sg_kantonsgericht · BO.2023.40-K3 · 2025-02-27 · de
Entscheid Kantonsgericht, 27.02.2025
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 341 Abs. 1 OR: Voraussetzung für die Zulässigkeit von Aufhebungsvereinbarungen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist, dass diese nicht von einem unzulässigen einseitigen Verzicht geprägt sind, sondern einem Vergleich entsprechen, welcher auf beidseitigem Nachgeben beruht. Im konkreten Fall verneint (E. III. 1.d/bb und cc). Kritik der Lehre an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung: Massgebend ist, ob der Arbeitnehmer ein in objektiver Hinsicht nachvollziehbares subjektives Interesse am Abschluss des Aufhebungsvertrages hat. Im konkreten Fall ebenfalls verneint (E. III 1.d/dd und ee). Folgen der Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung und Anbieten der Arbeitsleistung nach Ablauf der Krankschreibung (E. II. 2). Der Ferienanspruch entsteht im Verhältnis zum Arbeitspensum, bezogen auf die individuelle Arbeitswoche (E. III 5.a/dd). Art. 221 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 222 Abs. 2 ZPO: Verfügbare Urkunden sind mit der Klageantwort einzureichen. Bei dieser Vorschrift handelt es sich nicht bloss um eine Ordnungsvorschrift, sondern um eine eigentliche prozessuale Last. Die Vorinstanz war auch nicht aufgrund des sozialen Untersuchungsgrundsatzes verpflichtet, die offerierten Stundenaufschreibe einzufordern, zumal beide Parteien anwaltlich vertreten waren und zudem selbst Juristen sind (E. III. 5.c/gg). (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 27. Februar 2025, BO.2023.40-K3).

Kanton St.Gallen
Gerichte
Kantonsgericht St. Gallen
III. Zivilkammer
Entscheid vom 27. Februar 2025
Besetzung
Geschäfts- BO.2023.40-K3 (VV.2023.85-[…])
nummer
Verfahrens- A.__,
beteiligte
Kläger, Berufungs-
kläger und Anschluss-
berufungsbeklagter,
vertreten von Rechtsanwalt C.__,
gegen
B.__,
Beklagter, Berufungs-
beklagter und
Anschlussberufungs-
kläger
vertreten von Rechtsanwältin D.__,
Gegenstand Forderung aus Arbeitsvertrag

Anträge vor Kreisgericht
a) des Klägers
1. Der Beklagte sei unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu verpflichten, dem Kläger
Fr. 9'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2021 zu bezahlen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 8'093.80 zuzüglich Zins zu 5% seit
dem 1. Januar 2021 zu bezahlen.
3. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 581.47 zuzüglich Zins zu 5% seit
dem 1. Januar 2021 zu bezahlen.
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 500.00 zuzüglich Zins zu 5% seit
dem 1. Januar 2021 zu bezahlen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Beklagten.
b) des Beklagten
1. Die Klage sei abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten des Klägers.
Entscheid Kreisgericht […], Einzelrichter, vom 30. Oktober 2023
1. Der Beklagte bezahlt dem Kläger in teilweiser Gutheissung von Ziff. 2 des klägeri-
schen Rechtsbegehrens eine Ferienentschädigung von Fr. 3'038.30 brutto zuzüglich
5% Zins seit dem 1. Januar 2021.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Der Kläger bezahlt dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3'359.55 inklusi-
ve Barauslagen und Mehrwertsteuer.
Anträge vor Kantonsgericht
a) des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten
In der Berufung vom 1. Dezember 2023 (B/1):
1. Der Entscheid des Kreisgerichts […] vom 30. Oktober 2023 (Geschäfts-
Nr. VV.2023.85-[…]) sei hinsichtlich Dispositiv-Ziffern 2 und 4 aufzuheben und das
vor erster Instanz gestellte Rechtsbegehren des Berufungsklägers sei vollumfänglich
gutzuheissen, welches lautet:
1. Der Beklagte sei unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu verpflichten, dem Klä-
ger Fr. 9'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2021 zu bezahlen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 8'093.80 zuzüglich Zins zu 5%
seit dem 1. Januar 2021 zu bezahlen.
BO.2023.40-K3 2/32

3. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 581.47 zuzüglich Zins zu 5% seit
dem 1. Januar 2021 zu bezahlen.
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 500.00 zuzüglich Zins zu 5% seit
dem 1. Januar 2021 zu bezahlen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Beklag-
ten.
2. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger für das erst- und
zweitinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung (jeweils zzgl.
MwSt.) zu bezahlen.
In der Anschlussberufungsantwort vom 6. März 2024 zusätzlich (B/14):
1. Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des An-
schlussberufungsklägers.
b) des Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers (B/9)
1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. In Gutheissung der Anschlussberufung seien die Ziffer 1 und 4 des Entscheids des
Einzelrichters des Kreisgerichts […] vom 30. Oktober 2023 (VV.2023.85[…]) aufzu-
heben und die Klage unter Zusprache der gemäss heutiger Begründung geltend ge-
machten Parteientschädigung vollumfänglich abzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten des Berufungs-
klägers.
BO.2023.40-K3 3/32

Erwägungen
I.
1.a) A.__ (Kläger) schloss am 12. Juli 2019 als Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag mit
Rechtsanwalt B.__ (Beklagter) ab. Der Kläger liess sich ab 1. September 2019 als juristi-
scher Mitarbeiter und Assistent anstellen. Die Parteien vereinbarten auf Basis einer 42-
Stunden-Woche ein Pensum von 80%, wobei der Kläger in der Regel am Montag und
Mittwoch bis Freitag arbeiten sollte. Als Entschädigung vereinbarten sie ein «Salär (brutto)
und 13. Monatslohn» von «Fr. 5'000.--/Monat brutto (bei Pensum 80%)», wovon die «übli-
chen (gesetzlich vorgeschriebenen) Abzüge» vorgenommen würden. Als Ferienanspruch
vereinbarten sie fünf Wochen pro Jahr (kläg.act. 2). Im April 2020 erhöhten die Parteien
das Arbeitspensum auf 100%, was eine Lohnerhöhung auf Fr. 6'250.00 pro Monat zur
Folge hatte.
b) Am 30. September 2020 wurde der Kläger durch einen Kardiologen für den Zeit-
raum vom 1. – 11. Oktober 2020 (kläg.act. 7) und am 9. Oktober 2020 erneut für die Zeit
vom 12. – 18. Oktober 2020 (kläg.act. 11) ärztlich krankgeschrieben. In diesem zweiten
Zeugnis vermerkte der behandelnde Arzt, er «rate Herrn A.__ aus medizinischen Gründen
dringend, sich beruflich neu zu orientieren». Am 8. Oktober 2020 gelangte der Kläger per
E-Mail an den Beklagten, informierte diesen über die neuerliche Krankschreibung sowie
den ärztlich empfohlenen Stellenwechsel und schlug zugleich die einvernehmliche Aufhe-
bung des Arbeitsverhältnisses per sofort vor, da er das Budget des Beklagten nicht belas-
ten wolle. Er habe am Vortag seine Bücher abgeholt und werde die Büroschlüssel am
Folgetag per Post retournieren (kläg.act. 4). Der Beklagte antwortete am Folgetag eben-
falls per E-Mail, sprach seine Genesungswünsche aus und stellte in Aussicht, alles ande-
re in Anstand regeln zu wollen. Die Aufhebung des Vertrags nehme er per sofort an
(kläg.act. 4). Mit E-Mail vom 20. Oktober 2020 und mit Schreiben vom 5. November 2020
bat der Kläger den Beklagten sodann, ihm den Lohnausweis 2019 zuzustellen und wies
auf verschiedene «arbeitsvertragliche Restanzen» hin, worunter er die Lohnabrechnung
2020 bis zur Aufhebung des Arbeitsvertrags, die Abrechnung über die Ferientage 2019
und 2020, die Abrechnung des 13. Monatslohns für das Jahr 2019 und (anteilig) 2020,
eine Bestätigung des Anwaltspraktikums sowie ein qualifiziertes Arbeitszeugnis verstand.
Er thematisierte ferner Unstimmigkeiten bei der Auszahlung seines Gehalts nach der Er-
höhung des Arbeitspensums (kläg.act. 5 und 12). Da der Beklagte offenbar nicht auf die
Schreiben des Klägers reagierte, mahnte ihn der Kläger mit Schreiben vom 23. November
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2020 (kläg.act. 6). Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 7. Dezember 2020 und
führte dabei aus, die Aufstockung des Pensums auf 100% habe gar nie stattgefunden, da
der Kläger von April bis September 2020 im Schnitt nur 80% gearbeitet habe. Gleichwohl
habe er, der Beklagte, einen Lohn von Fr. 6'250.00 angerechnet. Die Ferienberechnung
zeige sodann auf, dass unter Berücksichtigung der ferienbedingten Abwesenheiten 7 ½
Tage zu viel Urlaub bezogen worden seien. Bei dieser Gelegenheit übermittelte der Be-
klagte dem Kläger insbesondere ein Arbeitszeugnis, den Lohnausweis 2019, die Abrech-
nung über die Ferientage sowie Lohnabrechnungen der Jahre 2019 und 2020, mit wel-
chen er dem Kläger zu viel ausbezahlte Gehälter zur Rückzahlung verrechnete. Diese
Rückforderungsansprüche ergeben sich nach Ansicht des Beklagten aus dem Umstand,
dass er dem Kläger jeweils akonto den Bruttolohn überwiesen habe, wobei diese Über-
weisungen – nach Berechnung und Abzug der Sozialversicherungsabzüge – dessen Ge-
haltsanspruch überstiegen (kläg.act. 13; vgl. auch bekl.act. 1 a-f). Der Kläger mandatierte
am 10. November 2021 einen Rechtsanwalt, der mit Schreiben vom 22. Dezember 2021
Auskunft über sämtliche gesammelten und bearbeiteten Personendaten beim Beklagten
verlangte (kläg.act. 14). Der Beklagte wies mit Brief vom 11. November 2022 bezugneh-
mend auf ein Schreiben des Klägers vom 2. November 2022 (welches nicht bei den Akten
liegt) sämtliche Forderungen von sich (kläg.act. 15).
2. Der Kläger stellte in der Folge am 21. November 2022 das Schlichtungsgesuch. Da
die Schlichtungsverhandlung am 22. Februar 2023 unvermittelt endete, wurde gleichen-
tags die Klagebewilligung ausgestellt (vi-act. 1). Am 4. Mai 2023 erhob der Kläger beim
Einzelrichter am Kreisgericht […] (Vorinstanz) mit eingangs genannten Rechtsbegehren
Klage in nicht begründeter Form (vi-act. 2). Der Beklagte teilte der Vorinstanz daraufhin
mit, selber auch einen Rechtsbeistand beiziehen zu wollen und ersuchte daher für die
Vereinbarung eines Verhandlungstermins um Fristerstreckung (vi-act. 6), die ihm auch
gewährt wurde (vi-act. 7). Am 22. Juni 2023 wurde der Vorinstanz sodann die Vertretung
des Beklagten angezeigt (kläg.act. 8). Am 13. Juli 2023 lud die Vorinstanz die Parteien
zur Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2023 vor (vi-act. 12), die an diesem Tag auch
durchgeführt werden konnte (vi-act. 16 ff.). Die Vorinstanz fällte ihren Entscheid am
30. Oktober 2023 und versandte diesen am Folgetag an die Parteien (vi-act. 23 [vi-
Entscheid]).
3. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger am 1. Dezember 2023 mit vorgenannten
Rechtsbegehren Berufung (B/1 [Berufung]). Das Kantonsgericht teilte den Parteien mit
Schreiben vom 5. Dezember 2023 den verfahrensleitenden Richter mit (B/4) und ersuchte
gleichentags die Vorinstanz um Zustellung der Vorakten (B/5), die am 7. Dezember 2023
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übermittelt wurden (B/6). Mit verfahrensleitender Verfügung vom 12. Dezember 2023
wurde dem Beklagten sodann Frist für die Einreichung der Berufungsantwort angesetzt
(B/7). Der Beklagte erstattete diese mit Eingabe vom 29. Januar 2024 mit eingangs ge-
nannten Rechtsbegehren und erhob zugleich Anschlussberufung (B/9 [Berufungsantwort
und Anschlussberufung]), die am 6. Februar 2024 unter Ansetzung einer Frist für die An-
schlussberufungsantwort an den Kläger weitergeleitet wurde (B/13). Der Kläger reichte
diese am 6. März 2024 (B/14 [Anschlussberufungsantwort]) ein, woraufhin der Beklagte
am 18. März 2024 nochmals unaufgefordert zur Sache Stellung nahm (B/17). Mit Teilver-
gleich vom 6./27. November 2024 einigten sich die Parteien bezüglich der klägerischen
Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 und beantragten diesbezüglich, das Verfahren als erledigt
abzuschreiben (B/22 und B/26).
II.
1. Die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen für das Berufungsver-
fahren sind erfüllt (Art. 59 f., Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Auf die Berufung ist einzutreten (bzgl. Anschlussberufung vgl. E. 3 lit. b). Zuständig ist die
III. Zivilkammer des Kantonsgerichts (Art. 16 Abs. 1 EG-ZPO i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. d
GO).
2. Die Berufungsschrift muss Rechtsmittelanträge (auch: Berufungsanträge) enthalten,
aus denen sich ergibt, in welchen Punkten der erstinstanzliche Entscheid angefochten
wird und inwiefern er abzuändern ist. Grundsätzlich sind die Anträge so zu formulieren,
dass die Berufungsinstanz sie bei Gutheissung der Berufung zum Entscheid erheben
kann (s. anstelle Vieler: REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., 3. Aufl., Art. 311 N 34, mit Verweisen). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
3.a) Mit der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO können die unrichtige Rechtsanwendung
und/oder die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Den Berufungskläger trifft dabei eine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Er
hat sich daher sachbezogen mit dem Entscheid der Vorinstanz auseinanderzusetzen und
unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Erwägungen im Einzelnen darzulegen, wa-
rum dieser in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll (BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer 4A_651/2012 E. 4.2; REETZ/THEILER, ZPO Komm., Art. 311 N 36). Fehlt eine hinrei-
chende Begründung, hat dies zur Folge, dass auf die Berufung nicht einzutreten ist (ZPO-
Rechtsmittel-KUNZ, 2013, Art. 311 N 84; STAEHELIN A./BACHOFNER, in: Staehelin/
BO.2023.40-K3 6/32

Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., § 26 N 42). Ungeachtet der Begrün-
dungspflicht gilt allerdings der Grundsatz, dass das Recht von Amtes wegen anzuwenden
ist, auch im Rechtsmittelverfahren, weshalb die Berufungsinstanz in rechtlicher Hinsicht
nicht auf die Prüfung geltend gemachter Rechtsverletzungen beschränkt ist (Art. 57 ZPO;
ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, 2013, Art. 311 N 94; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 4.52 und 12.41; SEILER, Die Berufung nach ZPO,
2013, N 893; vgl. auch REETZ/THEILER, ZPO Komm., Art. 311 N 36, S. 2442 unten).
b) Der Kläger macht geltend, dass sich der Beklagte in der Anschlussberufung nicht
genügend mit der vorinstanzlichen Begründung auseinandergesetzt habe und beantragt
Nichteintreten (Anschlussberufungsantwort, N 8 ff.). Indessen setzt sich der Beklagte in
der Anschlussberufung durchaus mit der Argumentation der Vorinstanz auseinander. So
wird etwa argumentiert, die Vorinstanz habe den Ferienbezug durch den Kläger falsch
berechnet oder die Vorinstanz habe das Recht auf Beweis verletzt, indem sie die zur Vor-
lage beantragten Originalaufschriebe des Klägers nicht einverlangt habe (Berufungsant-
wort und Anschlussberufung, S. 24 N 6.5.1 ff. und S. 31 N 8.1). Zudem wird Verrechnung
von Ferienansprüchen mit angeblich zu viel bezahltem Lohn geltend gemacht (Berufungs-
antwort und Anschlussberufung, S. 21 N 4.6 und S. 31 N 8.1). Somit ist auch auf die An-
schlussberufung einzutreten.
4.a) Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berück-
sichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO), woran auch
der im vorliegenden Verfahren geltende beschränkte Untersuchungsgrundsatz nichts än-
dert (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2). Die zumutbare Sorgfalt setzt dabei voraus, dass jede
Partei im erstinstanzlichen Verfahren den Sachverhalt sorgfältig und umfassend darlegt
und alle Elemente vorbringt, die zum Beweis der erheblichen Tatsachen geeignet sind
(BGer 5A_695/2012 E. 4.2.1; BGer 5A_739/2012 E. 9.2.2). Die Partei, welche vor der
Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will, hat im Übrigen substantiiert darzu-
legen und zu beweisen, dass die genannten Voraussetzungen (kumulativ) erfüllt sind
(REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 317
N 34; BGer 5A_739/2012 E. 9.2.2). Nicht unter das Novenrecht fallen schliesslich neue
Vorbringen rechtlicher Art. Solche sind (im Rahmen des ordentlichen Ganges des [Beru-
fungs-]Verfahrens) jederzeit und voraussetzungslos zulässig. Dies ergibt sich aus dem
Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (REETZ/HILBER, ZPO Komm.,
Art. 317 N 31 und 33). Schliesslich sind Zugeständnisse oder Einschränkungen der Be-
BO.2023.40-K3 7/32

gehren unabhängig der Novenbeschränkung zulässig (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER,
a.a.O., N 11.109; SEILER, a.a.O., N 1278 ff.; REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 317 N 26).
b) Die Zulässigkeit allfälliger neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Be-
rufungsverfahren wird – soweit für den Entscheid relevant – im entsprechenden Sachzu-
sammenhang geprüft.
5. Gemäss Art. 55 Abs. 2 i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO stellt das Gericht in
arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.00 den Sachverhalt
von Amtes wegen fest (sogenannter beschränkter, sozialpolitisch begründeter Untersu-
chungsgrundsatz). Die Parteien sind aber dennoch zur Mitwirkung verpflichtet, indem es
grundsätzlich ihnen obliegt, dem Gericht die entscheidrelevanten Tatsachen zu unterbrei-
ten sowie die geeigneten Beweismittel zu bezeichnen und einzureichen (Art. 221 Abs. 2
lit. c ZPO). Zwar hat das Gericht die Parteien bei der Darlegung des Sachverhalts zu un-
terstützen, wenn und soweit dies aufgrund ihrer Vorbringen im Hinblick auf die Rechtsfin-
dung notwendig erscheint; hingegen hat es keine eigenen Ermittlungen vorzunehmen,
und es obliegt ihm auch nicht, den relevanten Prozessstoff selbst zusammenzutragen
(vgl. anstelle Vieler: LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, OFK-ZPO, 2. Aufl., Art. 247 N 5, HAUCK,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 247 N 33, und
LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 4.35).
6.a) Gemäss dem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden sogenannten
Replikrecht ist eine Partei berechtigt, von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme
der Gegenseite Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, und zwar unabhängig
davon, ob die Stellungnahme neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das
Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Dieses Replikrecht führt dazu, dass ein Beru-
fungskläger nach Erstattung der Berufungsantwort zu den darin gemachten Ausführungen
selbst dann Stellung beziehen darf, wenn das Gericht keinen zweiten Schriftenwechsel
oder eine Verhandlung angeordnet hat. Allerdings wird eine solche Stellungnahme inhalt-
lich nur soweit berücksichtigt, als sie Ausführungen enthält, die nicht schon früher hätten
vorgebracht werden können und müssen. Dabei hat sich der Berufungskläger unverzüg-
lich zu äussern und, weil es nicht Aufgabe des Gerichts ist, danach zu forschen, darzutun,
inwiefern der Gehörsanspruch die weitere Eingabe rechtfertigt. Die Replik darf im Übrigen
nicht dazu verwendet werden, die Berufung zu ergänzen oder zu verbessern (BGE 142
III 413 E. 2.2.4; BGE 142 III 48 E. 4.1.1; BGE 139 I 189 E. 3.2; BGE 137 I 195 E. 2.3.1;
BGer 4A_213/2015 E. 2.1.2; BGer 4A_278/2014 E. 2.2; BGer 4A_510/2011 E. 1; vgl.
auch REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 316 N 8 und 45 sowie Art. 317 N 12 und 25; LEUEN-
BERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 4.63).
BO.2023.40-K3 8/32

b) Soweit für den Entscheid relevant, wird die Zulässigkeit der jeweiligen Stellungnah-
men im Sinne des unbedingten Replikrechts im entsprechenden Sachzusammenhang
geprüft.
III.
1. Gültigkeit der Aufhebungsvereinbarung
Zwischen den Parteien ist zunächst umstritten, ob mit dem E-Mail-Wechsel vom 8./9. Ok-
tober 2000 (kläg.act. 4) eine gültige Aufhebungsvereinbarung zustande gekommen ist.
a) Die Vorinstanz erwog, ein Arbeitsverhältnis könne auch während laufender (krank-
heitsbedingter) Sperrfrist aufgehoben werden, wenn damit keine klare Umgehung zwin-
gender Kündigungsschutzbestimmungen bezweckt werde. Weiter müsse eine Aufhe-
bungsvereinbarung, die einen Verzicht auf Ansprüche aus zwingendem Recht enthalte,
mit vergleichbaren gegenseitigen Konzessionen verbunden sein. Dabei soll nach der Vor-
instanz aber vermehrt darauf geachtet werden, ob der Arbeitnehmer ein vernünftiges ei-
genes Interesse am Abschluss der Aufhebungsvereinbarung hatte und, damit zusam-
menhängend, von wem die Initiative dazu ausgegangen sei. Im konkreten Fall habe zwar
im Wesentlichen der Kläger auf Rechte verzichtet. Allerdings habe es offenbar seinem
subjektiven Interesse entsprochen, bereits im Voraus sicherzustellen, dass er nach seiner
krankheitsbedingten Absenz nicht mehr beim Beklagten zur Arbeit erscheinen müsse. Der
Kläger habe daher ein eigenes vernünftiges Interesse an der Vertragsaufhebung gehabt
und von ihm sei auch die Initiative dazu ausgegangen. Die vorliegend zu beurteilende
Aufhebungsvereinbarung erweise sich daher als gültig (vi-Entscheid, E. 3b).
b) Der Kläger beanstandet, es sei nicht massgebend, von wem die Initiative für eine
Aufhebungsvereinbarung ausgehe, sofern mit ihr Sperrfristen oder unabdingbare Schutz-
rechte verletzt würden. In solchen Situationen könne keine gültige Aufhebungsvereinba-
rung geschlossen werden. Die Vorinstanz sei folglich von einer falschen Rechtslage aus-
gegangen. Sie habe zwar zutreffend festgestellt, dass nur er, der Kläger, auf unabdingba-
re Schutzrechte, namentlich Lohnzahlungen, verzichtete, daraus aber fälschlicherweise
nicht auf die Unwirksamkeit der Aufhebungsvereinbarung geschlossen. Das von der Vor-
instanz angeführte «subjektive Interesse» des Klägers, nicht mehr zur Arbeit erscheinen
zu müssen, sei inhaltlich und rechtlich unzutreffend. Er sei damals krank gewesen und es
habe eine Sperrfrist gegolten. Auf die entsprechenden Rechte könne gemäss Art. 341 und
BO.2023.40-K3 9/32

