sg_gerichte · KES.2016.2 · 2016-07-12 · de

Art. 273 ZGB: Auch kleine Kinder können dem nicht obhutsberechtigten Vater gegebenenfalls für Übernachtungen anvertraut werden (Kantonsgericht, II. Zivilkammer, 12. Juli 2016, KES.2016.2).

Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
KES.2016.2
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)
Publikationsdatum: 12.07.2016
Entscheiddatum:
12.07.2016
Entscheid Kantonsgericht, 12.07.2016
Art. 273 ZGB: Auch kleine Kinder können dem nicht obhutsberechtigten 
Vater gegebenenfalls für Übernachtungen anvertraut werden 
(Kantonsgericht, II. Zivilkammer, 12. Juli 2016, KES.2016.2). 
Sachverhalt:
X und Y sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des 2-jährigen Kindes K. Die 
Eltern trennten sich kurz nach dessen Geburt.
Aus den Erwägungen:
1.-3.      
4.    Der persönliche Umgang will es dem Kind ermöglichen, auch nach einer Trennung 
der Eltern seine Beziehung zu Vater und Mutter zu pflegen, und demjenigen Elternteil, 
der es nicht in seiner Obhut hat, erlauben, ein Stück Verantwortung für es zu 
übernehmen. Alle Fachleute stimmen darin überein, wie förderlich es längerfristig für 
die Entwicklung eines Kindes, sein Selbstwertgefühl, sein Sozialverhalten und seine 
Schulleistung ist, wenn der nicht sorgeberechtigte Elternteil – hier der Vater – engen 
Kontakt zu ihm hält und sich an seiner Erziehung beteiligt (Arntzen, Elterliche Sorge 
und Umgang mit Kindern, 2. Auflage, 33 ff.; Dettenborn/Walter, 
Familienrechtspsychologie, 246 ff.; Vetterli, Das Recht des Kindes auf Kontakt zu 
seinen Eltern, FamPra.ch 2009, 23, 27).
5.    Es gibt kein festes Besuchskonzept, aber immerhin eine Vorstellung darüber, was 
sich im Allgemeinen bewährt (BGE 130 III 585, E. 2; 123 III 445, E. 3a; BaslerKomm 
ZGB I/Schwenzer, Art. 273 ZGB, N 15; FamKomm Scheidung/Büchler/Wirz, 
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Art. 273 ZGB, N 20; FamKomm Scheidung/Schreiner, Anh. Psych, N 162; Arntzen, 
Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 49). Danach soll ein Kind, das dem 
Kleinkindalter entwachsen ist, zwei Wochenenden im Monat und mehrere Wochen 
Ferien im Jahr bei dem Elternteil verbringen, mit dem es nicht zusammenwohnt. 
Dahinter steht der Gedanke, dass ein Kind zwar im Alltag einen Lebensmittelpunkt 
braucht, aber seine Freizeit mit den beiden gleichwertigen und gleich wichtigen Eltern 
soll teilen können. Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts 
gilt immer das Kindeswohl, das nach den Umständen des konkreten Einzelfalls zu 
beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (BGE 131 III 209, E. 
5; 130 III 585, E. 2.1; 127 III 295, E. 4; 123 III 445, E. 3).
6.    …
7.    Übernachtungen als Bestandteil des Besuchsrechts sind für das Kind wichtig, weil 
die Rituale des Zubettgehens und Wiederaufstehens ihm in besonderem Mass das 
Gefühl vermitteln, auch beim Vater zu Hause zu sein (Büte, Das Umgangsrecht bei 
Kindern geschiedener oder getrennt lebender Eltern, N 166; Vetterli, Das Recht des 
Kindes auf Kontakt zu seinen Eltern, FamPra.ch 2009, 23, 29). Die Erfahrung des 
Übernachtens lässt gerade ein jüngeres Kind spüren, dass der Vater am anderen 
Morgen noch da ist.
Ab welchem Alter Übernachtungen im Kindeswohl liegen, wird unterschiedlich 
beantwortet. Während die einen solche erst ab dem Kindergartenalter befürworten (vgl. 
z.B. Staub, Bedeutung des Bindungskonzepts im interdisziplinären Diskurs, ZKE 2013, 
235, 247 ff.; Dettenborn/Walter, Familienrechtspsychologie, 279 [Ausnahmen bei enger 
emotionaler Beziehung]), empfehlen andere Fachleute Übernachtungen schon im 
Kleinkindalter (z.B. Mütterberatung […]; Kelly/Lamb, zit. in: Staub, Bedeutung des 
Bindungskonzepts im interdisziplinären Diskurs, ZKE 2013, 235, 246; Bacilieri-Schmid, 
Kinder bei Trennung und Scheidung - Psychologisches Basiswissen für Juristinnen und 
Juristen, ZVW 2005, 199, 208; BGer 5A_168/2010, E. 2; OLG Frankfurt, FamRZ 2002, 
978).
