ow_gerichte · AbR 1990/91 Nr. 15 · 2015-11-26 · de

AbR 1990/91 Nr. 15, S. 74: Art. 26 Abs. 3 GOG Die Frist ist eingehalten, wenn sie rechtzeitig - obgleich mit falscher Adresse und Ortsangabe - zuhanden der richtigen Obwaldner Instanz der Post übergeben wurde (E. 1). Art. 244 ZPO Dem Grund

AbR 1990/91 Nr. 15, S. 74:
Art. 26 Abs. 3 GOG
Die Frist ist eingehalten, wenn sie rechtzeitig - obgleich mit falscher Adresse und Ortsangabe - zuhanden der richtigen Obwaldner Instanz der Post übergeben wurde (E. 1).
Art. 244 ZPO
Dem Grundsatz der "perpetuatio fori" folgend fallen die durch den im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des vorsorglichen Massnahmegesuchs sachlich zuständigen Kantonsgerichtspräsidenten als Einzelrichter erlassenen Massnahmen trotz fehlender Rechtskraft (infolge Rekurses an die Obergerichtskommission) nicht als inexistent dahin, auch wenn inzwischen der ordentliche Prozess eingeleitet wurde und für die Behandlung eines neuen Gesuchs der Präsident des Kantonsgerichts als Mitglied der Kollegialbehörde zuständig wäre (E. 2).
Art. 243 lit. c ZPO
Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen (E. 3).
Art. 340b Abs. 3 und Art. 340c Abs. 2 OR
Vorsorgliche Realexekution eines arbeitsvertraglichen Konkurrenzverbots. Führt die im Rahmen eines Produktewechsels erfolgende vorübergehende Aufgabe des Verkaufs einer Produktegruppe für den Verkaufsleiter zu einem begründeten und vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass für die Auflösung des Vertragsverhältnisses (E. 4 - 9)?
Entscheid der Obergerichtskommission vom 6. Dezember 1990
Sachverhalt:
Am 26. Mai 1988 unterzeichneten B. und die Z. AG einen "Anstellungsvertrag" mit Dienstantritt am 1. Juni 1988. Als Verkaufsleiter Schweiz war B. dem geschäftsführenden Direktor der Arbeitgeberin unterstellt. Im Arbeitsvertrag vereinbarten die Vertragsparteien für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertrages ein Konkurrenzverbot bezüglich Herstellung oder Vertrieb von Funkgeräten und Mobiltelefonen. Die Arbeitgeberin wurde ausdrücklich ermächtigt, im Sinne von Art. 340d OR die Beseitigung eines vertragswidrigen Zustandes zu verlangen. Am 1. September 1988 trat B. die Stelle an. Mit Schreiben vom 30. Juni 1989 kündigte er den Arbeitsvertrag mit der Z. AG. Am 10. November 1989 schloss er mit der E. AG einen Arbeitsvertrag, wonach er als "Verkaufsleiter Autotelefon" angestellt wurde. Am 1. Februar 1990 reichte. die Z. AG beim Kantonsgerichtspräsidenten ein Gesuch um den Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, in welchem sie insbesondere ein Verbot jeder konkurrenzierenden Tätigkeit durch ihren früheren Arbeitnehmer verlangte. Mit Verfügung vom 28. Februar 1990 entsprach der Kantonsgerichtspräsident dem Begehren. Am 15. März 1990 erhob B. gegen die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten Rekurs und verlangte deren Aufhebung. Am 25. April 1990 fällte die Obergerichtskommission einen Vorentscheid betreffend Fristwahrung bei der Einreichung des Rekurses. Am 7. August 1990 verlangte der Rekurrent unter Hinweis darauf, dass die Rekursgegnerin beim ordentlichen Richter den Hauptprozess eingeleitet habe, und auf eine entsprechende Zürcherische Gerichtspraxis, dass die Sache, ohne dass sich die Obergerichtskommission damit materiell befasse, entweder dem Kantonsgerichtspräsidenten überwiesen oder - eventualiter - abgeschrieben werde. In einem zweiten Vorentscheid lehnte die Obergerichtskommission am 3. Oktober 1990 diese Anträge ab.
