ow_gerichte · VVGE 1985/86 Nr. 43 · 2016-07-01 · de

VVGE 1985/86 Nr. 43, S. 66: Art. 25 Abs. 1 Ziff. 3 EG zum ZGB i.V. mit Art. 59 Abs. 3 ZGB und Verordnung über die Hochalp Wolflisalp, Kerns, vom 13. Januar 1889. Rechtsnatur der Alpgenossenschaft Wolflisalp, Kerns: öffentlichrechtliche ode

VVGE 1985/86 Nr. 43, S. 66:
Art. 25 Abs. 1 Ziff. 3 EG zum ZGB i.V. mit Art. 59 Abs. 3 ZGB und Verordnung über die Hochalp Wolflisalp, Kerns, vom 13. Januar 1889.
Rechtsnatur der Alpgenossenschaft Wolflisalp, Kerns: öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Körperschaft? Beantwortung der Frage aufgrund der Entstehungsgeschichte und der Statuten (Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse, Organisation) der Genossenschaft. Privatrechtlicher Charakter der Genossenschaft bejaht, so dass Streitigkeiten zwischen Genossen bzw. Genossen und der Genossenschaft vom Zivilrichter zu beurteilen sind (Erwägung 3 - Erwägung 8).
Abgrenzung zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Körperschaften; Abgrenzungskriterien (Erwägung 5 - Erwägung 7).
Art. 109 KV i.V. mit Art. 89 KV.
Die aufsichtsrechtliche Zuständigkeit des Regierungsrates besteht nur gegenüber öffentlichrechtlichen Körperschaften (Erwägung 2).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. September 1986.
Sachverhalt:
Die Alpenkommission der Alpgenossenschaft Wolflisalp hatte zwei Bewerbergruppen, welche sich für die Periode 1985 - 1990 zur Alpnutzung angemeldet hatten, nicht zur Alpverlosung zugelassen mit der Begründung, dass den Gruppenmitgliedern E und B das Korporationsrecht und damit die Nutzungsberechtigung fehle. Eine von den Betroffenen dagegen erhobene Beschwerde wies die Teilerversammlung zur Behandlung an den Regierungsrat. Dieser betrachtete die Beschwerde als noch bei der unteren Instanz hängig und wies den Fragenkomplex der Nutzungszuweisung zum neuen Entscheid an die Alpenkommission Wolflisalp zurück. In seinen Erwägungen verneinte der Regierungsrat indessen die Nutzungsberechtigung der Beschwerdeführer und vertrat zudem die Auffassung, dass es sich bei der Alpgenossenschaft Wolflisalp um eine öffentlichrechtliche Genossenschaft handle, weshalb dem Regierungsrat das Aufsichtsrecht darüber zustehe. Dagegen beschwerten sich E und B beim Verwaltungsgericht und verlangten die Aufhebung der negativen Feststellung über die Nutzungsberechtigung. Das Verwaltungsgericht setzte sich namentlich mit der Frage auseinander, ob der Regierungsrat überhaupt zuständig sei, über Streitigkeiten zwischen Genossenschaftern und der Alpgenossenschaft Wolflisalp oder deren Organen zu entscheiden. Es verneinte diese Frage und stellte die Nichtigkeit des angefochenen Regierungsratsbeschlusses fest.
Aus den Erwägungen:
2. Es stellt sich die Frage, ob der Regierungsrat überhaupt zuständig ist, über Streitigkeiten zwischen Genossenschaftern und der Alpgenossenschaft Wolflisalp oder deren Organen zu entscheiden. Die Beschwerdeführer stellen sich nämlich auf den Standpunkt, dass es sich bei der Alpgenossenschaft Wolflisalp nicht um eine Genossenschaft des öffentlichen Rechts, sondern um eine privatrechtliche Organisation handle. In der Beschwerde hatten sie denn auch die Frage der Zuständigkeit des Regierungsrates als Aufsichtsbehörde und Rechtsmittelinstanz aufgeworfen. In der Replik gaben sie dann der Auffassung Ausdruck, dass sich ein Aufsichtsrecht des Regierungsrates und damit auch dessen Zuständigkeit, sich mit den umstrittenen Fragen zu befassen, sehr wohl mit dem privatrechtlichen Charakter der Genossenschaft vereinbaren lasse. Dabei verwiesen sie u.a. auf das Stiftungsrecht, wo die privatrechtlichen Stiftungen ebenfalls unter öffentlicher Aufsicht stehen (Art. 84 ZGB), aber auch auf die Ordnungen anderer Kantone.
