ow_gerichte · VVGE 2005/06 Nr. 39 · 2005-07-08 · de

VVGE 2005/06 Nr. 39, S. 143: Art. 33 Fischereiverordnung Genügende gesetzliche Grundlage für die Entschädigungspflicht von Beeinträchtigungen der Fischerei oder des Fischbestandes durch Wasserentnahme. Vorliegend ist nur eine Entschädigung

VVGE 2005/06 Nr. 39, S. 143:
Art. 33 Fischereiverordnung
Genügende gesetzliche Grundlage für die Entschädigungspflicht von Beeinträchtigungen der Fischerei oder des Fischbestandes durch Wasserentnahme. Vorliegend ist nur eine Entschädigungsregelung gerechtfertigt, welche zur Ersatzleistung verpflichtet, wenn tatsächlich eine Massnahme zum Schutz oder zur Wiederbelebung des Fischbestandes durchgeführt werden muss.
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 8. Juli 2005
Sachverhalt:
Der Regierungsrat des Kantons Obwalden erteilte der Wasserversorgungsgenossenschaft S. die Bewilligung, auf der Parzelle Nr. X, GB Giswil, im Umfang von höchstens 500 Liter/Minute bzw. 250'000 m3 im Jahr Quellwasser zu entnehmen. Die Wasserentnahme dient zur Trink- und Brauchwasserversorgung (Beschneiung) sowie zum Betreiben eines Kleinkraftwerkes. Der Wasserversorgungsgenossenschaft S. wurde unter anderem die Pflicht auferlegt, jährlich eine Entschädigung von Fr. 500.- zugunsten der Fischerei zu entrichten.
Gegen diesen Entscheid erhob die Wasserversorgungsgenossenschaft S. Beschwerde beim Verwaltungsgericht Obwalden. Sie beantragte, Ziffer 2 des Beschlusses bzw. Ziffer 9.2 der Gesamtbewilligung des Regierungsrates des Kantons Obwalden seien aufzuheben.
Mit Noveneingabe machte die Wasserversorgungsgenossenschaft S. geltend, das ganze Gebiet R. mit den Bächen sei im Winter total eingefroren, weshalb Fische mangels Fliessgewässern dort nicht überleben könnten. Es wurde ein Augenschein des Gerichts während des Winters und die Einholung eines Berichtes eines ausserkantonalen Fischereifachmannes beantragt. Das Bau- und Forstdepartement als Vertreter des Regierungsrates stellte sich nicht gegen einen Augenschein, wies jedoch darauf hin, dass das Vorhandensein von Fischen nur durch eine Kontrollabfischung festgestellt werden könne.
Nachdem der Verwaltungsgerichtspräsident die nötigen Abklärungen getroffen hatte, gab er bei Dr. U., Experte für Gewässerökologie und Fischereifragen, eine elektrische Kontrollabfischung in Auftrag und stellte dem Experten verschiedene Fragen.
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich ausschliesslich gegen den Entscheid des Regierungsrates, die Beschwerdeführerin zugunsten der Fischerei zu einer jährlichen Entschädigung von Fr. 500.- zu verpflichten. Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 21. Juni 1991 (BGF, SR 923.0) brauchen Eingriffe in die Gewässer und ihren Wasserhaushalt eine Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde, soweit sie die Interessen der Fischerei berühren können. Eine Bewilligung brauchen insbesondere Wasserentnahmen und die Nutzung der Wasserkräfte (Art. 8 Abs. 3 Bst. a und h BGF). Gemäss Art. 33 der kantonalen Fischereiverordnung vom 18. Dezember 1997 (GDB 651.21) ist bei Beeinträchtigungen der Fischerei oder des Fischbestandes durch Wasserwerke, Anlagen, Ableitungen etc. der Verursacher oder die Verursacherin entschädigungspflichtig. Diese Entschädigungen sind ausschliesslich für die Belange der Fischerei zu verwenden.
