sg_kantonsgericht · BO.2022.38+39-K3 · 2024-04-30 · de
Entscheid Kantonsgericht, 30.04.2024
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OR und Art. 42 Abs. 1 OR (SR 220) sowie Art. 55 Abs. 1 ZPO (SR 272): Ein Schadenersatzanspruch des Auftraggebers setzt eine Vertragsverletzung, einen Schaden, einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden sowie ein Verschulden des Beauftragten voraus (E. III.1.b). Die Beklagte machte geltend, der von ihr als Treuhänder beauftragte Kläger sei zur Instruktion und Überwachung der mit der Verwaltung von Liegenschaften mandatierten A. GmbH verpflichtet gewesen. Diese Pflicht habe der Kläger nicht wahrgenommen, sodass der Kläger für den aus entgangenen Mietzinsforderungen entstandenen Schaden solidarisch mit der A. GmbH hafte. Eine Pflichtverletzung ist zu verneinen, mangelt es seitens der Beklagten nämlich schon an einer substantiierten Behauptung der angeblich anlässlich eines Gesprächs durch den Kläger eingegangenen Verpflichtung zur Instruktion und Überwachung der A. GmbH. Eine Überwachungs- und Instruktionspflicht lässt sich auch nicht aus einer allenfalls sehr langen Dauer des Auftragsverhältnisses oder generell aus den auftragsrechtlichen Bestimmungen herleiten (E. III.2.c). (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 30. April 2024, BO.2022.38+39-K3).

Kanton St.Gallen
Gerichte
Kantonsgericht St. Gallen
III. Zivilkammer
Entscheid vom 30. April 2024
Geschäfts- BO.2022.38+39-K3 (VV.2020.60-RO3ZE; VV.2021.20-RO3ZE)
nummer
Verfahrens- U., Q.,
beteiligte
Kläger/Widerbeklagter und
Berufungsbeklagter,
vertreten von Rechtsanwalt D.,
gegen
B. AG,
Beklagte/Widerklägerin und
Berufungsklägerin,
vertreten von Rechtsanwalt E.,
Gegenstand Forderung

Anträge vor Kreisgericht
a) des Klägers/Widerbeklagten (gemäss Klage und Widerklageantwort)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 29'822.90 zzgl. Zins zu 5% auf
Fr. 17'679.60 seit 30. Januar 2016, Zins zu 5% auf Fr. 6'453.00 seit 6. Januar 2017,
Zins zu 5% auf Fr. 3'294.00 seit 15. Januar 2018 sowie Zins zu 5% auf Fr. 2'396.30
seit 10. Januar 2019 zu bezahlen;
2. Die Widerklage der Beklagten und Widerklägerin sei vollumfänglich abzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. MwSt.] zu Lasten der Beklagten.
b) der Beklagten/Widerklägerin (gemäss Klageantwort/Widerklage)
1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen;
2. Der Kläger sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von
Fr. 28'915.00 nebst 5% Zins auf Fr. 15'080.00 seit 1.9.2016 und 5% Zins auf
Fr. 3'250.00 seit 1.3.2016, 5% Zins auf Fr. 6'060.00 seit 1.5.2014 und 5% Zins auf
Fr. 4'525.00 seit 1.1.2016 zu bezahlen;
3. Die Beklagte behält sich weitere Klagen gegen den Kläger aus Schlechterfüllung des
Auftrags vor;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.
Entscheid Kreisgericht F., Einzelrichter, 3. Abteilung, vom 31. März 2022
1. Die Beklagte/Widerklägerin wird verpflichtet, dem Kläger/Widerbeklagten
Fr. 29'822.90 zzgl. Zins zu 5% auf Fr. 17'979.60 seit 30. Januar 2016, Zins zu 5% auf
Fr. 6'453.00 seit 6. Januar 2017, Zins zu 5% auf Fr. 3'294.00 seit 15. Januar 2018
sowie Zins zu 5% auf Fr. 2'396.30 seit 10. Januar 2019 zu bezahlen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten bestehend aus
Entscheidgebühr Fr. 6'000.00
Kosten des Schlichtungsverfahrens Fr. 400.00
Total Fr. 6'400.00
hat die Beklagte/Widerklägerin zu bezahlen.
Erhoben wird die Entscheidgebühr von Fr. 6'000.00 in einem Betrag von Fr. 3'870.00
unter Verrechnung mit dem im Verfahren VV.2021.20-RO3ZE geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 3'870.00 bei der Beklagten/Widerklägerin und im Betrag von
BO.2022.38+39-K3 2/16

Fr. 2'130.00 unter Verrechnung mit dem im Verfahren VV.2020.60-RO3ZE geleiste-
ten Kostenvorschuss von Fr. 3'975.00 beim Kläger/Widerbeklagten. Für den Betrag
von Fr. 2'130.00 sowie für die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 400.00 wird
dem Kläger/Widerbeklagten im Umfang von total Fr. 2'530.00 das Rückgriffsrecht auf
die Beklagte/Widerklägerin eingeräumt.
Die Gerichtskasse wird angewiesen, dem Kläger/Widerbeklagten den nicht verrech-
neten Anteil des Kostenvorschusses, mithin im Umfang von Fr. 1'845.00 nach Eintritt
der Rechtskraft zurückzuerstatten.
4. Die Beklagte/Widerklägerin hat den Kläger/Widerbeklagten für seine Parteikosten mit
Fr. 9'137.85 zu entschädigen.
