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OGVE 2014/15 Nr. 04 Art. 412 und Art. 413 OR Entgeltlichkeit und Erfolgsbedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Mäklers als objektiv wesentliche Elemente des Mäklervertrags. Konkludentes Zustandekommen des Mäklervertrags zwischen einem Pers

OGVE 2014/15 Nr. 04
Art. 412 und Art. 413 OR
Entgeltlichkeit und Erfolgsbedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Mäklers als objektiv wesentliche Elemente des Mäklervertrags. Konkludentes Zustandekommen des Mäklervertrags zwischen einem Personalvermittlungsbüro und einem Arbeitgeber über die Vermittlung eines Arbeitnehmers. Globalübernahme der AGB des gewerbsmässig tätigen Personalvermittlers.
Entscheid des Obergerichts vom 9. September 2015 (ZG 14/028).
Aus den Erwägungen:
1.
Vorliegend ist strittig, ob zwischen den Parteien ein Mäklervertrag zustande gekommen ist und ob die Berufungsklägerin (Auftraggeberin) der Berufungsbeklagten (Mäk­lerin) gestützt darauf ein Honorar zu leisten hat.
2.
2.1
Die Berufungsklägerin macht eine falsche Sachverhalts- und Rechtsanwendung durch die Vorinstanz geltend. Sie bestreitet, dass sich A. als Mitarbeiterin der Berufungsbeklagten vorgestellt habe. Weiter macht sie geltend, dass sich die Parteien nicht über die wesentlichen Punkte des Vertrags geeinigt hätten. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen, gestützt auf welche die Berufungsbeklagte ihre Forderung geltend mache, habe sie nicht gelesen und damit diesen auch nicht zugestimmt. Die Berufungsklägerin stützt sich dabei auf die E-Mail von B., der arbeitssuchenden Person, die schliesslich von der Berufungsklägerin angestellt wurde, an R., Verwaltungsratspräsident der Berufungsbeklagten, vom 26. April 2013 mit folgendem Wortlaut: „Mein Chef hat nur mein Dossier gelesen und keine Geschäftsbedingungen“ und rügt, dass die Vorinstanz diese E-Mail nicht berücksichtigt habe. Im angefochtenen Urteil sei kein einziges objektives Beweisstück angeführt, das untermauern würde, dass sie die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Berufungsbeklagten zur Kenntnis genommen habe und damit stillschweigend akzeptiert habe. Die Folgen der Beweislosigkeit habe die Berufungsbeklagte zu tragen. Diese bestünden darin, dass ohne beidseitige Kenntnis der Vertragsbedingungen von vornherein keine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung habe erfolgen können, weshalb kein Vertrag zustande gekommen sei. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass die Berufungsbeklagte offensichtlich von B. beauftragt worden sei, ihm eine Arbeitsstelle zu vermitteln. Dass sich die Berufungsbeklagte zu diesem Zweck an eine Arbeitgeberin gewandt habe, könne nicht zur automatischen Annahme einer Beauftragung durch diese führen, wenn der zu vermittelnde Vertrag, hier der Arbeitsvertrag, schliesslich zustande komme. Gemäss Bundesgericht habe der Beauftragte nebst seiner Maklertätigkeit auch klarzustellen, welche der Parteien des zu vermittelnden Vertrages er als seinen Auftraggeber betrachte. Wenn die Berufungsbeklagte von der Berufungsklägerin eine Entschädigung erwartet hätte, so hätte sie dies deutlich kundtun müssen. Von einer deutlichen Kundgabe in der E-Mail der Berufungsbeklagten vom 7. Dezember 2012 könne keine Rede sein. Vielmehr gehe daraus hervor, dass die Zustellung im Interesse von B. erfolge. Es sei mit keinem Wort erwähnt worden, dass die Berufungsbeklagte von der Berufungsklägerin eine Entschädigung erwarte. Die Zustellung der Bewerbungsunterlagen sei laut einer Aktennotiz der Berufungsbeklagten „ganz unverbindlich“ erfolgt. Sodann sei in der E-Mail vom 7. Dezember 2012 lediglich für „weitere Informationen über den Kandidat(en), unser Dienstleistungsangebot und die allgemeinen Geschäftsbedingungen“ auf den Anhang verwiesen worden. Ferner habe die Berufungsklägerin nicht auf die Aufforderung der Berufungsbeklagten reagiert, sie über ihr Interesse am Kandidaten zu informieren. Die Berufungsbeklagte habe daher nicht auf einen Vertragswillen der Berufungsklägerin in Bezug auf ihre im Auftrag von B. ausgeübte Mäklertätigkeit schliessen können. Es sei weder in tatsächlicher noch in normativer Hinsicht ein Mäklervertrag zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin zustande gekommen.
