sg_gerichte · AW.2015.39 · 2015-10-29 · de

Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA, indem Rechtsanwalt A. dem inhaftierten X. Aktenkopien mit verbotenen kinderpornografischen Abbildungen in die Haftanstalt zustellte (Kantonsgericht, Anwaltskammer, 29. Oktober 2015 (AW.2015.39).

Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
AW.2015.39
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Anwaltskammer
Publikationsdatum: 29.10.2015
Entscheiddatum:
29.10.2015
Entscheid Kantonsgericht, 29.10.2015
Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA, indem Rechtsanwalt A. dem inhaftierten X. 
Aktenkopien mit verbotenen kinderpornografischen Abbildungen in die 
Haftanstalt zustellte (Kantonsgericht, Anwaltskammer, 29. Oktober 2015 
(AW.2015.39). 
Aus den Erwägungen:
I. 1. Am 8. Mai 2015 zeigte die Staatsanwaltschaft […] der Anwaltskammer in 
Anwendung von Art. 15 Abs. 1 BGFA eine mögliche Berufsregelverletzung durch 
Rechtsanwalt A. an. Zur Begründung legte die Staatsanwaltschaft im Wesentlichen dar, 
dass Rechtsanwalt A. in einem gegen X. geführten Strafverfahren wegen des Verdachts 
der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie der Pornografie als amtlicher Verteidiger 
tätig sei. X. befinde sich seit dem 2. Oktober 2014 wegen Verdunkelungsgefahr in 
Untersuchungshaft. Am 26. März 2015 habe die verfahrensleitende Staatsanwältin von 
der Gefängnisleitung […] eine Meldung erhalten, wonach im Zuge der tags zuvor 
erfolgten Verlegung von X. festgestellt worden sei, dass dieser bei seinen Effekten eine 
Kartonschachtel mit Untersuchungsakten mitgeführt habe, die (verbotene) 
pornografische Aufnahmen enthalte. In der Folge sei die Schachtel an die 
verfahrensleitende Staatsanwältin weitergeleitet worden. Da das Adressierungsfeld der 
Kartonschachtel mit "Anwaltspost" beschriftet sei, habe die Staatsanwaltschaft den 
Inhalt jedoch nicht gesichtet. Aus der Meldung der Gefängnisleitung gehe hervor, dass 
es sich bei den gefundenen Aufnahmen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit um 
kinderpornografische Abbildungen handle, welche u.a. dem Haftverlängerungsgesuch 
der Staatsanwaltschaft vom 6. November 2014 beigelegt gewesen seien. Es bestehe 
somit die Vermutung, dass Rechtsanwalt A. Kopien von aus den Verfahrensakten 
stammenden (verbotenen) pornografischen Darstellungen erstellt und diese dann dem 
inhaftierten X. im Rahmen des freien Verkehrs entweder anlässlich einer Besprechung 
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ausgehändigt oder mittels Anwaltspost ins Gefängnis zugestellt und zum 
gutscheinenden Gebrauch überlassen habe. Dieses Vorgehen von Rechtsanwalt A. sei 
nach Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht mit einer sorgfältigen und 
gewissenhaften Berufsausübung vereinbar.
[2.-5. Prozessgeschichte]
II.1. Nach Art. 12 lit. a BGFA haben Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft 
auszuüben. Diese Pflicht bezieht sich einerseits auf das Verhältnis zwischen Anwalt 
und Klient, andererseits auch auf das Verhalten gegenüber Behörden, der Gegenpartei 
und der Öffentlichkeit (Fellmann, in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 
2. A., Zürich 2011, Art. 12 N 12).
Der Anwalt soll die ihm anvertrauten Interessen nach bestem Wissen und Gewissen 
wahren. Andererseits schränkt die berufsrechtlich gebotene Gewissenhaftigkeit den 
Anwalt auch in der Wahl der Mittel ein, indem sie ihm gebietet, die Wahrung der 
Interessen des Klienten ausschliesslich mit rechtlich zulässigen Mitteln zu betreiben, 
namentlich keine vom Gesetz verpönten Zwecke zu verfolgen und Verteidigungsmittel 
zu gebrauchen (Fellmann, a.a.O., Art. 12 N 37a).