Aus den Erwägungen:
1. a) Am 15. März 1990, dem letzten Tage der Rekursfrist übergab der Rekurrent seinen an die "Obergerichtskommission des Kantons Obwalden Obergerichtskanzlei Dorfplatz 7a 6370 Stans" adressierten Rekurs der Post in 8021 Zürich 1. Die Post von Stans händigte die Sendung am 16. März 1990 dem Obergericht des Kantons Nidwalden aus. Dieses öffnete die Sendung und retournierte sie gleichentags an den Absender, mit dem Hinweis, dass sich die Obergerichtskommission Obwalden in 6060 Sarnen befinde. Am 19. März 1990 übermittelte der Rekurrent die Eingabe der Obergerichtskommission, bei welcher sie am 20. März 1990 eintraf, mit den zusätzlichen Anträgen, der Rekurs sei als rechtzeitig erfolgt entgegenzunehmen, eventuell sei die Frist wieder herzustellen. Zur Begründung des Antrages machte er geltend, bei richtigem Vorgehen hätte die Post, da die Adresse auf der Sendung an sich richtig wiedergegeben und nur die Ortsbezeichnung falsch war, sie an die zuständige Obergerichtskommission des Kantons Obwalden in Sarnen weiterleiten müssen. Die Rekursgegnerin beruft sich darauf, dass Art. 26 Abs. 3 GOG verlange, dass die Eingabe wenigstens an eine unzuständige kantonale Instanz adressiert sein müsse, was nicht der Fall sei.
b) Art. 26 Abs. 3 GOG hat folgenden Wortlaut:
"Eine Frist gilt nur dann als eingehalten, wenn die Handlung innerhalb derselben vorgenommen wird. Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist an die Stelle, bei der sie einzureichen sind, gelangt oder der Schweizerischen Post übergeben sein. Die Frist gilt auch dann als eingehalten, wenn die Eingabe innert der Frist einer unzuständigen kantonalen Instanz eingereicht wurde."
Auffallend ist die weitgehende Übereinstimmung von Art. 26 Abs. 3 GOG mit Art. 32 Abs. 3 Sätze 1 und 2 OG, die wie folgt lauten:
"Eine Frist gilt nur dann als eingehalten, wenn die Handlung innerhalb derselben vorgenommen wird. Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist an die Stelle, bei der sie einzureichen sind, gelangt oder zu deren Handen der Schweiz. Post übergeben sein."
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 3 OG gilt beispielsweise eine staatsrechtliche Beschwerde, die statt beim Bundesgericht bei einer kantonalen Behörde eingereicht wird, nur dann als rechtzeitig, wenn sie vor Ablauf der Beschwerdefrist beim Bundesgericht eingeht oder wenn sie die kantonale Behörde zur Weiterleitung an das Bundesgericht wenigstens vor Ablauf der Frist der Post übergibt. Abgesehen von diesen Fällen ist eine Eingabe, auch wenn sie an sich innert nützlicher Frist an eine andere, unzuständige Behörde gerichtet wurde, verspätet (BGE 103 Ja 53 ff., kritisch zu dieser restriktiven Handhabung von Art. 32 Abs. 3 OG Andreas Auer, in: Die Schweiz. Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, 225, A. 1121). Auffallend ist, dass in Art. 26 Abs. 3 GOG der restriktive Passus "zu deren Handen" fehlt, so dass man sich fragen kann, ob es nicht genüge, dass die Eingabe rechtzeitig der Schweiz. Post übergeben wurde, auch wenn sich im nachhinein erweisen sollte, dass sie nicht "zu Handen" der zuständigen Instanz erfolgte. Aus dem Nachsatz, dass die Frist auch dann eingehalten ist, wenn die Eingabe innert der Frist einer unzuständigen kantonalen Instanz eingereicht wurde, ergibt sich jedoch, dass auch der obwaldnerische Gesetzgeber grundsätzlich davon ausgegangen ist, dass es nicht genügt, dass die Sendung rechtzeitig der Post übergeben worden ist. Sie muss auch, wenn nicht bei der zuständigen, so doch mindestens bei einer kantonalen Instanz eingereicht worden sein.