2.2
Die Berufungsbeklagte entgegnet, dass sich A. (Mitarbeiterin der Berufungsbeklagten) klar gegenüber F. (einem Angestellten der Berufungsklägerin) als Mitarbeiterin eines Personalvermittlungsbüros ausgegeben habe. A. könne zudem bestätigen, dass sie F. direkt gefragt habe, ob er für die ausgeschriebene Stelle auch einen Bewerber der Berufungsbeklagten in Betracht ziehe und dass F. nach kurzem Zögern sich damit zufrieden gegeben habe und darum gebeten habe, ihm die Bewerbungsunterlagen per E-Mail zukommen zu lassen. F. sei über den Berufstand und die Absichten von A. im Bilde gewesen und sei sich bewusst gewesen, dass ein Personalvermittlungsbüro für vermittelte Arbeitsstellen eine Entschädigung (Honorar) erhalte. In der E-Mail vom 7. Dezember 2012 seien sowohl das Bewerbungsdossier von B. als auch die allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten gewesen. Es sei davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin die E-Mail mitsamt Anhängen, d.h. auch die allgemeinen Geschäftsbedingungen, zur Kenntnis genommen und gelesen habe. Abgesehen davon, sei ohnehin formfrei und konkludent ein Mäklervertrag zustande gekommen, da die Mäklertätigkeit wissentlich geduldet worden sei. Sodann ergebe sich aus den Zeugenaussagen von B. und dessen E-Mail vom 26. April 2013, dass F. über die Vermittlung von ihm als Arbeitnehmer durch ein Personalvermittlungsbüro gewusst habe. Aus der E-Mail vom 7. Dezember 2012 ergebe sich durch den Verweis auf das Dienstleistungsangebot und die allgemeinen Geschäftsbedingungen klar, dass ein Vermittlungshonorar verlangt werde. Des Weiteren treffe es nicht zu, dass B. etwas für die Jobvermittlung habe bezahlen müssen. Es sei notorisch bekannt, dass ein Stellensuchender gegenüber dem Personalvermittlungsbüro nie ein Honorar zu entrichten habe; das Honorar werde immer von der anstellenden Firma bezahlt. Die Entgeltlichkeit der Tätigkeit der Berufungsbeklagten sei der Berufungsklägerin bekannt gewesen und sei von ihr auch in Anspruch genommen worden.
3.
3.1.
Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 412 Abs. 2 OR). Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR). Zu den objektiv wesentlichen Elementen des Mäklervertrages gehören die Entgeltlichkeit und die Erfolgsbedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Mäklers. Zur Begründung des Mäklerlohnes hat der Mäkler zu beweisen, dass der im Mäklervertrag bezeichnete Hauptvertrag infolge seiner Bemühungen abgeschlossen worden ist (BGE 131 III 268 E. 5.1.2; 124 III 482).
