ow_gerichte · VVGE 2005/06 Nr. 41 · 2016-07-01 · de

VVGE 2005/06 Nr. 41, S. 154: Art. 27 BauV Schriftliche Zustimmung der Grundeigentümerin als Baurechtsgeberin im Baugesuch als zwingendes Erfordernis für die Baubewilligung einer Antennenanlage auf dem Baurechtsgrundstück? Vorgehen der Baub

VVGE 2005/06 Nr. 41, S. 154:
Art. 27 BauV
Schriftliche Zustimmung der Grundeigentümerin als Baurechtsgeberin im Baugesuch als zwingendes Erfordernis für die Baubewilligung einer Antennenanlage auf dem Baurechtsgrundstück? Vorgehen der Baubewilligungsbehörden bei unklaren zivilrechtlichen Verhältnissen (Erw. 1).
Art. 22 Abs. 1 RPG, Art. 32 Abs. 1 BauV; Art. 11 ff. USG; Art. 4 und Art. 12 f. NISV
Mobilfunkanlagen dürfen nicht mit der Begründung des Gesundheitsschutzes auf einen Standort ausserhalb der Bauzone verwiesen werden. Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für einen Bedürfnisnachweis sowie für eine Verpflichtung zur Koordination der Vorhaben verschiedener Mobilfunkanbieter im Baugebiet (Erw. 2 bis 3).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 30. November 2005
Aus den Erwägungen:
1. In ihrem Hauptantrag beantragen die Beschwerdeführerinnen, auf das Baugesuch der Beschwerdegegnerin vom 20. November 2002 sei nicht einzutreten und sowohl der Beschwerdeentscheid des Regierungsrates vom 25. November 2003 sowie der Entscheid des Einwohnergemeinderates Kerns vom 14. April 2003 seien aufzuheben. Während der Regierungsrat die Voraussetzungen für die Baubewilligung grundsätzlich als gegeben erachtete und die Sache an den Einwohnergemeinderat Kerns zur nochmaligen Prüfung des Baugesuchs im Sinne der Erwägungen zurückwies, erteilte der Einwohnergemeinderat Kerns der Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die geplante Mobilfunkanlage einen Bauabschlag. Indem die Beschwerdeführerinnen vor dem Verwaltungsgericht auch die Aufhebung des Entscheids des Einwohnergemeinderates Kerns verlangen, bringen sie ihre Rechtsauffassung zum Ausdruck, dass der Einwohnergemeinderat - anstatt das Baugesuch abzuweisen - auf dieses gar nicht hätte eintreten dürfen. Denn es fehle die Zustimmung der Grundeigentümerin der baurechtsbelasteten Liegenschaft Nr. X., GB Kerns.
a) Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen aus, die fragliche Antennenanlage sei auf dem Baurechtsgrundstück Nr. Y, GB Kerns, geplant, dessen Eigentümer das Baugesuch unterschrieben habe. Demgegenüber habe die Grundeigentümerin das Baugesuch nicht mitunterzeichnet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wäre dies aber erforderlich gewesen. Die Vorinstanzen hätten den Inhalt der fraglichen Dienstbarkeit mindestens summarisch und vorfrageweise prüfen müssen. Indem sie dies nicht getan hätten, hätten sie Art. 27 der Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV; GDB 710.11), das Untersuchungsprinzip und das Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen sowie das rechtliche Gehör (der Beschwerdeführerinnen) verletzt. Aus dem Baurechtsvertrag zwischen der Grundeigentümerin als Baurechtsgeberin und M. als Baurechtsnehmer vom 5. Juli 1985 ergebe sich denn auch, dass die Erstellung einer Mobilfunkanlage den Rahmen des eingeräumten Baurechts offensichtlich sprenge. Es fehle dem Baurechtsnehmer diesbezüglich an einer eigenen Berechtigung am Bauobjekt im Sinne einer dinglichen Rechtsposition. Indem der Baurechtsnehmer das Baugesuch allein als Grundeigentümer unterzeichnet habe, habe er die ihm aus dem Baurecht zustehende Verfügungsberechtigung überschritten.
