ow_gerichte · VVGE 2007/08 Nr. 6 · 2016-07-01 · de

VVGE 2007/08 Nr. 6, S. 14: a. Art. 89 Abs. 3 KV Im Genehmigungsverfahren kann der Regierungsrat nur die Rechtmässigkeit einer kommunalen Verordnung überprüfen (Erw. 1.1). b. Art. 21, 88 und 89 KV; Art. 23 VwVV Die Anfechtung von Rechtset

VVGE 2007/08 Nr. 6, S. 14:
a. Art. 89 Abs. 3 KV
Im Genehmigungsverfahren kann der Regierungsrat nur die Rechtmässigkeit einer kommunalen Verordnung überprüfen (Erw. 1.1).
b. Art. 21, 88 und 89 KV; Art. 23 VwVV
Die Anfechtung von Rechtsetzungsakten (abstrakte Normenkontrolle) ist nicht möglich. Der im Genehmigungsverfahren gestellte Antrag eines Bürgers auf Verweigerung der Genehmigung ist nicht bloss als Petition, sondern als Aufsichtsbeschwerde zu behandeln (Erw. 1.2 und 1.3).
c. Art. 3 Hundeverordnung Sarnen; Art. 3 Abs. 2 TSchG; Art. 1 Gesetz über das Halten von Hunden und die Hundesteuer
Beschliesst eine Gemeinde eine weitgehende Leinenpflicht für Hunde, so hat sie für eine bundesrechtskonforme Umsetzung zu sorgen, d.h. Hunde müssen täglich im Freien und entsprechend ihren Bedürfnissen ausgeführt werden können (Erw. 2).
Entscheid des Regierungsrats vom 18. März 2008 (Nr. 444).
Sachverhalt:
Mit Schreiben vom 25. Februar 2008 ersucht der Einwohnergemeinderat Sarnen um Genehmigung der Verordnung über das Halten von Hunden und die Hundesteuer (Hundeverordnung) vom 20. August 2007. Die Verordnung wurde dem fakultativen Referendum unterstellt. Dagegen wurde innert der gesetzten Frist das Referendum ergriffen. Am 24. Februar 2008 stimmte das Stimmvolk der Hundeverordnung zu.
Mit Schreiben vom 29. Februar 2008 beantragte X, die Hundeverordnung der Einwohnergemeinde Sarnen sei nicht zu genehmigen. Als Begründung führte sie im Wesentlichen an, der in der Verordnung statuierte Leinenzwang widerspreche einer artgerechten Hundehaltung im Sinne der Tierschutzgesetzgebung. Es sei – mit einem vernünftigen Aufwand – nicht mehr möglich, einen Hund auf dem Gemeindegebiet Sarnen frei laufen zu lassen. Demgegenüber verbessere ein genereller Leinenzwang die Sicherheit der Bevölkerung nur marginal, weshalb es völlig unverhältnismässig sei, alle Hunde einem Leinenzwang zu unterwerfen. Die Bedeutung der Hundehaltung in psychischer und physischer Hinsicht dürfe nicht unterschätzt werden. Allerdings sei Toleranz von beiden Seiten notwendig. Aus all diesen Gründen sei die Verordnung vom Gemeinderat – in Zusammenarbeitmit Fachleuten – zu überarbeiten.
Aus den Erwägungen:
1.1. Nach Art. 89 Abs. 3 der Kantonsverfassung vom 19. Mai 1968 (KV; GDB 101) bedürfen Gemeindeverordnungen der formellen Genehmigung durch den Regierungsrat. Im Rahmen dieser Aufsichtsfunktion erstreckt sich die Prüfungsbefugnis des Regierungsrats nur auf die Rechtmässigkeit (Art. 89 Abs. 1 KV). Im Genehmigungsverfahren kann der Regierungsrat daher nur die Rechtmässigkeit einer eingereichten Verordnung, nicht aber die Zweckmässigkeit prüfen (Regierungsratsbeschluss vom 3. September 1985 [Nr. 445] und vom 2. Dezember 1985 [Nr. 832], wo es um die Genehmigung des Hundereglements der Einwohnergemeinde Engelberg ging); verletzt die Verordnung nicht übergeordnetes Recht, ist die Regelungsautonomie des kommunalen Gesetzgebers grundsätzlich zu respektieren und die Verordnung zu genehmigen. Dies gilt erst recht, wenn der kommunale Souverän im Referendumsverfahren – wie im vorliegenden Fall – den neuen Erlass deutlich angenommen hat.
