ow_gerichte · VVGE 1997/98 Nr. 45 · 2016-07-01 · de

VVGE 1997/98 Nr. 45, S. 148: Art. 29 BauV. Die Unterlassung der Veröffentlichung des Baugesuchs stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Einspracheberechtigten dar. Voraussetzungen einer nachträglichen Beschwerdeführung (Erw. 1a u

VVGE 1997/98 Nr. 45, S. 148:
Art. 29 BauV.
Die Unterlassung der Veröffentlichung des Baugesuchs stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Einspracheberechtigten dar. Voraussetzungen einer nachträglichen Beschwerdeführung (Erw. 1a und b). Heilung des Mangels durch nachträgliche Publikation und Eröffnung des Einspracheverfahrens (Erw. 2a). Rückweisung der Sache zur Durchführung eines ordnungsgemässen Verwaltungsverfahrens an die Verwaltungsbehörden (Erw. 2b und c).
Art. 37 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 2 NSV; Art. 12 NHG; Art. 65 Bst. c GOG.
Die pro natura Unterwalden ist im Bereich des Natur- und Landschaftsschutzes und auf dem Gebiet der Ausnahmebewilligungen im Sinn von Art. 24 RPG auch vor Verwaltungsgericht zur Beschwerde legitimiert (Erw. 1d).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. August 1997
Aus den Erwägungen:
1. Der Entscheid des Regierungsrates vom 17. September 1996 ist in formelle Rechtskraft erwachsen, nachdem keine der am Verfahren beteiligten Parteien dagegen ein Rechtsmittel eingelegt hat. Es stellt sich daher vorab die Frage, ob auf die Beschwerde vom 6. Januar 1997 überhaupt noch eingetreten werden kann.
a) Unbestrittenermassen ist die Publikation des nachträglichen Baugesuchs vom 24. September 1992 unterblieben. Der Regierungsrat führte in seiner Stellungnahme dazu aus, die fehlende Publikation hänge damit zusammen, dass seit dem Inkrafttreten der neuen Baugesetzgebung am 1. September 1994 alle Baugesuche nach Art. 29 Abs. 2 der Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV, LB XXIII, 88) zu Beginn des Verfahrens veröffentlicht würden. Da das nachträgliche Baugesuch vom 24. September 1992 datiere, die raumplanerische Ausnahmebewilligung aber erst am 11. April 1996 ergangen sei, habe das Baudepartement versehentlich angenommen, die Veröffentlichung sei nach neuer Ordnung bereits erfolgt. Es habe übersehen, dass der Einwohnergemeinderat 1992 das Baugesuch noch nicht direkt nach Eingang des Gesuchs veröffentlicht habe. Da vor dem Regierungsrat lediglich noch zwei Auflagen umstritten gewesen seien, nicht aber die Baubewilligung als solche, sei das mangelhafte Verfahren nicht bemerkt worden.
b) Da eine Unterlassung der Veröffentlichung des Baugesuchs stets eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Einspracheberechtigten darstellt, lässt die Rechtsprechung die Beschwerdeeinlegung auch noch innerhalb der ordentlichen Frist seit dem Zeitpunkt zu, in dem von der Verfügung Kenntnis genommen werden kann (Baudepartement Obwalden, Erläuterungen zum Baugesetz vom 12. Juni 1994, Sarnen 1995, 174, mit Hinweisen; BGE 116 Ia 220, 115 Ia 24 Erw. 2; VVGE 1991/92 Nr. 64 Erw. d). Der Beschwerdeführer darf aber den Beginn des Fristenlaufs nicht hinauszögern, sondern muss sich nach der Baubewilligung erkundigen, wenn er hiezu Anzeichen hat; er muss unverzüglich nach Kenntnisnahme der massgebenden Tatsachen handeln (Baudepartement, a.a.O., 174; BGE 107 Ia 76). Sinngemäss ergibt sich dies auch aus Art. 61 Abs. 1 des Baugesetzes vom 12. Juni 1994 (BauG, LB XXIII, 61), wonach die Wiederherstellung bei unverschuldeter Säumnis bezüglich der Einlegung der Einsprache vorbehalten bleibt. Es unterliegt daher keinem Zweifel und ist vorliegend auch unbestritten, dass die Beschwerdeführerin durch die fehlende Publikation in ihrer Interessenwahrung behindert worden ist. Deshalb ist die nachträgliche Anfechtung des Entscheides des Regierungsrates vom 17. September 1996 grundsätzlich möglich.
c) (Ausführungen zur Fristenwahrung)
d) Fraglich ist weiter, ob die Beschwerdeführerin überhaupt zur Beschwerde legitimiert ist.
