sg_kantonsgericht · BZ.2002.93 · 2001-08-31 · de
Entscheid Kantonsgericht, 02.09.2004
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 18 OR (SR 220). Prüfung der Frage, ob es sich beim strittigen Vertrag vom 23. Mai 2002 um einen Arbeitsvertrag oder um einen Auftrag handelt. Dabei ist der übereinstimmende wirkliche Willen der Parteien zu ermitteln. Dies gilt auch für den Fall des Vorliegens eines gemeinsamen Vertragstextes (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, Entscheid vom 2. September 2004, BZ.2002.93).

Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
BZ.2002.93
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)
Publikationsdatum: 02.09.2004
Entscheiddatum:
02.09.2004
Entscheid Kantonsgericht, 02.09.2004
Art. 18 OR (SR 220). Prüfung der Frage, ob es sich beim strittigen Vertrag 
vom 23. Mai 2002 um einen Arbeitsvertrag oder um einen Auftrag handelt. 
Dabei ist der übereinstimmende wirkliche Willen der Parteien zu ermitteln. 
Dies gilt auch für den Fall des Vorliegens eines gemeinsamen Vertragstextes 
(Kantonsgericht, III. Zivilkammer, Entscheid vom 2. September 2004, 
BZ.2002.93).
Erwägungen
I.
1. Mit Kaufvertrag vom 31. August 2001 verkauften der Kläger und seine Ehefrau ihre 
Beteiligungen von je 100 % an der Beklagten, der Firma B und der Firma C an die 
Firma D. Im Rahmen dieses Kaufvertrages vereinbarten die Parteien, dass der Kläger 
Geschäftsführer der Gesellschaften gemäss separatem Arbeitsvertrag bleibt, in 
welchem seine Kompetenzen, Aufgaben und Unterschriftsberechtigung klar definiert 
werden. Das Jahressalär wurde im Kaufvertrag mit Fr. 130'000.– festgelegt. Zudem 
wurde im Kaufvertrag vereinbart, dass der Kläger vom 1. Januar 2003 bis zum 
Rentenalter als externer Berater für die Beklagte tätig sein sollte. Im gleichen 
Zusammenhang verpflichtete sich der Kläger, alles in seiner Macht stehende zu 
unternehmen, dass die von ihm verkauften Gesellschaften weiterhin erfolgreich auf 
dem Markt sein können. Die im Kaufvertrag erwähnten Arbeitsvertrag und 
Beratervertrag wurden gleichentags vom Kläger und der Beklagten, diese vertreten 
durch die Verwaltungsräte der Firma D unterzeichnet und bildeten Anlagen zum 
Kaufvertrag.
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Gemäss Arbeitsvertrag wurde der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten angestellt. 
Er hatte nach den Weisungen des Verwaltungsrates und auf der Grundlage des von 
diesem erlassenen Organisationsreglementes zu arbeiten. Der Kläger führte Kollektiv- 
unterschrift zu zweien. Der Arbeitsvertrag wurde fest abgeschlossen bis zum 31. 
Dezember 2002. Auf die Vereinbarung einer Probezeit wurde verzichtet. Der Jahreslohn 
betrug wie im Kaufvertrag vorgesehen Fr. 130'000.– zuzüglich Fr. 18'000.– Spesen.
Gemäss Beratungsvertrag sollte der Kläger für die Beklagte ab dem 1. Januar 2003 als 
externer Berater zur Verfügung stehen. Dabei sah der Vertrag insbesondere folgende 
Aufgaben für den Kläger vor: Begleitung und Ausbildung des neuen Geschäftsführers, 
Unterstützung Verkauf, Unterstützung Kalkulation- und Verkaufsofferten, spezielle 
Projekte, Strategieplan und Investitionsplanung. Es wurde eine Jahresentschädigung 
von Fr. 148'020.– inkl. Spesen vereinbart. Der Beratungsvertrag wurde bis zum 31. 
