ow_gerichte · VVGE 2001/02 Nr. 43 · 2016-07-01 · de

VVGE 2001/02 Nr. 43, S. 143: Art. 2 Bst. f SubmG; Art. 15 Abs. 2 IVöB Die Frist für die Beschwerde an das Verwaltungsgericht beträgt im Vergabewesen zehn Tage (Erw. 3a). Art. 5 und Art. 9 BV; Art. 10 VwVV Rechtsfolgen einer unrichtigen Rec

VVGE 2001/02 Nr. 43, S. 143:
Art. 2 Bst. f SubmG; Art. 15 Abs. 2 IVöB
Die Frist für die Beschwerde an das Verwaltungsgericht beträgt im Vergabewesen zehn Tage (Erw. 3a).
Art. 5 und Art. 9 BV; Art. 10 VwVV
Rechtsfolgen einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung (Erw. 3b).
Art. 24 und Art. 25 SubmG
Unklare gesetzliche Regelung in Bezug auf die Ausgestaltung des Vergabeentscheids und die Mitteilung der wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots (Erw. 3c).
Art. 9 SubmG
Trotz gemeinsamer Ausschreibung eines zwei Gemeinden betreffenden Strassenbauprojekts liegt in der separaten Vergabe des Auftrags an verschiedene Offerenten durch die beiden Gemeinden kein Verstoss gegen das Aufteilungsverbot (Erw. 6).
Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 16 Abs. 3, Art. 19 ff. SubmG
Unzulässige Nichtberücksichtigung eines durch die Vergabebehörde nachträglich eingeforderten Personalblattes mit Angaben zu einer Schlüsselperson (Erw. 7).
Art. 12 und Art. 23 Abs. 3 SubmG
Das Submissionsgesetz verlangt nicht, dass die Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen über die blosse Reihenfolge der Zuschlagskriterien hinaus auch deren prozentuale Gewichtung bekannt gibt. Frage offen gelassen, ob bereits die Ausschreibung angefochten werden müsste (Erw. 9).
Art. 2 Bst. f SubmG; Art. 18 Abs. 1 IVöB
Bei Aufhebung des Zuschlags weist das Verwaltungsgericht die Sache in der Regel zur Neubeurteilung an die Vergabebehörde zurück (Erw. 11).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 7. Mai 2002
Sachverhalt:
Mit Publikation im Amtsblatt Nr. 29 vom 19. Juli 2001 schrieben die Einwohnergemeinden Giswil und Sachseln die Baumeisterarbeiten im Strassenbau als "Ausbau Schwerzbachstrasse Abschnitt Gemeinde Sachseln", "Ausbau Schwerzbachstrasse Abschnitt Gemeinde Giswil" und "Abbruch bestehende Hilfsbrücke" sowie im Bereich Brückenbau die Arbeit "Neubau Brücke über Dreiwässerkanal" aus.
Am 14. September 2001 bewarb sich unter anderem die P. AG für die Baumeisterarbeiten (Ausbau Schwerzbachstrasse, Strassenbau). Ein nachträglich eingereichtes Formular D wies das Ingenieurbüro Z. AG im Namen der Bauherrschaft mit Schreiben vom 3. Oktober 2001 zurück.
Mit Entscheid vom 19. Dezember 2001 teilte die Tiefbaukommission Sachseln der P. AG mit, dass sie beschlossen habe, die Baumeisterarbeiten für den Strassenbau des Loses Sachseln an die C. AG zu vergeben. Mit Schreiben vom 3. Januar 2002 verlangte die P. AG "gemäss Rechtsmittelbelehrung... eine schriftliche Stellungnahme" zum Vergabeentscheid bis zum 8. Januar 2002. Am 14. Januar 2002 teilte die Tiefbaukommission der Einwohnergemeinde Sachseln der P. AG die Vergabegründe mit. Dabei führte sie im Wesentlichen die Gewichtung der einzelnen Beurteilungskriterien sowie die Gesamtbewertung der ersten fünf Anbieterinnen an. Bei der Offerte P. AG sei das in der Qualifikation der Ausschreibung verlangte Personalblatt des Poliers erst nach dem Termin für die Offerteingabe eingereicht worden und habe deshalb bei der Qualifikation (Bewertung der Schlüsselperson 2) nicht berücksichtigt werden können. Die C. AG habe nach der Gesamtbewertung das wirtschaftlich günstigste Angebot gemacht. Die Baukommission Schwerzbachstrasse habe daher beantragt, die Baumeisterarbeiten für den Ausbau der Schwerzbachstrasse, Los Sachseln, der C. AG zu vergeben. Diesem Antrag habe die Tiefbaukommission Sachseln an der Sitzung vom 16. Oktober 2001 entsprochen.
