sg_gerichte · AW.2019.76 · 2020-03-02 · de

Art. 12 lit. a BGFA (SR 935.61). Grenzen des zulässigen Kontakts eines Rechtsanwalts mit einem Zeugen, insbesondere im Zivilprozess (Kantonsgericht, Anwaltskammer, 2. März 2020, AW.2019.76).

Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
AW.2019.76
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Anwaltskammer
Publikationsdatum: 13.03.2020
Entscheiddatum:
02.03.2020
Entscheid Anwaltskammer, 02.03.2020
Art. 12 lit. a BGFA (SR 935.61). Grenzen des zulässigen Kontakts eines 
Rechtsanwalts mit einem Zeugen, insbesondere im Zivilprozess 
(Kantonsgericht, Anwaltskammer, 2. März 2020, AW.2019.76).
aus den Erwägungen:
II.
1. Die Anwaltskammer des Kantons St. Gallen beaufsichtigt die Anwältinnen und 
Anwälte, die auf dem Gebiet des Kantons St. Gallen Parteien vor Gerichtsbehörden 
vertreten (Art. 14 BGFA [SR 935.61]). Sie ist u.a. zuständig für das Disziplinarwesen 
(Art. 5 Abs. 2 lit. f AnwG [sGS 963.70]). Nachdem sich die Anzeige gegen einen im 
Anwaltsregister des Kantons St. Gallen eingetragenen Rechtsanwalt richtet und es sich 
vorliegenden Fall um Handlungen im Zusammenhang mit einem Verfahren vor dem 
Kreisgericht Z. handelt, ist die Zuständigkeit der Anwaltskammer gegeben. Das 
Disziplinarverfahren richtet sich nach Art. 14 ff. BGFA. Im Übrigen kommen im 
Verfahren vor der Anwaltskammer grundsätzlich die Bestimmungen des Gesetzes über 
die Verwaltungsrechtspflege (VRP; sGS 951.1) sachgemäss zur Anwendung (Art. 41 
AnwG).
2. Hintergrund der Anzeige bildet ein vor dem Kreisgericht Z. hängiger 
Forderungsprozess (Minderwert einer Eigentumswohnung aufgrund zweier 
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Entrauchungsschächte bzw. Nachströmöffnungen der Tiefgarage) von A. und B. gegen 
C. Gemäss dem Antrag der Kläger, vertreten von Rechtsanwalt Y., wurde E., 
Mitarbeiter der von C. mit der Überbauung als Generalunternehmerin beauftragten F., 
vor dem Kreisgericht Z. als Zeuge befragt. Dabei bejahte er, vorgängig mit D., der 
Geschäftsführerin der C., über den Prozessgegenstand gesprochen zu haben. Sie habe 
ihn bei einem Treffen über den Fall aufgeklärt und die Sachlage der Kläger geschildert 
bzw. auf die Klage wegen der Nachströmöffnungen hingewiesen. Zudem hätten sie die 
Chronologie des Bauablaufs gemeinsam rekapituliert. Bei diesem Gespräch sei auch 
Rechtsanwalt X., Rechtsvertreter der C. im Prozess, anwesend gewesen. Diesem 
werfen die Anzeiger nun vor, mit dem von ihnen angerufenen Zeugen E. ohne 
sachlichen Grund in Kontakt getreten zu sein und damit zumindest die Gefahr einer 
unzulässigen Beeinflussung des Zeugen in Kauf genommen zu haben. Der Angezeigte 
bestreitet das Treffen, den Inhalt des Gesprächs und seine Anwesenheit grundsätzlich 
nicht. Den Vorwurf der Inkaufnahme einer Zeugenbeeinflussung bzw. 
Berufsregelverletzung weist er indes als unbegründet zurück.
