sg_kantonsgericht · BO.2023.3 · 2024-03-06 · de
Entscheid Kantonsgericht, 06.03.2024
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Art. 311 Abs. 1 ZPO (SR 272): Begründungspflicht der Berufung; schwer verständliche und unstrukturierte Berufung (E. II.2).
Art. 317 Abs. 1 ZPO: Noven im Berufungsverfahren (E. II.3).
Art. 126 Abs. 1 ZPO: Sistierung des Verfahrens (E. II.5).
Art. 794, Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3, Art. 839 Abs. 1 ZGB (SR 210): Im Verfahren auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sind Bestand und Höhe der Forderung, welche der Pfandsumme zugrunde liegt, vorfrageweise zu prüfen (E. III.1.a).
Art. 18 Abs. 1 OR (SR 220): Auslegung eines Werkvertrages; Feststellung des tatsächlichen Willens (subjektive Auslegung); Bestandteile des Vertrages (E. III.4.a und 5).
Art. 367 Abs. 1 OR: Fertigstellung, Ablieferung/Abnahme des Werkes; Rechtzeitigkeit der Mängelrüge (E. III.4.b und 6). (Kantonsgericht, I. Zivilkammer, 6. März 2024, BO.2023.3)

Kanton St.Gallen
Gerichte
Kantonsgericht St. Gallen
I. Zivilkammer
Entscheid vom 6. März 2024
Geschäfts- BO.2023.3-K1 (VV.2022.5)
nummer
Verfahrens- A. AG___
beteiligte
Klägerin und
Berufungsbeklagte,
vertreten von Rechtsanwalt C.,
gegen
B.___
Beklagter und
Berufungskläger,
Gegenstand definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

Anträge vor Kreisgericht
a) der Klägerin
Das Grundbuchamt D. sei gerichtlich anzuweisen, zu Gunsten der Klägerin auf dem
Grundstück Nr. 405, Grundbuch E., F.-strasse 12 in E., für die Pfandsumme von
Fr. 11'000.00 nebst Zins zu 5% seit 25. Mai 2021, eventualiter seit dem 9. Juni 2021, sub-
eventualiter seit dem 7. August 2021, ein Bauhandwerkerpfandrecht definitiv einzutragen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
b) des Beklagten
(gemäss Eingabe vom 1. Juni 2022 [vi-act. 11])
1. Das Grundbuchamt D. sei gerichtlich anzuweisen, das mit Verfügung des Einzelrich-
ters im summarischen Verfahren am Kreisgericht G. vom 24. November 2021 zu-
gunsten des Klägers auf dem Grundstück der Beklagten in der Gemeinde D., Grund-
stück Nr. 405, Grundbuch E., F.-str in E., für die Pfandsumme von Fr. 11'000.00
nebst Zins zu 5% seit 25. Mai 2021 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht
vollumfänglich zu löschen.
2. Die entstandenen Gerichtskosten auf dem Kläger aufzuerlegen, sowie auch
3. Der Kläger zu verpflichten, den Beklagten für das summarische und das erstinstanzli-
che Verfahren entstandenen Entschädigungsfolgen zu bezahlen.
4. Es wird gebeten die Firma H. GmbH in diesem Verfahren als Nebeninterviarin immer
noch zu beteiligen, weil mehrmals in den früheren Schriftstücken von der Klagepartei
die Frau I. Name erläutert ist. Sie kann in dem Fall als Nebeninterviarin der H. GmbH
sein, damit die H. GmbH genaue Stellung geben könnte.
Entscheid Kreisgericht G., Einzelrichter, 3. Abteilung, vom 3. November 2022
1. Das Grundbuchamt D wird angewiesen, das auf dem Grundstück Nr. 405, Grundbuch
E., F.-strasse 12 in E., provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht im Be-
trag von Fr. 11'000.00 nebst Zins zu 5% seit 7. August 2021 zugunsten der Klägerin
definitiv einzutragen.
2. Die Kosten des Grundbuchamtes sind bei der Klägerin zu erheben.
3. a) Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.00 für den begründeten Entscheid werden dem
Beklagten auferlegt. Sie werden unter Verrechnung mit dem Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.00 bei der Klägerin erhoben.
b) Der Klägerin wird gegenüber dem Beklagten ein Rückgriffsrecht in Höhe von
Fr. 2'000.00 eingeräumt.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 600.00 aus dem Verfahren betreffend vorläufige Eintra-
gung des Bauhandwerkerpfandrechts (Verfahrensnummer SZ.2021.46) hat der Be-
klagte zu bezahlen. Erhoben wurden die Gerichtskosten bereits bei der Klägerin. Die-
ser wird im Umfang von Fr. 600.00 ein Rückgriffsrecht auf den Beklagten eingeräumt.
5. Der Beklagte hat die Klägerin (für die Verfahren SZ.2021.46 und VV.2022.5) mit
Fr. 5'154.25 (inkl. Barauslagen) zu entschädigen.
BO.2023.3-K1 2/26

Anträge vor Kantonsgericht
a) des Beklagten und Berufungsklägers
1. die Klage abzuweisen und das provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht
zu löschen; ferner ersucht sie darum, sämtliche Prozesskosten der Klägerin aufzuer-
legen.
2. die Aufhebung des Entscheids;
3. eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.
b) der Klägerin und Berufungsbeklagten
Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, sofern und soweit darauf einzutreten ist.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten und Berufungsklägers.
BO.2023.3-K1 3/26

Erwägungen
I.
1. B. (nachfolgend: Beklagter) ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 405, Grundbuch
E., Gemeinde D. Zugleich ist er Geschäftsführer und Einzelzeichnungsberechtigter der H.
GmbH, Zürich. Die H. GmbH und die A. AG (nachfolgend: Klägerin) vereinbarten mit Auf-
tragsbestätigung Nr. 21044-001 vom 25. März 2021 die Erstellung eines "Dachstuhls mit
Dachschalung" für den Neubau eines Einfamilienhauses auf dem vorgenannten Grund-
stück Nr. 405 durch die Klägerin gegen ein pauschales Entgelt der H. GmbH von
Fr. 11'000.00 (netto).
Gemäss Entscheid des Einzelrichters des Kreisgerichts G. vom 24. November 2021
(SZ.2021.46) wurde dieses Grundstück zugunsten der Klägerin für eine Forderung von
Fr. 11'000.00 nebst Zins zu 5% seit 7. August 2021 mit einem vorläufigen Bauhandwer-
kerpfandrecht belastet. Zudem setzte der Einzelrichter eine Frist von drei Monaten ab
Zustellung des Entscheids für die Einleitung der Klage auf definitive Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts an.
2. Mit Eingabe vom 25. Februar 2022 reichte die Klägerin beim Kreisgericht G. Klage
betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ein (vi-act. 1 [Klage]). Der
Beklagte beantragte mit Stellungnahme vom 4. April 2022 (vi-act. 6 [Klageantwort]) insbe-
sondere die Löschung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts.
Im Rahmen des angeordneten zweiten Schriftenwechsels (vi-act. 7) hielten die Parteien
an ihren Rechtsbegehren fest (vi-act. 9, S. 2 [Replik]; vi-act. 11, S. 2 [Duplik], leicht ab-
weichender Wortlaut von Ziff. 4 des Rechtsbegehrens, dem Sinn nach aber gleichblei-
bend). Die Hauptverhandlung fand am 3. November 2022 statt (vi-act. 21). Gleichentags
fällte der Einzelrichter den eingangs zitierten Entscheid, wonach im Wesentlichen das
Grundbuchamt D. angewiesen wurde, das provisorisch eingetragene Bauhandwerker-
pfandrecht im Betrag von Fr. 11'000.00 nebst Zins zu 5% seit 7. August 2021 zugunsten
der Klägerin definitiv einzutragen (vi-act. 27 [vi-Entscheid]).
3. Gegen diesen Entscheid (in begründeter Ausfertigung versandt am 6. Dezember
2022) erhob der Beklagte am 26. Januar 2023 (Datum der Übergabe an die Schweizeri-
sche Botschaft J.) Berufung beim Kantonsgericht mit den eingangs aufgeführten Begeh-
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ren, mit denen er im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie
die Löschung des provisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts beantragt (B/1
[Berufung ohne Beilagen und mit Quittung für Entgegennahme von Schriftstücken zur
Fristenwahrung], B/2 [Berufung ohne Beilagen] und B/6 [Berufung mit Begleitnotiz der
Schweizerischen Botschaft J. und mit Beilagen]). Am 21. März 2023 (Datum Postüberga-
be) reichte der Beklagte eine Ergänzung zur Berufung ein (B/10 und B/11). Die Klägerin
liess sich mit Berufungsantwort vom 24. März 2023 (B/15 [Berufungsantwort]) vernehmen
mit dem ebenfalls eingangs aufgeführten Antrag, dass die Berufung (kostenfällig) abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Schreiben vom 27. März 2023 übermittelte der
verfahrensleitende Richter dem Beklagten das Doppel der Berufungsantwort mit dem
Hinweis, dass eine allfällige Stellungnahme zur Wahrung des rechtlichen Gehörs innert
einer Frist von zehn Tagen einzureichen wäre. Zugleich teilte er den Parteien mit, ein
zweiter Schriftenwechsel und eine Verhandlung seien nicht vorgesehen und es werde
voraussichtlich aufgrund der Akten entschieden (B/17). Daraufhin reichte der Beklagte
(nach Fristverlängerung) am 22. bzw. 24. April 2023 (Daten Postübergabe) eine weitere
Stellungnahme ein (B/23 und B/24 [Stellungnahme ohne Beilagen] sowie B/27 und B/28
[Stellungnahme mit Beilagen]), worauf die Klägerin mit Schreiben vom 1. Mai 2023 (B/29)
reagierte. Weitere Eingaben des Beklagten folgten am 11. Mai 2023 (B/33, B/34 und
B/35) und 3. Juli 2023 (B/37 mit Beilage und B/38). Mit Schreiben vom 8. Juli 2023 ver-
langte der Beklagte sodann die vorläufige Sistierung der Berufung (B/40 und B/41; jeweils
Daten Postübergabe).