Mit Eingabe vom 21. Januar 2002 erhob die P. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Gemeinde Sachseln mit den Anträgen, die Beschlüsse des Gemeinderates Sachseln vom 19. Dezember 2001 und vom 14. Januar 2002 betreffend Submission Schwerzbachstrasse (Vergabeentscheide der Baumeisterarbeiten) seien aufzuheben. Die Arbeitsvergabe der ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten habe an sie zu erfolgen.
Aus den Erwägungen:
1. Mit Kantonsratsbeschluss vom 29. Februar 1996 (GDB 975.61) trat der Kanton Obwalden der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB; SR 172.056.4) bei. Gemäss Art. 1 Abs. 2 dieser Vereinbarung sollen die kantonalen Vergaberegeln durch gemeinsam bestimmte Grundsätze und in Übereinstimmung mit den internationalen Verpflichtungen der Schweiz harmonisiert werden. Die zuständigen Behörden jedes Kantons erlassen Ausführungsbestimmungen, die mit der Vereinbarung übereinstimmen müssen (Art. 3 IVöB). In Ausführung unter anderem dieser Bestimmung erliess der Kanton Obwalden das Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (Submissionsgesetz) vom 30. November 2000 (SubmG; GDB 975.6).
Das vorliegende Vergabeverfahren fällt zufolge des geschätzten Auftragswertes nicht unter die IVöB (vgl. Art. 7 Abs. 1 Bst. a IVöB). Hingegen kommt das kantonale Submissionsgesetz zur Anwendung (vgl. zum Schwellenwert Art. 6 Abs. 2 SubmG), welches jedoch für Teilbereiche auf die Vorschriften der IVöB verweist (vgl. Art. 2 SubmG). Vor diesem gesetzlichen Hintergrund gilt es den vorliegenden Fall zu beurteilen. ...
3. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 29 SubmG). Fraglich ist vorliegend, wie es sich mit der Beschwerdefrist verhält und welches das Anfechtungsobjekt der Beschwerde ist. Aktenkundig ist diesbezüglich, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 19. Dezember 2001 mitteilte, an wen der Zuschlag erfolgt sei. Dabei wurde eine Rechtsmittelbelehrung angeführt, wonach innert 10 Tagen seit Eröffnung dieses Vergabeentscheides ein Gesuch um Mitteilung der wesentlichen Gründe, die zur Nichtberücksichtigung des Angebotes geführt hätten, einzureichen sei. Ferner könne innert 20 Tagen seit der Zustellung dieses Vergabeentscheides schriftlich und begründet beim Verwaltungsgericht Obwalden Beschwerde geführt werden. Nach einem fristgerecht eingereichten Gesuch der Beschwerdeführerin erfolgte die Mitteilung der Vergabegründe mit Schreiben vom 14. Januar 2002. Dabei führte die Beschwerdegegnerin wiederum eine Rechtsmittelbelehrung an, wonach innert 20 Tagen seit der Zustellung dieser Mitteilung schriftlich und begründet beim Verwaltungsgericht Obwalden Beschwerde geführt werden könne. Mit Eingabe vom 21. Januar 2002 (Poststempel) erhob die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde beim Verwaltungsgericht.
a) Es gilt zunächst zu prüfen, ob im Vergabewesen überhaupt eine 20-tägige Beschwerdefrist zur Anwendung gelangt, wie dies die Vorinstanz meinte.
aa) Die Rechtsschutzbestimmungen des Submissionsgesetzes sprechen sich darüber nicht aus. Art. 2 SubmG erklärt für diesen Fall die Vorschriften der IVöB unter anderem auch hinsichtlich des Rechtsschutzes (Bst. f) als anwendbar. Demgegenüber verweist Art. 34 SubmG für den Rechtsschutz ergänzend auf das Gerichtsorganisationsgesetz, die Verwaltungsgerichtsverfahrensverordnung und das Haftungsgesetz. Art. 15 Abs. 2 IVöB sieht eine zehntägige Beschwerdefrist vor, wogegen nach Art. 8a der Verordnung über das Verwaltungsgerichtsverfahren vom 9. März 1973 (VGV; GDB 134.14) die Beschwerdefrist 30 Tage beträgt.
bb) Gemäss Botschaft des Regierungsrates zum Entwurf eines Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 19. September 2000 haben die vorgesehenen Verfahrensregeln unter Art. 28 bis 33 (Rechtsschutz; heute 29 bis 34) eine transparente, aber auch effiziente Vergabe bei öffentlichen Beschaffungen und mithin die Vermeidung von unnötigem Verwaltungsaufwand und von ungebührlichen Verzögerungen beim Vollzug von Vergabeentscheiden zum Ziel. Trotzdem gewährleisten sie - entsprechend den Vorgaben des übergeordneten Rechts - den nötigen Rechtsschutz und tragen insbesondere den Verfahrensgarantien Rechnung (a.a.O., 8). Mit dem Verweis auf die anwendbaren Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung in Art. 2 SubmG könne vermieden werden, dass diese Vorschriften im Gesetz wiederholt werden müssten (a.a.O., 4).