aa) Das alte Gesetz über die Gerichtsorganisation vom 4. März 1973 (aGOG, LB XIII, 61) sah noch kein Beschwerderecht kantonaler Organisationen vor (vgl. Art. 64 aGOG). Am 15. Februar 1997 ist indessen das neue Gesetz über die Gerichtsorganisation vom 22. September 1996 (GOG, LB XXIV, 76) in Kraft getreten. Nach dessen Art. 84 Abs. 1 findet das neue Recht Anwendung auf alle Verfahren, die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens hängig sind. Damit beurteilt sich auch die Frage der Legitimation der Beschwerdeführerin nach neuem Recht. Gemäss Art. 65 Bst. c GOG ist nun zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde jede andere Person, Organisation oder Behörde berechtigt, welche die kantonale Gesetzgebung zur Beschwerde ermächtigt. Art. 60 Abs. 2 BauG sieht vor, dass der Kantonsrat die Einsprache- und Beschwerdebefugnis der kantonalen Vereinigungen und Sektionen schweizerischer Vereinigungen durch Verordnung regelt. Eine entsprechende Regelung ist aber seither nicht ergangen. Nach Art. 37 Abs. 2 der Verordnung über den Natur- und Landschaftsschutz vom 30. März 1990 (Naturschutzverordnung; NSV, LB XXI, 13 ff.) steht den kantonalen Vereinigungen und den kantonalen Sektionen schweizerischer Vereinigungen, die sich statutarisch dem Natur- und Landschaftsschutz widmen, im Bereich des Natur- und Landschaftsschutzes die Einsprache- und Beschwerdebefugnis zu, sofern sie mindestens zehn Jahre vor der Einreichung der Einsprache oder Beschwerde gegründet worden sind. Ferner sieht Art. 41 Abs. 2 NSV vor, dass Art. 23 Abs. 4 der Ausführungsbestimmungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung (Übergangsrechtliche Schutzmassnahmen) vom 22. Dezember 1987 dahingehend geändert werde, dass zur Wahrung öffentlicher Interessen im Bewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG bzw. Art. 13 der Ausführungsbestimmungen auch die Vereinigungen des Natur- und Landschaftsschutzes nach Art. 37 Abs. 2 NSV beschwerdeberechtigt seien. Da in Art. 40 Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV, LB XXIII, 88) diese Bestimmung nicht aufgehoben wurde, gilt sie weiterhin. Damit sieht nun die Naturschutzverordnung in Art. 37 Abs. 2 die Beschwerdebefugnis im Bereich des Natur- und Landschaftsschutzes und Art. 41 Abs. 2 auf dem Gebiet der Ausnahmebewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG vor (vgl. zum Ganzen auch Notker Dillier, Der Rechtsschutz im Bau- und Planungsrecht, Sarnen 1994, 220 ff.). Noch unter der Geltung des alten Gerichtsorganisationsgesetzes vertrat allerdings Dillier (a.a.O., 223) die Auffassung, die kantonalen Vereinigungen seien nicht zur Beschwerdeerhebung vor Verwaltungsgericht befugt, da Art. 64 aGOG dies nicht vorsehe und allein der Umstand, dass eine Vereinigung im vorinstanzlichen Verfahren zur Einlegung von Rechtsmitteln ausdrücklich legitimiert sei, sie nicht ohne weiteres auch zum Einlegen von Rechtsmitteln bei einer oberen Instanz legitimiere. Unter der Herrschaft des neuen Gerichtsorganisationsgesetzes drängt sich indessen eine andere Beurteilung auf. Art. 37 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 2 NSV sprechen lediglich von der Beschwerdebefugnis, ohne jedoch auszuführen, dass diese Beschwerdebefugnis sich lediglich auf das Verfahren vor dem Regierungsrat beziehe. Nachdem Art. 65 Bst. c nGOG nur darauf abstellt, ob eine Organisation durch die kantonale Gesetzgebung "zur Beschwerde ermächtigt" wird, muss die in den genannten Bestimmungen eingeräumte Beschwerdemöglichkeit auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gelten. Noch unter der Geltung des alten Gerichtsorganisationsgesetzes war denn auch die Rechtsfolge, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde den kantonalen Vereinigungen nicht zugänglich war, als bedauerlich bezeichnet worden (Dillier, a.a.O., 223).
