sg_gerichte · BO.2020.52 · 2022-05-31 · de

Art. 322, Art. 322d OR (SR 220): Qualifikation einer im Arbeitsvertrag vereinbarten variablen Vergütung als Gratifikation oder als Teil des Lohnes (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 31. Mai 2022, BO.2020.52)

Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
BO.2020.52
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)
Publikationsdatum: 19.12.2022
Entscheiddatum:
31.05.2022
Entscheid Kantonsgericht, 31.05.2022
Art. 322, Art. 322d OR (SR 220): Qualifikation einer im Arbeitsvertrag 
vereinbarten variablen Vergütung als Gratifikation oder als Teil des Lohnes 
(Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 31. Mai 2022, BO.2020.52)
Sachverhalt (Zusammenfassung):
Die Klägerin A.___ war bis Ende Oktober 2016 für ein Unternehmen der C.___-Gruppe 
ausserhalb der Schweiz tätig gewesen und übernahm per 1. November 2016 die Stelle 
als Associate Director Marketing/TA bei der C.___ GmbH (Beklagte), einer anderen 
Gesellschaft der C.___-Gruppe. Im schriftlichen Arbeitsvertrag findet sich betreffend 
der Vergütung der Klägerin folgende Klausel:
Variable Pay:                  20% of annual base salary, pro rata temporis
(Payment in March of the following year, based on achievement of the agreed business 
and individual objectives)
Die Beklagte teilte Ende 2017 und Anfangs 2018 mit, dass der Bonus für das Jahr 2017 
nicht ausbezahlt werde, weil die Finanzergebnisse des Unternehmens deutlich unter 
der ursprünglichen Prognose für das Jahr lägen. Der Klägerin wurde aber in ihrer 
Mitarbeiterbeurteilung für das Jahr 2017 eine erfolgreiche Leistung bescheinigt. Sie 
machte in der Folge teilklageweise eine Forderung von Fr. 30'000.00 geltend, und 
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stellte sich auf den Standpunkt, bei der hiervor zitierten Vertragsklausel handle es sich 
um einen festen Lohnbestandteil. Die Vorinstanz schützte die Klage.
Aus den Erwägungen:
III.
[…]
3.       In der Sache dreht sich der Streit zunächst um die Frage, ob die im 
Arbeitsvertrag vom 5. bzw. 17. Oktober 2016 vereinbarte variable Vergütung ("Variable 
Pay") als Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR oder als Teil des Lohnes i.S.v. Art. 322 OR zu 
qualifizieren ist. Während sich die Beklagte auch in ihrer Berufung auf den Standpunkt 
stellt, es handle sich dabei um eine gänzlich freiwillige Leistung, eine sog. echte 
Gratifikation, erblickt die Klägerin darin nach wie vor einen festen variablen 
Lohnbestandteil. Hingegen ist zu Recht unbestritten, dass die variable Vergütung – 
sollte sie als (echte) Gratifikation zu qualifizieren sein – gegenüber dem Jahres-/ 
Monatsgehalt ("Annual/monthly Salary") akzessorischen Charakter aufweist (vgl. dazu 
BGE 142 III 381 E. 2.2.1 f.; BGE 141 III 407 E. 4.3.1 und 5; BGer 4A_155/2019 E. 4.1 f.), 
weshalb auf diese Thematik nicht weiter einzugehen ist.
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a)      Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss zwischen folgenden drei 
Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) 
Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) 
Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 
4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche 
Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der 
Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens 
während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der 
Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die 
Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim 
Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von 
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 
N 4 S. 135).
b)      Lohn – Situation 1 – liegt ungeachtet der konkreten Bezeichnung (Bonus, 
Gratifikation usw.) vor, wenn ein bestimmter oder ein aufgrund objektiver Kriterien wie 
dem Gewinn, dem Umsatz etc. bestimmbarer Betrag vertraglich zugesagt wurde (BGer 
4A_169/2021 E. 3.1.1; BGer 4A_155/2019 E. 3.1; BGer 4A_78/2018 E. 4.3.1; BGE 136 
III 313 E. 2; BGE 129 III 276 E. 2).
