sg_gerichte · BO.2020.54 · 2022-05-25 · de

Art. 322, Art. 322d OR (SR 220): Qualifikation einer im Arbeitsvertrag vereinbarten variablen Vergütung als Gratifikation oder als Teil des Lohnes (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 25. Mai 2022, BO.2020.54)

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St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
BO.2020.54
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)
Publikationsdatum: 19.12.2022
Entscheiddatum:
25.05.2022
Entscheid Kantonsgericht, 25.05.2022
Art. 322, Art. 322d OR (SR 220): Qualifikation einer im Arbeitsvertrag 
vereinbarten variablen Vergütung als Gratifikation oder als Teil des Lohnes 
(Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 25. Mai 2022, BO.2020.54)
Sachverhalt (Zusammenfassung):
A.___ (Klägerin) war vom 1. Februar 2014 bis Ende 2016 für die E.___ tätig. Infolge 
Übernahme der E.___ durch die C.___-Ltd. trat die Klägerin per 1. Januar 2017 zur C.- 
GmbH (Beklagte) über, wofür die Parteien am 20./22. Dezember 2016 einen neuen 
Arbeitsvertrag schlossen. Im schriftlichen Arbeitsvertrag findet sich direkt unter dem 
Jahresgehalt folgende Klausel:
Variable component:       The target incentive level will be set at 10% of Annual Base 
salary
(Payment in March of the following year, based on achievement of the agreed business 
and individual objectives)
Die Beklagte teilte Ende 2017 und Anfangs 2018 mit, dass der Bonus für das Jahr 2017 
nicht ausbezahlt werde, weil die Finanzergebnisse des Unternehmens deutlich unter 
der ursprünglichen Prognose für das Jahr lägen. Der Klägerin wurde in ihrer 
Mitarbeiterbeurteilung für das Jahr 2017 eine hervorragende Leistung bescheinigt. Sie 
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machte in der Folge klageweise eine Forderung von Fr. 14'712.42 geltend, und stellte 
sich auf den Standpunkt, bei der hiervor zitierten Vertragsklausel handle es sich um 
einen festen Lohnbestandteil. Die Vorinstanz schützte die Klage teilweise.
Aus den Erwägungen:
III.
[…]
2.       In der Sache dreht sich der Streit zunächst um die Frage, ob die im 
Arbeitsvertrag vom 20./22. Dezember 2016 vereinbarte variable Komponente ("Variable 
component") als Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR oder als Teil des Lohnes i.S.v. Art. 322 
OR zu qualifizieren ist. Während sich die Beklagte auch in ihrer Berufung auf den 
Standpunkt stellt, es handle sich dabei um eine gänzlich freiwillige Leistung, eine sog. 
echte Gratifikation, erblickt die Klägerin darin nach wie vor einen festen variablen 
Lohnbestandteil. Hingegen ist zu Recht unbestritten, dass die variable Komponente – 
sollte sie als (echte) Gratifikation zu qualifizieren sein – gegenüber dem Jahres-/ 
Monatsgehalt ("Annual/monthly Salary") akzessorischen Charakter aufweist (vgl. dazu 
BGE 142 III 381 E. 2.2.1 f.; BGE 141 III 407 E. 4.3.1 und 5; BGer 4A_155/2019 E. 4.1 f.), 
weshalb auf diese Thematik nicht weiter einzugehen ist.
a)      Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss zwischen folgenden drei 
Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) 
Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) 
Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 
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4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche 
Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der 
Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens 
während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der 
Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die 
Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim 
Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von 
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 
N 4 S. 135).
b)      Lohn – Situation 1 – liegt ungeachtet der konkreten Bezeichnung (Bonus, 
Gratifikation usw.) vor, wenn ein bestimmter oder ein aufgrund objektiver Kriterien wie 
dem Gewinn, dem Umsatz etc. bestimmbarer Betrag vertraglich zugesagt wurde (BGer 
4A_169/2021 E. 3.1.1; BGer 4A_155/2019 E. 3.1; BGer 4A_78/2018 E. 4.3.1; BGE 136 
III 313 E. 2; BGE 129 III 276 E. 2).