II.
1. Vorbehältlich der Frage, ob die Berufung dem Begründungserfordernis genügt
(vgl. nachfolgend E. II/2), sind die von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzun-
gen für das Berufungsverfahren erfüllt (Art. 59 f., Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie
Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO). Für die Beurteilung zuständig ist die
I. Zivilkammer des Kantonsgerichts (Art. 16 Abs. 1 EG-ZPO; Art. 14 Abs. 1 lit. b GO).
2.a) Mit der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO können die unrichtige Rechtsanwendung
und/oder die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt mithin über eine vollständige Überprüfungsbefugnis
der Streitsache und kann den erstinstanzlichen Entscheid sowohl auf rechtliche wie tat-
sächliche Mängel hin überprüfen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 E. 4.2;
REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl.,
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Art. 311 N 36). Das Berufungsverfahren stellt allerdings keine Fortsetzung oder gar Wie-
derholung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Kon-
zeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Dies bedeutet, dass die Berufungs-
instanz nicht gehalten ist, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich
stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese
in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen
Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der schriftlichen Begründung gegen
den angefochtenen Entscheid erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Insofern ge-
ben die Rügen der Parteien das Prüfprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefoch-
tene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen, wobei das
Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht entsprechend dem Grundsatz, dass das Recht
von Amtes wegen anzuwenden ist (vgl. Art. 57 ZPO), bei dieser Prüfung weder an die
Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden ist
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BGE 142 III 413 E. 2.2.4; vgl. auch BK-HURNI, 2012, Art. 57
ZPO N 21 und 39 ff.). Die Berufung ist demgemäss nach Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet
einzureichen. Begründen im Sinne der genannten Vorschrift bedeutet dabei, aufzuzeigen,
inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung
genügt ein Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetrage-
nen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt
oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Im Übrigen muss die
Begründung hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühe-
los verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Ein-
zelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke
nennt, auf denen seine Kritik beruht (BGE 141 III 569 E. 2.3.3; BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
Bei Eingaben von juristischen Laien, die nicht rechtskundig vertreten sind, darf in diesem
Zusammenhang zwar kein zu strenger Massstab angelegt werden (vgl. BGer 5A_635/
2015 E. 5.2); doch sind auch hier insofern minimale Anforderungen an die Berufungsbe-
gründung zu stellen, als die Berufungsschrift zumindest rudimentär zum Ausdruck bringen
muss, inwiefern und warum der angefochtene Entscheid unrichtig sein soll (vgl. ZPO-
Rechtsmittel-KUNZ, 2013, Art. 311 N 92; HUNGERBÜHLER/BUCHER, DIKE-Komm-ZPO,
2. Aufl., Art. 311 N 30 ff., insb. N 32; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 893). Fehlt
eine hinreichende Begründung, hat dies zur Folge, dass auf die Berufung nicht einzutre-
ten ist (BGer 5A_438/2012 E. 2.2; BGer 4A_659/2011 E. 3; ZPO-Rechtsmittel-KUNZ,
Art. 311 N 84; REETZ/THEILER, ZPO Komm., Art. 311 N 38; SEILER, a.a.O., N 601).
b) Der so umschriebenen Begründungspflicht kommt der Beklagte insofern nach, als
gestützt auf die Ausführungen in der Berufungsschrift genügend ersichtlich ist, in welcher
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Hinsicht er mit dem erstinstanzlichen Entscheid nicht einverstanden ist und dessen Abän-
derung verlangt. Auf die Berufung ist deshalb einzutreten. Wie es sich mit der Berufungs-
begründung allerdings in den einzelnen Punkten verhält und welche Konsequenzen eine
allfällig ungenügende Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen hat, wird
im jeweiligen Sachzusammenhang zu prüfen sein.
c) Die Berufung des nicht anwaltlich vertretenen Beklagten ist aufgrund der fehlerhaf-
ten deutschen Ausdrucksweise nur schwer verständlich, teilweise ist der Sinngehalt des
Ausgeführten gar nicht begreiflich. Soweit Letzteres der Fall ist, wird darauf nicht oder nur
in gebotener Kürze eingegangen. Des Weiteren erweist sich die Berufung als unstruktu-
riert und unübersichtlich, denn der Beklagte vermischt darin die verschiedenen Themen
wahllos und ohne erkennbare Gliederung (z.B. Vertragsinhalt, Vollendung und Ablieferung
Werk, Mängel). Es ist aber nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, in den Rechtsschriften
danach zu forschen, ob sich an anderer Stelle als im betreffenden Zusammenhang noch
weitere Ausführungen zu einer konkreten Thematik befinden. Erschwerend hinzu kommt,
dass der Beklagte beliebig neue Tatsachenbehauptungen aufstellt (vgl. nachfolgend
E. II/3). Nachstehend werden die Vorbringen des Beklagten – stets unter dem Blickwinkel
der Erheblichkeit – nur insofern zu erörtern sein, als sie sich nachvollziehbar und ver-
ständlich mit einer für den Ausgang des Verfahrens wesentlichen Thematik konkret aus-
einandersetzen.
3.a) Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch be-
rücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die
zumutbare Sorgfalt setzt dabei voraus, dass jede Partei im erstinstanzlichen Verfahren
den Sachverhalt sorgfältig und umfassend darlegt und alle Elemente vorbringt, die zum
Beweis der erheblichen Tatsachen geeignet sind (BGer 5A_695/2012 E. 4.2.1;
BGer 5A_739/2012 E. 9.2.2). Die Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht
beanspruchen will, hat im Übrigen substantiiert darzulegen und zu beweisen, dass die
genannten Voraussetzungen (kumulativ) erfüllt sind (BGer 5A_739/2012 E. 9.2.2; REETZ/
HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 317 N 34).
Nicht unter das Novenrecht fallen schliesslich neue Vorbringen rechtlicher Art. Solche
sind (im Rahmen des ordentlichen Ganges des [Berufungs-]Verfahrens) jederzeit und
voraussetzungslos zulässig. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Rechtsanwendung
von Amtes wegen (für das Berufungsverfahren vgl. REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 317
N 31 und 33).
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b) Der Beklagte stellt im Berufungsverfahren zahlreiche neue Tatsachenbehauptungen
auf und bringt neue Beweismittel ein, ohne aufzuzeigen und ohne dass ersichtlich wäre,
inwiefern diese die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen sollen.
Davon betroffen sind insbesondere sämtliche Ausführungen des Beklagten betreffend die
angebliche Ausübung von psychischem Druck seitens der Klägerin zwecks Auftragsfrei-
gabe durch die H. GmbH (Berufung, S. 7 f.), die Verschiebung des Montagedatums (Beru-
fung, S. 7 f.), die Nichtunterzeichnung der Auftragsbestätigung hinsichtlich der Verwen-
dung einer dünneren Schalung (Berufung, S. 8) sowie die Kosten der Dunstrohröffnungen
von je Fr. 150.00 (Berufung, S. 8). Alle diese neuen Behauptungen hätten bereits (im
Rahmen des doppelten Schriftenwechsels [vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO; BGE 147 III 475
E. 2.3.2 m.w.H.; BGE 144 III 67 E. 2.1; BGE 143 III 297 E. 6.6]) im vorinstanzlichen Ver-
fahren vorgebracht werden können. Zudem ist weder ersichtlich noch wird vorgebracht,
dass erst aus dem erstinstanzlichen Entscheid überraschenderweise hervorgegangen
wäre, dass etwas Anderes ebenfalls hätte vorgebracht werden müssen, was die betref-
fende Partei schlechthin nicht hatte bedenken müssen (BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl.,
Art. 317 N 9). Die vorgenannten neuen Behauptungen haben daher allesamt unbeachtlich
zu bleiben. Auf allfällig weitere erstmalige Behauptungen in der Berufung braucht hier
nicht eingegangen zu werden, da diese für den Ausgang des Verfahrens nicht bedeutsam
sind.
Ebenso erweisen sich die mit der Berufung als bekl.act. 33 bis 39 eingereichten neuen
Beweismittel als unzulässig und damit unbeachtlich. Der Beklagte legt diesbezüglich we-
der dar noch ist ersichtlich, weshalb er diese bei zumutbarer Sorgfalt nicht bereits vor
erster Instanz hätte vorbringen können (unechte Noven; vgl. dazu BGE 143 III 42 E. 4.1;
REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 317 N 56 ff.). Sodann ist der Klarheit halber festzuhalten,
dass bekl.act. 41 nicht vorhanden ist, da diese Position vom Beklagten bei der Akten-
nummerierung ausgelassen wurde. Bei bekl.act. 42 schliesslich handelt es sich um die
Duplik, welche als vi-act. 11 bereits bei den Akten liegt. Auf die Zulässigkeit der übrigen
neuen Beweismittel (bekl.act. 40, 43, 44 und 45) wird, soweit entscheidrelevant, nachfol-
gend im jeweiligen Sachzusammenhang eingegangen.
