sg_kantonsgericht · KES.2023.22-EZE2 · 2024-04-16 · de
Entscheid Kantonsgericht, 16.04.2024
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 361 Abs. 1 ZGB; Art. 55 SchlT ZGB: Die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrags (Art. 361 Abs. 1 ZGB) richtet sich gemäss Art. 55 SchlT ZGB nach kantonalem Recht. Die bundesrechtlichen Vorschriften über die öffentliche Beurkundung letztwilliger Verfügungen (Art. 499 ff. ZGB) sind nicht massgebend, weshalb der Beizug von zwei Zeugen bei der Beurkundung des Vorsorgeauftrags im Kanton St. Gallen nicht notwendig ist (E. III/3). (Kantonsgericht, Einzelrichterin im Familienrecht, 16. April 2024, KES.2023.22-EZE2).

Hinweis: Gegen diesen Entscheid wurde Beschwerde beim Bundesgericht erhoben (BGer 5A_336/2024).

Kanton St.Gallen
Gerichte
Kantonsgericht St. Gallen
Einzelrichterin im Familienrecht
Entscheid vom 16. April 2024
Geschäfts- KES.2023.22-EZE2 (V-2023/15 P)
nummern
Verfahrens- 1. A.__,
beteiligte
2. B__,
Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten von X.__,
und
1. C.__,
2. D.__,
Verfahrensbeteiligte,
und
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) F.__,
verfügende Behörde,
sowie
Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Abteilung V,
Präsidentin, Unterstrasse 28, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz
Gegenstand Validierung Vorsorgeauftrag
(E.__, geb. […])

Erwägungen
I.
1. A.__ (geboren am […]) und B.__ (geboren am […]) sind die Töchter von E.__ (ge-
boren am […]). Im Oktober 2019 übernahmen sie auf Wunsch ihres Vaters seine privaten
und finanziellen Angelegenheiten sowie die Verwaltung seiner Liegenschaften. Mit Voll-
macht vom 25. November 2019 bevollmächtigte E.__ B.__ zur Besorgung aller Tätigkei-
ten in Zusammenhang mit der Verwaltung seines Liegenschaftsbesitzes und seiner admi-
nistrativen und finanziellen Angelegenheiten sowie zur Verwaltung der Einkünfte und des
Vermögens. Seine Tochter A.__ bevollmächtigte er mit Vollmacht vom 10. Januar 2020 zu
seiner Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen, öffentlichen Stellen sowie Pri-
vatpersonen, zur Verfügung über sein Vermögen sowie zum Eingehen von Verbindlichkei-
ten jeder Art.
2. Mit öffentlicher Beurkundung vom 23. Juni 2020 erstellte E.__ einen Vorsorgeauf-
trag mit folgendem Inhalt (KESB-act. 1):
1. Für den Fall meiner Urteilsunfähigkeit beauftrage ich
a) mit meiner Personensorge und der damit zusammenhängenden Vertretung im
Rechtsverkehr:
Meine Lebenspartnerin, D.__, geb. […], von […], wohnhaft […].
Sollte meine Lebenspartnerin diesen Auftrag nicht oder nicht mehr wahrnehmen können,
treten an ihre Stelle:
Meine Tochter A.__, geb. […], von […], wohnhaft […]
und
Meine Tochter, B.__, geb. […], von […], wohnhaft […]
Für den Fall, dass sich die beiden in einem Punkt nicht einigen können, sollen sie
C.__, […], beiziehen.
2. Insbesondere beinhaltet der Auftrag Folgendes:
i. Veranlassung aller für meine Gesundheit notwendigen Massnahmen und Wahrneh-
mung der damit zusammenhängenden Rechte.
ii. Sicherstellung eines geordneten Alltags.
iii. Sämtliche zur Erfüllung des Auftrags notwendigen Prozesshandlungen.
iv. Die beauftragte Person ist berechtigt, zur Erfüllung des Auftrags Substituten (soweit
zulässig) und Hilfspersonen beizuziehen.
b) mit meiner Vermögenssorge und der damit zusammenhängenden Vertretung im
Rechtsverkehr:
KES.2023.22-EZE2 2/19

C.__, geb. […], von […], wohnhaft […].
Insbesondere beinhaltet der Auftrag Folgendes:
i. Wahrung meiner finanziellen Interessen, Verwaltung meines gesamten Vermögens,
Verfügungen darüber und Treffen sämtlicher damit zusammenhängenden Massnahmen.
ii. Erwerb, Belastung und Veräusserung von Grundeigentum und Veranlassung der ent-
sprechenden Einschreibungen im Grundbuch.
iii. Sämtliche zur Erfüllung des Auftrags notwendigen Prozesshandlungen.
iv. Die beauftragte Person darf keine Vermögenswerte der auftraggebenden Person un-
entgeltlich veräussern, mit Ausnahme von Gelegenheitsgeschenken oder Zuwendungen
zur Erfüllung einer sittlichen Pflicht.
v. Die beauftragte Person ist berechtigt, zur Erfüllung des Auftrags Substituten (soweit
zulässig) und Hilfspersonen beizuziehen.
3. Der Vorsorgeauftrag und die damit zusammenhängende Vertretung im Rechtsverkehr
gelten in jeder Beziehung umfassend. Ich befreie gegenüber den beauftragten Personen
sämtliche einer Schweigepflicht unterstehenden Personen von der Schweigepflicht.
4. Der beauftragten Person steht für die Auftragserfüllung eine Entschädigung zu. Diese
bemisst sich nach den üblichen Ansätzen für die Entschädigung von Beiständen.
5. Der vorliegende Vorsorgeauftrag soll nach meinem Versterben als Vollmacht über den
Tod hinaus weiter bestehen.
6. Der Vorsorgeauftrag ist ausdrücklich nicht auf den ersten Verlust meiner Urteilsfähigkeit
beschränkt, sondern gilt auch für ein späteres, erneutes Eintreten meiner Urteilsfähigkeit.
7. Separat abgefasste Patientenverfügungen gehen dieser Urkunde vor.
8. Ich widerrufe sämtliche früheren Vorsorgeaufträge.
3. Am 8. November 2022 reichte C.__ den Vorsorgeauftrag von E.__ vom 23. Juni
2020 bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) F.__ zur Validierung ein
(KESB-act. 2). Mit Schreiben vom 23. November 2022 bestätigte Dr. med. G.__, auf Er-
suchen um Arztbericht hin (KESB-act. 16), die fehlende Urteilsfähigkeit von E.__ aufgrund
einer demenziellen Entwicklung (KESB-act. 18). Mit Verfügung vom 20. Dezember 2022
(Verfügungs-Nr. […]; Dossier-Nr. […]; KESB-act. B1) erklärte die KESB F.__ den Vorsor-
geauftrag von E.__ vom 23. Juni 2020 für wirksam (Ziffer 1). Als vorsorgebeauftragte Per-
son in der umfassenden Personensorge sowie Vertretung im Rechtsverkehr wurde D.__
(Ziffer 2) und in der Vermögenssorge sowie Vertretung im damit zusammenhängenden
Rechtsverkehr C.__ bezeichnet (Ziffer 3). Ihre jeweiligen Aufgabenbereiche wurden ent-
sprechend dem Vorsorgeauftrag konkret umschrieben (Ziffer 4 und 5) und von den in Zif-
fer 3 des Vorsorgeauftrags enthaltenen Anordnungen wurde Vormerk genommen (Ziffer 6
und 7). Zudem wurde den Vorsorgebeauftragten je eine Aufwandentschädigung von
Fr. 1'000.00 pro Jahr zugesprochen (Ziffer 8 und 9).
