ow_gerichte · VVGE 1976/77 Nr. 39 · 2016-07-01 · de

VVGE 1976/77 Nr. 39, S. 45: Submissionswesen. a) Art. 63 Abs. 1 GOG; Eidgenössische Submissionsverordnung vom 31. März 1971. Ein Rechtssätzen des Verwaltungsrechts, namentlich der eidgenössischen Submissionsverordnung unterliegender Zuschl

VVGE 1976/77 Nr. 39, S. 45:
Submissionswesen.
a) Art. 63 Abs. 1 GOG; Eidgenössische Submissionsverordnung vom 31. März 1971.
Ein Rechtssätzen des Verwaltungsrechts, namentlich der eidgenössischen Submissionsverordnung unterliegender Zuschlag öffentlicher Arbeiten bzw. die Genehmigung eines solchen Zuschlags durch den Regierungsrat ist ein beschwerdefähiger Entscheid im Sinne von Art. 63 Abs. 1 GOG. Bestätigung der Rechtsprechung (Erwägung 1 bis Erwägung 5).
b) Art. 4 BV.
Verspricht der Bewerber mit der zweitgünstigsten Offerte dem Bewerber mit dem preisgünstigsten Angebot für den Fall des Rückzuges desselben eine Gegenleistung, so ist es rechtsmissbräuchlich, wenn er sich über den Zuschlag der Arbeiten an einen Dritten beklagt (Erw. 6).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. November 1977.
In Anwendung der Verordnung des Bundesrates vom 31. März 1971 über die Ausschreibung und Vergebung von Arbeiten und Lieferungen bei Hoch- und Tiefbauten des Bundes (Submissionsverordnung; SVO; SR-172-056-12, AS 1971 677) schrieb das kantonale Tiefbauamt öffentliche Arbeiten aus. K. reichte die preisgünstigste Offerte ein, zog diese dann aber zurück. Hierauf wurde eine Abgebotsrunde durchgeführt. Aus dieser ging nicht W., der zuvor als zweitgünstigster offeriert hatte, sondern D. als preisgünstigster Bewerber hervor. Gegen die Genehmigung des Zuschlags an D. durch den Regierungsrat führte W. Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die Bauarbeiten seien ihm zuzuschlagen, eventuell sei ein neues Submissionsverfahren durchzuführen. Er machte geltend, es hätte keine Abgebotsrunde durchgeführt werden dürfen; die Arbeiten wären vielmehr direkt ihm zuzuschlagen gewesen, da er nach dem ausgeschiedenen K. am preisgünstigsten offeriert habe.
Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 14. Juli 1977 (BGE 103 Ib 154 ff., auch veröffentlicht in Praxis 1977, 419 ff). seine Rechtsprechung bestätigt, wonach der Zuschlag einer Arbeit an einen Unternehmer durch die Verwaltung im Submissionsverfahren kein der staatsrechtlichen Beschwerde unterliegender Hoheitsakt ist. Im Zuschlag liege nicht eine Äusserung staatlicher Befehlsgewalt gegenüber den Bewerbern, sondern nur der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages mit einem der Bewerber und die Ablehnung der Angebote der übrigen Eingabesteller. Die sogenannten Submissionsvorschriften enthielten zum Teil allgemeine Vertragsbestimmungen, die mit den "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" für private Vertragskontrahenten vergleichbar seien, und im übrigen interne Weisungen an die vergebende Behörde über die Ausübung der ihr eingeräumten Privatautonomie. Es handle sich somit nicht um öffentlichrechtliche Bestimmungen mit Rechtssatzcharakter. Soweit der Bewerber aus der Submissionsordnung überhaupt Ansprüche ableiten könne, seien sie privatrechtlicher Natur und daher vor dem Zivilrichter geltend zu machen. Verstösse gegen rein interne Richtlinien für die vergebende Behörde könne der Bewerber nur mit Aufsichtsbeschwerde rügen.
Dieses Urteil gibt dem Verwaltungsgericht Anlass, seine entgegengesetzte bisherige Rechtsprechung erneut zu überdenken.
