postcom · VFG-28-2023 · 2023-12-07 · de
Verfügung 28 2023 betreffend Zugang zu Dokument nach BGÖ
Postrecht


Schweizerische Eidgenossen5chaft
Confëdëration
suË5se
Canfederazione Svizzera
Confederaziun
svtzra
0
Eidgenössische Postkommission PostCom
Verfügung
Nr. 28/2023
vom 07.12.2023
der Eidgenössischen Postkommission PostCom
in Sachen
X
Angehörte Person und Antragstellerin nach Art. 15 Abs. 1 BGÖ
Vertreten durch ... (im Folgenden angehörte Person)
Gegen
Z
ZugangsgesuchsteIlerin
betreffend
Antrag auf Erlass einer Verfügung nach Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeits-
prinzip der Verwaltung BGÖ betreffend Zugang zu amtlichen Dokumenten
Eidgenössische Postkommission PostCom
Monbijoustrasse 51 A, 3003 Bern
Tel. +41 58 462 50 94
info@postcom.admin.ch
www.postcom .admin.ch
PostCom-D-EF623401 /4

1.
Sachverhalt
1
Die PostCom hatte in einem Verwaltungsverfahren zu entscheiden, ob die angehörte Person der
Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 Postgesetz PG untersteht. Inhaltlich ging es in diesem Verfahren
primär um die Frage, ob die angehörte Person Postdienste in eigenem Namen erbringt. In Zu-
sammenhang mit den entsprechenden Abklärungen gab die PostCom bei Professor Sylvain
Marchand ein Gutachten in Auftrag. In der Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022 wurde fest-
gestellt, dass die angehörte Person keine meldepflichtigen Postdienste anbietet. Für diese Ver-
fügung stützte sich die PostCom im Wesentlichen auf die Schlussfolgerungen des von ihr in
Auftrag gegebenen Gutachtens («Rapport d’expertise du 20 mai 2022 concernant l’activitë de X
et l’obligation d’annoncer > im Folgenden «Gutachten»). Die Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober
wurde auf der Internetseite der PostCom veröffentlicht. Das Gutachten wurde auch in der Pres-
semitteilung, die am 3. November 2022 veröffentlicht worden war, erwähnt. Sowohl in der Ver-
fügung als auch in der Pressemitteilung wurde die betroffene Unternehmung (angehörte Person)
namentlich genannt.
Am 4. November 2022 erkundigte sich die ZugangsgesuchsteIlerin, ob eine Einsichtnahme in
das Gutachten bzw. die Aushändigung einer Kopie möglich sei. Die ZugangsgesuchsteIlerin
wurde auf die Möglichkeit eines Zugangsgesuches nach Art. 10 BGÖ hingewiesen. Da der Zu-
gang zu entscheidrelevanten Dokumenten eines erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren in der
Regel bis zum Eintritt der Rechtskraft der entsprechenden Verfügung aufzuschieben ist (ISABE-
LLE HÄNER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, 3, Aufl. 2014, N,
8 zu Art. 8 BGÖ mit Hinweisen) , wurde mit der ZugangsgesuchsteIlerin vereinbart, dass sie den
Ablauf der Rechtsmittelfrist für die Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022 abwartet, bevor sie
ein Zugangsgesuch stellt. Am 28. November 2022 informierte die PostCom die Zugangsgesuch-
stellerin per E-Mail über den unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist und dass die Verfügung
18/2022 vom 6. Oktober 2022 somit in Rechtskraft erwachsen sei. Der Hinweis auf die Möglich-
keit, ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ zu stellen, wurde wiederholt
Mit Datum vom 1. Dezember 2022 stellte die ZugangsgesuchsteIlerin schriftlich ein Gesuch um
Zugang zum Gutachten (Eingang bei der PostCom am 5. Dezember 2022).
Mit Mail vom 12. Dezember 2022 konsultierte die PostCom die angehörte Person nach Art. 11
Abs. 1 BGÖ zum Zugangsgesuch. Zum Zweck der Konsultation stellte die PostCom der ange-
hörten Person eine Kopie des Gutachtens zu, in der die nach der Beurteilung der PostCom im
Gutachten enthaltenen Geschäftsgeheimnisse der angehörten Person und die Daten von weite-
ren Dritten abgedeckt waren
Im Rahmen des Konsultationsverfahrens erkundigte sich die angehörte Person am 13. Dezem-
ber 2022 per E-Mail nach der Identität der ZugangsgesuchsteIlerin. Diese stimmte auf Nachfrage
der PostCom am 14, Dezember 2022 per E-Mail der Offenlegung ihrer Identität zu. Die Identität
der ZugangsgesuchsteIlerin wurde der angehörten Person am 14. Dezember 2022 offengelegt.
Mit Datum vom 20. Dezember 2022 sprach sich die angehörte Person mit verschiedenen Argu-
menten grundsätzlich gegen die Gewährung des Zugangs zum Gutachten aus. Zur Begründung
führt die angehörte Person zunächst aus, der Schutz der Geschäftsgeheimnisse könne durch
die Einschwärzung einzelner Passagen nicht gewährleistet werden. Das Gutachten lege die
operative und rechtliche Funktionsweise ihres Geschäftsmodells Punkt für Punkt systematisch
offen. Das Unternehmen der angehörten Person sei das einzige Unternehmen in der Branche,
das nach diesem Modell arbeite. Dieses Geschäftsmodell, seine Funktionsweise und die spezi-
fischen Aspekte davon, die im Gutachten detailliert beschrieben werden, seien Gegenstand ei-
ner langen Entwicklung gewesen. Im Laufe der Jahre habe es zahlreiche Anpassungen gege-
ben. Die Kenntnis dieser Informationen durch Dritte. insbesondere Konkurrenten. würde aus
Sicht der angehörten Person zu einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung führen. Die ange-
hörte Person argumentiert ferner, dass in der Pressemitteilung, die am 3. November 2022 ver-
öffentlicht worden sei und in der Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022, die ebenfalls veröf-
fentlicht worden sei, bereits verschiedene Angaben zu ihrem Geschäftsmodell
publiziert worden
seien. Allfällige Informationsbedürfnisse der Öffentlichkeit seien damit bereits befriedigt (Art. 6
Abs. 2 Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip
in der Verwaltung VBGÖ). Darüber hinaus
bestehe kein öffentliches Interesse an einer weiteren Offenlegung spezifischer und zusätzlicher
Elemente, die unter das Geschäftsgeheimnis der angehörten Person fallen würden (Art. 7 Abs.
2 BGÖ)
Die angehörte Person wies darauf hin, die ZugangsgesuchsteIlerin habe verschiedene Mass-
nahmen gegen sie eingeleitet und durchgeführt, einschließlich Verwaltungs- und Gerichtsver-
fahren. Es sei deshalb zu befürchten, die Zugangsgesuchstellerin wolle die freie Meinungs- und
Willensbildung der mit den entsprechenden Entscheiden befassten Behörden beeinflussen (Art.
7 Abs. 1 Bst. a BGÖ)
2.
3.
4.
5.
6.
2/21

Aus Sicht der angehörten Person können nur durch die Verweigerung des Zugangs zum Doku-
ment ihre Geschäftsgeheimnisse genügend geschützt werden. Die angehörte Person verlangte
eine begründete Stellungnahme mit Interessenabwägung nach Art. 12 BGÖ, falls die PostCom
diesem Antrag nicht folge. Der Zugang zum Gutachten sei bis zur Klärung der Rechtslage auf-
zuschieben.
Die PostCom nahm aufgrund der Stellungnahme der angehörten Person weitere Abdeckungen
im Gutachten vor (im Folgenden «Vorschlag PostCom für Abdeckungen im Gutachten vom 22.