2. Der Rechtsstaat räumt dem Anwalt im Verfahren aufgrund seiner Vertrauensstellung 
verschiedene Privilegien ein. So erhält er beispielsweise Einsicht in die Verfahrensakten 
und kann diese auch in seine Kanzlei mitnehmen (Fellmann, a.a.O., Art. 12 N 45). Die 
Originalakten dürfen zwar nicht an den Klienten herausgegeben werden. Der Anwalt ist 
jedoch grundsätzlich befugt, seinem Klienten Einsicht in diese Akten zu geben und ihm 
von den wesentlichen Unterlagen Kopien auszuhändigen (Fellmann, a.a.O., Art. 12 
N 46). In bestimmten Verfahren ist es allerdings möglich, dass dem Anwalt Akten nur 
mit der Auflage herausgegeben werden, weder seinem Klienten noch Dritten Einsicht 
zu gewähren, sie weder im Original noch in Kopie herauszugeben oder sonst wie 
zugänglich zu machen. In einem solchen Fall stellt die Aushändigung von Akten an den 
Klienten einen Missbrauch von Privilegien dar, die dem Anwalt im Umgang mit den 
Behörden eingeräumt werden, und der Anwalt verstösst damit gegen die Berufsregel 
des Art. 12 lit. a BGFA.
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3. Im Strafprozess entscheidet gemäss Art. 102 StPO die Verfahrensleitung über die 
Akteneinsicht. Sie trifft die erforderlichen Massnahmen, um Missbräuche und 
Verzögerungen zu verhindern und berechtigte Geheimhaltungsinteressen zu schützen 
(Abs. 1). Die Akten sind am Sitz der betreffenden Strafbehörde oder rechtshilfeweise 
bei einer anderen Strafbehörde einzusehen. Anderen Behörden sowie den 
Rechtsbeiständen der Parteien werden sie in der Regel zugestellt (Abs. 2). Die 
anwaltlichen Verteidiger haben einen (grundsätzlich uneingeschränkten) Anspruch auf 
Zustellung sämtlicher Akten. Der postalischen oder anderweitigen Zustellung 
gleichgestellt ist das Überlassen der Akten zur Mitnahme. Die Anklagekammer des 
Kantons St. Gallen hat es in einem dieses Jahr ergangenen Entscheid als zulässig 
erachtet, dass einem Verteidiger nur zeitlich beschränkt Einsicht in die DVD-Aufnahme 
der Befragung eines minderjährigen mutmasslichen Opfers von Sexualdelikten 
gewährt, die Überlassung einer Kopie der Aufnahme jedoch verweigert wurde, um eine 
Weiterverbreitung zu verhindern (Entscheid der Anklagekammer des Kantons St. Gallen 
vom 31. März 2015, AK.2015.57, E. II.3, publiziert auf www.gerichte.sg.ch; die 
Transkription der Befragung wurde dem Verteidiger hingegen ohne Einschränkung 
überlassen). Das Bundesgericht hatte sich in einem Entscheid vom 8. November 2012 
mit einer ähnlichen Konstellation zu befassen. Es beschränkte auf Beschwerde eines 
Opfers bzw. dessen Mutter das Akteneinsichtsrecht in dem Sinne, dass es die 
Videoaufzeichnung der Opferbefragung und deren Transkription der Verteidigung nur 
unter strengen Auflagen überliess. Der Verteidiger durfte die Aufzeichnung weder 
kopieren, noch seinem Klienten oder Dritten überlassen. Er hatte alle Vorkehren zu 
treffen, dass die Aufzeichnung und deren Inhalt nicht weiterverbreitet wurde und die 
Visionierung durch den Beschuldigten nur im Beisein der Verteidigung erfolgte. Die 
Aufzeichnung musste zudem nach Abschluss des Verfahrens der Staatsanwaltschaft 
zurückgegeben werden (BGer 1B_444/2012 E. 3).
4. Rechtsanwalt A. macht geltend, dass die Staatsanwaltschaft ihm die Strafakten 
vorbehaltlos überlassen habe. Deren Offenlegung gegenüber dem Beschuldigten 
könne deshalb keine Berufsregelverletzung darstellen. Soweit er als Verteidiger dem 
Beschuldigten den Akteninhalt mitteilen dürfe, sei er prozessual auch berechtigt, 
diesem Aktenkopien auszuhändigen. Ausnahmen von diesem Grundsatz könnten nur 
dann in Betracht kommen, wenn die Aushändigung den Untersuchungszweck 
gefährden oder die Kopien für verfahrensfremde Zwecke missbraucht werden könnten. 