b) Die Beschwerdeführerin stellt in Frage, ob Art. 33 der kantonalen Fischereiverordnung als gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer jährlichen Entschädigung herangezogen werden könne, da es sich bei dieser Verordnung lediglich um eine Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz über die Fischerei handle. Gemäss Art. 9 dieses Gesetzes haben die zuständigen Behörden im Rahmen des Bewilligungsverfahrens gemäss Art. 8 alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind, die Interessen der Fischerei im Sinne von Art. 1 zu erhalten oder wiederherzustellen. Gestützt auf diese Bestimmung kann im Rahmen des Vollzuges festgelegt werden, dass die für die angeordneten Massnahmen entstehenden Kosten dem Verursacher aufzuerlegen sind. Art. 33 der kantonalen Fischereiverordnung, welche vom Kantonsrat unter Vorbehalt des fakultativen Referendums erlassen wurde und sich auf Art. 4 des kantonalen Fischereigesetzes stützt (GDB 651.2), stellt somit eine genügende gesetzlich Grundlage dar, zumal klar vorgeschrieben ist, dass die zu leistenden Entschädigungen ausschliesslich für die Belange der Fischerei zu verwenden sind. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin entschädigungspflichtig wird und ob die ihr auferlegte jährliche Entschädigung angemessen ist.
2. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, es bedeute einen Widerspruch, wenn der Regierungsrat aus fischereirechtlicher Sicht die Bewilligung für eine Wasserentnahme zur Trink- und Brauchwasserversorgung erteile und gleichzeitig geltend mache, der Fischbestand und die Fischerei würden dadurch beeinträchtigt. Dabei verkennt sie, dass Bewilligungen für technische Eingriffe im Sinne von Art. 8 BGF unter bestimmten Voraussetzungen, namentlich im öffentlichen Interesse, auch dann erteilt werden können, wenn diese Eingriffe zu einer Beeinträchtigung des Fischbestandes und der Fischerei führen (Art. 9 BGF). Vorauszugehen hat eine Interessenabwägung und die Bewilligung ist gegebenenfalls mit Auflagen zum Schutz des Fischbestandes zu versehen. Zu Recht kritisiert der Gutachter Dr. U. das Vorgehen des Regierungsrates, der Beschwerdeführerin eine Bewilligung für die Wasserentnahme zu erteilen, ohne eine Restwasserregelung zu erarbeiten (vgl. Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BGF). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann jedoch aus der vorliegenden fischereirechtlichen Bewilligung nicht automatisch geschlossen werden, die Fassung des Emmensprungwassers im bewilligten Umfang bedeute keine Beeinträchtigung des Fischbestandes.
3. a) Bei den fraglichen Gewässern handelt es sich zunächst um den Bach, der aus verschiedenen Quellen des Emmensprungs Richtung Rämsiboden fliesst, dessen rechter, d.h. östlicher Arm durch die Quellfassung der Beschwerdeführerin beansprucht wurde. Obwohl der Gutachter zur Feststellung gelangte, dass dieser Emmensprung-Bach aufgrund seiner Ökomorphologie auch ein Fischgewässer sein könnte, gilt er nach Meinung beider Parteien nicht als Fischgewässer. Mit der elektronischen Abfischung wurden denn auch keine Fische gefunden.