8.    Das Kantonsgericht hält sich in der Regel an folgende Überlegungen: Aus 
psychologischer Sicht sind Übernachtungen schon bei Kleinkindern zwischen zwei und 
drei Jahren möglich, für eine gesunde kindliche Entwicklung aber (noch) nicht 
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unbedingt erforderlich (FamKomm Scheidung/Schreiner, Anh. Psych, N 171). 
Übernachtungen können demnach auch bei kleineren Kindern angeordnet werden, 
namentlich, wenn sie mit dem Aufenthaltsort schon vertraut sind (Arntzen, Elterliche 
Sorge und Umgang mit Kindern, 49). Sie sind insbesondere dann problemlos, wenn 
schon vorher ein regelmässiger Umgang zwischen Kind und Besuchsberechtigtem 
stattfand und eine gute Beziehungsqualität besteht (BaslerKomm ZGB I/Schwenzer, 
Art. 273 ZGB, N 14; Büte, Das Umgangsrecht bei Kindern geschiedener oder getrennt 
lebender Eltern, 2. Auflage, N 167). Letztere ist entscheidend (Salzgeber/Schreiner, 
Kontakt- und Betreuungsmodelle nach Trennung und Scheidung, FamPra.ch 2014, 66, 
74 f.).
Diese Richtlinien entsprechen der Erfahrungstatsache, dass auch kleine Kinder aus 
ungetrennten Ehen oder Partnerschaften regelmässig auswärts übernachten, sei es bei 
Grosseltern oder Göttis und Gottis, ohne dass deswegen Bindungsstörungen zu 
beobachten wären. Vielmehr können solche Erfahrungen den Kindern regelmässig 
zusätzliche Sicherheit bieten, weil sie spüren dürfen, dass sie auch andernorts als 'nur' 
bei Mami oder Papi ein Zuhause haben.
In jedem Fall ist die Frage des Übernachtens aber nicht theoretisch, sondern 
individuell, bezogen auf das konkrete Kind, zu beantworten. Hier massgebend sind 
allein die Interessen von K.
9.    Nach Wahrnehmung sämtlicher Beteiligten geht es K gut. Es wird sogar als 
besonders sonniges und fröhliches Kind beschrieben, welches wenig fremdet. Es 
bestehen keine Hinweise, dass es nicht altersgemäss entwickelt wäre. Schliesslich 
schildern sowohl die Mutter als auch der Beistand und die Mitarbeiter der BBT, wie 
fürsorglich und umsichtig der Vater mit seinem Kind umgeht, wie gut er dessen 
Bedürfnisse zu erkennen und auf es einzugehen vermag. Die Beziehung zwischen K 
und seinem Vater ist offensichtlich von hoher Qualität und von Vertrauen sowie Liebe 
geprägt. Zudem konnten die beiden schon viel Zeit miteinander verbringen und ihr 
Verhältnis Schritt für Schritt aufbauen (…). Dieses scheint gefestigt. Der Vater übte sein 
Besuchsrecht bislang regelmässig und verlässlich aus. Er ist seit der Geburt in 
besonderem Masse an seinem Kind interessiert. K ist es zudem gewohnt, von anderen 
Personen als seinem Mami betreut zu werden, verbringt es doch vier Tage die Woche 
in Fremdbetreuungseinrichtungen. Ferner ist K mit der Umgebung des Vaters bestens 
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vertraut und verbringt dort regelmässig seinen Tagesschlaf. K ist also geübt darin, bei 
seinem Papi zu schlafen. Nicht einmal die Mutter nennt aktuelle Schwierigkeiten oder 
konkrete negative Vorfälle im Zusammenhang mit der Ausübung des Umgangsrechts 
oder behauptet, dass K die Zeiten mit dem Vater nicht genossen hätte (die in (…) 
geäusserten Bedenken sind bereits mehr als ein Jahr alt […] bzw. hängen nicht mit 
dem Besuchsrecht zusammen […], da Kleinkinder den Winter über, gerade, wenn sie 
einen Hort besuchen, immer wieder krank sind). Dementsprechend macht die Mutter 
weder geltend, K sei unsicher gebunden, noch bringt sie spezifischen Einwände gegen 
die Übernachtungen beim Vater vor. Sie hegt einzig allgemeine Befürchtungen.
