ow_gerichte · AbR 1996/97 Nr. 1 · 2015-11-26 · de

AbR 1996/97 Nr. 1, S. 33: Art. 11 Abs. 1 lit. a BeurkG Der an der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft stimmberechtigte Aktionär hat als Urkundsperson, namentlich bei der Verurkundung einer Statutenänderung, in den Ausstand zu trete

AbR 1996/97 Nr. 1, S. 33:
Art. 11 Abs. 1 lit. a BeurkG
Der an der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft stimmberechtigte Aktionär hat als Urkundsperson, namentlich bei der Verurkundung einer Statutenänderung, in den Ausstand zu treten. Unerheblich ist, ob er beim zu verurkundenden Traktandum Anträge stellt und sich zu Wort meldet. Nicht von Bedeutung ist ferner, ob die AG oder ihr Verwaltungsrat das Verhalten des Notars billigt (E. 1 bis 3).
Art. 33 ff. BeurkG
In der Verletzung der Ausstandsregeln liegt eine Pflichtwidrigkeit, die zu disziplinarischer Verantwortlichkeit führen kann (E. 4 und 5).
Entscheid des Obergerichts vom 28. Januar 1997
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 33 des Gesetzes über die öffentliche Beurkundung (Beurkundungsgesetz; BeurkG) vom 30. November 1980 ist Aufsichtsbehörde über die Urkundspersonen das Obergericht. Die Aufsichtsbehörde kann den Urkundspersonen allgemein und für den Einzelfall verbindliche Weisungen erteilen und Disziplinarstrafen aussprechen (Art. 33 ff. BeurkG). Gemäss Art. 22 der Verordnung über die öffentliche Beurkundung (Beurkundungsverordnung; BeurkV) vom 19. Dezember 1980 handelt die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen, soweit nicht bloss über eine Beschwerde wegen Verletzung der Urkundspflicht oder über streitige Vergütungen zu entscheiden ist, und klärt den Sachverhalt von Amtes wegen ab. Nach Art. 29 BeurkV können Anzeige und Beschwerde schriftlich oder mündlich erfolgen; erweisen sie sich nicht von vorneherein als unbegründet, so ist die Urkundsperson anzuhören. Wer sich auf eine blosse Anzeige beschränkt, ist am Verfahren nicht als Partei beteiligt.
A. hat mit Schreiben vom 21. April 1996 sinngemäss Anzeige wegen des Verhaltens von Notar X. vor und an der GV der Y. AG erhoben. Am 12. Mai 1996 teilte er dem Obergericht mit, dass er keine Beschwerde führen wolle. Er ist deshalb gemäss Art. 29 Abs. 2 BeurkV nicht am Verfahren als Partei beteiligt, weshalb ihm dieser Entscheid nicht zu eröffnen ist. Es ist aber von Amtes wegen zu prüfen, ob das Verhalten von X. zu beanstanden ist.
2. In erster Linie ist zu prüfen, ob ein an der GV anwesender Aktionär überhaupt berechtigt ist, die Beurkundung einer Statutenänderung vorzunehmen.
a) Gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a BeurkG hat die Urkundsperson die Beurkundung abzulehnen, wenn ein gesetzlicher Ausschliessungsgrund besteht. Art. 11 Abs. 1 lit. a BeurkG sieht insbesondere vor, dass die Urkundsperson nicht amten darf, wenn sie selber an der Beurkundung beteiligt oder unmittelbar interessiert ist. Zweck der Ausstandsregeln ist es, mangelhafte öffentliche Beurkundungen zu vermeiden in Fällen, in welchen Mängel wegen der besonderen Nähe der Urkundsperson zum Beurkundungsgegenstand typischerweise zu befürchten sein können (Christian Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N. 755). Es geht darum, Berufshandlungen des Notars zu vermeiden, wo seine Unabhängigkeit und Objektivität in Zweifel gezogen werden könnten (Hans Marti, Bernisches Notariatsrecht, Bern 1983, N. 1 zu Art. 27 Notariatsgesetz (NG)). Zu vermeiden ist nicht nur die tatsächliche Befangenheit im konkreten Einzelfall, sondern jeder Anschein einer möglichen Befangenheit, und zwar im Interesse des öffentlichen Ansehens und der Autorität der Urkundspersonen und des Beurkundungswesens (Brückner, a.a.O., N. 756; Peter Ruf, Notariatsrecht, Langenthal 1995, N. 721 und 723). Ob der Notar tatsächlich subjektiv befangen ist, ist für die Beurteilung der Frage der Ausstandspflicht deshalb bedeutungslos (Ruf, a.a.O., N. 724; Kurt Sidler, Kurzkommentar zum luzernischen Beurkundungsgesetz, Luzern 1975, 30, N. 39). Namentlich gilt der Ausstandsgrund der privaten Belange auch dann, wenn eine die Qualität der Beurkundung beeinträchtigende Befangenheit der Urkundsperson klarerweise ausgeschlossen ist (Brückner, a.a.O., N. 783).