361 f. OR nicht verzichtet werden, und zwar auch dann nicht, wenn er, der Kläger, den
Aufhebungsvertrag initiiert habe, und insbesondere dann nicht, wenn ihm keine entspre-
chenden Konzessionen des Beklagten gegenüberstünden. Daran ändere auch sein von
der Vorinstanz angenommenes vernünftiges eigenes Interesse nichts, da höchstens ein
objektives Interesse (z.B. Antritt einer anderen Stelle oder Aufnahme einer selbständigen
Erwerbstätigkeit) eine solche Wirkung haben könnte. Er habe sich aber lediglich der «to-
xischen Arbeitskultur» beim Beklagten entziehen wollen. Die sofortige Aufhebung des
Arbeitsverhältnisses habe damit lediglich den Interessen des Beklagten gedient (Beru-
fung, S. 10 ff. N 27-31).
c) Der Beklagte macht demgegenüber geltend, ein Aufhebungsvertrag könne auch
während laufender Sperrfristen gültig abgeschlossen werden. Solche Vereinbarungen
seien gültig, solange damit keine Gesetzesumgehung erfolge, was hier der Fall sei. Die
Initiative zur Aufhebungsvereinbarung sei vom Kläger ausgegangen, jener habe auch
erkennen lassen, dass er selbst bei Scheitern einer Aufhebungsvereinbarung nicht mehr
zur Arbeit erscheinen werde. So habe er seine Bücher bereits im Büro abgeholt und über-
dies die postalische Rücksendung des Schlüssels angekündigt. Er, der Beklagte, habe
den Kläger folglich weder zum Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung gezwungen,
noch ihm ein zu unterzeichnendes Dokument vorgelegt oder in diesem Zeitpunkt Ver-
tragsänderungen geplant oder angedroht. Das Verhalten des Klägers, der die Vertrags-
auflösung gewünscht habe und nun behaupte, er sei übervorteilt worden, sei rechtsmiss-
bräuchlich. Dies gelte umso mehr, als es sich beim Kläger um einen Juristen mit Hoch-
schulabschluss und einschlägiger Berufserfahrung handle (Berufungsantwort, S. 8 ff.
N 2.2.2-2.2.5). Er, der Beklagte, habe dem Kläger im Oktober 2020 per E-Mail eine Auf-
hebungsvereinbarung und am 7. Dezember 2020 per Einschreiben die verlangten Unter-
lagen, namentlich das Arbeitszeugnis und die Lohnausweise sowie Lohnabrechnungen
zugestellt. Darauf habe der Kläger nicht reagiert, was – trotz ausgebliebener Unterzeich-
nung der Vereinbarung – als Bestätigung derselben zu werten sei. Würde die Aufhe-
bungsvereinbarung als ungültig beurteilt, wäre das Verhalten des Klägers, der angekün-
digt habe, nicht an die Arbeitsstelle zurückzukehren, sodann als ungerechtfertigtes Ver-
lassen der Arbeitsstelle i.S.v. Art. 337d OR zu qualifizieren (Berufungsantwort, S. 11 f.
N 2.2.6-2.2.8).
d/aa) Den Parteien steht es frei, den Arbeitsvertrag nicht durch Kündigung, sondern mit-
tels zweiseitiger Übereinkunft (sog. Aufhebungsvertrag oder Aufhebungsvereinbarung)
aufzulösen. Die Zulässigkeit des Aufhebungsvertrags beruht auf der allgemeinen Ver-
tragsfreiheit (Art. 19 OR) und wird direkt oder analog auf Art. 115 OR gestützt (BSK OR I-
BO.2023.40-K3 10/32

PORTMANN/RUDOLPH, 7. Aufl., Art. 335 N 27). Objektiv wesentlich und damit zwingendes
Element eines Aufhebungsvertrages sind nebst der Bestimmbarkeit der Parteien in jedem
Fall der Wille, den Arbeitsvertrag zu beenden, und die Feststellung eines Beendigungsda-
tums (GREMPER/HALBEISEN, in: Portmann/von Kaenel, Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2018,
N 10.85). Hier ist grundsätzlich nicht umstritten, dass eine Aufhebungsvereinbarung ab-
geschlossen wurde (vgl. auch vi-Entscheid, S. 5 E. 3b): Der Kläger hat per E-Mail die so-
fortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorgeschlagen und der Beklagte hat dies ak-
zeptiert (kläg.act. 4). Zudem ist auch klar, dass das Arbeitsverhältnis auf Vorschlag des
Klägers per sofort aufgelöst wurde, der Kläger auf Lohnzahlungen ab dem 9. Oktober
2020 verzichtete («Ich will Dein Budget aber auch nicht weiter belasten») und der Beklag-
te darauf einging (kläg.act. 4). Überdies hat der Kläger mit den Schreiben vom 5.
(kläg.act. 5) und 23. November 2020 (kläg.act. 6) diese Abmachung indirekt bestätigt,
indem er nicht darauf zurückkam. Damit ist aber ein übereinstimmender Wille, das Ar-
beitsverhältnis per sofort zu beenden, erstellt (vgl. auch BGer 4A_57/2021 E. 3.2.3). Zu
prüfen bleibt freilich, ob der Aufhebungsvertrag auch gültig vereinbart wurde. Dabei ist
vorab festzuhalten, dass Aufhebungsvereinbarungen auch während Arbeitsverhinderun-
gen des Arbeitnehmers möglich sind, obgleich Kündigungen in diesem Zeitpunkt (unter
Vorbehalt abgelaufener Sperrfristen nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) unzulässig sind (GEI-
SER/MÜLLER/PÄRLI, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2024, N 539; AEBISCHER, Aufhebungs-
vereinbarung und Verzichtsverbot im Arbeitsrecht, 2023, S. 44 und 56; GREMPER/
HALBEISEN, a.a.O., N 10.38).
bb) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit von Aufhebungsvereinbarungen in annä-
hernd konstanter Praxis unter dem Gesichtspunkt von Art. 341 Abs. 1 OR (vgl. etwa AEBI-
SCHER, a.a.O., S. 42 ff.; ZOBL, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, 2017, N 221 ff.).
Nach dieser Gesetzesbestimmung kann der Arbeitnehmer während der Dauer des Ar-
beitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung nicht wirksam auf Forde-
rungen verzichten, welche sich aus unabdingbaren gesetzlichen oder gesamtarbeitsver-
traglichen Bestimmungen ergeben. Das Bundesgericht untersucht in der Folge im Zu-
sammenhang mit Aufhebungsverträgen, ob diese von einem unzulässigen einseitigen
Verzicht geprägt sind oder einem Vergleich entsprechen, welcher auf beidseitigem Nach-
geben beruht und zu einer angemessenen Lösung führt (vgl. etwa BGE 118 II 58 E. 2b =
Praxis 82 [1993] Nr. 142 E. 2b; BGer 4C.188/2004 E. 3.2; BGer 4A_57/2021 E. 3.2.3;
GREMPER/HALBEISEN, a.a.O., N 10.25; BK-REHBINDER/STÖCKLI, 2014, Art. 335 OR N 3;
BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 335 N 30 ff.). Dabei reicht der Verzicht des Arbeitge-
bers auf die Arbeitsleistung und der im Gegenzug erfolgte Verzicht des Arbeitnehmers auf
den Lohn bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungs-
BO.2023.40-K3 11/32

vertrag – jedenfalls während einer laufenden Sperrfrist – nicht für die Annahme von ge-
genseitigen Zugeständnissen im Sinne eines echten Aufhebungsvertrags (GREMPER/
HALBEISEN, a.a.O., N 10.32 und N 10.39 m.w.H.; BGer 4C.188/2004 E. 3.2; BGer
4C.383/1999 E. 1a und b; anders wohl BGer 4C.112/2000 E. 2a).
cc) Wie bereits die Vorinstanz feststellte, liegen im vorliegenden Fall seitens des Ar-
beitgebers – abgesehen vom Verzicht auf die Arbeitsleistung nach Ende der krankheits-
bedingten Abwesenheit – keine Konzessionen vor und ist es lediglich der Arbeitnehmer,
welcher innerhalb der Sperrfrist unmittelbar auf die weitere Lohnfortzahlung bereits wäh-
rend seiner krankheitsbedingten Abwesenheit verzichtet und auch auf eine allfällige Ver-
längerung des Arbeitsverhältnisses (Art. 336c Abs. 2 und Art. 341 i.V.m. Art 362 OR).
Kommt es nach dem Abschluss des Aufhebungsvertrages zu einer Arbeitslosigkeit, führt
dies zudem regelmässig zu Einstelltagen beim Arbeitnehmer, denn der Aufhebungsver-
trag gilt nicht als Arbeitgeberkündigung, weshalb eine selbst verschuldete Arbeitslosigkeit
vorliegt (KRIEGERS-TEJURA, Der Aufhebungsvertrag im Arbeitsrecht, Anwaltsrevue 1/2024,
S. 19 ff., S. 22). Daraus ergibt sich aber als Zwischenergebnis, dass der Aufhebungsver-
trag auf einem unzulässigen einseitigen Verzicht des Klägers beruht und deshalb nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unwirksam ist.
dd) Die Lehre kritisiert die Praxis des Bundesgerichts, den Verzicht von bestehenden
und zukünftigen Ansprüchen aus dem Kündigungsschutz nach Art. 336 ff. OR unter dem
Gesichtspunkt des Verzichtverbots abzuhandeln, u.a. weil die bundesgerichtliche Formel
der gegenseitigen Zugeständnisse teilweise zu unbefriedigenden Resultaten führe
(STREIFF/VON KAENEL/RUDOLF, Praxiskommentar zu Art 319-362 OR, 2012, Art. 335 N 10,
S. 907; AEBISCHER, a.a.O., S. 48 m.w.H.). Die dogmatische Abstützung dieser Entscheide
auf Art. 341 OR wird in der Lehre auch kritisiert, weil mit dem Aufhebungsvertrag über-
wiegend noch nicht entstandene Rechte aufgegeben werden und das Verzichtsverbot von
Art. 341 OR bereits entstandene Forderungen betreffe (GREMPER/HALBEISEN, a.a.O.,
N 10.25 m.w.H.; FARNER, Der Aufhebungsvertrag, ArbR 2010, S. 37 f.; BSK OR I- PORT-
MANN/RUDOLPH, Art. 335 N 30). Das Verzichtsverbot gemäss Art. 341 Abs. 1 OR steht
einer Aufhebungsvereinbarung nach dieser Auffassung grundsätzlich nicht entgegen.
Jedoch bedarf der Aufhebungsvertrag einer besonderen Rechtfertigung durch die Interes-
sen des Arbeitsnehmers, da er die Nichtanwendung der zwingenden Kündigungsschutz-
bestimmungen bewirkt und den Anspruch auf Arbeitslosengeld verkürzt. Nach diesem
Ansatz ist der Abschluss eines Aufhebungsvertrages gerechtfertigt und zulässig, wenn
der Arbeitnehmer ein vernünftiges Interesse am Abschluss eines Aufhebungsvertrages
hat. Das ist der Fall, wenn der Aufhebungsvertrag einer legitimen objektivierten und nach-
BO.2023.40-K3 12/32

vollziehbaren Interessenlage des Arbeitnehmers entspricht. Berücksichtigt werden können
in diesem Zusammenhang auch subjektive Interessen des Arbeitnehmers, sofern diese
objektiv nachvollziehbar sind (GREMPER/HALBEISEN, a.a.O., N 10.27; GEISER/MÜLLER/
PÄRLI, Arbeitsrecht in der Schweiz, N 537 m.w.H.; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art.
335 N 31; AEBISCHER, a.a.O., S. 48 ff. und 52 ff.; FARNER, a.a.O., S. 38 ff.; PORTMANN/
WILDHABER/RUDOLPH, Schweizerisches Arbeitsrecht, 5. Aufl., N 808). Ein wichtiges Indiz
für das Vorliegen einer Rechtfertigung durch die Interessen des Arbeitnehmers kann der
Umstand sein, dass die Initiative für den Abschluss des Aufhebungsvertrages vom Arbeit-
nehmer ausgegangen ist. So kann z.B. die Initiative zu einem Aufhebungsvertrag darum
vom Arbeitnehmer ausgehen, weil dieser vor Ablauf der Kündigungsfrist eine Stelle bei
einem neuen Arbeitgeber antreten oder eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen
möchte. Die vorzeitige einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Zweck
des Antritts einer neuen Arbeitsstelle oder der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstä-
tigkeit stellt ein auch in objektiver Hinsicht nachvollziehbares legitimes Interesse des Ar-
beitnehmers am Aufhebungsvertrag dar. Fehlt es jedoch an einem legitimen Interesse des
Arbeitsnehmers oder ist der vom Arbeitgeber initiierte Aufhebungsvertrag nur oder primär
im Interesse des Arbeitgebers, vermag die ursprüngliche vom Arbeitnehmer ausgegange-
ne Initiative den Aufhebungsvertrag für sich alleine nicht zu rechtfertigen (GREMPER/
HALBEISEN, a.a.O., N 10.29; BGer 4C.250/2001 E. 1b; ZOBL, a.a.O., N 313).
ee) Die Vorinstanz erwog, es sei offenbar im «subjektiven Interesse des Klägers» ge-
wesen, dass er nach seiner krankheitsbedingten Abwesenheit nicht mehr beim Beklagten
arbeiten müsse. Insofern müsse doch angenommen werden, dass der Kläger für den Ab-
schluss des Aufhebungsvertrages ein vernünftiges eigenes Interesse gehabt habe, zumal
die Initiative zu dessen Abschluss von ihm selbst ausgegangen sei (vi-Entscheid, E. 3.2
S. 6). Der Kläger ist demgegenüber der Auffassung, dass bei ihm kein «vernünftiges ei-
genes Interesse» vorgelegen habe, nur weil die Initiative von ihm ausgegangen sei. Wenn
schon hätte ein objektives Eigeninteresse vorliegen müssen (Berufung, S. 12 N 31). Der
Beklagte seinerseits beruft sich darauf, dass die Initiative vom Kläger ausgegangen sei
und er seine Äusserungen unmissverständlich und zweifelfrei geäussert habe. Zudem
handle es sich beim Kläger um einen Juristen mit Hochschulabschluss und Praktika bei
einem Anwalt und beim Bezirksgericht […] sowie mit weiteren langjährigen Tätigkeiten an
anderen Stellen (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 10 N 2.2.5).
Indessen basiert das von der Vorinstanz angenommene «subjektive Interesse» nicht auf
einem auch in objektiver Hinsicht nachvollziehbaren vernünftigen Interesse des Klägers:
Es ist unvernünftig, so zu handeln, wie der krankheitsbedingt stark eingeschränkte Kläger
BO.2023.40-K3 13/32

