ow_gerichte · OGVE 2018/19 Nr. 58 · 2018-07-02 · de

OGVE 2018/19 Nr. 58 Art. 6 EG ZGB, Art. 602 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 91 EG ZGB Bezeichnung eines Erbenvertreters; Auswahl durch den Einwohnergemeinderat (Auswahlkriterien und Ermessen). Entscheid des Regierungsrats vom 2. Juli 2018 (Nr. 10).

OGVE 2018/19 Nr. 58
Art. 6 EG ZGB, Art. 602 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 91 EG ZGB
Bezeichnung eines Erbenvertreters; Auswahl durch den Einwohnergemeinderat (Auswahlkriterien und Ermessen).
Entscheid des Regierungsrats vom 2. Juli 2018 (Nr. 10).
Aus den Erwägungen:
4.1 Rechtliche Grundlagen
Es ist Aufgabe des Einwohnergemeinderats, den Erbenvertreter zu ernennen (Art. 602 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 91 EG ZGB). Besondere Anforderungen oder Befähigungen werden vom Gesetz nicht verlangt. Als Erbenvertreter kann jede handlungsfähige Person bezeichnet werden. Der Einwohnergemeinderat hat daher bei der Auswahl desselben ein erhebliches Ermessen. Völlig frei ist er jedoch bei seinem Entscheid nicht.
Bei der Einsetzung des Erbenvertreters gilt es die Interessen der Erbschaft als Ganzes zu berücksichtigen und aufgrund objektiver Kriterien zu prüfen, wer diese Interessen gewährleisten könnte. Die zuständige Behörde ist bei der Einsetzung eines Erbenvertreters nicht an den Vorschlag der gesuchstellenden Erben gebunden. Sie wird aber mit Vorteil einen Erbenvertreter berücksichtigen, der von allen Erben akzeptiert wird, um eine allfällige Beschwerdeflut zu vermeiden (vgl. Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, Diss., Zürich/Basel/Genf 2004, S. 29). Oberstes Ziel der Erbenvertretung ist der Erhalt des Nachlasses. Ist bereits bei der Einsetzung absehbar, dass die Arbeit des Erbenvertreters wahrscheinlich durch die Interventionen eines Erben stark erschwert wird, so dass für den Erbenvertreter eine Verwaltung schwierig oder fast unmöglich wird, ist mit Blick auf die Interessen der Erbschaft als Ganzes von der Einsetzung einer solchen Person abzusehen. Letztlich führen solche Auseinandersetzungen mit einzelnen Erben denn auch zu massiv höheren Mandatskosten, die durch den Nachlass abgegolten werden müssen.
Der Erbenvertreter muss eine gegenüber den Erben und allen Interessen unabhängige, selbstständige Stellung innehaben, um seine Aufgabe erfüllen zu können (Picenoni, a.a.O., S. 14). Zwar geht es beim Erbenvertreter nicht um die Einsetzung eines Behördenmitglieds. Gleichwohl sind aber bei seiner Ernennung sinngemäss die Bestimmungen über den Ausstand zu berücksichtigen. Danach erscheinen Personen als Erbenvertreter dann nicht geeignet, wenn diese selbst wie auch nahe Bekannte oder Verwandte ein unmittelbares Interesse an der Art und Weise der Nachlassverwaltung haben, aber auch wenn sie in einen Interessenkonflikt mit anderen Aufgaben oder Tätigkeiten geraten könnten. Zudem müssen Personen wohl als Erbenvertreter dann abgelehnt werden, wenn zwischen ihnen und einem Mitglied der Erbengemeinschaft ei­ne be­sondere Freundschaft oder persönliche Feindschaft oder ein besonderes Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis besteht oder bestanden hat und dies die Ausführung des Auftrags gefährden könnte, oder ganz allgemein, wenn Tatsachen vorliegen, die geeignet sind, die betreffenden Personen in Bezug auf den auszuführenden Auftrag als befangen erscheinen zu lassen.
Zusammengefasst muss die zur Einsetzung vorgesehene Persönlichkeit unabhängig und geeignet sein, um für die Wahrung des Gesamtinteresses der Erbschaft Gewähr bieten zu können (Picenoni, a.a.O., S. 29 ff.).
(…)
4.3 Beurteilung
Das die Erbenvertretung rechtfertigende Interesse geht auf die Erhaltung und Verwaltung des Nachlasses von A sel., insbesondere auf die darin enthaltenen Liegenschaften. Die Gewährleistung dieses Ziels ist jedoch nicht von der Einsetzung einer bestimmten Person abhängig. Diese Aufgabe kann von irgendeiner geeigneten Person oder einem geeigneten Unternehmen erfüllt werden. Insoweit ist die Einsetzung der Willensvollstreckerin X als Erbenvertreterin im Nachlass von A sel. nicht erforderlich. Dies geht auch aus dem Briefwechseln der Parteien vom 29. Januar und 5. Februar 2016 im Anschluss an die Schlichtungsverhandlung hervor. Demgemäss wurde offenbar bereits an der Verhandlung besprochen, dass – für den Fall der Mandatsniederlegung der Willensvollstreckerin – mit einem (anderen) gemeinsam ernannten Erbenvertreter eine Lösung für die Erbteilung gesucht werden soll.