b) Gemäss Art. 27 BauV ist für bewilligungspflichtige Bauvorhaben vor Baubeginn ein vom Gesuchsteller, Projektverfasser und Grundeigentümer unterschriebenes Baugesuch auf amtlichem Formular in der vorgeschriebenen Anzahl einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung zu dieser Bestimmung und ähnlichen Normen in anderen Kantonen darf die Baubewilligungsbehörde eine Baubewilligung auch einer Person erteilen, welche nicht Grundeigentümerin ist. Diese muss aber eine eigene Berechtigung am Bauobjekt haben. Es muss verhindert werden, dass die Baubewilligungsbehörde in zeitraubender Arbeit ein Bauvorhaben prüft, dessen Verwirklichung von vornherein am Widerstand des verfügungsberechtigten Eigentümers des Baugrundstückes scheitert. Ausserdem hat der verfügungsberechtigte Grundeigentümer ein schützenswertes Interesse daran, dass sein Eigentum nicht in unrechtmässiger Weise beeinträchtigt wird. Die Baubewilligungsbehörden haben sich dabei freilich auf die Prüfung der Frage zu beschränken, ob das Bauvorhaben offenkundig Eigentumsrechte Dritter verletzen könnte. Es ist grundsätzlich nicht Sache der Baubewilligungsbehörde, die zivilrechtlichen Verhältnisse - gleich wie der Zivilrichter - im Einzelnen und endgültig abzuklären. Sie darf nur auf Baugesuche von zweifellos Nichtberechtigten nicht eintreten. Um ihrer Aufgabe binnen nützlicher Frist zu genügen (Art. 32 Abs. 4 BauV), können die Bewilligungsbehörden die Zulässigkeit des Baugesuchs im Zweifel bejahen (Baudepartement Obwalden, Erläuterungen zum Baugesetz vom 12. Juni 1994 und zur Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994, Sarnen 1995, 170; Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juli 1985, Bern 1995, N. 10 zu Art. 34; Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, Aarau 1985, N. 2 zu § 151; VVGE 1991/92, Nr. 19; VGE vom 10. November 2002 i.S. B.H. und weitere). Die häufig in einer Baurechtsdienstbarkeit (Art. 779 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB; SR 210]) geregelten Rechtsbeziehungen zwischen Grundeigentümer und Gesuchsteller sind für die öffentlichrechtlichen Bewilligungsverfahren grundsätzlich ohne Bedeutung (Münch/Karlen/Geiser, Beraten und Prozessieren in Bausachen, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band IV, Basel 1998, N. 9.17; Zaugg, a.a.O., N. 10 zu Art. 34). Soweit in Letzteren vom Gesuchsteller ein Berechtigungsnachweis verlangt wird, dient dieses Erfordernis höchstens reflexweise dem Schutz privater Interessen, indem eben den Behörden die Prüfung von zivilrechtlich offenkundig nicht realisierbaren Vorhaben erspart werden soll. Wo die Baubefugnis aus privatrechtlichen Gründen nach einer summarischen Würdigung der Verhältnisse unklar bleibt, stehen den Behörden zwei Wege offen: Sie können entweder die Behandlung des Gesuchs bis zum Entscheid des Zivilrichters zurückstellen oder die baurechtliche Prüfung vorziehen. Die Verfahrensökonomie spricht dabei dafür, das mutmasslich einfachere Verfahren zuerst abzuwickeln (Münch/Karlen/Geiser, a.a.O., N. 9.17; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, N. 113 f.). In der Praxis wird namentlich vorgeschlagen, das Zustimmungserfordernis vorläufig zu bejahen und im Übrigen den Zivilprozess zur abschliessenden Klärung vorzubehalten, wenn die gültige Zustimmung als sehr wahrscheinlich erscheint, die abschliessende Beurteilung aber heikle Rechtsfragen aufwirft oder ein umfangreiches Beweisverfahren nötig macht und die Beantwortung der öffentlichen Fragen keinen besonders grossen Aufwand zur Folge hat. Demgegenüber wird befürwortet, das öffentlichrechtliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Abklärung der privatrechtlichen Fragen auf dem Zivilweg einzustellen, wenn etwa die Zustimmung des Eigentümers als sehr unwahrscheinlich erscheint, der Zivilprozess bereits hängig ist oder die abschliessende Beurteilung umfangreicher Beweismassnahmen oder die Beantwortung heikler Rechtsfragen aus dem anderen Rechtsgebiet erfordert und die Beantwortung der öffentlichrechtlichen Fragen einen erheblichen Aufwand zur Folge hätte. Es gibt aber auch Fälle, in denen sich die Behörde entschliessen kann, die zivilrechtlichen Fragen selber vertieft zu prüfen. Dies erscheint etwa dann gerechtfertigt, wenn die nähere Prüfung ergibt, dass das Zustimmungserfordernis nicht erfüllt ist und dadurch umfangreiche verwaltungsrechtliche Abklärungen vermieden werden können (BVR 1993, 118).