4.a) Gemäss dem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden sogenannten
Replikrecht hat eine Partei Anspruch darauf, von jeder dem Gericht eingereichten Stel-
lungnahme der Gegenseite Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, und zwar
unabhängig davon, ob die Stellungnahme neue Tatsachen oder Argumente enthält und
ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Dieses Replikrecht führt dazu,
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dass ein Berufungskläger nach Erstattung der Berufungsantwort zu den darin gemachten
Ausführungen selbst dann Stellung beziehen darf, wenn das Gericht keinen zweiten
Schriftenwechsel oder eine Verhandlung angeordnet hat. Allerdings wird eine solche Stel-
lungnahme inhaltlich nur soweit berücksichtigt, als sie Ausführungen enthält, die nicht
schon früher hätten vorgebracht werden können und müssen. Dabei hat sich der Beru-
fungskläger unverzüglich zu äussern und, weil es nicht Aufgabe des Gerichts ist, danach
zu forschen, darzutun, inwiefern der Gehörsanspruch die weitere Eingabe rechtfertigt. Die
Replik darf im Übrigen nicht dazu verwendet werden, die Berufung zu ergänzen oder zu
verbessern (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGE 142 III 48 E. 4.1.1; BGE 139 I 189 E. 3.2;
BGE 137 I 195 E. 2.3.1; BGer 4A_213/2015 E. 2.1.2; BGer 4A_278/2014 E. 2.2;
BGer 4A_510/2011 E. 1; vgl. auch REETZ/HILBER, ZPO Komm., Art. 316 N 8 und 45 sowie
Art. 317 N 12 und 25; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
2. Aufl., N 4.63).
b) Hier wurde den Parteien, wie erwähnt, mit Schreiben vom 27. März 2023 mitge-
teilt, vorbehältlich eines allfälligen Beweisverfahrens seien weder ein zweiter Schriften-
wechsel noch eine Verhandlung vorgesehen (B/17). Demgemäss wurde dem Beklagten
(mit gleicher Post) die Berufungsantwort bloss zur Kenntnisnahme sowie mit dem Hinweis
zugestellt, eine allfällige Stellungnahme zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör wäre innert zehn Tagen einzureichen. Mit Schreiben vom 26. April 2023 wurde der
Beklagte in Bezug auf die Fristerstreckung zur Einreichung einer allfälligen Stellungnahme
sodann erneut ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass es nicht um einen zweiten
Schriftenwechsel gehe, sondern um eine Stellungnahme im Sinne des Replikrechts zur
Wahrung des rechtlichen Gehörs (B/21). Dessen ungeachtet legte der Beklagte in seiner
(zweimal eingereichten) nachträglichen Eingabe vom 24. April 2023 (B/23 und B/27) –
soweit verständlich (unklar insbesondere S. 2, 1. Absatz) – nicht dar, inwiefern er mit dem
Vorgebrachten zu Noven in der Berufungsantwort Stellung nehmen will. Vielmehr laufen
seine Ausführungen grösstenteils auf blosse Wiederholungen früherer Vorbringen und auf
unzulässige Verbesserungen oder Ergänzungen der Berufungsschrift hinaus. Die Eingabe
hat deshalb unbeachtlich zu bleiben, womit sich Erörterungen dazu sowie zu allfällig darin
enthaltenen unechten Noven erübrigen. Gleiches hat folglich für die zusätzliche Eingabe
der Klägerin vom 1. Mai 2023 (B/29) zu gelten.
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Ebenso unbeachtlich zu bleiben haben nach dem Vorstehenden die weiteren Schreiben
des Beklagten vom 10. Mai 2023 (B/34), 1. Juli 2023 (Beilage zu B/37) und 7. Juli 2023
(B/40). Der Beklagte äussert sich, mit einer Ausnahme, auch in diesen Eingaben nicht
dazu, inwiefern sein Anspruch auf rechtliches Gehör diese erforderte und dies ist auch
nicht ersichtlich. Ausgenommen von der Nichtberücksichtigung sind einzig diejenigen
Ausführungen im Schreiben vom 7. Juli 2023, welche im Zusammenhang mit der Baube-
willigung der Gemeinde D. vom 3. Juli 2023 (B/40) stehen sowie das dazugehörende Ak-
tenstück (bekl.act. 44). Es handelt sich dabei um echte Noven, welche erst nach Akten-
schluss im erstinstanzlichen Verfahren entstanden sind (vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO) und
unverzüglich (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO) in das vorliegende Verfahren eingebracht wurden.
Die Frage, ob diese echten Noven für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens relevant
sind, ist damit allerdings noch nicht beantwortet. Dies wird sich erst nachfolgend zeigen.
c) Ausdrücklich zu erwähnen ist der Klarheit halber, dass der Beklagte in seiner Ein-
gabe vom 10. Mai 2023 erstmals und damit zu spät bestreitet, Eigentümer des hier fragli-
chen Grundstücks zu sein (B/34, S. 2). Der Beklagte hätte die in diesem Zusammenhang
angeführte Auskunft der "Grundbuchaufsicht" bereits früher einholen können. Entspre-
chendes gilt für die mit gleicher Stellungnahme eingebrachte Äusserung des Rechtsdiens-
tes SIA (B/34, S. 5) sowie die dazu gehörende E-Mail Korrespondenz von April/Mai 2023
(bekl.act. 43). Diese Vorbringen stellen keine echten Noven dar und hätten im Rahmen
des doppelten Schriftenwechsels vor Vorinstanz vorgebracht werden müssen. Im Beru-
fungsverfahren haben sie deshalb unbeachtlich zu bleiben.
Soweit der Beklagte schliesslich die Echtheit des bei den Akten liegenden Grundbuch-
auszugs in Frage stellt (B/34, S. 2), ist zunächst festzuhalten, dass der fragliche Auszug
den Beklagten als Grundstückeigentümer ausweist (SZ.2021.46, ges.act. 8). Diese Infor-
mation ist aufgrund der Rechtskraftwirkung des Grundbuchs für das vorliegende Verfah-
ren verbindlich (vgl. Art. 9 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 6. Aufl.,
N 568 ff.), zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern der Auszug nicht korrekt sein sollte. Im
Übrigen ist die I. Zivilkammer des Kantonsgerichts zur Prüfung der vom Beklagten in die-
sem Zusammenhang erhobenen Beanstandungen nicht berechtigt.
5. Gemäss Art. 126 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren, wenn die
Zweckmässigkeit dies verlangt. Eine solche Sistierung fällt namentlich dann in Betracht,
wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt. Der Beklagte be-
gründet seinen Sistierungsantrag damit, dass er das Dach zeitnah abbauen lassen werde.
Alsdann werde er dem Gericht Fotobeweise von den beschädigten Sparren und der in-
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stabilen Innenkonstruktion zusenden (B/40, S. 2). Wie sich nachfolgend zeigen wird, haf-
tet die Klägerin nicht für allfällige Mängel und Mangelfolgeschäden am Dachstuhl mit
Dachschalung, weil der Beklagte die Mängelrüge zu spät erhob und das Werk bereits als
genehmigt gilt. Ob überhaupt Mängel oder Mangelfolgeschäden vorliegen, interessiert
somit nicht (mehr). Die vom Beklagten in Aussicht gestellten Fotos sind für dieses Verfah-
ren deshalb von vornherein ohne Belang. Damit kann im Übrigen auch offen bleiben, ob
die betreffenden Fotos unter Berücksichtigung der Novenschranke überhaupt beachtlich
wären. Eine Sistierung erweist sich jedenfalls in mehrfacher Hinsicht als nicht erforderlich.
Das Sistierungsgesuch ist daher abzuweisen.
III.
1.a) In Frage steht, ob bzw. in welcher Höhe auf dem Grundstück Nr. 405 des Beklag-
ten in E. definitiv ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Klägerin einzutragen ist.
Das Bauhandwerkerpfandrecht sichert, soweit vorliegend interessierend, eine vertraglich
begründete Vergütungsforderung des Unternehmers (vgl. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m.
Art. 839 Abs. 1 ZGB; SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, System und
Anwendung, 4. Aufl., N 212). Die Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch erfordert die
Angabe einer Pfandsumme (Art. 794 ZGB). Diese wird durch die Forderungssumme be-
stimmt (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 390 und 517). Deren Bestand und Höhe sind im
Rahmen des definitiven Eintragungsverfahrens vorfrageweise zu prüfen (vgl.
BGer 5A_77/2018 E. 1.2.2; BGE 138 III 132 E. 4.2.2). Eine Pfandberechtigung der Vergü-
tungsforderung besteht nur, soweit sie nicht erloschen ist (SCHUMACHER/REY, a.a.O.,
N 421). Der beklagte Grundeigentümer darf alle Einreden und Einwendungen erheben,
die der Vergütungsforderung und/oder dem Pfandeintragungsanspruch entgegenstehen,
und zwar gleich, ob der Eigentümer zugleich Forderungsschuldner ist oder nicht. Die Er-
löschensgründe der Forderung sind auch Erlöschensgründe des Pfandeintragungsan-
spruchs (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 517). Der Unternehmer hat die behauptete Forde-
rung zu beweisen (BGer 5A_77/2018 E. 1.2.2; SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 1018).
b) Die Parteien gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass das Ver-
tragsverhältnis, welches der Vergütungsforderung zugrundeliegt, den gesetzlichen Be-
stimmungen über den Werkvertrag untersteht (Art. 363 ff. OR) und ein solcher gültig zu-
stande gekommen ist (vgl. dazu auch E. III/7). Weiter sind als feststehend zu betrachten,
dass die von der Klägerin zur Eintragung gebrachten Leistungen grundsätzlich pfandbe-
rechtigt i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sind, dass die Passivlegitimation des Beklagten
BO.2023.3-K1 11/26

vorliegt und dass keine hinreichende Sicherheit geleistet wurde (vgl. vi-Entscheid, S. 6 ff.).