3. Nach Art. 12 lit. a BGFA üben die Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft 
aus. Hierzu gehört auch, dass der Anwalt grundsätzlich jegliches Verhalten unterlässt, 
das die Gefahr einer Beeinflussung von Zeugen zur Folge haben könnte. Mit Zeugen 
nimmt er nur ausnahmsweise Kontakt auf, wenn dies zu Instruktionszwecken 
unerlässlich ist (Fellmann, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 
2. Aufl., Zürich 2011, Art. 12 N 22 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hielt in BGE 136 II 551 fest, dass eine Kontaktaufnahme mit einem 
potentiellen Zeugen nur ausnahmsweise mit der anwaltlichen Pflicht zur sorgfältigen 
und gewissenhaften Berufsausübung vereinbar sei bzw. nur mit Zurückhaltung und 
Vorsicht vorgenommen werden solle. Generell sei die Wahrheitsfindung bzw. die 
Zeugenbefragung Aufgabe des Gerichts und nicht der Parteien oder ihrer Anwälte. Die 
Kontaktierung eines möglichen Zeugen sei nur dann zulässig, wenn hierfür ein 
sachlicher Grund bestehe. Als solcher sei namentlich auch das Einschätzen der 
Erfolgsaussichten von Prozesshandlungen wie etwa die Prozesseinleitung, das 
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Einlegen bzw. der Rückzug eines Rechtsmittels oder das Stellen eines Beweisantrages 
anzusehen; entscheidend seien aber die Umstände des konkreten Einzelfalls. Um der 
Gefahr einer Beeinflussung des potentiellen Zeugen bzw. dem blossen Anschein einer 
unzulässigen Einflussnahme in solchen Fällen entgegenzuwirken, seien entsprechende 
Vorsichtsmassnahmen zu treffen. So solle der Anwalt den Zeugen schriftlich um ein 
Gespräch ersuchen und ihn darauf hinweisen, dass er weder verpflichtet sei zu 
erscheinen noch auszusagen. Ebenfalls habe der Anwalt dem Zeugen mitzuteilen, im 
Interesse welches Mandanten das Gespräch stattfinden solle. Das Gespräch solle ohne 
den Mandanten und wenn immer möglich in den Räumlichkeiten des Anwalts 
stattfinden, wobei gegebenenfalls eine Drittperson als Gesprächszeugin hinzugezogen 
werden solle. Der Anwalt dürfe keinen Druck auf den Zeugen ausüben und ihn 
insbesondere nicht zu einer bestimmten Aussage oder überhaupt zu irgendeiner 
Aussage drängen und ihm für den Fall des Schweigens nicht mit Nachteilen drohen. 
Verpönt sei auch das Stellen von Suggestivfragen. Eine private Zeugenbefragung durch 
den Rechtsanwalt sei somit grundsätzlich nur dann mit der anwaltlichen Pflicht zur 
sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung im Sinne von Art. 12 lit. a BGFA 
vereinbar, wenn eine sachliche Notwendigkeit für die Befragung bestehe, diese zudem 
im Interesse des Mandanten liege und die Befragung so ausgestaltet werde, dass jede 
Beeinflussung vermieden und die störungsfreie Sachverhaltsermittlung durch das 
Gericht bzw. die Untersuchungsbehörde gewährleistet bleibe (a.a.O., E. 3; vgl. auch 
BGer 2C_909/2010 E. 2.1). In BGer 2C_536/2018 bestätigte das Bundesgericht seine 
bisherige Rechtsprechung (vgl. a.a.O., E. 2.3) und ergänzte, dass es grundsätzlich 
unerheblich sei, ob die Kontaktnahme vornehmlich im Zusammenhang mit einem 
konkreten Verfahren erfolge. Nicht massgeblich sei zudem, auf wessen Initiative die 
Kontaktnahme zurückgehe. Von Relevanz sei vielmehr, dass durch ein solches Treffen 
– objektiv betrachtet – die Gefahr einer (selbst unbeabsichtigten) Beeinflussung eines 
(potentiellen) Zeugen bestehe und dies der betreffende Anwalt nach den konkreten 
Umständen des Einzelfalles hätte erkennen können (vgl. a.a.O., E. 3.3).
4. a) Es ist unbestritten und durch das Einvernahmeprotokoll des Zeugen E. belegt, 
dass das fragliche Gespräch im Vorfeld der Befragung vor Kreisgericht stattfand und 
der Angezeigte daran teilnahm. Letzterer ergriff freilich nicht sämtliche 
Vorsichtsmassnahmen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, um der 
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Gefahr einer allfälligen Beeinflussung des Zeugen bzw. dem blossen Anschein einer 
unzulässigen Einflussnahme in solchen Fällen entgegenzuwirken: So fand das 
Gespräch gemäss eigenen Angaben des Angezeigten zwar in dessen Kanzlei, aber in 
Anwesenheit seiner Mandantin, D., und damit ohne den Beizug einer neutralen 
Drittperson als Gesprächszeugin bzw. ohne Erstellung einer Tonaufnahme, statt. Auch 
ersuchte er den Zeugen E. nicht vorgängig schriftlich um das Gespräch und wies ihn 
nicht darauf hin, dass keine Pflicht zum Erscheinen oder zur Aussage bestehe. Jedoch 
war der Kontakt von einem sachlichen Grund gedeckt, im Interesse der Mandantin des 
Angezeigten und der Zeuge E. in objektiver Hinsicht keiner, selbst unbeabsichtigten 
Beeinflussungsgefahr ausgesetzt. Der Angezeigte führt in diesem Zusammenhang 
Folgendes aus: Seit dem Jahr 2009 berate er die C. im Rahmen der Überbauung "G.". 