Der sechste Abschnitt der Kantonsverfassung (Art. 107 bis 109) ist den Korporationen, Teilsamen und Alpgenossenschaften gewidmet. Art. 109 KV hält fest, dass die Bestimmungen betreffend die Aufsicht des Regierungsrates über die Gemeinden sinngemäss auch für Korporationen, Teilsamen und Alpgenossenschaften gelten. So unterstehen die Gemeinden der Aufsicht des Regierungsrates. Insbesondere bedürfen die Verordnungen der Genehmigung durch den Regierungsrat (Art. 89 Abs. 3 KV), und Art. 88 KV sieht ein Beschwerderecht gegen Beschlüsse des Gemeinderates und der Gemeindeversammlung an den Regierungsrat vor.
In ihrer Replik berufen sich nun die Beschwerdeführer darauf, dass Art. 109 KV keine Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Organisationen treffe. Daraus leiten sie die aufsichtsrechtliche Zuständigkeit des Regierungsrates auch für privatrechtliche Alpgenossenschaften her.
Art. 109 KV, der die Aufsicht des Regierungsrates über Korporationen, Teilsamen und Alpgenossenschaften statuiert, steht in enger Verbindung mit Art. 107 Abs. 1 KV, der diese körperschaftlichen Organisationen ausdrücklich anerkennt. In bezug auf die Tragweite des Aufsichtsrechtes des Regierungsrates ist es daher unerheblich, dass in Art. 109 KV nicht zwischen öffentlichen und privaten Körperschaften unterschieden wird. Insbesondere darf daraus nicht etwa der Schluss gezogen werden, Art. 109 KV gelte deshalb sowohl für öffentlichrechtliche als auch privatrechtliche Körperschaften. Entscheidend ist, dass in Art. 107 Abs. 1 KV, wo diese Körperschaften umschrieben werden, nur von den "althergebrachten Einrichtungen des öffentlichen Rechts zur Verwaltung von Bürgergut" die Rede ist. Die privatrechtlichen Körperschaften werden nicht erwähnt. Dass es sich dabei um ein qulifiziertes Schweigen der Verfassung handelt, ergibt sich unmissverständlich aus den Verfassungsprotokollen. Danach sollten die privatrechtlichen sog. Kapitalgenossenschaften oder Teilengenossenschaften (Genossenschaften, die Alptitel vergeben, bei welchen nur "Titularinhaber" nutzungsberechtigt sind) gerade nicht unter diesen Verfassungsabschnitt und die entsprechenden Regelungen fallen (vgl. die Voten der Verfassungsräte Ettlin, 435 sowie Dillier, 440 und 444). Sofern es sich demnach bei der Alpgenossenschaft Wolflisalp nicht um eine privatrechtliche Körperschaft handelt, untersteht sie nicht der Aufsicht des Regierungsrates, bedarf ihr Statutarrecht und Änderungen desselben keiner regierungsrätlichen Genehmigung und ist der Regierungsrat nicht zuständig, sich als Aufsichtsbehörde mit den umstrittenen Nutzungsrechten der Beschwerdeführer zu befassen. Zufolge der Unzuständigkeit des Regierungsrates wären der angefochtene Entscheid, aber auch der frühere Entscheid vom 28. Mai 1985 nichtig. Anstände zwischen Teilern und der Genossenschaft müssten vor den Zivilgerichten ausgetragen werden. Es gilt daher in erster Linie zu prüfen, ob es sich bei der Alpgenossenschaft Wolflisalp um eine Körperschaft des privaten oder des öffentlichen Rechts handelt.
3. Körperschaftliche Personenverbindung des Privatrechtes unterstehen dem ZGB oder OR. Öffentlichrechtliche und kirchliche Körperschaften und Anstalten unterstehen dem Recht des Bundes und der Kantone. Hinsichtlich der Allmendgenossenschaften und ähnlichen Körperschaften bestimmt nun Art. 59 Abs. 3 ZGB, dass sie unter den Bestimmungen des kantonalen Rechts verbleiben. Damit wurde bezweckt, die auf genossenschaftlicher Basis geschichtlich gewachsenen Körperschaften in ihrer Eigenart zu erhalten. Soweit es sich um öffentlichrechtliche Gebilde handelt, macht bereits Art. 59 Abs. 1 ZGB einen unechten Vorbehalt zugunsten des öffentlichen Rechts des Bundes und der Kantone. Soweit es sich aber um privatrechtliche Gebilde handelt, ist der Vorbehalt von Art. 59 Abs. 3 ZGB echt.
