sg_gerichte · FS.2018.12 · 2018-12-19 · de

Art. 122, 163 f., 176 ZGB (SR 210): Während des Scheidungsverfahrens besteht kein Anspruch auf die Zusprechung von Vorsorgeunterhalt im Rahmen vorsorglicher Massnahmen (Kantonsgericht, II. Zivilkammer, 19. Dezember 2018, FS.2018.12).

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St.Galler Gerichte
Fall-Nr.:
FS.2018.12
Stelle:
Kantonsgericht
Rubrik:
Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)
Publikationsdatum: 19.12.2018
Entscheiddatum:
19.12.2018
Entscheid Kantonsgericht, 19.12.2018
Art. 122, 163 f., 176 ZGB (SR 210): Während des Scheidungsverfahrens 
besteht kein Anspruch auf die Zusprechung von Vorsorgeunterhalt im 
Rahmen vorsorglicher Massnahmen (Kantonsgericht, II. Zivilkammer, 
19. Dezember 2018, FS.2018.12).
Aus dem Sachverhalt:
A. (Jg. 1958) und B. (Jg. 1972) trennten sich im Verlaufe des Jahres 2015. Im Rahmen 
des Eheschutzverfahrens schlossen sie eine Vereinbarung ab, worin sich der Ehemann 
A. unter anderem dazu verpflichtete, der Ehefrau B. für die Dauer des Getrenntlebens 
monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 7'250.00 zu bezahlen. Am 9. Oktober 2017 
reichte A. eine Scheidungsklage ein. Am 30. November 2017 ersuchte B. um 
Abänderung der Eheschutzmassnahmen bzw. Erlass vorsorglicher Massnahmen im 
Scheidungsverfahren. Sie beantragte die Erhöhung der Ehegattenunterhaltsbeiträge 
auf monatlich mindestens Fr. 17'500.00, weil sie ab Eingang der Scheidungsklage 
einen (zusätzlichen) Anspruch auf Vorsorgeunterhalt habe.
Aus den Erwägungen:
(…)
3.    Gemäss der seit 1. Januar 2017 geltenden Regelung des Vorsorgeausgleichs bei 
Scheidung werden die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des 
Scheidungsverfahrens erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge 
ausgeglichen (Art. 122 ZGB). Es steht fraglos fest, dass diese Regelung auf das am 9. 
Oktober 2017 beim Kreisgericht X. anhängig gemachte und dort nach wie vor pendente 
Scheidungsverfahren zwischen den Parteien Anwendung finden wird. Zu 
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berücksichtigen ist dabei, dass mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts der 
massgebende Zeitpunkt für den Ausgleich vorverschoben wurde, sah doch die bis 
Ende 2016 geltende gesetzliche Regelung zum Vorsorgeausgleich noch vor, dass die 
ehezeitlich erworbenen Vorsorgegelder der Ehegatten gestützt auf die gesamte 
Ehedauer ermittelt werden, also vom Datum der Eheschliessung bis zum Datum der 
Rechtskraft des Scheidungsurteils (Art. 122 aZGB; BGE 132 V 236, E. 2.3; BSK ZGB I- 
Geiser/Walser, Art. 122 N 21). Diese Vorverschiebung des Stichtages bedeutet, dass 
die während des Scheidungsverfahrens erworbenen Austrittsleistungen zwischen den 
Ehegatten nicht mehr ausgeglichen werden, was beim schlechter versicherten 
Ehegatten zu einer Einbusse führt.
Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, ob die bei der Ehefrau durch die 
Gesetzesrevision entstandene Vorsorgelücke durch das Zusprechen eines ehelichen 
Vorsorgeunterhaltes im Rahmen vorsorglicher Massnahmen auszugleichen ist.
b)    Soweit ersichtlich, hatte das Bundesgericht diese Frage bisher noch nicht zu 
beurteilen. Die bundesgerichtlichen Verfahren 5A_582/2018 und 5A_588/2018, welche 
sich offenbar mit dieser Problematik befassen, sind noch nicht entschieden (vgl. 
