sg_gerichte · AW.2014.45 · 2014-12-01 · de

Verletzung von Art. 12 lit. e BGFA durch eine Honorarabrede, welche (einzig) vorsieht, dass im Erfolgsfall 60% des Nettoerlöses an den Klienten und 40 Prozent an den Rechtsanwalt bzw. die von ihm allein beherrschte Gesellschaft fliessen (Kantonsgericht, Anwaltskammer, 1. Dezember 2014, AW.2014.45).

Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
AW.2014.45
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Anwaltskammer
Publikationsdatum: 01.12.2014
Entscheiddatum:
01.12.2014
Entscheid Kantonsgericht, 01.12.2014
Verletzung von Art. 12 lit. e BGFA durch eine Honorarabrede, welche (einzig) 
vorsieht, dass im Erfolgsfall 60% des Nettoerlöses an den Klienten und 40 
Prozent an den Rechtsanwalt bzw. die von ihm allein beherrschte 
Gesellschaft fliessen (Kantonsgericht, Anwaltskammer, 1. Dezember 2014, 
AW.2014.45).
Aus den Erwägungen:
I. 1. Am [Datum] 2014 erschien in der Zeitung "X" ein Artikel mit dem Titel "[...]". Dabei 
ging es um von Banken zurückbehaltene Retrozessionen und deren Rückforderung. Im 
Artikel wurde erwähnt, dass Anleger ihre Ansprüche an die Treuhandgesellschaft von 
Rechtsanwalt und Notar Z. abtreten könnten, welche dann die Retrozessionen 
einfordere. Gemäss dem Zitat von Rechtsanwalt Z. sollten im Erfolgsfall 60 Prozent des 
Erlöses an die Anleger und 40 Prozent an seine Treuhandfirma fliessen; bei Misserfolg 
müssten die Kunden nichts bezahlen. Ebenso ging aus dem Artikel hervor, dass 
Rechtsanwalt Z. bislang einen deutschen Anleger akquiriert hatte. Rechtsanwalt Z. ist 
einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Z. Treuhand GmbH mit Sitz in U. 
Überdies führt er eine Homepage [...], auf der sowohl die Z. Treuhand GmbH als auch 
die Anwaltskanzlei Z. vorgestellt wird. Der Homepage konnte am [Datum] ein Eintrag 
betreffend "Projekt A." entnommen werden.
[2.-4. Prozessgeschichte]
II.
1. [...]
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2. Das Projekt "A." besteht darin, dass Forderungen (in Form von 
Herausgabeansprüchen gegen Banken bzw. Vermögensverwalter) von Anlegern an die 
Z. Treuhand GmbH abgetreten werden und diese anschliessend die Retrozessionen bei 
den Banken und Vermögensverwaltern einfordert. Im Erfolgsfall fliessen 60% des 
Nettoerlöses (d.h. nach Abzug der Kosten) an den Anleger und 40 Prozent an die Z. 
Treuhand GmbH. Im Falle des Misserfolges müssen die Anleger keine Kosten 
bezahlen.
Die Abtretung an die Z. Treuhand GmbH beruht auf zwei Dokumenten. Einerseits 
besteht eine "Vereinbarung" zwischen der Z. Treuhand GmbH und dem Anleger bzw. 
Abtreter der (Retrozessions-)Ansprüche, die das interne Verhältnis regelt. Andererseits 
wird zwischen dem Abtreter und der Z. Treuhand GmbH eine "Forderungsabtretung" 
mit der Erteilung von Informationsvollmachten geschlossen, die der Legitimation 
gegenüber dem Finanzinstitut dienen soll.