Dezember 2005 fest abgeschlossen.
2. Am 22. März 2002 wurde der Kläger von der Beklagten freigestellt. Gemäss Beklagte 
habe sich der Kläger als langjähriger Geschäftsinhaber nicht damit abfinden können, 
dass er seinen Betrieb verkauft hatte und nun der Leitung der Firma D unterstand. Er 
sei den von der Firma D angeordneten Änderungen durchwegs ablehnend 
gegenübergestanden und habe gegen die Vorschläge der Firma D immer opponiert. 
Dem Kläger habe es an der Bereitschaft gefehlt, in seiner Stellung als Geschäftsführer 
der Beklagten mit der neuen Leitung zu kooperieren. Der Kläger bestreitet diese 
Behauptungen der Beklagten, erklärt aber, dass er mit den Entscheiden der neuen 
Leitung nicht immer einverstanden war. Er habe sich für Belange eingesetzt, die der 
Beklagten aus seiner Sicht namhafte Verluste erspart hätten. Er habe seine Aufgabe als 
Geschäftsführer bestmöglich wahrgenommen, habe sich indessen nie richtig entfalten 
können (vgl. Klageantwort, 5 f. und Widerklageantwort, 4 f.). Trotz dieser 
Meinungsverschiedenheiten in wichtigen Entscheidungen für die Zukunft der 
Unternehmung fanden die Parteien wieder zusammen. Mit Schreiben vom 17. April 
2002 offerierte die Firma D dem Kläger einen neuen Zusammenarbeitsvertrag, welchen 
die Firma D als Kadervertrag betitelte (kläg. act. 5 und 6). Dieser Vertrag sah vor, dass 
der Kläger seine Kompetenzen der Beklagten bzw. der Firma D zur Verfügung stellt. Mit 
diesem Kadervertrag war jedoch der Kläger nicht einverstanden. Nach den negativen 
Erfahrungen mit seiner Freistellung wollte der Kläger keinen Beratervertrag 
abschliessen, weil ihm ein Beratungsvertrag zu unsicher war und er wegen der 
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Anwendbarkeit des Auftragsrechts jederzeit mit der vorzeitigen Auflösung rechnen 
musste (vgl. Berufungsantwort, 5 f.). Entsprechend liess der Kläger durch seinen 
Anwalt eine mit Arbeitsvertrag übertitelte Vereinbarung aufsetzen, welche er der 
Beklagten als Gegenvorschlag zum Kadervertrag präsentierte. Die Beklagte akzeptierte 
diesen Vertrag und unterzeichnete ihn am 23. Mai 2002 (kläg. act. 7). Der Vertrag vom 
23. Mai 2002 wies dem Kläger insbesondere folgende Aufgaben zu: Begleitung und 
Unterstützung der Geschäftsführung, Unterstützung Verkauf, Unterstützung 
Kalkulation- und Verkaufsofferten. Der Kläger war direkt dem Verwaltungsrat 
unterstellt. Er war in der Einteilung seiner Arbeitszeit frei, sollte aber den Bedürfnissen 
der Beklagten nach Möglichkeit Rechnung tragen. Der Arbeitsvertrag wurde vom 1. Mai 
2002 bis zum 31. Dezember 2005 fest abgeschlossen. Bis zum 31. Dezember 2002 
wurde ein jährlicher Bruttolohn von Fr. 130'000.– bei einer Arbeitszeit von 45 Stunden 
pro Woche und ab 1. Januar 2003 ein jährlicher Bruttolohn von Fr. 117'000.– bei einer 
Arbeitszeit von 30 Stunden pro Woche zuzüglich Spesenpauschalentschädigung von 
Fr. 18'000.– pro Jahr vereinbart. Der Kläger hatte gemäss Vertrag Anspruch auf 12 
Wochen Ferien.
