ow_gerichte · AbR 1984/85 Nr. 14 · 2015-11-26 · de

AbR 1984/85 Nr. 14, S. 54: Art. 687 Abs. 1 ZGB; Art. 19 KStR Kapprecht und unerlaubte eigenmächtige Selbsthilfe; Muss der Berechtigte seine Beschwerde an den Nachbarn mit Fristansetzung i.S. v. Art. 687 Abs. 1 ZGB jährlich erneuern, um von

AbR 1984/85 Nr. 14, S. 54:
Art. 687 Abs. 1 ZGB; Art. 19 KStR
Kapprecht und unerlaubte eigenmächtige Selbsthilfe;
Muss der Berechtigte seine Beschwerde an den Nachbarn mit Fristansetzung i.S. v. Art. 687 Abs. 1 ZGB jährlich erneuern, um von seinem Recht Gebrauch zu machen? (E. 1)
Art. 19 KStR stellt im Zusammenhang mit dem Kapprecht ein Sonderdelikt dar: eine Täterqualifikation besteht demnach nur bei einer Kappberechtigung des "Täters". (E. 2a)
Wer weder Eigentümer noch Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts am betreffenden Nachbargrundstück ist, gilt nicht als kapp-berechtigt. (E. 2b)
Urteil des Obergerichts vom 3. September 1985
Sachverhalt:
A bzw. seine Ehefrau hatten am 20. Dezember 1982 ihren Nachbarn B aufgefordert, die Gartensträucher zurückzuschneiden. Da dieser der Aufforderung nicht nachkam, schnitt A im März 1983 von einem Zierstrauch Forsythien ab. Später kappte er am 25. April 1984 ohne vorherige Warnung verschiedene Äste von vier Ziersträuchern, die vom Grundstück des B aus über die Grenze in das Grundstück der Ehefrau des A ragten.
Das Kantonsgericht verurteilte A wegen unerlaubter Selbsthilfe zu einer Busse von Fr. 30.--, da er mangels einer erneuten vorgängigen Beschwerde mit Fristansetzung am 25. April 1984 Äste abgeschnitten hatte. Gegen diese Verurteilung sowie die Kostenüberbindung appellierte A beim Obergericht. Dieses hat die Appellation gutgeheissen.
Aus den Erwägungen:
1 Wer unter Umgehung des Rechtsweges eigenmächtig Handlungen vornimmt, um ein wirkliches oder vermeintliches Recht durchzusetzen, wird auf Antrag mit Haft oder Busse bestraft (Art. 19 in Verbindung mit Art. 4 KStR). Ob eine Handlung verbotene Eigenmacht darstellt, ergibt sich aus der Rechtsordnung. Art. 687 Abs. 1 ZGB gestattet dem Nachbarn das Kappen überragender Äste und Wurzeln, wenn sie sein Eigentum schädigen und auf seine Beschwerde hin nicht binnen angemessener Frist beseitigt werden. Vom Strafkläger wird nicht bestritten, dass ihn der Angeklagte am 20. Dezember 1982 ersuchte, die Gartensträucher bis anfangs Januar zurückzuschneiden. Im Verfahren vor Kantonsgericht hat sich zudem ergeben, dass der Angeklagte seine Aufforderung am 15. Februar 1983 wiederholt und eine neue Frist bis zum 15. März 1983 gesetzt hatte. Der Strafkläger beanstandet denn auch die im März 1983 vorgenommene Selbsthilfe nicht, zumal damals zumindest die formellen Voraussetzungen des Kapprechtes offenbar erfüllt waren.
Fraglich ist indessen, ob der Angeklagte auch noch am 25. April 1984 zum Kappen berechtigt war.
Art. 687 Abs. 1 ZGB macht das Kapprecht von der Voraussetzung abhängig, dass der Besitzer der Pflanzen diese trotz Beschwerde des Eigentümers nicht binnen angemessener Frist beseitigt. Nach Auffassung des Angeklagten kann indessen daraus nicht abgeleitet werden, dass er jedes Jahr erneut verpflichtet wäre, Beschwerde zu erheben, um dann gegebenenfalls von seinem Kapp-recht Gebrauch machen zu können. Es steht fest, dass sich A beim Nachbarn bereits ein Jahr zuvor, im Dezember 1982 und dann wieder im Februar 1983, jeweils unter Fristansetzungen, beschwert hatte. Nach Auffassung des Kantonsgerichts berechtigte ihn dies aber nicht, im Jahre darauf, ohne nochmalige Beschwerde verbunden mit Fristansetzung, zum Kappen zu schreiten. Vielmehr hätte er sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) vor Ausübung des Kapprechtes erneut beim Nachbar beschweren müssen.
