen
Nasenatmungsbehinderung gesehen würden, wobei der Kläger im Jahr 2003 zwei Nasen-
operationen unterzogen worden sei. Im Raum stünden aber auch die prätraumatische
Persönlichkeit des Klägers und eine vorbestehende psychoorganische Erkrankung, wel-
che am 16. Juni 2009 ärztlich behandelt worden sei (vi-act. 1, S. 4 ff.). Damit stellte die
Beklagte zwar tatsächliche Behauptungen hinsichtlich der gesundheitlichen Beschwerden
des Klägers auf. Allerdings erscheint fraglich, ob sie diese mit Blick auf die beantragte
Edition genügend substantiierte. Hinzu kommt, dass die Beklagte die aus der Krankenge-
schichte zu edierenden Unterlagen in keiner Weise spezifizierte, obwohl ihr dies aufgrund
der von ihr behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen möglich gewesen wäre.
Indem die Beklagte die gesamte Krankengeschichte des Klägers vom 16. Juni 2009 zu-
rück bis zur Geburt verlangte, mithin über einen Zeitraum von über 20 Jahren, anstatt sich
auf diejenigen Unterlagen zu beschränken, welche mit den behaupteten (massgeblichen)
Beschwerden im Zusammenhang stehen, vermag sie den Anforderungen an die Urkun-
denedition nicht zu genügen. Vielmehr erscheint die beantragte Edition der gesamten
Krankengeschichte als unzulässige Beweisausforschung.
Dem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung könnte somit auch unter diesem Gesichts-
punkt nicht stattgegeben werden.
BE.2024.9-EZO3 12/17

3.a) Die Vorinstanz wies das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung auch deshalb ab,
weil sie dieses als verspätet erachtete. Das Gericht habe nach der Durchführung eines
doppelten Schriftenwechsels und nach eingetretenem Aktenschluss die aus seiner Sicht
notwendigen Beweisverfügungen bereits getroffen. Dabei sei das Gericht zum Schluss
gekommen, dass die Erhebung des von der Beklagten als zu sichernd bezeichneten Be-
weises nicht notwendig sei. Das Gesuch könne deshalb nicht berücksichtigt werden. Dass
nun doch auch mit der früheren Krankengeschichte ergänzend Beweis geführt werden
müsse, leite die Beklagte aus dem Inhalt der bereits edierten Krankengeschichte ab, wo-
bei sie aber nicht im Einzelnen aufzeige, dass und inwiefern die Voraussetzungen einer
entsprechenden Noveneingabe gegeben seien (vi-Entscheid, S. 4).
b) Die Beklagte macht in der Beschwerde geltend, das Hauptverfahren betreffe ledig-
lich eine Teilklage bezüglich des Genugtuungsanspruchs des Klägers. Dieser könne den
angeblichen Restanspruch mit einer Zweitklage zum Gegenstand eines weiteren Prozes-
ses gegen sie, die Beklagte, machen. In einem solchen Zweitprozess seien Noven unbe-
schränkt zulässig. Es sei deshalb von eminenter Bedeutung, die Krankengeschichte aus
der Zeit vor dem 16. Juni 2009 wegen Beweisgefährdung vorsorglich zu den Akten zu
nehmen. Vor diesem Hintergrund sei das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nicht
verspätet, auch wenn aus der Sicht des Gerichts im Hauptverfahren die notwendigen Be-
weisverfügungen bereits getroffen worden seien. Weiter sprächen gegen ein verspätetes
Gesuch um vorsorgliche Beweisführung, dass das Gericht im Hauptverfahren die Beweis-
verfügung vom 13. April 2023 jederzeit anpassen könne, sowie dass das Hauptverfahren
noch nicht rechtskräftig sei und die Beweisverfügung noch mit dem Rechtsmittel gegen
den Endentscheid im Hauptverfahren angefochten werden könne. Sofern die Krankenge-
schichte aus der Zeit vor dem 16. Juni 2009 im rechtshängigen Hauptverfahren infolge
der Novenschranke nicht mehr eingebracht werden könne, was bestritten werde, sei die
vorsorglich beantragte Krankengeschichte für einen möglichen Zweitprozess über den
haftpflichtrechtlichen Schadenersatz von Bedeutung (Beschwerde, S. 16 f.).
c) Wie vorstehend bereits dargelegt, wies die Vorinstanz das Gesuch um vorsorgli-
che Beweisführung aufgrund fehlender (Glaubhaftmachung der) Beweisgefährdung rich-
tigerweise ab. Zudem wurde aufgezeigt, dass der vorsorglichen Beweisführung auch des-
halb nicht hätte stattgegeben werden können, weil es sich bei der beantragten Akten-
edition um eine unzulässige Beweisausforschung handelt. Auf die Thematik des verspäte-
ten Gesuchs ist deshalb im Sinne einer Zweitbegründung einzugehen.
BE.2024.9-EZO3 13/17