Art. 25 Abs. 1 Ziff. 3 EG zum ZG 8 verleiht Korporationen und Teilsamen, soweit sie ein Statutarrecht besitzen, ausdrücklich juristische Persönlichkeit. Hingegen ordnet das EG zum ZGB diese Körperschaften weder dem öffentlichen noch dem privaten Recht ausdrücklich zu, so dass die Abgrenzungsprobleme bleiben. Bestimmungen über private Körperschaften fehlen allerdings. Immerhin werden sie auch nicht ausdrücklich ins öffentliche Recht verwiesen. Ob die Alpgenossenschaft Wolflisalp als dem öffentlichen oder dem privaten Recht zugehörig zu betrachten ist, ist daher unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte in erster Linie aufgrund ihrer Statuten, der darin zum Ausdruck kommenden Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse und ihrer Organisation zu entscheiden.
4. a) In seiner Abhandlung "Die Entstehung der Alpgenossenschaften von Kerns" (Der Geschichtsfreund, Band 82, Stans, 1927, 162 ff). beschreibt Josef Etlin die Ursprünge der Alp Wolflisalp, soweit sie sich aus den Quellen ergeben.
Danach war die Wolflisalp mitsamt dem Vorsäss noch im 15. Jahrhundert je zur Hälfte im "Miteigentum" der Alpgenossenschaft Melchtal und der Teiler von Wolflisalp. Der Zeitpunkt der Realteilung der Alpen zwischen Melchtal und den Teilern lässt sich urkundlich offenbar nicht feststellen. Der erste Aufschluss über die Rechte an Wolflisalp und die Verfassung der Teilergenossenschaft ergibt sich aus Aufzeichnungen und einem Urteil aus dem 17. Jahrhundert. Damals gehörte die Alp zu drei Hofstätten zu 12 Kühen, was einer Stuhlung von 36 Kuhschweren entsprach. Es gab unter den Genossen Teiler, die in allen drei Hofstätten Anrecht hatten. Während ursprünglich die drei Hofstätten und die Alp zusammengehörten, soll der Begriff Hofstatt schon damals nur mehr auf eine Einheit von Alpanrechten (zwölf Kuhschweren) hingedeutet haben. Infolge immer fortschreitender Teilung der Alprechte bis zu Bruchteilen der Kühe ging man später zur Umrechnung des Kuhwertes in Geld über (a.a.O., 164 f; vgl. auch den Ingress der Verordnung und den Regierungsratsbeschluss vom 25. Januar 1888 i.S. H. D. c. Gemeinde Kerns).
Darauf basiert die noch heute in Kraft stehende Verordnung vom Jahre 1889.
b) Die Verordnung selber äussert sich zur Frage der Zugehörigkeit zum öffentlichen oder privaten Recht nicht. Demgegenüber erklären sich die meisten anderen Alpgenossenschaften in Kerns in ihren allerdings später erlassenen bzw. revidierten Verordnungen ausdrücklich als dem öffentlichen oder dem privaten Recht zugehörig. So bezeichnen sich die Alpgenossenschaft Kerns a.d.st.B. (Art. 1 Abs. 1), die Alpgenossenschaft Melchsee (Art. 3 eines Verordnungsentwurfes vom 13. November 1984), die Alpgenossenschaft Melchtal (Art. 1 Abs. 1) und die sog. Privat-Melchsee-Alpgenossenschaft (Art. 1.1) ausdrücklich als öffentlichrechtlich. In den Alpordnungen der Teileralpen Bettenalp und Grossstalden dagegen wird ausdrücklich erklärt, die Teiler bildeten eine privatrechtliche Genossenschaft des kantonalen Rechts. Die Verordnung der Alpgenossenschaft Schild und Buechischwand schliesslich enthält diesbezüglich keinen Hinweis. Deren Rechtsnatur steht hier allerdings nicht zur Diskussion. Immerhin liess sie ihre Verordnung vom Jahre 1982 durch den Regierungsrat genehmigen.