Anträge vor Kantonsgericht
a) der Beklagten/Widerklägerin
1. Es seien Ziffer 1, 2, 3 und 4 des erstinstanzlichen Entscheids i.S. VV.2020.60 und
VV.2020.20-RO3ZE aufzuheben und es sei der Berufungsbeklagte U., Q. (Widerbe-
klagter in der Vorinstanz), zu verpflichten, der Berufungsklägerin den Betrag von
Fr. 28'915.00 nebst 5% Zins auf Fr. 15'080.00 seit 1.9.2016, 5% Zins auf Fr. 3'250.00
seit 1.4.2016, 5% Zins auf Fr. 6'060.00 seit 1.5.2014 und 5% Zins auf Fr. 4'525.00
seit 1.1.2016 zu bezahlen.
2. Die Berufungsklägerin behält sich weitere Klagen gegen den Berufungsbeklagten aus
dem seinerzeitigen Treuhandvertrag und seinem wiederholt erneuerten Versprechen,
der A. GmbH zur Hand zu gehen, vor.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten.
b) des Klägers/Widerbeklagten
1. Die Berufung sei, soweit darauf einzutreten ist, vollumfänglich abzuweisen und das
Urteil des Kreisgerichts F. vom 31. März 2022 (VV.2020.60-RO3ZE- und VV.2021.20-
RO3ZE) sei vollumfänglich zu bestätigen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. MwSt.] zu Lasten der Berufungs-
klägerin.
BO.2022.38+39-K3 3/16

Erwägungen
I.
1. Zwischen U., Q. (Inhaber der Einzelunternehmung), und der B. AG (Verwaltungs-
ratspräsident: P.) bestand ein Auftragsverhältnis, wobei Q. Treuhanddienstleistungen für
die B. AG erbrachte.
2. Am 3. Dezember 2020 erhob U., Q. (Kläger/Widerbeklagter; nachfolgend: Kläger),
gestützt auf die Klagebewilligung des Vermittlungsamtes F. vom 1. September 2020 (vi-
act. 3) beim Kreisgericht F. Klage und verlangte, die B. AG (Beklagte/Widerklägerin; nach-
folgend: Beklagte) sei zur Bezahlung eines Betrages von Fr. 29'822.90 zzgl. Zins zu ver-
pflichten (vi-act. 1 [nachfolgend: Klage]). Seine Forderung begründete der Kläger mit an-
geblich unbezahlt gebliebenen Honorarrechnungen aus dem Treuhandmandat (Klage,
S. 2 ff.). Mit Klageantwort/Widerklage vom 19. März 2021 beantragte die Beklagte die voll-
umfängliche Abweisung der Klage; widerklageweise und unter ausdrücklichem Nachkla-
gevorbehalt machte sie sodann eine aus behaupteter Schlechterfüllung des Treuhand-
mandates resultierende Schadenersatzforderung in Höhe von Fr. 28'915.00 zzgl. Zins
geltend (vi-act. 14 [nachfolgend: Klageantwort]). Mit Widerklageantwort vom 16. August
2021 beantragte der Kläger, die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen (vi-act. 20).
Am 25. Januar 2022 fand die Hauptverhandlung statt (vi-act. 24). Mit Entscheid vom
31. März 2022 hiess der Einzelrichter der 3. Abteilung des Kreisgerichts F. (nachfolgend:
Vorinstanz) die Klage gut und wies die Widerklage ab (vi-act. 28; in schriftlich begründeter
Ausfertigung versandt am 28. Juni 2022 [vi-act. 33; nachfolgend: vi-Entscheid]).
3. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte mit Eingabe vom 5. September 2022
Berufung beim Kantonsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der Ziffern 1, 2, 3 und 4 des
vorinstanzlichen Entscheids sowie die Verpflichtung des Klägers zur Bezahlung eines Be-
trages von Fr. 28'915.00 zzgl. Zins, wobei sie sich weitere Klagen gegen den Kläger aus
dem Treuhandvertrag und dem wiederholt erneuerten Versprechen, der A. GmbH zur
Hand zu gehen, vorbehält (B/1 bzw. B/10 [nachfolgend: Berufung]). Mit Berufungsantwort
vom 7. November 2022 verlangt der Kläger die Abweisung der Berufung, soweit darauf
einzutreten sei (B/14 [nachfolgend: Berufungsantwort]). Am 8. November 2022 wurde den
Parteien mitgeteilt, dass eine Stellungnahme zur Wahrung des rechtlichen Gehörs innert
zehn Tagen einzureichen wäre, ein zweiter Schriftenwechsel und eine Verhandlung nicht
vorgesehen seien und voraussichtlich aufgrund der Akten entschieden werde, wobei die
BO.2022.38+39-K3 4/16

Teilnahme an einem allfälligen Beweisverfahren vorbehalten bleibe (B/17). Mit Eingabe
vom 21. November 2022 liess sich die Beklagte erneut vernehmen (B/18), worauf der
Kläger mit Eingabe vom 15. Dezember 2022 antwortete (B/24). Auf die Eingaben und
Ausführungen der Parteien ist, soweit erforderlich, nachfolgend einzugehen.
II.
1.a) Die Beklagte stellt mit der Berufung den Antrag, das vorliegende Berufungsverfah-
ren und das von ihr, der Beklagten, gleichzeitig gegen die A. GmbH angehobene Beru-
fungsverfahren (BO.2022.36+37-K3) seien auf Stufe Kantonsgericht gemeinsam zu beur-
teilen, da die Beweismittel in beiden Fällen über weite Strecken dieselben seien (Beru-
fung, S. 2 f. Ziff. II.3; ob die Beklagte weiterhin am Antrag festhält, ist angesichts von
B/18, S. 2, allerdings unklar). Der Kläger stellt sich gegen diesen Vereinigungsantrag mit
der Begründung, es handle sich um zwei unterschiedliche Verfahren, in welchen unter-
schiedliche Sachverhalte zu prüfen seien; einziger von der Beklagten erfundener Konnex
sei seine, des Klägers, (bestrittene) Pflicht zur Begleitung/Kontrolle der Tätigkeiten der
A. GmbH. Diese Frage könne unabhängig des Sachverhalts im gegenständlichen Verfah-
ren beurteilt und negativ beantwortet werden (Berufungsantwort, S. 3 N 8).
b) Dass eine Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit dem Berufungsverfahren
BO.2022.36+37-K3 der Prozessökonomie, mithin einer Vereinfachung, dienlich wäre (vgl.
