ow_gerichte · AbR 2004/05 Nr. 7 · 2003-08-21 · de

AbR 2004/05 Nr. 7, S. 69: Art. 26 GOG Rechtsschutzinteresse zur Anfechtung eines die unentgeltliche Rechtspflege verweigernden Entscheids (E. 1) und zur Geltendmachung einer Rechtsverzögerung (E. 2a). Art. 26 Abs. 2 GOG beinhaltet eine Ord

AbR 2004/05 Nr. 7, S. 69:
Art. 26 GOG
Rechtsschutzinteresse zur Anfechtung eines die unentgeltliche Rechtspflege verweigernden Entscheids (E. 1) und zur Geltendmachung einer Rechtsverzögerung (E. 2a). Art. 26 Abs. 2 GOG beinhaltet eine Ordnungsfrist, deren Einhaltung voraussetzt, dass über Einkommen und Vermögen des Gesuchstellers alle sachdienlichen Unterlagen vorliegen (E. 2b). Novenrecht (E. 3). Prüfung der Bedürftigkeit bei Vorhandensein einer Liegenschaft (E. 4).
Entscheid der Obergerichtskommission vom 21. Dezember 2004
Aus den Erwägungen:
1. Im Eheschutzverfahren auferlegte der Kantonsgerichtspräsident mit Verfügung vom 21. August 2003 die Verfahrenskosten D., und er verpflichtete diesen überdies, der Rekurrentin (seiner Ehefrau) eine Parteientschädigung von Fr. 2'200.-- zu leisten. Es stellt sich deshalb vorab die Frage, ob die Rekurrentin im Sinne von Art. 51 Abs. 2 lit. f ZPO, welche Bestimmung sinngemäss auch im Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, ein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat.
a) Gemäss Art. 26 Abs. 3 GOG befreit die unentgeltliche Rechtspflege die Partei von der Pflicht zur Vorschuss- und Sicherheitsleistung und zur Bezahlung der Prozess- oder Verfahrenskosten. Sie gewährt überdies Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, sofern die Partei für die gehörige Führung des Prozesses eines Rechtsbeistandes bedarf. In den Art. 99 ff. ZPO werden die Regeln des GOG betreffend unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess noch näher umschrieben. Bezüglich der Gerichtskosten hält Art. 103 ZPO fest, dass diese bei Obsiegen der Partei mit unentgeltlicher Rechtspflege so zu berechnen sind, wie wenn keiner Partei die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden wäre; wird die Partei mit unentgeltlicher Rechtspflege ganz oder teilweise kostenfällig, trägt der Staat ihren Anteil. Im vorliegenden Fall wurde die Rekurrentin in der rechtskräftigen Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 21. August 2003 im Eheschutzverfahren nicht mit Verfahrenskosten belastet. Vielmehr auferlegte der Kantonsgerichtspräsident diese Verfahrenskosten in Ziffer 12 des Urteilsdispositivs D. Es wäre daher für die Rekurrentin nicht mit einem Vorteil verbunden, wenn ihr bezüglich der Verfahrenskosten die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden wäre. Es fehlt ihr daher in diesem Zusammenhang an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung der angefochtenen Verfügung, mit welcher ihr für die Gerichtskosten die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wurde. Insoweit ist auf den Rekurs nicht einzutreten.
