ow_gerichte · VVGE 1978/80 Nr. 57 · 1979-08-30 · de

VVGE 1978/80 Nr. 57, S. 57: Art. 5 VVzumBauG. Folgen der Verletzung von Publikationsvorschriften bei formell rechtskräftiger Baubewilligung. Ergibt die nachträgliche Publikation einen Widerspruch zum materiellen Baurecht, ist aufgrund eine

VVGE 1978/80 Nr. 57, S. 57:
Art. 5 VVzumBauG.
Folgen der Verletzung von Publikationsvorschriften bei formell rechtskräftiger Baubewilligung. Ergibt die nachträgliche Publikation einen Widerspruch zum materiellen Baurecht, ist aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden, ob die Baubewilligung zu widerrufen sei (Erwägung 2 und Erwägung 3).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 30. August 1979.
Sachverhalt:
Im Jahre 1977 gelangten R. und S., Nachbarn der im Eigentum von W. stehenden und von diesem betriebenen Kiesgrube an den Regierungsrat und verlangten, wegen übermässiger Lärm- und Staubimmissionen zu intervenieren. Diese seien auf die nach und nach vollzogene Erweiterung des früher bescheidenen Betriebes in einen gewerbsmässigen, vollmechanisierten Kiesausbeute- und Verarbeitungsbetrieb zurückzuführen. Die Beschwerdeführer verlangten insbesondere eine massive Reduktion der im Betrieb eingesetzten Maschinen und Geräte. Insbesondere machten sie geltend, W. habe die Kiesgrube ohne Bewilligung erweitert.
Anlässlich eines Augenscheines am 1. September 1977 wurden vom kantonalen Bauamt Akten beigebracht, die klarmachten, dass eine Erweiterung der Kiesgrube bereits 1969 bewilligt worden war. In einer Eingabe vom Juni 1978 bemängelten die Einsprecher R. und S. nunmehr, dass die ihnen bisher unbekannte Bewilligung seinerzeit ohne Publikation ergangen war. Am 2. Januar 1979 hiess der Regierungsrat die Beschwerde gut. Er hob die Baubewilligung auf und wies den Gemeinderat an, die Erweiterung der Kiesgrube im ordentlichen Baubewilligungsverfahren zu behandeln. Dagegen erhob W. Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dabei wehrte er sich namentlich gegen die Aufhebung der Baubewilligung aber auch gegen eine nachträgliche Publikation.
Aus den Erwägungen:
2. a) In seinem Urteil vom 4. Juli 1977 in Sachen S. hatte das Verwaltungsgericht eine unter Verletzung der Publikationsvorschriften von Art. 5 VVzumBauG erteilte Baubewilligung aufgehoben. Unter Berufung auf diesen Entscheid gelangte der Regierungsrat im vorliegenden Fall zum Ergebnis, die 1969 ohne Publikation erteilte Baubewilligung sei aufzuheben. Da es sich um eine formell rechtskräftige Baubewilligung handelt, drängt sich die Vermutung auf, dass der Regierungsrat der Auffassung ist, das Verwaltungsgericht hätte der mangelnden Publikation Nichtigkeitsfolge für die Bewilligung zuerkannt, und zwar Nichtigkeit im eigentlichen Sinne als "absolute Unwirksamkeit einer Verwaltungsverfügung" (AGVE 1969, 217; siehe auch Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1976, Nr. 40). Diese Konsequenz kann aber dem erwähnten Urteil nicht entnommen werden. Das Verwaltungsgericht hatte damals gar keine Veranlassung, sich mit dem Problem der Nichtigkeit auseinanderzusetzen. Da die Baubewilligung fristgemäss angefochten worden war, ergab sich bei Gutheissen der Beschwerde ohne weiteres die Aufhebung der Baubewilligung. Im Gegensatz dazu liegt im hier zu beurteilenden Fall eine formell rechtskräftige Baubewilligung aus dem Jahre 1969 vor.
Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Nichtigkeit, d.h. die absolute Unwirksamkeit einer Verwaltungsverfügung nur ausnahmsweise anzunehmen. Eine Verfügung wird als nichtig erklärt, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 98 Ia 571). Insbesondere bei Verfahrensmängel ist die Praxis in der Annahme von Nichtigkeit zurückhaltend (siehe Imboden/Rhinow, a.a.O. 242 f. mit Verweisen). Ohne die Bedeutung der Publikationsvorschrift zu verkennen, erachtet das Gericht einen Verstoss gegen die Bestimmung von Art. 5 VVzumBauG nicht als derart schwerwiegend, dass er Nichtigkeit zur Folge hätte, zumal der Mangel durch nachträgliche Publikation geheilt werden kann.
b) Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat von Amtes wegen eine formell rechtskräftige Baubewilligung ausserhalb eines Rechtsmittelverfahrens, das diese Baubewilligung zum Gegenstand gehabt hätte, widerrufen (BGE 100 Ib 97 f.), ohne dabei die materielle Rechtslage zu prüfen und auch ohne eine Interessenabwägung vorzunehmen (103 Ia 514; 103 Ib 205 f; ausführlich SGVP 1976, 65 f; Hangartner Ivo, Widerruf und Änderung von Verwaltungsakten aus nachträglich eingetretenen Gründen, Diss. St. Gallen 1959, 67 ff; Saladin Peter, Der Widerruf von Verwaltungsakten, Diss. Basel 1960, 129 ff; Imboden/Rhinow, a.a.O., Nr. 41; Zimmerlin Urs, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, Basel 1978, 100 f; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, München 1974, §§ 50 ff., insbesondere § 53). Da dies nicht geschehen ist, ist der Widerruf der Baubewilligung und insoweit auch der angefochtene Regierungsratsbeschluss aufzuheben. Bevor sich aber die Frage eines Widerrufs überhaupt stellt, ist zunächst der Mangel durch nachträgliche Publikation zu heilen, es sei denn, eine solche wäre unter den gegebenen Umständen überhaupt nicht erforderlich gewesen oder erübrige sich heute aus andern Gründen, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Erst nach der Heilung eines allfälligen formellen Mangels wird zu prüfen sein, ob die fragliche Baubewilligung überhaupt in Widerspruch zum materiellen Baurecht steht und, falls dies bejaht werden sollte, dann aufgrund einer Interessenabwägung, ob die Baubewilligung zu widerrufen sei.
3. Der Beschwerdeführer wehrt sich aber auch gegen eine nachträgliche Publikation. Dabei macht er geltend, es wäre nur das vereinfachte Baubewilligungsverfahren ohne Publikation zur Anwendung gelangt. Unter dem Gesichtspunkt des Orts- und Landschaftsschutzes wären im Jahre 1969 Dritte ohnehin nicht berechtigt gewesen, Einsprache zu erheben.
a) Die Frage, ob eine Publikation des Baugesuches erforderlich war, richtet sich nach dem im Zeitpunkt des letztinstanzlichen Entscheides über das Baugesuch geltenden Recht (Zimmerlin, a.a.O., 423 mit zahlreichen Hinweisen), dem aBauG vom 16. Mai 1965. Danach gelangte für Gesuche um Erweiterung gewerbsmässiger Kiesgruben das ordentliche Baubewilligungsverfahren zur Anwendung (Art. 3 Abs. 1 Bst. d aBauG). Baugesuche waren im Obwaldner Amtsblatt öffentlich bekannt zu machen (Art. 5 Abs. 1 aVVzumBauG). Es ist unbestritten, dass das Gesuch weder öffentlich bekannt gemacht noch sonst jemandem zur Kenntnis gebracht worden war.
Art. 3 aVVzumBauG sah nun allerdings vor, dass der Gemeinderat, wo dies tunlich erschien, für kleinere Bauten ein vereinfachtes Baugesuch entgegennehmen konnte. Über die zulässige Art der Vereinfachung enthielt das BauG indessen keine Richtlinien (Stüdeli Rudolf, Kommentar zum aBauG 1966, 32). In einem Entscheid aus dem Jahre 1968 hatte sich der Regierungsrat auf den Standpunkt gestellt, in Fällen, da das vereinfachte Baubewilligungsverfahren zur Anwendung gelange, könne auf das öffentliche Auflageverfahren verzichtet werden; allerdings müssten die direkten Anstösser schriftlich über die Einreichung des Baugesuches orientiert werden (VE des Kantons Obwalden 1966-70 Nr. 36), was im vorliegenden Falle ohnehin nicht geschehen war. Bei der damals geplanten Erweiterung der Kiesgrube konnte indessen von einer kleineren Baute keine Rede sein, so dass zweifellos das ordentliche Verfahren hätte zur Anwendung gelangen sollen (vgl. auch die bei Stüdeli, a.a.O. aufgezählten Beispiele).
