sg_gerichte · BO.2020.55 · 2022-05-31 · de

Art. 322, Art. 322d OR (SR 220): Qualifikation einer im Arbeitsvertrag vereinbarten variablen -Vergütung als Gratifikation oder als Teil des Lohnes (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 31. Mai 2022, BO.2020.55)

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St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
BO.2020.55
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)
Publikationsdatum: 19.12.2022
Entscheiddatum:
31.05.2022
Entscheid Kantonsgericht, 31.05.2022
Art. 322, Art. 322d OR (SR 220): Qualifikation einer im Arbeitsvertrag 
vereinbarten variablen -Vergütung als Gratifikation oder als Teil des Lohnes 
(Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 31. Mai 2022, BO.2020.55)
Sachverhalt (Zusammenfassung):
Mit Arbeitsvertrag vom 17. Februar 2014 stellte die C.-GmbH (Beklagte) die A.___ 
(Klägerin) per 1. Mai 2014 an. Im zusammen mit dem Arbeitsvertrag versandten 
Begleitschreiben schrieb die Beklagte betreffend die Vergütung zudem u.a. Folgendes:
Over the performance year 2014 and thereafter you will have the opportunity to earn an 
on-target bonus of 20% of your annual Base Salary, payable in March of the following 
calendar year. Superior performance may be rewarded above the 20% on-target level, 
subject to management discretion. If you performed work only during part of the year 
the bonus, if earned, shall be pro-rated, calculated and paid proportionally.
Der Klägerin wurde am 20. März 2018 von ihrem Vorgesetzten für das Jahr 2017 
wiederum eine erfolgreiche Leistung bescheinigt. Das Arbeitsverhältnis zwischen den 
Parteien ging am 31. Juli 2018 zu Ende. Bereits zuvor, nämlich Ende 2017 und Anfangs 
2018 teile die Beklagte mit, der Bonus für das Jahr 2017 werde nicht ausbezahlt, weil 
die Finanzergebnisse des Unternehmens deutlich unter der ursprünglichen Prognose 
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für das Jahr lägen. Die Klägerin machte ab Frühling 2019 klageweise eine Forderung 
von Fr. 26'372.28 brutto geltend. Die Vorinstanz schützte die Klage.
Aus den Erwägungen:
III.
[…]
2.       In der Sache dreht sich der Streit zunächst um die Frage, ob die im 
Begleitschreiben zum Arbeitsvertrag vom 17. Februar 2014 angesprochene Möglichkeit 
("opportunity"), einen zielgerichteten Bonus von 20% des jährlichen Grundgehalts zu 
verdienen, als Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR oder als Teil des Lohnes i.S.v. Art. 322 
OR zu qualifizieren ist. Während sich die Beklagte auch in ihrer Berufung auf den 
Standpunkt stellt, es handle sich dabei um eine gänzlich freiwillige Leistung, eine sog. 
echte Gratifikation, erblickt die Klägerin darin nach wie vor einen festen variablen 
Lohnbestandteil. Hingegen ist zu Recht unbestritten, dass der Bonus – sollte er als 
(echte) Gratifikation zu qualifizieren sein – gegenüber dem Jahres-/Monatsgehalt 
("Annual/monthly Salary") akzessorischen Charakter aufweist (vgl. dazu BGE 142 III 
381 E. 2.2.1 f.; BGE 141 III 407 E. 4.3.1 und 5; BGer 4A_155/2019 E. 4.1 f.), weshalb 
auf diese Thematik nicht weiter einzugehen ist.
a)      Da der Begriff des Bonus im Obligationenrecht nicht definiert wird, ist im Einzelfall 
zu prüfen, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation i.S.v. Art. 322d OR oder als Teil 
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des Lohns i.S.v. Art. 322 OR zu qualifizieren ist (BGE 142 III 381 E. 2; BGE 141 III 407 
E. 4). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss dabei zwischen folgenden 
drei Situationen unterschieden werden: (1) dem – variablen – Lohn, (2) der (unechten) 
Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat, und (3) der (echten) 
Gratifikation, auf welche er keinen Anspruch hat (BGer 4A_169/2021 E. 3.1; BGer 
4A_155/2019 E. 3; BGer 4A_78/2018 E. 4.2; je m.w.H.). Um zu ermitteln, welche 
Situation einschlägig ist, muss in einem ersten Schritt durch Auslegung der 
Willensäusserungen der Parteien bei Vertragsschluss und ihres späteren Verhaltens 
während des Arbeitsverhältnisses (Einigung durch konkludentes Handeln) der 
Vertragsinhalt bestimmt werden (s. lit. d hernach), um dann in einem zweiten Schritt die 
Vergütung rechtlich zu qualifizieren (BGer 4A_280/2020 E. 3; vgl. zur Formfreiheit beim 
Vertragsschluss: Art. 320 Abs. 1 OR; zur Formfreiheit von Änderungen: Streiff/von 
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 320 
N 4 S. 135).