b) Fraglich ist, ob sie in Bezug auf die ihr zugesprochene Parteientschädigung ein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung der angefochtenen Verfügung hat. Art. 104 Abs. 1 ZPO sieht für den Fall des Obsiegens der Partei mit unentgeltlichem Rechtsbeistand vor, dass die Parteientschädigung ihrem Anwalt direkt zuzusprechen ist. Laut Satz 2 dieser Bestimmung haftet für diesen Anspruch gegenüber der Gegenpartei und für die Betreibungskosten der Staat zwei Jahre lang als Garant. Das Bundesgericht hielt sogar ganz allgemein fest, Art. 4 BV (heute: Art. 8 f. BV) verlange, dass der Anwalt einer unentgeltlich verbeiständeten Partei vom Staat entschädigt werde, wenn bei Obsiegen die kostenpflichtige Gegenpartei nicht mit Erfolg belangt werden könne; entsprechend dürfe ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung nicht schon deshalb abgewiesen werden, weil eine Parteientschädigung zulasten des Beschwerdegegners zugesprochen werde (BGE 122 I 322). Im vorliegenden Fall obsiegte die Rekurrentin im Eheschutzverfahren, wurden doch die Verfahrenskosten einschliesslich einer Parteientschädigung dem Gesuchsgegner überbunden. Falls ein Anspruch der Rekurrentin auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Eheschutzverfahren zu bejahen wäre, könnte somit ihr Rechtsvertreter die Staatshaftung geltend machen, wenn er die Parteientschädigung von Fr. 2'200.-- bei D. nicht einzubringen vermöchte. Aus diesem Grund hat die Rekursgegnerin ein aktuelles Rechtsschutzinteresse betreffend die Frage, ob ihr im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Eheschutzverfahren zu gewähren ist. Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten.
2. Die Rekurrentin beantragt, es sei festzustellen, dass das am 6. Mai 2003 eingereichte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege früher hätte behandelt werden müssen. Bis zur Zustellung der ablehnenden Verfügung am 27. August 2003 seien mehr als 3 1/2 Monate verstrichen. Die Rekurrentin macht damit sinngemäss eine Rechtsverzögerung geltend, da ihr Gesuch nicht entsprechend Art. 26 Abs. 2 GOG innert Monatsfrist beurteilt worden sei.
a) Ein Rechtsmittel muss immer einen praktischen Zweck verfolgen. Erforderlich ist - wie erwähnt - immer das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses (vgl. Art. 51 Abs. 2 lit. f ZPO). Nie darf es bloss darum gehen, allgemein eine Pflichtwidrigkeit feststellen zu lassen. Dieser Grundsatz gilt auch bei einer Rüge betreffend Rechtsverzögerung. Ist die in Frage stehende Amtshandlung, welche Gegenstand einer Rechtsverzögerungsbeschwerde bildet, erfolgt, so wird die Beschwerde gegenstandslos und es ist nicht mehr zu prüfen, ob eine Rechtsverzögerung tatsächlich vorgelegen hat (OGKE vom 28. Juli 2003 i.S. K.). Nichts anderes hat zu gelten, wenn im Rahmen eines Rekursverfahrens eine Rechtsverzögerung behauptet wird.
b) Im vorliegenden Fall hat der Kantonsgerichtspräsident mit Verfügung vom 21. August 2003 über das Gesuch betreffend unentgeltliche Rechtspflege entschieden. Die Rekurrentin hat deshalb kein Rechtsschutzinteresse mehr, die Dauer des Verfahrens im Rekursverfahren überprüfen zu lassen. In diesem Punkt kann daher auf ihren Rekurs nicht eingetreten werden. Anzumerken ist immerhin, dass es sich bei Art. 26 Abs. 2 GOG lediglich um eine Ordnungsfrist handelt, und dass für die Einhaltung dieser Frist in der Regel vorausgesetzt wird, dass über Einkommen und Vermögen des Gesuchstellers alle sachdienlichen Unterlagen vorliegen. Nach den unbestrittenen Feststellungen des Kantonsgerichtspräsidenten hat sich D., dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse für die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege zugunsten der Rekurrentin von Bedeutung waren, erstmals unmittelbar vor Beginn der Verhandlung vom 25. Juni 2003 telefonisch zu Wort gemeldet; obwohl D. mit Fax vom 26. Juni 2003 die Nachreichung von Unterlagen in Aussicht stellte und mit Schreiben vom 4. Juli 2003 entsprechend gemahnt wurde, machte D. gegenüber der Vorinstanz keine weiteren Angaben. Unter diesen Umständen wäre es ohnehin fraglich, ob die Rüge der Rechtsverzögerung berechtigt erschiene. Nach dem Gesagten kann die Frage jedoch offen gelassen werden.