BSK ZPO-GSCHWEND, 3. Aufl., Art. 125 N 3, 14 f.; SUTTER-SOMM/SEILER, CHK-ZPO, 2021,
Art. 125 N 4 ff.), ist nicht ersichtlich. Das vorliegende Verfahren und dasjenige der Beklag-
ten gegen die A. GmbH wurden von der Vorinstanz getrennt geführt; es liegen separate
Rechtsschriften mit Beweismitteln vor und auch an der gleichentags durchgeführten
Hauptverhandlung wurde zu jedem Verfahren einzeln plädiert (vgl. vi-act. 24). Weiter un-
terscheidet sich der vorliegend angefochtene Entscheid von jenem im Verfahren der Be-
klagten gegen die A. GmbH. So wies die Vorinstanz in letzterem, anders als vorliegend,
sowohl die Klage als auch die Widerklage ab. Es stellen sich demnach unterschiedliche
Fragen, mögen die Verfahren auch in gewissen Teilen sachlich zusammenhängen. Eine
Vereinigung ist deshalb nicht angezeigt (vgl. B/17).
2. Die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen für das Berufungs-
verfahren sind – vorbehältlich der Ausführungen betreffend Anträge (E. II.3 hiernach) –
erfüllt (Art. 59 f., Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die Be-
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rufung ist einzutreten. Zuständig ist die III. Zivilkammer des Kantonsgerichts (Art. 16
Abs. 1 EG-ZPO; Art. 14 Abs. 1 lit. d GO).
3.a) Die Berufung hat konkrete Anträge zu enthalten, aus denen hervorgeht, in wel-
chem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird. Entsprechend der Natur
der Berufung ist ein reformatorischer Antrag zu stellen und zwar so, dass dieser im Falle
der Gutheissung der Berufung zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.2 f.;
BGer 4A_555/2022 E. 2.6; HUNGERBÜHLER/BUCHER, Dike-Komm.-ZPO, 2. Aufl., Art. 311
N 16 ff.; REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
3. Aufl., Art. 311 N 34 f.). Die Rechtsfolge des Nichteintretens mangels genügender An-
träge steht unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus. Wird ein mangelhaftes
Rechtsbegehren gestellt, ist dieses nach Treu und Glauben und im Lichte der dazu gege-
benen Begründung auszulegen. Ergibt sich aus der Begründung und dem angefochtenen
Entscheid ohne Weiteres und zweifelsfrei, was in der Sache verlangt wird, ist auf die Be-
rufung ausnahmsweise einzutreten (BGE 137 III 617 E. 6.2; BGer 4A_555/2022 E. 2.7 f.
m.w.H.; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 881).
b) Zwischen dem Kläger und der Beklagten bestand ein Auftragsverhältnis nach
Art. 394 ff. OR, wobei der Kläger Treuhanddienstleistungen für die Beklagte erbrachte. Mit
der Klage machte der Kläger ausstehende Honorarforderungen für seine Tätigkeiten in
den Jahren 2015-2018 geltend (Klage, S. 2 ff.). Die Vorinstanz hiess mit Ziffer 1 des an-
gefochtenen Entscheids die Klage gut und verpflichtete die Beklagte zur Bezahlung der
eingeklagten Honorarforderungen. Mit Berufung beantragt die Beklagte nun zwar die Auf-
hebung der genannten Dispositiv-Ziffer, lässt es aber an einem Antrag in der Sache feh-
len. In der Begründung äussert sich die Beklagte sodann mit keinem Wort über einen
Wegfall des Honoraranspruchs (zufolge der eventualiter geltend gemachten Verrech-
nung), mithin beziehen sich ihre Ausführungen einzig auf die ihrer Meinung nach von der
Vorinstanz mit Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids zu Unrecht abgewiesene, widerkla-
geweise erhobene Schadenersatzforderung. Demnach ergibt sich auch unter Beizug der
Begründung nicht, was die Beklagte in der Sache verlangt, wenn sie beantragt, Ziffer 1
des vorinstanzlichen Entscheids sei aufzuheben. Wenn die Beklagte im Übrigen (an sich
verspätet, vgl. E. II.6. hiernach) ausführt, sie, die Beklagte, habe offenlassen wollen, ob
das Gericht die Sache an die Vorinstanz zur Klageabweisung zurückweise oder die Klage
selbst abweise (B/18, S. 2 f. Ziff. II), verkennt sie die reformatorische Natur der Berufung.
Auf das Berufungsbegehren, wonach Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben
sei, ist daher schon mangels eines genügenden Antrags nicht einzutreten.