3. Bereits am 22. Juli 2002 entstanden wieder Meinungsverschiedenheiten zwischen 
den Parteien. Die Beklagten warfen dem Kläger vor, dass er seinen vertraglichen 
Verpflichtungen nicht nachkomme. Zudem bemängelten sie, dass sich die 
Unternehmenszahlen nicht so entwickelten, wie man dies anlässlich des Kaufs der drei 
Unternehmungen erwartet habe (kläg. act. 8). Mit Schreiben vom 23. August 2002 
(kläg. act. 12) liess die Firma D durch ihren Anwalt gravierende Vorwürfe gegenüber 
dem Kläger erheben. Die Firma D warf dem Kläger vor, er hätte sie im Rahmen der 
Vertragsverhandlungen über den Wert der gekauften Gesellschaften getäuscht. In der 
Folge entwickelte sich ein reger Schriftverkehr zwischen den Rechtsvertretern der 
Firma D und dem Kläger. Trotz dieser Auseinandersetzung liess die Firma D dem 
Kläger mitteilen, dass er weiterhin bei der Beklagten tätig sein dürfe. Mit Schreiben 
vom 20. Dezember 2002 (kläg. act. 15) hob dann aber die Beklagte das 
Vertragsverhältnis, das sie im Schreiben als Arbeitsverhältnis bezeichnete, mit dem 
Kläger auf. Sie begründete dies primär damit, dass der für die Aktien bezahlte Preis viel 
zu hoch war. Von einem gültigen Konsens könne nicht die Rede sein. Die Beklagte 
habe sich anlässlich der Vertragsunterzeichnungen in einem Grundlagenirrtum 
befunden. Die Beklagte stellte die Lohnzahlungen ein.
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4. In der Folge gelangte der Kläger am 14. Februar 2003 an das Arbeitsgericht und 
klagte dort den Januar-Lohn 2003 von Fr. 9'000.– und Pauschalspesen in der Höhe 
von Fr. 1'500.– ein. Zusätzlich verlangte er eine Entschädigung von Fr. 18'000.– in 
Anwendung von Art. 337c Abs. 3 OR. Die Beklagte beantragte die Abweisung der 
Klage und verlangte widerklageweise die Herausgabe des Geschäftswagens.
Mit Entscheid vom 1. September 2003 verpflichtete das Arbeitsgericht die Beklagte, 
dem Kläger einen Betrag von Fr. 9'000.– brutto sowie eine Entschädigung wegen 
fristloser Entlassung von Fr. 9'000.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde die Klage 
abgewiesen. Zudem wurde der Kläger verpflichtet, seinen Geschäftswagen 
zurückzugeben.
Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien je selbständig Berufung. Die Beklagte 
bestreitet mit ihrer Berufung wie schon vor Vorinstanz die Zuständigkeit des 
Arbeitsgerichts. Es liege kein arbeitsvertragliches Verhältnis vor. Zudem macht die 
Beklagte wie vor Vorinstanz Grundlagenirrtum und absichtliche Täuschung durch den 
Kläger beim Abschluss des Aktienkaufvertrages geltend, weshalb eben auch der 
Vertrag vom 23. Mai 2002 nicht gültig sei. Des Weiteren macht sie wichtige Gründe für 
eine sofortige Vertragsauflösung geltend. Dabei argumentiert die Beklagte immer 
wieder mit dem Aktienkaufvertrag, welcher die Grundlage des zwischen den Parteien 
bestehenden Vertragsverhältnisses (Arbeitsvertrag oder Auftrag) bildete.
II.