c)       Demgegenüber ist eine Gratifikation eine Sondervergütung, welche der 
Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder 
Abschluss des Geschäftsjahrs, ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich 
dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom 
Willen des Arbeitgebers abhängt, also ganz oder mindestens teilweise freiwillig 
ausgerichtet wird. Freiwilligkeit ist dabei dann anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber 
zumindest bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung ein Ermessen zusteht. Ein 
solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe der Vergütung nicht nur vom 
Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der 
subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber 
abhängig gemacht wird (BGE 142 III 381 E. 2.1; BGE 141 III 407 E. 4.1 und 4.2 = Pra 
2016 Nr. 38; BGE 139 III 155 E. 3.1).
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aa)    Ein Anspruch auf eine (unechte) Gratifikation – Situation 2 – besteht, wenn zwar 
grundsätzlich die Zahlung einer Sondervergütung vereinbart wurde, dem Arbeitgeber 
jedoch bei der Bestimmung der Höhe ein gewisses Ermessen verbleibt. Die 
grundsätzliche Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen 
Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des 
laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie 
beispielsweise durch regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung einer 
entsprechenden Vergütung während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren 
(BGE 136 III 313 E. 2; BGE 131 III 615 E. 5.2; BGE 129 III 276 E. 2; BGer 4A_169/2021 
E. 3.1.2.1; BGer 4A_78/2018 E. 4.3.2.1; BGer 4A_513/2017 E. 5.3.1).
bb)    Kein Anspruch auf eine Gratifikation besteht – Situation 3 –, wenn gemäss 
Vertrag sowohl im Grundsatz wie in der Höhe Freiwilligkeit vorbehalten wurde. Freiwillig 
bleibt der Bonus auch, wenn er Jahr für Jahr ausgeschüttet wird mit dem Hinweis auf 
seine Freiwilligkeit. Findet sich ein solcher Vorbehalt allerdings bereits ausdrücklich im 
Vertrag, braucht er bei der Ausrichtung nicht ständig erneuert zu werden (vgl. BGer 
4A_280/2020 E. 5.3). Immerhin ist der Vorbehalt (ob im Vertrag oder bei der 
Ausrichtung) dann unbehilflich, wenn er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel 
angebracht wird und der Arbeitgeber durch sein ganzes Verhalten zeigt, dass er sich 
zur Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt. Darauf kann geschlossen werden, 
wenn der Arbeitgeber während längerer Zeit ("jahrzehntelang") nie vom Vorbehalt 
Gebrauch machte, obwohl er gute Gründe gehabt hätte, sich darauf zu berufen, wie 
etwa einen schlechten Geschäftsgang oder schlechte Leistungen einzelner Mitarbeiter. 
Unter diesen Voraussetzungen kann sich aus der wiederholten Zahlung trotz 
Freiwilligkeitsvorbehalts ausnahmsweise eine stillschweigende Verpflichtung (im 
Grundsatz und/oder in der Höhe) ergeben (BGE 129 III 276 E. 2.3; zum Ganzen: BGer 
4A_169/2021 E. 3.1.2.2; BGer 4A_280/2020 E. 3.3; BGer 4A_155/2019 E. 3.2.2; BGer 
4A_78/2018 E. 4.3.2.2).
