ow_gerichte · VVGE 1991/92 Nr. 15 · 1991-03-19 · de

VVGE 1991/92 Nr. 15, S. 52: Art. 18 Abs. 3 BauG. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine gemischt-rechtliche Norm. Strassen und Wege sind unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten Verkehrsanlagen, die dem allgemeinen Motorfahrzeug

VVGE 1991/92 Nr. 15, S. 52:
Art. 18 Abs. 3 BauG.
Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine gemischt-rechtliche Norm. Strassen und Wege sind unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten Verkehrsanlagen, die dem allgemeinen Motorfahrzeugverkehr geöffnet sind.
Entscheid des Regierungsrates vom 19. März 1991 (Nr. 1269).
Aus den Erwägungen:
6. Der Nachbar rügte in seiner Einsprache gegen das Baugesuch eine Verletzung von Art. 18 Abs. 3 BauG. Diese Bestimmung lautet:
"Tote Häge und Mauern bis zu 25 cm Dicke und bis zu 1, 2 m Höhe dürfen gegenüber dem Nachbarn auf die Grenze, gegenüber Strassen und Wegen aber nur an die Grenze gestellt werden."
Der Einwohnergemeinderat bewilligte die Mauer auf der Grenze. Der unterlegene Einsprecher akzeptierte dies deswegen, weil die Baubewilligung im wesentlichen nur für einen Drahtflechthag erteilt worden ist. Er erklärte aber am Augenschein, dass er sich, falls eine eigentliche Grenzmauer gestattet werde, nach wie vor dagegen wende, dass diese Mauer auf die Grenze gestellt werde.
Im vorliegenden Fall ist lediglich umstritten, ob eine allfällige Mauer auf oder an die Grenze gestellt werden darf. Dies hängt davon ab, ob sie gegenüber einer Strasse oder einem Weg zu stehen kommt. Vorerst stellt sich aber noch die grundsätzliche Frage, ob es sich hier um ein Problem des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts handelt.
7. Die Kantone sind befugt, sowohl öffentlich-rechtliche Vorschriften wie auch privatrechtliche Bestimmungen aufzustellen. Insbesondere ermächtigt Art. 697 ZGB die Kantone zum Aufstellen privatrechtlicher Normen über Einfriedungen. Der strittige Art. 18 Abs. 3 BauG war früher Art. 105 Abs. 1 EG zum ZGB (siehe auch Art. 31 Abs. 2 BauG). Dies allein heisst allerdings noch nicht, dass es sich um eine privatrechtliche Bestimmung handelt. Es gibt auch gemischt-rechtliche Normen, die zugleich dem öffentlichen Recht und dem Privatrecht angehören (siehe dazu Beat W. Hess, Zum formellen Bauordnungsrecht des Kantons Obwalden, Sarnen 1980, 3 ff; Kuttler, Zur Problematik der gemischtrechtlichen Normen im Baurecht, in: ZBl, 1966, 265 ff.). Hat der Gesetzgeber den Entscheid über den Charakter einer Bestimmung nicht selbst vorweggenommen, so ist er aufgrund des positivrechtlichen Inhalts der Norm zu bestimmen. Es gibt allerdings kein allgemeingültiges Kriterium, nach welchem sich die Trennungslinie zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Vorschriften klar ziehen liesse. In der Regel wird hier der sogenannten Interessentheorie gefolgt (Hess, a.a.O., 5; VVGE 1971 bis 1975 Nr. 71). Diese geht davon aus, dass das öffentliche Recht öffentliche Interessen schützt und das Zivilrecht Privatinteressen.
Das öffentliche Baupolizeirecht schützt die Polizeigüter (z.B. Gesundheit, Sicherheit). Die Frage, ob eine bescheidene Grenzmauer auf die Grenze oder an die Grenze gestellt werden darf, berührt vor allem private Interessen. So wurde zum Beispiel eine Bestimmung über eine auf der Grenze stehenden Umfassungsmauer als privatrechtliche Norm qualifiziert (Otto Hungerbühler, Ausnahmebewilligung und privatrechtliches Einspracheverfahren im zürcherischen Baurecht, in: ZBl 1927, 34 f; siehe auch die gleichlautende Ansicht von Kuttler in ZBl 1966, 271). Das öffentliche Interesse daran ist gering. Es geht lediglich darum, ob die Mauer 12, 5 cm auf das nachbarliche Grundstück hinausragen darf. Unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Rechts wäre es denkbar, dass die Vorschrift auch verkehrspolizeiliche Interessen betrifft. Darauf könnte auch hindeuten, dass gegenüber Strassen und Wegen die Mauer nur an die Grenze gestellt werden darf. Somit mag es sich bei Art. 18 Abs. 3 BauG um eine gemischt-rechtliche Norm handeln, das heisst, sie weist auch einen öffentlich-rechtlichen Teilgehalt auf. Unter dem Aspekt der verkehrspolizeilichen Interessen sind Strassen und Wege solche Verkehrsanlagen, die dem allgemeinen Motorfahrzeugverkehr geöffnet sind (VVGE 1981 und 1982 Nr. 68). Als öffentliche Verkehrsfläche gilt, was nicht ausschliesslich privatem Gebrauch, sondern dem allgemeinen Verkehr dient. Dies trifft zu, wenn eine Fläche einen unbestimmten Personenkreis zur Verfügung steht, selbst wenn die Benutzung nach Art und Zweck eingeschränkt ist. Nicht unbestimmt ist der in Frage stehende Kreis von Personen, wenn diese durch persönliche oder rechtliche Beziehungen untereinander oder zum Berechtigten verbunden sind (VGE vom 13. November 1989 i.S. P.S. gegen Einwohnergemeinde Alpnach, Erw. 3a). Gestützt auf diese Ausführungen handelt es sich im vorliegenden Fall um eine Hauszufahrt, die nicht einem unbestimmten Personenkreis offen steht. Sie wird nur von Personen befahren, die entweder dinglich dazu berechtigt sind oder aber zu diesen Personen in einer rechtlichen oder persönlichen Beziehung stehen. Sollten sich ausnahmsweise auch gelegentlich andere Personen auf das Areal begeben, vermag das nichts daran zu ändern, dass die Zufahrt keinem unbestimmten Personenkreis offen steht (VGE vom 13. November 1989, Erw. 3b). Es handelt sich daher nicht um eine Strasse oder einen Weg im Sinne von Art. 18 Abs. 3 BauG. Soweit die Baubewilligungsbehörde diese Bestimmung unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten prüfen muss, stehen keine Gründe dem Errichten einer Mauer auf der Grenze entgegen. Dem Nachbarn steht aber gleichwohl die Möglichkeit offen, zur Wahrung seiner privaten Interessen den Zivilrechtsweg zu beschreiten. Die Baubewilligungsbehörde wird ihn in diesem Punkt auf den Privatrechtsweg verweisen (Art. 6 Abs. 3 VV zum BauG; Hess, a.a.O., 59 ff.).
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