Kantonsgericht Luzern, 3B 17 30, unter: https://gerichte.lu.ch). In der Lehre wird die 
Zusprechung eines vorsorglichen Vorsorgeunterhaltes im vorliegend interessierenden 
Sinn von verschiedenen Autoren befürwortet. Dies im Wesentlichen mit der 
Begründung, dass durch die Vorverlegung des Stichtages für die Zeit während des 
Scheidungsverfahrens eine Vorsorgelücke zwischen Vorsorgeausgleich und 
Vorsorgeunterhalt entstehe, welcher einzig durch vorsorgliche Massnahmen gefüllt 
werden könne. Da im Rahmen derartiger Massnahmen auch Unterhaltsleistungen 
zugesprochen werden könnten, stehe dem Einbezug des Vorsorgeunterhalts in die 
vorsorglich zugesprochene Unterhaltsleistung nichts im Weg bzw. bestehe dafür eine 
ausdrückliche gesetzliche Grundlage in Art. 164 Abs. 2 ZGB (Grütter, Der neuen 
Vorsorgeausgleich im Überblick, in: FamPra 2017, S. 127, 152; FamKomm Scheidung/ 
Jungo/Grütter, Art. 122 ZGB N 9 ff. und Art. 124b ZGB N 28; Schwizer/Della Valle, 
Kindesunterhalt und Vorsorgeausgleich, in: AJP 2016, S. 1589 ff, S. 1598 f.; BSK ZGB 
I-Gloor/Spycher, Art. 125 N 5). Die Berufungsbeklagte stützt sich in ihrer 
Berufungsantwort im Wesentlichen auf diese Doktrin.
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Die zitierten Lehrmeinungen stehen jedoch nicht im Einklang zu den Ausführungen in 
den Materialien zum neuen Vorsorgeausgleich. So ist der Botschaft zum 
Vorsorgeausgleich bei Scheidung (nachfolgend Botschaft) zusammengefasst zu 
entnehmen, dass das geltende Recht zwar den Vorteil habe, dass der 
Vorsorgeausgleich auf den während der gesamten Ehedauer erworbenen 
Austrittsleistungen erfolge. Nachteilig an der Regelung sei aber, dass sie zum Taktieren 
verleite und für den berechtigten Ehegatten einen Anreiz schaffe, das Verfahren 
möglichst in die Länge zu ziehen. Zudem könnten weder die Parteien noch das Gericht 
zuverlässig bestimmen, wann das Scheidungsurteil rechtskräftig werde, so dass 
mehrfach aktualisierte Bestätigungen der Vorsorgeeinrichtungen über die Höhe der 
massgeblichen Austrittsleistungen beigebracht werden müssten. Dass eine solche 
Lösung nicht befriedige, sei offensichtlich. Überzeugen könne daher nur eine Lösung, 
die einen Zeitpunkt in der Vergangenheit für ausschlaggebend erkläre. Es liege nahe, 
dafür auf den gleichen Zeitpunkt wie im Güterrecht abzustellen, d.h. auf den Zeitpunkt, 
in dem das Scheidungsverfahren eingeleitet werde (Art. 204 Abs. 2 ZGB). Demnach 
sehe der Entwurf vor, dass jene Ansprüche ausgeglichen würden, die vom Zeitpunkt 
der Eheschliessung bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens erworben worden 
seien. Dass damit die während des Scheidungsverfahrens geäufneten 
Austrittsleistungen nicht hälftig geteilt würden, sei im Interesse einer einfachen Lösung 
in Kauf zu nehmen (Botschaft, BBl 2013, S. 4887 ff., S. 4905 f.; Kantonsgericht Basel- 
Landschaft, 400 17 270, E. 9.1, in: FamPra.ch 2018, S. 858, 863 ff.; Kantonsgericht 
Luzern, 3B 17 30, E. 5.2.4, unter: gerichte.lu.ch; Obergericht des Kantons Zürich, 
LY170039-O/U, E. 3.2.5, unter: www.gerichte-zh.ch). Aus den ständerätlichen Voten 
sodann ist zu schliessen, dass die beiden in der Botschaft genannten Gründe für eine 
Vorverlegung des Teilungszeitpunktes als zutreffend erachtet wurden. Der Ständerat 
folgte dem bundesrätlichen Entwurf einstimmig (AB 2014, S. 523 ff.). Im Nationalrat 
unterbreitete die vorberatende Kommission zunächst den Mehrheitsantrag, wonach an 
der bisherigen Regelung der Teilung per Scheidungsdatum festzuhalten sei, während 
sich eine Kommissionsminderheit für die Vorlage gemäss Botschaft aussprach. Sodann 
wurde in zwei Voten zugunsten der Beibehaltung der bisherigen Regelung die allfällige 
Vorsorgelücke, welche durch die Vorverschiebung des Stichtages entstehen könnte, 
ausdrücklich angesprochen (Votum NR Vischer und NR Kiener Nellen, AB 2015, S. 764 
f.). Trotz der geäusserten Bedenken folgte die Mehrheit im Nationalrat dem 
Minderheitsantrag der Kommission und damit dem bundesrätlichen Vorschlag, wie er 
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schliesslich Eingang ins Gesetz fand (Kantonsgericht Basel-Landschaft, 400 17 270, 
E. 9.1, in: FamPra.ch 2018, S. 858, 863 ff.; Kantonsgericht Luzern, 3B 17 30, E. 5.2.4, 
unter: gerichte.lu.ch). Aus den Gesetzesmaterialen ist mithin der Schluss zu ziehen, 
dass der Gesetzgeber die Vorverlegung des Stichtages im Wissen darüber einführte, 
dass sich damit beim vorsorgeschwächeren Ehegatten eine Vorsorgelücke ergeben 
wird, weil die während dem Scheidungsverfahren angesparten Vorsorgegelder nicht 
mehr geteilt werden.