b)      Lohn – Situation 1 – liegt ungeachtet der konkreten Bezeichnung (Bonus, 
Gratifikation usw.) vor, wenn ein bestimmter oder ein aufgrund objektiver Kriterien wie 
dem Gewinn, dem Umsatz etc. bestimmbarer Betrag vertraglich zugesagt wurde (BGer 
4A_169/2021 E. 3.1.1; BGer 4A_155/2019 E. 3.1; BGer 4A_78/2018 E. 4.3.1; BGE 136 
III 313 E. 2; BGE 129 III 276 E. 2).
c)       Demgegenüber ist eine Gratifikation eine Sondervergütung, welche der 
Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder 
Abschluss des Geschäftsjahrs, ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich 
dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom 
Willen des Arbeitgebers abhängt, also ganz oder mindestens teilweise freiwillig 
ausgerichtet wird. Freiwilligkeit ist dabei anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber 
zumindest bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung ein Ermessen zusteht. Ein 
solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe der Vergütung nicht nur vom 
Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der 
subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber 
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abhängig gemacht wird (BGE 142 III 381 E. 2.1; BGE 141 III 407 E. 4.1 und 4.2 = Pra 
2016 Nr. 38; BGE 139 III 155 E. 3.1).
aa)    Ein Anspruch auf eine (unechte) Gratifikation – Situation 2 – besteht, wenn zwar 
grundsätzlich die Zahlung einer Sondervergütung vereinbart wurde, dem Arbeitgeber 
jedoch bei der Bestimmung der Höhe ein gewisses Ermessen verbleibt. Die 
grundsätzliche Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen 
Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des 
laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie 
beispielsweise durch regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung einer 
entsprechenden Vergütung während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren 
(BGE 136 III 313 E. 2; BGE 131 III 615 E. 5.2; BGE 129 III 276 E. 2; BGer 4A_169/2021 
E. 3.1.2.1; BGer 4A_78/2018 E. 4.3.2.1; BGer 4A_513/2017 E. 5.3.1).
bb)    Kein Anspruch auf eine Gratifikation besteht – Situation 3 –, wenn gemäss 
Vertrag sowohl im Grundsatz wie in der Höhe Freiwilligkeit vorbehalten wurde. Freiwillig 
bleibt der Bonus auch, wenn er Jahr für Jahr ausgeschüttet wird mit dem Hinweis auf 
seine Freiwilligkeit. Findet sich ein solcher Vorbehalt allerdings bereits ausdrücklich im 
Vertrag, braucht er bei der Ausrichtung nicht ständig erneuert zu werden (vgl. BGer 
4A_280/2020 E. 5.3). Immerhin ist der Vorbehalt (ob im Vertrag oder bei der 
Ausrichtung) dann unbehilflich, wenn er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel 
angebracht wird und der Arbeitgeber durch sein ganzes Verhalten zeigt, dass er sich 
zur Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt. Darauf kann geschlossen werden, 
wenn der Arbeitgeber während längerer Zeit ("jahrzehntelang") nie vom Vorbehalt 
Gebrauch machte, obwohl er gute Gründe gehabt hätte, sich darauf zu berufen, wie 
etwa einen schlechten Geschäftsgang oder schlechte Leistungen einzelner Mitarbeiter. 
Unter diesen Voraussetzungen kann sich aus der wiederholten Zahlung trotz 
Freiwilligkeitsvorbehalts ausnahmsweise eine stillschweigende Verpflichtung (im 
Grundsatz und/oder in der Höhe) ergeben (BGE 129 III 276 E. 2.3; zum Ganzen: BGer 
4A_169/2021 E. 3.1.2.2; BGer 4A_280/2020 E. 3.3; BGer 4A_155/2019 E. 3.2.2; BGer 
4A_78/2018 E. 4.3.2.2).