In einem Urteil vom 23. Juni 1982 hatte das Obergericht - es ging dabei um die Frage der Einhaltung der dreimonatigen Antragsfrist gemäss Art. 29 StGB durch Anrufung des Friedensrichters anstatt des Kantonsgerichtes - entschieden, dass diese Frist durch die Anrufung des Friedensrichters nicht eingehalten sei, einmal weil der angerufene Friedensrichter keine unzuständige kantonale, sondern kommunale Instanz sei (ob diese Auffassung einer nochmaligen Prüfung standhält, kann dahingestellt bleiben), dann aber auch, weil der Friedensrichter insofern gar nicht unzuständig sei, als dessen Anrufung gemäss Art. 31 GOG bei Privatehrverletzungsstreitigkeiten obligatorisch sei. (Der Kläger hätte beide Instanzen rechtzeitig anrufen müssen.) Daraus folgt an sich, dass eine Frist dann nicht eingehalten ist, wenn die Sendung zwar rechtzeitig bei der Post aufgegeben wurde, aber an die falsche (nicht wenigstens kantonale) Instanz adressiert war und diese die Eingabe nicht innert der Frist wiederum der Post zur Weiterleitung übergab. Was damals in bezug auf die kommunale Instanz ausgeführt wurde, muss an sich umso mehr für ausserkantonale Instanzen gelten, so dass ein zwar rechtzeitig bei der Post, aber an eine ausserkantonale Adresse aufgegebenes Rechtsmittel als verspätet zu gelten hat.
c) Vom erwähnten Fall unterscheidet sich der vorliegende allerdings insofern, als die Sendung an sich zu Handen der zuständigen Instanz der Post übergeben wurde, nämlich adressiert an die "Obergerichtskommission des Kantons Obwalden". Fehlerhaft war lediglich die Ortsangabe. Im erwähnten Fall, den das Obergericht am 23. Juni 1982 zu beurteilen hatte, war die Eingabe nicht nur an den falschen Ort, sondern auch an den falschen Adressaten gerichtet gewesen. Vorliegend war der Empfänger richtig bezeichnet, aber mit einer ungenügenden Adresse versehen. Diesbezüglich bestimmt die interne Dienstvorschrift Ziff. 6460 der PTT folgendes:
"Empfängern von Sendungen mit ungenügenden oder solchen Adressen, die zu Zweifeln Anlass geben, ist in Adress- und Telefonbüchern, Fremdenlisten usw. nachzuforschen, oder es ist unter dem Postpersonal, beim Absender (mit Form. 236.12) oder bei den zuständigen Gemeindestellen nach ihnen zu fragen. Bei offensichtlich dringenden Sendungen und solchen mit verderblichem Inhalt ist die Aufgabestelle oder der Absender telefonisch anzufragen..."
Daraus ergibt sich, dass die Post Stans beim vorliegenden Sachverhalt verpflichtet gewesen wäre, entweder mit dem Form. 236.12 oder aber telefonisch den Absender auf die Unstimmigkeit zwischen der Empfängerbezeichnung und der Ortsangabe hinzuweisen bzw. ihn danach zu fragen, wie die Adresse richtigerweise lauten müsse. Bei vorschriftsgemässem Vorgehen hätte dann die Post Stans die Adresse von Amtes wegen korrigiert, d.h. unter die zutreffende Bezeichnung der Empfängerin als Adresse "Poststrasse 6, 6060 Sarnen" hinzugefügt. Das Versehen des Absenders hätte sich bei richtigem Vorgehen der Post für diesen nicht nachteilig ausgewirkt. Das vorschriftswidrige Vorgehen der Post von Stans kann dem Rekurrenten nicht angelastet werden. Unter diesen Umständen hat aber der Rekurrent mit der rechtzeitigen Übergabe der Sendung an die Post in Zürich die Frist gemäss Art. 26 Abs. 3 GOG eingehalten. Auf den Rekurs ist daher einzutreten.