d)      Grundlage für die rechtliche Qualifikation einer Vertragsbestimmung bildet deren 
Inhalt (BGE 144 III 43 E. 3.3). Er bestimmt sich vorab nach dem übereinstimmenden 
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wirklichen Willen (Art. 18 Abs. 1 OR). Bei der Ermittlung des tatsächlichen Willens ist 
dabei nicht allein auf den Wortlaut der Erklärungen abzustellen, sondern auf alle 
Indizien, welche (Rück-)Schlüsse auf den wirklichen Willen der Parteien erlauben, wie 
etwa die Umstände des Vertragsschlusses (z.B. allfällige im Vorfeld abgegebene 
Erklärungen) oder das nachträgliche Parteiverhalten. Erst wenn ein übereinstimmender 
wirklicher Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind die Erklärungen der Parteien 
aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie der jeweilige 
Erklärungsempfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten 
Umständen nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Die Auslegung nach 
dem Vertrauensprinzip setzt somit voraus, dass sich der tatsächliche Wille der Parteien 
entweder nicht mehr feststellen lässt oder dass eine Partei den von der anderen Partei 
erklärten Willen nicht richtig verstanden hat, wobei beides aus der Beweiswürdigung 
folgen muss und sich nicht schon aus der blossen Tatsache ergibt, dass die Parteien 
im Prozess Unterschiedliches behaupteten (zum Ganzen: BGE 144 III 93 E. 5.2.1 ff. = 
Pra 2019 Nr. 40; BGE 144 III 43 E. 3.3; BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGE 131 III 606 E. 4.1 
= Pra 2006 Nr. 80; BGer 4A_535/2019 E. 4.2.2).
[…]
5.a)   Vorweg ist anzumerken, dass das Gericht nicht an eine übereinstimmende 
Rechtsauffassung der Parteien gebunden ist (BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BSK ZPO-Gehri, 
3. Aufl., Art. 57 N 5; Glasl, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 57 N 5; anders [grundsätzlich] 
bei einer übereinstimmenden Sachdarstellung [Art. 153 Abs. 2 ZPO; zum hier 
anwendbaren beschränkten Untersuchungsgrundsatz ferner Leuenberger/Uffer-Tobler, 
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 4.35]). Das Gericht wendet das Recht 
vielmehr von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Es ist daher – entgegen der Auffassung 
der Klägerin – nicht entscheidwesentlich, ob die Beklagte, die für diese und die übrigen 
schweizerischen Konzerngesellschaften handelnden Personen sowie die Mitarbeiter 
der mit einem Rechtsgutachten betrauten schweizerischen Anwaltskanzlei (bis zu 
einem bestimmten Zeitpunkt) angeblich alle die Rechtsauffassung vertreten (hätten), 
dass die in der fraglichen Vertragsklausel erwähnte Vergütung als variabler 
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Lohnbestandteil zu qualifizieren sei. Auf die Abnahme der dafür zahlreich angebotenen 
Beweismittel ist mangels Rechtserheblichkeit zu verzichten (Art. 150 Abs. 1 ZPO). 
Beigefügt sei ferner, dass es, wie hiervor ausgeführt, bei der Auslegung nicht darum 
geht, ob die Parteien einen festen Lohnbestandteil oder eine Gratifikation vereinbarten; 
der Entscheid darüber ist vielmehr ein solcher der rechtlichen Qualifikation des durch 
die Auslegung ermittelten Vertragsinhalts.
b)      Die Kritik der Beklagten an der Auslegung der Vorinstanz ist insofern berechtigt, 
als die Vorinstanz einen übereinstimmenden tatsächlichen Willen allein mit Blick auf die 
Rechtsschriften ausschloss, ohne die in den Akten liegenden Beweise zu würdigen. Sie 
schritt mithin direkt zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Zudem berücksichtigte 
sie dabei auch das nachträgliche Parteiverhalten (u.a. Bonusabrechnungen 2016 und 
2018 sowie Pensionskassenausweise der Klägerin per 1. April 2017 und 1. April 2018), 
was nicht zulässig ist (BGE 144 III 93 E. 5.2.3; BGE 133 III 61 E. 2.2.1), und gelangte 
letztlich zu einem – aus Sicht einer unbeteiligten Drittperson – allenfalls plausiblen, aber 
von keiner Partei so vertretenen Vertragsverständnis (vgl. BGer 4A_441/2019 E. 2.6.1; 
BGer 4A_577/2018 E. 4.2; BGer 4A_311/2017 E. 7; BGer 4A_187/2015 E. 4.1, nicht 
publ. in BGE 141 III 489, wonach die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht zu 
einem normativen Konsens führen könne, der so von keiner der Parteien gewollt ist).