3. Gemäss Art. 274 Abs. 1 ZPO sind bei Rekursen im summarischen Verfahren neue Behauptungen und Beweismittel zulässig, es sei denn, dass sie infolge groben Verschuldens vor der ersten Instanz nicht vorgebracht wurden. Die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege erfolgt nicht im summarischen Verfahren; neue Behauptungen und Beweismittel sind daher unbeschränkt zulässig (AbR 1996/97 Nr. 9, E. 1). Die von der Rekurrentin neu aufgelegten Unterlagen sind daher im Rekursverfahren zu berücksichtigen.
4.a) Gemäss Art. 26 Abs. 1 GOG kann eine natürliche Person, der die Mittel fehlen, neben dem notwendigen Unterhalt für sich und ihre Familie die Prozess- und Verfahrenskosten aufzubringen, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess oder das Verfahren nicht als offensichtlich aussichtslos erscheint. Der Standpunkt der Rekurrentin im Eheschutzverfahren war nicht offensichtlich aussichtslos im Sinne von Art. 26 Abs. 1 GOG. Aufgrund der gesamten Umstände und der sich stellenden Tat- und Rechtsfragen ist ferner auch davon auszugehen, dass sich die Rekurrentin berechtigterweise im Eheschutzverfahren anwaltlich vertreten liess (vgl. Art. 26 Abs. 3 GOG). Zu prüfen ist deshalb nur, ob ihr die Mittel fehlen, um neben dem notwendigen Unterhalt für sich und ihre Familie die Kosten für ihren Anwalt aufzubringen.
b) Gemäss den Erwägungen der Vorinstanz ist die Rekurrentin nicht in der Lage, aus ihren Einkünften für ihr Existenzminimum und für Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen. Dies ergibt sich denn auch aus dem Umstand, dass sie durch die Einwohnergemeinde Sarnen mit wirtschaftlicher Hilfe unterstützt werden musste. Ferner ging die Vorinstanz davon aus, dass auch D. finanziell nicht in der Lage sei, neben seinen familiären Pflichten noch Vorschüsse für Anwalts- oder Gerichtskosten zu leisten. Aus der Zahlungserinnerung der OKB vom 4. August 2003 und dem Schreiben der OKB vom 1. September 2003 ergibt sich nun ferner, dass die Rekurrentin und ihr Ehegatte ihren Hypothekarzinsverpflichtungen nicht mehr in vollem Umfang nachgekommen sind. Die Vorinstanz vertrat jedoch die Auffassung, aufgrund des den Ehegatten gehörenden Hauses verfügten diese über Mittel, welche über den sogenannten Notgroschen hinaus gingen.
c)aa) Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht nach dem Gesagten dann, wenn die Mittel fehlen, um "neben" dem notwendigen Unterhalt für sich und die Familie die Prozess- oder Verfahrenskosten aufzubringen (vgl. Art. 26 Abs. 1 GOG). Die gesuchstellende Partei muss in der Lage sein, die Prozess- und Anwaltskosten aus ihrem Einkommen und Vermögen, nach Abzug der Lebensunterhaltskosten, innert angemessener Frist effektiv bezahlen zu können (Andreas Kley-Struller, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, AJP 1995, 181; BGE 118 Ia 371; Praxis 87/1998, Nr. 93, S. 539 ff.; OGPE vom 17. Januar 2002 i.S. H.). Der Umstand, dass die die unentgeltliche Rechtspflege beanspruchende Partei über Grundeigentum verfügt, schliesst somit einen Anspruch auf die unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich nur dann aus, wenn eine Erhöhung der Hypothekarschuld innert nützlicher Frist möglich und zumutbar ist, oder davon ausgegangen werden kann, dass die Partei ihr Grundeigentum innert nützlicher Frist so verkaufen oder vermieten kann, dass sie mit den ihr daraus zufliessenden Mitteln für die Prozesskosten aufkommen kann.