BO.2022.38+39-K3 6/16

c) Rechtsbegehren Ziffer 2 der Berufung lautet dahingehend, dass sich die Beklagte
weitere Klagen gegen den Kläger aus dem seinerzeitigen Treuhandvertrag und seinem
wiederholt erneuerten Versprechen, der A. GmbH zur Hand zu gehen, vorbehalte. Der
Kläger erblickt darin eine unzulässige Klageänderung und meint, auf diese sei nicht einzu-
treten (Berufungsantwort, S. 2 f. N 7). Die Beklagte hat lediglich einen Teil des ihr be-
hauptungsgemäss entstandenen Schadens eingeklagt (vgl. etwa Klageantwort, S. 15
Ziff. III.14.1.13, S. 17 Ziff. III.14.2.4, S. 22 Ziff. III.14.4.7, S. 25 Ziff. III.14.5.7), mithin eine
Teilklage erhoben. In diesem Sinne handelt es sich beim Rechtsbegehren Ziffer 2 der
Berufung nicht um einen eigentlichen Antrag, der zum Urteil erhoben werden könnte,
sondern um einen blossen – im Berufungsverfahren umformulierten – Nachklagevorbe-
halt, der schon in der Widerklage enthalten war (vgl. SUTTER-SOMM/SEILER, CHK-ZPO,
2021, Art. 86 N 1). Dieser ist zulässig, ohne dass es weiterer Ausführungen dazu bedarf.
4. Mit der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO können die unrichtige Rechtsanwendung
und/oder die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Die Beru-
fungsklägerin trifft dabei eine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Sie hat sich
sachbezogen mit dem Entscheid der Vorinstanz auseinanderzusetzen und unter Bezug-
nahme auf die erstinstanzlichen Erwägungen im Einzelnen darzulegen, warum dieser in
den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. In der Berufungsschrift lediglich auf Vorak-
ten zu verweisen und/oder pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zu üben oder
bloss das zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde, genügt
nicht. Die Berufungsklägerin hat insbesondere mittels klarer und sauberer Verweisungen
auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die ihrer Ansicht nach mass-
gebenden Behauptungen erhoben und die entsprechenden Beweismittel dazu aufgeführt
hat – es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und Rechtsschriften der Vo-
rinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was wo ausgeführt wurde. Zudem ist aufzuzei-
gen, inwiefern die Korrektur einer gerügten Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend ist. Enthält der angefochtene Entscheid mehrere selbständige
Begründungen bzw. eine Haupt- und eine Eventualbegründung, so hat sich die Beru-
fungsklägerin mit allen Begründungen einzeln auseinanderzusetzen. Fehlt eine hinrei-
chende Begründung, hat dies zur Folge, dass auf die Berufung nicht einzutreten ist
(BGE 138 III 374 E. 4.3.1; HUNGERBÜHLER/BUCHER, Dike-Komm.-ZPO, Art. 311 N 37 ff.;
REETZ/THEILER, ZPO Komm., Art. 311 N 36 ff.; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ, 2013, Art. 311
N 82 ff.; SEILER, a.O., N 893 ff.). Eine nicht gerade ungenügende, aber in der Substanz
mangelhafte Begründung erfasst zwar nicht die Eintretensfrage, kann sich jedoch bei der
materiellen Beurteilung zum Nachteil der Berufungsklägerin auswirken (REETZ/THEILER,
ZPO Komm., Art. 311 N 36; SEILER, a.a.O., N 898). Ungeachtet der Begründungspflicht
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gilt der Grundsatz, dass das Recht von Amtes wegen anzuwenden ist, auch im Rechtsmit-
telverfahren, weshalb die Berufungsinstanz in rechtlicher Hinsicht nicht auf die Prüfung
geltend gemachter Rechtsverletzungen beschränkt ist (Art. 57 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-
KUNZ, Art. 311 N 94; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
2. Aufl., N 4.52, 12.41; SEILER, a.a.O., N 893).
5.a) Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und/oder Beweismittel nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die zu-
mutbare Sorgfalt setzt voraus, dass jede Partei im erstinstanzlichen Verfahren den Sach-
verhalt sorgfältig und umfassend darlegt und alle Elemente vorbringt, die zum Beweis der
erheblichen Tatsachen geeignet sind (BGer 5A_695/2012 E. 4.2.1; BGer 5A_739/2012
E. 9.2.2). Die Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will,
hat substantiiert darzulegen und zu beweisen, dass die genannten Voraussetzungen (ku-
mulativ) erfüllt sind (BGer 5A_920/2020 E. 7.1.4; REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 317
N 34). Nicht unter das Novenrecht fallen neue Vorbringen rechtlicher Art. Solche sind (im
Rahmen des ordentlichen Ganges des Berufungsverfahrens) jederzeit und vorausset-
zungslos zulässig. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes
wegen. Schliesslich sind auch Zugeständnisse oder Einschränkungen der Begehren un-
abhängig der Novenbeschränkung zuzulassen (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O.,
N 11.109; SEILER, a.a.O., N 1278 ff.; REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 317 N 26).
b) Die Beklagte hat mit der Berufung umfangreiche neue Beweismittel eingereicht
(bekl.act. 52-62). Auf deren Zulässigkeit sowie auf allfällige neue Tatsachenbehauptungen
ist – soweit für den Entscheid relevant – nachfolgend im entsprechenden Sachzusam-
menhang einzugehen.
6.a) Gemäss dem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden sogenannten
Replikrecht hat eine Partei Anspruch, von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme
der Gegenseite Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, und zwar unabhängig
davon, ob die Stellungnahme neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das
Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Dieses Replikrecht führt dazu, dass eine Be-
rufungsklägerin nach Erstattung der Berufungsantwort zu den darin gemachten Ausfüh-
rungen selbst dann Stellung beziehen darf, wenn das Gericht weder einen zweiten Schrif-
tenwechsel noch eine Verhandlung angeordnet hat. Allerdings wird eine solche Stellung-
nahme inhaltlich nur soweit berücksichtigt, als sie Ausführungen enthält, die nicht schon
früher hätten vorgebracht werden können und müssen. Dabei hat sich die Berufungsklä-
BO.2022.38+39-K3 8/16

gerin unverzüglich zu äussern und, weil es nicht Aufgabe des Gerichts ist, danach zu for-
schen, darzutun, inwiefern der Gehörsanspruch die weitere Eingabe rechtfertigt. Die Rep-
lik darf im Übrigen nicht dazu verwendet werden, die Berufung zu ergänzen oder zu ver-
bessern (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGE 142 III 48 E. 4.1.1; BGE 139 I 189 E. 3.2;
BGE 137 I 195 E. 2.3.1; vgl. auch REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 316 N 8, 45 sowie
Art. 317 N 12, 25; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 4.63).
