ow_gerichte · AbR 2000/01 Nr. 28 · 2015-11-26 · de

AbR 2000/01 Nr. 28, S. 108: Art. 174 und Art. 194 SchKG Echte Noven, d.h. Tatsachen, die erst nach der Konkurseröffnung entstanden sind, müssen mit der Erhebung des Rekurses geltend gemacht und durch Urkunden bewiesen werden (E. 1). Art. 1

AbR 2000/01 Nr. 28, S. 108:
Art. 174 und Art. 194 SchKG
Echte Noven, d.h. Tatsachen, die erst nach der Konkurseröffnung entstanden sind, müssen mit der Erhebung des Rekurses geltend gemacht und durch Urkunden bewiesen werden (E. 1).
Art. 192 SchKG, Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7, Art. 718 ff. und Art. 725 Abs. 2 OR
Zur Anfechtung eines Konkursdekretes nach Art. 192 SchKG bedarf es eines Beschlusses des Verwaltungsrates. Der Geschäftsführer ist zur Rekurserhebung nicht legitimiert (E. 2).
Art. 725 und Art. 729b Abs. 2 OR
Anforderungen an eine formell korrekte Überschuldungsanzeige. Diese ist eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Gesamtverwaltungsrates. Voraussetzungen, unter denen auch die Revisionsstelle zur Überschuldungsanzeige verpflichtet und berechtigt ist. Begriff der offensichtlichen Überschuldung im Sinne von Art. 729b Abs. 2 OR. Der Umstand, dass die Revisionsstelle in Missachtung des Unabhängigkeitsgebots Arbeiten für die zu prüfende Gesellschaft ausgeführt hat, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind, führt nicht zur Unbeachtlichkeit ihrer Überschuldungsanzeige. Die Erstellung einer Zwischenbilanz ist im Falle einer Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle nicht vorgeschrieben. Eine Expertise zur Feststellung der Überschuldung ist grundsätzlich nicht durchzuführen, da sie zu einer unverhältnismässigen Verzögerung des Verfahrens führen würde (E. 3 - 7).
Entscheid der Obergerichtskommission vom 28. Januar 2000
Sachverhalt:
Mit Schreiben vom 27. Oktober 1999 benachrichtigten P. in der Funktion als Verwaltungsratspräsident der A. AG sowie F. von der B. AG in der Funktion als Revisionsstelle der A. AG den Richter gestützt auf Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 OR und Art. 725 Abs. 2 OR, bzw. gestützt auf Art. 729b Abs. 2 OR wegen offensichtlicher Überschuldung der A. AG. Gleichentags gab P. dem Kantonsgerichtspräsidenten II die Jahresrechnung 1998 sowie drei Protokolle von Verwaltungsratssitzungen der A. AG vom 16. und 24. September 1999 sowie vom 26. Oktober 1999 zu den Akten. Ebenso gab F. dem Kantonsgerichtspräsidenten am 27. Oktober 1999 die Jahresrechnungen 1997 und 1998 sowie neun weitere Urkunden betreffend die A. AG zu den Akten.
Mit Konkursdekret vom 28. Oktober 1999 eröffnete der Kantonsgerichtspräsident II über die A. AG den Konkurs.
Am 2. November 1999 erhob D. als Geschäftsführer der A. AG Rekurs gegen das Konkursdekret des Kantonsgerichtspräsidenten vom 28. Oktober 1999 mit den Anträgen, der "Liquidationsbescheid" sei aufzuheben, es sei "die Rechtswohltat eines Nachlassverfahrens über den Betrieb der A. AG zu bewilligen" sowie die Vollstreckung des Bescheides auszusetzen bis zu einem Entscheid des Obergerichtes/Bundesgerichtes über die Liquidation.
Nachdem der Obergerichtspräsident den Rekurrenten über die Zuständigkeit des Kantonsgerichtspräsidenten für die Beurteilung eines Gesuches um Nachlassstundung informiert hatte, ging am 4. November 1999 die Stellungnahme des Kantonsgerichtspräsidenten II ein, er habe den Rekurrenten aufgefordert, die erforderlichen Unterlagen für ein Nachlassverfahren einzureichen.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 1999 wies der Kantonsgerichtspräsident II das Nachlassstundungsgesuch der A. AG ab, soweit er darauf eintrat.
Im Verlaufe des Verfahrens machte der Rekurrent diverse neue Eingaben, so auch am 10. Januar 2000, worin er unter anderem neu vorbrachte, gewisse Schulden bezahlt zu haben und andere offene Zahlungen realisieren zu können.
Aus den Erwägungen:
1. Vorab ist festzuhalten, dass echte Noven, d.h. Tatsachen, die erst nach der Konkurseröffnung entstanden sind, zusammen mit der Einlegung des Rechtsmittels geltend gemacht und durch Urkunden bewiesen werden müssen (Art. 194 Abs. 1 SchKG; vgl. Roger Giroud, in: Basler Kommentar 1998, N. 24 zu Art. 174 SchKG; vgl. auch Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Zürich 1997/99, N. 14 zu Art. 174 SchKG). Soweit der Rekurrent folglich echte Noven nach Einreichung des Rekurses bzw. jedenfalls nach Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen das Konkurserkanntnis vorbrachte, können diese zum Vornherein nicht berücksichtigt werden.
2. Es fragt sich zunächst, ob der Rekurrent legitimiert ist, für die A. AG Rekurs gegen die Konkurseröffnung zu erheben.
a) Grundsätzlich sind zur Weiterziehung gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG der Schuldner sowie die Gläubiger, welche am erstinstanzlichen Verfahren beteiligt waren, befugt (vgl. auch BGE 123 III 402 ff., mit Hinweisen). Im Falle einer Konkurseröffnung nach Art. 192 SchKG sind die Gesellschaftsorgane, d.h. Verwaltungsrat und Revisionsstelle (vgl. Art. 725 Abs. 2, 743 Abs. 2 OR), legitimiert, für die Schuldnerin Rechtsmittel einzulegen (Alexander Brunner, in: Basler Kommentar 1998, N. 24 zu Art. 192 SchKG).
b) Der Rekurrent hat gemäss eigenen Aussagen als alleiniger Geschäftsführer der A. AG, beauftragt von der Verwaltungsrätin G., sowie im Namen der Aktionäre Rekurs erhoben.
aa) Vorab ist festzuhalten, dass G. bis heute im Handelsregister nicht als Verwaltungsrätin eingetragen ist. Es ist aktenkundig, dass die Frage der gültigen Ernennung von G. umstritten ist. Es fragt sich insbesondere, ob die Generalversammlung, welche am 14. Oktober 1999 die neue Verwaltungsrätin bestellt haben soll, rechtsgültig einberufen wurde. Diesen Nachweis erbrachte der Rekurrent bis heute nicht, weshalb zurzeit ohne weiteres von den Verhältnissen, wie sie der Handelsregisterauszug darstellt, auszugehen ist. Das Handelsregister erbringt nämlich für die darin bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit seines Inhaltes nachgewiesen ist (Art. 9 ZGB; Müller/Lipp/Plüss, Der Verwaltungsrat, Zürich 1999, 83; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, N. 55 zu § 16). Den Akten können denn auch Anhaltspunkte entnommen werden, dass die besagte Generalversammlung ungültig sein könnte. So führt P. aus, dass er im Besitz sämtlicher Inhaber-Aktienzertifikate sei und keiner der damaligen Verwaltungsräte und Aktionäre jemals eine Einladung zu den Generalversammlungen erhalten hätten. Mit seiner Eingabe vom 10. Januar 2000 bestätigte der Rekurrent selber, dass P. im Besitz des Aktienpaketes ist. An dieser Tatsache könnte auch die vom Rekurrenten bei dieser Gelegenheit eingereichte Bestätigungskopie nichts ändern, zumal ohnehin fraglich wäre, ob die entsprechende Unterschrift tatsächlich von seiner Tochter stammte. So oder anders ist zurzeit aufgrund des Handelsregisterauszuges nicht davon auszugehen, dass G. Verwaltungsrätin der A. AG ist. Soweit sich der Rekurrent folglich auf eine Vollmacht der angeblichen Verwaltungsrätin G. beruft, kann nicht darauf abgestellt werden.