Interessant ist, dass die Wolflisalp laut Einung der Alpgenossenschaft Kerns a.d.st.B. ausdrücklich den Privatalpen zugerechnet wird. Art. 6 dieses Einungs beschreibt nämlich das Verhältnis der Alpgenossenschaft Kerns a.d.st.B. zu den Privatalpen oder Teileralpen und zählt als solche die Bettenalp, Grossstalden und Wolflisalp auf. Auf Inhalt und Charakter dieser Bestimmung wird in anderem Zusammenhang noch zurückzukommen sein (vgl. unten Erwägung 7a).
c) In der älteren rechtsgeschichtlichen Literatur wird, soweit sie sich zu dieser speziellen Frage äussert, ebenfalls die Auffassung vertreten, bei der Alpgenossenschaft Wolflisalp wie auch bei den Alpgenossenschaften Bettenalp und Grossstalden handle es sich um privatrechtliche Genossenschaften. In seinem Werk "Die Rechtsverhältnisse am Gemeinland in Unterwalden" (Separatdruck aus der ZSR X) widmete Heusler ein besonderes Kapitel den sog. "Capitalistenalpgenossenschaften", deren Wesen darin besteht, dass sie nicht Eigentum einer Teilsame sind, sondern "einem einzigen Privatmann zu Eigen gehören" oder "einer Mehrheit von Privaten zuständig sind und nach den von ihnen aufgestellten Regeln bewirtschaftet werden" (a.a.O., 99 f.). Heulser fährt dann fort: "Dieser Alpen gibt es in Obwalden nicht sehr viele, die bedeutendsten liegen im Kernser Kirchgang und sind Melchsee, Bettenalp, Stalden und Wolflisalp". Die "Kapitalistenalpen Obwaldens, deren einige in Kerns sind," erwähnte auch Aloys Businger in seinem Werk "Gemälde der Schweiz" (Band VI: Der Kanton Unterwalden, St. Gallen und Bern 1836, 56). Aufschlussreich sind diesbezüglich auch zwei Regierungsratsbeschlüsse aus dem Jahre 1888. Beide befassen sich mit einer Steuerbeschwerde eines Heinrich Durrer gegen die Gemeinde Kerns. Durrer, Teiler von Wolflisalp, bewirtschaftete damals 2/3 der Alp und wurder von der Gemeinde Kerns für die ganze Alp besteuert. Grundlage der Besteuerung war eine Bewertung der Alp mit Fr. 6000.-. Durrer war weder mit der Höhe der Schätzung einverstanden noch damit, dass nur er allein besteuert wurde. Nach seiner Auffassung hätten alle Teiler als Miteigentümer der Besteuerung unterworfen werden müssen. In einem ersten Beschluss vom 18. Januar 1888 bestätigte der Regierungsrat die Schätzung der Alp. In diesem Zusammenhang erklärte er ausdrücklich, dass die Wolflisalp nicht "öffentlichgüterrechtlichen Charakter" besitze, sondern Privatalp sei. Im zweiten Entscheid vom 25. Januar 1888 setzte sich dann der Regierungsrat mit der Frage des Steuersubjektes auseinander. In diesem Zusammenhang führte er aus, dass die Wolflisalp mehr als 70 Eigentümern, wenn auch zu ungleichen Teilen, gehöre und sich diese schon vor mehr als 200 Jahren als Teiler der Wolflisalp "geriert" hätten und deshalb als Glieder einer Genossenschaft aufzufassen seien.
Der Regierungsrat fährt dann fort, dass es unmöglich wäre, die Steuer von jedem Miteigentümer zu beziehen ("ein guter Teil des Betrages" würde "in den Bruchzahlen verloren gehen") und es sich rechtfertige, für die Steuer den oder diejenigen Miteigentümer zu belangen, welche zur Zeit die Alp benützen. Hingegen räumte der Regierungsrat Durrer ausdrücklich das Regressrecht auf die "Einzeleigenthümmer für ihre resp. Eigenthumsquoten" ein. Aus diesen Entscheiden ergibt sich unmissverständlich, dass es sich bei der Auffassung, die Wolflisalp sei eine sog. Privatalp, nicht um eine Konstruktion Heuslers handelte, sondern dass dieser sich mit seinen Thesen durchaus im Einklang mit der damals herrschenden Anschauung befand.
5. a) Das Vermögen der öffentlichrechtlichen Alpgenossenschaften gehört der Teilsame und nicht den Genossen. Diesen steht am Genossenschaftsgut lediglich ein umschriebenes Nutzungsrecht zu. Demgegenüber bezeichnet die Verordnung über die Hochalp Wolflisalp die Teiler ausdrücklich als Eigentümer der Hochalp; die Eigentümer zusammen bilden die Genossenschaft (Art. 1 V). Im bereits zitierten Regierungsratsbeschluss vom 25. Januar 1888 ist denn auch ausdrücklich von den Einzeleigentümern der Alp die Rede, denen die Alp zu ungleichen Teilen gehöre.
