ow_gerichte · AbR 2000/01 Nr. 3 · 2001-11-08 · de

AbR 2000/01 Nr. 3, S. 47: Art. 16 Abs. 4 und Art. 18 Abs. 1 BeurkG Der Notar, der seine Unterschrift beisetzt, bevor sämtliche Urkundsparteien unterzeichnet haben, verstösst gegen die Verfahrensvorschrift des Art. 16 Abs. 4 BeurkG. Im vorl

AbR 2000/01 Nr. 3, S. 47:
Art. 16 Abs. 4 und Art. 18 Abs. 1 BeurkG
Der Notar, der seine Unterschrift beisetzt, bevor sämtliche Urkundsparteien unterzeichnet haben, verstösst gegen die Verfahrensvorschrift des Art. 16 Abs. 4 BeurkG. Im vorliegenden Fall liegt nur ein leichter Verstoss vor, welcher disziplinarrechtlich nicht von Bedeutung ist; eine Verletzung der modalen Amtspflichten ist nicht gegeben.
Entscheid des Obergerichts vom 8. November 2001
Aus den Erwägungen:
3.a) Bei der hier zur Diskussion stehenden Urkunde fehlt es an Unterschriften von unterzeichnungsfähigen Personen. Gemäss Art. 16 Abs. 3 Satz 2 BeurkG ist jede Unterschrift widerruflich, solange nicht alle unterschrieben haben. Wenn die Urkunde von allen Beteiligten unterzeichnet ist, setzt die Urkundsperson nebst Ort, Datum und Stempel eigenhändig ihre Unterschrift bei (Abs. 4). Nach Art. 18 Abs. 1 BeurkG hat die öffentliche Urkunde alle wesentlichen Elemente des Geschäftes zu enthalten, insbesondere unter anderem die Unterschrift der Parteien (lit. e). Diese Verfahrensvorschriften wurden somit vom Beschwerdegegner nicht beachtet, indem er seine Unterschrift beisetzte, bevor sämtliche Urkundsparteien unterzeichnet hatten. Die Verletzung von Verfahrensvorschriften kann zu disziplinarischer Verantwortlichkeit führen (vgl. Art. 34 Abs. 1 BeurkG; Kurt Sidler, Kurzkommentar zum luzernischen Beurkundungsgesetz, Luzern 1975, 92 ff.; Peter Ruf, Notariatsrecht, Langenthal 1995, 342 ff.; Gerhard Balbi, Das Recht der öffentlichen Beurkundung in Nidwalden, Stans 1981, 209 f.; Christian Brückner, Zürich 1993, 996 f.; Hans Marti, Bernisches Notariatsrecht, Bern 1983, 112 f.; Louis Carlen, Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976, 48 f.). Allerdings kann nicht jede Verletzung einer kantonalen Verfahrensvorschrift einen Disziplinartatbestand darstellen. Es muss sich um eine grobe Verletzung handeln oder eine solche, die für die Parteien besondere nachteilige Folgen hat (vgl. Carlen, a.a.O.). Indem der Beschwerdegegner im Beurkundungsvermerk am Ende der Urkunde ausdrücklich festhält, welche Parteien und allenfalls aus welchen Gründen sie die Urkunde nicht unterzeichnet haben, ist der Umstand, dass er als Notar die Urkunde unterzeichnet hat, obwohl nicht alle Urkundsparteien die Unterschrift geleistet haben, nicht als grobe und disziplinarrechtlich relevante Verletzung der Verfahrensvorschriften zu qualifizieren. Nicht zu beurteilen ist in diesem Verfahren, welche Bedeutung dieser öffentlich beurkundete Vertrag als öffentliche Urkunde noch hat. Jedenfalls ist der Landabtretungs-/Kaufvertrag ohne Unterschrift sämtlicher Vertragsparteien so zumindest nicht für alle Parteien zustande gekommen, sofern er überhaupt als teilweise zustande gekommen beurteilt werden könnte (vgl. dazu auch Brückner, a.a.O., 437, 444 und 626; vgl. auch OGE vom 22. Februar 1989 i.S. B.). Es gilt nun aber weiter zu prüfen, ob der Umstand, dass nicht alle Beteiligten den Vertrag unterzeichnet haben, auf eine fehlende oder unsorgfältige Ermittlung des Willens aller Parteien zurückzuführen ist, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht.