c) aa) Mit öffentlich beurkundetem Baurechtsvertrag vom 5. Juli 1985 räumte die Grundeigentümerin M. auf ihrem Grundstück Nr. X, GB Kerns, ein selbstständiges und dauerndes Baurecht (aufgenommen im Grundbuch Kerns unter der Nr. Y) ein. Mit der Einräumung dieser Baurechtsdienstbarkeit erhielt der Baurechtsnehmer das übertragbare und vererbliche Recht, auf der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten (Art 779 Abs. 1 ZGB). Angesichts der eigentümerähnlichen Rechtsstellung, welche ein selbstständiges und dauerndes Baurecht seinem Inhaber einräumt (vgl. auch Art. 943 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; Münch/Karlen/Geiser, a.a.O., N. 573), ist in der Regel die Unterschrift des Grundeigentümers als Baurechtsgeber für ein Bauvorhaben nicht erforderlich (Zaugg, a.a.O., N. 10 zu Art. 34). Allerdings können sich Zweifel an der Bauberechtigung aus dem Inhalt des Baurechts ergeben. Während der gesetzliche Inhalt des Baurechts sich in der Befugnis des Berechtigten erschöpft, ein Bauwerk zu errichten oder ein bereits bestehendes beizubehalten (Art. 779 Abs. 1 ZGB), kann sich eine Bezeichnung der Art des Bauwerks aus dem Bestellungsvertrag ergeben. Die genaue Angabe des Bauwerks wird in der Regel als notwendiger Inhalt des Begründungsvertrages betrachtet. Diese Festsetzung der Art des Bauwerks gehört zum Inhalt des Baurechts und wirkt deshalb dinglich (Hans Leemann, Berner Kommentar 1925, N. 38 zu Art. 779 ZGB). Ist zum Beispiel im Vertrag die Erstellung eines Kellers vorgesehen worden, so darf weder der ursprüngliche Bauberechtigte noch sein Rechtsnachfolger stattdessen ein Wohnhaus errichten. Denn der "Bestand" des Bauwerks (Art. 675 Abs. 1 ZGB), wie er dem Inhalt des Rechts nach Art. 779 ZGB entsprochen hätte, wäre in einem solchen Falle nicht aus dem Grundbuch ersichtlich; infolgedessen würde das Akzessionsprinzip nicht durchbrochen und das Wohnhaus daher in das Eigentum des Grundeigentümers fallen. Allerdings tritt diese Konsequenz nur bei erheblicher Überschreitung des Baurechts ein; kleinere Abweichungen von den Vorschriften des Vertrages sind milder zu beurteilen (Leemann, a.a.O., N. 38 f. zu Art. 779 ZGB).
bb) Nach dem Gesagten ist es der Baubewilligungsbehörde und den Rechtsmittelinstanzen gestattet, den Inhalt der Baurechtsdienstbarkeit summarisch und vorfrageweise zu prüfen, auch wenn der Entscheid der Verwaltungsbehörden über die Vorfrage einen nachfolgenden Zivilprozess nicht zu präjudizieren vermag (VVGE 1991/92, Nr. 19, S. 61; BVR 1993, 117). Im vorliegenden Fall machen die Beschwerdeführerinnen zwar nicht geltend, dass die Grundeigentümerin mit dem Bauvorhaben nicht einverstanden sei. Sie rügen nur, dass deren Zustimmung mittels Unterschrift auf dem Baubewilligungsgesuch nicht gegeben sei. Angesichts dessen, dass diese Rüge nun schon im zweiten Rechtsmittelverfahren (vor dem Verwaltungsgericht) erhoben wird, und seitens der Beschwerdegegnerin ein Einverständnis der Grundeigentümerin mit ihrem Bauvorhaben nicht behauptet wird, rechtfertigt es sich, den Inhalt des fraglichen Baurechts summarisch zu prüfen. Über den Inhalt des für 60 Jahre eingeräumten Baurechts wurde im Baurechtsvertrag vom 5. Juli 1985 Folgendes bestimmt:
"1. Das Baurecht wird dem Baurechtsnehmer eingeräumt für den Bau und Betrieb einer Werkstatt (Gewerbegebäude) mit Fabrikations-, Reparatur-, Lager- und Büroräumen. Ein Gewerbegebäude als Lagerhalle ist ausgeschlossen.
