postcom · VFG-29-2023 · 2023-12-07 · fr
Verfügung 29 2023 betreffend Zugang zu Dokument nach BGÖ
Postrecht


Schweizerische Eidgenossen5chaft
Confëdëration suisse
Confederazione
SvËzzera
Confederaziun
svËzra
0
Commission fëdërale de la Poste PostCom
Dëcision n'’ 29/2023
du 07.12.2023
de la Commission fëdërale de la Poste PostCom
en I'affaire
X
Personne entendue et demanderesse au sens de 1’art. 15, al. 1, LTrans
reprësentëe par . .. (cË-aprës personne entendue)
contre
Demandeur d’accës
Y
concernant
demande d'une dëcision au sens de 1’art. 15, al. 1, de la loi fëdërale sur le principe de la transparence
dans l’administration (LTrans) au sujet de l’accës ä des documents officiels
CommissIon fëdërale de la Poste PostCom
Monbijoustrasse 51 A, 3003 Berne
Tël. +41 58 462 50 94
info@postcom.admin.ch
www.postcom .admin.ch
PostCom-D-EF623401 /4

1.
Situation
1
La PostCom devait dëcËder, dans le cadre d’une procëdure administrative, si la personne enten-
due est soumise ä l’obligation d’annoncer au sens de 1’art. 4, al. 1, de la toi sur la poste (LPO).
Sur Ie fond, cette procëdure portait principalement sur la question de savoir si la personne en-
tendue propose des services postaux en son nom propre. Afin de clarËfier Ia situation, la Post-
Com a mandatë le Professeur Sylvain Marchand pour qu’iI ëtablisse une expertise. Par sa dëci-
sion 18/2022 du 6 octobre 2022, la PostCom a constatë que Fa personne entendue ne propose
pas de services postaux soumis ä l’obligation d’annoncer. Cette dëcision reposait pour 1’essen-
tiel sur les conclusions de 1’expertise gu’eIle avait mandatëe (« Rapport d’expertise du 20 mai
2022 concernant l’activitë de X et l’obligation d'annoncer », ci-aprës ). La PostCom
a publië sa dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 sur son site Internet. L’expertise a ëgalement
ëtë mentionnëe dans le communiquë de presse du 3 novembre 2022. L’entreprise concernëe
(la personne entendue) a ëtë nommëment dësignëe tant dans la dëcision que dans le commu-
niquë de presse.
Le 10 novembre 2022, le demandeur d’accës (une personne privëe) se renseignait quant ä la
possibilitë de consulter l’expertise ou d’en recevoir une copie. On lui a indiquë la possibilitë de
dëposer une demande d’accës au sens de I'art. 10 LTrans. Comme l’accës aux documents dë-
cisifs dans le cadre d’une procëdure administrative de premiëre instance doit normalement ëtre
diffërë jusqu’ä l’entrëe en vigueur de la dëcision correspondante (ISABELLE HÄNER, dans :
Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëd, 2014, N. 8 ad art. 8 LTrans
avec des rëfërences), iI a ëtë convenu avec le demandeurd’accës qu’iI attendrait l’expiration du
dëlai de recours concernant la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 avant de dëposer une de-
mande d’accës. En date du 28 novembre 2022, la PostCom informait le demandeurd’accës
par
courriel que le dëlai de recours avait expirë sans avoir ëtë utilisë et que la dëcision 18/2022 du
6 octobre 2022 ëtait donc entrëe en force. La possibilitë de soumettre une demande d'accës au
sens de 1’art. 10 LTrans a alors ëtë rappelëe
Le 22 dëcembre 2022, le demandeur d’accës envoyaËt par courriel une demande d’accës ä 1’ex-
pertise
Le 22 dëcembre 2022, la PostCom consultait la personne entendue conformëment ä 1’art. 11,
al. 1, LTrans sur la demande d’accës qui lui ëtait parvenue le jour mëme. Ä cette fin, eIle lui
adressait une copie de 1’expertise dans laquelle elle avait caviardë selon son apprëciation les
secrets d'affaires de la personne entendue et les donnëes de tiers (proposition de caviardage
de 1’expertise par la PostCom en date du 22 dëcembre 2022)
Le 22 dëcembre 2022, la personne entendue demandait confirmation de ce que le dëlai de dix
jours prëvu ä 1’art. 11, al. 1, LTrans ne courrait pas du 18 dëcembre 2022 au 2 janvier 2023, par
analogie aux art. 22 ss de la toi fëdërale sur la procëdure administrative (PA). La PostCom lui
rëpondait Ie 23 dëcembre 2022 que tel n’ëtait pas Ie cas, selon les renseignements pris chez le
Prëposë fëdëral ä la protection des donnëes et ä la transparence (PFPDT).
Dans te cadre de la procëdure de consultation, la personne entendue se renseignait par courriel,
Ie 22 dëcembre 2022, sur l’identitë du demandeur d’accës, qui acceptait Ie 23 dëcembre 2022
sur demande de la PostCom du mëme jour, que son identitë soit communiquëe ä la personne
entendue. L’identitë du demandeur d’accës a ëtë transmise ä la personne entendue Ie 23 dë-
cembre 2022
En date du lerjanvier 2023, la personne entendue invoquait divers arguments pour s’opposer
fonciërement ä l’octroi de l’accës ä 1’expertise. EIle justifiait d’abord sa position en arguant que
Ie caviardage de passages isolës ne permettrait pas de protëger les secrets d’affaires. L'exper-
tise rëvëlerait systëmatiquement par le dëtail le fonctionnement opërationnel et juridique de son
modële d’affaires, l’entreprise de la personne entendue ëtant la seule de la branche ä opërer
selon ce modële. Ce modële d’affaires, son fonctionnement et ses aspects spëcifiques, que
I’expertise dëcrit en dëtail, sont l’aboutissement d’un long dëveloppement. De nombreux ajuste-
ments sont survenus au fil des annëes. Aux yeux de la personne entendue, la connaissance de
ces informations par des tiers, notamment les concurrents, induirait une distorsion considërable
de la concurrence. En outre, la personne entendue a objectë que le communiquë de presse
publië le 3 novembre 2022 et la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022, ëgalement pübliëe, conte-
naient dëjä diverses indications relatives ä son modële d’affaires et que les ëventuels besoins
d’information du public sont dëjä couverts de ce fait (art. 6, al. 2, de l’ordonnance sur le principe
de la transparence dans l’administration, OTrans). De plus, iI n’existe pas d’intërët public ä pu-
blier encore des ëlëments spëcifiques supplëmentaires qui relëveraient du secret d’affaires de
la personne entendue (art. 7, al. 2, LTrans). Enfin, la personne entendue a invoquë le risque que
1’expertise puisse alimenter des procëdures menëes ä son encontre parce que le principe « ac-
cës pour un, accës pour tous » ( .1
Protection des secrets d’affaires (art. 7, al. 1, let. q, LTrans)
44.Conformëment ä I'art. 7, al. 1, let. g, LTrans, le droit d'accës aux documents officiels est limitë, diffërë
ou refusë lorsque son octroi peut rëvëler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication
SeËon l’art. 9, al. 1, LTrans, les documents officiels contenant des donnëes personnelles doivent ëtre
si possible rendus anonymes avant qu’ils soient consultës. En vertu de 1’art. 27 LPO, la PostCom est
tenue au secret professionnel
et au secret d’affaires. La protection des secrets d’affaËres selon
1’art. 27 LPO correspondant ä la rëglementation prëvue ä 1’art. 7, al. 1, LTrans, la question du rapport
entre la loi spëciale que constitue la LPO et la LTrans ne se pose pas.