bb) Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Haus, Parzelle Nr. X., GB Sarnen, Ende 1999 für Fr. 530'000.-- erworben worden und mit Fr. 460'000.-- belehnt sei. Es ist gerichtsnotorisch (Art. 137 Abs. 2 ZPO), dass Banken bei der Finanzierung von Grundeigentum von Privatpersonen in der Regel ein Eigenkapital von 20 % des Kaufpreises voraussetzen. Danach hätte die Bank hier ein Eigenkapital von Fr. 106'000.-- verlangen müssen. Im vorliegenden Fall liegt ausgehend vom Kaufpreis und der hypothekarischen Belastung sogar nur ein Eigenkapitaleinsatz von Fr. 70'000.-- vor. Bei dieser Sachlage konnte die Vorinstanz nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die Rekurrentin mittels einer Erhöhung der Hypothekarschuld kurzfristig zu Geldmitteln gelangen konnte, zumal die Vorinstanz noch darauf hinwies, dass gegenüber dem Kaufpreis ein Minderwert zu berücksichtigen sei. In der Eheschutzverfügung wies der Kantonsgerichtspräsident die eheliche Wohnung bis zum Verkauf dem Gesuchsgegner zur weiteren Nutzung und zum Gebrauch zu (Urteilsdispositiv, Ziff. 2). In den dazugehörigen Erwägungen führte der Kantonsgerichtspräsident aus, aufgrund der geschilderten Verhältnisse erscheine eine Veräusserung des Hauses als naheliegend. Weder in der Eheschutzverfügung noch in der Verfügung betreffend unentgeltliche Rechtspflege äusserte sich der Kantonsgerichtspräsident jedoch zur Chance, das Haus innert nützlicher Frist über dem Wert der hypothekarischen Belehnung zu veräussern. Es war daher schon im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung fraglich, ob die Rekurrentin innert angemessener Frist aus einem Verkauf zu Mitteln gelangen könnte, die ihr die Bestreitung von Anwaltskosten erlaubten (vgl. BGE 118 Ia 371, E. 4c).
cc) Im Rekursverfahren hat nun die Rekurrentin ein Schreiben der OKB vom 1. September 2003 aufgelegt, wonach bei der Liegenschaft X. gemäss internen Richtlinien die Höchstbelastung erreicht sei; es könnten keine weiteren Aufstockungen mehr vorgenommen werden, und der Zinsausstand sei bereits mehrfach gemahnt worden. Mit Zahlungsbefehl vom 8. Januar 2004 liess die OKB die Rekurrentin für ausstehende Hypothekarzinsen und Kosten durch das Betreibungsamt Obwalden betreiben. Gemäss Auskunft des Grundbuchamts Obwalden vom 23. November 2004 befindet sich das Grundstück immer noch im hälftigen Miteigentum des D. und der Rekurrentin; ferner ist die Betreibung der OKB auf Pfandverwertung im Grundbuch vorgemerkt. Daraus ergibt sich, dass nicht damit gerechnet werden kann, die Rekurrentin und D. könnten das Grundstück innert angemessener Frist so veräussern, dass der Erlös zur Bestreitung der Prozesskosten verwendet werden könnte. Liegen somit keine Vermögenswerte vor, welche innert nützlicher Frist realisiert werden können, so kann die unentgeltliche Rechtspflege unter Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht wegen vorhandenen Vermögens verweigert werden. Sollte das Haus jedoch zu einem späteren Zeitpunkt verkauft werden können und der Rekurrentin und/oder ihrem Ehegatten erhebliche Geldmittel zufliessen, so könnte die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 26 Abs. 6 GOG nachträglich wegen günstiger wirtschaftlicher Verhältnisse zurückgefordert werden.
d) Insgesamt ergibt sich demnach, dass die Bedürftigkeit der Rekurrentin ebenfalls zu bejahen ist. Der Rekurs ist deshalb gutzuheissen und die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten aufzuheben. Der Rekurrentin ist für das Eheschutzverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mittels Beigabe von Rechtsanwalt P. als unentgeltlichem Rechtsbeistand zu gewähren. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Rekurrentin auch für das Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu bewilligen ist (Art. 26 Abs. 5 GOG; vgl. AbR 1998/99 Nr. 15).
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118-IA-369 S.371
AbR
2004/05 Nr. 7
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1996/97 Nr. 9