sg_gerichte · B 2009/67 · 2009-09-22 · de

Ausländerrecht, Art. 64 AuG (SR 142.20). Rechtmässigkeit der Wegweisung einer bulgarischen Staatsangehörigen, die nach Ablauf der bewilligungsfreien Aufenthaltsfrist nicht aus der Schweiz ausreiste (Verwaltungsgericht, B 2009/67).

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St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
B 2009/67
Stelle:
Verwaltungsgericht
Rubrik:
Verwaltungsgericht
Publikationsdatum: 22.09.2009
Entscheiddatum:
22.09.2009
Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2009
Ausländerrecht, Art. 64 AuG (SR 142.20). Rechtmässigkeit der Wegweisung 
einer bulgarischen Staatsangehörigen, die nach Ablauf der 
bewilligungsfreien Aufenthaltsfrist nicht aus der Schweiz ausreiste 
(Verwaltungsgericht, B 2009/67).
Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 
lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli
_______________
In Sachen
B.H.,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch I.,
gegen
Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen,Moosbruggstrasse 11, 
9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
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betreffend
Wegweisung
hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ B.H., geb. 1979, ist bulgarische Staatsangehörige. Sie stellte im Jahr 2006 unter 
einer falschen Identität (als Natascha S., von Russland) ein Asylgesuch. Dieses zog sie 
am 23. Februar 2007 zurück, worauf das Gesuch als gegenstandslos abgeschrieben 
wurde und die Gesuchstellerin ausreiste.
Im Jahr 2008 hielt sich B.H. mehrmals als Touristin in der Schweiz auf. Seit 4. 
September 2008 verliess sie die Schweiz nicht mehr. Mit Verfügung vom 19. November 
2008 wies das Ausländeramt B.H. mit ihren Kindern Hristoslava, geb. 19. Mai 2003, 
und Fatma, geb. 20. September 2008, per 30. November 2008 aus der Schweiz weg. 
Zur Begründung führte es im wesentlichen an, B.H. habe sich sowohl im ersten als 
auch im zweiten Halbjahr 2008 länger in der Schweiz aufgehalten, als ihr dies aufgrund 
des 90-tägigen bewilligungsfreien Aufenthalts gestattet gewesen wäre. Sie halte sich 
seit 17. Oktober 2008 widerrechtlich in der Schweiz auf.
B./ Gegen diese Verfügung erhob B.H. durch ihre Vertreterin mit Eingabe vom 
25. November 2008 Beschwerde beim Sicherheits- und Justizdepartement und 
beantragte, die Wegweisung sei auszusetzen und es sei ihr eine Aufenthaltsbewilligung 
zur Vorbereitung der Heirat in der Schweiz zu erteilen, eventuell sei die Wegweisung 
auszusetzen und die Frist zu verlängern und es sei die aufschiebende Wirkung 
herzustellen.
Das Sicherheits- und Justizdepartement erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 
28. November 2008 die aufschiebende Wirkung.
Mit Entscheid vom 30. März 2009 wies das Sicherheits- und Justizdepartement die 
Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
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C./ Mit Eingabe ihrer Vertreterin vom 21. April 2009 erhob B.H. Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht. In ihrer Beschwerdeergänzung vom 7. Mai 2009 beantragte sie, 
der Entscheid vom 30. März 2009 sei abzuweisen (richtig: aufzuheben), die 
Wegweisung sei zu sistieren und aufzuheben und es sei ihr und ihren Kindern mit 
sofortiger Wirkung eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Die zur Begründung 
vorgebrachten Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den nachstehenden 
Erwägungen dargelegt und gewürdigt.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 19. Mai 2009 unter Hinweis auf 
den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf 
einzutreten sei.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 des 
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die 
Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in 
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Der angefochtene Entscheid wurde am 30. März 
2009 der Post zum Versand übergeben. Da er nicht zugestellt werden konnte, wurde er 
zur Abholung am Schalter gemeldet und eine Frist bis 7. April 2009 angesetzt. Die 
Beschwerdeerklärung vom 21. April 2009 wurde daher rechtzeitig eingereicht (Art. 64 
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingaben enthalten einen 
Antrag, eine Sachdarstellung und eine Begründung (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit 
Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Insoweit sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt.