b) Die Beklagte legt nicht dar, inwiefern ihr Anspruch auf rechtliches Gehör die Stel-
lungnahme vom 21. November 2022 (B/18) zu rechtfertigen vermag. Es ist auch nicht
ersichtlich, weshalb sie die darin enthaltenen Ausführungen nicht schon früher hätte vor-
bringen können; ohnehin handelt es sich weitgehend um die Wiederholung von bereits
Dargelegtem. Die Beklagte ist daher mit ihren Ausführungen in der nachträglichen Einga-
be nicht zu hören. Entsprechend hat auch die darauffolgende Stellungnahme des Klägers
vom 15. Dezember 2022 (B/24) unberücksichtigt zu bleiben.
III.
1.a) Der Kläger erbrachte im Rahmen eines Auftragsverhältnisses Treuhanddienstleis-
tungen für die Beklagte und machte für seine Tätigkeiten in den Jahren 2015-2018 offene
Honorarforderungen geltend (Klage, S. 2 ff.). Dem hielt die Beklagte im vorinstanzlichen
Verfahren entgegen, es habe seitens des Klägers die Pflicht bestanden, seinen Sohn, O.,
respektive dessen A. GmbH – zwischen dieser und der Beklagten bestand ab 2007 ein
Auftragsverhältnis betreffend die Verwaltung von Liegenschaften – bei der Mandatsaus-
führung zu instruieren und zu überwachen. Die Beklagte meinte, der Kläger habe diese
Pflicht in schwerwiegender Weise verletzt, sodass kein Honorar geschuldet sei. Weiter
vertrat die Beklagte die Ansicht, es sei im Auftragsverhältnis mit der A. GmbH zu Fehl-
entwicklungen gekommen, was zu zahlreichen ausstehenden Mietzinsforderungen geführt
habe. Dies auch deshalb, weil der Kläger seiner Verpflichtung zur Instruktion und Über-
wachung der A. GmbH nicht respektive zu spät nachgekommen sei. Dadurch sei ihr, der
Beklagten, ein erheblicher Schaden entstanden, wofür der Kläger und die A. GmbH soli-
darisch verantwortlich seien. Eventualiter würde sie, die Beklagte, daher ihren Anspruch
auf Schadenersatz mit dem Honoraranspruch des Klägers zur Verrechnung bringen. So-
dann verlange sie, die Beklagte, widerklageweise Schadenersatz aus Schlechterfüllung
des Auftrags und der Nichteinhaltung des Versprechens, die A. GmbH ausreichend zu
instruieren und zu überwachen (Klageantwort, S. 3 ff.).
BO.2022.38+39-K3 9/16

b) Wird ein Auftrag unsorgfältig, mithin pflichtwidrig, ausgeübt, kann der Auftraggeber
eine Minderung des Honorars verlangen. Der gänzliche Wegfall des Honoraranspruchs
erfordert, dass das unsorgfältige Tätigwerden des Beauftragten vollständig unbrauchbar
oder dieser völlig untätig geblieben ist (BGE 124 III 423 E. 3 f.; BGer 4A_412/2019
E. 8.3.1; BGer 4A_444/2019 E. 3.2; BK-FELLMANN, 1992, Art. 394 OR N 496 ff.). Ein
Schadenersatzanspruch des Auftraggebers setzt eine Vertragsverletzung, einen Scha-
den, einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Vertrags-
verletzung und dem Schaden sowie ein Verschulden des Beauftragten voraus (Art. 398
Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OR; BGer 4A_353/2020 E. 3.1; BGer 4A_444/2019 E. 3.3;
KRAUSKOPF, Auftragshaftung: Minderung des Honorars und Schadenersatz, HAVE 2021,
S. 282 ff., 283 ff.; OFK OR-BÜHLER, 4. Aufl., Art. 398 N 7). Der Anspruch auf Minderung
oder Wegfall des Honorars und der Schadenersatzanspruch knüpfen beide an eine
Pflichtverletzung des Beauftragten an (vgl. ausführlich KRAUSKOPF, a.a.O., S. 283 ff.) und
können grundsätzlich nebeneinander bestehen; auch ist die Verrechnung eines (allenfalls)
reduzierten Honoraranspruchs des Beauftragten mit einer Schadenersatzforderung des
Auftraggebers möglich (BGE 124 III 423 E. 3 f.; BGer 4A_353/2020 E. 2.4.4;
BGer 4A_412/2019 E. 8.3.1; BGer 4A_444/2019 E. 3.3 f.; BSK OR I-OSER/WEBER,
7. Aufl., Art. 394 N 43; OFK OR-BÜHLER, Art. 394 N 20).
c) Die Beklagte begründete den Wegfall des klägerischen Honoraranspruchs und
ihren verrechnungsweise bzw. widerklageweise erhobenen Schadenersatzanspruch mit
derselben Pflichtverletzung, namentlich der unterlassenen Instruktion und Überwachung
der A. GmbH durch den Kläger. Die Vorinstanz beurteilte unter dem Titel "Zur Klage und
zur Widerklage" diese insofern zusammen, als sie zunächst die Pflichtverletzung prüfte.
