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OGVE 2016/17 Nr. 82 Art. 70 GG Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung und aus den Gesetzesmaterialien muss gefolgert werden, dass der Gesetzgeber verhindern wollte, dass auf Grundeigentum der öffentlichen Hand (Kanton und Gemeinden) grosse Wer

OGVE 2016/17 Nr. 82
Art. 70 GG
Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung und aus den Gesetzesmaterialien muss gefolgert werden, dass der Gesetzgeber verhindern wollte, dass auf Grundeigentum der öffentlichen Hand (Kanton und Gemeinden) grosse Werbeplakate und dgl. angebracht werden, die für Alkohol und Tabakprodukte werben.
Stellungnahme des Rechtsdiensts vom 25. April 2017.
Aus den Erwägungen:
Art. 70 des Gesundheitsgesetzes vom 3. Dezember 2015 (GG; GDB 810.1) lautet: "Die Plakatwerbung für Tabakprodukte und Alkohol ist auf öffentlichem Grund verboten". Diese Bestimmung wurde im Sinne des Jugendschutzes ins Gesetz aufgenommen, auch wenn dieses Werbeverbot nicht völlig unbestritten war (Botschaft des Regierungsrats zu einer Revision des Gesundheitsgesetzes vom 16. Juni 2015, S. 15 und 90 f.). In den Beratungen des Kantonsrats wurde der Antrag gestellt, dieses Werbeverbot zu streichen (Protokoll des Kantonsrats der Sitzung vom 22. Oktober 2015, S. 66 ff.) bzw. auf Tabakprodukte zu beschränken (Protokoll des Kantonsrats der Sitzung vom 2. und 3. Dezember 2005, S. 138 f.). Beide Anträge wurden abgelehnt. Die heute geltende Bestimmung fand Akzeptanz. Der zuständige Departementsvorsteher Regierungsrat Hans Wallimann führte anlässlich der Sitzung vom 22. Oktober 2015 im Kantonsrat (Protokoll des Kantonsrats, S. 67) Folgendes aus:
Wallimann Hans, Regierungsrat (CVP): Es wird so sein, dass dieser Artikel 70 entscheidend sein könne, ob das Gesundheitsgesetz verabschiedet wird. Ich möchte aufmerksam machen, um was es geht. Es geht um etwas, das uns beschäftigt und auch in Zukunft beschäftigen wird. Es geht um den Missbrauch von Alkohol und Tabak. Es wird wohl niemand in diesem Saal sagen, dass dies nicht so sei. Es ist die logische Konsequenz daraus, Plakatwerbung dafür auf öffentlichem Grund zu verbieten. Es gibt jedoch Ausnahmen. In der Botschaft auf Seite 90 im letzten Absatz heisst es: "Auf bestimmten Werbeträgern (z.B. Gegenstände mit direktem Zusammenhang zu Tabakprodukten wie Feuerzeuge oder Aschenbecher) und an Verkaufspunkten ist Werbung jedoch weiterhin zulässig. Ausgenommen sind einerseits Wirtshausschilder und andererseits Son­nen­sto­ren, Sonnenschirme und dergleichen." Mit diesen Ausnahmen ist die Knacknuss gelöst und ohne weiteres kann man dem Vorschlag Regierungsrat zustimmen. 26 Vernehmlassungsteilnehmer haben diese Variante unterstützt. Nur vier Vernehmlassende waren dagegen. Ein Vergleich mit anderen Kantonen: Wir sind ein Kanton mit relativ milder Praxis im Gesundheitsgesetz. Es gibt andere Kantone, die verbieten von öffentlichem Grund einsehbare Werbung. Der Vorschlag des Regierungsrats ist valabel und ich bitte Sie diesem zuzustimmen.
Weder in der Botschaft noch in den Beratungen des Kantonsrats wurde aber ausgeführt, was unter dem Begriff "öffentlicher Grund" im Sinne von Art. 70 GG verstanden wird. Auch das in Vorbereitung stehende Tabakproduktegesetz auf Bundesebene lässt immer noch auf sich warten, so dass einzig die Bestimmung von Art. 70 GG gilt und anwendbar ist.
Bei der Auslegung dieser Bestimmung steht die teleologische Auslegungsmethode im Vordergrund: "Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativem Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis" (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, N 179; Wiederkehr, in Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz 950 ff.). Insbesondere bei jungen Erlassen ist dem Willen des Gesetzgebers, wie er in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommt, grosses Gewicht beizumessen (Wiederkehr a.a.O. Rz 1018).
Ausgangspunkt ist demnach der Wortlaut von Art. 70 GG. Öffentlicher Grund meint dem Wortlaut nach, dass die öffentliche Hand (Bund, Kanton, Gemeinden) Eigentümer oder Besitzer des Grundes bzw. des Grundstücks sind. Es wird in erster Linie auf die Eigentums- bzw. Besitzverhältnisse abgestellt.
Der Kanton Zürich hat in Art. 48 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes (LS 810.1) eine ähnliche Regelung: Die Plakatwerbung oder andere weiträumig wahrnehmbare Werbung für Tabak, Alkohol und andere Suchtmittel mit vergleichbarem Gefährdungspotenzial ist verboten auf öffentlichem Grund sowie in öffentlichen Gebäuden. In § 1 der Verordnung über die Bekämpfung des Suchtmittelmissbrauchs (LS 818.25) werden dann die öffentlichen Gebäude umschrieben als Gebäude, die der Öffentlichkeit dienen und im Allgemeinen für jedermann zugänglich sind.