45. La notion de secret d’affaires n'est pas dëfinie dans la loi. Le message relatif ä la LTrans ne la dëfinit
pas non plus. Selon la jurisprudence du Tribunal fëdëral (TF), iI s’agit d’informations commerciales
qui ne sont pas de notoriëtë publique, qui ne sont pas facilement accessibles (relativement incon-
nues) et que leur dëtenteur veut garder secrëtes (volontë de maintenir Ie secret) 6 und an deren
Geheimhaltung der Geheimnisherr ein objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bzw. "un
intërët lëgitime" bzw. "un interesse legittimo" (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat (vgl. BGE
142 I1 268 E. 5.2.2.1 S. 276 mit Hinweisen). Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss
geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter fallen insbesondere Informationen, die Ein-
kaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Business-
pläne sowie Kundenlisten und -beziehungen etc. betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder
kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob die geheimen Informationen Auswirkun-
gen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob die geheimen Informa-
tionen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben (vgl. zum Gan-
zen: BGE 142 I1 340 E. 3.2 S. 345; 142 I1 268 E. 5.2.3 f. S. 279; je mit Hinweisen; ANDREAS DO-
NATSCH, in: Orell Füssli Kommentar, StGB/JStG, 20. Aufl. 2018, N. 3 zu Art. 162 StGB. COT-
TIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Stämpflis Handkommentar, BGÖ, 2008, N. 41 f. zu Art. 7 BGe);
ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz,
3. Aufl. 2014,
N. 36 f. zu Art. 7 BGÖ; MARKUS R. FRICK, in: Basler Kommentar, UWG, 2013, N. 17 zu Art. 6
UWG; NIGGLI/HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht I1, 3. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 162
StGB). Insofern wird der Geheimnisbegriff im Zusammenhang mit Geschäftsgeheimnissen grund-
sätzlich weit verstanden (BGE 142 11 340 E. 3.2 S. 345 mit Hinweisen)». 2
Dans sa recommandation du 6 septembre 2023 consid. 34, le PFPDT explique concrëtement ce qu'il
en est 1 KCependant, toutes les informations commerciales ne sont pas couvertes par la notion de
secret, mais uniquement les donnëes essentielles dont la connaissance par la concurrence entraT-
nerait des distorsions du marchë et conduirait ä ce qu'un avantage concurrentiel soit retirë ä l'entre-
prise concernëe ou ä un dësavantage concurrentiel, et donc un dommage lui soit causë. L'objet du
secret d’affaires doit concerner des informations commerciales pertinentes. II peut s'agir, en particu-
1 Ch. 29 de la recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023
2Arrët du TF IC_665/2017 du 16 janvier 2019, consid. 3.3
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lier, d'informations relatives aux sources d’achat et d'approvisionnement, ä 1'organisation de I'entre-
prise, au calcul des prix, aux stratëgies commerciales, aux business plans et aux listes des clients
et des relations en dëcoulant, et qui ont un caractëre commercial ou d'exploitation. Le critëre dëcisif
est de dëterminer si cette information pourrait avoir des effets sur le rësultat d'exploitation ou, en
d'autres termes, si cette information aura un impact sur la compëtitivitë de l'entreprise, si eIle est
rendue accessible ä des tiers. Une mise en danger abstraite est insuffisante [arrët du TF
IC_665/2017 du 16janvier 2019, consid. 3.3 ; arrët du TAF A-336/2017 du 3 avril 201 8, consid. 7.4.]
La violation du secret d'affaires par la publication des documents concernës doit prësenter une cer-
taine vraisemblance, une menace qui serait seulement envisageable ou possible ne suffit pas. Une
consëquence mineure ou simplement dësagrëable engendrëe par I'accës aux documents officiels
ne saurait constituer une atteinte, comme par exemple du travail supplëmentaire ou Line attention
particuliëre du public. La menace d'atteinte doit ëtre grave et sërieuse [arrët du TAF A-199/2018 du
18 avril 2019, consid. 3.2.2\.D
« Le secret d’affaires ëtant un intërët privë, le dëtenteur du secret doit toujours indiquer concrëtërent
et en dëtail ä I'autoritë, pourquoi il s'agit d'informations qui doivent ëtre couvertes par Ie secret.
L'autoritë compëtente pour le traitement de la demande d’accës doit vërifier dans chaque cas con-
cret, si les secrets mentionnës par le dëtenteur du secret existent, un simple renvoi gënëral au secret
d'affaires par l'entreprise ne suffisant pas. L'autoritë ne peut pas non plus se contenter de reprendre
la position de l'entreprise, au contraire, eIle doit ëvaluer de maniëre indëpendante s'il existe un intërët
lëgitime ä la protection des informations commerciales. »3
46.Par son courrier du 16 mars 2023, dans le cadre de la procëdure auprës du PFPDT, la personne
entendue a proposë plusieurs caviardages de 1’expertise pour protëger ses secrets d'affaires. EIle
explique dans ce courrier qu'en application de 1’art. 7, al. 1, let. g, LTrans, eIle a caviardë les pas-
sages portant sur des donnëes non publiëes dans la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 rendue par
la PostCom et dans son communiquë de presse du 3 novembre 2022, afin d’empëcher la divulgation
du modële d’affaires de X. Selon la personne entendue, ces passages de 1’expertise remplissent ä
n’en pas douter les trois premiëres conditions constitutives d’un secret d’affaires (relation entre l’in-
formation et l’entreprise, information relativement inconnue et volontë de maintenir Ie secret). Quant
ä l’existence d’un intërët objectivement fondë justifiant le maintien du secret (intërët lëgitime), la
personne entendue Ia motive pour Ë’essentiel comme suit
L'expertise contient des informations sur 1’organisation, les partenaires commerciaux et les four-
nisseurs et le calcul des prix dont la connaissance procurerait un avantage concurrentiel ä ses
concurrents
L’expertise reprend parfois mot pour mot des passages de contrats de X avec ses partenaires.
De ce fait, les concurrents pourraient s'ëpargner une charge de travail considërable en reprenant
ces formulations
s’agit de donnëes concernant l’organisation dëtaillëe du modële d’affaires de X dont la connais-
sance pourrait procurer des avantages concurrentiels aux concurrents, qui pourraient reprendre
ce modële sans devoir fournir de prestation propre
Pour le surplus, la personne entendue est d’avis que 1’organisation contractuelle de X et les rë-
sultats de la procëdure administrative relëvent des donnëes personnelles de l’entreprise (art. 7
al. 2, LTrans). Selon la personne entendue, accorder l’accës aux passages dont le caviardage
est demandë aurait objectivement un impact nëgatif sur la compëtitivitë de X et rendrait publique
une solution clës en mains pour des concurrents actuels ou futurs,
47. Au ch. 36 de sa recommandation, le PFPDT constate qu’une partie des informations dont Ia per-
sonne entendue demande le caviardage ne rëpond pas ä la dëfinition d’informations commerciales.
Selon Ëui, les hypothëses ainsi que les conclusions juridiques de 1’expert ou les rëfërences ä des
textes lëgaux, des commentaires ou de la jurisprudence ne peuvent pas ëtre considërëes comme
des informations commerciales. 11 en va de mëme pour les ëlëments constitutifs d’un contrat de vente
et de livraison ou la liste des piëces mises ä disposition de 1’expert. Aux yeux du PFPDT, nombre
d’informations sur le modële d’affaires dëjä publiëes dans le communiquë de presse du 3 novembre
2022 et dans la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022 ne peuvent plus constituer des secrets d’af-
faires, car elles ne sont plus relativement inconnues.