c)       Die Parteien sind sich darin einig, dass eine allfällige variable Vergütung 
vereinbarungsgemäss nach der Formel "Eligible Annual Base Salary" (anrechenbares 
Jahresgrundgehalt [EBS]) x "Bonus Target" (Bonusziel [BT]) x "Business Performance 
Factor" (Geschäftsleistungs- bzw. Geschäftserfolgsfaktor [BPF]) x "individual 
Performance Factor" (individueller Leistungsfaktor [IPF]) zu berechnen ist und damit je 
nach Bewertung der letzten beiden Faktoren mehr oder weniger als 10% des 
Jahresgrundgehalts, ja theoretisch sogar null Franken betragen könne. Davon ist 
auszugehen. Uneinig sind sich die Parteien in der Frage, ob und inwieweit der 
Beklagten bei der so zu berechnenden variablen Vergütung ein Ermessen zukommen 
sollte, ob überhaupt nicht (Standpunkt der Klägerin), ob in der Höhe 
(Eventualstandpunkt der Klägerin) oder ob im Grundsatz und in der Höhe (Standpunkt 
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der Beklagten), was je nachdem zur Qualifikation als variabler Lohnbestandteil, unechte 
Gratifikation oder echte Gratifikation führen würde. Beide Parteien behaupten je für 
sich einen ihrem Prozessstandpunkt entsprechenden übereinstimmenden wirklichen 
Willen, was es nachfolgend anhand der Indizien, wie etwa dem Wortlaut des Vertrags, 
den Erklärungen vor Vertragsschluss und dem nachträglichen Parteiverhalten zu prüfen 
gilt (BGE 144 III 93 E. 5.2.2).
aa)    Erklärungen und Verhalten vor Vertragsschluss
Die E.___, bei welcher die Klägerin ab 1. Februar 2014 tätig war, wurde von der C.___- 
Ltd. übernommen. Im Hinblick darauf vereinbarten die E.___, die Beklagte und die 
Klägerin mit "Amendment to the employment contract" vom 25./26. und 29. August 
2016 u.a., dass der spätestens bis 31. Dezember 2016 abzuschliessende neue 
Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten Bonusmöglichkeiten vorsehe, 
die in der Summe nicht ungünstiger seien als jene bei der E.___. Im Arbeitsvertrag 
zwischen der Klägerin und der E.___ vom 2. Juli 2014 hatten die Parteien für Zahlungen 
aus der Teilnahme an einem Bonus-/Anreizprogramm ausdrücklich auch im Grundsatz 
Freiwilligkeit vorbehalten (nachfolgend: E.___-Arbeitsvertrag, S. 2 Ziff. 3.2: 
"Participation in any Bonus/Incentive Programme by the Employee remains in the 
discretion of E.___ and so do any payments made under such Bonus/Incentive 
Programme. Previous or continuous payments under such Bonus/Incentive Programme 
do not constitute legal entitlement to any future payment"). Die Beklagte war aus der 
tripartiten Vereinbarung mithin nicht verpflichtet, der Klägerin im neuen Arbeitsvertrag 
einen zusätzlichen variablen Lohnbestandteil oder einen festen Anspruch auf eine 
Gratifikation einzuräumen. Gleichwohl verzichteten die Klägerin und die Beklagte beim 
Abschluss des entsprechenden neuen Arbeitsvertrags vom 20./22. Dezember 2016 
darauf, gleiche oder ähnliche Freiwilligkeitsvorbehalte, wie sie sich im E.___- 
Arbeitsvertrag finden, in den Vertragstext aufzunehmen. Übernommen wurden lediglich 
bestimmte Begrifflichkeiten sowie das bisherige Bonusziel bzw. Zielprämienniveau der 
Klägerin von 10% des Jahresgrundgehalts. Dies ist – (auch) in tatsächlicher Hinsicht – 
ein Indiz dafür, dass nach dem übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Partien 
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und damit auch jenem der Beklagten ein Anspruch auf die fragliche variable 
Komponente bestehen sollte (variabler Lohnbestandteil oder unechte Gratifikation).