c)       Demgegenüber ist eine Gratifikation eine Sondervergütung, welche der 
Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder 
Abschluss des Geschäftsjahrs, ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich 
dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom 
Willen des Arbeitgebers abhängt, also ganz oder mindestens teilweise freiwillig 
ausgerichtet wird. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei 
der Festsetzung der Höhe der Vergütung ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen 
ist zu bejahen, wenn die Höhe der Vergütung nicht nur vom Erreichen eines 
bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven 
Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig 
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gemacht wird (BGE 142 III 381 E. 2.1; BGE 141 III 407 E. 4.1 und 4.2 = Pra 2016 Nr. 38; 
BGE 139 III 155 E. 3.1).
aa)    Ein Anspruch auf eine (unechte) Gratifikation – Situation 2 – besteht, wenn zwar 
grundsätzlich die Zahlung einer Sondervergütung vereinbart wurde, dem Arbeitgeber 
jedoch bei der Bestimmung der Höhe ein gewisses Ermessen verbleibt. Die 
grundsätzliche Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen 
Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des 
laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie 
beispielsweise durch regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung einer 
entsprechenden Vergütung während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren 
(BGE 136 III 313 E. 2; BGE 131 III 615 E. 5.2; BGE 129 III 276 E. 2; BGer 4A_169/2021 
E. 3.1.2.1; BGer 4A_78/2018 E. 4.3.2.1; BGer 4A_513/2017 E. 5.3.1).
bb)    Kein Anspruch auf eine Gratifikation besteht – Situation 3 –, wenn gemäss 
Vertrag sowohl im Grundsatz wie in der Höhe Freiwilligkeit vorbehalten wurde. Freiwillig 
bleibt der Bonus auch, wenn er Jahr für Jahr ausgeschüttet wird mit dem Hinweis auf 
seine Freiwilligkeit. Findet sich ein solcher Vorbehalt allerdings bereits ausdrücklich im 
Vertrag, braucht er bei der Ausrichtung nicht ständig erneuert zu werden (vgl. BGer 
4A_280/2020 E. 5.3). Immerhin ist der Vorbehalt (ob im Vertrag oder bei der 
Ausrichtung) dann unbehilflich, wenn er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel 
angebracht wird und der Arbeitgeber durch sein ganzes Verhalten zeigt, dass er sich 
zur Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt. Darauf kann geschlossen werden, 
wenn der Arbeitgeber während längerer Zeit ("jahrzehntelang") nie vom Vorbehalt 
Gebrauch machte, obwohl er gute Gründe gehabt hätte, sich darauf zu berufen, wie 
etwa einen schlechten Geschäftsgang oder schlechte Leistungen einzelner Mitarbeiter. 
Unter diesen Voraussetzungen kann sich aus der wiederholten Zahlung trotz 
Freiwilligkeitsvorbehalts ausnahmsweise eine stillschweigende Verpflichtung (im 
Grundsatz und/oder in der Höhe) ergeben (BGE 129 III 276 E. 2.3; zum Ganzen: BGer 
4A_169/2021 E. 3.1.2.2; BGer 4A_280/2020 E. 3.3; BGer 4A_155/2019 E. 3.2.2; BGer 
4A_78/2018 E. 4.3.2.2).
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d)      Grundlage für die rechtliche Qualifikation einer Vertragsbestimmung bildet deren 
Inhalt (BGE 144 III 43 E. 3.3). Er bestimmt sich vorab nach dem übereinstimmenden 
wirklichen Willen (Art. 18 Abs. 1 OR). Bei der Ermittlung des tatsächlichen Willens ist 
dabei nicht allein auf den Wortlaut der Erklärungen abzustellen, sondern auf alle 
Indizien, welche (Rück-)Schlüsse auf den wirklichen Willen der Parteien erlauben, wie 
etwa die Umstände des Vertragsschlusses (z.B. allfällige im Vorfeld abgegebene 
Erklärungen) oder das nachträgliche Parteiverhalten. Erst wenn ein übereinstimmender 
wirklicher Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind die Erklärungen der Parteien 
aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie der jeweilige 
Erklärungsempfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten 
Umständen nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Die Auslegung nach 
dem Vertrauensprinzip setzt somit voraus, dass sich der tatsächliche Wille der Parteien 
entweder nicht mehr feststellen lässt oder dass eine Partei den von der anderen Partei 
erklärten Willen nicht richtig verstanden hat, wobei beides aus der Beweiswürdigung 
folgen muss und sich nicht schon aus der blossen Tatsache ergibt, dass die Parteien 
im Prozess Unterschiedliches behaupteten (zum Ganzen: BGE 144 III 93 E. 5.2.1 ff. = 
Pra 2019 Nr. 40; BGE 144 III 43 E. 3.3; BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGE 131 III 606 E. 4.1 
= Pra 2006 Nr. 80; BGer 4A_535/2019 E. 4.2.2).