bb) Die Beschwerdeführerin war als Sektion des Schweizerischen Bundes für Naturschutz am 18. März 1970 als "Unterwaldner Bund für Naturschutz" gegründet worden. Das Gründungsjahr des Schweizerischen Bundes für Naturschutz lag schon im Jahre 1909. Nach Art. 2 der Statuten widmet sich die Beschwerdeführerin dem Schutz der Natur, der Landschaft und der Umwelt. Die Beschwerdeführerin erfüllt somit alle Voraussetzungen, um im Sinne von Art. 37 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 2 NSV zur Beschwerdeführung zugelassen zu werden. Da im vorliegenden Fall eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Unterlassung der Publikation des nachträglichen Baugesuchs zur Diskussion steht, müsste im übrigen die Legitimation zur Beschwerdeführung selbst dann bejaht werden, wenn davon ausgegangen würde, die Art. 37 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 2 NSV seien im Verfahren vor Verwaltungsgericht nicht anwendbar. Denn der Beschwerdeführerin muss die Möglichkeit gegeben sein, das Verfahren in dieser Sache überhaupt wieder aufzurollen, indem sie das Verwaltungsgericht anruft.
In ihrer Vernehmlassung warf die Vorinstanz noch die Frage auf, ob die Legitimation der Beschwerdeführerin allenfalls nach Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG, SR 451) zu bejahen wäre. Diese Bestimmung gewährt den gesamtschweizerischen Organisationen, die sich namentlich dem Naturschutz widmen und mindestens seit zehn Jahren bestehen, das Beschwerderecht, soweit gegen kantonale Verfügungen letztinstanzlich die Beschwerde an den Bundesrat oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Nach Art. 12 Abs. 3 NHG sind die Organisationen auch berechtigt, die Rechtsmittel des kantonalen Rechts zu ergreifen. Fraglich wäre in diesem Zusammenhang, ob es genügt, dass die lokale oder regionale Sektion einer gesamtschweizerischen Vereinigung im eigenen Namen und nicht im Namen der gesamtschweizerischen Organisation handelt. Nach der neuen Praxis des Bundesgerichts soll es genügen, wenn die Sektion einer gesamtschweizerischen Vereinigung durch einen entsprechenden Briefkopf oder auf andere Weise genügend zum Ausdruck bringt, dass sie eine Zweigstelle der beschwerdeberechtigten gesamtschweizerischen Organisation ist (vgl. Dillier, a.a.O., mit Hinweisen). Die Frage der Legitimation der Beschwerdeführerin nach Art. 12 NHG kann aber offenbleiben, da sie, wie dargelegt, bereits nach kantonalem Recht beschwerdebefugt ist. Auf ihre Beschwerde ist demnach einzutreten.
2. Zu prüfen ist, welche Rechtsfolgen die unterlassene Publikation des nachträglichen Baubewilligungsgesuchs vom 24. September 1992 nach sich zieht.
a) Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts führt die Unterlassung der Publikation eines Baubewilligungsgesuchs nicht zur Nichtigkeit der erteilten Bewilligung, da die Verletzung keinen unverbesserlichen, die Rechtssicherheit ernsthaft gefährdenden Mangel darstelle. Immerhin habe die Bewilligung aber als ungültig zu gelten, welcher Mangel durch nachträgliche Publikation des Baugesuchs und die damit verbundene Eröffnung des Einspracheverfahrens geheilt werden könne (VVGE 1978-1980 Nr. 57 Erw. 2; VGE vom 19. Februar 1987 i.S. Kollektivgesellschaft B.). Erst nach der Heilung des formellen Mangels sei zu prüfen, ob die fragliche Baubewilligung überhaupt im Widerspruch zum materiellen Recht stehe und, falls dies bejaht werden sollte, ob die Baubewilligung im Rahmen einer Interessenabwägung zu widerrufen sei. Die Frage, ob eine Publikation des Baugesuchs erforderlich gewesen sei, richte sich nach dem im Zeitpunkt des letztinstanzlichen Entscheids über das Baugesuch geltenden Recht (VVGE 1978-1980 Nr. 57 Erw. 2b und 3a). Es sei Sache der Behörde, welche die fehlende Publikation zu verantworten habe, diese nachzuholen (VGE vom 19. Februar 1987 i.S. Kollektivgesellschaft B.; VVGE 1978-1980 Nr. 57 Erw. 3b).
b) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass das Bauvorhaben hätte publiziert werden müssen. Die Publikation ist daher nachträglich nachzuholen. Fraglich ist, durch welche Instanz dies zu geschehen hat. Die Vorinstanz regt in ihrer Vernehmlassung an, das Verwaltungsgericht könnte das Verfahren sistieren und die Publikation durch das Baudepartement in Verbindung mit dem Einwohnergemeinderat veranlassen.
