sg_kantonsgericht · BO.2022.36+37-K3 · 2024-04-30 · de
Entscheid Kantonsgericht, 30.04.2024
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 OR (SR 220) sowie Art. 55 Abs. 1 ZPO (SR 272): Zu beurteilen war, ob infolge der Schlechterfüllung eines Liegenschaftenverwaltungsmandates ein Schaden in Form von entgangenen Mietzinsen entstanden ist. Wird ein Schaden im Zusammenhang mit einer Forderung geltend gemacht, so sind die Behauptung und der Nachweis, dass die Forderung überhaupt nicht oder davon nur ein bestimmter Betrag bezahlt wurde (Ausstand) notwendig, aber nicht hinreichend. Neben dem konkreten Forderungsausstand ist auch die Uneinbringlichkeit der ausstehenden Forderung und damit der eigentliche Schadenseintritt substantiiert zu behaupten und zu beweisen. Hierfür kann die geschädigte Partei die erfolgslose Rechtsverfolgung dartun (insbesondere mittels Verlustschein) oder die Umstände vorbringen und nachweisen, aus denen sich die Unzumutbarkeit der Rechtsverfolgung ergibt (E. III.4.b-c). Im zu beurteilenden Fall hat die Widerklägerin weder die erfolgslose Rechtsverfolgung noch deren Unzumutbarkeit rechtsgenüglich behauptet bzw. bewiesen (E. III.4.d ff. und E. III.5 ff.). Die Schadenersatzklage wurde von der Vorinstanz zurecht abgewiesen. (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 30. April 2024, BO.2022.36+37-K3).

Kanton St.Gallen
Gerichte
Kantonsgericht St. Gallen
III. Zivilkammer
Entscheid vom 30. April 2024
Geschäfts- BO.2022.36+37-K3 (VV.2020.58-RO3ZE; VV.2021.15-RO3ZE)
nummer
Verfahrens- A. GmbH,
beteiligte
Klägerin/Widerbeklagte und
Berufungsbeklagte,
vertreten von Rechtsanwalt C.,
gegen
B. AG,
Beklagte/Widerklägerin und
Berufungsklägerin,
vertreten von Rechtsanwalt D.,
Gegenstand Forderung

Anträge vor Kreisgericht
a) der Klägerin/Widerbeklagten (gemäss Klage und Widerklageantwort)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 8'758.00 zzgl. Zins zu 5% auf
Fr. 1'864.65 seit 28. Februar 2019, Zins zu 5% auf Fr. 646.75 seit 1. März 2019 sowie
Zins zu 5% auf Fr. 6'246.60 seit 31. Juli 2019 zu bezahlen;
2. Die Widerklage der Beklagten und Widerklägerin sei vollumfänglich abzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. MwSt.] zu Lasten der Beklagten.
b) der Beklagten/Widerklägerin (gemäss Klageantwort/Widerklage)
1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen;
2. Die Klägerin sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von
Fr. 28'915.00 nebst 5% Zins auf Fr. 15'080.00 seit 1.5.2016, 5% Zins auf Fr. 3'250.00
seit 1.2.2016, 5% Zins auf Fr. 6'060.00 seit 1.3.2014 und 5% Zins auf Fr. 4'525.00
seit 1.1.2015 zu bezahlen.
3. Die Beklagte behält sich weitere Klagen gegen die Klägerin aus dem Verwaltungsver-
trag vor;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.
Entscheid Kreisgericht N., Einzelrichter, 3. Abteilung, vom 31. März 2022
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten bestehend aus
Entscheidgebühr Fr. 5'100.00
Kosten des Schlichtungsverfahrens Fr. 300.00
Total Fr. 5'400.00
hat die Klägerin/Widerbeklagte zu 1/4, mithin im Betrag von Fr. 1'350.00, und die Be-
klagte/Widerklägerin zu 3/4, mithin im Betrag von Fr. 4'050.00, zu bezahlen.
Erhoben wird die Entscheidgebühr von Fr. 5'100.00 in einem Betrag von Fr. 1'275.00
unter Verrechnung mit dem im Verfahren VV.2020.58-RO3ZE geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 1'440.00 bei der Klägerin/Widerbeklagten und im Betrag von
Fr. 3'825.00 unter Verrechnung mit dem im Verfahren VV.2021.15-RO3ZE gelei-
steten Kostenvorschuss von Fr. 3'900.00 bei der Beklagten/Widerklägerin.
BO.2022.36+37-K3 2/28

Die Gerichtskasse wird angewiesen, der Klägerin/Widerbeklagten und der Beklag-
ten/Widerklägerin die nicht verrechneten Anteile der Kostenvorschüsse, mithin der
Klägerin/Widerbeklagten einen Betrag von Fr. 165.00 und der Beklagten/Wider-
klägerin einen Betrag von Fr. 75.00, nach Eintritt der Rechtskraft zurückzuerstatten.
Für die Kosten des Schlichtungsverfahrens wird der Klägerin/Widerbeklagten im Be-
trag von Fr. 225.00 ein Rückgriffsrecht auf die Beklagte/Widerklägerin eingeräumt.
4. Die Beklagte/Widerklägerin hat die Klägerin/Widerbeklagte für ihre Parteikosten mit
Fr. 3'583.10 zu entschädigen.
Anträge vor Kantonsgericht
a) der Beklagten/Widerklägerin
1. Es seien Ziff. 2, 3 und 4 des erstinstanzlichen Entscheids i.S. VV.2021.15-RO3ZE
aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte A. GmbH (Widerbeklagte in der Vorin-
stanz) zu verpflichten, der Berufungsklägerin den Betrag von Fr. 28'915.00 nebst 5%
Zins auf Fr. 15'080.00 seit 1.5.2016, 5% Zins auf Fr. 3'250.00 seit 1.2.2016, 5% Zins
auf Fr. 6'060.00 seit 1.3.2014 und 5% auf Fr. 4'525.00 seit 1.1.2015 zu bezahlen.
2. Die Berufungsklägerin behält sich weitere Klagen gegen die Berufungsbeklagte aus
dem seinerzeitigen Liegenschaftenverwaltungsvertrag (A. GmbH) vor.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der beiden Berufungsbe-
klagten.
b) der Klägerin/Widerbeklagten
1. Die Berufung sei, soweit darauf einzutreten ist, vollumfänglich abzuweisen und das
Urteil des Kreisgerichts N. vom 31. März 2022 (VV.2020.58-RO3ZE/VV.2021.15-
RO3ZE) sei vollumfänglich zu bestätigen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. MwSt.] zu Lasten der Berufungs-
klägerin.
BO.2022.36+37-K3 3/28

Erwägungen
I.
1. Zwischen der A. GmbH (Geschäftsführer: O.) und der B. AG (Verwaltungsratsprä-
sident: P.) bestand ab dem Jahr 2007 ein Auftragsverhältnis dahingehend, dass die
A. GmbH mit der Verwaltung von Liegenschaften der B. AG betraut war. Die B. AG kün-
digte das Mandat per Ende August 2019.
2. Am 3. Dezember 2020 erhob die A. GmbH (Klägerin/Widerbeklagte) gestützt auf
die Klagebewilligung des Vermittlungsamtes N. vom 1. September 2020 (vi-act. 3) beim
Kreisgericht N. Klage und verlangte, die B. AG (Beklagte/Widerklägerin) sei zur Bezah-
lung eines Betrages von Fr. 8'758.00 zzgl. Zins zu verpflichten (vi-act. 1 [nachfolgend:
Klage]). Ihre Forderung begründete die Klägerin/Widerbeklagte mit angeblich unbezahlt
gebliebenen Honorarrechnungen aus dem Verwaltungsmandat (Klage, S. 2 ff.). Mit Kla-
geantwort/Widerklage vom 11. März 2021 beantragte die Beklagte/Widerklägerin die voll-
umfängliche Abweisung der Klage; widerklageweise und unter ausdrücklichem Nachkla-
gevorbehalt machte sie sodann eine aus angeblicher Schlechterfüllung des Verwaltungs-
mandates resultierende Schadenersatzforderung in Höhe von Fr. 28'915.00 zzgl. Zins
geltend (vi-act. 14 [nachfolgend, da ausschliesslich noch die Widerklage strittig ist: Wider-
klage]). Mit Widerklageantwort vom 9. Juni 2021 beantragte die Klägerin/Widerbeklagte,
die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen (vi-act. 21). Am 25. Januar 2022 fand die
Hauptverhandlung statt (vi-act. 25). Mit Entscheid vom 31. März 2022 wies der Einzelrich-
ter der 3. Abteilung des Kreisgerichts N. (nachfolgend: Vorinstanz) die Klage und die Wi-
derklage ab (vi-act. 29; in schriftlich begründeter Ausfertigung versandt am 28. Juni 2022
[vi-act. 34; nachfolgend: vi-Entscheid]).
3. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte/Widerklägerin (nachfolgend, da aus-
schliesslich noch die Widerklage strittig ist: Widerklägerin) mit Eingabe vom 5. September
2022 Berufung beim Kantonsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der Ziffern 2, 3 und 4
des vorinstanzlichen Entscheids sowie die Verpflichtung der Klägerin/Widerbeklagten
(nachfolgend: Widerbeklagte) zur Bezahlung eines Betrages von Fr. 28'915.00 zzgl. Zins,
wobei sie sich weitere Klagen gegen die Widerbeklagte aus dem Liegenschaftenverwal-
tungsvertrag vorbehält (B/1 bzw. B/10 [nachfolgend: Berufung]). Mit Berufungsantwort
vom 7. November 2022 verlangt die Widerbeklagte die Abweisung der Berufung, soweit
darauf einzutreten sei (B/18 [nachfolgend: Berufungsantwort]). Am 8. November 2022
BO.2022.36+37-K3 4/28

