sg_kantonsgericht · BE.2019.6 · 2019-08-05 · de
Entscheid Kantonsgericht, 05.08.2019
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 341 Abs. 3 ZPO (SR 272). Dem Vollstreckungsbegehren kann die Verrechnungseinrede nur dann erfolgreich entgegengehalten werden, wenn sie nicht schon im Erkenntnisverfahren hätte erhoben werden können und wenn die Verrechnungsforderung liquid ist (Kantonsgericht, Einzelrichter im Obligationenrecht, 5. August 2019, BE.2019.6 [das Bundesgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde mit Urteil vom 13. Dezember 2019 abgewiesen; BGer 4A_432/2019]).

Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
BE.2019.6
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)
Publikationsdatum: 28.01.2020
Entscheiddatum:
05.08.2019
Entscheid Kantonsgericht, 05.08.2019
Art. 341 Abs. 3 ZPO (SR 272). Dem Vollstreckungsbegehren kann die 
Verrechnungseinrede nur dann erfolgreich entgegengehalten werden, wenn 
sie nicht schon im Erkenntnisverfahren hätte erhoben werden können und 
wenn die Verrechnungsforderung liquid ist (Kantonsgericht, Einzelrichter im 
Obligationenrecht, 5. August 2019, BE.2019.6 [das Bundesgericht hat eine 
gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde mit Urteil vom 13. Dezember 
2019 abgewiesen; BGer 4A_432/2019]).
Zusammenfassung des Sachverhalts
Im Rahmen einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung verpflichtete das Kreisgericht 
die Arbeitgeberin (nachfolgend Gesuchsgegnerin) unter anderem dazu, dem 
Arbeitnehmer (nachfolgend) Gesuchsteller 6'291 Namenpartizipationsscheine 
(nachfolgend PS) der X. AG zu nominal Fr. 1.00 unbeschwert zu Eigentum zu 
verschaffen, Zug um Zug gegen Bezahlung von Fr. 32'209.90. Eine von der 
Gesuchsgegnerin dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht ab. Nachdem 
Versuche des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin gegen Bezahlung von 
Fr. 32'209.90 zur Übergabe der PS zu bewegen, gescheitert waren, gelangte sie 
wiederum ans Kreisgericht und ersuchte um Vollstreckung des Entscheids vom 
28. März 2017. Die Gesuchsgegnerin ihrerseits beantragte in ihrer Stellungnahme die 
Abweisung des Vollstreckungsgesuchs, eventualiter die Abschreibung zufolge 
Gegenstandslosigkeit, und zwar – zusammengefasst – unter anderem mit der 
Begründung, dass der Anspruch auf Übertragung der PS infolge der Ausübung ihrer 
Call Option und Verrechnung mit dem dem Gesuchsteller zustehenden Anspruch auf 
Übertragung von 6'291 PS untergegangen sei.
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Der Einzelrichter des Kreisgerichtes schützte das Vollstreckungsgesuch und 
verpflichtete die Gesuchsgegnerin – unter Androhung einer Ordnungsbusse von 
Fr. 500.00 für jeden Tag der Nichterfüllung ab dem 31. Tag seit der Eröffnung des 
Entscheids –, dem Gesuchsteller 6'291 PS zu nominal je Fr. 1.00 unbeschwert zu 
Eigentum zu verschaffen, Zug um Zug gegen Bezahlung von Fr. 32'209.90. Dagegen 
erhob die Gesuchsgegnerin Beschwerde beim Kantonsgericht.