2. a) Der Rekurs gegen den Erlass der vorsorglichen Massnahme des Konkurrenzverbotes bewirkte zufolge seiner aufschiebenden Wirkung (Art. 271 Abs. 3 ZPO), dass die vom Kantonsgerichtspräsidenten I ausgesprochene vorsorgliche Massnahme nicht rechtskräftig und damit auch nicht wirksam wurde.
Inzwischen hat die Rekursgegnerin beim Kantonsgericht den Hauptprozess gegen den Rekurrenten angehoben. Dies nimmt nun der Rekurrent zum Anlass, um die vom Kantonsgerichtspräsidenten erlassene und von ihm mit Rekurs angefochtene Massnahme als hinfällig erscheinen zu lassen, weshalb die Sache wiederum dem Kantonsgerichtspräsidenten zu überweisen oder gar als gegenstandslos geworden abzuschreiben sei. Er begründet diese Anträge mit dem zufolge Einleitens des ordentlichen Prozesses stattfindenden Wechsel der Zuständigkeit des Massnahmerichters.
Dem vom Rekurrenten mit dem Entfallen der Zuständigkeit des Einzelrichters gemäss Art. 244 Abs. 2 ZPO zufolge Prozessanhebung begründeten Antrag auf Überweisung der Sache an den Präsidenten des für die Hauptsache zuständigen Gerichts kann schon deshalb nicht stattgegeben werden, weil ein Rekurs nicht an einen erstinstanzlichen Richter zur Behandlung überwiesen werden kann. Fraglich kann höchstens sein, ob der Rekurs gemäss Eventualantrag abzuschreiben sei. Die Abschreibung setzt voraus, dass das Rekursverfahren gegenstandslos geworden ist. Dies wäre, abgesehen vom Fall des Rekursrückzugs, dann der Fall, wenn die angefochtene Verfügung hinfällig geworden wäre. Die Frage lautet demnach, ob die Einleitung des ordentlichen Prozesses und der damit verbundene Wechsel der Zuständigkeit des Massnahmerichters bewirkte, dass damit der vom zuständigen Einzelrichter vor Einleitung des ordentlichen Prozesses erlassenen, aber noch nicht rechtskräftigen Verfügung gewissermassen der Boden entzogen wurde, und zwar derart, dass sie als nicht mehr existent zu betrachten ist mit der - soweit logischen - Folge, dass sie von der Rekursinstanz weder aufgehoben noch bestätigt werden kann.
b) Art. 243 lit. c ZPO unterscheidet zwischen Verfahren, da Massnahmen vor Anhebung eines Rechtsstreites, und Verfahren, da Massnahmen während eines Rechtsstreites verlangt bzw. erlassen werden. Art. 244 ZPO sieht entsprechend dieser Differenzierung auch eine unterschiedliche Zuständigkeit vor: Ist der Prozess bereits hängig (Fall des Erlasses vorsorglicher Massnahmen während eines Rechtsstreites), entscheidet der Präsident des für die Hauptsache zuständigen Gerichtes (Abs. 1). Ist (noch) kein Prozess hängig (Fall des Erlasses vorsorglicher Massnahmen vor Anhebung eines Rechtsstreites), ist in jedem Fall der Kantonsgerichtspräsident I und zwar in seiner Eigenschaft als Einzelrichter und nicht als Präsident des für die Hauptsache zuständiges Gerichtes zuständig. Die Frage, ob und gegebenenfalls wie sich der in Art. 244 ZPO vorgezeichnete Zuständigkeitswechsel auf hängige Verfahren auswirkt, wird von der ZPO nicht ausdrücklich beantwortet, umschreibt doch Art. 244 ZPO nur die Instanz, wo die Massnahme anzubegehren ist, je nach dem, ob der Hauptprozess bereits eingeleitet worden ist oder nicht. Fraglich ist, ob Art. 244 ZPO mit der differenzierten Umschreibung der sachlichen Zuständigkeit darüber hinaus den Grundsatz der "perpetuatio fori" durchbrechen will und zwar in der Weise, dass die einmal begründete Zuständigkeit des Einzelrichters als Massnahmerichter mit Anhebung des ordentlichen Prozesses ohne weiteres dahinfällt und zwar ex tunc, indem vom "vorprozessualen" Massnahmerichter erlassene Massnahmen, jedenfalls soweit sie noch nicht rechtskräftig sind, mit Einleitung des Hautprozesses ohne weiteres dahinfallen.
