sg_kantonsgericht · BO.2024.11-K3 · 2024-12-27 · de
Entscheid Kantonsgericht, 27.12.2024
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 336 Abs. 1 lit. b OR: Eine Kündigung ist u.a. dann grundsätzlich missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt. Die entlassene Partei muss das Vorliegen des missbräuchlichen Kündigungsgrundes sowie die natürliche Kausalität dieses Grundes für die Kündigung beweisen. Da es sich beim Motiv für die Kündigung um eine innere Tatsache handelt, ist dieser Beweis nur schwer zu erbringen, so dass «hohe» oder «überwiegende Wahrscheinlichkeit» genügt (E. III. 3a). Art. 16 Abs. 2 BV: Der grundrechtliche Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit umfasst auch unhaltbare oder offensichtlich falsche, provozierende oder schockierende Äusserungen: In einer Demokratie darf die Mehrheit die Minderheit nicht zum Schweigen bringen (E. III. 3b). Eine WhatsApp-Story, in der u.a. das Corona-Zertifikat mit dem Gesundheitspass aus der Nazi-Zeit (samt Hakenkreuz) verglichen wird, mag zwar geschmacklos und unangemessen sein, überschreitet den zulässigen Rahmen von Art. 16 Abs. 2 BV aber nicht (E. III. 4). Liegen mehrere Kündigungsgründe vor und befinden sich darunter missbräuchliche als auch zulässige, ist darauf abzustellen, ob der missbräuchliche Grund das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung war (E. III. 5d). (Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, BO.2024.11-K3).

Kanton St.Gallen
Gerichte
Kantonsgericht St. Gallen
III. Zivilkammer
Entscheid vom 27. Dezember 2024
Besetzung
Geschäfts- BO.2024.11-K3 (VV.2023.4-[…])
nummer
Verfahrens- A.__,
beteiligte
Kläger und
Berufungskläger,
vertreten von Rechtsanwalt C.__,
gegen
B.__AG,
Beklagte und
Berufungsbeklagte,
vertreten von Rechtsanwältin D.__,
Gegenstand Forderung aus Arbeitsvertrag

Anträge vor Kreisgericht
a) des Klägers
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 14'699.75 brutto für netto zzgl. Zins
zu 5% seit 1. Juni 2022 zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 1'130.73 brutto zzgl. Zins zu 5% seit
1. Juni 2022 zu bezahlen.
3. Alles unter Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der Beklagten.
b) der Beklagten
1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST von 7.7 %) zulasten des
Klägers.
Entscheid des Kreisgerichts […], Einzelrichterin, 2. Abteilung, vom 6. November
2023
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. A.__ hat die B.__ AG für ihre Parteikosten mit Fr. 4'722.55 zu entschädigen.
Anträge vor Kantonsgericht
a) des Klägers und Berufungsklägers
1. Es sei die Dispositivziffer 1 des Entscheids des Kreisgerichts […] vom 6. November
2023 (Geschäfts-Nr. VV.2023.4-[…]) aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu
verpflichten, dem Berufungskläger Fr. 14'699.74 brutto für netto zzgl. Zins zu 5% seit
1. Juni 2022 zu bezahlen;
eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Es sei die Dispositivziffer 3 des Entscheids des Kreisgerichts […] vom 6. November
2023 (Geschäfts-Nr. VV.2023.4-[…]) aufzuheben und die Parteientschädigung aus-
gangsgemäss nach dem Obsiegen respektive Unterliegen neu festzusetzen;
eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der Parteientschädigung an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der Berufungs-
beklagten.
BO.2024.11-K3 2/23