Der Beklagte äussert sich in der Berufung zu diesen Fragen entweder nicht oder, wie
ausgeführt (vgl. dazu E. II/4.c), nicht zutreffend bzw. beachtlich.
c) Soweit der Beklagte in der Berufung die Rolle der "Firma" (gemeint ist wohl die H.
GmbH) thematisiert (Berufung, S. 5 f.), erläutert er lediglich, wie sich das Zustandekom-
men des Vertrags aus seiner Sicht abspielte und dass der vorinstanzliche Richter Fragen
dazu hätte stellen können. Offenbar missversteht der Beklagte den im vorinstanzlichen
Entscheid verwendeten Passus "kann nicht gefolgt werden" (vi-Entscheid, S. 8) dahinge-
hend, dass dem vorinstanzlichen Richter das Verhältnis zwischen dem Beklagten und der
H. GmbH unklar geblieben sei, was im Zusammenhang gesehen aber nicht zutrifft. Der
vorinstanzliche Richter verwendete diese Formulierung vielmehr in dem Sinne, dass er
die Auffassung des Beklagten als nicht zutreffend erachtete. Davon abgesehen können
die Ausführungen des Beklagten nicht so verstanden werden, dass er damit die vorin-
stanzliche Beurteilung bezüglich der Parteien des Werkvertrags anfechten möchte (vi-Ent-
scheid, S. 8). Eine solche Rüge erwiese sich im Übrigen ohnehin als nicht genügend be-
gründet (vgl. dazu E. II/2.a), so dass darauf nicht weiter einzugehen wäre und es insofern
beim vorinstanzlichen Entscheid bliebe.
d) Was der Beklagte mit seinen Ausführungen in der Berufung zur Eintragungsfrist
des Bauhandwerkerpfandrechts bezweckt (Berufung, S. 5), leuchtet nicht ein. Gemäss
Art. 839 Abs. 1 und 2 ZGB kann das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer frü-
hestens von dem Zeitpunkt an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben und spä-
testens bis vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten in das Grundbuch eingetragen
werden. Der Beklagte plädiert in der Berufung, soweit verständlich, einerseits auf einen
späteren Zeitpunkt der Arbeitsvollendung als den von der Vorinstanz festgestellten
11. Mai 2021. Anderseits bestreitet er nicht, dass die Handwerksarbeiten im Zeitpunkt des
klägerischen Begehrens um Bestellung des Pfandrechts am 9. August 2021 bereits be-
gonnen hatten (vi-Entscheid, S. 7; Berufung, S. 3 ff.). Damit stellt er die Erfüllung der zeit-
lichen Voraussetzungen von Art. 839 Abs. 1 und 2 ZGB aber gerade nicht in Frage: Auch
seine Ausführungen laufen darauf hinaus, dass sich die Klägerin im Zeitpunkt der Eintra-
gung des Pfandrechts schon zur Arbeitsleistung verpflichtet hatte und die Arbeiten noch
nicht seit vier Monaten vollendet waren. Vor diesem Hintergrund ist auch die rechtzeitige
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vorliegend nicht (mehr) umstritten.
Ohne Relevanz ist und somit offenbleiben kann vor diesem Hintergrund, ob die erstmali-
gen Vorbringen des Beklagten in der Berufung betreffend Arbeitsrapporte allgemein sowie
BO.2023.3-K1 12/26

den Arbeitsrapport Nr. 21044-005 vom 9. August 2021 (SZ.2021.46, ges.act. 4) im Be-
sonderen zulässig wären, weil der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren nicht bedenken
musste, dass die Vorinstanz bei der Eintragungsfrist damit argumentieren würde (vgl.
BSK ZPO-SPÜHLER, Art. 317 N 9).
e) Zu beurteilen ist im vorliegenden Verfahren somit nur noch die Pfandsumme, mit
bzw. bis zu welcher das fragliche Grundstück haftet (Art. 794 ZGB). Soweit umstritten,
sind dabei Bestand und Höhe der Forderung vorfrageweise zu prüfen.
2. Die Vorinstanz begründete die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts im Betrag von Fr. 11'000.00 nebst Zins zu 5% seit 7. August 2021 zusammenge-
fasst wie folgt: Zwischen der Klägerin und der H. GmbH, als deren Geschäftsführer der
Beklagte wirke, bestehe ein Werkvertrag. Mit diesem hätten die Parteien für die Erstellung
eines Dachstuhls mit Dachschalung, beinhaltend diverse Vorarbeiten, die Sparrenlage
Sattel-Pult-Walmdächer sowie Zimmerarbeiten, einen Pauschalpreis von Fr. 11'000.00
vereinbart. Da es dem Beklagten nicht gelinge, die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 zu
beweisen, komme das gesetzliche Werkvertragsrecht zur Anwendung. Ebenfalls keine
Anwendung fänden nach übereinstimmender Auffassung der Parteien die AGB der Kläge-
rin. Für die Beurteilung, welche Leistungen seitens der Klägerin geschuldet seien, sei
einzig auf die Auftragsbestätigung abzustellen, weil dort sämtliche Einzelleistungen aufge-
führt seien. Daraus gehe aber nicht hervor, dass eine (zusätzliche) Dampfbremse anzu-
bringen gewesen wäre. Die Notiz auf der Planfreigabe, wonach die Dampfbremse "im
Auftrag enthalten" sei, sei so zu verstehen, dass diese nicht zusätzlich geschuldet, son-
dern in den in der Auftragsbestätigung aufgeführten Leistungen integriert sei. Somit sei
als erstellt zu erachten, dass keine Dampfbremse im Sinne eines separaten Elements
vereinbart worden sei. Bezüglich der Dunstrohrausschnitte sodann vermöge deren Fehlen
die Vollendung des Werks angesichts der ausserordentlichen Geringfügigkeit – die Aus-
schnitte seien in der Auftragsbestätigung mit Fr. 34.00 berechnet, während die vereinbar-
te Pauschalsumme für sämtliche Arbeiten Fr. 11'000.00 betrage – nicht zu hindern. Im
Übrigen sei die Vollendung des Dachstuhls mit Dachschalung nicht umstritten, womit die-
ser per 11. Mai 2021 als fertiggestellt zu betrachten sei. Bezüglich Ablieferung (und Ab-
nahme) des Werks gehe aus dem WhatsApp-Verkehr vom 11. Mai 2021 zwischen der
Klägerin und dem (Kontakt des) Beklagten mitsamt den Fotos hervor, dass der geschul-
dete Dachstuhl mit Dachschalung fertiggestellt worden sei. Die Wortwahl der Klägerin
lasse klar erkennen, dass sie das Werk als vollendet und abgeliefert betrachte und dies
sei für die H. GmbH ohne Weiteres erkennbar gewesen. Die H. GmbH sei demnach über
den Abschluss der Arbeiten informiert gewesen und habe dies auch zur Kenntnis ge-
BO.2023.3-K1 13/26

nommen. Die Ablieferung des Werks sei somit am 11. Mai 2021 erfolgt. Im Weiteren ver-
möge der Beklagte auch keine Mängel und Mangelfolgeschäden zu beweisen. Gemäss
Auftragsbestätigung sei eine Kehl- oder Gratabdeckung mit Dachpappe oder Kunststofffo-
lie vereinbart worden. Der Beklagte habe laut WhatsApp-Verkehr vom 11. Mai 2021 ge-
wusst, dass die Klägerin das Werk "wetterdicht" mit "Plastik" abgedeckt habe. Jedoch
ergebe sich weder aus dem Vertrag noch aus sonstigen Umständen, dass die Klägerin für
eine längerfristige Abdeckung bzw. Kontrolle derselben hätte besorgt sein müssen. Der
Beklagte vermöge nicht nachzuweisen, dass bezüglich der Offerte 21044-002 vom
23. März 2021 eine Vereinbarung abgeschlossen worden sei und die Klägerin die darin
enthaltenen Arbeiten im August hätte ausführen sollen. Dass die Plastikabdeckung am
8. August 2021 das Dach erwiesenermassen nicht mehr komplett abgedeckt habe, lasse
nicht zwingend darauf schliessen, dass dies auf die unsorgfältige Arbeit seitens der Klä-
gerin zurückzuführen sei bzw. der Mangel bereits im Zeitpunkt der Ablieferung bestanden
habe. Dies gehe im Übrigen auch nicht aus den Feststellungen der K., der L-Versicherung
und der Gebäudeversicherung St. Gallen (GVA SG) hervor. Schliesslich obliege das Er-
greifen von Sicherungsmassnahmen oder die Information über starke Witterungsverhält-
nisse nicht dem Handwerker, der das Werk bereits abgeliefert habe. Selbst wenn ein
Mangel zu bejahen wäre, wäre die Mängelrüge aber zu spät erfolgt. Das Schreiben der H.