b) Die Rechtsnatur solcher Teilrechte ist in der Lehre umstritten. Eine ältere Auffassung (Rudolf Sohm) fasste die Teilrechte als Miteigentumsanteile der Teilrechtsinhaber auf. Danach stünde die Alpliegenschaft im ausschliesslichen Eigentum der Teiler, während der Genossenschaft lediglich die Bedeutung einer körperschaftlichen Nutzungsorganisation zukäme, ähnlich der Gemeinschaft der Miteigentümer nach geltendem Recht. J.J. Blumer wiederum sah in der Organisationsform solcher Genossenschaften Parallelen zur modernen Aktiengesellschaft. Nach einer anderen Auffassung wiederum, die namentlich Otto Gierke und J. C. Blunschli vertraten, stehen die Korporationsgüter in einer Art Gesamteigentum der Genossenschaft einerseits und der Berechtigten andererseits. Unter den Berechtigten selber herrscht auch Gesamteigentum (zur Kontroverse über die juristische Konstruktion siehe Liver, Genossenschaften mit Teilrechten nach schweizerischem Recht, in "Privatrechtliche Abhandlungen", Bern 1972, 175 ff., insbesondere 187 ff. mit den Hinweisen auf die erwähnte Literatur).
Die Frage der rechtlichen Konstruktion des Teilrechtes braucht indessen im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Wesentlich ist - und dies wird von der Frage der juristischen Konstruktion des Teilrechtes nicht berührt -, dass nach seiner Ausgestaltung das Teilrecht der Alpgenossen Wolflisalp ein selbständiges Recht ist und sich hierin wesentlich vom Nutzungsrecht der Genossen der öffentlichrechtlichen Alpgenossenschaften unterscheidet. Darauf wird noch zurückzukommen sein (Erwägung 6).
c) Bei den unbestrittenermassen dem öffentlichen Recht zugehörigen Körperschaften hängt die Mitgliedschaft in erster Linie vom Korporationsrecht ab, also von der Zugehörigkeit zu einem Bürgerverband. Ferner muss der Genosse in einem bestimmten Gebiete der Gemeinde Kerns, sei es a.d.st.B. (Art. 22 der Einung der Alpgenossenschaft Kerns a.d.st.B. 1983), im Melchtal (Art. 5 der Alpverordnung der Alpgenossen Melchtal 1983), sei es auf bestimmten Liegenschaften (Art. 1 der Alpverordnung für die Herren Teiler vom Schild und Buechischwand 1982), Wohnsitz verzeichnen. Je nachdem gehört er der einen oder andern öffentlich-rechtlichen Alpgenossenschaft an. Demgegenüber machen die Verordnungen der Wolflisalp, aber auch der Bettenalp und von Grossstalden die Mitgliedschaft weder von der Zugehörigkeit zu einem Bürgerverband noch vom Wohnsitz in einem bestimmten Gebiete der Gemeinde Kerns, aber auch nicht vom Eigentum an bestimmten Liegenschaften abhängig: Teiler ist, wer eine "Kapitalalpung" geerbt hat.
6. Die Mitgliedschaft bzw. das Nutzungsrecht der Alpgenossenschaft Wolflisalp wird - im Gegensatz zu den öffentlichrechtlichen Genossenschaften - in selbständigen Teilrechten ausgedrückt, die als solche grundsätzlich Gegenstand des Rechtsverkehrs sind. Während ein Verkauf der Mitgliedschaft und des Nutzungsrechtes bei den öffentlichrechtlichen Alpgenossenschaften selbstredend ausgeschlossen ist, darf der Teiler seine Alpung, d.h. sein Teilrecht ausdrücklich an Dritte verkaufen. Die Genossen von Bettenalp und Grossstalden dürfen es zwar nur an andere Teiler, die Genossen von Wolflisalp hingegen, falls sich unter den Teilern kein Interessent findet, auch an andere Kernser Bürger verkaufen (Art. 2 Abs. 3).
