sg_kantonsgericht · BO.2022.11+12 · 2023-09-26 · de
Entscheid Kantonsgericht, 26.09.2023
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 317 Abs. 1 ZPO (SR 272): Zulässigkeit von Noven (E. III.1.c)
Art. 641 Abs. 2, 679 Abs. 1, 737 ZGB (SR 210), Art. 98 EG-ZGB (sGS 911.1): Gegen ein Verhalten, welches den Umfang der Dienstbarkeit sprengt, kann sich der Belastete als Eigentümer des Nachbargrundstücks mittels einer Klage auf Beseitigung und/oder Unterlassung von Störungen gemäss Art. 679 Abs. 1 ZGB zur Wehr setzen. Diese Abwehransprüche aus Nachbarrecht gehen als lex specialis der allgemeinen Eigentumsfreiheitsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB vor, sofern sich die Störung nur indirekt auf das Nachbargrundstück auswirkt und nicht einen unmittelbaren Eingriff in die Substanz des Grundstücks darstellt (E. III.3). Gemäss dem Grundsatz der schonenden Rechtsausübung hat der Dienstbarkeitsberechtigte insbesondere eine unnütze Rechtsausübung zu unterlassen und die Dienstbarkeit dem Zweck entsprechend auszuüben. Daraus folgt, dass das mittels Dienstbarkeit vereinbarte Näherpflanzrecht zum Zwecke des Sichtschutzes im konkreten Fall nicht dazu berechtigt, Pflanzungen entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze unbesehen der Einwirkungen auf die Nachbarliegenschaft zu belassen (E. III.4). (Kantonsgericht, I. Zivilkammer, 26. September 2023, BO.2022.11+12)

Hinweis: Gegen diesen Entscheid wurde Beschwerde beim Bundesgericht erhoben (BGer 5A_824/2023).

Kanton St.Gallen
Gerichte
Kantonsgericht St. Gallen
I. Zivilkammer
Entscheid vom 26. September 2023
Geschäfts- BO.2022.11+12-K1 (OV.2020.54+55)
nummer
Verfahrens- 1. A.___
beteiligte 2. B.___
Kläger und
Berufungsbeklagte,
beide vertreten von Rechtsanwalt L.,
gegen
C.___
Beklagter und
Berufungskläger,
vertreten von Rechtsanwalt M.,
Gegenstand Sachenrecht / Dienstbarkeit

Anträge vor Kreisgericht
a) der Kläger
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Bäume Nr. 2, 4, 6, 7, 9 und 10 (Nummerierung
der Bäume nach Gutachten S. im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung
SZ.2018.133) innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zu fällen;
eventualiter seien die erwähnten Bäume auf Giebelhöhe des Hauses auf Parzelle D.
erstmals innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils resp. nachher je-
weils jährlich im Herbst zurückzuschneiden.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, sämtliche Pflanzungen (inkl. Wurzeln) entlang der
gemeinsamen Grenze der Parzelle D. und E. innert 60 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft des Urteils resp. nachher jeweils jährlich im Herbst auf die Grenze zu-
rückzuschneiden.
3. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern die Kosten des vorsorglichen Beweis-
verfahrens SZ.2018.133, nämlich die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 6'096.25 sowie
die Parteikosten in Höhe von Fr. 4'592.60 zu ersetzen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWSt) zu Lasten der beklagten
Partei.
b) des Beklagten
1. Auf die Klage sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen.
3. Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Kläger.
Entscheid Kreisgericht N vom 16. September 2021
1. Der Beklagte wird verpflichtet, die Bäume Nr. 2, 4, 6, 7, 9 und 10 (Nummerierung der
Bäume nach Gutachten S. im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung
SZ.2018.133) innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids und da-
nach jeweils jährlich im Herbst auf Giebelhöhe des Hauses auf Parzelle D. zurückzu-
schneiden.
2. Der Beklagte wird verpflichtet, sämtliche Pflanzungen entlang der gemeinsamen
Grenze der Parzelle D. und E. innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Ent-
scheids und danach jeweils jährlich im Herbst bis auf 2 Meter an die Grenze zurück-
zuschneiden.
3. Die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr von Fr. 6'000.00 und der
Pauschale für das Schlichtungsverfahren von Fr. 300.00 haben die Kläger zu einem
Viertel und der Beklagte zu drei Vierteln zu bezahlen.
4. Die Entscheidgebühr von Fr. 6'000.00 wird mit dem von den Klägern geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 4'000.00 verrechnet und ist im Restbetrag von Fr. 2'000.00 vom
Beklagten zu bezahlen.
5. Der Beklagte hat den Klägern Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'725.00 zu ersetzen.
BO.2022.11-K1 2/20

6. Der Beklagte hat den Klägern eine Parteientschädigung von Fr. 3'791.05 zu bezah-
len.
7. Der Beklagte hat den Klägern aus dem Verfahren des Kreisgerichts N betreffend vor-
sorgliche Beweisführung (Geschäftsnummer SZ.2018.133) Gerichtskosten von
Fr. 4'572.20 sowie Parteikosten in Höhe von Fr. 3'444.45 zu bezahlen.
Anträge vor Kantonsgericht
a) des Beklagten und Berufungsklägers
1. Der Entscheid des Kreisgerichts N. vom 16. September 2021, OV.2020.54 und
OV.2020.55, sei aufzuheben und damit die Klage der Berufungsbeklagten abzuwei-
sen.
2. Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbeklag-
ten.
b) der Kläger und Berufungsbeklagten
Die Berufung sei abzuweisen;
unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers.
Erwägungen
I.
1. Der Beklagte ist seit März 1975 Eigentümer der Liegenschaft D. Die Kläger 1 und
2 sind seit Dezember 1981 Eigentümer, seit 2009 Gesamteigentümer, der Nachbarliegen-
schaft E. Diese war bereits zum Zeitpunkt des Kaufs durch die Kläger mit einer Grund-
dienstbarkeit (Näherpflanzrecht) zu Gunsten der Liegenschaft des Beklagten mit folgen-
dem Wortlaut belastet: "Der Eigentümer der Parzelle E. gestattet dem Eigentümer der
Parzelle D. die beliebige Bepflanzung mit Büschen und Bäumen bis an die gemeinsame
Grenze heran und verzichtet auf den Anspruch auf Einhaltung der im EG zum ZGB Art. 98
aufgeführten Mindestabstände bei Anpflanzung" (kläg.act. 2).
BO.2022.11-K1 3/20