b) der Beklagten und Berufungsbeklagten
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST und Barauslagen) zu Lasten
des Berufungsklägers.
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Erwägungen
I.
1.a) A.__ (Kläger) war vom 1. Mai 2011 bis zum 31. Mai 2022 mit einem 100%-Pensum
unbefristet als Seilbahn- und Rodelbahnangestellter bei der B.__AG (Beklagte) angestellt
(kläg.act. 3 und 7). Zuvor arbeitete er bereits in den Wintersaisons 2008/2009, 2009/2010
und 2010/2011 sowie in der Sommersaison 2010 im Stundenlohn für die Beklagte
(kläg.act. 2 und 7). Der monatliche Bruttolohn des Klägers betrug zu Beginn des unbefris-
teten Arbeitsverhältnisses Fr. 4'100.00 (kläg.act. 3), erhöhte sich laufend und betrug ab
dem 1. Januar 2020 Fr. 4'523.00 (kläg.act. 5).
b) Anfang September 2021 publizierte der Kläger auf seinem privaten Mobiltelefon
über die «Status»-Funktion von WhatsApp eine dreiteilige «Story»: Im ersten Teil der Sto-
ry soll es sich gemäss dem Kläger um eine Mitteilung gehandelt haben, wonach die Ge-
richte in Spanien die Covid-Zertifikatspflicht gekippt sowie die USA die Zertifikatspflicht
zurückgezogen bzw. verboten hätten. Von dieser Mitteilung gibt es keinen Screenshot. Im
zweiten Teil der Story ging es um den Screenshot einer Mitteilung des Bundesrates vom
April 2021, die auf der Homepage des BAG veröffentlicht wurde (kläg.act. 10). Diese Mit-
teilung besagte, dass die Normalisierungsphase mit der Aufhebung der verbleibenden
Corona-Massnahmen beginne, sobald alle impfwilligen erwachsenen Personen vollstän-
dig geimpft seien. Dem Screenshot hatte der Kläger die folgende Bemerkung hinzugefügt:
«Man kann alle Leute einige Zeit, einige Leute alle Zeit, aber niemals alle Leute alle Zeit
zum Narren halten!». Im dritten Teil der Story – von der es auch einen Screenshot gibt –
veröffentlichte der Kläger das Bild eines «Gesundheitspasses» aus der nationalsozialisti-
schen Zeit, samt Hakenkreuz, zusammen mit der Bemerkung «Die Geschichte wiederholt
sich und wir, die das vorausgesehen hatten, sind die Verschwörungstheoretiker. Leider
nicht, kann man dazu sagen» (kläg.act. 11). Zwischen den Parteien ist umstritten, in wel-
cher Reihenfolge die einzelnen Teile der WhatsApp-Story gepostet wurden und was die
Mitteilung ohne Screenshot enthielt. Am 9. September 2021 erhielt der Kläger von seinem
Vorgesetzten, E.__, Bereichsleiter Bahnen und Technik, eine WhatsApp-Nachricht mit
folgendem Inhalt: «Hallo A.__, ich bitte deine ‘extremen’ Statusmeldungen zu unterlassen.
Eine Meinung zu haben ist ok, aber nicht in Verbindung mit dem NS. [D]as können wir als
Unternehmen nicht tolerieren. Danke und Gruss E.__» (kläg.act. 12). Die einzelnen Mittei-
lungen waren auf WhatsApp 24 Stunden einsehbar für Personen, die der Kläger in seinen
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Kontakten gespeichert hatte, sofern diese Personen den Kontakt des Klägers ebenfalls
gespeichert hatten.
c) Am 15. September 2021 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Einhal-
tung der ordentlichen Kündigungsfrist und unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglich
ausgeschlossenen Kündigungstermine (November bis Februar; vgl. kläg.act. 3) auf den
31. März 2022 (kläg.act. 6). Im Kündigungsschreiben führte die Beklagte aus, dass der
Kläger in der Vergangenheit bereits zweifach habe verwarnt werden müssen und diese
Vorfälle in der Personalakte vermerkt seien. Eine der vorerwähnten Verwarnungen sei
wegen Missachtung der behördlichen Weisung zum Tragen einer Atemschutzmaske er-
folgt. Des Weiteren wurde Bezug genommen auf das im WhatsApp-Status geteilte Bild
des Gesundheitspasses aus der Zeit des nationalsozialistischen Regimes in Deutschland.
Mit der Formulierung «die Geschichte wiederholt sich» entstehe der Eindruck, bei den
kantonalen und eidgenössischen Behörden handle es sich um Schergen des NS-
Regimes. Damit habe der Kläger die eidgenössischen und kantonalen Behörden bewusst
herabgesetzt. Als Betrieb, welcher kantonale Finanzhilfen erhalten habe, könne ein sol-
ches Verhalten nicht geduldet werden. Die Kündigung erfolge «aufgrund der vorerwähn-
ten wiederholten Verfehlungen». Sodann erteilte die Beklagte dem Kläger die letztmalige
Auflage und Weisung, inskünftig in keiner Form gegen die Anordnungen von Bund und
Kantonen betreffend Covid-19 Virus zu verstossen, andernfalls er mit einer fristlosen Be-
endigung des Arbeitsverhältnisses zu rechnen habe. Da der Kläger im Verlaufe der Dauer
der Kündigungsfrist während längerer Zeit arbeitsunfähig war, verlängerte sich die Kündi-
gungsfrist sperrfristenbedingt, und das Arbeitsverhältnis endete schliesslich am 31. Mai
2022 (kläg.act. 7 und 14).
d) Der Kläger erachtete die Kündigung vom 15. September 2021 als missbräuchlich:
Der Grund für die Entlassung sei eine im privaten Rahmen via WhatsApp getätigte, kriti-
sche Meinungsäusserung zum Umgang der Behörden mit dem Coronavirus. Deshalb
erhob der Kläger mit Schreiben vom 4. Oktober 2021 Einsprache gegen die Kündigung im
Sinne von Art. 336b OR und bot an, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (kläg.act. 8). Mit
Schreiben vom 13. Oktober 2021 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie an der Kün-
digung festhalte. Mit Schlichtungsgesuch vom 15. Juli 2022 und damit innerhalb der 180-
tägigen Frist von Art. 336b Abs. 2 OR, machte der Kläger seinen Anspruch auf Entschä-
digung zufolge Missbräuchlichkeit der Kündigung geltend.
2. Mit Eingabe vom 18. Januar 2023 erhob der Kläger gestützt auf die Klagebewilli-
gung der Schlichtungsstelle für Arbeitsverhältnisse […] vom 18. Oktober 2022 (vi-act. 1)
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beim Kreisgericht […] Klage gegen die Beklagte und stellte die eingangs aufgeführten
Rechtsbegehren (vi-act. 2 [Klage]). In der Folge ersuchte die Beklagte mit Klageantwort
vom 2. März 2023 um vollumfängliche Abweisung der Klage (vi-act. 8 [Klageantwort]). Am
7. Juli 2023 reichte der Kläger die Replik ein (vi-act. 15 [Replik]), und am 31. August 2023
erstattete die Beklagte die Duplik (vi-act. 17 [Duplik]). Am 6. November 2023 schliesslich
fand die Hauptverhandlung statt (vi-act. 23 [Verhandlungsprotokoll]). Mit Entscheid von
gleichem Datum (in begründeter Ausfertigung versandt am 31. Januar 2024) wies die
Einzelrichterin die Klage ab (vi-act. 30 [vi-Entscheid]).
3. Gegen diesen Entscheid erhob der Kläger am 8. März 2024 Berufung beim Kantons-
gericht mit den eingangs zitierten Rechtsbegehren (B/1 [Berufung]). Die Beklagte bean-
tragte mit Berufungsantwort vom 2. Mai 2024 die kostenfällige Abweisung der Berufung
(B/8 [Berufungsantwort]). Mit Schreiben des verfahrensleitenden Richters vom 3. Mai
2024 wurde dem Kläger die Berufungsantwort zur Kenntnis zugestellt und angezeigt, dass
eine allfällige Stellungnahme zur Wahrung des rechtlichen Gehörs innert einer Frist von
zehn Tagen einzureichen wäre (B/11). Gleichzeitig wurde den Parteien mitgeteilt, dass ein
zweiter Schriftenwechsel und eine Verhandlung nicht vorgesehen seien und voraussicht-
lich aufgrund der Akten entschieden werde. Mit Eingabe vom 16. Mai 2024 (B/12) reichte
der Kläger eine weitere Stellungnahme ein (B/12), die der Beklagten wiederum zugestellt
wurde (B/14). Diese äusserte sich dazu am 30. Mai 2024 (B/15), was dem Kläger am
31. Mai 2024 mitgeteilt wurde (B/17).
II.
1. Die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen für das Berufungsver-
fahren sind erfüllt (Art. 59 f., Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Auf die Berufung ist einzutreten. Zuständig ist die III. Zivilkammer des Kantonsgerichts
(Art. 16 Abs. 1 EG-ZPO i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. d GO).
2. Mit der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO können die unrichtige Rechtsanwendung
und/oder die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Den Berufungskläger trifft dabei eine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Er
hat sich daher sachbezogen mit dem Entscheid der Vorinstanz auseinanderzusetzen und
unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Erwägungen im Einzelnen darzulegen, wa-
rum dieser in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll (BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer 4A_651/2012 E. 4.2; REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
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ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 311 N 36). Ungeachtet der Begründungspflicht gilt allerdings
der Grundsatz, dass das Recht von Amtes wegen anzuwenden ist, auch im Rechts-
mittelverfahren, weshalb die Berufungsinstanz in rechtlicher Hinsicht nicht auf die Prüfung
geltend gemachter Rechtsverletzungen beschränkt ist (Art. 57 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-
KUNZ, 2013, Art. 311 N 94; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozess-
recht, 2. Aufl., N 4.52 und 12.41; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 893; vgl. auch
REETZ/THEILER, ZPO Komm., Art. 311 N 36, S. 2442 unten).
3.a) Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch be-
rücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO), woran
auch der im vorliegenden Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz nichts ändert
(vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2). Die zumutbare Sorgfalt setzt dabei voraus, dass jede Partei
im erstinstanzlichen Verfahren den Sachverhalt sorgfältig und umfassend darlegt und alle
Elemente vorbringt, die zum Beweis der erheblichen Tatsachen geeignet sind
(BGer 5A_695/2012 E. 4.2.1; BGer 5A_739/2012 E. 9.2.2). Die Partei, welche vor der
Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will, hat im Übrigen substantiiert darzu-
legen und zu beweisen, dass die genannten Voraussetzungen (kumulativ) erfüllt sind
(REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 317 N 34; BGer 5A_739/2012 E. 9.2.2). Nicht unter das
Novenrecht fallen schliesslich neue Vorbringen rechtlicher Art. Solche sind (im Rahmen
des ordentlichen Ganges des [Berufungs-]Verfahrens) jederzeit und voraussetzungslos
zulässig. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen
(für das Berufungsverfahren vgl. REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 317 N 31 und 33). Schliesslich sind auch Zuge-
ständnisse oder Einschränkungen der Begehren unabhängig der Novenbeschränkung
zuzulassen (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 11.109; SEILER, a.a.O., N 1278 ff.;
REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 317 N 26; REUT, Noven nach der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 2017, N 94).
b) Die Zulässigkeit allfälliger neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im
Berufungsverfahren wird – soweit für den Entscheid relevant – im entsprechenden Sach-
zusammenhang geprüft.
4.a) Gemäss dem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden sogenannten
Replikrecht hat eine Partei Anspruch darauf, von jeder dem Gericht eingereichten Stel-
lungnahme der Gegenseite Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, und zwar
unabhängig davon, ob die Stellungnahme neue Tatsachen oder Argumente enthält und
BO.2024.11-K3 7/23

ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Dieses Replikrecht führt dazu,
dass ein Berufungskläger nach Erstattung der Berufungsantwort zu den darin gemachten
Ausführungen selbst dann Stellung beziehen darf, wenn das Gericht keinen zweiten
Schriftenwechsel oder eine Verhandlung angeordnet hat. Allerdings wird eine solche Stel-
lungnahme inhaltlich nur soweit berücksichtigt, als sie Ausführungen enthält, die nicht
schon früher hätten vorgebracht werden können und müssen. Dabei hat sich der Beru-
fungskläger unverzüglich zu äussern und, weil es nicht Aufgabe des Gerichts ist, danach
zu forschen, darzutun, inwiefern der Gehörsanspruch die weitere Eingabe rechtfertigt. Die
Replik darf im Übrigen nicht dazu verwendet werden, die Berufung zu ergänzen oder zu
verbessern (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGE 142 III 48 E. 4.1.1; BGE 139 I 189 E. 3.2;
BGE 137 I 195 E. 2.3.1; BGer 4A_213/2015 E. 2.1.2; BGer 4A_278/2014 E. 2.2; BGer
4A_510/2011 E. 1; vgl. auch REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 316 N 8 und 45 sowie
Art. 317 N 12 und 25; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 4.63).
b) Soweit für den Entscheid relevant, wird die Zulässigkeit der jeweiligen Stellung-
nahmen im Sinne des unbedingten Replikrechts im entsprechenden Sachzusammenhang
geprüft.
III.
1. Nicht mit der Berufung angefochten wurde die Abweisung des vor Vorinstanz noch
geltend gemachten Anteils des 13. Monatslohnes für die Jahre 2021 und 2022. Damit hat
es diesbezüglich sein Bewenden. Der (für einen allfälligen Weiterzug an das Bundesge-
richt massgebende) Streitwert beträgt somit noch Fr. 14'699.75.
2. In der Sache dreht sich der Streit um die Frage, ob die Kündigung der Beklagten
missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. b OR erfolgte, weil sie wegen der Aus-
übung eines verfassungsmässigen Rechts ausgesprochen wurde (Meinungsäusserungs-
freiheit, Art. 16 Abs. 2 BV). Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, aus der Tatsache,
dass die Beklagte sechs Tage bzw. vier Arbeitstage nach der Veröffentlichung der
WhatsApp-Story die Kündigung ausgesprochen habe, ergebe sich klar, dass seine durch
die Meinungsäusserungsfreiheit geschützte Meinungsäusserung Grund für die Entlassung
sei. Die Beklagte ist der Auffassung, die Meinungsäusserung des Klägers bezüglich des
Gesundheitspasses falle ohnehin nicht unter Art. 16 Abs. 2 BV. Dies weil er bewusst die
Führung des Bundesrates mit derjenigen Hitlers vergleiche, was nicht mehr von der Mei-
nungsäusserungsfreiheit gedeckt sei. Zudem habe der Kläger während seiner Anstel-
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lungsdauer eine Vielzahl von Verfehlungen begangen und dafür zwei Verwarnungen er-
halten und sei somit die WhatsApp-Story nicht der (alleinige) Grund für die Entlassung.
3.a) Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung
der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1
OR). Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen
Gründe, da das schweizerische Arbeitsrecht vom Prinzip der Kündigungsfreiheit ausgeht
(STREIF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Art. 335 OR N 2 S. 891; BGE 131
III 535 E. 4.1; BGE 127 III 86 E. 2a; BGE 125 III 70 E. 2a). Die Kündigungsfreiheit findet
jedoch ihre Grenzen im Missbrauchsverbot. Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn
sie aus bestimmten, unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, welche in Art. 336 OR
umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist (BGE 125 III 70
E. 2a; BGE 132 III 115 E. 2.1). Nach Art. 336 Abs. 1 lit. b OR ist eine Kündigung miss-
bräuchlich, die ausgesprochen wird, weil die andere Partei ein verfassungsmässiges
Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsver-
hältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Die entlassene
Partei muss das Vorliegen eines missbräuchlichen Kündigungsgrundes sowie die natürli-
che Kausalität dieses Grundes für die Kündigung behaupten und beweisen (Handkom-
mentar SHK-FACINCANI/BAZZELL, 2021, Art. 336 OR N 65). Denn durch die Formulierung
«weil» wird deutlich, dass zwischen der Rechtsausübung und der Kündigung ein Kausal-
zusammenhang bestehen muss (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, 7. Aufl., Art. 336 N 31;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOPH, a.a.O., Art. 336 N 16 S. 1017; BK-REHBINDER/STÖCKLI,
2. Aufl., Art. 336 OR N 24). Abzustellen ist auf den wahren Kündigungsgrund, dessen
Bestimmung eine Tatfrage ist. Der Gekündigte, der die Beweislast für die Missbräuchlich-
keit trägt, muss demnach – wie dargelegt – auch beweisen, dass ihm tatsächlich aus dem
missbräuchlichen Grund gekündigt worden ist, also ein Kausalzusammenhang zwischen
dem verpönten Grund und der Kündigung gegeben ist. Da es sich beim Motiv für eine
Kündigung um eine innere Tatsache handelt, ist dieser Beweis nur schwer zu erbringen,
so dass die Rechtsprechung «hohe Wahrscheinlichkeit» genügen lässt (BSK OR I-
PORTMANN/RUDOLPH, Art. 336 N 31 m.w.H.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOPH, a.a.O., Art. 336
N 16 m.w.H.; KUKO OR-SCHWAIBOLD, 2014, Art. 336 N 33 m.w.H.). Der herabgesetzte
Beweisgrad der «hohen Wahrscheinlichkeit» (nach der bundesgerichtlichen Terminologie
wird dafür teilweise der Begriff der «überwiegenden Wahrscheinlichkeit» verwendet) ist
erreicht, wenn kein ernst zu nehmender Raum für eine von der behaupteten abweichende
Sachverhaltsversion verbleibt. Ein anderer als der behauptete Hergang ist zwar denkbar,
fällt aber bei vernünftig realistischer Betrachtung nicht massgeblich in Betracht. Die Zwei-
fel dürfen gewichtiger sein als bei Anwendung des Regelbeweismasses, sind aber weiter-
BO.2024.11-K3 9/23