Aus den Erwägungen
1. Dass sich der Gesuchsteller in Bezug auf sein Herausgabebegehren betreffend die 
6'291 PS gegen Bezahlung von Fr. 32'209.90 auf einen vollstreckbaren und 
rechtskräftigen Entscheid stützen kann, ist zu Recht unbestritten. Vorab strittig ist 
hingegen, ob die entsprechende Verpflichtung der Gesuchsgegnerin nach der per 
19. Juni 2018 erfolgten, an sich nicht bestrittenen Ausübung ihrer Call Option gemäss 
Ziff. 3.9 des Arbeitsvertrages durch Verrechnung untergegangen ist. Der Vorrichter 
verneinte diese Frage, wobei er […] – im Grundsatz – zwar sowohl die Verrechenbarkeit 
als auch die Relevanz der Verrechnungseinrede unter dem Aspekt von Art. 341 Abs. 3 
ZPO – danach kann die von einem Vollstreckungsgesuch betroffene Partei einwenden, 
dass seit der Eröffnung des Entscheids Tatsachen, wie insbesondere Tilgung, 
Stundung, Verjährung oder Verwirkung, eingetreten seien, welche der Vollstreckung 
entgegenstünden – bejahte, hier der Gesuchsgegnerin die Berufung auf die 
Verrechnung als Untergangsgrund gemäss Art. 341 Abs. 3 ZPO aber deshalb 
verweigerte, weil sie dem Grundgedanken von Art. 184 Abs. 2 OR widerspräche, indem 
er zwar noch einen – hier in der Höhe strittigen – Anspruch auf Bezahlung der von der 
Gesuchsgegnerin durch Verrechnung zurückerworbenen PS hätte, ihm aber verwehrt 
wäre, die Gegenleistung (der [Rück-]Übertragung der PS) erst zu erbringen, wenn 
gleichzeitig deren Bezahlung erfolge. In der vorliegenden Konstellation könnte, so der 
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Vorrichter unter Hinweis auch auf die Lehre, bloss dann von einer Tilgung (durch 
Verrechnung) ausgegangen werden, wenn der von der Gesuchsgegnerin für die PS zu 
bezahlende Kaufpreis vom Gesuchsteller vorbehaltlos anerkannt wäre oder eine 
Urkunde vorläge, die zumindest zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigen würde.
a) Wie schon im erstinstanzlichen Verfahren bestreitet die Gesuchsgegnerin auch im 
Beschwerdeverfahren die analoge Anwendbarkeit der Bestimmungen bzw. der 
betreffenden Praxis zum Verfahren der definitiven Rechtsöffnung. Diese Bestreitung ist 
nicht stichhaltig: Allein schon der Wortlaut legt die analoge Anwendung nahe, setzen 
doch sowohl die Vollstreckung des nach der ZPO ergangenen, nicht auf eine Geld- 
oder Sicherheitsleistung gerichteten Entscheids als auch die Vollstreckung eines 
Entscheids über eine Geld- oder Sicherheitsleistung deren Vollstreckbarkeit voraus 
(Art. 336 ZPO; Art. 80 Abs. 1 SchKG) und kann die vom Vollstreckungsbegehren 
betroffene Partei genauso wie der Betreibungsschuldner im Rechtsöffnungsverfahren 
die durch Urkunden zu beweisende Tilgung oder Stundung sowie die Verjährung nur 
dann geltend machen, wenn deren Grundlagen nach der Eröffnung / dem Erlass des 
Entscheids entstanden sind (Art. 341 Abs. 3 ZPO; Art. 81 Abs. 1 SchKG). 
Bezeichnenderweise verweist die Lehre (vgl. etwa D. Staehelin, in: Sutter-Somm/ 
Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 341 N 10, Jenny, DIKE-Komm- 
ZPO, 2. Aufl., Art. 341 N 25, Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 341 N 3, 
Huber, Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, 2015, N 214 
FN 533) gerade im Zusammenhang mit dem hier in Frage stehenden Art. 341 Abs. 3 
ZPO regelmässig auf Art. 81 Abs. 1 SchKG und die betreffende Praxis (vgl. auch 
Botschaft ZPO, S. 7384, sowie BK-Kellerhals, 2012, Art. 335 ZPO N 29, der sich 
grundsätzlich für die Heranziehung der Bestimmungen des SchKG auf die 
Vollstreckung von Urteilen, die nicht auf eine Geld- oder Sicherheitsleistung lauten, 
ausspricht, und Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 
N 13.39, welche – im Zusammenhang mit der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde – 
auf die Analogie von Art. 350 Abs. 1 ZPO zu Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG hinweisen). 
Dass sich Art. 341 Abs. 3 ZPO nicht einfach auf einen Verweis auf Art. 81 Abs. 1 
SchKG beschränkt, dürfte dabei damit zusammenhängen, dass bei 
Nichtgeldleistungen mehr materielle Einwendungen denkbar sind – so z.B. 