Im Zusammenhang mit dieser Dienstbarkeit erhoben die Kläger bereits im August 1984
vor Bezirksgericht N. Klage gegen den Beklagten, welche mit Entscheid vom 3. Juli 1985
abgewiesen wurde.
Mit Eingabe vom 23. August 2018 stellten die Kläger beim Kreisgericht N. ein Gesuch um
vorsorgliche Beweisabnahme gemäss Art. 158 ZPO bezüglich der Einwirkungen der
grenznahen Pflanzungen von Parzelle D. auf Parzelle E. Der Einzelrichter bewilligte die-
ses mit prozessleitender Verfügung vom 4. Dezember 2018 und beauftragte in der Folge
S. als Experte mit der Ausarbeitung eines Gutachtens. Nach Einreichung des Gutachtens
beim Gericht am 27. Januar 2020 (kläg.act. 5) wurde das Verfahren mit Entscheid des
Einzelrichters vom 18. März 2020 abgeschrieben (Ziff. 1) und wurden die Prozesskosten
geregelt, wobei die abweichende Verteilung in einem allfälligen Hauptprozess vorbehalten
wurde (Ziff. 2-4; SZ.2018.133; kläg.act. 8).
2. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren beim Vermittleramt O. (vi-act. 1) reichten
die Kläger am 12. November 2020 beim Kreisgericht N. eine Klage gegen den Beklagten
mit den eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren ein, abzielend auf Entfernung bzw.
Rückschnitt der Bäume bzw. Pflanzungen (in Höhe und Breite) entlang der gemeinsamen
Grundstückgrenze (vi-act. 2, nachfolgend Klage). Mit Klageantwort vom 22. Januar 2021
beantragte der Beklagte das Nichteintreten auf die Klage, eventualiter deren Abweisung
(vi-act. 10, nachfolgend Klageantwort). Im Rahmen des angeordneten zweiten Schriften-
wechsels (vi-act. 12) hielten die Parteien an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest (vi-
act. 15 [Replik vom 25. Februar 2021] und 19 [Duplik vom 18. März 2021]). Die Hauptver-
handlung fand am 16. September 2021 statt. Gleichentags fällte das Kreisgericht den
eingangs zitierten Entscheid, wonach die fraglichen Bäume erstmals innert 60 Tagen
nach Rechtskraft des Entscheids und danach alljährlich im Herbst auf Giebelhöhe des
Hauses des Beklagten zurückzuschneiden sowie sämtliche Pflanzungen entlang der ge-
meinsamen Parzellengrenze erstmals innert 60 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids
und danach alljährlich im Herbst bis auf zwei Meter an die Grenze zurückzuschneiden
seien (vi-act. 34 und 37, nachfolgend vi-Entscheid).
3. Gegen diesen Entscheid, in begründeter Ausfertigung versandt am 4. Februar
2022, erhob der Beklagte am 10. März 2022 mit den eingangs aufgeführten Begehren
Berufung beim Kantonsgericht (B/2 und B/9, nachfolgend Berufung). Die Kläger beantrag-
ten mit Berufungsantwort vom 26. April 2022 die kostenfällige Abweisung der Berufung
(B/12, nachfolgend Berufungsantwort). Mit Schreiben vom 28. April 2022 übermittelte die
verfahrensleitende Richterin dem Beklagten das Doppel der Berufungsantwort mit dem
BO.2022.11-K1 4/20

Hinweis, dass eine allfällige Stellungnahme zur Wahrung des rechtlichen Gehörs innert
einer Frist von zehn Tagen einzureichen wäre. Zugleich teilte sie den Parteien mit, ein
zweiter Schriftenwechsel und eine Verhandlung seien nicht vorgesehen und es werde
voraussichtlich aufgrund der Akten entschieden (B/14). Daraufhin reichte der Beklagte am
9. Mai 2022 eine weitere Eingabe (B/15), der klägerische Rechtsvertreter am 24. Mai
2022 lediglich noch seine Honorarnote ein (B/21). Mit Schreiben vom 22. August 2023
wurden die Parteien über die Besetzung des Spruchkörpers informiert (B/29). Am
26. September 2023 fand die interne Beratung statt.
II.
1. Die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen für das Berufungs-
verfahren sind erfüllt (Art. 59 f., Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie Art. 311 Abs. 1
ZPO). Auf die Berufung ist daher einzutreten. Zuständig für die Beurteilung ist die I. Zivil-
kammer des Kantonsgerichts (Art. 16 Abs. 1 EG-ZPO; Art. 14 Abs. 1 lit. b GO).
2.a) Mit der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO können die unrichtige Rechtsanwendung
und/oder die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Den Berufungskläger trifft dabei eine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Er
hat sich daher sachbezogen mit dem Entscheid der Vorinstanz auseinanderzusetzen und
unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Erwägungen im Einzelnen darzulegen, wa-
rum dieser in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll (BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer 4A_651/2012 E. 4.2; REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 311 N 36). Ungeachtet der Begründungspflicht gilt allerdings
der Grundsatz, dass das Recht von Amtes wegen anzuwenden ist, auch im Rechtsmittel-
verfahren, weshalb die Berufungsinstanz in rechtlicher Hinsicht nicht auf die Prüfung gel-
tend gemachter Rechtsverletzungen beschränkt ist (Art. 57 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ,
2013, Art. 311 N 94; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
2. Aufl., N 4.52 und 12.41; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 893; vgl. auch REETZ/
THEILER, ZPO Komm., Art. 311 N 36, S. 2442 unten).
Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel nur
zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgetragen
werden konnten sowie ohne Verzug geltend gemacht werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die
zumutbare Sorgfalt setzt dabei voraus, dass jede Partei im erstinstanzlichen Verfahren
den Sachverhalt sorgfältig und umfassend darlegt und alle Elemente vorbringt, die zum
BO.2022.11-K1 5/20

Beweis der erheblichen Tatsachen geeignet sind (BGer 5A_695/2012 E. 4.2.1;
BGer 5A_739/2012 E. 9.2.2). Die Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht
beanspruchen will, hat im Übrigen substantiiert darzulegen und zu beweisen, dass die
genannten Voraussetzungen (kumulativ) erfüllt sind (BGer 5A_739/2012 E. 9.2.2; REETZ/
HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 317 N 34).
Nicht unter das Novenrecht fallen neue Vorbringen rechtlicher Art. Solche sind (im Rah-
men des ordentlichen Ganges des [Berufungs-]Verfahrens) jederzeit und voraussetzungs-
los zulässig. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes we-
gen (für das Berufungsverfahren vgl. REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 317 N 31 und 33).
b) Soweit für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens relevant, wird auf diese
Grundsätze im entsprechenden Sachzusammenhang zurückzukommen sein.
3.a) Die Parteien haben die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid innert der
Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen. Gemäss dem aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden sogenannten Replikrecht hat eine Partei je-
doch Anspruch, von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme der Gegenseite
Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, und zwar unabhängig davon, ob die Stel-
lungnahme neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu
beeinflussen vermag. Dieses Replikrecht führt dazu, dass ein Berufungskläger nach Er-
stattung der Berufungsantwort zu den darin gemachten Ausführungen selbst dann Stel-
lung beziehen darf, wenn das Gericht keinen zweiten Schriftenwechsel oder eine Ver-
handlung angeordnet hat. Allerdings wird eine solche Stellungnahme inhaltlich nur soweit
berücksichtigt, als sie Ausführungen enthält, die nicht schon früher hätten vorgebracht
werden können und müssen. Dabei hat sich der Berufungskläger unverzüglich zu äussern
und, weil es nicht Aufgabe des Gerichts ist, danach zu forschen, darzutun, inwiefern der
Gehörsanspruch die weitere Eingabe rechtfertigt. Die Replik darf im Übrigen nicht dazu
verwendet werden, die Berufung zu ergänzen oder zu verbessern (BGE 142 III 413
E. 2.2.4; BGE 142 III 48 E. 4.1.1; BGE 139 I 189 E. 3.2; BGE 137 I 195 E. 2.3.1; vgl. auch
REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 316 N 8 und 45 sowie Art. 317 N 12 und 25; LEUENBER-
GER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 4.63).
b) Der Beklagte legt nicht dar, inwiefern sein Anspruch auf rechtliches Gehör die
nachträgliche Eingabe vom 9. Mai 2022 (B/15) erforderte. Die darin enthaltenen Ausfüh-
rungen laufen denn im Wesentlichen auch auf eine nach dem Gesagten unzulässige Er-
gänzung der Berufung hinaus, soweit sie sich nicht ohnehin mit schon früher Vorgetrage-
BO.2022.11-K1 6/20