3. Rechtsanwalt Z. ist der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer der Z. Treuhand 
GmbH mit Sitz in U. Er führt sowohl die Z. Treuhand GmbH als auch die Anwaltskanzlei 
Z. an der identischen Anschrift [...] und unter der gleichen Telefonnummer. Auch die 
Homepage wird gemeinsam geführt und Rechtsanwalt Z. tritt dabei als "Rechtsanwalt, 
Notar, Steuerberater" auf. Die einzige Trennung besteht darin, dass die Leistungen der 
Z. Treuhand GmbH in der linken Spalte und die Leistungen der Anwaltskanzlei Z. in der 
rechten Spalte umschrieben werden. In der Vorstellung seiner Person "zeichnet" Z. auf 
der Homepage sowohl mit Geschäftsführer der Z. Treuhand GmbH als auch mit 
"Rechtsanwalt, Notar, Steuerberater". Das Projekt "A." wurde auf der Homepage zwar 
unter der Rubrik "Z. Treuhand GmbH" aufgelistet, beim Betrachten des Projekts 
erschien aber weiterhin linksseitig die Spalte der Z. Treuhand GmbH und rechtsseitig 
die Spalte der Anwaltskanzlei von Rechtsanwalt Z.. Rechtsanwalt Z. trat dabei als 
Geschäftsführer der Z. Treuhand GmbH und als "Rechtsanwalt, Notar, Steuerberater" 
auf. Eine Vermischung der beiden Tätigkeiten ergibt sich bereits aus diesem 
Internetauftritt.
Entgegen den Vorbringen von Rechtsanwalt Z. ist damit das Projekt weder generell, 
aber auch nicht im konkreten Fall einzig der Z. Treuhand GmbH zuzuordnen. Vielmehr 
liegt weder eine klare Trennung der beiden Bereiche vor, noch präsentierte sich Z. 
dabei nicht (zugleich) auch als Rechtsanwalt. Rechtsanwalt Z. trat im konkreten Fall 
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überdies sowohl gegenüber dem Finanzinstitut als auch dem Abtreter als Rechtsanwalt 
auf, zumal er seine Korrespondenz sowohl als Geschäftsführer der Z. Treuhand GmbH 
als auch als "Rechtsanwalt / Notar / Steuerberater" unterzeichnete. Damit ist 
Rechtsanwalt Z. im Projekt "A." einerseits als Rechtsanwalt aufgetreten, andererseits 
kann das Projekt nicht einzig der Z. Treuhand GmbH zugeordnet werden.
Das Auftreten und Unterzeichnen (auch) als Rechtsanwalt bewirkte automatisch ein 
erhöhtes Vertrauen potentieller Kunden in die Person von Z., in sein Fachwissen und 
sein (prozessuales) Vorgehen. Zudem wurde mit einem Auftritt als Rechtsanwalt auch 
gegenüber dem Finanzinstitut "erhöhter" Druck aufgebaut, dies insbesondere auch im 
Zusammenhang mit der Formulierung "dass wir [...] nicht davor zurückschrecken 
werden, den Klageweg zu bestreiten". Dass eine derartige Wirkung gewollt bzw. 
geradezu beabsichtigt war, muss zwingend aus einem solchen Vorgehen geschlossen 
werden, ansonsten eine Unterzeichnung auch in der Funktion als "Rechtsanwalt / 
Notar / Steuerberater" (und nicht nur als Geschäftsführer der Z. Treuhand GmbH) nicht 
erforderlich gewesen wäre.
Selbst wenn das Projekt einzig der Z. Treuhand GmbH zuzuordnen wäre, wäre keine 
andere Schlussfolgerung zu ziehen. Vielmehr würde dies eine Umgehung möglicher 
Berufspflichten durch die Zwischenschaltung einer von Rechtsanwalt Z. allein 
beherrschten Gesellschaft darstellen. Rechtsanwalt Z. würde nämlich als einziger 
Gesellschafter und Geschäftsführer der Z. Treuhand GmbH und damit als einziger 
wirtschaftlicher Träger indirekt an dem von der Gesellschaft mit den Anlegern 
vereinbarten (Erfolgs-)Honorar partizipieren. Die Übernahme des Prozessrisikos durch 
die Z. Treuhand GmbH wäre im Ergebnis einer Übernahme des Prozessrisikos durch 
Rechtsanwalt Z. gleichzusetzen (vgl. BGE 98 Ia 144 E. 2.c und d; VZR, Handbuch über 
die Berufspflichten des Rechtsanwalts im Kanton Zürich, Zürich 1988, S. 155; zu deren 
Unzulässigkeit vgl. nachfolgend E. II.4). Nicht anders verhielte es sich mit der 
möglichen Verletzung von weiteren Berufspflichten (Interessenkollision / 
Unabhängigkeit). Der Umstand, dass Rechtsanwalt Z. dabei nicht sich selber als 
Rechtsanwalt "einschalten" wollte, vermag daran nichts zu ändern.