GmbH vom 4. Juli 2021 stelle keine Mängelrüge dar. Zudem habe sich die H. GmbH wi-
dersprüchlich verhalten, indem sie sich zehn Tage später danach erkundigt habe, ob die
Klägerin die Zahlung von der Bank erhalten habe. Die H. GmbH habe erst mit den Schrei-
ben vom 6. und 8. August 2021 gerügt, dass anstelle der offerierten Dampfbremsfolie eine
PU-Folie verlegt worden sei, diese an den beschädigten Stellen überhaupt nicht oder
nicht genügend abgedeckt worden sei, zwei Öffnungen für die Dunstrohre nicht durchge-
führt worden seien, unter der PU-Folie Kondenswasser entstanden sei, welches zu
Schimmelbildungen führe oder schon geführt habe und der Dachstuhl ausgewechselt
werden müsse, weil das Tragwerk schon unsicher sei. Es werde um Beseitigung der
Mängel und die umgehende erneute fachgemässe Erneuerung des kompletten Dach-
stuhls gebeten. Mit der erst knapp drei Monate nach der Ablieferung erfolgten Mängelrüge
sei die H. GmbH ihrer Prüf- und Rügepflicht nicht rechtzeitig nachgekommen. bzw. sei
von einer stillschweigenden Genehmigung des Werks nach Art. 370 Abs. 2 OR auszuge-
hen. Der Verzugszins sei unter Berücksichtigung des befristeten Mahnschreibens vom
30. Juli 2021 ab dem 7. August 2021 geschuldet (vi-Entscheid, S. 6 ff.).
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3.a) Der Beklagte beanstandet die vorinstanzliche Auffassung, wonach nicht die SIA-
Norm 118, sondern das gesetzliche Werkvertragsrecht anwendbar sei. Die Vertragspar-
teien hätten die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 vereinbart. Die Klägerin habe mehr-
mals telefonisch über die SIA-Norm 118 informiert, was sie im gerichtlichen Verfahren
arglistig verschweige. Zudem widerspreche sich die Klägerin selber. Zum einen bestreite
sie die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118, zum anderen habe sie am 9. August 2021 ein
Schreiben geschickt, worin sie selber als Begründung die SIA-Norm 118 verwende (Beru-
fung, S. 7).
b) Mit diesen Ausführungen bringt der Beklagte nur das vor, was er bereits im vorin-
stanzlichen Verfahren geltend machte (Duplik, S. 5 f.). Hingegen wendet er sich damit in
keiner Weise konkret und sachbezogen gegen die vorinstanzlichen Feststellungen, wo-
nach er seine Behauptungen, dass sich die Klägerin telefonisch und schriftlich auf die
SIA-Norm 118 bezogen habe, nicht belegt habe bzw. diese unzutreffend seien. Sodann
geht er auch mit keinem Wort darauf ein, weshalb der daraus gezogene Schluss der Vor-
instanz, dass er die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 nicht bewiesen habe, nicht korrekt
sein soll. Demzufolge erweist sich die Berufung in dieser Hinsicht als unbegründet. Dies
wirkt sich insofern zum Nachteil des Beklagten aus, als es diesbezüglich mit dem vorin-
stanzlichen Entscheid sein Bewenden hat, zumal eine willkürliche Rechtsanwendung oder
Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz nicht ersichtlich sind (REETZ/THEILER, ZPO
Komm., Art. 311 N 36; SEILER, a.a.O., N 898).
4.a) Der Werkvertrag kommt – wie grundsätzlich jeder andere Vertrag – durch überein-
stimmende gegenseitige Willensäusserung zustande und kann formfrei abgeschlossen
werden (Art. 1 OR; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, 7. Aufl., Vor Art. 363-379 N 16; SCHMID/
STÖCKLI/KRAUSKOPF, OR BT, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil,
3. Aufl., N 1689 und 1691). Welche Leistungen vereinbart wurden, ist im Einzelfall durch
Vertragsauslegung zu ermitteln. Zur Anwendung kommen die geläufigen Auslegungsmit-
tel und Auslegungsregeln (BGer 4A_94/2013 E 3.2; BGer 4C.130/2006 E 3.1; GAUCH, Der
Werkvertrag, 6. Aufl., N 1366). Demnach bestimmt sich der Inhalt eines Vertrags in erster
Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen
Willen, den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben (Art. 18 Abs. 1
OR). Dabei ist nicht allein auf den Wortlaut der Erklärungen abzustellen, sondern auf alle
Indizien, welche (Rück-)Schlüsse auf den wirklichen Willen der Parteien erlauben, wie
etwa die Umstände des Vertragsschlusses (z.B. allfällige im Vorfeld abgegebene Erklä-
rungen) oder das nachträgliche Parteiverhalten. Erst wenn ein übereinstimmender wirkli-
cher Wille der Parteien nicht festgestellt werden kann bzw. unbewiesen bleibt, sind die
BO.2023.3-K1 15/26

Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie der
jeweilige Erklärungsempfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den ge-
samten Umständen nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Dabei ist das
als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Vertragspartner unter
den gegebenen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte und ihr
sonstiges Verhalten ausgedrückt gewollt haben würden (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/
EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl., N 1201).
Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip setzt somit voraus, dass sich der tatsächliche
Wille der Parteien entweder nicht mehr feststellen lässt oder dass eine Partei den von der
anderen Partei erklärten Willen nicht richtig verstanden hat, wobei beides aus der Beweis-
würdigung folgen muss und sich nicht schon aus der blossen Tatsache ergibt, dass die
Parteien im Prozess Unterschiedliches behaupten (vgl. zum Ganzen: BGE 144 III 93
E. 5.2.1 ff. = Pra 2019 Nr. 40; BGE 144 III 43 E. 3.3; BGE 138 III 659 E. 4.2.1;
BGer 4A_535/2019 E. 4.2.2).
b) Gemäss Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller nach Ablieferung des Werks, sobald
es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und
den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Ablieferung ist die in der
Absicht der Vertragserfüllung vorgenommene Übergabe des beendeten – wenn auch al-
lenfalls noch mangelhaften – Werks. Ihr Korrelat ist vom Besteller aus betrachtet die Ab-
nahme des Werks; Ablieferung und Abnahme bezeichnen somit ein- und denselben Vor-
gang aus unterschiedlicher Sicht. Die Ablieferung setzt im Allgemeinen voraus, dass alle
vereinbarten Arbeiten ausgeführt sind, das Werk also fertiggestellt ist. Doch kann im Ein-
zelfall trotz mangelnder Fertigstellung eine Ablieferung vorliegen, wenn nur eine geringfü-
gige Leistung fehlt, die im Vergleich zum Gesamtwerk von untergeordneter Bedeutung ist
(BGer 4A_319/2017 E. 2.3.1; GAUCH, a.a.O., N 87 ff. und 101; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT,
Art. 367 N 3). Bei Bauarbeiten auf Grund und Boden des Bestellers wird die körperliche
Übertragung durch die Mitteilung des Unternehmers ersetzt, dass er das Werk als vollen-
det betrachte, was auch konkludent durch Zusendung der Schlussrechnung erfolgen kann
(BGE 129 III 748 E. 7.2; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, Art. 367 N 4; GAUCH, a.a.O., N 92).
Die Mängelrüge ist sofort nach der Prüfung zu erheben, wobei in der Regel eine Erklä-
rungsfrist von sieben bis zehn Tagen einzuhalten ist (BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, Art. 367
N 20 m.w.H.). Verdeckte Mängel, die erst später zu Tage treten, sind sofort nach ihrer
Entdeckung zu rügen (Art. 370 Abs. 3 OR; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, Art. 367 N 20 und
Art. 370 N 7 und 17). Eine stillschweigende Genehmigung wird angenommen, wenn der
Besteller die gesetzlich vorgesehene Prüfung und Anzeige unterlässt (Art. 370 Abs. 2 OR;
GAUCH, a.a.O., N 2106). Das Gesetz fingiert diesfalls die Genehmigung des Werks und
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befreit den Unternehmer von jeglicher Haftung für verspätet gerügte Mängel (vgl. Art. 370
Abs. 1 OR), während die Rechte des Bestellers aus der Mängelgewährleistung erlöschen
(BGer 4A_251/2018 E. 3.1; GAUCH, a.a.O., N 2106).
c) Wo das Gesetz nichts anderes bestimmt, hat diejenige Partei das Vorhandensein
einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Kann
der Beweis für eine rechtserhebliche Tatsache nicht erbracht werden, ist gegen die be-
weisbelastete Partei zu entscheiden (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 9.9). Als
Regelbeweismass gilt, dass der Beweis erbracht ist, wenn das Gericht aufgrund objektiver
Gesichtspunkte von der Verwirklichung einer Tatsache überzeugt ist und allfällig vorhan-
dene Zweifel nicht als erheblich erscheinen (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715
E. 3.1; BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, 7. Aufl., Art. 8 N 17; ZK-JUNGO, 3. Aufl., Art. 8 ZGB
N 143).
5. In einem ersten Schritt ist, soweit vorliegend in Frage stehend, zu prüfen, welche
Leistungen Inhalt des zwischen der Klägerin und der H. GmbH bestehenden Werkver-
trags bildeten.
a/aa) Der Beklagte wendet sich gegen die vorinstanzliche Feststellung, dass das An-
bringen einer Dampfbremse im Sinne eines separaten Elements nicht vereinbart und des-
halb nicht geschuldet gewesen sei. Er macht geltend, mit der Auftragsbestätigung
Nr. 21044-001 vom 25. März 2021 seien die Arbeiten für den Dachstuhl mit Dachschalung
auf dem Grundstück Nr. 405 in E. "beantragt" worden. Laut Planfreigabe vom 25. März
2021 beinhalteten diese Arbeiten auch die Dampfbremse, denn die unterzeichneten Pläne
bildeten Grundlage und Bestandteil der Auftragsbestätigung und seien deshalb zum Ver-
tragsinhalt geworden. Ausserdem habe die Klägerin handschriftlich auf dem Plan ver-
merkt und unterschrieben, dass die Dampfbremse im Auftrag enthalten sei. Sie habe zu-
dem nicht in Abrede gestellt, dass sie anstelle der in der Planfreigabe notierten 19 mm nur
15 mm für die Holzschalung verwendet und die Dampfbremse nicht ausgeführt habe (Be-
rufung, S. 3 f. und 8).