wurde den Parteien mitgeteilt, dass eine Stellungnahme zur Wahrung des rechtlichen
Gehörs innert zehn Tagen einzureichen wäre, ein zweiter Schriftenwechsel und eine Ver-
handlung nicht vorgesehen seien und voraussichtlich aufgrund der Akten entschieden
werde, wobei die Teilnahme an einem allfälligen Beweisverfahren vorbehalten bleibe
(B/17). Mit Eingabe vom 21. November 2022 liess sich die Widerklägerin erneut verneh-
men (B/18), worauf die Widerbeklagte mit Eingabe vom 15. Dezember 2022 antwortete
(B/24). Auf die Eingaben und Ausführungen der Parteien ist, soweit erforderlich, nachfol-
gend einzugehen.
II.
1.a) Die Widerklägerin stellt mit der Berufung u.a. den Antrag, das vorliegende Beru-
fungsverfahren und das von ihr, der Widerklägerin, gleichzeitig gegen Q. angehobene
Berufungsverfahren (BO.2022.38+39-K3) seien auf Stufe Kantonsgericht gemeinsam zu
beurteilen, da die Beweismittel in beiden Fällen über weite Strecken dieselben seien (Be-
rufung, S. 2 f. Ziff. II.3; ob die Widerklägerin weiterhin am Antrag festhält, ist angesichts
von B/18, S. 2, allerdings unklar). Die Widerbeklagte stellt sich gegen diesen Vereini-
gungsantrag mit der Begründung, es handle sich um zwei unterschiedliche Verfahren, in
welchen unterschiedliche Sachverhalte zu prüfen seien; einziger von der Widerklägerin
erfundener Konnex sei die (bestrittene) Pflicht von Q. zur Begleitung/Kontrolle der Tätig-
keiten von ihr, der Widerbeklagten. Diese Frage könne unabhängig des Sachverhalts im
gegenständlichen Verfahren beurteilt und negativ beantwortet werden (Berufungsantwort,
S. 3 N 8).
b) Dass eine Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit dem Berufungsverfahren
BO.2022.38+39-K3 der Prozessökonomie, mithin einer Vereinfachung, dienlich wäre (vgl.
BSK ZPO-GSCHWEND, 3. Aufl., Art. 125 N 3, 14 f.; SUTTER-SOMM/SEILER, CHK-ZPO, 2021,
Art. 125 N 4 ff.), ist nicht ersichtlich. Das vorliegende Verfahren und dasjenige der Wider-
klägerin gegen Q. wurden von der Vorinstanz getrennt geführt; es liegen separate Rechts-
schriften mit Beweismitteln vor und auch an der gleichentags durchgeführten Hauptver-
handlung wurde zu jedem Verfahren einzeln plädiert (vgl. vi-act. 25). Weiter unterscheidet
sich der vorliegend angefochtene Entscheid von jenem im Verfahren der Widerklägerin
gegen Q.. So hiess die Vorinstanz in letzterem, anders als vorliegend, die Klage gut und
wies nur die Widerklage ab. Es stellen sich demnach unterschiedliche Fragen, mögen die
Verfahren auch in gewissen Teilen sachlich zusammenhängen. Eine Vereinigung ist des-
halb nicht angezeigt (vgl. B/17).
BO.2022.36+37-K3 5/28

2. Die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen für das Berufungs-
verfahren sind erfüllt (Art. 59 f., Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie Art. 311 Abs. 1
ZPO). Auf die Berufung ist einzutreten. Zuständig ist die III. Zivilkammer des Kantonsge-
richts (Art. 16 Abs. 1 EG-ZPO; Art. 14 Abs. 1 lit. d GO).
3.a) Die Berufung hat konkrete Anträge zu enthalten, aus denen hervorgeht, in wel-
chem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird. Entsprechend der Natur
der Berufung ist ein reformatorischer Antrag zu stellen und zwar so, dass dieser im Falle
der Gutheissung der Berufung zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.2 f.;
BGer 4A_555/2022 E. 2.6; HUNGERBÜHLER/BUCHER, Dike-Komm.-ZPO, 2. Aufl., Art. 311
N 16 ff.; REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
3. Aufl., Art. 311 N 34 f.).
b) Rechtsbegehren Ziffer 2 der Berufung lautet dahingehend, dass sich die Widerklä-
gerin weitere Klagen gegen die Widerbeklagte aus dem seinerzeitigen Liegenschaften-
verwaltungsvertrag vorbehalte. Die Widerbeklagte erblickt darin eine unzulässige Klage-
änderung und meint, auf diese sei nicht einzutreten (Berufungsantwort, S. 2 f. N 7). Die
Widerklägerin hat lediglich einen Teil des ihr behauptungsgemäss entstandenen Scha-
dens eingeklagt (vgl. etwa Widerklage, S. 13 Ziff. III.2.10.10, S. 15 Ziff. III.2.12.4, S. 19 f.
Ziff. III.2.14.8, S. 22 Ziff. III.2.15.7), mithin eine Teilklage erhoben. In diesem Sinne han-
delt es sich beim Rechtsbegehren Ziffer 2 der Berufung nicht um einen eigentlichen An-
trag, der zum Urteil erhoben werden könnte, sondern um einen blossen – im Berufungs-
verfahren umformulierten – Nachklagevorbehalt, der schon in der Widerklage enthalten
war (vgl. SUTTER-SOMM/SEILER, CHK-ZPO, Art. 86 N 1). Dieser ist zulässig, ohne dass es
weiterer Ausführungen dazu bedarf.
4. Mit der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO können die unrichtige Rechtsanwendung
und/oder die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Die Beru-
fungsklägerin trifft dabei eine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Sie hat sich
sachbezogen mit dem Entscheid der Vorinstanz auseinanderzusetzen und unter Bezug-
nahme auf die erstinstanzlichen Erwägungen im Einzelnen darzulegen, warum dieser in
den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. In der Berufungsschrift lediglich auf Vorak-
ten zu verweisen und/oder pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zu üben oder
bloss das zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde, genügt
nicht. Die Berufungsklägerin hat insbesondere mittels klarer und sauberer Verweisungen
auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die ihrer Ansicht nach mass-
BO.2022.36+37-K3 6/28

gebenden Behauptungen erhoben und die entsprechenden Beweismittel dazu aufgeführt
hat – es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und Rechtsschriften der Vo-
rinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was wo ausgeführt wurde. Zudem ist aufzuzei-
gen, inwiefern die Korrektur einer gerügten Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend ist. Enthält der angefochtene Entscheid mehrere selbständige
Begründungen bzw. eine Haupt- und eine Eventualbegründung, so hat sich die Beru-
fungsklägerin mit allen Begründungen einzeln auseinanderzusetzen. Fehlt eine hinrei-
chende Begründung, hat dies zur Folge, dass auf die Berufung nicht einzutreten ist
(BGE 138 III 374 E. 4.3.1; HUNGERBÜHLER/BUCHER, Dike-Komm.-ZPO, Art. 311 N 37 ff.;
REETZ/THEILER, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 311 N 36 ff.; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, 2013,
Art. 311 N 82 ff.; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 893 ff.). Eine nicht gerade un-
genügende, aber in der Substanz mangelhafte Begründung erfasst zwar nicht die Eintre-
tensfrage, kann sich jedoch bei der materiellen Beurteilung zum Nachteil der Berufungs-
klägerin auswirken (REETZ/THEILER, ZPO Komm., Art. 311 N 36; SEILER, a.a.O., N 898).
Ungeachtet der Begründungspflicht gilt der Grundsatz, dass das Recht von Amtes wegen
anzuwenden ist, auch im Rechtsmittelverfahren, weshalb die Berufungsinstanz in rechtli-
cher Hinsicht nicht auf die Prüfung geltend gemachter Rechtsverletzungen beschränkt ist
(Art. 57 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, Art. 311 N 94; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 4.52, 12.41; SEILER, a.a.O., N 893).
5.a) Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und/oder Beweismittel nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die zu-
mutbare Sorgfalt setzt voraus, dass jede Partei im erstinstanzlichen Verfahren den Sach-
verhalt sorgfältig und umfassend darlegt und alle Elemente vorbringt, die zum Beweis der
erheblichen Tatsachen geeignet sind (BGer 5A_695/2012 E. 4.2.1; BGer 5A_739/2012
E. 9.2.2). Die Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will,
hat substantiiert darzulegen und zu beweisen, dass die genannten Voraussetzungen (ku-
mulativ) erfüllt sind (BGer 5A_920/2020 E. 7.1.4; REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 317
N 34). Nicht unter das Novenrecht fallen neue Vorbringen rechtlicher Art. Solche sind (im
Rahmen des ordentlichen Ganges des Berufungsverfahrens) jederzeit und vorausset-
zungslos zulässig. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes
wegen. Schliesslich sind auch Zugeständnisse oder Einschränkungen der Begehren un-
abhängig der Novenbeschränkung zuzulassen (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O.,
N 11.109; SEILER, a.a.O., N 1278 ff.; REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 317 N 26).
BO.2022.36+37-K3 7/28

b) Die Widerklägerin hat mit der Berufung umfangreiche neue Beweismittel einge-
reicht (bekl.act. 55-66). Auf deren Zulässigkeit sowie auf allfällige neue Tatsachenbehaup-
tungen ist – soweit für den Entscheid relevant – nachfolgend im entsprechenden Sachzu-
sammenhang einzugehen.
6.a) Gemäss dem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden sogenannten
Replikrecht hat eine Partei Anspruch, von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme
der Gegenseite Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, und zwar unabhängig
davon, ob die Stellungnahme neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das
Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Dieses Replikrecht führt dazu, dass eine Be-
rufungsklägerin nach Erstattung der Berufungsantwort zu den darin gemachten Ausfüh-
rungen selbst dann Stellung beziehen darf, wenn das Gericht weder einen zweiten Schrif-
tenwechsel noch eine Verhandlung angeordnet hat. Allerdings wird eine solche Stellung-
nahme inhaltlich nur soweit berücksichtigt, als sie Ausführungen enthält, die nicht schon
früher hätten vorgebracht werden können und müssen. Dabei hat sich die Berufungsklä-
gerin unverzüglich zu äussern und, weil es nicht Aufgabe des Gerichts ist, danach zu for-
schen, darzutun, inwiefern der Gehörsanspruch die weitere Eingabe rechtfertigt. Die Rep-
lik darf im Übrigen nicht dazu verwendet werden, die Berufung zu ergänzen oder zu ver-
bessern (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGE 142 III 48 E. 4.1.1; BGE 139 I 189 E. 3.2;
BGE 137 I 195 E. 2.3.1; vgl. auch REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 316 N 8, 45 sowie
Art. 317 N 12, 25; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 4.63).
b) Die Widerklägerin legt nicht dar, inwiefern ihr Anspruch auf rechtliches Gehör die
Stellungnahme vom 21. November 2022 (B/18) zu rechtfertigen vermag. Es ist auch nicht
ersichtlich, weshalb sie die darin enthaltenen Ausführungen nicht schon früher hätte vor-
bringen können; ohnehin handelt es sich weitgehend um die Wiederholung von bereits
Dargelegtem. Die Widerklägerin ist daher mit ihren Ausführungen in der nachträglichen
Eingabe nicht zu hören. Entsprechend hat auch die darauffolgende Stellungnahme der
Widerbeklagten vom 15. Dezember 2022 (B/24) unberücksichtigt zu bleiben.
III.
1. Zwischen der Widerklägerin und der Widerbeklagten bestand ab dem Jahr 2007
bis Ende August 2019 ein Auftragsverhältnis nach Art. 394 ff. OR. Die Widerbeklagte ver-
waltete diverse Liegenschaften der Widerklägerin. Mit der Klage machte die Widerbeklag-
te offene Honorarforderungen für ihre Verwaltungstätigkeit im Jahr 2018 sowie im ersten
BO.2022.36+37-K3 8/28

