ow_gerichte · VVGE 2003/04 Nr. 20 · 2016-07-01 · de

VVGE 2003/04 Nr. 20, S. 59: a. Art. 29 Abs. 2 BauV Grundsätzlich sind alle Baugesuche öffentlich bekannt zu machen, es sei denn, sie erwiesen sich zum Vornherein als ungesetzlich (Erw. 3). b. Art. 34 und 44 BauG Ein Antennenmast unterliegt

VVGE 2003/04 Nr. 20, S. 59:
a. Art. 29 Abs. 2 BauV
Grundsätzlich sind alle Baugesuche öffentlich bekannt zu machen, es sei denn, sie erwiesen sich zum Vornherein als ungesetzlich (Erw. 3).
b. Art. 34 und 44 BauG
Ein Antennenmast unterliegt der Baubewilligungspflicht, ist aber keine Baute und kein Gebäude. Somit findet die Höhenbeschränkung für Bauten keine Anwendung (Erw. 4).
c. Art. 24 RPG; Art. 13 und 35 BauG
Mobilfunkanlagen gehören grundsätzlich in Bauzonen (Erw. 5).
d. Art. 20 VwVV
Der Regierungsrat erteilt in der Regel nicht an Stelle der Baubewilligungsbehörde eine Baubewilligung (Erw. 6).
Entscheid des Regierungsrates vom 16. April 2003 (Nr. 509).
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand des Baugesuchs bildet eine Mobilfunkantennenanlage mit einem Container (für Geräte) von 3.2 m Länge, 2.37 m Breite und 2.82 m Höhe sowie einem 25 m hohen Antennenmast aus Stahl. An dessen Spitze sind drei GSM-Antennen von einer Länge von rund 1.6 m und darunter vier Richtfunkspiegel mit einem Durchmesser von 0.6 m vorgesehen. Die ganze Anlage umfasst eine Fläche von 10 x 5 m und ist von einem 1.2 m hohen Zaun umgeben. Das Bauvorhaben befindet sich auf einer Parzelle im Gewerbegebiet, die im Eigentum der X AG steht. Gemäss geltendem Zonenplan der Einwohnergemeinde ist das Grundstück der Gewerbezone zugeordnet.
3. Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV; GDB 710.11) sind Baugesuche während zehn Tagen unter Hinweis auf die Zonenzuordnung bzw. allfällig benötigte Sonderbewilligungen öffentlich aufzulegen und gleichzeitig im Amtsblatt bekannt zu machen. Sinn und Zweck der öffentlichen Auflage und der Publikation ist es, einem weiteren Personenkreis von direkt und indirekt Interessierten, aber auch der Bürgerschaft schlechthin die Beurteilung des Bauvorhabens unter öffentlichen und privaten Gesichtspunkten zu ermöglichen und sie in die Lage zu versetzen, Einwendungen zu erheben (Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Auflage, Bern 2002, S. 315 f.). Die Pflicht zur Bekanntmachung von Baugesuchen ergibt sich allerdings auch bereits aus höherrangigem Bundesrecht: Damit das in Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 Bst. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) verankerte Beschwerderecht Dritter gegenüber den in Anwendung des RPG und seiner kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen erteilten Baubewilligungen tatsächlich gewährleistet ist, müssen die potentiell Beschwerdeberechtigten über das betreffende Bauvorhaben in Kenntnis gesetzt werden (BGE 120 Ib 52, Erw. 2b).
Unter Vorbehalt der Regelung für das vereinfachte Verfahren, welches bei der geplanten Mobilfunkanlage nicht zur Anwendung kommen kann (vgl. Art. 34 Abs. 3 BauG sowie Art. 25 und 30 BauV), sind deshalb grundsätzlich alle Baugesuche öffentlich bekannt zu machen und aufzulegen. Eine Ausnahme gilt lediglich für Baugesuche, die sich zum Vornherein als ungesetzlich erweisen (Peter Hänni, a.a.O., S. 315). In solchen Fällen muss der Gemeinderat die Möglichkeit haben, das Baugesuch ohne vorgängige Publikation und öffentliche Auflage abzuweisen.
4. Der Einwohnergemeinderat führte im angefochtenen Entscheid aus, er habe das Baugesuch weder publiziert noch öffentlich aufgelegt, dies offenbar in der Annahme, die Baubewilligung könne gestützt auf Art. 44 Abs. 2 des Baugesetzes vom 12. Juni 1994 (BauG; GDB 710.1) ohnehin nicht erteilt werden.
