sg_gerichte · KES.2013.15 · 2013-11-11 · de

Art. 450 Abs. 2 ZGB, Art. 445 ZGB: Die KESB gilt als Vorinstanz und ist in der Regel nicht beschwerdelegitimiert. Bezüglich vorsorglicher Massnahme besteht eine Einzelzuständigkeit (Kantonsgericht, Einzelrichter im Familienrecht, 11. November 2013, KES.2013.15).

Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
KES.2013.15
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)
Publikationsdatum: 11.11.2013
Entscheiddatum:
11.11.2013
Entscheid Kantonsgericht, 11.11.2013
Art. 450 Abs. 2 ZGB, Art. 445 ZGB: Die KESB gilt als Vorinstanz und ist in der 
Regel nicht beschwerdelegitimiert. Bezüglich vorsorglicher Massnahme 
besteht eine Einzelzuständigkeit (Kantonsgericht, Einzelrichter im 
Familienrecht, 11. November 2013, KES.2013.15). 
Aus den Erwägungen:
1.    Vorliegend erhob die Beschwerdeführerin als für die Kinderbelange zuständige 
KESB Beschwerde gegen den Entscheid der VRK betreffend Besuchsrecht bzw. 
Zuständigkeit. Es stellt sich daher zunächst die Frage nach der Beschwerdelegitimation 
im Rechtsmittelverfahren.
In Art. 450 Abs. 2 ZGB (i.V.m. Art. 314 ZGB) sind die zu einer Beschwerde legitimierten 
Personen abschliessend aufgezählt. Es sind dies die Betroffenen selbst, ihnen 
nahestehende Personen und solche, die ein eigenes rechtlich geschütztes Interesse an 
der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben. Nicht erwähnt 
wird eine allfällige Beschwerdelegitimation der KESB. Eine solche lässt sich auch nicht 
aus den genannten Kategorien ableiten. Zudem sieht das Gesetz ausdrücklich nur die 
Einladung der KESB zur Vernehmlassung vor (Art. 450d ZGB), und ein 
gesetzgeberisches Versehen scheint angesichts der Neuregelung der Materie 
ausgeschlossen. Dementsprechend wird heute überwiegend die Ansicht vertreten, 
dass die Rechtsmittellegitimation für das Gemeinwesen, und damit auch für die KESB, 
ausgeschlossen sei (OGer ZH, 21. Februar 2013, PA130005-O/U, www.gerichte-zh.ch, 
m.w.H. = SJZ 2013, 509; BaslerKomm Erwachsenenschutz/Steck, Art. 450 ZGB, N 31, 
39; FamKomm Erwachsenenschutz/Steck, Art. 450 ZGB, N 23; Rosch/Büchler/Jakob, 
Das neue Erwachsenenschutzrecht, Art. 450 ZGB, N 10; CHK-D. Steck, Art. 450 ZGB, 
N 19, 24; Bernhart, Handbuch der fürsorgerischen Unterbringung, N 803; Häfeli, 
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Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht, N 34.12; vgl. aber Schmid, 
Erwachsenenschutz, Art. 450 ZGB, N 26; zum alten Recht: BGer, ZVW 1961, 32; 
Verwaltungsgericht TG, TRV 2005 Nr. 15, www.vgbuch.tg.ch). Die KESB gilt mithin als 
reine Vorinstanz. Eine Ausnahme wurde im alten Recht und vereinzelt lediglich dann 
gemacht, wenn sich die KESB gegen die Kosten wendet, die ihr von der 
Gerichtsinstanz auferlegt wurden (BaslerKomm ZGB/Geiser, aArt. 420 ZGB, N 34; ZR 
2005 Nr. 17, E. 3). Hier richtet sich die Beschwerde aber gegen den Entscheid der 
VRK, die Sache zur neuen Verfügung an die KESB zurückzuweisen, und nicht gegen 
die Kostenauflage. Diese gilt nur als mitangefochten, und die entsprechende Rüge 
wurde nicht begründet (…). Auf die Beschwerde der KESB ist daher nicht einzutreten.
2.    Nach Art. 445 ZGB (i.V.m. Art. 314 ZGB) trifft die KESB alle für die Dauer des 
Verfahrens notwendigen vorsorglichen Massnahmen. Der Entscheid erfolgt dabei 
grundsätzlich durch die Kollegialbehörde, soweit das kantonale Recht dafür nicht nach 
Art. 440 Abs. 2 ZGB eine Einzelzuständigkeit vorsieht (FamKomm Erwachsenenschutz/ 
Steck, Art. 445 ZGB, N 9).