Nach erfolgter Baubewilligung erhält die Grundeigentümerin einen Satz der baubewilligten Pläne zu ihren Akten.
Die Aenderung vom Bestimmungszweck, Erneuerungs- und Erweiterungsbauten bedürfen der vorgängigen schriftlichen Genehmigung durch die Grundeigentümerin.
2. Die Einräumung von Unterbaurechten durch den Baurechtsnehmer bedarf der Zustimmung der Grundeigentümerin."
Auf Ersuchen von M. hin gab die Grundeigentümerin diesem mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 8. September 1993 weitere 1'500 m2 Bauland, anschliessend an die bereits im Baurecht abgetretene Fläche, im Baurecht ab. M. benötigte das Land für den Weiterausbau des Betriebes. Das Baurecht wurde M. "für die Erstellung eines Gewerbegebäudes bzw. für die betriebliche Erweiterung des bestehenden Gewerbegebäudes eingeräumt". Im Übrigen weist der Vertrag vom 8. September 1993 in Bezug auf den Inhalt des Baurechts die gleiche Formulierung auf wie der Vertrag vom 5. Juli 1985. Es ist nicht zu verkennen, dass anlässlich der Begründung der beiden Baurechtsdienstbarkeiten an die Errichtung einer Mobilfunkanlage nicht gedacht wurde; zu dieser Zeit stellte sich das Problem gar noch nicht. In den beiden Verträgen wurde nur geregelt, was der Baurechtsnehmer darf (ein Gewerbegebäude erstellen) und was er nicht darf (ein Gewerbegebäude als Lagerhalle errichten). Immerhin hat die Baurechtsgeberin mit der Klausel, die Änderung von Bestimmungszweck, Erneuerungs- und Erweiterungsbauten bedürften ihrer vorgängigen schriftlichen Genehmigung, ein weitgehendes Mitbestimmungsrecht erhalten. Auch die Tatsache, dass die Grundeigentümerin nach erfolgter Baubewilligung einen Satz der baubewilligten Pläne zu ihren Akten erhalten sollte, weist darauf hin, dass ihr die Art des realisierten Bauvorhabens nicht gleichgültig war. Im vorliegenden Fall würde der Bestimmungszweck des Gewerbegebäudes nicht geändert. Auch sind nicht eigentliche Erneuerungs- und Erweiterungsbauten beabsichtigt. Vielmehr soll mit der Mobilfunkanlage ein weiteres, neues Bauelement mit dem bestehenden Bauwerk in zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht naheliegender Weise verbunden werden. Es ist offen, ob das Zivilgericht die Errichtung einer Mobilfunkanlage als vom Inhalt des Baurechts abgedeckt erachten würde. Voraussichtlich müsste der Zivilrichter in diesem Punkt eine lückenfüllende Vertragsauslegung vornehmen. Es ist indessen nicht erforderlich, dass sich das Verwaltungsgericht zu dieser Frage im vorliegenden Entscheid abschliessend äussert. Im Rahmen einer vorläufigen vorfrageweisen Prüfung des Inhalts des Baurechts kann davon ausgegangen werden, dass das Bauvorhaben gemäss den beiden Baurechtsverträgen nicht zweifellos im Sinne einer erheblichen Überschreitung des Baurechts als ausgeschlossen erscheint. Wie sich sodann aus den nachfolgenden Erwägungen ergeben wird (vgl. hinten, Erw. 2 ff.), hat der Regierungsrat die Sache zu Recht zur nochmaligen Prüfung des Baugesuchs an den Einwohnergemeinderat Kerns zurückgewiesen. Der Einwohnergemeinderat wird die Einzelheiten der Baubewilligung noch prüfen und insbesondere über erforderliche Nebenbestimmungen entscheiden müssen. Der Regierungsrat wies auch darauf hin, dass aufgrund der Akten nicht ersichtlich sei, ob der Gemeinderat sämtliche Aspekte des materiellen Baurechts geprüft habe. Unter diesen Umständen ist es angezeigt, dass der Einwohnergemeinderat Kerns anlässlich der nochmaligen Prüfung des Bauvorhabens die Grundeigentümerin auch anfragt, ob sie mit dem Bauvorhaben einverstanden sei oder dagegen als Baurechtsgeberin mit Rücksicht auf den Inhalt der von ihr eingeräumten Baurechtsdienstbarkeit opponiere. Sollte die Grundeigentümerin dem Bauvorhaben zustimmen, so wäre der Einwand der Beschwerdeführerinnen erledigt. Sollte die Grundeigentümerin dagegen mit dem Bauvorhaben aus zivilrechtlicher Sicht nicht einverstanden sein, so müsste der Einwohnergemeinderat angesichts der gesamten Umstände und mit Blick auf den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine beförderliche Behandlung ihres Baugesuchs (Art. 32 Abs. 4 BauV) und die bisherige Dauer des Verfahrens die Baubewilligung erteilen und die Grundeigentümerin, welche (öffentlichrechtlich) nicht Einsprache gegen das Projekt erhoben hat, auf den Privatrechtsweg verweisen; es stünde dieser dann offen, zivilrechtlich vorzugehen und z.B. ein vorläufiges Bauverbot zu erwirken (vgl. VVGE 1991/92, Nr. 19, S. 62). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass es der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 36 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) allenfalls möglich wäre, sich ein Enteignungsrecht einräumen zu lassen.