Dezember 2022»)
Die PostCom stellte der angehörten Person die gewünschte Stellungnahme und das Gutachten
mit den zusätzlichen Abdeckungen am 22. Dezember 2022 zu. In dieser Stellungnahme vom
22. Dezember 2022 sprach sich die PostCom für die Gewährung des Zugangs unter Abdeckung
der als Geschäftsgeheimnisse beurteilen Informationen aus. Zur Begründung führte die Post-
Com im Wesentlichen aus, dass die Geschäftsgeheimnisse der angehörten Person durch Ein-
schwärzungen genügend geschützt werden könnten. Die generelle Verweigerung des Zugangs
zum Dokument sei deshalb unverhältnismässig. Zudem sei ein beträchtlicher Teil der Informati-
onen, die im Gutachten über die angehörte Person enthalten seien, schon in der publizierten
Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022 enthalten. Die Möglichkeit, dass das Gutachten in an-
dere Zivil- oder Verwaltungsverfahren fliessen könnte, wurde schon deshalb nicht als Beein-
trächtigung der freien Willensbildung von Behörden bzw. anderen legislativen oder administrati-
ven bzw. gerichtlichen Instanzen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ gewertet, weil diese
Behörden und namentlich Gerichte die Informationen im Gutachten frei würdigen können, soweit
diese Informationen für die entsprechenden Verfahren überhaupt relevant wären, Zudem wurde
in der Stellungnahme summarisch begründet, welche Geschäftsgeheimnisse aus Sicht der Post-
Com im Gutachten enthalten und abgedeckt waren
7
8
9. Die PostCom informierte am 22. Dezember 2022 die ZugangsgesuchsteIlerin mit eingeschrie-
benen Brief über die Verlängerung der Frist für die Behandlung ihres Zugangsgesuches (Art. 12
Abs. 4 BGÖ). Der Zugang zum Gutachten wurde bis zur Klärung der Rechtslage aufgeschoben
(Art. 12 Abs. 3 BGÖ).
10.Mit Datum vom 12. Januar 2023 stellte die angehörte Person beim Eidg. Datenschutz- und Öf-
fentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) einen Schtichtungsantrag nach Art. 13 BGe) zur Stellung-
nahme der PostCom vom 22. Dezember 2022.
11.Mit Datum vom 12. Januar 2023 informierte der EDÖB die PostCom über die Eröffnung eines
Schlichtungsverfahrens. Er forderte die PostCom zur Einreichung der Vorakten auf und gab ihr
Gelegenheit, die Stellungnahme vom 22. Dezember 2022 zu ergänzen
12.Die PostCom reichte dem EDÖB am 24. Januar 2023 eine Ergänzung ihrer Stellungnahme vom
22. Dezember 2022 und die Vorakten ein
13.Die ZugangsgesuchsteIlerin wurde am 7. Februar 2023 per E-Mail informiert, dass ein Schlich-
tungsverfahren vor dem EDÖB hängig ist.
14.Unabhängig vom Zugangsgesuch der ZugangsgesuchsteIlerin stellte eine Privatperson bei der
PostCom am 22. Dezember 2022 ein Zugangsgesuch zum gleichen Dokument. Die PostCom
leitete gleichentags die Anhörung nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ in die Wege. Mit Datum vom 1
Januar 2023 sprach sich die angehörte Person auch im Hinblick auf dieses zweite Zugangsge-
such gegen die Gewährung des Zugangs zum Dokument aus und führte zur Begründung im
Wesentlichen die gleichen Argumente an wie in der Stellungnahme vom 20. Dezember 2022.
Die angehörte Person verlangte auch hier eine begründete Stellungnahme mit Interessenabwä-
gung nach Art. 12 BGÖ, falls die PostCom ihrem Antrag auf Verweigerung des Zugangs nicht
folge. Der Zugang zum Gutachten sei bis zur Klärung der Rechtslage aufzuschieben. Die Post-
Com stellte der angehörten Person die gewünschte Stellungnahme und das Gutachten mit den
Abdeckungen am 9. Januar 2023 zu (Vorschlag PostCom für Abdeckungen im Gutachten vom
22. Dezember 2022). In dieser Stellungnahme vom 9. Januar 2023 sprach sich die PostCom für
die Gewährung des Zugangs unter Abdeckung der Geschäftsgeheimnisse der angehörten Per-
son aus. Zur Begründung argumentierte die PostCom im Wesentlichen gleich wie schon in der
Stellungnahme vom 22. Dezember 2022. Mit Datum vom 23. Januar 2023 stellte die angehörte
Person beim EDÖB einen Schlichtungsantrag nach Art. 13 BGÖ zur Stellungnahme der Post-
Com vom 9 Januar 2023
15. Der EDÖB vereinigte die beiden Verfahren und führte am 2. März 2023 für beide Verfahren eine
Schlichtungsverhandlung mit der angehörten Person und der PostCom durch. Die Zugangsge-
suchstellenden waren zu der Schlichtungsverhandlung nicht eingeladen.
16.An der Schlichtungsverhandlung
vom 2. März 2023 einigten sich auf Vorschlag des EDÖB die
PostCom und die angehörte Person zum Zweck der Herbeiführung einer einvernehmlichen LÖ-
sung zwischen allen Beteiligen darauf, dass die angehörte Person zuhanden der beiden Zu-
gangsgesuchsteller einen begründeten Vorschlag für die aus Sicht der angehörten Person er-
forderlichen Abdeckungen im Gutachten macht. Der EDÖB suspendierte für die Suche nach
3/21

einer einvernehmlichen Lösung zwischen allen Beteiligen das Verfahren bis zum 3. April 2023.
17. Am 16. März 2023 reichte die angehörte Personen der PostCom einen Vorschlag für die Ein-
schwärzung des Gutachtens ein. Im Begleitschreiben begründete die angehörte Person, aus
welchen Gründen es sich bei den von ihr eingeschwärzten Passagen um Geschäftsgeheimnisse
ihres Unternehmens handelt.
18.Die PostCom leitete den Vorschlag der angehörten Person am 17. März 2023 an die beiden
Zugangsgesuchstellenden mit Frist zur Stellungnahme bis zum 30. März 2023 weiter. Im Be-
gleitschreiben vom 17. März 2023 erläuterte die PostCom an die Adresse der Zugangsgesuch-
steËlenden, welche Abdeckungen die PostCom vorgeschlagen hatte (Vorschlag PostCom für Ab-
deckungen im Gutachten vom 22. Dezember 2022). Im Begleitschreiben der PostCom wurde
begründet, inwieweit es sich bei diesen Abdeckungen aus Sicht der PostCom um Geschäftsge-
heimnisse der angehörten Person handelt bzw. die Abdeckungen der Anonymisierung von Per-
sonendaten dienen
19.Die ZugangsgesuchsteIlerin setzte sich im Schreiben vom 30. März 2023 mit dem Vorschlag der
angehörten Person für Abdeckungen im Gutachten vom 16. März 2023 einlässlich und differen-
ziert auseinander. Die ZugangsgesuchsteIlerin gab zu jeder Abdeckung mit einer Begründung
an, ob sie mit der entsprechenden Abdeckung einverstanden ist oder ob sie diese ablehne. Im
Wesentlichen wies die ZugangsgesuchsteIlerin darauf hin, dass die Offenlegung von Informati-
onen zu einer Beeinträchtigung von einer gewissen Erheblichkeit führen müsse, damit eine Aus-
nahme vom Öffentlichkeitsprinzip
gerechtfertigt sei. Zudem müsse der Eintritt eines Schadens
mit hoher Wahrscheinlichkeit drohen. Die angehörte Person habe sich bei der Begründung der
Abdeckungen verschiedener Passagen aber auf den Hinweis beschränkt, dass die Offenlegung
der entsprechenden Passagen negative Auswirkungen auf ihre Wettbewerbsfähigkeit hätte. Die
grosszügigen Einschwärzungen liessen die Vermutung aufkommen, die angehörte Person sei
von einem unangemessen grosszügigen Geschäftsgeheimnisbegriff ausgegangen. Namentlich
die Einschwärzung wörtlich zitierter Passagen aus den Verträgen, werfe die Frage auf, inwieweit
aus der Offenlegung entsprechender Zitate ein Wettbewerbsrlachteil drohe, zumal die allgemei-
nen Geschäftsbedingungen bereits bekannt seien bzw. möglicherweise Standardverträge ver-
wendet werden. Allenfalls seien die Zitate nur teilweise einzuschwärzen. Auch das Geschäfts-
modell und die Geschäftspartner der angehörten Person seien heute bereits weitgehend be-
kannt. Namentlich würden sich die Namen der Partner der angehörten Person (Restaurants)
durch Nutzung der Website der angehörten Person ohne weiteres in Erfahrung bringen. ArIer-
kannt würden als Geschäftsgeheimnisse etwa PreËsabsprachen mit den Geschäftspartnern. Für
verschiedene abgedeckte Passagen gibt die ZugangsgesuchsteIlerin zudem an, dass sich man-
gels Kenntnis des Inhalts der abgedeckten Passage nicht beurteilen lasse, ob es sich um Ge-
schäftsgeheimnisse handle und ob die Konkurrenten aus der Kenntnis der entsprechenden in-
formationen einen erheblichen Marktvorteil erlangen würden. Die ZugangsgesuchsteIlerin er-
sucht die PostCom, die geschwärzten Passagen zu überprüfen und gegebenenfalls für eine ent-
sprechende Anpassung zu sorgen. Auf die Stellungnahme der ZugangsgesuchsteIlerin wird im
Folgenden soweit erforderlich eingegangen.