Aus diesen Materialien ergibt sich deutlich, dass der Verweis auf die Rechtsschutzbestimmungen der IVöB in Art. 2 Bst. f SubmG demjenigen in Art. 34 SubmG vorgehen muss, zumal die IVöB gegenüber dem Gerichtsorganisationsgesetz, dem Haftungsgesetz und der Verordnung über das Verwaltungsgerichtsverfahren einen Spezialerlass darstellt. Der Verweis in Art. 34 SubmG kommt somit dann zum Zuge, wenn kantonale Verfahrensfragen weder im SubmG noch in der IVöB geregelt werden. Diese Beurteilung zeigt sich gerade auch in Bezug auf die hier in Frage stehende Beschwerdefrist als richtig. Nur die zehntägige Beschwerdefrist (Art. 15 Abs. 2 IVöB) wird dem Ziel der effizienten Vergabe bei öffentlichen Beschaffungen und der Vermeidung von ungebührlichen Verzögerungen beim Vollzug von Vergabeentscheiden gerecht. Es wäre ferner kaum nachvollziehbar und nicht einzusehen, dass nach dem gleichen Submissionsgesetz unterschiedliche Beschwerdefristen zur Anwendung gelangten, je nachdem, ob auch die IVöB direkt anwendbar ist oder nicht. Bei öffentlichen Beschaffungen im Anwendungsbereich der IVöB müsste nämlich gemäss Art. 3 IVöB zwingend die zehntägige Beschwerdefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB gelten.
Schliesslich ergibt auch eine systematische Auslegung, dass Art. 2 Bst. f SubmG dem Art. 34 SubmG vorgehen muss. Art. 34 SubmG steht am Schluss des Gesetzes unter dem Titel "Rechtsschutz". Mit der Formulierung "Im Übrigen" bringt der Wortlaut zum Ausdruck, dass alle vorangehenden Bestimmungen vorgehen und erst bei Fehlen einer Regelung die in Art. 34 SubmG erwähnten Gesetze und Verordnungen zur Anwendung gelangen sollen. Demgegenüber steht Art. 2 Bst. f SubmG unter dem Titel "Allgemeine Bestimmungen" und erwähnt die Vorschriften der IVöB ausdrücklich im Bereich des Rechtsschutzes als anwendbar, soweit das Submissionsgesetz keine abweichenden Vorschriften enthält.
cc) Somit ergibt sich zusammengefasst, dass die Beschwerdefrist im Vergabewesen aufgrund von Art. 2 Bst. f SubmG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 IVöB zehn Tage beträgt. Es fragt sich deshalb, wie es sich mit den von der Vorinstanz in ihren Verfügungen angeführten unrichtigen Rechtsmittelbelehrungen verhält.
b) aa) Gemäss Art. 10 der Verordnung über das Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren des Kantons Obwalden (Verwaltungsverfahrensverordnung) vom 29. Januar 1998 (VwVV; GDB 133.21) muss eine Verfügung unter anderem den Hinweis auf das zulässige ordentliche Rechtsmittel, mit Angabe von Frist und Instanz (Rechtsmittelbelehrung) enthalten (Bst. e). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf den Parteien aus mangelhafter Eröffnung einer Verfügung, insbesondere fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung, kein Nachteil erwachsen (vgl. BGE 117 Ia 119, 115 Ia 19, 114 Ia 107; vgl. auch Rhinow/Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M. 1990, 290 f., mit Hinweisen). Dieser Grundsatz und die daraus abgeleiteten Prinzipien bilden Konkretisierungen der verfassungsmässigen Garantie von Treu und Glauben im Verfahren (vgl. dazu Art. 5 und 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]). Vertraut eine Partei infolge einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung auf eine zu lange Rechtsmittelfrist, so hat ein Rechtsmittel, das nach Ablauf der gesetzlichen und vor Ablauf der angegebenen Frist eingereicht worden ist, als rechtzeitig zu gelten (Rhinow/Krähenmann, a.a.O., 291). Die Partei geniesst nach der Praxis des Bundesgerichts jedoch dann keinen Vertrauensschutz, wenn sie oder ihr Anwalt die Mängel der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestexts allein erkennen könnte, während von ihr nicht erwartet werden kann, dass sie neben diesem Text auch Literatur und Rechtsprechung nachschlage. Das Vertrauensprinzip gestattet, dass an die gebührende Aufmerksamkeit eines rechtskundigen Anwaltes strengere Anforderungen gestellt werden als an diejenige eines sich im Recht nicht auskennenden Bürgers (Rhinow/Krähenmann, a.a.O., 292 f., mit Hinweisen).