nem decken. Die betreffenden Darlegungen haben deshalb unbeachtlich zu bleiben und
Erörterungen dazu sowie zu allfälligen darin enthaltenen unechten Noven erübrigen sich.
III.
1.a) Die Parteien sind sich uneinig, ob das mittels Dienstbarkeit vereinbarte Näher-
pflanzrecht den Beklagten dazu berechtigt, Pflanzungen entlang der gemeinsamen
Grundstücksgrenze unbesehen der Einwirkungen auf die Liegenschaft der Kläger zu be-
lassen. Die Vorinstanz verneinte diese Frage zusammengefasst mit folgender Begrün-
dung: Das Wachstum der Pflanzungen in vertikaler und horizontaler Linie müsse vom
Zweck der Dienstbarkeit gedeckt sein. Dieser bestehe unbestrittenermassen darin, die
Einsichtsmöglichkeit von der klägerischen Liegenschaft auf das Nachbargrundstück des
Beklagten einzuschränken. Eine frühere Benutzungsart oder die Vorhersehbarkeit einer
übermässigen Einwirkung verschaffe demjenigen, der sein Eigentumsrecht überschreite,
kein besseres Recht. Der fragliche Sichtschutz sei bei Baumhöhen, die den Giebel des
Hauses des Beklagten erreichten, auf jeden Fall gewährleistet. Ein darüberhinausgehen-
des Wachstum der Bäume diene weder dem Zweck der Dienstbarkeit noch dem Interesse
des Beklagten als Dienstbarkeitsberechtigtem, tangiere aber insbesondere aufgrund des
Schattenwurfs die Interessen der Kläger massiv. Insofern könne nicht mehr von einer
schonenden Ausübung im Sinne von Art. 737 Abs. 2 ZGB gesprochen werden. Bezüglich
der horizontalen Ausdehnung gebiete der Sichtschutz keine meterweise Ausladung der
Pflanzungen. Der Einblick bleibe genügend verhindert, wenn die Bäume und Pflanzen in
der Breite zurückgeschnitten würden. Bei Überhängen, welche teilweise bis auf den Bal-
kon des klägerischen Hauses reichten und bis zu 5.35 m betrügen, könne nicht mehr von
einer schonenden Ausübung gesprochen werden. Unter Berücksichtigung der Grenzab-
stände der fraglichen Pflanzungen, der Interessen der Parteien, des Zwecks der Dienst-
barkeit und in Relation zur Höhenbegrenzung der Pflanzungen auf Giebelhöhe des kläge-
rischen Hauses sei der noch zu duldende Überhang ermessensweise auf 2 m festzule-
gen. Den ebenfalls beantragten Rückschnitt des Wurzelwerks erachtete die Vorinstanz
hingegen als nicht gerechtfertigt, weil eine übermässige Belastung nicht dargetan bzw.
erstellt worden sei (vi-Entscheid, S. 12 ff.).
b) Der Beklagte bringt dagegen in der Berufung im Wesentlichen vor, der vorinstanz-
liche Entscheid schränke den Grunddienstbarkeitsvertrag aus dem Jahr 1976 unzulässig
ein und sei willkürlich. Das EG-ZGB kenne bei den Hochstämmern keine Höhenbegren-
zung. Sodann bilde das Näherpflanzrecht zu seinen Gunsten das "Gegengeschäft" zum
BO.2022.11-K1 7/20

Näherbaurecht der Kläger. Diese gegenseitigen Vereinbarungen dürften nicht einseitig
durch das Gericht verändert werden. Die Kläger profitierten durch den seit dem ersten
Prozess deutlich geringeren Bestand an Bäumen entlang der gemeinsamen Grenze und
der Tatsache, dass es sich dabei teilweise um Laubbäume handle, von einer besseren
Lichtdurchlässigkeit, speziell in der "laubfreien" Zeit. Ein jährlicher Rückschnitt sämtlicher
hochstämmigen Bäume auf die Giebelhöhe seines Hauses gefährde den Bestand dieser
Bäume, wobei keine Rechtsgrundlage dafür bestehe. Sodann sei die "ermessensweise"
Beschränkung des Überhangs auf 2 m willkürlich. Der zu duldende Überhang ab Grenze
sei auf maximal 6 m zu beschränken, was dem gesetzlichen Grenzabstand für hoch-
stämmige Bäume laut EG-ZGB entspreche. Wenn gemäss Grunddienstbarkeitsvertrag ein
Baum bis an die Grenze gepflanzt werden dürfe, sei auch mit einem entsprechenden
Überhang zu rechnen und sei dieser von der belasteten Liegenschaft zu tolerieren. Im
Übrigen könnten sich die Kläger ohnehin nicht mehr auf eine schonende Ausübung der
Dienstbarkeit berufen, weil sie während des ersten Prozesses ausgeführt hätten, das be-
liebige Pflanzrecht habe zur Folge, dass die Dienstbarkeit nicht mehr schonend ausgeübt
werden müsse. Darauf seien die Kläger zu behaften (Berufung, S. 11 ff.; Klageantwort,
S. 5 f. und 9 f.; Duplik, S. 5 ff.).
c) Neu reicht der Beklagte mit der Berufung zwei Offerten von Gartenbau H. vom
3. März 2022 ein, welche sich zu den erstmaligen und jährlich wiederkehrenden Kosten
für die vorinstanzlich verfügten Rückschnittsarbeiten sowie den mutmasslichen Folgen für
die betroffenen Pflanzungen äussern (bekl.act. 14 und 15). Davon ausgehend konkreti-
siert der Beklagte in der Berufung u.a., dass die betroffenen Pflanzungen durch die Rück-
schnitte in ihrem Bestand gefährdet und die zu erwartenden Kosten unverhältnismässig
seien (Berufung, S. 13 ff.; vgl. dazu die demgegenüber nur pauschal gehaltenen Behaup-
tungen in der Klageantwort, S. 9). Sodann beantragt der Beklagte einen Augenschein der
Pflanzungen entlang der gemeinsamen Grundstückgrenze durch das Gericht (Berufung,
S. 16). Der Beklagte erläutert nicht, inwiefern die Offerten, Behauptungen und der Be-
weisantrag die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen sollen (vgl. dazu
E. II.2.a). Dies ist denn auch nicht ersichtlich:
aa) Betreffend den im Berufungsverfahren beantragten Augenschein, räumt der Be-
klagte ein, vorinstanzlich "keinen entsprechenden [Beweis-]Antrag" (Berufung, S. 16) ge-
stellt zu haben (vgl. allerdings Klageantwort, S. 9, wo ein Augenschein dafür beantragt
wird, dass sich das F.-Quartier in K. durch einen grosszügigen Baumbestand auszeichne,
der an vielen Stellen den Grenzabstand gemäss EG-ZGB nicht einhalte). Im Rahmen der
– vorliegend anwendbaren – Verhandlungsmaxime liegt es aber an den Parteien, relevan-
BO.2022.11-K1 8/20