es tat, und auf alles zu verzichten: Auf die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers wäh-
rend der Krankheit nach OR und die Weiterbeschäftigung beim Arbeitgeber nach der Ge-
sundung, dies zumal er keine Arbeitsstelle in Aussicht hatte. Überdies hatte der Kläger
auch im Falle einer allfälligen Arbeitslosigkeit nach der Genesung erhebliche Nachteile zu
gewärtigen. Zwar mag das Verhalten des Klägers subjektiv nachvollziehbar in dem Sinne
sein, als verständlich erscheinen mag, dass er nicht mehr beim Beklagten arbeiten wollte.
Allerdings ist dies kein vernünftiges Interesse im Sinne der zitierten Literatur (vgl. E. dd
hiervor). Dass der Kläger ausgebildeter und erfahrener Jurist ist und damit Kenntnis oder
zumindest Zweifel über die Gültigkeit bzw. Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung ha-
ben musste, ändert daran nichts – zumindest nicht im Zeitpunkt des Abschlusses der Auf-
hebungsvereinbarung (vgl. aber E. 2e/bb hiernach): Zum einen ist die Frage nach juristi-
schen Kenntnissen im Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der juristischen Literatur – soweit ersichtlich –
nicht relevant. Zum anderen war der Kläger im Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhe-
bungsvertrags krank und stand unter grossem Druck. Dies ergibt sich aus dem Arztzeug-
nis des Kardiologen Dr. E.__, der die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestätigt hatte und
ihm aus medizinischen Gründen dringend riet, sich beruflich neu zu orientieren
(kläg.act. 16). Auch ist das Berufen auf die Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung un-
ter diesen Umständen nicht als rechtsmissbräuchlich zu betrachten, haben die oben zitier-
ten Grundsätze doch genau den Zweck, Arbeitnehmende vor überstürzten und objektiv
nicht nachvollziehbaren Handlungen zu schützen. Ebenso kann das Verhalten des Klä-
gers auch nicht – wie vom Arbeitgeber geltend gemacht (Berufungsantwort und An-
schlussberufung, S. 11 N 2.2.6) – als ungerechtfertigtes Verlassen der Arbeitsstelle quali-
fiziert werden: Das Angebot des Klägers war als Offerte formuliert ("ich schlage dir vor").
Es steht nicht fest, dass der Kläger der Arbeit nach der Genesung ferngeblieben wäre,
sofern der Beklagte dieses Angebot nicht angenommen hätte. Zusammenfassend ist fest-
zuhalten, dass der Aufhebungsvertrag auch dann als ungültig zu qualifizieren ist, wenn
auf das Kriterium der «nachvollziehbaren legitimen Interessen des Arbeitnehmers» abge-
stellt wird.
ff) Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Beklagte – obwohl im Arbeitsver-
trag nicht vorgesehen – offenbar eine Krankentaggeldversicherung mit einer 14-tägigen
Wartefrist abgeschlossen hatte (vgl. kläg.act. 17): Die Vorinstanz hielt in diesem Zusam-
menhang fest, dass die abgeschlossene Krankentaggeldversicherung den durch die Auf-
hebungsvereinbarung bewirkten Lohnverzicht relativiere. Dass diese Taggeldansprüche
mit der Aufhebung des Arbeitsvertrags geendet hätten, sei weder behauptet noch erstellt.
Es sei ohnehin der Kläger gewesen, der auf weitere Taggeldzahlungen verzichtet habe.
BO.2023.40-K3 14/32

Auch daraus schloss die Vorinstanz insgesamt auf das Vorliegen einer gültigen Aufhe-
bungsvereinbarung, rückwirkend per 8. Oktober 2020 (vi-Entscheid, S. 6 E. 3b). Demge-
genüber erachtet der Kläger die vorinstanzliche Erwägung, nach einer 14-tägigen Karenz-
frist habe eine Krankentaggeldversicherung über das Arbeitsende hinaus 80% des Loh-
nes gedeckt, als mit der Sachlage rechtlich nicht vereinbar. Der zwischen den Parteien
geschlossene Arbeitsvertrag habe keine Krankentaggeldversicherung vorgesehen. Dass
trotzdem eine solche bestanden habe, habe sich erst im Umfeld des Prozesses ergeben
und es habe sich dabei gezeigt, dass der Beklagte die Versicherungsleistungen verein-
nahmt habe, anstatt dem Kläger den Lohn zu bezahlen. Der Kläger habe daher gar nicht
auf diese Leistungen verzichten können und es liege auch keine gleichwertige Ersatzlö-
sung gemäss Art. 324a Abs. 4 OR vor. Es gelte daher der Regelfall einer vollständigen
Lohnfortzahlung (Berufung, S. 13 f. N 33 ff.). Der Beklagte wiederum macht geltend, die
Krankentaggeldversicherung sei im Vertrag zwar nicht (klar) vereinbart gewesen, habe
aber trotzdem bestanden und zu einer Besserstellung des Klägers geführt. Es sei der
Kläger gewesen, der auf deren weitere Leistungen verzichtet habe (mit Hinweis auf
bekl.act. 3), weshalb er nun nicht neue Forderungen gegen ihn, den Beklagten, geltend
machen könne (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 14 N 2.4.2).
Aus der E-Mail der F.__ vom 6. November 2020 ergibt sich, dass der Kläger tatsächlich
(auch) auf Taggeldzahlungen verzichtet hat (bekl.act. 3). Unzutreffend ist allerdings die in
dieser E-Mail verwendete Umschreibung, der Kläger habe auf «weitere» Taggeldzahlun-
gen verzichtet: Wie sich aus der Taggeldabrechnung der F.__ vom 23. Oktober 2020
(kläg.act. 17) ergibt, wurden nur für die Zeit vom 15. – 20. Oktober 2020 Taggelder aus-
bezahlt (vorher galt eine 14-tägige Karenzfrist). Selbst wenn eine Taggeldversicherung
(mit nicht belegtem Leistungsumfang) bestand und diese 80% des versicherten Brutto-
lohns auch nach dem Austritt des Klägers übernommen haben sollte, verzichtete der Klä-
ger zusätzlich auf einen Teil seiner Ansprüche aus der Lohnfortzahlungspflicht des Be-
klagten. Nachdem keine schriftliche Abrede im Sinne von Art. 324a Abs. 4 OR vorliegt
und zudem auch die entsprechenden Unterlagen und Abrechnungen der Taggeldversi-
cherung nicht eingereicht wurden, kann das Vorliegen einer gleichwertigen Ersatzlösung
durch den beweisbelasteten Beklagten nicht belegt werden. Fest steht jedenfalls, dass
der Kläger auf Lohnfortzahlungsansprüche (und die Weiterbeschäftigung nach der Gene-
sung) verzichtet hat. Zudem hatte der Kläger – wie dargelegt – auch im Falle einer allfälli-
gen Arbeitslosigkeit nach der Genesung erhebliche Nachteile zu gewärtigen. Auch unter
Berücksichtigung einer Krankentaggeldversicherung ist zusammenfassend festzuhalten,
dass der Aufhebungsvertrag als ungültig zu qualifizieren ist.
BO.2023.40-K3 15/32

2. Folgen Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung / Anbieten der Arbeitsleistung
a) Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid weiter aus, dass – sollte man von der
Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung ausgehen – für den Kläger nichts Wesentliches
gewonnen wäre. Er hätte nämlich in diesem Fall nach dem Ende seiner Arbeitsunfähigkeit
seine Arbeitsleistung wieder anbieten müssen, was er nicht getan habe. Für die Zeit nach
dem 18. Oktober 2020 würden daher auch in diesem Fall keine Ansprüche bestehen (vi-
Entscheid, S. 7 E. 3b).
b) Der Kläger seinerseits macht mit der Berufung geltend, die ungültige Aufhebungs-
vereinbarung sei in eine ordentliche Kündigung umzuqualifizieren, womit das Arbeitsver-
hältnis bis mindestens Ende Dezember 2020 gedauert habe. Er, der Kläger, habe die
Nichtigkeit der Aufhebungsvereinbarung vor der Mandatierung eines Fachspezialisten
nicht erkannt und diese auch nicht erkennen müssen. Er habe daher seine Arbeitsleistung
auch nicht anbieten müssen. Die Vorinstanz habe folglich den Sachverhalt falsch festge-
stellt und das Recht unrichtig angewendet (Berufung, S. 15 f. N 38 ff.).
c) Der Beklagte wendet dagegen ein, der Kläger hätte seine Arbeitsleistung nach
Ablauf der Krankschreibung wieder anbieten müssen. Dessen Behauptung, er habe nicht
von der Nichtigkeit der Aufhebungsvereinbarung gewusst, sei unzutreffend. Der Kläger sei
studierter Jurist mit mehrjähriger Erfahrung im entsprechenden Rechtsbereich. Von ihm
könne daher erwartet werden, dass er den Grundsatz «ohne Arbeit keinen Lohn» kenne.
Zudem habe der Kläger auf Taggeldzahlungen verzichtet. Da für den Kläger kein Formu-
lar für die Arbeitslosenkasse habe ausgefüllt werden müssen, sei ohnehin davon auszu-
gehen, dass er eine Anschlussanstellung gefunden habe. Damit wäre selbst dann, wenn
der klägerischen Argumentation im Grundsatz zu folgen wäre, das im fraglichen Zeitraum
erzielte Ersatzeinkommen an seine Forderung anzurechnen. Dazu habe der Kläger aber
keine Belege eingereicht (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 14 f. N 2.4).
d) Nicht umstritten zwischen den Parteien ist, dass die ungültige Aufhebungsverein-
barung in eine ordentliche Kündigung mit entsprechenden Folgen umzudeuten ist und
damit grundsätzlich Lohn bis Ende Dezember 2020 geschuldet wäre (BGer 4A_699/2016
E. 2; KGer SG BO.2016.10; GEMPER/HALBEISEN, a.a.O., N 10.57). Dies jedenfalls dann,
wenn davon auszugehen ist, dass der Kläger ab 19. Oktober 2020 wieder arbeitsfähig war
(vgl. E. e sogleich). Da die Initiative für den Aufhebungsvertrag vom Kläger ausging, stellt
die Sperrfrist kein Hindernis dar (vgl. E. 1 d/aa hiervor).
BO.2023.40-K3 16/32

