sg_gerichte · BO.2020.51 · 2022-05-27 · de

Art. 322, Art. 322d OR (SR 220): Qualifikation einer im Arbeitsvertrag vereinbarten variablen Vergütung als Gratifikation oder als Teil des Lohnes (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 27. Mai 2022, BO.2020.51)

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Fall-Nr.:
BO.2020.51
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)
Publikationsdatum: 19.12.2022
Entscheiddatum:
27.05.2022
Entscheid Kantonsgericht, 27.05.2022
Art. 322, Art. 322d OR (SR 220): Qualifikation einer im Arbeitsvertrag 
vereinbarten variablen Vergütung als Gratifikation oder als Teil des Lohnes 
(Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 27. Mai 2022, BO.2020.51)
Sachverhalt (Zusammenfassung):
Der Kläger war bis Ende 2016 für die Zweigniederlassung der Gesellschaft E.___ tätig, 
die durch eine andere Gesellschaft (C.-Ltd.) übernommen wurde. Der Kläger trat in 
diesem Zusammenhang per 1. Januar 2017 zur C.-GmbH (Beklagte) über, einer 
weiteren Gesellschaft aus der Gruppe der Käuferin. Die Parteien schlossen am 
6./7. März 2017 einen neuen Arbeitsvertrag, in welchem sich u.a. folgende Klausel 
findet:
Variable component:       The target incentive level will be set at 25% of Annual Base 
salary (Payment in March of the following year, based on achievement of the agreed 
business and individual objectives)
Die Beklagte teilte Ende 2017 und Anfangs 2018 mit, dass der Bonus für das Jahr 2017 
nicht ausbezahlt werde, weil die Finanzergebnisse des Unternehmens deutlich unter 
der ursprünglichen Prognose für das Jahr lägen. Dem Kläger wurde aber in seiner 
Mitarbeiterbeurteilung für das Jahr 2017 eine hervorragende Leistung bescheinigt. Er 
machte in der Folge teilklageweise eine Forderung von Fr. 30'000.00 geltend, und 
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stellte sich auf den Standpunkt, bei der hiervor zitierten Vertragsklausel handle es sich 
um einen festen Lohnbestandteil. Die Vorinstanz schützte die Klage.
Aus den Erwägungen:
III.
[…]
2.       In der Sache dreht sich der Streit zunächst um die Frage, ob die im 
Arbeitsvertrag vom 6./7. März 2017 vereinbarte variable Komponente ("Variable 
component") als Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR oder als Teil des Lohnes i.S.v. Art. 322 
OR zu qualifizieren ist. Während sich die Beklagte auch in ihrer Berufung auf den 
Standpunkt stellt, es handle sich dabei um eine gänzlich freiwillige Leistung, eine sog. 
echte Gratifikation, erblickt der Kläger darin nach wie vor einen festen variablen 
Lohnbestandteil. Hingegen ist zu Recht unbestritten, dass die variable Komponente – 
sollte sie als (echte) Gratifikation zu qualifizieren sein – gegenüber dem Jahres-/ 
Monatsgehalt ("Annual/monthly Salary") akzessorischen Charakter aufweist (vgl. dazu 
BGE 142 III 381 E. 2.2.1 f.; BGE 141 III 407 E. 4.3.1 und 5; BGer 4A_155/2019 E. 4.1 f.), 
weshalb auf diese Thematik nicht weiter einzugehen ist.
a)      Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss zwischen folgenden drei 
Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) 
Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) 
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Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 
4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche 
Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der 
Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens 
während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der 
Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die 
Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim 
Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von 
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 
N 4 S. 135).
b)      Lohn – Situation 1 – liegt ungeachtet der konkreten Bezeichnung (Bonus, 
Gratifikation usw.) vor, wenn ein bestimmter oder ein aufgrund objektiver Kriterien wie 
dem Gewinn, dem Umsatz etc. bestimmbarer Betrag vertraglich zugesagt wurde (BGer 
4A_169/2021 E. 3.1.1; BGer 4A_155/2019 E. 3.1; BGer 4A_78/2018 E. 4.3.1; BGE 136 
III 313 E. 2; BGE 129 III 276 E. 2).