hin auf ein stark untergeordnetes Gewicht verwiesen. Die nummerische Wahrheitswahr-
scheinlichkeit muss mindestens 75% erreichen (BK-WALTER, 2012, Art. 8 ZGB N 138
m.w.H.; KUKO ZGB-MARRO, 2018, Art. 8 N 7 ff m.w.H.; BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER,
7. Aufl., Art. 8 N 18; vgl. auch BGE 125 III 277 E. 3c). Die hohe Wahrscheinlichkeit kann
auch aus Indizien erschlossen werden, insbesondere aus einem engen zeitlichen Zu-
sammenhang zwischen Grund und Kündigung oder aus genügenden Anhaltspunkten,
dass der angegebene Kündigungsgrund nur vorgeschoben ist. In diesem Fall entsteht
eine tatsächliche Vermutung (und keine Beweislastumkehr), dass die Kündigung miss-
bräuchlich ausgesprochen wurde (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 336 N 31 m.w.H.;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336 N 16 m.w.H.). Der Arbeitgeber kann sei-
nerseits nicht untätig bleiben; ihm obliegt es, Beweise zur Stützung seiner eigenen Dar-
stellung in Bezug auf das Kündigungsmotiv vorzulegen (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH,
Art. 336 N 31 m.w.H.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336 N 16 m.w.H.; Hand-
kommentar SHK-FACINCANI/BAZZELL, Art. 336 OR N 66; BGE 130 III 699 E. 4.1). Unab-
hängig von der schriftlichen Begründung können – wie bei der ausserordentlichen Kündi-
gung – andere Kündigungsgründe nachgeschoben werden (BSK OR I-PORTMANN/
RUDOLPH, Art. 336 N 34). Allerdings hielt das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer
fristlosen Kündigung fest, dass nur Umstände als Kündigungsgründe nachgeschoben
werden können, die sich vor der fristlosen Kündigung abgespielt haben und die im Zeit-
punkt der fristlosen Entlassung weder bekannt waren, noch bekannt sein konnten. Dies-
falls ist zu fragen, ob dieser Umstand derart ist, dass er – wenn der Kündigende ihn ge-
kannt hätte – zu einem Vertrauensbruch hätte führen können. Nur insofern ist das Nach-
schieben von Kündigungsgründen sowohl bei der fristlosen Kündigung als auch bei der
ordentlichen Kündigung zulässig (BGE 142 III 579 E. 4.3; BGE 127 III 310 E. 4a; BGer
4A_2016 E. 4.3).
b) Nach Art. 16 Abs. 2 BV hat jede Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und
sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. Die Garantie der freien Meinungsäusse-
rung verleiht jedem Einzelnen das Recht, der Öffentlichkeit oder Privatpersonen Meinun-
gen und Informationen ohne Behinderung durch Behörden mitzuteilen und sich dabei aller
erlaubten und zweckmässigen Mittel zu bedienen (SG Kommentar BV-RECHSTEINER/
ERRASS, 2023, Art. 16 N 19). Lehre und Praxis gehen in der Auslegung von Art. 16 BV
von einem weiten Begriff der Meinung aus. Er umfasst die «Gesamtheit der Mitteilungen
menschlichen Denkens» unabhängig davon, ob diese rational fassbar oder emotional
geprägt sind, ob sie dem Beweis zugänglich sind (Tatsachenbehauptungen) oder subjek-
tive Standpunkte (eigene oder fremde Meinungen, Werturteile, persönliche Überzeugun-
gen oder Empfindungen) wiedergeben. Auf den Inhalt oder die Wertigkeit der Äusserung
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kommt es nicht an. Der grundrechtliche Schutz umfasst auch unhaltbare oder offensicht-
lich falsche Mitteilungen, «provozierende oder schockierende Äusserungen» oder unauf-
richtige Behauptungen (BSK BV-HERTIG, 2015, Art. 16 N 9). Kein legitimes Eingriffsinte-
resse ist die Abschirmung von Mehrheitsmeinungen gegenüber unliebsamen oder scho-
ckierenden Standpunkten: In einer Demokratie darf die Mehrheit die Minderheit nicht zum
Schweigen bringen (BSK BV-HERTIG, Art. 16 N 37; SG Kommentar BV-RECHSTEINER/
ERRASS, Art. 16 N 40). Wegen der Bedeutung der Meinungs- und Informationsfreiheit für
den demokratischen und gesellschaftlichen Meinungsbildungsprozess sind insbesondre
inhaltsbezogene Beschränkungen im Bereich des politischen Diskurses nur unter sehr
restriktiven Umständen zulässig. Die gilt insbesondere auch, wenn ein für die Gesellschaft
wichtiges Thema betroffen ist, wie z.B. die öffentliche Gesundheit. Insbesondere Mitglie-
der der Regierung, Politiker und andere Machtträger haben ein grösseres Mass an Kritik
zu tolerieren. Hingegen sind laut Bundesgericht die Grenzen der zulässigen Kritik über-
schritten, wenn ein Politiker mittels einer Fotomontage mit Adolf Hitler verglichen wird (Pra
101 [2012] Nr. 53; BSK BV-HERTIG, Art. 16 N 42; SG Kommentar BV-RECHSTEINER/
ERRASS, Art. 16 N 42).
4.a) Die Vorinstanz hielt bezüglich der Frage, ob die Äusserung im Gesundheitspass-
WhatsApp-Status noch von der Meinungsäusserungsfreiheit geschützt wird, Folgendes
fest: Aus der Mitteilung ergebe sich, dass der Kläger mit der Coronapolitik des Bundesra-
tes und insbesondere mit der Impfung, nicht einverstanden gewesen sei und die damit
verbundenen Einschränkungen mit dem Gesundheitspass und damit mit der Zeit des Na-
tionalsozialismus verglichen habe. Das Vorbringen der Beklagten, dass die Meinungs-
äusserungsfreiheit dort ende, wo Schutzgüter verletzt würden, wie beispielsweise bei der
Leugnung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit wie den Holocaust sowie bei der
Verbreitung von Hass gegen Personen oder Personengruppen, sei vorliegend nicht ein-
schlägig und die Interpretation der Äusserungen des Klägers durch die Beklagte gehe zu
weit. Zwar handle es sich bei der Äusserung des Klägers um ein Minderheitsmeinung,
diese falle aber noch in den Schutzbereich von Art. 16 BV (vi-Entscheid, S. 12 unten f.).
b) Während der Kläger diese Einschätzung der Vorinstanz teilt, vertritt die Beklagte
auch im Berufungsverfahren die Auffassung, der Kläger habe die Coronapolitik des Bun-
desrates mit den Verbrechen der NS-Zeit gleichgesetzt und seine Äusserung mit dem
nationalsozialistischen Gesundheitspass verbildlicht. Damit vergleiche er bewusst die
Führung des Bundesrates mit derjenigen Hitlers, dem grössten Verbrecher des zwanzigs-
ten Jahrhunderts, was nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht mehr von der Mei-
nungsäusserungsfreiheit gedeckt sei. Die vorinstanzliche Ansicht, dass die Äusserung in
BO.2024.11-K3 11/23

der WhatsApp-Story als schützenswerte Minderheitsmeinung gelte, sei somit falsch (Be-
rufungsantwort, N 10a mit Hinweis auf Klageantwort, N 25a). Indessen vergleicht der Klä-
ger den Bundesrat nicht mit Hitler und seinen Verbrechen, sondern den Gesundheitspass
der NS-Zeit mit dem Corona-Zertifikat, was nicht dasselbe ist. Zwar mag auch dieser Ver-
gleich geschmacklos, schockierend und unangemessen erscheinen, er überschreitet den
zulässigen Rahmen von Art. 16 Abs. 2 BV allerdings nicht (vgl. E. 3b hiervor). Auch ergibt
sich aus den Äusserungen des Klägers weder eine Leugnung des Holocausts (SG Kom-
mentar BV-RECHSTEINER/ERRASS, Art. 16 N 44 m.w.H.), noch stellt sie eine Rassendis-
kriminierung dar (Kommentar BV-RECHSTEINER/ERRASS, Art. 16 N 43 m.w.H.). Auch eine
Sympathie für nationalsozialistisches Gedankengut kann daraus nicht abgeleitet werden
(BGer 8C_740/2017). Schliesslich ist die Verwendung eines Hakenkreuzes an sich in der
Schweiz (noch) nicht strafbar (vgl. SDA-Meldung Bundesversammlung vom 17. April 2024
betreffend Hakenkreuzverbot). Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass
die beiden durch Screenshots belegten WhatsApp-Nachrichten im Status von der Mei-
nungsäusserungsfreiheit geschützt sind (vgl. aber E. 7 hiernach).
5. Damit ist zu prüfen, ob der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit nachweisen kann,
dass ihm wegen der WhatsApp-Story gekündigt wurde.
a) Der Kläger macht unter dem Titel «1. Äusserungen des Berufungsklägers in der
WhatsApp-Story» zunächst geltend, die Vorinstanz habe festgestellt, dass er durch die
Veröffentlichung der WhatsApp-Story mit dem Gesundheitspass zu erkennen gegeben
habe, dass er mit der Coronapolitik des Bundesrates, insbesondere mit der Impfung, nicht
einverstanden sei (Berufung, N 21 1. Satz, unter Hinweis auf vi-Entscheid E. 13.3. S. 12
f.). Indessen bezieht sich diese Feststellung der Vorinstanz – worauf die Beklagte zu
Recht hinweist (Berufungsantwort, N 10) – auf die Frage, ob die Äusserung in der
WhatsApp-Story unter dem Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit steht. Wie dargelegt,
hat dies die Vorinstanz – in Übereinstimmung mit der Auffassung des Klägers – zu Recht
bejaht (vgl. E. 4b hiervor). Überdies trifft die von der Vorinstanz gemachte Aussage offen-
sichtlich zu und es ist nicht ersichtlich, was der Kläger daraus ableiten will.
b/aa) Der Kläger macht unter dem gleichen Titel weiter geltend, die Vorinstanz habe
daraus (d.h. aus der WhatsApp-Story) geschlossen, dass er signalisiert habe, er werde
die Corona-Massnahmen nicht einhalten. Dies gehe zwar nicht explizit aus dem vor-
instanzlichen Entscheid hervor, lasse sich jedoch daraus schliessen, dass die Vorinstanz
der Auffassung sei, die Beklagte habe in ihrem Kündigungsschreiben unmissverständlich
zum Ausdruck gebracht, dass die Einhaltung der Corona-Massnahmen für sie wichtig sei
BO.2024.11-K3 12/23