20,Die PostCom übermittelte die Stellungnahmen der Zugangsgesuchstellende am 3. April 2023
dem EDÖB. Mit gleichem Datum bestätigte sie den Zugangsgesuchstellenden den Eingang ihrer
Stellungnahmen und informierte über den Fortgang des Verfahrens
21.Nachdem keine einvernehmliche Lösung für den Zugang zum Gutachten gefunden worden war,
gab der EDÖB am 6. September 2023 eine Empfehlung ab. Er empfahl der PostCom, den voll-
ständigen Zugang zum Gutachten zu gewähren. Zur Begründung führte der EDÖB im Wesent-
lichen aus, dass im Gutachten keine Geschäftsgeheimnisse der angehörten Person und keine
nach Art. 9 BGÖ zu anonymisierenden Personendaten enthalten seien. Auch bestehe durch die
Gewährung des Zugangs zum Gutachten keine Gefahr, dass die freie Meinungs- und Willens-
bildung einer dem BGÖ unterstellten Behörde, eines anderen legislativen oder administrativen
Organes oder einer gerichtlichen Instanz wesentlich beeinträchtigt werden könnte (Art 7 Abs, 1
Bst. a BGÖ), zumal ein grosser Teil der Informationen schon öffentlich bekannt seien.
22.Mit Schreiben 18. September 2023 verlangte die angehörte Person von der PostCom den Erlass
einer formellen Verfügung, ohne diesen Antrag näher zu begründen.
23. Ab Eröffnung des Verfahrens zum Erlass einer Verfügung richtet sich das Verfahren – anders
als das Schlichtungsverfahren
vor dem EDÖB - nach Verwaltungsverfahrensgesetz
(SR
172.021). Anwendbar sind somit die Art. 1 - 43 VwVG, insbesondere Art. 6 VwVG (Parteistel-
lung) und Art. 26 ff. VwVG, die das rechtliche Gehör der Parteien regeln (Urteil des BVGer vom
28.2.2013, A-4307/2010 E. 5.3.1). Da die Parteien bisher (nach BGÖ) kein Akteneinsicht erhal-
ten hatten, wurde ihnen im Hinblick auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs gestützt auf Art.
26 ff. VwVG Akteneinsicht gewährt. Der ZugangsgesuchsteIlerin wurde dIe Akteneinsicht in das
Gutachten nicht gewährt (Art. 12 Abs. 3 BGÖ). In einem Dokument mussten einige Einschwär-
zungen vorgenommen werden, da diese Stellen Passagen des Gutachtens wiedergaben,
4/21

die im Vorschlag der angehörten Person für Abdeckungen im Gutachten vom 16. März 2023
noch nicht offengelegt waren
24.Die PostCom gewährte der ZugangsgesuchsteIlerin und der angehörten Person am 25. Sep-
tember 2023 das rechtliche Gehör gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG bis am 16, Oktober 2023. Mit
Schreiben vom 28, September 2023 verwies die ZugangsgesuchsteIlerin im Hinblick auf die
kurze Frist zur Stellungnahme auf ihre Stellungnahme vom 30. März 2023 und beantragte. der
Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023 sei zu folgen. Es sei voller Zugang zum Gut-
achten zu gewähren
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2023 nahm die angehörte Person Stellung und begründete ein-
lässlich, aus welchen Gründen sie mit der Empfehlung des EDÖB nicht einverstanden sei. Sie
hielt an den in ihrer Eingabe vom 16. März 2023 beantragten Abdeckungen fest und begründete,
aus welchen Gründen sie mit der Empfehlung des EDÖB nicht einverstanden sei. Schliesslich
nahm sie Bezug auf die Eingabe der ZugangsgesuchsteIlerin vom 30. März 2023 und brachte
ihre Einwände gegen die dort vorgebrachte Argumentation vor. Auf die Ausführungen in den
verschiedenen Stellungnahmen der angehörten Person, wird nachfolgend soweit erforderlich
eingegangen
25. Am 17. Oktober 2023 wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zur Eingabe der jeweils
anderen Partei bis am 3. November 2023 zu äussern. Beide Parteien verzichteten auf eine Stel-
lungnahme. Mit Schreiben vom 9. November 2023 teilte die PostCom den Parteien mit, dass die
Angelegenheit damit als spruchreif erachtet werde.
11.
EIwägungen
Zuständiqkeit PostCom
26.Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGÖ gilt das BGÖ für die Bundesverwaltung. Die Eidgenössische Post-
kommission PostCom ist eine Behördenkommission nach Art. 8a RVOV und somit Teil der Bun-
desverwaltung. Daher gilt das BGÖ für die PostCom.
27.Ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ ist jede Information, (a) die auf einem
beliebigen Informattonsträger aufgezeichnet ist; (b) sich im Besitz einer Behörde befindet, von
der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist; und (c) die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
betrifft. Die PostCom hat das Gutachten in Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 4 Abs. 1 i. V.m. Art.
22 Abs. 2 Bst. a Postgesetz PG im Hinblick auf den Erlass der Verfügung 18/2022 vom 6. Okto-
ber 2022 zur Feststellung der Meldepflicht der angehörten Person erstellen lassen. Das Gutach-
ten ist als amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BG(:) zu quaIIfizieren.
28.Nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ hat jede Person das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von
den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten
29.Die PostCom, die angehörte Person und die ZugangsgesuchsteIlerin haben in der vorliegenden
Angelegenheit eine Empfehlung des EDÖB erhalten (Empfehlung des EDÖB vom 6. September
2023)
30.Nach Art. 15 Abs. 1 BGÖ können der ZugangsgesuchsteIler oder die angehörte Person inner-
halb von zehn Tagen nach Erhalt der Empfehlung des EDÖB den Erlass einer Verfügung nach
Art. 5 VwVG verlangen. Im Übrigen erlässt die Behörde eine Verfügung, wenn sie in Abweichung
von der Empfehlung (a) das Recht auf Zugang zu einem amtlichen Dokument einschränken,
aufschieben oder verweigern will oder (b) den Zugang zu einem amtlichen Dokument gewähren
will, durch dessen Zugänglichmachung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann (Art.
15 Abs. 2 BGÖ)
31.In Ziff. 49 der Empfehlung vom 6. September 2023 hält der EDÖB fest, dass die angehörte
Person und die Zugangsgesuchstellenden innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfeh-
lung bei der Eidgenössischen Postkommission den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bun-
desgesetzes über das Verwaltungsverfahren verlangen können, wenn sie mit der Empfehlung
nicht einverstanden seien. Nach zwei Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts A-173/2015 vom
8. Juni 2015 in 6.1.2 in fine und A-4175/2013 vom 13. Dezember 2013 in E. 4,3 (bestätigt durch
Urteil des BGer vom 22. März 2015 2C 118/2014) sind die Aufgaben der PostCom in Art. 22
Abs. 2 Postgesetz abschliessend aufgeführt. Die PostCom ist nach Art. 10 Abs. 1 BGÖ jedoch
zuständig für die Behandlung und den Entscheid über das Zugangsgesuch derZugangsgesuch-
stellerin. Die PostCom ist als Behördenkommission nach Art. 8a RVOV mit Entscheidkompetenz
ausgestattet. Sie ist mithin auch zuständig für die Anhörung der betroffenen Personen nach Art
11 BGÖ und den Erlass einer Verfügung auf Antrag der angehörten Person nach Art. 15 Abs. 1
BGÖ
Leqitimation der anqehörten Person zur Antraqstellunq bezüqlich Erlass einer Verfüqunq
32.Die angehörte Person wurde am 12. Dezember 2022 zum Zugangsgesuch der Zugangsgesuch-
stellerin gemäss Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Sie hat mit Datum vom 12. Januar 2023 beim
5/21

Eidg. Datenschutz- und öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) einen Schlichtungsantrag nach Art.