1. Mit Eingabe vom 3. Mai 2004 beantragte die Beklagte mit Hinweis auf Art. 234 ZPO, 
dass eine Verhandlung bzw. ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen sei. Die 
Beklagte vertritt die Ansicht, dass der Streitwert über Fr. 20'000.– liege. Bei ihrer 
Berechnung geht die Beklagte davon aus, dass bei Ermittlung des Bruttostreitwerts 
auch die vom Arbeitgeber an die Sozialversicherungen zu entrichtenden 
Arbeitgeberbeiträge zu berücksichtigen seien. Der beklagtischen Streitwertberechnung 
kann nicht gefolgt werden. Der Streitwert bemisst sich nach dem Bruttolohn, wobei 
aber die Arbeitgeberbeiträge nicht hinzugezählt werden (vgl. STREIFF/VON KÄNEL, 
Arbeitsvertrag, N 6 zu Art. 343 OR; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, N 13 
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zu Art. 343 OR; JAR 1984, 300). Entsprechend ist weder ein zweiter Schriftenwechsel 
noch eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Im Übrigen entspricht die 
Durchführung eines einfachen Schriftenwechsels der den Kantonen auferlegten Pflicht, 
für Arbeitsstreitigkeiten bis zum Streitwert von Fr. 30'000.– ein einfaches und rasches 
Verfahren vorzusehen (Art. 343 Abs. 2 OR).
2. Am 16. Februar 2004 reichte die Beklagte fristgerecht eine nachträgliche Eingabe 
ein. Diese erweist sich für das vorliegende Verfahren mehrheitlich als irrelevant. Sie ist 
aber zulässig in Bezug auf die Behauptung der Beklagten, wonach sie bestreitet, dass 
der Kläger der Beklagten erklärt und zu verstehen gegeben haben soll, dass er nur 
bzw. auf jeden Fall nur einen Arbeitsvertrag abschliessen wolle und dass der Kläger die 
Beklagte über die vom Kläger behaupteten Motive offen informiert habe. Entsprechend 
treffe es nicht zu, dass die Beklagte im Wissen um die Beweggründe des Klägers den 
Forderungen des Klägers entsprochen und deshalb neu einen Arbeitsvertrag 
abgeschlossen habe.
III.
Nachdem die Beklagte die Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes bestreitet und geltend 
macht, es handle sich nicht um eine arbeitsvertragliche Streitigkeit, sondern vielmehr 
um eine auftragsrechtliche, ist die Rechtsnatur des Vertrages vom 23. Mai 2002 und 
generell der Zusammenarbeit zwischen den Parteien zu prüfen.
1. Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der 
übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder 
Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht 
gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen (Art. 18 OR). Art. 
18 Abs. 1 OR will betonen, dass als Indiz für den „wirklichen Willen“ der Parteien nicht 
nur der Wortlaut der Erklärungen herangezogen werden darf, sondern darüber hinaus 
deren Gesamtkontext, also alle anderen Umstände, die zur Aufdeckung oder zur 
Aufhellung des Parteiwillens dienlich sein können und insofern konkludent sind. 
Entscheidend ist die Willenserklärung eines jeden einzelnen Vertragspartners. Es ist zu 
ermitteln, was der wirkliche Wille der jeweiligen Partei bei der Abgabe dieser Erklärung 
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war. Liegt ein gemeinsamer Vertragstext vor, so ist die Situation nur scheinbar anders, 
denn in diesem Falle geht es darum herauszufinden, ob die Zustimmungserklärung der 
jeweiligen Partei mit dem niedergeschriebenen Text wirklich übereinstimmt (vgl. 
KRAMER, Berner Kommentar, N. 16 ff. zu Art. 18 OR; JÄGGI/GAUCH, Zürcher 
Kommentar, N. 13 ff. zu Art. 18 OR).
Primäres Auslegungsmittel ist der Wortlaut der Vertragserklärung. Bei dessen 
Interpretation ist zunächst auf den allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen. 