bb) Die Beschwerdeführerin ist nicht anwaltlich vertreten. Die richtige Rechtsmittelfrist konnte ausserdem nicht allein durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes ermittelt werden; vielmehr enthielt der Gesetzestext auf den ersten Blick sich widersprechende Verweise. Der Beschwerdeführerin darf deshalb aus den in den angefochtenen Verfügungen angegebenen 20-tägigen Rechtsmittelfristen kein Nachteil erwachsen. Ihre Beschwerde vom 21. Januar 2002 ist - unter Berücksichtigung der Gerichtsferien vom 18. Dezember bis und mit 1. Januar nach Art. 30 des Gesetzes über die Gerichtsorganisation vom 22. September 1996 (GOG; GDB 134.1) in Verbindung mit Art. 34 SubmG (vgl. dazu Erw. 3.a) - sowohl gegen die Verfügung vom 19. Dezember 2001 als auch gegen die Mitteilung der Vergabegründe vom 14. Januar 2002 innert der in der Rechtsmittelbelehrung angegebenen Frist eingegangen und somit als fristgerecht anzusehen.
c) Es stellt sich weiter die Frage nach dem Anfechtungsobjekt.
aa) Nach Art. 24 SubmG eröffnet die Auftraggeberin oder der Auftraggeber den Anbieterinnen und Anbietern den Zuschlag möglichst rasch. Der Vergabeentscheid ergeht in Form einer anfechtbaren Verfügung. Nach Art. 25 SubmG eröffnet die Vergabestelle auf Gesuch hin der Anbieterin oder dem Anbieter die wesentlichen Gründe, die zur Nichtberücksichtigung des Angebots führten. Diese Mitteilung ist als anfechtbare Verfügung zu gestalten (Abs. 1). Das Gesuch um Mitteilung der Gründe für die Nichtberücksichtigung ist innert 10 Tagen seit Eröffnung des Vergabeentscheids einzureichen (Abs. 2). In der Botschaft zu Art. 23 SubmG (heute Art. 24) führt der Regierungsrat aus, der Vergabeentscheid sei kurz zu begründen. Es seien summarisch die Gründe für den Entscheid darzulegen, also warum beim berücksichtigten, wirtschaftlich günstigsten Angebot das Preis-Leistungs-Verhältnis am besten sei. Die Zuschlagsverfügung sei allen am Verfahren Beteiligten zuzustellen. Zu Art. 24 SubmG (heute Art. 25) führt der Regierungsrat sodann aus, um unnötigen Verwaltungsaufwand zu vermeiden, sei grundsätzlich nicht jede Nichtberücksichtigung zum Vornherein als anfechtbare Verfügung zu erlassen. Nur wenn die Anbieterin oder der Anbieter an den Gründen für die Nichtberücksichtigung interessiert sei, seien diese in der Form einer begründeten anfechtbaren Verfügung mitzuteilen. Um keine ungerechtfertigten Verzögerungen zu erleiden, sei das Gesuch um Mitteilung der Gründe für die Nichtberücksichtigung innert 10 Tagen seit Eröffnung des Vergabeentscheids einzureichen.
bb) Aus dem Gesagten ergibt sich ein Widerspruch zwischen Gesetz und Botschaft, aber auch zwischen den Erläuterungen in der Botschaft zu Art. 23 und denjenigen zu Art. 24 (heute 24 und 25). Einerseits hat der Zuschlag in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erfolgen, andererseits führt die Botschaft aus, es sei grundsätzlich nicht jede Nichtberücksichtigung zum Vornherein als anfechtbare Verfügung zu erlassen.
cc) Die Auflösung des Widerspruches kann an dieser Stelle jedoch offen bleiben. Wie bereits erwähnt, gilt zufolge fehlerhafter Rechtsmittelbelehrungen die Beschwerdefrist in Bezug auf beide Verfügungen als eingehalten. Die Beschwerde richtet sich auch inhaltlich gegen beide Verfügungen, sodass ohne weiteres der Zuschlag als Ganzes angefochten ist. Entsprechend braucht auch auf die Frage der verfassungsrechtlich statuierten Begründungspflicht im Zusammenhang mit einer Verfügung nicht eingegangen zu werden, nachdem die Begründung der ersten Verfügung vom 19. Dezember 2001 in der ebenfalls angefochtenen Mitteilung der Vergabegründe vom 14. Januar 2002 enthalten ist. ...
5. Gemäss Art. 16 IVöB in Verbindung mit Art. 2 Bst. f SubmG können mit der Beschwerde lediglich Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden. Die Unangemessenheit eines Entscheides der Vorinstanz liegt nicht in der Kognition des Verwaltungsgerichts (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Dies gilt es in der nachfolgenden Beurteilung zu berücksichtigen.
6. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe den Auftrag "Ausbau Schwerzbachstrasse" mit sämtlichen drei Teilen als Einheit ausgeschrieben. Entsprechend dürfe sie nicht im Nachhinein einen Auftrag in verschiedene Teile zerlegen und vergeben und so aus den verschiedenen eingereichten Offerten die preisgünstigsten "Rosinen" herauspicken. Damit verstosse sie gegen Art. 9 SubmG.
a) Art. 6 SubmG regelt als allgemeine Bestimmung die Schwellenwerte. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung ist der Gesamtwert massgebend, wenn die Auftraggeberin oder der Auftraggeber für die Ausführung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge vergibt.