Dennoch erachtete es der Gesetzgeber offenbar als nicht notwendig, Massnahmen zu 
ergreifen, um diese Folge der neuen Regelung zu beseitigen, sondern nahm diese 
bewusst in Kauf. Insbesondere sah er im Zuge der Revision davon ab, die 
Bestimmungen zum ehelichen und nachehelichen Unterhalt anzupassen, sprich eine 
gesetzliche Grundlage analog Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB zu schaffen, welche Raum für 
die Zusprechung eines Vorsorgeunterhaltes vor der Scheidung bieten würde. In den 
zum ehelichen Unterhalt gehörenden Bestimmungen von Art. 163 ff. ZGB findet sich 
keine gesetzliche Grundlage für die Zusprechung von vorsorglichem Vorsorgeunterhalt. 
Zumindest nach bisherigem Verständnis (unter der bis Ende 2016 geltenden Regelung) 
gewähren weder Art. 163 ZGB noch Art. 164 Abs. 2 ZGB einen persönlichen Anspruch 
auf Vorsorgeunterhalt des anderen Ehegatten. Gemäss Art. 163 ZGB beruht der 
eheliche Unterhalt auf der gegenseitigen ehelichen Beistands- bzw. 
Familienunterhaltspflicht und der zwischen den Ehegatten vereinbarten 
Aufgabenteilung. Eingeschlossen ist dabei auch die Pflicht des erwerbstätigen 
Ehegatten, für eine adäquate Altersvorsorge besorgt zu sein (BGE 134 III 577, E. 3). 
Allerdings ist die Beistandspflicht mit Blick auf das Pensionsalter der Ehegatten als 
allgemeine familienrechtliche Verpflichtung zu verstehen, ohne dass dabei auch ein 
persönlicher Anspruch auf Vorsorgeunterhalt des anderen Ehegatten statuiert wird 
(Kantonsgericht Basel-Landschaft, 400 17 270, E. 9.1, in: FamPra.ch 2018, S. 858, 863 
ff.; Kantonsgericht Luzern, 3B 17 30, E. 5.2.4, unter: gerichte.lu.ch). Gestützt auf die 
vorstehend erläuterten Gesetzesmaterialien liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass 
der Gesetzgeber Art. 163 f. ZGB unter der Geltung des revidierten Vorsorgeausgleichs 
bei Scheidung eine neue Bedeutung in dem Sinn geben wollte, dass aus diesen ein 
direkter Anspruch eines Ehegatten auf Vorsorgeunterhalt während des 
Scheidungsverfahrens fliessen soll.
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Anzuführen ist schliesslich, dass nach der gesetzlichen Konzeption des 
Unterhaltsrechts zwischen dem ehelichen Trennungsunterhalt (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 
ZGB) und dem nachehelichen Ehegattenunterhalt (Art. 125 ZGB) Unterschiede 
vorhanden sind, welche unabhängig vom neuen Vorsorgeausgleich weiterbestehen. 
Während es bei ersterem ausschliesslich um die Alimentierung für die laufenden 
monatlich wiederkehrenden Verpflichtungen des persönlichen Grundbedarfs geht, dient 
der Unterhaltsanspruch für die Zeit nach der Ehescheidung nicht nur der Deckung des 
laufenden (gebührenden) Unterhalts, sondern hat auch Sparcharakter, indem unter den 
gegebenen Voraussetzungen nach Art. 125 ZGB ein Sparbeitrag für den Aufbau einer 
angemessenen beruflichen Altersvorsorge zugesprochen werden kann (vgl. 