e) Damit ist zu prüfen, ob der Kläger seine Arbeitsleistung hätte anbieten müssen,
sobald er seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangt und von der Nichtigkeit der Aufhebungsver-
einbarung Kenntnis hatte (GEMPER/HALBEISEN, a.a.O., N 10.64; STREIFF/VON KAENEL/
RUDOLPH, Praxiskommentar, Art. 335 N 7; BGE 135 III 349 E. 4 = Pra 98 (2009) Nr. 134
E. 4.2; BGer 4C.383/1999 E. 1c; BGE 115 V 437 E. 5a).
aa) Bei den Akten liegen die beiden Arztzeugnisse von Dr. E.__ für die Zeit vom 1. –
11. Oktober und vom 12. – 18. Oktober 2020 (kläg.act. 7 und 11). Für die Zeit ab dem
19. Oktober 2020 liegen keine Arztzeugnisse vor und der Kläger hat auch nie explizit be-
hauptet, dass er ab diesem Zeitpunkt weiterhin arbeitsunfähig gewesen sei: So führte er
etwa im Plädoyer vor der Vorinstanz aus, er sei im Austrittszeitpunkt krank gewesen, ha-
be keine beruflichen Perspektiven gehabt, sondern sei «umgehend arbeitslos» geworden
(vi-act. 17, N 40). Das impliziert aber, dass er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr krank war.
Weiter wurde im Plädoyer die Edition der Krankenakten bei Dr. E.__ für den Zeitraum
Januar bis Oktober 2020 beantragt, was ebenfalls darauf hindeutet, dass er zumindest im
November und Dezember 2020 nicht mehr krank war. Umgekehrt hat der Beklagte sogar
geltend gemacht, dass der Kläger nur bis zum 11. Oktober 2020 arbeitsunfähig gewesen
sei (vi-act. 19, S. 7 N 3.4.1). Der Kläger hätte zudem – so er denn krank gewesen wäre –
ohne weiteres ein Arztzeugnis für die Zeit ab dem 19. Oktober 2020 und/oder die Kran-
kenakten einlegen können. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist davon auszu-
gehen, dass der Kläger ab dem 19. Oktober 2020 nicht mehr arbeitsunfähig war.
bb) Stellt sich weiter die Frage, ab wann dem Kläger das Wissen um die Ungültigkeit
des Aufhebungsvertrags anzurechnen ist bzw. ab welchem Zeitpunkt er die Arbeitsleis-
tung wieder hätte anbieten müssen. Der Kläger hat ein juristisches Studium abgeschlos-
sen und war bei einem Bezirksgericht und in einer Anwaltskanzlei tätig, dies u.a. mit den
Schwerpunkten Gesellschafts-, Arbeits- und Mietrecht (bekl.act. 4). Zudem war er seit
1. September 2019 als Anwaltspraktikant beim Beklagten angestellt. Es muss daher da-
von ausgegangen werden, dass er Kenntnisse über den arbeitsrechtlichen Kündigungs-
schutz, das Verzichtsverbot von Art. 341 OR und Aufhebungsverträge besass. Zumindest
hätte er vor diesem Hintergrund Zweifel über die Gültigkeit bzw. Ungültigkeit der Aufhe-
bungsvereinbarung haben müssen. Nachdem davon auszugehen ist, dass er ab
19. Oktober 2020 wieder arbeitsfähig war, hätte er auf diesen Zeitpunkt hin die Arbeits-
leistung somit wieder anbieten müssen. Da er dies nicht getan hat, hat er keinen An-
spruch auf Lohn über den 18. Oktober 2020 hinaus. Der Kläger hat somit grundsätzlich
einen Lohnanspruch für die Zeit vom 1. – 18. Oktober 2020 (und nicht nur vom
1. – 8. Oktober 2020, wie von der Vorinstanz festgehalten).
BO.2023.40-K3 17/32

3. Brutto- oder Nettolohn
Zwischen den Parteien ist nicht umstritten, dass der Beklagte dem Kläger im Jahre 2019
total Fr. 20'000.00 (4 x Fr. 5’000.00) und im Jahre 2020 Fr. 52'500.00 (3 x Fr. 5'000.00
plus 6 x Fr. 6'250.00), ausbezahlt hat (vgl. Berufung, S. 17 N 42; Berufungsantwort und
Anschlussberufung, S. 16 N 3.1; vgl. auch Lohnabrechnungen 2019 und 2020 in den Bei-
lagen zu kläg.act. 13, bzw. bekl.act. 1e und 1f). Umstritten ist aber, ob es sich bei diesen
Zahlungen um Brutto- oder Nettobeträge handelt: Während der Kläger geltend macht, es
gehe dabei bereits um Nettobeträge, bringt der Beklagte vor, es habe sich um Akontozah-
lungen gehandelt, bei denen die Sozialversicherungsbeiträge noch abzuziehen seien.
a) Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, der Beklagte habe dem Kläger
jeweils die Bruttolöhne als Akontozahlungen ausgerichtet und dabei die spätere Verrech-
nung der Sozialversicherungsbeiträge vorbehalten: Der klare Wortlaut des Arbeitsvertra-
ges spreche dafür, dass der vereinbarte Lohn von zunächst Fr. 5'000.00 und später
Fr. 6'250.00 als Bruttolohn zu verstehen sei. Aus kläg.act. 5 und bekl.act. 7 ergebe sich,
dass der Kläger dies auch tatsächlich so verstanden habe. Für die vom Beklagten vorge-
brachten und zugegebenermassen etwas unüblichen Modalitäten der Lohnzahlung in der
Form von Akontozahlungen unter Vorbehalt der nachträglichen Abrechnung spreche auch
der Umstand, dass monatliche Lohnabrechnungen schlicht nicht vorlägen. Es sei
schliesslich nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund sich die Parteien gegebenenfalls
auch nur stillschweigend auf einen gegenüber dem Arbeitsvertrag faktisch von Anbeginn
höheren Lohn hätten einigen sollen (vi-Entscheid, S. 7 E. 3c).
b) Der Kläger bringt mit seiner Berufung zunächst vor, der Beklagte habe die Lohnzah-
lungen vorbehaltlos ausgerichtet, wobei im Arbeitsvertrag vereinbart gewesen sei, dass
die üblichen gesetzlich vorgeschriebenen Abzüge vorgenommen würden, mithin der Net-
tolohn an ihn, den Kläger, überwiesen würde. Die Behauptung, die Lohnzahlungen seien
Akontozahlungen und unter Vorbehalt einer Rückforderung für Sozialversicherungsbeiträ-
ge abgemacht gewesen, stelle eine bestrittene Behauptung dar, für die der Beklagte be-
weisbelastet sei. Die unterbliebenen Lohnabrechnungen würden dabei nicht für den Be-
klagten sprechen, sondern stellten ein weiteres pflichtwidriges Versäumnis dar. In rechtli-
cher Hinsicht sei bei Löhnen, die über längere Zeit ohne den Abzug der Sozialversiche-
rungsbeiträge ausbezahlt werden, davon auszugehen, dass es sich dabei um einen ab-
zugsfreien Nettolohn handle. Fakt sei daher einzig, dass der Beklagte über längere Zeit
vorbehaltlos Lohnzahlungen ausgerichtet habe. Bei diesen handle es sich folglich um
BO.2023.40-K3 18/32

Nettobeträge, bei welchen dem Beklagten keine Rückforderungsansprüche zustünden
(Berufung, S. 17 ff. N 41-44).
c) Hier ist mit der Vorinstanz und dem Beklagten (Berufungsantwort und Anschlussbe-
rufung, S. 16 N 3.1-3.3) festzuhalten, dass im schriftlichen Arbeitsvertrag gemäss klarem
Wortlaut ein Salär von Fr. 5'000.00 brutto vereinbart worden ist, von dem die gesetzlich
vorgeschriebenen Abzüge vorgenommen werden (kläg.act. 2, Ziff. 7). Sodann steht eben-
falls fest, dass der Kläger die Abmachung tatsächlich so verstanden hat, wie der Beklagte
geltend macht, nämlich, dass Akontozahlungen unter Vorbehalt der nachträglichen Ab-
rechnung vereinbart waren: So hat der Kläger dem Beklagten mit E-Mail vom 28. Januar
2020 mitgeteilt: «Mir ist auch klar, dass ich mit den Pauschal Fr. 5'000.00 monatlich eh
schon in deiner Kreide stehe» (bekl.act. 7). Zudem führte er im Schreiben vom
5. November 2020 – also sogar noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – aus:
«…können wir gerne verrechnungsweise auch noch meine Arbeitnehmeranteile an
AHV/IV/BVG in trockene Tücher packen» (kläg.act. 5). Schliesslich hat der Kläger die vom
Beklagten am 7. Dezember 2020 übermittelten Lohnabrechnungen für die Jahre 2019 und
2020 (bekl.act. 1e und f), in welchen die Sozialversicherungsbeiträge auch abgezogen
worden waren, zunächst nicht beanstandet. Erst rund ein Jahr später mandatierte er sei-
nen heutigen Anwalt mit der Wahrung seiner Interessen (Vollmacht, Beilage zu
kläg.act. 14) und stellte sich in der Folge auf den Standpunkt, beim ausbezahlten Lohn
handle es sich um Nettolohn. Zudem ist davon auszugehen, dass er den entsprechenden
Lohnausweis 2019 (bekl.act. 1c) auch für die Steuererklärung benützt hat, dies nachdem
er keine bereinigte Lohnabrechnung verlangt hat. Zusammenfassend ist daher festzuhal-
ten, dass die Parteien im Sinne eines übereinstimmenden wirklichen Willens vereinbart
hatten, dass Akontozahlungen unter Vorbehalt der nachträglichen Abrechnung der Sozi-
alversicherungsbeiträge geleistet würden. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn –
wie vom Kläger verlangt – er selber als Partei befragt würde (Berufung, S. 18 N 43): In
antizipierter Beweiswürdigung kann festgehalten werden, dass das obige Beweisergebnis
auch dann nicht umgestossen würde, wenn der Kläger etwas Gegenteiliges aussagen
würde. Damit ist aber auch die Argumentation des Klägers, durch die über längere Zeit
ohne Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen vorbehaltlosen Lohnzahlungen sei durch
stillschweigende Vereinbarung abgemacht worden, beim ausbezahlten Lohn handle es
sich um abzugsfreien Nettolohn, nicht zu hören (Berufung, N 43 mit Hinweisen auf Litera-
tur und Rechtsprechung): Wie dargelegt, war hier zwischen den Parteien klar abgemacht,
dass Akontozahlungen geleistet werden und diese Zahlungen unter dem Vorbehalt der
nachträglichen Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge standen; dieser Auffassung
waren der Beklagte und der Kläger selbst noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnis-
BO.2023.40-K3 19/32

ses. Unter diesen Umständen besteht aber kein Raum, aus den getätigten Lohnzahlun-
gen eine stillschweigende Vereinbarung in dem Sinne zu konstruieren, dass die
Fr. 5'000.00 bzw. Fr. 6'250.00 Nettolohn darstellen würden.
4. Lohnforderungen des Klägers / Verrechnungsforderungen des Beklagten
a) Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe seine Lohnforderungen zumindest
zum Teil anerkannt (Berufung, S. 21 N 52 ff.). Der Beklagte bestreitet dies. Er habe einzig
im Grundsatz anerkannt, dass der Kläger Anspruch auf die anteiligen 13. Monatslöhne
2019 und 2020 sowie auf einen anteiligen Monatslohn für acht Tage im Oktober 2020
habe. Diese Forderungen seien aber bereits durch Verrechnung bezahlt und die Lohnfor-
derungen ab dem 9. Oktober 2020 bis Ende Dezember 2020 würden weiterhin bestritten
(Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 22 N 5). Der Beklagte erklärte bezüglich
dieser Lohnforderungen Verrechnung (vi-act. 19, S. 5 N 3.2; vi-act. 16, S. 5 Absatz 3). Im
Einzelnen ergibt sich Folgendes:
aa) Der Kläger macht unter dem Titel «Lohnforderungen» die folgenden ausstehenden
(Netto-)Lohnzahlungen bis 9. Oktober 2020 geltend (vi-act. 17 N 33-36, vgl. auch Beru-
fung, S. 21 N 52-53):
- pro-rata-Anspruch 13. Mtl. 2019 Fr. 1'250.00
- Oktoberlohn bis 9. Okt. 2020 Fr. 1'814.49
- pro-rata-Anspruch 13. Mtl. 2020 Fr. 4'492.60
Total Fr. 7'557.09 (netto)
Zusätzlich macht der Kläger für die Periode ab dem 10. Oktober bis Ende Dezember 2020
einen Betrag von Fr. 17'977.21 geltend, wobei er insgesamt unter dem Titel Lohnforde-
rungen lediglich eine Teilklage über den Betrag von Fr. 9'000.00 erhoben hat (vi-act. 17,
S. 24 f. N 45-46). Wie dargelegt (E. 2e/bb hiervor), hat der Kläger ab 19. Oktober 2020
allerdings keinen Lohn mehr zugut (bezüglich Lohn für die Zeit vom 10. – 18. Oktober
2020 vgl. E. cc sogleich). Dass die Lohnforderungen nicht netto geschuldet sind, wurde
bereits dargelegt (E. 3 hiervor).
bb) Der Beklagte hat in der Berufungsantwort und Anschlussberufung die folgenden
(Brutto-)Lohnforderungen grundsätzlich anerkannt, wobei er Verrechnung mit Gegenfor-
derungen verlangt (S. 20 N 4.4-4.6):
BO.2023.40-K3 20/32

