ow_gerichte · AbR 1990/91 Nr. 18 · 1990-03-30 · de

AbR 1990/91 Nr. 18, S. 86: Art. 53 SchKG; Art. 647 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 932 Abs. 3 OR Die Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft wird sowohl im Innen- als auch im Aussenverhältnis der Gesellschaft unmittelbar mit der Eintra

AbR 1990/91 Nr. 18, S. 86:
Art. 53 SchKG; Art. 647 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 932 Abs. 3 OR
Die Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft wird sowohl im Innen- als auch im Aussenverhältnis der Gesellschaft unmittelbar mit der Eintragung im Tagebuch des Handelsregisters wirksam.
Entscheid der Obergerichtskommission vom 12. Juni 1990
Sachverhalt:
Die E. SA wurde am 24. September 1979 im Handelsregister des Kantons Obwalden eingetragen. Am 12. Februar 1990 wurde die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft nach Lancy (GE) im Handelsregister von Genf eingetragen. Dem Eintrag war gemäss Handelsregisterauszug vom 15. Februar 1990 am 6. Februar 1990 eine entsprechende Statutenänderung vorangegangen. Am 13. Februar stellte die I. AG das Begehren um Konkursandrohung, am 9. März 1990 das Konkursbegehren. Die Publikation betreffend Sitzverlegung und Bestellung des neuen Verwaltungsrates der E. SA erfolgte erst am 11. April 1990 im SHAB. Mit Verfügung vom 30. März 1990 eröffnete der Kantonsgerichtspräsident Obwalden über die E. SA den Konkurs. Mit Rekurs verlangte die E. SA die Aufhebung des Konkursdekretes. Die Obergerichtskommission hat den Rekurs gutgeheissen.
Aus den Erwägungen:
2. Fraglich ist, ob der Richter des Kantons Obwalden oder des Kantons Genf für die Eröffnung des Konkurses zuständig ist.
a) Gemäss Art. 53 SchKG wird die Betreibung am bisherigen Ort fortgesetzt, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz verändert, nachdem ihm die Konkursandrohung zugestellt worden ist. Die Rekurrentin macht geltend, sie habe ihren Sitz nach Lancy verlegt, bevor die Konkursandrohung durch das Betreibungsamt Sarnen am 14. Februar 1990 erfolgt sei. Die Generalversammlung habe am 6. Februar die Verlegung des Sitzes beschlossen. In der Tat wurde die Sitzverlegung am 12. Februar 1990 im Tagebuch des Handelsregisters des Kantons Genf eingetragen. Die entsprechende Publikation im SHAB erfolgte jedoch erst am 11. April 1990. Zu prüfen ist somit, in welchem Zeitpunkt die Verlegung des Sitzes der Rekurrentin wirksam wurde: Mit dem Generalversammlungsbeschluss, mit der Eintragung im Handelsregister oder mit der Publikation im SHAB.
b) Gemäss Art. 626 Ziff. 1 OR muss der Sitz der Aktiengesellschaft in deren Statuten festgelegt sein. Ferner muss der Sitz nach Art. 641 Ziff. 3 OR im Handelsregister eingetragen sein. Demnach bedarf es für die Sitzverlegung der AG einer Änderung der Statuten. Der Beschluss der Generalversammlung über Statutenänderungen ist gemäss Art. 647 OR öffentlich zu beurkunden; ferner muss er von der Verwaltung beim Handelsregister angemeldet und aufgrund der entsprechenden Ausweise in das Handelsregister eingetragen werden. Abs. 3 von Art. 647 OR sieht sodann vor, dass der Beschluss "auch Dritten gegenüber unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam" wird. Nach der allgemeinen Regel des Art. 932 Abs. 2 OR könnte diese Eintragung Dritten erst vom ersten Werktage an, der auf ihre Veröffentlichung im SHAB folgt, entgegengehalten werden. Art. 932 OR behält aber in Abs. 3 die Fälle vor, in denen kraft besonderer gesetzlicher Vorschrift "unmittelbar mit der Eintragung auch Dritten gegenüber Rechtswirkungen verbunden sind". Eine solche Vorschrift ist aber Art. 647 Abs. 3 OR. Das Bundesgericht zieht daraus unter Verweisung auf die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung und in ausdrücklicher Zurückweisung abweichender Lehrmeinungen die Folgerung, dass der Beschluss der Generalversammlung sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis der Gesellschaft unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister zu wirken beginne (BGE 84 II 38). In Art. 647 Abs. 3 OR ist somit eine Ausnahme von Art. 932 Abs. 2 OR zu erblicken, die auch für die Verlegung des Gesellschaftssitzes gilt (BGE 84 II 41). Der Eintrag der entsprechenden Statutenänderung hat somit konstitutive Bedeutung (Arthur Meier-Hayoz/Forstmoser, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, Bern 1989, 104).
Gemäss Art. 932 Abs. 1 OR ist für die Bestimmung des Zeitpunktes der Eintragung in das Handelsregister und damit die Wirksamkeit des Eintrages die Einschreibung der Anmeldung in das Tagebuch massgebend (Eduard His, Zürcher Kommentar, N. 112 zu Art. 932 OR); und zwar auch dann, wenn zu diesem Zeitpunkt der Eintrag noch unter der Bedingung der Genehmigung durch das Eidgenössische Handelsregisteramt nach Art. 115 HRegV steht (E. His, a.a.O., N. 114 zu Art. 932 OR). Die noch ausstehende Genehmigung durch das Eidgenössische Amt hat in bezug auf die Wirksamkeit des Eintrages keine aufschiebende Wirkung. Die Genehmigung bedeutet die Bestätigung eines bereits bestehenden Zustandes. Im Falle der Nichtgenehmigung handelt es sich um eine Nichtigerklärung "ab initio" (Robert Patry, SPR VIII/l, 152 f.).
c) Die Einschreibung in das Tagebuch erfolgte gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Genf vom 15. Februar 1990 am 12. Februar 1990. Richtig ist zwar der Einwand der Rekursgegnerin, dass das Genfer Handelsregisteramt vor der Genehmigung durch das Eidgenössische Handelsregisteramt keinen Auszug hätte erstellen dürfen (Art. 115 Abs. 2 HRegV). Indessen handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine blosse Ordnungsvorschrift, deren Nichteinhaltung auf die Frage des Zeitpunktes der Wirksamkeit der Sitzverlegung der Rekurrentin keinen Einfluss hat. Eine Streichung des ursprünglichen Eintragsdatums gemäss Art. 117 Abs. 3 HRegV fand nicht statt, da die Veröffentlichung im SHAB am 11. April 1990 erfolgte, also noch vor Ablauf von zwei Monaten seit dem Tagebucheintrag. Demzufolge ist die Verlegung des Sitzes der Rekurrentin auch im Aussenverhältnis am 12. Februar 1990 wirksam geworden. Die Rekurrentin hat somit ihren Sitz verändert, bevor ihr die Konkursandrohung zugestellt wurde.
Da der Kantonsgerichtspräsident wegen bereits wirksam erfolgter Sitzverlegung der Rekurrentin nach Genf für die Eröffnung des Konkurses nicht mehr zuständig war, ist seine Verfügung vom 30. März 1990 aufzuheben.
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