sg_gerichte · FS.2015.22 · 2015-12-28 · de

Vorsorgliche Unterhaltsregelung im Eheschutzverfahren: Zulässigkeit und Rechtsgrundlage (Kantonsgericht, Einzelrichter im Familienrecht, 28. Dezember 2015, FS.2015.22).

Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
FS.2015.22
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)
Publikationsdatum: 28.12.2015
Entscheiddatum:
28.12.2015
Entscheid Kantonsgericht, 28.12.2015
Vorsorgliche Unterhaltsregelung im Eheschutzverfahren: Zulässigkeit und 
Rechtsgrundlage (Kantonsgericht, Einzelrichter im Familienrecht, 28. 
Dezember 2015, FS.2015.22).
Aus den Erwägungen:
2.a) Die Ehefrau liess in der Verhandlung vor Vorinstanz ohne Nennung einer 
Rechtsgrundlage für den Fall, dass es nicht zu einer Einigung komme, den Erlass 
vorsorglicher Massnahmen betreffend den Unterhalt beantragen. Der Vorderrichter 
stützte in der Folge seinen diesbezüglichen Entscheid auf Art. 261 Abs. 1 ZPO, wonach 
das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft, wenn die 
gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt 
oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht 
wiedergutzumachender Nachteil droht. Der Vorderrichter ging dabei davon aus, dass 
sich die Parteien zwar in Bezug auf eine vorläufige Betreuungs- und Ferienregelung für 
M. sowie hinsichtlich des Mobiliars geeinigt hätten, dass sie sich aber bezüglich des 
Unterhalts nicht hätten einigen können. Da sich das Verfahren noch nicht als spruchreif 
erwiesen habe und weil die Ehefrau ganz offensichtlich nicht in der Lage sei, mit ihrem 
bescheidenen Einkommen die derzeit anfallenden Kosten zu decken, und mangels 
eigener finanzieller Reserven ohne Unterhaltsbeitrag innert kürzester Zeit in eine 
finanzielle Notlage geraten würde, sei ihr, so die Vorinstanz unter Hinweis auf Lehre 
und Rechtsprechung, im Sinne vorsorglicher Massnahmen ein vorläufiger 
Unterhaltsbeitrag zuzusprechen.
b) In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob im Eheschutzverfahren, das 
seinerseits nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Sache ein 
vorsorgliches Massnahmeverfahren darstellt (vgl. statt Vieler BGE 137 III 475), eine 
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vorläufige Unterhaltsregelung für die Dauer des Verfahrens zulässig ist. Bejaht wird die 
Zulässigkeit in der Lehre etwa von Stefanie Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, 
Art. 273 N 10, Schwenzer, OFK-ZPO, ZPO 273 N 9, Gasser/Rickli, ZPO 
Kurzkommentar, Art. 271 N 2, FamKomm Scheidung/Vetterli, Anh. ZPO Art. 271 N 15, 
und Spycher, Berner Kommentar, N 15 zu Art. 271 ZPO, wohingegen BSK ZPO-Siehr/ 
Bähler, Art. 271 N 5a, und Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Rz. 09.71, sich darauf beschränken, die Frage 
unter Hinweis auf die Rechtsprechung als umstritten zu bezeichnen (zur Zulässigkeit 
vorsorglicher Massnahmen während der Dauer des Eheschutzverfahrens vor 
Inkrafttreten der ZPO vgl. BSK ZGB I [4. Aufl.]-Breitschmid, aArt. 281 N 10, und 
Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, N 21 zu aArt. 180 ZGB). Was diese 
Rechtsprechung anbelangt, so hat das Bundesgericht im Entscheid BGer 5A_972/2013 
den nach Anhörung beider Parteien ergangenen Entscheid betreffend die vorläufige 
Obhutszuteilung eines Kindes für die Dauer des Eheschutzverfahrens als (i.S.v. Art. 72 
Abs. 1 BGG) anfechtbaren Entscheid (in einer Zivilsache) betrachtet (in diesem Sinn 
auch schon, wenn auch im Zusammenhang mit einer immaterialgüterrechtlichen 
Auseinandersetzung, das Bundesgericht bei der Beurteilung der Anfechtbarkeit eines 
nach der Anhörung der Parteien ergangenen [Zwischen-]Entscheids über die 
Aufrechterhaltung, Abänderung oder Aufhebung der vorgängig superprovisorisch 
angeordneten Massnahmen für die weitere Dauer des Massnahmeverfahrens [BGE 139 
III 86 = Pra 103, 2014, Nr. 69 E. 1.1]). Daran ändere, so das Bundesgericht, nichts, dass 
der Entscheid nach der ausdrücklichen Anordnung der kantonalen Vorinstanzen 
"vorläufiger" Natur sei; denn auch eine solche Anordnung könne sich als "nötige 
Massnahme" (i.S.v. Art. 176 Abs. 3 ZGB) erweisen (E. 1). Im Übrigen hat das 
Bundesgericht die Frage der Zulässigkeit (ebenfalls unter Hinweis darauf, dass sie 
umstritten sei) aber offen gelassen, da es sie nur unter dem Aspekt der Willkür bzw. der 