Umstritten ist lediglich der Bach, welcher vom Rämsiboden ins Ried hinunterführt, nachfolgend Bach C1 genannt. Bevor er in den Oberlauf der Waldemme fliesst, nimmt er im Ried den kurzen Seitenbach C2 auf. Nachdem anfänglich unbestritten war, dass es sich bei diesen beiden Bächen um Fischgewässer handle, machte die Beschwerdeführerin neu geltend, Fische könnten im Winter im Gebiet Rämsiboden mangels Fliessgewässern nicht überleben, da alle Bäche zugefroren seien. Somit seien auch die Bäche C1 und C2 keine Fischgewässer.
b) Im Rahmen seines Gutachtens hatte Dr. U. festzustellen, ob sich in den Bächen C1 und C2 im Gebiet Rämsiboden nach dem Winter Fische finden lassen. Gleichzeitig wurde die Frage gestellt, ob diese Fische auch einen sehr kalten Winter überleben würden. Der Gutachter beantwortete diese Fragen aufgrund einer quantitativen elektrischen Abfischung, anhand der ökomorphologischen Einschätzung der betroffenen Bachläufe sowie aufgrund zweimaliger Wasserproben. Diese drei Methoden erlauben sowohl eine momentane als auch eine langfristige Beurteilung der betroffenen Gewässer. Die Abfischung des Baches C1 hat auf etwa 100 m Bachlänge einen Fang von 12 Bachforellen ergeben. Entsprechend diesem Ergebnis könne für den Zeitpunkt der Abfischung ein Bestand von hochgerechnet 16 Bachforellen ermittelt werden. Aufgrund der qualitativen Beurteilung der Forellen (Länge/Gewicht/Kondition) gelangte der Gutachter zur Auffassung, dass im Bach C1 Bachforellen dreier Altersklassen leben, welche alle bei guter Kondition seien und den Winter unbeschadet überstanden hätten. Das Wachstum der Fische sei eher langsam; kein einziger Fisch habe zum Zeitpunkt der Abfischung das Schonmass von 22 cm gemäss Art. 2 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Fischerei (VBGF, SR 923.01) erreicht. Das langsame Wachstum führt der Gutachter im Wesentlichen auf das eher kühle Wasser im Bach C1 zurück. Obwohl im Bach C2 keine Abfischung gemacht wurde, rechnet der Gutachter in diesem Gewässer ebenfalls mit Bachforellen. Es bestehe zwischen den beiden Bächen eine natürliche, für die Fische bachauf- und bachabwärts passierbare Verbindung, weshalb aufgrund der Erfahrung, des Besiedlungspotentials und der Naturnähe des Wiesenbächleins C2 ebenfalls Bachforellen leben könnten. Kein anderes Ergebnis ergab sich für den Gutachter aus der ökomorphologischen Beurteilung, da es sich bei beiden Bächen um praktisch unberührte Gewässer handle. Auch die Wasserproben ergaben aufgrund der gemessenen chemischen und physikalischen Werte günstige Bedingungen für ein Fischgewässer.
Der Gutachter beruft sich auf die Abhandlung von A. Peter (Abgrenzung zwischen Fisch- und Nichtfischgewässer, Schriftenreihe Fischerei, Nr. 45, Buwal 1986), wonach ein Gewässer als Fischgewässer gilt, wenn Fische darin gedeihen, d.h. darin auch wachsen (auch temporär) und/oder sich darin natürlich fortpflanzen können. Ebenfalls von einem Fischgewässer ist die Rede, wenn Fische einen Bach als Migrationsgewässer benutzen (z.B. Verbindung Laichplatz-Fressplatz) und bei Fliessgewässern, die eine indirekte Auswirkung auf Fischgewässer oder deren Wasserhaushalt zur Folge haben. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist es somit in keiner Weise massgebend, ob in einem Fischgewässer auch tatsächlich gefischt wird.
c) Eine klare Antwort ergab das Gutachten auch auf die Frage, ob Fische im fraglichen Gebiet auch kalte Winter überleben können. Das Zufrieren der subalpinen Bäche stelle für die Entwicklung eines Fischbestandes keine Bedrohung dar, vielmehr sei die Eisschicht und die sich darauf angesammelte Schneedecke biologisch von höchster Bedeutung. Sie dämme als Isolationsschicht den Wärmeverlust des Gewässers ein und verhindere so ein zu tiefes Absinken der Temperaturen. Die Fische nutzten die nicht zugefrorenen Tiefen regelmässig und intensiv, weshalb die sog. "Winterruhe" für ihre Entwicklung sehr wichtig sei.