In Art. 9 sieht das Submissionsgesetz unter dem Titel "Vergabeverfahren" ein Aufteilungsverbot vor: Ein sachlich zusammenhängender Auftrag darf nicht aufgeteilt werden in der Absicht, die Anwendung der Vergabebestimmungen zu umgehen. Mit der Überschrift "Form der Ausschreibung" sieht Art. 10 SubmG unter dem gleichen Titel vor, dass Aufträge, die für einen bestimmten Zeitraum geplant sind, gesamthaft ausgeschrieben werden können (Abs. 2). Gemäss Art. 12 Abs. 1 SubmG haben die Ausschreibungsunterlagen unter anderem besondere Bedingungen betreffend Varianten, Teilangebote und Bildung von Losen (Bst. g) zu enthalten. Schliesslich regelt Art. 17 SubmG, dass es den Anbieterinnen und Anbietern frei steht, zusätzlich zum verlangten Angebot solche für Varianten einzureichen. Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber kann diese Möglichkeit in der Ausschreibung beschränken oder ausschliessen (Abs. 1). Teilangebote sind nur zulässig, wenn sie in der Ausschreibung vorgesehen sind (Abs. 2). Teilangebote sollen, soweit das sachlich vertretbar ist, ermöglicht werden (Abs. 3).
b) Den Ausschreibungsunterlagen betreffend Ausbau Schwerzbachstrasse/Strassenbau war vorab ein Projektbeschrieb zu entnehmen. Daraus ging hervor, dass die Schwerzbachstrasse zwei Gemeinden tangiert und die Gemeinden beschlossen haben, die Strasse inklusive Brücke gemeinsam, anteilmässig aufgeteilt, zu sanieren und auszubauen. In der Folge wurden die beiden Anteile definiert. Bereits in der Publikation im Amtsblatt wie auch in den Ausschreibungsunterlagen war der Ausbau der Schwerzbachstrasse in drei Teile aufgeteilt, nämlich in "Abschnitt Sachseln", "Abschnitt Giswil" sowie in "Abbruch der bestehenden Hilfsbrücke". Unter den administrativen Vorschriften sahen die Ausschreibungsunterlagen weiter vor, dass die Offerierung einzelner Baulose zulässig sei. Teilangebote seien als solche zu bezeichnen und müssten bei der Offertöffnung ersichtlich sein (vgl. Pos. 2.3.2). Ferner behielt sich die Bauherrschaft vor, einzelne Baulose separat zu vergeben, ohne dass daraus Forderungen geltend gemacht werden könnten (Pos. 2.9.4).
c) Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdegegnerin nicht unrechtmässig gehandelt, wenn sie die Bauarbeiten für den Abschnitt Sachseln separat und einem anderen Bewerber vergeben hat, als dies die Gemeinde Giswil für den Abschnitt Giswil getan hat. Der Umstand einer separaten Zuschlagsverfügung ergibt sich bereits aus der Zuständigkeit der einzelnen Gemeinden für ihr Gemeindegebiet und für die darauf liegenden Strassenabschnitte. Die Frage, ob die beiden Gemeinden Sachseln und Giswil eine gemeinsame Zuschlagsverfügung für die beiden Strassenabschnitte hätten erlassen können, ist hier nicht zu beurteilen.
Der von der Beschwerdeführerin angeführte Art. 9 SubmG statuiert ein Aufteilungsverbot eines sachlich zusammenhängenden Auftrages nur im Zusammenhang mit der Absicht, die Anwendung der Vergabebestimmungen zu umgehen. Die Beschwerdegegnerin hat zusammen mit der Gemeinde Giswil den sachlich zusammenhängenden Auftrag gemeinsam als solchen ausgeschrieben, sich jedoch ausdrücklich vorbehalten, einzelne Lose separat zu vergeben. Eine Absicht, die Anwendung der Vergabebestimmungen zu umgehen, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin musste wissen, dass die in der Ausschreibung angeführten Arbeiten unter Umständen einzeln und an verschiedene Unternehmen vergeben würden. Es wäre ihr denn auch offen gestanden, die Offerte entsprechend auszugestalten und allenfalls eine Variante einzureichen (vgl. zum Ganzen Baurecht 2000, 129, Nr. S43; Institut für schweizerisches und internationales Baurecht, Das Vergaberecht der Schweiz, Ausgabe März 2001, Universitätsverlag Freiburg Schweiz, 345 f.).
Entsprechend den vorstehenden Ausführungen ist auch nicht zu beanstanden, dass der Abbruch der bestehenden Hilfsbrücke ebenfalls als separates Los vergeben werden sollte. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang rügt, die entsprechenden Arbeiten seien bis heute nicht vergeben worden, kann mangels Anfechtungsobjekts nicht darauf eingegangen werden. Sollte sie damit eine Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung geltend machen wollen, hat sie sich diesbezüglich an den Regierungsrat als Aufsichtsbehörde über die Gemeinden zu wenden (vgl. Art. 89 Kantonsverfassung [KV; GDB 101]; vgl. auch Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 621 f.).
7. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, ihr auf Aufforderung hin nachgereichtes Formular D betreffend Personalien ihrer zweiten Schlüsselperson sei zu Unrecht unberücksichtigt geblieben. Alleine aus diesem Grund habe sie den Auftrag nicht erhalten. Die Nichtberücksichtigung des fraglichen Personalblattes stelle einen überspitzten Formalismus dar. Das ganze Vorgehen der Vorinstanz müsse als Rechtsverweigerung und Willkür qualifiziert werden.
a) Vorab ist festzuhalten, dass die Mitteilung vom 3. Oktober 2001, wonach die nachgelieferten Unterlagen zur Qualifikation der Unternehmung beim Offertvergleich nicht berücksichtigt würden, von der Beschwerdeführerin nicht bereits als anfechtbare Verfügung angesehen werden musste, mit der Folge, dass sie nun ihre Rechte in diesem Zusammenhang verwirkt hätte. Zum einen enthielt die Mitteilung weder eine Begründung noch eine Rechtsmittelbelehrung. Zum anderen konnte die Beschwerdeführerin damals noch nicht wissen, ob dieser Umstand überhaupt einen Einfluss auf den Zuschlag der ausgeschriebenen Arbeiten haben würde.
b) aa) Gemäss Art. 16 SubmG muss das Angebot in deutscher Sprache, schriftlich, vollständig und innert der gesetzten Frist bei der zuständigen Stelle eingereicht werden. Es kann persönlich überbracht oder per Post eingereicht werden (Abs. 1). Innert der Eingabefrist sind alle mit der Ausschreibung verlangten Unterlagen einzureichen (Abs. 3).
Nach Art. 20 SubmG werden die Angebote nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch überprüft und bereinigt, damit sie objektiv vergleichbar sind (Abs. 1). Offensichtliche Fehler wie Rechnungs- und Schreibfehler werden berichtigt. Die Bestimmung von Art. 22 Abs. 1 Bst. a dieses Gesetzes bleibt vorbehalten (Abs. 2). Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber kann von der Anbieterin oder dem Anbieter schriftliche Erläuterungen bezüglich Eignung und Angebot verlangen (Abs. 3). Gemäss Art. 21 SubmG sind Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbieterinnen und Anbietern über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhaltes in diesem Zusammenhang unzulässig.
In Art. 22 SubmG sind die Ausschlussgründe geregelt. Gemäss Art. 22 Abs. 1 Bst. a SubmG ist ein Angebot nicht zu berücksichtigen, wenn die Anbieterin oder der Anbieter das Angebot verspätet, unvollständig oder wesentlich fehlerhaft eingereicht hat. Der Ausschluss eines Angebots ist den ausgeschlossenen Anbieterinnen oder Anbietern mit einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen (Abs. 2).
bb) In den Ausschreibungsunterlagen ist vorgesehen, dass der Bauherrschaft die gemäss Kap 102/Pos. 321 verlangten Unterlagen ("vollständig ausgefülltes Leistungsverzeichnis/vollständig ausgefüllte Qualifikation inkl. allen verlangten Dokumenten") mit Datum und Unterschrift einzureichen sind (Pos. 2.5.1). Das Angebot ist nach der Offertöffnung auf Verlangen mit den Beilagen gemäss Kap 102/Pos. 322 (Preisanalysen) zu ergänzen (Pos. 2.5.2). Weiter sehen die Ausschreibungsunterlagen vor, dass für den Vertragsabschluss sämtliche verlangten Beilagen gemäss Kap 102/Pos. 321 und 322 vorliegen müssen. Nach der Offerteingabe werden vertragsrelevante Beilagen schriftlich angefordert. Diese sind innert 10 Tagen vorzulegen. Wird diese Frist nicht eingehalten, gilt das Angebot als unvollständig und scheidet aus (Pos. 2.9.4).
cc) Eine Vergabebehörde hat ihr Handeln nicht zuletzt auch nach den verfassungsrechtlichen Grundsätzen zu richten. So ist aus Art. 29 Abs. 1 BV unter anderem ein Verbot des überspitzten Formalismus abzuleiten. Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung liegt insbesondere vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (vgl. BGE 119 Ia 4). Ferner hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV). Auch widersprüchliches Verhalten von Verwaltungsbehörden verstösst gegen Treu und Glauben (vgl. Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1998, 126 ff.).