c)       Demgegenüber ist eine Gratifikation eine Sondervergütung, welche der 
Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder 
Abschluss des Geschäftsjahrs, ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich 
dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom 
Willen des Arbeitgebers abhängt, also ganz oder mindestens teilweise freiwillig 
ausgerichtet wird. Freiwilligkeit ist dabei dann anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber 
zumindest bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung ein Ermessen zusteht. Ein 
solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe der Vergütung nicht nur vom 
Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der 
subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber 
abhängig gemacht wird (BGE 142 III 381 E. 2.1; BGE 141 III 407 E. 4.1 und 4.2 = Pra 
2016 Nr. 38; BGE 139 III 155 E. 3.1).
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aa)    Ein Anspruch auf eine (unechte) Gratifikation – Situation 2 – besteht, wenn zwar 
grundsätzlich die Zahlung einer Sondervergütung vereinbart wurde, dem Arbeitgeber 
jedoch bei der Bestimmung der Höhe ein gewisses Ermessen verbleibt. Die 
grundsätzliche Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen 
Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des 
laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie 
beispielsweise durch regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung einer 
entsprechenden Vergütung während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren 
(BGE 136 III 313 E. 2; BGE 131 III 615 E. 5.2; BGE 129 III 276 E. 2; BGer 4A_169/2021 
E. 3.1.2.1; BGer 4A_78/2018 E. 4.3.2.1; BGer 4A_513/2017 E. 5.3.1).
bb)    Kein Anspruch auf eine Gratifikation besteht – Situation 3 –, wenn gemäss 
Vertrag sowohl im Grundsatz wie in der Höhe Freiwilligkeit vorbehalten wurde. Freiwillig 
bleibt der Bonus auch, wenn er Jahr für Jahr ausgeschüttet wird mit dem Hinweis auf 
seine Freiwilligkeit. Findet sich ein solcher Vorbehalt allerdings bereits ausdrücklich im 
Vertrag, braucht er bei der Ausrichtung nicht ständig erneuert zu werden (vgl. BGer 
4A_280/2020 E. 5.3). Immerhin ist der Vorbehalt (ob im Vertrag oder bei der 
Ausrichtung) dann unbehilflich, wenn er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel 
angebracht wird und der Arbeitgeber durch sein ganzes Verhalten zeigt, dass er sich 
zur Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt. Darauf kann geschlossen werden, 
wenn der Arbeitgeber während längerer Zeit ("jahrzehntelang") nie vom Vorbehalt 
Gebrauch machte, obwohl er gute Gründe gehabt hätte, sich darauf zu berufen, wie 
etwa einen schlechten Geschäftsgang oder schlechte Leistungen einzelner Mitarbeiter. 
Unter diesen Voraussetzungen kann sich aus der wiederholten Zahlung trotz 
Freiwilligkeitsvorbehalts ausnahmsweise eine stillschweigende Verpflichtung (im 
Grundsatz und/oder in der Höhe) ergeben (BGE 129 III 276 E. 2.3; zum Ganzen: BGer 
4A_169/2021 E. 3.1.2.2; BGer 4A_280/2020 E. 3.3; BGer 4A_155/2019 E. 3.2.2; BGer 
4A_78/2018 E. 4.3.2.2).
d)      Grundlage für die rechtliche Qualifikation einer Vertragsbestimmung bildet deren 
Inhalt (BGE 144 III 43 E. 3.3). Er bestimmt sich vorab nach dem übereinstimmenden 
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wirklichen Willen (Art. 18 Abs. 1 OR). Bei der Ermittlung des tatsächlichen Willens ist 
dabei nicht allein auf den Wortlaut der Erklärungen abzustellen, sondern auf alle 
Indizien, welche (Rück-)Schlüsse auf den wirklichen Willen der Parteien erlauben, wie 
etwa die Umstände des Vertragsschlusses (z.B. allfällige im Vorfeld abgegebene 
Erklärungen) oder das nachträgliche Parteiverhalten. Erst wenn ein übereinstimmender 
wirklicher Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind die Erklärungen der Parteien 
aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie der jeweilige 
Erklärungsempfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten 
Umständen nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Die Auslegung nach 
dem Vertrauensprinzip setzt somit voraus, dass sich der tatsächliche Wille der Parteien 
entweder nicht mehr feststellen lässt oder dass eine Partei den von der anderen Partei 
erklärten Willen nicht richtig verstanden hat, wobei beides aus der Beweiswürdigung 
folgen muss und sich nicht schon aus der blossen Tatsache ergibt, dass die Parteien 
im Prozess Unterschiedliches behaupteten (zum Ganzen: BGE 144 III 93 E. 5.2.1 ff. = 
Pra 2019 Nr. 40; BGE 144 III 43 E. 3.3; BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGE 131 III 606 E. 4.1 
= Pra 2006 Nr. 80; BGer 4A_535/2019 E. 4.2.2).