1.2 Die Eingabe von X ist weder als Rechtsmittel noch als Rechtsbehelf betitelt. Ohnehin nicht in Betracht kommt das Beschwerderecht nach Art. 88 KV. Denn das kantonale Recht kennt nur die Anfechtung von kommunalen Beschlüssen, nicht aber die Anfechtung von Rechtsetzungsakten (abstrakte Normenkontrolle). Die Eingabe kann aber auch nicht als Stimmrechts- oder Abstimmungsbeschwerde qualifiziert werden, da X weder die Verletzung des Stimmrechts noch Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder Durchführung der Abstimmung geltend macht; solche wären im Übrigen auch nicht ersichtlich.
Zu prüfen bleibt demnach, ob es sich um eine Aufsichtsbeschwerde oder lediglich um eine Petition handelt:
Gemäss Art. 21 KV ist jedermann berechtigt, an die Behörden Petitionen zu richten, welche sie im Rahmen ihrer Zuständigkeit zu beantworten haben. Dieses Recht gibt die Möglichkeit, an die Behörden ungehindert Bitten, Vorschläge, Kritiken in Angelegenheiten ihres Kompetenzbereiches zu richten, ohne deswegen Belästigungen oder Rechtsnachteile irgendwelcher Art befürchten zu müssen. Das Petitionsrecht ist aber kein taugliches Mittel, um einem nicht legitimierten Einwohner dennoch die Möglichkeit zu geben, ein Rechtsmittel einzureichen (VVGE 1987 und 1988, Nr. 7, S. 11, VVGE 1985 und 1986, Nr. 7, S. 9).
Die Aufsichtsbeschwerde nach Art. 23 Verordnung über das Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren vom 29. Januar 1998 (VwVV; GDB 133.21) ist eine Konkretisierung des allgemeinen Petitionsrechts. Mit der Aufsichtsbeschwerde kann jedermann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen, sofern keine Beschwerde möglich ist. Die Aufsichtsbeschwerde steht im Verhältnis zur Petition so, dass jede Aufsichtsbeschwerde als Petition bezeichnet werden kann, nicht aber jede Petition als Aufsichtsbeschwerde (VVGE 1983 und 1984, Nr. 6, S. 9). Der Unterschied liegt darin, dass mit der Aufsichtsbeschwerde zusätzlich und auf den konkreten Fall bezogen das Einschreiten der Aufsichtsbehörde verlangt wird, wie dies vorliegend der Fall ist. Die Eingabe ist folglich als Aufsichtsbeschwerde zu qualifizieren.
1.3 In konstanter Praxis tritt der Regierungsrat auf eine Aufsichtsbeschwerde jedoch nur ein, wenn damit eine offensichtliche Verletzung von öffentlichen Interessen, klarem Recht oder verfahrensrechtlicher Formen gerügt wird. Hingegen lehnt es der Regierungsrat ab, auf eine Aufsichtsbeschwerde einzutreten, wenn es der anzeigenden Person zuzumuten war, die behaupteten Verfahrensmängel oder Rechtsverletzungen mit den förmlichen administrativen Rechtsmitteln geltend zu machen und die öffentlichen Interessen nicht gefährdet erscheinen (VVGE 2003 und 2004, Nr. 4, S. 17).
Vorliegend macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, der in der Verordnung statuierte Leinenzwang verletze die übergeordnete Tierschutzgesetzgebung, weshalb die Genehmigung zu verweigern sei. Diese Frage ist allerdings schon zentraler Prüfungspunkt des Genehmigungsverfahrens, weshalb mit dessen Ergebnis gleichzeitig die Aufsichtsbeschwerde erledigt wird. In diesem Sinne ist auf die Aufsichtsbeschwerde einzutreten und der Beschwerdeführerin Auskunft über deren Erledigung zu geben.
2. Die geltende Hundeverordnung der Einwohnergemeinde Sarnen regelt in Art. 3 folgendes:
„In öffentlich zugänglichen Lokalen, wie namentlich in Wirtschaften und Verkaufsläden, in Parkanlagen und auf verkehrsreichen Strassen, sind Hunde an der Leine zu führen, soweit nicht nach eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Bestimmungen ein Betretverbot besteht.