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Es sei indessen nicht Aufgabe der Verteidigung, darüber zu entscheiden, welche Akten 
dem Klienten vorenthalten werden müssten. Diese Verantwortung könne nur von den 
Strafbehörden getragen werden. Es gebe keine gesetzliche Grundlage, gestützt auf 
welche die Verteidigung daran gehindert werden könnte, Akten an den Beschuldigten 
weiterzuleiten, sofern diese auflagenfrei übergeben worden seien.
Diese Argumentation verkennt allerdings die spezielle Art der Dokumente, die 
Rechtsanwalt A. an seinen Klienten weitergegeben hat. In der Schachtel, die bei 
diesem sichergestellt wurde, finden sich u.a. diverse Fotos, die ihm anlässlich einer 
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 23. Oktober 2014 vorgehalten worden 
waren. Das Einvernahmeprotokoll samt Fotos bildete Bestandteil des 
Haftverlängerungsantrags, den die Staatsanwaltschaft am 6. November 2014 in der 
Strafuntersuchung wegen Verdachts der sexuellen Handlungen mit einem Kind und 
Pornografie gestellt hatte. Ein ebenfalls in der Schachtel befindliches Schreiben vom 7. 
November 2014 lässt darauf schliessen, dass Rechtsanwalt A. diesen Haftantrag 
seinem in Untersuchungshaft befindlichen Klienten zugestellt hat. Unklar ist, ob 
Rechtsanwalt A. mit diesem Schreiben auch Unterlagen des Haftgesuchs übermittelte 
oder ob dies allenfalls erst später erfolgte; auf Letzteres deutet der Umstand, dass die 
Schachtel, in der sich die Fotos und zahlreiche weitere Dokumente befanden, von 
Rechtsanwalt A. erst am 16. Dezember 2014 per Post an seinen Klienten abgeschickt 
worden war. Fest steht, dass sich in der Schachtel nicht nur das Einvernahmeprotokoll, 
sondern auch die erwähnten Fotos befanden, und unbestritten ist auch, dass X. diese 
von Rechtsanwalt A. erhalten hat. Die Fotos zeigen u.a. ein Kind in einer Badewanne, 
das den Penis eines Erwachsenen in seiner rechten Hand hält, ferner ein Kind, dem der 
Penis eines Erwachsenen ins Gesicht gedrückt wird, sowie weitere sexuelle 
Darstellungen mit Kindern.
Es steht ausser Zweifel, dass diese Fotos als kinderpornografische Bildaufnahmen im 
Sinne des Straftatbestandes von Art. 197 Abs. 4 StGB zu qualifizieren sind. Nach der 
genannten Bestimmung macht sich u.a. strafbar, wer solche Bildaufnahmen zeigt, 
überlässt, zugänglich macht oder besitzt. Soweit Rechtsanwalt A. die Fotos seinem 
Klienten im Rahmen der anwaltlichen Instruktion lediglich zeigte, kann er sich zwar auf 
einen Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 14 StGB berufen, denn für eine wirksame 
Verteidigung war es wohl unabdingbar, dass er den Inhalt der Aufnahmen mit diesem 
besprechen konnte (Rechtfertigungsgrund der Berufspflicht gemäss aArt. 32 StGB). 
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Gleichermassen kann sich auch die Staatsanwaltschaft auf einen Rechtfertigungsgrund 
(Amtspflicht gemäss aArt. 32 StGB) berufen, wenn sie dem Beschuldigten in der 
Einvernahme die Bilder vorlegte, denn sie musste ihm Vorhalt zu den vorgeworfenen 
strafbaren Handlungen machen. Dass Rechtsanwalt A. seinem Klienten die Fotos nicht 
nur zeigte, sondern ihm sogar Kopien davon überliess, ist nun allerdings durch keinen 
Rechtfertigungsgrund gedeckt. Dies war für die Verteidigung seines Klienten nicht 
notwendig, ebenso wenig für die Verfahrensvorbereitung durch diesen selbst. Auch der 
Klient hatte deshalb keinen Rechtfertigungsgrund für seinen Besitz.