In den Richtlinien zum Vollzug der Werbebeschränkung für Suchtmittel vom 21. Januar 2014 der Gesundheitsdirektion Zürich wird dann beim öffentlichen Grund auf den Besitz oder das Eigentum der öffentlichen Hand abgestellt und bei den öffentlichen Gebäuden auf die Funktion des Gebäudes: ob es der Öffentlichkeit dient und im Allgemeinen für jedermann zugänglich ist. Eine analoge Regelung gilt im Bereich des Strassenverkehrsrechts bei den öffentlichen Strassen. Bei den Strassen ist es so, dass alle Strassen öffentlich sind, die nicht ausschliesslich dem privaten Gebrauch dienen (Erläuterungen BauG, Art. 40 Abs. 1 Bst. b BauG, S. 81). Die Strassenverkehrsregeln müssen überall gelten, wo Personen am Strassenverkehr teilnehmen.
Im Gegensatz zur Zürcher Plakatwerberegelung regelt Art. 70 GG nur die Plakatwerbung auf öffentlichem Grund. Öffentliche Gebäude stehen in der Regel auf öffentlichem Grund. Der Begriff der öffentlichen Gebäude kommt in Art. 70 GG aber nicht vor. Unter einem öffentlichen Gebäude wird nach allgemeinem Sprachebrauch ein Gebäude verstanden, das der Öffentlichkeit dient; im Vordergrund steht die Funktion, nicht das sachenrechtliche Eigentum.
Es ist zwar naheliegend, dass der Gesetzgeber die Plakatwerbung in oder an einem öffentlichen Gebäude, beispielsweise im Kantonsspital oder in einem Schulhaus, auch verbieten wollte. Aber unter dem Begriff Plakatwerbung wird eher die Aussenraumwerbung verstanden. Gemäss Wikipedia ist ein Plakat "ein großer, in der Regel mit Text und Bild bedruckter Bogen aus Papier oder Stoff, der an einer Plakatwand, einem Plakatreiter, einer Litfaßsäule oder einer anderen geeigneten Fläche in der Öffentlichkeit angebracht wird, um eine Botschaft zu übermitteln. Seinem Wesen nach ist das Plakat eine Mitteilung an eine anonyme Gruppe von Empfängern. Der Absender kann nicht unmittelbar kontrollieren, ob seine Botschaft den einzelnen Empfänger erreicht und wie dieser darauf reagiert." In der Botschaft (S. 90) wird geschrieben, es gäbe bei der Plakatwerbung auf öffentlichem Grund auch Ausnahmen (Feuerzeuge, Aschenbecher, Wirtshausschilder, Sonnenstoren, Sonnenschirme usw.). Dabei handelt es sich aber nicht um einen gesetzlich normierten Ausnahmetatbestand. Diese "Ausnahmen" fallen einzig nicht unter den Begriff Plakatwerbung. Im Weiteren sollen gemäss der Botschaft auch die kleinflächige Werbung an einer Plakatsäule, die Auslagen in einem Schaufenster oder Inserate in Printmedien nicht unter den Begriff Plakatwerbung fallen. Sodann ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass auch die vom öffentlichen Grund aus sichtbare Werbung zulässig ist (bereits zitiertes Votum von Regierungsrat Hans Wallimann). Daraus kann geschlossen werden, dass der Gesetzgeber grosse Werbeplakate für Alkohol und Tabak auf Flächen, die der öffentlichen Hand gehören, verbieten wollte. In die gleiche Richtung deutet auch das Votum von Kantonsrat Branko Balaban (Protokoll der Sitzung vom 22. Oktober 2015, S. 66): "Wenn man auf öffentlichem Grund etwas tun möchte, braucht es sowieso eine Bewilligung. Die Behörden haben es selber im Griff, ob sie eine solche Werbung zulassen oder nicht.". An öffentlichen Sachen ist der sog. Gemeingebrauch zulässig, d.h. die öffentliche Sache kann so gebraucht werden, dass die gleichzeitige und gleichartige Benützung durch andere nicht erheblich erschwert wird. Das Anbringen eines (grossen) Werbeplakats stellt demgegenüber gesteigerter Gemeingebrauch dar, der bewilligungspflichtig ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz 2252 ff.).
Aus dem Wortlaut von Art. 70 GG und aus den Gesetzesmaterialien muss gefolgert werden, dass der Gesetzgeber verhindern wollte, dass auf Grundeigentum der öffentlichen Hand grosse Werbeplakate und dgl. angebracht werden, die für Alkohol und Tabakprodukte werben. Auf privatem Grund wurde diese Werbung aber nicht verboten. Wenn auf einem Grundstück, das der öffentlichen Hand gehört, ein Gebäude steht, stellt dieses ebenfalls öffentlichen Grund dar und es dürfen daran ebenfalls keine derartigen Werbeplakate angebracht werden. Auch im Innern eines solchen Gebäudes, zum Beispiel in einer Turnhalle einer Gemeinde, dürfen keine Werbeplakate aufgestellt oder aufgehängt werden, weil dieses Gebäude auch auf öffentlichem Grund steht.
Bei Gebäuden, die zwar der Allgemeinheit dienen, aber nicht auf Grundeigentum der Öffentlichkeit stehen, gilt dieses Werbeverbot aber nicht.
Die öffentliche Hand, d.h. Kanton und Gemeinden, dürfen ihre Grundstücke und die darauf stehenden Gebäude nicht für Plakatwerbung für Alkohol und Tabak zur Verfügung stellen. Wenn die öffentliche Hand solche Grundstücke Privaten vermietet, muss sie diese Verpflichtung den Privaten überbinden.
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2016/17 Nr. 82