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OGVE 2016/17 Nr. 45 Art. 89 Abs. 3 KV Gemeindeversammlung und Gemeinderat haben als staatliche Gewalten unterschiedliche Aufgaben, ohne dass die Kantonsverfassung ein Unter- oder Überordnungsverhältnis statuiert. Die Einführung des Geschäf

OGVE 2016/17 Nr. 45
Art. 89 Abs. 3 KV
Gemeindeversammlung und Gemeinderat haben als staatliche Gewalten unterschiedliche Aufgaben, ohne dass die Kantonsverfassung ein Unter- oder Überordnungsverhältnis statuiert. Die Einführung des Geschäftsführermodells bedingt eine Gesamtprüfung und gegebenenfalls Anpassung des gesetzgeberischen Unterbaus.
Entscheid des Regierungsrats vom 21. Juni 2016 (Nr. 575).
Aus den Erwägungen:
2. Einführung des Geschäftsführermodells
(…)
Mit dem Geschäftsführermodell sollen zahlreiche Aufgaben des Gemeinderats an untergeordnete Verwaltungseinheiten delegiert werden. In der Botschaft zur Gemeindeversammlung (…) ist dazu unter anderem Folgendes zu lesen:
„Welches sind die drei Ebenen der Gemeinde?
Eine Gemeinde ist auf drei Ebenen aufgebaut:
- Die Stimmberechtigten / die Gemeindeversammlung sind das gesetzgebende Gremium.
- Der Einwohnergemeinderat ist das regierende Gremium (die politisch-strategische Ebene) mit dem Gemeindepräsidenten als Präsident und Vorsitzender.
- Die Verwaltung ist das verwaltende Gremium (die operativ-betriebliche Ebene) unter der Leitung des Geschäftsführers.“
Dieses Staatsverständnis bedarf einer Bemerkung. Gemeindeversammlung und Gemeinderat haben als staatliche Gewalten unterschiedliche Aufgaben, ohne dass die Kantonsverfassung ein Unter- oder Überordnungsverhältnis statuiert. Eine Aufteilung in vertikale Ebenen besteht daher nicht. Immerhin aber beansprucht das Volk in der gesamten schweizerischen Demokratie das Recht, den gesamten politischen Prozess zu steuern (vgl. auch Art. 86 f. und 93 KV). Es wird es sich nicht nehmen lassen, über das „Grundsätzliche" und „Wesentliche“ hinaus fallweise in den "operativen" Bereich einzugreifen und Einzelheiten zu regeln, die es für politisch wichtig hält (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 5 N 43 [S. 46]). Daher kann die Aufgabe des Volks nicht auf jene der Gesetzgebung reduziert werden. Der Einwohnergemeinderat als Exekutive ist das vollziehende Organ der Gemeinde und daher auch operativ tätig. Die Verwaltung ist Teil der Exekutive und dieser zudienend. Die Delegation von untergeordneten Aufgaben durch den Gemeinderat an seine Verwaltung zur selbständigen Erledigung macht die Verwaltung nicht zu einem eigenständigen „Gremium“ (Biaggini/Gächter/Kiener, Staatsrecht, Zürich/St. Gallen 2011, § 20 N 3). In diesem Sinne ist die Gemeinde weder vertikal in drei Ebenen aufgeteilt noch ist die Verwaltung im Staatssystem eine eigenständige "Gewalt".
Das Legalitätsprinzip bedeutet, dass jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage bedarf. Vorliegend kann daraus abgeleitet werden, dass die wesentlichen Grundsätze der Gemeindeorganisation in der übergeordneten Gemeindeordnung statuiert sein müssen (vgl. Art. 85 Abs. 4 KV). Diese Grundsätze schränken den Handlungsspielraum bei der Ausgestaltung der untergeordneten kommunalen Gesetzgebung ein (sogenannter gesetzgeberischer Unterbau). Dabei befriedigt nur der sachhaltige und präzise Rechtssatz das Bedürfnis des Bürgers nach Rechtssicherheit (Voraussehbarkeit) und Rechtsgleichheit (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 5 N 43 [Spiegelstrich 2] und § 19 N 13).