cc) Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass der Entscheid der Vorinstanz in diesem Punkt nicht beanstandet werden kann. Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht führt eine vorläufige vorfrageweise Prüfung des Inhalts des Baurechts zum Ergebnis, dass das Bauvorhaben gemäss den beiden Baurechtsverträgen nicht von vornherein eindeutig und im Sinne einer erheblichen Überschreitung des Baurechts als ausgeschlossen erscheint. Aus baurechtlicher Sicht erweist sich der Entscheid des Regierungsrates, die Zustimmung der Grundeigentümerin als Baurechtsgeberin nicht als zwingendes Erfordernis für die Baubewilligung zu betrachten, jedenfalls als vertretbar. Das Vorgehen der Vorinstanzen verstösst im Ergebnis weder gegen Art. 29 BauV noch verletzt es die von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Rechtsgrundsätze oder ihr rechtliches Gehör.
2. In seinem Einspracheentscheid vom 14. April 2003 empfahl der Einwohnergemeinderat Kerns der Gesuchstellerin, einen anderen, ausserhalb des Wohngebiets liegenden Standort zu suchen. Auch in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Einwohnergemeinderat deren Gutheissung mit der Begründung, das Bauvorhaben könne nach wie vor nicht unterstützt werden, da sich in dessen unmittelbarer Nähe Wohnungen befänden und die Gesundheit von deren Bewohnern in Frage stehe.
a) Die nichtionisierende Strahlung (Elektrosmog) zählt zu den schädlichen oder lästigen Einwirkungen, vor denen Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume zu schützen sind (Art. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 [USG; SR 814.01]). Zu diesem Zweck ist die Emission nichtionisierender Strahlen zu begrenzen (Art. 11 USG). Die Emissionsbegrenzung kann unter anderem durch die Festlegung von Grenzwerten in einer Verordnung erfolgen (Art. 12 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 USG). Der Bundesrat hat ausserdem zur Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte festzulegen (Art. 13 USG). Die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV; SR 814.710) enthält die Ausführungsvorschriften zu diesen Gesetzesbestimmungen. Das Bundesgericht hat sich schon wiederholt mit den Vorschriften der NISV auseinandergesetzt. Es weist darauf hin, dass das Konzept der NISV vom heutigen, noch lückenhaften Erkenntnisstand über die Wirkungen nichtionisierender Strahlung auf die Gesundheit des Menschen ausgeht. Zurzeit erschienen lediglich die thermischen Wirkungen intensiver nichtionisierender Strahlung wissenschaftlich erhärtet. Demgegenüber lägen über die nicht-thermischen (biologischen) Wirkungen nichtionisierender Strahlung keine gefestigten wissenschaftlichen Erkenntnisse, wohl aber gewisse Erfahrungen in Einzelfällen, vor. Die Regelung des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen knüpfe an diesen uneinheitlichen Kenntnisstand an. Der Schutz vor den wissenschaftlich erhärteten thermischen Wirkungen werde durch Immissionsgrenzwerte (Anhang 2 NISV) bewerkstelligt, die überall eingehalten sein müssten, wo sich Menschen aufhalten können (Art. 13 Abs. 1 NISV). Der Verordnungsgeber habe aber erkannt, dass mit der blossen Übernahme der Grenzwerte der internationalen Kommission zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung (ICNIRP) im Blick auf mögliche nicht-thermische Wirkungen der Schutz vor nichtionisierender Strahlung lückenhaft wäre. Er habe daher zusätzlich vorsorgliche