Die von Rechtsanwalt Z. über die Z. Treuhand GmbH vorgenommenen Handlungen im 
Zusammenhang mit dem Projekt "A." bzw. allfällige Berufsregelverletzungen sind damit 
direkt Rechtsanwalt Z. zuzurechnen.
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4.a) Anwälte dürfen vor Beendigung eines Rechtsstreits mit der Klientin oder dem 
Klienten keine Vereinbarung über die Beteiligung am Prozessgewinn als Ersatz für das 
Honorar abschliessen; sie dürfen sich auch nicht dazu verpflichten, im Falle eines 
ungünstigen Abschlusses des Verfahrens auf das Honorar zu verzichten (Art. 12 lit. e 
BGFA).
Ein Erfolgshonorar liegt vor, wenn die Vergütung des Rechtsanwalts vom Erfolg des 
Geschäfts, welches der Rechtsanwalt zu besorgen hat, abhängt. Bei der Vereinbarung, 
im Falle eines ungünstigen Verfahrensabschlusses auf das Honorar zu verzichten, liegt 
eine unzulässige Verpflichtung im Sinne von Art. 12 lit. e BGFA vor. Auch die 
Vereinbarung einer Beteiligung am Prozessgewinn als einzige Form der Entschädigung 
bzw. eine entsprechende Bemessung des Honorars stellt ein unzulässiges 
Erfolgshonorar dar (Fellmann, in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. 
A., Zürich 2011, Art. 12 N 118 f., N 122). Ein Verstoss gegen das Verbot von Art. 12 lit. 
e BGFA liegt bereits mit dem Abschluss einer unzulässigen Honorarvereinbarung vor; 
anwaltliches Tätigwerden, Fälligkeit oder Leistung des Honorars sind dazu nicht 
erforderlich (Schiller, Das Erfolgshonorar nach BGFA, in: SJZ 100/2004 S. 357; ZR 105 
(2006) Nr. 46 E. 9.2). Das Verbot des Erfolgshonorars soll die Unabhängigkeit des 
Rechtsanwalts gegenüber seinem Klienten gewährleisten. Es soll verhindert werden, 
dass der Rechtsanwalt seine Unabhängigkeit verliert, weil er wegen der Erfolgsabrede 
am Prozessergebnis persönlich interessiert ist (Fellmann, in: Fellmann/Zindel, a.a.O., 
Art. 12 N 120 f.; BGer 2A.98/2006 E. 2.1; ZR 105 (2006) Nr. 46 E. 9.2).
b) Gemäss der Vereinbarung der Z. Treuhand GmbH mit dem Anleger sollen im 
Erfolgsfall der Anleger 60% und die Gesellschaft 40% des Nettoerlöses der 
durchgesetzten Ansprüche erhalten. Erweisen sich die Rechtsverfolgungsbemühungen 
als erfolglos, so werden die Ansprüche an den Anleger zurückabgetreten und es 
entstehen keine Kosten. Die Bemessung des Honorars wird einzig vom 
Verfahrensausgang bzw. Mandatserfolg abhängig gemacht. Diese Vereinbarung 
verstösst klar gegen das Verbot des Erfolgshonorars gemäss Art. 12 lit. e BGFA. 
Sowohl der Verzicht auf ein Honorar im Falle des Misserfolges als auch das Honorar im 
Erfolgsfall, einzig bemessen am Erlös, sind unzulässige Honorarabreden.
Entgegen der Auffassung von Rechtsanwalt Z. kann im vorliegenden Fall ein 
unzulässiges Erfolgshonorar nicht deshalb verneint werden, weil (noch) kein Prozess 
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eingeleitet wurde. Einerseits ist fraglich, ob das Verbot von Erfolgshonoraren nicht auch 
für Mandate gilt, welche von einem Rechtsanwalt vor Einleitung von prozessualen 
Schritten erfolgreich abgeschlossen werden konnten, bei denen das Honorar aber im 
Zeitpunkt der Mandatserteilung vom Ausgang des übertragenen Mandates abhängig 
gemacht wurde. Andererseits hat Rechtsanwalt Z. das Finanzinstitut kontaktiert, die 
Auszahlung der Retrozessionen gefordert und für den Weigerungsfall die Beschreitung 
des Klageweges ausdrücklich in Aussicht gestellt. Dass von Prozesshandlungen 
ausgegangen wurde, ist auch den Formulierungen in der Vereinbarung zwischen der Z. 