(…)
4. Organisationsverordnung
4.1 „Rechtsanwendbarkeit“
Die Einführung des Geschäftsführermodells bedingt eine Gesamtprüfung und gegebenenfalls Anpassung des gesetzgeberischen Unterbaus. Dies vor allem deshalb, weil die Zuständigkeiten, Aufgaben, Kompetenzen und Verantwortungen in den einschlägigen Erlassen geregelt sind.
Vorliegend wird der Unterbau nicht angepasst. Ob dieser geprüft wurde, bleibt unklar. Allerdings kann nach summarischer Durchsicht festgestellt werden, dass die Organisationsverordnung (OV) an verschiedenen Stellen nicht auf die übergeordnete Gemeindeordnung, aber auch nicht auf den gesetzgeberischen Unterbau abgestimmt wurde (vgl. beispielsweise Personalreglement). Dies führt zu widersprechenden oder zumindest unklaren gesetzlichen Grundlagen auf Gemeindeebene, zumal ein spezifisches Übergangsrecht fehlt.
(…)
4.3 Art. 5 Funktion des Gemeinderats
Abs. 1: „Der Einwohnergemeinderat übt unter Vorbehalt der Befugnisse der Stimmberechtigten die Führung der Gemeinde aus. Seine Aufgaben werden im übergeordneten Recht, in der Gemeindeordnung, in der Organisationsverordnung und in weiteren kommunalen Erlassen umschrieben.“
Die Aufgabendefinition weicht von jener in Art. 15 GO ab (vgl. die dortigen Ausführungen). Der Wortlaut beschränkt die Aufgaben des Gemeinderats auf jene, welche in der Gesetzgebung umschrieben sind. Nach den rechtsstaatlichen Grundsätzen ist der Gemeinderat die oberste vollziehende Behörde der Gemeinde; ihm obliegt die Erledigung aller Geschäfte, welche zu den Attributen einer Exekutive gehören (vgl. Art. 76 Abs. 1 Satz 1 KV). Die Aufgaben der Exekutive können also nicht konkret und abschliessend durch die Gesetzgebung umschrieben werden. Die Formulierung ist daher zu einschränkend und daher nicht zu genehmigen.
Abs. 4: „Der Gemeinderat kann weitere Geschäfte von besonderer politischer Bedeutung selber betreuen.“
Der Gemeinderat kann stets sämtliche Geschäfte der Verwaltung an sich ziehen, nicht nur jene mit besonderer politischer Bedeutung. Abs. 4 ist nicht nur aus rechtsstaatlicher Sicht eine unzulässige Einschränkung der Kompetenzen des Gemeinderats, sondern widerspricht auch dem Wortlaut des Nachtrags zur GO (das sogenannte "unbeschränkte Eintrittsrecht" der Exekutive ist für Bund und Kanton explizit statuiert). Die Bestimmung kann nicht genehmigt werden.
Abs. 5: „Die Mitglieder des Einwohnergemeinderats können in ihrem Departement in dringenden Fällen die erforderlichen Anordnungen treffen. Sie haben darüber dem Einwohnergemeinderat umgehend Bericht zu erstatten.“
Die Kompetenz für dringliche Anordnungen weist die GO für den Bereich des Gemeinderats dem Gemeindepräsidenten zu (Art. 18 Abs. 1 Bst. c GO). Im Übrigen trägt nach der GO der Geschäftsführer die „volle“ Verantwortung für das gute Funktionieren der Verwaltung (Art. 24a Abs. 1 Bst. d GO). Folglich obliegt ihm auch die Kompetenz für dringliche Anordnungen im Verwaltungsbereich. Daran ändert nichts, dass hierfür keine explizite Bestimmung geschaffen wurde. Für die Zuweisung analoger Kompetenzen an die Mitglieder des Einwohnergemeinderats bleibt kein Raum mehr in einer untergeordneten Gemeindeverordnung. Letztlich steht dies auch in Einklang mit der angestrebten Aufgabendelegation an die Verwaltung. Abs. 5 kann daher nicht genehmigt werden.