te bestrittene Tatsachenbehauptungen mit Beweismitteln oder Beweisanträgen zu unter-
mauern (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Dies hat im vorinstanzlichen Verfahren zu erfolgen bzw.
kann im Berufungsverfahren nur unter den (hier nicht gegebenen) Voraussetzungen von
Art. 317 Abs. 1 ZPO noch nachgeholt werden. Überdies verknüpft der Beklagte mit sei-
nem in der Berufung gestellten Antrag auf Augenschein auch keine konkrete Behauptung,
wenn er ausführt, mittels Augenschein könnten sich die Mitglieder des Gerichts selber
einen Eindruck verschaffen, wie die Bepflanzung und der Sichtschutz wirklich seien (Beru-
fung, S. 16). Auch liegt kein Fall von Art. 153 Abs. 1 ZPO vor. Der im Berufungsverfahren
gestellte Beweisantrag auf Durchführung eines Augenscheins ist damit unbeachtlich.
bb) Was die Folgen eines Rückschnitts für die Pflanzungen betrifft, hatte der Beklagte
bereits in seiner Klageantwort in Bezug auf Ziff. 1 des klägerischen Rechtsbegehrens
ausgeführt, dass der (eventualiter von den Klägern geforderte) Rückschnitt der Bäume auf
Giebelhöhe deren Bestand gefährde (Klageantwort, S. 9). Ebenso stellte er unter Bezug-
nahme auf Ziff. 2 des klägerischen Rechtsbegehrens (Rückschnitt sämtlicher Pflanzungen
[inkl. Wurzeln] bis an die Grundstücksgrenze) die Behauptungen auf, dass halbseitig
"'kastrierte' Bäume" schon aus "botanischen Gründen abgelehnt werden" müssten sowie,
dass das Absterben und die Entwurzelung dieser Bäume drohe, wenn das Wurzelwerk
einseitig entfernt werde (Klageantwort, S. 9).
Darüberhinausgehend konkretisiert der Beklagte im Berufungsverfahren nun unter Be-
zugnahme auf die neu eingereichte Offerte H. (bekl.act. 14), die drei betroffenen Nadel-
bäume Nrn. 2, 4 und 7 würden durch den massiven Eingriff (Rückschnitt auf Giebelhöhe)
mit grosser Wahrscheinlichkeit absterben, aber auch die drei Laubbäume Nrn. 6, 9 und 10
könnten Schaden nehmen oder sogar eingehen (Berufung, S. 14). Diese Behauptungen
sind neu und erfüllen die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht, hätten sie doch
bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden können: Dass die fraglichen
Bäume bei Gutheissung der Klage statt gefällt auf Giebelhöhe zurückgeschnitten werden
könnten, war für den Beklagten insbesondere gestützt auf das Eventualbegehren der Klä-
ger voraussehbar. Mithin liegt diesbezüglich keine Konstellation vor, in der erst aus dem
erstinstanzlichen Entscheid überraschenderweise hervorgegangen wäre, dass etwas An-
deres ebenfalls hätte vorgebracht werden müssen, was die betreffende Partei schlechthin
nicht hatte bedenken müssen (BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl., Art. 317 N 9). In Bezug auf
die Folgen eines Rückschnitts der Pflanzungen in der Breite gehen die in der Berufung
dazu gemachten Tatsachenausführungen demgegenüber nicht über jene im vorinstanz-
lichen Verfahren hinaus und beschränken sich weiterhin auf die allgemeine Behauptung,
dass ein solcher die Pflanzen schädigen könne (Berufung, S. 15; Klageantwort, S. 9).
BO.2022.11-K1 9/20

Diesbezüglich stellt sich die Frage der Berücksichtigung von unechten Noven deshalb
nicht.
Die vom Beklagten im Berufungsverfahren neu eingereichten Offerten der Gartenbau H.
sind damit unbeachtlich: Die Offerte "Gärtnerarbeiten/Rückschnittsarbeiten auf Giebelhö-
he Haus" (bekl.act. 14), weil die auf ihrer Grundlage erhobenen Tatsachenbehauptungen
neu und unzulässig sind. Die Offerte "Gärtnerarbeiten/Rückschnittsarbeiten Grenzpflan-
zung" (bekl.act. 15), weil auf ihrer Grundlage in der Berufung keine über jene im vorin-
stanzlichen Verfahren hinausreichenden Tatsachenbehauptungen gemacht werden.
Kommt hinzu, dass die Kläger die tatsächlichen Ausführungen des Beklagten bezüglich
der Gefährdung der Pflanzungen infolge Rückschnitts in der Höhe und Breite im vorin-
stanzlichen Verfahren auch nicht bestritten (vi-act. 15, S. 12 f.). Da für nicht bestrittene
Tatsachen kein Beweis zu führen ist (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO), stellt sich auch die Frage
nach der Berücksichtigung bzw. Eignung der Offerten als Beweismittel nicht.
cc) Schliesslich thematisiert der Beklagte in seiner Berufung erstmals die durch einen
Rückschnitt anfallenden unverhältnismässigen Kosten (Berufung, S. 13 und 15). Die Tat-
sache, dass durch einen Rückschnitt (auch hohe) Kosten anfallen würden, war jedoch
ungeachtet der konkreten Anordnungen im vorinstanzlichen Entscheid und damit bereits
im vorinstanzlichen Verfahren voraussehbar. Mithin liegt auch diesbezüglich keine Kons-
tellation vor, in der erst aus dem erstinstanzlichen Entscheid überraschenderweise her-
vorgegangen wäre, dass etwas Anderes ebenfalls hätte vorgebracht werden müssen, was
schlechthin nicht zu bedenken war. Die neuen nachträglichen Vorbringen des Beklagten
bezüglich der Rückschnittskosten sind deshalb – sofern überhaupt (vgl. dazu
E. III.4c/aa) – höchstens zu berücksichtigen, soweit sie die ziffernmässige Kostenhöhe für
den Rückschnitt der Pflanzungen in der Breite bis auf 2 m an die Grenze betreffen. Diese
konkrete Beschränkung wurde erst mit dem vorinstanzlichen Entscheid bekannt (vgl. Kla-
gebegehren Ziff. 2), wogegen der Rückschnitt der Bäume auf Giebelhöhe bereits im
Eventualantrag der Kläger enthalten und vom Beklagten deshalb zu antizipieren war (vgl.
Klagebegehren Ziff. 1).
2. Mangels Beanstandung im Berufungsverfahren ist auf folgende Feststellungen der
Vorinstanz abzustellen, zumal sich diese auch nicht offensichtlich als unzutreffend erwei-
sen: Die Dienstbarkeit des Näherpflanzrechts zu Gunsten des Grundstücks des Beklagten
und zu Lasten des Grundstücks der Kläger besteht gültig. Deren Inhalt ist ausgehend vom
Urteil des Bezirksgerichts N. vom 3. Juli 1985 so zu verstehen, dass der Beklagte als
Dienstbarkeitsberechtigter bezüglich sämtlicher Pflanzen entlang der gemeinsamen
BO.2022.11-K1 10/20

Grundstückgrenze weder die in Art. 98 EG-ZGB aufgeführten Mindestabstände noch eine
Höhenbeschränkung einzuhalten hat (kläg.act. 2, S. 16). Sodann haben die Kläger als
Dienstbarkeitsbelastete über die Grenze ragende Äste der Pflanzungen zu dulden. Zweck
der Dienstbarkeit bildet die Einschränkung der Einsichtsmöglichkeit von der klägerischen
Liegenschaft auf das Nachbargrundstück des Beklagten (vi-Entscheid, S. 11 f.).
Inhalt und Zweck des Näherpflanzrechts stehen somit fest und brauchen nicht mehr ge-
klärt zu werden. Zu prüfen bleibt, ob der Beklagte das Näherpflanzrecht missbräuchlich
ausübt.
3. Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zum massgeblichen Art. 737 ZGB
sind korrekt und werden als solche richtigerweise von keiner Partei in Frage gestellt, wes-
halb darauf verwiesen werden kann (vi-Entscheid, S. 12). Der besseren Verständlichkeit
halber werden diese hier in knapper Weise dennoch erneut wiedergegeben bzw. teilweise
ergänzt: Der Berechtigte [einer Grunddienstbarkeit] ist befugt, alles zu tun, was zur Erhal-
tung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist (Art. 737 Abs. 1 ZGB). Er ist aber auch
verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben (Art. 737 Abs. 2 ZGB),
so dass der Verpflichtete dadurch so wenig wie möglich beeinträchtigt wird (sog. Prinzip
des "servitus civiliter exercenda"; vgl. auch Art. 2 ZGB). Insbesondere hat der Berechtigte
eine Rechtsausübung zu unterlassen, die unnütz ist oder bei der ein krasses Missverhält-
nis zwischen den Interessen der Beteiligten besteht. Der Grundsatz der schonenden Aus-
übung schränkt den Umfang der vereinbarten Dienstbarkeit jedoch nicht ein, sondern un-
tersagt lediglich eine missbräuchliche Ausübung (BGE 137 III 145 E. 5.4 f. m.w.H.;
BGE 113 II 151 E. 4; BGE 95 II 14 E. 3). Der Dienstbarkeitsberechtigte ist dazu ermäch-
tigt, sein Recht – in den Schranken des Rechtsmissbrauchs – voll und ganz auszunützen
(SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 6. Aufl., N 1286 f.; ZK-LIVER, 1980, Art. 737 ZGB
N 59, 73 und 75; KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, 2. Aufl., Art. 737 N 7 ff.). Ob die Dienst-
barkeit im vorliegenden Fall noch "möglichst schonend" ausgeübt wird, ist eine Ermes-
sensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist
(Art. 4 ZGB).
Art. 737 ZGB stellt keine Inhaltsumschreibung für die Dienstbarkeiten dar, sondern be-
antwortet gesamthaft gesehen die Frage, was der Berechtigte alles zu tun befugt ist, um
seine Dienstbarkeit dem Zweck gemäss auszuüben (BGE 137 III 444 E. 2.3; KUKO ZGB-
SCHMID-TSCHIRREN, Art. 737 N 1). Der Gebrauch dieser Bestimmung setzt somit das Be-
kanntsein von Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit voraus (BSK ZGB II-PETITPIERRE,
7. Aufl., Art. 737 N 2). Gegen ein Verhalten, welches den Umfang der Dienstbarkeit
BO.2022.11-K1 11/20