2. Verwaltungsverordnungen (denen regelmässig auch die Submissionsordnungen zugerechnet werden; vgl. Giacometti, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1960, S. 155 Anm. 58; Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 77/1958 II 53a Ziff. 46) beziehen sich auf die Verwaltungsorganisation oder regeln Interna der Verwaltung, während allgemeinverbindliche Verordnungen Rechtssätze enthalten, die sich an Privatpersonen richten. Bemerkenswert ist, dass das Bundesgericht bei der Beurteilung der Frage, ob Submissionsordnungen Rechtssätze enthalten, nicht auf die äussere Form dieser Ordnungen - die SVO ist eine selbständige Verordnung der Exekutive - abstellt (dies möglicherweise im Bewusstsein, dass die äussere Form trügen kann; vgl. Fritz Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 1939, S. 65; E. Leiggener, Die Vergebung von öffentlichen Aufträgen der Gemeinwesen als Problem des Rechtsstaates, 1976, S. 98 ff.), sondern auf die Adressaten der in der Submissionsordnung enthaltenen Bestimmungen. Für die Unterscheidung, ob eine allgemeinverbindliche Verordnung oder eine Verwaltungsverordnung, ob Rechtssätze oder nur interne Dienstanweisungen vorliegen, erweist sich das Kriterium des unmittelbaren Adressaten aber dann als formalistisch, wenn die zwar zunächst an die Beamten gerichteten Bestimmungen jedermann, den es angeht - im Falle der SVO die jeweiligen Bewerber - berühren (vgl. Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, 1967, Bd. II, S. 542 Nr. 1520 Ziff. 2).
3. Die SVO enthält neben Bestimmungen, die sich ausschliesslich an die vergebende Behörde richten, auch solche, die sich direkt an die Bewerber wenden. So enthält Art. 5 SVO eine Reihe allgemeiner Vorschriften, die sich auf das Verhalten der Bewerber während der dem Vertragsabschluss vorausgehenden Phase, namentlich auf das Vorgehen beim Verfassen der Offerte, beziehen. Die Annahme dieser Bestimmungen, das heisst die freiwillige Unterwerfung der Bewerber unter sie, ist Gültigkeitsvoraussetzung der Offerte (VPB 40/III 1976 Nr. 55 S. 21). Solche Bestimmungen sind den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Privatrechts vergleichbar, immerhin mit dem Unterschied, dass erstere - wie auch alle andern Bestimmungen der SVO - der Disposition der Parteien nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich entzogen sind. Dasselbe gilt für die sogenannten Bedingungen der Ausschreibung, die im Hinblick auf den konkret abzuschliessenden Vertrag formulierten Vertragsbestimmungen (vgl. auch MBVR 1968, 118). Daneben enthält die SVO eine Reihe von Bestimmungen, die das Verfahren, nämlich das Vorgehen der vergebenden Behörde, bei der Auswahl des geeignetsten Bewerbers, regeln. Diese Vorschriften richten sich zunächst an die vergebende Behörde, berühren mittelbar aber auch die einzelner Bewerber, ja sie sind teilweise eindeutig in deren Interesse erlassen: Sie gewährleisten ihnen ein im Rahmen der SVO geordnetes Verfahren. Es sind dies namentlich die Bestimmungen über die Angebotsfrist (Art. 3 Abs. 3), die optimale Orientierung der Bewerber ("Wettbewerbsunterlagen", Art. 4 Abs. 1 bis 4), die Behandlung der Angebote und den Verhandlungsspielraum (Art. 6), das Rücktrittsrecht bei nachträglicher Teilung des Auftrages (Art. 7 Abs. 2), die Ausschlussgründe, die Mitteilung und Begründung des Ausschlusses (Art. 8 Abs. 3), die Erweiterung oder Erneuerung des Submissionsverfahrens (Art. 8 Abs. 4), die Formalitäten des Vertragsabschlusses und den Zeitpunkt des Arbeitsbeginns (Art. 9). Die SVO enthält überdies Bestimmungen mit wirtschaftlicher und sozialpolitischer Zielsetzung. Es bedarf keiner besonderen Begründung, dass sich der Erlass der meisten Bestimmungen der SVO erübrigt hätte, wenn es neben der Verwirklichung des Zieles, preisgünstige Offerten zu erhalten, nicht auch das Interesse der Bewerber und insbesondere der Öffentlichkeit überhaupt an einem geordneten Verfahren zu sichern gälte (vgl. Hans Huber, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts... im Jahre 1963, ZBJV 100/1964, 423 Bst. d).