[…]
5.a)   Vorweg ist anzumerken, dass das Gericht nicht an eine übereinstimmende 
Rechtsauffassung der Parteien gebunden ist (BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BSK ZPO-Gehri, 
3. Aufl., Art. 57 N 5; Glasl, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 57 N 5; anders [grundsätzlich] 
bei einer übereinstimmenden Sachdarstellung [Art. 153 Abs. 2 ZPO; zum hier 
anwendbaren beschränkten Untersuchungsgrundsatz ferner Leuenberger/Uffer-Tobler, 
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 4.35]). Das Gericht wendet das Recht 
vielmehr von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Es ist daher – entgegen der Auffassung 
des Klägers – nicht entscheidwesentlich, ob die Beklagte, die für diese und die übrigen 
schweizerischen Konzerngesellschaften handelnden Personen sowie die Mitarbeiter 
der mit einem Rechtsgutachten betrauten schweizerischen Anwaltskanzlei (bis zu 
einem bestimmten Zeitpunkt) angeblich alle die Rechtsauffassung vertreten (hätten), 
dass die in der fraglichen Vertragsklausel erwähnte Vergütung als variabler 
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Lohnbestandteil zu qualifizieren sei. Auf die Abnahme der dafür zahlreich angebotenen 
Beweismittel ist mangels Rechtserheblichkeit zu verzichten (Art. 150 Abs. 1 ZPO). 
Beigefügt sei ferner, dass es, wie hiervor ausgeführt, bei der Auslegung nicht darum 
geht, ob die Parteien einen festen Lohnbestandteil oder eine Gratifikation vereinbarten; 
der Entscheid darüber ist vielmehr ein solcher der rechtlichen Qualifikation des durch 
die Auslegung ermittelten Vertragsinhalts.
b)      Die Kritik der Beklagten an der Auslegung der Vorinstanz ist insofern berechtigt, 
als die Vorinstanz einen übereinstimmenden tatsächlichen Willen allein mit Blick auf die 
Rechtsschriften ausschloss, ohne die in den Akten liegenden Beweise zu würdigen. Sie 
schritt mithin direkt zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Zudem berücksichtigte 
sie dabei auch das nachträgliche Parteiverhalten (u.a. Bonusabrechnungen 2016 und 
2018 sowie Pensionskassenausweise des Klägers per 1. April 2017 und 1. April 2018), 
was nicht zulässig ist (BGE 144 III 93 E. 5.2.3; BGE 133 III 61 E. 2.2.1), und gelangte 
letztlich zu einem – aus Sicht einer unbeteiligten Drittperson – allenfalls plausiblen, aber 
von keiner Partei so vertretenen Vertragsverständnis (vgl. BGer 4A_441/2019 E. 2.6.1; 
BGer 4A_577/2018 E. 4.2; BGer 4A_311/2017 E. 7; BGer 4A_187/2015 E. 4.1, nicht 
publ. in BGE 141 III 489, wonach die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht zu 
einem normativen Konsens führen könne, der so von keiner der Parteien gewollt ist).
c)       Die Parteien sind sich darin einig, dass eine allfällige variable Komponente 
vereinbarungsgemäss nach der Formel "Eligible Annual Base Salary" (anrechenbares 
Jahresgrundgehalt [EBS]) x "Bonus Target" (Bonusziel [BT]) x "Business Performance 
Factor" (Geschäftsleistungs- bzw. Geschäftserfolgsfaktor [BPF]) x "individual 
Performance Factor" (individueller Leistungsfaktor [IPF]) zu berechnen ist und damit je 
nach Bewertung der letzten beiden Faktoren mehr oder weniger als 25% des 
Jahresgrundgehalts, ja theoretisch sogar null Franken betragen könne. Davon ist 
auszugehen. Uneinig sind sich die Parteien in der Frage, ob und inwieweit der 
Beklagten bei der so zu berechnenden variablen Komponente ein Ermessen 
zukommen sollte, ob überhaupt nicht (Standpunkt des Klägers), ob in der Höhe 
(Eventualstandpunkt des Klägers) oder ob im Grundsatz und in der Höhe (Standpunkt 
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der Beklagten), was je nachdem zur Qualifikation als variabler Lohnbestandteil, unechte 
Gratifikation oder echte Gratifikation führen würde. Beide Parteien behaupten je für 
sich einen ihrem Prozessstandpunkt entsprechenden übereinstimmenden wirklichen 
Willen, was es nachfolgend anhand der Indizien, wie etwa dem Wortlaut des Vertrags, 
den Erklärungen vor Vertragsschluss und dem nachträglichen Parteiverhalten zu prüfen 
gilt (BGE 144 III 93 E. 5.2.2).
