ow_gerichte · AbR 1992/93 Nr. 9 · 2015-11-26 · de

AbR 1992/93 Nr. 9, S. 47: Art. 337 Abs. 1 OR Die Missachtung der unter Androhung der fristlosen Entlassung ergangenen Weisung an den Arbeitnehmer, innert 10 Minuten beim Geschäftsfahrer vorzusprechen, ist kein Grund zur fristlosen Entlassu

AbR 1992/93 Nr. 9, S. 47:
Art. 337 Abs. 1 OR
Die Missachtung der unter Androhung der fristlosen Entlassung ergangenen Weisung an den Arbeitnehmer, innert 10 Minuten beim Geschäftsfahrer vorzusprechen, ist kein Grund zur fristlosen Entlassung (E. 2 und 3).
Weder die Bemerkung, die angedrohte Entlassung sei ihm "scheissegal", noch das protestlose Verlassen des Arbeitsplatzes bedeuten Einverständnis mit der Kündigung und Verwirkung von Entschädigungsansprüchen (E. 4).
Entscheid des Obergerichts vom 11. November 1992
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer jederzeit aus wichtigen Gründen das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Die Beurteilung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers, der Natur und Dauer des Vertragsverhältnisses sowie von der Art und Schwere der Vorwürfe. Dabei kann eine schwere Pflichtverletzung die fristlose Entlassung ohne Vorwarnung rechtfertigen, während weniger schwere Verstösse nur bei Beharrlichkeit oder erfolgloser Verwarnung genügen (BGE 111 II 245 E. 3). Die Anwendung von Art. 337 OR setzt voraus, dass das angerufene Verhalten objektiv eine gewisse Schwere aufweist und deshalb geeignet ist, das gegenseitige Vertrauensverhältnis der Parteien zu vernichten. Erforderlich ist sodann, dass das gegenseitige Vertrauen tatsächlich zerstört worden ist und die betroffene Vertragspartei auf dieses Verhalten unverzüglich reagiert hat (AbR 1988/89, Nr. 13 E. 3; SJZ 1991, 266).
3. Die Beklagte wirft dem Kläger schwerwiegende Disziplinlosigkeit vor. Nach einer ersten Verweigerung des Klägers, beim Geschäftsführer vorzusprechen, habe ihn dieser etwa 10 Minuten später wiederum erfolglos dazu aufgefordert und dabei nachdrücklich darauf hingewiesen, dass die Fortsetzung seines Verhaltens eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach sich ziehen würde.
a) Der Arbeitgeber kann über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen besondere Weisungen erteilen. Der Arbeitnehmer hat die allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen (Art. 322d OR). Da Arbeitsverträge das Arbeitsverhältnis in der Regel nur in seinen Grundstrukturen umschreiben und eine nähere Regelung des Inhalts des Arbeitsverhältnisses meist gar nicht möglich wäre, besteht die Notwendigkeit, das Arbeitsverhältnis im praktischen Arbeitsvollzug konkret auszugestalten. Diese Konkretisierung kann auch einseitig durch allgemeine Anordnungen oder besondere Weisungen des Arbeitgebers vorgenommen werden (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, N 1 zu Art. 322d OR). Weisungen können verschiedene Inhalte haben. Zielanweisungen betreffen den im Vertrag nur allgemein umrissenen Leistungsgegenstand, die Organisation der Arbeit, während sich Fachanweisungen auf die Art und Weise der Arbeitsleistung beziehen. Verhaltens- oder Ordnungsanweisungen schliesslich betreffen die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Organisation des Betriebes. Dazu gehören beispielsweise Vorschriften für die Arbeitszeit, Arbeitsbekleidung, Meldepflicht bei Absenzen, Sicherheitsanweisungen usw. (Rehbinder, a.a.O., N 18 ff.).
b) Die vorliegend umstrittene, an den Kläger ergangene Weisung ist keiner dieser Kategorien klar zuzuordnen. Der Kläger hat sich denn auch über keine Anweisungen hinweggesetzt, welche die Organisation der Arbeit, Art und Weise der Arbeitsleistung oder ein bestimmtes Verhalten bei Ausübung der Arbeit im Sinne von Verhaltensanweisungen betraf. Offenbar wollte der Geschäftsführer mit dem Kläger etwas besprechen. Die Wiedergabe des Inhaltes des beabsichtigten Gesprächs findet sich erst in der Appellationsbegründung und wurde vor erster Instanz nicht vorgebracht und unterliegt dem Novenverbot, was aber insoweit irrelevant ist, als dem Kläger anscheinend weder anlässlich des ersten noch des zweiten Telefongesprächs mitgeteilt wurde, weshalb er sich ins Büro des Geschäftsführers zu begeben habe.