b) Publikationen von Baugesuchen waren schon nach dem alten Baurecht Anlass für öffentlichrechtliche Baueinsprachen (Art. 8 aVVz BauG), denn ohne Publikation waren betroffene Dritte gar nicht in der Lage, Kenntnis von der (künftigen) anzufechtenden Baubewilligung zu erhalten (Zimmerlin Erich, Baugesetz des Kantons Aargau, Aarau 1977, N 4 zu § 151; Zaugg Aldo, Kommentar zum BauG des Kantons Bern, Bern 1971, 219; Gisler M., Baubewilligung und Baubewilligungsverfahren, Diessenhofen 1977, 273). Von den materiellrechtlichen Vorschriften des aBauG befasste sich lediglich Art. 17 mit der gewerblichen Ausbeutung von Kies. Danach waren Bewilligungen für die Eröffnung und Erweiterungen von gewerbsmässigen Kiesgruben (Art. 3 Abs. 1 Bst. d aBauG) zu verweigern, wenn durch solche Vorhaben das Ortsund Landschaftsbild verunstaltet würde. Unter der Herrschaft des aBauG erachtete indessen der Regierungsrat die Beachtung allgemeiner Interessen, zu denen er namentlich die Intakthaltung des Orts- und Landschaftsbildes zählte, als Sache der Behörden; Private waren zur Wahrung solcher Interessen nicht legitimiert (vgl. Regierungsratsbeschluss vom 13. Juni 1966 i.S. D. E. 6). Aus einem Regierungsratsbeschluss vom 15. Oktober 1968 i.S. F. geht allerdings hervor, dass die Natur- und Heimatschutzkommission eine Baueinsprache erhoben und der Gemeinderat darauf die Bewilligung aus Gründen des Natur- und Heimatschutzes verweigert hatte. Dem Entscheid des Regierungsrates kann indessen nicht entnommen werden, ob er die Natur- und Heimatschutzkommission als zur Einsprache legitimiert erachtete, wie sie es beispielsweise aufgrund von Art. 9 Abs. 4 der Verordnung zum Schutze des Sarnersees und seiner Umgebung vom 9. Juli 1964 schon damals war. Mangels einer entsprechenden ausdrücklichen Vorschrift in der Baugesetzgebung wird die Frage wohl zu verneinen sein, zumal der Natur- und Heimatschutzkommission keine Rechtspersönlichkeit und damit auch nicht ohne weiteres Prozessfähigkeit zukommt. Es ist deshalb mit dem Beschwerdeführer davon auszugehen, dass unter der Herrschaft des alten Baurechts weder Nachbarn noch die kantonale Heimatschutzkommission im vorliegenden Falle zu einer förmlichen Einsprache befugt gewesen wären. Indessen dient die Publikation nicht nur der Verfolgung individueller Interessen, sondern ist auch ein Instrument der Bewilligungsbehörde, um einen engern oder auch weitern Personenkreis zur Mithilfe bei der Entscheidungsfindung aufmerksam zu machen (Gisler, a.a.O., 273). Denn durch die mit dem Auflageverfahren verbundene Publizität eines Bauvorhabens kann in breiten Bevölkerungskreisen ein Meinungsbildungsprozess einsetzen, in dessen Verlauf verschiedene Auffassungen der zuständigen Behörde oder einzelnen Behördemitgliedern zugetragen werden, die den Entscheid beeinflussen können, ohne dass ein förmliches Rechtsmittel gegeben ist.
Bereits unter der Herrschaft des aBauG bestand das Institut der sog. Aufsichtsbeschwerde, auch wenn diese im BauG nicht eigens erwähnt war (Stüdeli, a.a.O., 30), und zwar als Mittel für Dritte, den Behörden (mögliche) Rechtsverletzungen zur Kenntnis zu bringen und sie auf diese Weise bei ihren Ermittlungen zu unterstützen. Gleich verhält es sich mit der kantonalen Heimatschutzkommission. Der Gemeinderat konnte diese Kommission anhören, ja war zu deren Anhörung verpflichtet, wenn Gefahr bestand, dass durch Erteilung einer Baubewilligung das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet würde. Ob dies hier der Fall war, mag offen bleiben. Entscheidend ist einzig, dass sich aufgrund der Publikation Dritte mit dem Projekt hätten auseinandersetzen und ihre Auffassung der zuständigen Behörde mitteilen können. Es ist deshalb nicht richtig, wenn der Beschwerdeführer behauptet, im vorliegenden Falle wäre die Publikation mangels Einsprachebefugnis Dritter praktisch überflüssig gewesen.
Der vom Regierungsrat aufgedeckte Verfahrensmangel ist durch nachträgliche Publikation zu heilen. Es wird Sache des Gemeinderates sein, hernach über Bestand oder Widerruf der Baubewilligung zu entscheiden.
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