[…]
6.a)   Vorweg ist anzumerken, dass das Gericht nicht an eine übereinstimmende 
Rechtsauffassung der Parteien gebunden ist (BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BSK ZPO-Gehri, 
3. Aufl., Art. 57 N 5; Glasl, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 57 N 5; anders [grundsätzlich] 
bei einer übereinstimmenden Sachdarstellung [Art. 153 Abs. 2 ZPO; zum hier 
anwendbaren beschränkten Untersuchungsgrundsatz ferner Leuenberger/Uffer-Tobler, 
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 4.35]). Das Gericht wendet das Recht 
vielmehr von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Es ist daher – entgegen der Auffassung 
der Klägerin – nicht entscheidwesentlich, ob die Beklagte, die für diese und die übrigen 
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schweizerischen Konzerngesellschaften handelnden Personen sowie die Mitarbeiter 
der mit einem Rechtsgutachten betrauten schweizerischen Anwaltskanzlei (bis zu 
einem bestimmten Zeitpunkt) angeblich alle die Rechtsauffassung vertreten (hätten), 
dass die in der fraglichen Vertragsklausel erwähnte Vergütung als variabler 
Lohnbestandteil zu qualifizieren sei. Auf die Abnahme der dafür zahlreich angebotenen 
Beweismittel ist mangels Rechtserheblichkeit zu verzichten (Art. 150 Abs. 1 ZPO). 
Beigefügt sei ferner, dass es, wie hiervor ausgeführt, bei der Auslegung nicht darum 
geht, ob die Parteien einen festen Lohnbestandteil oder eine Gratifikation vereinbarten; 
der Entscheid darüber ist vielmehr ein solcher der rechtlichen Qualifikation des durch 
die Auslegung ermittelten Vertragsinhalts.
b)      Die Kritik der Beklagten an der Auslegung der Vorinstanz ist insofern berechtigt, 
als die Vorinstanz einen übereinstimmenden tatsächlichen Willen allein mit Blick auf die 
Rechtsschriften ausschloss, ohne die in den Akten liegenden Beweise zu würdigen. Sie 
schritt mithin direkt zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Zudem berücksichtigte 
sie dabei auch das nachträgliche Parteiverhalten (u.a. Bonusabrechnungen 2016 und 
2018 sowie Pensionskassenausweise der Klägerin per 1. April 2017 und 
1. Januar 2018), was nicht zulässig ist (BGE 144 III 93 E. 5.2.3; BGE 133 III 61 E. 2.2.1), 
und gelangte letztlich zu einem – aus Sicht einer unbeteiligten Drittperson – allenfalls 
plausiblen, aber von keiner Partei so vertretenen Vertragsverständnis (vgl. BGer 
4A_441/2019 E. 2.6.1; BGer 4A_577/2018 E. 4.2; BGer 4A_311/2017 E. 7; BGer 
4A_187/2015 E. 4.1, nicht publ. in BGE 141 III 489, wonach die Auslegung nach dem 
Vertrauensprinzip nicht zu einem normativen Konsens führen könne, der so von keiner 
der Parteien gewollt ist).