bb)    Vertragswortlaut
Im Vertragswortlaut finden sich kein Freiwilligkeitsvorbehalt und auch kein sonstiger 
indizieller Anhaltspunkt dafür, dass die Grundsatzentscheidung über die Ausrichtung 
einer variablen Vergütung nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen im 
Ermessen der Beklagten verbleiben sollte. Vielmehr deutet die Klammerbemerkung 
("Payment in March of the following year, based on achievement of the agreed 
business and individual objectives") darauf hin, dass nach dem Willen der Parteien 
jeweils im März des Folgejahres eine Zahlung erfolgen und diese lediglich in der Höhe 
vom Erreichen der vereinbarten geschäftlichen und individuellen Ziele abhängen sollte. 
Dies ist – im Hinblick auf die rechtliche Qualifikation – ein Indiz (in tatsächlicher 
Hinsicht) für einen variablen Lohnbestandteil und/oder eine unechte Gratifikation, 
wobei der Umstand, dass die entsprechenden Ziele im Arbeitsvertrag nicht vordefiniert 
wurden, nicht zwingend gegen eine Qualifikation als variabler Lohnbestandteil spricht, 
zumal hierfür die objektive Bestimmbarkeit der Berechnungskriterien genügt und es bei 
einem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrag schlichtweg nicht möglich 
ist, die Jahresziele in geschäftlicher und individueller Hinsicht bereits zu Beginn für alle 
Zukunft festzulegen. Die für den Titel der fraglichen Vertragsbestimmung gewählte 
Formulierung "Variable component" (variable Komponente) deutet zusammen mit der 
Positionierung direkt nach dem Jahres-/Monatsgehalt ("Annual/monthly Salary") sogar 
eher auf einen solchen, gewollt ermessensunabhängigen, variablen Lohnbestandteil 
hin.
cc)     nachträgliches Parteiverhalten
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Ein Indiz, das sich (in tatsächlicher Hinsicht) weder mit dem Prozessstandpunkt der 
Beklagten (echte Gratifikation) noch mit dem Hauptstandpunkt der Klägerin (variabler 
Lohnbestandteil) in Einklang bringen lässt, ist darin zu erblicken, dass die Parteien den 
gemeinsamen Behauptungen zufolge und wie sich aus dem Pay Letter 2016 ergibt, für 
die Bemessung der fraglichen variablen Vergütung die eingangs beschriebene 
(Grund-)Formel festlegten. Legt die Arbeitgeberin bzw. legen die Parteien des 
Arbeitsvertrags gemeinsam eine Formel fest, in welcher bestimmt wird, inwiefern der 
Geschäftsgang und die Beurteilung der individuellen Leistungen des Arbeitnehmers in 
die Bemessung der variablen Komponente einfliessen, spricht dies einerseits dagegen, 
dass der Arbeitgeberin auch noch ein Ermessen zustehen sollte, bei unbefriedigendem 
Geschäftsgang unbesehen der Formel auf eine Ausrichtung zu verzichten. Andererseits 
ergibt sich aus dem konkreten Inhalt der vereinbarten Formel, dass sich die Höhe der 
variablen Vergütung entgegen der Auffassung der Klägerin nicht allein aus im 
Arbeitsvertrag vorbestimmten und/oder objektiv bestimmbaren 
Berechnungsgrundlagen ergibt, sondern mitunter auch vom IPF, also von der 
subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistungen durch die Arbeitgeberin, 
die Beklagte, abhängt. Dabei mag, wie der "2017 Performance Review for A.___" zeigt, 
anhand von vorformulierten Aufgaben, Zieldetails, und Erfolgsmessungsfaktoren – 
deren Bestimmung aber wohl ebenfalls weitgehend im Ermessen der Beklagten lag – 
zwar jeweils eine gewisse Objektivität angestrebt worden sein, doch verblieb der 