- pro-rata-Anspruch 13. Mtl. 2019 Fr. 1'666.65
- Oktoberlohn bis 8. Okt. 2020 inkl. Anteil 13. Mtl. Fr. 1'867.80
- pro-rata-Anspruch 13. Mtl. (Jan.- Sept. 2020) Fr. 4'375.00
(Fr. 1'250.00 + Fr. 3'125.00)
Total Fr. 7'909.45 (brutto)
cc) Nachdem es sich bei den teilweise neuen Zahlen (pro-rata-Anspruch 13. Monats-
lohn 2019) des Beklagten um ein Zugeständnis handelt, sind sie ohne weiteres zuzulas-
sen (vgl. E. II. 4a hiervor). Damit ist davon auszugehen, dass der Beklagte grundsätzlich
Lohnforderungen des Klägers im Umfang von Fr. 7'909.45 brutto anerkannt hat. Hinzu
kommt nun noch die Lohnforderung für die Zeit vom 10. – 18. Oktober 2020 (vgl. E.2. e/bb
hiervor): Bei einem Monatslohn von brutto Fr. 6'250.00 ergibt sich unter Einbezug des
13. Monatslohns ein Betrag von brutto Fr. 1'965.75 ([Fr. 6'250.00 : 12 x 13] : [31 x 9]).
Insgesamt hat der Kläger damit grundsätzlich Lohnforderungen von brutto Fr. 9'875.20
(Fr. 7'909.45 + Fr. 1'965.75), davon Fr. 1'666.65 für das Jahr 2019 und Fr. 8'208.55 für
das Jahr 2020.
dd) Wie dargelegt, ist nicht umstritten, dass der Beklagte dem Kläger im Jahre 2019
total Fr. 20'000.00 und im Jahre 2020 Fr. 52'500.00 effektiv ausbezahlt hat, insgesamt
also Fr. 72'500.00 (vgl. E. 3 hiervor). Zusammen mit den Lohnforderungen gemäss vor-
stehend E. cc ergibt das eine Bruttolohnsumme von Fr. 21'666.65 (Fr. 20'000.00 +
Fr. 1’666.65) für das Jahr 2019 und Fr. 60'708.55 (Fr. 52'500.00 + 8'208.55) für das Jahr
2020 (zusammen also Fr. 82'375.00). Zieht man von diesen Summen die nicht bestritte-
nen Lohnprozente von 8.761% für das Jahr 2019 (bekl.act. 1e) und 8.911% für das Jahr
2020 (bekl.act. 1f) für die Sozialversicherungsbeiträge (exklusive Arbeitnehmeranteil Pen-
sionskasse) ab, ergibt das einen Betrag von Fr. 1'898.21 für 2019 und einen solchen von
Fr. 5'409.73 für 2020, total also Fr. 7'307.95 (ohne PK-Abzug). Um diesen Betrag ist die
Gesamtbruttolohnsumme von 82'375.00 zu vermindern, was eine insgesamt geschuldete
Nettolohnsumme (ohne Abzug PK) von Fr. 75'067.05 ergibt. Stellt man diesen Betrag dem
effektiv ausbezahlten Lohn von Fr. 72'500.00 gegenüber, verbleibt eine Differenz von rund
Fr. 2'500.00. Nachdem der Arbeitnehmeranteil an der Pensionskasse noch nicht berück-
sichtigt ist, ergibt sich ohne Weiteres, dass die Lohnforderungen des Klägers – sofern
eine Verrechnung zulässig ist (vgl. E. b hiernach) – durch die bisherigen Zahlungen des
Beklagten gedeckt sind. Dieses Ergebnis ändert sich auch dann nicht, wenn für die Tage
vom 1. – 9. Oktober 2020 der vom Kläger geforderte Betrag eingesetzt wird (vgl. E. aa
hiervor).
BO.2023.40-K3 21/32

b) Der Kläger macht in diesem Zusammenhang geltend, die Vorinstanz habe gar nicht
geprüft, ob der Beklagte berechtigt gewesen sei, die ausbezahlten Lohnzahlungen zu-
rückzufordern bzw. ob eine Verrechnung zulässig gewesen sei (Berufung, S. 17 N 41 ff.).
Der Beklagte hält dagegen (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 19 N 4 ff.)
aa) Zunächst bringt der Kläger vor, der Beklagte habe seinen Rückforderungsanspruch
und die Verrechnung nicht substantiiert behauptet (Berufung, S. 19 N 45). Indessen ist mit
der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beklagte bezüglich der Lohnforderungen
Verrechnung geltend macht, brachte er doch vor, dass er (nach der Verrechnung) sogar
Fr. 6'417.15 zu viel bezahlt habe (vi-act. 19, S. 5 N 3.2). Dies geschah mit dem Hinweis
u.a. auf die Lohnabrechnungen 2019 und 2020 (bekl.act. 1e und 1f). Der Betrag von
Fr. 6'417.15 ergibt sich im Übrigen ohne Weiteres aus den gemäss diesen Abrechnungen
behaupteten Guthaben des Beklagten von Fr. 3'340.93 für das Jahr 2019 und Fr. 3'076.22
für das Jahr 2020. Der Beklagte hat sodann klar ausgeführt, dass er auf eine Widerklage
verzichte, der Betrag jedoch verrechnungsweise geltend gemacht werde (vi-act. 19, S. 5
N 3.2 am Ende und vi-act. 16, S. 5 Abs. 3). Nicht nachvollziehbar ist, was der Kläger aus
der angeblich unvollständigen Protokollierung (Tonband, Zeitmarkte 1:29:10) ableiten will.
Der Kläger führt denn auch nicht aus, was fehlen soll und solches ergibt sich auch nicht
aus den Akten. Ebenso ist nicht ersichtlich, welche Beweise die Vorinstanz in diesem Zu-
sammenhang hätte abnehmen müssen (Berufung, S. 19 N 45 Mitte). Damit ist davon aus-
zugehen, dass der Beklagte die Verrechnungseinrede erhoben und diese auch genügend
substantiiert hat.
bb) Der Kläger macht weiter geltend, der Beklagte habe die Verrechnungsvorausset-
zungen nach Art. 120 OR nicht dargelegt, insbesondere die Fälligkeit der angeblichen
Verrechnungsforderungen (Berufung, S. 19 N 45). Indessen ist rechtlich klar, dass alle
Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig
werden (Art. 339 Abs. 1 OR).
cc/a) Weiter bringt der Kläger vor, der Rückforderungsanspruch des Beklagten sei durch
Verzicht, Verwirkung und/oder Verjährung untergegangen (vi-act. 17, N 31; Berufung,
S. 20 N 48). Demgegenüber bringt der Beklagte vor, bei seinem Rückforderungsanspruch
handle es sich um einen vertraglichen Anspruch, der einen bereicherungsrechtlichen An-
spruch ausschliesse. Der Rückforderungsanspruch sei daher nicht verjährt (Berufungs-
antwort und Anschlussberufung, S. 21 N 4.7). Die Vorinstanz äusserte sich zu diesem
Aspekt nicht.
BO.2023.40-K3 22/32

cc/b) Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer irrtümlich zu viel Lohn ausbezahlt, so hat
der Arbeitgeber einen Rückforderungsanspruch nach den Grundsätzen der ungerechtfer-
tigten Bereicherung (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 322 N 10 m.w.H.). Die Rückfor-
derung zu viel bezahlten Lohns ist sodann ausgeschlossen, wenn der Rückforderungsan-
spruch durch Verzicht oder Verwirkung untergegangen ist. Mit der Unterstellung eines
stillschweigenden Verzichts ist allerdings grosse Zurückhaltung geboten, ebenso mit der
Annahme einer Verwirkung. Diese kann nur im Rahmen eines offensichtlichen Rechts-
missbrauchs in Betracht fallen (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 322 N 11a m.w.H.).
Nach BGE 126 III 119 ist denn auch die Rückforderung des zu viel bezahlten Lohns sogar
noch nach mehreren Jahren gestattet und dies obschon in diesem Fall die im Vertrag
ausdrücklich vorgesehene jährliche Abrechnung über die Akontozahlungen nie stattfand.
Wurden Akontozahlungen mit einem Rückforderungsvorbehalt vereinbart, so gilt für die
Rückabwicklung jedenfalls Vertragsrecht (BGE 126 III 119 E. 3).
cc/c) Hier liegt keine irrtümliche Auszahlung von zu viel Lohn vor. Es war zwischen den
Parteien abgemacht, dass Akontozahlungen geleistet werden und diese Zahlungen unter
dem Vorbehalt der nachträglichen Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge standen.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber spätestens mit der letzten
Lohnzahlung die ihm allenfalls bekannten Rückforderungsansprüche gegenüber dem Ar-
beitnehmer vorbehalten muss, andernfalls ein Verzicht angenommen werden kann (vgl.
etwa BGer 4A_257/2019 E. 4.4.2), ist hier damit nicht einschlägig (vgl. Berufung, N 46
und B/14, N 2 ): Wie dargelegt, war zwischen den Parteien klar, dass es sich um Akonto-
zahlungen handelte und die Abrechnung noch erfolgt. Dies bestätigte der Kläger selbst
noch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses (vgl. kläg.act. 5 und E. 3c hiervor). Damit
liegt aber kein (stillschweigender) Verzicht des Beklagten vor. Ebenso ist kein rechtsmiss-
bräuchliches Verhalten des Beklagten ersichtlich, lieferte er die entsprechenden Lohnab-
rechnungen doch innerhalb eines knappen Monats nach der Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses. In diesem Zusammenhang ist nochmals festzuhalten, dass der Beklagte zwar
erklärte, auf eine Widerklage zu verzichten, er die zu viel bezahlten Lohnzahlungen je-
doch verrechnungsweise geltend mache (vi-act. 19, S. 5 N 3.2). Damit gilt Vertragsrecht
und der Rückforderungsanspruch war damit offensichtlich auch nicht verjährt. Die Verjäh-
rung wäre allerdings wohl auch zu verneinen, wenn nach den Grundsätzen der ungerecht-
fertigten Bereicherung vorzugehen wäre (vgl. Art. 67 und Art. 120 OR).
dd) Der Kläger macht weiter in der Stellungnahme zur Berufungsantwort (erstmals)
geltend, die Verrechnung verstosse gegen das Verrechnungsverbot von Art. 323b
Abs. 2 OR (B/14, S. 14 N 46). Zwar hat das Gericht das Recht von Amtes wegen anzu-
BO.2023.40-K3 23/32

wenden. Die Behauptung des Klägers, durch die Verrechnung werde in sein Existenzmi-
nimum eingegriffen, ist freilich eine Tatsachenbehauptung und damit ein Novum, welches
im Berufungsverfahren nicht mehr zu hören ist. Im Übrigen lehnte der Kläger das Kran-
kentaggeld ab und es ist deshalb durchaus möglich, dass er nach dem 18. Oktober 2020
Einkommen erzielte oder er andere Einkommens- oder Vermögensquellen hatte. Über-
dies trägt der Kläger die Beweislast dafür, dass das Existenzminimum verletzt ist (vgl.
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Art. 323b N 5, S. 37; HERREN, Arbeitsver-
trag, Handkommentar SHK, 2021, Art. 323b N 17).
5. Entschädigung für Ferienansprüche
Die Vorinstanz sprach dem Kläger einen Betrag von Fr. 3'038.30 brutto für nicht bezogene
Ferien zu. Der Kläger fordert mit der Berufung die Erhöhung dieser Entschädigung auf
Fr. 8'093.80. Der Beklagte seinerseits hat Anschlussberufung erklärt und verlangt die voll-
ständige Abweisung der geltend gemachten Entschädigung für nicht bezogene Ferienan-
sprüche.
a) Vorweg ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Arbeitnehmer die vertragliche
Verpflichtung zur Gewährung von Ferien wie auch ihr Entstehen durch die Dauer des Ar-
beitsverhältnisses zu beweisen hat. Am Arbeitgeber liegt es demgegenüber zu belegen,
dass und wie viele Ferientage während der massgeblichen Zeit vom Arbeitnehmer bezo-
gen wurden (BGE 128 III 271 E. 2a/bb; KUKO OR-PIETRUSZAK, 2014, Art. 329c N 11).
b/aa) Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, dass die Ferienansprüche des Klägers
gemäss Arbeitsvertrag bei einem 80%-Pensum 5 Wochen zu je 33.60 Stunden und bei
einem 100%-Pensum 5 Wochen zu je 42 Stunden betrugen. Von September 2019 bis
März 2020 sei so ein umgerechneter Ferienanspruch von 11.69 Tagen (zu je 8.4 Stunden
pro Tag), für die Zeit von April bis zur Vertragsaufhebung im Oktober 2020 ein Ferienan-
spruch von 13.07 Tagen (zu je 8.4 Stunden pro Tag) entstanden. Gesamthaft betrage der
Ferienanspruch des Klägers daher 24.76 Tage zu je 8.4 Stunden (= 11.69 Tage +
13.07 Tage; vi-Entscheid, S. 8 E. 4b).
bb) Der Kläger wendet dagegen sinngemäss ein, es seien – unabhängig vom konkreten
Pensum – fünf Wochen Ferien vereinbart gewesen. Eine Anpassung des vereinbarten
Anspruchs in Bezug auf das Pensum sei im Arbeitsvertrag nur in Bezug auf den Lohn
vereinbart worden, nicht aber bei den Ferien. Dem Kläger stünden daher bei einem 80%-
Pensum 25 Arbeitstage als Ferientage (gemeint wohl à 8.4 Stunden) zu. Nach der Pen-
senaufstockung auf 100% habe er sodann Anspruch auf sechs Wochen bzw. 30 Tage
BO.2023.40-K3 24/32