13 BGÖ zur Stellungnahme der PostCom vom 22. Dezember 2022 gestellt. Nach Scheitern des
Schlichtungsverfahrens stellte der EDÖB unter anderem der angehörten Person seine Empfeh-
lung vom 6. September 2023 zu. Die angehörte Person ist somit legitimiert, einen Antrag nach
Art. 15 Abs. 1 BGÖ um Erlass einer Verfügung zu stellen
33.Die Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023 wurde am 8. September 2023 zugestellt
Die angehörte Person hat mit Schreiben 18. September 2023 innerhalb von 10 Tagen seit Erhalt
der Empfehlung des EDÖB bei der PostCom den Erlass einer Verfügung beantragt. Die zehntä-
tige Frist nach Art. 15 Abs. 1 BGÖ wurde somit eingehalten.
Parteistellunq der Zuqanqsgesuchstellerin
34.Die Zugangsgesuchstellerin hat die Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023 erhalten
35.Das Verfahren zum Erlass einer Verfügung nach Art. 15 BGÖ richtet sich im Gegensatz zu dem
Schlichtungsverfahren vor dem EDÖB nach Art. 1-43 VwVG (Basler Kommentar zum Öffentlich-
keitsgesetz, 3. Auflage, 2014; Julia Bhend/Jürg Schneider, Art. 15, N 12 unter Verweis auf die
Botschaft zum BGÖ, 2025). Es gelten insbesondere Art. 6 VwVG, der sich mit der Parteistellung
befasst, und Art. 26 ff. VwVG, der das rechtliche Gehör der Parteien regelt (Urteil des BVGer
vom 28.2.2013, A21307/2010
E. 5.3.1 )
36.Die vorliegende Verfügung regelt den Umfang des Zugangs zum öffentlichen Dokument (Gut-
achten), den die ZugangsgesuchsteIlerin am 1. Dezember 2022 verlangt hat. Die Zugangsge-
suchstellerin ist im vorliegenden Verfahren somit Partei im Sinne von Art. 6 VwVG.
Verzicht auf die Vereiniqunq der Verfahren
37.Es gibt zwei verschiedene Zugangsgesuche zu dem Gutachten. Die beiden Zugangsgesuche
betreffen das gleiche amtliche Dokument. Der EDÖB hat deshalb die Verfahren vereinigt und
nur eine Empfehlung erlassen. Hat eine Person Zugang zu einem amtlichen Dokument, so steht
der Zugang in demselben Umfang auch jeder weiteren Gesuchstellerin und jedem weiteren Ge-
suchsteller zu (Art. 2 Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung VBGÖ). Der
Antrag der angehörten Person um Erlass einer Verfügung bezieht sich auf diese Empfehlung
des EDÖB, die beide Verfahren betrifft. Gegen die Vereinigung der Verfahren vor der PostCom
spricht indessen, dass die beiden Zugangsgesuche unabhängig voneinander eingegangen sind
Der Schriftenwechsel wäre durch die Vereinigung der Verfahren deutlich erschwert worden. Ein
Gesuch wurde in französischer und ein Gesuch wurde in deutscher Sprache gestellt. Die Post-
Com entscheidet sich deshalb gegen die Vereinigung der beiden Verfahren
Verfahrenssprache
38. Nach Art. 33a VwVG wird das Verfahren in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in
der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden
Die PostCom muss für das Verfahren zum Erlass der vorliegenden Verfügung, die Verfahrens-
sprache festlegen. «Bei der Wahl der Verfahrenssprache in diesen Fällen hat die Behörde ins-
besondere die konkreten Interessen der Parteien und das Prinzip der Waffengleichheit zur be-
rücksichtigen. Dabei ist von Bedeutung, welche Amtssprache möglichst viele oder sogar alle
Parteien bzw. ihre Vertretungen beherrschen oder beherrschen müssen.» (Patricia Egli in Pra-
xiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage [Waldmann/Weissenberger, Hrsg], N
15 zu Art. 33a). Anderer Meinung Thomas Pfisterer, in Auer/Müller/Schindler,
Art, 33a N 36:
«Das Verfahren kurzerhand in der «Mehrheitssprache» bzw. der Sprache, die möglichst viele
Parteien verstehen, zu führen, nur um Aufwand, Verzögerungen usw. zu reduzieren, ist nicht
haltbar» Von Anwälten dürfe erwartet werden, dass sie über ausreichende Sprachkenntnisse
verfügen (a.a.O. N 38).
Für die Festlegung der Verfahrenssprache durch die PostCom sind folgende Umstände relevant:
Erste Antragstellerin vor der PostCom war die ZugangsgesuchsteIlerin, die durch ihre Be-
gehren vom 1. Dezember 2022 das Verfahren nach BGÖ in Gang gesetzt hat. Die PostCom
führte dieses Verfahren in deutscher Sprache.
Der ZugangsgesuchsteIler aus dem anderen Verfahren hat sein Zugangsgesuch vor der
PostCom in französischer Sprache gestellt. Die PostCom führte dieses Verfahren in franzö-
sischer Sprache.
Die angehörte Person stellte ihre Schlichtungsgesuche vor dem EDÖB in französischer
Sprache. Der EDÖB vereinigte die beiden Verfahren und führte das Schlichtungsverfahren
in der französischen Sprache. Nach Rücksprache mit dem EDÖB konnte die Zugangsge-
suchstellerin ihre Stellungnahme vom 30. März 2023 jedoch in der deutschen Sprache
verfassen .
6/21

Der EDÖB verfasste seine Empfehlung vom 6. September 2023 für beide Verfahren in der
französischen Sprache.
Die angehörte Person verlangte den Erlass einer Verfügung mit Schreiben vom 18. Sep-
tember 2023 in französischer Sprache,
Inhalt – auch des vorliegenden Verwaltungsverfahrens – ist der Umfang des Zugangs zum Gut-
achten. Es geht mithin auch im vorliegenden Verwaltungsverfahren darum, in welchem Umfang
dem Zugangsgesuch vom 1. Dezember 2022 stattzugeben ist. Dieses Zugangsgesuch wurde in
der deutschen Sprache verfasst. Die PostCom führte dieses Verfahren deshalb bisher in der
deutschen Sprache.
Die angehörte Person wurde mit Schreiben vom 25. September 2023 informiert, dass das Ver-
fahren in der deutschen Sprache geführt wird. Die angehörte Person stellte keinen Antrag auf
Wechsel der Verfahrenssprache. Aus diesem Grund wird das vorliegende Verfahren weiterhin
in deutscher Sprache geführt.
Gewährunq des rechtlichen Gehörs / Akteneinsicht
39.Das Verfahren um Erlass einer Verfügung nach Art. 15 BGÖ richtet sich nach den Art. 1-43
VWVG (Basler Kommentar zum ÖfFentlichkeitsgesetz, 3. Auflage, 2014; Julia Bhend/Jürg
Schneider, Art. 15, N 12 unter Verweis auf die Botschaft zum BGÖ, 2025). Anwendbar sind somit
insbesondere Art. 6 VwVG über die ParteËstellung und Art. 30 VwVG bezüglich Gewährung des
rechtlichen Gehörs.
Nach Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Nach Absatz 2
braucht sie die Parteien nicht anzuhören vor:
a. Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind;
b. Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind;
c. Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht;
d. Vollstreckungsverfügungen;
e. anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist,
den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestim-
mung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet.