Baurechtliche Vorschriften über die zulässige Höhe sowie solche über den Grenz- und Gebäudeabstand stellen öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen dar, die unter anderem einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage bedürfen (Erläuterungen zum BauG, S. 76). Art. 44 und 45 BauG enthalten Regelungen über die Gebäudemasse und deren Berechnung. Gemäss Art. 44 Abs. 1 BauG legen die Gemeinden im Baureglement die zulässigen Gebäudemasse und die zulässige Geschosszahl fest. Kantonalrechtlich vorgeschrieben ist allerdings, dass Wohnbauten sowie Wohn- und Gewerbebauten von mehr als vier Vollgeschossen oder einer Firsthöhe von mehr als 20.0 m nur auf Grund eines Quartierplanes zulässig sind (Art. 44 Abs. 2 BauG). Der Begriff der Baute als solche wird im Baugesetz bzw. in der Verordnung zum Baugesetz nicht näher definiert. Immerhin unterscheidet Art. 36 Abs. 1 BauG drei Kategorien von Bauten: Hauptbauten, Kleinbauten (An- und Nebenbauten) sowie Kleinstbauten, wovon die letzteren beiden näher umschrieben werden (Art. 36 Abs. 2 bis 4 BauG). Nach ständiger Praxis gilt als Baute ein Gebäude oder eine überdachte bauliche Anlage, welche Menschen, Tiere oder Sachen gegen äussere Einflüsse schützt und mehr oder weniger abgeschlossen ist. Wände sind nicht Voraussetzung für die Qualifizierung als Baute, doch muss in jedem Fall ein schutzbietendes Dach vorhanden sein, selbst wenn es nur auf Pfosten steht (vgl. VVGE 1981 und 1982, Nr. 11; LGVE 1993 III Nr. 20, Erw. 2; Paul B. Leutenegger, Das formelle Baurecht der Schweiz, 2. Auflage, Bern 1974, S. 94; Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, 2. Auflage, Aarau 1985 , N 3 zu § 10). Diese Umschreibungen zeigen, dass ein Antennenmast von der Art und Beschaffenheit wie der geplante, auch wenn er eine ständige Einrichtung darstellt, nach konstanter Praxis nicht als Baute oder gar als Gebäude im Sinne der baurechtlichen Terminologie bezeichnet wird, weist er doch weder eine Überdachung auf noch erfüllt er einen Schutzzweck für Menschen oder Sachen gegen äussere Einflüsse. Da ein derartiger Antennenmast dennoch offensichtlich mit dem Boden fest verbunden ist und die Vorstellung über die Nutzungsordnung beeinflusst, und demzufolge (unbestrittenerweise) der Baubewilligungspflicht untersteht, ist er als bauliche Anlage zu qualifizieren.
Aus dem Gesagten erhellt, dass Antennenmasten nach Lehre und Rechtsprechung den Höhenbeschränkungen für Bauten, wie sie sich zum Beispiel aus Art. 44 Abs. 2 BauG ergeben, ebenso wenig unterliegen wie den auf Gebäude zugeschnittenen Abstandsvorschriften (vgl. auch Hans Rudolf Trüeb, Der Bau von Fernmeldeanlagen, Unterlagen zur Schweizerischen Baurechtstagung 2001 in Freiburg, S. 123). Diese Auslegung ist mit der ratio legis (Zweck der Vorschrift) vereinbar. Höhenbeschränkungen dienen - wie auch die Vorschriften über Grenz- und Gebäudeabstände - primär dazu, die mannigfachen Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf Nachbargrundstücke zu mindern, und zwar sowohl solche negativer Art (Beeinträchtigung von Belichtung, Besonnung, Belüftung und Aussicht; Schattenwurf; Einsicht) als auch sonstige Einwirkungen. Dieser Zweckbestimmung entsprechend haben Bauten Abstände einzuhalten (vgl. Art. 38 ff. BauG). Demgegenüber haben (bauliche) Anlagen mit Ausnahme der Einfriedungen und Böschungen (Art. 43 BauG) keine Grenz- und Gebäudeabstände einzuhalten (vgl. Erläuterungen zum BauG, S. 76 f.).
Anders verhält es sich mit dem ebenfalls zur Anlage gehörenden Container, der auf Grund seiner Dimension und Zweckbestimmung unter den Begriff der Baute im Sinne der dargelegten baurechtlichen Terminologie fällt und demzufolge die einschlägigen Abstands- und Höhenvorschriften einzuhalten haben wird, was im vorliegenden Fall auf Grund der eingereichten Pläne allerdings unproblematisch sein dürfte.
Es ergibt sich somit, dass der Gemeinderat im vorliegenden Fall zu Unrecht von der vorgeschriebenen Bekanntmachung und der öffentlichen Auflage des Bauvorhabens absah. In der Folge beruhte auch die Abweisung des Baugesuchs auf einer irrtümlichen Interpretation von Art. 44 Abs. 2 BauG. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zur nochmaligen Durchführung des Baubewilligungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Mit Blick auf die weitere Abwicklung des Verfahrens sei vorab in Erinnerung gerufen, dass die Baubewilligung eine Polizeibewilligung darstellt. Der Gesuchsteller hat demzufolge grundsätzlich Anspruch darauf, dass sein Bauvorhaben bewilligt wird, wenn es den bau- und planungsrechtlichen sowie weiteren, im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden Vorschriften - insbesondere solchen des Umweltrechts - entspricht (Art. 32 Abs. 1 BauV; Erläuterungen zur BauV, S. 181; VVGE 1995 und 1996, Nr. 27, Erw. 3b).