Nichtaussichtslosigkeit prüfen musste und dabei feststellen konnte, dass nicht 
willkürlich sei, die Zulässigkeit zu bejahen (BGer 5A_870/2013 E. 5), bzw. dass ein 
Rechtsmittel, das von der Zulässigkeit ausgehe, im Hinblick auf die Bewilligung der 
unentgeltlichen Rechtspflege nicht als aussichtslos erscheine (BGer 5A_212/2012 
E. 2.2.2). Das OGer ZH verneint die Zulässigkeit (LE11061 vom 2. Februar 2012 und 
LE120025 vom 12. Juni 2012 [in Bezug auf die Zulässigkeit der vorsorglichen 
Abänderung der von der Vorinstanz einstweilen zugesprochenen Unterhaltsbeiträge 
durch die Berufungsinstanz, wobei es im zweiten Entscheid einräumt, dass 
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vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren ausserhalb der Unterhaltsregelung 
zulässig seien]). Bejaht wird die Zulässigkeit hingegen vom KGer BL (BJM 2015 279 ff.), 
und auch das KGer SG hat sich im Entscheid vom 15. Mai 2012 für die Zulässigkeit 
ausgesprochen (FS.2012.10).
Neben der Zulässigkeit an sich wird (von den Befürwortern) auch die Frage nach der 
Rechtsgrundlage unterschiedlich beantwortet. In der Regel wird zwar auf den bereits 
erwähnten, auch von der Vorinstanz herangezogenen Art. 261 ZPO betreffend den 
Erlass vorsorglicher Massnahmen bei einer (drohenden) Verletzung eines Anspruchs 
und der Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, aber auch auf Art. 
265 ZPO betreffend den Erlass dringlicher Massnahmen ohne Anhörung der 
Gegenpartei verwiesen. Die Konsequenz dieser unterschiedlichen Grundlage zeigt sich 
namentlich bei der Anfechtbarkeit einer entsprechenden Regelung: Während die 
gestützt auf Art. 261 ZPO erlassene Regelung, vorbehaltlich des Erreichens des 
nötigen Streitwerts von Fr. 10'000.00 in vermögensrechtlichen Angelegenheiten, mit 
Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 ZPO), fällt bei einer Anordnung nach 
Art. 265 ZPO eine Anfechtung mit einem kantonalen Rechtsmittel grundsätzlich ausser 
Betracht (Güngerich, Berner Kommentar, N 17 zu Art. 265 ZPO, der immerhin darauf 
hinweist, dass eine Beschwerde i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO [Anfechtbarkeit einer 
verfahrensleitenden Verfügung bei einem drohenden nicht leicht 
wiedergutzumachenden Nachteil] theoretisch denkbar sei). Vor dem Hintergrund dieser 
Fragestellung erging denn auch der erwähnte Entscheid des KGer BL. Ihm lag der 
Sachverhalt zugrunde, dass der erstinstanzliche Richter den Unterhaltsbeitrag 
"vorläufig bis zur Eheschutzverhandlung auf CHF 1'000.–" festgelegt hatte. Das KGer 
BL verneinte eine Anfechtbarkeit dieser Regelung mit Berufung. Es hielt dafür, dass der 
mit Berufung anfechtbare Unterhaltsbeitrag zwar bei veränderten Verhältnissen 
abänderbar sei, dass eine Abänderung aber nur für die Zukunft wirke. Dagegen seien 
die im Eheschutzverfahren lediglich vorläufig angeordneten Unterhaltsbeiträge 
reversibel, da sie definitiv erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund der bis dahin 
durchgeführten Beweiserhebungen und Parteivorträge festgelegt würden und die nur 
vorläufig festgelegten Unterhaltsbeiträge ersetzten. Die Frage der Anfechtbarkeit richte 
sich daher danach, ob der Entscheid tatsächlich reversibel sei oder nicht. Bei 
Reversibilität könne die Festsetzung nicht mit einem Eheschutzentscheid über die 
definitive Festlegung gleichgestellt und daher auch nicht als vorsorgliche Massnahme 
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i.S.v. Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO qualifiziert werden. Die Rechtslage sei vielmehr 
vergleichbar mit jener der superprovisorischen Massnahme, die nicht mit Berufung, 
wohl aber im Fall des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils mit Beschwerde 
nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO angefochten werden könne. Ähnlich, wenn auch im 
Zusammenhang mit einer vorläufigen Obhutszuteilung, argumentierte das OGer LU; es 
verwies ebenfalls auf die jederzeitige Abänderbarkeit, wie sie sich auch aus Art. 265 
Abs. 2 ZPO ergebe, wonach die nicht in materielle Rechtskraft erwachsende dringliche 
Verfügung nach Anhörung der Gegenpartei aufgehoben, geändert oder bestätigt 
werden könne (OGer LU 5. November 2011, CAN 2012 Nr. 53).