bb) Auch als Aktionär ist der Rekurrent zum Vornherein zur Anfechtung der Konkurseröffnung nicht legitimiert. Im Übrigen wäre fraglich, ob er derzeit überhaupt Aktionär ist, nachdem offensichtlich P. im Besitze der Inhaber-Aktienzertifikate ist (vgl. Art. 978 OR). Schliesslich fehlte es auch an einer Vollmacht zur Vertretung anderer Aktionäre. Es fragt sich folglich lediglich noch, ob der Rekurrent als Geschäftsführer Rekurs gegen die Konkurseröffnung erheben durfte.
cc) Gemäss Art. 716 Abs. 1 OR kann der Verwaltungsrat in allen Angelegenheiten Beschluss fassen, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Generalversammlung zugeteilt sind. Der Verwaltungsrat führt die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat (Art. 716 Abs. 2 OR). Ferner hat der Verwaltungsrat die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe der Oberleitung der Gesellschaft (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR). "Oberleitung" bedeutet "Entwicklung der strategischen Ziele der Gesellschaft, Festlegung der Mittel, um diese Ziele zu erreichen, und Kontrolle der Geschäftsführungsorgane im Hinblick auf die Verfolgung der festgelegten Ziele" (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N. 31 zu § 30).
Die Anfechtung einer Konkurseröffnung über eine Aktiengesellschaft aufgrund einer Überschuldungsanzeige durch den Verwaltungsrat oder durch die Revisionsstelle stellt eine solche unentziehbare Aufgabe im Rahmen der Oberleitung der Gesellschaft durch den Verwaltungsrat dar, und kann zum Vornherein nicht als Geschäftsführungstätigkeit bezeichnet werden. Auch wenn der Rekurrent als Direktor im Handelsregister eingetragen ist und somit als Geschäftsführer Vertretungsmacht nach aussen gemäss Art. 718 ff. OR hat, bedarf es zur Anfechtung eines Konkurserkanntnisses, welches auf der Grundlage von Art. 192 SchKG ergangen ist, eines Verwaltungsratsbeschlusses. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als bereits die Benachrichtigung des Richters im Falle der Überschuldung nach Art. 725 Abs. 2 OR einen Verwaltungsratsbeschluss voraussetzt (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 OR; Brunner, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 192 SchKG). Auch ein Nachlassstundungsgesuch einer juristischen Person muss auf einem Beschluss des Verwaltungsrates als Organ beruhen (vgl. Alexander Vollmar, in: Basler Kommentar 1998, N. 14 zu Art. 293 SchKG). Sachlich ist die Voraussetzung eines Verwaltungsratsbeschlusses zur Anfechtung eines nach Art. 192 SchKG eröffneten Konkurses auch gerechtfertigt. Ein einzelner Verwaltungsrat, welcher einem vorgängigen Verwaltungsratsbeschluss betreffend Überschuldungsanzeige nicht zugestimmt und dabei zur Minderheit gehört hat, soll die rechtmässig beschlossene Überschuldungsanzeige (vgl. Art. 713 OR) des Gesamtverwaltungsrates nicht wieder in Frage stellen können. Dies muss umso mehr für einen Geschäftsführer gelten, welcher nicht Verwaltungsrat ist (a.M. ZR 1987 Nr. 44). Andernfalls wäre es einem Geschäftsführer beispielsweise möglich, in einem Akt der Illoyalität gegenüber dem Verwaltungsrat mit der Erhebung des Rechtsmittels Eigeninteressen (z.B. an der Lohnfortzahlung) zu verfolgen, welche den Interessen der verantwortlichen Organe, der Gläubiger und einer weiteren Öffentlichkeit widersprächen. Die Legitimation des Rekurrenten, als Geschäftsführer der A. AG Rekurs gegen die Konkurseröffnung zu erheben, ist folglich zu verneinen. Auf den Rekurs kann nicht eingetreten werden.
3. Selbst wenn die Legitimation des Rekurrenten, für die A. AG Rekurs zu erheben, bejaht würde, wäre der Rekurs abzuweisen gewesen, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
Gemäss Art. 725 Abs. 2 OR hat der Verwaltungsrat eine Zwischenbilanz zu erstellen und diese der Revisionsstelle zur Prüfung vorzulegen, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten. Gemäss Art. 729b OR kann bei offensichtlicher Überschuldung auch die Revisionsstelle den Richter benachrichtigen, wenn der Verwaltungsrat die Anzeige unterlässt. Wird der Richter benachrichtigt, so hat er grundsätzlich den Konkurs zu eröffnen, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, d.h. wenn ihm eine formell korrekte Überschuldungsanzeige unterbreitet wurde und die Gesellschaft materiell überschuldet ist. Die Erstattung der Überschuldungsanzeige ist eine formelle Voraussetzung, ohne die der Richter auch dann nicht einschreiten kann, wenn er von anderer Seite von der Überschuldung Kenntnis erhält (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N. 223 zu § 50). Es fragt sich folglich zunächst, ob formell korrekte Überschuldungsanzeigen vorliegen.
a) Der Rekurrent macht sinngemäss geltend, die Konkurseröffnung sei formell ungültig. Sie sei durch einen "nicht gewählten anschliessend rechtskräftig abgewählten und selbst am 26.10. wirksam zurückgetretenen Verwaltungsrat" veranlasst worden. Bezüglich der Revisionsstelle führte der Rekurrent aus, er habe wegen vorsätzlicher Falschbuchung von Fr. 2,4 Mio. die sofortige Abberufung der B. AG als Revisionsstelle in einer ausserordentlichen Generalversammlung am 26.10. veranlassen müssen.
b) Die Überschuldungsanzeige an den Richter gemäss Art. 725 OR setzt einen Verwaltungsratsbeschluss voraus. Es handelt sich dabei nicht um eine Vertretungshandlung, die ein Verwaltungsratsmitglied von sich aus vornehmen könnte, sondern um eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Gesamtverwaltungsrates oder der Liquidatoren (Hans-Peter Wüstiner, in: Basler Kommentar 1994, N. 41 zu Art. 725 OR; Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N. 209 zu § 50; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, Zürich 1996, N. 1711; BJM 1999, 327).
Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass es hinsichtlich der Überschuldungsanzeige des P. offensichtlich an einem Verwaltungsratsbeschluss fehlt. Die drei aufgelegten Protokolle des Verwaltungsrates vom 16. September, 24. September und 26. Oktober 1999 weisen keinen solchen Beschluss nach. P. reichte die Anzeige denn auch nicht im Namen des Verwaltungsrates, sondern als Verwaltungsratspräsident ein. Da ein Verwaltungsratsmitglied von sich aus aber keine Überschuldungsanzeige vornehmen kann, ist die Anzeige des P. ungenügend und es fehlt diesbezüglich an der formellen Voraussetzung für das Einschreiten des Richters. Bei dieser Rechtslage kann offen bleiben, ob P. zum Zeitpunkt der Überschuldungsanzeige überhaupt noch rechtsgültig Verwaltungsrat war, oder ob er allenfalls auch noch nach seinem Rücktritt eine Überschuldungsanzeige einreichen durfte.
c)aa) Falls der Verwaltungsrat die Überschuldungsanzeige unterlässt, ist die Revisionsstelle bei offensichtlicher Überschuldung, und soweit sie im Rahmen ihrer Tätigkeit davon Kenntnis erlangt, verpflichtet, den Richter zu benachrichtigen (Art. 729b Abs. 2 OR; Wüstiner, a.a.O., N. 42 zu Art. 725 OR). In aller Regel wird die Revisionsstelle zunächst dem Verwaltungsrat für den Gang zum Richter eine Frist ansetzen. Erst wenn diese abgelaufen ist, wird sie eine offensichtliche Überschuldung anmelden (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N. 90 ff. zu § 33; Peter Böckli, Neuerungen im Verantwortlichkeitsrecht der Revisionsstelle, Zürich 1994, 79 f.).