Der Kanton St. Gallen bestimmt in Art. 20 EG-KES unter dem Titel Einzelzuständigkeit 
und dem Untertitel Vorsorgliche Massnahmen Folgendes:
Die oder der Vorsitzende oder das zuständige Mitglied der KESB kann vorsorgliche 
Massnahmen nach Art. 445 ZGB verfügen.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dieses 'kann' bedeute, dass der Vorsitzende 
neben dem Gremium vorsorgliche Massnahmen anordnen dürfe. Gegen diese Ansicht 
spricht aber einerseits die systematische Einordnung von Art. 20 EG-KES unter den 
Titel Einzelzuständigkeit. Andererseits ergibt sich auch aus dem Wortlaut der 
Bestimmung keine wahlweise Zuständigkeit einer Einzelperson oder eines Gremiums. 
Vielmehr drückt das 'kann' aus, dass gerade die vorsitzende bzw. zuständige Person 
der KESB vorsorgliche Massnahmen erlassen darf (das aber nicht muss). Das 'kann' 
bezieht sich somit nicht auf die Behörde, sondern auf die vorsorgliche Massnahme. 
Eine andere Absicht des Gesetzgebers lässt sich auch der Botschaft 
(Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über das Kindes- und 
Erwachsenenschutzrecht, Botschaft und Entwurf der Regierung vom 18. Oktober 2011, 
www.soziales.sg.ch) nicht entnehmen. Dort heisst es einleitend unmissverständlich, 
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Art. 23 (welcher dem heutigen Art. 20 EG-KES entspricht, vgl. S. 55 der Botschaft) 
halte eine Einzelzuständigkeit für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Art. 
445 nZGB fest (S. 36 der Botschaft). Begründet wird die Einzelzuständigkeit damit, 
dass es hierbei um Entscheide gehe, die keinen Aufschub erlaubten. Die Botschaft 
geht somit klar von einer Einzelzuständigkeit bei vorsorglichen Massnahmen aus, und 
in der vorberatenden Kommission sowie später im Rat kam es diesbezüglich 
entsprechend zu keinen Wortmeldungen (Protokoll der vorberatenden Kommission 
vom 14. November 2011, S. 32, www.ratsinfo.sg.ch). Die Beschwerdeführerin meint 
nun aber, aus dem nachfolgenden Satz in der Botschaft, nämlich
Im Sinne der Verfahrensbeschleunigung können vorsorgliche Massnahmen somit auch 
von einem Einzelmitglied angeordnet werden.
.... lasse sich eine alternative Zuständigkeit Einzelmitglied/Kollegium ableiten. Dieser 
Satz kann entweder so verstanden werden, dass neben einem Kollegium auch eine 
einzelne Person vorsorgliche Massnahmen erlassen darf, oder aber so, dass ein 
Einzelmitglied, neben den in den vorherigen Artikeln erwähnten Zuständigkeiten, auch 
für vorsorgliche Massnahmen zuständig ist. Aus dem Zusammenhang, d.h. 
insbesondere aus dem ersten Satz der Botschaft zu Art. 23 und der Einordnung von 
Art. 20 EG-KES unter den Titel Einzelzuständigkeit, sowie aus der Tatsache, dass in 
der Botschaft zu Art. 23 von einem Gremium nie die Rede ist, ist der zweiten 
Interpretation offenkundig der Vorzug zu geben. Der Kanton St. Gallen wollte mithin für 
vorsorgliche Massnahmen eine Einzelzuständigkeit und keine parallele Zuständigkeit 
Einzelperson/Gremium begründen.
Die KESB hat zwar grundsätzlich als Kollegialbehörde (FamKomm Erwachsenenschutz/ 
Wider, Art. 440 ZGB, N 31 ff.) zu entscheiden, das Vorsehen einer Einzelzuständigkeit 
für vorsorgliche Massnahmen erscheint aber dennoch als zulässig. Das neue Recht 
gewährt den Kantonen nämlich einen grossen Gestaltungsspielraum (Schmid, 
Erwachsenenschutz, Art. 440 ZGB, N 19). Der Bundesgesetzgeber wollte den 
Kantonen (weiterhin und weitgehend) die organisatorische Verantwortung überlassen 
und ihnen nicht vorschreiben, für welche Fälle sie eine Einzelzuständigkeit vorsehen 
dürfen (vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches 
(Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, 7073, 7078).