Die Klägerin äussert sich im Berufungsverfahren nicht ausdrücklich zu diesen Vorhalten
und stellt sich damit hinter die vorinstanzliche Auffassung.
bb) Feststeht, dass die H. GmbH und die Klägerin mit der beidseits unterzeichneten
Auftragsbestätigung Nr. 21044-001 vom 25. März 2021 einen Werkvertrag abschlossen,
mit welchem sich die Klägerin dazu verpflichtete, für das neu zu erbauende Einfamilien-
BO.2023.3-K1 17/26

haus auf dem Grundstück Nr. 405 in E. einen Dachstuhl mit Dachschalung zu erstellen
und die H. GmbH versprach, dafür einen Pauschalbetrag von Fr. 11'000.00 (netto) zu
bezahlen (kläg.act. 2). Die von der Klägerin im Einzelnen geschuldeten Leistungen wur-
den in der Auftragsbestätigung festgehalten.
cc) Fraglich ist zunächst, ob die unterzeichneten Pläne Bestandteil der Auftragsbestä-
tigung bilden und damit zum Vertragsinhalt geworden sind. Im Rahmen der hier anwend-
baren Verhandlungsmaxime obliegt es den Parteien, die entscheidrelevanten Tatsachen
rechtsgenüglich zu behaupten und gegebenenfalls zu bestreiten sowie die notwendigen
Beweise einzureichen bzw. zu beantragen (BGE 144 III 67 E. 2.1; BGE 127 III 365 E. 2;
LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 4.14a und 11.69). Was nicht behauptet ist, darf
vom Richter nicht berücksichtigt werden und kann nicht zum Beweis verstellt werden
(BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 8 N 31 m.w.H.). Tatsachenbehauptungen dagegen, die
der Prozessgegner nicht bestreitet, hat das Gericht grundsätzlich als wahr zu betrachten;
sie bedürfen keines Beweises (BGer 5A_641/2016 E. 2.4.1; LEUENBERGER/UFFER-TOB-
LER, a.a.O., N 9.3; BSK ZPO-Guyan, Art. 140 N 4).
Der Beklagte behauptete bereits im vorinstanzlichen Verfahren, dass die beiden unter-
schriebenen Pläne Bestandteile des Vertrags bildeten, weil die Klägerin ohne Planfreiga-
be den Auftrag nicht durchgeführt hätte (Duplik, S. 4). Daran hält der Beklagte im vorlie-
genden Verfahren fest (Berufung, S. 3). Die Klägerin behauptete in dieser Hinsicht vor
Vorinstanz, die unterzeichnete Auftragsbestätigung vom 25. März 2021 stelle einen Werk-
vertrag dar. Dies untermauerte sie damit, dass sie die vom Beklagten (als Geschäftsführer
der H. GmbH) unterzeichnete Auftragsbestätigung zusammen mit den von beiden Ver-
tragsparteien unterzeichneten Plänen einreichte (Klage, S. 4, kläg.act. 2). Unmittelbar
daran anschliessend erläuterte die Klägerin sodann, der Beklagte habe gleichentags auch
die auf dem vorerwähnten Werkvertrag basierenden Planfreigaben unterzeichnet und
diese ihr, der Klägerin, im Sinne einer Arbeitsfreigabe zugestellt. Zu dieser Behauptung
reichte die Klägerin die beiden Pläne erneut ein, allerdings in einer besser lesbaren Form
und erst einseitig durch sie, die Klägerin, unterzeichnet (Klage, S. 4, kläg.act. 4 und 5). Im
vorliegenden Verfahren äussert sich die Klägerin nicht zu dieser Sachlage (wobei derarti-
ge Vorbringen wohl ohnehin zu spät erfolgt wären [vgl. dazu E. II/2.a]). Somit bestritt die
Klägerin die konkrete Behauptung des Beklagten, die Pläne bildeten Bestandteil des
Werkvertrags, nicht. Der Vorinstanz kann somit nicht gefolgt werden, wenn sie feststellt,
es sei einzig auf die Auftragsbestätigung abzustellen (vi-Entscheid, S. 13).
BO.2023.3-K1 18/26

Die Pläne bildeten aber selbst dann Bestandteile des Werkvertrags, wenn die betreffende
Frage durch Auslegung zu ermitteln wäre. Dabei lässt vorliegend mangels weiterer (be-
haupteter) Umstände allein das nachträgliche Parteiverhalten (Rück-)Schlüsse auf den
wirklichen Willen der Parteien zu. Wie vorstehend ausgeführt, reichte die Klägerin als
kläg.act. 2 die Auftragsbestätigung zusammen mit den beiden fraglichen Plänen ein. Im
Aktenverzeichnis bezeichnete sie das betreffende Actorum mit "Auftragsbestätigung
Nr. 21044-001 vom 25. März 2021". Dazu führte sie Folgendes aus: "Diese Auftragsbestä-
tigung ist durch den Beklagten selbst unterzeichnet, und stellt zweifellos einen Werkver-
trag im Sinne von Art. 363 ff. OR dar" (Klage, S. 4). Aus diesem Verhalten kann insge-
samt kein anderer Schluss gezogen werden, als dass auch die Klägerin die Pläne als zur
Auftragsbestätigung gehörend und damit als Bestandteil des Werkvertrags betrachtete.
Nichts anderes abzuleiten ist sodann aus der klägerischen Auffassung, dass die Zustel-
lung der unterzeichneten Pläne an sie die Arbeitsfreigabe bedeutet habe. Dass die Pläne
in der Auftragsbestätigung nicht explizit zu Bestandteilen des Vertrags erklärt wurden,
schadet unter diesen Umständen nicht.
dd) Vor diesem Hintergrund ist weiter zu prüfen, ob bezüglich des Erstellens einer
(zusätzlichen) Dampfbremse ein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille festzustellen
ist. Der Beklagte stützt sich bei seinen Behauptungen bezüglich Dampfbremse auf den
Plan, auf welchem die Klägerin handschriftlich unter anderem vermerkt habe, dass
"Dampfbremse Holzschalung 19 mm" im Auftrag enthalten sei. Die Klägerin bestritt diese
Behauptungen des Beklagten und legte hier im Wesentlichen dar, gemäss der Auftrags-
bestätigung Nr. 21044-001 vom 25. März 2021 sei für die Ausführung der Dachschalung
das Produkt Livingboard P5 (Pos. 240.101) vereinbart worden, wobei die Stösse luftdicht
zu verschliessen seien. Die vom Beklagten geforderte Dampfbremse sei gemäss den
technischen Spezifikationen im Produkt Livingboard P5 und dem luftdichten Verschluss
bereits enthalten. Eine zusätzliche Dampfbremse sei nicht erforderlich, weil die Dachscha-
lung diese Funktion schon ausreichend übernehme, d.h. den Austritt von Feuchtigkeit aus
dem Innenraum in ausreichendem Masse verhindere. Im Übrigen sei eine (zusätzliche)
Dampfbremse weder offeriert noch vereinbart worden. Dies werde dadurch bestätigt, dass
auf der beidseits unterzeichneten Planfreigabe die Positionen Dampfbremse, Holzscha-
lung und Sparren in der Klammer mit der Bemerkung "Im Auftrag enthalten" zusammen-
gefasst worden seien (Replik, S. 3 f.).
Diese Behauptungen der Klägerin finden in der Auftragsbestätigung und den dazuge-
hörenden Plänen (kläg.act. 2 und 5) ihre Stütze. Dass das Produkt Livingboard P5 in der
Auftragsbestätigung mit 15 mm konkretisiert wird, im genannten Plan indessen "Dampf-
BO.2023.3-K1 19/26

bremse Holzschalung 19 mm" zu lesen steht, stellt entgegen der Auffassung des Beklag-
ten keinen (bedeutsamen) Widerspruch dar. Die hier interessierende Textpassage auf
dem Plan unter dem Titel "Aufbau Walmdach" umschreibt dessen Erstellung nur in grober
Weise und nicht im Einzelnen. Bezüglich des von der Klägerin gemäss Auftragsbestäti-
gung Nr. 21044-01 zu errichtenden Dachstuhls mit Dachschalung steht auf dem Plan le-
diglich geschrieben "Dampfbremse Holzschalung 19 mm, Sparren 80 x 240 mm". Hinzu
kommt die handschriftliche Anmerkung der Klägerin, dass diese Positionen "im Auftrag
enthalten" seien. Entsprechend hält die Auftragsbestätigung Nr. 21044-01 die für den
Dachstuhl mit Dachschalung von der Klägerin zu erbringenden Leistungen im Einzelnen
fest. Die fragliche handschriftliche Bemerkung der Klägerin auf dem Plan verdeutlicht so-
mit, dass bezüglich Dampfbremse, Holzschalung und Sparren das in der Auftragsbestäti-
gung detailliert Vereinbarte gelten soll und nicht, wie der Beklagte behauptet, die nicht
weiter spezifizierten Stichworte auf dem Plan. Damit besteht kein Zweifel daran und er-
weist es sich somit als von der Klägerin nachgewiesen, dass die Parteien für die Verklei-
dung der Sparren das Produkt Livingboard P5 Face 15 mm vereinbarten. Der Beklagte
hingegen vermag nicht zu beweisen, dass eine Dampfbremse als zusätzliches Element –
eine solche wird in der Auftragsbestätigung nirgends ausdrücklich genannt – Inhalt des
Werkvertrags bildete. Für diese Auffassung spricht im Übrigen auch, dass der Beklagte
den "Vorrang" der Auftragsbestätigung in Bezug auf die anderen Einzelleistungen nicht in
Frage stellt, obwohl sich diese ebenfalls nicht mit den Stichworten im Plan decken.