Vorliegend ist aktenkundig, dass die Revisionsstelle gegenüber dem Verwaltungsrat keine Frist für den Gang zum Richter angesetzt hat. Sie hat zwar im Revisionsbericht zur Jahresrechnung 1998 ausdrücklich festgehalten, dass der Konkurs angemeldet werden müsste, falls bis Ende 1999 keine zusätzlichen liquiden Mittel beschafft und die Vergleiche mit den Hauptgläubigern nicht erreicht werden könnten. Dieser Revisionsbericht datiert jedoch vom 25. Oktober 1999 und es ist fraglich, ob vor der Überschuldungsanzeige vom 27. Oktober 1999 überhaupt sämtliche Verwaltungsräte von diesem Revisionsbericht Kenntnis erhalten haben. Unabhängig davon könnte aber der Umstand, dass die Revisionsstelle dem Verwaltungsrat keine Frist angesetzt hat, nicht zur Ungültigkeit der Überschuldungsanzeige führen. Es wäre unverhältnismässig, aus einem solchen Grund einen Konkurs aufzuheben oder nicht zu eröffnen und die Sache zur Fristansetzung an die Revisionsstelle zurückzuweisen. Die Einhaltung dieser Vorgehensweise, welche im Übrigen der Revisionsstelle im Gesetz nicht als Pflicht auferlegt ist, hat gegenüber den Interessen der Gläubiger sowie der Öffentlichkeit, deren Schutz das Gesetz beabsichtigt, in den Hintergrund zu treten. Ein überschuldetes und daher wirtschaftlich ungesundes Unternehmen sollte möglichst rasch nicht mehr weiter wirtschaften und im Geschäftsverkehr auftreten und handeln können. In diesem Sinne ist die Gefährdung der Gläubigerinteressen hoch einzustufen (vgl. dazu auch ZR 1995 Nr. 49; BlSchK 1999, Nr. 45). Es ist folglich auf eine Überschuldungsanzeige wegen offensichtlicher Überschuldung einzutreten, auch wenn die Revisionsstelle den Verwaltungsrat vorgängig nicht schriftlich auf die Überschuldung und den notwendigen Gang zum Richter aufmerksam gemacht hat. Dies gilt umso mehr, als die Revisionsstelle für einen allfälligen Schaden wegen zu später Überschuldungsanzeige ebenfalls verantwortlich gemacht werden könnte. Im Zweifel soll die Revisionsstelle den Gang zum Konkursrichter auch zur eigenen Entlastung antreten können. Der Gesellschaft entsteht dadurch kein Schaden, da der Verwaltungsrat die Gelegenheit hat, vor dem Konkursrichter seine Gegendarstellung vorzubringen (vgl. Müller/Lipp/Plüss, a.a.O., 404). Dies konnte P., welcher als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident noch im Handelsregister eingetragen war, tun.
Im Übrigen hätte eine vorgängige Fristansetzung an den Verwaltungsrat vorliegend wenig Sinn gemacht. Vor seiner Inhaftierung im April(CH)/Juni(D) 1999 hat der Rekurrent offensichtlich den damaligen Verwaltungsrat entlassen. In der Folge mussten offenbar neue Verwaltungsräte gefunden werden. Zunächst übernahm Sohn E. und dann P. sowie die beiden Mitarbeiter der A. AG diese Aufgabe. Nach Rückkehr des Rekurrenten aus seiner Haft in Deutschland liess er die drei Verwaltungsräte an der Generalversammlung vom 14. Oktober 1999 abberufen und wählte gleichzeitig G. als neue Verwaltungsrätin. Es ist jedoch äusserst fraglich, ob diese Generalversammlung rechtmässig durchgeführt wurde und wer im Anschluss daran tatsächlich Verwaltungsrat war (vgl. E. 2.b/aa). Jedenfalls führten die drei Verwaltungsräte am 26. Oktober 1999 nochmals eine Verwaltungsratssitzung durch, anlässlich der sie ihren Rücktritt bekannt gaben. Bei dieser Sach- und Rechtslage konnte die Revisionsstelle folglich nicht damit rechnen, dass bei einer Fristansetzung gegenüber dem Verwaltungsrat innert nützlicher Frist etwas unternommen würde. Im Übrigen wusste F. von der Revisionsstelle offensichtlich, dass der damalige Verwaltungsratspräsident P., welcher heute noch im Handelsregister als solcher eingetragen ist, seine Anzeige unterstützte. Dieser konnte jedoch keinen Verwaltungsratsbeschluss erreichen, wie sich jedenfalls sinngemäss aus dem Verwaltungsratsprotokoll vom 26. Oktober 1999 ergibt. Die Verwaltungsrätin K., welche unter dem Einfluss des Rekurrenten gestanden haben dürfte, gab denn auch am 26. Oktober 1999 eine (gegenüber dem Rekurrenten verpflichtende?) Erklärung ab, sie werde ausser zum Rücktritt aller Verwaltungsräte keinen weiteren von P. gewünschten Beschlüssen zustimmen. Auch vor diesem Hintergrund ist das Vorgehen der Revisionsstelle folglich nicht zu beanstanden. Schliesslich rügt der Rekurrent die Vorgehensweise der Revisionsstelle denn auch nicht. Er macht vielmehr lediglich geltend, die Revisionsstelle sei per 26. Oktober 1999 abberufen worden.
bb) Gemäss Art. 641 Ziff. 10 OR ist auch der Name oder die Firma der Revisoren in das Handelsregister einzutragen. Das Handelsregister erbringt für die darin bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit seines Inhaltes nachgewiesen ist (Art. 9 ZGB; vgl. Müller/Lipp/Plüss, a.a.O., 83; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N. 55 zu § 16).
Dem Handelsregisterauszug vom 7. Januar 2000 kann entnommen werden, dass die B. AG noch immer als Revisionsstelle im Handelsregister eingetragen ist. Bereits eine Abklärung des Kantonsgerichtspräsidenten II beim Handelsregisteramt Obwalden vom 28. Oktober 1999 ergab, dass der ausserordentliche GV-Beschluss vom 26. Oktober 1999 betreffend Abberufung der Revisionsstelle am 27. Oktober 1999 beim Handelsregisteramt eingetroffen sei. Es fehle jedoch die Anmeldung durch den Verwaltungsrat. Ausserdem verlange er den Nachweis der richtigen Durchführung der ausserordentlichen GV. Bei dieser Sachlage läge es am Rekurrenten, den Nachweis zu erbringen, dass die Revisionsstelle rechtsgültig abberufen wurde. Diesen Nachweis hat der Rekurrent nicht erbracht, weshalb weiterhin davon auszugehen ist, dass die B. AG Revisionsstelle der A. AG ist. Deren Überschuldungsanzeige war folglich gültig. Somit war auch die formelle Voraussetzung für die Konkurseröffnung gegeben (vgl. Wüstiner, a.a.O., N. 2 zu Art. 725a OR). Bei dieser Rechtslage kann die Frage offen bleiben, ob die Revisionsstelle auch nach einer rechtmässigen Abberufung noch eine Überschuldungsanzeige einreichen dürfte. Es fragt sich folglich nurmehr, ob eine offensichtliche Überschuldung im Sinne von Art. 729c Abs. 2 OR als materielle Voraussetzung für eine Konkurseröffnung vorlag.
