ow_gerichte · AbR 2012/13 Nr. 11 · 2013-04-16 · de

AbR 2012/13 Nr. 11 Art. 152 Abs. 1 und Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO Verletzung des Rechts auf Beweis durch Nichtabnahme zulässiger und tauglicher Beweismittel im Verfahren betreffend Leistung eines Prozesskostenvorschusses im Eheschutzverfah

AbR 2012/13 Nr. 11
Art. 152 Abs. 1 und Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO
Verletzung des Rechts auf Beweis durch Nichtabnahme zulässiger und tauglicher Beweismittel im Verfahren betreffend Leistung eines Prozesskostenvorschusses im Eheschutzverfahren und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Entscheid des Obergerichts vom 16. April 2013
Sachverhalt:
Mit Gesuch vom 22. Dezember 2011 ersuchte M. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Mit Eingabe vom 15. März 2012 beantragte M. sodann, ihr Ehemann H. sei zu verpflichten, ihr für das hängige Eheschutzverfahren einen Prozesskostenvorschuss (für Gerichts- und Anwaltskosten) von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
M. hielt in ihrer Eingabe vom 15. März 2012 fest, dass sie Schmuckstücke geschenkt erhalten habe. Diese befänden sich bei einem Bruder ihres Ehemannes in der Türkei. Betreffend den Wert dieser Schmuckstücke könne sie keine Angaben machen, da es sich um Geschenke handle. Sie gehe jedoch von einem Wert von unter Fr. 10'000.-- aus.
Mit Stellungnahme vom 10. April 2012 machte H. geltend, dass der Wert des Schmucks wesentlich höher als Fr. 10'000.-- sei. Er gehe von einem Wert von rund Fr. 30'000.-- aus.
Der Kantonsgerichtspräsident I setzte M. mit Schreiben vom 20. April 2012 eine Frist, um dem Gericht detailliert mitzuteilen und wenn möglich zu belegen, woraus dieser Schmuck bestehe (Anzahl und Art der Stücke, Materialen, Grösse, Gewicht, etc.) und wo er sich befinde.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2012 reichte M. eine Auflistung der Schmuckstücke ein. Sie hielt fest, dass sich diese in einem Tresor in der Türkei befänden. Sie verfüge über keine Quittungen oder Belege betreffend den Wert der Schmuckstücke. Sie gehe von einem geschätzten Wert von Fr. 8'500.-- aus.
Mit Schreiben vom 6. September 2012 forderte der Kantonsgerichtspräsident I M. auf, von jedem Schmuckstück ein Foto einzureichen, eine genaue Gewichtsangabe zu machen, die Stempellegierung bzw. die Karat anzugeben und eine neutrale Schätzung des Ankaufswerts vornehmen zu lassen.
M. teilte mit Schreiben vom 13. September 2012 mit, dass es ihr nicht möglich sei, dem Editionsbegehren zu entsprechen. Weder ihre Familie noch sie komme an die Schmuckstücke heran, da diese in einem Tresor des Bruders des Ehemannes in Istanbul lagern würden.
Mit Eingabe vom 9. Oktober 2012 bestritt H. nach Rücksprache bei seinem Bruder, dass der Schmuck in dessen Tresor in Istanbul deponiert sei.
Der Kantonsgerichtspräsident I wies mit Entscheid vom 26. Oktober 2012 das Gesuch um Prozesskostenvorschuss sowie das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzte der Gesuchstellerin eine Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses an. Zur Begründung führte der Kantonsgerichtspräsident I aus, dass die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darlege, nicht über genügend Vermögen zu verfügen, um ihre Prozesskosten tragen zu können.
Dagegen erhob M. mit Eingabe vom 7. November 2012 Beschwerde beim Obergericht und beantragte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes; eventualiter sei der Beschwerdegegner zur Leistung eines Prozesskostenvorschuss an sie zu verpflichten.
Aus den Erwägungen:
1. Sowohl gegen den Entscheid betreffend den Prozesskostenvorschuss als auch betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ist die Beschwerde gegeben (vgl. Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 308 ZPO und Art. 121 ZPO). Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin reichte mit der Beschwerde eine mehrseitige Zusammenstellung ihrer Schmuckstücke mit Abbildungen aus dem Internet und handschriftlichen Wertangaben ein.
Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Diese Novenregelung entspricht dem Charakter der Beschwerde. Es geht nicht um eine Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheides. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch unechte Noven. Ferner erfasst das Novenverbot auch diejenigen Fälle, die der Untersuchungsmaxime unterliegen (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2013, N. 3 f. zu Art. 326 ZPO).
Die neu aufgelegte Zusammenstellung der Schmuckstücke kann demzufolge als neues Beweismittel im Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden.
3. Die Pflicht des Staates, der bedürftigen Partei für einen nicht aussichtslosen Prozess die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, geht der Beistands- und Beitragspflicht aus Familienrecht nach (BGE 85 I 1, E. 3; 119 Ia 11, E. 3a = Pra 84 Nr. 21). Aufgrund ihrer Subsidiarität kann die unentgeltliche Rechtspflege vom bedürftigen Ehegatten nur beansprucht werden, wenn der andere Ehegatte einen Prozesskostenvorschuss – die sog. provisio ad litem – zu leisten nicht in der Lage oder der ihm auferlegte Vorschuss nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich ist (Urteil des Bundesgerichts 5P.441/2005 vom 9. Februar 2006, E. 1.2 = Pra 95 Nr. 143).
4./4.1 Sowohl die Gutheissung eines Gesuchs um Leistung eines Prozesskostenvorschusses als auch die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege setzen Bedürftigkeit der gesuchstellenden Partei voraus. Für die Beurteilung der finanziellen Verhältnisse gelten daher die gleichen Grundsätze (Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 11. November 2009, E. 5, in: FamPra 3/2001, Nr. 41; vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_170/2011 vom 9. Juni 2011, E. 4.3 und 5P.346/2005 vom 15. November 2005, E. 4.4).
4.2 Als bedürftig gilt, wer für die Kosten eines Prozesses nicht aufkommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf (BGE 128 I 225, E. 2.5.1; 127 I 202, E. 3b). Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation zur Zeit der Gesuchstellung massgebend. Das heisst, es ist einerseits sämtlichen finanziellen Verpflichtungen des Gesuchstellers Rechnung zu tragen und andererseits ist dessen Einkommens- und Vermögenssituation zu beachten (BGE 120 Ia 179, E. 3a; 119 Ia 11, E. 3a). Das Vorhandensein von Vermögen ist grundsätzlich ein Ausschlussgrund für die unentgeltliche Rechtspflege. Als vermögenslos gilt aber nicht nur, wer überhaupt über kein Vermögen verfügt, sondern auch, wer über Vermögen verfügt, das lediglich als bescheidener Notpfennig bezeichnet werden kann, wobei Erspartes von Fr. 10'000.-- noch als solcher angesehen wurde (AbR 1994/95, Nr. 14, E. 3a; 1986/87, Nr. 16; 1980/81, Nr. 15, E. 3).
5./5.1 Die Anordnung einer Leistung eines Prozesskostenvorschusses als Teil der Beistands- oder der Unterhaltspflicht ist eine vorsorgliche Massnahme (vgl. Kurt Siehr, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 6 zu Art. 276 ZPO; Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Zürich 2013, N. 21 zu Art. 276 ZPO). Das Verfahren betreffend die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist summarischer Natur (vgl. Art. 248 lit. d ZPO). Daher sind die entscheidrelevanten Tatsachen glaubhaft zu machen (vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO). Wird ein Gesuch um Prozesskostenvorschuss in einem Eheschutzverfahren gestellt, hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (vgl. Art. 271 lit. a i.V.m. Art. 272 ZPO). Es gilt damit der beschränkte Untersuchungsgrundsatz. Das bedeutet, dass das Gericht zwar die Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung trifft, aber die Parteien nicht davon befreit sind, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken (BGE 125 III 231, E. 4a).