Läufige, bissige und kranke Hunde sind stets anzuleinen. Bissige Hunde müssen überdies einen Maulkorb tragen.“
Die neue Hundeverordnung statuiert in Art. 3 nun:
„1 In öffentlichen Lokalen, wie namentlich Gastwirtschaften und Verkaufsläden, in öffentlichen Anlagen, auf Strassen, Trottoirs und Fusswegen, in und entlang von Wäldern und landwirtschaftlichen Grundstücken, sowie auf Wanderwegen, die durch besetzte Alpen führen, sind Hunde an der Leine zu halten. Ausgenommen sind Hunde beim Viehtrieb.
2 Läufige, bissige und kranke Hunde sind stets anzuleinen. Bissige Hunde müssen überdies einen Maulkorb tragen.“
Und Art. 4 besagt weiter:
„Es ist untersagt, Hunde ausserhalb des eigenen Grundstücks unbeaufsichtigt herumlaufen zu lassen. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen der Jagdgesetzgebung.“
Die neue Regelung dehnt die Leinenpflicht aus und lässt wenig Spielraum für den Freilauf von Hunden, wie im Übrigen bereits im Vorprüfungsverfahren angemerkt wurde. Es stellt sich im Nachfolgenden daher die Frage, ob diese Erweiterung der Leinenpflicht mit dem übergeordneten Tierschutzrecht vereinbar ist.
2.1 Die Grundsätze der Hundehaltung sind in der eidgenössischen Tierschutzgesetzgebung statuiert:
Nach Art. 3 Abs. 2 des Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978 (TSchG; SR 455) darf die für ein Tier notwendige Bewegungsfreiheit nicht dauernd oder unnötig eingeschränkt werden, wenn damit für das Tier Schmerzen, Leiden oder Schäden verbunden sind.
Art. 1 Abs. 3 der Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (TSchV; SR 455.1) konkretisiert, dass Tiere nicht dauernd angebunden gehalten werden dürfen. Hunde insbesondere müssen nach Art. 31 TSchV täglich ausreichend Umgang mit Menschen und, soweit möglich, mit anderen Hunden haben (Abs. 1). Hunde, die in Räumen gehalten werden, müssen sich täglich entsprechend ihrem Bedürfnis bewegen können. Wenn möglich sollen sie Auslauf im Freien haben (Abs. 1bis). Hunde, die angebunden gehalten werden, müssen sich in einem Bereich von wenigstens 20 m2 bewegen können. Sie dürfen nicht mit einem Würgehalsband angebunden werden (Abs. 2). Wer einen Hund hält, hat die nötigen Vorkehrungen zu treffen, damit der Hund Menschen und Tiere nicht gefährdet (Abs. 4). Den besonderen Aufgaben von Dienst-, Jagd-, Treib- und Herdenschutzhunden ist Rechnung zu tragen (Abs. 5).
2.2 Auf kantonaler Ebene ist die Hundehaltung im Gesetz über das Halten von Hunden und die Hundesteuer vom 21. Oktober 1979 (GDB 818.3) geregelt.
Gemäss Art. 1 sind Hunde so zu halten, dass der Schutz von Mensch und Tier sowie der öffentlichen und privaten Anlagen gewährleistet ist (Abs. 1). Die Hundehalter haben ihre Hunde so zu beaufsichtigen, dass sie keine Personen und Tiere anfallen oder durch unzumutbares Gebell oder auf andere Weise belästigen, und so zu warten, dass sie keine Anlagen, wie Trottoirs, Geh- und Wanderwege, fremde Gärten, Parkanlagen, Kinderspielplätze sowie landwirtschaftliche Kulturen während der Vegetationszeit, verunreinigen (Abs. 2). Die Einwohnergemeinderäte können durch Verordnung weitergehende Vorschriften über die Hundehaltung erlassen, insbesondere über die Hygiene, Wartung, Beaufsichtigung und Betretverbote (Abs. 3). Die Vorschriften der Tierseuchen- und Jagdgesetzgebung bleiben vorbehalten (Abs. 5).
Im Übrigen kann aus der kantonalen Gesetzgebung für den vorliegende Fall nichts weiter entnommen werden (vgl. auch die Ausführungsbestimmungen zum eidgenössischen Tierschutzgesetz vom 12. Juni 1984 [GDB 818.211]).