Der Geschäftsführer hätte den Kläger zur Abhaltung des beabsichtigten Gesprächs auch ohne weiteres an dessen Arbeitsplatz, d.h. in den Lagerräumlichkeiten aufsuchen können. Statt dessen beordnete er ihn in sein Büro, was selbstverständlich zulässig und möglicherweise auch zweckmässig war. Ob indessen die Aufforderung, sich ins Büro des Vorgesetzen zu begeben, durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers bzw. durch die Befolgungspflicht des Arbeitnehmers im Sinne von Art. 321d OR gedeckt ist, wenn die Besprechung sachlich ebensogut am Arbeitsplatz des Arbeitnehmers stattfinden kann, ist fraglich, kann aber offengelassen werden. Denn selbst wenn man davon ausginge, dass eine solche Weisung von Art. 321d OR gedeckt ist, könnte deren Nichtbefolgung niemals eine schwerwiegende Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten bedeuten und ist von vornherein nicht vergleichbar mit Verletzungen von Art, Ort, Umfang oder die Organisation der zu leistenden Arbeit betreffenden Weisungen oder beispielsweise von Weisungen hinsichtlich der Arbeitszeit, der Sicherheit usw.. Wenn beispielsweise die Praxis im einmaligen Fernbleiben des Arbeitnehmers von der Arbeit, wenn dieser damit gleichzeitig auch eine vorausgegangene konkrete Warnung des Arbeitgebers hinsichtlich einer möglichen Entlassung für den Fall der Säumnis in den Wind schlug, einen die fristlose Entlassung rechtfertigenden Grund erblickte (BJM 1977, 246 f.), ist dies mit dem vorliegenden Fall überhaupt nicht vergleichbar. Die besondere Schwere jenes Falles lag nicht einfach darin, dass der Arbeitnehmer eine Weisung in den Wind geschlagen hatte, sondern dass sich die missachtete Weisung auf eine bevorstehende und dann auch eingetretene, offenkundige Verletzung der vertraglichen Arbeitspflicht bezogen hatte. Davon kann vorliegend nicht die Rede sein.
c) Man mag die Weigerung des Klägers, sich ins Büro des Geschäftsführers zu begeben, sofern er von diesem korrekt darum gebeten worden war, wovon auszugehen ist, als unhöflich empfinden. Doch ist nicht einzusehen, weshalb der Geschäftsführer, nachdem der Kläger sich geweigert hatte, sich zu ihm ins Büro zu begeben, sich nicht seinerseits hätte zum Kläger begeben können, anstatt die Weigerung des Klägers zum Anlass einer Kraftprobe zu nehmen, um zu zeigen, wer Herr im Hause ist. Wenn der Kläger sich in dieser Situation dazu verstieg, dem Geschäftsführer die Stirn zu bieten, so lag dies bis zu einem gewissen Grade in der Eigendynamik einer solchen Auseinandersetzung. Von einer ernsthaften oder schwerwiegenden Verletzung einer arbeitsrechtlichen Pflicht, die das Fortsetzen des Arbeitsvertrages unzumutbar gemacht hätte, konnte dabei nicht die Rede sein. Vielmehr muss sich die Arbeitgeberin bzw. deren Geschäftsführer kritisch fragen, ob er durch diese Kraftprobe, bei der auch Prestige mitspielen mochte, nicht selber zum Verhalten des Klägers beigetragen hat.
Bot aber das Verhalten des Klägers offensichtlich keinen Grund zum Aussprechen einer fristlosen Entlassung, brauchen die umstrittenen näheren Umstände, auf die sich der Kläger zur Rechtfertigung seines Verhaltens berief, nicht näher abgeklärt zu werden. Es erübrigt sich daher auch die Abnahme weiterer Beweise.
4. Fraglich ist lediglich noch, ob der Kläger mit seiner Bemerkung auf die Androhung der fristlosen Entlassung, dass ihm dies "scheissegal" sei, der Entlassung zum vornherein zustimmte, oder ob er nicht spätestens mit dem protestlosen Verlassen des Arbeitsplatzes nach Aushändigung des Entlassungsschreibens sich im nachhinein damit einverstanden erklärte und damit Entschädigungsansprüche verwirkte. Beides ist zu verneinen.
a) Die Bemerkung des Beklagten im Zusammenhang mit der ihm angedrohten Kündigung, das ihm dies "scheissegal" sei, konnte auch von der Beklagten bzw. deren Geschäftsführer nicht im Ernst als Einwilligung in die angedrohte Entlassung verstanden werden, sondern war vielmehr eine - sicher unhöfliche - Reaktion des Klägers auf das Beharren des Geschäftsführers, zu ihm ins Büro zu kommen, und konnte nicht anders verstanden werden, als dass der Kläger damit zum Ausdruck bringen wollte, dass er, selbst auf die Gefahr hin, entlassen zu werden, nicht ins Büro des Geschäftsführers kommen werde.
b) Aber auch der protestlose Abgang des Klägers nach Aushändigung des Kündigungsschreibens kann nicht als nachträgliche Zustimmung zur fristlosen Entlassung qualifiziert werden. Gelegentlich wird etwa die Auffassung vertreten, wer als Arbeitnehmer gegen die fristlose Entlassung nicht sofort protestiere und insbesondere nicht sofort seine Arbeit anbiete, verwirke seine Lohnfortzahlungsansprüche (Frank Vischer, SPR VII/1, Basel und Stuttgart 1977, 420 Ziff. 7). Dies trifft nicht zu.
Aufgrund des Gesetzes ist der fristlos entlassene Arbeitnehmer weder zum Protest noch zum Anbieten seiner Arbeitskraft verpflichtet. Hingegen besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer, der gegen die fristlose Entlassung nicht sofort protestiert und seine Arbeit anbietet, die fristlose Entlassung im Streitfall gar nicht beweisen kann und dann riskiert, als Arbeitnehmer dazustehen, der ohne wichtigen Grund nicht mehr zur Arbeit erschien und nunmehr aufgrund dieses Sachverhaltes fristlos entlassen werden konnte. Der umgehende Protest und das Anbieten der Arbeit dient lediglich der Beweissicherung. Vorliegend ist aber völlig unbestritten, dass die Beklagte den Kläger fristlos entlassen hat. Mit der fristlosen Entlassung war das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Es ist daher nicht zu sehen, inwiefern der Kläger Ansprüche wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung verwirkt haben sollte, nur weil er der Arbeitgeberin keine Offerte zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages unterbreitete.
Eine dagegen erhobene Berufung hat das Bundesgericht abgewiesen.
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1991 S.266
Leitentscheide BGE
111-II-245
AbR
1992/93 Nr. 9
1988/89 Nr. 13