Das FachsekretarËat der PostCom bereitet nach Art. 21 Abs. 1 Postgesetz PG für die PostCom
die Geschäfte vor und stellt ihr Antrag, Da den Begehren der angehörten Person, die sie im
Schreiben vom 16. März 2023 stellte, möglicherweise nicht voll entsprochen werden würde,
wurde ihr im Hinblick auf den ErËass der Verfügung das rechtliche Gehör (Art. 30 VwVG) ge-
währt. Auch der ZugangsgesuchsteIlerin wurde das rechtliche Gehör gewährt.
40.Im Verfahren nach BGÖ hatten die Parteien keine Akteneinsicht erhalten, Somit wurde ihnen
gestützt auf Art. 26 VwVG im Hinblick auf die zu erlassende Verfügung Akteneinsicht gewährt
Der Zugang zum Dokument, zu dem Zugang verlangt wird, ist nach Art. 12 Abs. 3 BGe) bis zur
Klärung der Rechtslage aufzuschieben. Die Akteneinsicht ist somit nicht auf dieses Dokument
zu erstrecken (Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Auflage, 2014; Julia Bhend/Jürg
Schneider, Art. 15, N 14). Deshalb wurde der ZugangsgesuchsteIlerin keine Einsicht in die Fas-
sungen des Gutachtens gewährt, die weniger stark geschwärzt sind, als der Vorschlag der an-
gehörten Person vom 16. März 2023. Zudem wurden in Ziff. 1. 6 der Stellungnahme der PostCom
vom 9. Januar 2023 einzelne Passagen abgedeckt, weil darin wörtlich auf Stellen des Gutach-
tens Bezug genommen wurde, welche die angehörte Person in ihrem Vorschlag vom 16. März
2023 abgedeckt hatte.
Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nach-
teil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentli-
chen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich
zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG). Die ZugangsgesuchsteIlerin
verfügt über die Fassung des Gutachtens vom 16. März 2023 mit den Abdeckungen der ange-
hörten Person. Zudem hat er Zugang zur Verfügung der PostCom 18/2022 vom 6, Oktober 2022
(publiziert unter: https://www.postcom.admin.ch/de/dokumentation/verfuequnqen).
Darin ist der
wesentliche Inhalt des Gutachtens zusammengefasst. Zusammen mit den anderen Dokumenten
aus dem Verfahren nach BGÖ, in welche der ZugangsgesuchsteIlerin Einsicht gewährt wurde,
sind ihr der wesentliche Inhalt des Gutachtens so weit bekannt, dass sie ihre Anträge im vorlie-
genden Verfahren formulieren kann. Die Zugangsgesuchstellerin hat denn auch keine weiterge-
hende Akteneinsicht beantragt. Für die Beschränkung der Akteneinsicht stützt sich die PostCom
auf Art. 12 Abs. 3 BGÖ und Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG. Da dem Antrag der Zugangsgesuch-
stellerin in der vorliegenden Verfügung vollständig entsprochen wird, wurde nicht zu ihrem Nach-
teil auf ihr unbekannte Akten abgestellt.
41.Nach Art. 15 Abs. 3 BGÖ ist die Verfügung inneR 20 Tagen nach Empfang der Empfehlung oder
nach Eingang des Gesuches nach Absatz 1 zu erlassen. Auch der EDÖB schreibt in Ziff. 51
7/21

der Empfehlung vom 6. September 2023 unter Verweis auf Art. 15 Abs. 3 BGÖ, die Eidgenössi-
sche Postkommission erlasse die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung
oder nach Eingang des Gesuches um Erlass einer Verfügung. Nach Eingang der Stellungnah-
men der Parteien am 28. September bzw. 16. Oktober 2023 wurde beiden Parteien die Möglich-
keit gegeben, sich zu den Argumenten und Anträgen der jeweils anderen Partei bis zum 3. No-
vember 2023 zu äussern (BVGer, 28.2.2013, Adj307/2010 E. 5.3.1 und 5.3.2 und Basler Kom-
mentar zum öffentlichkeitsgesetz, 3. Auflage, 2014; Julia Bhend/Jürg Schneider, Art. 15, N 14).
Da beide Parteien auf eine Stellungnahme verzichteten, musste keine Gelegenheit zu Schluss-
bemerkungen eingeräumt werden. Aufgrund der durchgeführten Schriftenwechsel und der erfor-
derlichen übersetzungsarbeiten im anderen Verfahren konnte jedoch die 20-tägige Frist von Art,
15 Abs. 3 BGÖ bzw. Ziff. 51 der Empfehlung vom 6. September 2023 nicht eingehalten werden.
Gegenstand des vorlieqenden Verfahrens
42.Die ZugangsgesuchsteIlerin verlangte mit Schreiben vom 1. Dezember 2023 Zugang zum Gut-
achten, nicht jedoch Zugang zu den Dokumenten, die dem Experten für die Erstellung des Gut-
achtens zur Verfügung gestellt wurden. Aus dem Vorschlag der angehörten Person vom 16.
März 2023 für die Einschwärzungen im Gutachten, der der ZugangsgesuchsteIlerin zugestellt
wurde, ging hervor, dass dem Experten für die Erstellung des Gutachtens verschiedene Doku-
mente zur Verfügung gestellt wurden. Die ZugangsgesuchsteIlerin stellte im weiteren Lauf des
Verfahrens kein Gesuch um Zugang zu diesen Dokumenten. Gegenstand des vorliegenden Ver-
fahrens ist somit ausschliesslich die Frage des Zugangs zum Gutachten.
Materielles
43, Aufgrund des in Art. 6 Abs. 1 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare
gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten (BGE 142 1
340 E. 2.2). Die Behörde muss das amtliche Dokument zugänglich machen, es sei denn, die
Behörde könne nachweisen. dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGe> erfüllt ist,
ein besonderer Fall im Sinne von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre bzw. Personendaten
zu schützen sind (Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 BGÖ). Vorbehalten bleiben der Vermutung zuguns-
ten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten nach Art. 6 Abs. 1 BGÖ ferner spezialgesetz-
liche Geheimhaltungsvorschriften (Art. 4 BGÖ).
Der zuständigen Behörde bzw. der angehörten Drittperson obliegt die objektive Beweislast zur
Widerlegung des freien Zugangs zum amtlichen Dokument (Urteil des BVerGer A-199/2018 vom
18. April 2019 E.3.2.2.). Gelingt dieser Beweis nicht, ist der Zugang zum Dokument grundsätzlich
zu gewähren (Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E.2.1 m.H.). « L'autoritë
qui soulëve une des exceptions de I'art. 7 al. 1 LTrans doit prouver que la publication du docu-
ment causera une atteinte d'une certaine intensitë, cela signifie que des consëquences mineures
ou dësagrëables ne suffisent pas, et qu’iI existe un risque sërieux que cette atteinte se produise.
[ATF 142 I1 340, consid. 2.2 ; arrët TAF A-6745/2017 du 6 aoüt 2018, consid. 3.2.3] Si eIle n'y
parvient pas, eIle supporte alors les consëquences du dëfaut de preuve [Arrët du TF
IC 14 /2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4.]. De plus, selon la jurisprudence [ATF 133 I1 206,
consid. 2.3.3 et arrët du TAF A-1432/2016 du 5 avril 2017, consid. 5.6.1], I'autoritë doit respecter
Ie principe de la proportionnalitë en ce sens que I'accës ä des informations ne peut ëtre restreint
que dans la mesure oü cela s'avëre nëcessaire pour protëger des informations devant rester
secrëtes. Autrement dit, I'accës ä un document ne peut pas simplement ëtre entiërement refusë
lorsqu'iI contient des informations qui ne sont pas accessibles selon les exceptions de la loi sur
la transparence. En pareil cas, un accës partiel doit ëtre accordë ä tous les passages du texte
qui ne justifient d'aucun intërët digne de protection au maintien du secret au sens des exceptions
de la loi sur la transparence [Arrët du TAF A-746/2016 27 aoüt 2016, 4.5.19.1
Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst, q BGÖ)
44.Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, auf-
geschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikati-
onsgeheimnisse offenbart werden können. Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtliche Dokumente,
welche Personendaten enthalten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren.
Nach Art. 27 Postgesetz darf die PostCom keine Geschäfts- und Berufsgeheimnisse preisgeben
Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach Art. 27 Postgesetz korrespondiert mit der Rege-
lung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ, so dass sich die Frage des Verhältnisses von Postgesetz als
Spezialgesetz zum BGÖ nicht stellt.