b)aa) Nimmt die Urkundsperson Funktionen wahr, welche typischerweise an Notare wegen ihrer Vertrauensstellung und der bei ihnen vorausgesetzten Unparteilichkeit und Wahrhaftigkeit übertragen werden, wie beispielsweise gleichzeitige Beratung verschiedener Parteien, so hat die Urkundsperson die modalen Amtspflichten einzuhalten (vgl. Brückner, a.a.O., 997). Die modalen Amtspflichten stellen jene Regeln dar, welche die Art und Weise beschreiben, in welcher die Beurkundungstätigkeit abzulaufen hat. Hierzu gehört allen voran die Unparteilichkeitspflicht, ferner die Wahrheits- und Klarheitspflicht, die Pflicht zur Wahrung von Treu und Glauben, die allgemeine Sorgfaltspflicht usw. (a.a.O., 257). Werden solche Pflichten verletzt, so kann dieses Verhalten zu disziplinarischen Sanktionen führen. Dies gilt auch für Tatbestände, welche, ohne Verletzung einer geschriebenen oder ungeschriebenen beurkundungsrechtlichen Vorschrift zu sein, in einem weiteren Sinne als unethisch oder unwürdig zu qualifizieren sind (Brückner, a.a.O., 996 ff.).
bb) Grundsätzlich hat die Urkundsperson den Inhalt der zu beurkundenden Erklärungen der Klienteninstruktion, welche sie mit gehöriger Sorgfalt würdigt, zu entnehmen und sich zu vergewissern, dass die erhaltene Instruktion dem wirklichen Willen und Wissen des Erklärenden entspricht. Bei komplexen Grundstücktransaktionen ist dieser Wille oft nichts Vorgegebenes, das als solches ermittelt werden könnte, sondern er ist etwas, was sich im Beurkundungsverfahren teilweise erst bildet, fortbildet und konkretisiert. Bei Mehrparteienverträgen gibt es zunächst nicht einen einzigen Parteiwillen, sondern es gibt so viele Willensinhalte, wie es Vertragsparteien gibt. Demgegenüber steht der schliesslich beurkundete Geschäftsinhalt notwendigerweise in der Einzahl. Die Verfahrensbeteiligten haben sich bis zum Beurkundungsvorgang auf einen einzigen Geschäftsinhalt zu einigen. Aufgabe der Urkundsperson ist es, bei der Erarbeitung dieses einen Geschäftsinhaltes unparteilich, belehrend, formulierend, ferner - im Rahmen ihrer Möglichkeiten - bewusstseinsbildend nach den Regeln der Wahrheit und Klarheit mitzuwirken (Brückner, a.a.O., 476 f. und 480). Gemäss Carlen gehört zur Wahrheitspflicht die richtige Erforschung und Wiedergabe des Parteiwillens. Die Amtspflicht des Notars geht über Klarlegung, Gestaltung und Fassung des in der aufzunehmenden Urkunde niederzulegenden Parteiwillens nicht hinaus (Carlen, a.a.O., 141 f.). Gemäss Balbi ist die Feststellung des Parteiwillens eine der wichtigsten Aufgaben, die der Urkundsperson obliegt. Die Parteien kommen zur Urkundsperson, weil sie durch die öffentliche Beurkundung eine ihrem Willen entsprechende Rechtsfolge auslösen bzw. eine bestimmte Tatsache festhalten lassen wollen (Balbi, a.a.O., 126 f.). Sidler hält fest, zu beurkunden sei der wirkliche Wille der Parteien. Im Vorverfahren müsse die Urkundsperson die Parteien aber auch über die Form und die rechtliche Tragweite des Geschäftes orientieren. Ferner müsse sie den Parteien die zur Entschlussfassung nötigen Aufschlüsse erteilen. Es ist also insoweit eine eigentliche Beratung der Parteien notwendig, dass diese in der Lage sind, sich zu entscheiden (vgl. Sidler, a.a.O., 34 f.).