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4. Mit Eingabe vom 20. Januar 2023 (vi-act. 1) erhoben A.__ und B.__ Beschwerde
bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (VRK) und beantragten mit
Beschwerdeergänzung ihrer Rechtsvertreterin vom 15. Februar 2023 (vi-act. 7), die Ver-
fügung der KESB F.__ vom 20. Dezember 2022 sei vollumfänglich aufzuheben. Eventuali-
ter sei die damit erfolgte Ernennung/Bezeichnung von D.__ als Vorsorgebeauftragte in der
umfassenden Personensorge sowie die Vertretung im Rechtsverkehr vollumfänglich auf-
zuheben und stattdessen sie, A.__ und B.__, als Vorsorgebeauftragte zu bezeichnen.
Weiter sei die Ernennung/Bezeichnung von C.__ als Vorsorgebeauftragter in der Vermö-
genssorge sowie der Vertretung im damit zusammenhängenden Rechtsverkehr vollum-
fänglich aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Am 27. Februar 2023 nahm
C.__ – unaufgefordert – als "Beschwerdebeteiligter" Stellung (vi-act. 14/2). D.__ verzichte-
te auf eine Stellungnahme. Am 3. März 2023 stellte die Rechtsvertreterin von A.__ und
B.__ ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen (superprovisorischen) Massnahme (vi-
act. 15) mit dem Antrag, die KESB sei anzuweisen, die Ernennungsurkunden, zumindest
diejenige für D.__, zurückzuverlangen und den Gebrauch von Kopien der Ernennungskur-
kunden unter Strafandrohung zu verbieten; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die
Präsidentin der VRK wies das Gesuch am 6. März 2023 mit Hinweis auf die aufschieben-
de Wirkung der Beschwerde ab (vi-act. 17). Mit Vernehmlassung vom 10. März 2023 be-
antragte die KESB F.__ die Abweisung der Beschwerde (vi-act. 18). A.__ und B.__ nah-
men mit Schreiben vom 12. Mai 2023 durch ihre Rechtsvertreterin Stellung und hielten an
ihren bisherigen Anträgen fest (vi-act. 23). Mit Entscheid vom 14. August 2023 wies die
Präsidentin der Abteilung V der VRK (nachfolgend: Vorinstanz) die Beschwerde ab und
auferlegte A.__ und B.__ die amtlichen Kosten des Verfahrens von Fr. 1'000.00, unter
Verrechnung des Kostenvorschusses in gleicher Höhe; ausseramtliche Kosten wurden
nicht entschädigt (vi-act. 26 [nachfolgend: vi-Entscheid]).
5.a) Dagegen erhoben A.__ und B.__ (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen), beide ver-
treten durch Rechtsanwältin X.__, mit Eingabe vom 18. September 2023 (KES/1 [nachfol-
gend: Beschwerde]) Beschwerde an die Einzelrichterin im Familienrecht des Kantonsge-
richts mit folgenden Anträgen:
1. Es sei der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission vom 14. August 2023 im Ver-
fahren V-2023/15 mitsamt der ihm zugrunde liegenden Verfügung der KESB F.__ vom
20. Dezember 2022 vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei die Ungültigkeit des Vorsorgeauftrags von E.__ vom 23. Juni 2020 festzustellen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der Vorinstanzen.
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b) Mit gerichtlichem Schreiben vom 22. September 2023 wurde der Eingang der Be-
schwerde den Beschwerdeführerinnen bestätigt bzw. den weiteren Verfahrensbeteiligten
mitgeteilt. Gleichzeitig wurde der Vorinstanz die Gelegenheit eingeräumt, sich zur Be-
schwerde innert der Frist von zehn Tagen zu äussern (KES/4). Mit Schreiben vom 26. Sep-
tember 2023 verzichtete diese auf eine Stellungnahme und übermittelte die vorinstanzlichen
Akten (KES/6). Mit Eingabe vom 25. Oktober 2023 verzichtete auch die KESB F.__, nach-
dem ihr sowie den weiteren Verfahrensbeteiligten mit Schreiben vom 19. Oktober 2023 die
Äusserungsmöglichkeit eingeräumt wurde, auf eine Stellungnahme. C.__ und D.__ liessen
sich nicht vernehmen (KES/7-9).
II.
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid der Präsidentin der Abteilung V
der VRK als Einzelrichterin (Art. 27 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a EG-KES). Zur deren
Beurteilung ist gestützt auf Art. 28 Abs. 2 lit. a EG-KES die Einzelrichterin der Familien-
rechtskammer des Kantonsgerichts zuständig.
2. Auf das Verfahren vor Kantonsgericht finden, da die Regelung des zweitinstanzli-
chen Beschwerdeverfahrens in Angelegenheiten des Kindes- und Erwachsenenschutzes
in die Kompetenz des kantonalen Gesetzgebers fällt (vgl. auch BGer 5A_112/2015 E. 2.1;
5A_478/2014 E. 2.2; 5A_327/2013 E. 3.2), die Bestimmungen der ZPO sachgemäss An-
wendung, soweit das ZGB oder das EG-KES keine Regelung enthält (Art. 11 lit. b EG-KES;
vgl. Botschaft zum EG-KES, ABl 2011 2846 ff., 2863 und 2883). Massgebend sind grund-
sätzlich die Regeln über die Berufung gemäss Art. 308 ff. ZPO (KGer SG KES.2014.2 vom
6. Februar 2014 E. 3.a [www.publikationen.sg.ch]; vgl. Botschaft zum EG-KES, a.a.O., 2883;
BGer 5A_478/2014 E. 2.2). Sieht die ZPO für bestimmte Gegenstände die Beschwerde vor,
sind die Bestimmungen von Art. 319 ff. ZPO als Spezialregelungen anwendbar (vgl. KGer
SG KES.2021.22 vom 20. September 2022 E. II/1 [www.publikationen.sg.ch]). Dies ist hier
nicht der Fall, so dass die Vorschriften über die Berufung massgebend sind.
3. Nach Eingang der Beschwerde prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen das
Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Diese sind vorliegend erfüllt: Die Beschwer-
de ging rechtzeitig, schriftlich begründet und mit konkreten Anträgen versehen bei der
Rechtsmittelinstanz ein. Die Beschwerdeführerinnen sind durch den vorinstanzlichen Ent-
scheid beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert. Das angerufene Gericht ist,
wie hiervor erwähnt, zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
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4. Mit der Beschwerde im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht bzw. der Berufung,
deren Vorschriften vorliegend sachgemäss anzuwenden sind, können die unrichtige
Rechtsanwendung, die unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung und die
Unangemessenheit des vorinstanzlichen Entscheids geltend gemacht werden (Art. 450a
Abs. 1 ZGB; Art. 310 ZPO; CHK-SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 310 ZGB N 2). Die das
Rechtsmittel führende Person trifft dabei eine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Sie hat sich daher sachbezogen mit dem Entscheid der Vorinstanz auseinanderzusetzen
und unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Erwägungen im Einzelnen darzulegen,
warum dieser in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll (REETZ/THEILER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 311 N 36; vgl. BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 E. 4.2). Die Beanstandungen am vorinstanzlichen Entscheid
sind innerhalb der Rechtsmittelfrist vollständig vorzutragen und geben das Prüfprogramm
der Rechtsmittelinstanz vor (vgl. je mit weiteren Hinweisen BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und
BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Ungeachtet der Begründungspflicht gilt jedoch auch im Rechts-
mittelverfahren der Grundsatz, dass das Recht von Amtes wegen anzuwenden ist (Art. 57
ZPO), weshalb die Rechtsmittelinstanz in rechtlicher Hinsicht nicht auf die Prüfung geltend
gemachter Rechtsverletzungen beschränkt ist (ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, 2013, Art. 311 N 94;
LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 4.52 und 12.41;
REETZ/THEILER, ZPO Komm., Art. 311 N 36, S. 2442 unten).