Toutefois, le PFPDT admet que certaines informations contenues dans l’expertise peuvent ëtre de
nature commercËale. II convient partant de vërifier si ces informations remplissent les autres condi-
tions constitutives du secret d’affaires, en particulier celle de l’intërët objectif. En tenant compte des
nombreuses informations dëjä connues et du fait que les contrats avec les prestataires et les clients
se basent sur des obligations typiques d’un contrat de vente et de livraison, le PFPDT ne voit pas
3 Ch. 35 de la recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023 avec rëfërence ä l’arrët du TAF A-6/2015 du 26 juillet 2017, consid. 4.5.1.2
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de quelle maniëre la divulgation du rapport d’expertise risque de fournir un avantage concurrentiel ä
des concurrents et d’engendrer une distorsion de la concurrence. II signale que, selon la jurispru-
dence, iI ne suffit pas que la menace soit seulement envisageable et que les consëquences engen-
drëes par la divulgation soient seulement mineures
Le PFPDT parvient ä Fa conclusion que la PostCom et la personne entendue ne lui ont pas fourni
d’autres ëlëments permettant de conclure ä I'existence d’un intërët objectif au maintien du secret et
que, par consëquent, la condition visëe ä 1’art. 7, al. 1, let. g, LTrans n'est pas remplie dans Ie cas
de 1’expertise
48.Dans sa prise de position du 16 octobre 2023 adressëe ä la PostCom, la personne entendue sou-
ligne d’emblëe qu’eIle ne prëtend pas que la nature mëme du modële d’affaires (achat-vente) est un
secret d'affaires. EIle estime nëanmoins que certaines modalitës de son modële relëvent du secret
d’affaires, ä savoir: le dëtail des moyens et mesures tantjuridiques qu’opërationnels par lesquels X
opëre son modële d’affaires, et la conformitë juridique desdits moyens et mesures selon l’avis de
droit du Prof. Marchand et la dëcision 18/2022 de la PostCom du 6 octobre 2022. Puis, la personne
entendue note que les trois premiëres conditions ä l’existence d’un secret d’affaires sont entiërement
satisfaites s’agissant des passages dont le caviardage est demandë : le rapport d’expertise dont
Ë’accës est demandë porte sur le modële d’affaires de X spëcifiquement (lien entre information et
entreprise) ; ce rapport dëvoile des modaFitës de collaboration avec ses partenaires qui sont confi-
dentiels (absence de notorËëtë) ; X n’entend pas dëvoiler ces informations (intërët subjectiD. L’exis-
tence d’une clause de confidentialitë dëmontre, selon la personne entendue, l’intërët subjectif de
l’entreprise de garder les modalitës du modële d’affaires confidentielles. Quant ä l’intërët objectif ä
maintenir Ie secret, la personne entendue note ce qui suit :
La notion de secret d’affaires doit ëtre comprise dans un sens large.
En considërant uniquement les informations susceptibles d’entraTner des distorsions du mar-
chë, voire de conduire ä un dommage (recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023,
ch. 34 et 36), la recommandation soutient une approche restrictive de la notion de secret d’af-
faires, contraire ä lajurisprudence applicable.
En particulier, les hypothëses, les conclusions juridiques de 1’expert ou les rëfërences ä des
textes lëgaux, les commentaires ou la jurisprudence font partie des secrets d’affaires de l’entre-
prise, puisqu’ils reposent sur le modële d’affaires de l’entreprise et permettent donc d’infërer
des conclusions ä son sujet.
La PostCom a dëjä constatë dans ses prëcëdentes prises de position que la divulgation de
certains passages de 1’expertise reprësenterait un avantage concurrentiel pour les concurrents,
qui pourraient notamment s’ëconomiser des coüts,
De plus, la divulgation de passages de contrats partenaires de X est de nature ä crëer une
distorsion de concurrence : les concurrents de l’entreprise pourraient reprendre exactement le
mëme modus operandi et un contrat quasi Ëdentique pour dëmarcher ses partenaires. Ce risque
est particuliërement dommageable en raison de la concurrence importante ä laquelle les acteurs
se livrent et parce que de nombreux partenaires sont liës par des clauses d'exclusivitë. La pro-
cëdure auprës de la PostCom a conduit ä nier que l’entreprise soit tenue de s’annoncer. Des
procëdures analogues de concurrents sont encore en suspens. Communiquer des clauses con-
tractuelles utilisëes par la personne entendue reviendrait non seulement ä permettre aux con-
currents de gagner des parts de marchë en ëconomisant des coüts, mais aussi ä leur remettre
une « solution juridique clës en main » que la PostCom aurait dëjä estimëe ne pas ëtre soumise
ä l’obligation d'annoncer.
De plus, X opëre dans un marchë oü les modëles d’affaires font souvent l’objet de procëdures
administratives, celles menëes par la PostCom n’en ëtant qu’un exemple. Ä titre d’exemple
supplëmentaire, la personne entendue mentionne l’arrët du Tribunal fëdëral concernant Uber
Eats (ATF 2C_575/2020, consid. 7.3). II s’ensuit que la structuration des rapports avec les res-
taurants ne relëve pas d’un standard de 1’industrie mais que chaque acteur a dëveloppë sa
propre solution. Dës lors, la divulgation des moyens et modalitës adoptës par X aura nëcessai-
rement un impact sur les processus ëconomiques et les rapports de concurrence.
II ne s'agit pas seulement d’une atteinte abstraite. Le PFPDT s’est limitë ä tort ä estimer que les
obligations sont typiques d’un contrat de vente et de livraison, de sorte que la distorsion causëe
par la divulgation de 1’expertise n’excëderait pas l’inconvënient mineur (recommandation, ch. 36
in fine). Les relations d’affaires de l’entreprise prësentent des spëcificitës qui sont atypiques
d’une relation d’achat-vente ordinaire et qui sont inconnues sur le marchë. Ce sont ces aspects
atypiques, dont X rëclame aujourd’hui la protection au titre du secret d’affaires, qui ont menë la
PostCom ä ordonner un avis de droit. Les moyens et mesures par lesquels X opëre son modëre
d’affaires sont autant de spëcificitës qui ne sont pas connues du marchë. Sur un marchë oü la
concurrence est acharnëe, dëvoËler les passages visës par la demande de caviardage permet-
trait aux concurrents de reprendre le modële d’affaires de l’entreprise et reprësenterait davan-
9/1 9

tage qu’un simple inconvënient. En outre, le caviardage de passages proposë par la personne
entendue n’empëcherait pas la comprëhension du rapport d’expertise. Le princtpe de propor-
tionnalitë est pleinement respectë,
49. Les objections allëguëes par la personne entendue contre la description de I'intërët objectif ä main-
tenir Ie secret, au ch. 34 de la recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023, sont inutiles. Selon
la jurisprudence, un intërët objectif ä maintenir Ie secret suppose que la divulgation des informations
en question revëte de l’importance pour le succës commercial. II est dëterminant que les informations
secrëtes puissent avoir une incidence sur le rësultat commercial ou qu’elles induisent des distorsions
de la concurrence. Le ch. 34 de la recommandation du PFPDT mentionne tes rëfërences dëtermi-
nantes ä la jurisprudence et ä la littërature (cf. par ex ëgalement ISABELLE HÄNER, dans : Basler
Kommentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëdition, 2014, N. 36 ss ad art. 7 LTrans
avec des rëfërences ou, de la mëme auteure, Öffentlichkeitsprinzip – Geschäftsgeheimnis, Zeitschrift
für Datenrecht und Informationssicherheit, 2016, p. 118-121, en particulier p. 120). C’est pourquoi la
PostCom fait reposer son examen des caviardages demandës de I'expertise sur la mëme dëfinition
du secret d’affaires et notamment aussi sur la mëme dëfinition de l’intërët objectif ä maintenir le
secret que le PFPDT dans sa recommandation du 6 septembre 2023.
50. La PostCom n’a pas donnë Ie mandat d'ëtablir une expertise parce que le modële d’affaires de 1’en-
treprise prësentait des ëlëments atypiques pour un contrat de vente. Cette allëgation de la personne
entendue n’est pas fondëe dans Ie dossier de la procëdure en question. En fait, la situation ëtait la
suivante : la PostCom devait ëvaluer pour la premiëre fois si une entreprise qui opëre avec un mo-
dële d’affaires tel que celui de la personne entendue est soumise ä l’obligation d’annoncer visëe ä
1’art. 4, al. 1, LPO. Comme le secrëtariat technique ne dispose pas des connaissances spëcialisëes
spëcifiques au droit commercial, un expert a ëtë mandatë pour ëtablir un rapport d’expertise
(cf. ch. 19 ss de la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022). Cette expertise ne parvient pas non plus ä
la conclusion que les contrats passës par l’entreprËse avec ses partenaires contiennent de nombreux
ëlëments atypiques pour un contrat de vente. Comme la PostCom le rësume au ch. 14.2 de sa dë-
cisËon 18/2022 du 6 octobre 2022, 1’expertise arrive mëme ä la conclusion contraire : 
51. Les grandes lignes du modële d’affaires de la personne entendue, notamment le fait que l’entreprise
achëte les repas avant Ëeur livraison pour les vendre ensuite ä sa clientële, sont dëjä connues,
puisque le modële d'affaires a ëtë examinë et prësentë dans la dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022.