E. habe als Bauleiter der Totalunternehmerin fungiert und sei im betreffenden Prozess, 
der kurz vor dem Abschluss stehe, von beiden Parteien als Zeuge bezeichnet worden. 
Während der Baurealisierung sei es regelmässig zu Sitzungen zwischen Bauherrschaft 
und Unternehmern bzw. wiederholt zu Gesprächen zwischen dem Zeugen E. – 
aufgrund seiner Stellung als Bauleiter – und der Bauherrschaft gekommen. Auch 
telefonischen Kontakt und Emailverkehr habe es gegeben. Im Zivilprozess sei der 
Kontakt zu einem Zeugen nicht per se verpönt. Ein solcher sei erlaubt, wenn er im 
Interesse des Mandanten liege, eine sachliche Notwendigkeit bestehe und die 
störungsfreie, also unbeeinflusste Sachverhaltsermittlung gewährleistet bleibe. 
Vorliegend sei der fragliche Kontakt mit dem Zeugen aufgrund der geschäftlichen 
Beziehungen auch während des erwähnten Prozesses unvermeidbar gewesen. Es 
hätten auch mit dem Bauleiter E. regelmässig Besprechungen hinsichtlich 
Mängelbehebungen und Garantieabnahmen geführt werden müssen. Gemäss interner 
Leistungserfassung habe das Treffen in seiner Kanzlei stattgefunden, aber nicht auf 
sein Betreiben und im Hinblick auf die bevorstehende Zeugenbefragung hin. D. habe 
die Besprechung initiiert und terminiert. Bei diesem Treffen sei dann die bevorstehende 
Zeugenbefragung zur Sprache gekommen. Der Zeuge E. habe wissen wollen, worum 
es beim Prozess gehe. Gemäss eigenen Aussagen vor Kreisgericht sei der Zeuge von 
D. über die Klage allgemein informiert worden und er wiederum habe D. den Bauablauf 
betreffend die Nachströmöffnungen geschildert. Dabei habe es sich um rein sachliche 
Informationen gehandelt; dies sei vom Zeugen auch so aufgefasst worden. Die 
Informationen über den Bauablauf, und damit auch die Anwesenheit des Angezeigten, 
seien für die Bauherrschaft von Interesse gewesen. Instruktionen habe der Zeuge keine 
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erhalten. Auch sei er vom Angezeigten nicht befragt worden. Schon die blosse Gefahr 
einer Beeinflussung habe nicht bestanden. Die gerichtliche Sachverhaltsermittlung sei 
durch den Kontakt weder gestört noch beeinträchtigt worden. Eine private 
Zeugenbefragung habe gar nicht stattgefunden. Das Treffen sei vom Zeugen vor 
Kreisgericht ohne Weiteres offengelegt worden, dies in Anwesenheit des Angezeigten. 
Ferner habe der Zeuge mit seinen Aussagen zur Sache dem Standpunkt der vom 
Angezeigten vertretenen Partei eher widersprochen. Den Vorwurf der Inkaufnahme 
einer Zeugenbeeinflussung bzw. einer Berufsregelverletzung weist der Angezeigte als 
unbegründet zurück und hält abschliessend fest, es sei befremdend, dass die Anzeige 
rund dreieinhalb Jahre nach der Zeugenbefragung (und somit nach Kenntnis des 
Gesprächs), kurz vor Abschluss des erstinstanzlichen Prozesses erfolge.
b) Diesen nachvollziehbaren Ausführungen des Angezeigten kann gefolgt werden, 
werden sie doch durch die Aussagen des Zeugen E. vor Kreisgericht gestützt. Schon 
die Antwort des Zeugen auf die Frage des Einzelrichters, ob er im Zusammenhang mit 
der heutigen Befragungen mit jemandem gesprochen habe ("Ja, ich habe D. 
getroffen"), ist mit Blick auf die Relevanz der Präsenz des Angezeigten für den Zeugen 
bezeichnend. Die Anwesenheit des Angezeigten erwähnte der Zeuge denn auch erst 
ein paar Fragen später, unaufgefordert und eher beiläufig ("[…] X. war auch dabei"). 