Folgt daraus, dass der Kappberechtigte seine Beschwerde jährlich erneuern muss, um von seinem Recht Gebrauch zu machen? Zu dieser speziellen Frage ist dem Gesetz keine direkte Antwort zu entnehmen. Ebensowenig äussert sich das Schrifttum dazu. Indessen erscheint es als fraglich, ob der Grundsatz von Treu und Glauben tatsächlich gebietet, dass dem Nachbarn Jahr für Jahr in jedem Fall eine Frist anzusetzen ist. Es gilt diesbezüglich zu differenzieren.
Kommt der Nachbar, sei es mit oder ohne Aufforderung, seiner Pflicht nach und beseitigt er überragende Äste, muss ihn der Grundeigentümer nach dem Grundsatz, dass Rechte nach Treu und Glauben auszuüben sind, nötigenfalls jährlich wiederkehrend dazu anhalten, wenn er von seinem Kapprecht Gebrauch machen will, und zwar auch dann, wenn er ihm seinen Willen auf Beseitigung der Pflanzen bereits früher kundgetan hatte. Es wäre ja denkbar, dass der Nachbar es vergessen hätte oder aber dass er es - aus triftigen Gründen - zu einem anderen Termin hätte vornehmen wollen usw., zumal er sich ja auch gegen eine unangemessene Frist muss zur Wehr setzen können. Um einen anderen Fall handelt es sich hingegen, wenn ein Nachbar durch sein Verhalten unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er trotz formrichtiger Aufforderung nicht gewillt ist, seiner Pflicht nachzukommen. Unter solchen Umständen geriete die Verpflichtung des Kappberechtigten, den Nachbarn erneut mahnen zu müssen, zur unnützen Förmlichkeit und könnte nicht mit dem Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben begründet werden. Vielmehr muss der Berechtigte in einem solchen Fall ohne nochmalige Fristansetzung von seinem Recht Gebrauch machen können. Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, der seinerseits auf der Maxime des Handelns nach Treu und Glauben beruht, dass das an sich vorgesehene Ansetzen einer Frist dort nicht erforderlich ist, wo aus dem Verhalten des Adressaten hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweist. Dieser Grundsatz hat u.a. in Art. 108 Ziff. 1 OR Niederschlag gefunden, wurde aber bereits unter dem aOR, wo er nicht ausdrücklich erwähnt war, so gehandhabt (vgl. von Tuhr/ Escher, OR allg. Teil, Zürich 1974, 150 Anm. 5). Dieselbe Praxis findet sich auch im deutschen Recht (vgl. Palandt, BGB, N 6d zu § 326).
Unter solchen Umständen wäre es nämlich für den Berechtigten unzumutbar, müsste er trotz des eindeutigen Verhaltens des Nachbarn diesem immer wieder Fristen ansetzen. Macht der Berechtigte in einem solchen Fall von seinem Kapprecht Gebrauch, ohne dem Nachbarn nochmals eine Frist anzusetzen, kann ihm nicht entgegengehalten werden, er handle unter Umgehung des Rechtsweges eigenmächtig.
Im vorliegenden Fall hatte der Angeklagte den Nachbarn erstmals am 20. Dezember 1982 aufgefordert, die Gartensträucher bis anfangs Jahr zurückzuschneiden. Nachdem der Nachbar dieser Aufforderung nicht nachgekommen war, forderte er ihn nochmals mit Schreiben vom 15. Februar 1983, nunmehr mit Fristansetzung bis Mitte März 1983, dazu auf, die Gartensträucher entlang der Parzellengrenze zurückzuschneiden. Dieser Aufforderung kam der Nachbar nicht nach, weshalb der Angeklagte, wie die Vorinstanz festhielt, damals berechtigt war, die Sträucher zu kappen. Andererseits ergibt sich aus den Akten, dass der Kläger immerhin im Frühjahr 1982 die Sträucher durch einen Gärtner hatte zurückschneiden lassen. Es ist deshalb fraglich, ob lediglich aufgrund des passiven Verhaltens des Klägers im Frühjahr 1983 bereits hätte angenommen werden dürfen, dass sich eine weitere Fristansetzung als unnütz erweisen würde. Doch kann die Frage offen bleiben, da der Angeklagte aus einem anderen Grunde freizusprechen ist.
2.a) Art. 19 KStR, wegen dessen Übertretung gegen A Anklage erhoben wurde, ist eine Blankettnorm: Aufgrund des jeweiligen in Frage stehenden (wirklichen oder vermeintlichen) Rechtes ergibt sich der einzuhaltende Rechtsweg, dessen eigenmächtige Umgehung den Straftatbestand erfüllt. Im vorliegenden Fall geht es um das Kapprecht nach Art. 687 ZGB, wo auch der vom Berechtigten einzuschlagende Rechtsweg vorgezeichnet ist.