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d)      Grundlage für die rechtliche Qualifikation einer Vertragsbestimmung bildet deren 
Inhalt (BGE 144 III 43 E. 3.3). Er bestimmt sich vorab nach dem übereinstimmenden 
wirklichen Willen (Art. 18 Abs. 1 OR). Bei der Ermittlung des tatsächlichen Willens ist 
dabei nicht allein auf den Wortlaut der Erklärungen abzustellen, sondern auf alle 
Indizien, welche (Rück-)Schlüsse auf den wirklichen Willen der Parteien erlauben, wie 
etwa die Umstände des Vertragsschlusses (z.B. allfällige im Vorfeld abgegebene 
Erklärungen) oder das nachträgliche Parteiverhalten. Erst wenn ein übereinstimmender 
wirklicher Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind die Erklärungen der Parteien 
aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie der jeweilige 
Erklärungsempfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten 
Umständen nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Die Auslegung nach 
dem Vertrauensprinzip setzt somit voraus, dass sich der tatsächliche Wille der Parteien 
entweder nicht mehr feststellen lässt oder dass eine Partei den von der anderen Partei 
erklärten Willen nicht richtig verstanden hat, wobei beides aus der Beweiswürdigung 
folgen muss und sich nicht schon aus der blossen Tatsache ergibt, dass die Parteien 
im Prozess Unterschiedliches behaupteten (zum Ganzen: BGE 144 III 93 E. 5.2.1 ff. = 
Pra 2019 Nr. 40; BGE 144 III 43 E. 3.3; BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGE 131 III 606 E. 4.1 
= Pra 2006 Nr. 80; BGer 4A_535/2019 E. 4.2.2).
[…]
5.a)   Vorweg ist anzumerken, dass das Gericht nicht an eine übereinstimmende 
Rechtsauffassung der Parteien gebunden ist (BGE 144 III 394 E. 4.1.4; BSK ZPO-Gehri, 
3. Aufl., Art. 57 N 5; Glasl, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 57 N 5; anders [grundsätzlich] 
bei einer übereinstimmenden Sachdarstellung [Art. 153 Abs. 2 ZPO; zum hier 
anwendbaren beschränkten Untersuchungsgrundsatz ferner Leuenberger/Uffer-Tobler, 
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 4.35]). Das Gericht wendet das Recht 
vielmehr von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Es ist daher – entgegen der Auffassung 
der Klägerin – nicht entscheidwesentlich, ob die Beklagte, die für diese und die übrigen 
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schweizerischen Konzerngesellschaften handelnden Personen sowie die Mitarbeiter 
der mit einem Rechtsgutachten betrauten schweizerischen Anwaltskanzlei (bis zu 
einem bestimmten Zeitpunkt) angeblich alle die Rechtsauffassung vertreten (hätten), 
dass die in der fraglichen Vertragsklausel erwähnte Vergütung als variabler 
Lohnbestandteil zu qualifizieren sei. Auf die Abnahme der dafür zahlreich angebotenen 
Beweismittel ist mangels Rechtserheblichkeit zu verzichten (Art. 150 Abs. 1 ZPO). 
Beigefügt sei ferner, dass es, wie hiervor ausgeführt, bei der Auslegung nicht darum 
geht, ob die Parteien einen festen Lohnbestandteil oder eine Gratifikation vereinbarten; 
der Entscheid darüber ist vielmehr ein solcher der rechtlichen Qualifikation des durch 
die Auslegung ermittelten Vertragsinhalts.
b)      Die Kritik der Beklagten an der Auslegung der Vorinstanz ist insofern berechtigt, 
als die Vorinstanz einen übereinstimmenden tatsächlichen Willen allein mit Blick auf die 
Rechtsschriften ausschloss, ohne die in den Akten liegenden Beweise zu würdigen. Sie 
schritt mithin direkt zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Zudem berücksichtigte 
sie dabei auch das nachträgliche Parteiverhalten (u.a. Bonusabrechnungen 2014, 2015, 
2016 und 2018 sowie Pensionskassenausweise des Klägers per 1. April 2017 und 
1. Januar 2018), was nicht zulässig ist (BGE 144 III 93 E. 5.2.3; BGE 133 III 61 E. 2.2.1), 
und gelangte letztlich zu einem – aus Sicht einer unbeteiligten Drittperson – allenfalls 
plausiblen, aber von keiner Partei so vertretenen Vertragsverständnis (vgl. BGer 
4A_441/2019 E. 2.6.1; BGer 4A_577/2018 E. 4.2; BGer 4A_311/2017 E. 7; BGer 
4A_187/2015 E. 4.1, nicht publ. in BGE 141 III 489, wonach die Auslegung nach dem 
Vertrauensprinzip nicht zu einem normativen Konsens führen könne, der so von keiner 
der Parteien gewollt ist).