und daher nachvollziehbar sei, dass die WhatsApp-Story im Kündigungsschreiben promi-
nent erwähnt worden sei (Berufung, N 21 2. Satz). Diese Sachverhaltsfeststellung sei
falsch. Mit der WhatsApp-Story habe er, der Kläger, lediglich die Meinung geäussert, dass
er die Wiederholung der Geschichte bereits vorhergesagt habe, aber fälschlicherweise als
Verschwörungstheoretiker bezeichnet worden sei. Als Nachweis habe er den Gesund-
heitspass aus der nationalsozialistischen Zeit präsentiert. Die Annahme, er habe durch
diese Meinungsäusserung gezeigt, dass er sich nicht an die Corona-Massnahmen halten
würde, sei unzutreffend und gehe weder aus dem Wortlaut der Meinungsäusserung noch
aus den Akten hervor (Berufung, N 22).
bb) Es trifft nicht zu, dass die Vorinstanz allein gestützt auf die WhatsApp-Story ge-
schlossen hat, der Kläger habe signalisiert, er wolle die Corona-Massnahmen nicht ein-
halten. Die Vorinstanz hat vielmehr aus der WhatsApp-Story und den im Kündigungs-
schreiben aufgeführten Verfehlungen resp. Verweisen geschlossen, dass die Einhaltung
der Corona-Massnahmen für die Beklagte sehr wichtig sei. Dies sei insofern naheliegend
und verständlich, da sie in der Tourismusbranche tätig sei und es ihr während der
Corona-Pandemie nur dank strikter Umsetzung der Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus, insbesondere der Maskentragpflicht, möglich gewesen sei, den Bahnbetreib
aufrecht zu erhalten. Demzufolge sei es nachvollziehbar, dass die Missachtung der Mas-
kentragpflicht und vor allem auch die WhatsApp-Story im Kündigungsschreiben prominent
zum Ausdruck gekommen sei (vi-Entscheid, S. 14; vgl. auch Berufungsantwort, N 10 b).
Die Beanstandung des Klägers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgelegt, ist
damit unzutreffend (zur umfassenden Beweiswürdigung bezüglich Kausalität vgl. E. d
hiernach).
c) Der Kläger bringt sodann unter dem Titel «2. Öffentlicher Charakter der
WhatsApp-Story» weiter vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht festgestellt, die WhatsApp-
Story des Klägers sei «öffentlich» gewesen (Berufung, N 24 ff.). Dazu ist festzuhalten,
dass die Beklagte zu Recht geltend macht, der Kläger habe seine Vorbringen in der Beru-
fung einfach aus dem vorinstanzlichen Verfahren übernommen (vgl. Replik, N 84 ff.) und
sich überhaupt nicht mit der Argumentation der Vorinstanz auseinandergesetzt (Beru-
fungsantwort, N 12). Insofern sind die Ausführungen des Klägers nicht zu hören (vgl. E. II.
2 hiervor), zumal die Erwägungen der Vorinstanz durchaus nachvollziehbar und zutref-
fend sind. Sie führte nämlich aus, der Kläger habe die Story, welche 24 Stunden einseh-
bar gewesen sei, über WhatsApp hochgeladen. Diese Statusmeldungen könnten von
Personen empfangen werden, wenn beide in den Kontakten des jeweils anderen gespei-
chert seien. Der private Rahmen könne definiert werden als begrenzter Kreis an Beteilig-
BO.2024.11-K3 13/23

ten, die durch eine persönliche Beziehung oder ein besonderes Vertrauen miteinander
verbunden seien. Es sei auf die jeweiligen Umstände, d.h. die Qualität der persönlichen
Beziehung und das Vertrauensverhältnis abzustellen (mit Hinweis auf WILDHA-
BER/HÄNSENBERGER, in: Recht im digitalen Zeitalter, Festgabe Schweizer Juristentag 2015
in St. Gallen, S. 408). Dass alle gespeicherten Kontakte auf einer persönlichen Beziehung
oder einem besonderen Vertrauen beruhten, sei nicht realistisch. Dies zeige sich insbe-
sondere auch darin, dass die WhatsApp-Story des Klägers auch von seinem Vorgesetz-
ten gelesen worden sei (vi-Entscheid, S. 13). Anzufügen bleibt hier nur, dass WILDHA-
BER/HÄNSENBERGER davon ausgehen, dass grundsätzlich nur ein Posting, welches für
weniger als sechs Personen (oder bildlich gesprochen eine Handvoll Menschen) zugäng-
lich ist, als «privat» zu gelten habe (S. 408). Der Kläger benützt denn auch selbst immer
wieder den Ausdruck «Veröffentlichung» der WhatsApp-Story (vgl. etwa Berufung, N 13
und 39). Letztlich spielt es – wie der Kläger selbst feststellt (Berufung, N 29) – allerdings
keine Rollte, ob die Statusmeldungen als «privat» oder «öffentlich» zu bewerten sind,
denn die Meinungsäusserungsfreiheit schützt private und öffentliche Meinungsäusserun-
gen (vgl. E. 3b hiervor). Die Vorinstanz hat denn auch keine Schlüsse aus der Bewertung
als «öffentlich» gezogen.
d) Der Kläger macht unter dem Titel «3. Äusserung der Berufungsbeklagten im Kün-
digungsschreiben» nochmals geltend, die Vorinstanz habe festgehalten, dass die Beklag-
te im Kündigungsschreiben unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, die Einhal-
tung der Corona-Massnahmen sei für sie sehr wichtig. Demzufolge sei gemäss Vorinstanz
nachvollziehbar, dass die Missachtung der Maskentragpflicht und vor allem auch die
WhatsApp-Story im Kündigungsschreiben prominent zum Ausdruck gekommen seien.
Diese Feststellung sei falsch. Die Beklagte habe im Kündigungsschreiben deutlich zum
Ausdruck gebracht, dass sie als Betrieb, der kantonale Finanzhilfen erhalte, seine Mei-
nung in Verbindung mit dem Nationalsozialismus weder dulden noch tolerieren könne und
das Arbeitsverhältnis daher gekündigt habe (Berufung, N 30 ff.). Weiter bringt der Kläger
unter dem Titel «4. Kündigungsgrund» vor, die Verwarnungen betreffend die Missachtung
der Maskentragpflicht, die Befahrung einer gesperrten Piste und seine Umgangsformen
seien nur vorgeschoben worden, zumal sie im Zeitpunkt der Kündigung (teils mehr) als
sechs Monate zurückgelegen hätten und seit diesen Verfehlungen keine weiteren Verfeh-
lungen stattgefunden hätten (Berufung, N 38): Am Tag der Veröffentlichung und wenige
Tage später bei der Kündigung habe die Beklagte ihm, dem Kläger, mitgeteilt, dass ein
Betrieb, der kantonale Finanzhilfen erhalte, eine Meinungsäusserung in Verbindung mit
dem Nationalsozialismus und letztlich mit einer bewussten Herabsetzung der eidgenössi-
schen und behördlichen (recte: kantonalen) Behörden weder dulden noch tolerieren kön-
BO.2024.11-K3 14/23

