ow_gerichte · AbR 2012/13 Nr. 9 · 2013-04-16 · de

AbR 2012/13 Nr. 9 Art. 104 Abs. 3 ZPO; Art. 278 SchKG Die Verlegung der Prozesskosten im Arresteinspracheverfahren kann ohne den Vorbehalt eines anderen Prozessausgangs im Hauptverfahren erfolgen. Entscheid des Obergerichts vom 16. April 2

AbR 2012/13 Nr. 9
Art. 104 Abs. 3 ZPO; Art. 278 SchKG
Die Verlegung der Prozesskosten im Arresteinspracheverfahren kann ohne den Vorbehalt eines anderen Prozessausgangs im Hauptverfahren erfolgen.
Entscheid des Obergerichts vom 16. April 2013
Aus den Erwägungen:
1./1.1 Gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG kann im Arrestverfahren gegen einen Einspracheentscheid Beschwerde nach ZPO erhoben werden.
1.2 Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2013, N. 15 zu Art. 321 ZPO), d.h. die beschwerdeführende Partei hat im Einzelnen darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid mangelhaft ist. Was nicht gerügt wird, erfährt keine Überprüfung durch das Gericht und bleibt unangefochten bestehen (vgl. OGE BZ 12/010 vom 28. August 2012 i.S. St.B., E. 1). Die Beschwerdeführerin beanstandet die Kostenverlegung. Den Arrest an sich rügt sie nicht. Damit beschränkt sich das Beschwerdeverfahren auf die Frage der Kostenverlegung.
2./2.1 Der Kantonsgerichtspräsident auferlegte der Beschwerdeführerin eine pauschale Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- und verpflichtete sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin von pauschal Fr. 1'500.--. Die Beschwerdeführerin verlangt sinngemäss, die Verlegung der Parteientschädigung sei, für den Fall einer anderen Kostenverlegung im Hauptprozess, gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO mit einem Vorbehalt zu versehen.
2.2 Die Beschwerdegnerin macht zur Anwendbarkeit von Art. 104 Abs. 3 ZPO geltend, da die Zugehörigkeit des Arrestes zu den vorsorglichen Massnahmen gemäss ZPO verneint werde, dürfe Art. 104 Abs. 3 ZPO keine Anwendung finden. Dem kann nicht gefolgt werden. Das SchKG regelt zwar die Sicherung von Geldforderungen und auch von Forderungen auf Sicherheitsleistungen (Art. 38 Abs. 1 SchKG) abschliessend (vgl. Art. 269 lit. a ZPO). Betroffen ist insbesondere der Arrest (Art. 272 ff. SchKG). Entsprechend sind Beschlagnahmungen und Zahlungsverbote für Geldforderungen auf Basis einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 261 ff. ZPO nicht zulässig (vgl. Lucius Huber, in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuenberger, a.a.O., N. 5 zu Art. 269 ZPO). Über die Kostenverlegung beim Arrest bestehen jedoch keine Spezialbestimmungen im SchKG. Und auch Art. 48 GebV SchKG betrifft lediglich die Höhe der Gerichtskosten und sagt nichts über die Kostenverlegung im Allgemeinen aus. Gemäss Art. 1 lit. c ZPO regelt die ZPO das Verfahren vor den kantonalen Instanzen für gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, weshalb auch Art. 104 Abs. 3 ZPO grundsätzlich anwendbar ist.
3./3.1 Es stellt sich die Frage, ob bei der Kostenverlegung ein Vorbehalt hinsichtlich eines anderen Prozessausgangs im Hauptverfahren hätte beigefügt werden müssen. Die Beschwerdeführerin stützt sich auf eine Lehrmeinung von Rüegg. Er sieht in Art. 104 Abs. 3 ZPO die Möglichkeit, im Massnahmenentscheid die Prozesskosten allenfalls unter Vorbehalt einer anderen Kostenverlegung im Hauptprozess zu verlegen (Viktor Rüegg, in: Basler Kommentar ZPO, 2010, N. 6 zu Art. 104 ZPO).