Cette dëcision rësume en particulier les conclusions et rësultats essentiels de 1’expertise (cf. rësumë
des conclusions de 1’expertise au ch. 14 de la dëcision) :
«14. Le 20 mai 2022, le Professeur Sylvain Marchand a remis au Secrëtariat son rapport
d’expertise avec les conclusions suivantes :
14.1 Les contrats entre X et ses partenaires doivent ëtre qualifiës de contrats de vente
avec un aspect de vente ä livraisons successives. Les contrats entre X et ses clients
doivent ëgalement ëtre qualifiës de contrats de vente. Lorsque les clients sont autorisës
ä retirer le produit eux-mëmes auprës du partenaire, ils sont bënëficiaires d’une stipula-
tion pour autrui imparfaite. Ainsi, les textes contractuels distinguent les contrats conclus
entre X et ses partenaires d’une part, et les contrats conclus entre X et les clients d’autre
part. En revanche, iI n’est pas possible de construire une relation juridique directe entre
les partenaires et les clients de X.
14.2 Les contrats entre X et ses partenaires et entre X et les clients contiennent les obli-
gations typiques d’un contrat de vente, avec quelques obligations accessoires du ven-
deur. La sëquence de conclusion des contrats et la chronologie d’une commande ne sont
pas de nature ä remettre en cause la qualification de ces contrats.
14.3 Les partenaires assument les garanties contractuelles du vendeur ä l’ëgard de X. X
assume les garanties contractuelles du vendeur ä l’ëgard des clients. La mention dans
certains des contrats entre X et les partenaires d’une action directe du client contre le
partenaire peut ëtre interprëtëe comme une garantie du fabricant sous forme de stipula-
tion pour autrui, mais le mëcanisme mis en place ne prëvoit pas d’information des clients
sur cette garantie du fabricant.
14.4 X est libre de fixer les prix des produits vendus aux clients, ce qui confirme qu’il est,
ä l’ëgard des clients, le vendeur et non le transporteur. Le risque de ducroire, ä savoir le
risque de devoir payer un produit au partenaire alors que ce produit n’a pas ëtë payë par
Ie client est supportë par X. D
Cette dëcision, publiëe sur Ie site web de la PostCom sous mention du nom de l’entreprise, peut ëtre
supposëe gënëralement connue. Certaines informations ont ëtë caviardëes dans la dëcision publiëe
L’expertise a aussi ëtë mentionnëe dans Ie communiquë de presse publië Ie 3 novembre 2022
L’identitë de l’entreprise concernëe ressort ëgalement du communiquë de presse. La mention du
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nom de l’entreprise repose sur 1’art. 4, al. 1, en relation avec l’art. 22, al. 2, let. a, LPO et sur 1’art. 6,
al. 2, du rëglement interne de la PostCom du 11 octobre 2012 (RS 783.024). L’obligation d’annoncer
visëe ä 1’art. 4, al. 1, LPO est d’intërët public, raison pour laquelle la PostCom publie sur son site
web la liste des prestataires de services postaux enregistrës
II apparaTt sans difficultë, ä la lecture de la dëcision et du communiquë de presse publiës, que la
PostCom a menë une procëdure administrative visant ä clarifier l’obligation d'annoncer de la per-
sonne entendue et quel a ëtë le rësultat de cette procëdure. La personne entendue y est mentionnëe
nommëment. Conformëment ä I'art. 7, al. 2, LTrans en relation avec I'art. 19, al. lbis, a-LPD et
1’art. 578, al. 4, let. b, de la loi sur I'organisation du gouvernement et de I'administration (LOGA) et
comme ces donnëes ëtaient dëjä connues et accessibles au public, elles ne sauraient s’opposer ä
l’intërët public prëpondërant ä l’octroi de l’accës ä 1’expertise (cf. ëgalement ci-aprës ch. 57s.).
52.Les concurrents de la personne entendue pourraient trouver d’emblëe dans I'expertise un certain
apergu des points rëglës contractuellement entre la personne entendue et ses partenaires, Dans ce
contexte, la personne entendue dit que 1’expertise analyse et divulgue son modële d'affaires en dë-
tail. Pourtant, 1’expertise ne rëvële pas si eIle mentionne toutes les rëglementations contractuelles
entre la personne entendue et ses partenaires. Eu ëgard au contexte, iI y a plutöt lieu de supposer
que 1’expertise ne thëmatise que les rëglementations pertinentes pour la qualification du contrat de
vente. En d’autres termes, les concurrents qui souhaiteraient copier le modële d’affaires de la per-
sonne entendue pourraient certes trouver dans l’expertise un apergu des principaux points ä re-
prendre dans de tels contrats. Mais ils n’auront aucune garantie que la liste de ces points correspond
ä une vue d’ensemble compËëte du contenu du contrat. Un tel aper9u des rëglementations ä intëgrer
dans les contrats de vente serait aussi disponible dans les contrats-types et/ou les ouvrages stan-
dards consacrës au droit commercial. Le seul aper9u des principaux points ä rëgler contractuelle-
ment ne confëre donc pas un avantage notable aux concurrents de la personne entendue ou, a
contrario, un tel aper9u ne cause pas de dësavantage ä la personne entendue.
53. L’expertise contient certaines citations littërales des contrats de l’entreprise. II s’agit, ä la page 4, de
la citation du prëambule de quelques contrats d’une longueur de deux lignes, de la citation d’une
partie de phrase et d’une phrase ä la page 6, ainsi que d’une phrase de deux lignes ä la page 13 et
ä la page 17. Dans sa prise de position du 9janvier 2023 ä la personne entendue, la PostCom a
proposë de caviarder la plupart des citations menttonnëes ci-dessus. Mais iI faut donner raison au
PFPDT, lorsqu’iI affirme que les concurrents ne pourront pas obtenir d’avantages de la connaissance
de ces quelques lignes tirëes des contrats de la personne entendue. Notamment, les concurrents
n’ëconomiseront pas leur propre prestation lors de la formulation de leurs propres contrats
54. Les grandes lignes du modële d’affaires de la personne entendue sont dëjä connues : iI est connu
que les repas sont achetës aux restaurants pour ëtre ensuite revendus ä ceux qui les commandent.
11 en dëcoule clairement que les relations juridiques entre la personne entendue et ses partenaires
sont rëglëes par des contrats de vente (cf. ch. 51). Le site web de la personne entendue indique
avec queËs partenaires commerciaux elle coopëre. II ënumëre aussi les offres des partenaires de la
personne entendue. II prëcise en outre que la personne entendue livre ä ses clients les repas qu’eIle
a prëalablement achetës. Les relationsjurËdiques avec la clientële sont rëglementëes par des con-
ditions gënërales connues puisqu’elles sont publiëes sur Ie site web de la personne entendue (... )
Le modële d’affaires de la personne entendue est dëjä connu, ä tout le moins dans les grandes
lignes, quant ä son organisation (y compris son organisation juridique), ses partenaires commerciaux
et ses fournisseurs. De plus, en raison de la publication de la dëcision 18/2022 de la PostCom du
6 octobre 2022 et du communiquë de presse correspondant, iI est de notoriëtë publique que la per-
sonne entendue n'est pas soumise ä l’obligation d’annoncer visëe ä 1’art. 4, al. 1, LPO.
Le libellë concret des contrats passës entre la personne entendue et ses partenaires n’est pas
connu du public. Outre le libellë concret des contrats (avec d’ëventuels dëtails atypiques de la
coopëration entre la personne entendue et ses partenaires), les donnëes relatives au calcul des
prix et au plan d’affaires ne sont en particulier pas connues du public .
Le libellë des contrats n’est pas reproduit dans l’expertise, qui comprend toutefois quelques cita-
tions littërales des contrats de l’entreprise (cf. ch. 53). En outre, les contenus de quelques rëgle-
mentations tirëes des contrats sont rësumës dans l’expertise. Ci-aprës (ch. 55), nous examinons
pour chaque caviardage demandë si Ie passage concernë de I'expertise contient des informations
susceptibles d’ëtre qualifiëes de secrets d’affaires de la personne entendue.
L'expertise contient des donnëes concernant la mëthode de calcul des prix que la personne en-
tendue paie ä ses partenaires commerciaux (cf. ch. 55, let. c).
En revanche, le plan d’affaires de l’entreprise et la stratëgie commerciale (par ex. les plans d’ex-
pansion ou les activitës dans certaines rëgions de la Suisse) ne font pas l’objet de 1’expertise, qui
ne contient pas d’informations ä ce sujet.