und zweiten Quartal 2019 geltend. Strittig war, ob die Widerbeklagte im Rahmen ihres
Mandates auch Mietzinskontrollen hätte durchführen müssen und ob gegebenenfalls eine
Schlechterfüllung mit der Folge einer Reduktion oder Streichung des geltend gemachten
Honorars zu bejahen ist. Zur Beurteilung legte die Vorinstanz den zwischen den Parteien
geschlossenen Verwaltungsvertrag aus und hielt fest, eine zentrale Aufgabe in der Ver-
waltung von Liegenschaften sei es, die Mietzinseingänge zu kontrollieren und entspre-
chende Massnahmen zu ergreifen, wenn die Zahlungen ausblieben. Es liege in der Natur
eines solchen Liegenschaftsverwaltungsvertrages, dass der Beauftragte diese regelmäs-
sig anfallenden Arbeiten ausführe und zwar ohne, dass für jedes einzelne Schreiben eine
explizite Weisung von Seiten des Auftraggebers erfolge. Die Vorinstanz kam zum
Schluss, die Widerbeklagte sei mit der Mietzinskontrolle und damit auch mit der Ergrei-
fung entsprechender Massnahmen bei Ausbleiben der Mietzinszahlungen beauftragt ge-
wesen (vi-Entscheid, S. 9 ff.). Folglich prüfte die Vorinstanz, ob die Widerbeklagte den
Auftrag schlecht oder gar nicht erfüllt hatte. Die Vorinstanz hielt hierzu fest, indem die
Widerbeklagte die Mietzinskontrolle als zentrale Aufgabe des Auftrages nicht wahrgenom-
men habe und als Folge daraus im Falle von Mietzinsausständen mangels Kenntnis auch
keine entsprechenden Massnahmen hätte ergreifen können, habe sie ihre Sorgfaltspflicht
als Beauftragte massiv verletzt bzw. bestreite nicht, im relevanten Zeitraum überhaupt
nicht tätig geworden zu sein. Folglich bestehe, so die Vorinstanz, auch kein Honoraran-
spruch (vi-Entscheid, S. 12 ff.). Mit Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids wies die Vorin-
stanz die Klage deshalb vollumfänglich ab. Dies ist im vorliegenden Rechtmittelverfahren
unangefochten geblieben und nicht mehr zu überprüfen.
2.a) Die Widerklägerin vertritt die Ansicht, aus der Schlechterfüllung des Verwaltungs-
vertrages durch die Widerbeklagte – mithin aufgrund der ausgebliebenen Mietzinskontrol-
le und mangels Ergreifung von Massnahmen – seien hohe Mietzinsausstände und Scha-
den in Form entgangener Mietzinse entstanden, welchen sie widerklageweise einfordere
(vgl. Widerklage, S. 12 f.). Mit ihrer Berufung richtet sich die Widerklägerin in materieller
Hinsicht gegen Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids, mit welcher die Widerklage voll-
umfänglich abgewiesen wurde.
b) Zur Widerklage hielt die Vorinstanz fest, nachdem dargelegt worden sei, dass die
Widerbeklagte ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen sei, obliege es der Widerkläge-
rin zu beweisen, dass ihr aus dem unsorgfältigen Tätigwerden der Widerbeklagten ein
Schaden entstanden sei. Als Schaden mache die Widerklägerin (angeblich) unbezahlte
Mietzinsforderungen geltend. Dass der Widerklägerin überhaupt ein Schaden entstanden
sei, werde von der Widerbeklagten bestritten – diese bestreite sowohl den Ausstand als
BO.2022.36+37-K3 9/28

auch die Uneinbringlichkeit der Mietzinszahlungen. Sollten, so die Vorinstanz, die von der
Widerklägerin geltend gemachten Mietzinsforderungen tatsächlich nicht bezahlt worden
sein, bedeute dies noch nicht, dass automatisch ein entsprechender Schaden entstanden
sei. Vielmehr bestehe gegenüber den säumigen Mietern nach wie vor eine Forderung für
die nicht bezahlten Mietzinse aus Art. 253 OR. Die Widerklägerin habe damit, so die Vor-
instanz, nicht nur zu beweisen, dass die aufgeführten Mietzinse tatsächlich nicht bezahlt
worden seien, sondern auch, dass diese nicht mehr erhältlich gemacht werden könnten;
nur dann bestehe definitiv eine Vermögensminderung im Sinne von Art. 97 OR auf Seiten
der Widerklägerin (vi-Entscheid, S. 14 f.). Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Widerklä-
gerin habe die Uneinbringlichkeit der Mietzinsforderungen nicht genügend behauptet res-
pektive nicht bewiesen und wies die Widerklage deshalb ab. Ob die Widerklägerin die
geltend gemachten Ausstände der Mietzinsforderungen mittels der eingereichten Unterla-
gen hätte beweisen können sowie die weiteren Haftungsvoraussetzungen (natürlicher
Kausalzusammenhang und Verschulden der Klägerin) liess die Vorinstanz offen (vi-Ent-
scheid, S. 15 f.).
c) Strittig ist, ob der Widerklägerin im Zusammenhang mit den nachfolgend aufge-
führten Mietverhältnissen ein Schaden entstanden ist.
Übersicht Mietverhältnisse/Schadenspositionen
Strasse 1 in N.
Mieter Mietzinsforderungen/Schadenspositionen
E./F. Mietzinse Januar, Februar, März, April 2016
G./H.
V. (Widerklage, S. 8 ff., insb. Ziff. III.2.10.1)
Strasse 2 in T.
Mieterin Mietzinsforderungen/Schadenspositionen
W. Mietzins Wohnraum Januar 2016
Mietzins Geschäftsraum Januar 2016
(Widerklage, S. 14 f., insb. Ziff. III.2.12.4)
Strasse 3 in U.
Mieter Mietzinsforderungen/Schadenspositionen
J. Mietzinse Januar und Februar 2014
K.
L. (Widerklage, S. 16 ff., insb. Ziff. III.2.14.8)
Strasse 4 in T.
Mieterin Mietzinsforderung/Schadenspositionen
M. Hälftiger Jahres-Mietzins 2014
(Widerklage, S. 19 ff., insb. Ziff. III.2.15.7)
In einem ersten Schritt ist nachfolgend (im Rahmen der von der Widerklägerin diesbezüg-
lich vorgebrachten Rügen [Berufung, S. 11-24 Ziff. III.8.6-8.8]) darauf einzugehen, wie es
BO.2022.36+37-K3 10/28

sich bezüglich der Uneinbringlichkeit der Forderungen verhält. Auf die ebenfalls strittige
Frage, welche konkreten Mietzinsforderungen in welcher (quantifizierten) Höhe ausste-
hend sind (und auf die entsprechenden Ausführungen in der Berufung [Berufung, S. 5-10
Ziff. III.8.1-8.5]), ist nur einzugehen, sofern die Widerklägerin mit ihren Rügen betreffend
die Uneinbringlichkeit der Forderungen durchzudringen vermag.
3. Die Vorinstanz erwog, zur Begründung des Schadens im Zusammenhang mit den
geltend gemachten Mietzinsen für die Liegenschaft Strasse 1 (N.) führe die Widerklägerin
lediglich aus, die geltend gemachten Mietzinsforderungen seien bei den Mietern aufgrund
des gänzlich fehlenden Substrats uneinbringlich. Als Beweis werde ein Betreibungsregis-
terauszug des Mieters V. eingereicht (kläg.act. 22). Weshalb die als Schaden geltend
gemachten Mietzinse für die Liegenschaften Strasse 2 (T.), Strasse 3 (U.) und Strasse 4
(T.) uneinbringlich sein sollten, lege die Widerklägerin im Einzelnen nicht dar. Die Wider-
klägerin bestreite auch nicht, so die Vorinstanz, gegen keinen der Mieter, deren Mietzins-
zahlungen angeblich über Jahre ausgeblieben seien, Vollstreckungshandlungen ergriffen
zu haben. Die Widerklägerin bestreite insbesondere nicht, gegen keinen der (ehemaligen)
Mieter auch nur eine (verjährungsunterbrechende) Betreibung eingeleitet zu haben. Erst,
wenn auch solche Vollstreckungsmassnahmen erfolglos geblieben seien, wäre, so die
Vorinstanz, ein entsprechender Schaden nachgewiesen. Mit der blossen pauschalen Be-
hauptung, es handle sich dabei teilweise um vom Sozialamt abhängige Personen bzw.
bereits aufgrund des Betreibungsregisterauszugs ergebe sich, dass diese Forderungen
nicht mehr einbringlich gemacht werden könnten, vermöge die Widerklägerin die Unein-
bringlichkeit der Mietzinsforderung jedenfalls nicht zu beweisen (vi-Entscheid, S. 15 f.).
4.a) Die Widerklägerin will in den vorinstanzlichen Erwägungen (im Sinne einer allge-
meinen Rüge) eine unzulässige Beweismittelbeschränkung dahingehend erblicken, dass
die Vorinstanz nur den Verlustschein als Beweismittel zulasse, den Nachweis der sozial-
hilferechtlichen Unterstützung aber nicht, gleichzeitig R. als Inkassoverantwortliche nicht
befrage, die zu jedem Mieter ausführen könne, wie dessen Schuldbetreffnis laute und was
sie in den letzten drei Jahren alles habe erleben müssen (Berufung, S. 17 Ziff. III.8.7.4).
Grundsätzlich stellt die Widerklägerin den Verlustschein als taugliches Beweismittel für
den Nachweis der Uneinbringlichkeit einer Forderung in Frage (Berufung, S. 11 f.
Ziff. III.8.6.1 f., S. 16 Ziff. III.8.7.1).
b) Ein Schadenersatzanspruch des Auftraggebers setzt eine Vertragsverletzung,
einen Schaden, einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der
Vertragsverletzung und dem Schaden sowie ein Verschulden des Beauftragten voraus
BO.2022.36+37-K3 11/28

(Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OR; BGer 4A_353/2020 E. 2.1; BGer 4A_444/2019
E. 3.3 m.w.H.; KRAUSKOPF, Auftragshaftung: Minderung des Honorars und Schadener-
satz, HAVE 2021, S. 282 ff., 283 ff.; OFK OR-BÜHLER, 4. Aufl., Art. 398 N 7). Als Schaden
gilt die ungewollte Verminderung des Reinvermögens, wie etwa eine Verminderung der
Aktiven (BGE 145 III 225 E. 4.1.1; BGE 144 III 155 E. 2.2; BGer 4A_202/2019 E. 6.1; BK-
WEBER/EMMENEGGER, 2. Aufl., Art. 97 OR N 257 ff.; BSK OR I-WIEGAND, 7. Aufl., Art. 97
N 38 ff.; BSK OR I-VOSER/WEBER, Art. 398 N 30 ff.; GAUCH et al., Schweizerisches Obli-
gationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl., N 2620, 2845 ff.).
Der Eintritt des Schadens, das heisst die Beeinträchtigung des Bilanzvermögens (vgl.
BGE 116 III 441 E. 3a/aa), sowie die Höhe des Schadens, welche Gegenstand der Scha-
densberechnung bildet, sind als rechtserzeugende Tatsachen von der geschädigten Par-
tei zu behaupten und grundsätzlich mit dem Regelbeweismass der vollen Überzeugung
zu beweisen (Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 OR; Art. 8 ZGB; BGE 144 III 155 E. 2.3;
BGE 127 III 365 E. 2b; BGer 4A_444/2019 E. 3.3; BGer 4A_431/2015 E. 5.1.2; BK-
BREHM, 5. Aufl., Art. 42 OR N 9 ff.; BK-WEBER/EMMENEGGER, Art. 97 OR N 518 ff.; ZK
ZGB-JUNGO, 4. Aufl., Art. 8 N 353). Bestreitet der Prozessgegner Eintritt bzw. Höhe des
Schadens, hat die auf Schadenersatz klagende Partei diejenigen Tatsachen im Einzelnen
vorzutragen, welche die Existenz einer finanziell messbaren Einbusse beweisen sollen;
sodann ist die Höhe dieser Einbusse detailliert nach den einzelnen Schadenspositionen
und in der Gesamthöhe darzutun. Die Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der
einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen müssen in den Rechtsschriften
enthalten sein, wobei sich eine Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lassen können muss und umgekehrt. Ein Beweisverfahren
setzt genügende Behauptungen voraus – es dient nicht dazu, fehlende Behauptungen zu
ersetzen oder zu ergänzen. Insbesondere ist es weder am Gericht noch an der Gegenpar-
tei, die Sachdarstellung aus den Beilagen zusammenzusuchen und danach zu forschen,
ob sich daraus etwas zu Gunsten der behauptungs- und beweisbelasteten Partei ableiten
lässt; der bloss pauschale Verweis auf Beilagen genügt in der Regel nicht (BGE 144 III
519 E. 5.2.1.1; BGE 144 III 155 E. 2.3.4; BGE 144 III 67 E. 2.1; BGE 127 III 365 E. 2b;
BGer 4A_415/2021 E. 5; BK-BREHM, Art. 42 OR N 9a ff.).
Zum Vermögen respektive zu den Aktiven zählen auch obligatorische Rechte, namentlich
(Mietzins-)Forderungen (BK-WEBER/EMMENEGGER, Art. 97 OR N 186 f.). Allein dadurch,
dass die Tilgung einer Forderung ausbleibt (Ausstand), entsteht noch kein Schaden im
Vermögen eines Gläubigers. Ein Schaden im rechtlichen Sinne tritt gemäss Rechtspre-
chung erst ein, wenn dargetan ist, dass die in Frage stehende Forderung aus rechtlichen
BO.2022.36+37-K3 12/28

oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhältlich gemacht werden kann (Uneinbringlich-
keit). Diese Uneinbringlichkeit der Forderung wird in der Regel erst bejaht, wenn nach Ab-
schluss der zur Durchsetzung der Forderung offenstehenden Anerkennungs- und Vollstre-
ckungsverfahren ein Verlust nachweislich feststeht (erfolglose Rechtsverfolgung). Bei
Geldforderungen gegenüber einer nicht der Konkursbetreibung unterliegenden Person ist
dies insbesondere bei Ausstellung des betreibungsrechtlichen Verlustscheins (Art. 149
SchKG) der Fall (zur Konkursbetreibung vgl. BGE 111 II 164 E. 1a und BGE 103 V 120
E. 4), zumal die Vollstreckbarkeit einer Forderung nach der Rechtsordnung die Regel, ihr
Ausschluss dagegen als Ausnahme zu betrachten ist. Eine andere Beurteilung ist denk-
bar, wenn dargetan ist, dass es dem Gläubiger wegen offensichtlicher Zahlungsunfähig-
keit des Schuldners oder anderen (insb. prozess- und vollstreckungsrechtlichen) Schwie-
rigkeiten nicht zuzumuten ist (Unzumutbarkeit), gegen den Schuldner vorzugehen. Die
Behauptungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die erfolgs-
lose Rechtsverfolgung oder die Unzumutbarkeit der ausgebliebenen Rechtsverfolgung
ergibt, obliegt dem Gläubiger bzw. der geschädigten Partei (BGE 113 V 256 E. 3;
BGE 103 V 120 E. 4; BVGer 4A-4514/2021 E. 6.2.3 f.; BGer 4C.137/2006 E. 3.3.2,
3.4.2.1).
c) An den dargelegten Grundsätzen ist festzuhalten. Leitet ein Gläubiger für die in
Frage stehende Forderung Betreibung ein und kommt es zu einer Pfändung, ist der
Schuldner bei Straffolge verpflichtet, seine Vermögensgegenstände, einschliesslich derje-
nigen, welche sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seine Forderungen und
Rechte gegenüber Dritten anzugeben. Dritte, welche Vermögensgegenstände des
Schuldners verwahren oder bei denen dieser Guthaben hat, sind gleichermassen aus-
kunftspflichtig wie der Schuldner (Art. 91 Abs. 1 und Abs. 4 SchKG). Die Vermögenslage
des Schuldners wird so bei der Pfändung (amtlich) festgehalten. Wird in der Folge ein
Pfändungsverlustschein ausgestellt, darf daher von einer (allenfalls teilweisen) Vermö-
genslosigkeit des Schuldners ausgegangen und die Uneinbringlichkeit der in Frage ste-
henden Forderung (gestützt auf den Pfändungsverlustschein) als erwiesen erachtet wer-
den. Der Widerklägerin ist zwar insofern Recht zu geben, als eine der Betreibung auf
Pfändung unterliegende Person auch nach Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins
wieder zu vollstreckbarem Substrat kommen könnte (vgl. Berufung, S. 11 f. Ziff. III.8.6.1 f.,
S. 16 Ziff. III.8.7.1). Dass die in Frage stehende Forderung trotz Ausstellung eines Ver-
lustscheins nicht (mehr) uneinbringlich ist – etwa, weil der Schuldner mittlerweile Vermö-
gen geerbt, eine Erwerbstätigkeit aufgenommen oder mit Ratenzahlungen begonnen hat
– wäre aber als schadenshindernde bzw. -aufhebende Tatsache durch die Gegenpartei
zu behaupten und zu beweisen (vgl. BGer 4C.137/2006 E. 3.3.1; BVGer 4A-4514/2021
BO.2022.36+37-K3 13/28

E. 6.2.2). Im Weiteren ist der Nachweis der Uneinbringlichkeit einer Forderung gemäss
der dargelegten Rechtsprechung nicht auf den Beweis mittels Verlustschein bzw. auf den
Nachweis der ergebnislosen Rechtsverfolgung beschränkt. Es steht der geschädigten
Partei als weitere Möglichkeit neben dem Nachweis der Uneinbringlichkeit im engeren
Sinne offen, den Nachweis der Unzumutbarkeit der Rechtsverfolgung zu erbringen.
Zusammengefasst verhält es sich demnach wie folgt: Wird ein Schaden im Zusammen-
hang mit einer Forderung geltend gemacht, so sind die Behauptung und der Nachweis,
dass die Forderung überhaupt nicht oder davon nur ein bestimmter Betrag bezahlt wurde
(Ausstand) notwendig, aber nicht hinreichend. Selbst wenn ein bestimmter Ausstand un-
bestritten wäre, würde dies allein nicht zur Bejahung des Schadenseintritts (oder einer
Beweislastumkehr für diesen) führen (so wohl aber die unzutreffende Ansicht der Wider-
klägerin; vgl. Berufung, S. 7 f. Ziff. III.8.4, S. 9 f. Ziff. III.8.5). Neben der Behauptung und
dem Nachweis des konkreten (quantifizierten) Ausstandes ist (sofern strittig) immer auch
die Uneinbringlichkeit der ausstehenden Forderung, mithin der eigentliche Schadens-
eintritt, im Einzelnen zu behaupten und zu beweisen. Den Nachweis des Schadensein-
tritts kann die geschädigte Partei entweder dadurch erbringen, dass sie die erfolgslose
Rechtsverfolgung dartut (insbesondere mittels Verlustschein) oder indem sie die Umstän-
de vorbringt und nachweist, aus denen sich die Unzumutbarkeit der Rechtsverfolgung
ergibt.
d/aa) Die Vorinstanz hat, wie die Widerklägerin richtig bemerkt, von einer Befragung von
R. als Zeugin abgesehen. Hierzu bringt die Widerklägerin insbesondere vor, R. sei von
ihr, der Widerklägerin, an vierzehn Stellen in der Widerklage als Zeugin angeboten wor-
den, insbesondere zum Stand der Ausstände, aber auch zur Tatsachenbehauptung, dass
P. von Q. und O. immer wieder vertröstet worden sei, die Sache würde in Ordnung ge-
bracht werden. Im Verhandlungsprotokoll sei festgehalten, dass sie, die Widerklägerin,
wiederholt die Befragung von R. beantragt habe (Verhandlungsprotokoll, S. 2 unten [1x],
S. 3 [1x], S. 4 [3x], S. 5 [2x], S. 6 [2x], S. 7 [1x Mitte]) und auch die Widerbeklagte habe
die Befragung von R. gemäss Protokoll mehrfach (z.B. S. 8 f.) beantragt. R. hätte so
schildern können, wo ein Betreibungsverfahren angehoben worden sei und wo nicht und
gegebenenfalls weshalb nicht. Damit hätte, so die Widerklägerin, die Vorinstanz via Zeu-
genbeweis ein aktuelles Lagebild erhalten (Berufung, S. 19 Ziff. III.8.7.6).
Der Widerklägerin oblag es, die Behauptung der Uneinbringlichkeit der Mietzinsforderun-
gen aufzustellen und, soweit bestritten, den Beweis dafür zu erbringen – sei es durch die
Darlegung erfolgloser Vollstreckungshandlungen, sei es durch die Geltendmachung deren
BO.2022.36+37-K3 14/28