aa)    Erklärungen vor Vertragsschluss
Die E.___, bei welcher der Kläger ab 1. Januar 2012 tätig war, wurde von der C.___- 
Ltd. übernommen. Im Hinblick darauf vereinbarten die E.___, die Beklagte und der 
Kläger mit "Amendment to the employment contract" vom 25./26. und 29. August 2016 
u.a., dass der spätestens bis 31. Dezember 2016 abzuschliessende neue 
Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten Bonusmöglichkeiten vorsehe, 
die in der Summe nicht ungünstiger seien als jene bei der E.___. Im Arbeitsvertrag 
zwischen dem Kläger und der E.___ vom 13. Dezember 2011 hatten die Parteien für 
Zahlungen aus der Teilnahme an einem Bonus-/Anreizprogramm ausdrücklich auch im 
Grundsatz Freiwilligkeit vorbehalten (E.___-Arbeitsvertrag, S. 2 Ziff. 3.2: "Participation 
in any Bonus/Incentive Programme by the Employee remains in the discretion of 
Actavis and so do any payments made under such Bonus/Incentive Programme. 
Previous or continuous payments under such Bonus/Incentive Programme do not 
constitute legal entitlement to any future payment"; vgl. ferner den Vorbehalt auf der 
Lohnabrechnung März 2016 für den Bonus 2015 sowie BGer 4A_280/2020 E. 5.3). Die 
Beklagte war aus der tripartiten Vereinbarung mithin nicht verpflichtet, dem Kläger im 
neuen Arbeitsvertrag einen zusätzlichen variablen Lohnbestandteil oder einen festen 
Anspruch auf eine Gratifikation einzuräumen.
bb)    Erklärungen bei Vertragsschluss und Vertragswortlaut
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Im Vertragswortlaut finden sich kein Freiwilligkeitsvorbehalt und auch kein sonstiger 
indizieller Anhaltspunkt dafür, dass die Grundsatzentscheidung über die Ausrichtung 
einer variablen Vergütung nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen im 
Ermessen der Beklagten verbleiben sollte. Vielmehr deutet die Klammerbemerkung 
("Payment in March of the following year, based on achievement of the agreed 
business and individual objectives") darauf hin, dass nach dem Willen der Parteien 
jeweils im März des Folgejahres eine Zahlung erfolgen und diese lediglich in der Höhe 
vom Erreichen der vereinbarten geschäftlichen und individuellen Ziele abhängen sollte, 
was – im Hinblick auf die rechtliche Qualifikation – ein Indiz für einen variablen 
Lohnbestandteil und/oder eine unechte Gratifikation sein könnte. Dass die 
entsprechenden Ziele im Arbeitsvertrag nicht vordefiniert wurden, spricht dabei nicht 
zwingend gegen eine Qualifikation als variabler Lohnbestandteil, zumal hierfür die 
objektive Bestimmbarkeit der Berechnungskriterien genügt und es bei einem auf 
unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrag schlichtweg nicht möglich ist, die 
Jahresziele in geschäftlicher und individueller Hinsicht bereits zu Beginn für alle Zukunft 
festzulegen. Die für den Titel der fraglichen Vertragsbestimmung gewählte 
Formulierung "Variable component", worunter man variable Lohnkomponente 
verstehen könnte, deutet sogar eher auf einen solchen, gewollt 
ermessensunabhängigen, variablen Lohnbestandteil hin.