Treuhand GmbH und dem Anleger zu entnehmen ([....] "geeignete gerichtliche und 
aussergerichtliche Rechtsverfolgungsmassnahmen", [....] "Betreibungsmassnahmen", 
[....] "Führen ausgewählter Musterprozesse"/"Einbindung von professionellen 
Prozessfinanzierern"/"Reisekosten zu Gerichts- und Vergleichsterminen"/"Gerichts- 
und Behördenkosten", [....] "bei Gerichtsverfahren"). Die weiteren Schritte wurden 
wegen des eingeleiteten Disziplinarverfahrens abgebrochen. Wie erwähnt liegt ein 
Verstoss gegen das Verbot von Art. 12 lit. e BGFA bereits mit dem Abschluss einer 
unzulässigen Honorarvereinbarung vor (vgl. oben E. II.4.a). Die Rückabtretung der 
Ansprüche und die Aufgabe des Projekts sind daher unerheblich.
Unerheblich ist auch, ob bei dem Projekt "A." angeblich O. AG als stille 
Gesellschafterin beteiligt war und 70 Prozent der auf die Z. Treuhand GmbH 
entfallende Beteiligung erhalten sollte. Ob es Rechtsanwälten auch verboten sein 
müsste, sich an Prozessfinanzierungsfirmen oder Inkassounternehmen zu beteiligen, ist 
an der vorliegenden Stelle nicht zu beurteilen.
c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit der Vereinbarung des Verzichts auf ein 
Honorar im Falle des Misserfolgs und der Vereinbarung eines Honorars von 40% im 
Erfolgsfall ein unzulässiges Erfolgshonorar im Sinne von Art. 12 lit. e BGFA vorliegt.
Die von Rechtsanwalt Z. über die Z. Treuhand GmbH vorgenommenen Tätigkeiten 
bzw. die damit verbundene Berufsregelverletzung werden ihm direkt zugerechnet.
5.a) Der Erwerb streitiger Forderungen kann im Einzelfall die Unabhängigkeit eines 
Rechtsanwalts gefährden oder zu einem Interessenkonflikt mit seinem Klienten führen. 
In solchen Fällen verstösst der Erwerb des Streitobjekts gegen Art. 12 lit. b und / oder 
Art. 12 lit. c BGFA (Fellmann, in: Fellmann/Zindel, a.a.O., Art. 12 N 128).
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Anwälte üben ihren Beruf unabhängig, in eigenem Namen und auf eigene 
Verantwortung aus (Art. 12 lit. b BGFA). Sie meiden jeden Konflikt zwischen den 
Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat 
in Beziehung stehen (Art. 12 lit. c BGFA). Obschon im Gesetzestext nicht ausdrücklich 
erwähnt, erfasst die Berufsregel des Verbots der Interessenkollision auch allfällige 
Konflikte zwischen eigenen Interessen des Rechtsanwalts und solchen seiner 
Klientschaft (BGer 2A.733/ 2006 E. 11.1; Fellmann, in: Fellmann/Zindel, a.a.O., Art. 12 
N 92). Konflikte zwischen den Interessen des Klienten und persönlichen Interessen des 
Rechtsanwaltes können vor allem dann entstehen, wenn der Rechtsanwalt finanzielle 
Bindungen zu seinem Klienten unterhält (vgl. Fellmann, in: Fellmann/Zindel, a.a.O., 
Art. 12 N 94 ff., mit Beispielen). Eine Forderungsabtretung zwischen einem 
Rechtsanwalt und seinem Klienten ist hingegen nicht per se unstatthaft. Der 
Rechtsanwalt hat allerdings in geeigneter Weise vorzugehen und gegebenenfalls auf 
die besonderen Verhältnisse des Einzelfalls Rücksicht zu nehmen (BGer 2A.733/2006 
E. 11.2; Fellmann, in: Fellmann/Zindel, a.a.O., Art. 12 N 95b).
b) Im Falle der vollumfänglichen Abtretung der Ansprüche der Anleger an die Z. 