Diesbezüglich ist festzustellen, dass die Vereinbarung klar als Arbeitsvertrag betitelt 
und inhaltlich auch als Arbeitsvertrag formuliert ist. Diesem Umstand kommt aber 
gerade keine entscheidende Bedeutung zu, war es doch gemäss den Ausführungen in 
den Rechtsschriften erklärtes Ziel des Klägers, die Zusammenarbeit als Arbeitsvertrag 
zu deklarieren, um eine jederzeitige Vertragsauflösung zu verhindern. Dieses Ziel 
versuchte der Kläger dadurch zu erreichen, dass die Zusammenarbeit der Parteien als 
Arbeitsvertrag bezeichnet wurde. Er liess den Vertrag durch seinen Rechtsanwalt 
redigieren. Allein die gewählte Vertragsformulierung ist nicht entscheidend für die 
Qualifikation eines Vertrages, wenn ergänzende Auslegungsmittel ergeben, dass der 
übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien ein anderer war (vgl. WIEGAND, Basler 
Kommentar, N. 25 ff. zu Art. 18 OR). Der Sinn einer schriftlich niedergelegten 
Willensäusserung beurteilt sich nicht bloss nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach 
dem Zusammenhang, in dem die Äusserung steht und nach den gesamten 
Umständen, unter denen sie abgegeben ist. Insbesondere sind die 
Entstehungsgeschichte des Vertrages und die Begleitumstände, wie es zum 
Vertragsschluss gekommen ist, und das Verhalten der Parteien vor und nach dem 
Vertragsabschluss von entscheidender Bedeutung.
2.a) Der zur Diskussion stehende Vertrag hat seinen Ursprung im Kaufvertrag vom 31. 
August 2001 zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau einerseits und der Firma D 
andererseits. Darin war vorgesehen, dass der Kläger bis zum 31. Dezember 2002 als 
Geschäftsführer für die Beklagte tätig sein sollte. Ab dem 1. Januar 2003 hätte der 
Kläger der Beklagten lediglich noch als externer Berater zur Verfügung stehen sollen 
mit freier Einteilung seiner Arbeitszeit und einer grundsätzlichen wöchentlichen 
Beanspruchung von nicht mehr als 30 Stunden. Dabei war es gemäss Aktennotiz vom 
31. August 2001, deren Richtigkeit von beiden Parteien nicht bestritten wird, die 
Meinung der Parteien, dass die im Beratervertrag vereinbarte Entschädigung 
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unabhängig von den geleisteten Stunden geschuldet und zu bezahlen ist. Gemäss 
dieser Aktennotiz betrachtete man die aus dem Beratervertrag geschuldete 
Entschädigung als zusätzlichen Kauferlös, den der Kläger von Anbeginn verlangt habe 
(bekl. act. 40). Es ist denn auch durchaus üblich, dass bei einem Firmenverkauf ein Teil 
des Kaufpreises über sogenannte Lohnzahlungen bezahlt wird, um einerseits dem 
Verkäufer über den Verkauf hinaus die Sozialleistungen weiter zu bezahlen, 
andererseits vom Knowhow des Verkäufers zu profitieren. Dabei ist es aber meistens 
nicht die Idee und faktisch auch nicht möglich, dass sich der ehemalige Alleinaktionär 
dem neuen Verwaltungsrat im Sinne eines Arbeitnehmers unterordnet und 
weisungsgebunden ist, ist es doch primäre Aufgabe des so beschäftigten Verkäufers, 
die Käufer in die ihm bekannten Geschäftsabläufe einzuarbeiten und bei den 
bestehenden Kunden einzuführen und vorzustellen. Die für einen Arbeitsvertrag 
typischen Elemente der Unterordnung und Weisungsgebundenheit fehlen gerade. 
Somit steht fest, dass es ursprünglich klar nicht der Wille der Parteien war, dass der 
Kläger bis Ende 2005 als Arbeitnehmer in den Diensten der Beklagten zu stehen hätte. 