Dies wäre dann der Fall, wenn die ZPO dies ausdrücklich so anordnen würde, beispielsweise mit einer dahingehenden Bestimmung, dass nicht rechtskräftige Entscheide über vor Anhebung des Prozesses erlassene vorsorgliche Massnahmen mit der Anhebung des Prozesses von Gesetzes wegen dahinfallen. Eine solche Regelung kennt die ZPO aber nicht und dem in Art. 244 ZPO vorgesehenen Zuständigkeitswechsel kann eine derartige Tragweite nicht zugemessen werden. Vielmehr ist dem Grundsatz der "perpetuatio fori" folgend anzunehmen, dass die vom im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Gesuchs sachlich zuständigen Einzelrichter erlassenen Massnahmen trotz fehlender Rechtskraft (infolge Weiterzugs an die Obergerichtskommission) nicht als inexistent dahinfallen, auch wenn inzwischen der ordentliche Prozess eingeleitet wurde und für die Behandlung eines neuen Gesuchs eine andere Instanz zuständig wäre. Angesichts der Personalunion des "vorprozessualen" Massnahmerichters und des nach Einleitung des Prozesses zuständigen Präsidenten des Kantonsgerichts sprechen auch praktische Gründe für diese Lösung. Der Eventualantrag auf Abschreibung des Rekursverfahrens ist abzuweisen.
c) Eine andere, hier nicht endgültig zu entscheidende, aber doch bis zu einem gewissem Grade nun präjudizierte Frage ist, ob die in Art. 248 ZPO vorgesehene nachträgliche Änderung oder Aufhebung einer vom Einzelrichter vor Prozessanhebung erlassenen und rechtskräftigen Massnahmeverfügung auch nach Prozessanhebung von diesem und nicht vom Präsidenten des ordentlichen Gerichts zu entscheiden ist. Im Kanton Zürich etwa wird die Frage ausdrücklich geregelt, indem in solchen Fällen, d.h. wenn der Prozess hängig geworden ist, der ordentliche Richter für Aufhebung und Abänderung der vorsorglichen Verfügung zuständig ist (§ 229 ZH-ZPO). Die OW-ZPO schweigt diesbezüglich. Nach dem Grundsatz der "perpetuatio fori" müsste die Zuständigkeit des ursprünglich verfügenden Einzelrichters diesbezüglich bejaht werden.
3. Gemäss Art. 243 lit. c ZPO ist das Befehlsverfahren zulässig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen, die vor Anheben oder während eines Rechtsstreites zur Abwendung drohenden Schadens notwendig sind, und sofern diese Voraussetzungen glaubhaft gemacht sind. Für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme kann nur eine Gefährdung des zu sichernden Anspruches ausschlaggebend sein. Der Gesuchsteller hat das anspruchsgefährdende Verhalten des Gesuchsgegners glaubhaft zu machen. Das bedeutet nicht, dass der Richter von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu sein braucht; vielmehr genügt es, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür vorliegt, dass der Gesuchsgegner eine ihm obliegende Pflicht nicht erfüllen werde (Karl Hofstetter, Der einstweilige Rechtsschutz im Luzerner Zivilprozess, in: ZBJV 119/1983, 401 ff.; Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 10 zu § 110 ZPO). Dies hat zur Folge, dass einerseits die den Hauptantrag stützenden Tatsachenbehauptungen glaubhaft gemacht werden müssen; anderseits hat der Massnahmerichter auch eine vorläufige Rechtsprüfung vorzunehmen (AbR 1986/87, Nr. 19). Mit andern Worten ist nicht nur die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung der behaupteten Tatsachen zu berücksichtigen, sondern es ist ebenso die Chance des Gesuchstellers miteinzuberechnen, im Hauptprozess Recht zu bekommen (Hofstetter, a.a.O., 403).