b) Fraglich ist, wann eine Urkundsperson im Sinne von Art. 11 Abs. 1 BeurkG an der Beurkundung "beteiligt" oder "unmittelbar interessiert" ist. Im Schrifttum wird eine Beteiligung allgemein dann angenommen, wenn der Notar entweder als Sachbeteiligter, Vertreter, Zeuge etc. am Beurkundungsverfahren selbst teilnimmt (formelle Beteiligung) oder wenn er ein rechtliches Interesse am Beurkundungsgegenstand hat, wenn also seine Rechte und Pflichten durch die vorzunehmende Amtshandlung berührt werden (materielle Beteiligung; Brückner, a.a.O., N. 795; vgl. auch Hans Marti, Notariatsprozess, Grundzüge der öffentlichen Beurkundung in der Schweiz, Bern 1989, 58). Den Materialien zum obwaldnerischen Beurkundungsgesetz kann zu den Begriffen der Beteiligung oder des unmittelbaren Interesses im Sinne von Art. 11 Abs. 1 BeurkG nichts entnommen werden (vgl. Protokoll der kantonsrätlichen Kommissionssitzungen vom 13. und 19. Juni 1980; Protokolle über die Kantonsratsverhandlungen vom 2. Juli (1. Lesung) und 4. September 1980 (2. Lesung)). Der Vergleich mit dem luzernischen Beurkundungsgesetz zeigt indessen, dass in Art. 11 BeurkG die Regelung des § 21 des luzernischen Beurkundungsgesetzes fast wortwörtlich übernommen wurde. Das ergibt sich auch aus dem Protokoll der Kantonsratsverhandlung vom 2. Juli 1980 (14 f.), wonach der Kommissionspräsident Dr. Josef Nigg ausführte, die Ausschliessungsgründe entsprächen mit einer Ausnahme (nicht übernommener Ausschluss des Notars, wenn der Arbeitgeber an der Beurkundung beteiligt oder unmittelbar interessiert ist) der Luzerner Regelung.
c) Für die Auslegung des Art. 11 Abs. 1 lit. a BeurkG liegt es daher nahe, die Interpretation der entsprechenden Bestimmungen im luzernischen Recht durch die dortige Aufsichtsbehörde heranzuziehen. Diese hat am 12. Februar 1974 entschieden, ein Aktionär dürfe bei der Beschlussfassung einer Generalversammlung der Aktiengesellschaft in keinem Fall als Notar amten. Zur Begründung führte die Aufsichtsbehörde aus, der Aktionär sei bereits in seiner Eigenschaft als Aktionär bei der Beschlussfassung unmittelbar interessiert, könnten doch bei der Generalversammlung wenige Stimmen den Ausschlag geben (Maximen XII, Nr. 228, 263 = ZBGR 57/1976, Nr. 16, 92). Sidler (a.a.O., 72 f.) führt in seinem Kurzkommentar zum luzernischen Beurkundungsgesetz aus, an der Beurkundung "beteiligt" sei namentlich, wer Mitgliedschaftsrechte ausübe, indem er z.B. als Aktionär bei dem zu beurkundenden Geschäft mitwirke oder wer als Vertreter solcher Personen handle. An der Beurkundung "unmittelbar interessiert" sei, wer ohne sie auszuüben, Mitgliedschaftsrechte besitze, indem er sich z.B. als Aktionär bei dem zu beurkundenden Geschäft der Stimme enthalte oder an der Generalversammlung, deren Beschlüsse zu beurkunden seien, nicht als Aktionär teilnehme. Dabei komme es, was die Beteiligung oder das unmittelbare Interesse als Aktionär anbelange, nicht auf die Grösse des Aktienbesitzes an, sondern auf die Tatsache als solche (Sidler, a.a.O., 31, N. 41).)