5.2 Ebenso wird über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im summarischen Verfahren entschieden (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Es gilt auch hier der beschränkte Untersuchungsgrundsatz, womit das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Frank Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber­ger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2013, N. 13 zu Art. 119 ZPO; Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 3 zu Art. 119 ZPO). Dieser befreit die gesuchstellende Person aber nicht von der Pflicht, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Der Gesuchsteller hat zur Glaubhaftmachung seiner Bedürftigkeit seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_87/2007 vom 11. September 2007, E. 2.1, mit Hinweis auf BGE 120 Ia 179, E. 3a). Je komplexer diese Verhältnisse sind, umso höhere Anforderungen dürfen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation durch den Gesuchsteller selber gestellt werden. Nur bei vollständiger Kenntnis der gesamten finanziellen Verhältnisse kann nämlich insbesondere beurteilt werden, ob und allenfalls in welchem Umfang dem Gesuchsteller die Beanspruchung seines Vermögens, beispielsweise durch Veräusserung, Verpfändung, Vermietung oder durch Kreditaufnahme nicht nur möglich, sondern auch zumutbar ist, um die Mittel aufzubringen, die zur Führung eines Prozesses erforderlich sind. Als Obliegenheit kann die Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht erzwungen werden. Der Gesuchsteller hat jedoch die Folgen einer fehlenden oder mangelnden Darlegung oder Beweislegung zu tragen (vgl. BGE 120 Ia 179, E. 3a). Verweigert ein Gesuchsteller Angaben oder Belege, die zur Beurteilung seiner aktuellen wirtschaftlichen Gesamtsituation erforderlich sind, so kann die Bedürftigkeit ohne weiteres – und damit ohne Verletzung des Willkürverbots – verneint werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_87/2007 vom 11. September 2007, E. 2.1; BGE 120 Ia 179, E. 3a; 125 IV 161, E. 4a; AbR 1994/95 Nr. 14, E. 5; zum Ganzen Emmel, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 119 ZPO).
5.3 Wie erwähnt werden sowohl das Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses als auch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im summarischen Verfahren beurteilt (Art. 119 Abs. 3 und 248 lit. d ZPO). Im Summarverfahren ist der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweismittel sind zulässig, wenn das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO). Das Gericht hat sowohl im Verfahren betreffend Prozesskostenvorschuss als auch betreffend unentgeltliche Rechtspflege den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (vgl. vorne, E. 5.1 und 5.2). Dies hat zur Folge, dass gemäss Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO neben Urkunden auch andere Beweismittel zulässig sind. Gemäss Luzerner Praxis wird in einem Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege in der Regel mit dem Gesuchsteller eine Beweisaussage nach Art. 192 ZPO zu seinen Einnahmen, Ausgaben und seinem Vermögen durchgeführt (vgl. Jozic/Boesch, Die unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Praxis des Obergerichts Luzern, Luzern 2012, 45). Vorliegend kommen als weitere Beweismittel insbesondere die Parteibefragung nach Art. 191 ZPO oder die Beweisaussage nach Art. 192 ZPO in Frage. Als Ausfluss des rechtlichen Gehörs hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO; Art. 29 BV und Art. 53 ZPO). Das Beweismittel muss nur objektiv tauglich sein, d.h. es muss seiner Natur nach zum Beweis geeignet sein. Die subjektive Untauglichkeit ist dagegen der antizipierten Beweiswürdigung zuzuordnen, weil sie bedeutet, dass das Gericht Beweismittel ablehnen darf, da es glaubt, dass sich an seiner Überzeugung nichts ändern wird (Peter Guyan, in: Spühler/
Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 7 zu Art. 152 ZPO). Dass das Gericht ein an sich taugliches Beweismittel a priori negativ bewertet, ohne es abgenommen zu haben, erscheint heikel. Deshalb bleibt bei einer angenommenen subjektiven Untauglichkeit nur wenig Raum für die antizipierte Beweiswürdigung. Sie kann zum Zuge kommen, wenn von der betreffenden Beweisofferte zweifelsfrei keine Erkenntnisse zu erwarten sind, weil beispielsweise seit dem zu beweisenden Ereignis allzu viel Zeit verflossen ist. Allerdings genügen blosse Zweifel an der Ergiebigkeit der Beweisabnahme nicht zur Ablehnung des betreffenden Beweismittels (Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2013, N. 29 zu Art. 152 ZPO).