c)       Die Parteien sind sich darin einig, dass eine allfällige variable Vergütung 
vereinbarungsgemäss nach der Formel "Eligible Annual Base Salary" (anrechenbares 
Jahresgrundgehalt [EBS]) x "Bonus Target" (Bonusziel [BT]) x "Business Performance 
Factor" (Geschäftsleistungs- bzw. Geschäftserfolgsfaktor [BPF]) x "individual 
Performance Factor" (individueller Leistungsfaktor [IPF]) zu berechnen ist und damit je 
nach Bewertung der letzten beiden Faktoren mehr oder weniger als 20% des 
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Jahresgrundgehalts, ja theoretisch sogar null Franken betragen könne. Davon ist 
auszugehen. Uneinig sind sich die Parteien in der Frage, ob und inwieweit der 
Beklagten bei der so zu berechnenden variablen Vergütung ein Ermessen zukommen 
sollte, ob überhaupt nicht (Standpunkt der Klägerin), ob in der Höhe 
(Eventualstandpunkt der Klägerin) oder ob im Grundsatz und in der Höhe (Standpunkt 
der Beklagten), was je nachdem zur Qualifikation als variabler Lohnbestandteil, unechte 
Gratifikation oder echte Gratifikation führen würde. Beide Parteien behaupten je für 
sich einen ihrem Prozessstandpunkt entsprechenden übereinstimmenden wirklichen 
Willen, was es nachfolgend anhand der Indizien, wie etwa dem Wortlaut des Vertrags, 
den Erklärungen vor Vertragsschluss und dem nachträglichen Parteiverhalten zu prüfen 
gilt (BGE 144 III 93 E. 5.2.2).
aa)    Erklärungen vor Vertragsschluss
Die Klägerin war unbestrittenermassen bereits vor ihrer Anstellung bei der Beklagten in 
einem Unternehmen der C.___-Gruppe bzw. des C.___-Konzerns tätig und brachte 
insofern ein gewisses Vorverständnis mit, was den Wortlaut der Vertragsklauseln 
anbelangt. So wurde sie rund einen Monat vor Abschluss des Arbeitsvertrags im 
Schreiben vom 1. September 2016 "Re: Your Local To Local move from the 
Netherlands to Switzerland" über die wesentlichen Bedingungen und Grundlagen ihrer 
neuen Anstellung in der Schweiz orientiert. Darin findet sich im zweiten Absatz unter 
der Überschrift "Compensation & Benefits" (Vergütung & Leistungen) folgender Satz: 
"You are eligible to participate in the C.___ Bonus Program, with an incentive 
opportunity equal to 20% of your Annual Base Salary, subject to the terms and 
conditions of the C.___ Bonus Program". Dies ist insofern bedeutsam, als die Beklagte 
damit den Willen zum Ausdruck brachte und die Klägerin dies offenbar auch so 
verstand, dass sie nach dem Willen der Beklagten berechtigt sei, mit einer 
Anreizmöglichkeit bzw. Bonusmöglichkeit in Höhe von 20% ihres jährlichen 
Grundgehalts und unter den entsprechenden Regeln und Bedingungen am C.___- 
Bonusprogramm teilzunehmen. Entgegen der Beklagten kann allein daraus jedoch 
nicht geschlossen werden, dass die Klägerin wirksam den "terms and conditions" bzw. 
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Bedingungen des C.___-Bonusprogramms unterstellt wurde, fehlt doch im späteren 
Arbeitsvertrag vom 5. bzw. 17. Oktober 2016 ein entsprechender Verweis und ist nicht 
bekannt, ob und gegebenenfalls wann diese der Klägerin ausgehändigt wurden (vgl. 
zum Einbezug Allgemeiner Arbeitsbedingungen BSK OR I-Portmann/Rudolph, 7. Aufl., 
Art. 320 N 18; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 2 S. 132).
bb)    Vertragswortlaut
Im Vertragswortlaut finden sich kein Freiwilligkeitsvorbehalt und auch kein sonstiger 
indizieller Anhaltspunkt dafür, dass die Grundsatzentscheidung über die Ausrichtung 
einer variablen Vergütung nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen im 
Ermessen der Beklagten verbleiben sollte. Vielmehr deutet die Klammerbemerkung 
("Payment in March of the following year, based on achievement of the agreed 
business and individual objectives") darauf hin, dass nach dem Willen der Parteien 
jeweils im März des Folgejahres eine Zahlung erfolgen und diese lediglich in der Höhe 
vom Erreichen der vereinbarten geschäftlichen und individuellen Ziele abhängen sollte. 