Auch die vom Zeugen geschilderte Gesprächsleitung und -richtung deuten auf eine 
fehlende Einflussnahme durch den Angezeigten hin ("Sie [D.] hat mich über den Fall 
aufgeklärt, um was es geht, die Sachlage der Kläger. Dass es eine Klage gibt über die 
Nachströmöffnungen, so in diesem Rahmen"; "Ja, wir haben den Bauablauf nochmals 
angeschaut, wie das damals war. X. war auch dabei"; "So in etwa, ja. Ich habe kurz 
den Bauablauf nochmals aufgezeigt, weil das ist ja zwei Jahre her"). Sodann verneinte 
der Zeuge ausdrücklich eine allfällige Instruktion durch bzw. ein Gespräch mit Dritten 
und den Gegenstand der Befragung detailliert bzw. den Grund für seine Vorladung 
überhaupt zu kennen ("Ja, rudimentär schon. Die Nachströmöffnungen weisen eine 
Abweichung des Kaufvertrages auf, nach meinem Kenntnisstand. Ich weiss aber nicht, 
aus welchem Grund ich hier bin"). Weder aufgrund dieser noch der anschliessenden 
Aussagen des Zeugen E. zur Sache ergeben sich Hinweise für eine Beeinflussung 
durch den Angezeigten; in diese Richtung äusserte sich der Zeuge denn auch nicht. 
Einen gegenteiligen Verdacht hegte offensichtlich auch der Anzeiger zunächst nicht, 
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deponierte er doch vor Kreisgericht weder einen entsprechenden Protest zuhanden 
des Protokolls, noch stellte er entsprechende Ergänzungsfragen an den Zeugen. Zwar 
erhob er einige Tage nach der Befragung den vorliegenden Vorwurf gegenüber dem 
Angezeigten persönlich, reichte die vorliegende Anzeige aber erst knapp dreieinhalb 
Jahre später ein. Konkrete Hinweise, dass der Angezeigte beim fraglichen Treffen die 
störungsfreie Sachverhaltsermittlung zu vereiteln versuchte, eine solche Störung 
zumindest in Kauf nahm oder eine für den Angezeigten erkennbare Gefahr einer 
Beeinflussung des Zeugen bestand, sind den Akten nicht zu entnehmen. Die bloss 
passive Anwesenheit des Angezeigten beim fraglichen Gespräch vermag eine unter 
anwaltsrechtlichen Gesichtspunkten zu beanstandende Zeugenbeeinflussung 
jedenfalls nicht zu begründen.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Ergebnis keine Verletzung der 
Berufsregeln (Art. 12 lit. a BGFA) durch Rechtsanwalt X. vorliegt. Das 
Disziplinarverfahren ist deshalb einzustellen.
Über den vorliegenden Fall hinaus stellt sich namentlich im Zivilprozess die Frage, 
welche Art von Kontakt eines Rechtsanwalts zu einem (potentiellen) Zeugen vor einem 
resp. ausserhalb und während eines hängigen Verfahrens unter anwaltsrechtlichen 
Gesichtspunkten (noch) zulässig ist. Während der direkte und gezielte Zeugenkontakt 
samt "Befragung" durch den Anwalt – richtigerweise – lediglich unter den strengen 
Voraussetzungen von BGE 136 II 551 erlaubt ist, kann ein anderweitiger Kontakt unter 
Umständen zulässig sein. Gestattet ist ohne Weiteres der sachliche und zeitlich kurze 
Hinweis des Anwalts, dass und weshalb ein solcher Kontakt unzulässig sei, um diesen 
sogleich wieder zu beenden. Unproblematisch erscheint auch die – zufällige oder 
absichtliche – rein passive Anwesenheit des Anwalts bei einem Gespräch, Telefonat 
oder dergleichen mit einem (potentiellen) Zeugen, solange dies Letzterem bewusst ist 
und bei ihm zu keiner vom Anwalt wahrnehmbaren Beeinflussung führt. Ferner ist der 
Kontakt erlaubt, wenn er keinerlei – für den Anwalt erkennbaren – konkreten, direkten 
oder indirekten Zusammenhang zu einem bestehenden oder sich anbahnenden 
Verfahren aufweist. Eine spezielle Konstellation kann sich für den Anwalt bei der 
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Instruktion durch den Mandanten ergeben, wenn dieser die Einzelheiten des Falles 
selbst nicht umfassend kennt, sondern für die Instruktion zum Beispiel einen besser 
informierten Mitarbeiter beiziehen muss. Auch wenn dieser Mitarbeiter in einem 
möglichen späteren Prozess als Zeuge in Betracht kommen könnte, erscheint der 
Kontakt mit ihm zwecks Instruktion jedenfalls dann unbedenklich, wenn der Anwalt 
blosser Empfänger von Informationen ist und er nicht auf eine Beeinflussung des 
potentiellen Zeugen hinwirkt (vgl. Nater, Zur Zulässigkeit anwaltlicher Zeugenkontakte 
im Zivilprozess, SJZ 102 [2006], S. 258). Sollte es im Prozess tatsächlich zu einer 
Zeugenbefragung kommen, soll der Anwalt dann aber auch von sich aus das Gericht 
und die Gegenpartei darüber in Kenntnis setzen, dass der Zeuge an der Instruktion 
beteiligt war.
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