Was die Zonenkonformität von Mobilfunkanlagen betrifft, kann in grundsätzlicher Weise Folgendes gesagt werden. Mobilfunkanlagen sind Infrastruktureinrichtungen, die der Versorgung der Bevölkerung mit Fernmeldediensten dienen. Vergleichbar mit Strassen und anderen Versorgungsanlagen gehören Infrastrukturanlagen grundsätzlich in die Bauzonen. Aus diesem Grund würde zum Beispiel ein generelles Verbot der Errichtung von Mobilfunkantennen in Bauzonen Art. 24 RPG verletzen, da damit Siedlungsanlagen aus den Bauzonen hinaus auf die grüne Wiese gedrängt würden (vgl. Umweltrecht in der Praxis [URP] 2000, S. 269 ff; Trüeb, a.a.O., S. 123). Nach dem Gesagten sind Mobilfunkanlagen im Grundsatz in allen Bauzonen zonenkonform. In diesem Zusammenhang wird auf den Beschwerdeentscheid des Regierungsrates betreffend die Ungültigerklärung der Initiative vom 10. Mai 2000 auf Ergänzung des Bau- und Zonenreglements mit einem Art. 30a (Mobilfunkantennen) durch den Einwohnergemeinderat Giswil verwiesen (RRB vom 16. April 2003, Nr. 503, vgl. VVGE 2003 und 2004, Nr. 29).
In Bezug auf die umweltschutzrechtliche Problematik von Mobilfunkanlagen ist insbesondere die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV; SR 814.710) zu beachten. Art. 4 NISV regelt die vorsorgliche Emissionsbegrenzung abschliessend, weshalb es den rechtsanwendenden Behörden verwehrt ist, im Einzelfall gestützt auf Art. 12 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) eine noch weiter gehende Begrenzung zu verlangen. Der Erlass von Anlagegrenzwerten erfolgte gerade in der Absicht, damit im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, was zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung erforderlich ist. Es besteht damit die gleiche Rechtslage wie im Bereich der Luftreinhaltung, wo das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzung ebenfalls abschliessend in der Verordnung umschrieben ist, während beim Lärmschutz die Anordnung vorsorglicher Emissionsbegrenzungen zusätzlich zur Einhaltung der Planungswerte zu prüfen ist (BGE 126 II, 399 ff., insbesondere Erw. 3c; Urs Walker, Baubewilligung für Mobilfunkantennen; bundesrechtliche Grundlagen und ausgewählte Fragen, Baurecht 2000, S. 8). Ob im vorliegenden Fall die Anforderungen der NISV erfüllt sind, wird - soweit die Beschwerdeführerin an ihrem Baugesuch festhält - im Rahmen des nochmals durchzuführenden Baubewilligungsverfahrens zu prüfen sein.
6. Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr die Baubewilligung direkt durch den Regierungsrat zu erteilen, kann ihr nicht gefolgt werden. Zwar sieht Art. 20 Abs. 1 der Verwaltungsverfahrensverordnung vom 29. Januar 1998 (VwVV; GDB 133.21) vor, dass die Beschwerdeinstanz bei Aufhebung der angefochtenen Verfügung in der Regel in der Sache selbst entscheidet. Soweit allerdings der Sachverhalt von der Vorinstanz ungenügend abgeklärt oder die angefochtene Verfügung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze erlassen worden ist, kann die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden (Art. 20 Abs. 2 VwVV). Der Baubewilligungsentscheid ist als Polizeibewilligung eine Feststellungsverfügung. Im Rahmen dieses Entscheides wird geprüft, ob das Bauvorhaben mit den umfangreichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften übereinstimmt. Es kann grundsätzlich nicht Aufgabe des Regierungsrates als Rechtsmittelinstanz sein, diese Prüfung anstelle der ordentlichen Baubewilligungsbehörde im Rahmen seines Beschwerdeentscheides vorzunehmen. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass vorgängig auch noch die öffentliche Bekanntmachung und Auflage des Baugesuchs nachgeholt werden müsste, was grundsätzlich ebenfalls nicht Sache einer Rechtsmittelinstanz sein kann.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist in Anwendung von Art. 20 Abs. 2 VwVV an den Einwohnergemeinderat zur nochmaligen Durchführung des Baubewilligungsverfahrens einschliesslich Auflage und Bekanntmachung gemäss Art. 29 Abs. 2 BauV zurückzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin am Bauvorhaben festhält, werden im Rahmen der nochmaligen Prüfung des Baugesuchs insbesondere die in Erw. 4 und 5 wiedergegebenen rechtlichen Überlegungen grundsätzlicher Art zu berücksichtigen sein.
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