Dies ist – im Hinblick auf die rechtliche Qualifikation – ein Indiz (in tatsächlicher 
Hinsicht) für einen variablen Lohnbestandteil und/oder eine unechte Gratifikation. Dass 
die entsprechenden Ziele im Arbeitsvertrag nicht vordefiniert wurden, spricht dabei 
zwar nicht zwingend gegen eine Qualifikation als variabler Lohnbestandteil, zumal 
hierfür die objektive Bestimmbarkeit der Berechnungskriterien genügt und es bei einem 
auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrag schlichtweg nicht möglich ist, 
die Jahresziele in geschäftlicher und individueller Hinsicht bereits zu Beginn für alle 
Zukunft festzulegen. Hingegen lässt die Aufnahme des Zusatzes "pro rata temporis" (in 
tatsächlicher Hinsicht) darauf schliessen, dass betreffend die Beurteilung des 
Erreichens der geschäftlichen und individuellen Ziele ein gewisses Ermessen der 
Beklagten beidseits gewollt war, da bei einer (unechten) Gratifikation anders als bei 
einem festen Lohnbestandteil ein pro rata temporis Anspruch nur dann besteht, wenn 
er, wie hier, verabredet ist (vgl. Art. 322d Abs. 2 OR). Hätten die Parteien der Beklagten 
in Bezug auf die fragliche variable Vergütung überhaupt kein Ermessen einräumen 
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wollen, wäre die Aufnahme des Zusatzes "pro rata temporis" mithin überflüssig 
gewesen.
cc)     nachträgliches Parteiverhalten
Ein Indiz, das sich (in tatsächlicher Hinsicht) weder mit dem Prozessstandpunkt der 
Beklagten (echte Gratifikation) noch mit dem Hauptstandpunkt der Klägerin (variabler 
Lohnbestandteil) in Einklang bringen lässt, ist darin zu erblicken, dass die Parteien den 
gemeinsamen Behauptungen zufolge (s. dazu E. 5) für die Bemessung der fraglichen 
variablen Vergütung die hiervor erwähnte (Grund-)Formel festlegten. Legt die 
Arbeitgeberin bzw. legen die Parteien des Arbeitsvertrags gemeinsam eine Formel fest, 
in welcher bestimmt wird, inwiefern der Geschäftsgang und die Beurteilung der 
individuellen Leistungen der Arbeitnehmerin in die Bemessung der variablen Vergütung 
einfliessen, spricht dies einerseits dagegen, dass der Arbeitgeberin nach dem Willen 
der Parteien auch noch ein Ermessen zustehen sollte, bei unbefriedigendem 
Geschäftsgang unbesehen der Formel auf eine Ausrichtung zu verzichten. Andererseits 
ergibt sich aus dem konkreten Inhalt der vereinbarten Formel, dass die Höhe der 
variablen Vergütung entgegen der Auffassung der Klägerin nicht allein aus im 
Arbeitsvertrag vorbestimmten und/oder objektiv bestimmbaren 
Berechnungsgrundlagen, sondern mitunter auch vom IPF, also von der subjektiven 
Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistungen durch die Arbeitgeberin, die Beklagte, 
abhängt (vgl. auch Arbeitsvertrag, S. 1: "achievement of the […] individual objectives"). 
Dabei mag, wie der "2017 Performance Review for A.___" zeigt, anhand von 
vorformulierten Aufgaben, Zieldetails, und Erfolgsmessungsfaktoren – deren 
Bestimmung aber wohl ebenfalls weitgehend im Ermessen der Beklagten lag – zwar 
jeweils eine gewisse Objektivität angestrebt worden sein, doch verblieb der Beklagten 
jedenfalls bei der Einordnung der Leistungen der Arbeitnehmerin unter die 
vorgegebenen Definitionen "Outstanding Performance", "Successful Performance" 
oder "Needs Improvement" (Performance Review 2017, S. 3 f.) sowie bei der 
Festlegung des exakten Zielerfüllungsgrads ein relativ weiter Ermessensspielraum. 