Emissionsbegrenzungen angeordnet (Art. 4 NISV), die das Risiko schädlicher Wirkungen, die zum Teil erst vermutet würden und noch nicht absehbar seien, möglichst gering halten sollten. Für verschiedene Kategorien von Anlagen bestimme sich die vorsorgliche Emissionsbegrenzung aufgrund besonderer Anlagegrenzwerte (Art. 4 Abs. 1 NISV), bei den übrigen Anlagen seien die Emissionen soweit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei (Art. 4 Abs. 2 NISV; BGE 126 II 402 f.; 128 II 384 f.). Das Bundesgericht geht weiter davon aus, dass Art. 4 NISV die vorsorgliche Emissionsbegrenzung abschliessend regle und die rechtsanwendenden Behörden nicht im Einzelfall gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG eine noch weitergehende Begrenzung verlangen könnten; der Erlass von Anlagegrenzwerten sei gerade in der Absicht erfolgt, damit im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, was zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung erforderlich sei (BGE 126 II 403; Keller, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, März 2002, N. 14 zu Art. 65 USG). In neueren Entscheiden hat das Bundesgericht festgehalten, dass die in der NISV festgelegten Grenzwerte nach wie vor massgebend seien, und zwar auch für Personen, die sich als besonders elektrosensibel bezeichneten (Urteil des Bundesgerichts 1A.86/2003 vom 15. Dezember 2003 i.S. A. und weitere gegen O.C. SA; Urteil des Bundesgerichts 1A.114/2001 vom 14. März 2002 i.S. X. und weitere gegen S. AG). Das Bundesgericht hat auch entschieden, dass dem Bundesrat beim gegenwärtigen Stand der Forschung kein Ermessensmissbrauch vorgeworfen werden könne, wenn er an den geltenden Grenzwerten der NISV festhalte. Es bleibe Aufgabe des BUWAL, die Forschung zu allfälligen Gesundheitseffekten nichtionisierender Strahlung zu verfolgen und die geltenden Grenzwerte periodisch zu überprüfen (Urteil des Bundesgerichts 1A.140/2003 vom 18. März 2004 i.S. A. und weitere gegen O.C. SA; BGE 128 II 385). Das Bundesgericht hat ferner wiederholt erkannt, dass die NISV sich als gesetz- und verfassungsmässig erweise (BGE 126 II 404 ff., ZBl 2005, 603; Urteil des Bundesgerichts 1A.114/2001 vom 14. März 2002 i.S. X. und weitere gegen S. AG).
b) Nach dem Gesagten erweist es sich nicht als gerechtfertigt, dass der Einwohnergemeinderat Kerns das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin mit der Begründung des Gesundheitsschutzes auf einen anderen Standort, ausserhalb der Bauzone, verwies. In VVGE 2003/04, Nr. 29, hat ferner das Verwaltungsgericht entschieden, dass das Ansinnen einer Gemeinde, Mobilfunkantennenanlagen nur noch ausserhalb der Bauzonen zuzulassen, dem übergeordneten Bundesrecht widerspricht. Mobilfunkanlagen sind nämlich Infrastruktureinrichtungen, die der Versorgung der Bevölkerung mit Fernmeldediensten dienen. Vergleichbar mit Strassen und anderen Versorgungsanlagen gehören Infrastrukturanlagen grundsätzlich in die Bauzonen, in welchen sie zonenkonform sind. Ein generelles Verbot der Errichtung von Mobilfunkantennen in Bauzonen würde daher Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) verletzen, da damit Siedlungsanlagen aus den Bauzonen hinaus auf die grüne Wiese gedrängt würden (Hansrudolf Trüeb, Der Bau von Fernmeldeanlagen, Schweizerische Baurechtstagung, Freiburg 2001, 123; URP 2003, 159; URP 2000, 269 ff.; BGE 118 Ib 500; VVGE 2003/04, Nr. 29, Erw. 5b; EGV-SZ 2003, Nr. 8.4).