Unzumutbarkeit. In beiden Fällen hätte die Befragung von R. entsprechende Behauptun-
gen vorausgesetzt. An welchen Stellen in der Widerklage solche Behauptungen mit Be-
weisofferte zu finden wären, zeigt die Widerklägerin indes nicht auf – der blosse Verweis
auf "vierzehn Stellen in der Widerklage" genügt als Begründung nicht. Im Übrigen er-
schliessen sich solche Behauptungen und ein entsprechender Beweisantrag auch mit
Blick in die Widerklage nicht. So wurde R. von der Widerklägerin zwar an diversen Stellen
als Zeugin offeriert, allerdings zu Themen wie etwa dem Arbeitsverhältnis mit Q. und der
Zusammenarbeit im Team (Widerklage, S. 4 f. Ziff. III.2.3 und III.2.4), dem Verzug der
Datenlieferungen (Widerklage, S. 7 Ziff. III.2.8), zur Zuordnung der Handschrift (Widerkla-
ge, S. 8 f. Ziff. 2.10) oder betreffend die Ermittlung von Ausständen (Widerklage, S. 21
Ziff. III.2.15.4). Vollstreckungshandlungen oder Umstände, aus denen sich die Unzu-
mutbarkeit der Rechtsverfolgung hätte ergeben können und zu denen sich R. hätte äus-
sern sollen, hat die Widerklägerin nicht behauptet. Gleiches gilt betreffend die von der
Widerklägerin in der Berufung aufgeführten Stellen des Verhandlungsprotokolls (vgl. vi-
act. 25). Die Vorinstanz war demnach, in Berücksichtigung der Verhandlungsmaxime,
nicht gehalten, R. zum Thema der Uneinbringlichkeit der Mietzinsforderungen als Zeugin
zu befragen und hat die Beweismittel schon deshalb, entgegen der Ansicht der Widerklä-
gerin, nicht in unzulässiger Weise beschränkt; es liegt mithin keine Verletzung des Rechts
auf Beweis (Art. 152 ZPO) vor.
bb) Auch mit ihren Ausführungen zur "Abtretungsmethode", mithin einer Befragung
von R. von Amtes wegen in Anwendung von Art. 43 OR (Berufung, S. 16 ff. Ziff. III.8.7),
kann die Widerklägerin nicht gehört werden. Die Frage, in welchem Umfang und in wel-
cher Art – Geldersatz oder Naturalrestitution – der Schädiger einen Schaden zu ersetzen
hat, stellt sich grundsätzlich erst, nachdem Eintritt und Höhe des Schadens festgestellt
wurden. Dabei bestimmt der Richter die Art des zu leistenden Schadenersatzes gemäss
Art. 43 OR nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung des Einzelfalles; im Grossteil
der Fälle wird auf Geldersatz erkannt (Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 43 f. OR; BGE 116 II 441
E. 3b; BGer 4C.471/2004 E. 3.3.1; BK-BREHM, Art. 43 OR N 5, 29 ff.; BK-WEBER/EMMEN-
EGGER, Art. 97 OR N 198, 343 f.; ELLENBERGER, Bundesgericht, I. zivilrechtliche Abteilung,
Urteil 4A_297/2019 vom 29. Mai 2020, AJP 2020, S. 1351 ff., 1357 f.; FELLMANN/KOTT-
MANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2012, N 1312 ff.; GAUCH et al., a.a.O., N 2911;
RUSCH/MISCHLIG, Naturalrestitution bei falscher Beratung, AJP 2016, S. 665 ff., 666 ff.). In
der Rechtsprechung finden sich indes, wie die Widerklägerin korrekt darlegt (vgl. Beru-
fung, S. 16 Ziff. III.8.7.2), Fälle, in denen der Schädiger – im Sinne einer Naturalrestitution
– verpflichtet wurde, den gesamten in Frage stehenden Schadensbetrag zu ersetzen ge-
gen die Abtretung der Forderung bzw. gegen die Herausgabe des Kaufobjekts seitens
BO.2022.36+37-K3 15/28

des Geschädigten an den Schädiger (vgl. etwa BGE 111 II 164 [Abtretung der Konkursdi-
vidende]; BGE 99 II 176 [Übernahme von Aktien]; BGE 71 II 86 [Herausgabe von Bildern,
hier aber unter dem Titel der Vorteilsanrechnung]; BGE 41 II 89 [Übernahme von Aktien];
BGer 4A_297/2019 [Übernahme von Fondsanteilen; vgl. dazu ELLENBERGER, a.a.O.,
S. 1357 f.]; vgl. zum Ganzen auch RUSCH/MISCHLIG, a.a.O., S. 665 ff.). Die Zusprechung
dieser Art des Schadenersatzes wirkt sich insofern auf die Behauptungs- und Beweislast
der geschädigten Partei aus, als sie die ziffernmässige Berechnung des Schadens in
grossen Teilen obsolet werden lässt und damit betreffend die Schadenshöhe eine Art
Beweiserleichterung schafft (vgl. BGE 99 II 176 E. 3; FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O.,
N 1310; RUSCH/MISCHLIG, a.a.O., S. 667 ff.). Davon nicht tangiert ist jedoch der Nachweis,
dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist – die Frage, ob eine Naturalrestitution im dar-
gelegten Sinne angezeigt ist, stellt sich erst, wenn der Eintritt eines Schadens feststeht.
Anders als in den von der Widerklägerin vorgebrachten und hiervor referenzierten Fällen
steht der Eintritt des Schadens in der vorliegenden Streitsache – nach Ansicht der Vor-
instanz und wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden (vgl. E. III.5 ff.) – man-
gels Behauptung bzw. Beweises gerade nicht fest. Aus der "Abtretungsmethode" vermag
die Widerklägerin daher nichts zu ihren Gunsten abzuleiten (somit kann auch offenblei-
ben, ob die Abtretung nicht hätte beantragt werden müssen).
Anzufügen bleibt, dass es dem Gericht im Anwendungsbereich von Art. 43 OR obliegt,
von Amtes wegen zu prüfen, ob und inwieweit besondere Umstände – wenn sie vorliegen
– den zuzusprechenden Schadenersatz beeinflussen. Aufgabe der Parteien bleibt, solche
Umstände vorzubringen, mithin zu behaupten (vgl. BK-BREHM, Art. 43 OR N 46 ff.). Die
Vorinstanz hätte R. daher selbst in Anwendung von Art. 43 OR nicht von Amtes wegen zu
Themen, namentlich zur erfolglosen oder unzumutbaren Rechtsverfolgung, befragen
müssen, die seitens der Widerklägerin nicht behauptet wurden.
e) Die Widerklägerin stört sich sodann zwar an den vorinstanzlichen Erwägungen
betreffend Verlustschein als Beweismittel, sie beanstandet im vorliegenden Berufungsver-
fahren die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Widerklägerin keinerlei Vollstre-
ckungshandlungen ergriffen habe, insbesondere keine Betreibungen gegen die (ehemali-
gen) Mieter eingeleitet habe, aber nicht als unrichtig. Vielmehr finden sich in der Berufung
an diversen Stellen erstmals Ausführungen zu solchen Vollstreckungshandlungen, wobei
die Widerklägerin jeweils auf neu eingereichte Beilagen (bekl.act. 56-66) verweist sowie
die Befragung von R. durch die Rechtsmittelinstanz beantragt (betreffend H.: Berufung,
S. 12 f. Ziff. III.8.6.2.1, bekl.act. 56.1-56.6, Antrag Zeugenbefragung R.; betreffend E.:
Berufung, S. 13 Ziff. III.8.6.2.2, bekl.act. 57.1-57.4, Antrag Zeugenbefragung R.; betref-
BO.2022.36+37-K3 16/28

fend F.: Berufung, S. 13 f. Ziff. III.8.6.2.3, bekl.act. 57.4, 58.1-58.2, Antrag Zeugen-
befragung R.; betreffend G.: Berufung, S. 14 Ziff. III. 8.6.2.4, bekl.act. 59; betreffend V.:
Berufung, S. 14 f. Ziff. III.8.6.2.5, bekl.act. 60.1-60.5; betreffend W.: Berufung S. 16 f.
Ziff. III.8.6.2.6, bekl.act. 61.1-61.2, Antrag Zeugenbefragung R.; betreffend K.: Berufung,
S. 20 f. Ziff. III.8.8.2, bekl.act. 62.1-62.4, Antrag Zeugenbefragung R.; betreffend L.: Beru-
fung, S. 22 Ziff. III.8.8.4, bekl.act. 63; betreffend M.: Berufung, S. 22 ff. Ziff. III.8.8.5,
bekl.act. 64.1-64.5, Antrag Zeugenbefragung R.). Die Widerklägerin legt in der Berufung
mit keinem Wort dar, weshalb sie Ausführungen und Beweismittel zu Vollstreckungs-
handlungen nicht schon im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorbringen können und sie
deshalb zulässigerweise das Novenrecht beanspruche (vgl. E. II.5). Somit bleiben diese
Ausführungen und neu eingereichten Beilagen im vorliegenden Rechtsmittelverfahren
unbeachtlich; selbstredend besteht (in diesem Zusammenhang) auch kein Anlass, R. als
Zeugin zu befragen.
f) Weiter ist folgendes festzuhalten: Die Vorinstanz hat, mit Blick auf die hiervor dar-
gelegte Rechtsprechung, zu Recht auf Vollstreckungshandlungen und den Verlustschein
als wesentliches Beweismittel verwiesen. Die vorinstanzliche Erwägung, wonach ein
Schaden erst bei erfolglos gebliebenen Vollstreckungshandlungen nachgewiesen sei,
kann aber nicht so verstanden werden, dass die Vorinstanz den Verlustschein als aus-
schliesslich zulässiges Beweismittel erachtet hätte. So würdigte die Vorinstanz nämlich
auch die seitens der Widerklägerin vorgebrachte Sozialhilfeabhängigkeit sowie den Be-
treibungsregisterauszug (vgl. E. III.5 hiernach), erachtete diese Behauptung bzw. dieses
Beweismittel aber für sich allein als ungenügend für den Nachweis des Schadenseintritts
("bloss pauschale Behauptung der Sozialhilfeabhängigkeit" bzw. "bereits aufgrund des
Betreibungsregisterauszugs"). Auch diesbezüglich liegt, entgegen der Ansicht der Wider-
klägerin, keine unzulässige Beweismittelbeschränkung vor.
g) Angesichts des hiervor Dargelegten ist eine unzulässige Beweismittelbeschrän-
kung durch die Vorinstanz zu verneinen. Weiter ist davon auszugehen, dass die Wider-
klägerin keine Vollstreckungshandlungen gegen die in Frage stehenden Mieter ergriffen
hat, zumal die Widerklägerin nicht aufgezeigt hat, wo im vorinstanzlichen Verfahren sie
diese rechtzeitig behauptet und mittels Urkunden und/oder eines Antrags auf Befragung
von R. hierzu hätte beweisen wollen oder weshalb ihr dies erst im Rechtsmittelverfahren
möglich geworden wäre.
Nachfolgend bleiben die (zulässigen) Vorbringen der Widerklägerin zu den einzelnen
Mietverhältnissen bzw. zu den geltend gemachten Schadenspositionen zu prüfen. Dabei
BO.2022.36+37-K3 17/28