Vielmehr sahen die Parteien anlässlich der Unterzeichnung des Aktienkaufvertrages die 
Position des Klägers nach einer rund einjährigen Phase als Geschäftsführer als 
aussenstehenden Berater, der die Beklagte im Tagesgeschäft unterstützen sollte. Vor 
diesem Hintergrund ist es höchst fraglich, ob der Kläger sich mit dem Vertrag vom 23. 
Mai 2002 – entgegen der bisherigen klaren Planung der Parteien – effektiv als 
Arbeitnehmer mit sämtlichen Rechten und vor allem auch Pflichten der Beklagten 
unterstellen wollte.
b) Diesbezüglich gilt es auch das Verhalten der Parteien nach Vertragabschluss zu 
würdigen. Insbesondere bei einem Dauerschuldverhältnis wie es hier vorliegt, kommt 
dem Verhalten der Parteien nach Vertragsabschluss eine entscheidende Bedeutung zu. 
Aus der Art und Weise, wie die Parteien den Vertrag gelebt haben, ergibt sich auch der 
Wille, was sie mit dem Vertrag effektiv gewollt haben.
aa) Durch den Arbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder 
unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienste des Arbeitsgebers und dieser zur 
Entrichtung eines Lohnes (Art. 319 OR). Vom Auftrag unterscheidet sich der 
Arbeitsvertrag in erster Linie durch das Merkmal der rechtlichen Subordination des 
Arbeitnehmers in persönlicher, zeitlicher und organisatorischer Hinsicht (vgl. BGE 121 I 
359 E.3a, 226, 4C.220/2003; REHBINDER, Berner Kommentar, N 49 zu Art. 319 OR). 
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Dabei wird der Unterordnung sowohl in der Doktrin wie in der Gerichtspraxis für die 
Begriffsbestimmung am meisten Gewicht beigemessen (vgl. STAEHELIN, Zürcher 
Kommentar, N 27 zu Art. 319 OR). Eine persönliche Abhängigkeit und Unterordnung 
des Arbeitnehmers zeichnet sich dadurch aus, dass er den Anordnungen, Weisungen 
und der Aufsicht des Arbeitgebers unterstellt und ihm damit rechtlich untergeordnet ist. 
Ob dabei eine Vertragspartei derart in die Betriebsorganisation der anderen 
eingegliedert und entsprechend weisungsgebunden ist, entscheidet sich aufgrund 
sämtlicher Umstände. Abgrenzendes Merkmal zwischen selbständiger Tätigkeit und 
Arbeitsverhältnis ist die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation (JÜRG 
BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N 5 zu Art. 319 OR). Für ein 
Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis sprechen namentlich folgende Indizien:
a. Umfassende Weisungsbefugnis der Partei, für welche die andere Partei tätig wird.
b. Geringes Mass an Selbständigkeit der Partei, welche für die andere Partei tätig wird.
c. Eingehende und ständige Überwachung der Partei, welche für die andere tätig wird.
d. Pflicht zur Berichterstattung, der insofern geringere Bedeutung zukommt, als auch 
der Auftragnehmer zur Berichterstattung verpflichtet ist.
e. Bindung an feste Arbeitszeiten, Arbeitszeitkontrolle, Pflicht zu regelmässigem 
Erscheinen zur Arbeit.
f. Pflicht, die ganze Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, sowie die intensive 
Inanspruchnahme durch die Partei, für welche die andere Partei tätig wird.
g. Zuweisung eines Arbeitsplatzes.
h. Keine Miete von Geschäftsräumen durch die Partei, welche für die andere Partei 
tätig wird.
i. Keine eigene Werbetätigkeit, kein eigenes Geschäftspapier, kein eigenes 
Geschäftsdomizil (vgl. GVP 2003, Nr. 69 mit diversen Hinweisen auf Literatur und 
Aufzählung weiterer Indizien).