d) Im Schrifttum wird diese Auffassung im wesentlichen geteilt. Brückner etwa führt aus, die Urkundsperson befinde sich im Ausstand, wenn sie selber als Aktionärin - und damit in ihren "privaten Belangen" - anwesend oder vertreten sei (a.a.O., N. 798 und N. 2774, mit Hinweis auf Max Guldener, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zürich 1954, 35, wo weitere Belegstellen angeführt werden). Einschränkend hält er allerdings fest, bei einer GV sei es möglich, dass die Urkundsperson in amtlicher Funktion anwesend sei, als private Aktionärin hingegen abwesend. Wegen der Unpersönlichkeit der Aktionärsposition könnten an Generalversammlungen nur jene anwesenden natürlichen Personen als anwesende Aktionäre mitgezählt werden, welche ihre Aktionärsrechte ausüben wollten und welche sich demgemäss als Aktionäre für eine bestimmte Anzahl von Aktien zählen lassen wollten. Wer sich in anderer als in Aktionärseigenschaft, etwa als Platzanweiser, als Geschäftsleitungsmitglied oder eben als Urkundsperson im Versammlungslokal aufhalte, könne, auch wenn er Aktien besitze, nicht gegen seinen Willen als anwesender Aktionär mitgezählt werden; vielmehr könne er sich berechtigterweise auf den Standpunkt stellen, er wolle heute seine Aktionärsrechte nicht ausüben (a.a.O., N. 805, Fn. 109). Präzisierend hält er weiter fest, der Fehler der Mitwirkung des Aktionärs als Notar werde nicht etwa dadurch aus der Welt geschaffen, dass er seine eigene Mitwirkung an der Veranstaltung in der Urkunde unerwähnt lasse. Es gehe nicht an, dass er seine eigenen Aktien an der von ihm protokollierten Aktionärsversammlung zwar vertreten lasse, sie aber nur bei den in einfacher Schriftform protokollierten Traktanden mitstimmen lasse und ihre Präsenz bei den notariell protokollierten Traktanden ignoriere, d.h. hier eine geringere Aktienpräsenz protokolliere, als zu Beginn der Veranstaltung festgestellt worden sei. Denn dies wäre eine Falschbeurkundung (a.a.O., N. 2744). Auch Ruf geht davon aus, dass die Rechtssphäre des Aktionärs berührt und dieser damit materiell beteiligt sei, wenn in der GV die Statuten abgeändert würden (a.a.O., N. 765; die gleiche Meinung vertritt Daniel Santschi, Die Ausstandspflicht des Notars, Bern 1991, N. 962). Nach Ruf berührt daneben die Stimmabgabe in der GV die Rechtssphäre des Aktionärs in jedem Fall, also auch bei Wahlen, Rechnungsabnahme, Gewinnverwendung, Entlastungsbeschluss, da es sich um eine mit der Aktie verknüpfte Rechtsausübung handle (a.a.O., N. 765). Der Notar dürfe daher seine Aktien an der von ihm zu beurkundenden GV nicht vertreten; sofern er seinen Stimmrechtsausweis abgegeben habe, führe auch eine Stimmenthaltung bei Beschlussfassungen mit dem absoluten Mehr zur Ausstandspflicht (Ruf, a.a.O., N. 773; ebenso Santschi, a.a.O. N. 727). Nichts anderes gelte, wenn der Notar Aktien Dritter vertrete, da er dann im Rahmen einer aktiven Beteiligung handle, die für Dritte durch die Stimmabgabe sichtbar werde, womit der Anschein der Beteiligung nach aussen trete (Ruf, a.a.O., N. 774). Hingegen sei der Notar befugt, seine eigenen Aktien einem Dritten zur Vertretung in der GV zu übertragen (Ruf, a.a.O., N. 774 und 776). Auch Marti geht in seinem Kommentar zum bernischen Notariatsgesetz davon aus, dass der Aktionär an den Beschlüssen der GV beteiligt sei, weshalb grundsätzlich ein Ausstandsgrund vorliege (a.a.O., N. 6 zu Art. 27 NG). Allerdings sieht das bernische Notariatsgesetz eine Sonderregel vor für die Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen. Gemäss Art. 28 Abs. 3 NG ist nämlich der Notar bei der Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen nur ausgeschlossen, wenn er selbst stimmen will. Diese Spezialbestimmung wurde im bernischen Recht geschaffen, weil die Selbstbeteiligung des Notars oft nicht feststellbar sei (Inhaberaktien) und weil der Notar bei grossen Versammlungen kaum die Möglichkeit habe, vorgängig zu prüfen, ob eine ihm nahestehende Person stimmberechtigt sei (Marti, a.a.O., N. 4 zu Art. 28 NG, N. 15 zu Art. 27 NG; kritisch zu dieser Ausnahmebestimmung Santschi, a.a.O., N. 719 ff.). Gleichermassen geht Carlen unter Berufung auf die ältere Spezialliteratur davon aus, dass der Notar keine Beschlüsse von Versammlungen verurkunden dürfe, an denen er selbst stimmberechtigt sei, gleichgültig ob er sein Stimmrecht ausübe oder nicht (Louis Carlen, Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976, 117; so namentlich schon Ernst Blumenstein, Die Ausstandspflicht des Notars bei der Verurkundung von Generalversammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft, MBVR 32/1934, 321 ff.). Blumenstein führt zur Begründung insbesondere aus (a.a.O., 325 f.), die zivilrechtliche Beteiligung des Aktionärs an der Gesellschaft stehe ausser Frage. Denn die Zeichnung der Aktie lege ihm einerseits die Verpflichtung der Einzahlung des Aktienbetrages auf, der nunmehr den Gläubigern der Gesellschaft hafte, und auf dessen Rückzahlung er grundsätzlich keinen Anspruch besitze. Andererseits erwerbe er eine Reihe privatrechtlicher Ansprüche, die sich einerseits als formale Mitgliedschaftsrechte, andererseits als Anspruch auf Anteil am Reingewinn und an einem allfälligen Liquidationsüberschuss darstellten. Die Beschlussfassung der GV über Statutenänderungen könne nicht ohne rechtlichen Einfluss auf die Ansprüche und Verpflichtungen des Aktionärs bleiben. Schliesslich vertritt auch Balbi die Auffassung, der Urkundsperson sei die öffentliche Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen untersagt, wenn sie Aktionärin sei oder Aktionäre vertrete (Gerhard Balbi, Das Recht der öffentlichen Beurkundung in Nidwalden, Stans 1981, 98).
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in der Lehre einhellig davon ausgegangen wird, dass zumindest der an der GV stimmberechtigte Aktionär die Beschlüsse der Versammlung, namentlich auch über Statutenänderungen, nicht beurkunden darf. Zum Teil gehen Doktrin und Praxis noch weiter, indem sie schon die blosse Aktionärseigenschaft als Ausschliessungsgrund für die Urkundsperson genügen lassen. Das als Vorbild für Art. 11 BeurkG dienende luzernische Beurkundungsrecht verbietet dem Notar generell, die Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen einer Aktiengesellschaft vorzunehmen, wenn er selbst Aktionär ist. In § 22 des luzernischen BeurkG wird dies sogar noch ausdrücklich verdeutlicht (vgl. Sidler, a.a.O., 77 f.). Eine Ausnahme gilt diesbezüglich im bernischen Recht, wenn der Notar an der GV nicht selbst stimmen will. Das obwaldnerische Beurkundungsgesetz kennt allerdings keine derartige Ausnahmebestimmung, so dass die Urkundsperson nach der allgemeinen Regel des Art. 11 Abs. 1 lit. a BeurkG selbst in diesem Fall ausstandspflichtig wäre. Auf jeden Fall ist aber auch nach obwaldnerischem Recht davon auszugehen, dass der an der GV stimmberechtigte Aktionär als Urkundsperson in den Ausstand zu treten hat. Die im Schrifttum vertretenen Auffassungen zum Ausschliessungsgrund der Selbstbeteiligung des Aktionärs vermögen denn auch durchwegs zu überzeugen, und es ist nicht einzusehen, inwiefern hievon für das obwaldnerische Recht abzuweichen wäre. Zu prüfen ist folglich, ob das Verhalten von X. mit den dargestellten Ausstandsregeln unvereinbar ist.