stellt sich die Frage, ob die Widerklägerin Umstände betreffend die Unzumutbarkeit der
Rechtsverfolgung und in diesem Sinne die Uneinbringlichkeit der Forderungen entgegen
der Ansicht der Vorinstanz rechtsgenüglich behauptet und bewiesen hat.
5.a) Bei den Ausführungen der Widerklägerin zu den einzelnen Mietverhältnissen an
der Strasse 1 (N.) handelt es sich fast ausschliesslich um nicht zu berücksichtigende No-
ven (so bereits festgehalten in E. III.4.e hiervor). Abgesehen davon bringt die Widerkläge-
rin vor, die Vorinstanz stelle den Sachverhalt so dar, als hätte sie, die Widerklägerin, nur
auf das fehlende Substrat der Mieter an der Strasse 1 (N.) hingewiesen und zum Mieter
V. einen Betreibungsregisterauszug eingereicht. Zu letzterem führt die Widerklägerin aus,
die Auskunft aus dem Betreibungsregister vom 11. August 2020 (bekl.act. 22) weise Ver-
lustscheine in den letzten Jahren im Totalbetrag von Fr. 295'304.80 auf (Berufung, S. 14
Ziff. III.8.6.2.5). Die Widerklägerin meint zudem, sie habe bezüglich der Mieter E., G. und
H. behauptet und bewiesen, dass diese die Hilfe des Sozialamtes in Anspruch genommen
hätten, was sich aus bekl.act. 15.2 und bekl.act. 21 ergebe. In der Widerklage Ziffer
III.2.10.7 und III.2.10.8 habe sie, die Widerklägerin, gestützt auf die Aufschriebe von Q.
dargetan, dass ihr diese Mieter Fr. 157'000.00 schulden würden. Q. habe in den sogenan-
nten "Begründungen" zu den offenen Positionen die Aussicht auf Bezahlung der offenen
Positionen an der Strasse 1 (N.) als "sehr unwahrscheinlich" taxiert. Diese Elemente seien
von der Vorinstanz zu Unrecht nicht gewürdigt worden (Berufung, S. 11 Ziff. III.8.6 und
III.8.6.1).
b/aa) Die Vorinstanz erachtete, wie erwähnt (vgl. E. III.3. und III.4.f hiervor), die Behaup-
tung der Sozialhilfeabhängigkeit als zu pauschal zur Erbringung eines Schadensnachwei-
ses, auf allfällige Beweismittel hierzu ging sie nicht ein. Die Widerklägerin meint zwar, mit
Verweis auf bekl.act. 15.2 und 21 habe sie die Sozialhilfeabhängigkeit bewiesen. An wel-
cher Stelle im vorinstanzlichen Verfahren sie die Sozialhilfeabhängigkeit mit Verweis auf
diese Beilagen behauptet hätte und was die Vorinstanz unter Berücksichtigung dieser
Beilagen zu ihren Gunsten richtigerweise hätte schlussfolgern müssen, zeigt sie aber
nicht auf. Damit genügt die Widerklägerin den Begründungsanforderungen nicht.
bb) Hinzu kommt Folgendes: Die Unzumutbarkeit der Rechtsverfolgung kann sich aus
einer offensichtlichen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und generell dann ergeben,
wenn die wirtschaftlichen Erfolgschancen der Rechtsverfolgung von vornherein marginal
erscheinen (vgl. BGer 4C.137/2006 E. 3.4.2.4 sowie E. III.4.b f. hiervor). Finanzielle Sozi-
alhilfe wird Personen gewährt, die für ihren Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht
rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen können, das heisst bedürftig sind (Art. 9 SHG
BO.2022.36+37-K3 18/28

[sGS 381.1]). Folglich besteht ein gewichtiger Grund, von geringen wirtschaftlichen Er-
folgschancen allfälliger Vollstreckungshandlungen auszugehen, wenn die Sozialhilfeab-
hängigkeit eines Schuldners im Zeitraum des behaupteten Schadenseintritts erstellt ist.
Die Widerklägerin meint, sie habe die Sozialhilfeabhängigkeit der Mieter E., G. und H.
gestützt auf bekl.act 15.2 und bekl.act. 21 bewiesen. Das bekl.act. 15.2 wurde von der
Widerklägerin in Ziffer III.2.10.3 sowie III.2.10.10 der Widerklage als Beweis offeriert. In
Ziffer III.2.10.3 der Widerklage wurde die Sozialhilfeabhängigkeit aber nicht behauptet.
Gleiches gilt für Ziffer III.2.10.10 der Widerklage, wobei die Widerklägerin hier unter Ver-
weis auf bekl.act. 15.2 zumindest die Behauptung aufgestellt hat, es sei ihr im Mietver-
hältnis G. ein Schaden entstanden, was an sich die Behauptung der Uneinbringlichkeit
der Mietzinse einschliesst. Die Vorinstanz musste allein deshalb und unter Berücksichti-
gung von bekl.act. 15.2 die Sozialhilfeabhängigkeit von G. und die Unzumutbarkeit der
Rechtsverfolgung nicht prüfen. Das bekl.act. 21 führte die Widerklägerin in Ziffer III.2.10.5
sowie III.2.10.10 der Widerklage als Beweismittel auf. In Ziffer III.2.10.5 behauptete die
Widerklägerin, bekl.act. 21 würde beweisen, dass die Widerbeklagte über sechs Jahre
nicht gemerkt habe, dass die Mieter (wohl E. und F.) den Mietzins nicht geleistet hätten.
Die Widerklägerin fügte an, diese Mieten seien aufgrund des gänzlich fehlenden Substrats
leider uneinbringlich. Auch an dieser Stelle fehlte es an der Behauptung der Sozialhilfe-
abhängigkeit. Aus bekl.act. 21 lässt sich zwar entnehmen, dass E. und F. in der Vergan-
genheit finanzielle Schwierigkeiten gehabt haben und das Sozialamt involviert war. Die
Vorinstanz musste dies der genannten Beilage aber nicht von sich aus entnehmen und
die Frage der Erfolgschancen der Rechtsverfolgung prüfen (vgl. BGer 4A_415/2021
E. 5.4.3). Im Übrigen bekundeten die genannten Mieter auch einen Zahlungswillen und
das Sozialamt hat wohl einige Mietzinse übernommen. Den Eintritt eines Schadens, wie
die Widerklägerin ihn auch unter Ziffer III.2.10.10 der Widerklage mit Verweis auf
bekl.act. 21 behauptete, ergibt sich daraus jedenfalls nicht. In Ziffer III.2.10.4 der Wider-
klage stellte die Widerklägerin zumindest die Behauptung auf, die Mieter E., F., G. und H.
seien vom Sozialamt unterstützt worden – Beweise dazu offerierte sie aber nicht. Im Übri-
gen führte die Widerklägerin auch aus, die Widerbeklagte hätte lediglich den Zahlungs-
rückstand bemerken und sich an das Sozialamt wenden müssen, sodass ihr die Mieten
direkt überwiesen worden wären. Damit ging die Widerklägerin wohl selbst nicht davon
aus, eine allfällige Sozialhilfeabhängigkeit lasse per se auf die Uneinbringlichkeit einer
Forderung schliessen, sondern nur dann, wenn auch das Sozialamt nicht mehr bezahlt,
was von der Widerklägerin wiederum nicht vorgebracht wurde. Dass die Mieter an der
Strasse 1 (N.) von der Sozialhilfe abhängig waren bzw. sind und deshalb ein weiteres
BO.2022.36+37-K3 19/28

Vorgehen nicht verlangt werden durfte, hat die Widerklägerin folglich vor der Vorinstanz
nicht behauptet bzw. nicht nachgewiesen.
c) Wohl mit Blick auf das Mietverhältnis V. erachtete die Vorinstanz die Behauptung,
bereits aufgrund des Betreibungsregisterauszugs ergebe sich, dass diese Forderungen
nicht mehr einbringlich gemacht werden könnten, als zu pauschal (vi-Entscheid, S. 15 f.;
vgl. E. III.3. und III.4.f hiervor). Diesbezüglich wiederholt die Widerklägerin in der Berufung
bloss das, was sie bereits in Ziffer III.2.10.5 der Widerklage vorgebracht hat und zeigt
nicht auf, was die Vorinstanz fälschlicherweise nicht berücksichtigt haben soll (eine unzu-
lässige Beweismittelbeschränkung liegt jedenfalls nicht vor). Insbesondere rügt die Wider-
klägerin nicht, die Vorinstanz hätte aus dem Betreibungsregisterauszug eine offensicht-
liche Zahlungsunfähigkeit ableiten und folglich die Unzumutbarkeit von Vollstreckungs-
handlungen bejahen müssen.
d) Was die Widerklägerin letztlich aus ihrem Verweis auf die von ihr Q. beigemes-
senen Aufschriebe sowie Ziffer III.2.10.7 und III.2.10.8 der Widerklage ableiten möchte, ist
nicht ersichtlich. Im angefochtenen Entscheid fanden die fraglichen Aufschriebe bei der
Beurteilung der Frage der Uneinbringlichkeit zwar, wie die Widerklägerin richtig bemerkt,
keine Erwähnung (vgl. vi-Entscheid, S. 14 ff. Ziff. 6). Aus welchen konkreten Aufschrie-
ben, die von der Vorinstanz hätten gewürdigt werden müssen, sich diese, gemäss den
Ausführungen in Ziffer III.2.10.7 der Widerklage, "uneinbringlichen Mietzinsverluste" res-
pektive der Schadenseintritt hätte ergeben sollen, legt(e) die Widerklägerin indes nicht
dar. Ohnehin hätte die blosse Einschätzung einer Bezahlung als "sehr unwahrscheinlich"
durch einen Buchhalter – sofern die Bemerkungen denn von diesem stammten – für den
Nachweis eines Schadenseintritts kaum genügt. Angemerkt sei, dass auch in Zif-
fer III.2.10.8 der Widerklage bzw. in dem an dieser Stelle aufgeführten Schreiben vom
15. August 2019 (bekl.act. 26) einzig von Ausständen in der Höhe von Fr. 157'000.00 die
Rede war, hinsichtlich deren Uneinbringlichkeit ergibt sich daraus nichts.
e) Damit bleibt es dabei, dass die Widerklägerin die Uneinbringlichkeit der eingeklag-
ten Mietzinsforderungen betreffend die Mietverhältnisse an der Strasse 1 (N.) und damit
den diesbezüglich geltend gemachten Schaden nicht genügend behauptet respektive
nicht bewiesen hat.
6.a) Zum Mietverhältnis W., Strasse 2 (T.), hielt die Vorinstanz fest, die Widerklägerin
lege im Einzelnen nicht dar, weshalb die als Schaden geltend gemachten Mietzinse un-
einbringlich sein sollen (vi-Entscheid, S. 15; vgl. E. III.3 hiervor).
BO.2022.36+37-K3 20/28