5. Im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht gilt der uneingeschränkte Untersuchungs-
grundsatz (vgl. Art. 446 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_770/2018 E. 3.2; BSK ZGB I-MARANTA/
7. Aufl., Art. 446 N 7; FamKomm Erwachsenenschutz/STECK, 2013, Art. 446 ZGB N 8)
und zwar auch vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen (vgl. KGer SG KES.2020.30
vom 30. März 2022 E. II/6 [www.publikationen.sg.ch]). Dies hat zur Folge, dass das Ge-
richt selbständig Abklärungen tätigen und Beweise erheben darf (vgl. Art. 55 Abs. 2 ZPO).
Zudem gilt die Novenschranke von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht, so dass im Kindes- und
Erwachsenenschutzrecht auch im (zweitinstanzlichen) Beschwerdeverfahren Noven
grundsätzlich noch bis zur Urteilsberatung vollumfänglich berücksichtigt werden können
(vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1 = Pra 2019 Nr. 88).
III.
1. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Validierung des
Vorsorgeauftrags von E.__ vom 23. Juni 2020. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Voraus-
setzungen der Validierung eines Vorsorgeauftrags soweit korrekt wiedergegeben (vi-
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Entscheid, S. 7): Eine handlungsfähige Person kann eine natürliche oder juristische Per-
son beauftragen, im Falle ihrer Urteilsunfähigkeit die Personensorge oder die Vermögens-
sorge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr zu vertreten (Art. 360 Abs. 1 ZGB). Liegt
ein Vorsorgeauftrag vor, so prüft die Erwachsenenschutzbehörde, ob 1) dieser gültig er-
richtet worden ist, 2) die Voraussetzungen für seine Wirksamkeit eingetreten sind und 3)
die beauftragte Person für ihre Aufgaben geeignet ist (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 1-3 ZGB). Dar-
über hinaus prüft die Erwachsenenschutzbehörde, ob weitere Massnahmen des Erwach-
senenschutzes erforderlich sind (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB).
Die Gültigkeit des Vorsorgeauftrags gemäss Art. 363 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB setzt voraus, dass
dieser formgültig errichtet wurde (Art. 361 ZGB), dass die Auftraggeberin im Zeitpunkt der
Errichtung handlungsfähig war und der Inhalt des Vorsorgeauftrags weder widerrechtlich
noch sittenwidrig oder unmöglich ist (BSK ZGB I-JUNGO, 7. Aufl., Art. 363 N 9; vgl. RENZ,
Der Vorsorgeauftrag und seine Validierung, 2020, N 425 ff.). Die Wirksamkeitsvorausset-
zungen gemäss Art. 363 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB sind der Eintritt der Urteilsunfähigkeit der vor-
sorgenden Person, das Vorliegen deren Sorgebedürftigkeit sowie die inhaltlichen Mindest-
anforderungen im Vorsorgeauftrag (BSK ZGB I-JUNGO, Art. 363 N 12; vgl. RENZ, a.a.O.,
N 576 ff.). Hinzu kommt nach Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 und Abs. 3 ZGB die Eignung der vorge-
sehenen Beauftragten sowie die Annahme des Vorsorgeauftrags durch diese (BSK ZGB I-
JUNGO, Art. 363 N 21 und 27; vgl. RENZ, a.a.O., N 580; zum Ganzen auch KGer GR ZK1 22
174 vom 26. Mai 2023 E. 3.3.2; ZK-BOENTE, 2015, Art. 363 ZGB N 59 ff.).
2. Vor Vorinstanz machten die Beschwerdeführerinnen unter anderem geltend, dass
der Vorsorgeauftrag mangels Beizugs von Zeugen bei der öffentlichen Beurkundung form-
ungültig sei; ausserdem und zur Hauptsache beriefen sie sich auf die Urteilsunfähigkeit
ihres Vaters bei der Errichtung des Vorsorgeauftrags (vgl. Beschwerde, S. 5 Ziff. II/6; zur
vor Vorinstanz aufgeworfenen Frage der Notwendigkeit des Beizugs von Zeugen vgl. die
Stellungnahme vom 12. Mai 2023 [vi-act. 23], S. 4 Ziff. II/7 f.). Im Verfahren vor Kantons-
gericht beschränken sie sich nun auf die Frage der Formungültigkeit, was insofern das
Prüfprogramm der Rechtsmittelinstanz vorgibt, soweit ein Mangel des vorinstanzlichen
Entscheids nicht geradezu offensichtlich ist (vgl. E. II/4 hiervor). Die Beschwerdeführerin-
nen lassen im Wesentlichen vortragen, dass die öffentliche Beurkundung des am 23. Juni
2020 durch E.__ errichteten Vorsorgeauftrags ohne den Beizug von zwei Zeugen vor dem
Amtsnotariat H.__ erfolgt sei (Beschwerde, S. 3 Ziff. II/1). Entgegen den Erwägungen der
Vorinstanz (vgl. vi-Entscheid, S. 7 E. 2.d/aa) setze die öffentliche Beurkundung des Vor-
sorgeauftrags den Bezug zweier Zeugen voraus, was sich aus der analogen Anwendung
der Vorschriften über die letztwillige Verfügung, konkret Art. 499 ZGB, ergebe. Diese Auf-
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fassung werde auch von einem, freilich kleineren Teil der Lehre richtigerweise vertreten.
Ausserdem sei es in der Notariatspraxis durchaus üblich, Zeugen beizuziehen (Be-
schwerde, S. 5 f. Ziff. II/8-11). Für die Anwendung der Beurkundungsvorschriften über
letztwillige Verfügungen (Art. 499 ff. ZGB) spräche, so die Beschwerdeführerinnen bzw.
deren Rechtsvertreterin weiter, die historische, systematische und teleologische Ausle-
gung von Art. 361 Abs. 1 ZGB (Beschwerde, S. 6 ff. Ziff. II/12-16). Auf die konkreten Vor-
bringen wird nachfolgend eingegangen.
3.a) Wie die Beschwerdeführerinnen bzw. deren Rechtsvertreterin zutreffend festhalten
(vgl. Beschwerde, S. 6 Ziff. II/10), spricht sich die – und zwar nicht nur deutschsprachige –
Lehre überwiegend dafür aus, dass sich die öffentliche Beurkundung gemäss Art. 55 SchlT
ZGB nach kantonalem Recht richtet. Die bundesrechtlichen Vorschriften für die letztwillige
Verfügung (Art. 499 ff. ZGB) würden nicht gelten, womit der Beizug von zwei Zeugen von
Bundesrechts wegen nicht notwendig sei, zumal das Vorsorgeauftragsrecht selbst dies nicht
vorsehe (vgl. m.w.N.: ZK-BOENTE, Art. 361 ZGB N 13 ff.; FamKomm Erwachsenenschutz/
GEISER, 2013, Art. 361 ZGB N 11; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 7. Aufl., N 1685; BSK ZGB I-JUNGO, Art. 361 N 1; LAN-
GENEGGER, in: Rosch/Büchler/Jakob, Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar
zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, 2. Aufl., Art. 361 ZGB N 2; MEIER, Droit de la protection de
l’adulte, Articles 360–456 CC, 2. Aufl., N 403; MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit
de la protection de l’adulte, 2011, N 210; KUKO ZGB-MORDASINI-ROHNER/STEHLI/LANGEN-
EGGER, 2. Aufl., Art. 361 N 2; SCHMID H., Erwachsenenschutz, Kommentar zu Art. 360-456
ZGB, 2010, Art. 361 ZGB N 1 f.; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques
et de la protection de l’adulte, 2014, N 837a; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO/HÜRLIMANN-
KAUP, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 15. Aufl., § 50 N 12; WOHLGEMUTH, Vorsorge-
auftrag, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck, Fachhandbuch Kindes- und
Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, 2016, N 4.47; ferner insb. BRÜ-
CKNER, Beurkundung von Vorsorgeaufträgen – eine kommende Aufgabe für Urkundsper-
sonen in der Schweiz, BN 2011, S. 36 ff., 47; FOUNTOULAKIS/GAIST, Le mandat pour cause
d’inaptitude dans le nouveau droit de la protection de l’adulte, in: Zufferey/Dubey/Previtali,
L’Homme et son droit, Mélanges en l’honneur de Marco Borghi, 2011, S. 153 ff., 161 [zit.