4. Eine "offensichtliche" Überschuldung liegt vor, wenn bei einer Bewertung zu (allenfalls korrigierten) Fortführungswerten eine Überschuldung besteht und der Verwaltungsrat nicht durch andere (bessere) Veräusserungswerte belegen kann, dass eine Überschuldung nicht besteht. "Offensichtlich" meint nicht, dass eine besonders grosse Überschuldung vorliegen müsse (vgl. Pedroja/Watter, in: Basler Kommentar 1994, N. 5 zu Art. 729b OR). Die Überschuldung ist offensichtlich, wenn sie sich auch bei optimistischer Beurteilung nicht leugnen lässt. Die Offensichtlichkeit bezieht sich somit auf die Evidenz im Ermessensbereich (Böckli, Verantwortlichkeitsrecht für die Revisionsstelle, 78 f. und Fn. 142a). Die Voraussetzung der Überschuldung hat der Richter von Amtes wegen zu prüfen, wobei die Prüfung summarisch erfolgt und der Richter in der Regel auf den Bericht der Revisionsstelle abstellt. Diesem kommt wesentliche Bedeutung zu (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N. 223 zu § 50 und Fn. 87, mit Hinweisen; Wüstiner, a.a.O., N. 3 zu Art. 725a OR; Pedroja/Watter, a.a.O., N. 5 zu Art. 729b OR; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1997, N. 35 zu § 38). Folgende Anzeichen können auf eine Überschuldung hindeuten: Überschuldung zu Buchwerten (d.h. Fortführungswerten), da dann oft auch bei einer Bewertung zu Veräusserungswerten eine Überschuldung vorliegt, wobei zu prüfen ist, ob vorhandene stille Reserven die Überschuldung nicht wieder aufheben; Umstände, welche eine Fortführung verunmöglichen, wie zum Beispiel Illiquidität; Betriebsverluste während mehrerer Jahre (Pedroja/Watter, a.a.O., N. 7 zu Art. 729b OR). Es kann aber auch bilanzmässig nicht quantifizierbaren Elementen (Zustand der Buchhaltung, Vorliegen einer Strafanzeige, Revisionsunterlagen) massgebliche Bedeutung zukommen (Wüstiner, a.a.O., N. 3 zu Art. 725a OR).
Art. 725 OR sieht die Pflicht der Erstellung einer Zwischenbilanz vor. Da es jedoch nicht Pflicht der Revisionsstelle ist, eine Zwischenbilanz aufzustellen, muss es im Falle einer Anzeige durch die Revisionsstelle genügen, wenn sie sich auf ihre Revisionsunterlagen abstützt, um eine offensichtliche Überschuldung zu begründen (Wüstiner, a.a.O., N. 42 zu Art. 725 OR; Brunner, a.a.O., N. 8f. zu Art. 192 SchKG). ...
6.a) Vorab gilt es das Verhalten und die Glaubwürdigkeit des Rekurrenten als Geschäftsführer der A. AG zu würdigen. Vor diesem Hintergrund werden auch seine Vorbringen im Rekurs zu beurteilen sein. Es ist gerichtsnotorisch, dass der Rekurrent dazu neigt, die Tatsachen zu seinen Gunsten zu drehen. Bereits anlässlich eines früheren Rekurses gegen eine Konkurseröffnung sah sich der Obergerichtspräsident aufgrund von Art. 26 Abs. 3 StPO veranlasst, den Rekurrenten wegen möglicher Urkundenfälschung beim Verhöramt anzuzeigen. Auch der Kantonsgerichtspräsident II stellte in seiner Verfügung vom 21. Dezember 1999 betreffend Nachlassstundung in Aussicht, dass Anzeige wegen Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages gemäss Art. 170 StGB eingereicht werde (a.a.O., 13).
Im vorliegenden Verfahren versucht der Rekurrent wiederum, die Wahrheit zu verdrehen. So behauptet er, die Bilanz 1997 stimme keinesfalls mit der ihm am 25. Oktober (1999) vorgelegten Bilanz überein, wobei er offensichtlich die Bilanz 1995 als Bilanz 1997 ausgibt und darin die Eigenmittel hervorhebt. Sodann ist auf den Rek.Bel. 42 hinzuweisen, wonach angeblich per 30. Oktober 1999 nur Fr. 18'837.55 an unbezahlten Rechnungen vorhanden gewesen seien. Ferner seien 1999 mit DM 2'000'000.-- Verbindlichkeiten der A. AG abgelöst und bezahlt worden. Auch diese Angaben entsprechen nicht der Wahrheit, bestanden damals doch wesentlich höhere Forderungen gegenüber der A. AG.
Weiter ist umstritten, ob die Unterschrift von G., der Tochter des Rekurrenten, auf der von diesem aufgelegten Vereinbarung vom 2. Juni 1995 gefälscht ist. Die Frage wird zwar in anderweitigen Verfahren abzuklären sein. Jedenfalls fällt in diesem Zusammenhang aber auf, dass der Rekurrent als Vater dazu vorbrachte, er kenne die Unterschrift seiner Tochter nicht und möchte sich im Übrigen nicht dazu äussern. Ferner führte die Revisionsstelle B. AG aus, dass ihr aufgefallen sei, dass die Unterschriften auf der besagten Vereinbarung nicht mit den ihr bekannten Unterschriften identisch seien. Auch dieser Umstand wirft ein fragwürdiges Licht auf den Rekurrenten, welcher sich hinsichtlich der Gültigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen der A. AG wiederholt auf diese Vereinbarung berief. Die Frage der Gültigkeit der Unterschrift von G. könnte sich im Übrigen auch im Zusammenhang mit der Bestätigungskopie vom 27. Dezember 1999 stellen. Jedenfalls könnte die Kopie vor dem genannten Hintergrund zum Vornherein keinen genügenden Beweis für darin bestätigte Tatsachen erbringen. Da dieses Beweismittel aber ohnehin nicht berücksichtigt werden kann (vgl. E. 1), braucht nicht näher darauf eingegangen zu werden.
Bezeichnend ist weiter, dass der Rekurrent mit seinem Schreiben vom 9. November 1999 an die Obergerichtskommission geltend macht, die AHV-Beiträge seien entgegen den Erklärungen von F. und P. bezahlt. Aus der von ihm aufgelegten Bestätigung der Ausgleichskasse Obwalden vom 11. Juli 1999 geht zwar hervor, dass sämtliche Verbindlichkeiten bis und mit 15. Juni 1999 im Rahmen eines Sanierungskonzeptes bezahlt waren. Damit vermag er aber nicht darzulegen, dass insbesondere zum Zeitpunkt seines Schreibens vom 9. November 1999 keine Schulden gegenüber der Ausgleichskasse mehr bestanden hätten. Die B. AG machte denn auch mit ihrer Eingabe vom 27. Oktober 1999 lediglich geltend, die zum damaligen Datum verfügbaren flüssigen Mittel erlaubten es nicht einmal, Forderungen der AHV u.a. zu erfüllen. Am 27. Oktober 1999 führte F. von der B. AG gegenüber dem Kantonsgerichtspräsidenten II sodann aus, die AG bezahle seit 1. Juni 1999 keine Sozialversicherungsbeiträge mehr. Der Nachlassrichter ging schliesslich zu Recht davon aus, dass die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge mit einer Vereinbarung vom 31. Mai 1999/10. Juni 1999 bezahlt worden seien. Tatsache bleibt jedoch, dass im Dezember 1999 Ausstände von Lohnbeiträgen seit 1. Juli 1999 in der Höhe von rund Fr. 14'479.-- vorhanden waren.
Schliesslich runden auch die beiden in den Akten aufliegenden Faxschreiben des Sohnes E. sowie der Tochter G. das Bild betreffend Glaubwürdigkeit des Rekurrenten ab. E. stellte in seinem Faxschreiben diverse Aussagen des Rekurrenten im Rekurs richtig. So sei für ihn die Darstellung seines Vaters unfassbar, er habe die deutsche "G. GmbH und Co. KG" an seinen Sohn übergeben. Tatsächlich habe das Unternehmen des Vaters im Mai 1995 Konkurs gemacht. Dieser Konkurs habe mehr als DM 5'000'000.-- Schulden in E. hinterlassen. Er habe damals zur Abwehr einer Konzernhaftung sein Unternehmen P. GmbH und KoKG gegründet und damit einen Grossteil der Schulden übernommen. Der Strafprozess gegen seinen Vater wegen Lieferungen nach Portugal 1993 und 1994 habe allein mit dessen eigenem Unternehmen und nicht mit "Produktionen von I. und E" zu tun. Sein (E.'s) Unternehmen habe zu dem Zeitpunkt noch gar nicht existiert. Er habe jedoch für seinen Vater die Verteidigung organisiert und mit seinem Bruder die dem Land Hessen daraus entstandenen Kosten bezahlt. Sein Vater habe auch nicht dem Verkauf seiner Liegenschaften in den USA zugestimmt. Im Gegenteil habe er bis zuletzt den Verkauf vehement abgelehnt, obwohl ein Enteignungsverfahren des amerikanischen Staates wegen nicht bezahlter Grundsteuern bereits angelaufen gewesen sei. Das zuständige Gericht in Minnesota habe seinen Vater für wirtschaftsunfähig beurteilt und als Verwalterin dieser Liegenschaft seine Schwester eingesetzt. Dies bestätigte auch G. in ihrem Faxschreiben. Ferner habe sein Vater, anders als er in seinem Rekursschreiben dargestellt habe, den Verwaltungsrat B. wenige Tage vor seiner Auslieferung nach Deutschland entlassen. Sowohl E. als auch seine Schwester zeigten sich in ihren Faxschreiben tief besorgt um ihren Vater und brachten gleichzeitig zum Ausdruck, dass dieser die Realität der finanziellen Betriebsverhältnisse nicht mehr sehe.