ne. Schon vor diesem Hintergrund werde offensichtlich, dass die einzige Ursache für die
Kündigung seine Meinungsäusserung in Verbindung mit dem Nationalsozialismus gewe-
sen sei und damit der Kausalzusammenhang gegeben sei. Die «vorerwähnten wiederhol-
ten Verfehlungen» im Kündigungsschreiben habe die Beklagte nur vorgeschoben (Beru-
fung, N 40 ff.).
aa) Die Vorinstanz kam in ihrem Entscheid zum Schluss, der Kläger habe den Beweis
der hohen Wahrscheinlichkeit, dass die Äusserung in WhatsApp alleiniger bzw. haupt-
sächlicher Grund für die Kündigung gebildet habe, nicht erbracht. Damit gelinge dem Klä-
ger der Beweis nicht, dass die Kündigung aufgrund seiner Meinungsäusserung in seiner
WhatsApp-Story ausgesprochen wurde und die Missbräuchlichkeit der Kündigung sei
deshalb zu verneinen. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, der enge zeitliche Zu-
sammenhang zwischen der WhatsApp-Story und der Kündigung und auch die explizite
Nennung im Kündigungsschreiben indizierten zwar, dass diese Äusserungen die Kündi-
gung ausgelöst haben könnten. Indessen bestreite die Beklagte den Kausalzusammen-
hang und sehe den Grund der Kündigung darin, dass der Kläger während des Arbeitsver-
hältnisses eine Vielzahl mehr oder weniger schwerer Verfehlungen begangen habe. Die
Beklagte habe zunächst versucht, durch mündliche und schriftliche Verweise und Abmah-
nungen den Kläger zur Einhaltung seiner Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu bewe-
gen. Gemäss Kündigungsschreiben sei der Kläger zweimal verwarnt worden, einmal we-
gen Missachtung der Maskentragpflicht. Danach habe sich das Kündigungsschreiben mit
der publizierten WhatsApp-Story befasst und am Schluss des Schreibens habe sie dem
Beklagten (recte: Kläger) nochmals die Weisung erteilt, inskünftig in keiner Form gegen
die Anordnungen von Bund und Kantonen zu verstossen. Wie bereits dargelegt (E. 5b)
führte die Vorinstanz aus, die Beklagte bringe mit dem Kündigungsschreiben unmissver-
ständlich zum Ausdruck, dass die Einhaltung der Corona-Massnahmen für sie sehr wich-
tig sei. Dies sei insofern auch naheliegend und verständlich, da sie in der Tourismusbran-
che tätig sei und es ihr während der Corona-Pandemie nur dank der strikten Umsetzung
der Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus, insbesondre der Maskentragpflicht,
möglich gewesen sei, den Bahnbetrieb aufrecht zu erhalten. Demnach sei es nachvoll-
ziehbar, dass die Missachtung der Maskentragpflicht und vor allem auch die WhatsApp-
Story im Kündigungsschreiben prominent zum Ausdruck gekommen seien (vi-Entscheid,
S. 14). Im Kündigungsschreiben sei die Rede von zwei Verwarnungen, wobei unbestritten
sei, dass eine Verwarnung aufgrund der Missachtung des Tragens einer Atemschutzmas-
ke erfolgt sei. Bei der zweiten Verwarnung sei aufgrund der Besprechungsnotiz vom
19. März 2021 davon auszugehen, dass im Rahmen dieses Gesprächs eine Verwarnung
betreffend Pflicht zur Einhaltung von Vorschriften erfolgt sei (Pisten, Einsätze mit RL ab-
BO.2024.11-K3 15/23

sprechen, Umgangsformen). Der Kläger habe selbst ausgeführt, dass er aufgrund eines
Konflikts mit F.__ verwarnt worden sei (vi-Entscheid, S. 14 unten f.). Folglich seien die
von der Beklagten vorgebrachten Verfehlungen des Klägers, welche zur Verwarnung ge-
führt hätten, insbesondere die Missachtung der Maskentragplicht, die Befahrung der ge-
sperrten Piste und die Umgangsformen des Klägers, nicht nachgeschoben (vi-Entscheid,
S. 15). Im Rahmen der Hauptverhandlung sei sodann erkennbar geworden, dass der Klä-
ger immer wieder seinen eigenen habe Kopf durchsetzen wollen und nach seinem Willen
gehandelt habe, egal, ob er damit seine Pflichten verletzte oder nicht. Auch dass er den
Sinn der Maskentragpflicht nicht habe einsehen wollen, sei aufgrund seiner Äusserungen
unschwer zu erkennen gewesen (mit Hinweis auf Verhandlungsprotokoll, S. 6). Zusam-
menfassend belegten die Verwarnungen und auch die Besprechungsnotiz, dass das Ver-
hältnis zwischen den Parteien belastet gewesen sei und ein Indiz dafür bildeten, dass die
WhatsApp-Story nicht alleiniger Grund für die Kündigung gewesen sein könne. Die Reali-
sierung der absichtlichen Pflichtverletzung des Klägers habe, wie der Beklagte ausgeführt
habe, das Fass zum Überlaufen gebracht. Es erscheine nachvollziehbar, dass das prob-
lembehaftete Verhalten des Klägers das Arbeitsverhältnis überschattet habe. Der Kläger
habe damit den Beweis nicht erbracht, dass die Äusserung in WhatsApp den alleinigen
bzw. hauptsächlichen Grund für die Kündigung gebildet habe. Damit gelinge dem Kläger
der Beweis nicht, dass die Kündigung aufgrund seiner Meinungsäusserung in seiner
WhatsApp-Story ausgesprochen worden sei und die Missbräuchlichkeit der Kündigung sei
deshalb zu verneinen (vi-Entscheid, S. 16).
bb) Die Beklagte ihrerseits vertritt im Wesentlichen die Auffassung, dass der Kläger
zweimal verwarnt worden sei, einmal wegen Verletzung der Maskentragpflicht und einmal,
weil er gegen das Verbot der Befahrung einer gesperrten Piste verstossen habe. Der Klä-
ger beschränke sich in der Berufung abermals einzig auf die zeitliche Nähe zwischen der
Veröffentlichung der WhatsApp-Story und der Kündigung sowie deren Erwähnung im
Kündigungsschreiben. Die Behauptung des Klägers, dass einzig seine Meinungsäusse-
rung zur Kündigung geführt habe und sämtliche Begründungen bloss vorgeschoben sei-
en, sei offensichtlich falsch. Sie, die Beklagte, habe bereits im Kündigungsschreiben auf
die zwei Verwarnungen verwiesen, welche aufgrund von schwerwiegenden Verstössen
gegen die Sicherheitsvorschriften hätten ausgesprochen werden müssen. Bereits auf-
grund dieser Verfehlungen hätten Sicherheitsbedenken gegenüber dem Kläger bestan-
den. Schliesslich habe die Erkenntnis, dass der Kläger bewusst Pflichten verletze, zur
Kündigung geführt. Diese Erkenntnis sei mit der Erwähnung der WhatsApp-Story sowie
mit der ausdrücklichen Weisung im Kündigungsschreiben, sich für die verbleibende An-
BO.2024.11-K3 16/23

stellungsdauer strikt an die Vorschriften zu halten, verdeutlicht worden (zum Ganzen: Be-
rufungsantwort, N 14 ff.).
cc) Richtig ist, dass die detaillierten Ausführungen der Beklagten im Kündigungs-
schreiben (kläg.act. 6) bezüglich Vergleich des Covid-Zertifikats mit dem Gesundheits-
pass aus der NS-Zeit recht viel Raum einnehmen und die Beklagte darin auch deutlich
macht, dass sie dieses Verhalten als Betrieb, welcher kantonale Finanzhilfen erhalte,
nicht dulden könne (vgl. auch kläg.act. 12). Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen
WhatsApp-Story und Kündigung und deren explizite Nennung im Kündigungsschreiben
indizieren sodann, dass die Äusserungen in der WhatsApp-Story die Kündigung ausgelöst
haben. Mithin kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die von der Mei-
nungsäusserungsfreiheit geschützte WhatsApp-Story wohl ein Motiv für die Entlassung
war. Indessen ergibt sich aus dem Kündigungsschreiben auch klar, dass der Kläger vor-
her schon zwei Mal verwarnt worden war, wobei eine der Verwarnungen wegen Missach-
tung der behördlichen und arbeitsvertraglichen Weisung zum Tragen einer Atemschutz-
maske zum Schutz gegen die Übertragung von Covid erfolgte. Die mehrfache Verletzung
der Maskenpflicht im Januar und Februar 2021 ergibt sich im Übrigen auch aus der Be-
sprechungsnotiz vom 19. März 2021 (kläg.act. 13: «Jan.- Konfrontation Maskenpflicht –
Rauchen Pfeife», «Feb. 2-3 Rückmeldungen, Kontrolle durch Verantw. betreffend nicht
Einhaltung Maskenpflicht»). Der Kläger hat die Verletzung der Maskenpflicht denn auch
nicht in Abrede gestellt (Berufung, N 37). Die zweite Verwarnung erfolgte, weil der Kläger
eine gesperrte Piste befuhr und zudem seine Umgangsformen beanstandet wurden, was
der Kläger in der Berufung auch ausdrücklich anerkennt (Berufung, N 37 mit Hinweis auf
kläg.act. 13). Aus der Besprechungsnotiz vom 19. März 2021 ergibt sich ebenfalls, dass
der Kläger eine gesperrte Piste befuhr und deswegen, aber auch wegen seiner Umgangs-
formen verwarnt wurde («März …Piste gesperrt – Risiko für Dich selber»; «Rechte und
Pflichten – Akzeptanz, Befehle akzeptieren», «Art und Weise – unter Kontrolle halten»,
«Tonart» und «mündliche Verwarnung – Pflicht Einhaltung der Vorschriften (Pisten, Ein-
sätze mit RL absprechen, Umgangsformen»; zum Ganzen vgl. auch Verhandlungsproto-
koll, S. 5 ff.). Beide Verwarnungen wurden somit insbesondere aufgrund von Verstössen
gegen Sicherheitsvorschriften ausgesprochen und es ist nachvollziehbar, dass die Be-
klagte deshalb bereits Sicherheitsbedenken gegenüber dem Kläger hatte. Mit der Publika-
tion der WhatsApp-Story signalisierte der Kläger sodann, dass er Corona-Massnahmen
wie Maskenpflicht oder Covid-Zertifikate grundsätzlich in Frage stellt (was von der Mei-
nungsäusserungsfreiheit geschützt ist). Die Kombination von «grundsätzlicher Ablehnung
der Corona-Massnahmen» und den «früheren Verfehlungen und Verwarnungen» bewirkte
nun aber, dass die Beklagte realisierte, dass der Kläger bewusst Sicherheitsvorschriften
BO.2024.11-K3 17/23