Selbst die Klägerin gesteht denn auch zu, dass diesbezüglich "allenfalls ein 
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beschränktes Ermessen" bestanden haben möge. Damit liegt in rechtlicher Hinsicht 
aber kein fester Lohnbestandteil i.S.v. Art. 322 OR vor, und zwar unbesehen darum, ob 
die Beklagte diesen Ermessensspielraum für das Jahr 2017 allenfalls bereits ausübte 
(s. dazu E. 8.d hernach; vgl. BGer 4A_280/2020 E. 4.4, wo eine ähnliche Argumentation 
[kein Ermessen nach Ausübung des Ermessens] als "relève de la tautologie" 
bezeichnet wird). Offenbleiben kann bei diesem Ergebnis sodann, ob und inwieweit 
auch der Gestaltungs- und Entscheidungsspielraum der Beklagten bei der Festlegung 
und Gewichtung der Ziele Anfang Jahr als qualifikationsrelevantes Ermessen zu 
beurteilen gewesen wäre (vgl. BGer 4C.395/2005 E. 5.4).
Kein Hinweis für ein gewolltes, auch in der Grundsatzfrage bezüglich der Ausrichtung 
bestehendes Ermessen der Beklagten ergibt sich entgegen deren Auffassung aus der 
am Ende der an alle Mitarbeiter der C.___-Gruppe bzw. des C.___-Konzerns 
versandten E-Mail von I.___, Group EVP, Chief Human Resources Officer, vom 
5. April 2017 enthaltenen Fussnote "Eligibility for an annual bonus is subject to 
company policy and management discretion" (die Berechtigung zum Bezug eines 
Jahresbonus unterliege der Unternehmensrichtlinie und dem Ermessen des 
Managements). Betrachtet man nämlich den Satz, dem dieser Hinweis beigefügt ist, 
"The KPI results are also used to calculate the annual bonus payout" (die KPI- 
Ergebnisse werden auch zur Berechnung der jährlichen Bonusauszahlung verwendet), 
wird deutlich, dass damit nicht der Anspruch auf einen Bonus, sondern die 
Berechtigung ("Eligibility") zur Teilnahme am C.___-Bonusprogramm gemeint ist, 
welche der Klägerin bekanntlich bereits im Schreiben vom 1. September 2016 ("You 
are eligible") ausdrücklich (s. lit. aa hiervor) und im Arbeitsvertrag durch Festlegung der 
Zielgrösse von 20% des Jahresgrundgehalts zugesichert worden war.
dd)   Fazit
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Der Vertragswortlaut sowie die Art und Weise, wie die Parteien die fragliche Klausel 
nachträglich konkretisierten, lassen mit dem Regelbeweismass der vollen Überzeugung 
darauf schliessen, dass die Ausrichtung der variablen Vergütung nach dem 
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen im Grundsatz geschuldet sein und nur, aber 
immerhin in der Höhe (teilweise) vom Ermessen der Beklagten abhängen sollte. Bei 
diesem Beweisergebnis ist in antizipierender Beweiswürdigung auf die von der 
Beklagten beantragten Parteibefragungen zu verzichten. Der Vollständigkeit halber 
beigefügt sei, dass der Klägerin im Rahmen ihrer Anstellung für die C.___-Gruppe in 
den letzten vier aufeinanderfolgenden Jahren (2013-2016) stets und ohne 
Freiwilligkeitsvorbehalt ein Bonus (in unterschiedlicher Höhe) ausbezahlt wurde, was (in 
tatsächlicher Hinsicht) indiziell ebenfalls für ein Parteiverständnis im beschriebenen 
Sinn spricht (vgl. auch Arbeitsvertrag, S. 1: "Prior service years under another legal 
entity within the C.___ Group will be acknowledged in full [original hire date: 
19. November 2012]). Selbst wenn aber die Beklagte, wie sie behauptet, einen anderen 
tatsächlichen Willen gehabt hätte, wovon nicht auszugehen ist, würde eine Auslegung 
nach dem Vertrauensprinzip zum gleichen Ergebnis führen, zumal der Vertragstext – 
wie bereits erwähnt – keinen generellen Ermessensvorbehalt enthält und die Zahlung 
im März basierend auf dem Erreichen der vereinbarten geschäftlichen und individuellen 
Ziele erfolgen sollte, was der unbestrittenen und daher als vereinbart zu betrachtenden 
Formel entsprechend u.a. eine Beurteilung der individuellen Leistungen der 
Arbeitnehmerin durch die Arbeitgeberin beinhaltet. Mit einer generellen Kürzungs- bzw. 