Unmöglichkeit der Leistung – als bei Geld- oder Sicherheitsleistungen. Entgegen der 
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Auffassung der Gesuchsgegnerin sind mithin – unter dem Vorbehalt der Eigenheiten 
des Verfahrens betreffend die Vollstreckung von Nichtgeldleistungen – Art. 81 SchKG 
und die entsprechende Praxis dazu sehr wohl analog anwendbar (vgl. auch BSK ZPO- 
Droese, 3. Aufl., Art. 341 N 32).
b)  Schulden zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem 
Gegenstande nach gleichartig sind, kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen 
fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen; der Schuldner kann die Verrechnung auch 
geltend machen, wenn seine Gegenforderung bestritten wird (Art. 120 Abs. 1 und 2 
OR). Erklärt der Schuldner Verrechnung, so wird angenommen, Forderung und 
Gegenforderung seien, soweit sie sich ausglichen, schon im Zeitpunkt getilgt worden, 
in dem sie sich zur Verrechnung geeignet gegenübergestanden seien (Art. 124 Abs. 2 
OR). Im Vollstreckungsverfahren sodann kann die Verrechnungseinrede nur dann 
erhoben werden, wenn sie nicht bereits im materiellen Verfahren hätte erklärt werden 
können (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, 3. Aufl., Art. 81 N 10, mit Hinweisen, und Huber, 
a.a.O., zur Verrechnungseinrede als materielle Einrede nach Art. 341 Abs. 3 ZPO).
Hier übte die Gesuchsgegnerin am 19. Juni 2018 ihre Call Option (vorsorglich) aus und 
begründete damit ihren Anspruch auf Übertragung von 6'291 PS, den sie, wenn auch 
nicht ausdrücklich, so doch zumindest sinngemäss mit dem gerichtlich geschützten 
Anspruch des Gesuchstellers verrechnete, indem sie mit Schreiben ihrer 
Rechtsvertreter vom 8. Oktober 2018 erklären liess, mit der vorsorglichen Ausübung 
der Call Option sei die Übertragung der PS hinfällig bzw. unmöglich geworden. Dass 
sie die Call Option erst nach dem Entscheid des Kantonsgerichtes ausübte, erklärte sie 
in ihrer erstinstanzlichen Gesuchsantwort dabei damit, dass erst der Entscheid des 
Kantonsgerichtes Anlass zur Ausübung gegeben habe. Zuvor habe sie mit guten 
Gründen davon ausgehen dürfen, dass entsprechend ihrer Auffassung kein Anspruch 
auf Zuteilung der Beteiligungsrechte bestanden habe. Diese Begründung überzeugt 
nicht bzw. rechtfertigt das Zuwarten mit der Ausübung der Call Option und verbunden 
damit mit der Verrechnungserklärung bzw. der heutigen Berufung auf Art. 341 Abs. 3 
ZPO nicht. Wie der Gesuchsteller in seiner vorinstanzlichen Replik zu Recht geltend 
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macht, wäre der Gesuchsgegnerin unabhängig von ihrer Beurteilung ihrer Risiken im 
Gerichtsverfahren offen gestanden, ihre Call Option bereits bei der ersten 
Geltendmachung seines Anspruchs vor Kreisgericht auszuüben. Richtig ist zwar, dass 
die Call Option allein noch nicht gereicht hätte, die Abweisung der Klage des 
Gesuchstellers auf Verschaffung der PS zu Eigentum zu erwirken, sondern hierfür auch 
noch die entsprechende, allenfalls eventualiter vorgebrachte Verrechnungseinrede 
erforderlich gewesen wäre (zur Eventualverrechnungseinrede vgl. z.B. BGE 141 III 549). 
Dass sie dies aber getan hätte, kann als höchst wahrscheinlich angenommen werden, 
mit der Folge, dass sie damit wohl genau die Situation geschaffen hätte, wie sie sich 
auch heute darstellt, nämlich eine Beschränkung der Auseinandersetzung auf die 
massgeblichen Werte der PS.