Zusammenfassend ist vorab festzuhalten, dass nicht ohne weiteres von der Glaubwürdigkeit der Aussagen des Rekurrenten ausgegangen werden kann, solange dafür nicht stichhaltige und klare Beweise vorliegen. Es braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden, wieweit der Rekurrent sich seiner Unwahrheiten bewusst ist.
b) Der Rekurrent führt aus, F. von der Revisionsstelle habe für die Herausgabe der Bilanzen eine Vollständigkeitserklärung auf einem vorgedruckten Papier verlangt und mit den mit Unterschrift versehenen Vollständigkeitserklärungen vor dem Kantonsgerichtspräsidenten vorgetäuscht, die Bilanzen seien dem Aktionär vorgelegt worden.
Die besagten Vollständigkeitserklärungen haben bei der nachfolgenden Beurteilung der Überschuldung jedoch keine Bedeutung. Die Revisionsstelle ist denn grundsätzlich auch nicht zuständig, die Jahresrechnungen zu erstellen und im ordentlichen Verfahren genehmigen zu lassen. Entsprechend kann bei einer Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle auch nicht verlangt werden, dass diese genehmigte Jahresrechnungen einreicht, zumal die A. AG selber keine ordentliche Buchhaltung inkl. Jahresrechnungen vorweisen kann. Im Übrigen wäre es am Rekurrenten gelegen, keine Vollständigkeitserklärungen abzugeben, deren Inhalt er nicht bestätigen kann.
c) Der Rekurrent legt weiter ein Gutachten der P. AG auf. Diese wurde offenbar beauftragt, die Jahresrechnungen 1997 und 1998 sowie die Revisionsberichte zu prüfen. Vorab ist diesbezüglich jedoch festzuhalten, dass es sich um ein Parteigutachten handelt, welches der freien Beweiswürdigung unterliegt. Dies hat der Obergerichtspräsident dem Rekurrenten mit Schreiben vom 9. November 1999 auch so mitgeteilt. Dabei kann aufgrund des vorstehend Gesagten (lit. a) davon ausgegangen werden, dass der Rekurrent seine Instruktionen gegenüber der P. AG nicht unparteiisch gemacht hat. Es gilt im Folgenden die Feststellungen der P. AG in ihrer Eingabe vom 8. November 1999 unter Berücksichtigung dieses Umstandes zu prüfen.
aa) Soweit die P. AG vorbringt, die Auflösung von Reserven sowohl 1997 wie auch 1998 sei nicht durch die Generalversammlung genehmigt worden und es fehlten in beiden Jahresrechnungen die Vorjahreszahlen, ist auf die Funktion einer Revisionsstelle sowie auf die in diesem Verfahren relevante Frage der Überschuldung hinzuweisen. Es geht in diesem (summarischen) Verfahren nämlich um die Frage, ob eine offensichtliche Überschuldung der A. AG vorliegt. Dies hatte die Revisionsstelle zu prüfen und, wie bereits erwähnt, im gegebenen Fall zu melden. Es war jedoch die Pflicht der A. AG und nicht der Revisionsstelle, eine ordnungsgemässe Buchhaltung nach den Art. 957 ff. OR zu führen. Dies hat die A. AG offensichtlich unterlassen. Die Revisionsstelle hat aus diesem Grund die Jahresrechnungen selber erstellt, offenbar unter Mitwirkung des Rekurrenten. Ob dieses Vorgehen richtig war, ist für die vorliegend zu beurteilende Frage der offensichtlichen Überschuldung nicht relevant. Ist eine formell gültige Überschuldungsanzeige eingegangen, so ist es Pflicht des Konkursrichters im Interesse der Gläubiger, der Öffentlichkeit sowie der ebenfalls Verantwortung tragenden Revisionsstelle, die Frage der Überschuldung zu prüfen. Dies muss umso mehr gelten, wenn die finanzielle Lage der Gesellschaft mangels einer eigenen ordentlichen Buchhaltung für deren Organe und Gläubiger nicht oder nur schlecht erkennbar ist. Für die Beurteilung der Frage der Überschuldung ist vorliegend deshalb nicht relevant, ob die Auflösung freier Reserven durch die Generalversammlung genehmigt wurde und ob in den Jahresrechnungen die Vorjahreszahlen fehlten. Relevant ist vielmehr, ob die von der Revisionsstelle dargelegten Buchwerte eine Überschuldung ausweisen. Das allgemeine Buchführungsrecht schreibt insbesondere vor, dass in der Bilanz die Aktiven höchstens nach dem Werte anzusetzen sind, der ihnen im Zeitpunkt, auf welchen die Bilanz errichtet wird, für das Geschäft zukommt (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N. 230 zu § 50). Dass die Revisionsstelle die Bewertung der Aktiven entgegen dieser Buchführungsregel vorgenommen hätte, vermag der Rekurrent weder mit der Eingabe der P. AG noch mit eigenen Belegen nachzuweisen. Im Rahmen der in diesem Verfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung sind diesbezüglich denn auch keine offensichtlichen Mängel ersichtlich. Vielmehr kann den Akten entnommen werden, dass die Revisionsstelle bestrebt war, den tatsächlichen Wert der Aktiven, welche in den letzten Jahren einem starken Wertverlust unterlagen oder ganz einfach überbewertet waren, auszuweisen. Gibt es aber keinerlei Anhaltspunkte, dass die Revisionsunterlagen falsch sein könnten, so erübrigte sich - wäre auf den Rekurs überhaupt einzutreten - auch eine Expertise zu dieser Frage, zumal nicht einmal die P. AG in ihrem Gutachten die Bewertung der Aktiven durch die Revisionsstelle konkret in Frage stellte. Im Übrigen würde eine Expertise über die Bewertung der Gesellschaftsaktiven einen unverhältnismässigen Aufwand und eine unverhältnismässige Verzögerung des summarischen Rekursverfahrens nach sich ziehen.
bb) Die P. AG weist darauf hin, dass bereits erste Sanierungsmassnahmen getroffen worden seien. Diese Aussage zeigt, dass sie von der bisherigen Geschäftstätigkeit der A. AG sowie von deren Vermögens- und Einkommenslage in den letzten Jahren keine Kenntnisse hatte. Es ist nämlich aktenkundig, dass seit Jahren versucht wird, die A. AG über Wasser zu halten, sei dies mittels Zuwendungen Dritter oder mittels Vergleichen mit den Gläubigern. Schliesslich stellte der Nachlassrichter mit Verfügung vom 21. Dezember 1999 auch rechtskräftig fest, dass die A. AG hoffnungslos überschuldet und eine Sanierung des veralteten Betriebes nicht realistisch sei. Auf die besagte Feststellung der P. AG braucht deshalb nicht weiter eingegangen zu werden.
cc) Die P. AG führt ferner aus, es fehle an der Objektivität und Unabhängigkeit der Revisionsstelle. Die aktive Betriebsleitung sei gemäss Art. 727c OR mit der Unabhängigkeit einer Revisionsstelle nicht vereinbar. Somit sei auch die dem Richter vorgelegte Bilanz, die zur Eröffnung des Konkurses geführt habe, in Frage gestellt. An deren Richtigkeit seien Zweifel anzubringen und es frage sich, ob sie das geeignete Mittel sei, um die Überschuldung festzustellen.