b) In der Berufung verweist die Widerklägerin betreffend dieses Mietverhältnis vorab
pauschal auf Ziffer III.2.12 der Widerklage (Berufung, S. 15 Ziff. III.8.6.2.6), wo sie unter
anderem ausgeführt hatte, im Mietverhältnis mit der X. GmbH, deren Inhaberin W. sei, sei
ihr, der Widerklägerin, ein Schaden von Fr. 176'570.00 entstanden und gegenüber der
Solidarhafterin W. wolle die Widerbeklagte am 27. März 2017 ein Betreibungsbegehren
eingereicht haben, was vorsorglich bestritten werde. Soweit sich die Widerklägerin in der
Berufung zu diesem angeblichen Betreibungsverfahren äussert und auch meint, gegen W.
hätten sich Verlustscheine angehäuft, ist sie nicht zu hören, handelt es sich hierbei doch,
wie bereits festgehalten (vgl. E. III.4.e hiervor), um unzulässige Noven.
Die Widerklägerin bringt sodann vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich
falsch festgestellt, indem sie die Uneinbringlichkeit der Schuld entgegen den Festhaltun-
gen von Q. in bekl.act. 27 nicht bejaht habe, R. dazu nicht befragt und zu Unrecht von der
Anwendung der naheliegenden Abtretungsmethode abgesehen habe (Berufung, S. 16
Ziff. III.8.6.2.6). Was die Befragung von R. sowie die Anwendung der "Abtretungs-
methode" anbelangt, sei auf die Ausführungen in Ziffer E. III.4.d hiervor verwiesen – damit
vermag die Widerklägerin nicht durchzudringen. Im Weiteren legt die Widerklägerin nicht
dar, aufgrund welcher konkreten "Festhaltungen von Q." in bekl.act. 27 die Vorinstanz die
Uneinbringlichkeit der Mietzinsforderungen als genügend behauptet und bewiesen hätte
erachten müssen. Dies ist auch nicht ersichtlich. Zur Strasse 2 (T.) hat die Widerklägerin
vor der Vorinstanz behauptet, ihr sei ein Schaden entstanden, wobei sie mit Verweis auf
bekl.act. 27 anfügte, als Massnahmen habe Q. die Betreibung von Fr. 165'938.00 und
Ausbuchung von Fr. 10'632.00 vorgeschlagen (Widerklage, S. 14 Ziff. III.2.1). Dem
bekl.act. 27 kann zwar entsprechendes entnommen werden, der Vorschlag einer Betrei-
bung spricht jedoch gerade dafür, dass die Forderung (vorliegend zumindest ein Grossteil
davon) noch als einbringlich erachtet wird, wogegen der blosse Vorschlag einer Ausbu-
chung für den Nachweis der Uneinbringlichkeit einer Forderung nicht genügt.
c) Damit steht auch betreffend das Mietverhältnis W., Strasse 2 (T.), fest, dass die
Widerklägerin den Schadenseintritt nicht genügend behauptet respektive nicht bewiesen
hat.
7.a) Die Vorinstanz ist der Ansicht, die Widerklägerin habe auch betreffend die Mietver-
hältnisse Strasse 3 (U.) sowie Strasse 4 (T.) nicht im Einzelnen dargelegt, aus welchem
Grund die als Schaden geltend gemachten Mietzinse uneinbringlich sein sollten und hielt
fest, die Widerklägerin bestreite insbesondere nicht, gegen keinen der (ehemaligen) Mie-
BO.2022.36+37-K3 21/28

ter auch nur eine (verjährungsunterbrechende) Betreibung eingeleitet zu haben (vi-Ent-
scheid, S. 15; vgl. E.III.3 hiervor).
b/aa) Zur Strasse 3 (U.) führt die Widerklägerin in der Berufung aus, das Mandat mit der
Widerbeklagten sei von ihr, der Widerklägerin, mit Schreiben vom 22. August 2019 ge-
kündigt worden und hätte bis zu diesem Datum auch die Betreibung von K. beinhaltet,
welche vertragswidrig und schuldhaft unterblieben sei. Bei Erhalt der Akten aus den Hän-
den der Widerbeklagten Ende Dezember 2019 seien die geforderten Mietzinse für Januar
und Februar 2014 bereits verjährt gewesen. R. bzw. Y. habe K. dann für Mietzinsausstän-
de ab September 2015 betrieben. Auch die Forderungen gegen L. habe die Widerbeklag-
te selbst verjähren lassen; die Schuldanerkennung gegenüber Rechtsanwalt Z. habe die
Verjährung nur für Forderungen seit August 2015 unterbrochen. Gegen J. habe die Wider-
beklagte ordnungsgemäss Betreibung eingeleitet. Die Widerklägerin rügt, die Vorinstanz
werfe ihr, der Widerklägerin, zu Unrecht vor, Mietzinsforderungen für die Monate Januar
und Februar 2014 verjährt haben zu lassen. Auch seien, obschon dies beantragt worden
sei, R., K., J., sowie das Ehepaar L. nicht als Zeugen gehört worden (Berufung, S. 20 ff.
Ziff. III.8.8.2-8.8.4).
bb/aaa) Was die erstmals in der Berufung vorgebrachten Ausführungen der Widerkläge-
rin zu Vollstreckungshandlungen anbelangt, handelt es sich hierbei, wie bereits festgehal-
ten (vgl. E. III.4.e hiervor), um nicht zu berücksichtigende Noven. Indessen würde selbst
deren Beachtung sowie die Berücksichtigung der weiteren neuen Vorbringen der Wider-
klägerin nichts daran ändern, dass die Widerklägerin damit nicht durchzudringen vermag:
Die Vorinstanz wies die Widerklage mangels genügender Behauptungen respektive auf-
grund des fehlenden Beweises der Uneinbringlichkeit der Mietzinsforderungen ab. Selbst
wenn man in den vorinstanzlichen Erwägungen hierzu einen, wie die Widerklägerin meint,
unzulässigen Vorwurf herauslesen möchte, die Widerklägerin habe Forderungen verjäh-
ren lassen, zeigt die Widerklägerin nicht auf, was daraus zu ihren Gunsten abzuleiten
wäre und wo sie Umstände betreffend die Uneinbringlichkeit der Mietzinse – entgegen der
Ansicht der Vorinstanz – rechtsgenüglich behauptet und bewiesen hätte. Die Widerklä-
gerin führt auch nicht aus, worüber die von ihr beantragten Zeugen ihr dienliche Aussagen
hätten machen können, was sich im Übrigen auch nicht aus den vorinstanzlichen Rechts-
schriften ergibt. So wurden K., J., L. sowie R. von der Widerklägerin zwar als Zeugen an-
gerufen (Widerklage, S. 17 Ziff. III.2.14.2), allerdings findet sich an der relevanten Stelle
neben der Behauptung angeblich unbezahlter Mietzinse, mithin der Behauptung der Aus-
stände, bloss die pauschale Behauptung, es sei im Mietverhältnis mit K. ein Schaden ent-
standen, ohne dass die Widerklägerin dargelegt hätte, woraus sich dieser, also die Un-
BO.2022.36+37-K3 22/28