Streichungsmöglichkeit, wie sie Brühwiler (Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., Art. 322d OR 
N 5) unter bestimmten Voraussetzungen als stillschweigend vereinbart ansehen will, 
brauchte die Klägerin daher nach Treu und Glauben nicht zu rechnen. Rechtlich 
gesehen liegt also eine unechte Gratifikation vor, die im Grundsatz geschuldet und 
lediglich, was die Festsetzung der Höhe betrifft, (teilweise) im Ermessen der 
Arbeitgeberin steht (vgl. die in E. 3.c/aa hiervor beschriebene Situation).
7.       Die Beklagte hatte demnach nicht das Recht, die Auszahlung einer variablen 
Vergütung für das Jahr 2017 mit Verweis auf das mutmasslich schlechte 
Geschäftsergebnis des C.___-Konzerns ganz grundsätzlich zu verweigern. Das 
Ausbleiben einer Sondervergütung für das Jahr 2017 wäre vielmehr nur dann zulässig, 
wenn auch die Anwendung der massgeblichen Berechnungsformel, wie die Beklagte 
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vor Vorinstanz weiter behauptete, null Franken ergäbe. Die Beklagte darf ihre Pflicht zur 
Ausrichtung der Sondervergütung dabei aber nicht dadurch unterlaufen, dass sie die in 
diese Berechnung einfliessenden Faktoren in Ausübung des ihr dabei zustehenden 
Freiraums willkürlich tief ansetzt. Wurde eine Gratifikation vertraglich vereinbart, hat sie 
die Arbeitgeberin nach billigem Ermessen festzusetzen. Sie darf die Gratifikation 
insbesondere nicht gestützt auf Umstände kürzen, von denen die Arbeitnehmerin nach 
Treu und Glauben nicht annehmen muss, sie seien für die Ausrichtung der Gratifikation 
bzw. deren Umfang von Belang (BGE 136 III 313 E. 2 und 2.3; BSK OR I-Portmann/ 
Rudolph, 7. Aufl., Art. 322d N 13; BK-Rehbinder/Stöckli, 3. Aufl., Art. 322d OR N 17). 
Es stellt sich somit die Frage, wie die variable Vergütung für das Jahr 2017 konkret zu 
berechnen ist.
8.a)    […]
Gemäss Art. 320 Abs. 1 OR bedarf der Einzelarbeitsvertrag – vorbehältlich hier nicht 
einschlägiger gesetzlicher Ausnahmen – zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. 
Daraus folgt, dass auch die Änderung bestehender Arbeitsverträge formlos möglich ist, 
und zwar nach herrschender Lehre und Rechtsprechung selbst dann, wenn der 
schriftliche Arbeitsvertrag – wie hier (Arbeitsvertrag, S. 2 Ziff. 1.5) – für Änderungen und 
Ergänzungen einen Schriftlichkeitsvorbehalt vorsieht (BSK OR I-Schwenzer/ 
Fountoulakis, 7. Aufl., Art. 16 N 10; BK-Müller, 2018, Art. 16 OR N 100 ff.; Koller, OR 
AT, 2017, N 12.163; BGE 125 III 263 E. 4.c; BGE 105 II 75 E. 1; BGer 4A_234/2017 
E. 5.1 f.; BGer 4A_619/2016 E. 7.3.1.2). Das gilt umso mehr, wenn der betreffende 
Punkt im Arbeitsvertrag (zumindest implizit) der späteren Bestimmung durch die 
Parteien vorbehalten blieb (Arbeitsvertrag, S. 1: "[…] of the agreed business and 
individual objectives"). Selbst Vertragsverschlechterungen können mündlich oder 
stillschweigend wirksam werden, z.B., wenn sie dem Arbeitnehmer bekanntgegeben 
und hernach gehandhabt werden, ohne dass dieser protestiert (Streiff/von Kaenel/ 
Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 4 S. 136 m.w.H.). Mit der besagten E-Mail von I.___ vom 
5. April 2017 mit dem Betreff "C.___ Key Performance Indicators (KPIs) for 2017", 
welche unbestrittenermassen an alle Mitarbeiter der C.___-Gruppe versandt wurde, 
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gab die Beklagte die "C.___ KPIs" für das laufende Jahr 2017 bekannt (S. 1 
Aufzählung) und informierte darüber, dass sich der BPF für "overall employee" neu zu 
40% aus den "C.___ KPIs" und zu 60% aus den "BU KPIs" zusammensetze (S. 2). Ein 
Widerspruch der Klägerin, bei welchem die Beklagte die Änderung ihr gegenüber wohl 
tatsächlich nicht einseitig rückwirkend auf den 1. Januar 2017 ohne Einhaltung der 
Kündigungsfrist hätte wirksam einführen können, ist weder behauptet, geschweige 
denn dargetan. Die Änderung stellt auch keine nur mit Zurückhaltung anzunehmende 
stillschweigende Änderung zu Lasten der Arbeitnehmerin dar, hängen die konkreten 
Auswirkungen doch letztlich von der künftigen Entwicklung der Geschäftszahlen ab. 