aaa) Es ist richtig, dass die Unabhängigkeit der Revisionsstelle insbesondere auch das Verbot beinhaltet, Arbeiten für die zu prüfende Gesellschaft auszuführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind (vgl. Art. 727c OR). So darf eine Revisionsstelle beispielsweise nicht die von ihr zu revidierende Buchhaltung führen. In der Literatur wird ein unterschiedlich strenges Mitwirkungs- oder sogar Beratungsverbot vertreten (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N. 26 zu § 32, Fn. 7; Pedroja/Watter, a.a.O., N. 13 zu Art. 727c OR; Böckli, Schweizer Aktienrecht, N. 1791 ff. und N. 1837 f.; Böckli, Verantwortlichkeitsrecht für die Revisionsstelle, 41; Lukas Handschin, Zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle, in: SJZ 90/1994, 344 ff., gemäss welchem jegliche Mitwirkung an der Erstellung des Revisionsgegenstandes seitens der Revisionsstelle unterlassen werden sollte). Ungeachtet der leicht divergierenden Meinungen in der Literatur kann den Akten entnommen werden, dass die B. AG als Revisionsstelle so oder anders nicht genügend unabhängig gewesen sein dürfte. So ist in der Aktennotiz des Kantonsgerichtspräsidenten II vom 27. Oktober 1999 festgehalten, dass F. von der B. AG sich als Revisor gezwungen sah, die Jahresrechnung zu erstellen, um seiner Funktion als Revisionsstelle nachkommen zu können. Die AG führe keine richtige Buchhaltung, sondern bewahre lediglich die Belege auf und führe die Bücher. Auch aus den übrigen Akten ergibt sich, dass die Revisionsstelle in grundsätzlich unzulässiger Weise an der Erarbeitung der Buchhaltung und vorübergehend sogar an der Geschäftsführung mitgewirkt haben dürfte (vgl. Art. 731 Abs. 1 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., N. 102 ff. zu § 33). Dies zeigt sich beispielsweise aus den im Rekursverfahren eingereichten Beilagen der Revisionsstelle. Eine Revisionsstelle sollte keine solchen Arbeiten übernehmen, sondern darauf drängen, dass eine ordentliche Buchhaltung, unter Umständen durch eine externe Stelle, geführt wird, oder andernfalls ihr Mandat niederlegen. Es fragt sich jedoch, ob dieser Umstand im vorliegenden Verfahren relevant ist bzw. welche Auswirkungen dies für die Beweiswürdigung im Übrigen hat.
bbb) Kann die Revisionsstelle ihre Unabhängigkeit nicht gewährleisten, so hat sie auf das Revisionsmandat grundsätzlich zu verzichten. Hat die mangelnde Unabhängigkeit zu einem Schaden für die Gesellschaft, die Aktionäre oder die Gläubiger geführt, wird die Revisionsstelle ferner nach Art. 755 OR schadenersatzpflichtig. Darüber hinaus kann jeder Aktionär oder Gläubiger die Abberufung des Revisors verlangen, der die Unabhängigkeit nicht gewährleistet (Art. 727e Abs. 3 OR). Schliesslich macht sich auch der Verwaltungsrat ersatzpflichtig, wenn er fahrlässig zulässt, dass eine abhängige Revisionsstelle die Bücher prüft (vgl. Pedroja/Watter, a.a.O., N. 19 f. zu Art. 727c OR). Bei allem ist jedoch zu beachten, dass konkrete Haftbarkeit nicht aus der Tatsache mangelnder Unabhängigkeit selbst abgeleitet werden kann. Zum Verantwortlichkeitsanspruch führt erst der Schaden, der aus Prüfungsmängeln und Wertungsfehlern zufolge der voreingenommenen Haltung dessen entsteht, der sich selber revidiert (Böckli, Verantwortlichkeitsrecht für die Revisionsstelle, 41). Gemäss Art. 729b Abs. 1 OR meldet die Revisionsstelle bei Feststellung von Verstössen gegen Gesetz oder Statuten bei der Durchführung ihrer Prüfung dies schriftlich dem Verwaltungsrat, in wichtigen Fällen auch der Generalversammlung. Vermag die Revisionsstelle diese Meldung nicht nachzuweisen oder unterlässt sie sie, so liegt darin gegebenenfalls der Ansatzpunkt für eine Haftung (vgl. Böckli, Verantwortlichkeitsrecht für die Revisionsstelle, 75 f.).
Vorliegend ist aktenkundig, dass die Revisionsstelle einerseits wegen fehlender ordentlicher Buchhaltung die Erstellung der Jahresrechnungen und andererseits wegen fehlender Organe zwischenzeitlich gewisse geschäftsführerische Tätigkeiten übernahm. Wegen der bei der A. AG in dieser Zeit herrschenden Unordnung hätte es wohl wenig Sinn gemacht, den Verwaltungsrat oder die Generalversammlung auf Gesetzesverstösse hinzuweisen. Ob die Revisionsstelle sich in diesem Zeitpunkt oder hinsichtlich der Buchhaltung bereits früher auf ihre Unabhängigkeit hätte berufen oder allenfalls auf das Revisionsmandat hätte verzichten müssen, ist jedoch nicht Thema dieses Verfahrens. Tatsache ist, dass die Überschuldungsanzeige der Revisionsstelle gültig war (vgl. E. 3.c). Die Beurteilung der fehlenden Unabhängigkeit der Revisionsstelle sowie die Frage, ob die Revisionsstelle für einen daraus entstandenen Schaden die Verantwortung zu tragen hätte, wäre in einem Verantwortlichkeitsprozess zu prüfen. Im vorliegenden Fall kann eine allenfalls ungenügende Unabhängigkeit der Revisionsstelle keinen Einfluss auf die Beweiswürdigung der Revisionsunterlagen haben. Es könnte bei fehlender Unabhängigkeit allenfalls die Gefahr bestehen, dass eine Überschuldungsanzeige zu spät eingereicht würde. Auch diese Frage ist schliesslich nicht Thema des vorliegenden Verfahrens, sondern wäre in einem Verantwortlichkeitsprozess bei Vorliegen eines Schadens zu prüfen.
dd) Soweit die P. AG in diesem Zusammenhang ausführt, es sei vor einer Konkurseröffnung die Erstellung einer Zwischenbilanz anzuordnen und diese durch eine anerkannte Revisionsstelle prüfen zu lassen, kann dieser Meinung nicht gefolgt werden. Eine Zwischenbilanz, wie sie Art. 725 Abs. 2 OR vorsieht, ist im Falle einer Überschuldungsanzeige durch die Revisionsstelle nicht vorgeschrieben, da es sich dabei um eine Pflicht des Verwaltungsrates und nicht der Revisionsstelle handelt (Wüstiner, N. 42 zu Art. 725 OR; Brunner, a.a.O., N. 9 zu Art. 192 SchKG; Böckli, Schweizer Aktienrecht, N. 1714a). Dies ist vorliegend auch sachlich gerechtfertigt. Der Jahresbericht 1998 wurde nur wenige Tage vor der Überschuldungsanzeige erstellt. Ferner geht aus den Verwaltungsratsprotokollen sowie weiteren Belegen hervor, dass sich die finanzielle Situation 1999 nicht verbessert hat. Im Übrigen würde die Erstellung einer Zwischenbilanz bzw. eines Zwischenabschlusses (vgl. Böckli, Aktienrecht, N. 1712) sehr viel Zeit in Anspruch nehmen, zumal die A. AG offensichtlich selber mangels Führung einer ordentlichen Buchhaltung die Grundlagen für eine innert vernünftiger Zeit erstellbare Zwischenbilanz nicht dürfte zur Verfügung stellen können.