3.a) Schon die Ausführungen von X. in seiner Stellungnahme vom 29. Juni 1996 zeigen auf, dass er sich an der GV der Y. AG aktiv als Aktionär beteiligt hat. So weist er darauf hin, er habe zwar bei der Mandatsübernahme zugesichert, dass er beim Traktandum "Statutenrevision" als Notar sicher keine Gegenanträge gegen den Verwaltungsrat stellen werde. Er habe sich aber vorbehalten, bei den übrigen Traktanden das Wort zu ergreifen, und habe insbesondere im Sinn, einen Antrag zu stellen. Trotzdem hätten der Verwaltungsrat und sein Präsident ihm das Beurkundungsmandat nicht entzogen. X. berief sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf sein Recht auf freie Meinungsäusserung als Aktionär. X. räumt auch ausdrücklich ein, dass er für seine Anträge Stimmen gesammelt habe. Er macht aber geltend: "Ich habe bei Trakt. Z als Notar gehandelt und dabei meine Aktionärsrechte zurückgesteckt. Bei anderen Traktanden habe ich von meinen Aktionärsrechten Gebrauch gemacht ...". Im übrigen beruft er sich darauf, dass er sich beim Traktandum der Statutenrevision nicht zu Wort gemeldet habe.
Dem privaten Protokoll der GV im Sinne von Art. 702 Abs. 2 OR ist sodann zu entnehmen, dass X. an der GV Fragen und Anträge stellte sowie Wahlvorschläge machte.
Unter diesen Umständen ist ohne weiteres darauf zu schliessen, dass X. sich an der GV aktiv und materiell als Aktionär beteiligt hat. Dass er bei Traktandum Z (Statutenänderung) seine Aktionärsrechte zurückgesteckt hat, indem er sich weder zu Wort meldete noch einen Antrag stellte, ist im Lichte der Ausstandsregel des Art. 11 Abs. 1 lit. a BeurkG unerheblich. Nicht von Bedeutung ist ferner, wie dargelegt (vgl. vorne, E. 2), ob er beim Traktandum Statutenänderung seine Stimme abgegeben hat. Sein Verhalten an der GV war auf jeden Fall geeignet, Zweifel an seiner Unbefangenheit als Urkundsperson aufkommen zu lassen, weshalb er verpflichtet gewesen wäre, die Beurkundung abzulehnen (Art. 10 Abs. 2 lit. a BeurkG).
b) Der Anschein der fehlenden Unabhängigkeit und Objektivität wurde noch verstärkt durch das Verhalten von X. im Vorfeld der GV. ...
c) X. bringt vor, seine schon im voraus gegenüber dem Verwaltungsratspräsidenten der Y. AG geäusserte Haltung sei kein Grund gewesen, ihm das Beurkundungsmandat nicht zu erteilen. Dieser habe offenbar keine Veranlassung gehabt, eine Unvereinbarkeit anzunehmen. Er habe folglich mindestens im stillschweigenden Einverständnis des Verwaltungsrates gehandelt.