c)       Die Parteien sind sich darin einig, dass eine allfällige variable Vergütung 
vereinbarungsgemäss nach der Formel "Eligible Annual Base Salary" (anrechenbares 
Jahresgrundgehalt [EBS]) x "Bonus Target" (Bonusziel [BT]) x "Business Performance 
Factor" (Geschäftsleistungs- bzw. Geschäftserfolgsfaktor [BPF]) x "individual 
Performance Factor" (individueller Leistungsfaktor [IPF]) zu berechnen ist und damit je 
nach Bewertung der letzten beiden Faktoren mehr oder weniger als 20% des 
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Jahresgrundgehalts, ja theoretisch sogar null Franken betragen könne. Davon ist 
auszugehen. Uneinig sind sich die Parteien in der Frage, ob und inwieweit der 
Beklagten bei der so zu berechnenden variablen Vergütung ein Ermessen zukommen 
sollte, ob überhaupt nicht (Standpunkt der Klägerin), ob in der Höhe 
(Eventualstandpunkt der Klägerin) oder ob im Grundsatz und in der Höhe (Standpunkt 
der Beklagten), was je nachdem zur Qualifikation als variabler Lohnbestandteil, unechte 
Gratifikation oder echte Gratifikation führen würde. Beide Parteien behaupten je für 
sich einen ihrem Prozessstandpunkt entsprechenden übereinstimmenden wirklichen 
Willen, was es nachfolgend anhand der Indizien, wie etwa dem Wortlaut des Vertrags, 
den Erklärungen vor Vertragsschluss und dem nachträglichen Parteiverhalten zu prüfen 
gilt (BGE 144 III 93 E. 5.2.2).
aa)    Erklärungen vor und bei Vertragsschluss
aaa)  Die Beklagte sandte der Klägerin den Arbeitsvertrag mit Begleitschreiben vom 
17. Februar 2014 zur Unterzeichnung zu (Einleitung Begleitschreiben: "Further to recent 
discussions and our offer letter, please find, attached your Employment Agreement 
with E.___ […]"). Der Arbeitsvertrag erwähnt als ausschliessliche Form der Vergütung 
das Grundgehalt (Arbeitsvertrag, S. 3 f.). Einzig im Begleitschreiben sprach die 
Beklagte zudem die Möglichkeit ("the opportunity") der Klägerin an, sich einen 
Zielbonus von 20% des Jahresgrundgehalts zu verdienen ("to earn an on-target bonus 
of 20% of your annual Base Salary"), ohne aber die Voraussetzungen dafür zu nennen. 
Aus dem Jobangebot vom 29. Januar 2014, dessen Erhalt die Klägerin nicht bestritten 
hatte, lässt sich bloss schliessen, dass das Erreichen der vereinbarten Ziele dabei eine 
Rolle spielen sollte ("Participation in the Company's Bonus scheme, subject to the 
achievement of agreed targets and at the sole discretion of the Company, payable with 
March salary. You will have the opportunity to earn an on-target bonus of 20% of Base 
Salary"). Dass die Klägerin den Arbeitsvertrag gleichwohl unterzeichnete, kann in 
beweismässiger Hinsicht nur dahin gewürdigt werden, dass auch sie im Zeitpunkt des 
Vertragsschlusses tatsächlich damit einverstanden war, dass der Beklagten betreffend 
allfällige Bonuszahlungen zumindest ein gewisser Ermessens- bzw. 
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Gestaltungsspielraum verbleiben sollte. Ansonsten hätte die Klägerin mit Sicherheit 
(auch eine gegenteilige Aussage im Rahmen einer Parteibefragung liesse daran nicht 
zweifeln) darauf bestanden, den jährlichen Bonus sowie dessen 
Berechnungsgrundlagen im Arbeitsvertrag zu regeln.
bbb)  Entgegen der Würdigung der Beklagten legt aber gerade die Einleitung des 
Begleitschreibens ("Further to recent discussions and our offer letter") nahe, dass die 
beidseitige Willensbildung zwar auf Grundlage des Jobangebots erfolgte, die darin 
noch vorgesehene gänzliche Freiwilligkeit ("at the sole discretion of the Company") 
später aber nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien auf den über 20% 
hinausgehenden Teil beschränkt bzw. konkretisiert wurde ("Over the performance year 
2014 and thereafter you will have the opportunity to earn an on-target bonus of 20% of 
your annual Base Salary, payable in March of the following calendar year. Superior 
performance may be rewarded above the 20% on-target level, subject to management 
discretion" [Begleitschreiben]). Die Beklagte verzichtete nämlich für die Umschreibung 
der Möglichkeit der Klägerin, sich einen Zielbonus von 20% des Jahresgrundgehalts zu 
verdienen, auf eine ähnlich unverbindliche Umschreibung wie etwa in Bezug auf die 
Aktienoptionen ("you might be eligible to participate in the C.___ Long Term Incentive 
Scheme [Options/Restricted Share Units], in accordance with the Scheme rules and at 
the sole discretion of C.___. The granting of stock options for one year or more does 
not imply an obligation for C.___ to grant stock options for the following years" 
[Hervorhebung hinzugefügt]). Dies ist ein Indiz für einen übereinstimmenden 
Parteiwillen dahin, dass sich die Beklagte verpflichte, der Klägerin einen Bonus bis zu 
20% des Jahresgrundgehalts zu bezahlen, sofern und soweit die Klägerin sich diesen 
mit ihren Leistungen verdiene, und überragende Leistungen abhängig vom Willen der 
Beklagten auch mit einem höheren Bonus belohnt werden könnten. Dass es sich bei 
den im Begleitschreiben angesprochenen Entschädigungen durchaus auch um 
eigentliche Ansprüche der Arbeitnehmerin handeln konnte, zeigt sich ferner auch am 
"sign on bonus", welcher im Arbeitsvertrag ebenfalls unerwähnt bleibt.