sprengt, kann sich der Belastete als Eigentümer des Nachbargrundstücks mittels einer
Klage auf Beseitigung und/oder Unterlassung von Störungen gemäss Art. 679 Abs. 1 ZGB
zur Wehr zu setzen. Diese Abwehransprüche aus Nachbarrecht gehen als lex specialis
der allgemeinen Eigentumsfreiheitsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB vor, sofern sich die
Störung – wie hier – nur indirekt auf das Nachbargrundstück auswirkt und nicht einen un-
mittelbaren Eingriff in die Substanz des Grundstücks darstellt (BGer 5C.56/2006 E. 5.1;
BGer 5A_732/2008 E. 3.3.1; BGer 5A_176/2009 E. 6.2.4; BGer 5A_884/2012 E. 4.1;
SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., N 962; CHK-GÖKSU, 3. Aufl., Art. 641 ZGB N 40 und
Art. 737 ZGB N 9; BK-GRAHAM-SIEGENTHALER, 2022, Art. 641 ZGB N 204 f.; vgl. ausser-
dem zur Legitimation BGE 143 III 242 E. 3.4 und BSK ZGB II-REY/STREBEL, 7. Aufl.,
Art. 679 N 22 ff. [wobei vorliegend der Beklagte als Dienstbarkeitsberechtigter zugleich
auch Eigentümer des berechtigten Grundstücks ist, womit sich diese Problematik nicht
stellt] sowie zum Begriff der negativen Immissionen BSK ZGB II-REY/STREBEL, Art. 684
N 31, je m.w.H.). Die Beseitigungsklage richtet sich gegen eine noch bestehende (fortge-
setzte) Immission. Sie bezweckt die Beseitigung des die Störung verursachenden Zu-
stands auf dem Ausgangsgrundstück. Dabei prüft das Gericht zunächst die Möglichkeit,
die Einwirkung durch geeignete Schutzvorkehrungen auf ein erträgliches Mass zu redu-
zieren. Erst dann, wenn übermässige Einwirkungen durch derartige Massnahmen nicht
behoben werden können, ordnet das Gericht die vollständige Untersagung der die Immis-
sionen verursachenden Nutzungsart des Ausgangsgrundstücks an (BSK ZGB II-REY/
STREBEL, Art. 679 N 15; CHK-GÖKSU, Art. 679 ZGB N 10 f.). Die Unterlassungsklage dient
dem Schutz vor Wiederholung von Einwirkungen, die in der Vergangenheit schon einmal
aufgetreten und in der Zukunft erneut zu befürchten sind. Das Rechtsbegehren kann all-
gemein formuliert und die Wahl der zu treffenden Massnahmen ins gerichtliche Ermessen
gestellt werden. Ein gänzliches Verbot erlässt das Gericht nur, falls sich mildere Mass-
nahmen als unzweckmässig erweisen (BSK ZGB II-REY/STREBEL, Art. 679 N 17; CHK-
GÖKSU, Art. 679 ZGB N 10 f.).
4.a) Die Vorinstanz begründete ihre Anordnungen zum Rückschnitt der Pflanzungen
mit den Einwirkungen (grenzüberragende Äste mit einem Überhang von 0.5 bis ca. 4.9 m,
grenzüberragendes Wurzelwerk mit einer maximalen horizontalen Ausdehnung von bis zu
4.5 m, Belastung durch Laub, ausgedehnter Schattenwurf), welche sie gestützt auf das im
vorsorglichen Beweisverfahren erstellte Gutachten S (kläg.act. 5) und das Parteigutachten
W (kläg.act. 6) für erstellt und für nicht länger schonend im Sinne von Art. 737 Abs. 2 ZGB
hielt. Der Beklagte setzte den beiden genannten Gutachten bereits vorinstanzlich keine
substantiierten Behauptungen entgegen und beanstandet deren Berücksichtigung auch in
der Berufung nicht. Von den entsprechenden Einwirkungen ist demnach auszugehen.
BO.2022.11-K1 12/20

b/aa) Im Rahmen der Beurteilung, ob mit den festgestellten Einwirkungen weiterhin von
einer schonenden Rechtsausübung auszugehen ist, berücksichtigte die Vorinstanz einer-
seits den Zweck der Dienstbarkeit, der in der Gewährleistung von genügendem Sicht-
schutz für die Liegenschaft des Beklagten besteht, andererseits den ausgedehnten Schat-
tenwurf und die Überhänge, welche die Interessen der Kläger massiv tangierten. Damit
der Sichtschutz für das – gegenüber dem Grundstück der Kläger – leicht erhöht liegende
Grundstück des Beklagten gewährt sei, sei eine gewisse Höhe der Pflanzen, insbesonde-
re der Bäume, notwendig, damit auch vom höchst möglichen Punkt der klägerischen Lie-
genschaft keine Einsicht möglich sei. Bei Baumhöhen, die den Giebel des Hauses des
Beklagten erreichten, sei dies auf jeden Fall gewährleistet. Ein ungebremstes Wachstum
diene weder dem Zweck der Dienstbarkeit noch dem Interesse des Beklagten als Dienst-
barkeitsberechtigten, tangiere aber insbesondere aufgrund des Schattenwurfs die Interes-
sen der Kläger massiv (vgl. vi-Entscheid, S. 15). Bezüglich der horizontalen Ausdehnung
der Pflanzen hielt die Vorinstanz fest, dass der Sichtschutz keine meterweise Ausladung
der Pflanzen gebiete. Dieser sei auch bei einem Rückschnitt gewährleistet. Bei Überhän-
gen von bis zu ca. 4.9 resp. 5.35 m und die teilweise bis auf den Balkon des klägerischen
Hauses reichten, könne nicht mehr von einer schonenden Ausübung gesprochen werden
(vi-Entscheid, S. 15 f.).
bb) Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Beklagte in seiner Berufung
nicht im Einzelnen auseinander, sondern gibt sich nur allgemein "überzeugt, die Grund-
dienstbarkeit […] vertragsgemäss und schonend auszuüben" (Berufung, S. 16) bzw. wie-
derholt seinen vor Vorinstanz vertretenen Standpunkt. Weder stellt er substantiiert in Ab-
rede, dass der Zweck der Dienstbarkeit bzw. sein Interesse an einem ausreichenden
Sichtschutz kein ungehindertes Pflanzenwachstum bedingen würden noch, dass sich die
Einwirkungen für die Kläger massiv belastend auswirkten. Insbesondere vermag seine
blosse Zustimmung zur gutachterlichen Feststellung, dass die Besonnung auch ohne
Überhang der Äste und Überhöhungen der Pflanzen kurz wäre (Berufung, S. 9; Klageant-
wort, S. 8), nicht aufzuzeigen, inwiefern die vorinstanzlichen Feststellungen betreffend
Schattenwurf nicht zutreffen sollten (vi-Entscheid, S. 13 ff.) und ist er mit seiner erstmali-
gen und somit verspäteten Behauptung zum Sonnenlauf (Berufung, S. 10) nicht zu hören.
Stattdessen beruft sich der Beklagte auf den Dienstbarkeitsvertrag, welchen die Vorin-
stanz wesentlich und unzulässig eingeschränkt habe (Berufung, S. 12). Dieses Argument
verfängt jedoch nicht: Zwar muss der Beklagte gestützt auf den Dienstbarkeitsvertrag
bezüglich sämtlicher Pflanzungen entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze weder
BO.2022.11-K1 13/20