Sie kam zum Schluss, es habe keine Pflicht des Klägers zur Beaufsichtigung und Instruk-
tion der A. GmbH bestanden, es läge keine Pflichtverletzung vor und es bestünde daher
keine Forderung der Beklagten gegen den Kläger aus solidarischer Haftbarkeit mit der
A. GmbH, welche mit den geltend gemachten Honorarforderungen verrechnet oder wider-
klageweise geltend gemacht werden könne. Da die Beklagte, so die Vorinstanz, das Be-
stehen der Honorarforderungen grundsätzlich nicht bestreite und abgesehen von der an-
geblich ungenügenden Überwachung und Instruktion der A. GmbH keine weitere Nicht-
bzw. Schlechterfüllung geltend mache, sei das gesamte vom Kläger geltend gemachte
Honorar geschuldet. Die Widerklage sei mangels Pflichtverletzung ebenfalls abzuweisen
(vi-Entscheid, S. 12 ff.). Im Sinne einer Eventualbegründung befasste sich die Vorinstanz
mit dem Schaden und kam zum Schluss, dieser sei von der Beklagten nicht genügend
behauptet respektive nicht bewiesen worden. Die weiteren Haftungsvoraussetzungen
liess die Vorinstanz offen (vi-Entscheid, S. 16 f. Ziff. 5.6).
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d) Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens bildet (einzig) noch die wi-
derklageweise erhobene Schadenersatzforderung der Beklagten (vgl. E. II.3.b hiervor).
Nachfolgend ist zunächst darauf einzugehen, wie es sich mit der strittigen Pflicht des Klä-
gers zur Instruktion und Überwachung der A. GmbH verhält.
2.a) Die Vorinstanz prüfte im Zusammenhang mit der behaupteten Pflichtverletzung die
Frage, ob sich der Kläger anlässlich eines Gesprächs mit P., heutiger VR-Präsident der
Beklagten, im Jahr 2007 vertraglich verpflichtet hatte, seinen Sohn, O., respektive dessen
A. GmbH bei der Verwaltung der Liegenschaften zu instruieren und zu überwachen, was
die Vorinstanz verneinte (vi-Entscheid, S. 13 ff.).
b) Die Beklagte bringt mit der Berufung erstmals vor, es habe sich bei der in Frage
stehenden Pflicht um ein wiederholt abgegebenes Versprechen gehandelt. An welcher
Stelle im vorinstanzlichen Verfahren sie diese Behauptung bereits aufgestellt hätte, zeigt
die Beklagte nicht auf und ist auch nicht ersichtlich. So machte die Beklagte vor der Vorin-
stanz bloss (wiederholt) geltend, der Kläger habe "seine Verpflichtung", "sein Verspre-
chen" oder "die Zusicherung" zur Instruktion und Überwachung der A. GmbH nicht einge-
halten oder auch, der Kläger habe ihr, der Beklagten, die fachliche Begleitung im Jahr
2007 "in Aussicht gestellt" (vgl. etwa Klageantwort, S. 5 Ziff. III.5, S. 7 Ziff. III.12, S. 11
Ziff. 14.1.4 f., S. 22 Ziff. III.14.4.7). Davon, dass der Kläger seine Unterstützung "stets
aufs Neue versprochen" habe und von den "zahlreichen noch im Jahr 2016 und 2017
abgegebenen Versprechen" (vgl. Berufung, S. 3 ff. Ziff. III.3), war mitnichten die Rede. Die
neuen Vorbringen der Beklagten haben folglich unbeachtlich zu bleiben, zumal die Be-
klagte auch nicht darlegt, weshalb sie diese nicht schon früher hätte vorbringen können
und müssen (vgl. E. II.4 hiervor). Selbstredend war die Vorinstanz schon mangels ent-
sprechender Behauptungen nicht gehalten, Zeugen (oder P.) zu diesen "wiederholten
Versprechen" oder zu "Versprechenstatbeständen als Teil der täglichen Interaktion" (vgl.
Berufung, S. 4 f. Ziff. III.3) zu befragen.
c/aa) Als Hauptbegründung führte die Vorinstanz aus, offenbar habe vor der Mandatie-
rung der A. GmbH ein Gespräch zwischen dem (heutigen) VR-Präsidenten der Beklagten
und dem Kläger stattgefunden, wobei umstritten sei, ob der Kläger anlässlich dieser Be-
sprechung die A. GmbH als Liegenschaftsverwalterin empfohlen und versprochen habe,
diese zu instruieren und zu begleiten. Dieses Versprechen soll – wenn überhaupt – ge-
genüber P. abgegeben worden sein, da die heutige Beklagte erst im Jahr 2013 gegründet
worden sei. Nach Ansicht der Vorinstanz kann aus einer blossen Empfehlung oder einem
Vorschlag noch keine Verpflichtung zu einem Tätigwerden abgeleitet werden. Selbst
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wenn der Kläger gegenüber dem heutigen VR-Präsidenten der Beklagten in einem Ge-
spräch vor der Mandatierung der A. GmbH gesagt haben sollte, er würde dieser (bzw.
seinem Sohn) dann etwas über die Schultern schauen, könne daraus, so die Vorinstanz,
kein vertraglicher Bindungswille geschlossen werden. Dagegen würde schon die Tatsa-
che sprechen, dass diese Äusserungen getätigt worden seien, noch bevor überhaupt ein
Vertragsverhältnis mit der A. GmbH bestanden habe. Gemäss Vorinstanz habe der heuti-
ge VR-Präsident der Beklagten eine solche Erklärung nicht als Antrag im Sinne von Art. 3
OR verstehen dürfen und können. Die Beaufsichtigung und Instruktion Dritter sei denn
auch, so die Vorinstanz, weder typischer Bestandteil eines Treuhandvertrages noch eines
Liegenschaftsverwaltungsvertrages. Sodann habe der Kläger nicht direkten Kontakt zu
den Mietern der Liegenschaften gehabt, welche von der A. GmbH verwaltet worden seien,
was ebenfalls gegen eine Beaufsichtigungspflicht der Liegenschaftsverwaltung spreche.