ee) Schliesslich führte die P. AG in ihrem Bericht aus, die direkte Auflösung von gesetzlichen Reserven zugunsten der Erfolgsrechnung sei ein Gesetzesverstoss. Eine weitere Begründung gibt sie dazu aber nicht ab. Es kann an dieser Stelle nochmals darauf hingewiesen werden, dass grundsätzlich die A. AG und nicht die Revisionsstelle buchführungspflichtig ist. Selbst wenn unzulässigerweise gesetzliche Reserven aufgelöst worden wären, so deutete dies allenfalls darauf hin, dass eine Überschuldung bereits früher eingetreten wäre. Im Übrigen ist in Art. 671 Abs. 3 OR vorgesehen, dass über allgemeine Reserven insoweit frei verfügt werden darf, als sie die Hälfte des Aktienkapitals überschreiten. Gemäss Revisionsbericht vom 25. Oktober 1999 zur Jahresrechnung 1998 war letzteres der Fall. Bis zur Hälfte des Aktienkapitals darf die allgemeine Reserve nur zur Verlustdeckung oder für bestimmte, offenbar eigenkapitalvernichtende Massnahmen in schlechten Zeiten dienen (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, N. 923 f.). Den Berichten der Revisionsstelle zu den Jahresrechnungen 1997 und 1998 ist ohne weiteres zu entnehmen, dass es massiven Verlust im operativen Geschäft auszugleichen und das Unternehmen durchzuhalten galt. Es braucht an dieser Stelle nicht weiter darauf eingegangen zu werden.
ff) Zusammenfassend ergibt sich, dass aus dem Parteigutachten der P. AG nichts abgeleitet werden könnte, was die Aufhebung der vorinstanzlich verfügten Konkurseröffnung nach sich ziehen würde oder einen Einfluss auf die Beurteilung des Rekurses haben könnte.
d) Es gilt somit die hauptsächliche Frage der offensichtlichen Überschuldung der A. AG zu prüfen. Dabei ist vorab festzuhalten, dass die dazu gemachten Vorbringen des Rekurrenten wenig substanziiert, unbelegt und zum Teil schlecht nachvollziehbar sind, sodass es sich rechtfertigt, die Frage der offensichtlichen Überschuldung aufgrund der Aktenlage generell zu überprüfen, ohne auf alle Vorbringen des Rekurrenten im Einzelnen einzugehen. Insbesondere vermag der Rekurrent zum Vornherein den Vorwurf der rechtsmissbräulichen Überschuldungsanzeige nicht zu belegen. Die Behauptung, sein Sohn habe F. von der Revisionsstelle zur Anzeige veranlasst, um die Konkurrenz "auszuschalten", ist in keiner Art und Weise belegt. Vielmehr kann den Akten entnommen werden, dass E. während der Inhaftierung des Rekurrenten in Deutschland viel unternommen hat, um die A. AG retten zu können
aa) Vorab ist festzuhalten, dass die einzigen zuverlässigen Zahlen einerseits durch die Revisionsunterlagen bzw. die Jahresrechnungen 1997 und 1998 und andererseits durch Bestätigungen diverser Gläubiger gegeben sind. Die von der Revisionsstelle wohl kaum genügend eingehaltene Unabhängigkeit (vgl. E. 6.c/cc) kann an der Beweiskraft der Revisionsunterlagen für die Überprüfung der Überschuldung nichts ändern, zumal keine diesen Unterlagen widersprechenden Belege oder auch nur glaubwürdige Darstellungen seitens des Rekurrenten vorhanden sind. Insbesondere bei der Bewertung von Mobilien und Einrichtungen sowie von Fahrzeugen und Automaten kann auf die Angaben der Revisionsstelle, welche mit solchen Bewertungen eher Erfahrungen haben dürfte, abgestellt werden. Demgegenüber können die Angaben des Rekurrenten nicht als zuverlässig bezeichnet werden (vgl. dazu E. 6.a). Die entsprechend von der Revisionsstelle als erforderlich erachteten Abschreibungen sind folglich nicht in Frage zu stellen. Im Übrigen erscheint die Begründung der Revisionsstelle für die Wertberichtigungen nachvollziehbar. Eine Expertise, wie dies der Rekurrent beantragt, drängte sich bei dieser Beweislage nicht auf. Im Übrigen würde eine solche unverhältnismässig viel Zeit in Anspruch nehmen, was eine nicht zu verantwortende Verzögerung des Entscheides über das Konkursdekret nach sich ziehen würde, zumal es sich vorliegend um ein summarisches Verfahren handelt (vgl. Art. 25 Abs. 2 SchKG; Giroud, a.a.O., N. 32 zu Art. 174 SchKG).
bb) Aus der Jahresrechnung 1997 sowie aus dem dazu ergangenen Revisionsbericht ist ersichtlich, dass zwar ein Jahresgewinn in der Höhe von Fr. 18'909.22 ausgewiesen ist. Tatsächlich erwirtschaftete die A. AG jedoch aus dem operativen Geschäft einen massiven Verlust, der nur durch Auflösung versteuerter Reserven kompensiert werden konnte. Aufgrund einer Vereinbarung vom Dezember 1997 der A. AG, der G. AG sowie des Rekurrenten privat als Solidarschuldner mit einem Gläubiger, welcher eine Forderung von Fr. 4'016'856.-- hatte, konnte in der Jahresrechnung 1997 ein Buchgewinn von Fr. 3'106'933.18 verzeichnet werden, welcher jedoch zusammen mit der Auflösung von versteuerten Reserven für Wertberichtigungen aufgewendet wurde. Die Revisionsstelle hielt sodann ausdrücklich fest, dass nicht kalkulierbar sei, wieweit sich spätere Ansprüche aus der genannten Vereinbarung gegenüber der A. AG ergäben.
Aus der Jahresrechnung 1998 sowie dem dazu ergangenen Revisionsbericht geht hervor, dass im Jahr 1999 erreichte Vergleiche mit Gläubigern bereits in der Bilanz berücksichtigt wurden. Die daraus resultierenden Buchgewinne seien vollumfänglich zu Wertberichtigungen hinsichtlich der ausgewiesenen Aktivposten verwendet worden. Sodann seien sämtliche Forderungen der Aktionärschaft und der mit ihr verbundenen Gesellschaften und Personen über das Wertberichtigungskonto ausgebucht worden, sodass keine Rangrücktrittserklärungen eingefordert werden müssten. 1999 bestehe sodann ein weiterer Abschreibungsbedarf. Für die 1998 vorgenommene Wertberichtigung seien ferner die freiwilligen Reserven vollständig und die freien versteuerten gesetzlichen Reserven teilweise aufgelöst worden. Durch den hohen Abschreibungsbedarf schliesse die Jahresrechnung mit einem Verlust von Fr. 3'111'435.94 ab. Die Revisionsstelle hielt in ihrem Bericht wiederum fest, es könne nicht beurteilt werden, wieweit sich spätere Regressansprüche aus der genannten Vereinbarung vom Dezember 1997 ergeben würden. Sofern mit den restlichen Hauptgläubigern bis Ende 1999 die angestrebten Vergleiche erzielt werden könnten und die finanziellen Mittel zur Erfüllung der vorbereiteten Vergleiche von aussen zufliessen würden, könne per Ende Dezember 1999 die Bilanz als wirtschaftlich korrekt und mit vertretbaren Bewertungen erstellt werden. Durch die Vergleiche könnte der im Berichtsjahr 1998 ausgewiesene Verlust abgedeckt werden. Abschliessend hielt die Revisionsstelle fest, die Ertragslage der Unternehmung sei allerdings absolut ungenügend und ohne zusätzlichen, beträchtlichen Zugang an liquiden Mitteln bis zum Jahresende 1999 von aussen könne die Firma nicht kostendeckend arbeiten. Ohne zusätzliche liquide Mittel zur Begleichung der angestrebten bzw. abgeschlossenen Vergleiche und ohne Vergleiche mit den Hauptgläubigern müsste in Anbetracht der massiven Überschuldung und der nicht kostendeckenden Erträge der Konkurs angemeldet werden.