L’organisation interne de l’entreprise et la procëdure sur Ie plan opërationnel (par ex. l’organisa-
tion hiërarchique, 1’organisation
de 1’intervention
des collaborateurs, les mesures de coordination
des livraisons de la marchandise, etc.) ne font pas l’objet de 1’expertise, qui ne contient pas
d’informations ä ce sujet.
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Les relations contractuelles entre la personne entendue et ses collaborateurs ne font pas l’objet
de 1’expertise, qui ne contient pas d’informations ä ce sujet.
En rësumë, iI faut retenir que 1’expertise ne contient pas de prësentation complëte du modële
d’affaires de la personne entendue. Des aspects importants comme Ie plan d’affaires ou les rela-
tions contractuelles avec les collaborateurs de I'entreprise ne sont pas thëmatisës dans l’exper-
tise. L’organisation de l’entreprise et la procëdure opërationnelle n’y sont pas dëcrites. L’expertise
ne s’intëresse donc qu’ä un aspect partiel de ce que 1’on entend par modële d’affaires, ä savoir
la forme contractuelle des relations entre les partenaires commerciaux. De ce fait, contrairement
ä ce que craint la personne entendue, 1’expertise ne contient pas suffisamment de donnëes pour
que ses concurrents y trouvent quasiment une solution clës en main leur permettant de copier le
modële d’affaires de la personne entendue.
Comme l’a notë le PFPDT, l’aspect partiel du modële d'affaires de la personne entendue thëma-
tisë dans l’expertise, soit la conception des relations contractuelles avec les partenaires commer-
ciaux, est dëjä largement connu. La partie du modële d’affaires de la personne entendue qui est
prësentëe dans l’expertise et qui est dëjä connue ne constitue pas un secret d’affaires. Toutefois,
nous contrölerons ci-aprës (ch. 55) si les passages que la personne entendue demande de ca-
vËarder contiennent des informations qu’iI faudrait qualifier de secrets d’affaires
55.La personne entendue demande dans la prësente procëdure les mëmes restrictions d’accës ä
1’expertise, c’est-ä-dire les mëmes caviardages que ceux qu’eIle a proposës par courrier du
16 mars 2023 dans le cadre de la procëdure de mëdËation (cf. renvoi au courrier du 16 mars
2023 dans Ia prise de position du 16 octobre 2023). 11 incombe au dëtenteur du secret d'exposer
ä l’autoritë pourquoi il s’agit d’informations soumises au secret d’affaires. Dans ses courriers
des 16 mars et 16 octobre 2023, la personne entendue motive de maniëre gënërale pourquoi
les passages dont elle demande le caviardage sont des secrets d’affaires (cf. ch. 47 s.). EIle
fournit en outre, dans son courrier du 16 mars, une justification ä chaque caviardage demandë,
L’autoritë doit contröler dans chaque cas concret si Ie secret d’affaires allëguë par le dëtenteur
du secret est rëel :
a. La personne entendue demande que des caviardages soient apportës, aux pages 1 ä 3 de
1’expertise, dans Ia liste des documents qui ont ëtë remis ä 1’expert pour qu’iI ëtablisse son
rapport. Pourjustifier sa demande, la personne entendue explique que ce passage dëtaille la
liste des piëces produites dans la procëdure d’ëtablissement de 1’expertise et qu'il donne des
indicatËons sur 1’organisation du modële d’affaires de X, ce par dëduction de leurs intitulës. Selon
la personne entendue, 1’organisation contractuelle de l’entreprise et les rësultats de la procëdure
administrative relëvent des donnëes personnelles de X (art. 7, al. 2, LTrans). 11 n’y aurait pas
d’intërët public prëpondërant ä leur accës, dans la mesure oü cette liste ne serait pas nëcessaire
pour ëvaluer l’activitë judiciaire de la PostCom, 1’application uniforme de la LPO et la justesse
de la dëcision de la PostCom
II s’agit d’une liste qui dësigne les documents mis ä la disposition de 1’expert pour qu’iI ëtablisse
son rapport. La dësignation des documents ne permet pas d’infërer l’activitë commerciale spë-
cifique ou le modële d’affaires de l’entreprise. Mëme lorsque la dësËgnation de certains docu-
ments indique des processus commerciaux concrets, la formulation reste gënërale et, sur le
fond, iI s’agit d’affaires courantes typiques de toute entreprise. Comme les demandes de ca-
viardage des pages 1 ä 3 ne correspondent pas ä des secrets d’affaires de la personne enten-
due, iI n’est pas possible de restreindre l’accës ä cette partie de 1’expertise en se fondant sur
I'art. 7, al. 1, let. g, LTrans. L’organisation de base de l’entreprise, les clarifications menëes pour
examiner si Ë’entreprise ëtait soumise ä l’obligation d'annoncer et leur rësultat font l’objet de la
dëcision 18/2022 de la PostCom publiëe Ie 6 octobre 2022 (cf. ch. 51). Limiter l’accës ä des
informations dëjä publiëes n’entre pas en question. Au demeurant, les demandes d’accës selon
la LTrans ne se limitent pas ä l’intërët de rendre comprëhensible
l’action de 1’administration
(art. 6, al. 1, LTrans ; cf. Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëdition, 2014; Urs
Steimen, art. 6, N 11 )
Ä la page 4, ch. 1, de 1’expertise, la personne entendue demande que soient caviardëes Ia ci-
tation IËttërale du prëambule de divers contrats de l’entreprise aËnsi que les rëfërences aux do-
cuments citës aux pages 1 ä 3 de 1’expertise oü le prëambule apparaTt. Pour motiver sa de-
mande, la personne entendue indique qu'ËI s’agit d’une citation textuelle de ses contrats et que
ceux-ci sont confidentiels. EIle ne motive pas sa demande de caviardage des rëfërences aux
b
piëces du dossier correspondantes
Le fait de signaler la confidentialitë des contrats renvoie ä la volontë subjective de garder le
secret et ne suffËt pas en soi äjustifier Ie secret d’affaires. Sur la base d’une premiëre ëvaluation,
la PostCom voulait caviarder les citations littërales des contrats de l’entreprise. Le volume du
texte citë est de deux lignes. Son contenu est de nature gënërale, comme il est usuel dans les
prëambules, et iI ne permet aucune infërence quant ä l’activitë commerciale de l’entreprise
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qui ne serait dëjä connue de toute fa9on. Les concurrents ne peuvent obtenir aucun avantage
de leur connaËssance de ce prëambule, mëme s’ils veulent ëlaborer eux-mëmes des contrats
correspondants (cf. ch. 53). On peut donc exclure que la personne entendue puisse perdre des
avantages concurrentËels ou subir des inconvënients concurrentiels parce que l’accës ä ce pas-
sage de 1’expertise aurait ëtë accordë
Aux pages 5 et 6, ch. 4, de 1’expertise, la personne entendue demande que soient caviardës les
passages intitulës « Livraison et transfert de propriëtë » et . Par contre, la
phrase introductive du ch. 4 ne fait pas l’objet d’une demande de caviardage
Selon la personne entendue, les informations caviardëes expliquent de maniëre circonstanciëe
Ie fonctionnement de la livraison et du paiement dans les contrats entre X et ses partenaires,
citant mëme textuellement des passages des contrats. La personne entendue est d’avis que
rendre public ce fonctionnement, qui ne fËgure pas dans les informations dëjä publiëes par la
PostCom, rësulterait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de I'entreprise,
Le paragraphe intitulë contient dans sa premiëre phrase
une indication relative ä la prëparation des repas par Ie restaurant. II comprend en outre l’ap-
prëciation juridique de cette rëglementation contractuelle et les renvoËs aux documents de la
liste figurant aux pages 1 ä 3, dans lesquels se trouve la rëglementation contractuelle corres-
pondante. D’une part, la rëglementation contractuelle visëe reprësente une opëration qui peut
ëtre observëe de I'extërieur. La condition d’une information relativement inconnue fait donc dë-
faut. D’autre part, on ne voit pas quel avantage des concurrents pourraient retirer de cette in-
formation, La personne entendue ne s’est pas exprimëe ä ce sujet, eIle s’est bornëe ä affirmer
que la divulgation de cette information aurait un impact nëgatif sur sa compëtitivitë. 11 n’est pas
possible de reconnaTtre un intërët objectif au maintien du secret.