c) Im vorliegenden Fall soll eine Mobilfunkkommunikationsanlage mit einem 21,5 m hohen Antennenmast und einer Basisstation neu erstellt werden. Der Antennenmast soll an die Fassade des bestehenden Gewerbegebäudes montiert werden. Die sichtbare Masthöhe beträgt 15 m, da der Mast zwischen zwei unmittelbar nebeneinander stehenden Gebäuden errichtet werden soll. An der Mastspitze sind zwei Mobilfunkantennen vorgesehen. Darunter werden drei Richtfunkspiegel angebracht. Die Kabinen der Basisstation sollen auf das Flachdach des Gewerbegebäudes gestellt werden. Die neue Mobilfunkanlage soll unumstritten in der Industriezone und damit in einer Bauzone errichtet werden. Die planungs- und baurechtliche Zulässigkeit der Anlage richtet sich nach kantonalem und kommunalem Recht (ZBl 2005, 604). Weder von Seiten der Beschwerdeführerinnen noch von Seiten der Einwohnergemeinde Kerns wird behauptet, dass das Bauvorhaben gegen das Baugesetz oder das kommunale Baureglement verstösst. Unbestritten ist auch, dass die Grenzwerte gemäss NISV eingehalten werden. Unter diesen Umständen besteht, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, grundsätzlich ein Anspruch auf die Baubewilligung (Art. 32 Abs. 1 BauV; Urteil des Bundesgerichts 1A.140/2003 vom 18. März 2004 i.S. A. und weitere gegen O.C. SA, Erw. 3.2).
3. a) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Erstellung der Mobilfunkantennenanlage sei für die Grundversorgung von Kerns und Umgebung nicht notwendig. Das Gebiet von Kerns einschliesslich des Verkehrsweges nach Stans sei mit dem bestehenden Mobilfunknetz der Beschwerdegegnerin bereits vollumfänglich abgedeckt. Dies habe auch eine Überprüfung der Netzabdeckung durch ihren Rechtsvertreter an mehreren Standorten ergeben. Sodann müsse bei Mobilfunkanlagen geprüft werden, ob der ausgewählte Standort plausibel und notwendig sei. Die Standortgebundenheit müsse analog zu Art. 24 RPG erfolgen. Nach dem Koordinationsbericht des Regierungsrates vom 18. Juni 2002 würden im Kanton Obwalden bei jeder Anlage die Kriterien der Notwendigkeit und der Verschiebbarkeit geprüft. Dieser Bericht stelle aber bloss ein verwaltungsinternes Arbeitsinstrument dar, das ohne Mitwirkung der Öffentlichkeit entstanden sei, sondern nur in Zusammenarbeit mit den Mobilfunkanbietern. Der Umstand, dass der hier zur Diskussion stehende Standort im Koordinationsbericht aufgeführt sei, begründe deshalb noch keinen Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung. Überdies berücksichtige der Koordinationsbericht die ab 2004 neu zugelassenen Mobilfunkanbieter noch nicht. Aufgrund der Zulassung neuer Mobilfunkanbieter sei es angezeigt, diese in die Koordination einzubinden und den Koordinationsbericht entsprechend zu aktualisieren. Solange dies nicht geschehen sei, dürften keine neuen Mobilfunkanlagen bewilligt werden. Trotz des Koordinationsberichts scheine die Koordination der Mobilfunkanlagen im Übrigen nur ungenügend gewährleistet zu sein. Die vorgesehene Dichte an Mobilfunkanlagen überschreite nämlich das für die Sicherstellung der Grundversorgung notwendige Mass bei weitem.
b) Da es sich um ein zonenkonformes Bauvorhaben innerhalb der Bauzone handelt, stellt sich die Frage der Planungspflicht vorliegend nicht. Im Übrigen hat das Bundesgericht eine Planungspflicht für Mobilfunkanlagen und -netze verneint und darauf hingewiesen, dass es grundsätzlich Sache der privaten Mobilfunkbetreiber sei, ihre Mobilfunknetze zu planen und geeignete Antennenstandorte hiefür auszuwählen. Dies gilt sowohl für GSM-Mobilfunknetze wie auch für UMTS-Anlagen (Urteil des Bundesgerichts 1A.140/2003 vom 18. März 2004 i.S. A. und weitere gegen O.C. SA, mit Hinweisen). Die den Mobilfunkanbietern gewährten Konzessionen schreiben denn auch einen minimalen Versorgungsgrad vor. Die Konzessionärinnen wie die Beschwerdegegnerin sind verpflichtet, ein eigenes Mobilfunknetz aufzubauen, was sie de facto zum landesweiten Bau eigener Mobilfunkanlagen verpflichtet (ZBl 2005, 605). Andererseits kann davon ausgegangen werden, dass jeder Mobilfunkanbieter allein schon mit Rücksicht auf das Gebot des wirtschaftlichen Handelns keine Anlagen errichten wird, welche zur Erreichung des gebotenen Versorgungsgrads nicht erforderlich sind. Es gibt im geltenden Recht denn auch für Mobilfunkanlagen keine Bedürfnisklausel, weshalb die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, das Projekt sei für die Sicherstellung der Grundversorgung nicht notwendig, nicht zu hören sind (Urteil des Bundesgerichts 1A.148/2002 vom 12. August 2003 i.S. A.V. gegen O.C. SA, Erw. 2.2; EGV-SZ 2003 Nr. 8.4, Erw. 5b). Für den von den Beschwerdeführerinnen geforderten Bedürfnisnachweis bedürfte es einer gesetzlichen Grundlage.