die in Art. 98 EG-ZGB aufgeführten Mindestabstände noch eine Höhenbeschränkung ein-
halten (vgl. dazu E. III.2). Unter Berücksichtigung von Art. 737 Abs. 2 ZGB ist er dazu
allerdings nur insoweit berechtigt, als das ungehinderte Wachstum der Pflanzungen in
Höhe und Breite mit Blick auf den Inhalt und Zweck der Dienstbarkeit sowie angesichts
der konkreten Umstände nicht als missbräuchlich zu qualifizieren ist. Gleichzeitig kann der
Beklagte sodann auch daraus, dass das EG-ZGB bei Hochstämmern keine Höhenbe-
grenzung kennt (Berufung, S. 12) bzw. gemäss EG-ZGB der Grenzabstand für hoch-
stämmige Bäume 6 m beträgt (Berufung, S. 15; Klageantwort, S. 9), nichts zu seinen
Gunsten ableiten.
Nicht von Relevanz ist auch die vom Beklagten in der Berufung thematisierte Gegensei-
tigkeit des Näherpflanzrechts und des (seinerzeitigen) Näherbaurechts, weil weder das
gültige Bestehen des Näherpflanzrechts noch der Inhalt desselben streitig sind. Zudem
geht der Beklagte nicht darauf ein und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der angebliche
Zusammenhang der beiden Dienstbarkeiten aus dem klaren Wortlaut des Grundbuchein-
trags oder durch Auslegung des Dienstbarkeitsvertrags herzuleiten wäre (bekl.act. 3 und
5; zur Ermittlung des Inhalts einer Dienstbarkeit vgl. BGer 5A_66/2013 [= teilweise veröf-
fentlicht in BGE 139 III 404] nicht veröffentlichte E. 6; BGE 137 III 145 E. 3.1; BSK ZGB II-
PETITPIERRE, Art. 738 N 1 und 4 ff.). Soweit der Beklagte geltend macht, aus dem gewähr-
ten Näherbaurecht ergebe sich, dass der Freiraum auf der Liegenschaft der Kläger redu-
ziert werde, wodurch die Äste von nahe an der Grenze gepflanzten Bäumen bis zum Bal-
kon reichen könnten (Berufung, S. 15), erweist sich dies als neu (Klageantwort, S. 6, wo
der Beklagte lediglich in genereller Weise auf die Gewährung eines Näherbaurechts hin-
gewiesen hatte) und damit unbeachtlich. Ohnehin sind die Einwirkungen mit dem Gutach-
ten S. (kläg.act. 5) und dem Parteigutachten W. (kläg.act. 6) für das Kantonsgericht aber
erstellt und ist das Pflanzenwachstum auch bei (seinerzeitiger) Vereinbarung bzw. Gel-
tung eines Näherbaurechts an Art. 737 Abs. 2 ZGB auszurichten. Hinzu kommt, dass das
Näherbaurecht im Jahr 2004 offenbar gelöscht wurde.
Dass sich die Kläger schliesslich nicht auf die schonende Ausübung berufen könnten, weil
sie im Prozess vor dem Bezirksgericht N. selbst ausgeführt hätten, wenn man "beliebig"
anpflanzen dürfe, so müsse man die Dienstbarkeit nicht mehr schonend ausüben, was
der Beklagte ebenfalls geltend macht (Berufung, S. 16), überzeugt schliesslich ebenfalls
nicht: Die Kläger wollten damals den nach ihnen missverständlichen Begriff "beliebig"
("beliebige Bepflanzung mit Büschen und Bäumen") im Grunddienstbarkeitsvertrag durch
den Begriff "massvoll" ersetzen lassen. Aus dieser in einem anderen Prozess und einem
BO.2022.11-K1 14/20

anderen Kontext sowie im Hinblick auf eine Befürchtung formulierte Äusserung kann der
Beklagte nichts zu seinen Gunsten ableiten.
cc) Der Beklagte vermag mit seinen in der Berufung erhobenen Beanstandungen so-
mit nicht durchzudringen. Sodann teilt auch das Kantonsgericht die Auffassung der Vorin-
stanz, dass im konkreten Fall nicht mehr von einer schonenden Rechtsausübung gespro-
chen werden kann (vi-Entscheid, S. 15 f.). Dabei ist auch in diesem Verfahren zu betonen,
dass eine frühere Benutzungsart oder die Vorhersehbarkeit einer übermässigen Einwir-
kung demjenigen, der sein Nutzungsrecht aus einer Dienstbarkeit überschreitet, kein bes-
seres Recht verschafft (BGer 5D_91/2020 E. 3.2 [Die Dienstbarkeit vermittelt in ihrem
Nutzungsbereich die Herrschaft über die Sache analog dem Eigentumsrecht, vgl. SCHMID/
HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., N 34 und 1155 ff.]). Dass die Situation bezüglich schonender
Ausübung 1985 im Rahmen des früheren Prozesses zwischen den Parteien anders beur-
teilt wurde, ist heute deshalb nicht mehr bedeutsam. Die Verhältnisse vor Ort haben sich
zwischenzeitlich – es handelt sich um eine Dauer von 35 Jahren – infolge des Pflanzen-
wachstums zweifelsfrei wesentlich verändert. Nebst dem Zweck der Dienstbarkeit bzw.
dem Interesse des Beklagten an einem verlässlichen Sichtschutz sowie der erheblichen
Belastung der Kläger durch die Einwirkungen fallen in Bezug auf die Beurteilung der
schonenden Rechtsausübung auch die eher geringe Grösse des klägerischen Grund-
stücks sowie die Position des klägerischen Wohnhauses ins Gewicht. Beides führt konkret
dazu, dass der aktuelle Zustand der Pflanzungen zusätzlichen Schatten auf Grundstück
und Wohnhaus der Kläger wirft und dass gewisse Äste weit in das klägerische Grund-
stück hineinragen, im Einzelfall gar bis auf den Balkon des klägerischen Wohnhauses.
Insgesamt erweist sich die Situation, welche durch das ungehinderte Wachstum der
Pflanzen geschaffen wurde, daher – mit der Vorinstanz – als mit dem Grundsatz der
schonenden Rechtsausübung nicht mehr vereinbar. Dies umso weniger, als der Zweck
der Dienstbarkeit bzw. das Interesse des Beklagten gerade kein ungehindertes Pflanzen-
wachstum verlangen.
c/aa) Stehen die festgestellten Einwirkungen auf das Grundstück der Kläger aber nicht
länger im Einklang mit der gemäss Art. 737 Abs. 2 ZGB vorausgesetzten schonenden
Rechtsausübung, besteht seitens der Kläger ein Beseitigungs- und Unterlassungsan-
spruch (vgl. dazu E. III.3). Die Vorinstanz entsprach diesem in vertikaler Hinsicht insofern,
als sie den erstmaligen und jährlich im Herbst zu wiederholenden Rückschnitt der Bäume
Nr. 2, 4, 6, 7, 9 und 10 auf Giebelhöhe anordnete, sei doch der Sichtschutz bei entspre-
chender Baumhöhe auf jeden Fall gewährleistet, wogegen sich die Fällung der Bäume
BO.2022.11-K1 15/20