Ziff. 29 der Empfehlung des EDÖB vom 6. September 2023
8/21

45.Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses ist gesetzlich nicht definiert. Auch die Botschaft zum
BGÖ definiert den Begriff nicht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich
um Geschäftsinformationen, die nicht offenkundig oder allgemein zugänglich sind (relative Un-
bekanntheit), die der Geheimnisherr geheim halten will (Geheimhaltungswille), a und an deren
Geheimhaltung der Geheimnisherr ein objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bzw. "un
intërët lëgitime'' bzw. "un interesse legittimo" (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat
(vgl. BGE 142 11 268 E. 5.2.2.1 S. 276 mit Hinweisen). Der Gegenstand des Geschäftsgeheim-
nisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter fallen insbesondere Infor-
mationen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäfts-
strategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen etc. betreffen und einen be-
triebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob die ge-
heimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit ande-
ren Worten, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Un-
temehmung haben (vgl. zum Ganzen: BGE 142 I1 340 E. 3.2 S. 345; 142 11 268 E. 5.2.3 f. S.
279; je mit Hinweisen; ANDREAS
DONATSCH,
in: Orell Füssli Kommentar, StGB/J StG, 20. Aufl.
2018, N. 3 zu Art. 162 StGB, COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER,
in: Stämpflis Handkommentar,
BGe>, 2008, N. 41 f. zu Art. 7 BGÖ; ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar, Datenschutzge-
setz/Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 36 f. zu Art. 7 BGÖ; MARKUS R. FRICK, in: Basler
Kommentar, UWG, 2013, N. 17 zu Art. 6 UWG; NIGGLI/HAGENSTEIN,
in: Basler Kommentar,
Strafrecht 11, 3. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 162 StGB). insofern wird der Geheimnisbegriff im Zu-
sammenhang mit Geschäftsgeheimnissen grundsätzlich weit verstanden (BGE 142 I1 340 E. 3.2
S. 345 mit Hinweisen)». 2
Der EDÖB führt dazu in seiner Empfehlung vom 6. September 2023 Erw. 34 konkretisierend
aus : «Cependant, toutes les informations commerciales ne sont pas couvertes par la notion de
secret, mais uniquement les donnëes essentielles dont la connaissance par la concurrence
entraTnerait des distorsions du marchë et conduirait ä ce qu’un avantage concurrentiel soit retirë
ä I'entreprise concernëe ou ä un dësavantage concurrentiel et donc un dommage lui soit causë.
L'objet du secret d'affaires doit concerner des informations commerciales pertinentes. 11 peut
s'agir, en particulier, d'informations relatives aux sources d'achat et d'approvisionnement, ä 1'or-
ganisation de I'entreprise, au calcul des prix, aux stratëgies commerciales, aux business plans
et aux listes des clients et des relations en dëcoulant, et qui ont un caractëre commercial ou
d'exploitation. Le critëre dëcisif est de dëterminer si cette information pourrait avoir des effets
sur le rësultat d'exploitation ou, en d'autres termes, si cette information aura un impact sur la
compëtitivitë de I'en treprise, si eIle est rendue accessible ä des tiers. Une mise en danger
abstraite est insuffisante [Arrët du TF IC 665/2017 du 16 janvier 2019, consid. 3.3 ; Arrët du
TAF A-336/2017 du 3 avril 2018, consid. 7.4.] La violation du secret d'affaires par la publication
des documents concemës doit prësenter une certaine vraisemblance, une menace qui serait
seulement envisageable ou possible ne suffit pas. Une consëquence mineure ou simplement
dësagrëable engendrëe par I'accës aux documents officiels ne saurait constituer une atteinte,
comme par exemple du travail supplëmentaire ou une attention particuliëre du public. La me-
nace d'atteinte doit ëtre grave et sërieuse [Arrët du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid.
3. 2. 2/. »
 
51. Die Grundzüge des Geschäftsmodells der angehörten Person, insbesondere, dass das Un-
ternehmen die Mahlzeiten vor der Lieferung käuflich erwirbt und sie dann an die Kundschaft
veräussert, sind bereits bekannt, weil das Geschäftsmodell in der Verfügung 18/2022 vom
6. Oktober 2022 untersucht und mithin dargestellt worden ist, in dieser Verfügung werden
insbesondere auch die wesentlichen Schlussfolgerungen und Ergebnisse des Gutachtens
zusammenfassend wiedergegeben, (vgl. insb. Zusammenfassung der Schlussfolgerungen
des Gutachtens in Ziff. 14 der Verfügung)
«14. Le 20 mai 2022, le Professeur Sylvain Marchand a remis au Secrëtariat
son rapport d’expertise avec les conclusions suivantes
14.1 Les contrats entre X et ses partenaires doivent ëtre qualifiës de contrats
de vente avec un aspect de vente ä livraisons successives. Les contrats entre
X et ses clients doivent ëgalement ëtre qualifËës de contrats de vente. Lorsque
les clients sont autorisës ä retirer le produit eux-mëmes auprës du partenaire,
ils sont bënëficiaires d’une stipulation pour autrui imparfaite. Ainsi, les textes
contractuels distinguent les contrats conclus entre X et ses partenaires d’une
part, et les contrats conclus entre X et les clients d'autre part. En revanche, iI
n'est pas possible de construire une relation juridique directe entre les parte-
naËres et les clients de X.
14.2 Les contrats entre X et ses partenaires et entre X et les clients contien-
nent les obligations typiques d'un contrat de vente, avec quelques obligations
accessoires du vendeur. La sëquence de conclusion des contrats et la chro-
nologie d’une commande ne sont pas de nature ä remettre en cause Ia quali-
fication de ces contrats
14.3 Les partenaires assument les garanties contractuelles du vendeur ä
l’ëgard de X. X assume les garanties contractuelles du vendeur ä l’ëgard des
clients. La mention dans certains des contrats entre X et les partenaires d’une
action directe du client contre le partenaire peut ëtre interprëtëe comme une
garantie du fabricant sous forme de stipulation pour autrui, mais le mëcanisme
mis en place ne prëvoit pas d’information des clients sur cette garantie du
fabricant.
14.4 X est libre de fixer les prix des produits vendus aux clients, ce qui con-
firme qu’iI est, ä l’ëgard des clients, le vendeur et non le transporteur. Le risque
de ducroire, ä savoir le risque de devoir payer un produit au partenaire alors
que ce produit n’a pas ëtë payë par Ie client est supportë par X. >
Die Verfügung wurde auf der Website der PostCom unter Nennung des Namens der Firma
publiziert und darf somit als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Einige Informationen
wurden in der publizierten Verfügung abgedeckt. Das Gutachten wurde auch in der Pres-
semitteilung, die am 3. November 2022 veröffentlicht worden war, erwähnt. Auch aus der
Pressemitteilung geht die Identität der betroffenen Unternehmung hervor. Die Nennung des
Namens der Firma stützt sich auf Art. 4 Abs. 1 i.V.m Art. 22 Abs. 2 Bst. a PG sowie Art. 6
Abs. 2 des GeschäftsregIemerIts
der PostCom vom 11. Oktober 2012 (SR 783.024). Die
Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG ist von öffentlichem Interesse, weshalb die PostCom die
Liste der registrierten Anbieterinnen von Postdiensten auf ihrer Website publiziert.
Aus der publizierten Verfügung und der Pressemitteilung ergibt sich ohne weiteres, dass
die PostCom ein Verwaltungsverfahren zur Abklärung der Meldepflicht der angehörten Per-
son führte und welches das Ergebnis dieses Verfahrens war. Die angehörte Person wurde
dort namentlich bezeichnet. Da diese Daten somit bereits bekannt und öffentlich zu-
12/21

gänglich sind, können sie einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Gewährung
des Zugangs zum Gutachten gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ i. V.m. Art. 19 Abs. lbis A-DSG
bzw. Art. 57s Abs. 4 Bst. b Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz RVOG nicht
entgegenstehen (vgl. auch unten Ziff. 57 f.).