6./6.1 Die Parteien stimmen darin überein, dass die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner und Verwandten Goldschmuck geschenkt erhalten hat. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin zählen dazu sechs dreizopfige Armreifen, ein runder Anhänger und zwei Fingerringe aus Gold. Strittig ist jedoch einerseits der Wert dieser Schmuckstücke. Während die Beschwerdeführerin von einem Wert von unter Fr. 10'000.-- ausgeht, hält der Beschwerdegegner dafür, dass dieser bei rund Fr. 30'000.-- liege. Andererseits sind sich die Parteien nicht darüber einig, wo sich die Schmuckstücke befinden und ob sie der Beschwerdeführerin zugänglich sind. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie die Schmuckstücke zu Beginn der Herbstferien im Jahr 2011 in Istanbul im Tresor des Bruders des Beschwerdegegners – auf dessen Angebot hin – deponiert habe. Am Abreisetag habe sie ihren Schmuck zurückverlangt, woraufhin ihr entgegnet worden sei, dass keine Zeit mehr bestehe zum Tresor zu fahren, da ansonsten der Flug verpasst würde. Folglich sei sie ohne ihren Schmuck in die Schweiz zurückgekehrt. Auf ihre telefonische Aufforderung hin, ihr die Schmuckstücke auszuhändigen, habe der Bruder des Beschwerdeführers entgegnet, dass er ihr diese nicht aushändigen werde respektive dass er nicht wisse, um welches Gold es sich handle. Demgegenüber hält der Beschwerdegegner fest, dass ihm nicht bekannt sei, dass die Beschwerdeführerin die Schmuckstücke in den Herbstferien 2011 nach Istanbul mitgenommen und seinem Bruder in Verwahrung gegeben habe. Sein Bruder habe ihm zugesichert, dass er nicht im Besitz von Schmuck der Beschwerdeführerin sei.
Würde die Beschwerdeführerin über ein Vermögen von über Fr. 10'000.-- verfügen, wäre sie nicht als bedürftig zu betrachten (vgl. vorne, E. 4.2) und hätte folglich keinen Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss des Beschwerdegegners oder auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
6.2 Die Beschwerdeführerin beantragte im vorinstanzlichen Verfahren ihre Befragung im Sinne von Art. 191 ZPO. Auch der Beschwerdegegner stellte im Zusammenhang mit den Schmuckstücken einen Antrag auf Durchführung einer Parteibefragung (Art. 191 ZPO) bzw. Beweisaussage (Art. 192 ZPO) mit der Beschwerdeführerin. Der Kantonsgerichtspräsident I hat jedoch darauf verzichtet, die Beschwerdeführerin zu befragen und damit den von ihr angebotenen Beweis abzunehmen. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass sie nicht an ihren Schmuck bzw. an die geforderten Angaben gelangen könne, erscheinen nicht vorweg als nicht nachvollziehbar oder unglaubwürdig. Da Unsicherheiten bestehen, drängte sich die beantragte Befragung der Beschwerdeführerin auf. Die Beschwerdeführerin hätte im Rahmen einer Parteibefragung oder Beweisaussage insbesondere dazu befragt werden sollen, wo sich der Schmuck befinde, ob sie zu diesem Zugang habe, von welchem Wert der Schmuckstücke sie ausgehe und wie sie zu dieser Wertangabe gelange. Unter diesen Umständen durfte keine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen werden, vielmehr war die Befragung der Beschwerdeführerin angezeigt. Aus diesen Gründen geht der Kantonsgerichtspräsident I fehl, wenn er das Gesuch der Beschwerdeführerin mit der Begründung der fehlenden Glaubhaftmachung und der Verletzung der Mitwirkungspflicht ablehnt. Indem auf die Befragung der Beschwerdeführerin – sei dies nach Art. 191 oder Art. 192 ZPO – verzichtet wurde, wurde deren Recht auf Beweis (Art. 152 Abs. 1 ZPO) bzw. rechtliches Gehör (Art. 29 BV und Art. 53 ZPO) verletzt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zur weiteren Behandlung zurückzuweisen.
de|
fr
|
it
Schlagworte
unentgeltliche rechtspflege
beweismittel
gesuchsteller
wert
vermögen
beschwerdegegner
schweizerische zivilprozessordnung
sachverhalt
verfahren
tresor
entscheid
von amtes wegen
beweis
bundesgericht
vorinstanz
Mehr Deskriptoren anzeigen
Normen Bund
BV:
Art.29
ZPO:
Art.53
Art.119
Art.121
Art.152
Art.191
Art.192
Art.248
Art.254
Art.261
Art.271
Art.272
Art.276
Art.308
Art.319
Art.326
Praxis (Pra)
95 Nr.143
84 Nr.21
Weitere Urteile BGer
4A_87/2007
5P.441/2005
5P.346/2005
5A_170/2011
Leitentscheide BGE
127-I-202
85-I-1
125-III-231
120-IA-179
128-I-225
119-IA-11
125-IV-161
AbR
2012/13 Nr. 11
1994/95 Nr. 14