3.2 Altrechtlich waren vorsorgliche Massnahmen in weiten Gebieten des Bundesrechts (z.B. beim Persönlichkeitsschutz, Eheschutz oder im Immaterialgüterrecht) und in den kantonalen Prozessordnungen verstreut. Und auch die Kostenfolgen des Massnahmenverfahrens waren kantonal höchst unterschiedlich geregelt bzw. von einer uneinheitlichen Praxis geprägt (Rüegg, a.a.O, mit Hinweisen; Alexander
Fischer, Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), N. 8 zu Art. 104 ZPO). In einzelnen Kantonen wurden in Entscheiden zu (eigenständigen) Massnahmenverfahren, denen kein Hauptprozess folgte, die Prozesskosten definitiv dem Gesuchsteller unter Einräumung des Rückgriffsrecht auf den unterlegenen Gesuchsgegner auferlegt (z.B Art. 207 lit. b ZPO-SG). Ein anderes Vorgehen bestand darin, die Prozesskosten des Massnahmenverfahrens ungeachtet des Verfahrensausgangs einstweilen dem Gesuchsteller aufzuerlegen. Dies erfolgte entweder unter Vorbehalt der Berücksichtigung der Prozesskosten des Massnahmenverfahrens als Parteientschädigung im Hauptverfahren oder unter Vorbehalt einer anderen Kostenverlegung im Hauptprozess bzw. bei Dahinfallen der Massnahme (z.B. § 237 lit. a ZPO-LU). In anderen Kantonen wiederum wurden die Prozesskosten des Massnahmenverfahrens in der Regel nicht verteilt, sondern deren Verlegung dem Entscheid in der Hauptsache bzw. einem separaten (späteren) Entscheid vorbehalten, falls kein Hauptverfahren eingeleitet werden sollte (z.B. § 307 ZPO-AG). Gemäss einer geradezu gegenteiligen kantonalen Praxis war das Gericht verpflichtet, die Kosten des Massnahmenverfahrens im Massnahmenentscheid zu verlegen und untersagte die Verweisung des Kostenentscheids in das Urteil über die Hauptsache (vgl. Art. 326 ZPO-BE; vgl. Fischer, a.a.O., N. 8 zu Art. 104 ZPO, mit Hinweisen). Das Bundesgericht anerkannte die verschiedenen Vorgehensweisen und erachtete sie unter dem Gesichtspunkt der Willkür nicht als problematisch, soweit die Vorgehensweise der kantonalen Praxis entsprach (Urteil des Bundesgerichts 5A_702/2008 vom 16. Dezember 2008, E. 3.2, mit Hinweisen). Art. 104 Abs. 3 ZPO sieht für die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen vor, dass sie zusammen mit der Hauptsache entschieden werden können. Art. 104 Abs. 3 ZPO ist offen formuliert und folgt nunmehr einer vermittelnden Lösung. Die Bestimmung erlaubt e contrario die Verlegung der Prozesskosten im Massnahmenentscheid. Es entscheidet damit das Gericht, ob die Kosten des Massnahmenverfahrens zur Hauptsache geschlagen oder im Massnahmenentscheid verteilt werden (vgl. Fischer, a.a.O., N. 9 und 10 zu Art. 104 ZPO, mit Hinweis).
3.3 In der Regel folgt einer vorsorglichen Massnahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO ein Hauptverfahren. Dieses kann im Zeitpunkt des Massnahmengesuchs bereits beim Massnahmengericht hängig sein oder bei diesem (oder einem anderen Gericht) später anhängig gemacht werden (siehe Art. 263 ZPO). Sofern jedoch noch kein Hauptverfahren läuft, bleibt im Zeitpunkt des Massnahmenentscheides ungewiss, ob überhaupt ein solches stattfinden wird. Dasselbe gilt beim Arrest nach Art. 272 ff. SchKG. Dem vorsorglichen Charakter entsprechend kann – und muss – der Gläubiger, will er den Sicherungsbeschlag nicht verlieren, entweder mit Klage und anschliessender Betreibung oder direkt mit Betreibung gegen den Schuldner vorgehen (Art. 279 Abs. 1 SchKG; vgl. Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2008, 476 f. mit Hinweis). Der Entscheid über das Arrestbegehren ist ein Endentscheid im Sinn von Art. 90 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.119), da er losgelöst von einem Hauptverfahren erfolgt und unter prozessrechtlichen Gesichtspunkten verfahrensabschliessend ist (BGE 133 III 589, E. 1).