Aus den gesamten Umständen ergebe sich jedenfalls nicht eindeutig, dass eine vertragli-
che Verpflichtung des Klägers bestanden habe, die A. GmbH in irgendeiner Weise zu
beaufsichtigen. Die Vorinstanz schlussfolgerte, der Beklagten gelinge der Beweis nicht,
dass der Kläger mit der Instruktion und Beaufsichtigung der A. GmbH beauftragt gewesen
sei; eine solche Pflicht habe ihm zu keiner Zeit oblegen. Der Kläger habe weder seinen
Auftrag schlecht erfüllt, noch eine ihm obliegende Treuepflicht gegenüber der Beklagten
verletzt (vi-Entscheid, S. 13 ff. Ziff. 5.4.c, d und f).
Im Weiteren verzichtete die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme
der von der Beklagten offerierten Beweise und führte hierzu aus, der Schluss, dass auf
Seiten des Klägers keine vertragliche Verpflichtung bestanden habe, die Arbeit der
A. GmbH zu beaufsichtigen und diese zu instruieren, könne auch durch die von der Be-
klagten angebotenen Beweise nicht umgestossen werden. Die beantragte Parteibefra-
gung des eigenen VR-Präsidenten könnte, so die Vorinstanz, lediglich dazu führen, dass
dieser den in den Rechtsschriften dargelegten Sachverhalt bestätige, was nichts daran
ändere, dass es sich dabei um Parteibehauptungen handle. Ebenso sei von einer Befra-
gung der ehemaligen Mitarbeiter des Klägers abzusehen, da diese – wie die Beklagte
selbst einräume – beide beim Gespräch im Jahr 2007, als das "Versprechen" durch den
Kläger angeblich ausgesprochen worden sei, nicht anwesend gewesen seien. Sei jedoch
ein solches Vertragsverhältnis, wonach sich der Kläger verpflichtet haben soll, die Arbeit
der A. GmbH zu überwachen und diese entsprechend zu begleiten, nicht bewiesen, sei
auch unerheblich, ob der Kläger seine Mitarbeiter jeweils in die Büroräumlichkeiten der
A. GmbH entsandt habe oder nicht. Ebenso unerheblich sei, so die Vorinstanz, von wem
die handschriftliche Auflistung betreffend angebliche Mietzinsausstände stammen würden,
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was eine Befragung der ehemaligen Mitarbeiterin des Klägers dazu oder eine entspre-
chende Handschriftenexpertise ebenfalls obsolet mache (vi-Entscheid, S. 15 f. Ziff. 5.5).
bb) Gegen die Hauptbegründung der Vorinstanz bringt die Beklagte lediglich vor, die
Vorinstanz habe (in Ziffer 5.4.d des angefochtenen Entscheids) die Entstehung der in
Frage stehenden Pflicht aus einer blossen Empfehlung oder einem blossen Vorschlag
verneint (Berufung, S. 3 Ziff. III.3), ohne sich mit den diesbezüglichen Erwägungen im Ein-
zelnen auseinanderzusetzen. Folglich mangelt es der Berufungsbegründung bereits an
der hinreichenden Substanz, um damit durchzudringen.
Im Zusammenhang mit der beantragten und gemäss Beklagten zu Unrecht nicht erfolgten
Befragung der Zeugen K. und L. sowie von P. als Partei meint die Beklagte, sie habe in
Ziffer III.4 der Widerklage ausgeführt, wie O. auf die Unterstützung von M. oder von L., die
beim Kläger gearbeitet hätten, habe zählen können. In Ziffer III.4 (gemeint wohl Ziffer III.5)
habe sie, die Beklagte, aufgezeigt, wie K. Zeugin geworden sei, wie der Kläger die fachli-
chen Schwierigkeiten und die unterbliebene Nachführung des Computer-Systems fest-
gestellt habe. In Ziffer III.7 sei die Einvernahme von K. dazu beantragt worden, wie, in
welchem Umfang und in welcher Art jeweils ein Verzug eingetreten sei und in Ziffer III.8
sei geschildert worden, welche Situation L., Lehrling des Klägers, angetroffen habe. In
Ziffer III.13 sei sodann geschildert worden, wie der Kläger anhand von Projektbuchungen
Zahlungsausfälle festgestellt habe (Berufung, S. 3 f. Ziff. III.3). Damit wiederholt die Be-
klagte lediglich das bereits erstinstanzlich Vorgebrachte, ohne dass erkennbar wäre, was
zu ihren Gunsten daraus abzuleiten wäre respektive inwiefern ihre Ausführungen relevant
sein sollten. Selbst wenn K. und L. das Vorgebrachte und die Tatsache, ins Büro der
A. GmbH geschickt bzw. "entsendet" worden zu sein (vgl. Klageantwort, S. 5 f. Ziff.III.8)
anlässlich einer Befragung bestätigt hätten, hätte dies auch im Kontext des behaupteten
Umstands, der Kläger sei als Buchhalter für die Jahresrechnung auf die Zahlen der Lie-
genschaftenverwalter angewiesen gewesen und der von der Beklagten behaupteten
räumlichen und persönlichen Nähe der Beteiligten betrachtet werden müssen. Eine recht-
lich bindende Verpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten betreffend die Über-
wachung und Instruktion der A. GmbH hätte sich damit jedenfalls nicht rechtsgenüglich
erstellen lassen. Davon scheint die Beklagte wohl ohnehin nicht auszugehen, bezeichnet
sie die "Entsendung" doch selbst bloss als ein "Indiz" (Berufung, S. 5 Ziff. III.3). Im Übri-
gen findet sich in den aufgeführten Ziffern der Klageantwort bloss die pauschale Behaup-
tung, P. von der Beklagten habe dem Kläger "die Zusicherung" abgenommen, er werde
seinen Sohn fachlich begleiten. Die näheren Umstände dieser angeblichen Zusicherung
wurden seitens der Beklagten nicht vorgebracht; mithin wurde die strittige, behauptungs-
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gemäss anlässlich eines Gesprächs durch den Kläger eingegangene Verpflichtung zur In-
struktion und Überwachung der A. GmbH an den referenzierten Stellen nicht (substanti-
iert) behauptet. Fehlt es aber an genügenden Behauptungen, können diese auch nicht
durch ein Beweisverfahren ersetzt werden, letzteres setzt genügende Behauptungen
vielmehr voraus (vgl. BGE 144 III 67 E. 2.1). Dies verkennt die Beklagte auch, wenn sie
rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die Befragung von P. verzichtet, hätte die Be-
klagte die der Befragung zugrundeliegenden Tatsachenbehauptungen doch zunächst in
den Rechtsschriften aufzustellen gehabt. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Partei-
befragung an sich ein taugliches Beweismittel (und nicht bloss Parteibehauptung) dar-
stellt; (vgl. anstatt vieler BSK ZPO-HAFNER, Art. 191 N 4 ff.).