cc) Die Vermögenslage der A. AG per Ende 1998 ist aufgrund dieser Berichte eindeutig. Den eingereichten Belegen kann ferner entnommen werden, dass weder mit der N. noch mit der C. ein Vergleich zustande gekommen ist, womit diesbezüglich gegenüber der A. AG Forderungen in der Höhe von rund DM 2'943'000.-- sowie rund Fr. 4'503'000.-- (Fr. 1'800'000.-- gegenüber der N. zuzüglich rund Fr. 2'703'000.-- gegenüber der C.) bestehen. Soweit der Rekurrent in seiner Eingabe vom 10. Januar 2000 geltend macht, die beiden Banken seien mit einer Ablösung der bestehenden Verbindlichkeiten durch Zahlung von Fr. 1,3 Mio. an die C. und Fr. 400'000.-- an die N. einverstanden, sind diese echten Noven zu spät vorgebracht, um berücksichtigt werden zu können (vgl. E. 1). Im Übrigen wären sie ohnehin in keiner Art und Weise belegt, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. Mit der gleichen Begründung wird im Folgenden auch auf die weiteren echten Noven in den späteren Eingaben des Rekurrenten nicht eingegangen (vgl. auch E.1). Neben den genannten Schulden sind ferner offensichtlich Ausstände von Staats- und Gemeindesteuern gegenüber der Finanzverwaltung der Gemeinde in der Höhe von Fr. 105'182.75 sowie entsprechende Verlustscheine in der Höhe von Fr. 321'397.-- belegt. Gegenüber der Finanzverwaltung des Kantons bestehen Ausstände für direkte Bundessteuern in der Höhe von offenbar rund Fr. 106'265.--. Per 10. Dezember 1999 bezifferte sodann die Ausgleichskasse die Beitragsausstände der A. AG mit Fr. 14'479.--. Schliesslich ergibt sich aus den vom Kantonsgerichtspräsidenten am 1. Dezember 1999 überwiesenen Akten, dass beim Bezirksgericht B. Ende November 1999 noch eine Schuld der A. AG in der Höhe von rund Fr. 23'128.-- offen stand. Diesen Schulden stehen Vermögenswerte in der Höhe von rund Fr. 3'378'240.-- (vgl. Abschlussbilanz 1998) gegenüber, wobei 1999 weitere Abschreibungen vorgenommen werden müssten.
dd) Hinsichtlich Geschäftsgang der A. AG für das Jahr 1999 bringt der Revisionsbericht zur Jahresrechnung 1998 deutlich zum Ausdruck, dass die Erträge nur mit beträchtlichem Zugang von liquiden Mitteln von aussen genügend angehoben werden könnten. Solche Mittel sind inzwischen offensichtlich nicht eingebracht worden. Jedenfalls fehlten entsprechende Belege dafür. Ferner ist den Protokollen der Verwaltungsrats-Sitzungen vom 16. September und 24. September 1999 zu entnehmen, dass die kurzfristigen Netto-Einnahmen bei weitem nicht zur Bezahlung der kurzfristigen Ausgaben per Ende September 1999 ausreichten. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob auch das Protokoll der Verwaltungsrats-Sitzung vom 26. Oktober 1999 als Beweis für mangelnde Erträge beigezogen werden kann, nachdem die frühere Verwaltungsrätin K. schriftlich festhielt, es sei am 26. Oktober 1999 lediglich über die Frage eines möglichen Einspruches gegen die Wahl von G. sowie über einen gemeinsamen sofortigen Rücktritt der Verwaltungsräte verhandelt worden. Alle anderen Aufzeichnungen im Protokoll würden den Intentionen des Protokollführers entsprechen und nicht den Beschlüssen. Entsprechend kann auch offen bleiben, ob diese schriftliche Bestätigung überhaupt genügend Beweiskraft hätte. Zum einen widerspricht sie nämlich immerhin nicht nur der Bestätigung von K. vom 2. November 1999, wonach lediglich der gemeinsame Rücktritt des Verwaltungsrates der A. AG beschlossen worden sei, sondern auch der Bestätigung von Y., wonach der geschlossene Rücktritt des Verwaltungsrates einziger Verhandlungspunkt gewesen sei. Zum anderen liesse sich ohnehin ernsthaft die Frage stellen, ob die vielen schriftlichen Bestätigungen von K. als Beweise ausreichen würden. Es erscheint nämlich offensichtlich, dass K. vollständig unter dem Einfluss des Rekurrenten stand. Aufgrund der Formulierungen der Bestätigungen liegt sogar die Vermutung nahe, dass der Rekurrent die Bestätigungen selber geschrieben oder zumindest diktiert und K., welche offensichtlich erst gerade die Lehrabschlussprüfung gemacht hatte, zur Unterzeichnung vorgelegt hat. Alle diese Fragen brauchen jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden, da auch ohne Beizug des Verwaltungsratsprotokolles vom 26. Oktober 1999 die Illiquidität der A. AG offensichtlich ist.
ee) Nebst der Illiquidität gilt es weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Überschuldung der A. AG zu berücksichtigen (vgl. E. 4). So gilt es zu beachten, dass die A. AG über keine freiwilligen Reserven mehr verfügt (vgl. Jahresrechnung 1998). Auch bilanzmässig nicht quantifizierbaren Elementen, wie dem Zustand der Buchhaltung, kann Bedeutung zugemessen werden. Die A. AG kommt offensichtlich ihren Buchführungspflichten gemäss Art. 957 ff. OR nicht nach. Jedenfalls vermochte sie die entsprechenden Aussagen der Revisionsstelle sowie von P. bis heute nicht zu widerlegen. Es liegen bei den Akten denn auch lediglich Jahresrechnungen der Revisionsstelle und vom Rekurrent eingereichte, zum Teil als Erfolgsrechnung bezeichnete Aufstellungen, welche den Buchführungsvorschriften bei weitem nicht genügen. Dass die Revisionsstelle diese Aufgabe (wohl unzulässigerweise) übernommen hat, dürfte auf diesen Umstand zurückzuführen sein. Weiter kann auch dem Vorliegen einer Strafanzeige Bedeutung zugemessen werden. Eine solche Strafanzeige hat der Kantonsgerichtspräsident II mit seiner Verfügung vom 21. Dezember 1999 betreffend Nachlassstundung in Aussicht gestellt. Das Verhalten des Rekurrenten kann nicht zuletzt auch als Hinweis gedeutet werden, dass die A. AG sich tatsächlich in einer finanziell sehr prekären Lage befindet und der Rekurrent sich nurmehr über fragwürdige Handlungen zu wehren weiss.
Schon Mitte 1999 wurden von verschiedenen Gläubigern zweimal Konkursbegehren gestellt, welche in der Folge jedoch wieder vor Eröffnung des Konkurses zurückgezogen wurden. Im Juni 1998 konnte die A. AG schliesslich einen bereits eröffneten Konkurs nurmehr mittels Bezahlung eines vergleichsweise vereinbarten Betrages im Rekursverfahren abwehren (vgl. OGKE vom 19. Juni 1998 i.S. A. AG). Seit mehr als einem Jahr scheint die A. AG ihre Verbindlichkeiten nurmehr mittels Vergleichen oder sogar gutgeheissenen Erlassgesuchen einhalten zu können.
ff) Vor dem Hintergrund dieser gesamten Aktenlage sowie sämtlicher zu berücksichtigenden Kriterien könnte zusammengefasst eine offensichtliche Überschuldung der A. AG ohne Zweifel bejaht werden, wenn auf den Rekurs einzutreten wäre. Der mit Eingabe vom 25. November 1999 gestellte Antrag auf eine Expertise betreffend Überschuldung wäre abzuweisen. Zum einen ist die darin unter anderem beantragte Frage, ob mit einem Nachlassverfahren der Fortbestand des Unternehmens erreicht werden könnte, mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 21. Dezember 1999 rechtskräftig entschieden. Zum anderen gibt es keine konkreten Anhaltspunkte, welche die Revisionsunterlagen sowie sämtliche weiteren Belege als ungenügend erscheinen liessen. Schliesslich handelt es sich vorliegend um ein summarisches Verfahren (vgl. Art. 25 Ziff. 2 SchKG; Giroud, a.a.O., N. 32 zu Art. 174 SchKG). Eine Expertise bedeutete eine unverhältnismässige Verzögerung des Verfahrens, zumal die Aktenlage, wie bereits erwähnt, bereits ein eindeutiges Bild der Überschuldung aufzeigt.
7. Zusammengefasst ergibt sich, dass auf den Rekurs nicht eingetreten werden kann. Selbst wenn darauf eingetreten würde, wäre er abzuweisen.
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2000/01 Nr. 28