4. a) In seinem Gutachten zeigt der Experte schliesslich klar und nachvollziehbar die Auswirkungen auf, die der Entzug von Wasser in einem Fliessgewässer auf die Entwicklung des Fischbestandes hat. Bachforellen stellten höchste Anforderungen an ihren Lebensraum, insbesondere seien sie für ihre Fortpflanzung auf sauberes Kies mit einer Korngrösse von mehr als 2 mm angewiesen. Zwar könnten Fischpopulationen in Bächen mit sehr geringer Wasserführung von ca. 10 Liter/Sekunde überleben, doch verringere sich durch eine regelmässige Wasserentnahme die Schleppkraft des Wassers, was zu einer zunehmenden Ablagerung von Feinmaterial und somit zu einer Verschlammung des Bachbettes führe. Dies bedeute mittel- und langfristig die vollständige Elimination der Bachforellenpopulation, weil deren natürliche Fortpflanzung unterbunden werde.
Die Beschwerdeführerin stellt diese Aussagen grundsätzlich nicht in Frage, macht jedoch geltend, die Fassung der rechten Quelle des Emmensprungs habe keinen entscheidenden Einfluss auf die Fliesskraft der beiden Bäche C1 und C2. Diese würden nur zu einem Teil aus dem Emmensprungwasser gespiesen. Das Einzugsgebiet dieser beiden Bäche sei gross und sie würden auch durch unterirdische Zuflüsse gespiesen.
b) aa) Im Hinblick auf die Fassung des Emmensprungwassers hatte die Beschwerdeführerin bereits am 26. September 1997 mittels eines Markierungsversuches feststellen lassen, welchen quantitativen Einfluss das Emmensprungwasser auf die im Gebiet Rämsiboden und Ried entspringenden Bachläufe C1 und C2 hat. Der Markierungsversuch wurde durch die M. AG, Luzern, im Winter 1996/1997 bei sehr niedriger Wasserführung der Emmensprungquelle (ca. 900 Liter/Minute durchgeführt. Die Auswertung ergab, dass der Anteil des Emmensprungwassers für den Bach C1 mindestens 30 bis 38 % und für den Bach C2 mindestens 19 bis 29 % des Abflusses ausmacht. In ihrem erläuternden Bericht vom 27. November 2001 führte die M. AG aus, es müsse berücksichtigt werden, dass die Beschwerdeführerin nur den rechten (östlichen) Bach des Emmensprungs gefasst habe und somit die Wassermenge des linken Baches uneingeschränkt in die Bäche C1 und C2 fliessen könne. Anhand einer Tabelle wird aufgezeigt, welche mengenmässigen Auswirkungen die Ableitung von 500 Liter/Minute aus der Emmensprungquelle auf die Bäche C1 und C2 bei geringer und bei mittlerer Wasserführung hat. Dabei zeigt sich, dass sich die Wassermenge des Bachs C1 bei geringer Wasserführung um 19 % verringert, wenn vom Emmensprungwasser 500 Liter/Minute gefasst werden. Beim Bach C2 verringert sich unter den gleichen Bedingungen die Wassermenge um 15 %. Bei mittlerer Wasserführung (3'000 Liter/Minute) führt eine Wasserfassung von 500 Liter/Minute der Emmensprungquelle lediglich noch zu einer Wasserreduktion im Bach C1 von 6 % bzw. im Bach C2 von 4 %.
bb) Es lässt sich somit nachvollziehen, dass die Fehlmenge in den beiden Bächen durch die Wasserfassung der Emmensprungquelle bei zunehmender Wasserführung prozentual abnimmt. Wie der Bericht der M. AG aufzeigt, beträgt die Reduktion der Bachwasserführung durch die Nutzung der Emmensprungquelle bei mittlerer und hoher Wasserführung deutlich weniger als 10 %. Die rechnerisch ermittelte verbleibende Abflussmenge im Bach C1 von 2640 Liter/Minute (44 Liter/Sekunde) schränkt die Entwicklung der Bachforellen nicht in einem bedrohlichen Ausmass ein.