Insofern ist mithin davon auszugehen, dass sich die Gesuchsgegnerin nicht darauf 
berufen kann, sie habe mit der erst nach dem kantonsgerichtlichen Berufungsentscheid 
erfolgten Ausübung der Call Option und der anschliessenden Verrechnungserklärung 
eine Tatsache geschaffen, welche i.S.v. Art. 341 Abs. 3 ZPO erst nach der Eröffnung 
des zu vollstreckenden Entscheids entstanden sei. Daran ändert auch nichts, dass sie 
selbstverständlich nicht verpflichtet, sondern (nur) berechtigt war, die Call Option 
auszuüben und Verrechnung zu erklären. Entscheidend ist – durchaus analog zu Art. 81 
Abs. 1 SchKG –, dass sie sich dann, wenn sie dies nicht tat, nicht auf Art. 341 Abs. 3 
ZPO berufen kann, weil sie die Verrechnungslage schon vor Erlass des zu 
vollstreckenden Entscheids hätte schaffen können. Ebenso unerheblich ist, dass, 
womit der Vorrichter argumentiert, der Gesuchsteller seinerseits nicht vor der 
Ausübung der Call Option hätte verrechnen können. Für die Frage der Zulässigkeit 
einer Einwendung unter dem Aspekt von Art.  341 Abs. 3 ZPO kommt es nicht darauf 
an, was der obsiegende Kläger, sondern nur darauf, was der unterliegende Beklagte 
hätte tun können.
Entgegen der Auffassung des Vorrichters erweist sich die Einrede der Verrechnung 
mithin als unzulässig, eine Beurteilung bezüglich derer die Gesuchsgegnerin auch nicht 
etwa damit argumentieren kann, diese sei vom Gesuchsteller zumindest im 
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Beschwerdeverfahren gar nicht mehr geltend gemacht worden, weist er doch (unter 
anderem auch unter Verweis auf die erstinstanzliche Replik) in der Beschwerdeantwort 
darauf hin, dass eine Verrechnung im Vollstreckungsverfahren nur dann zulässig sei, 
wenn sie nicht bereits im materiellen Verfahren hätte vorgebracht werden können, und 
ergänzt, dass die Gesuchsgegnerin im materiellen Verfahren keine Verrechnung erklärt 
habe, obwohl sie dies hätte tun können.
c) Nicht zu hören ist die Einrede aber auch, wenn man sie unter dem Gesichtspunkt 
von Art. 341 Abs. 3 ZPO als zulässig betrachtet:
aa) Zu Recht geht der Vorrichter in diesem Zusammenhang in Bezug auf die 
Rückübertragung der PS vom Gesuchsteller auf die Gesuchsgegnerin infolge 
Ausübung der Call Option vom Zug um Zug-Prinzip gemäss Art. 184 Abs. 2 OR sowie 
davon aus, dass es im Streitfall nicht Sache des Vollstreckungs-, sondern des materiell 
entscheidenden Richters ist, den massgeblichen Wert der zurückzuübertragenden PS 
zu bestimmen. Damit, und da sich die Parteien über den Rücknahmepreis nicht einig 
sind, stellt sich nur, aber immerhin, die Frage nach der Bedeutung das Zug um Zug- 
Prinzip nach Art. 184 Abs. 2 OR im vorliegenden Fall, auf welches sich der 
Gesuchsteller zumindest sinngemäss berief, indem er in der erstinstanzlichen Replik 
das Verrechnungsrecht der Gesuchsgegnerin auch mit der Begründung bestritt, es sei 
nicht möglich, seinen Anspruch auf Übertragung der PS mit demjenigen der 
Gesuchsgegnerin auf Übertragung der gleichen Anzahl PS zu einem Preis, der 
zwischen den Parteien umstritten und nicht durch geeignete Urkunden belegt sei, und 
den die Gesuchsgegnerin nicht (einfach) selbst bestimmen könne, zu verrechnen.
bb)  Der Vorrichter beantwortete die Frage nach der Bedeutung des Zug um Zug- 
Prinzips, wie ausgeführt, auf der Basis der Überlegung, dass die Zuerkennung eines 
Verrechnungsrechts in der vorliegenden Konstellation dem Grundgedanken des 
Prinzips widerspräche, indem dem Gesuchsteller verwehrt wäre, seine Leistung – 
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Rückübertragung der PS – erst dann zu erbringen, wenn gleichzeitig die Gegenleistung 
– Bezahlung des Übernahmepreises – erfolge. Ein solches Vorgehen sei nicht zu 
schützen bzw. der Anspruch des Gesuchstellers im Vollstreckungsverfahren gelte unter 
den gegebenen Umständen nicht als zufolge Verrechnung getilgt respektive könnte, 
was nicht der Fall sei, nur dann von der Tilgung ausgegangen werden, wenn der 
Übernahmepreis vom Gesuchsteller vorbehaltlos anerkannt oder in einem Dokument, 
das zumindest zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigen würde, verurkundet wäre.