c) Vorliegend ist den Akten zu entnehmen, dass dem Beschwerdegegner offensichtlich die Aufgabe zukam, die Grenzen diverser Grundstücke sowie die Dienstbarkeiten zwischen diesen Grundstücken zu bereinigen, indem er den betreffenden Grundstückeigentümern eine zu beurkundende Lösung vorlegen sollte, welche von allen unterzeichnet würde. Die vom Beschwerdegegner im Vorfeld der Beurkundung zu erbringenden Leistungen können als notarielle Nebenleistungen qualifiziert werden, stehen sie doch in direktem Zusammenhang mit der öffentlichen Beurkundung. Übernimmt die Urkundsperson im Rahmen einer öffentlichen Beurkundung solche Verrichtungen, so sind dabei die modalen Amtspflichten einzuhalten (vgl. dazu Brückner, a.a.O., 155 ff.).
Den vom Beschwerdeführer eingereichten Akten können keine Anhaltspunkte entnommen werden, dass der Beschwerdegegner die schwierige Aufgabe, für eine Vielzahl von Grundstückeigentümern eine allseitig akzeptierte Grenz- und Dienstbarkeitsbereinigung vorzulegen, unter Verletzung von modalen Amtspflichten gelöst hätte; dass mit der Unterzeichnung der Urkunde durch den Beschwerdegegner ein Verfahrensfehler begangen wurde, wurde bereits erwähnt. Insbesondere hat der Beschwerdeführer nicht ausreichend belegt, dass sein Parteiwille ohne Grund nicht bzw. ungenügend beachtet worden wäre. Zwar ist aufgrund seiner Weigerung, die Urkunde zu unterzeichnen, vom fehlenden Einverständnis des Beschwerdeführers auszugehen. Hingegen kann vor dem Hintergrund der Tatsache, dass zahlreiche Grundstückeigentümer in die ganze Sache involviert waren, allein aufgrund der subjektiven Darstellung des Beschwerdeführers nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdegegner gegenüber dem Beschwerdeführer seine modalen Amtspflichten verletzt hätte, indem er parteiisch gehandelt oder den Parteiwillen des Beschwerdeführers grundlos unberücksichtigt gelassen hätte. Der Beschwerdeführer bringt auch nicht vor, dass der Beschwerdegegner seine Unparteilichkeitspflicht verletzt habe, indem er einseitig den Willen einer oder gewisser Parteien durchzusetzen versucht hätte. Nachdem offensichtlich bereits in den Jahren bis 1995 nach einer von allen Seiten akzeptierten Lösung gesucht wurde, war es dem Beschwerdegegner unbenommen, nach Aufarbeitung der inzwischen eingetretenen Änderungen im Dezember 2000 ohne weitere Diskussionen mit sämtlichen Parteien eine Lösung vorzulegen, in der Hoffnung, dass diese von allen Seiten genehmigt und unterzeichnet werde. Es war in der Folge auch jeder einzelnen Partei unbenommen, die Genehmigung zu verweigern und keine Unterschrift zu leisten. Aufgrund der gegebenen Aktenlage und angesichts der gesamten Umstände sind somit keine weiteren Pflichtverletzungen erstellt.
4. Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdegegner zwar eine Verfahrensvorschrift verletzt hat, vor dem Hintergrund der gesamten Umstände dieser Verfahrensmangel jedoch kein disziplinarisches Einschreiten gemäss Art. 34 Abs. 1 BeurkG rechtfertigt. Im Übrigen ist aufgrund der Aktenlage weiter kein unzulässiges Verhalten seitens des Beschwerdegegners ersichtlich.
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