einbringlichkeit der angeblich ausstehenden Mietzinse, ergeben sollte. Aus der Behaup-
tung, K. habe das Geld für andere Dinge ausgegeben, was er gegenüber R. bemerkt ha-
be, erschliesst sich jedenfalls kein (zu bezeugender) Schadenseintritt (betreffend R. als
Zeugin vgl. auch E. III.4.d hiervor).
bbb) Lediglich der Vollständigkeit halber sei Folgendes angefügt: Die Verjährung einer
(Mietzins-)Forderung lässt diese nicht untergehen, sondern räumt dem Schuldner die
Möglichkeit ein, die Leistung durch Erhebung einer Einrede zu verweigern und die Forde-
rung so ihrer Durchsetzbarkeit zu berauben. Der Schuldner kann die Einrede der Verjäh-
rung in einem Rechtsöffnungs- oder Gerichtsverfahren erheben, wobei es grundsätzlich
dem Schuldner obliegt, die Verjährungseinrede form- und fristgerecht zu behaupten und
die Tatsachen, aus denen sich der behauptete Beginn des Fristenlaufs ergibt, vorzu-
bringen. Dem Gläubiger steht der Beweis offen, dass die Voraussetzungen der Unter-
brechung, des Stillstands oder auch des Verjährungsverzichts vorliegen. Erweist sich die
Verjährungseinrede als begründet, führt dies zur Abweisung des Rechtsöffnungsbegeh-
rens respektive zur materiell-rechtlichen Klageabweisung (BK-WILDHABER/DEDE, 2021,
Art. 142 OR N 5, 24 ff.; BSK OR I-DÄPPEN, Art. 142 N 2 ff.; BSK SchKG-STAEHELIN,
3. Aufl., Art. 82 N 83 ff.; GAUCH et al., a.a.O., N 3269 ff., 3360 ff.; SCHWENZER/FOUNT-
OULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., N 83.01, 85.01;
VOCK/AEPLI-WIRZ, in: Kren Kostkiewicz/Vock, SK SchKG, 4. Aufl., Art. 82 N 23 ff.).
Im vorliegenden Verfahren stehen sich nicht der Vermieter, der offene Mietzinsforde-
rungen geltend macht, und ein allenfalls zur Verjährungseinrede berechtigter Mieter als
Schuldner gegenüber. Vielmehr handelt es sich im hier zu beurteilenden Streitfall um ei-
nen auftragsrechtlichen Haftpflichtfall, bei dem in Frage steht, ob ein Schaden dadurch
entstanden ist, dass Mietzinsforderungen gegenüber nicht am Verfahren beteiligter Mieter
uneinbringlich sind (vgl. E. III.2 hiervor). Bringt die geschädigte Partei vor, die in Frage
stehenden Forderungen seien (offensichtlich) verjährt, was im Rahmen einer Rechtsver-
folgung aller Voraussicht nach auch seitens des Schuldners geltend gemacht werden
würde, erscheint zumindest nicht ausgeschlossen, hieraus die Unzumutbarkeit von (weite-
ren) Anstrengungen der Rechtsverfolgung herzuleiten. Dagegen liesse sich seitens des
Schädigers als schadenshindernde bzw. -aufhebende Tatsache vorbringen, die geschä-
digte Partei habe die Forderung selbst verjähren lassen.
Wie sich mit Blick in die vorinstanzlichen Rechtsschriften unschwer erkennen lässt, hat
die Widerklägerin indessen keine derartigen Behauptungen zur Verjährung aufgestellt.
Die Widerklägerin führte in der Widerklage zur Strasse 3 (U.) zwar aus, das Betreibungs-
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amt habe R. im Februar 2020 mitgeteilt, gegen J. sei Betreibung eingeleitet worden, wel-
che aber verfallen sei und gegen K. sowie L. sei keine Betreibung eingeleitet worden und
es bliebe für sie, die Widerklägerin, völlig unverständlich, warum die Widerbeklagte nicht
wenigstens zwei Betreibungen angehoben habe, damit Forderungen von 2013 gegenüber
diesen Mietern nicht nach Art. 128 OR verjähren würden (Widerklage, S. 18 f.
Ziff. III.2.14.5 f.). Mit der blossen Erwähnung einer Verjährung von nicht als Schadens-
positionen eingeklagten Mietzinsforderungen aus dem Jahr 2013 hat die Widerklägerin
die Unzumutbarkeit von Vollstreckungshandlungen aber mitnichten behauptet. Gleiches
gilt im Übrigen hinsichtlich des Vorbringens, dem Mietvertrag mit K. fehle die Eigenschaft
als Rechtsöffnungstitel (vgl. Widerklage, S. 16 Ziff. III.2.14.1).
c/aa) Letztlich meint die Widerklägerin, auch betreffend Strasse 4 (T.) habe sie keinerlei
Forderungen verjähren lassen und rügt, die Vorinstanz habe fälschlicherweise eine Ver-
antwortlichkeit von ihr, der Widerklägerin, für den Eintritt der Verjährung angenommen;
die Ansprüche (hälftige Jahresmiete 2014) habe die Widerbeklagte verjähren lassen. Die
Behauptungslast von ihr, der Widerklägerin, erstrecke sich nicht auf Rechtsnormen wie
Art. 128 OR, sei der massgebliche Sachverhalt (Kündigung am 22. August 2019) erst
einmal korrekt dargetan (Berufung, S. 22 ff. Ziff. III.8.8.5).
bb) Beim Mietverhältnis Strasse 4 (T.) verhält es sich im Wesentlichen gleich wie bei
jenen an der Strasse 3 (U.), es sei daher sinngemäss auf die Ausführungen hiervor ver-
wiesen. Anzufügen bleibt, dass die Widerklägerin mit der bloss appellatorisch vorgebrach-
ten Auffassung, die Vorinstanz habe den von ihr, der Widerklägerin, widerklageweise gel-
tend gemachten Schaden aus entgangenen Mietzinsen gegenüber M. von Fr. 4'525.00
feststellen und die Widerbeklagte zum Ersatz dieses Schadens verpflichten müssen, nicht
aufzeigt, wo sie, die Widerklägerin, diesen Schaden, entgegen der Ansicht der Vorinstanz,
rechtsgenüglich behauptet und bewiesen hätte. Der Verweis auf Ziffer III.2.15.7 der Wi-
derklage fördert diesbezüglich nichts zu Tage – insbesondere hat die Widerklägerin die
Verjährung der Mietzinsforderungen als einen möglichen Grund für die Annahme einer
unzumutbaren Rechtsverfolgung auch hier nicht vorgebracht (vgl. Widerklage, S. 19 ff.
Ziff. III.2.15).
d) Damit bleibt es betreffend die Mietverhältnisse Strasse 3 (U.) sowie Strasse 4 (T.)
dabei, dass die Widerklägerin die Uneinbringlichkeit der geltend gemachten Mietzinsfor-
derungen bzw. den geltend gemachten Schadenseintritt nicht genügend behauptet res-
pektive nicht bewiesen hat.
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8.a) Vor dem Hintergrund des hiervor Dargelegten gilt es festzuhalten, dass die Wider-
klägerin nicht behauptet hat und nicht beweisen konnte, dass die in Frage stehenden
Mietzinsforderungen uneinbringlich sind und ihr deshalb ein Schaden entstanden ist. Ins-
besondere ist nicht dargetan, dass die Widerklägerin erfolglos Vollstreckungshandlungen
ergriffen hat oder von einer Unzumutbarkeit der Rechtsverfolgung ausgegangen werden
muss. Der (pauschal behaupteten) Ansicht der Widerklägerin, sie habe die Unzumutbar-
keit bereits in erster Instanz rechtsgenüglich nachgewiesen und sogar die Uneinbringlich-
keit im engeren Sinne nachgewiesen (Berufung, S. 17 f. Ziff. III.8.7.4), kann daher nicht
gefolgt werden.
Wenn die Widerklägerin im Berufungsverfahren im Übrigen vorbringt, bereits die Wohnad-
resse von Schuldnern ausfindig zu machen, sei oft mit viel Aufwand verbunden, sie, die
Widerklägerin, habe einen enormen Aufwand betrieben, um Verlustscheine gegen die
Mieter E., F., G. und H. zu erwirken und es genüge, dass der Vorinstanz unzumutbar er-
scheine, dass sich jemand in der Position von ihr, der Widerklägerin, noch die nächsten
30-80 Jahre mit dem Aufenthaltsort von über 13 Schuldnern und ihren Erben und ihren
unwahrscheinlichen Vermögenszugängen befassen müsse und sich die ganze Zeit über
mit erheblichen Auslagen gegenüber Anwälten und Betreibungsämtern konfrontiert sehe
bei völlig ungewissen Ertragsaussichten (Berufung, S. 17 f. Ziff. III.8.7.4), so handelt es
sich hierbei um neue und (mangels Begründung) unbeachtliche Vorbringen. Die Unzu-
mutbarkeit der Rechtsverfolgung kann folglich auch nicht in einem allenfalls übermässigen
Aufwand von Anerkennungs- und Vollstreckungshandlungen erblickt werden (vgl.
BGer 4C.1337/2006 E. 3.4.2.2).
b) Letztlich angefügt sei das Folgende: Die Widerklägerin meint auch, "ganz sicher",
dass ein Schuldner nicht mehr bezahle, könne man erst sein, wenn diese Person tot und
die Wohnungseinrichtung von ihren Erben ausgeschlagen bzw. amtlich liquidiert sei – dies
dürfe nicht der Massstab für den Schadensbeweis sein. Es bedürfe vielmehr, so die Wi-
derklägerin, eines Vorgehens des Gerichts nach Art. 42 OR (Berufung, S. 12
Ziff. III.8.6.2).
Wie erwähnt (vgl. E. III.4.b f.), hat die geschädigte Partei den Schadenseintritt grundsätz-
lich mit dem Regelbeweismass der vollen Überzeugung nachzuweisen. Die Anwendung
von Art. 42 Abs. 2 OR und damit ein reduziertes Beweismass (überwiegende Wahrschein-
lichkeit) setzt voraus, dass die geschädigte Person eine objektive Beweisnot glaubhaft
macht (BK-BREHM, Art. 42 OR N 46 ff.; SCHWEIZER, Methodische Aspekte der gerichtli-
chen Schätzung ziffernmässig nicht nachweisbarer Forderungen gemäss Art. 42 Abs. 2
BO.2022.36+37-K3 25/28

OR, in: Weber, Schaden-Forum 2016, 2016, S. 163 ff., 165 ff.; ZK ZGB-JUNGO, Art. 8
N 353). An welcher Stelle im vorinstanzlichen Verfahren die Widerklägerin dies getan hät-
te, zeigt sie nicht auf und ist auch nicht ersichtlich. Im Weiteren entbindet die genannte
Norm die geschädigte Partei nicht davon, alle Umstände, die als Anhaltspunkte für einen
Schadenseintritt in Betracht kommen, darzulegen und dafür Beweise anzubieten
(BGE 144 III 155 E. 2.3; BGE 122 III 219 E. 3; BGer 4A_137/2019 E. 5.1; BGer 4A_431/
2015 E. 5.1.2; BK-BREHM, Art. 42 OR N 46 ff.). Wie sich aus dem hiervor Dargelegten
ohne Weiteres ergibt, genügen die Ausführungen der Widerklägerin vor der Vorinstanz
diesen Anforderungen nicht. Im Übrigen hätte selbst die Anwendung eines reduzierten
Beweismasses nichts am Resultat zu ändern vermocht.
9. Die Vorinstanz hat den von der Widerklägerin geltend gemachten Schaden folglich
zu Recht als nicht behauptet bzw. als nicht bewiesen erachtet und die Widerklage abge-
wiesen. Die Berufung erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. Demzu-
folge erübrigt es sich, zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die in Frage ste-
henden Mietzinsforderungen tatsächlich ausstehend sind (vgl. E. III.2 hiervor) sowie auf
die weiteren Haftungsvoraussetzungen einzugehen.
IV.
1. Bei diesem Verfahrensausgang bleiben die Kosten- und Entschädigungsfolgen
des vorinstanzlichen Entscheids unverändert und sind die Kosten des Berufungsverfah-
rens der Widerklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden auf Fr. 5'000.00 festge-
setzt (Entscheidgebühr nach Art. 10 Ziff. 221 GKV) und mit dem von der Widerklägerin
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO; vgl. B/9).
3. Sodann hat die Widerklägerin die Widerbeklagte für deren Parteikosten im Beru-
fungsverfahren zu entschädigen (Art. 111 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Wider-
beklagte hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb sie im Rahmen des Tarifs nach Er-
messen zu entschädigen ist.
Als angemessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'516.00 (Streitwert:
Fr. 28'915.00; mittleres Honorar Fr. 6'048.10 [Art. 14 Abs. 1 lit. b HonO], davon 40% =
Fr. 2'419.25 [Art. 26 Abs. 1 lit. a HonO], zzgl. 4% pauschal für Barauslagen [Art. 28bis Ho-
BO.2022.36+37-K3 26/28

nO], ohne MWST-Zuschlag [Art. 29 HonO; MWST-Pflicht der Widerbeklagten CHE-
xxx.yyy.zzz MWST]).
BO.2022.36+37-K3 27/28

Entscheid
1. Die Berufungsverfahren BO.2022.36+37-K3 und BO.2022.38+39-K3 werden nicht
vereinigt.
2. Die Berufung wird abgewiesen.
3. Die B. AG hat die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.00 zu be-
zahlen, unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.
4. Die B. AG hat die A. GmbH für deren Parteikosten im Berufungsverfahren mit
Fr. 2'516.00 zu entschädigen.
BO.2022.36+37-K3 28/28