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ccc)   Auch die von der Beklagten erwähnten Ausschliesslichkeitsklauseln im 
Arbeitsvertrag vermögen an diesem Auslegungsergebnis nichts zu ändern. Betrachtet 
man den gesamten Inhalt der von der Beklagten bloss unvollständig zitierten Ziff. 5.3 
des Arbeitsvertrags, fällt auf, dass es dabei um den Ausschluss eines Anspruchs auf 
zusätzliche Vergütung aus der Übernahme einer leitenden oder einer anderen als der 
vertraglich vereinbarten Funktion geht ("Notwithstanding anything to the contrary 
contained in the Articles of Association of the Company, the Employee shall not be 
entitled to any extra remuneration as an officer or any other capacity, representing or 
serving the company or any Associated Company in addition to that specified in the 
agreement. The amounts, as described above, received by the employee from an 
Associated Company - if any - will be deducted from the salary payable by the 
Company"). Solches steht vorliegend jedoch nicht zur Diskussion. Bezüglich Ziff. 16.2 
ist angesichts des unspezifischen Inhalts offensichtlich, dass diese 
Vertragsbestimmung nicht individuell zwischen der Beklagten und der Klägerin 
ausgehandelt, sondern von der Beklagten wohl bereits für eine Vielzahl von 
Arbeitsverträgen verwendet wurde. Die Klägerin durfte darauf vertrauen, dass die im 
Begleitschreiben zum Arbeitsvertrag wiedergegebenen Individualabreden vorgingen. 
Dass insbesondere der letzte Satz von Ziff. 16.2 bloss eine leere Floskel darstellte ("The 
Employee acknowledges and warrants to the Company that he is not entering into the 
Agreement in reliance on any representation or warranty not expressly set out"), ergibt 
sich im Übrigen bereits daraus, dass die Beklagte ihrerseits der Klägerin als Anreiz für 
den Vertragsabschluss einen im Arbeitsvertrag nicht erwähnten "sign on bonus" von 
Fr. 16'000.00 brutto versprach (Begleitschreiben).
bb)    nachträgliches Parteiverhalten
Ein Indiz, das sich (in tatsächlicher Hinsicht) weder mit dem Prozessstandpunkt der 
Beklagten (echte Gratifikation) noch mit dem Hauptstandpunkt der Klägerin (variabler 
Lohnbestandteil) in Einklang bringen lässt, ist darin zu erblicken, dass die Parteien den 
gemeinsamen Behauptungen zufolge und wie sich aus dem Pay Letter 2016 ergibt, für 
die Bemessung des fraglichen Bonus die eingangs beschriebene (Grund-)Formel 
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festlegten. Legt die Arbeitgeberin bzw. legen die Parteien des Arbeitsvertrags 
gemeinsam eine Formel fest, in welcher bestimmt wird, inwiefern der Geschäftsgang 
und die Beurteilung der individuellen Leistungen des Arbeitnehmers in die Bemessung 
der variablen Vergütung einfliessen, spricht dies einerseits dagegen, dass der 
Arbeitgeberin auch noch ein Ermessen zustehen sollte, bei unbefriedigendem 
Geschäftsgang unbesehen der Formel auf eine Ausrichtung zu verzichten. Es liesse 
sich sogar fragen, ob durch die Bestimmung einer Formel seitens der Beklagten nicht 
nachträglich auch auf die Freiwilligkeit in Bezug auf den über 20% des 
Jahresgrundgehalts hinausgehenden Teil verzichtet wurde. Andererseits ergibt sich aus 
dem konkreten Inhalt der vereinbarten Formel, dass sich die Höhe des Bonus entgegen 
der Auffassung der Klägerin nicht allein aus im Arbeitsvertrag oder im Begleitschreiben 
vorbestimmten und/oder objektiv bestimmbaren Berechnungsgrundlagen ergibt, 
sondern mitunter auch vom IPF, also von der subjektiven Einschätzung der 
persönlichen Arbeitsleistungen durch die Arbeitgeberin, die Beklagte, abhängt. Selbst 
die Klägerin räumt denn auch ein, dass diesbezüglich "allenfalls ein beschränktes 
Ermessen" bestanden haben möge. Damit liegt in rechtlicher Hinsicht aber kein fester 