verletzt hatte. Dafür, dass die (nachgewiesenen) Verfehlungen von der Beklagten nur
vorgeschoben wurden, liegen sodann keine Anhaltspunkte vor. Solches ist auch nicht zu
vermuten, weil die Verfehlungen durchaus geeignet waren, das grundsätzliche Vertrauen
der Beklagten in den Kläger zu beschädigen. Die Erwähnung der Verfehlungen und Ver-
warnungen im Kündigungsschreiben und die klare Weisung, inskünftig in keiner Form
gegen Anordnungen von Bund und Kantonen betreffend das Covid-19 Virus zu verstos-
sen, andernfalls mit einer fristlosen Kündigung zu rechnen sei, bestätigen dies zudem. Sie
zeigen auch, dass die Einhaltung der Corona-Massnahmen für die Beklagte sehr wichtig
war. Zutreffend ist auch die Auffassung der Vorinstanz, dass im Rahmen der Hauptver-
handlung erkennbar wurde, dass der Kläger immer wieder seinen eigenen Kopf durchset-
zen wollte und nach seinem Willen handelte (Verhandlungsprotokoll, S. S. 5 ff.; vi-
Entscheid, S. 16 oben). Dass die im Besprechungsprotokoll gerügten Verfehlungen rund
sechs Monate vor der Kündigung stattfanden (Berufung, N 38) ändert daran nichts: Einer-
seits ist ein halbes Jahr eine absehbare Zeit, andererseits wurde Ende Juni 2021 die
Maskenpflicht in Aussenbereichen von öffentlich zugänglichen Einrichtungen, Freizeitbe-
trieben und Restaurantterrassen aufgehoben (www.admin.ch/gov/de/start/-
dokumentation/medienmitteilungen/msg-id-84127.html; Medienmitteilung Bundesamt für
Gesundheit vom 23. Juni 2021). Nicht zu hören ist in diesem Zusammenhang auch die
Behauptung des Klägers, er habe sich im Zeitraum zwischen der Verwarnung vom
19. März 2021 und der Kündigung nichts mehr zu Schulden kommen lassen und sich so-
mit einwandfrei verhalten (Berufung, N 37). Da es sich hierbei um ein Novum handelt, ist
darauf nicht weiter einzugehen (vgl. E. II. 3 hiervor; vgl. auch Berufungsantwort, N 15).
Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass das Verhältnis zwischen den
Parteien anfangs September 2021 bereits stark belastet war und dies ein Indiz dafür bil-
det, dass die WhatsApp-Story nicht alleiniger Grund für die Kündigung war. Es erscheint
insbesondere nachvollziehbar, dass das problembehaftete Verhalten des Klägers das
Arbeitsverhältnis überschattet hatte. In diesem Sinne ist die veröffentlichte WhatsApp-
Story nicht allein kausal für die Kündigung. Damit kann als weiteres Zwischenergebnis
festgehalten werden, dass neben der Ausübung des Rechts auf Meinungsäusserungsfrei-
heit das Fehlverhalten des Klägers Grund für die Kündigung war.
Stellt sich weiter die Frage, wie vorzugehen ist, wenn – wie hier – mehrere Kündigungs-
gründe vorliegen und sich darunter sowohl missbräuchliche als auch zulässige befinden.
In solchen Fällen kommt es darauf an, ob der missbräuchliche Grund das ausschlagge-
bende Motiv für die Kündigung war (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 336 N 34;
BGE 125 III 285). Bei Vorliegen eines missbräuchlichen und eines weiteren Kündigungs-
grundes muss der Arbeitgeber beweisen, dass die Kündigung auch ausgesprochen wor-
BO.2024.11-K3 18/23

den wäre, wenn der als missbräuchlich zu bewertende Grund nicht existiert hätte (BGer
4A_19/2015 E. 4.6 m.w.H.; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 336 N 34). Nach
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH ist eine Kündigung in solchen Fällen immer dann miss-
bräuchlich, wenn der verpönte Grund unmittelbar Anlass zur Kündigung war, also das
«Fass gewissermassen zum Überlaufen brachte», oder wenn der verpönte Grund min-
destens derart wesentlich war, dass ohne sein Vorliegen eine Kündigung nicht ausge-
sprochen worden wäre (Art. 336 N 20). Hier hatte die Whatsapp-Story und die darauf Be-
zug nehmende Kündigung zwei Aspekte: Einerseits die Missbräuchlichkeit der Kündigung
wegen Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts. Andererseits aber auch die Er-
kenntnis der Beklagten, dass der Kläger die Covid-Massnahmen grundsätzlich in Frage
stellte und sie dadurch realisierte, dass die früheren Verfehlungen bewusst erfolgt waren,
der Kläger ein Sicherheitsrisiko darstellte und die Befürchtung bestand, dass er sich auch
in Zukunft nicht an die Corona-Massnahmen halten werde. Es ist damit davon auszuge-
hen, dass die Kündigung auch dann ausgesprochen worden wäre, wenn die Beklagte
realisiert hätte, dass die Veröffentlichung der WhatsApp-Story grundsätzlich von der Mei-
nungsäusserungsfreiheit geschützt war. Hinzu kommt, dass der Ansatz, es sei darauf
abzustellen, ob der verpönte Grund unmittelbar der Anlass war, der zur Kündigung führte,
im vorliegenden Fall zu modifizieren ist: Liegen – neben einem missbräuchlichen und ei-
nem zulässigen Grund – frühere Verfehlungen vor, ist danach zu fragen, ob ohne die
früheren Verfehlungen eine Kündigung wegen des durch die Meinungsäusserungsfreiheit
geschützten Aspekts der WhatsApp-Story erfolgt wäre. Dies ist hier klar zu verneinen, da
die Beklagte den Kläger bisher – trotz mehrfachen Verstössen – jeweils nur verwarnt und
keine Kündigung ausgesprochen hatte. In diesem Sinn war der durch die Meinungsäusse-
rungsfreiheit geschützte Aspekt der WhatsApp-Story nicht kausal für die Kündigung. Das
Obergericht des Kantons Zürich hielt sodann in einem Entscheid vom 13. Juli 2016 zutref-
fend fest, dass bei einer vorbestehenden, eingeschränkten Zufriedenheit mit dem Arbeit-
nehmer, oft ein aktuell einschlägiges Ereignis oder Verhalten das «Fass zum Überlaufen
bringe» (vgl. dazu OGer ZH LA160014-O/U vom 13. Juli 2016 E. 7; vgl. auch BGer
4A_521/2016 E. 3.1). Insofern hat die Positionierung des Klägers in der WhatsApp-Story
als grundsätzlicher Corona-Massnahmen-Kritiker zusammen mit den früheren Verfehlun-
gen «das Fass zum Überlaufen gebracht».
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Kläger damit jedenfalls nicht mit hoher
Wahrscheinlichkeit nachgewiesen hat, dass die durch die Meinungsäusserungsfreiheit
geschützte Äusserung im WhatsApp-Status den entscheidenden Grund für die Kündigung
bildete. Es verbleibt vielmehr ein ernst zu nehmender Raum für die von der Beklagten
vertretene abweichende Sachverhaltsversion. Somit gelingt dem Kläger der Beweis, dass
BO.2024.11-K3 19/23