Mélanges Borghi]; DIES., Les mesures personnelles anticipées: les directives anticipées
du patient et le mandat pour cause d’inaptitude, FamPra.ch 2012, S. 867 ff., 882 [zit. Fam-
Pra.ch 2012]; HOTZ, Zum Selbstbestimmungsrecht des Vorsorgenden de lege lata und de
lege ferenda, Die Vorsorgevollmacht de lege ferenda, ZKE 2011, S. 102 ff., 108; LEUBA/
GIUDICE, Le mandat pour cause d’inaptitude, in: Guillod/Bohnet, Le nouveau droit de la
protection de l’adulte, 2012, N 6 f.; MOOSER, La constitution du mandat, in: Franz/Mooser,
KES.2023.22-EZE2 8/19

Vorsorgeauftrag, 2023, S. 85 ff., N 10 f.; RENZ, a.a.O., N 163 und 452; SCHMID J., Voll-
machten und Vorsorgeauftrag, in: Schmid, Nachlassplanung und Nachlassteilung, 2014,
S. 259 ff., 280 ff.; WIDMER BLUM, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung –
insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, 2010, S. 303; ZINGARO/MEIER, in:
Konferenz für Kindes- und Erwachsenenschutz KOKES, Praxisanleitung Erwachsenen-
schutzrecht [mit Mustern], 2012, N 2.8).
Nach einer Minderheitsauffassung ist die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrags
nach den Vorschriften über die letztwillige Verfügung vorzunehmen (so OFK-FASSBIND,
4. Aufl., Art. 361 ZGB N 1; HRUBESCH-MILLAUER/JAKOB, Das neue Erwachsenenschutzrecht
– insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung, in: Wolf, Das neue Erwachsenen-
schutzrecht – insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson,
2012, S. 65 ff., 85 f.; WOLF, Erwachsenenschutz und Notariat, ZGBR 91/2010, S. 73 ff., 93
ff. [zit. Erwachsenenschutz], m.w.N. in Fn. 124, welche aber mehrheitlich nicht eindeutig
ausfallen; DERS., Der Vorsorgeauftrag – insbesondere Grundlagen und Inhalt, mit Berück-
sichtigung notarieller Aspekte, in: Franz/Mooser, Vorsorgeauftrag, 2023, S. 1 ff., 11 f. [zit.
Vorsorgeauftrag]; WOLF/EGGEL, Zum Beurkundungsverfahren beim Vorsorgeauftrag – aus
der Sicht der Urkundsperson, Jusletter vom 6. Dezember 2010, N 3 ff.).
Gerichtlich musste die Frage, soweit ersichtlich, bis anhin erst vom Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt entschieden werden. Es folgte dabei der herrschenden Ansicht und
erachtete den Beizug von zwei Zeugen als nicht erforderlich (AppGer BS VD.2020.247 vom
6. Juli 2021 E. 5.1). In der dagegen erhobenen Beschwerde (BGer 5A_732/2021) war die
Frage des Beizugs von Zeugen nicht mehr Streitgegenstand. Das Bundesgericht führte in
Zusammenhang mit der Frage, ob mit der Beurkundung des Vorsorgeauftrags auch die
Urteilsfähigkeit der Betroffenen beurkundet worden sei und diese an der erhöhten Beweis-
kraft gemäss Art. 9 ZGB teilnehme, zwar aus, dass dies bei einer "kantonalrechtlichen"
Verpflichtung des Notars zur Prüfung der Urteilsfähigkeit – gleich wie bei der Bestätigung
der Zeugen nach Art. 501 Abs. 2 ZGB und den Erklärungen der Urkundsperson – nicht der
Fall sei (E. 3.3.3); zur Frage des Beizugs von zwei Zeugen bei der Beurkundung des Vor-
sorgeauftrags äusserte sich das Bundesgericht damit aber nicht. Eine (offensichtliche)
Rechtsverletzung machte es immerhin nicht aus (E. 4).
b) Bei der Auslegung von Art. 361 Abs. 1 ZGB nach den klassischen Interpretations-
elementen (vgl. dazu insb. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 6. Aufl., S. 56 ff.; ferner
etwa BGE 145 III 133 E. 6) ergibt sich das Folgende:
KES.2023.22-EZE2 9/19

aa) Dem Wortlaut von Art. 361 Abs. 1 ZGB und dem ihm zu entnehmenden Wortsinn
(grammatikalische Auslegung, welche naturgemäss Ausgangspunkt der Interpretation
eines Rechtssatzes bildet) lässt sich – wie erwähnt – nicht entnehmen, dass bei der öf-
fentlichen Beurkundung die Vorschriften über die letztwillige Verfügung (Art. 499 ff. ZGB)
anwendbar sind bzw. fehlt ein ausdrücklicher Verweis (vgl. auch FamKomm Erwachse-
nenschutz/GEISER, Art. 361 ZGB N 11). Dies im Gegensatz zu anderen Rechtsgeschäf-
ten, die das Gesetz der "erbrechtlichen Beurkundungsform" unterstellt (vgl. SCHMID J.,
S. 282 m.V. auf Art. 522 Abs. 1 OR [Verpfründungsvertrag] und Art. 245 Abs. 2 OR
[Schenkung auf den Todesfall hin]). Bereits dies spricht aus Gründen der Rechtssicherheit
dafür, dass sich die Beurkundung gemäss Art. 55 SchlT ZGB nach kantonalem Recht
richtet (ebenso AppGer BS VD.2020.247 vom 6. Juli 2021 E. 5.1.2; vgl. auch SCHMID J.,
S. 282, wonach sich der Gesetzeswortlaut klar auf die "gewöhnliche" öffentliche Beurkun-
dung beziehe, deren Verfahren nach kantonalem Recht sowie den bundesrechtlichen
Minimalanforderungen bestimmt werde). Daran ändert nichts, dass der deutsche Wortlaut
der Bestimmungen über Errichtung und Widerruf des Vorsorgeauftrags teilweise demjeni-
gen der Vorschriften über Errichtung und Widerruf der letztwilligen Verfügung entspricht,
zumal der französische Wortlaut der Bestimmungen anders ausfällt und eine selbständige
Regelung beider Errichtungsformen nahelegt (vgl. ZK-BOENTE, Art. 361 ZGB N 14 f., wo-
nach es sich bei den Art. 361 Abs. 1 und 2 sowie Art. 362 ZGB folglich um selbständige
und abschliessende Regelungen handle; vgl. auch LEUBA/GIUDICE, a.a.O., N 6; auch
WOLF, Erwachsenenschutz, S. 93, erklärt, der Wortlaut von Art. 361 Abs. 1 ZGB könnte
darauf schliessen lassen, die Beurkundung sei nach kantonalrechtlichem Verfahren vor-
zunehmen, wie i.d.R. für Rechtsgeschäfte unter Lebenden).