cc) Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin sind diese Erwägungen des 
Vorrichters nicht zu beanstanden. Vorab nicht stichhaltig ist, wie hiervor (lit. a) 
ausgeführt, die Bestreitung der analogen Anwendung von Art. 81 Abs. 1 SchKG. Hinzu 
kommt, dass sich der Vorrichter bei seiner Argumentation nicht nur auf eine analoge 
Anwendung der aus Art. 81 Abs. 1 SchKG gezogenen Schlüsse beruft, sondern auch 
auf die in der Lehre zu Art. 341 Abs. 3 ZPO vertretene Meinung (Jenny, DIKE-Komm- 
ZPO, Art. 341 N 28 [der allerdings seinerseits auch wieder auf einen Entscheid des 
Bundesgerichts zu Art. 81 Abs. 1 SchKG verweist]). Diese erweist sich denn auch als 
durchaus zutreffend. Art. 341 Abs. 3 ZOP verlangt in Bezug auf den Untergang des zu 
vollstreckenden Anspruchs liquide Verhältnisse. Diese Liquidität ist aber dann nicht 
mehr gegeben, wenn dem zu vollstreckenden Anspruch zwar eine gleichartige und 
insofern verrechenbare Gegenleistung gegenübersteht, diese Gegenleistung aber 
ihrerseits in einem Austauschverhältnis zu einer weiteren Gegenleistung steht. 
Letzteres kann – und insofern führt zumindest in der vorliegenden Konstellation, in 
welcher nicht Geldleistungen, sondern andere Sachleistungen in Frage stehen, dieses 
Austauschverhältnis in der Tat zu einem Verrechnungsverbot – nicht dadurch 
«ausgehebelt» werden, dass die gerichtlich verpflichtete Partei ihre Schuld verrechnet. 
Die Grundlage hierfür findet sich im Rückbehaltungsrecht nach Art. 82 OR (zum 
Verhältnis zwischen Art. 184 Abs. 2 OR und Art. 82 OR vgl. auch BSK OR I-Koller, 
6. Aufl., Art. 184 N 92). Danach muss, wer bei einem zweiseitigen Vertrag den Anderen 
zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, 
es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu 
erfüllen hat. Macht, wie hier der Gesuchsteller angesichts des Streits über den 
Übernahmepreis von seinem so begründeten Leistungsverweigerungsrecht zumindest 
sinngemäss Gebrauch, führt dies dazu, dass seine Leistung gar nicht fällig ist (BK- 
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Weber, 2. Aufl., Art. 82 OR N 212, mit Hinweisen). Für die Verrechnung fehlt es damit 
letztlich an der Voraussetzung der Fälligkeit der Gegenforderung. In diesem Sinne kann 
eine Gegenforderung, die Bestandteil eines wesentlich zweiseitigen Vertrages bildet, im 
Vollstreckungsverfahren der zu vollstreckenden Verpflichtung nur dann 
verrechnungsweise entgegengehalten werden, wenn anerkannt oder durch Urkunden 
nachgewiesen ist, dass der Schuldner die ihm aus dem fraglichen Vertrag obliegende 
Gegenleistung gehörig erbracht oder angeboten hat und dem Gläubiger kein 
Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR zusteht.
Der Vorrichter verneinte – zusammenfassend – den Eintritt der Verrechnungswirkung in 
der vorliegenden Konstellation mithin zu Recht. Daran ändert die von der 
Gesuchsgegnerin geleistete Zahlung über Fr. 274'400.96 nichts. Da bzw. solange sie 
vom Gesuchsteller nicht als ausreichende Zahlung im Sinne seines Anspruchs auf die 
Gegenleistung anerkannt wird, ist trotz der Regel, dass auch mit einer bestrittenen 
Gegenforderung verrechnet werden kann (vgl. Art. 120 Abs. 3 OR), im 
Vollstreckungsverfahren, in dem keine materiell-rechtlichen Fragen zu beantworten 
sind, nicht von einer Tilgung des zu vollstreckenden Anspruchs durch Verrechnung 
auszugehen.
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