Dem Einwand, das Rechtsschutzbedürfnis der Bewerber sei nicht grösser als jenes in privatrechtlichen Verhältnissen (VPB 40/III 1976 Nr. 55 S. 27 Abs. 2), womit wohl das Bedürfnis nach öffentlichrechtlichem Rechtsschutz verneint werden soll, kann nicht ohne weiteres gefolgt werden, zumal diese Betrachtungsweise das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Verfahrensvorschriften, das allenfalls im Beschwerdeverfahren wahrgenommen werden könnte, überhaupt nicht in Betracht zieht. Wird die wirtschaftliche Tätigkeit in grossem Umfang vom Staat übernommen, so gewinnt die Vergebung öffentlicher Arbeiten entsprechend an öffentlichem Interesse, ja sie entscheidet mitunter über die Existenz einzelner Betriebe oder ganzer Wirtschaftszweige. Darauf hat bereits Walther Burckhardt in ZBJV 71/1945, 643 ff. hingewiesen, der betont hat, es liege im öffentlichen Interesse, dass die Behörden bei der Vergebung nicht willkürlich, sondern nach Grundsätzen vorgingen; es frage sich, ob dieses Ziel überhaupt erreichbar sei, wenn sich die Bewerber nicht wenigstens über formelle Unkorrektheiten förmlich beschweren könnten (in ähnlichem Sinne auch Thomas Fleiner, Verwaltungsrecht, 1977, S. 200).
4. Sieht man von formalen Kriterien wie der äusseren Form der SVO ab, so findet sich keine überzeugende Erklärung dafür, weshalb die öffentlichrechtlichen Verfahrensbestimmungen der SVO nicht als Rechtssätze aufzufassen seien. Dass sich das Gemeinwesen gegenüber den einzelnen Bewerbern privatrechtlich verpflichte, öffentlichrechtliche Verfahrensvorschriften einzuhalten, ist eine unbefriedigende Konstruktion und trägt dem Umstand keine Rechnung, dass die Einhaltung der Verfahrensbestimmungen nicht nur das Verhältnis der vergebenden Stelle zu den Bewerbern, also zwischen den möglichen künftigen Vertragspartnern, sondern auch wesentliche öffentliche Interessen berührt.
Der Anspruch der Bewerber, die sich auf die Offerteinladung einlassen, auf Einhaltung der Verfahrensbestimmungen der SVO wird an und für sich weder von der Eidgenössischen Justizabteilung (VPB 40/III 1976 Nr. 55 S. 19 ff). noch vom Bundesgericht (BGE 103 Ib 154 ff). bestritten; doch wird den Bewerbern der Weg des öffentlichrechtlichen Rechtsschutzes verstellt. Gewährleistet die Rechtsordnung den Bewerbern ein geordnetes, nach bestimmten Regeln abzuwickelndes Verfahren für die Behandlung der Offerten und die Ermittlung des günstigsten Angebotes und verletzt die vergebende Behörde diese Verfahrensvorschriften, so ist indessen nicht einzusehen, weshalb der betroffene Bewerber deswegen nicht - gleich wie in andern Fällen der Missachtung von Verfahrensvorschriften - sollte Beschwerde führen können. Der Grundsatz gesetzmässiger, das heisst rechtssatzgemässer Verwaltung gilt nicht nur für die Eingriffsverwaltung, sondern für alle Bereiche staatlicher Tätigkeit (Giacometti, a.a.O., Imboden/ Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 1976, Nr. 59 B IIa). Wo es den Betroffenen versagt wird, sich über rechtssatzverletzendes Verwaltungshandeln zu beschweren, bleibt das Gebot rechtssatzgemässer Verwaltung weitgehend toter Buchstabe. So erweist sich die förmliche Beschwerde als notwendiges Komplement des Grundsatzes rechtssatzgemässer Verwaltung.
5. Nach Art. 63 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) steht die verwaltungsgerichtliche Beschwerde offen gegen "Entscheide", das heisst Akte des hoheitlichen Handelns der Behörde. Der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ist als solcher nicht anfechtbar. Doch geht dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages ein Beschluss voraus, gleichgültig, ob dieser mit dem Vertragsabschluss zeitlich zusammenfalle oder nicht. In einer ersten Stufe entscheidet die Behörde, an wen die öffentliche Arbeit zu vergeben sei, in einer zweiten Stufe schliesst sie dann mit dem betreffenden Bewerber einen privatrechtlichen Vertrag ab (Zweistufentheorie; vgl. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht III, 1973, S. 263 f; Thomas Fleiner, a.a.O. S. 135). Ist der dem Vertragsabschluss vorausgehende Beschluss bloss rechtsgeschäftliche Willenserklärung des Gemeinwesens, so liegt keine Verfügung vor (Imboden/Rhinow, a.a.O., Nr. 35 B. IIb). Dieser Beschluss ist aber dann keine blosse Willenserklärung, wenn er besonderen, nur für ihn geltenden Rechtssätzen des Verwaltungsrechts unterliegt, wenn also der Beschluss, die Arbeit einem bestimmten Bewerber zuzuschlagen, sich nach den öffentlichrechtlichen Bestimmungen der SVO richtet. In diesem Beschluss liegt dann nicht eine blosse Willenserklärung auf Abschluss eines obligationenrechtlichen Vertrages, sondern eine Verfügung (Imboden/Rhinow, a.a.O., Nr. 47 B.V; Thomas Fleiner, a.a.O., S. 135; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, S. 371; SGVP 1973 Nr. 38; MBVR 1974 Nr. 30).