2.3 Vor diesem Hintergrund lässt sich festhalten was folgt: Die geltende Tierschutzgesetzgebung des Bundes macht zwar bestimmte Vorgaben was die Hundehaltung angeht (vgl. Art. 31 TSchV), sie schliesst aber die Statuierung einer generellen Leinenpflicht in einem Gemeindegebiet nicht aus. Damit verstösst die erweiterte Leinenpflicht in der Hundeverordnung – jedenfalls nach dem Wortlaut – nicht gegen die Tierschutzgesetzgebung des Bundes, zumal sie sich nicht generell auf das ganze Gemeindegebiet, sondern auf bestimmte öffentliche Orte bezieht (z.B. für private Grundstücke, Freilaufflächen und weitere Orte gilt sie nicht). Weiter kann sich die erweiterte Leinenpflicht auch auf eine ausreichende kantonale Grundlage im Gesetz über das Halten von Hunden und die Hundesteuer vom 21. Oktober 1979 (GDB 818.3) abstützen. Ob dieser kantonale Erlass in anderen Fällen dem Bundesrecht noch zu genügen vermag, ist nicht im Genehmigungsverfahren, sondern im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren zu prüfen.
Zugegebenermassen kann man sich fragen, ob der hier diskutierte erweiterte Leinenzwang mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar ist. Es gibt Tierärzte, welche die Auffassung vertreten, dass ein genereller Leinenzwang den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletze. Allerdings muss sich der Regierungsrat in dieser Frage eine gewisse Zurückhaltung auferlegen. Aufsichtsrechtlich darf er nur eingreifen, wenn im Lichte des übergeordneten Rechts der Erlass offensichtlich unverhältnismässig ist; ob im Übrigen der Erlass zweckmässig erscheint, entzieht sich seiner Prüfungsbefugnis (vgl. Erw. 1.1).
Der Einwohnergemeinderat Sarnen hält in seiner Botschaft zur Abstimmung vom 24. Februar 2008 betreffend die Hundeverordnung fest:
„Gestützt auf Anregungen aus verschiedenen Kreisen der Bevölkerung sowie Ereignisse auf nationaler Ebene wurde die Leinenpflicht ausgedehnt. Fusswege in und entlang von Wäldern und landwirtschaftlichen Grundstücken sind häufig unübersichtlich, was die Kontrolle über den freilaufenden Hund erschwert und in den meisten Fällen verunmöglicht. Viele Personen, insbesondere Betagte und Kinder, fühlen sich durch den freilaufenden Hund verunsichert, belästigt, ja sogar bedroht (...). Wohlbefinden, Schutz und Sicherheit der Bevölkerung sind grundlegende Bedürfnisse mit höchster Priorität. Das Anleinen entlang von landwirtschaftlichen Grundstücken ist eine wichtige Massnahme zum Schutz der Gesundheit von Nutztieren. Hundekot kann zu Erkrankungen bei Nutztieren führen. Verunreinigtes Futter wird vom Vieh verweigert. Aus hygienischen Gründen sollte Hundekot nicht in Lebensmittel und in Futter für lebensmittelliefernde Tiere gelangen. Deshalb sollten Anbauflächen von Obst sowie Weiden und für Heu oder Grünfutter genutzte Wiesen von Hundekot freigehalten werden. Der bei vielen Hunden vorhandene Jagdtrieb gefährdet Wildtiere. So bedeutet ein Angriff eines übermütigen, freilaufenden Hundes während der kalten Monate für überwinternde Vögel eine Gefahr und in der Brutzeit sind die Bodenbrüter in ihrer Lebensart empfindlich gestört. Deshalb ist die Leinenpflicht entlang von Naturschutzgebieten und Seeufern von Bedeutung (...). Die Bewegung stellt ein Grundbedürfnis des Hundes dar. Für die Entwicklung des Hundes ist der Umgang mit Menschen und anderen Hunden von Bedeutung. Hunde, welche zu wenig Aufmerksamkeit ihres Besitzers in Form von spazieren gehen, spielen usw. bekommen, werden auffällig oder verursachen Klagen wegen Lärm. Das freie Laufen lassen von Hunden setzt jedoch den Gehorsam des Hundes voraus, damit er weder sich selber noch sein Umfeld gefährdet oder gar beschädigt. Manche Hunde, z.B. Schlittenhunde, gewisse Jagdhunde u.a. sind nicht kontrollierbar, wenn sie unangeleint sind. Der Einwohnergemeinderat beurteilt die Hundefreilaufflächen als die zweckdienlichste Form für das freie Laufen lassen von Hunden ausserhalb des eigenen Grundstücks. Hund und Mensch können sich hier in förderlicher Weise begegnen, auch für die Sozialisierung des Hundes eignen sich die Hundefreilaufflächen.“
Es ist unbestritten, dass die erweiterte Leinenpflicht die von der Tierschutzgesetzgebung angestrebte Haltung erschwert. Jedoch hat der kommunale Gesetzgeber den in der Botschaft angeführten Interessen ein höheres Gewicht beigemessen, als einem freieren Auslauf der Hunde. Und schliesslich geht es nicht um eine generelle Leinenpflicht im ganzen Gemeindegebiet, die absolut jeglichen Freilauf verhindern würde. Es kann daher nicht gesagt werden, der kommunale Gesetzgeber habe mit seiner Verordnung das Verhältnismässigkeitsprinzip offensichtlich verletzt (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 1986 [P 1274/85], Erw. 2d, das von der Leinenpflicht im Hundereglement der Einwohnergemeinde Engelberg handelt). Dass es zweckmässigere Regelungen gegeben hätte, kann nicht von der Hand gewiesen werden; dies ist vorliegend aber nicht Prüfungsgegenstand.