Anders verhält es sich bei niedriger Wasserführung. Ohne Wasserfassung ermittelt die M. AG eine Abflussmenge von 840 Liter/Minute (14 Liter/Sekunde). Nach der Fassung des Emmensprungwassers im Umfang von 500 Liter/Minute beträgt die Abflussmenge im Bach C1 noch 680 Liter/Minute (11,33 Liter/Sekunde). Wie unter Erw. 4a erwähnt, bedeutet eine Abflussmenge um 10 Liter/Sekunde für Bachforellen längerfristig eine Bedrohung. In Zeiten mit geringer Wasserführung kann die vom Regierungsrat bewilligte Wasserfassung des Emmensprungwassers zu einer entscheidenden Beeinträchtigung des Fischbestandes im Bach C1 führen, namentlich bei langanhaltender Trockenheit.
5. a) Es ist somit erwiesen, dass die Nutzung des Emmensprungwassers durch die Beschwerdeführerin Ursache für eine Reduktion oder eine Elimination des Bachforellenbestandes im Bach C1 sein kann, aber nicht sein muss. Ob eine solche Beeinträchtigung eintrifft, hängt vielmehr entscheidend von der Stärke der Wasserführung und damit von den klimatischen Verhältnissen, namentlich von der Niederschlagsmenge und den Temperaturen, ab.
b) Grundsätzlich sind damit die Voraussetzungen für eine Entschädigung im Sinne von Art. 33 der kantonalen Fischereiverordnung gegeben, kann es doch nötig werden, dass eine dezimierte oder eliminierte Fischpopulation den Besatz des Baches C1 mit Jungfischen erforderlich macht. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Experte bei einer solchen Massnahme zur Zurückhaltung und Kontrolle rät und empfiehlt, vor einem generellen Besatz Versuche mit gewässereigenen Forellenbrütlingen zu machen. In seiner Stellungnahme und in der Duplik hatte der Regierungsrat die von der Beschwerdeführerin geforderte Entschädigung noch detailliert als Ersatz für einen regelmässigen jährlichen Besatz der fraglichen Gewässer mit Sömmerlingen berechnet. Nach Vorliegen des Gutachtens erklärte er, der Besatz mit Bachforellen-Sömmerlingen erfolge im Kanton Obwalden zurückhaltend. Vor diesem Hintergrund und angesichts der Empfehlungen von Dr. U., erscheint es nicht als angezeigt, eine regelmässige pauschale Entschädigung für Massnahmen festzulegen, die nur unter bestimmten Voraussetzungen und mit äusserster Zurückhaltung angeordnet werden. Angemessen wäre vielmehr eine Entschädigungsregelung, welche die Beschwerdeführerin nur dann zu einer Ersatzleistung verpflichtet, wenn tatsächlich eine Massnahme zum Schutz oder zur Wiederbelebung des Fischbestandes in den Fischgewässern auf dem Rämsiboden durchgeführt werden muss. Die Beschwerdeführerin hatte sich denn auch mit einer Entschädigungspflicht für ausgewiesene Kosten grundsätzlich einverstanden erklärt.
6. a) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine regelmässige pauschale Entschädigung in der Höhe von Fr. 500.- zugunsten der Fischerei nicht gegeben sind. Ziff. 2 des Beschlusses bzw. Ziff. 9.2 der Gesamtbewilligung vom 4. September 2001 sind daher in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben. Die Sache ist an den Regierungsrat zurückzuweisen, der die Entschädigungsregelung im Sinne der Erwägungen neu festzulegen hat.
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2005/06 Nr. 39