Beklagten jedenfalls bei der Einordnung der Leistungen der Arbeitnehmerin unter die 
vorgegebenen Definitionen "Outstanding Performance", "Successful Performance" 
oder "Needs Improvement" sowie bei der Festlegung des exakten Zielerfüllungsgrads 
ein relativ weiter Ermessensspielraum. Selbst die Klägerin gesteht denn auch zu, dass 
diesbezüglich "allenfalls ein beschränktes Ermessen" bestanden haben möge. Damit 
liegt in rechtlicher Hinsicht aber kein fester Lohnbestandteil i.S.v. Art. 322 OR vor, und 
zwar unbesehen darum, ob die Beklagte diesen Ermessensspielraum für das Jahr 2017 
allenfalls bereits ausübte (vgl. BGer 4A_280/2020 E. 4.4, wo eine ähnliche 
Argumentation [kein Ermessen nach Ausübung des Ermessens] als "relève de la 
tautologie" bezeichnet wird). Offenbleiben kann bei diesem Ergebnis sodann, ob und 
inwieweit auch der Gestaltungs- und Entscheidungsspielraum der Beklagten bei der 
Festlegung und Gewichtung der Ziele Anfang Jahr als qualifikationsrelevantes 
Ermessen zu beurteilen gewesen wäre (vgl. BGer 4C.395/2005 E. 5.4).
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Kein Hinweis für ein gewolltes, auch in der Grundsatzfrage bezüglich der Ausrichtung 
bestehendes freies Ermessen der Beklagten, ergibt sich entgegen deren Auffassung 
aus der am Ende der an alle Mitarbeiter der C.___-Gruppe bzw. des C.___-Konzerns 
versandten E-Mail von J.___, Group EVP, Chief Human Resources Officer, vom 
5. April 2017 enthaltenen Fussnote "Eligibility for an annual bonus is subject to 
company policy and management discretion" (die Berechtigung zum Bezug eines 
Jahresbonus unterliege der Unternehmensrichtlinie und dem Ermessen des 
Managements). Betrachtet man nämlich den Satz, dem dieser Hinweis beigefügt ist, 
"The KPI results are also used to calculate the annual bonus payout" (die KPI- 
Ergebnisse werden auch zur Berechnung der jährlichen Bonusauszahlung verwendet), 
wird deutlich, dass damit nicht der Anspruch auf einen Bonus, sondern die 
Berechtigung ("Eligibility") zur Teilnahme am C.___-Bonusprogramm gemeint ist, die 
der Klägerin bekanntlich bereits im Arbeitsvertrag durch Festlegung der Zielgrösse von 
10% des Jahresgrundgehalts zugesichert worden war.
dd)    Fazit
Die Erklärungen bzw. das Verhalten vor Vertragsschluss (lit. aa hiervor), der 
Vertragswortlaut (lit. bb hiervor) und die Art und Weise, wie die Parteien die fragliche 
Klausel nachträglich konkretisierten (lit. cc hiervor), lassen mit dem Regelbeweismass 
der vollen Überzeugung darauf schliessen, dass die Ausrichtung einer variablen 
Vergütung nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen im Grundsatz 
geschuldet sein und in der Höhe (teilweise) vom Ermessen der Beklagten abhängen 
sollte. Bei diesem Beweisergebnis ist in antizipierender Beweiswürdigung auf die von 
der Beklagten beantragten Parteibefragungen zu verzichten, wobei ohnehin weder 
ersichtlich wäre noch erläutert wurde, inwiefern die von der Beklagten angerufenen 
Personen K.___ (Senior Vice President HR Europe) und L.___ (Associate General 
Counsel Europe) über den tatsächlichen Parteiwillen im Zeitpunkt des 
Vertragsschlusses Auskunft geben können sollten, wurde die Beklagte beim Abschluss 
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des Arbeitsvertrags doch von zwei anderen Personen (G.___ [General Manager] und 
H.___ [HR Director]) vertreten. Selbst wenn aber die Beklagte, wie sie behauptet, einen 