Le paragraphe intitulë et , au
ch. 11, de mëme que celles figurant au ch. 12 de 1’expertise se rapportent aux contrats entre
l’entreprise et ses clients et non pas aux contrats de l’entreprise avec ses partenaires. La rela-
tion entre l’entreprise et ses clients est rëglementëe par les ConditËons gënërales de vente mo-
difiëes. Publiëes par la personne entendue, celles-cl concernent Ia relation contractuelle avec
les personnes qui passent commande des repas (...). S’agissant des donnëes qui se rapportent
aux Conditions gënërales de vente modifiëes, le caractëre relativement inconnu autant que la
volontë de maintenir Ie secret font donc dëfaut. Ëvidemment, les explications juridiques qui con-
cernent ces rëglementations ne sont pas des secrets d’affaires.
Les explications de la page 11, ch. 13, de 1’expertise contiennent une information sur une rëgle-
mentation que ne contiennent pas les contrats entre l’entreprise et ses partenaires. Sur la base
d’une premiëre ëvaluation, la PostCom a eIle aussi prëvu de caviarder cette information, parce
qu’eIle aurait pu fournir aux concurrents une indication sur la conception des contrats. Cepen-
dant, en l’occurrence ëgalement, iI faut donner raison au PFPDT Ëorsqu’iI estËme que cette in-
formation n’apporte pas un avantage concurrentiel aux concurrents et qu’eIle n’entraTne pas, a
fortiori, une distorsion de la concurrence. La personne entendue n’a pas exposë en quoi con-
siste, ä ses yeux, l’intërët objectif ä maintenir Ie secret au sujet de cette information.
Ä la page 13 de I'expertise, la personne entendue demande le caviardage de la derniëre phrase
du ch. 18 et le caviardage de la totalitë du ch. 19. Ä titre de justification, eIle note que ces infor-
mations relëvent de 1’organisation confidentielle des relations entre X et ses partenaires et que
rendre publics ces passages rësulteraËt en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de l’entreprise.
La derniëre phrase du ch. 18 contient une rëfërence ä une rëglementation contractuelle entre
l’entreprise et ses partenaires contractuels qui ne semble effectivement pas aller de soi. Pour-
tant, la rëglementation correspondante dëcoule aussi de la mise en muvre consëquente du
modële . Sous cet
angIe, iI s'agit d’une ëvidence. C’est pourquoi ta divulgation de ce passage de 1’expertise n’en-
traTne aucun avantage notable pour les concurrents et manifestement aucune distorsion de la
e,
f.
g
14/1 9

concurrence. La personne entendue n’a pas expliquë en quoi consiste ä ses yeux l’intërët ob-
jectif ä maintenir Ie secret au sujet de ces informations, eIle s'est bornëe ä des indications gë-
nërales
Ä la page 13, 1a personne entendue demande que la totalitë du ch. 19 soit caviardëe. En 1’oc-
currence, la PostCom prëvoyait de caviarder une phrase citëe littëralement de la rëglementation
contractuelle. Cette phrase compte ä peine deux lignes. La connaissance d’une seule phrase
d’un contrat ne procure pas aux concurrents un avantage important, c’est-ä-dire qu’eIle ne leur
permet pas de rëduire sensiblement le travail de formulation de leurs propres contrats
(cf. ch. 53). Le reste du passage visë se rapporte ä la rëglementation contractuelle citëe littëra-
lement et ne contient aucune information supplëmentaire. La personne entendue n’a pas expli-
quë en quoi consiste ä ses yeux I'intërët objectif ä maintenir Ie secret au sujet de cette informa-
tion
Ä la page 14 de 1’expertise, la personne entendue demande le caviardage du dernier point du
ch. 21. Pourjustifier cette demande, eIle allëgue que ces donnëes se rapportent ä un partenariat
commercial conclu par l’entreprise et qu’elles permettent d’identifier le partenaire mentionnë
Ce passage de 1’expertise ne se rëfëre pas ä une rëglementation contractuelle, mais ä une offre
qui figure sur Ie site web de la personne entendue et ä ses Conditions gënërales, qui sont pu-
bliëes. Le caractëre relativement inconnu de 1’information fait donc dëfaut. La PostCom a tout
d'abord voulu masquer le nom du partenaire au contrat et caviarder d’autres informations qui
auraient conduit ä l’identifier immëdiatement. Depuis, la coopëration entre ce partenaire con-
tractuel et la personne entendue est devenue de notoriëtë publique. 11 n’est pas licite de res-
treindre I'accës ä des informations qui sont de toute fagon connues du public (Basler Kommen-
tar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3' ëdition, 2014 ; Urs Steimen, art. 7, N 15).
Aux pages 14 et 15 de 1’expertise, la personne entendue demande le caviardage de la totalitë
du ch. 23 (« Les Partenaires doivent ») ä l’exception du deuxiëme point. Ä la page 15, eIle de-
mande en outre le caviardage du premier point du ch. 24. Ellejustifie ces demandes en relevant
que ces passages ënumërent une par une les obligations contenues dans les contrats confi-
dentiels entre X et ses partenaires et qu’ils dëcrivent de maniëre dëtaiËlëe le fonctionnement de
la relation, ce qui relëve du modële d'affaires, de sorte que rendre publics ces passages rësul-
terait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de l’entreprise. La personne entendue note en
outre que les informations de 1’expertise dont elle ne demande pas le caviardage suffisent ä
comprendre la dëcision de la PostCom.
Ces passages extraits du ch. 23 de 1’expertise, qui restituent en les rësumant les obligations
des partenaires de la personne entendue, renvoient aux documents de la liste des pages 1 ä 3
de 1’expertise, c’est-ä-dire aux contrats qui contiennent les rëglementations correspondantes.
Certes, gräce ä cette liste, les concurrents pourraient ëtablir une vue d’ensemble des points ä
rëgler s’ils souhaitent copier le modële d’affaires de la personne entendue. Mais la mëme vue
d’ensemble peut ëtre ëlaborëe ä partir des contrats types ou des ouvrages de rëfërence traitant
du contrat de vente, de sorte que la divulgation de ces donnëes ne pourrait tout au plus procurer
aux concurrents que des avantages mineurs (cf. ch. 52). En particulier, comme les concurrents
ne peuvent pas supposer que la liste contenue dans ce passage de 1’expertise, avec les obli-
gations des partenaËres contractuels, soit complëte, ils ne peuvent pas faire l’ëconomie de leurs
propres recherches. On ne distingue donc pas d'intërët objectif ä maintenir Ie secret s’agissant
de ces informations et la personne entendue n’en a pas prësentë. Au demeurant, la demande
d’accës visë par la LTrans n’est pas liëe ä l’intërët de contröler l’activitë d’une autoritë teIle que
l’activitë de rëgulation incombant ä la PostCom.
Ä la page 15, ch. 24, la PostCom a d’abord voulu masquer un terme. II s’agit de la reproduction
rësumëe du contenu d’un contrat. Mais iI s’agit d’une rëglementation de dëtail et 1’on ne voit pas
en quoi consisterait l’intërët objectif ä maintenir Ie secret au sujet de cette information. La per-
sonne entendue ne s’est pas exprËmëe sur ce point et eIle n’a pas expliquë en quoi consisterait
ä ses yeux l’intërët objectif ä maintenir Ie secret au sujet de cette information
Ä la page 16 de 1’expertise, la personne entendue demande le caviardage du dernier point du
ch. 30 et le caviardage d’une partie de phrase au ch. 31. Ä titre dejustification, eIle Ënvoque le
fait que ces passages relëvent de 1’organisation confidentielle entre X et ses partenaires et que
rendre publics ces passages rësulterait en un impact nëgatif sur la compëtitivitë de X
Le dernier point du ch. 30 reproduit de maniëre trës gënërale, en le rësumant, le contenu d’un
contrat et les renvois aux documents de la liste figurant aux pages 1 ä 3 de 1’expertise, c’est-ä-
dire aux contrats dans lesquels cette rëglementation se trouve. II s’agit d’une rëglementation
typique d'un contrat de vente dont l’intërët objectif ä ëtre gardëe secrëte n’apparaTt pas,
Ä la page 16, ch. 31, la demande de caviardage concerne une partie de phrase qui renvoie ä
une autre partie de 1’expertise. EIle ne constitue donc pas une information commerciale. A la
page 16, 1a personne entendue demande le caviardage partiel du titre V (Responsabilitë). II ne
s’agit ëgalement pas d’une information commerciale
h.