Ob seitens der AG oder ihres Verwaltungsrates ein Einverständnis mit dem Verhalten von X. gegeben war, ist irrelevant. Dies ergibt sich schon aus der Pflicht der Urkundsperson, im Falle eines gesetzlichen Ausschliessungsgrundes die Beurkundung abzulehnen (Art. 10 Abs. 2 lit. a BeurkG), aber auch aus der der Urkundsperson obliegenden Sorgfaltspflicht nach Art. 13 Abs. 1 BeurkG. Der Notar ist dieser Pflichten auch nicht enthoben, wenn die Gesellschaft mit der Beurkundung einverstanden ist. Der Klient kann die Urkundsperson nicht von der Einhaltung der Ausstandsvorschriften dispensieren, da die Einhaltung dieser Vorschriften stets auch im öffentlichen Interesse liegt und dem öffentlichen Ansehen des Beurkundungswesens dient (Brückner, a.a.O., N. 770 ff.; Ruf, a.a.O., N. 737; Sidler, a.a.O., N. 11 zu § 21; Santschi, a.a.O., N. 780). Gemäss der schweizerischen Beurkundungsdoktrin ist nämlich das Rechtsverhältnis zwischen Urkundsperson und Verfahrensbeteiligten ein öffentlichrechtliches und kein privatrechtlicher Auftrag (Brückner, a.a.O., N. 481 f.). Auch das notarielle Handeln der freiberuflichen Urkundspersonen ist ein solches für den Staat, wenn auch zugunsten und auf Kosten der Klientschaft. Statt vertraglicher Erfüllungspflichten gelten daher die öffentlichrechtlichen Interessewahrungspflichten (Brückner, a.a.O., N. 491 f.). Da dem freiberuflichen Notar die Ausstandsregeln besonders lästig fallen, weil sie ihm gerade im Verhältnis zu jenen Personen im Wege stehen, bei denen er die stärkste Akquisitionskraft hat, ist fast immer die Frage die, ob ein bestimmter Notar beurkunden darf, nicht ob sich ein Privater die Unterwerfung unter die Amtsgewalt eben dieses Notars gefallen lassen muss (Brückner, a.a.O., N. 771). Selbst wenn also davon auszugehen wäre, dass die Y. AG X. von der Einhaltung der Ausstandsregeln dispensiert hätte, so vermöchte ein solcher Dispens X. nicht zu entschuldigen.
4. Gemäss Art. 34 Abs. 1 BeurkG schreitet die Aufsichtsbehörde disziplinarisch ein, wenn eine Urkundsperson ihre Pflichten verletzt oder sich sonstwie ordnungswidrig verhält. In der Verletzung der Regeln über den Ausstand liegt eine Pflichtwidrigkeit im Sinne dieser Bestimmung, die zu disziplinarischer Verantwortlichkeit führen kann (Ruf, a.a.O., N. 823). Ob und allenfalls welche zivilrechtlichen Folgen die Verletzung der Ausstandsregeln nach sich zieht, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden. Diese Frage fiele ohnehin nicht in den Kompetenzbereich der Aufsichtsbehörde über die Urkundspersonen. Das obwaldnerische Beurkundungsrecht spricht sich im übrigen nicht zu diesen Rechtsfolgen aus (vgl. aber etwa § 32 Abs. 1 lit. c des luzernischen Beurkundungsgesetzes, wonach die Verletzung der Vorschriften über die Ausschliessung zur Nichtigkeit der öffentlichen Urkunde führt; dazu Sidler, a.a.O., 77 und 92 f.; ebenso Ruf, a.a.O., N. 822 und Balbi, a.a.O., 112; differenzierend Brückner, a.a.O., N. 2745, wonach eigenes privates Mitwirken der Urkundsperson an der notariell protokollierten Veranstaltung für das Entstehen der öffentlichen Urkunde als unschädlich betrachtet werden dürfe, wenn diese Mitwirkung im Rahmen der protokollierten Vorgänge von nebensächlicher Bedeutung gewesen sei; hingegen sei Nichtigkeit anzunehmen, wenn die Urkundsperson mit ihren Aktien den Ausschlag gegeben habe, insbesondere wenn sie selber die Mehrheits- oder Alleinaktionärin sei; vgl. ferner Santschi, a.a.O., N. 477 ff.).
5. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BeurkG kann die Aufsichtsbehörde als Disziplinarstrafen Verweis, Geldbusse bis zu Fr. 1'000.--, Entzug der Beurkundungsbefugnis bis zu 5 Jahren oder den dauernden Entzug der Befugnis verfügen. Die Art der Disziplinarstrafe richtet sich unter Berücksichtigung des bisherigen Verhaltens der Urkundsperson nach der Schwere der Verletzung. Wenn die Umstände es rechtfertigen, können verschiedene Disziplinarstrafen miteinander verbunden werden (Art. 35 Abs. 1 und 2 BeurkG).
