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OGVE 2014/15 Nr. 54 Art. 5 Abs. 1 Bst. d FHG Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die auch für das kantonale Recht massgebend ist, gelten die Ausgaben für die Sanierung von Tiefbauten als gebundene Ausgaben. Als gebunden gelten etw

OGVE 2014/15 Nr. 54
Art. 5 Abs. 1 Bst. d FHG
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die auch für das kantonale Recht massgebend ist, gelten die Ausgaben für die Sanierung von Tiefbauten als gebundene Ausgaben. Als gebunden gelten etwa die Erneuerung des Strassenbelages, die Erneuerung der Strassenbeleuchtung oder –entwässerung, die neuen Erfordernissen bzw. Vorschriften angepasst werden, Massnahmen zur statischen Verbesserung einer Strassenbrücke, aber auch der Ersatz abgenützter Tramgeleise oder Werkleitungen. Demgegenüber erscheinen nach Auffassung des Bundesgerichts Kredite für darüber hinausgehende Arbeiten, so die vollständige Neuanlage einer bestehenden Strasse, grundsätzlich als neue Ausgabe. Auch der Bau eines neuen Verkehrskreisels zur Sanierung einer Strassenkreuzung ist als neue Ausgabe zu qualifizieren.
Stellungnahme des Rechtsdienstes vom 15. Dezember 2015.
Aus den Erwägungen:
Zum Begriff der gebundenen und frei bestimmbaren (bzw. neuen) Ausgaben
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (statt vieler: BGE 115 Ia 141 f.; 125 I 87, S. 90 f.; BGE vom 23. Mai 2008 [1C_183] in ZBl 2009, S. 157 ff., E. 5.5.1; ferner mit einem Praxisüberblick: René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2014, Band II, § 8 N 118 ff.) gelten Ausgaben dann als gebunden und damit als nicht referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das «Ob» weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das «Wie» wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in Bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen.
Bei neuen Ausgaben steht den Stimmberechtigten bzw. dem Kantonsrat (je nach Ausgabenhöhe) ein demokratisches Mitspracherecht zu. Bei gebundenen Ausgaben entscheidet der Regierungsrat unter Ausschluss von Volk und Parlament. Dies ist deshalb nötig und sinnvoll, weil bei gebundenen Ausgaben kein echter Handlungsspielraum besteht. Die Ausgabe muss getätigt werden, auch die Art und Weise der Massnahme ist im Wesentlichen vorgegeben oder völlig untergeordnet (VVGE 2009 und 2010 Nr. 5).
Für die Kantone besteht aber kein verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der vorstehend umschriebenen bundesgerichtlichen Begriffsumschreibung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt (ZBl 2009, S. 164).
Die gebundenen und frei bestimmbaren Ausgaben sind in Art. 5 des Finanzhaushaltsgesetzes vom 11. März 2010 (FHG, GDB 610.1) wie folgt umschrieben:
1 Eine Ausgabe gilt als gebunden, wenn sie:
a. durch einen Rechtssatz oder ein Gerichtsurteil grundsätzlich und dem Umfang nach vorgeschrieben wird;
b. zur Erfüllung einer gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgabe erforderlich ist;
c. sich aus der Erfüllung eines von der zuständigen Behörde genehmigten Vertrages zwingend ergibt;
d. für die Werterhaltung und den zeitgemässen Unterhalt und Umbau bestehender Bausubstanz und deren Ausstattung erforderlich ist;
e. für Mietzinskosten für Räumlichkeiten, die der staatlichen Aufgabenerfüllung dienen, erforderlich ist;
f. zum Ersatz bestehender, nicht mehr den Anforderungen genügender technischer Einrichtungen, Apparate und Anlagen erforderlich ist.
2 Im übrigen gilt eine Ausgabe als frei bestimmbar, wenn:
a. der zuständigen Behörde bezüglich der Höhe, dem Zeitpunkt der Vornahme oder anderer wesentlicher Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht;
b. ein Gesetz die Ausgabe als frei bestimmbar qualifiziert.
3 (…)
Art. 5 Abs. 2 Bst. a FHG stellt bei der Qualifizierung einer frei bestimmbaren oder neuen Ausgabe auf die „verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit“, welche der zuständigen Behörde zukommt, ab. Das kantonale Recht geht somit im Wesentlichen von der bundesgerichtlichen Begriffsumschreibung aus. Dies ergibt sich auch aus der Botschaft des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz vom 27. Oktober 2009 (zu Art. 5, S. 24):
„Da das Finanzreferendum ein kantonales Rechtsinstitut ist, sind die Kantone naturgemäss frei, den Inhalt in der Verfassung oder in der Gesetzgebung selbst zu definieren. Das Bundesgericht prüft bei seinen diesbezüglichen Entscheiden immer zuerst die kantonale Verfassungs- und die kantonale Gesetzesgrundlage. Erst wenn sich darüber hinaus allgemeine Fragen staatsrechtlicher Natur ergeben, erfolgt die Interpretation im Sinne des zitierten Urteils des Bundesgerichts.