bb) Betreffend den Sinn und Zweck der Vorschrift zur öffentlichen Beurkundung des
Vorsorgeauftrags (teleologische Auslegung) lassen die Beschwerdeführerinnen zusam-
mengefasst vortragen, dass auch beim Vorsorgeauftrag die Formvorschriften (nebst der
Prüfung der Handlungsfähigkeit) zur Sicherstellung dienten, dass die Verfügung der vor-
sorgeauftraggebenden Person auf freiem Willen beruhe und den damaligen Willen korrekt
wiedergebe (m.V. auf FamKomm Erwachsenenschutz/GEISER, Art. 363 ZGB N 6). Anders
als bei der letztwilligen Verfügung handle es sich beim Vorsorgeauftrag zwar um eine Wil-
lenserklärung, die ihre Wirkung bereits zu Lebzeiten der vorsorgeauftraggebenden Person
entfalte; in vergleichbarer Weise sei aber auch beim Vorsorgeauftrag die Mitwirkung von
zwei Zeugen notwendig, weil er während seiner Wirksamkeit, gleich einer letztwilligen Ver-
fügung, irreversibel sei, entfalte er doch erst nach eingetretener Urteilsunfähigkeit Wirkung
und könne er während der Dauer dieses Zustands auch nicht mehr widerrufen werden. Bei
Eintritt der Wirksamkeit könne die vorsorgeauftraggebende Person, wiederum vergleich-
KES.2023.22-EZE2 10/19

bar mit der letztwilligen Verfügung, nicht mehr zu ihrem tatsächlichen Willen befragt wer-
den bzw. könne sie diesbezüglich keine verlässliche Auskunft mehr geben. Ferner werde
ein Vorsorgeauftrag ebenso regelmässig im fortgeschrittenen bis hohen Alter errichtet,
was nicht selten mit einer Einschränkung der kognitiven Fähigkeiten und der damit ver-
bundenen Anfälligkeit auf Verständnisschwierigkeiten, Beeinflussung oder Täuschung,
insbesondere auch durch nahestehende Personen, einhergehe. Aus allen diesen Grün-
den stehe der Vorsorgeauftrag dem Testament viel näher als etwa der im kantonalen Ver-
fahren zu beurkundenden Errichtung von Stockwerkeigentum, woraus zu schliessen sei,
dass für die Errichtung des Vorsorgeauftrags das Verfahren zur Errichtung der letztwilli-
gen Verfügung und nicht dasjenige gemäss den kantonalen Beurkundungsgesetzen zur
Anwendung komme (m.V. auf WOLF, Erwachsenenschutz, S. 95). Dies, zumal der Vor-
sorgeauftrag im Vergleich zur letztwilligen Verfügung eine ungleich grössere Tragweite
aufweise, indem nicht nur das Vermögen, sondern auch die Personensorge sowie insbe-
sondere die Vertretung im Rechtsverkehr betroffen seien. Zudem gehe es nicht primär um
die Interessen möglicher Erben und anderer, zumeist urteilsfähiger Drittpersonen, son-
dern um diejenigen der vorsorgeauftraggebenden Person, die bei Wirksamwerden des
Vorsorgeauftrags zufolge Urteilsunfähigkeit nicht mehr rechtsgeschäftlich handeln könne.
Im Zusammenhang mit einem Vorsorgeauftrag bestehe bei der verfügenden Person somit
eine weitaus höhere Schutzbedürftigkeit als bei einer letztwilligen Verfügung (m.V. auf ZK-
BOENTE, Art. 361 ZGB N 30). Art. 363 Abs. 2 ZGB betreffend die Prüfung durch die KESB
und Art. 368 Abs. 1 ZGB betreffend deren Einschreiten würden der Schutzbedürftigkeit
der vorsorgeauftraggebenden Person allein nicht Rechnung tragen bzw. genügten diese
Massnahmen nicht, um dem Risiko einer Falschbeurkundung und den damit verbundenen
Folgen vorzubeugen. Eine Täuschung, ein Irrtum oder eine Beeinflussung durch eine Ur-
kunds- oder Drittperson könnten von der KESB im Validierungsprozess nicht festgestellt
werden. Das nachträgliche Eingriffsrecht gemäss Art. 368 ZGB ziele auf die objektiv anzu-
nehmenden Interessen ab, welche nicht unbedingt mit dem tatsächlichen Willen der vorsor-
geauftraggebenden Person übereinstimmten, gerade im Bereich der Personensorge. Alle
diese Umstände sprächen dafür, sicherzustellen, dass die im Vorsorgeauftrag getroffenen
Anordnungen dem frei gebildeten, tatsächlichen Willen der vorsorgeauftraggebenden Per-
son entsprächen und diese sich bei der Errichtung des Vorsorgeauftrags im Zustand der
Verfügungsfähigkeit befunden habe, was durch den Beizug von zwei Zeugen eher erreicht
werden könne (zum Ganzen Beschwerde, S. 7 ff. Ziff. 13.1-13.6).
Es trifft zu, dass die vorsorgeauftraggebende Person bei Wirksamwerden des Vorsorge-
auftrags nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr umfassend in sämtlichen Lebensbereichen
imstande ist, selbst rechtsgeschäftlich zu handeln, womit insofern eine mit der testieren-
KES.2023.22-EZE2 11/19

den Person vergleichbare Situation vorliegt (vgl. KÄLIN, Das neue Erwachsenenschutz-
recht – Pflegefall, Demenz und Vermögen, Dispute Resolution und ausgewählte Proble-
me, ST 12/2008, S. 1048 ff., 1049; WOLF, Erwachsenenschutz, S. 95; WOLF/EGGEL,
a.a.O., N 7). Daraus lässt sich aber die Anwendbarkeit der Art. 499 ff. ZGB auf die öffent-
liche Beurkundung des Vorsorgeauftrags, namentlich der zwingende Beizug von Zeugen,
nicht begründen (gl.M. AppGer BS VD.2020.247 vom 6. Juli 2021 E. 5.1.2). Die Schutz-
bedürftigkeit der vorsorgenden Person einerseits und der testierenden Person anderer-
seits bzw. die mit den beiden Instituten einhergehende Missbrauchsgefahr ist unterschied-
lich: Beim Vorsorgeauftrag werden nicht in gleicher Weise wie bei der letztwilligen Verfü-
gung Vermögensrechte an andere Personen zur freien Verfügung übertragen (geschuldet
ist allenfalls eine Entschädigung, vgl. Art. 366 ZGB), sondern es wird einer oder mehrerer
Personen der Auftrag erteilt, um die Personen- und/oder Vermögenssorge der vorsorgen-
den Person besorgt zu sein. Die Geeignetheit der jeweils beauftragten Person zur Erfüllung
ihrer Aufgaben wird von der Erwachsenenschutzbehörde, welche den Vorsorgeauftrag zu
validieren hat, geprüft (Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB). Die Ausübung des Auftrags hat sich so-
dann an den Interessen der vorsorgenden Person zu orientieren, wobei die Erwachsenen-
schutzbehörde von Amtes wegen oder auf Antrag einer nahestehenden Person hin korrigie-
rend eingreifen kann (Art. 368 ZGB). Dem geht unweigerlich eine geringere Missbrauchs-
gefahr im Beurkundungsverfahren voraus (ZK-BOENTE, Art. 361 ZGB N 22 f. und 32; vgl.