aa) In der unterlassenen Publikation liegt, wie dargelegt, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Einspracheberechtigten (vgl. vorne, Erw. 1b). Vorliegend war es denn auch der Beschwerdeführerin verunmöglicht, Einsprache zu erheben, obwohl sie dies beabsichtigt hatte, wie sich aus einem Protokoll der Vorstandssitzung vom 12. November 1992 ergibt. Es kann überdies nicht ausgeschlossen werden, dass es weitere Einspracheberechtigte gibt, die mangels Kenntnisnahme des Baugesuchs abgehalten wurden, eine Einsprache zu erheben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, d.h. eine Gehörsverletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 115 Ia 10, 166; 109 Ia 5; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, 293). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs allerdings geheilt werden, wenn der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zu freier Prüfung aller Fragen befugt war, welche der unteren Instanz hätten unterbreitet werden können (BGE 114 Ia 314, 110 Ia 82, 105 Ib 174; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., 296). Gemäss Art. 66 GOG verfügt allerdings das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich nicht über uneingeschränkte Kognition. Es kann in der Regel lediglich Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts beurteilen. Unangemessenheit bei der Beurteilung kann vor Verwaltungsgericht nur in Spezialfällen nach Bst. c dieser Bestimmung gerügt werden. Schon unter diesem Gesichtspunkt kann nicht davon ausgegangen werden, dass vor dem Verwaltungsgericht der Verfahrensmangel vollumfänglich geheilt werden könnte. Eine Heilung ist aber nach der dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (vgl. Erw. 2a) vor der Vorinstanz möglich, da die unterlassene Publikation nicht zur Nichtigkeit der Bewilligung führt. Die Sache ist aber schon aus den folgenden Gründen an die Vorinstanzen zurückzuweisen.
bb) Es ginge nach herrschender Auffassung nicht an, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit anstelle der an sich zuständigen Verwaltungsinstanz ganze Verwaltungsverfahren durchführen bzw. diese für die Verwaltungsbehörden nachholen müsste, da dies dem Wesen der Verwaltungsgerichtsbarkeit widerspräche, deren Aufgabe darin besteht, als unabhängige, ausserhalb der Verwaltung stehende Instanz Verwaltungsakte auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Verfügungen, die unter Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangen sind, sind daher grundsätzlich aufzuheben und zur Durchführung eines ordnungsgemässen Verwaltungsverfahrens an die Verwaltungsbehörden zurückzuweisen (Rhinow/Krähenmann, a.a.O., 295; PVG 1987 Nr. 84). Gegen eine Rückweisung der Sache könnten vorliegend höchstens prozessökonomische Überlegungen sprechen. Dabei ist allerdings nicht zu verkennen, dass im Falle einer durch das Verwaltungsgericht angeordneten nachträglichen Publikation nicht ausgeschlossen werden könnte, dass weitere Einsprachen eingingen. Würden gegen die Einspracheentscheide wiederum Beschwerden erhoben, so könnte das Verwaltungsgericht die vorliegende Beschwerde während längerer Zeit nicht entscheiden. Sodann bedeutete ein Verzicht auf die Rückweisung für die Beschwerdeführerin eine Verkürzung des Rechtsweges: Das Verwaltungsgericht würde als einzige Instanz über die Argumente der Beschwerdeführerin entscheiden. Ferner würde im Anschluss an die materielle Beurteilung der Bewilligung, sofern deren Rechtswidrigkeit dabei zu bejahen wäre, auch zu prüfen sein, ob die Bewilligung aufgrund einer Interessenabwägung überhaupt widerrufen werden könnte (VVGE 1978-1980 Nr. 57 Erw. 3). Auch mit dieser Frage eines allfälligen Widerrufs müsste sich das Verwaltungsgericht erstinstanzlich auseinandersetzen. Alle diese Gründe sprechen dafür, die Sache an die Vorinstanzen zurückzuweisen, damit die unterlassene Publikation nachgeholt und der Mangel geheilt werden kann.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid des Regierungsrates vom 17. September 1996 aufzuheben ist. Die Sache wird zur nachträglichen Publikation des Baubewilligungsgesuchs vom 24. September 1992 an den Einwohnergemeinderat zurückgewiesen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGV). Der Einwohnergemeinderat wird die Sache nach durchgeführter Publikation wie schon im ersten Verfahrensdurchgang an das Baudepartement zu überweisen haben, damit dieses im Sinne von Art. 5 BauG über die Ausnahmebewilligung nochmals nach Art. 24 RPG befinde. Dabei wird das Baudepartement erneut und unter Berücksichtigung allfälliger neu vorgetragener Argumente zu prüfen haben, ob die am 11. April 1996 bereits erteilte Ausnahmebewilligung in Widerspruch zum materiellen Recht stehe und, falls dies bejaht werden sollte, ob die Baubewilligung aufgrund einer Interessenabwägung zu widerrufen sei.
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