Soweit die Beklagte eine Instruktions- und Überwachungspflicht schliesslich (auch) aus
einer (erhöhten) Treuepflicht oder aus dem "seit 1987 bestehenden Auftrag" herleiten will
(vgl. bspw. Klageantwort, S. 5 Ziff. III.8, S. 10 Ziff. III.14.1.3, S. 12 Ziff. III.14.1.6, S. 14
Ziff. 14.1.10., S. 22 Ziff. III.14.4.7), kann sie ebenfalls nicht gehört werden. So stellt die
Beklagte in der Berufung der Ansicht der Vorinstanz, wonach der Kläger keine ihm oblie-
gende Treuepflicht verletzt habe, nämlich bloss in pauschaler Weise ihre eigene Ansicht
entgegen, wenn sie meint, der Beruf des Treuhänders beinhalte eine umfassende Pflicht
zur Interessenwahrung und auf Zulieferer, welche die Qualität nicht erfüllen würden, sei
der Geschäftsherr umgehend hinzuweisen. Eine solche Pflicht lässt sich weder aus einem
hier allenfalls vorliegenden besonders langen Auftragsverhältnis noch generell aus den
auftragsrechtlichen Bestimmungen herleiten.
Die Beklagte dringt mit ihren Rügen folglich nicht durch. Insbesondere gelingt ihr nicht
aufzuzeigen, dass sie eine klägerische Pflicht zur Instruktion und Überwachung der
A. vorinstanzlich rechtsgenüglich behauptet und bewiesen hätte. Es erübrigt sich daher,
auf die Eventualerwägung der Vorinstanz betreffend die Übertragung des Vertrags-
verhältnisses von P. auf die erst später gegründete Beklagte (vi-Entscheid, S. 14 f.
Ziff. 5.4.e) und die seitens der Beklagten diesbezüglich vorgebrachten Einwände (Beru-
fung, S. 4 Ziff. III.3) einzugehen.
d) Angesichts des hiervor Dargelegten bleibt es dabei, dass der Beklagten der Nach-
weis einer Pflichtverletzung als Voraussetzung einer (vertraglichen) Schadenersatzforde-
rung nicht gelingt. Die Vorinstanz hat die Widerklage folglich zu Recht abgewiesen und
die Berufung erweist sich als unbegründet. Da mangels Pflichtverletzung der Schadener-
satzforderung der Beklagten von vornherein die Grundlage entzogen ist, braucht nicht auf
die weiteren Haftungsvoraussetzungen, insbesondere den Schaden, eingegangen zu
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werden, zumal auch keine andere Anspruchsgrundlage geltend gemacht wurde bzw. er-
sichtlich ist.
IV.
1. Bei diesem Verfahrensausgang bleiben die Kosten- und Entschädigungsfolgen
des vorinstanzlichen Entscheids unverändert und sind die Kosten des Berufungsverfah-
rens der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden auf Fr. 8'000.00 festge-
setzt (Entscheidgebühr nach Art. 10 Ziff. 221 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 lit. a GKV) und mit dem
von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet (Art. 111
Abs. 1 ZPO; vgl. B/9).
3. Sodann hat die Beklagte dem Kläger für dessen Parteikosten im Berufungsverfah-
ren zu entschädigen (Art. 111 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Kläger hat keine
Honorarnote eingereicht, weshalb er im Rahmen des Tarifs nach Ermessen zu entschädi-
gen ist.
Als angemessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 3'655.00 (Streitwert:
Fr. 58'737.90; mittleres Honorar Fr. 8'786.40 [Art. 14 Abs. 1 lit. c HonO], davon 40% =
Fr. 3'514.55 [Art. 26 Abs. 1 lit. a HonO], zzgl. 4% pauschal für Barauslagen [Art. 28bis Ho-
nO], ohne MWST-Zuschlag [Art. 29 HonO; MWST-Pflicht des Klägers CHE-xxx.yyy.zzz.
MWST]; gerundet).
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Entscheid
1. Die Berufungsverfahren BO.2022.36+37-K3 und BO.2022.38+39-K3 werden nicht
vereinigt.
2. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die B. AG hat die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'000.00 zu be-
zahlen, unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.
4. Die B. AG hat Q. für dessen Parteikosten im Berufungsverfahren mit Fr. 3'655.00 zu
entschädigen.
BO.2022.38+39-K3 16/16