1.
J,
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Aux pages 16 et 17 de 1’expertise, la personne entendue demande le caviardage de la premiëre
phrase du ch. 33. Ä la page 17, eIle demande le caviardage des ch. 34, 35 et 37. Pourjustifier
sa demande, eIle allëgue que ces passages dëtaillent le contenu et le mëcanisme de la respon-
sabilitë et de la garantie entre X et ses partenaires. Selon la personne entendue, ces informa-
tions font partie du secret d’affaires de X tant sous l’angIe de 1’organisation des rapports avec
les fournisseurs que du modële d'affaires.
Pour Ie ch. 34, sur la base de sa premiëre ëvaluation, la PostCom a considërë qu’iI serait ap-
proprËë de caviarder dans divers contrats une phrase comportant une citation littërale de deux
lignes (cf. ch. 53). Les ch. 33 ä 37 contiennent un rësumë des rëglementations contractuelles
visant la rëpartition des responsabilitës entre l’entreprise et ses partenaires, ainsi que des con-
sidërations juridiques concernant leur classification. La dëcision 18/2022 de la PostCom du
6 octobre 2022, publiëe, contient ä son ch. 14.3 un rësumë des rëgles de responsabilitë. Le
ch. 35 contient une considëration juridique et un avis gënëraË concernant la pratique en matiëre
de contrats de vente. La personne entendue n’a pas expliquë comment I'octroi de l’accës ä ces
parties de 1’expertise pourrait la priver d’avantages concurrentiels ou lui causer des dësavan-
tages concurrentiels. EIle s’est bornëe ä des propos gënëraux. L’intërët objectif ä maintenir le
secret pour ces informations n’est donc pas dëmontrë, pour autant qu’elles ne soient pas dëjä
publiëes de toute fagon sous une forme rësumëe dans la dëcision de la PostCom
Aux pages 18 et 19 de 1’expertise, la personne entendue demande le caviardage des ch. 41 et
42 ainsi que d’une partie du ch. 45. PourjustifËer les caviardages des ch. 41 et 42, eIle invoque
que ces passages relëvent du contenu des obIËgations d’un contrat s’inscrivant dans le modële
d’affaires de X et qu’ils rëvëlent des dëtails sur I'organisation et le calcul des prix de l’entreprise
Quant au caviardage d’une partie du ch. 45, la personne entendue justifËe sa demande en ëcri-
vant que ce passage relëve du contenu d’une clause contractuelle spëcifique concernant les
paiements aux partenaires de X
Le chapitre Vl est intitulë (ch. 41 ä 44) et le chapitre VII, < Risque de du-
croire » (ch. 45 et 46). Ä I'instar des explications fournies aux pages 5 et 6 de 1’expertise, ces
passages contiennent des donnëes d’oü ressort la mëthode de calcul des prix payës par 1’en-
treprise ä ses partenaires. En outre, le ch. 45 contient une indication du mode de dëcompte. La
dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022, publiëe, arrëte au ch. 14.4 que la personne entendue sup-
porte Ie risque de ducroire. Sur la base d’une premiëre ëvaluation, la PostCom a prëvu Ie ca-
viardage de la deuxiëme phrase du ch. 41 et le caviardage d’une partie de la premiëre phrase
du ch. 45. Cependant, ces passages de 1’expertise ne contiennent que des donnëes gënërales
qui ne permettent aucunement d’infërer les prix convenus. La personne entendue n’a pas indi-
quë dans quelle mesure les concurrents pourraient tirer parti de ces donnëes de 1’expertise. II
faut donc suivre le PFPDT, selon qui iI n’existe pas un intërët objectif ä maintenir ces informa-
tions secrëtes (cf. ch. 55, let. c).
k
1
En rësumë, iI faut noter que les passages de 1’expertise que la personne entendue demande de
caviarder ne remplissent pas les conditions pour constituer des secrets d’affaires au sens de 1’art. 7,
al. 1, let. g, LTrans . La personne entendue n’est pas parvenue ä fournir la preuve que ses de-
mandes de caviardage de I'expertise portent sur des secrets d’affaires. Sur la base des vërifications
effectuëes, la PostCom n’a pas trouvë d'ëlëments permettant d’identifier un risque d’atteinte së-
rieuse et grave qui menacerait la personne entendue parce que I'accës ä 1’expertise aurait ëtë ac-
cordë. Selon l’ëvaluation de la PostCom, l’octroi de l’accës ä 1’expertise n’entraTnera pas de distor-
sion du marchë et iI n’aura pas pour consëquence de priver la personne entendue d’un avantage
concurrentiel ou de lui infliger un dësavantage concurrentiel qui constituerait pour eIle un prëjudice
56
Atteinte ä la libre formation de l’opinion et de la volontë (art. 7, al. 1, let. a, LTrans)
L’expertise est en lien avec une procëdure administrative devant la PostCom terminëe avec I'entrëe
en force de la dëcision (dëcision 18/2022 du 6 octobre 2022). EIle ne fait actuellement partie d'au-
cun dossier de procëdures administratives ou judiciaires en cours. La personne entendue craint
qu’une organisation, si eIle y a accës, puisse prësenter l’expertise comme preuve dans une autre
procëdure en cours. Selon I'art. 7, al. 1, let. a, LTrans, le droit d'accës ä un document officiel est
limitë, diffërë ou refusë, lorsque cet accës est susceptible de porter notablement atteinte au pro-
cessus de ta libre formation de l’opinion et de la volontë d’une autoritë qui est soumise ä cette loi,
d’un autre organe lëgislatif ou administratif ou d’une instance judiciaire. 11 n’apparaTt toutefois pas
pourquoi la libre formation de Ë’opinion des autoritës correspondantes pourrait ëtre entravëe par
l’octroi d’un accës ä 1’expertise. En effet, cette expertise a ëtë rëalisëe pour une procëdure spëci-
fique de la PostCom qui est maintenant terminëe. L'expertËse n'aurait pas la mëme pertinence pour
des procëdures en cours autres que celle pour laquelle elle a ëtë rëalisëe. Dans d’autres procë-
dures, eIle aurait tout au plus une valeur informative, semblable ä une publication scientËfique,
quant ä la forme des contrats dans le cadre du modële d’affaires de l’entreprise. Les autoritës ou
les instances judiciaires compëtentes en d’autres procëdures pourraient en apprëcier librement
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Ie contenu et dëcider dans les affaires qu’elles mënent sans IËmitations quelconques. Ainsi, la libre
formation de l’opinion et de la volontë de ces autoritës et instances n’est pas entravëe par l’octroi
de l’accës ä 1’expertise issue de la procëdure de la PostCom maintenant terminëe. 11 n’existe donc
pas d’exception au sens de 1’art. 7, al. 1, let. a, LTrans
Atteinte ä la sphëre privëe de tiers (art. 7, al. 2, LTrans)
57. Aux pages 1 et 2 de 1’expertise, la PostCom a proposë ä la personne entendue et dans la procëdure
de mëdiation auprës du PFPDT de masquer le nom d’une personne tierce concernëe (entreprise)
dans cinq documents de la liste des documents mis ä la disposition de 1’expert pour qu’iI puisse
ëtablir son rapport (GBF 3, 11, 12, 20 et 21). Dans trois de ces documents, iI s’agit d’extraits de
sites web de tiers. Pour deux documents, les extraits proviennent du site web de la personne en-
tendue. Ces extraits contiennent des offres de restaurants. Les donnëes prësentes sur les sites
web sont des informations accessibles au public. Mais la personne entendue dispose de nombreux
partenaires commerc}aux et des extraits provenant du site web n’ont ëtë mis ä disposition de 1’ex-‘
pert que pour deux offres ä titre d’exemples. C’est pourquoi la PostCom a considërë qu’iI ëtait
dërangeant de mentionner nommëment en particulier ces deux restaurants dans l’expertise. Les
trois extraits de sites web de tiers n’ont ëgalement ëtë mis ä la disposition de 1’expert qu’ä titre
d’exemples. La PostCom a considërë que, dans ces cas, l’anonymisation ëtait sans autres possible
et proportionnëe parce que la connaissance des noms de tiers n’ëtait pas nëcessaire ä la comprë-
hension de 1’expertise et qu’eIle n’exergait aucune influence sur les considërations juridiques de
1’expert ou sur les rësultats de 1’expertise. De plus, le nom d’un partenaire contractuel de la per--
sonne entendue devait ëtre caviardë dans d’autres passages de 1’expertise (cf. ch. 55, let. h).