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bb) Nicht allen Indizien kommt dabei die gleiche Bedeutung zu. Im Vordergrund steht 
die praktische Gestaltung des Arbeitsablaufs. Es stellt sich die Frage, wie frei ist der 
Ausführende in der Gestaltung der Arbeit in zeitlicher und sachlicher Hinsicht und wie 
weit muss er über sein Tun Weisungen entgegennehmen und Rechenschaft ablegen 
(vgl. GVP 2003, Nr. 69, S. 215). Entscheidend für die Abgrenzung ist somit der Umfang 
der Weisungsbefugnis, der Selbständigkeit, der Überwachung, der Pflicht zur 
Berichterstattung, die Bindung an feste Arbeitszeiten und die Arbeitszeitkontrolle.
Überprüft man den zur Diskussion stehenden Vertrag und die darauf basierende 
Zusammenarbeit der Parteien an Hand dieser Merkmale, so fällt auf, dass der Kläger 
an seinem Arbeitsort im Kanton St. Gallen keinen direkten Vorgesetzten hatte, obwohl 
er nicht als Geschäftsführer für die Beklagte arbeitete. Der Kläger war direkt dem 
Verwaltungsrat unterstellt, welcher selber nicht am Arbeitsort im Kanton St. Gallen tätig 
war, sondern am Sitz der Firma D in der Westschweiz. Entsprechend wenig bzw. gar 
nicht wurde der Kläger während seiner Tätigkeit für die Beklagte von seinen 
Vorgesetzten überwacht. Der Kläger führt denn auch selber aus, dass er vom 
Verwaltungsrat keine Weisungen erhielt und er gegenüber dem Verwaltungsrat nie zu 
rapportieren hatte (vgl. Berufungsantwort des Klägers, 10), was gegen eine 
Unterordnung spricht. Dazu kommt, dass es offenbar immer dann zu Spannungen 
zwischen den Parteien kam, wenn die Beklagte in gewissen Punkten eine andere 
Meinung und Geschäftspolitik vertrat, wie der Kläger. Entsprechend entstand bei der 
Beklagten auch die Auffassung, dass der Kläger gegen alles opponierte, was die 
Käuferin seiner ehemaligen Gesellschaften und der neue Verwaltungsrat anordnete. 
Der Kläger gibt denn auch selber zu, dass er mit den Entscheidungen des 
Verwaltungsrates nicht einverstanden war und sich entgegen den Absichten des 
Verwaltungsrates für Belange einsetzte, welche die Käuferin grundsätzlich einstellen 
wollte (vgl. Klageantwort, 5 f. und Widerklageantwort, 4 f.). Dies zeigt, dass der Kläger 
grösste Mühe hatte, sich unterzuordnen und Weisungen zu befolgen, die ihm vom Sitz 
der Muttergesellschaft erteilt wurden, was grundsätzlich nicht verwundert, nachdem 
der Kläger als Alleinaktionär der verkauften Gesellschaften die Geschäftspolitik über 
Jahre bestimmte. Es entsteht der Eindruck, dass der ursprüngliche Arbeitsvertrag vom 
31. August 2001 gerade darum aufgelöst wurde, weil der Kläger Mühe hatte, sich an 
die Weisungen des Verwaltungsrates zu halten und es die Beklagte deshalb vorzog, 
den Kläger nicht mehr als Geschäftsführer, sondern nur noch als Berater weiter zu 
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beschäftigen. Der Vertrag vom 23. Mai 2002 beschränkt die Aufgabe des Klägers denn 
auch lediglich auf Begleitungs- und Unterstützungsfunktionen ohne eigene 
Verantwortung, währenddem dem Kläger bis zu diesem Zeitpunkt gemäss 
Arbeitsvertrag vom 31. August 2001 als Geschäftsführer ganz klar operative 
Verantwortung zukam. Dies stellt der klägerische Rechtsvertreter in seinem Schreiben 
vom 5. September 2002, S. 2, selber fest. Er weist dort explizit darauf hin, dass der 
Kläger lediglich Beraterfunktion ausübe und nicht in die operative Führung der 
Beklagten eingebunden sei (kläg. act. 13). Wenn aber jemand als Berater tätig ist, ohne 
in den Betrieb eingebunden zu sein, so steht er eben gerade nicht in einem 
Unterordnungsverhältnis, so wie dies wesentlich für ein Arbeitsverhältnis ist. Zudem 
räumt der Vertrag dem Kläger insofern grösste Freiheiten ein, als er in der Einteilung 
seiner Arbeitszeit frei ist. Er hat lediglich nach Möglichkeit den Bedürfnissen der 
Beklagten Rechnung zu tragen. Auch dies deutet darauf hin, dass kein Abhängigkeits- 
und Unterordnungsverhältnis vorliegt, wie dies bei einem Arbeitsvertrag verlangt wird.