2. Die Vertreterin der Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, eine schriftliche 
Vollmacht einzureichen, wonach sie zur Vertretung der Beschwerdeführerin befugt ist 
und diese unentgeltlich vertritt. In der Folge reichte die Vertreterin eine Bestätigung des 
Vereins "Café-Bibliothek Antirassismus Treff" ein, wonach sie seit zehn Jahren die 
Rechtsberatungen der Anlaufstelle dieses Vereins unentgeltlich führe und ihre 
Vertretungen bisher "stets fraglos" habe wahrnehmen können. Dies bildet ein Indiz, 
dass sie regelmässig Vertretungen übernimmt und möglicherweise die Merkmale einer 
berufsmässigen Vertretung gegeben sind. Da die Vertreterin vor Verwaltungsgericht 
erstmals auftritt, wird von weiteren Massnahmen abgesehen. Die Vertreterin wird aber 
darauf hingewiesen, dass auch eine unentgeltliche Vertretung vor Gericht berufsmässig 
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und damit nach Art. 10 des Anwaltsgesetzes (sGS 963.70) den patentierten Anwälten 
vorbehalten sein kann, wenn sie regelmässig erfolgt.
3. Die Vorinstanz ist auf den im Rekursverfahren gestellten Antrag um Erteilung einer 
Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat bzw. Anerkennung der Vaterschaft 
nicht eingetreten (E. 1a Abs. 2). In der Beschwerde wird erneut ein Antrag gestellt, der 
Beschwerdeführerin und ihren Kindern sei mit sofortiger Wirkung eine 
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Auf diesen Antrag kann nicht eingetreten werden, da 
Vorinstanz und Ausländeramt materiell gar nicht über die Erteilung einer 
Aufenthaltsbewilligung entschieden haben. In der Beschwerde wird auch nicht 
dargelegt, inwiefern die Vorinstanz zu Unrecht auf das Begehren um Erteilung einer 
Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten ist. Inhalt der Verfügung des Ausländeramts 
war eine Wegweisung nach Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die 
Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20, abgekürzt AuG). Die Erteilung oder 
Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung war dagegen nicht Bestandteil der 
erstinstanzlichen Verfügung. Auf das in der Beschwerde gestellte Begehren um 
Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen kann daher nicht eingetreten werden. Zu prüfen 
ist einzig, ob die Vorinstanz die Beschwerde gegen die Wegweisung zu Recht 
abgewiesen hat.
4. Nach Art. 64 Abs. 1 AuG werden Ausländerinnen und Ausländer von den 
zuständigen Behörden formlos aus der Schweiz weggewiesen, wenn sie eine 
erforderliche Bewilligung nicht besitzen (lit. a) oder während eines Aufenthalts in der 
Schweiz, für den keine Bewilligung erforderlich ist, die Einreisevoraussetzungen (Art. 5) 
nicht mehr erfüllen (lit. b).
Nach Art. 64 Abs. 2 AuG erlässt die zuständige Behörde auf unverzügliches Begehren 
eine Verfügung. Eine Beschwerde ist innerhalb von drei Tagen nach Eröffnung der 
Verfügung einzureichen. Sie hat keine aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeinstanz 
entscheidet innerhalb von zehn Tagen über deren Wiederherstellung.