In Art. 28 des Staatsverwaltungsgesetzes vom 8. Juni 1997 (StVG; GDB 130.1) hat der kantonale Gesetzgeber von der oben genannten Kompetenz Gebrauch gemacht und die gebundenen Ausgaben kantonalrechtlich definiert. Dabei ist er der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt, hat aber im Interesse der Praxistauglichkeit einzelne Präzisierungen vorgenommen. Diese Regelung hat sich in der Vergangenheit bewährt und wird hier übernommen.“
In Bezug auf Ausgaben für den Strassenunterhalt bezeichnet Art. 5 Abs. 1 Bst. d FHG diejenigen Ausgaben als gebunden, die „für die Werterhaltung und den zeitgemässen Unterhalt und Umbau bestehender Bausubstanz und deren Ausstattung erforderlich“ sind. Im Folgenden ist daher zu prüfen, wie es sich im konkreten Fall verhält.
Umbau und Sanierung der Kreuzung X / Y
Im Rahmen der Realisierung (…) soll bei der bestehenden Kreuzung X / Y neu ein Kreisel erstellt werden. Es stellt sich die Frage, ob die auf die Gemeinde Z fallenden Kosten als gebundene Ausgaben gelten, da die Ausgabe gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. d FHG „für die Werterhaltung und den zeitgemässen Unterhalt und Umbau bestehender Bausubstanz und deren Ausstattung erforderlich“ sei.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten die Ausgaben für die Sanierung von Tiefbauten als gebundene Ausgaben. Als gebunden gelten etwa die Erneuerung des Strassenbelages, die Erneuerung der Strassenbeleuchtung oder -entwässerung, die neuen Erfordernissen bzw. Vorschriften angepasst werden, Massnahmen zur statischen Verbesserung einer Strassenbrücke, aber auch der Ersatz abgenützter Tramgeleise oder Werkleitungen (Markus Rüssli, Das Ausgabenreferendum am Beispiel der Stadt Zürich, in ZBl 2009, S. 125 ff., S. 138 f.; siehe auch Gieri Caviezel, Das Finanzreferendum im allgemeinen und unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Graubünden, Freiburg 1987, S. 134). Demgegenüber erscheinen nach Auffassung des Bundesgerichts Kredite für darüber hinausgehende Arbeiten, so die vollständige Neuanlage einer bestehenden Strasse, grundsätzlich als neue Ausgabe, ergeben sich doch dabei regelmässig erhebliche Handlungsspielräume (BGE vom 23. Mai 2008 [1C_183] in ZBl 2009, S. 157 ff., E. 5.1.4). In zwei Urteilen beurteilte das Bundesgericht Strassenausbauten und erwähnte verschiedene Gesichtspunkte, die für die Annahme einer neuen Ausgabe sprachen. Es erwog dabei, dass mit dem zu beurteilenden Projekt nicht nur eine Instandhaltung und Ausbesserung von Schäden oder die Erhaltung der Vermögenssubstanz angestrebt werde, sondern dass es als umfassende Erneuerung der bestehenden Anlage mit einigen Korrekturen an der Linienführung und einer erheblichen Verbreiterung der Strasse erscheine (ZBl 2009, S. 166).
Im Lichte dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht die Erstellung eines neuen Kreisels an dieser Kreuzung über die „Werterhaltung und den zeitgemässen Unterhalt und Umbau bestehender Bausubstanz“ hinaus. Es handelt sich nach den Unterlagen um eine umfassende Erneuerung und nicht eine blosse Sanierung. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das kantonale Recht einen anderen Begriff der Strassensanierung meint, als es der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht. Art. 5 Abs. 1 Bst. d FHG spricht zwar vom „zeitgemässen Unterhalt und Umbau“, dass der Begriff Umbau mehr als Unterhalt meint, ist nicht erstellt. Abzustellen ist in solchen Fällen jeweils darauf, ob ein echter Handlungsspielraum besteht oder nicht.
Für die Neugestaltung der Kreuzung X / Y sind verschiedene Varianten denkbar und realisierbar (siehe zum Beispiel Bericht des Regierungsrats zu einem Kantonsratsbeschluss über einen Objektkredit für einen Verkehrskreisel Sarnerstrasse/ Hinterfluestrasse/Wijermatt in Kerns vom 17. April 2012, I. Ausgangslage, 2. Kreisel als Lösung). Regierungsrat und Kantonsrat gingen beim Bau solcher Verkehrskreisel bisher stets von frei bestimmbaren Ausgaben aus, da für die Strassensanierung in diesen Fällen jeweils eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit bestand.
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