Lohnbestandteil i.S.v. Art. 322 OR vor, und zwar unbesehen darum, ob die Beklagte 
diesen Ermessensspielraum für das Jahr 2017 allenfalls bereits ausübte (vgl. BGer 
4A_280/2020 E. 4.4, wo eine ähnliche Argumentation [kein Ermessen nach Ausübung 
des Ermessens] als "relève de la tautologie" bezeichnet wird). Offenbleiben kann bei 
diesem Ergebnis sodann, ob und inwieweit auch der Gestaltungs- und 
Entscheidungsspielraum der Beklagten bei der Festlegung und Gewichtung der Ziele 
Anfang Jahr als qualifikationsrelevantes Ermessen zu beurteilen gewesen wäre (vgl. 
BGer 4C.395/2005 E. 5.4).
Kein Hinweis für ein gewolltes, auch in der Grundsatzfrage bezüglich der Ausrichtung 
bestehendes freies Ermessen der Beklagten ergibt sich aus der am Ende der an alle 
Mitarbeiter der C.___-Gruppe versandten E-Mail von K.___, Group EVP, Chief Human 
Resources Officer, vom 5. April 2017 enthaltenen Fussnote "Eligibility for an annual 
bonus is subject to company policy and management discretion" (die Berechtigung 
zum Bezug eines Jahresbonus unterliege der Unternehmensrichtlinie und dem 
Ermessen des Managements). Betrachtet man nämlich den Satz, dem dieser Hinweis 
beigefügt ist, "The KPI results are also used to calculate the annual bonus payout" (die 
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KPI-Ergebnisse werden auch zur Berechnung der jährlichen Bonusauszahlung 
verwendet), wird deutlich, dass damit nicht der Anspruch auf einen Bonus, sondern die 
Berechtigung ("Eligibility") zur Teilnahme am C.___-Bonusprogramm gemeint ist (vgl. 
BGer 4A_169/2021 E. 3.3.4), die der Klägerin bekanntlich bereits im Begleitschreiben 
zum Arbeitsvertrag durch Festlegung der Zielgrösse von 20% des Jahresgrundgehalts 
zugesichert worden war (vgl. auch "Over the performance year 2014 and thereafter you 
will have the opportunity to earn […]" [Hervorhebung hinzugefügt]).
cc)   Fazit
Die Erklärungen vor und bei Vertragsschluss (lit. aa hiervor) und die Art und Weise, wie 
die Parteien die fragliche Klausel nachträglich konkretisierten (lit. bb hiervor), lassen mit 
dem Regelbeweismass der vollen Überzeugung darauf schliessen, dass die 
Ausrichtung einer variablen Vergütung nach dem übereinstimmenden wirklichen 
Parteiwillen im Grundsatz geschuldet sein und in der Höhe (teilweise) vom Ermessen 
der Beklagten abhängen sollte. Davon zeugt auch die vorbehaltlose Auszahlung eines 
Bonus für das Jahr 2016. Lediglich die Entscheidung darüber, ob bei überragenden 
Leistungen allenfalls eine Extrabelohnung über das Zielniveau von 20% des 
Jahresgrundgehalts hinaus ausgerichtet werde, blieb (ursprünglich) auch im Grundsatz 
dem Ermessen der Beklagten vorbehalten. Insofern ist in antizipierender 
Beweiswürdigung auf die von der Beklagten beantragten Parteibefragungen zu 
verzichten. Im Übrigen ist auch weder ersichtlich noch erläutert, inwiefern die von der 
Beklagten angerufenen Personen L.___, Senior Vice President HR Europe, und M.___, 
Associate General Counsel Europe, über den tatsächlichen Parteiwillen im Zeitpunkt 
des Vertragsschlusses Auskunft geben können sollten, wurde die Beklagte beim 
Abschluss des Arbeitsvertrags und beim Verfassen des Begleitschreibens doch von 
anderen Personen (H.___ [General Manager], N.___ [Director] und O.___ [HR Director]) 
vertreten. Selbst wenn aber die Beklagte, wie sie behauptet, einen anderen Willen 
gehabt hätte, wovon nicht auszugehen ist, würde eine Auslegung des 
Begleitschreibens nach dem Vertrauensprinzip zum gleichen Ergebnis führen, zumal 
sich das darin enthaltene "subject to management discretion", wie die Vorinstanz 
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zutreffend festhielt, nach dem allgemeinen Textverständnis auf den vorangehenden 