10.  Zudem lässt sich feststellen, dass sich das Verhältnis zwischen den Eltern, 
welches früher stark belastet war und gar in (bestrittenen) Vorwürfen von 
Gewalttätigkeiten oder Androhungen von Strafanzeigen wegen Kindesentführung 
gipfelte (...), beruhigt hat. Die Eltern konnten sich zunächst auf das gemeinsame 
Sorgerecht einigen und später einvernehmlich Details des Besuchsrechts regeln (…). 
Beide Eltern empfinden ihre Kommunikation mittlerweile als ungetrübter und können 
einander zugestehen, gute Eltern zu sein. Somit bestehen deutliche Hinweise auf eine 
gewisse Vertrauensbasis zwischen ihnen, die für das Gelingen des Besuchsrechts 
unerlässlich ist.
11.  Die Mutter begründet ihre Abwehrhaltung in Bezug auf die Übernachtungen 
hauptsächlich mit dem Bericht der KJPD (…) und dem Sozialbericht (…). Beide 
Berichte sind aber nicht mehr aktuell und daher nicht länger massgebend. K leidet seit 
langem an keinen Schreiattacken mehr (…) und wird seit einem Jahr nicht mehr gestillt. 
Ohnehin erscheint die mehrfach geäusserte Befürchtung der Mutter, die Panikattacken 
bzw. Schreianfälle seien bei K aufgetreten, weil sie, die Mutter, beim Besuchsrecht 
nachgegeben habe (…), wenig realistisch. Abgesehen davon, dass Schreianfälle auch 
bei an sich gesunden Babys häufig vorkommen, sind sie kaum je auf eine einzelne 
Ursache zurückzuführen, sondern vielmehr entwicklungsbedingt (auf körperlicher wie 
psychischer Ebene). Sie haben sich inzwischen glücklicherweise gelegt. Beim Bericht 
der KJPD handelt es sich ferner vor allem um allgemein gehaltene Empfehlungen, die 
kaum konkret und schon gar nicht umfassend auf K Bezug nehmen (…). Daher kommt 
diesem von vornherein wenig Aussagewert zu. Die Eltern haben sodann keine heftig 
ausgetragenen Konflikte mehr, reden kaum noch schlecht voneinander und können 
sogar die Übergaben so gestalten, dass nur wenig oder gar keine Probleme auftreten. 
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Von einer hochstrittigen Situation, wie es in den Berichten der KJPD und der 
Sozialberichterstatterin erwähnt wurde, kann nicht die Rede sein. Vielmehr verdient das 
Verhalten der Eltern, sich auf ihre Rolle als Mami und Papi zu besinnen und das 
Besuchsrecht möglichst einvernehmlich zu regeln, Respekt. Der Mutter ist es sogar 
ausdrücklich ein Anliegen (…), dass sich die Eltern bei der Kinderbetreuung 
abwechseln und gemeinsame Entscheidungen treffen. Diese Haltung liegt besonders 
im Kindeswohl. Dass die Eltern viel weniger Konflikte miteinander haben als früher, 
mag schon die Tatsache zeigen, dass die Mutter sogar die Besuchsbeistandschaft für 
nicht (mehr) notwendig hält (…).
12.  Das Besuchsrecht bzw. die Beziehung zwischen K und seinem Vater wurde 
schrittweise und sorgfältig aufgebaut, wie von den Fachleuten empfohlen. Die 
Ausdehnung des Umgangsrechts auf einen ganzen Tag (neun bis zehn Stunden) 
geschah bereits vor einem Jahr, also viel früher, als von den KJPD und dem 
Sozialbericht vorgesehen (und von der Mutter ursprünglich beantragt […]), und 
gestaltete sich grundsätzlich problemlos. Die Eltern konnten ihrem Kind dieses 
Besuchsrecht ohne weiteres zutrauen. K ist demnach zweifellos bereit für eine weitere 
Ausdehnung desselben.
13.  Die Reise vom Wohnort der Mutter zu jenem des Vaters dauert mehr als eineinhalb 
Stunden (www.sbb.ch). Das bedeutet neben einer sechsstündigen Zugreise für den 
Vater, offensichtlich auch einen Stress für das Kind, das einen Grossteil seines 
Besuchstags im Zug verbringen muss. Mit Blick darauf, dass erstens die Anstrengung, 
die eine solch lange Reise für ein Kleinkind mit sich bringt, besser auf zwei Tage verteilt 
wird, unter Berücksichtigung zweitens des besonderen Werts von Übernachtungen für 
das betroffene Kind und unter Beachtung drittens des ausgezeichneten 
Vertrauensverhältnisses zwischen K und seinem Papi, liegen die von der Vorinstanz 
angeordneten Übernachtungen insgesamt offensichtlich im Kindeswohl.