Diese Bestimmung fand sich zwar in Art. 27 Abs. 3 des Einungs der Bürgergemeinde Kerns vom Jahre 1883, hatte ihren Ursprung indessen nicht etwa in der Regelungskompetenz des Bürgerverbandes, sondern in einem freien Beschluss der Teiler von Wolflisalp. Im Einung der Kirchgenossen von Kerns aus dem Jahre 1629 wurde diesbezüglich nämlich festgehalten: ".... auch so sindt die Theyller (von Wolflisalp) über ein khommen, wann einer wollte Alp verkhauffen, so solls er einem andern Theyller gän, so es aber khein Theyller wollte, so mag ers einem kylchgnossen gän". (zitiert nach A. Heusler, a.a.O., Anhang Rechtsquellen, 20, Ziff. 17). Daraus ergibt sich, dass ursprünglich der Verkauf der "Alp", womit nach heutiger Terminologie das Teilrecht gemeint war, sogar keinen Beschränkungen unterlag, dass sich indessen die Alpgenossen in der umschriebenen Art selber Beschränkungen auferlegten. Dass ein Verkauf nur an Kernserbürger möglich ist, beruht also keineswegs darauf, dass es sich dabei um Gemeinland, Bürgergut handelte, sondern auf freier Vereinbarung der Teiler. Eine die Bettenalp betreffende, ähnliche Vereinbarung vom 3. März 1483 ist im Wortlaut überliefert (vgl. A. Heusler, a.a.O., Anhang Rechtsquellen, 153 f.). Nach Auffassung der Lehre ändern aber solche (agrarpolitisch motivierten) Beschränkungen am Charakter der Teilrechte als selbständige Rechte nichts (Liver, a.a.O., 176). Im Einung der Korporation Kerns vom Jahre 1943, durch welchen der Einung der Bürgergemeinde vom Jahre 1883 aufgehoben wurde, aber auch im geltenden Einung vom Jahre 1974 fehlt übrigens die entsprechende Bestimmung.
Mit dem Verkauf seiner Teilrechte verliert der Verkäufer sein Mitgliedschaftsrecht und sein Nutzungsrecht, wie umgekehrt der Erwerber dadurch zum Mitglied wird. Es bedarf hiefür keines Aufnahmebeschlusses. Die Meldung der Eigentumsänderung an den Aktuar "behufs Buchung" (Art. 9 Abs. 2 V) ist lediglich eine Ordnungsvorschrift. Schliesslich - auch das ist ein weiterer fundamentaler Unterschied zu den öffentlichrechtlichen Genossenschaften - kann ein einzelner Teiler, zumindest theoretisch, sämtliche Alpungen aufkaufen. Diesem Erwerber aller Alpen, d.h. aller Teilrechte würde dann das gesamte Genossenschaftsvermögen zustehen. Dies ist nun aber eines der entscheidenden Merkmale für die Zugehörigkeit einer Genossenschaft zum privaten Recht (Liver, a.a.O., 284 ff.).
7. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz spricht die Tatsache, dass die Verordnung selber verschiedentlich auf Erlasse anderer und zwar öffentlichrechtlicher Körperschaften verweist und solche Erlasse ihrerseits die Alpgenossenschaft Wolflisalp verpflichtende Bestimmungen enthalten (vgl. auch oben E. 61, nicht gegen den privatrechtlichen Charakter der Genossenschaft.
a) Art. 1 V enthält einen Vorbehalt zugunsten des "Einungsgesetzes der Bürgergemeinde Kerns" und hat folgenden Wortlaut:
"Die Theiler, d.h. die Eigenthümer der Hochalp Wolflisalp in Kerns bilden eine Genossenschaft, die über die Verwaltung, Besorgung und Benutzungsweise dieser Alp - mit Beachtung des Einungsgesetzes der Bürgergemeinde Kerns - frei verfügt."
Diese Bestimmung besagt, dass die Alpgenossenschaft bei der Verwaltung, Besorgung und Benutzungsweise der Alp das Einungsgesetz der Bürgergemeinde Kerns zu beachten habe, nicht jedoch, dass auch hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen zur Ausübung des Nutzungsrechtes auf die entsprechenden Bestimmungen des Einungsgesetzes abzustellen wäre.
Der beim Erlass der Verordnung geltende Einung der Bürgergemeinde Kerns vom Jahr 1883 enthielt einen speziellen, den Alpen gewidmeten Abschnitt. Danach dürfte u.a. niemand anderes als sömmerungsberechtigtes Vieh in den Alpen der Bürgergemeinde und in die sogenannten Stäfelalpen treiben (Art. 23 Abs. 1). Die Alp Wolflisalp wurde in diesem Zusammenhang zwar nicht eigens erwähnt. Der Einung der Korporation Kerns vom Jahre 1943 hingegen hielt dann in Art. 78 fest, dass u.a. auch auf die Wolflisalp nur Vieh, welches das Sömmerungsrecht hat, aufgetrieben werden darf. Wie bereits in Erwägung 6 erwähnt wurde, sprechen solche Einschränkungen des Teilrechts keineswegs gegen deren selbständigen Charakter. Die Frage der Zulässigkeit solcher Beschränkungen steht hier nicht zur Diskussion.