angesichts des Zwecks des Näherpflanzrechts wegen dadurch entstehender markanter
Lücken im Sichtschutz nicht rechtfertige (vi-Entscheid, S. 14 f.).
Der Beklagte setzt sich mit der diesbezüglichen vorinstanzlichen Begründung nicht im
Einzelnen auseinander. Insbesondere bringt er nicht vor, dass die konkrete Anordnung
mit dem Zweck der Dienstbarkeit nicht vereinbar bzw. sein Interesse am Sichtschutz bei
einem Rückschnitt auf diese Höhe nicht mehr gewährleistet wäre. Stattdessen wirft er der
Vorinstanz Willkür vor, weil sie sich mit ihrer Anordnung darüber hinweggesetzt habe,
dass bei Hochstämmern nach dem EG-ZGB keine Höhenbegrenzung bestehe und es um
eine natürliche und sich verändernde Abgrenzung und nicht eine tote Einfriedigung gehe
(Berufung, S. 12). Der Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, dass er aus dem
Nichtbestehen einer Höhenbegrenzung angesichts der vorliegend zu bestätigenden, nicht
mehr als schonend zu qualifizierenden Rechtsausübung nichts ableiten kann. Neu und
somit unbeachtlich ist ausserdem der Hinweis des Beklagten, dass das Gebäude auf sei-
nem Grundstück heute um ein Stockwerk erhöht werden könnte (Berufung, S. 13). Ohne-
hin ist nicht nachvollziehbar, was der Beklagte mit dieser Behauptung dartun will. Ob so-
dann im F.-Quartier sonst die Grenzabstände gemäss EG-ZGB nicht eingehalten werden,
auch ohne dass ein Näherpflanzrecht besteht (Berufung, S. 14; Klageantwort, S. 9), ist
ebenfalls nicht relevant. Vorliegend geht es ausschliesslich um die im Zeitpunkt des vorin-
stanzlichen Verfahrens massgebenden Verhältnisse und die Beurteilung, ob das Wachs-
tum der Pflanzen unter Berücksichtigung von Art. 737 Abs. 2 ZGB noch als schonend zu
qualifizieren ist, was zu Recht verneint wurde.
Im Hinblick auf die vom Beklagten geltend gemachte Unverhältnismässigkeit des erstma-
ligen und jährlich im Herbst zu wiederholenden Rückschnitts der Bäume auf Giebelhöhe
bringt dieser sodann vor, dass dadurch – in der Berufung auch erstmals bezifferte – Kos-
ten entstehen würden. Dies ist, weil verspätet vorgebracht (vgl. dazu E. II.1.b hiervor),
nicht zu berücksichtigen. Zu prüfen bleibt damit, ob die Verhältnismässigkeit zu verneinen
ist, weil die angeordnete Massnahme den Bestand der betroffenen Bäume gefährde (Be-
rufung, S. 13 f.; Klageantwort, S. 9). Diese potentielle Gefahr (eine tatsächliche wurde im
Hinblick auf den Rückschnitt der Bäume auf Giebelhöhe nicht rechtzeitig behauptet: vgl.
dazu E. III.1.c/bb) wurde im Entscheid der Vorinstanz lediglich im Zusammenhang mit
dem verneinten Rückschnitt der Wurzeln thematisiert (vi-Entscheid, S. 16 f.). Auch wenn
die von der Rückschnittsanordnung betroffenen Bäume aber eventuell eingehen könnten,
was allerdings nicht feststeht, aber zu berücksichtigen ist, ist der Ermessensentscheid der
Vorinstanz deswegen nicht zu korrigieren. Dass der erstmalige und jährliche Rückschnitt
die Bäume in ihrem Bestand nachhaltig beeinträchtigen könnte, führt nicht dazu, dass die
BO.2022.11-K1 16/20

Kläger eine nicht mehr als schonend zu qualifizierende Rechtsausübung durch den Be-
klagten (weiterhin) hinnehmen müssen, handelt es sich dabei doch nur um eines von
möglichen Szenarien und würde Art. 737 Abs. 2 ZGB andererseits sonst seines Sinnes
beraubt. Der Beklagte macht denn auch nicht geltend, dass eine bzw. welche andere mil-
dere, gegenüber dem angeordneten Rückschnitt auf Giebelhöhe (botanisch) vorzugswür-
digere Alternative gewählt werden könnte.
Der von der Vorinstanz angeordnete Rückschnitt der Bäume Nr. 2, 4, 6, 7, 9 und 10 auf
Giebelhöhe stützt sich auf sachliche Gründe, namentlich den feststehenden Inhalt und
Zweck der Dienstbarkeit sowie die unbestritten gebliebenen Erkenntnisse aus dem Gut-
achten S. und dem Parteigutachten W., berücksichtigt die gegenläufigen Interessen der
Parteien (vi-Entscheid, S. 13 ff.) und ist geeignet, die nicht (mehr) schonende Ausübung
der Dienstbarkeit auf ein zumutbares Mass zu reduzieren. Dass die Vorinstanz eine ein-
heitliche Höhe festlegte, erscheint aus Praktikabilitätsgründen sodann nachvollziehbar
und gerechtfertigt. Die Verhältnismässigkeit erscheint damit gewahrt. Zu berücksichtigen
bleibt allenfalls Art. 39 der Bauordnung von K., der für den Rückschnitt von Bäumen, die
sich in einem Baumschutzgebiet befinden, spezifische Regelungen enthält.
bb) Auch in Bezug auf den von der Vorinstanz angeordneten erstmaligen und jährlich
im Herbst zu wiederholenden Rückschnitt der Pflanzungen in der Breite bis auf 2 m an die
Grenze setzt sich der Beklagte mit der Begründung der Vorinstanz und der von dieser
berücksichtigten Kriterien wie botanische Gesichtspunkte, Inhalt und Zweck der Dienst-
barkeit, Abstand der Pflanzen zur Grenze, Interessen der Parteien sowie Relation zum
Rückschnitt auf Giebelhöhe (vi-Entscheid, S. 15 f.) nicht auseinander. Er macht weder
geltend, dass die Vorinstanz auf falsche Kriterien abgestellt habe, noch, dass die konkrete
Anordnung den Zweck der Dienstbarkeit bzw. sein Interesse an einem genügenden Sicht-
schutz vereiteln würde. Dass seine Ausführungen im Hinblick auf den gemäss EG-ZGB
geltenden Grenzabstand für Hochstämmer nicht überzeugen, wurde bereits ausgeführt
(vgl. dazu E. III.4.b/bb). Soweit der Beklagte durch den Rückschnitt verursachte (generel-
le) Kosten anführt (Berufung, S. 15), ist dies neu und damit unzulässig (vgl. dazu
E. III.1.c/cc) und abgesehen davon auch kein Argument, das die Anordnung der Vorin-
stanz unverhältnismässig erscheinen liesse. Letzteres gilt, wie bereits vorstehend ausge-
führt, auch für die behauptete Gefährdung des Pflanzenbestandes sowie für die (von den
Klägern in der Berufungsantwort nicht detailliert bestrittene) Bezifferung der Rückschnitts-
kosten (Berufung, S. 15), welche der Beklagte im Berufungsverfahren nachträglich noch
beibringen durfte (vgl. dazu E. III.1.c/cc). Schliesslich macht der Beklagte auch in Bezug
auf den von der Vorinstanz auf 2 m festgesetzten Rückschnitt nicht geltend, dass sich
BO.2022.11-K1 17/20