4.1. Die formlose Wegweisung im Sinn von Art. 64 Abs. 1 AuG ist namentlich 
gegenüber solchen Ausländern anzuordnen, die sich unrechtmässig in der Schweiz 
aufhalten und daher von Gesetzes wegen verpflichtet sind, das Land zu verlassen. Sie 
ist ausserdem gegen visumpflichtige Personen anzuordnen, die im Hinblick auf einen 
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bloss vorübergehenden Aufenthalt ohne Visum eingereist oder nach Ablauf der 
Gültigkeitsfrist eines Visums in der Schweiz verblieben sind (vgl. Spescha/Thür/Zünd/ 
Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2008, N 2 zu Art. 64 AuG). Bei illegal 
anwesenden Personen ist die formlose Wegweisung auch Vollstreckungsmassnahme 
(vgl. Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, Basel 2009, Rz. 8.64).
4.2. Die Vorinstanz stellte fest, dass sich die Beschwerdeführerin im ersten Halbjahr 
2008 länger als drei Monate ohne Bewilligung in der Schweiz aufhielt und auch im 
zweiten Halbjahr 2008 die Dauer des bewilligungsfreien Aufenthalts überschritt und 
sich seit 17. Oktober 2008 rechtswidrig in der Schweiz aufhält. Diese Feststellungen 
erweisen sich aufgrund der Akten als zutreffend. In der Beschwerde wird es als falsch 
bezeichnet, dass sich die Beschwerdeführerin im ersten Halbjahr 2008 länger als drei 
Monate ohne Bewilligung in der Schweiz aufhielt. Der Beweis sei ihr Reisepass mit den 
Ein- und Ausreisestempeln; es sei denn, die Schweizer Behörden zählten 
Kurzaufenthalte zusammen und akkumulierten sie als einen einzigen Aufenthalt, weil 
die einmalige Abwesenheit vor Anlaufen des nächsten dreimonatigen Aufenthalts nicht 
eingehalten worden sei.
4.3. Nach Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und 
Erwerbstätigkeit (SR 142.201, abgekürzt VZAE) benötigen Ausländerinnen ohne 
Erwerbstätigkeit in der Schweiz für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten innerhalb 
eines Zeitraums von sechs Monaten nach der Einreise keine Bewilligung, und sie 
müssen sich nicht anmelden (bewilligungsfreier Aufenthalt). Nach drei Monaten ist 
weiterhin ein Unterbruch von einem Monat notwendig, sofern nicht die drei Monate 
lange vor Ablauf der sechs Monate erreicht sind (Weisungen des Bundesamts für 
Migration, Ziff. 3.1.1, in: www.bfm.admin.ch).
Das Protokoll II zum Freizügigkeitsabkommen trat am 1. Juni 2009 in Kraft. Die 
Regelungen des Protokolls II betreffen die zwei neuen EU-Staaten Bulgarien und 
Rumänien. Mit Inkrafttreten des Protokolls II können Staatsangehörige von Bulgarien 
und Rumänien visumfrei in die Schweiz einreisen und sich bis zu 3 Monaten hier 
aufhalten. Für längere Aufenthalte ist immer eine Kurzaufenthaltsbewilligung oder 
Aufenthaltsbewilligung erforderlich, die bei der zuständigen kantonalen 
Migrationsbehörde beantragt werden muss. Für die Einreise genügt in jedem Fall ein 
gültiger Reisepass oder Personalausweis (vgl. www.bfm.admin.ch).
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Gemäss ihren eigenen Aussagen gegenüber dem Ausländeramt bzw. der Polizei hielt 
sich die Beschwerdeführerin im ersten Halbjahr 2008 vom 3. Januar bis 23. Februar 
2008, vom 2. März bis 23. April 2008 und vom 25. Mai bis 9. Juni 2008 und somit 
insgesamt 118 Tage in der Schweiz auf. Im zweiten Halbjahr 2008 hielt sie sich vom 
14. Juli bis 21. August 2008 und vom 23. August bis 2. September 2008 in St. Gallen 
auf. Am 4. September 2008 reiste sie erneut in die Schweiz und hält sich seither 
ununterbrochen hier auf. Damit ist der 90-tägige bewilligungsfreie Aufenthalt am 
17. Oktober 2008 abgelaufen, und die Beschwerdeführerin hält sich seither 
widerrechtlich in der Schweiz auf. Die Voraussetzungen für eine Wegweisung nach Art. 