SCHMID J., S. 283 f.), so dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen bzw. deren
Rechtsvertreterin der Beizug von Zeugen bei der Beurkundung nicht notwendig ist. Die Mit-
wirkung der Urkundsperson selber reicht aus, zumal der Beurkundungsbegriff bundesrecht-
licher Natur ist und entsprechend bundesrechtliche Minimalanforderungen an die öffentliche
Beurkundung bestehen, welche durch kantonale Vorschriften, auch über die Aufsicht und
die Verantwortlichkeit der Urkundsperson, ergänzt werden (vgl. ZK-BOENTE, Art. 361 ZGB
N 23; SCHMID J., S. 284; vgl. auch FamKomm Erwachsenenschutz/GEISER, Art. 361 ZGB
N 11 f.; SCHMID H., Kommentar Erwachsenenschutz, Art. 361 N 3).
cc) Was die Entstehungsgeschichte von Art. 361 Abs. 1 ZGB betrifft (historische Ausle-
gung), stützen sich die Beschwerdeführerinnen bzw. deren Rechtsvertreterin zunächst auf
S. 7026 der Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachse-
nenschutz, Personen- und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006 (BBl 2006 7001 ff.), der zu ent-
nehmen ist, "dass der Vorsorgeauftrag – entsprechend den Formerfordernissen für letztwil-
lige Verfügungen – entweder eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden ist".
Auch der Kommissionspräsident Franz Wicki habe anlässlich der Diskussion im Ständerat
ausgeführt, dass der Vorsorgeauftrag den Formerfordernissen für die letztwilligen Verfü-
gungen entspreche, und dass es diese Lösung einfacher mache, Vorsorgeauftrag und
KES.2023.22-EZE2 12/19

letztwillige Verfügung zusammen zu errichten (m.V. auf Amtl Bull StR 2007, S. 829 f.). In
den Materialien werde also, so die Beschwerdeführerinnen bzw. deren Rechtsvertreterin,
für die Errichtungsformen des Vorsorgeauftrags uneingeschränkt auf die Formen für letzt-
willige Verfügungen verwiesen. Die Formen würden in der Mehrzahl erwähnt, so dass da-
mit – nachdem die letztwillige mündliche Verfügung ausgeschlossen worden sei – die Er-
richtungsformen für die eigenhändige und für die öffentliche letztwillige Verfügung bezeich-
net würden. Nur dann, wenn für die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrags die For-
merfordernisse der öffentlichen letztwilligen Verfügung ebenfalls eingehalten würden, sei es
ausserhalb der Form der eigenhändigen Errichtung überhaupt möglich, den explizit ausge-
drückten Willen des Gesetzgebers zu realisieren, Vorsorgeauftrag und letztwillige Verfü-
gung zusammen errichten zu können. Dies werde in der Notariatspraxis denn auch sehr
häufig so gehandhabt (zum Ganzen Beschwerde, S. 10 f. Ziff. 14.1-14.3).
Wie schon betreffend die teleologische Auslegung geben die Beschwerdeführerinnen bzw.
deren Rechtsvertreterin mit den vorstehenden Ausführungen weitestgehend die Lehrmei-
nung von WOLF wieder (vgl. WOLF, Erwachsenenschutz, S. 93 f. und S. 95, inkl. Fn. 127;
vgl. auch WOLF/EGGEL, a.a.O., N 5). Diese und weitere Äusserungen in der Lehre (insb.
OFK-FASSBIND, Art. 361 ZGB N 1, wonach sich die Intention des Gesetzgebers, die Beur-
kundung des Vorsorgeauftrags den Bestimmungen über die letztwillige Verfügung zu un-
terstellen, "klar" aus den Materialien und der Botschaft ergebe) verkennen dabei aber zu-
nächst eine andere mögliche Lesart der erwähnten Materialien: Die Formulierung "entspre-
chend den Formerfordernissen für letztwillige Verfügungen" könnte lediglich dahingehend
zu verstehen sein, dass ebenso die beiden Errichtungsformen der eigenhändigen Errich-
tung und öffentlichen Beurkundung zur Verfügung stehen, ohne dass dadurch – darüber
hinaus – auch die Beurkundungsvorschriften von Art. 499 ff. ZGB für anwendbar erklärt
werden (vgl. auch ZK-BOENTE, Art. 361 ZGB N 18; BRÜCKNER, S. 48; FamKomm Erwach-
senenschutz/GEISER, Art. 361 ZGB N 11; SCHMID H., Kommentar Erwachsenenschutz,
Art. 361 N 1; SCHMID J., S. 282 a.E.; ferner FOUNTOULAKIS/GAIST, Mélanges Borghi, S. 161;
BSK ZGB I-JUNGO, Art. 361 N 1). In der französischen Fassung der Botschaft ist denn auch
nur zu lesen, dass der Entwurf – "comme pour le testament" – die eigenhändige oder die
öffentliche Form vorsehe (FF 2006 6635 ff., S. 6660; LEUBA/GIUDICE, a.a.O., N 7; die italie-
nische Fassung der Botschaft entspricht in etwa der deutschen Fassung, vgl. FF 2006 6391
ff., S. 6416). Der Hinweis in der Botschaft ist damit jedenfalls keineswegs klar, womit sich
aus dieser – und ebenso wenig aus der Wortmeldung des Kommissionspräsidenten, der
bloss den Text der Botschaft wiedergab (FamKomm Erwachsenenschutz/GEISER, Art. 361
ZGB N 11) – nicht ableiten lässt, der Gesetzgeber habe die Beurkundung des Vorsorgeauf-
trags dem erbrechtlichen Beurkundungsverfahren unterstellen wollen.
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Die Gesetzesmaterialien legen sodann insgesamt (denn) auch eher Gegenteiliges nahe:
Der Vorentwurf sah noch ausschliesslich die öffentliche Beurkundung und die Protokollie-
rung vor einer Behörde als zulässige Formen und nicht auch die eigenhändige Errichtung
vor, womit noch keinerlei Bezug zu den Testamentsformen bestand (FamKomm Erwach-
senenschutz/GEISER, Vorbem. zu Art. 360–369 ZGB N 4 ff. und Art. 361 ZGB N 11). Der
Bericht der Expertenkommission für die Gesamtrevision des Vormundschaftsrechts zum
Vorentwurf vom Juni 2003 (abrufbar unter: , besucht am 10. April 2024) erklärte da-
zu, dass sich "die Zuständigkeit und das Verfahren […] im einzelnen nach dem kantonalen
Recht" richteten (S. 22 des Berichts; siehe auch den Bericht mit Vorentwurf für ein Bundes-
gesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden von Ober-
richter Dr. Daniel Steck vom Juni 2003, S. 9: "Nicht nach Bundesrecht, sondern nach kan-
tonalem Recht richten sich gemäss dem vorliegenden Vorentwurf Zuständigkeit und Verfah-
ren für die Errichtung des Vorsorgeauftrags [Art. 361 VE ZGB]."). Dass sich mit der Bot-
schaft daran etwas hätte ändern sollen, ist nicht anzunehmen, selbst wenn der hiervor er-
wähnten Formulierung in der Botschaft der Hinweis vorangestellt ist, dass einige Vernehm-
lassungsteilnehmer angeregt hätten, den Vorsorgeauftrag denjenigen Formvorschriften zu
unterstellen, die für Verfügungen von Todes wegen gelten würden (vgl. BBl 2006 S. 7026;
WOLF, Erwachsenenschutz, S. 93). Es handelte sich dabei um vereinzelte Rückmeldungen,
namentlich des Schweizerischen Anwaltsverbands SAV (vgl. die Zusammenstellung der
Vernehmlassungen zum Vorentwurf für eine Revision des Zivilgesetzbuches vom Juni 2010
[abrufbar unter der hiervor wiedergegebenen URL], S. 109 und 118). Vermehrt wurde da-
gegen das Bedürfnis geäussert, die Form zu erleichtern und nicht sie zu erschweren (zutref-
fend FamKomm Erwachsenenschutz/GEISER, Art. 361 ZGB N 11; vgl. BBl 2006 S. 7026).