anderen tatsächlichen Willen gehabt hätte, wovon nicht auszugehen ist, würde eine 
Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zum gleichen Ergebnis führen, zumal die 
Beklagte und die Klägerin die Freiwilligkeitsvorbehalte aus dem E.___-Arbeitsvertrag 
gerade nicht in den fraglichen Arbeitsvertrag übernahmen und die Zahlung der 
variablen Vergütung im März basierend auf dem Erreichen der vereinbarten 
geschäftlichen und individuellen Ziele erfolgen sollte, was der unbestrittenen und daher 
als vereinbart zu betrachtenden Formel entsprechend u.a. eine Beurteilung der 
individuellen Leistungen der Arbeitnehmerin durch die Arbeitgeberin beinhaltet. Mit 
einer generellen Kürzungs- bzw. Streichungsmöglichkeit, wie sie Brühwiler 
(Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., Art. 322d OR N 5) unter bestimmten Voraussetzungen als 
stillschweigend vereinbart ansehen will, brauchte die Klägerin deshalb nach Treu und 
Glauben nicht zu rechnen. Rechtlich gesehen liegt also eine unechte Gratifikation vor, 
die im Grundsatz geschuldet und lediglich, was die Festsetzung der Höhe betrifft, 
(teilweise) im Ermessen der Arbeitgeberin steht (vgl. die in E. 2.c/aa hiervor 
beschriebene Situation).
6.       Die Beklagte hatte demnach nicht das Recht, die Auszahlung einer variablen 
Komponente für das Jahr 2017 mit Verweis auf das mutmasslich schlechte 
Geschäftsergebnis des C.___-Konzerns ganz grundsätzlich zu verweigern. Das 
Ausbleiben einer Sondervergütung für das Jahr 2017 wäre vielmehr nur dann zulässig, 
wenn auch die Anwendung der massgeblichen Berechnungsformel, wie die Beklagte 
vor Vorinstanz weiter behauptete, null Franken ergäbe. Die Beklagte darf ihre Pflicht zur 
Ausrichtung der Sondervergütung dabei aber nicht dadurch unterlaufen, dass sie die in 
diese Berechnung einfliessenden Faktoren in Ausübung des ihr dabei zustehenden 
Freiraums willkürlich tief ansetzt. Wurde eine Gratifikation vertraglich vereinbart, hat sie 
die Arbeitgeberin nach billigem Ermessen festzusetzen. Sie darf die Gratifikation 
insbesondere nicht gestützt auf Umstände kürzen, von denen der Arbeitnehmer nach 
Treu und Glauben nicht annehmen muss, sie seien für die Ausrichtung der Gratifikation 
bzw. deren Umfang von Belang (BGE 136 III 313 E. 2 und 2.3; BSK OR I-Portmann/ 
Rudolph, 7. Aufl., Art. 322d N 13; BK-Rehbinder/Stöckli, 3. Aufl., Art. 322d OR N 17). 
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Es stellt sich somit die Frage, wie die variable Komponente für das Jahr 2017 konkret 
zu berechnen ist.
7.a)   […]
Gemäss Art. 320 Abs. 1 OR bedarf der Einzelarbeitsvertrag – vorbehältlich hier nicht 
einschlägiger gesetzlicher Ausnahmen – zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. 
Daraus folgt, dass auch die Änderung bestehender Arbeitsverträge formlos möglich ist, 
und zwar nach herrschender Lehre und Rechtsprechung selbst dann, wenn der 
schriftliche Arbeitsvertrag – wie hier – für Änderungen und Ergänzungen einen 
Schriftlichkeitsvorbehalt vorsieht (BSK OR I-Schwenzer/Fountoulakis, 7. Aufl., Art. 16 N 
10; BK-Müller, 2018, Art. 16 OR N 100 ff.; Koller, OR AT, 2017, N 12.163; BGE 125 III 
263 E. 4.c; BGE 105 II 75 E. 1; BGer 4A_234/2017 E. 5.1 f.; BGer 4A_619/2016 
E. 7.3.1.2). Das gilt umso mehr, wenn der betreffende Punkt im Arbeitsvertrag 
(zumindest implizit) der späteren Bestimmung durch die Parteien vorbehalten blieb. 