52. Aus dem Gutachten könnten Konkurrenten der angehörten Person zunächst einen gewisse
überblick gewinnen, welche Punkte in den Verträgen zwischen der angehörten Person und
ihren Partnern geregelt sind. Die angehörte Person spricht in diesem Zusammenhang da-
von, dass das Gutachten ihr Geschäftsmodell Punkt für Punkt analysiere und offenlege.
Doch geht aus dem Gutachten nicht hervor, ob alle Regelungen aus den Verträgen zwischen
der angehörten Person und ihren Partnern im Gutachten erwähnt wurden. Aus dem Zusam-
menhang heraus ist eher davon auszugehen, dass im Gutachten nur jene Regelungen the-
matisiert wurden, die für die Qualifizierung als Kaufvertrag relevant sind. Mit anderen Worten
könnten Konkurrenten, die das Geschäftsmodell der angehörten Person kopieren möchten,
aus dem Gutachten zwar einen Überblick über die wichtigsten Punkte erhalten, die in sol-
chen Verträgen aufzunehmen sind. Sie haben jedoch keine Gewähr dafür, dass die Liste
dieser Punkte ihnen einen vollständigen Überblick über den Vertragsinhalt gibt. Ein ähnlicher
Überblick über die in Kaufverträgen aufzunehmenden Regelungen ist aber auch durch Bei-
zug von Musterverträgen und/oder Standardwerken zum Kaufrecht möglich. Allein aus dem
überblick über die wichtigsten in den Verträgen zu regelnden Punkte erwächst Konkurrenten
der angehörten Person somit kein nennenswerter Vorteil bzw. erwächst umgekehrt formu-
liert der angehörten Person kein Nachteil.
53. Das Gutachten enthält einige wörtliche Zitate aus den Verträgen des Unternehmens. Es
handelt sich um das Zitat der Präambel einiger Verträge im Umfang von zwei Zeilen auf
Seite 4, um das Zitat eines Satzteils und eines Satz auf Seite 6 sowie je einen Satz im
Umfang von zwei Zeilen auf Seite 13 und auf Seite 17. Die PostCom schlug in ihrer Stel-
lungnahme vom 9. Januar 2023 an die angehörte Person vor, die meisten der oben aufge-
führten Zitate abzudecken. Doch ist dem EDÖB zuzustimmen, dass Konkurrenten aus der
Kenntnis dieser wenigen Zeilen aus dem Vertragswerk der angehörten Person keine Vorteile
gewinnen können. Namentlich wird den Konkurrenten dadurch nicht die Eigenleistung beim
Formulieren eigener Verträge erspart.
54. Die Grundzüge des Geschäftsmodells der angehörten Person sind bereits bekannt: Es ist
bekannt. dass sie die Mahlzeiten von den Restaurants käuflich erwirbt und diese dann an
die Besteller der Mahlzeiten weiterveräussert. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die
rechtlichen Beziehungen zwischen der angehörten Person und ihren Partnern über Kaufver-
träge geregelt sind (vgl. oben Ziff. 51 ). Mit welchen Geschäftspartnern die angehörte Person
zusammenarbeitet, ergibt sich aus ihrer Website. Dort sind die Angebote der Partner der
angehörten Person aufgeführt. Aus der Website der angehörten Person ergibt sich ferner,
dass sie die zuvor käuflich erworbenen Mahlzeiten der Kundschaft liefert. Die rechtlichen
Beziehungen zur Kundschaft werden durch allgemeine Geschäftsbedingungen geregelt, die
auf der Website der angehörten Person publiziert und somit bekannt sind (...). Das Ge-
schäftsmodell der angehörten ist bezüglich Organisation (inkl. rechtlicher Organisation), Ge-
schäftspartner und Lieferanten somit jedenfalls in den Grundzügen - bereits bekannt. Öh
fentlich bekannt ist aufgrund der Verfügung 18/2022 der PostCom vom 6. Oktober 2022 und
der publizierten Pressemitteilung zudem, dass die angehörte Person nicht der Meldepflicht
nach Art. 4 Abs. 1 Postgesetz PG unterliegt.
Nicht öffentlich bekannt sind die konkreten Vertragstexte der Verträge zwischen der ange-
hörten Person und ihren Partnern. Neben den konkreten Vertragstexten (mit allenfalls unty-
pischen Details der Zusammenarbeit zwischen der angehörten Person und ihren Partnern)
sind insbesondere Angaben zur Preiskalkulation und zum Businessplan nicht öffentlich be-
kannt
Die Vertragstexte werden im Gutachten nicht wiedergegeben. Das Gutachten enthält jedoch
einige wörtliche Zitate aus den Verträgen des Unternehmens (vgl. oben Ziff. 53). Zudem wird
der Inhalt einiger Regelungen aus den Verträgen im Gutachten zusammenfassend wieder-
gegeben. Es wird im Folgenden (Ziff. 55) für jede zur Abdeckung beantragte Textstelle ge-
prüft, ob dort im Gutachten Informationen enthalten sind, die als Geschäftsgeheimnisse der
angehörten Person zu qualifizieren sind
Im Gutachten finden sich Angaben zur Methode für die Kalkulation der Preise, welche die
angehörte Person den Geschäftspartnern bezahlt (vgl. dazu unten Ziff. 55 Bst. c).
Der Businessplan des Unternehmens und die Geschäftsstrategie (wie bspw. Expansions-
pläne oder Aktivitäten in bestimmten Regionen der Schweiz) sind dagegen nicht Gegen-
stand des Gutachtens und das Gutachten enthält dazu keine Angaben
Die interne Organisation des Unternehmens und das Vorgehen auf der operativen Ebene
(wie bspw. hierarchische Organisation, Organisation des Einsatzes der Mitarbeitenden,
13/21

Massnahmen für die Koordination der Lieferung der Ware etc.) sind nicht Gegenstand des
Gutachtens und das Gutachten enthält dazu keine Angaben.
Die vertraglichen Beziehungen zwischen der angehörten Person und ihren Mitarbeitenden
sind nicht Gegenstand des Gutachtens und das Gutachten enthält dazu keine Angaben
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Gutachten keine umfassende Darstellung des
Geschäftsmodells der angehörten Person enthält. Wichtige Aspekte wie der Businessplan
oder die vertraglichen Beziehungen zu den Mitarbeitenden des Unternehmens werden im
Gutachten nicht thematisiert. Die Organisation des Unternehmens und das operative Vor-
gehen werden im Gutachten nicht beschrieben. Das Gutachten befasst sich somit nur mit
einem Teilaspekt dessen, was man unter dem Begriff Geschäftsmodell versteht, nämlich mit
der vertraglichen Ausgestaltung der Beziehungen zu den Geschäftspartnern. Das Gutach-
ten enthält somit - anders als die angehörte Person befürchtet - nicht genügend Angaben,
um Konkurrenten quasi eine schlüsselfertige Lösung für die Kopie des Geschäftsmodells
der angehörten Person in die Hand zu geben.