3.2
Der Mäklervertrag kann formfrei geschlossen werden. Er kann konkludent zustande kommen, wenn der Auftraggeber die Tätigkeit des Mäklers, namentlich eines gewerbsmässig handelnden Mäklers, wissentlich duldet. Um den Auftraggeber vor Zudringlichkeit zu schützen, darf allerdings aus der blossen Duldung gewisser Vermittlungstätigkeiten nicht ohne Weiteres auf einen Vertragswillen geschlossen werden. Erforderlich ist ein genügend bestimmtes, unmissverständliches Verhalten des Mäklers, sodass das Ausbleiben eines Widerspruchs gegen seine Tätigkeit nach Treu und Glauben nur den Schluss auf einen Geschäftswillen des Auftraggebers zulässt (Urteil des Bundesgerichts 4C.282/2002 vom 10. Dezember 2002, E. 2.2, mit Hinweisen). Der Auftraggeber muss aus dem Verhalten des Beauftragten oder aus den Umständen eindeutig erkennen, dass der Beauftragte als Mäkler handelt. Das Verhalten des Mäklers muss hinreichend klar sein, damit das Schweigen des Auftraggebers als Zustimmung interpretiert werden kann (BGE 72 II 87; Urteil des Bundesgerichts 4C.328/2006 vom 16. Oktober 2007, E. 3.1, mit Hinweisen). Ist für den Auftraggeber aus den Umständen nicht offensichtlich, dass die auf den Erfolg eines Vertragsschlusses gerichtete Tätigkeit als Mäkelei ausgeübt wird, obliegt es dem Beauftragten, ausdrücklich klarzustellen, dass er ein vom Abschluss des zu vermittelnden Vertrags abhängiges Honorar beanspruchen werde (Urteil des Bundesgerichts 4C.328/2006 vom 16. Oktober 2007, E. 3.5). Der Beauftragte hat nebst seiner Mäklertätigkeit auch klarzustellen, welche der Parteien des zu vermittelnden Vertrages, gegebenenfalls welche Drittperson, er als seinen Auftraggeber bzw. als Gegenpartei des betreffenden Mäklervertrages betrachtet (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_67/2011 vom 7. Juni 2011, E. 1.2; vgl. Caterina Ammann, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. Aufl., 2011, Art. 412 N. 5, mit Hinweisen).
3.3
Der Inhalt des Mäklervertrages kann sich aus allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ergeben, die Bestandteil des Vertrages sind. Dabei stellt sich die Frage, wann die AGB verbindlich sind. AGB können nur Geltung erlangen, wenn sie von den Parteien ausdrücklich oder konkludent/stillschweigend übernommen worden sind. Die Übernahme erfolgt in der Praxis vielfach durch ausdrückliche oder stillschweigende Verweisung. Die Übernahme ist eine Globalübernahme, soweit eine Partei den Inhalt der AGB entweder nicht zur Kenntnis nimmt, nicht überlegt oder in ihrer Tragweite nicht versteht. Demgegenüber ist von einer Vollübernahme zu sprechen, wenn eine Partei den Inhalt der AGB im Einzelnen gelesen und verstanden hat. Werden AGB durch Verweisung übernommen, spricht die Vermutung für eine Globalübernahme (Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl., Zürich 2014, N. 1128 ff., mit Hinweisen). Soweit eine Partei den AGB des Verwenders bloss global zustimmt, können die AGB nach dem Vertrauensprinzip nur dann vom Konsens erfasst gelten, wenn die zustimmende Partei die Möglichkeit hatte, sich von deren Inhalt, vor Abgabe der Offerte oder ihrer Annahmeerklärung, in zumutbarer Weise Kenntnis zu verschaffen. Hat eine Partei den AGB bloss global zugestimmt, so gelten jene Klauseln nicht, mit denen eine Partei nicht gerechnet hat und aus ihrer Sicht zur Zeit des Vertragsabschlusses vernünftigerweise auch nicht rechnen musste. Nach der Ungewöhnlichkeitsregel wird eine solche Bestimmung gemäss Rechtsprechung und Lehre nicht Vertragsbestandteil (Gauch/Schluep/ Schmid, a.a.O., N. 1134 ff., mit Hinweisen; vgl. BGE 138 III 411 E. 3.1, mit Hinweisen).
3.4.