Ferien. Für die Phase zwischen September 2019 bis März 2020 habe er deshalb An-
spruch auf 14.6 Ferientage (sieben Monate à 2.08 Ferientage) und für die Periode von
April 2020 bis Ende Dezember 2020 auf 23.4 Ferientage (neun Monate à 2.6 Ferientage),
insgesamt betrage der Anspruch 38 Ferientag und nicht 24.76 (Berufung, S. 23 N 59 ff.)
cc) Der Beklagte schliesst sich im Ergebnis der Auffassung der Vorinstanz an, wonach
der Ferienanspruch auf das konkrete Arbeitspensum anzupassen ist und anerkennt einen
Ferienanspruch von insgesamt 24.7 Arbeitstagen. Es sei allgemein bekannt, dass bei
einer Erhöhung des Pensums die Ferien lediglich mit Bezug auf die tägliche Arbeitszeit
grösser würden, nicht aber in der Anzahl der Ferientage (Berufungsantwort und An-
schlussberufung, S. 23 N 6.2 f.).
dd) Der Ferienanspruch entsteht im Verhältnis zum Pensum, bezogen auf die individu-
elle Arbeitswoche. Bei einem jährlichen Mindestferienanspruch von vier Wochen beträgt
der jährliche Ferienanspruch z.B. bei einer 40%-Stelle also acht volle Tage (KUKO OR-
PIETRUSZAK, Art. 329a N 5). Zwar ist auch der Ferienlohn von Teilzeitbeschäftigten wäh-
rend der gleich langen Dauer geschuldet wie bei Vollzeitern, allerdings beschränkt sich
seine Höhe auf den während dieses Zeitraums für die jeweilige Teilzeittätigkeit zustehen-
den Lohn (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Art. 329a, S. 646 N 5). Mit der
Vorinstanz und dem Beklagten ist hier mit Blick auf den Arbeitsvertrag (kläg.act. 2, Ziff. 4)
daher davon auszugehen, dass der Kläger Anspruch auf fünf Ferienwochen hat und der
«Gegenwert» dieser Ferienwochen bei einem Pensum von 80% 33.6 Arbeitsstunden ent-
spricht und bei 100% 42 Stunden. Es ist schlicht abwegig zu argumentieren, bei einer
80% Anstellung habe der Arbeitnehmer für den Fall des Nichtbezugs der Ferien Anspruch
auf 42 Stunden Ferienentschädigung. Der Entschädigungsanspruch für nicht bezogene
Ferien bezieht sich – wie erwähnt – immer auf den Beschäftigungsgrad. Ebenfalls nicht
nachvollziehbar ist, weshalb der Kläger bei einer Aufstockung des Pensums auf 100%
nun plötzlich sechs Wochen Ferien haben sollte. Bei der Aufstockung auf 100% hat der
Arbeitnehmer neu einfach Anspruch auf Entschädigung von 42 Stunden je Ferienwoche.
Damit ist grundsätzlich auf die Abrechnung der Vorinstanz abzustellen. Der Ferienan-
spruch von September 2019 bis März 2020 (80%-Tätigkeit) betrug damit umgerechnet auf
ein 100%-Pensum 11.67 Tage (25 Tage à 6.72 Stunden geteilt durch 12 x 7 = 98 Stun-
den; 98 Stunden : 8.4 Std = 11.67 Tage zu 100%). Anschliessend ist dann von April bis
September 2020 (100%-Tätigkeit) von einem Ferienanspruch von 12.5 Tagen auszuge-
hen (25 Tage à 8.4 Stunden geteilt durch 12 x 6 = 105 Stunden; 105 Stunden : 8.4 Std. =
12.5 Tage à 100%). Nachdem allerdings in Abweichung zum vorinstanzlichen Entscheid
ein Lohnanspruch bis zum 18. Oktober 2020 bejaht wurde, ist der Ferienanspruch für die
BO.2023.40-K3 25/32

Zeit vom 1. – 18. Oktober 2020 neu zu berechnen. Der monatliche Ferienanspruch bei
100% beträgt 2.083 Tage (25 Tage : 12 Monate). Der tägliche Ferienanspruch beträgt
somit bei 21.75 Arbeitstagen pro Monat 0.096 Tage (2.083 Tage : 21.75). Für die zwölf
Arbeitstage im Oktober 2020 kommt also ein Ferienanspruch von 1.15 Tagen hinzu (12 x
0.096). Insgesamt hatte der Kläger also einen Ferienanspruch von 25.32 Tagen.
c) Damit ist zu prüfen, wie viele Ferientage der Kläger bereits bezogen hat. Wie darge-
legt, ist der Beklagte hierfür beweisbelastet.
aa) Die Vorinstanz ging gestützt auf die Zugeständnisse des Klägers davon aus, dass
dieser 15 Ferientage bezogen habe. Drei Tage, die jener wegen eines Möbeltransports
ins italienische Ferienhaus des Beklagten davon abziehen wollte, liess sie nicht zu, weil
Anhaltspunkte dafür fehlten, dass es sich nicht effektiv um Ferienbezüge handelte: Der
Möbeltransport sei ein Freundschaftsdienst und nicht eine Arbeitsleistung gewesen, was
sich auch daran zeige, dass der Kläger Urlaubstage im Ferienhaus verbracht habe. Der
Kläger verfüge folglich über einen Ferienanspruch von 9.76 Ferientagen (= 24.76 Tage ./.
15 Tage), woraus eine Forderung von Fr. 3'038.30 resultiere (Monatslohn von
Fr. 6'770.80 inkl. Anteil 13. Monatslohn: 21.75 [durchschnittliche Arbeitstage] = Fr. 311.30
pro Tag x 9.76 Tage). Da der Beklagte keine Verrechnung mit dieser Forderung erklärt
habe, habe es dabei sein Bewenden. Gleiches gelte für das nicht bestrittene Zinsbetreff-
nis (vi-Entscheid, S. 9 E. 4b).
bb) Der Kläger macht in der Berufung geltend, der Bezug der Ferien sei rechtspre-
chungsgemäss vom Arbeitgeber nachzuweisen, was dieser aber nicht getan habe. Ihm,
dem Kläger, sei daher einzig der von ihm anerkannte Ferienbezug von 12 Tagen anzu-
rechnen. Er verfüge entsprechend über einen Ferienanspruch von gesamthaft 26 Tagen,
was einer Forderung von Fr. 8'093.80 netto entspreche (= 38 ./.12 Tage zu je Fr. 311.30).
Die drei Tage, während derer er für den Beklagten Möbel in dessen italienisches Ferien-
haus transportiert habe, seien sodann – entgegen der Vorinstanz – nicht als Ferientage
abzuziehen. Es habe sich dabei angesichts des herrschenden toxischen Arbeitsverhält-
nisses nicht um einen «Freundschaftsdienst» gehandelt und er habe im Ferienhaus auch
keinen Urlaub verbracht. Er habe schlicht Weisungen seines Arbeitgebers ausgeführt. Die
gegenteilige Darstellung sei vom beweisbelasteten Beklagten nicht substantiiert bestritten
und belegt, sondern von der Vorinstanz ergebnisorientiert und falsch festgestellt worden.
Ausserdem habe der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nie behauptet, dass er, der
Kläger, im Gegenzug für die drei Tage Möbeltransport kostenfrei im Ferienhaus des Be-
klagten habe wohnen dürfen (Berufung, S. 25 N 63).
BO.2023.40-K3 26/32

cc) Der Beklagte seinerseits macht geltend, die Vorinstanz habe die Ferienbezüge des
Klägers falsch festgestellt. Der Kläger habe seine Arbeitszeiten jeweils auf Notizblättern
aufgelistet und diese ihm, dem Beklagten, abgegeben. Er wiederum habe daraus eine
Stundentabelle erstellt, aus der sich ergebe, dass der Kläger seiner Arbeitspflicht nicht
nachgekommen sei und teils zu kurze Arbeitstage geleistet und teils gänzlich gefehlt ha-
be. Die Fehltage seien von ihm, dem Beklagten, als Ferientage qualifiziert worden, wes-
halb der Kläger sein Ferienguthaben abgebaut habe. Kurz vor Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses habe der Kläger überdies noch zwei Wochen Urlaub bezogen. Minusstunden
hätten hingegen nicht mehr abgezogen werden können, da keine Lohnzahlung mehr fällig
gewesen sei. Der Kläger habe diese Stundentabelle nicht substantiiert bestritten, wobei
die Vorinstanz in einem solchen Falle die von ihm, dem Beklagten, angebotenen Original-
Aufschriebe des Klägers hätte als Beweis abnehmen müssen. Beim Möbeltransport nach
Italien habe es sich sodann um eine Gefälligkeit gehandelt, die ohne Auswirkungen auf
die Ferienberechnung bleibe (Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 24 f. N 6.5).
Der Beklagte listet sodann detailliert auf, an welchen Tagen der Kläger Ferien bezogen
habe. Im Jahr 2019 habe er 20 Ferientage bezogen, wobei sein Ferienanspruch
6.66 Tage betragen hätte und er zudem 6 Vorholtage geleistet habe. Im Jahr 2019 habe
er damit 7.34 Ferientage zu viel bezogen. Im Jahr 2020 wiederum habe er 26 Ferientage
bezogen, wobei sein Anspruch nur 17.47 Tage betragen habe. Sein Bezug übersteige
damit seinen Anspruch um 8.5 Tage. Der Beklagte erhob daher Anschlussberufung gegen
Dispositiv-Ziffer 1, da dem Kläger keine Ferienguthaben zustünden und er, der Beklagte,
überdies die Verrechnung seiner Ansprüche aus entstandenen Minusstunden erklärt habe
(Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 26 ff. N 6.6 f.).
dd) Auszugehen ist zunächst von den vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren zuge-
standenermassen bezogenen 15 Ferientagen. Davon will der Kläger allerdings drei Feri-
entage dafür verwendet haben, um für den Kläger kostenfrei Möbel von […] ins Ferien-
haus des Beklagten nach Italien zu transportieren, womit er die Anrechenbarkeit dieser
drei Tage bestreitet (vi-act. 17, N 49; Berufung, S. 25 N 63). Entgegen der Behauptung
des Klägers wurde diese Darstellung vom Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren aber
durchaus bestritten und in dem Sinne relativiert, dass der Kläger das Ferienhaus in Italien
kostenlos habe benützen dürften und dafür ein paar Gegenstände wie Möbel habe mit-
nehmen müssen, wobei der Transporter vom Beklagten bezahlt worden sei (vi-act. 19,
S. 4 N 3.1; Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 25 N 6.5.4). Hierzu äusserte sich
der Kläger im Rahmen des zweiten Parteivortrags lediglich in dem Sinne, dass «das ein-
zige wo der Kläger tatsächlich Ferien machte, war nach fast einem ganzen Jahr arbeiten
vom 31. August bis 20. September 2020. Dies war, als er gleich noch die Möbel des Be-
BO.2023.40-K3 27/32