Art. 27 des Einungs hielt insbesondere fest, dass eine ganze Anzahl Bürger- und Stäfelalpen, unter letzteren die Wolflisalp, aber auch Bettenalp und Stalden den drei Hochalpen (Ah, Melchsee und Tannen) je eine bestimmte Anzahl Kuhschweren abzunehmen haben, Wolflisalp namentlich deren 30. Die Bestimmung wurde 1939 in den Einung der Alpgenossenschaft a.d.st.B. übernommen (Art. 6; heute Art. 6 des Einungs vom Jahre 19831. Der Ursprung dieser Regelung ist indessen auch nach den Quellen nicht klar. Die Verpflichtung findet sich bereits im Einung der Kirchgenossen von Kerns vom Jahre 1629: "so sollent Bettenalp, Wolflisalp, der Stalden, Gräfimatt und Arfi den Hochenalpen abnämen wie hienach volget: Erstlichen Bettenalp soll ufftryben und den Hochalpen abnämen fünffzig khüeschwäre, vier oder fünffer minder, lutt des 15 artickhulls. Wollfflisalp fünff und drissig khüeschwäre zweyer minder ungfar, es sollent auch vier hürige khalber für ein khue gethryben werden ...." (zitiert nach Heusler, a.a.O., Anhang Rechtsquellen, 20, Ziff. 17). Aus dem Ingress des Einungs von 1629 ergibt sich, dass dieser selber eine Bereinigung eines früheren Einungs darstellte ("nach dem die Artickhull unnseres Einungsbuochs zimlicher maassen in ein unordnung und missverstandt khommen und derowegen von nöten gsin, daz diesälbigen in ein bössere form und ordnung gebracht wärden"; a.a.O., 16). Es ist jedenfalls die Annahme nicht auszuschliessen, dass die Verpflichtung zur Abnahme von Vieh von den Hochalpen ursprünglich auf einem Beschluss der Teiler von Wolflisalp beruhte, waren doch damals wie noch heute die meisten Teiler zugleich Kirchgenossen.
b) Art. 2 Abs. 2 V bestimmt, dass Teiler, d.h. wer über "wenigstens zwanzig Rappen ererbte, dortige Kapitalalpung" verfügt (Art. 2 Abs. 1 V), "Anteilshalber dieser Alp" und berechtigt sind, "in derselben zu alpen und zu stäfeln laut Einung". Zunächst ist es fraglich, ob unter "Einung" in diesem Zusammenhang überhaupt das Einungsgesetz der Bürgergemeinde Kerns zu verstehen ist, wird doch dieser Einung in Art. 1 V ausdrücklich mit "Einungsgesetz der Bürgergemeinde Kerns" bezeichnet, und ob sich der Begriff "Einung" nicht vielmehr auf die V selber bezieht, d.h. auf die entsprechenden Bestimmungen über die Benutzung der Alp. Die Verwendung des Begriffs "Einung" für das Statutarrecht von Alpgenossenschaften, beispielsweise anstatt "Verordnung" ist nichts aussergewöhnliches (vgl. "Einung" der Alpgenossenschaft Kerns a.d.st.B.). Schliesslich bezöge sich die Vorschrift, "laut Einung" zu alpen und zu stäfeln, selbst wenn damit das Einungsgesetz der Bürgergemeinde gemeint gewesen wäre, wie schon der erwähnte Verweis in Art. 1 V, nicht auf die persönlichen Voraussetzungen zur Ausübung des Nutzungsrechts, sondern auf die Art, wie dieses Recht ausgeübt werden darf.
c) Auch die weiteren Verweise in der Verordnung auf Erlasse öffentlichrechtlicher Körperschaften sprechen entgegen der Auffassung des Regierungsrates nicht für den öffentlichrechtlichen Charakter der Genossenschaft. Es ist an sich schon nichts Aussergewöhnliches, dass in Statuten andere Rechtsquellen zum subsidiär anwendbaren Recht erklärt werden. Wenn deshalb z.B. Art. 6 Abs. 3 V bestimmt, dass "betreffend die Milchbenutzung und die Beschaffung des Werkzeugs für die verschiedenen Arbeiten in der Alp die Bestimmungen in der Alpenverordnung der Bürger von Kerns" gelten, gelangen diese Bestimmungen nicht unmittelbar d.h. nicht als öffentlichrechtliche Bestimmung zur Anwendung, sondern werden zum mittelbaren Inhalt der Verordnung über die Hochalp Wolflisalp. Ähnliches gilt auch für die Bestimmung von Art. 4 Abs. 2 V, wonach Benutzungszeit und Kehrordnung "die Gleiche" ist "wie für die Alpen der Bürgergemeinde Kerns".