b) Aus der Berufung geht nicht klar hervor, ob der Beklagte die wetterfeste Sicherung
des Dachstuhls mit Dachschalung mit dem Anbringen der (separaten) Dampfbremse
gleichsetzt (in diesem Fall gälte das vorstehend unter E. III/5.a Abgehandelte) oder als
separat vereinbarte Leistung erachtet (Berufung, S. 4). Bezüglich Letzterem kam die Vor-
instanz unter Berücksichtigung der Vorbringen der Parteien und der von ihnen eingereich-
ten Beweismittel zum Schluss, es ergebe sich weder aus dem Vertrag noch aus den
sonstigen Umständen, dass die Klägerin für eine längerfristige Abdeckung bzw. Kontrolle
derselben besorgt sein sollte (vi-Entscheid, S. 17 f.; vgl. auch E. III/2). Der Beklagte legt,
abgesehen von seiner (unklaren) Behauptung des Nichtzutreffens, in der Berufung in kei-
ner Weise konkret und substantiiert dar, inwiefern die vorinstanzliche Feststellung nicht
zutreffen sollte. In diesem Punkt ist die Berufung deshalb ohne Weiteres als ungenügend
zu betrachten, womit es bei den vorinstanzlichen Erwägungen bleibt.
c) Soweit der Beklagte die (unbestrittenermassen) fehlenden Ausschnitte für die
Dunstrohre im Zusammenhang mit dem Vertragsgegenstand thematisiert, verkennt er,
dass die Vorinstanz diese Leistungen implizit als von der Klägerin geschuldet beurteilte.
BO.2023.3-K1 20/26

Die fehlenden Dunstrohrausschnitte stehen, was den Vertragsinhalt anbelangt, somit nicht
mehr in Frage, so dass auf die diesbezüglichen Äusserungen des Beklagten nicht näher
einzugehen ist.
d) Im Übrigen sind die vertraglich vereinbarten Leistungen nicht umstritten. Als Zwi-
schenergebnis ist festzuhalten, dass weder eine Dampfbremse als zusätzliches, separa-
tes Element noch eine längerfristige wetterfeste Sicherung des erstellten Dachstuhls mit
Dachschalung Inhalt des Werkvertrags bildeten.
6.a) Bezüglich dem Zeitpunkt der Ablieferung und der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge
macht der Beklagte, soweit beachtlich und verständlich, (sinngemäss) geltend, die Fotos
der Klägerin in kläg.act. 8 zeigten nicht die vollendeten Arbeiten und bildeten deshalb
keinen Beweis dafür. Zudem sei darauf klar ersichtlich, dass die Klägerin die Dunstrohr-
öffnungen nicht durchgeführt und das Dach nicht wetterfest gesichert habe. Die Klägerin
habe dies auch nicht genügend substantiiert dargelegt. Solange die Dunstrohröffnungen,
die Abdichtung mit der Dampfbremsfolie sowie die Abnahme noch nicht erfolgt seien, sei-
en die gegenständlichen Arbeiten noch nicht abgeschlossen gewesen. Trotzdem habe die
Klägerin bereits am 10. Mai 2021 und damit vor Vollendung der Arbeiten die Schlussrech-
nung erstellt. Er sei erst im August "am Objekt" gewesen und habe die Mängel erst am
6. August 2021 entdeckt und gerügt, weil er vergeblich darauf gewartet habe, dass die
Klägerin auf sein Schreiben vom 4. Juli 2021 mit den Terminangaben für die Abgabe ant-
worte. Diese Behauptung ist entgegen der Auffassung der Klägerin (Berufungsantwort,
S. 4) nicht neu (vgl. Replik, S. 4 f.). Die Rechnung vom Mai 2021 sei erst Ende Juni per E-
Mail verschickt worden (Berufung, S. 3 ff.; Replik, S. 4 ff.; Duplik, S. 4 ff.).
b) Soweit der Beklagte pauschal beanstandet, die Klägerin habe bisher nicht "genau
argumentiert und substantiiert" (Berufung, S. 4), ist nicht eindeutig, auf welche Behaup-
tungen der Klägerin er sich damit bezieht und inwiefern konkret er diese als ungenügend
erachtet. Sollte er damit auf die Ausführungen der Klägerin im Zusammenhang mit dem
WhatsApp-Verkehr und den Fotos abzielen (Klage, S. 4; Replik, S. 5 in fine), so ist die
Kritik nicht zutreffend. Die betreffenden Behauptungen der Klägerin legen die Sachlage
hinreichend dar. Weitere Detaillierungen waren auch unter Berücksichtigung der diesbe-
züglichen Bestreitungen in der Klageantwort (S. 4) nicht geboten. Im Weiteren erweist
sich der Vorwurf der ungenügenden Substantiierung als zu unspezifisch, so dass nicht
weiter darauf einzugehen ist.
BO.2023.3-K1 21/26

c) In einem ersten Schritt ist nun zu prüfen, ob der Dachstuhl mit Dachschalung fer-
tiggestellt wurde. Dies ist, wie ausgeführt (vgl. dazu E. III/4.b), grundsätzlich dann der Fall,
wenn alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt sind.
aa) Bezüglich der fehlenden Dunstrohröffnungen steht nicht mehr in Frage, dass diese
Bestandteil des Werkvertrags bildeten und somit von der Klägerin auszuführen gewesen
wären (vgl. dazu E. III/5.c). Zu klären ist noch, ob die fehlenden Dunstrohröffnungen die
Vollendung des Werks hinderten, was die Vorinstanz gestützt auf die Auftragsbestätigung
angesichts der ausserordentlichen Geringfügigkeit – Anteil von Fr. 34.00 an der gesamten
Pauschalsumme von Fr. 11'000.00 – verneinte (vi-Entscheid, S. 13; kläg.act. 2,
Pos. 251.209). Auf diese Begründung der Vorinstanz geht der Beklagte in der Berufung
mit keinem Wort ein. Er zeigt somit aber nicht auf, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid
diesbezüglich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht fehlerhaft sein soll. Auf diese The-
matik ist deshalb nicht weiter einzugehen und es bleibt diesbezüglich bei den vorin-
stanzlichen Ausführungen. Diese dürften sich unter Berücksichtigung der in Lehre und
Rechtsprechung vertretenen Ansicht (vgl. dazu E. III/4.b) ohnehin als zutreffend erweisen.
bb) Was die Dampfbremsfolie als separates Element und die (längerfristige) wetterfes-
te Absicherung des Dachstuhls mit Dachschalung anbelangt, wurde bereits dargelegt,
dass diese Leistungen nicht Gegenstand des Werkvertrags bildeten und deshalb nicht
geschuldet waren bzw. es (auch hier) bei der vorinstanzlichen Auffassung bleibt.
cc) Im Weiteren ist die Ausführung der vereinbarten Arbeiten nicht umstritten, so dass
der Dachstuhl mit Dachschalung per 11. Mai 2021 (vgl. dazu die nachfolgenden Ausfüh-
rungen zur Ablieferung des beendeten Werks) als fertiggestellt zu betrachten ist.
d) In einem zweiten Schritt ist somit zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem
Zeitpunkt die Ablieferung des vollendeten Werks erfolgte.
Auch in diesem Punkt wird in der Berufung nichts vorgebracht, was den vorinstanzlichen
Entscheid in Zweifel zu ziehen vermöchte. Die Vorinstanz legt nämlich schlüssig dar, dass
die Klägerin im Rahmen des WhatsApp-Verkehrs zwischen ihr und dem Beklagten (als
Geschäftsführer der H. GmbH) vom 7. und 11. Mai 2021, in dessen Rahmen auch die
fraglichen Fotos des Dachstuhls mit Dachschalung übermittelt wurden, gesamthaft gese-
hen unmissverständlich mitteilte, dass sie das Werk vollendet habe und dies vom Ge-
schäftsführer der H. GmbH auch so verstanden werden musste. Das in der Berufung da-
gegen Vorgebrachte erweist sich hingegen als unbehelflich, zumal – wie bereits ausge-
BO.2023.3-K1 22/26

führt – die fehlenden Dunstrohröffnungen die Fertigstellung des Werks nicht hinderten und
die (längerfristige) wetterfeste Abdeckung des Dachstuhls mit Dachschalung nicht ge-
schuldet war. Die Fotos zeigen somit durchaus das an sich vollendete Werk. Im Übrigen
schadet es mit Bezug auf die hier interessierende Ablieferung der Beweiskraft der Fotos
ohnehin nicht, dass das Dach darauf noch nicht mit Plastik abgedeckt ist, da die Klägerin
die erfolgte Abdeckung dem Beklagten (als Geschäftsführer der H. GmbH) mit einer
WhatsApp-Nachricht mitteilte und der Beklagte nicht bestreitet, dass der Plastik im fragli-
chen Zeitpunkt angebracht wurde, sondern nur dessen korrekte Abdeckung. Als nicht von
Bedeutung erweist sich vor diesem Hintergrund der Zeitpunkt der Erstellung und Mittei-
lung der Schlussrechnung. Nicht stichhaltig ist zudem das Argument des Beklagten, dass
er auf eine Terminangabe für die Abgabe gewartet habe, denn die Ablieferung setzt kei-
nen besonderen Abnahmewillen des Bestellers voraus und vollzog sich hier mittels des
erwähnten WhatsApp-Verkehrs (GAUCH, a.a.O., N 92 und 98). Somit bleibt es auch dies-
bezüglich bei der vorinstanzlichen Feststellung, wonach der Dachstuhl mit Dachschalung
am 11. Mai 2021 i.S.v. Art. 367 Abs. 1 OR abgeliefert wurde.
e) Schliesslich interessiert, ob der Beklagte die Mängelrüge rechtzeitig erhoben hat.