Mais le PFPDT a objectë que les noms des tiers sont dëjä publiës sur Ie site web de la personne
entendue, que 1’un des demandeurs d’accës conteste l’anonymisation de ces donnëes person-
nelles et qu'il faut prëvoir que ce requërant demande ëgalement Ë’accës ä ces donnëes. Le PFPDT
en a conclu qu’une pesëe des intërëts est nëcessaire (ch. 41 de la recommandation du 6 sep-
tembre 2023)
Comme I'explique le PFPDT, iI y a lieu de noter que l’intërët ä la transparence est dëjä en SDi un
intërët public important qui doit ëtre pris en considëration. Concernant l’intërët privë, la jurispru'-
dence indique selon le PFPDT que le besoin de protection des donnëes personnelles est naturel--
lement moins important pour les personnes morales que pour les personnes physiques. II ajoute
que ni la personne entendue ni la PostCom n’ont amenë d’ëlëments permettant de conclure ä
l’existence d’un risque d’atteinte sërieux ä la sphëre privëe ou d’un intërët privë important. Vu ces
explications prësentëes au ch. 42 de la recommandation du PFPDT et compte tenu du fait que les
partenaires commerciaux de la personne entendue figurent tous sur Ie site web de celle-ci, le Prë-
posë constate que les noms et les raisons sociales ne peuvent ëtre anonymisës en raison d’un
intërët public prëpondërant. Afin d’ëtre complet, le Prëposë souhaite encore relever que 1’art. 6
LTrans prëvoit le principe de la transparence et consacre un droit d'accës, sauf exception, ä toute
personne sans qu’un intërët ne doive ëtre justifië afin de garantir l’information collective. Selon le
PFPDT, iI n’appartient donc pas ä l’entreprise consultëe ou ä Ë'autoritë d’ëvaluer s’iI existe ou non
un intërët public ou s’iI est opportun d’accorder l’accës. Un accës peut uniquement ëtre refusë,
restreint ou diffërë si une exception prëvue par la LTrans ou une loi spëciale est rëalisëe
La personne entendue rëtorque que l’avis du PFPDT contrevient ä la loi. Selon eIle, on ne peut
renoncer ä anonymiser des donnëes personnelles et effectuer une pesëe des intërëts que si des
motifs techniques ou une surcharge de travail I'empëchent ou requiërent un effort dëmesurë. EIle
ajoute que ni le demandeur d’accës ni le PFPDT n'allëguent un quelconque intërët ä connaTtre
l’identitë des partenaires de la personne entendue et que le nom des partenaires n’estjamais indi-
quë sur Ie site de l’entreprise dans le contexte d’une comparaËson de la politique des prix.
58. L’argumentation de la personne entendue ne peut pas ëtre suËvie. II faut ajouter aux explications
fournies par le PFPDT aux ch. 40 ä 42, et notamment ä la pesëe des intërëts tirëe du ch. 42 de la
recommandation du PFPDT datëe du 6 septembre 2023, rësumëe ci-dessus, que 1’expertise ne
prësente pas les partenaires de l’entreprise en relation avec leur politique de prix. Le fait que les
entreprises explicitement nommëes dans l’expertise sont des partenaires de la personne entendue
ressort de son site web et le contexte de 1’expertise ne conduit ä aucune autre information. Les
informatIons fournies ont donc de toute maniëre ëtë publiëes par la personne entendue. Les autres
extraits tirës de divers sites web sont ëgalement dëjä publics. Comme Ie PFPDT l’a notë dans sa
recommandation du 6 septembre 2023, la PostCom ne peut pas refuser l’accës aux informations
correspondantes aprës que le requërant a ëgalement demandë l’accës ä Ges donnëes par sa prise
de position du 30 mars 2023 dans le cadre de l’autre procëdure. Conformëment ä 1’art. 2 OTrans,
Ie principe de l’ëgalitë des droits d’accës pour toute personne s’applique. II est donc sans impor-
tance que le demandeur d’accës n’ait pas formë une demande correspondante dans la procëdure
visëe. En dëfinitive, contrairement aux suppositions de la personne entendue, iI n’est pas nëces-
saire de dëmontrer l’intërët ä accëder ä un document (art. 6, al. 1, LTrans ; cf. Basler Kommen-
tar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3e ëdition, 2014 ; Urs Steimen, art. 6, N 11).
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59. Le principe de transparence ancrë dans l’art. 6, al. 1, LTrans fonde une prësomption lëgale rëfra-
gable en faveur du libre accës aux documents officiels (cf. ch. 43). L’autoritë doit rendre le docu-
ment officiel accessible, ä moins qu'elle ne puisse prouver que I'une des conditions ënumërëes ä
I'art. 7, al. 1, LTrans est rëalisëe, qu’un cas partËculier au sens de 1’art. 8 LTrans se prësente ou
que la sphëre privëe ou des donnëes personnelles doivent ëtre protëgëes (art. 7, al. 2, en relation
avec l’art. 9 LTrans). Le fardeau objectif de la preuve visant ä rëfuter le libre accës au document
officiel incombe ä l’autoritë compëtente ou ä la tierce personne entendue. En principe, si une teIle
preuve n’est pas fournie, l’accës au document doit ëtre accordë. La personne entendue n'est pas
parvenue ä prouver que l’accës ä 1’expertise doit ëtre limitë en vertu de 1’art. 7, al. 1, let. a et g, ou
de 1’art. 9, LTrans. Les vërifications auxquelles la PostCom a procëdë n’ont pas abouti ä un autre
rësultat. II faut donc suivre la recommandation du PFPDT du 6 septembre 2023 et accorder un
accës complet ä 1’expertise.
Rësumë
Accës diffërë ä 1’expertise
60. L’accës complet ä 1’expertise est accordë au demandeur d’accës ä l’entrëe en vigueur de la prë-
sente dëcision ou ä la clöture d’une ëventuelle procëdure de recours et conformëment ä son rësul-
tat. L’accës ä 1’expertise est diffërë jusqu’ä droit connu (art. 12, al. 4, LTrans).
CoÜts
61. Conformëment ä 1’art. 17, al. 3, LTrans, l’obtention d’une dëcision au sens de I'art. 15 LTrans n’est
pas soumise au paiement d’un ëmolument.
111.
Sur la base de ces considërations et en vertu des art. 6, al. 1, 7, al. 1, let. g et 9 LTrans
ainsi que de 1’art. 27 LPO, la dëcision suivante est rendue :
1,
2.
3.
4.
L’accës ä 1’expertise est accordë sans restrictton.
L’accës ä 1’expertise est diffërë jusqu’ä droit connu (art. 12, al. 4, LTrans).
Aucun ëmolument n’est per9u
La prësente dëcision est notifiëe ä la personne entendue (demanderesse au sens de 1’art. 15,
al. 1, LTrans) et au demandeurd’accës. Une copie est adressëe au Prëposë fëdëral ä la protection
des donnëes et ä la transparence (PFPDT)
Commission fëdërale de la poste PostCom
Anne Seydoux-Christe
Michel Noguet
Prësidente
Responsable du secrëtariat technique
Ä notifier:
-x
-Y
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Copie ä
Prëposë fëdëral ä la protection des donnëes et ä la transparence (PFPDT), Feldeggweg 1,
3003 Berne
Indication des voies de recours
La prësente dëcision peut ëtre attaquëe dans les 30 jours ä compter de sa notification. Le recours doit
ëtre adressë au Tribunal administratif fëdëral, case postale, 9023 Saint-GaII
Fëries : les dëlais ne courent pas ä partir du 7e jour prëcëdant Päques jusqu’au 7' jour suivant Päques
compris ; du 15juillet au 15 aoüt compris ; du 18 dëcembre au 2 janvier compris.
Le recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recou-
rant ou de son mandataire. La dëcision attaquëe et les ptëces invoquëes comme moyens de preuve
sont ä joindre au recours lorsqu’elles se trouvent en mains du recourant.
Envoi : 27.12.2023
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