Die Anwendung der Art. 499 ff. ZGB würde diesem Ansinnen gerade nicht gerecht werden
(vgl. auch ZK-BOENTE, Art. 361 ZGB N 19, wonach es näherliegend erscheine, die öffentli-
che Beurkundung als Fortführung der bereits im Vorentwurf vorgesehenen, noch von den
Vorschriften über letztwillige Verfügungen losgelösten Errichtungsform anzusehen; LEUBA/
GIUDICE, a.a.O., N 7). Zudem wäre unter diesen Gegebenheiten zu erwarten gewesen, dass
der Gesetzgeber, sofern er die erbrechtlichen Beurkundungsvorschriften hätte für anwend-
bar erachten wollen, darauf im Gesetzestext verwiesen hätte.
Diese und weitere Gründe (vgl. SCHMID J., S. 282 m.V. auf BBl 2006 S. 7026, dritter Absatz
zu Art. 361 des Entwurfs, worin betreffend das Vorgehen bei der öffentlichen Beurkundung
des Vorsorgeauftrags kein Hinweis auf den Beizug von Zeugen oder auf die Geltung der
erbrechtlichen Form enthalten ist, und S. 283 betreffend die [ungewollte] Einschränkung der
Notariatskompetenzen) sprechen insgesamt dafür, dass auch gemäss den Gesetzesmate-
KES.2023.22-EZE2 14/19

rialien entsprechend Art. 55 SchlT ZGB die Kantone bestimmen, in welcher Weise der Vor-
sorgeauftrag zu beurkunden ist. Zu keinem anderen Ergebnis, da unzutreffend, führt letzt-
lich auch das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen bzw. deren Rechtsvertreterin, wonach
sich nur bei analoger Anwendung der Vorschriften über die letztwillige Verfügung die ge-
setzgeberische Intention, Vorsorgeauftrag und letztwillige Verfügung zusammen errichten
zu können, realisieren liesse. Zum einen ist nämlich eine gemeinsame eigenhändige Errich-
tung ohne Weiteres möglich; zum andern ist die Einhaltung der erbrechtlichen Form zwar
nicht notwendig, aber durchaus möglich, so dass Vorsorgeauftrag und letztwillige Verfügung
in einer Urkunde errichtet werden können (vgl. ZK-BOENTE, Art. 361 ZGB N 20; LEUBA/
GIUDICE, a.a.O., N 7; SCHMID J., S. 284; zur Einhaltung der erbrechtlichen Form siehe auch
die Ausführungen bei WOLF, Erwachsenenschutz, S. 95 f.).
dd) Schliesslich spricht gemäss den Beschwerdeführerinnen bzw. deren Rechtsvertre-
terin auch der Gesetzeszusammenhang (systematische Auslegung) für die Anwendung
der Vorschriften über die letztwillige Verfügung; wäre die Beurkundung nach kantonalem
Recht vorzunehmen, so ergäbe sich nach deren Ansicht in zweierlei Hinsicht eine sys-
temwidrige Situation: Erstens zwischen den Errichtungsformen selbst, indem dann einzig
das eigenhändige Errichtungsverfahren gemäss Art. 361 Abs. 2 ZGB mit den Formerfor-
dernissen der eigenhändigen letztwilligen Verfügung in Art. 505 Abs. 1 ZGB überein-
stimmte. Es lasse sich kaum begründen, dass bei der Errichtungsform der öffentlichen
Beurkundung demgegenüber die bundesrechtlichen Vorschriften über die letztwillige Ver-
fügung keine Beachtung finden sollen (m.V. auf WOLF, Erwachsenenschutz, S. 95). Eine
systemwidrige Situation bestünde laut den Beschwerdeführerinnen bzw. deren Rechtsver-
treterin zweitens im Vergleich zum Widerruf des Vorsorgeauftrags, indem dieser gemäss
Art. 362 Abs. 2 ZGB durch Vernichtung der Urkunde erfolgen könne. Dass die Errichtung
und die Aufhebung des gleichen Akts nicht auf der gleichen Stufe (kantonales Recht bzw.
Bundesrecht) geregelt würden, sei sinnlos und im schweizerischen Recht unüblich (m.V.
auf WOLF/EGGEL, a.a.O., N 6). Hinzu komme, dass die Vernichtung der Urkunde – neben
dem Vorsorgeauftrag – einzig noch bei der letztwilligen Verfügung (Art. 510 Abs. 1 ZGB)
zur Aufhebung des darin beurkundeten Rechtsgeschäfts führe (m.V. auf WOLF, Erwach-
senenschutz, S. 95, Fn. 126), woraus ebenso zu schliessen sei, dass der Vorsorgeauftrag
gleich wie die letztwillige Verfügung errichtet werden müsse. Schliesslich sei auch nicht
nachvollziehbar und nicht begründbar, wenn ein Teil der Lehre Art. 510 Abs. 2 ZGB be-
treffend die zufällige und fremdverschuldete Vernichtung der Urkunde für den Vorsorge-
auftrag aufgrund der Vergleichbarkeit der Regelungen und Konstellationen analog ange-
wendet sehen möchte, obschon sich der Gesetzgeber in Art. 362 ZGB dazu nicht äussere
(m.V. auf BSK ZGB I-JUNGO, Art. 362 N 13), ohne aber für die Errichtung des Vorsorge-
KES.2023.22-EZE2 15/19

auftrags die bundesrechtlichen Vorschriften ebenso für anwendbar zu erklären. Gestützt
auf die systematische Auslegungsmethode müsse beides gleich gehandhabt werden
(zum Ganzen Beschwerde, S. 11 f. Ziff. 15.1-15.3).
Auch diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen: Der Umstand, dass das eigen-
händige Errichtungsverfahren gemäss Art. 361 Abs. 2 ZGB inhaltlich (aber nicht wörtlich)
mit Art. 505 Abs. 1 ZGB übereinstimmt, bedeutet nicht, dass hier die bundesrechtlichen
Vorschriften über die letztwillige Verfügung Beachtung finden. Im Gegenteil: Es handelt
sich für den Vorsorgeauftrag gerade um eine selbständige Regelung, die freilich vom
Bundesgesetzgeber "entsprechend" Art. 505 Abs. 1 ZGB detailliert normiert wurde (vgl.
BBl 2006 S. 7026); ein Verweis auf diese Vorschrift erfolgt nicht und Art. 361 Abs. 2 ZGB
richtet sich in diesem Sinne nicht nach der Regelung der letztwilligen Verfügung (a.M.
WOLF, Erwachsenenschutz, S. 95). Da es sich bei der Regelung über die öffentliche Be-
urkundung des Vorsorgeauftrags um eine ebenso selbständige Regelung handelt (vgl.
lit. aa hiervor), liegt diesbezüglich keine "systemwidrige Situation" vor (vgl. auch ZK-
BOENTE, Art. 361 ZGB N 17 und 18 a.E., der zutreffend darauf hinweist, dass betreffend
die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrags erst dann darauf geschlossen werden
könnte, es liege ein Verweis auf Art. 499 ff. ZGB vor, wenn sich ein solcher Verweis auch
betreffend die eigenhändige Errichtung begründen liesse und zwar "auf anderem Wege"
als über den Wortlaut) und es kann nicht deshalb auf einen Verweis auf Art. 499 ff. ZGB
geschlossen werden, weil im Gegensatz zur eigenhändigen Errichtung weitergehende
Ausführungen zur Beurkundung fehlen (so aber OFK-FASSBIND, Art. 361 ZGB N 1). Auf-
grund von Art. 55 SchlT ZGB erübrigen sich solche Ausführungen nämlich.