14.  K profitiert von zwei engagierten Eltern, die es lieben und die ihm einen grossen 
Stellenwert in seinem Leben einräumen. Auch der Mutter ist zuzugestehen, dass sie die 
Übernachtungen beim Vater nicht ablehnt, weil sie diesem schaden möchte, sondern, 
weil sie sich echt um K sorgt und nur das Beste für es will. Ihre Ängste und 
Unsicherheiten sind durchaus einfühlsam, namentlich aufgrund der früheren fachlichen 
Einschätzungen.
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Die Mutter kann aber getrost sein und muss keine Bedenken haben. Aufgrund der 
bisherigen Entwicklung ist davon auszugehen, dass K vom Vater während der 
Übernachtungen gut und liebevoll versorgt wird. Es schläft nicht bei einer fremden 
Person, sondern beim Papi, mit dem es vertraut ist, dessen Umgebung, Gewohnheiten 
und Gerüche sie kennt. Die Mutter kann K daher mit einem guten Gewissen und 
beruhigt dem Vater für eine Übernachtung anvertrauen. Sie würde K erst dann 
schaden, wenn sie die Beziehung des Kindes zum Vater nicht fördert oder sie gar 
torpediert. Nicht umsonst gilt die Bindungstoleranz, d.h. die Achtung der Beziehung 
des Kindes zum anderen Elternteil, als ein wesentlicher Bestandteil der 
Erziehungsfähigkeit. Ein Elternteil, der das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil 
nicht unterstützt, gilt daher in der Regel nicht als fähig, sein Kind gut genug zu 
versorgen und die Hauptbetreuung zu übernehmen. Derzeit bestehen aber keine 
Anhaltspunkte, dass beim einen oder andern Elternteil die Bindungstoleranz nicht 
gegeben wäre. Vielmehr beschreiben sich die Eltern gegenseitig als gute Eltern, bei 
denen K sich wohl fühlt (…). Letzteres entspricht nicht zuletzt der Erkenntnis, dass 
schon kleine Kinder problemlos Beziehungen zu mehreren Personen aufnehmen 
können (FamKomm Scheidung/Vetterli, Art. 176 ZGB, N 7).
Schliesslich stimmen Übernachtungen zum heutigen Zeitpunkt auch mit dem eigenen 
Vergleichsvorschlag der Mutter überein, wonach sie Übernachtungen ab Sommer/ 
Herbst 2016 durchaus für diskutabel, also im Kindeswohl liegend, hielt (…).
15.  Das erste Besuchsrecht mit Übernachtung findet baldmöglichst (…) statt.
Die vorinstanzlich verfügten Übergabezeiten um 16.00 bzw. 18.00 Uhr scheinen dem 
kindlichen Tagesrhythmus zu entsprechen, und die Eltern wandten nichts dagegen ein.
Zu bedenken ist, dass das zweijährige Kind einen zweiwöchigen Besuchsunterbruch 
noch immer als (allzu) lang empfinden mag (FamKomm Scheidung/Schreiner, 
Anh. Psych, N 172). Die Eltern sind eingeladen, sich Gedanken zu machen, ob 
zwischendurch ein Kurzbesuch des Vaters machbar und erwünscht ist, und zwar, bis K 
älter geworden ist und sein Zeitempfinden sich entwickelt hat (vgl. dazu Plattner, 
Entsprechen deutsche Sorge- und Umgangsrechtsentscheidungen dem Zeitempfinden 
des Kindes?, FamRZ 1993, 384). Den Eltern bleibt es jedenfalls unbenommen, 
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einvernehmlich oder mit Hilfe des Beistands weitere Treffen zwischen Vater und Kind 
vorzusehen (Six, Eheschutz – Ein Handbuch für die Praxis, N 2.18).