3.4.1
Die Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin am 7. Dezember 2012 eine E-Mail mit den Bewerbungsunterlagen von B. und ihren AGB zugestellt. Diese E-Mail samt Anhängen stellte eine Offerte zum Abschluss eines Mäklervertrages dar. Da die Berufungsklägerin diese Offerte weder ausdrücklich annahm noch ablehnte, ist anhand der Umstände zu beurteilen, ob das Verhalten der Berufungsklägerin als Annahme der Offerte zu verstehen war und damit konkludent ein Mäklervertrag zustande gekommen ist.
3.4.2
Zunächst ist zwischen den Parteien strittig, ob für die Berufungsklägerin erkennbar war, dass es sich bei der Berufungsbeklagten um eine Mäklerin handelt und dabei insbesondere die Frage, ob sich A., ehemalige Mitarbeiterin der Berufungsbeklagten, beim Telefongespräch mit F. am 7. Dezember 2012 als Mitarbeiterin der Berufungsbeklagten vorgestellt hat. Da A. und F. unumstritten über dessen schlechte Erfahrungen mit Personalbüros gesprochen haben, ist anzunehmen, dass sich A. als Mitarbeiterin eines Personalvermittlungsbüros vorgestellt hat. Dies braucht jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden. Im Anschluss an das Telefongespräch sendete A. F. die Bewerbungsunterlagen von B. sowie die AGB. Da sowohl die E-Mail als auch die Bewerbungsunterlagen mit der Signatur der Berufungsbeklagten versehen waren, hatte die Berufungsklägerin mit Erhalt der E-Mail und der Sichtung der Bewerbungsunterlagen von B. Kenntnis davon, dass sie mit einer Personalvermittlerin in Kontakt stand. Indem die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin die AGB zustellte, musste der Berufungsklägerin klar sein, dass die gewerbsmässig als Personalvermittlerin tätige Berufungsbeklagte einen Vertragsabschluss mit ihr anstrebte und damit eine Vermittlungstätigkeit für sie ausüben wollte. Dass die Berufungsbeklagte erwähnte, B. interessiere sich sehr für die ausgeschriebene Stelle, ändert – entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin – daran nichts; es liegt in der Natur der Stellensuche, dass sich B. für die Stelle interessierte. Daraus kann indes nicht geschlossen werden, dass die Berufungsbeklagte nicht einen Mäklervertrag mit der Berufungsklägerin abschliessen wollte. Die Zustellung der AGB zeigte klar die Absicht der Berufungsbeklagten, mit der Berufungsklägerin einen Mäklervertrag abzuschliessen.
Zu den objektiv wesentlichen Elementen des Mäklervertrages gehören die Entgeltlichkeit und die Erfolgsbedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Mäklers. Diese Elemente waren vorliegend in den der E-Mail vom 7. Dezember 2012 angehängten AGB geregelt; insbesondere findet sich darin die Berechnung des Honoraranspruchs. Durch ausdrücklichen Verweis auf die AGB wurden diese Teil der Offerte der Berufungsbeklagten, zumal die Berufungsklägerin die Möglichkeit hatte, sich von deren Inhalt in zumutbarer Weise Kenntnis zu verschaffen und diese keine ungewöhnliche Klauseln enthielten (vgl. vorne, E. 3.3). Die Berufungsklägerin weist in diesem Zusammenhang auf die E-Mail von B. an R. vom 26. April 2013 hin, wonach ersterer festhält, dass die Berufungsklägerin die AGB nicht gelesen habe. Dem ist zu entgegnen, dass – wie soeben erwähnt – bei einer Globalübernahme durch ausdrücklichen Verweis keine Kenntnisnahme vorausgesetzt wird. Sofern die Partei sich in zumutbarer Weise von den AGB hätte Kenntnis verschaffen können und diese keine Regelungen enthält, mit denen vernünftigerweise auch nicht gerechnet werden musste, werden die AGB bei der Globalübernahme verbindlich. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, die Zustellung der Bewerbungsunterlagen sei gemäss den eigenen Angaben der Berufungsbeklagten „ganz unverbindlich“ erfolgt, womit nicht kundgetan worden sei, dass eine Entschädigung erwartet würde. Dass die Zustellung der Bewerbungsunterlagen unverbindlich war, bestreitet die Berufungsbeklagte nicht. Mit Unverbindlichkeit ist hier jedoch gemeint, dass die Berufungsklägerin trotz Zustellung der Bewerbungsunterlagen nicht verpflichtet sei, mit B. einen Arbeitsvertrag abzuschliessen. Wenn die Zustellung und Prüfung der Bewerbungsunterlagen unverbindlich ist, bedeutet dies aber nicht, dass – entgegen der Regelung in den AGB – bei Abschluss eines Arbeitsvertrages kein Honorar geschuldet wäre. Zudem gab sich die Berufungsbeklagte aufgrund der verwendeten Signatur und der Zustellung der AGB eindeutig als gewerbsmässige Personalvermittlerin aus. Daraus ist zu schliessen, dass sie für ihre Aufwendungen ein Honorar gemäss den zugestellten AGB verlangte. Unter diesen Umständen ist das Schweigen der Berufungsklägerin auf die Offerte der Berufungsbeklagten als Zustimmung zu interpretieren. Durch diese konkludente Annahme der Offerte haben die Parteien einen Mäklervertrag abgeschlossen (vgl. zum Ganzen vorne, E. 3.2).
3.4.3
Überdies hat die Berufungsklägerin auch mit ihrem weiteren Verhalten nach dem Erhalt der E-Mail vom 7. Dezember 2012 konkludent der Offerte der Berufungsbeklagten zugestimmt. Die Berufungsklägerin hat die ihr von der Berufungsbeklagten zugestellten Bewerbungsunterlagen von B. verwendet, mit diesem ein Bewerbungsgespräch geführt und schliesslich einen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Indem die Berufungsklägerin den vorgeschlagenen Kandidaten angestellt hat, hat sie sich die Aufwendungen der Berufungsbeklagten zunutze gemacht und gleichzeitig den mit E-Mail vom 7. Dezember 2012 angebotenen Mäklervertrag in Vollzug gesetzt. Damit ist auch aufgrund des Abschlusses des Arbeitsvertrages mit B. von einem konkludenten Vertragsabschluss auszugehen (vgl. zum Realakzept: Eugen Bucher, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. Aufl., 2011, Art. 1 N. 18 und Art. 6 N. 13, mit Hinweisen).
3.5
Gemäss den zum Vertragsinhalt gewordenen AGB entsteht der Honoraranspruch bei Zustandekommen eines Anstellungsverhältnisses. Den Arbeitsvertrag mit B. konnte die Berufungsklägerin abschliessen, weil ihr die Berufungsbeklagte diesen Kandidaten vorgeschlagen hatte. Der Abschluss des Arbeitsvertrages ist mithin auf die Bemühungen der Berufungsbeklagten zurückzuführen. Damit ist ein Honorar nach den AGB geschuldet. Laut den AGB ergibt sich der Honoraranspruch in Abhängigkeit des ersten Bruttojahresgehalts (inkl. 13. Monatslohn, Gratifikationen, Provisionen, Beteiligungen und weiterer Boni); für ein Bruttojahressalär von über Fr. 100‘001.-- beträgt die Vergütung 14 % des entsprechenden Bruttojahressalärs zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer. Das zwischen der Berufungsklägerin und B. vereinbarte Bruttojahressalär beträgt Fr. 110‘500.--. Hieraus ergibt sich ein Honorar von Fr. 15‘470.-- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, insgesamt somit Fr. 16‘707.60. …
5.
Zusammenfassend ist zwischen den Parteien ein Mäklervertrag zustande gekommen und die Berufungsklägerin schuldet der Berufungsbeklagten hieraus ein Honorar von Fr. 15‘470.-- zuzüglich 8 % MWSt, insgesamt somit Fr. 16‘707.60. Damit ist die Berufung abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.
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