Die Vorinstanz stellte allerdings weiter auch fest, dass die Beklagte dem Kläger den 
Arbeitsvertrag zusammen mit dem Schreiben "Summary of C.___ offer details" vom 
6. März 2017 (nachfolgend Zusammenfassung) zur Unterschrift zustellte. Der Kläger 
kritisiert diese Sachverhaltsfeststellung – anders als andere Feststellungen der 
Vorinstanz – in seiner Berufungsantwort nicht, obwohl die Beklagte im Rahmen ihrer 
Berufung wesentlich auf die Zusammenfassung abstellt und obwohl auch der 
Berufungsbeklagte, der vor erster Instanz obsiegte, gehalten ist, allfällige ihm 
nachteilige Sachverhaltsfeststellungen zu rügen (BGer 4A_496/2016 E. 2.2.2; BGer 
5A_660/2014 E. 4.2; […]). Der Empfang ist daher als gegeben zu betrachten. In der 
fraglichen Zusammenfassung hatte die Beklagte nun aber erklärt, dass die Teilnahme 
des Arbeitnehmers an einem Bonus-/Incentive-Programm ebenso wie alle Zahlungen 
aus einem solchen im Ermessen von C.___ verbleibe ("Participation in any Bonus/ 
Incentive Programme by the Employee remains in the discretion of C.___ and so do 
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any payments made under such Bonus/lncentive programme") und frühere oder 
fortlaufende Zahlungen im Rahmen eines solchen Bonus-/Anreizprogramms keinen 
Rechtsanspruch auf zukünftige Zahlungen begründeten ("Previous or continuous 
payments under such Bonus/Incentive Programme do not constitute legal entitlement 
to any future payment"). Damit bezog sie sich, wie sich dem ersten Satz entnehmen 
lässt ("The Bonus/Incentive target will be 25% of the basic gross salary"), 
unverkennbar auf die fragliche Vertragsklausel und wiederholte wörtlich die dem Kläger 
bereits aus dem E.___-Arbeitsvertrag bekannten Ermessens- und 
Freiwilligkeitsvorbehalte. Entgegen der Vorinstanz spielt es keine Rolle, dass der Kläger 
die Zusammenfassung nicht unterzeichnete. Entscheidend ist vielmehr, dass die 
Beklagte den Kläger damit über die Details ihres Vertragsangebots, mithin ihr 
Verständnis der im Arbeitsvertrag enthaltenen Punkte informierte, und aus dem 
Umstand, dass der Kläger den Arbeitsvertrag in der Folge am 7. März 2017 
(vorbehaltlos) unterzeichnete – es ist nicht bekannt, dass über die Bonusberechtigung 
weitere Diskussionen stattfanden –, auf seinen tatsächlichen Willen zu schliessen ist, 
das durch die Zusammenfassung definierte Angebot der Beklagten anzunehmen. 
Selbst wenn er die entsprechende Zusammenfassung nicht besonders sorgfältig 
gelesen oder nicht richtig verstanden hätte, und sein tatsächlicher Wille ein anderer 
gewesen wäre, durfte die Beklagte unter den gegebenen Umständen das Verhalten des 
Klägers nach Treu und Glauben als Zustimmung dazu werten, dass die Teilnahme an 
einem Bonus-/Anreizprogramm sowie allfällige Zahlungen aus einem solchen 
Programm in ihrem (freien) Ermessen verbleibe.
cc)     nachträgliches Parteiverhalten
Daraus, dass die Beklagte gemäss den insofern unangefochtenen Feststellungen der 
Vorinstanz nicht nur das Jahresgrundgehalt, sondern auch einen (Mindest-)Bonusanteil 
von weiteren 25% des Jahresgrundgehalts bei der Pensionskasse mitversichern liess, 
lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf einen anderen als den in der 
Angebotszusammenfassung zum Ausdruck gebrachten Willen der Beklagten 
schliessen. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass gemäss Ziff. 12.1 Abs. 1 des 
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Vorsorgereglements als Jahreslohn der letztbekannte AHV-Lohn unter 
Berücksichtigung der für das laufende Jahr bereits vereinbarten Änderungen gelte. Der 
Begriff "Lohn" gemäss Art. 322 f. OR und der "mutmassliche AHV-Lohn" haben nicht 
die gleiche Bedeutung und die Tatsache, dass die Beklagte die variable Komponente 
bis zur Zielhöhe bei der Pensionskasse mitversichern liess, bedeutet nicht, dass sie 
dem Kläger einen festen Anspruch darauf einräumen wollte (vgl. BGer 4A_327/2019 
E. 3.5.8).
dd)    Fazit
Es kann damit festgestellt werden, dass die Parteien im Zeitpunkt des 
Vertragsschlusses einen tatsächlichen übereinstimmenden Willen dahin hatten, dass 
die variable Komponente sowohl im Grundsatz als auch in der Höhe im Ermessen der 
Beklagten verbleibe. Bei diesem Beweisergebnis ist in antizipierender 
Beweiswürdigung auf die vom Kläger zum Inhalt des Vertragsabschlusses beantragten 
Partei- und Zeugenbefragungen zu verzichten. Beigefügt sei, dass die Beklagte den 
Kläger, selbst wenn dem nicht so gewesen wäre, zumindest nach Treu und Glauben so 
verstehen durfte.