Die Weitergabe der Fotos an den Klienten war folglich rechtswidrig, auch wenn sie von 
der Staatsanwaltschaft bei Gewährung der Akteneinsicht nicht explizit verboten 
worden war. Rechtsanwalt A. erfüllte damit in objektiver Hinsicht einen Straftatbestand, 
ohne dass er dafür einen Rechtfertigungsgrund hatte. Die Staatsanwaltschaft weist in 
ihrer Anzeige zu Recht darauf hin, dass es nicht angeht, wenn ein Verteidiger seinem 
Klienten im Rahmen des freien Verteidigerverkehrs (Art. 235 Abs. 4 StPO) bzw. bei 
Zustellungen unter dem Titel "Anwaltspost" kinderpornografische Abbildungen einfach 
überlässt, besteht doch die Gefahr einer sachfremden Verwendung oder auch einer 
Weitergabe an Dritte.
5. Aus der Stellungnahme von Rechtsanwalt A. geht nicht hervor, ob er sich, als er 
seinem Klienten die Akten zustellte, bewusst war, dass sich darin auch die erwähnten 
Fotos befanden. Der Umstand, dass die Fotos in einer von ihm abgeschickten und mit 
"Anwaltspost" bezeichneten, rund acht Zentimeter dicken Schachtel gefunden wurden, 
lässt darauf schliessen, dass er seinem Klienten mit dieser Postsendung eine grössere 
Zahl von Verfahrensakten hatte zukommen lassen. Möglicherweise machte er sich gar 
keine Gedanken über den genauen Inhalt der Sendung und unterliess es, sein 
Sekretariat anzuweisen, bestimmte Aktenstück vom Kopieren und Versand an den 
Klienten auszuschliessen. Zugunsten von Rechtsanwalt A. ist daher anzunehmen, dass 
er lediglich fahrlässig handelte.
Disziplinarisch zu ahnden sind indessen nicht nur vorsätzlich, sondern auch fahrlässig 
begangene Berufsregelverletzungen, jedenfalls dann, wenn ein Anwalt die 
durchschnittliche Sorgfalt hat vermissen lassen, die von jedem Anwalt in guten Treuen 
verlangt werden darf und muss (BGE 110 Ia 95; BGer 2C_379/2009 E. 3.2; Fellmann, 
a.a.O., Art. 12 N 2; Poledna, in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A., 
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Zürich 2011, Art. 17 N 18). Eine solche Sorgfaltspflichtverletzung muss sich 
Rechtsanwalt A. vorwerfen lassen. Angesichts der Vertrauensstellung, die ein 
Verteidiger im Rahmen des unkontrollierten Verkehrs mit Untersuchungshäftlingen 
geniesst (Art. 235 Abs. 4 StPO), müssen die Strafbehörden sich darauf verlassen 
können, dass nicht verbotene kinderpornografische Abbildungen in die Haftanstalten 
gelangen. Von Rechtsanwalt A. hätte deshalb erwartet werden dürfen, dass er 
angesichts des heiklen Aktenmaterials genau prüft, was er davon an seinen Klienten 
weiterleitet. Indem er dies unterliess, hat er die Berufsregel der sorgfältigen und 
gewissenhaften Berufsausübung gemäss Art. 12 lit. a BGFA verletzt.
6. Die Verletzung von Berufsregeln ist nach Art. 17 BGFA mit Verwarnung, Verweis, 
Busse bis zu Fr. 20'000.– oder einem befristeten oder dauernden 
Berufsausübungsverbot zu ahnden. Bei der Wahl der Sanktion ist dem 
verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV) 
Rechnung zu tragen. Welche Massnahme verhältnismässig ist, entscheidet sich nach 
der Schwere des Verstosses, dem Mass des Verschuldens und dem anwaltlichen 
Leumund (Poledna, a.a.O., Art. 17 N 23 ff.).
Die vorliegend zu sanktionierende Berufsregelverletzung erscheint zwar in objektiver 
Hinsicht schwer, nachdem offensichtlich kinderpornografische und damit verbotene 
Fotos in eine Haftanstalt eingeschleust wurden. Ein solches Fehlverhalten ist auch dem 
Ansehen des Berufsstandes der Anwälte abträglich. In subjektiver Hinsicht ist 
allerdings zu berücksichtigen, dass Rechtsanwalt A. lediglich ein fahrlässiges Verhalten 
vorgeworfen werden kann. Sein anwaltlicher Leumund ist ungetrübt.
Es erscheint deshalb angemessen, die Sanktion für die von Rechtsanwalt A. 
begangene Berufsregelverletzung auf eine Busse von Fr. 500.– zu beschränken.
[7.-9. Sicherstellung/Kostenfolgen/Zustellung]
Bemerkung: Diesen Entscheid hat das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 20. 
Dezember 2016 aufgehoben (B 2015/304 neues Fenster).
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