Aus Sicht der Vorinstanz erscheint es „naheliegend“ und „zweckmässig“, wenn die Willensvollstreckerin X auch als Erbenvertreterin eingesetzt würde. Gemäss Beschwerdegegner führe die Ernennung eines anderen Erbenvertreters zu einem unverhältnismässigen Aufwand. Weder die Vorinstanz noch der Beschwerdegegner vermögen aber zu konkretisieren, weshalb genau die Einsetzung von X zweckmässig und andernfalls der Aufwand unverhältnismässig wäre. Tatsächlich wird die Zusammenlegung der beiden Mandate keine Synergien eröffnen. Denn die Arbeit von X als Erbenvertreterin wird durch die Interventionen der Beschwerdeführerin derart stark erschwert, dass für die Erbenvertreterin eine Verwaltung praktisch unmöglich wird. Auch die Aufsichtsbehörden – Einwohnergemeinderat und Regierungsrat – werden sich dannzumal wiederholt mit dem Konflikt befassen müssen, da grundsätzlich jede Handlung der Erbenvertreterin mit Beschwerde anfechtbar, mithin also aufhebbar oder zumindest aufschiebbar ist. Erfahrungsgemäss legen aus diesem Grund viele Erbenvertreter in solchen Situationen nach einer bestimmten Zeit ihr Mandat nieder. Dies ist nicht im Interesse des Nachlasses und führt zu hohen Mandatskosten zulasten der Erbschaft. Die Ernennung der Willensvollstreckerin X als Erbenvertreterin kann daher weder als zweckmässig noch vom Aufwand her als verhältnismässig bezeichnet werden.
Bereits anfangs des Jahres 2015 hat die Beschwerdeführerin sich mehrmals darüber beklagt, dass die Willensvollstreckerin X ihren Informations- und Aufklärungspflichten nicht in genügender Weise nachkommt und diese als Willensvollstreckerin abgelehnt. Exemplarisch sei das Schreiben des beschwerdeführerischen Rechtsvertreters vom 15. Mai 2015 an die Willensvollstreckerin auszugsweise zitiert:
„Meine Klientin lehnt Sie aus den bekannten Gründen als Willensvollstreckerin von B sel. ab. Um Wiederholungen zu vermeiden, verweise ich auf meine Schreiben vom 7. Januar 2015 und 30. April 2015. Das sehr nahe Verhältnis zu Miterbe C ist offenkundig und unbestritten. Sodann lässt die in Sachen Nachlass von A sel. geführten Korrespondenz eindeutig darauf schliessen, dass Sie primär die Interessen von Miterbe C vertraten und nicht jene der Erblasserin. Mithin bin ich der Meinung, dass Sie sich in einem Interessenkonflikt befinden, welcher mit dem Amt als Willensvollstreckerin der Erblasserin unvereinbar ist.“
Mit Klage vom 7. März 2016 leitete die Beschwerdeführerin das Erbteilungsverfahren am Kantongericht ein. Ein Hauptthema in diesem Verfahren sind die Vorwürfe betreffend die Mandatsführung der Willensvollstreckerin. Mit Strafanzeige vom 18. April 2017 leitete die Beschwerdeführerin gegen die Willensvollstreckerin ein Strafverfahren wegen Urkundenfälschung, ungetreuer Geschäftsbesorgung und Betrug ein.
Die Beschwerdeführerin bekämpft seit fast vier Jahren mit zahlreichen Schreiben und Eingaben in staatlichen Verfahren die Einsetzung von X als Willensvollstreckerin und nun auch als Erbenvertreterin. Gemäss den vorinstanzlichen Akten hat der Einwohnergemeinderat dies gewusst (act. 20 vi Bel. 4). Die genannten Verfahren wurden allesamt vor seinem Entscheid eingeleitet. Es ist schlicht eine tatsachenwidrige Feststellung der Vorinstanz, wenn diese im Nachgang zu all dem im angefochtenen Entscheid vom 1. Mai 2017 festhält, seit Beginn des Mandats im Jahr 2014 seien gegen die Willensvollstreckerin wegen gravierender Verfehlungen weder Vorwürfe erhoben noch Verfahren eingeleitet worden. Die Vorinstanz stützt sich damit in ihrem Entscheid klar auf einen falschen Sachverhalt ab.