Ähnliches gilt für den Vergleich zwischen Errichtungsform und der in Art. 362 Abs. 2 ZGB
enthaltenen Widerrufsform der Vernichtung der Urkunde: Nur weil in Bezug auf Letztere
eine "Gleichstellung" des Vorsorgeauftrags mit dem öffentlichen Testament erfolgt, kann
nicht darauf geschlossen werden, das Errichtungsverfahren, namentlich die öffentliche
Beurkundung, richte sich "ebenso" danach bzw. der Gesetzgeber habe umfassend auf die
Formen der letztwilligen Verfügung verwiesen (so aber WOLF, Erwachsenenschutz, S. 95,
Fn. 126; WOLF/EGGEL, a.a.O., N 6). Zunächst ist nicht einzusehen, weshalb, wenn ein um-
fassender Verweis auf Art. 499 ff. ZGB vorliegen würde, der Widerruf in Art. 362 Abs. 2 ZGB
detailliert hätte geregelt werden sollen. Es ist vielmehr wiederum von einer selbständigen
Regelung auszugehen (vgl. wiederum ZK-BOENTE, Art. 361 ZGB N 17). Sodann sind die
Errichtungs- und Aufhebungsformen durchaus auf gleicher Stufe in Art. 361 Abs. 1 und 2
sowie Art. 362 ZGB geregelt; die Kantone bestimmen nach Art. 55 SchlT ZGB lediglich, "in
welcher Weise" auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung hergestellt wird (so zutref-
KES.2023.22-EZE2 16/19

fend ZK-BOENTE, Art. 361 ZGB N 16). Auch diesbezüglich liegt folglich keine "systemwidrige
Situation" vor, weshalb der Bundesgesetzgeber auch keine "Sonderform" (vgl. WOLF/EGGEL,
a.a.O., N 6; vgl. auch WOLF, Vorsorgeauftrag, S. 12) festhalten musste.
Systemwidrig wäre es vielmehr, wenn die erbrechtliche Beurkundungsform beim Vorsorge-
auftrag übernommen würde, weil dieser ein Rechtsgeschäft unter Lebenden darstellt, die
erbrechtliche Form aber naturgemäss nur für Verfügungen von Todes wegen vorgesehen
ist (SCHMID J., S. 283 mit weiteren systematischen Überlegungen). Eine analoge Anwen-
dung der Art. 499 ff. ZGB auf die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrags ist nicht
möglich, weil bei der öffentlichen Beurkundung letztwilliger Verfügungen die Zeugen auf der
Urkunde unter anderem zu bestätigen haben, dass der Erblasser sich "im Zustande der
Verfügungsfähigkeit befunden habe" (Art. 501 Abs. 2 ZGB), welche beim Vorsorgeauftrag
gerade nicht vorliegen muss. Insofern hätte der Gesetzgeber im Rahmen der Vorschriften
über die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrags erklären müssen, was die Zeugen
zu bezeugen haben (vgl. FOUNTOULAKIS/GAIST, Mélanges Borghi, S. 161 und DIES., Fam-
Pra.ch 2012, S. 882, jeweils mit Verweis auf BRÜCKNER, a.a.O., S. 47). Daran ändert nichts,
dass ein Teil der Lehre beim Vorsorgeauftrag gleichwohl Art. 510 Abs. 2 ZGB sinngemäss
angewendet sehen möchte (vgl. BSK ZGB I-JUNGO, Art. 362 N 13; RENZ, a.a.O., N 430;
vgl. dazu aber ZK-BOENTE, Art. 362 ZGB N 50 f.; FamKomm Erwachsenenschutz/GEISER,
Art. 362 ZGB N 5). Bei einem umfassenden Verweis wäre es ausserdem nahegelegen,
wenn der Gesetzgeber das Nottestament gemäss Art. 506 ff. ZGB, für welches er kein
praktisches Bedürfnis beim Vorsorgeauftrag sah (vgl. BBl 2006 S. 7026), vom Verweis
ausdrücklich ausgenommen hätte (zutreffend ZK-BOENTE, Art. 361 ZGB N 21). Dies konn-
te aber, weil selbständige Regelungen vorliegen, unterbleiben. Auch die systematische
Auslegung spricht damit insgesamt dafür, dass sich die Errichtung des Vorsorgeauftrags
durch öffentliche Beurkundung nach kantonalem Recht richtet.
c) Insgesamt führt die Auslegung von Art. 361 Abs. 1 ZGB nach den klassischen Inter-
pretationselementen zum Ergebnis, dass sich die öffentliche Beurkundung des Vorsorge-
auftrags gemäss Art. 55 SchlT ZGB nach kantonalem Recht richtet, womit entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerinnen bzw. deren Rechtsvertreterin der Beizug von zwei Zeugen
bei der Beurkundung von Bundesrechts wegen nicht erforderlich ist. Gegenteiliges wäre,
zumal ein ausdrücklicher Verweis auf die Art. 499 ff. ZGB fehlt, denn auch aus Gründen
der Rechtssicherheit kaum vertretbar (AppGer BS VD.2020.247 vom 6. Juli 2021 E. 5.1.2).
Wenn es in der Notariatspraxis und offenbar auch in der Kanzlei der Rechtsvertreterin den-
noch üblich ist, Zeugen beizuziehen (vgl. auch WOLF, Vorsorgeauftrag, S. 12), so erfolgt
dies insofern lediglich zur Sicherung eines weiteren Indizes für die Urteilsfähigkeit der vor-
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sorgenden Person im Zeitpunkt der Errichtung, mithin als reine Beweis- und nicht Gültig-
keitsform (vgl. BÜTTNER/FOUNTOULAKIS, Der Vorsorgeauftrag: erste Erfahrungen aus der
Praxis – Zahlen und Fallbeispiele von den Berner Erwachsenenschutzbehörden, FamPra.ch
2015, S. 507 ff., 511, Fn. 17 unter Hinweis auf die Notariatspraxis der lateinischen Schweiz),
es sei denn, dass kantonale Recht schreibe den Beizug von Zeugen vor.
4. Da sich die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrags gemäss Art. 55 SchlT
ZGB nach kantonalem Recht richtet und das Beurkundungsrecht des Kantons St. Gallen
den Beizug von Zeugen nicht vorschreibt, wurde der am 23. Juni 2020 öffentlich beurkun-
dete Vorsorgeauftrag von E.__ entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl.
Beschwerde, S. 12 f. Ziff. II/17) gültig errichtet. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
Damit und weil eine Prüfung der Urteilsfähigkeit von E.__ bei der Errichtung des Vorsor-
geauftrags – da von den Beschwerdeführerinnen nicht beanstandet und mit Bezug auf
welche eine falsche Rechtsanwendung nicht ersichtlich ist – unterleiben kann (vgl. E. 2
hiervor), brauchen auch nicht, wie beantragt, etwaige Beweise abgenommen zu werden
(vgl. Beschwerde, S. 3 ff. und 8).
IV.
1. Für die Prozesskosten im Verfahren vor Kantonsgericht gelten mangels Regelung
im ZGB sowie im EG-KES die Bestimmungen der ZPO (vgl. E. II/2 hiervor). Prozesskos-
ten sind die Gerichtskosten, insbesondere die Entscheidgebühr sowie die Parteientschä-
digung (Art. 95 Abs. 1 und 2 lit. b ZPO). Sie sind grundsätzlich nach Obsiegen bzw. Unter-
liegen zu verlegen (Art. 106 ff. ZPO sachgemäss).
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.00 festgesetzt (Art. 10 Ziff. 211 GKV) und, da
die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist, den Beschwerdeführerinnen auferlegt, unter
Verrechnung mit dem von ihnen in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss (vgl. Art. 111
Abs. 1 ZPO). Die Zusprechung einer Partei- bzw. Umtriebsentschädigung an die weiteren
Verfahrensbeteiligten fällt ausser Betracht, da sich diese nicht vernehmen liessen.
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Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 1'500.00 haben A.__ und B.__ zu tragen, unter
Verrechnung mit dem von ihnen in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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