Die Eltern sollen die Besuchstage zuverlässig wahrnehmen bzw. gewährleisten. Dabei 
bleibt zu betonen, dass eine Besuchsordnung nicht alle Eventualitäten ordnen kann, 
sondern sich darauf beschränken muss, Grundregeln aufzustellen (FamKomm 
Scheidung/ Büchler/Wirz, Art. 273 ZGB, N 22 m.w.H.). Im Übrigen bleibt es den Eltern 
überlassen, im Einzelfall vernünftige Ersatzlösungen zu finden, soweit der für das Kind 
wichtige feste Rhythmus dadurch nicht empfindlich gestört wird (BernerKomm/ 
Hegnauer, Art. 273 ZGB, N 130 ff.; Vetterli, Scheidungshandbuch, 87). Der Beistand 
kann die Eltern bei allfälligen Unstimmigkeiten oder bei der Detailplanung unterstützen. 
Im Übrigen hat die VRK in Ziff. 2b bereits angemessen über die Nachholmodalitäten 
entschieden (vgl. dazu BaslerKomm ZGB I/Schwenzer, Art. 273 ZGB, N 16 m.w.H.).
16.  Die Eltern haben sodann zu beachten, dass kleine Beunruhigungen und nervöse 
Reaktionen bei der Übergabe völlig normal sind. Kinder erleben nämlich den Wechsel 
vom einen zum andern Elternteil oft als anstrengend und das Weggehen bzw. 
Loslassen fällt ihnen schwer (Büchler/Simoni, Kinder und Scheidung, 269 ff., 279 ff.). 
Das bedeutet aber nicht, dass das Kind den einen oder anderen Elternteil nicht lieben 
oder den Wechsel nicht wollen würde. Die Eltern können K bei den Übergängen von 
Mutter zu Vater und umgekehrt helfen, wenn sie ein allenfalls auffälliges Verhalten 
möglichst nicht beachten (Arntzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 57). Sie 
sollen die Besuche als natürliche und selbstverständliche Vorgänge behandeln 
(Arntzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 57; Büchler/Simoni, Kinder und 
Scheidung, 271). Das Kind soll nicht wählen müssen, ob es zum Vater gehen will oder 
nicht. Diese Wahl hat K beim späteren Kindergartenbesuch oder beim Hortbesuch 
auch nicht. Kinder schätzen zudem klare und erklärbare Regeln (Vetterli, Das Recht des 
Kindes auf Kontakt zu seinen Eltern, FamPra.ch 2009, 23, 28), und dazu gehört das 
Wissen, wann es bei welchem Elternteil sein darf. Die Besuchstage soll das Kind als 
gemeinsam getroffene Entscheidung der Eltern wahrnehmen, die ihm gegenüber 
einvernehmlich vertreten wird (Staub/ Felder, Scheidung und Kindeswohl, 56). 
Beruhigend ist dabei, dass sich ein Kind leicht auf unterschiedliche Erziehungsstile 
einstellen kann (Arntzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 59), bzw. gar davon 
profitiert, wenn der Vater erzieherische Verantwortung wahrnimmt (Staub/Felder, 
Scheidung und Kindeswohl, 117).
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17.  Abschliessend sind die Eltern erneut darauf aufmerksam zu machen, dass Kinder 
beide Eltern brauchen und gern haben wollen. Väter, die sich echt um die Vater-Kind- 
Beziehung bemühen, gelingt es in der Regel auch, diese zu erhalten (Largo, 
Scheidungsväter, in: Büchler/Simoni, Kinder und Scheidung, 340). Die Eltern müssen 
sich bewusst sein, dass sich K vor allem dann gut entwickeln kann, wenn es einen 
möglichst spannungsfreien Kontakt zum Vater halten kann, mit dem es nicht 
zusammenlebt, und wenn es ohne Schuldgefühle ein von Zuneigung getragenes 
Verhältnis zu beiden Eltern pflegen darf (Arntzen, Elterliche Sorge und Umgang mit 
Kindern, 20). Fortwährende nachpartnerschaftliche Konflikte sind demgegenüber etwas 
vom Schädlichsten, was man seinem Kind in einer Trennungssituation antun kann 
(Bodenmann, Folgen der Scheidung für die Kinder aus psychologischer Sicht, in: 
Rumo-Jungo/Pichonnaz, Kind und Scheidung, 73, 90, 95; Staub/Felder, Scheidung 
und Kindeswohl, 119; Vetterli, Das Recht des Kindes auf Kontakt zu seinen Eltern, 
FamPra.ch 2009, 23, 28). Sie gefährden seine Entwicklung in gesundheitlicher, sozialer 
und schulischer Hinsicht. Viele dieser Kinder erleiden z.B. psychische Krankheiten oder 
haben später Mühe in der Schule. Den Eltern ist es vorliegend schon in mancher 
Hinsicht gelungen, zusammenzuwirken. Das stimmt für das weitere Gedeihen von K 
zuversichtlich.
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