die Kündigung aufgrund seiner durch die Meinungsäusserungsfreiheit geschützte Äusse-
rung in seiner WhatsApp-Story ausgesprochen wurde, nicht, und die Missbräuchlichkeit
der Kündigung ist deshalb zu verneinen. Damit ist aber auch schon gesagt, dass der Vor-
wurf des Klägers, die Vorinstanz habe ihr Ermessen unrichtig ausgeübt (Berufung, N 50
ff.), nicht zutreffend ist. Die Berufung ist damit abzuweisen.
6. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Kläger zu Recht vorbringt, die
Verwarnung vom 1. Dezember 2021 dürfe als Kündigungsgrund nicht nachgeschoben
und berücksichtigt werden, weil das zugrundeliegende Fehlverhalten erst nach der Kündi-
gung stattgefunden habe (Berufung, N 44 ff.). Allerdings steht auch ohne die Berücksich-
tigung der Verwarnung vom 1. Dezember 2021 – welcher ein Fehlverhalten des Klägers
vom 22. Oktober 2021 zugrunde liegt – fest, dass die Kündigung nicht missbräuchlich
erfolgte (vgl. E. 5 hiervor).
7. Die Berufung ist schliesslich aus einem weiteren Grund abzuweisen:
a) Die Beklagte bringt vor, der Kläger habe in der Klageschrift und auch später nur
zwei Teile seiner WhatsApp-Story-Abfolge mit einem Screenshot belegt. Der Inhalt eines
Teils hingegen sei unbelegt und bestritten. Eine dreiteilige, zusammenhängende
WhatsApp-Story müsse gesamthaft betrachtet werden. Eine isolierte Betrachtung von
zwei Teilen könne das Gesamtbild verfälschen und sei zum Vornherein nicht ausreichend
für die weitere Grundrechts- und Tatbestandsprüfung. Da der Kläger es trotz Bestreitung
und Beweislast nach Art. 8 ZGB unterlassen habe, den dritten Teil substantiiert zu be-
haupten und zu belegen, sei von der Vorinstanz zu Unrecht bejaht worden, dass seine
Äusserung in der dreiteiligen WhatsApp-Story von der Meinungsäusserungsfreiheit ge-
deckt sei (Berufungsantwort, N 9a und 10a; so schon Duplik N 59 und vi-act. 25, lit. B N 1
und D). Oder Anders ausgedrückt: Mangels substantiierter Behauptung und Belegen kön-
ne überhaupt nicht beurteilt werden, ob die Meinungsäusserung des Klägers in den
Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit falle oder nicht. Der unbelegte Teil der
Story könnte beispielsweise mit Verleugnung des Holocaust (Art. 261bis Abs. 4 StGB) oder
einer unverhältnismässigen Ehrverletzung nicht vom Schutzbereich der Meinungsäusse-
rungsfreiheit erfasst sein. Denkbar sei auch, dass die Äusserungen der belegten Teile
durch den Inhalt des unbelegten Story-Teils in ein ganz anderes Licht gerückt würden.
Wenn er sich auf die zusammenhängende dreiteilige Äusserung berufe, von welcher aber
nur zwei Teile belegt worden seien, habe der Kläger diesen Beweis nicht erbracht (Duplik,
N 59 f.; vi-act. 25, lit. B.1; Berufungsantwort, N 10a).
BO.2024.11-K3 20/23

b) Der Kläger seinerseits vertritt – wie die Vorinstanz (vi-Entscheid, S. 12 E. 13.2) –
im Berufungsverfahren die Auffassung, dass lediglich der Teil der WhatsApp-Story mit
dem NS-Gesundheitspass entscheidend sei, da nur dieser von der Beklagten nicht habe
toleriert werden können und letztlich im Kündigungsschreiben Erwähnung gefunden habe
(B/12, N 13).
c) Der Kläger hatte allerdings bereits in der Klageschrift selbst auf seine dreiteilige
Story verwiesen und festgehalten, dass mehrere zusammenhängende Status-Mitteilungen
als sog. «WhatsApp-Story» bezeichnet würden (Klage, N 13). Auch im zweiten Parteivor-
trag an der Gerichtsverhandlung betonte der Kläger nochmals, dass er eine dreiteilige
WhatsApp-Story publiziert habe (Verhandlungsprotokoll, S. 8). Er ging damit selbst auch
davon aus, dass der Grund für die Entlassung die gesamte WhatsApp-Story war. Hinzu
kommt, dass sich der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren nicht zu dieser Problematik
äusserte (nämlich zur Frage, dass ein Teil der WhatsApp-Story nicht belegt sei und des-
halb auch nicht geprüft werden könne, ob die dreiteilige WhatsApp-Story tatsächlich in
den sachlichen Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit falle). Insbesondere äus-
serte er sich im ersten und zweiten Parteivortrag nicht zu diesen Tatsachenvorbringen der
Beklagten in der Duplik (N 59 f.) und auch nicht in der Berufung. Erst in der Stellungnah-
me vom 16. Mai 2024 stellt er sich auf den Standpunkt, entscheidend sei nur der Teil der
WhatsApp-Story mit dem Gesundheitspass (B/12, N 13). Das ist aber verspätet (vgl.
E. II. 3 hiervor). Damit ist davon auszugehen, dass ein Teil der WhatsApp-Story durch den
Kläger nicht belegt ist (vgl. auch vi-act. 25 lit. D). Zwar hat die Beklagte in der Kündigung
tatsächlich hauptsächlich Bezug auf die Nachricht mit dem NS-Gesundheitspass genom-
men. Es ist aber durchaus denkbar, dass die fehlende Nachricht die gesamte WhatsApp-
Story in einem anderen Lichte hätte erscheinen lassen können. Nachdem der fehlende
Teil der WhatsApp-Story der Beklagten im Kündigungszeitpunkt zwar nicht bekannt, aber
bereits vorhanden war, kann die Beklagte diese Begründung nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung ohne Weiteres nachschieben (vgl. E. 3a hiervor). Damit ist davon
auszugehen, dass mangels Belegen nicht beurteilt werden kann, ob die Meinungsäusse-
rung des Klägers überhaupt in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit fällt.
Die Berufung ist somit auch aus diesem Grund abzuweisen.
IV.
1. Bei diesem Verfahrensausgang bleibt die Regelung der Entschädigungsfolgen des
erstinstanzlichen Verfahrens unverändert (Art. 318 Abs. 1 und 3 ZPO e contrario).
BO.2024.11-K3 21/23

2. Auch für das Berufungsverfahren sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 114
lit. c ZPO). Der Kläger hat die Berufungsbeklage indessen für deren Parteikosten im Beru-
fungsverfahren zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 und 111 Abs. 2 ZPO).
Bei einem Streitwert von noch Fr. 14'699.75 erscheint eine Entschädigung von insgesamt
Fr. 1'690.00 als angemessen (mittleres Honorar nach Art. 14 Abs. 1 lit. b HonO:
Fr. 4’057.95; davon 40% nach Art. 26 Abs. 1 lit. a HonO: Fr. 1’623.20; zuzüglich 4% pau-
schal für Barauslagen nach Art. 28bis HonO, aber ohne Mehrwertsteuer, da die Beklagte
mehrwertsteuerpflichtig und damit zum Vorsteuerabzug berechtigt ist [BGer 4A_465/2016
E. 3]; gerundet).
BO.2024.11-K3 22/23

Entscheid
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. A.__ hat die B.__AG für deren Parteikosten im Berufungsverfahren mit Fr. 1'690.00 zu
entschädigen.
BO.2024.11-K3 23/23