Der Beschwerdegegner macht wiederholt geltend, die Anschuldigungen gegen die Willensvollstreckerin X seien völlig haltlos. Nichtsdestotrotz besteht seitens der Beschwerdeführerin Unbehagen, beispielsweise in Bezug auf das von X verfasste Testament vom 1. August 2013, worin diese von der am 30. November 2014 verstorbenen Ehefrau, B sel., als Willensvollstreckerin einsetzt wurde. Die Tatsache, dass der Beschwerdegegner, D, als einziger Erbe bei der Testamentsunterzeichnung dabei gewesen sei, sei fragwürdig. Ebenso scheine es sehr ungewöhnlich, dass die zwei Söhne von X an diesem Tag als Zeugen bei der Beurkundung amteten. Die Testamentsunterzeichnung und -beurkundung fand am 1. August 2013 offenbar im Haus der Erblasserin statt. Allerdings liegt bei den Akten die schriftliche Aussage eines Nachbarn, dass die beiden Söhne bei der Testamentsunterzeichnung nicht gesehen wurden:
"(…) sagt aus, dass er und seine Frau (…) zusammen am 1. August 2013 im Garten sassen, gegenüber dem Haus von B sel. Dabei bezeugt er, dass an diesem Nachmittag X und C zusammen die verstorbene B sel. besuchten. Die beiden Söhne von X, X1 und X2 waren nicht anwesend am 1. August 2013. (…) hat sich mit (…) X nur kurz über den Gartenzaun begrüsst, da sie es mit C eilig hatte. C trug Aktenmaterial mit sich."
Es spielt für das vorliegende Verfahren nicht so sehr eine Rolle, ob darin tatsächlich ein unredliches Verhalten von X erblickt werden kann. Und es mag sein, wie der Beschwerdegegner einwendet, dass mit diesen Vorwürfen bezweckt wird, dass X als Erbenvertreterin nicht ernannt wird. Dies muss letztlich im eingeleiteten Strafverfahren geklärt werden. Immerhin aber ist aufgrund dieser Aktenlage nachvollziehbar, weshalb X bei der Beschwerdeführerin den Anschein erweckt, dass sie gerade für den vorliegenden Fall nicht die geeignete Persönlichkeit ist, um die Wahrung der Gesamtinteressen der Erbschaft – objektiv, neutral und unabhängig von allen Erben und Interessen – zu gewährleisten (Picenoni, a.a.O., S. 32). Dass die Willensvollstreckerin X die Parteien von „Kindsbein“ an kennt (bg. Bel. 4, ad 12/a), dürfte eine objektive Sichtweise auf die Gesamtinteressen der Erbschaft tendenziell eher erschweren. All dies darf bei der Einsetzung eines Erbenvertreters nicht ausgeblendet werden.
Im Ergebnis besteht kein nachvollziehbarer Grund, weshalb die Willensvollstreckerin X auch als Erbenvertreterin im Nachlasse von A sel. eingesetzt werden soll. Zum einen ging die Vorinstanz bei der Bezeichnung der Erbenvertreterin von einem offensichtlich falschen Sachverhalt aus. Der Entscheid ist schon von daher zu beanstanden. Zum anderen ist die Einsetzung der Willensvollstreckerin X als Erbenvertreterin weder notwendig noch zweckmässig noch vom Aufwand her als verhältnismässig zu bezeichnen. Im Übrigen ist der Eindruck der Beschwerdeführerin, dass die Willensvollstreckerin X mit Blick auf die Einsetzung als Erbenvertreterin aufgrund verschiedener Umstände den Anschein der Befangenheit macht, nachvollziehbar.
Die Wahrung der Gesamtinteressen der Erbschaft gebietet es, dass die Erbenvertretung funktionsfähig, rationell und selbstständig ist. Aus all den genannten Gründen ist von der Bezeichnung der Willensvollstreckerin X als Erbenvertreterin abzusehen. Dieses Ergebnis dürfte letztlich auch mit den Interessen des Beschwerdegegners in Einklang stehen. Denn diesem liegt vor allem der Erhalt und die Verwaltung des Nachlasses, insbesondere aber des Wohnhauses am Herzen. Daher müsste die Einsetzung einer anderen Person, soweit sie geeignet ist, auch für ihn zumutbar sein. Der vorinstanzliche Entscheid wird in diesem Punkt aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit eine neue Person für die Erbenvertretung bezeichnet werden kann. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
Der im Rahmen der vorsorglichen Massnahme eingesetzte (Spezial-) Erbenvertreter ist in seiner Funktion zu belassen, bis der Ersatzerbenvertreter eingesetzt ist. In diesem Sinne ersetzt der vorliegende Entscheid die Verfügung des Sicherheits- und Justizdepartements vom 25. Juli 2017 (vorsorgliche Massnahmen).
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