3.4 Eine Verlegung der Prozesskosten im Massnahmenverfahrens erscheint angebracht, wenn auf eine (eigenständige) vorsorgliche Massnahme kein Hauptverfahren folgt, weil der entsprechende Massnahmenentscheid (ausnahmsweise) einen Endentscheid darstellt oder in einem nicht streitigen Massnahmenverfahren kein Gesuchsgegner existiert. Ebenfalls dürfte diese Lösung vom Gericht gewählt werden, wenn der Gesuchsteller in einem Massnahmenverfahren unterliegt und noch kein Hauptverfahren anhängig ist, zu dem die Prozesskosten geschlagen werden könnten (Fischer, a.a.O., N. 7 und 10 f. zu Art. 104 ZPO, mit Hinweisen). Im Zeitpunkt des Arresteinspracheentscheids war noch ungewiss, ob eine Arrestprosequierung (vgl. Art. 279 SchKG) und damit ein Hauptverfahren überhaupt stattfinden würde. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin wurde die Hauptsache mit Schlichtungsgesuch vom 20. April 2012 rechtshängig gemacht. Über die Arresteinsprache wurde indessen bereits am 13. April 2012 entschieden. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist der Entscheid über das Arrestbegehren ein Endentscheid, der losgelöst von einem Hauptverfahren erfolgt (vgl. BGE 133 III 589, 590). Es handelt sich um ein selbstständiges Verfahren, bei dem eine vorläufige Prüfung des Sachverhalts und der Rechtslage genügt. Dementsprechend werden die Kosten für jedes Verfahren getrennt auferlegt. Entscheidend ist für die Kostenverlegung im Massnahmenverfahren dann allein, ob die Voraussetzungen des vorsorglichen Rechtsschutzes von der einen Partei zu Recht behauptet und von der anderen Partei zu Unrecht bestritten worden sind. Bejaht das Gericht diese Voraussetzungen, unterliegt der Gesuchsgegner im Massnahmenverfahren und hat die Kosten dieses Verfahrens ungeachtet der Möglichkeit zu tragen, dass die Massnahme nach eingehender Überprüfung der Sach- und Rechtslage im Hauptverfahren oder zufolge unterbliebener Klage dahinfällt (Urteil des Bundesgerichts 5A_702/2008 vom 16. Dezember 2008, E. 3.3.2; vgl. auch Fischer, a.a.O. N. 11 zu Art. 104 ZPO).
3.5 Was den Antrag anbelangt, die Verlegung der Parteientschädigung mit einem Vorbehalt zu versehen, so gilt es darauf hinzuweisen, dass der betreffenden Partei andere Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen. So hat die im Massnahmenverfahren als kostenpflichtig erklärte Partei für den Fall, dass sich die Kostenauflage als unrichtig erweisen sollte, die Möglichkeit, die Prozesskosten des Massnahmenverfahrens als allfälligen Schaden im Hauptprozess geltend zu machen. Folgt kein Hauptverfahren, kann die im Kostenpunkt unterlegene Partei einen aufgrund des Massnahmenverfahrens erlittenen Schaden mit ordentlicher Klage vor dem zuständigen Gericht einklagen und die Rechtmässigkeit der vorsorglichen Massnahme und der bezahlten Kosten als Vorfrage beurteilen lassen (vgl. Art. 273 SchKG und Art. 264 Abs. 2 ZPO; Fischer, a.a.O., N. 10 zu Art. 104 ZPO; Leuch/Marbach, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Kommentar, N. 4b zu Art. 326 ZPO BE; Urteil des Bundesgerichts 5A_702/2008 vom 16. Dezember 2008, E. 3.4.3). Ein Vorbehalt zugunsten eines anderen Prozessausganges im Hauptverfahren drängt sich damit nicht auf. Im Übrigen entspricht es der altrechtlichen Praxis der Obwaldner Gerichte, die Kosten im Massnahmenentscheid zu verteilen.
4./4.1 Insgesamt ist die Kostenverlegung im Massnahmenverfahren nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist abzuweisen und der Arresteinspracheentscheid vom 13. April 2012 zu bestätigen.
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