Damit ist die Änderung mangels Protestes als wirksam zu betrachten. Man könnte sich 
auch fragen, ob es nicht allenfalls sogar gegen Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) 
verstiesse, sich gegen die mitgeteilte Umstellung der Gewichtung vorerst nicht zur 
Wehr zu setzen und sich nachträglich – nach Feststehen des Geschäftsergebnisses – 
auf die Unzulässigkeit der Änderung zu berufen, weil die frühere Gewichtung im 
fraglichen Jahr zu einem höheren Bonus führen würde.
[…]
d)      Die Beklagte bescheinigte der Klägerin für das Jahr 2017 eine "Successful 
Performance" (Performance Review 2017, S. 4). In ihrer Klageantwort gab sie zunächst 
an, dass dies bezogen auf den IPF praxisgemäss einen Wert zwischen 90% und 110% 
ergeben hätte (S. 22), worauf sie der Klägerin etwas später einen Wert von nur, aber 
immerhin 90% zugestand (S. 33). Die Klägerin beharrte in ihrer Replik auf einem Wert 
von 100%, dem Mittelwert zwischen 90% und 100% [recte: 110%] (S. 22). Etwas 
unverständlich ist vor diesem Hintergrund, weshalb die Klägerin in ihrer 
Berufungsantwort davon spricht, die Beklagte habe ihr diesbezügliches Ermessen 
bereits im Sinne einer Zielerreichung von 130% ausgeübt, hat diese die Leistungen der 
Klägerin doch vielmehr bloss mit 90% bewertet. Bei einer Beanstandung der Evaluation 
der Leistung der Arbeitnehmerin durch die Arbeitgeberin, ist es zudem nicht Sache des 
Gerichts, sich in das Verhalten des Unternehmens einzumischen und selbst eine 
Bewertung der Leistungen der Arbeitnehmerin vorzunehmen, die einen Bonus 
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beansprucht. Die Bewertung ist der Arbeitgeberin vorbehalten, die sich dabei jedoch 
an die Regeln von Treu und Glauben halten muss, sich mithin nicht widersprüchlich 
verhalten oder gestützt auf sachfremde Motive eine negative Bewertung abgeben darf 
(BGer 4A_705/2011 E. 5). Solches ist vorliegend indes nicht ersichtlich, liegt die 
Bewertung mit 90% doch innerhalb der kommunizierten (und nach gewöhnlicher 
Lebenserfahrung erwartbaren) Bandbreite für eine "Successful Performance" (vgl. 
Jahresendrückblick 2017, S. 26) und erscheint aufgrund der Bemerkungen im 
Performance Review 2017 (S. 3 f.) jedenfalls nicht derart stossend, dass sie sich nur 
mit sachfremden Motiven erklären liesse. Somit ist von einem IPF von 90% 
auszugehen.
e)      Da nunmehr alle Faktoren bekannt sind, lässt sich der Bonusanspruch der 
Klägerin für das Jahr 2017 berechnen. Er beträgt Fr. 27'987.05 brutto (Fr. 171'275.10 
EBS x 20% BT x 90.78% BPF x 90% IPF).
9.       In teilweiser Gutheissung der Berufung hat die Beklagte der Klägerin für das Jahr 
2017 somit einen Bonus in Höhe von Fr. 27'987.05 brutto – anstatt der teilklageweise 
verlangten und erstinstanzlich zugesprochenen Fr. 30'000.00 brutto – zuzüglich 5% 
Zins seit 31. März 2018 zu bezahlen (die erstinstanzliche Zinsregelung wurde im 
Berufungsverfahren nicht beanstandet).
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