Kantonsgericht Basel-Landschaft, 400 17 270, E. 9.1, in: FamPra.ch 2018, S. 858, 863 
ff.; Kantonsgericht Luzern, 3B 17 30, E. 5.2.4, unter: gerichte.lu.ch).
Aus den genannten Gründen ist im Ergebnis davon auszugehen, dass der Gesetzgeber 
bei der Revision des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung eine sich im Vergleich zum 
bisherigen System ergebende Einbusse des vorsorgeschwächeren Ehegatten bewusst 
hingenommen hat, so dass sich die zeitliche Ausdehnung des Vorsorgeunterhalts in 
der Rechtsanwendung verbietet. Die sich aus den Materialien ergebenden 
gesetzgeberischen Absichten würden durch die Zusprechung eines vorsorglichen 
Vorsorgeunterhaltes zumindest teilweise zunichte gemacht, würde doch das 
Scheidungsverfahren durch das Massnahmeverfahren um den vorsorglichen 
Vorsorgeunterhalt, welches wohl bei fast jeder Scheidung erforderlich wäre, wiederum 
verzögert. In Erinnerung zu rufen ist an dieser Stelle auch, dass das 
Massnahmeverfahren dem schnellen Rechtsschutz dienen soll und grundsätzlich nur 
unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit anzuordnen ist (FamKomm 
Scheidung/Leuenberger, Anh. ZPO Art. 276 N 5). Da die Vorsorgelücke zufolge dem 
Gesetzgeber hinzunehmen ist, rechtfertigt sich ein Massnahmeverfahren um den 
Vorsorgeunterhalt nicht ohne Weiteres, insbesondere da auch kein nicht leicht wieder 
gutzumachender Nachteil droht. Hinzu kommt, dass einer Einbusse bei der Äufnung 
der Altersvorsorge im Hauptentscheid bei erfüllten Voraussetzungen nach Art. 124b 
ZGB durch eine überhälftige Teilung der Austrittsleistung Rechnung getragen werden 
könnte (vgl. Kantonsgericht Basel-Landschaft, 400 17 270, E. 9.1 f., in: FamPra.ch 
2018, S. 858, 863 ff.; Kantonsgericht Luzern, 3B 17 30, E. 5.2.4, unter: gerichte.lu.ch; 
Obergericht des Kantons Zürich, LY170039-O/U, E. 3.2.5, unter: www.gerichte-zh.ch). 
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Ausserdem wäre allenfalls zu prüfen, ob in diesem Zusammenhang noch andere 
Ausgleichsmöglichkeiten ausserhalb eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens 
gegeben wären (vgl. BSK ZGB I-Gloor/Spycher, Art. 126 N 4; FamKomm Scheidung/ 
Schwenzer/Büchler, Art. 126 ZGB N 5 und N 14).
Die Vorverschiebung des Stichtages für die Aufteilung der Austrittsleistung gemäss 
revidiertem Art. 122 ZGB hat somit zur Folge, dass die eheliche 
Versorgungsgemeinschaft nach dem Willen des Gesetzgebers hinsichtlich der 
beruflichen Altersvorsorge bereits bei Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens 
aufgehoben wird, dies unter bewusster Inkaufnahme einer allfälligen Vorsorgelücke. 
Auch wenn eine Beseitigung allfälliger Vorsorgelücken als Folge der Gesetzesrevision 
wünschbar wäre, ist diese Ungereimtheit damit wohl hinzunehmen. Dafür sprechen 
nicht nur die Gesetzesmaterialien zum revidierten Vorsorgeausgleich, sondern auch 
dogmatische Überlegungen zum Massnahmeverfahren (vgl. zum Ganzen: 
Kantonsgericht Basel-Landschaft, 400 17 270, E. 9.1, in: FamPra.ch 2018, S. 858, 863 
ff.; Kantonsgericht Luzern, 3B 17 30, E. 5.2.4, unter: gerichte.lu.ch; Obergericht des 
Kantons Zürich, LY170039-O/U, E. 3.2.5, unter: www.gerichte-zh.ch; zu allfälligen 
Ausgleichsmöglichkeiten vgl. den Absatz hiervor).
4.    Für das vorliegende Verfahren bedeuten die vorstehenden Ausführungen, dass B. 
keinen Anspruch auf die Zusprechung von Vorsorgeunterhalt während des 
Scheidungsverfahrens im Rahmen vorsorglicher Massnahmen hat.
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