6.       Somit bleibt noch zu prüfen, ob die Parteien nachträglich beispielweise durch 
konkludentes Verhalten einen Anspruch auf die variable Vergütung vereinbarten. Nach 
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann dann, wenn die Parteien sowohl den 
Grundsatz als auch die Höhe des Bonus vertraglich vorbehalten haben, nicht leichthin 
auf eine nachträgliche stillschweigende Abänderung geschlossen werden. So muss der 
Arbeitgeber beispielsweise nicht weiterhin bei jeder Auszahlung einen 
Freiwilligkeitsvorbehalt anbringen (vgl. BGer 4A_280/2020 E. 3.3 und 5.3). Insofern 
begründet die vorbehaltlose Bezahlung eines Bonus für das Jahr 2016 durch die 
Beklagte (Pay Letter 2016) noch keinen Anspruch des Klägers genauso wenig wie die 
Ausrichtung eines Bonus in den drei vorangehenden Jahren (für das Jahr 2015 
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allerdings mit Vorbehalt) durch die E.___. Die entsprechend den gemeinsamen 
Behauptungen erfolgte Festlegung einer Formel, in welcher bestimmt wird, inwiefern 
der Geschäftsgang und die Beurteilung der individuellen Leistungen des Arbeitnehmers 
bei der Bemessung der Höhe der variablen Komponente einfliessen, mag zwar 
grundsätzlich und losgelöst von der Vorgeschichte ein Indiz dafür darstellen, dass der 
Arbeitgeberin nicht auch noch ein Ermessen zustehen sollte, bei unbefriedigendem 
Geschäftsgang unbesehen der Formel ganz auf eine Ausrichtung zu verzichten. 
Angesichts des eindeutigen Vertragsverständnisses gemäss Zusammenfassung – 
danach sollte die variable Komponente nicht nur in der Höhe, sondern eben auch im 
Grundsatz im Ermessen der Beklagten verbleiben (s. E. 4.c/dd hiervor) – lässt diese 
Festlegung jedoch nicht mit hinreichender Beweiskraft auf eine nachträgliche 
konkludente Vertragsänderung im Sinne der Vereinbarung eines nur noch in der Höhe 
vom Ermessen abhängigen Bonus schliessen. Denn damit könnten die Parteien 
nachträglich auch bloss bestimmt haben, dass der Bonus, falls ausgerichtet, sich nach 
der in E. 5.c hiervor beschriebenen (Grund-)Formel bemesse (vgl. Pay Letter 2016).
7.       Zusammenfassend ist die fragliche variable Komponente also im Grundsatz 
freiwillig und hängt auch in der Höhe mitunter vom IPF, also von der subjektiven 
Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistungen durch die Arbeitgeberin, die Beklagte, 
ab. Selbst der Kläger räumt denn auch ein, dass bezüglich Letzterem "allenfalls ein 
beschränktes Ermessen" bestanden haben möge. Somit liegt in rechtlicher Hinsicht 
kein fester Lohnbestandteil i.S.v. Art. 322 OR, sondern eine echte Gratifikation i.S.v. 
Art. 322d OR vor (vgl. die in E. 2.c/bb beschriebene Situation). Hat der Kläger keinen 
arbeitsvertraglichen Anspruch auf die variable Komponente, durfte die Beklagte für das 
Jahr 2017 auf die Ausrichtung verzichten, auch wenn sich aus der isolierten 
Anwendung der Bonusformel allenfalls ein null Franken übersteigender Betrag ergeben 
hätte. Es ist ferner nicht ersichtlich, geschweige denn dargetan, dass die Beklagte dies 
geradezu aus rechtsmissbräuchlichen Beweggründen getan hätte. In Gutheissung der 
Berufung ist die Klage deshalb abzuweisen.
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