Abschnitt desselben Satzes ("Superior performance may be rewarded above the 20% 
on-target level, subject to […]") und nicht etwa auf den vorangestellten Satz ("Over the 
performance year 2014 and thereafter you will have the opportunity to earn an on- 
target bonus of 20% of your annual Base Salary, payable in March of the following 
calendar year") oder auf den Bonus als Ganzes bezieht. Mit einer generellen Kürzungs- 
bzw. Streichungsmöglichkeit, wie sie Brühwiler (Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., Art. 322d 
OR N 5) unter bestimmten Voraussetzungen als stillschweigend vereinbart ansehen 
will, brauchte die Klägerin nach Treu und Glauben nicht zu rechnen. Rechtlich gesehen 
liegt also eine unechte Gratifikation vor, die im Grundsatz geschuldet und lediglich, was 
die Festsetzung der Höhe betrifft, (teilweise) im Ermessen der Arbeitgeberin steht.
6.       Die Beklagte hatte demnach nicht das Recht, die Auszahlung eines Bonus für 
das Jahr 2017 mit Verweis auf das mutmasslich schlechte Geschäftsergebnis des 
C.___-Konzerns ganz grundsätzlich zu verweigern. Das Ausbleiben einer 
Sondervergütung für das Jahr 2017 wäre vielmehr nur dann zulässig, wenn auch die 
Anwendung der massgeblichen Berechnungsformel, wie die Beklagte vor Vorinstanz 
weiter behauptete, null Franken ergäbe. Die Beklagte darf ihre Pflicht zur Ausrichtung 
der Sondervergütung dabei aber nicht dadurch unterlaufen, dass sie die in diese 
Berechnung einfliessenden Faktoren in Ausübung des ihr dabei zustehenden Freiraums 
willkürlich tief ansetzt. Wurde eine Gratifikation vertraglich vereinbart, hat sie die 
Arbeitgeberin nach billigem Ermessen festzusetzen. Sie darf die Gratifikation 
insbesondere nicht gestützt auf Umstände kürzen, von denen der Arbeitnehmer nach 
Treu und Glauben nicht annehmen muss, sie seien für die Ausrichtung der Gratifikation 
bzw. deren Umfang von Belang (BGE 136 III 313 E. 2 und 2.3; BSK OR I-Portmann/ 
Rudolph, 7. Aufl., Art. 322d N 13; BK-Rehbinder/Stöckli, 3. Aufl., Art. 322d OR N 17). 
Es stellt sich somit die Frage, wie der Bonus für das Jahr 2017 konkret zu berechnen 
ist.
7.a)  […]
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Gemäss Art. 320 Abs. 1 OR bedarf der Einzelarbeitsvertrag – vorbehältlich hier nicht 
einschlägiger gesetzlicher Ausnahmen – zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. 
Daraus folgt, dass auch die Änderung bestehender Arbeitsverträge formlos möglich ist, 
und zwar nach herrschender Lehre und Rechtsprechung selbst dann, wenn der 
schriftliche Arbeitsvertrag – wie hier – für Änderungen und Ergänzungen einen 
Schriftlichkeitsvorbehalt vorsieht (BSK OR I-Schwenzer/Fountoulakis, 7. Aufl., Art. 16 N 
10; BK-Müller, 2018, Art. 16 OR N 100 ff.; Koller, OR AT, 2017, N 12.163; BGE 125 III 
263 E. 4.c; BGE 105 II 75 E. 1; BGer 4A_234/2017 E. 5.1 f.; BGer 4A_619/2016 
E. 7.3.1.2). Das gilt umso mehr, wenn der betreffende Punkt im Zeitpunkt des 
Vertragsabschlusses (zumindest implizit) der späteren Bestimmung durch die Parteien 
vorbehalten blieb (s. dazu E. 5.c/aa hiervor). Selbst Vertragsverschlechterungen können 
mündlich oder stillschweigend wirksam werden, z.B., wenn sie dem Arbeitnehmer 
bekanntgegeben und hernach gehandhabt werden, ohne dass dieser protestiert 
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 4 S. 136 m.w.H.). Mit der besagten E- 
Mail von K.___ vom 5. April 2017 mit dem Betreff "C.___ Key Performance Indicators 
(KPIs) for 2017", welche unbestrittenermassen an alle Mitarbeiter der C.___-Gruppe 
versandt wurde, gab die Beklagte die "C.___ KPIs" für das laufende Jahr 2017 bekannt 
(S. 1 Aufzählung) und informierte darüber, dass sich der BPF für "overall employee" 
neu zu 40% aus den "C.___ KPIs" und zu 60% aus den "BU KPIs" zusammensetze (S. 