Das Bedenken, dass Zuschlag und Vertragsabschluss regelmässig zusammenfielen (VPB 40/III 1976 Nr. 55 S. 27; vgl. auch P. Gauch, Der Unternehmer im Werkvertrag, 1977, N. 300 ff.), schliesst die Zulassung eines förmlichen Rechtsmittels gegen den Zuschlagsbeschluss nicht aus. Zweifellos ergeben sich Schwierigkeiten, wenn der Zuschlag erst dann einer Rechtskontrolle unterworfen wird, wenn der Werkvertrag bereits abgeschlossen ist; das gilt vor allem, wenn die Zeit drängt. Immerhin hat die vergebende Behörde es in der Hand, mit dem Abschluss des Vertrages zuzuwarten, bis die Frist zur Ergreifung eines förmlichen Rechtsmittels gegen den Zuschlagsbeschluss abgelaufen ist (vgl. Gauch, a.a.O., N. 301, welche Lösung auch der Eidgenössischen Justizabteilung nicht als ungangbar erscheint; VPB 40/III 1976 Nr. 55 S. 19 ff.); auch kann sie den Vertrag unter Vorbehalt abschliessen.
Aus allen diesen Erwägungen sieht sich das Verwaltungsgericht nicht veranlasst, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen: Es betrachtet den Zuschlag einer öffentlichen Arbeit bzw. dessen Genehmigung durch den Regierungsrat als einen beschwerdefähigen Entscheid im Sinne von Art. 63 Abs. 1 GOG.
Auf die vorliegende Beschwerde ist daher einzutreten.
6. Der Beschwerdeführer macht geltend, in der ersten Offertrunde sei seine Offerte die zweitniedrigste gewesen. Der Bewerber K. mit der preisgünstigsten Offerte habe sein Angebot wegen Arbeitsüberlastung zurückgezogen. Anstatt die Arbeit ihm, dem Beschwerdeführer, als dem Bewerber mit der nunmehr günstigsten Offerte zu vergeben, habe die Verwaltung in unzulässiger Weise und entgegen früher abgegebener Zusicherungen eine Abgebotsrunde durchgeführt, in der dann D. das preisgünstigste Angebot gemacht habe.
(Ausführungen darüber, dass der Beschwerdeführer dem Mitbewerber K. für den Fall des Rückzuges seiner Offerte eine Gegenleistung versprach, worauf K. die Offerte zurückzog).
Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im öffentlichen Recht; er wird als Konkretisierung des verfassungsmässigen Gleichheitssatzes verstanden und ist unmittelbarer Ausdruck des Vertrauens zwischen Behörde und Bürger (Giacometti, a.a.O., S. 290 f; Gygi, Verwaltungsrecht und Privatrecht, 1956, S. 43 f; Merz, Kommentar zu Art. 2 ZGB, N. 72 ff; Katharina Sameli, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR 96/1977 II 302 ff.). Als spezifischer Rechtsmissbrauch im verwaltungsrechtlichen Sinne ist unter anderem die Ausnutzung des eigenen unredlichen Verhaltens aufzufassen (Imboden/Rhinow, a.a.O., Nr. 74 B. V 3 sowie Nr. 78 und 79). Es widerspricht Treu und Glauben, durch Manipulationen den preisgünstigsten Bewerber zu eigenen Gunsten und zum Schaden des Gemeinwesens auszumanövrieren und hernach, wenn das Gemeinwesen nicht darauf eingeht, die Vergebung an einen Dritten zu beanstanden, mit andern Worten: zuerst die Ziele der Submissionsverordnung zu hintertreiben und hinterher, wenn der gewünschte Erfolg ausbleibt, sich darauf zu berufen, dass die Behörde die Submissionsverordnung nicht eingehalten habe. Die Gutheissung der Anträge des Beschwerdeführers liefe darauf hinaus, dass die Unternehmer mittels der erwähnten Machenschaften die Preise einseitig diktieren und manipulieren könnten und das Gemeinwesen dies hinzunehmen hätte. Dieses rechtsmissbräuchlich erhobene Begehren ist abzuweisen, ohne dass zu prüfen wäre, ob an und für sich die Voraussetzungen für die Durchführung einer Abgebotsrunde gegeben waren.
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1971/677
VPB
40.
Praxis (Pra)
66 Nr.419
Leitentscheide BGE
103-IB-154
VVGE
1976/77 Nr. 39