d) Hinsichtlich der Ausübung des Nutzungsrechtes vertritt der Regierungsrat die Auffassung, dass es hiefür nicht genüge, Teiler zu sein, sondern dass ein Bewerber zudem Bürger der Korporation Kerns und auch Genosse der Alpgenossenschaft Kerns a.d.st.B. sein müsse. Für diese Auffassung finden sich jedenfalls in der Verordnung keine konkreten Hinweise (vgl. auch oben, E. 7a). Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang ein in der Alplade von Kerns aufbewahrtes Schreiben eines Reinhard an den Landsäckelmeister Omlin vom 20. Jänner 1887, wo festgehalten wird, dass die (privatrechtlichen) Alpen Stalden und Bettenalp einer grossen Zahl Bürgern "und zum Teil auch Nichtbürgern" gehören. Dies zeugt davon, dass Eigentumsrecht und wohl auch Nutzungsrecht an den Privatalpen schon früher keineswegs zwingend mit der Zugehörigkeit zu einem Bürgerverband verbunden waren. Die Frage muss im vorliegenden Verfahren allerdings nicht entschieden werden.
8. Schliesslich handelt es sich nach Auffassung des Regierungsrates bei der Alpgenossenschaft Wolflisalp um eine Zwangsgenossenschaft, da alle Teiler ohne ihre persönliche Zustimmung die Alpgenossenschaft bildeten, was auf den öffentlichrechtlichen Charakter hinweise. Diese Auffassung ist unzutreffend. Art. 1 V bestimmt, dass die Teiler eine Genossenschaft bilden. Im Gegensatz zu Körperschaften, wo die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Territorium zwangsläufig die Mitgliedschaft bei der Körperschaft bedeutet, wird niemand gezwungen, Mitglied der AIpgenossenschaft Wolflisalp zu sein. Im Gegenteil: Jeder Teiler ist befugt, seine Alpung an einen andern Teiler bzw. an einen Kernser Bürger zu verkaufen. Damit scheidet er aber aus der Genossenschaft aus. Als weiteres Indiz für den öffentlichrechtlichen Charakter nennt der Regierungsrat den Umstand, dass gegen Beschlüsse der Teilerversammlung der Rekurs an eine staatliche Behörde zulässig sei. Art. 3 Abs. 3 V bestimmt nämlich, dass gegen Beschlüsse der Alpgenossen "Einsprachen verfassungsmässig anzubringen" sind. Damit ist lediglich gesagt, dass Beschlüsse der Teilerversammlung in der Weise anfechtbar sind, wie sich dies aus der Verfassung ergibt. Ob dies vor den Zivilgerichtsbehörden oder vor den administrativen Behörden zu geschehen hat, hängt aber gerade vom Charakter der Genossenschaft ab.
Bezeichnenderweise wurden die Alpverordnungen von Wolflisalp, Bettenalp und Grossstalden bis heute noch nie dem Regierungsrat zur Genehmigung unterbreitet mit Ausnahme der Änderung der Verordnung über die Hochalp Wolflisalp vom 16. Dezember 1984. Anstoss dazu hatte der Alpgenossenrat der Alpgenossenschaft Kerns a.d.st.B. gegeben. Schliesslich beschloss die Teilerversammlung vom 24. März 1985, die ganze Angelegenheit dem Regierungsrat zu unterbreiten.
9. Zusammenfassend ergibt sich, dass es sich bei der Alpgenossenschaft Wolflisalp um einen körperschaftlichen Verband des privaten Rechts nach Art. 59 Abs. 3 ZGB handelt. Anstände zwischen Genossen, aber auch zwischen Genossen und der Genossenschaft sind daher vor dem Zivilrichter auszutragen. Eine aufsichtsrechtliche Kompetenz des Regierungsrates über privatrechtliche Alpgenossenschaften sieht die Verfassung nicht vor. Insbesondere besteht hinsichtlich deren Statuten kein Genehmigungskompetenz des Regierungsrates. Dies führt zum Schluss, dass die Regierungsratsbeschlüsse vom 28. Mai 1985 und vom 9. Juli 1985, mit welchen die Änderung der Verordnung über die Hochalp Wolflisalp genehmigt und die Alpgenossenschaft angewiesen wurde, eine Losung unter Ausschluss der Bewerber B und E durchzuführen, nichtig sind.
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