Auch diesbezüglich erscheint vorab fraglich, ob die Berufung den Begründungsanforde-
rungen im Berufungsverfahren zu genügen vermag, denn der Beklagte wiederholt ledig-
lich, was er schon vor Vorinstanz vorbrachte und setzt sich nicht konkret mit den nach-
vollziehbaren vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Er legt insbesondere nicht dar,
inwiefern die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht von einem falschen zeitlichen Ablauf
ausgegangen sein soll. Zudem sind die betreffenden vorinstanzlichen Feststellungen nicht
augenscheinlich unzutreffend. Auch in rechtlicher Hinsicht sind die vorinstanzlichen Aus-
führungen nicht zu bemängeln. Der Beklagte rügt das Fehlen der Dampfbremse (als se-
parates Element), der Dunstrohröffnungen und der wetterfesten Abdeckung. Bei diesen
Punkten handelt es sich unbestrittenermassen um offensichtliche bzw. offene Mängel,
welche für den Beklagten ohne weiteres oder zumindest bei richtiger Erfüllung der Prü-
fungspflicht ersichtlich waren (BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, Art. 367 N 20 und Art. 370 N 6;
GAUCH, a.a.O., N 2074 f.). Der Dachstuhl mit Dachschalung wurde am 11. Mai 2021 ab-
geliefert. Die Mängelrüge datiert vom 6. bzw. 8. August 2021. Sie wurde also knapp drei
Monate später erhoben und erfolgte damit eindeutig zu spät (BGer 4A_378/2010 E. 2).
Beachtliche Gründe, welche eine längere als die übliche Prüfungs- und Rügefrist rechtfer-
tigen würden, werden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich (GAUCH, a.a.O.,
N 2115). Ebenso hilft es dem Beklagten nicht weiter, dass er angeblich auf die Antwort
der Klägerin auf seine Terminanfrage wartete, denn für die Genehmigung des Werks
kommt es – gleich wie bei dessen Ablieferung/Annahme – nicht darauf an, ob der Bestel-
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ler einen Genehmigungswillen hatte und wie er vom Unternehmer diesbezüglich verstan-
den wurde (GAUCH, a.a.O., N 2106). Hinzu kommt, dass das Verhalten des Beklagten, wie
die Vorinstanz zutreffend ausführt, in dieser Hinsicht widersprüchlich erscheint (vi-
Entscheid, S. 19). Schliesslich wäre die Mängelrüge selbst dann als verspätet zu erach-
ten, wenn die Ablieferung des Werks erst mit der Zustellung der Schlussrechnung am
28. Juni 2021 (vgl. vi-Entscheid, S. 14 f.) erfolgt wäre (wovon vorliegend – wie dargelegt –
aber nicht auszugehen ist). Auch in diesem Fall läge zwischen Ablieferung und Mängelrü-
ge über einen Monat, was bei den hier gerügten offenen bzw. offensichtlichen Mängeln
und angesichts des Fehlens besonderer Umstände nicht mehr als unverzüglich gälte.
Damit ist festzustellen, dass der Beklagte die ihm obliegende rechtzeitige Prüfung des
Werks und die rechtzeitige Rüge der (angeblich) festgestellten Mängel unterlassen hat.
Der Dachstuhl mit Dachschalung gilt folglich als genehmigt. Die Klägerin haftet damit von
Vornherein nicht für allfällige Mängel am Werk und die Rechte des Beklagten aus der
Mängelgewährleistung sind erloschen. Dies gilt insbesondere auch für die unbestrittener-
massen (noch) nicht ausgeführten Dunstrohröffnungen.
f) Ob die gerügten Mängel überhaupt als solche zu qualifizieren wären, braucht vor
diesem Hintergrund nicht weiter geprüft zu werden. Zu ergänzen ist diesbezüglich aber
immerhin, dass (abgesehen von den [vernachlässigbaren] Dunstrohröffnungen) unabhän-
gig von der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge ohnehin kein Raum für eine Haftung der Klä-
gerin bleiben würde: Zunächst steht nach dem Vorstehenden bereits fest, dass eine
Dampfbremse im Sinne eines separaten Elements und die (längerfristige) wetterfeste
Abdeckung des fertigen Dachstuhls mit Dachschalung nicht geschuldet war, so dass
diesbezüglich ein Mangel von Vornherein nicht in Frage stehen kann. Des Weiteren ver-
neinte die Vorinstanz das Vorliegen von Mängeln, insbesondere eines Mangelfolgescha-
dens infolge fehlender wetterfester Abdeckung, mit einlässlicher und nachvollziehbarer
Begründung (vi-Entscheid, S. 15 f.). Der Beklagte aber setzt sich damit in der Berufung in
keiner Weise auseinander, womit sich diese in diesem Punkt als nicht begründet erweist.
Auch unter diesem Blickwinkel ist somit nicht weiter auf die angeblichen Mängel einzuge-
hen.
7. Ferner finden sich in der Berufung rechtliche Ausführungen zu Täuschung und
Betrug (Berufung, S. 10 f.). Soweit der Beklagte diese theoretischen Äusserungen über-
haupt in einen Zusammenhang mit dem vorliegenden Fall stellt, erweisen sie sich entwe-
der als unerheblich (die AGB bilden im vorliegenden Verfahren kein Thema) oder als un-
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verständlich. Es bleibt unklar, welche "Normen" und welchen "Bericht" der Beklagte meint.
Auf die betreffenden Vorbringen in der Berufung ist deshalb nicht weiter einzugehen.
8. Im Ergebnis erweist sich die von der Klägerin geltend gemachte Vergütungsforde-
rung in Höhe von Fr. 11'000.00 (inkl. Zins) und damit auch die Pfandsumme in gleicher
Höhe als nachgewiesen. Der Beklagte dringt mit keiner seiner Einwendungen durch. Der
beantragten definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts steht somit nichts ent-
gegen. Der vorinstanzliche Entscheid ist zu schützen und die Berufung dementsprechend
abzuweisen.
IV.
1. Bei diesem Verfahrensausgang und mangels spezifischer Anfechtung bleibt die
Regelung der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen im angefochtenen Ent-
scheid unverändert.
2. Die Entscheidgebühr des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.00 (Art. 10 Ziff. 221
GKV) hat der unterliegende Beklagte zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der von ihm
geleistete Kostenvorschuss in selber Höhe wird damit verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Zudem hat der Beklagte die Klägerin für deren Parteikosten im Berufungsverfahren zu
entschädigen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Der Rechtsvertreter der Klägerin reichte eine Hono-
rarnote über insgesamt Fr. 3'191.90 ein (Fr. 2'478.00 gemäss Art. 26 Abs. 1 lit. a HonO,
Fr. 371.70 gemäss Art. 18 Abs. 1 HonO [Zuschlag von 15% für 9-seitige bekl. Eingabe
vom 24. April 2023], Fr. 114.00 für Barauslagen, Fr. 228.20 für MWSt; B/30). In vermö-
gensrechtlichen Streitigkeiten wird im schriftlichen Verfahren ohne Besonderheiten – in-
wiefern die Eingabe des Beklagten vom 24. April 2023 einen Zuschlag gemäss Art. 18
Abs. 1 HonO rechtfertigen soll, ist weder dargelegt noch ersichtlich – das mittlere Honorar
nach dem Streitwert bemessen, wobei der im Rechtsmittelverfahren zu berücksichtigende
Ansatz praxisgemäss 40% beträgt (vgl. Art. 14 ff. und Art. 26 Abs. 1 lit. a HonO). Ange-
messen ist deshalb eine Entschädigung von Fr. 1'470.00 (Streitwert Fr. 11'000.00, mittle-
res Honorar Fr. 3'540.00 [Art. 14 lit. b HonO], davon 40% = Fr. 1'416.00 [Art. 26 Abs. 1
lit. a HonO], zzgl. 4% für Barauslagen [Art. 28bis HonO], ohne Mehrwertsteuer, da Klägerin
vorsteuerabzugsberechtigt; gerundet).
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Entscheid
1. Das Sistierungsgesuch von B. vom 7. Juli 2023 wird abgewiesen.
2. Die Berufung wird abgewiesen.
3. B. hat die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.00 zu bezahlen,
unter Verrechnung des von ihm in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschusses.
4. B. hat die A. AG für deren Parteikosten im Berufungsverfahren mit Fr. 1'470.00 zu
entschädigen.
BO.2023.3-K1 26/26