Zusammengefasst verletzt die Hundeverordnung nicht offensichtlich übergeordnetes Recht. Es wurde vom Stimmvolk am 24. Februar 2008 angenommen. Es liegt nun am Einwohnergemeinderat Sarnen, der diese Verordnung beschlossen hat, die erweiterte Leinenpflicht bundesrechtskonform umzusetzen. Dies bedeutet, dass er für Hunde ausreichende Bewegungsfreiheit gewähren muss. Zudem hat er den besonderen Aufgaben von Dienst-, Jagd-, Treib- und Herdenschutzhunden Rechnung zu tragen.
2.4 Am 16. Dezember 2005 hat das Bundesparlament die Revision der Tierschutzgesetzgebung verabschiedet. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement bereitet einen Entwurf für die Anpassung der Tierschutzverordnung (E-TschV) an das neue Tierschutzgesetz vor. Der Entwurf wurde vom Bundesamt für Veterinärwesen unter Beizug von zahlreichen Expertengruppen ausgearbeitet, in denen Fachleute aus der Tierhaltung, des Tierschutzes, der Veterinärmedizin, der Forschung und aus dem kantonalen Vollzug vertreten waren.
Nach Art. 66 E-TschV müssen Hunde täglich im Freien und entsprechend ihrem Bedürfnis ausgeführt werden. Soweit möglich sollen sie sich dabei auch unangeleint bewegen können (Abs. 1). Ist das Ausführen in begründeten Fällen nicht durchführbar, so müssen die Hunde täglich Auslauf, soweit möglich im Freien, haben. Der Zwinger gilt nicht als Auslauffläche (Abs. 2).
In seinen Erläuterungen hält das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement dazu folgendes fest: „Nach Absatz 1 müssen Hunde täglich ausgeführt werden. Mit dieser Forderung wird einem Grundbedürfnis des Hundes entsprochen. In der Praxis wird das Ausführen von Hunden vielfach ungenügend beachtet. Das freie Laufen lassen von Hunden ist für diese wünschenswert, setzt jedoch den Gehorsam des Hundes voraus, damit er weder sich selbst noch sein Umfeld gefährdet oder gar beschädigt. Gemeinden sind angehalten, ausreichend Zonen für das freie Laufen lassen von Hunden auszuscheiden, falls auf dem ganzen Gebiet Leinenzwang herrscht. Da manche Hunde, z.B. Schlittenhunde, gewisse Jagdhunde u.a. nicht kontrollierbar sind, wenn sie unangeleint sind, wird im Interesse der öffentlichen Sicherheit und der Wildtiere auf eine absolute Forderung des Freilaufs verzichtet.“
Die umstrittene Verordnung sieht zwar keinen generellen Leinenzwang auf dem ganzen Gebiet vor, die Leinenpflicht geht aber sehr weit. Es ist umstritten, ob sie das Gebot der Verhältnismässigkeit beachtet. Es ist auch davon auszugehen, dass die Vorschrift Vollzugsprobleme schaffen wird und im Fall von Widerhandlungen deren Rechtmässigkeit von den Strafverfolgungsbehörden im Einzelfall vorfrageweise geprüft werden muss. Der Einwohnergemeinderat Sarnen wird daher eingeladen, die Verordnung im Hinblick auf die bevorstehende neue Tierschutzgesetzgebung zu überprüfen und, soweit dannzumal nötig, an die neue Bundesgesetzgebung anzupassen.
Im Ergebnis ist die Hundeverordnung der Einwohnergemeinde Sarnen gestützt auf die heutige Rechtslage aber zu genehmigen.
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