aa) Die Beklagte stützte das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung explizit auf die
Beweisgefährdung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO erster Halbsatz ab. Dass (auch) ein
schützenswertes Interesse nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zweiter Halbsatz vorliege,
brachte sie hingegen nicht (ausdrücklich) vor. Sie führte zwar aus, dass der Kläger eine
Nachklage über Schadenersatzansprüche ausdrücklich vorbehalten und in Aussicht ge-
stellt habe und dass der Vorzustand dabei erneut eine Rolle spielen werde (vi-act. 1,
S. 7). Aus diesen allgemein gehaltenen Behauptungen kann aber nicht abgeleitet werden,
dass die Beklagte ihr Gesuch (sinngemäss) auch mit einem schutzwürdigen Interesse
zwecks Klärung von Beweis- und Prozessaussichten begründete, zumal die betreffenden
Ausführungen in einem anderen Zusammenhang – konkret in jenem der Beweiserheb-
lichkeit – geäussert wurden. Entsprechend hält die Beklagte auch im Beschwerdeverfah-
ren an der Beweisgefährdung als Grundlage ihres Gesuchs fest (Beschwerde, S. 13 ff.).
Soweit die Beklagte in der Beschwerde im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der vor-
sorglichen Beweisabnahme mit dem Zweitprozess argumentiert, rügt sie in keiner Weise,
dass die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung ein schutzwürdiges Interesse hätte berücksichti-
gen müssen und das Recht falsch angewendet habe. Der Aspekt des schutzwürdigen
Interesses nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zweiter Halbsatz bildet folglich nicht Gegen-
stand des Beschwerdeverfahrens und ist vorliegend nicht zu prüfen. Somit führen insbe-
sondere die Ausführungen der Beklagten im Zusammenhang mit einem möglichen Zweit-
prozess ins Leere und auf diese braucht nicht weiter eingegangen zu werden.
bb) Ist eine Klage beim Gericht anhängig gemacht worden, so regelt die ZPO den wei-
teren Verfahrensgang, namentlich welche Partei in welchem Verfahrensschritt und
-stadium ihre Sachdarstellung sowie ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel zu bezeichnen
hat, sowie wann und unter welchen weiteren Voraussetzungen darüber Beweis abzuneh-
men ist. Die Beweisabnahme erfolgt normalerweise in einem formalisierten Abschnitt des
Prozesses (Beweisstadium, das dem Behauptungsstadium folgt). Vorsorgliche Beweisfüh-
rung bedeutet vorgezogene Beweisführung. Wird sie, wie hier, im Rahmen eines hängi-
gen Hauptprozesses beantragt, geht es um die Beweisabnahme vor dem Beweisstadium
des Hauptprozesses (Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., 7315; KUKO ZPO-BAUMGART-
NER, Art. 158 N 1). Haben die Parteien ihre jeweiligen Sachverhaltsdarstellungen abgege-
ben, geht es darum, den Prozess durchzuführen und die Klage im kontradiktorischen Ver-
fahren zu prüfen sowie die Beweise abzunehmen.
Im erstinstanzlichen Hauptverfahren wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt,
womit der Aktenschluss eintrat und neue Tatsachen und Beweismittel nur noch unter den
Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden dürfen (BGE 147 III 475
BE.2024.9-EZO3 14/17