2). Ein Widerspruch der Klägerin, bei welchem die Beklagte die Änderung wohl 
tatsächlich nicht einseitig rückwirkend auf den 1. Januar 2017 ohne Einhaltung der 
Kündigungsfrist hätte wirksam einführen können, ist weder behauptet, geschweige 
denn dargetan. Die Änderung stellt auch keine nur mit Zurückhaltung anzunehmende 
stillschweigende Änderung zu Lasten des Arbeitnehmers dar, hängen die konkreten 
Auswirkungen doch letztlich von der künftigen Entwicklung der Geschäftszahlen ab. 
Damit ist die Änderung mangels Protestes als wirksam zu betrachten. Man könnte sich 
auch fragen, ob es nicht allenfalls sogar gegen Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) 
verstiesse, sich gegen die mitgeteilte Umstellung der Gewichtung vorerst nicht zur 
Wehr zu setzen und sich nachträglich – nach Feststehen des Geschäftsergebnisses – 
auf die Unzulässigkeit der Änderung zu berufen, weil die frühere Gewichtung im 
fraglichen Jahr zu einem höheren Bonus führen würde.
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d)      Die Beklagte bescheinigte der Klägerin für das Jahr 2017 eine "Successful 
Performance". In ihrer Klageantwort verwies sie auf Folie 51 des Jahresendrückblicks 
2017, gemäss welchem dieses Prädikat bezogen auf den IPF einen Wert zwischen 
90% und 110% ergebe, und gestand der Klägerin nur, aber immerhin einen IPF von 
90% zu. Die Klägerin beharrte in ihrer Replik auf einem Wert von 100%, dem Mittelwert 
zwischen 90% und 100% [recte: 110%] (S. 22 und 25). Etwas unverständlich ist vor 
diesem Hintergrund, weshalb die Klägerin in ihrer Berufungsantwort davon spricht, die 
Beklagte habe ihr diesbezügliches Ermessen bereits im Sinne einer Zielerreichung von 
130% ausgeübt, bewertete diese die Leistungen der Klägerin doch bisher vielmehr 
bloss mit 90%. Bei einer Beanstandung, wie die Arbeitgeberin die Leistung der 
Arbeitnehmerin evaluierte, ist es zudem nicht Sache des Gerichts, sich in das Verhalten 
des Unternehmens einzumischen und selbst eine Bewertung der Leistungen der 
Arbeitnehmerin vorzunehmen, die einen Bonus beansprucht. Die Bewertung ist der 
Arbeitgeberin vorbehalten, die sich dabei jedoch an die Regeln von Treu und Glauben 
halten muss, sich mithin nicht widersprüchlich verhalten oder gestützt auf sachfremde 
Motive eine negative Bewertung abgeben darf (BGer 4A_705/2011 E. 5). Solches ist 
vorliegend indes nicht ersichtlich, liegt die Bewertung mit 90% doch innerhalb der 
kommunizierten (und nach gewöhnlicher Lebenserfahrung erwartbaren) Bandbreite für 
eine "Successful Performance" und erscheint aufgrund der Bemerkungen im 
Performance Review 2017 jedenfalls nicht derart stossend, dass sie sich nur mit 
sachfremden Motiven erklären liesse. Somit ist von einem IPF von 90% auszugehen.
e)      Da nunmehr alle Faktoren bekannt sind, lässt sich der Bonusanspruch der 
Klägerin für das Jahr 2017 berechnen. Er beträgt Fr. 23'079.40 brutto (Fr. 140'129.79 
EBS x 20% BT x 91.5% BPF x 90% IPF).
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8.       In teilweiser Gutheissung der Berufung hat die Beklagte der Klägerin für das Jahr 
2017 somit einen Bonus in Höhe von Fr. 23'079.40 brutto – anstatt der klageweise 
verlangten und erstinstanzlich zugesprochenen Fr. 26'372.28 brutto – zuzüglich 5% 
Zins seit 31. März 2018 zu bezahlen (die erstinstanzliche Zinsregelung wurde im 
Berufungsverfahren nicht beanstandet).
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