Wie vom EDÖB festgehalten, ist der im Gutachten thematisierte Teilaspekt des Geschäfts-
modells der angehörten Person, d.h. die Ausgestaltung der vertraglichen Beziehung zu den
Geschäftspartnern, bereits weitgehend bekannt. Der Teil des Geschäftsmodell der angehör-
ten Person, der im Gutachten dargestellt wird und bereits bekannt ist, ist kein Geschäftsge-
heimnis. Im Folgenden (Ziff. 55) wird aber zu prüfen sein, ob die von der angehörten Person
beantragten Abdeckungen Informationen enthalten, die als Geschäftsgeheimnisse zu quali-
fizieren sind
55. Die angehörte Person beantragt im vorliegenden Verfahren die gleiche Beschränkung des
Zugangs zum Gutachten, d.h. die gleichen Abdeckungen, die sie im Schlichtungsverfahren
mit ihrer Eingabe vom 16. März 2023 vorgeschlagen hatte (vgl. Verweis auf die Eingabe
vom 16. März 2023 in der Stellungnahme vom 16. Oktober 2023). Es ist am Geheimnisträ-
ger, der Behörde darzulegen, dass es sich um Informationen handelt, die dem Geschäfts-
geheimnis unterliegen. In den Eingaben vom 16. März und vom 16. Oktober 2023 begründet
die angehörte Person in allgemeiner Weise, weshalb die von ihr beantragten Einschwärzun-
gen Geschäftsgeheimnisse sind (vgl. dazu oben Ziff. 47 f.). Zusätzlich liefert sie in der Ein-
gabe vom 16. März für jede beantragte Abdeckung eine Begründung. Die Behörde muss in
jedem konkreten Fall prüfen, ob das vom Geheimnisherr behauptete Geschäftsgeheimnis
existiert
Die angehört Person beantragt auf den Seiten 1 – 3 des Gutachtens Abdeckungen in der
Liste der Dokumente, die dem Experten für die Erstellung des Gutachtens zur Verfügung
gestellt wurden. Zur Begründung führt die angehörte aus, dieser Abschnitt enthalte eine de-
taillierte Liste der im Verfahren für die Erstellung des Gutachtens vorgelegten Unterlagen
und gebe Hinweise auf die Organisation des GeschäftsmodeIËs des Unternehmens, die aus
den Titeln der Unterlagen abgeleitet werden könne. Die Vertragsorganisation der Unterneh-
mung und die Ergebnisse des Verwaltungsverfahrens gehörten aus Sicht der angehörten
Person zu den Personendaten
des Unternehmens
(Art. 7 Abs. 2 BGÖ). Es bestehe kein
überwiegendes öffentliches Interesse am Zugang dazu: Diese Liste sei nicht erforderlich,
um die regulatorische Tätigkeit der PostCom, die einheitliche Anwendung des Postgesetzes
und die Korrektheit der Verfügung der PostCom nachvollziehen zu können.
Es handelt sich um eine Liste mit der Bezeichnung der Dokumente, die dem Gutachter für
die Erstellung des Gutachtens zur Verfügung gestellt wurden. Die Bezeichnung der Doku-
mente lässt keine Rückschlüsse auf die spezifische Geschäftstätigkeit oder das Geschäfts-
modell des Unternehmens zu. Selbst dort, wo die Bezeichnung einzelner Dokumente kon-
krete Geschäftsvorgänge bezeichnen, sind die Bezeichnungen allgemein und vom Inhalt
her handelt es sich um typische Tagesgeschäfte jedes Unternehmens. Da die auf den Seiten
1-3 beantragten Abdeckungen keine Geschäftsgeheimnisse der angehörten Person sind, ist
die Einschränkung des Zugangs zu diesem Teil des Gutachtens gestützt auf Art. 7 Abs. 1
Bst. g BGÖ nicht möglich. Die grundlegende Organisation des Unternehmens, die Abklä-
rungen, die getroffen wurden, um zu prüfen, ob das Unternehmen der Meldepflicht unterliegt
und das Ergebnis dieser Abklärungen sind Gegenstand der publizierten Verfügung der Post-
Com 1 8/2022 vom 6. Oktober 2022 (vgl. dazu oben Ziff. 51). Die Beschränkung des Zugangs
zu Informationen, die bereits publiziert sind, kommt nicht in Betracht. Zugangsgesuche nach
BGÖ sind im Übrigen nicht auf das Interesse beschränkt, Verwaltungshandeln nachvollzieh-
bar zu machen (Art. 6 Abs. 1 BGÖ; vgl. Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3.
Auflage, 2014; Urs Steimen, Art. 6, N 11)
Auf Seite 4 des Gutachtens beantragt die angehörte Person in Ziff. 1 die Abdeckung der
wörtlich zitierten Präambel aus verschiedenen Verträgen des Unternehmens und die Ver-
weise auf die Dokumente auf Seite 1-3 des Gutachtens, in denen die Präambel zu finden
ist. Zur Begründung gibt die angehörte Person an, dass es sich um ein wörtliches Zitat
a
b
14/21

aus ihren Verträgen handle und dass diese Verträge vertraulich seien. Für die Abdeckung
der Verweise auf die entsprechenden Aktenstücke gibt die angehörte Person keine Begrün-
dung
Der Hinweis auf die Vertraulichkeit der Verträge bezieht sich auf den subjektiven Geheim-
haltungswillen und vermag für sich allein noch kein Geschäftsgeheimnis zu begründen. Die
PostCom woIIte aufgrund einer ersten Beurteilung wörtliche Zitate aus den Verträgen des
Unternehmens abdecken. Vom Umfang her umfasst der zitierte Vertragstext zwei Zeilen.
Der Inhalt ist – wie bei Präambeln üblich – allgemeiner Natur und erlaubt keine Rück-
schlüsse auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens, die nicht ohnehin schon bekannt ist.
Konkurrenten können aus der Kenntnis der Präambel keine Vorteile ziehen, selbst dann
nicht, wenn sie selber entsprechende Verträge ausarbeiten wollen (vgl. dazu auch oben Ziff.
53). Somit kann ausgeschlossen werden, dass der angehörten Person Wettbewerbsvorteile
genommen bzw. Wettbewerbsnachteile durch die Gewährung des Zugangs zu dieser Pas-
sage des Gutachtens entstehen könnten
Auf Seite 5 und 6 des Gutachtens beantragt die angehörte Person in Ziff. 4 die Abdeckung
der Passagen unter den überschriften «Livraison et transfert de proprietë» und «Paiement
du prix>. Dagegen wird der Einleitungssatz von Ziff. 4 nicht zur Abdeckung beantragt.
Die angehörte Person führt aus, dass die geschwärzten Informationen ausführlich die Funk-
tionsweise der Lieferung und Zahlung in den Verträgen zwischen X und seinen Partnern
erläutern und sogar wörtlich Passagen aus den Verträgen zitieren. Die Veröffentlichung die-
ser Abläufe, die nicht in den bereits von PostCom veröffentlichten Informationen enthalten
seien, würde sich negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens auswirken.
Der Abschnitt unter einzuschränken ist. Auch die überprüfun-
gen der PostCom führten zu keinem anderen Ergebnis. Somit ist der Empfehlung des EDÖB vom
6. September 2023 zu folgen und es ist ein vollständiger Zugang zum Gutachten zu gewähren.
60
Aufschub des Zuqanqs zum Gutachten
Der ZugangsgesuchsteIlerin wird der vollständige Zugang zum Gutachten gewährt, nachdem die
vorliegenden Verfügung in Rechtskraft erwachsen ist respektive nach Massgabe und Abschluss
eines allfälligen Beschwerdeverfahrens. Bis zur Klärung der Rechtslage wird der Zugang zum Gut-
achten aufgeschoben (Art. 12 Abs. 3 BGÖ).
20/21

Kosten
61. Nach Art. 17 Abs. 3 BGÖ wird für Verfahren auf Erlass einer Verfügung nach Art. 15 BGÖ keine
Gebühren erhoben.
III.
Aufgrund dieser Erwägungen und gestützt auf die Artikel 6 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1
Bst. g und Art. 9 BGÖ sowie Art. 27 Postgesetz wird wie folgt verfügt:
1
2.
3.
4.
Der Zugang zum Gutachten wird vollständig gewährt
Bis zur Klärung der Rechtslage wird der Zugang zum Gutachten aufgeschoben (Art. 12 Abs. 3
BGÖ)
Es werden keine Gebühren erhoben
Die vorliegende Verfügung wird der angehörten Person (Antragstellerin gemäss Art. 15 Abs. 1
BGÖ) sowie dem ZugangsgesuchsteIler eröffnet. Dem Eidg. Datenschutz- und öffentlichkeitsbe-
auftragten wird eine Kopie zugestellt,
Commission fëdërale de la poste PostCom
Anne Seydoux-Christe
Michel Noguet
Prësidente
Responsable du secrëtariat technique
Zu eröffnen:
X
Z ... (per Einschreiben mit Rückschein)
Kopie an
– Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsberater (EDÖB), Feldeggweg 1, 3003 Bern
Rechtsmittel belehrung
Gegen diese Verfügung kann inneN 30 Tagen seit Eröffnung Beschwerde erhoben werden. Die Be-
schwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, einzureichen
Die Frist steht still: Vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern; vom 15. Juli bis und
mit dem 15. August; vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und
die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Hän-
den hat
Versand: 27.12.2023
21 /21