Selbst Vertragsverschlechterungen können mündlich oder stillschweigend wirksam 
werden, z.B., wenn sie dem Arbeitnehmer bekanntgegeben und hernach gehandhabt 
werden, ohne dass dieser protestiert (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 4 
S. 136 m.w.H.). Mit der besagten E-Mail von J.___ vom 5. April 2017 mit dem Betreff 
"C.'s- Key Performance Indicators (KPIs) for 2017", welche unbestrittenermassen an 
alle Mitarbeiter der C.___-Gruppe versandt wurde, gab die Beklagte die "C.___ KPIs" 
für das laufende Jahr 2017 bekannt (S. 1 Aufzählung) und informierte darüber, dass 
sich der BPF für "overall employee" neu zu 40% aus den "C.___ KPIs" und zu 60% aus 
den "BU KPIs" zusammensetze (S. 2). Ein Widerspruch der Klägerin, bei welchem die 
Beklagte die Änderung wohl tatsächlich nicht einseitig rückwirkend auf den 
1. Januar 2017 ohne Einhaltung der Kündigungsfrist hätte wirksam einführen können, 
ist weder behauptet, geschweige denn dargetan. Die Änderung stellt auch keine nur 
mit Zurückhaltung anzunehmende stillschweigende Änderung zu Lasten der 
Arbeitnehmerin dar, hängen die konkreten Auswirkungen doch letztlich von der 
künftigen Entwicklung der Geschäftszahlen ab. Damit ist die Änderung mangels 
Protestes als wirksam zu betrachten. Man könnte sich auch fragen, ob es nicht 
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allenfalls sogar gegen Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) verstiesse, sich gegen die 
mitgeteilte Umstellung der Gewichtung vorerst nicht zur Wehr zu setzen und sich 
nachträglich – nach Feststehen des Geschäftsergebnisses – auf die Unzulässigkeit der 
Änderung zu berufen, weil die frühere Gewichtung im fraglichen Jahr zu einem höheren 
Bonus führen würde.
[…]
Der Vorgesetzte der Klägerin, I.__, bescheinigte ihr für das Jahr 2017 eine "Outstanding 
Performance" und brachte zum Ausdruck, dass er ihr, wenn er gekonnt hätte, dafür 
einen IPF von 130% gegeben hätte. Die Beklagte bestätigte in ihrer Klageantwort, dass 
eine "Outstanding Performance" praxisgemäss zu einem Wert zwischen 120% und 
150% führe und dass der Vorgesetzte der Klägerin von einem IPF von 130% 
ausgegangen wäre. Sie erachtete Letzteres jedoch als unerheblich, weil angesichts des 
BPF von 0% ohnehin kein (zu bezahlender) Bonusbetrag resultiere. Wie gesehen ist 
dies indes nicht der Fall, weshalb auf die Beurteilung des Vorgesetzten der Klägerin 
von 130% abzustellen ist. Die Beklagte bezeichnete diese jedenfalls nicht als zu hoch 
und unterliess es auch, im Prozess eine andere Prozentzahl anzugeben (vgl. zur 
Mitwirkungsobliegenheit nach Art. 160 Abs. 1 ZPO; BGer 4A_169/2021 E. 5.3.2).
e)      Da nunmehr alle Faktoren bekannt sind, lässt sich der Bonusanspruch der 
Klägerin für das Jahr 2017 berechnen. Er beträgt Fr. 13'922.40 (Fr. 117'044.04 EBS x 
10% BT x 91.5% BPF x 130% IPF) und damit mehr als die vorinstanzlich 
zugesprochenen Fr. 12'250.55 brutto.
8.       Die Beklagte ist daher in teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung und 
vollumfänglicher Abweisung der Berufung zu verpflichten, der Klägerin Fr. 13'922.40 
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brutto zuzüglich 5% Zins seit 31. März 2018 zu bezahlen (die erstinstanzliche 
Zinsregelung wurde im Berufungsverfahren nicht beanstandet).
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