c) aa) Aufgrund der abgegebenen Angebotsformulare musste der Beschwerdeführerin ohne weiteres klar sein, dass für die Beurteilung der Qualifikation die Personalangaben für jede der angegebenen Schlüsselpersonen erforderlich sind. Entsprechend enthielt das Formular C am Ende auch den Hinweis, dass für jede der angegebenen Schlüsselpersonen die folgenden Seiten zwingend auszufüllen seien. Der Umstand, dass seitens der Beschwerdegegnerin an die Anbieterinnen und Anbieter lediglich ein Formular D abgegeben worden sei, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Es kann somit nicht der Beschwerdegegnerin angelastet werden, dass die Beschwerdeführerin ein Formular D erst nach Eingabefrist eingereicht hat.
bb) Es stellt sich nun die Frage, ob in der hier angefochtenen Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin ein konkludenter Ausschluss vom Verfahren im Sinne von Art. 22 SubmG zu sehen ist (vgl. dazu Institut für schweizerisches und internationales Baurecht, a.a.O., 327; André Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in: AJP 6/2000, 688). Dies ist zu verneinen. Die Beschwerdegegnerin hat das Angebot der Beschwerdeführerin zufolge des fehlenden Formulars nicht unberücksichtigt gelassen, sondern ausdrücklich als vollständig und korrekt in die Gesamtbewertung aufgenommen. Entsprechend führt die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme denn auch aus, dass sie das Fehlen des Formulares D nicht als wesentliche Unvollständigkeit erachtet habe und die Beschwerdeführerin deshalb nicht ausgeschlossen worden sei. Ein Ausschluss vom Verfahren gemäss Art. 22 SubmG ist folglich nicht erfolgt. Ob ein solcher aufgrund des fehlenden Formulares D wegen Unvollständigkeit des Angebotes möglich gewesen wäre, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden (vgl. Art. 14 Abs. 1 VGV in Verbindung mit Art. 34 SubmG).
cc) Die Beschwerdegegnerin beruft sich zur Begründung ihrer Rückweisung des nachgereichten Formulars D wohl sinngemäss auf Art. 21 SubmG, wonach Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbieterinnen und Anbietern über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts in diesem Zusammenhang unzulässig sind. Sie führt nämlich aus, nachträglich eingereichte Unterlagen, welche die Bewertung beeinflussten, könnten nicht akzeptiert werden.
Dem kann so nicht gefolgt werden. Der Offerte der Beschwerdeführerin können im Formular C zwei Schlüsselpersonen mit Funktion und Name/Vorname entnommen werden. Die im Formular D vorgesehenen Personalangaben wurden jedoch nur zur einen Schlüsselperson eingereicht. Das Einverlangen und Nachreichen des zweiten Formulars D nach Eingabefrist kann deshalb vorliegend unter den gegebenen Umständen nicht als unzulässige Verhandlung zwischen Beschwerdegegnerin und Beschwerdeführerin über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts in diesem Zusammenhang bezeichnet werden. Sowohl Preis wie auch Leistungsinhalt waren mit dem Angebot der Beschwerdeführerin definiert, woran zusätzliche Personalangaben des bereits konkret als Schlüsselperson bezeichneten Poliers nichts ändern können. Es handelt sich dabei somit nicht um eine unzulässige Abgebotsrunde gemäss Art. 21 SubmG.
dd) Art. 16 Abs. 3 SubmG bildet schliesslich keine genügende Grundlage, um das nachgereichte Formular unberücksichtigt zu lassen. Diese Bestimmung regelt die Folge für ein zu spätes Einreichen einer in der Ausschreibung verlangten Unterlage nicht, sondern es ist diesbezüglich nach Art. 19 ff. SubmG vorzugehen. Da aber weder ein Ausschluss der Beschwerdeführerin erfolgt ist, noch ein unzulässiges Abgebot vorliegt, hätte die Beschwerdegegnerin das von ihr selber nach Eingabefrist einverlangte Formular im Sinne von Art. 20 SubmG entgegennehmen und bei der Bewertung berücksichtigen müssen. Indem sie dies nicht getan hat, hat sie rechtswidrig gehandelt. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aufgrund der Ausschreibungsunterlagen (vgl. Erw. 7.a/bb).
ee) Das Verhalten der Beschwerdegegnerin ist auch unter dem Aspekt von Treu und Glauben problematisch. Fordert die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin telefonisch auf - dieser Umstand wird jedenfalls nicht bestritten - ein noch fehlendes Formular nachzureichen, um dieses in der Folge doch nicht zu berücksichtigen, so handelt sie widersprüchlich. Die Vergabebehörde sollte sich vor Kontaktnahme mit der Anbieterin überlegen, ob ein fehlendes Formular nachgereicht werden darf und somit überhaupt einzuverlangen ist. Im Übrigen führt die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme selber aus, dass sie die Beschwerdeführerin bereits in einem früheren Verfahren auf das Fehlen eines Formulars D aufmerksam gemacht habe. Sie bringt aber nicht vor, sie habe bereits in diesem früheren Verfahren ein nachgereichtes Formular zurückgewiesen. Auch vor diesem Hintergrund erscheint das hier gerügte Vorgehen der Beschwerdegegnerin fragwürdig. Da die Sache ohnehin zurückzuweisen sein wird, kann an dieser Stelle offen bleiben, ob bereits das widersprüchliche Verhalten der Beschwerdegegnerin unter dem Titel Vertrauensschutz zur Berücksichtigung des nachgereichten Formulares D hätte führen müssen.
d) Somit ergibt sich zusammengefasst, dass die Beschwerdegegnerin die nachgereichten Personalangaben zur zweiten Schlüsselperson in der Bewertung des Angebotes der Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht berücksichtigt hat. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.
8. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, anhand des Formulars D sowie der "Anleitung für Beurteilung der Qualifikation" könne eine einwandfreie Qualifikation gar nicht vorgenommen werden. Dieser Beurteilung ist nicht zu folgen. Wie die Beschwerdegegnerin richtig ausführt, kann den Personalangaben willkürfrei ein Erfahrungswert entnommen werden, auch wenn im Formular D keine exakt gleichlautende Rubrik "Erfahrung in entsprechender Position" enthalten ist. Der Vergabebehörde kommt auch bei der Beurteilung der Qualifikation ein gewisser Ermessensspielraum zu (vgl. dazu ZBl 3/2000, 132, mit Hinweisen). Gegen eine willkürliche Ermessensausübung ist eben gerade das Beschwerdeverfahren vorgesehen. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin die erfolgte Beurteilung der Qualifikation ihrer Schlüsselperson 1 aufgrund von deren Personalangaben denn auch nicht als willkürlich.
9. a) Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Eignungs- und Zuschlagskriterien wären in den Ausschreibungsunterlagen auch prozentual festzulegen gewesen. Andernfalls stehe es im Belieben der Vergabeinstanz, je nach Offerteingaben und Offertsteller einzelne Rubriken prozentual mehr oder weniger zu gewichten und den Ausgang des gesamten Vergabeverfahrens zu manipulieren.
b) Gemäss Art. 12 Abs. 1 SubmG müssen die Ausschreibungsunterlagen unter anderem die Eignungskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung mit Angabe der erforderlichen Nachweise (Bst. h) sowie die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Bst. i) enthalten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt diese Art der Bekanntgabe der Kriterien für den Zuschlag unter dem Gesichtswinkel des Transparenzgebotes, jedenfalls sofern das kantonale Recht nicht die Bekanntgabe der Gewichtung ausdrücklich verlangt (vgl. Pra 2000, 801; Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 2000, 2P.222/1999; Entscheid des Bundesgerichts vom 6. November 2000, 2P.122/2000; Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in: Baurecht 2002, 8). Die Beschwerde erweist sich deshalb in diesem Punkt als unbegründet. Im Übrigen wäre ohnehin fraglich, ob die Beschwerdeführerin nicht bereits die Ausschreibung, welche die als ungenügend gerügte Reihenfolge der Kriterien wiedergab, hätte anfechten müssen (vgl. dazu Art. 2 Bst. f SubmG in Verbindung mit den Vergaberichtlinien [VRöB] aufgrund der IVöB vom 25. November 1994, § 33; vgl. auch Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: AJP 2001, 1420). Diese Frage braucht vorliegend aber nicht beurteilt zu werden, da der entsprechenden Rüge der Beschwerdeführerin ohnehin nicht zu folgen ist. ...
11. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die angefochtenen Verfügungen der Beschwerdegegnerin betreffend Zuschlag der Baumeisterarbeiten für den Strassenbau des Loses Sachseln an die C. AG sind zufolge der festgestellten Rechtsverletzung (Erw. 7) aufzuheben.
Dem Antrag, es habe die Arbeitsvergabe der ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten an die Beschwerdeführerin zu erfolgen, kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 18 Abs. 1 IVöB in Verbindung mit Art. 2 Bst. f SubmG kann die Beschwerdeinstanz die Aufhebung der Verfügung beschliessen und in der Sache selbst entscheiden oder sie an die Auftraggeberin oder den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen, sofern der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist. Die Beschwerdegegnerin führt selber aus, sie habe die Auswirkung der Berücksichtigung des Formulars D für die zweite Schlüsselperson auf die Bewertung nicht näher überprüft. Es sei richtig, dass bei Zulassung dieses Formulars die Punktzahl der Qualifikation der Beschwerdeführerin höher ausfallen würde. Zufolge der beschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts sowie zur Wahrung des Instanzenzuges kann das Verwaltungsgericht vorliegend in der Sache nicht selbst entscheiden, zumal ohnehin nicht die vollständigen Akten vorliegen (vgl. auch Moser, a.a.O., 686). Die Sache ist deshalb an die Beschwerdegegnerin zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung der in diesem Entscheid ergangenen Erwägungen zurückzuweisen.
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Praxis (Pra)
89 Nr.801
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2P.222/1999
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Leitentscheide BGE
114-IA-105 S.107
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119-IA-4
VVGE
2001/02 Nr. 43