Treuhand GmbH ist – selbst wenn grundsätzlich sowohl der Anleger als auch der (am 
Erfolg honorarmässig beteiligte) Rechtsanwalt einen möglichst hohen Erlös anstreben – 
eine Interessenkollision nicht gänzlich ausgeschlossen. So ist insbesondere ein 
Handeln wider die Interessen des Anlegers im Falle des Abschlusses eines Vergleichs, 
der zwar zu einem geringeren Erlös führte, aber dem Rechtsanwalt auch bedeutend 
weniger Aufwand verursachte und deshalb von ihm bevorzugt wird, denkbar.
Nach der Auffassung des Bundesgerichts liegt allerdings nur dann eine unzulässige 
Interessenkollision vor, wenn ein konkreter Interessenkonflikt besteht. Die blosse 
abstrakte Möglichkeit, dass zwischen verschiedenen Interessen Konflikte auftreten 
könnten, genügt nicht (BGE 134 II 108 E. 4.2.2; BGer 2C_900/2010 E. 1.3; Fellmann, in: 
Fellmann/Zindel, a.a.O., Art. 12 N 84b).
c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall durch die Abtretung 
von Forderungen keine Verletzung von Art. 12 lit. b und / oder Art. 12 lit. c BGFA 
vorliegt.
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6. Insgesamt hat Rechtsanwalt Z. durch den Abschluss der Vereinbarung über die 
Abtretung der Ansprüche und der damit zusammenhängenden Vereinbarung über die 
Aufteilung des Erlöses die Berufsregel des Verbots des Erfolgshonorars gemäss Art. 12 
lit. e BGFA verletzt.
7.a) Die Verletzung von Berufsregeln ist nach Art. 17 BGFA mit Verwarnung, Verweis, 
Busse bis zu Fr. 20'000.– oder einem befristeten oder dauernden 
Berufsausübungsverbot zu ahnden. Bei der Wahl und Bemessung der Sanktion ist dem 
verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen. Welche 
Massnahme verhältnismässig ist, entscheidet sich nach der Schwere des Verstosses, 
dem Mass des Verschuldens und dem anwaltlichen Leumund (Poledna, in: Fellmann/ 
Zindel, a.a.O., Art. 17 N 23 ff.).
b) Die von Rechtsanwalt Z. begangene Verletzung der Berufsregeln ist nicht 
unerheblich. Er hat seine Treuhandgesellschaft dazu verwendet bzw. vorgeschoben, 
um eine Honorarabrede zu vereinbaren, welche klar gegen die anwaltlichen 
Berufspflichten verstösst. Dieses Vorgehen war geeignet, die eigentliche Verletzung der 
Berufsregeln durch die Person des Rechtsanwalts zu verschleiern. Selbst im Rahmen 
des Disziplinarverfahrens hat sich Rechtsanwalt Z. zu Beginn weitergehende 
Informationen verweigert unter dem Hinweis, dass diese Tätigkeit die 
Treuhandgesellschaft und nicht ihn als Rechtsanwalt betreffe. Mit dem persönlichen 
Interesse am Erfolgsergebnis hat Rechtsanwalt Z. seine anwaltliche Unabhängigkeit 
gefährdet und die eigenen finanziellen Interessen in das Zentrum seiner 
Mandatserfüllung gestellt. Das Verschulden von Rechtsanwalt Z. ist daher ebenfalls 
nicht unerheblich. Seine eigene Beteiligung als Rechtsanwalt sollte durch das 
Zwischenschalten bzw. Vorschieben der Treuhandgesellschaft verschleiert und die 
Berufsregeln sollten umgangen werden. Dieses Konstrukt wurde offensichtlich bewusst 
gewählt. Rechtsanwalt Z. ist letztlich jedoch zugute zu halten – selbst wenn er in Bezug 
auf das Vorgefallene nicht einsichtig zu sein scheint – zumindest unter dem (Ein-)Druck 
des vorliegenden Disziplinarverfahrens von weiteren Vereinbarungen gleicher Art 
abgesehen und die bereits abgetretene Forderung rückzediert zu haben. Der 
anwaltliche Leumund von Rechtsanwalt Z. ist ungetrübt.
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c) Angesichts dieser Bemessungsgründe erscheint eine Busse von Fr. 1'000.– für die 
von Rechtsanwalt Z. begangene Berufsregelverletzung (Art. 12 lit. e BGFA) als 
angemessen.
8. [Kostenfolgen/Zustellung]
Bemerkung: Der Entscheid ist noch nicht rechtskräftig.
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