(…)
4.6 Art. 18 Geschäftsführer
Abs. 3: „Der Geschäftsführer
...
b) ist verantwortlich für alle Aufgaben der Gemeinde, die in der Rechtsordnung nicht einem anderen Organ übertragen sind.“
Der Gemeinderat, nicht der Geschäftsführer, ist für alle Aufgaben verantwortlich, die nicht einem anderen Gemeindeorgan übertragen sind. Der Gemeinderat kann aber jene Aufgaben dem Geschäftsführer delegieren, die er nicht selber erfüllen muss (Art. 24 Abs. 1 Bst. b GO); bei ständigen Aufgaben geschieht dies in der Regel über die kommunale Gesetzgebung, im Einzelfall über Aufträge.
Hinzu kommt, dass der Geschäftsführer keine Organstellung hat (Art. 85 Abs. 1 KV). Der Geschäftsführer ist Teil der Verwaltung und daher der Exekutive zudienend. Die vom Gemeinderat delegierten Aufgaben führen nicht zu einer Organstellung im Sinne unseres Staatsverständnisses. Abs. 3 ist daher nicht zu genehmigen.
4.7 Art. 19 Gemeindeschreiber
Abs. 1: „Der Gemeindeschreiber sorgt im Rahmen seiner Aufgaben für rechtsstaatlich und verwaltungstechnisch korrekte Verwaltungsabläufe.“
Die Verantwortung für alle rechtsstaatlich und verwaltungstechnisch korrekten Verwaltungsabläufe liegt gemäss Art. 24a Abs. 1 Bst. e GO (und Art. 18 Abs. 3 Bst. d OV) beim Geschäftsführer und kann daher nicht dem Gemeindeschreiber übertragen werden. Die Bestimmung kann nicht genehmigt werden.
4.8 Art. 24 Zuständigkeitskompetenz
„Für Einsprache- und Beschwerdeentscheide ist der Einwohnergemeinderat zuständig. Vorbehalten bleiben Zuweisungen durch rechtsetzende Erlasse, besondere Weisungen des Einwohnergemeinderats oder eine ausdrückliche Delegation gemäss Funktionendiagramm."
Art. 26 GO legt fest, dass gegen Verfügungen des Gemeindepräsidiums, der einzelnen Mitglieder des Gemeinderats, der Gemeindeverwaltung und der Kommissionen innert 20 Tagen seit Zustellung schriftlich und begründet beim Gemeinderat Beschwerde erhoben werden kann.
Diese Rechtsmittelzuständigkeit kann durch untergeordnetes Recht, namentlich durch untergeordnete Erlasse, Weisungen oder Funktionendiagramme nicht angepasst werden. Dies gebietet schon die Rechtssicherheit. Es besteht kein Raum mehr in der OV für eine Bestimmung dieser Art. Unklar ist im Übrigen, was mit dem Begriff „Zuständigkeitskompetenz“ gemeint ist. Die Bestimmung kann nicht genehmigt werden.
(…)
4.13 Ergebnis
Nach dem bisher Gesagten erreicht der Änderungsbedarf im vorliegenden Genehmigungsverfahren eine Schwelle, die eine komplette Überarbeitung der OV und gegebenenfalls des gesetzgeberischen Unterbaus notwendig macht. Die OV kann daher gesamthaft nicht genehmigt werden.
Die Genehmigung des Nachtrags zur GO hängt vom Bestehen eines genehmigungsfähigen gesetzgeberischen Unterbaus ab. Daher kann der Nachtrag zu einem massgeblichen Teil – es betrifft insbesondere die Einführung des Geschäftsführermodells – heute noch nicht genehmigt werden. Es macht daher Sinn, die Genehmigung des gesamten Nachtrags zu sistieren, bis er mit dem gesetzgeberischen Unterbau genehmigt werden kann.
(…)
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