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In der Lehre wird denn auch überwiegend die Meinung vertreten, es sei wegen der 
Dringlichkeit zulässig, vorsorgliche Massnahmen generell in die Einzelkompetenz zu 
geben (BaslerKomm Erwachsenenschutz/Auer/Marti, Art. 445 ZGB, N 24 [mit Hinweis 
auf a.M.]; Rosch/Büchler/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Art. 445 ZGB, N 
7; CHK-D. Steck, Art. 445 ZGB, N 6). Ausnahmen zur Kollegiumszuständigkeit seien 
insbesondere dort angezeigt, wo ein rascher Entscheid nötig sei (FamKomm 
Erwachsenenschutz/Wider, Art. 440 ZGB, N 31 ff.), was bei vorsorglichen Massnahmen 
typischerweise der Fall ist. Die Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden 
empfahl denn auch die Einzelzuständigkeit insbesondere für Verfahren, die im Bereich 
der Zivilgerichtsbarkeit dem summarischen Verfahren zugeordnet würden (Kindes- und 
Erwachsenenschutzbehörde als Fachbehörde [Analyse und Modellvorschläge] 
Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden [VBK], ZVW 
2008, 63, 85), worunter ohne weiteres die vorsorglichen Massnahmen gehören.
Eine Einzelzuständigkeit für vorsorgliche Massnahmen erscheint aus verschiedenen 
Gründen als sinnvoll oder gar unabdingbar: Vorab dient sie der 
Verfahrensbeschleunigung. Ferner kommt einer vorsorglichen Massnahme keine 
materielle Rechtskraft zu. Sie ist daher erleichtert abänderbar, was am besten eine 
Einzelperson gewährleisten kann. Ein Gremium entscheidet diesbezüglich 
schwerfälliger. Zudem muss sich ein Kollegium auf schwierige und heikle Fälle 
konzentrieren können (CHK-U. Vogel, Art. 440 ZGB, N 10), die auf Dauer Bestand 
haben. Das darf nicht vereitelt werden, indem es sich mit häufiger vorkommenden, 
dringlich zu entscheidenden vorsorglichen Massnahmen zu beschäftigen hat. Daran 
ändert nichts, dass bisweilen auch in diesem Bereich 'schwerwiegende' Entscheide 
anfallen. Die Interdisziplinarität erscheint bei vorsorglichen Massnahmen, zugunsten 
einer raschen vorläufigen Regelung, entbehrlich. Im Übrigen bestehen zwischen 
vorsorglichen Massnahmen und Hauptverfahren auch bezüglich Rechtsmittel und 
Beweislage entscheidende Unterschiede, die eine andere sachliche Zuständigkeit 
rechtfertigen lassen.
Ohnehin hat die sachliche Zuständigkeit als zwingend zu gelten (BernerKomm/Berger, 
Art. 4 ZPO, N 8; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 129; Wey, in: Sutter- 
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Art. 4 ZPO, N 7; Leuenberger/Uffer-Tobler, 
Kommentar zur ZPO SG, Vorbem. zu Art. 5- 21 aZPO SG, N 3; Willisegger, 
Grundstruktur des Zivilprozesses, 119). Der Ausnahmekatalog der Einzelzuständigkeit 
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war demnach von den Kantonen abschliessend festzulegen (CHK-U. Vogel, Art. 440 
ZGB, N 11; BaslerKomm Erwachsenenschutz/Vogel, Art. 440/441 ZGB, N 18). Eine 
parallele Zuständigkeit wäre mithin gar nicht zulässig und der Rechtssicherheit 
abträglich. Es wäre kaum sachgerecht, in jedem Fall eine Abwägung bezüglich 
Betroffenheit und der Zuweisung der Sache in die Einzel- oder Kollegialzuständigkeit 
vorzunehmen, was gerade für dringliche, vorsorgliche Massnahmen offenkundig ist. 
Ebenso wenig sinnvoll wäre es, wenn die KESB jeweils im Einzelfall abwägen müsste, 
ob die Kollegialbehörde gleich schnell wie das fallführende Mitglied allein zu 
entscheiden vermag. Zudem ist nicht gewährleistet, dass Gremium und Einzelmitglied 
jeweils einen identischen Entscheid treffen, weil letzteres im Gremium überstimmt 
werden kann.
Schlussendlich hält auch das Bundesgericht die sachliche Zuständigkeit für zwingend 
und hat entschieden, die (damalige) Gerichtskommission dürfe nicht anstelle des 
Präsidenten über vorsorgliche Massnahmen befinden. Im Kanton St. Gallen gebe es 
diesbezüglich keine Kompetenzattraktion (unveröffentlichter BGer 5P.487/1995 vom 
15. April 1996 i.S. G.S. / T.S., E. 3). Diese zivilprozessrechtliche Rechtsprechung lässt 
sich ohne Weiteres auf das Verfahren vor der KESB übertragen.
Insgesamt ergibt sich, dass im Kanton St. Gallen im Bereich Kindes- und 
Erwachsenenschutzrecht für vorsorgliche Massnahmen eine Einzelzuständigkeit 
besteht. Die Kollegialbehörde ist nicht befugt, entsprechende Entscheide zu treffen. 
Hätte auf die Beschwerde der KESB mithin eingetreten werden können, wäre sie 
abzuweisen gewesen.
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