64 Abs. 1 AuG sind somit erfüllt.
4.4. Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin und der angebliche Vater ihres 
jüngeren Kindes nicht zivilrechtlich verheiratet sind. Die Beschwerdeführerin hat eine 
Bestätigung des islamischen Zentrums Wil ins Recht gelegt, wonach sie sich mit dem 
Kindsvater am 21. Januar 2007 nach islamischem Recht verheiratet habe. Diese 
Verbindung ist keine Eheschliessung, welche einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt im 
Sinn von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt 
EMRK) verschaffen könnte. Zudem ist nach den vorliegenden Akten eine 
Kindesanerkennung durch den angeblichen Vater der jüngeren Tochter nicht 
ausgewiesen. Es kann daher offen bleiben, ob der angebliche Vater des Kindes ein 
Aufenthaltsrecht in der Schweiz hat. Im übrigen ist auch nicht belegt, dass der 
Gesundheitszustand des angeblichen Kindsvaters bei einer Wegweisung der 
Beschwerdeführerin und ihrer Kinder beeinträchtigt wird. Diesbezüglich werden in der 
Beschwerde lediglich unbewiesene Behauptungen vorgebracht, welche nicht näher 
belegt sind.
Die Beschwerdeführerin reiste wie erwähnt im letzten Jahr mehrmals nach Bulgarien. 
Sie erklärte gegenüber der Polizei, sie sei im Jahr 2008 mindestens sieben Mal im 
Ausland gewesen, sechs Mal in Bulgarien und ein Mal in Tunesien. Es ist nicht 
einzusehen, inwiefern für sie eine Rückkehr in ihren Herkunftsstaat mit 
überdurchschnittlichen Schwierigkeiten verbunden ist. Offenbar verfügt die 
Beschwerdeführerin über die notwendigen Mittel für die häufigen Reisen. Sie verfügt 
zudem nach eigenen Angaben über Grundeigentum in ihrem Herkunftsstaat. Dies bildet 
einen Hinweis, dass sie nicht mittellos ist. Auch hat sie regelmässig Geldbeträge in 
ihren Heimatstaat überwiesen. Hinzu kommt, dass die bulgarische Botschaft 
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bestätigte, dass die Ausstellung eines Reisepapiers ungefähr drei Monate dauert. Der 
Einwand der Beschwerdeführerin, die jüngere Tochter habe keine Reisepapiere und 
könne daher nicht nach Bulgarien zurückkehren, erweist sich unter diesen Umständen 
als unbegründet. Die Beschwerdeführerin hatte seit der Geburt Ende September 2008 
Gelegenheit, für ihre Tochter ein Reisepapier zu beschaffen. Im übrigen sind auch keine 
gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin oder ihrer Kinder ausgewiesen, 
welche eine Rückreise nach Bulgarien unmöglich bzw. unzumutbar machen könnten. 
Die Beschwerdeführerin hatte aufgrund der Gewährung der aufschiebenden Wirkung 
der Beschwerde über ein halbes Jahr Zeit zur Verfügung, um ihre Ausreise zu 
organisieren. Die Wegweisung erweist sich unter diesen Umständen als rechtmässig 
und verhältnismässig. Daher ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten 
ist.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des 
Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622 Gerichtskostentarif, 
sGS 941.12). Auf die Erhebung ist zu verzichten (Art. 97 VRP).
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht
zu Recht erkannt:
1./ Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.-- werden der 
Beschwerdeführerin auferlegt; auf die Erhebung wird verzichtet.
3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.
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V.          R.           W.
Der Präsident:             Der Gerichtsschreiber:
Versand dieses Entscheides an:
-   die Beschwerdeführerin (durch I.)
-   die Vorinstanz
am:
Rechtsmittelbelehrung:
Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 116 BGG geltend gemacht wird, kann gegen 
diesen Entscheid gestützt auf Art. 113 ff. BGG innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde erhoben werden.
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