Nach Art. 19 KStR wird bestraft, wer ein wirkliches oder vermeintliches Recht eigenmächtig durchsetzt. Um ein w i r k l i c h e s Recht handelt es sich im Falle des Art. 687 Abs. 1 ZGB dann, wenn das Eigentum des Nachbarn durch überragende Äste tatsächlich geschädigt wird, wenn also die materiellen Voraussetzungen zur Rechtsausübung gegeben sind. Ein bloss v e r m e i n t l i c h e s Recht liegt dann vor, wenn zwar jemand virtuell als kappberechtigt gilt, aber keine Eigentumsschädigung vorliegt, wenn es also bereits an den materiellen Voraussetzungen zur Rechtsausübung fehlt.
Als Täter kommt aber in jedem Fall nur eine Person in Frage, die zumindest virtuell als kappberechtigt gilt. Denn für diese Person besteht die Sonderpflicht der Fristansetzung nach Art. 687 Abs. 1 ZGB, deren Verletzung das tatbestandsmässige Unrecht der unerlaubten Selbsthilfe begründet. Damit erweist sich Art. 19 KStR als Sonderdelikt. Wer von vorneherein nicht kappberechtigt ist, dem kommt keine Täterqualifikation (Intraneus) zu. Der Extraneus, der fremde Äste kappt, macht sich allenfalls der Sachbeschädigung, nicht aber der unerlaubten Selbsthilfe schuldig. Es gilt daher zu prüfen, ob der Angeklagte zumindest als virtuell kappberechtigt gelten kann.
b) Nach Art. 687 Abs. 1 ZGB steht das Kapprecht dem Nachbarn zu, wenn überragende Äste oder eindringende Wurzeln "sein Eigentum" schädigen. Es ist nun bekannt, dass nicht der Angeklagte, sondern dessen Ehefrau Eigentümerin des Grundstückes ist. Es stellt sich daher die Frage, ob das Kapprecht nach Art. 687 Abs. 1 ZGB unter Umständen auch Nichteigentümern zusteht. In diesem Zusammenhang hat der Staatsanwalt anlässlich der Verhandlung darauf hingewiesen, dass der Angeklagte in Wahrung der Interessen seiner Ehefrau gehandelt habe.
Zur Beseitigung überragender Äste ist nach herrschender Lehre nur der Grundeigentümer und, soweit er in seinem Rechte beeinträchtigt wird, der Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts befugt (Meier-Hayoz, N 19 zu Art. 687/88 ZGB mit Hinweisen). Zwischen den Ehegatten besteht Gütertrennung. Ob möglicherweise die Ehefrau dem Angeklagten die Verwaltung ihres Eigentums übertragen hat (Art. 242 Abs. 2 ZGB), ergibt sich nicht aus den Akten, ist aber irrelevant, handelte es sich dabei doch nur um ein obligationenrechtliches Geschäft (Kommentar Lemp, N 25 zu Art. 242 ZGB). Nicht anders wäre es, wenn dem Angeklagten das ehegüterrechtliche Nutzungsrecht nach Art. 201 Abs. 1 ZGB zustünde, zählt doch auch dieses nicht zu den gesetzlichen Nutzniessungsrechten im Sinne von Art. 747 ZGB (Kommentar Leemann, N 2 zu Art. 747 ZGB). Darauf kommt es aber an. Ist der Angeklagte weder Eigentümer noch Inhaber eines beschränkten d i n g l i c h e n Rechts, kann er für sich auch kein Kapprecht begründen. Aufgrund des Gesagten kommt ihm daher auch nicht die Täterqulifikation im Sinne von Art. 19 KStR zu.
c) Zu prüfen ist allerdings, ob er sich gegebenenfalls im Sinne einer Teilnahmeform schuldig gemacht haben könnte. Eine Mittäterschaft fällt indessen bei echten Sonderdelikten nach herrschender Lehre ausser Betracht. Eine Bestrafung wegen Gehilfenschaft scheidet deshalb aus, da sie nur im Zusammenhang mit Verbrechen oder Vergehen strafbar ist (Art. 25 StGB). In Frage käme allenfalls eine Bestrafung wegen Sachbeschädigung (Art. 145 StGB). Indessen hat die Strafkommission das Verfahren unter dem Gesichtspunkte der Sachbeschädigung eingestellt mit der Begründung, es habe sich um eine unerhebliche Schädigung gehandelt. Die Einstellung war von Seiten der Klägerschaft nicht beanstandet worden.
Ob eventuell die Ehefrau des Angeklagten, falls dieser mit ihrem Wissen gehandelt haben sollte, sich wegen unerlaubter Selbsthilfe im Sinne mittelbarer Täterschaft zu verantworten hat, steht in diesem Verfahren nicht zur Diskussion.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Angeklagte von der Anklage, Art. 19 Abs. 1 KStR übertreten zu haben, freizusprechen ist.
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