c) Den Beschwerdeführerinnen kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie eine Koordinierung der geplanten Anlage mit weiteren Mobilfunkanlagen in der Umgebung verlangen. Lediglich ausserhalb der Bauzone hat das Bundesgericht aus Art. 24 RPG unter Berücksichtigung verschiedener Empfehlungen, Merkblätter und Vollzugsrichtlinien von Bund und Kantonen die Grundsätze der Reduktion auf das Notwendige und der Optimierung der Standorte abgeleitet; danach ist die Anzahl der Antennenstandorte ausserhalb der Bauzonen möglichst niedrig zu halten und die Anlagen sind optimal in die Landschaft einzupassen (Urteil des Bundesgerichts 1A.140/2003 i.S. A. und weitere gegen O.C. SA, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat demgegenüber darauf hingewiesen, dass innerhalb des Siedlungsgebiets eine Konzentration von Mobilfunkantennen auf wenige Standorte regelmässig unerwünscht sei, weil sie zu einer Erhöhung der Strahlenbelastung in der Umgebung führe und in vielen Fällen die Anlagegrenzwerte gemäss NISV nicht eingehalten werden könnten. Mehrere Antennenstandorte sind daher oft sinnvoll, um die Leistung aufzuteilen und die örtliche Strahlenbelastung zu reduzieren. Im konkreten Fall hielt das Bundesgericht fest, weil der Antennenstandort innerhalb der Bauzone liege, d.h. keiner Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG bedürfe, bestehe grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung, wenn dem Bauvorhaben keine Hindernisse aus dem anwendbaren Recht entgegenstünden. Dies bedeute, dass die Prüfung von Standortalternativen und die Koordination mit bereits bestehenden Antennenstandorten nur verlangt werden könne, wenn das anwendbare kommunale oder kantonale Recht dies vorsähen (Urteil des Bundesgerichts 1A.140/2003 vom 18. März 2004 i.S. A. und weitere gegen O.C. SA). Auch im Kanton Obwalden besteht jedoch mangels entsprechender Rechtsgrundlage keine derartige Verpflichtung. Es existiert daher wie im vom Bundesgericht beurteilten Fall auch hier rechtlich keine Handhabe, um eine Koordinierung der vorgesehenen Anlage mit bereits bestehenden Mobilfunkanlagen zu verlangen. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Kanton in Absprache mit den Mobilfunkanbietern im Rahmen des Koordinationsberichts vom 18. Juni 2002 eine gewisse Koordination der Vorhaben der verschiedenen Mobilfunkanbieter anstrebte. Es handelt sich dabei um eine Absprache mit diesen Anbietern auf freiwilliger Basis. Die Beschwerdeführerinnen vermögen aus dieser Absprache von vornherein nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Im Übrigen räumen die Beschwerdeführerinnen selbst ein, dass der vorgesehene Antennenstandort im Koordinationsbericht aufgeführt sei. Nach dem Gesagten ist auch die Zulassung neuer Mobilfunkanbieter nicht von Bedeutung; das Ansinnen der Beschwerdeführerinnen, keine neuen Mobilfunkanlagen zu bewilligen, bis die neuen Anbieter in die Koordination eingebunden seien, wäre rechtswidrig. ...
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in allen Punkten abzuweisen ist.
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Art.1
Art.7
Art.11
Art.12
Art.13
Art.65
NISV:
Art.4
Art.12
Art.13
Weitere Urteile BGer
1A.86/2003
1A.114/2001
1A.140/2003
1A.148/2002
Leitentscheide BGE
128-II-378 S.384
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126-II-399 S.404
126-II-399 S.402
128-II-378 S.385
126-II-399 S.403
VVGE
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2005/06 Nr. 41
1991/92 Nr. 19