klagten nach Italien fuhr» (vi-act. 16, S. 4 Abs. 3 am Schluss). Damit wird aber einerseits
(nochmals) anerkannt, dass der Kläger 15 Tage Ferien machte und andererseits nicht
bestritten, dass er kostenlos im Ferienhaus wohnen konnte und der Transporter vom Be-
klagten bezahlt wurde. Damit ist davon auszugehen, dass der Kläger den Bezug von 15
Ferientagen anerkannt hat.
ee) Der Beklagte seinerseits macht – wie dargelegt – geltend, der Kläger habe mehr als
die ihm zustehenden Ferientage bezogen. Das ergebe sich aus der eingereichten Stun-
dentabelle (vgl. bekl.act. 5), aus der viele Fehltage ersichtlich seien und die nach Beendi-
gung des Arbeitsverhältnisses als Ferientage qualifiziert worden seien (Berufungsantwort
und Anschlussberufung, S. 24 ff. N 6.5.1-6.5.2). Diese Stundenaufschriebe seien letztlich
vom Kläger nicht substantiiert bestritten worden (Berufungsantwort und Anschlussberu-
fung, S. 25 N 6.5.3). Indessen hat der Kläger diese Stundentabellen durchaus konkret,
substantiiert und im Einzelnen bestritten: «Die angeblichen Ferientage werden allesamt
einzeln bestritten. RA C.__ zählt die gesamte Aufstellung auf und bestreitet jeden einzel-
nen Punkt» (vi-act. 16, S. 4 Abs. 3). Er führte auch aus, dass der Kläger einzig vom
31. August bis 20. September 2020 Ferien gemacht habe. Damit kann grundsätzlich nicht
auf die Stundentabelle des Beklagten abgestellt werden.
ff) Weiter bringt der Beklagte in diesem Zusammenhang vor, anlässlich der Hauptver-
handlung vom 26. Oktober 2023 habe er erklärt, wie die Stundenaufschriebe zustande
gekommen seien. Der Kläger habe jeweils täglich und selbständig seine Arbeitszeit auf
Notizblättern aufgelistet und ihm, dem Beklagten, abgegeben. Daraus habe er die Stun-
denliste erstellt. Für den Fall, dass das Gericht Zweifel an der Stundentabelle habe, habe
er die Einreichung der Originalbelege offeriert (Berufungsantwort und Anschlussberufung,
S. 24 N 6.5.1). Der Beklagte hat die Einreichung der Originalbelege bereits im erstinstanz-
lichen Verfahren angeboten (womit es sich nicht um ein Novum handelt) und erklärt, auf-
grund des Berufsgeheimnisses hätten die Stundenaufschriebe nicht im Original einge-
reicht werden können. Auf Aufforderung des Gerichts könnte allerdings eine Befreiung
vom Anwaltsgeheimnis beantragt werden, so dass ein Gutachter die Aufschriebe auswer-
ten könnte (vi-act. 19, S. 3 N 1.3). Der Beklagte beantragt zudem auch im Berufungsver-
fahren die Nachreichung der originär handschriftlichen Aufschriebe des Klägers für den
Fall, dass nicht auf die Stundentabelle des Beklagten abgestellt werde (Berufungsantwort
und Anschlussberufung, S. 24, N 6.5.1 und 6.5.3).
gg) Nach Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO i.V.m. Art. 222 Abs. 2 ZPO sind mit der Klageantwort
die verfügbaren Urkunden, welche als Beweismittel dienen sollen, als Beilagen einzu-
reichen. Dabei können Urkunden grundsätzlich als Kopien eingereicht werden (Art. 180
BO.2023.40-K3 28/32

Abs. 1 ZPO). Bei der Vorschrift von Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO handelt es sich nicht um
eine blosse Ordnungsvorschrift, sondern um eine eigentliche prozessuale Last (KUKO
ZPO-RICHERS/NAEGELI, 2021, Art. 221 N 36). Die angeblich mit der Stundentabelle des
Beklagten übereinstimmenden Stundenaufschreibe des Klägers sind und waren für den
Beklagten verfügbar. Er hätte diese ohne Weiteres im erstinstanzlichen Verfahren als
Kopie einreichen und vorgängig allfällige vom Anwaltsgeheimnis geschützte Stellen
schwärzen können. Nur bei Urkunden, über die eine Partei verfügt, deren sofortige Einrei-
chung aber unverhältnismässig wäre, kann es genügen, die Einreichung anzubieten
(LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 221 N 54).
Die tatsächliche Einreichung dieser Stundenaufschriebe war hier allerdings nicht unver-
hältnismässig: Unverhältnismässigkeit liegt etwa dann vor, wenn es um Schriftstücke mit
grossem Volumen geht oder solche, welche die klagende Partei nicht entbehren kann,
beispielsweise eine umfassende Buchhaltung (CHK-SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 221
ZPO N 11 m.w.H.). Dass es sich hier um umfangreiche Akten im oben erwähnten Sinn
handeln würde, ist nicht behauptet und dargelegt worden und auch nicht zu vermuten,
auch wenn es sich um einen Ordner handeln soll (vgl. vi-act. 19, S. 3 N 1.3). Die Vor-
instanz war auch nicht aufgrund des sozialen Untersuchungsgrundsatzes nach Art. 247
Abs. 2 lit. a ZPO verpflichtet, die offerierten Stundenaufschriebe einzufordern, zumal bei-
de Parteien anwaltlich vertreten waren und zudem selbst Juristen sind (vgl. dazu BSK
ZPO-MAZAN, 2017, Art. 247 N 19 m.w.H.; BGE 141 III 569 E. 2.3.1). Im Übrigen ist fest-
zuhalten, dass die nachträgliche Qualifizierung angeblicher Minusstunden als Ferientage
ohnehin nicht statthaft ist, dies umso mehr, als der Beklagte während des laufenden Ar-
beitsverhältnisses solches nie geltend machte.
hh) Der Kläger beanstandet im Zusammenhang mit der Berechnung des geldmässigen
Ferienanspruchs nochmals, die Vorinstanz habe der Berechnung Brutto- und nicht Netto-
löhne zu Grunde gelegt, weshalb der ihm, dem Kläger, zugesprochene Ferienanspruch
eine Nettoforderung darstelle (Berufung, S. 22 N 57). Wie dargelegt, ist der zugesproche-
ne Betrag brutto zu verstehen (vgl. E. 3 hiervor).
ii) Der Beklagte macht schliesslich bezüglich einer allfälligen Entschädigung für Feri-
enansprüche geltend, er habe auch diesbezüglich Verrechnung erklärt. Das ergebe sich
aus dem Protokoll der Gerichtsverhandlung. Er habe dort Folgendes ausgeführt: «Ich
habe gesagt auf eine Rückforderung verzichten wir, wir erklären aber Verrechnung falls
das Gericht die Anträge des Klägers schützt. Wir stellen keine Forderungen, aber wenn
die Anträge des Klägers genehmigt werden, stellen wir Verrechnung». Dabei verweist er
auf die Tonaufnahme in vi-act. 21, ab 01:52:02. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die
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Vorinstanz der Meinung sei, die Verrechnungseinrede gelte nicht für sämtliche Belange
(Berufungsantwort und Anschlussberufung, S. 21 N 4.6). Im Protokoll (vi-act. 16, S. 5
Abs. 3) ist tatsächlich nur der erste, oben zitierte, Satz notiert. Allerdings ergibt sich aus
dem zweiten Satz nichts Zusätzliches, womit offengelassen werden kann, ob auf das Pro-
tokoll oder die Tonaufnahme abzustellen ist bzw. ob der Beklagte zunächst eine Proto-
kollberichtigung bei der Vorinstanz hätte beantragen müssen (Art. 235 Abs. 3 ZPO). Aus
dem vom Beklagten zitierten Text (inkl. zweitem Satz) geht nicht hervor, dass er die Ver-
rechnung auch bezüglich allfälliger, nicht bezogener Ferientage erklärt hat: Die entspre-
chende Aussage im zweiten Parteivortrag wurde nur im Zusammenhang mit den Lohnfor-
derungen des Klägers gemacht, denn die Ausführungen vor und nach dieser Passage
beziehen sich nur auf die Lohnforderungen des Klägers (und nicht auf Ferienansprüche).
Auch bei den Ausführungen im ersten Parteivortrag findet sich keine Verrechnungseinre-
de bezüglich Ferienansprüchen (vi-act. 19, S. 10 ff. und vi-act. 16 S. 2). Vielmehr vertrat
der Beklagte einfach die Auffassung, der Kläger habe ohnehin zu viele Ferientage bezo-
gen (vi-act. 19, S. 12 N 4.5).
jj) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass von 15 bezogenen Ferientagen
auszugehen ist.
d) Damit ist noch zu prüfen, welchen Betrag der Beklagte dem Kläger für nicht bezo-
gene Ferien schuldet. Wie dargelegt, hat der Kläger einen totalen Ferienanspruch von
25.32 Tagen (E. b/dd hiervor). Davon hat er 15 bezogen. Damit sind 10.32 Tage noch zu
entschädigen. Dies ergibt bei einem unstrittigen Tageslohn von Fr. 311.30 (inkl. Anteil
13. Monatslohn; vgl. E. c/aa und c/bb hiervor) einen Betrag von Fr. 3'212.60. Damit hat
der Beklagte dem Kläger unter dem Titel Ferienentschädigung einen Betrag von
Fr. 3'212.60 brutto zu bezahlen, zuzüglich (unbestrittenem) Zins von 5% seit 1. Januar
2021.
6. Schadenersatzanspruch und Genugtuung
Bezüglich Schadenersatzanspruch und Genugtuung haben sich die Parteien in einem
Teilvergleich geeinigt (B/22 und B/26). Dieser hat folgenden Wortlaut:
1. Der Beklagte bezahlt dem Kläger unter dem Titel der klägerischen Rechtsbe-
gehren Ziff. 3 (Schadenersatz) und Ziff. 4 (Genugtuung) einen Pauschalbetrag
von Fr. 500.00, zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Januar 2021.
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2. Die Parteien ersuchen das Gericht, das Verfahren bezüglich der klägerischen
Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 als erledigt abzuschreiben.
Das Verfahren kann somit in diesen Punkten als erledigt abgeschrieben werden (Art. 241
Abs. 3 ZPO). Zuständig hierfür ist der Verfahrensleiter (vgl. Art. 17 Abs. 1 lit. e EG-ZPO).
7. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass – in teilweiser Gutheissung der
Berufung – Ziff. 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kreisgericht […] aufgehoben wird
und der Beklagte in teilweiser Gutheissung von Ziff. 2 der klägerischen Rechtsbegehren
eine Ferienentschädigung von Fr. 3'212.60 brutto zuzüglich Zins von 5% seit 1. Januar
2021 zu bezahlen hat. Im Übrigen sind Berufung und Anschlussberufung abzuweisen.
IV.
1. Im vorliegenden Verfahren werden weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im
Berufungsverfahren Gerichtskosten erhoben (Art. 114 lit. c ZPO).
2. Indessen hat der mehrheitlich unterliegende Kläger den mehrheitlich obsiegenden
Beklagten teilweise für dessen Parteikosten zu entschädigen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Ge-
messen am erst- und zweitinstanzlichen Streitwert von Fr. 18'175.27 (unter Berücksichti-
gung der Anschlussberufung) obsiegt der Kläger im Umfang von Fr. 3’712.60 (inkl.
Fr. 500.00 aus Teilvergleich), was gerundet 20% entspricht, womit der Beklagte zu 80%
obsiegt. Der Kläger hat demzufolge dem Beklagten 60% seiner erst- und zweitinstanzli-
chen Parteikosten zu entschädigen (80% - 20%; GVP 1983 Nr. 56). Die Höhe der vollen
erstinstanzlichen Parteientschädigung von Fr. 5'090.25 (mittleres Honorar von
Fr. 4'544.54 zuzüglich 4% pauschale Barauslagen und 7.7% Mehrwertsteuer) ist nicht
umstritten. Damit hat der Kläger den Beklagten mit 60% davon, d.h. mit Fr. 3'054.15 zu
entschädigen. Zudem hat der Kläger den Beklagten für seine zweitinstanzlichen Partei-
kosten mit Fr. 1'220.00 zu entschädigen (Streitwert Fr. 18'175.27, mittleres Honorar
Fr. 4'544.54 [Art. 14 lit. b HonO], davon 40% = Fr. 1'817.80 [Art. 26 Abs. 1 lit. a HonO],
zuzüglich 4% pauschal für Barauslagen [Art. 28bis HonO], zuzüglich 8.1% Mehrwertsteuer
[Art. 29 HonO] = Fr. 2'043.60.00, davon 60%, gerundet).
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Verfügung
Das Verfahren bezüglich der klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 3 (Schadenersatz) und
Ziff. 4 (Genugtuung) wird als durch Teilvergleich erledigt abgeschrieben.
Der verfahrensleitende Richter Die Gerichtsschreiberin
Entscheid
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden Ziff. 1 und 4 des Entscheids des Ein-
zelrichters am Kreisgericht […] vom 30. Oktober 2023 (VV.2023.85-[…]) aufgehoben
und B.__ verpflichtet, A.__ in teilweiser Gutheissung von Ziff. 2 des klägerischen
Rechtsbegehrens eine Ferienentschädigung von Fr. 3'212.60 brutto zuzüglich 5%
Zins seit 1. Januar 2021 zu bezahlen.
2. Im Übrigen werden Berufung und Anschlussberufung abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. A.__ hat B.__ für dessen Parteikosten in den Verfahren vor beiden Instanzen mit
Fr. 4'274.15 (Fr. 3'054.15 + Fr. 1'220.00) zu entschädigen.
Der Kantonsrichter Die Gerichtsschreiberin
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