E. 2.3.2 m.w.H.; BGE 144 III 67 E. 2.1). Die Beklagte stellte den umstrittenen Editionsan-
trag bereits in der Klageantwort vom 13. Juli 2020 (OV.2020.10, act. 13, S. 47 f.), wobei
hier offenbleiben kann, ob sie dabei sämtliche Anforderungen an einen gültigen Beweis-
antrag erfüllte. Am 13. April/2. Mai 2023 erliess das Gericht die aus seiner Sicht notwen-
digen Beweisverfügungen (OV.2020.10, act. 96 und 100) und entschied dabei, dass die
Krankengeschichte des Klägers ab 16. Juni 2009 bis zum Unfallzeitpunkt einzureichen
sei. Über die Notwendigkeit der Edition der weiter zurückliegenden Krankengeschichte
entschied das Gericht damit (implizit) negativ, wobei es sich den Erlass weiterer Beweis-
verfügungen vorbehielt.
Vor diesem Hintergrund ist zunächst mit der Vorinstanz festzuhalten, dass das im Rah-
men des Hauptprozesses gestellte Gesuch um vorsorgliche Beweisführung in Anbetracht
des von der ZPO vorgegebenen Verfahrensablaufs zu spät erfolgte, denn der Prozess
befand sich bereits im Stadium der Beweisabnahme bzw. war diese bereits erfolgt. Dass
Beweisverfügungen nicht in Rechtskraft erwachsen, abgeändert, ergänzt und mit dem
Rechtsmittel gegen den Hauptentscheid angefochten werden können (vgl. BGE 141 III 80
E. 1.2; BSK ZPO-GUYAN, 3. Aufl., Art. 154 N 7 f.), ändert daran nichts, zumal der Grund-
satz des Handelns nach Treu und Glauben (vgl. Art. 52 ZPO) gebietet, dass eine Beweis-
verfügung nur bei Vorliegen sachlicher Gründe, zum Beispiel wenn sich der Beweisge-
genstand infolge zulässiger Noven verändert hat, angepasst wird (WUILLEMIN, Beweisfüh-
rungslast und Beweisverfügung nach der Schweizerischen ZPO, 2018, N 739 ff.; KUKO
ZPO-BAUMGARTNER, Art. 154 N 12 f.). Dass dem – entgegen der zutreffenden vorinstanz-
lichen Beurteilung (vi-Entscheid, S. 4) – so wäre, macht die Beklagte in der Beschwerde
nicht geltend. Diese erweist sich somit insofern als unbegründet, womit auf diese Thema-
tik nicht weiter eingegangen zu werden braucht.
4. Im Ergebnis dringt die Beklagte mit keiner ihrer Rügen durch. Die Beschwerde ist
somit abzuweisen.
IV.
1. Die Kosten des Verfahrens um vorsorgliche Beweisführung sind ermessensweise
und unabhängig vom Verfahrensausgang dem Gesuchsteller aufzuerlegen, unter Vorbe-
halt einer anderen Verteilung im Hauptverfahren OV.2020.10 (BGE 140 III 30 E. 3.4.1 und
3.5.; Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
BE.2024.9-EZO3 15/17

Dementsprechend und mangels spezifischer Anfechtung bleiben die Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen des vorinstanzlichen Entscheids unverändert.
2. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind auf Fr. 2'500.00 festzusetzen
(Art. 10 Ziff. 211 GKV) und mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss in
gleicher Höhe zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
3. Überdies hat die Beklagte den Kläger für dessen Aufwand im Beschwerdeverfahren
zu entschädigen. Der Rechtsanwalt des Klägers reichte eine Honorarnote über insgesamt
Fr. 14'496.00 ein (nach Zeitaufwand berechnetes Anwaltshonorar von Fr. 13'398.00 zu-
züglich Porti von Fr. 11.80 zuzüglich MWST von Fr. 1'086.20; BE/9). In vermögensrechtli-
chen Streitigkeiten – eine solche liegt hier aufgrund der vermögensrechtlichen Natur des
Hauptverfahrens vor (BGE 140 III 12 E. 3.3; SCHWEIZER, a.a.O., S. 26 f.) – wird im schrift-
lichen Verfahren das mittlere Honorar nach dem Streitwert bemessen, wobei der im
Rechtsmittelverfahren zu berücksichtigende Ansatz praxisgemäss 40% beträgt (vgl.
Art. 14 ff. und Art. 26 Abs. 1 lit. a HonO). Sodann ist ein Grund für einen Zuschlag gemäss
Art. 18 Abs. 1 HonO weder dargelegt noch ersichtlich. Ein solcher rechtfertigt sich insbe-
sondere nicht allein aufgrund der Länge der Beschwerdeantwort von 54 Seiten, welche in
Anbetracht des Umfangs der angefochtenen Verfügung von 6 Seiten und desjenigen der
Beschwerde von 19 Seiten ohnehin übermässig erscheint.
Angemessen ist deshalb eine Entschädigung von Fr. 5'620.00 (Streitwert Fr. 100'000.00
[Klage, S. 3; Beschwerde, S. 11; vgl. zudem zum Streitwert bei Teilklage BGer 4A_43/
2008 E. 3.4 und STEIN-WIGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
3. Aufl., Art. 91 N 20 sowie zur Streitwertberechnung bei vorsorglicher Beweisführung
BGE 140 III 12 E. 3.3 und SCHWEIZER, a.a.O., S. 26 f.], mittleres Honorar Fr. 12'500.00
[Art. 14 lit. c HonO], davon 40% = Fr. 5'000.00 [Art. 26 Abs. 1 lit. a HonO], zzgl. 4% für
Barauslagen [Art. 28bis HonO] und 8,1% für Mehrwertsteuer [Art. 29 HonO]; gerundet).
BE.2024.9-EZO3 16/17

Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die B. AG hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'500.00 zu be-
zahlen, unter Verrechnung des von ihr geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Hö-
he.
3. Die B. AG hat A. für dessen Parteikosten im Beschwerdeverfahren mit Fr. 5'620.00 zu
entschädigen.
BE.2024.9-EZO3 17/17