c) Fasst man Lehre und Rechtsprechung zusammen, zeigt sich, dass die Zulässigkeit 
überwiegend bejaht, die Frage der Rechtsgrundlage und verbunden damit der 
Weiterziehbarkeit aber kontrovers beantwortet werden. Das vom KGer BL verwendete 
Argument der Reversibilität hat dabei einiges für sich. Ihm steht allerdings die 
Überlegung entgegen, dass vorläufige Massnahmen während der Dauer des 
Eheschutz- oder des Massnahmeverfahrens namentlich dann, wenn sie Kinderbelange 
betreffen (Obhut; Kindesschutzmassnahmen), von grosser Tragweite sein können. 
Allein schon dieser Umstand rechtfertigt, die vorläufige Massnahme als eigentliche 
vorsorgliche und damit im Rahmen Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO anfechtbare Massnahme 
zu betrachten. Daran ändert auch ihre Reversibilität, d.h. die Möglichkeit, dass im 
abschliessenden Eheschutz-/Massnahmeentscheid anders entschieden wird, nichts; 
denn diese Möglichkeit kann sich, soweit ersichtlich, lediglich bei einer vorläufigen 
Unterhaltsregelung für die Vergangenheit auswirken, während sie in den übrigen 
Belangen nur für die künftige Regelung von Bedeutung ist. Da aber keine 
Notwendigkeit dafür besteht, vorläufige Unterhaltsregelungen anders zu behandeln als 
die übrigen vorläufigen Regelungen, bzw. im Gegenteil häufig ein enger 
Zusammenhang zwischen solchen Regelungen besteht, ist die ordentliche 
Weiterziehbarkeit auch vorläufiger Unterhaltsregelungen zu bejahen. Damit ist 
gleichzeitig gesagt, dass Art. 265 ZPO als Grundlage für den Erlass vorläufiger 
Unterhaltsregelungen dann entfällt, wenn sie nach einer Anhörung beider Parteien 
erfolgt. Ebenfalls nicht notwendig erscheint, auf Art. 261 ZPO zurückzugreifen. 
Vielmehr steht nichts entgegen, die vorläufige Unterhaltsregelung als eigenständige 
vorsorgliche Massnahme zu betrachten, und zwar auf der Grundlage von Art. 276 Abs. 
1 ZPO und Art. 176 Abs. 3 ZGB, wonach das Gericht für die Dauer des 
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Scheidungsverfahrens bzw. nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts ʺdie nötigen 
(vorsorglichen) Massnahmenʺ trifft (in diesem Sinn BGer 5A_972/2014 E. 1). Dabei ist 
dann, wenn nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts ausnahmsweise einmal nur 
persönlicher Unterhalt zur Diskussion stehen sollte, Art. 176 Abs. 3 ZGB analog 
heranzuziehen, weil diese Bestimmung an sich nur im Zusammenhang mit den 
Kinderbelangen von den ʺnötigen Massnahmenʺ spricht.
An die Notwendigkeit anknüpfend, ist bei der vorläufigen Unterhaltsregelung eine 
gewisse Zurückhaltung angezeigt (vgl. FamKomm Scheidung/Vetterli, Anh. ZPO Art. 
271 N 15, der – wenn auch im Zusammenhang mit der dringlichen Unterhaltsregelung – 
eine solche Regelung ʺzur Begründung einer lebensnotwendigen Leistungʺ für zulässig 
hält). Dies umso mehr, als es auch gilt, Auseinandersetzungen über die Anrechnung 
bzw. zur Rückerstattung aufgrund der vorläufigen Regelung zu viel bezahlter 
Unterhaltsbeiträge zu vermeiden (Art. 125 Ziff. 2 OR; vgl. BGE 128 III 121 E. 3.c.bb, wo 
das Bundesgericht ausführt, zu viel bezahlter vorsorglicher Unterhalt müsse nach 
geltendem Recht nicht mehr zurückbezahlt werden).
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