ow_gerichte · AbR 1986/87 Nr. 20 · 1985-11-28 · de

AbR 1986/87 Nr. 20, S. 83: Art. 251 ZPO Vorsorgliche Beweisaufnahme. Rissprotokoll. Für die Aufnahme eines Rissprotokolls nach Vollendung der Bauarbeiten (sog. Schlussabnahme) besteht in der Regel keine Veranlassung, da kein weiterer Bewei

AbR 1986/87 Nr. 20, S. 83:
Art. 251 ZPO
Vorsorgliche Beweisaufnahme. Rissprotokoll.
Für die Aufnahme eines Rissprotokolls nach Vollendung der Bauarbeiten (sog. Schlussabnahme) besteht in der Regel keine Veranlassung, da kein weiterer Beweisverlust zu befürchten ist. Diesfalls hat aber eine zusätzliche Beweisaufnahme zu unterbleiben.
Urteil der Obergerichtskommission vom 5. Februar 1986
Sachverhalt:
Die Bezirksgemeinde Schwendi liess im Monat November 1984 auf der Strecke Rössli-Sagenegg in Stalden die bestehende Strasse ausbauen und eine Kanalisationsleitung erstellen. Zur Beweissicherung für allenfalls dadurch im Mauerwerk der benachbarten Gebäude entstehende Schäden ersuchte sie zuvor beim Kantonsgerichtspräsidenten um Durchführung einer Zustandsaufnahme (Rissprotokoll). In der Folge bewilligte der Kantonsgerichtspräsident am 19. Oktober 1984 die vorsorgliche Beweisaufnahme und erteilte K den entsprechenden Expertiseauftrag. Dieser erstellte am 5. November 1984 ein Aufnahmeprotokoll.
Nach Beendigung der Bauarbeiten verfasste K ein Schlussprotokoll. Bezüglich der Parzelle von X enthält das Protokoll folgendes:
"Im Badezimmer ist rechts vom Fenster ein feiner neuer Abtrennriss entstanden, wie er links bereits vorhanden war."
Mit Verfügung vom 28. November 1985 erklärte der Kantonsgerichtspräsident das seit dem 19. Oktober 1984 hängige vorsorgliche Beweisverfahren als abgeschlossen. In den Erwägungen führte er indessen aus, dass ein von X nach Erhalt des Schlussprotokolls zusätzlich gemeldeter Schaden bei der Tür zur Waschküche dem Experten und der Versicherung gemeldet worden sei. Damit sei auch dieser Schaden vom Experten anerkannt.
Mit rechtzeitig eingelegtem Rekurs beantragt X bei der Obergerichtskommission die Aufhebung der Schlussverfügung und Rückweisung der Sache zur Anordnung einer ordnungsgemässen Schlussabnahme durch den Experten. In der Begründung beanstandet er das Vorgehen des Experten bei der Schlussabnahme. Nachdem eine gründliche Riss-Aufnahme vor den Bauarbeiten durchgeführt worden sei, habe er einen Rechtsanspruch darauf, dass auch die Schlusskontrolle mit genau gleicher Gründlichkeit durchgeführt werde. Stattdessen habe sich der Experte mit dem zufälligen Hinweis des Rekurrenten, der in Bausachen ja nicht Fachmann sei, begnügt.
Die Obergerichtskommission hat den Rekurs teilweise gutgeheissen.
Aus den Erwägungen:
1. Aktenmässig ist nicht bestritten, dass sich der Experte bei der Schlussabnahme darauf beschränkte, die Hauseigentümer über von ihnen selbst festgestellte Schäden zu befragen, ohne jedoch das Gebäude eigens nach neuen Rissen oder Beschädigungen zu untersuchen. Letzteres beanstandet der Rekurrent. Er verlangt, dass das gesamte Wohnhaus auch bei der Schlussabnahme einer genauen Prüfung unterzogen werde, wie dies bei der Aufnahme vor Baubeginn geschehen sei. Ob dem Rekurrenten ein Rechtsanspruch auf eine gründliche Schlussabnahme zusteht, gilt es im folgenden zu prüfen.