c) Insgesamt ist somit festzustellen, dass der zur Diskussion stehende Vertrag lediglich 
im vom Kläger bewusst gewählten Wortlaut, nicht aber bei Berücksichtigung der 
Entstehungsgeschichte, der Begleitumstände und besonders des Verhaltens der 
Parteien im Rahmen der Zusammenarbeit die materiellen Merkmale eines 
Arbeitsvertrages aufweist. So fehlt es an hohem Mass an Weisungsgebundenheit, an 
der Unterordnung unter andere im Dienste des Arbeitgebers, an der Bindung an feste 
Arbeitszeiten, an einer Arbeitszeitkontrolle und an der Pflicht zum regelmässigen 
Erscheinen und an der Fremdbestimmtheit der Arbeitsleistung des Klägers. Zwar war 
der Kläger gemäss Vertrag verpflichtet, seine ganze Arbeitskraft zur Verfügung zu 
stellen. Dabei gilt es aber zu berücksichtigen, dass dem Kläger 12 Wochen Ferien 
zugestanden wurden und er ab dem 1. Januar 2003 lediglich 30 Stunden pro Woche 
bei einem doch hohen Lohn zu leisten hatte, was für einen Arbeitsvertrag atypisch ist. 
Auch die feste Anstellungsdauer von 3 ½-Jahren für einen 61 jährigen Mann ist Indiz 
dafür, dass es den Parteien darum ging, dem Kläger einen Teil des Kaufpreises über 
einen Beratervertrag zu bezahlen und es nicht die Meinung war, dass sich der Kläger 
der Beklagten unterzuordnen hatte. Vor diesem Hintergrund kann somit aufgrund der 
materiellen Merkmale und der Handhabung des zwischen den Parteien abgemachten 
Vertrages nicht von einem arbeitsvertraglichen Verhältnis ausgegangen werden. Daran 
ändert nichts, dass der Vertrag mit Arbeitsvertrag übertitelt ist und der Vertrag 
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redaktionell wie ein Arbeitsvertrag formuliert ist. Von nur geringer Bedeutung ist auch 
die Tatsache, dass die Beklagte die Sozialleistung einschliesslich BVG für den Kläger 
bezahlt und abgeliefert hat. Dabei handelt es sich um ein formales Merkmal, dem nur 
eine zweitrangige Bedeutung zukommt (vgl. STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 45 zu 
Art. 319 OR).
Schliesslich ändert auch der Hinweis des Klägers darauf, dass die Beklagten nicht auf 
eine Auflösung wegen angeblicher Willensmängel angewiesen wäre, falls sie der 
Auffassung gewesen wären, dass ein Auftragsverhältnis vorliegt, nichts am Ergebnis.
Somit ist die Vereinbarung vom 23. Mai 2002 nicht als Arbeitsvertrag, sondern als 
Auftrag zu qualifizieren. Das Arbeitsgericht war somit sachlich nicht zuständig zur 
Beurteilung der eingeklagten Forderungen. Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids ist 
daher aufzuheben und auf die Klage ist nicht einzutreten. Die Berufung der Beklagten 
ist gutzuheissen.
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