a) Obwohl dies im obwaldnerischen Beurkundungsgesetz nicht zum Ausdruck kommt, setzt die Verhängung einer Disziplinarstrafe in subjektiver Hinsicht ein Verschulden des Notars voraus. Er muss demzufolge seine Pflichten vorsätzlich oder fahrlässig verletzt haben, wobei auch eine leichte Fahrlässigkeit genügt (Ruf, a.a.O., N. 1135). Ob X. wusste, dass er als Urkundsperson in den Ausstand zu treten habe, wenn er als Aktionär an der GV mitwirke, ist nicht erstellt. Als Urkundsperson musste er aber wissen, dass er die Beurkundung nicht vornehmen könne. Angesichts der Tatsache, dass der Ausstand der Urkundsperson im Falle ihrer Mitwirkung an der GV einer Aktiengesellschaft von der herrschenden Lehre und Praxis verlangt wird, durfte X. nicht in guten Treuen annehmen, er verstosse mit seinem Verhalten nicht gegen die Disziplinarordnung (vgl. BGE 98 Ib 306). So ist ihm jedenfalls fahrlässiges Verhalten anzulasten, hat er sich doch in pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht vergewissert, ob ihm die Beurkundung im konkreten Fall gestattet sei. Dazu hätte er umso mehr Veranlassung gehabt, als er nach seinen eigenen Angaben anlässlich der Erteilung des Beurkundungsauftrages durch den Verwaltungsratspräsidenten darauf aufmerksam gemacht worden war, dass der Verwaltungsrat erwarte, dass er sich an der Versammlung ruhig verhalten werde.
b) Für die Zumessung der Disziplinarstrafe gilt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (BGE 106 Ia 100 ff., Ruf, a.a.O., N. 1145). Es darf keine strengere Disziplinarstrafe ausgesprochen werden als zur Sicherstellung der künftig einwandfreien Berufsausübung notwendig erscheint. Genügt eine blosse Mahnung, kommen nur Verweis oder Busse in Betracht (Marti, a.a.O., N. 2 zu Art. 43 NG). Die Widerhandlung und die Disziplinarmassnahme müssen demzufolge im Hinblick auf den Zweck des Disziplinarstrafrechts zueinander in einem sinnvollen Verhältnis stehen. Zu berücksichtigen sind unter diesem Aspekt neben dem bisherigen Verhalten der Urkundsperson und der Schwere der Verletzung auch ihr Verschulden, ihre Beweggründe und die gefährdeten oder verletzten Interessen (Ruf, a.a.O., N. 1146; vgl. auch Sidler, a.a.O., 146).
In Betracht fällt zunächst, dass X. bisher nie disziplinarisch bestraft wurde. Zu berücksichtigen ist aber, dass die Verletzung des Ausschliessungsgrundes nach Art. 11 Abs. 1 lit. a BeurkG im Hinblick auf die beteiligten Interessen an einer ordnungsgemässen Beurkundung, namentlich bei einer grösseren Publikumsgesellschaft, nicht leicht wiegt. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass gerade in solchen Fällen die Urkundsperson, die zugleich Aktionärin ist, sich wegen der grossen Zahl weiterer Aktionäre subjektiv nicht als privat beteiligt fühlen mag. Erschwerend erweist sich, dass X. nicht bloss als Aktionär teilgenommen und die Statutenänderung verurkundet hat, sondern dass er darüber hinaus aktiv an der GV teilgenommen hat, dass er deren Gang massgebend mitbestimmt hat, indem er in seiner Eigenschaft als Aktionär eine Frage und Anträge gestellt sowie Wahlvorschläge gemacht hat, so dass umso mehr der Anschein seiner Befangenheit entstehen musste. Verstärkt wurde dieser Anschein noch durch sein Verhalten vor der GV. Es ist aber zu erwarten, dass die zu verhängende Disziplinarmassnahme X. eine Warnung sein wird, so dass ihm eine gute Prognose gestellt werden kann. Unter Würdigung des Sachverhaltes und sämtlicher Strafzumessungsfaktoren erscheint es als angemessen, X. mit einem Verweis disziplinarisch zu bestrafen.
(Eine gegen dieses Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 30. Oktober 1997 ab.)
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1996/97 Nr. 1