2. a) Der Kantonsgerichtspräsident stützte seine Schlussverfügung richtigerweise auf die Bestimmungen über die vorsorgliche Beweisführung (Art. 251 ff ZPO). Gemäss Art. 251 ZPO kann eine Partei jederzeit über Tatsachen, die sie in einem hängigen oder zukünftigen Prozess geltend machen will, einen vorsorglichen Beweis führen, wenn der Verlust eines Beweismittels oder erhebliche Schwierigkeiten in der Beweisführung zu befürchten sind.
Im vorliegenden Fall bildet die Feststellung, dass vor Inangriffnahme der Bauarbeiten dieser und jener Riss bestand, für den Unternehmer später den Beweis dafür, dass diese nicht auf seine Arbeiten auf dem Nachbargrundstück zurückzuführen sind, sondern dass sie vorbestanden. Der Unternehmer sichert sich so den Beweis für mögliche künftige Einwendungen gegen den klagenden Grundeigentümer. Nach Vollendung der fraglichen Arbeiten könnte der Beweis, dass es sich bei den fraglichen Rissen um alte handelt, kaum oder nur sehr schwer erbracht werden. Die Anordnung der vorsorglichen Beweisabnahme mit der Verfügung vom 19. Oktober 1984 war deshalb grundsätzlich richtig.
b) Anlass zum vorliegenden Streit bildet indessen nicht diese Verfügung bzw. das in der Folge erstellte Aufnahmeprotokoll. Hingegen hatte die Bezirksgemeinde Schwendi nach Vollendung der Bauarbeiten den Kantonsgerichtspräsidenten ersucht, eine Schlussabnahme anzuordnen, d.h. den Experten mit der zusätzlichen Abklärung zu beauftragen, ob Schäden eingetreten sind. Beanstandet wird nun dieses Abnahmeprotokoll, aufgrund dessen der Kantonsgerichtspräsident das vorsorgliche Beweisverfahren für geschlossen erklärte.
Zur Durchführung der Abnahme und zum Verfassen eines entsprechenden Protokolls bestand indessen aufgrund der Akten keine Veranlassung. Die Voraussetzungen gemäss Art. 251 ZPO zur Anordnung einer sog. Schlussabnahme durch den Kantonsgerichtspräsidenten waren vorliegend nicht gegeben. Da nämlich ein Aufnahmeprotokoll über den Gebäudezustand vor Ausführung der Bauarbeiten besteht, ist kein weiterer Beweisverlust zu befürchten und wird von der Gesuchstellerin weder behauptet noch belegt. Vielmehr liegt es in einem allfälligen Schadensfall grundsätzlich am Geschädigten, die von ihm festgestellten Schäden dem Schädiger zu melden. Den Nachweis des Kausalzusammenhanges wird er sich in der Regel dadurch sichern können, dass er den festgehaltenen (neuen) Schaden dem Schädiger unverzüglich meldet. Will der potentielle Schadensverursacher die durch seine Arbeiten allenfalls entstandenen Schäden durch einen Fachmann oder eine Urkundsperson feststellen, kann er dies, das Einverständnis des Grundeigentümers vorausgesetzt, selbstverständlich tun. Anspruch auf Anordnung der Abnahme allfälliger eingetretener Schäden besteht indessen nicht, solange die Voraussetzungen von Art. 251 ZPO nicht erfüllt sind. Im vorliegenden Fall waren diese Voraussetzungen in bezug auf die Feststellung der "vorbestandenen" Risse gegeben. Waren diese einmal festgehalten, war der Zweck der vorsorglichen Beweisaufnahme erreicht. Mithin hätte das vorsorgliche Beweisverfahren nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens zum Aufnahmeprotokoll vom 5. November 1984 als geschlossen erklärt werden sollen. Der Rekurs ist in diesem Sinne gutzuheissen und die Ziffer I der angefochtenen Verfügung aufzuheben.
Die Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt indessen dazu, dass der Rekurrent keinen Grund mehr hat, die Art, wie der Experte den im Rahmen dieses Verfahrens unzulässigen Auftrag zur Schlussabnahme erledigte, zu rügen. Seinem Gesuch um Rückweisung der Sache zur richterlichen Anordnung einer ordnungsgemässen Schlussabnahme kann deshalb nicht entsprochen werden. In diesem Punkte ist der Rekurs abzuweisen.
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