dieser aufgrund der von der Vorinstanz berücksichtigten – vom Beklagten nicht als unzu-
treffend beanstandeten – Kriterien nicht halten lasse bzw. dass eine andere und welche
mildere, gegenüber dem angeordneten Rückschnitt auf 2 m von der Grundstücksgrenze
botanisch vorzugswürdigere Alternative gewählt werden könnte, um dem Zweck der
Dienstbarkeit und den Interessen der Parteien gerecht zu werden. Damit verfängt weder
die allgemeine Willkürrüge des Beklagten (Berufung, S. 16) noch erweist sich der ange-
ordnete Rückschnitt in der Breite als unverhältnismässig. Der von der Vorinstanz ange-
ordnete erstmalige und jährlich zu wiederholende Rückschnitt der Pflanzungen bis auf
2 m an die Grundstücksgrenze stützt sich auf sachliche Gründe und berücksichtigt die
gegenläufigen Interessen der Parteien (vi-Entscheid, S. 15 f.). Dass die Vorinstanz eine
einheitliche Grenze festlegte, bei der sie die unterschiedlichen Pflanzabstände zur Grenze
allerdings berücksichtigte (vi-Entscheid, S. 16), steht überdies im Einklang mit der Dispo-
sitionsmaxime (BGer 5A_221/2017 E. 3.3; BGer 5P.237/2002 E. 2.3) und erscheint so-
dann unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände aus Praktikabilitätsgründen
nachvollziehbar und vernünftig sowie geeignet und zumutbar.
d) Im Ergebnis dringt der Beklagte mit keiner seiner Rügen durch, so dass es beim
vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden hat. Die Berufung ist somit abzuweisen.
IV.
1. Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädi-
gung (vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten
nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
2.a) Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung wird vom Beklagten
angefochten. Die Vorinstanz auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 6'300.00 (Entscheid-
gebühr und Pauschale für Schlichtungsverfahren) nach Massgabe von Art. 106 ZPO den
Klägern zu einem Viertel und dem Beklagten zu drei Vierteln. Letzteren verpflichtete sie
zudem dazu, die Kläger mit Fr. 3'791.05 für ihre Parteikosten zu entschädigen. Sie be-
gründete dies damit, dass die Kläger in Ziff. 1 ihres Rechtsbegehrens im Eventualantrag
und in Ziff. 2 im Grundsatz, jedoch nicht hinsichtlich des Masses des Überhangs und der
Wurzeln, obsiegten (vi-Entscheid, S. 17 f.).
BO.2022.11-K1 18/20

Unklar bleibt, ob sich die Ausführungen des Beklagten auch auf die Verteilung der Pro-
zesskosten des Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung (SZ.2018.133-FS)
beziehen, welche die Vorinstanz analog der erstinstanzlichen Prozesskostenregelung
verteilte. Sinngemäss wäre wohl davon auszugehen, auch wenn die Berufung dazu keine
spezifischen Ausführungen enthält. Mit Blick auf die nachstehenden Ausführungen kann
dies allerdings offenbleiben.
b) Der Beklagte erachtet die erstinstanzliche Kostenverlegung als nicht korrekt. Die
verschiedenen Eventualanträge seien nicht zu summieren, sondern in Bezug zum anvi-
sierten Ziel zu beurteilen. Gerechtfertigt sei deshalb, den Parteien die Kosten gerade im
umgekehrten Verhältnis, mindestens aber je zur Hälfte, aufzuerlegen. Des Weiteren sei
zu berücksichtigen, dass die Rechnung seines Rechtsvertreters einen anderen Betrag als
diejenige des Gegenanwalts ausweise (Berufung, S. 17).
c) Art. 106 Abs. 2 ZPO räumt dem Richter ein weites Ermessen ein. Wird das Haupt-
begehren abgewiesen und nur das Eventualbegehren zugesprochen, so gilt im Umfang
der Differenz, um welchen der Streitwert des Eventualbegehrens unter demjenigen des
Hauptbegehrens liegt, der Kläger als unterliegend (BK-STERCHI, 2012, Art. 106 ZPO
N 3 f.). Bei Forderungsklagen kann das genau ausgerechnet und bei anderen vermögens-
rechtlichen Streitigkeiten geschätzt werden (KUKO ZPO-SCHMID/JENT-SØRENSEN, 3. Aufl.,
Art. 106 ZPO N 2). Das Gericht kann dabei auch das Gewicht einzelner Rechtsbegehren
innerhalb eines Rechtsstreits berücksichtigten (BGer 4A_266/2021 E. 3.3; BGer 4A_171/
2021 E. 5.2; BGer 4A_207/2015 E. 3.1; URWYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl.,
Art. 106 N 6).
Der Begründung der Vorinstanz ist implizit zu entnehmen, dass sie das Eventualbegehren
in Ziff. 1 des Klagebegehrens nur geringfügig weniger gewichtig einstufte als das Haupt-
begehren. Sodann erachtete sie die in Ziff. 2 verlangte Entfernung der Wurzeln, welche im
Klagebegehren lediglich in Klammern aufgeführt wurde, offenbar als nahezu vernachläs-
sigbaren Aspekt. Beide Bewertungen sind mit Blick auf den bestehenden Spielraum der
Vorinstanz vertretbar. In Fällen, wie dem vorliegenden, in denen nicht die Bezahlung einer
bestimmten Geldsumme eingeklagt ist, kann die Bestimmung der anteilsmässigen Pro-
zessgewinn- bzw. -verlustanteile mit Schwierigkeiten verbunden sein, so dass eine gewis-
se Schematisierung unvermeidbar ist (BGer 5D_193/2014 E. 2.4). Zudem ist unter Be-
rücksichtigung der vorgenannten Gewichtung ohne weiteres nachvollziehbar, dass die
Vorinstanz die Kläger als zu drei Vierteln obsiegend und den Beklagten als zu einem Vier-
tel unterliegend einstufte und die Kosten entsprechend verteilte. Entgegen der Auffassung
BO.2022.11-K1 19/20

des Beklagten summierte die Vorinstanz dabei nicht die verschiedenen (Eventual)Anträ-
ge, sondern beurteilte diese entsprechend ihrer Gewichtung. Eine Verletzung von Art. 106
ZPO ist gesamthaft gesehen zu verneinen. Damit und weil die Berufung abgewiesen wird,
bleibt die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung, inkl. Kostenverteilung im
Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung, unverändert.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'500.00 (Art. 10 Ziff. 221
GKV) hat der unterliegende Beklagte zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der vom Beklag-
ten geleistete Kostenvorschuss in selber Höhe wird damit verrechnet (Art. 111 Abs. 2
ZPO). Zudem hat der Beklagte die Kläger für deren Parteikosten im Berufungsverfahren
zu entschädigen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Der Rechtsvertreter der Kläger hat eine Honorar-
note über Fr. 3'976.30 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) eingereicht (B/21). Diese
basiert bei einem mittleren Honorar von Fr. 7'100.00 gemäss Art. 14 lit. c HonO (Streitwert
Fr. 40'000.00 [s. vi-Entscheid, S. 5; Art. 91 Abs. 2 ZPO]) auf einem Ansatz von 50% ge-
mäss Art. 26 Abs. 1 lit. a ZPO. Im schriftlichen Verfahren ohne Besonderheiten beträgt
der zu berücksichtigende Ansatz jedoch praxisgemäss 40%, weshalb die Kläger für ihre
Parteikosten mit Fr. 3'180.00 zu entschädigen sind (40% von Fr. 7'100.00 = Fr. 2'840.00
[Art. 26 Abs. 1 lit. a HonO] zuzüglich 4% pauschal für Barauslagen [Art. 28bis HonO] und
7,7% für Mehrwertsteuer [Art. 29 HonO]; gerundet).
Entscheid
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Der Beklagte hat die Entscheidgebühr des Berufungsverfahrens von Fr. 5'500.00 zu
bezahlen, unter Verrechnung mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in glei-
cher Höhe.
3. Der Beklagte hat die Kläger für deren Parteikosten im Berufungsverfahren mit insge-
samt Fr. 3'180.00 zu entschädigen.
BO.2022.11-K1 20/20