4. a) Der Rekurrent verlangte vorab die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Abweisung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Die Rekursgegnerin beantragte in ihrem Gesuch namentlich, es sei dem Rekurrenten jede weitere Tätigkeit für die E. AG zu verbieten. Damit verlangte sie gewissermassen die vorläufige Vollstreckung des vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbotes. Die Realexekution eines Konkurrenzverbotes ist für den Fall, dass sie besonders schriftlich verabredet wurde, in Art. 340b Abs. 3 OR vorgesehen. Voraussetzungen des Anspruches sind neben der Verletzung eines gültigen Konkurrenzverbotes, dass die verletzten und bedrohten Interessen des Arbeitgebers und das Verhalten des Arbeitnehmers die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes rechtfertigen. Das Interesse des Arbeitgebers ist gegeben, wenn der zu erwartende Schaden die Konventionalstrafe erheblich übersteigt und auch ein gewonnener Schadenersatzprozess keine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes erwarten liesse, die Verweigerung der Realerfüllung mithin unbillig erschiene. Die Schädigungsmöglichkeit muss so bedeutend sein, dass sie Gedeihen oder Existenz des Betriebes gefährdet (ZR 79/1980, Nr. 14 E. 5e; Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, N. 6 zu alt Art. 359 OR). Die Interessen des Arbeitgebers richten sich in erster Linie nach dem Ausmass des Schadens, den die vertragswidrige Tätigkeit des Arbeitnehmers erwarten lässt, sowie den Auswirkungen, die sich daraus für den Betrieb des Arbeitgebers ergeben. Letztlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen und die Realerfüllung nur bei einem überragenden Interesse des ehemaligen Arbeitgebers anzuordnen. Geht es - wie hier - um eine vorsorgliche Anordnung, so müssen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung streng sein, da hier ein Anspruch durchgesetzt werden soll, der für eine bestimmte Zeit in besonderem Masse in die Lebensverhältnisse des Arbeitnehmers eingreift (ZR 79/1980, Nr. 14 E. 5e; vgl. auch Peter Bohny, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Zürich 1989, 167).
b) In Ziff. 11 des Arbeitsvertrages vom 26. Mai 1988 haben die Parteien schriftlich vereinbart, dass die Rekursgegnerin im Sinne von Art. 340b OR die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen kann. Vorab ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für diesen Beseitigungsanspruch gegeben sind; denn wenn dies nicht der Fall wäre, müsste das Begehren der Rekursgegnerin zum vorneherein abgewiesen werden.
Gemäss den Ziffern 1 und 2 des Arbeitsvertrages vom 26. Mai 1988 war der Rekurrent bei der Rekursgegnerin direkt dem geschäftsführenden Direktor unterstellt. ... Angesichts seines Auftrages als Verkaufsleiter Schweiz ist davon auszugehen, dass er umfassenden Einblick in den Geschäftsgang der Rekursgegnerin hatte und dass er namentlich über deren Produkt- und Absatzstrategien sowie deren Kundenkreis bestens auf dem laufenden war (vgl. Art. 340 Abs. 1 OR). Ein Mitarbeiter, der derartige Kenntnisse im Dienste eines neuen Arbeitgebers verwendet, kann in einer Branche, die durch einen harten Kampf um Marktanteile sowie dynamisches und innovatives Wettbewerbsverhalten geprägt ist, seiner früheren Arbeitgebern durchaus schweren Schaden zufügen, sie im Extremfall sogar aus einem Marktsegment verdrängen. Sollte zudem im fraglichen Produktebereich ein erhebliches Umsatzvolumen für die Rekursgegnerin auf dem Spiele stehen, wäre im Hinblick auf die wegen des vorsorglichen Charakters der Massnahme bloss glaubhaft zu machende Schädigungsmöglichkeit ein überragendes Interesse der Rekursgegnerin grundsätzlich zu bejahen und dem Rekurrenten seine konkurrenzierende Tätigkeit vorläufig zu verbieten (vgl. BGE 103 II 123, 126 ff.), falls auch die weiteren Voraussetzungen für die Durchsetzung des Beseitigungsanspruches gemäss Art. 340 b Abs. 3 OR gegeben sind.
6. a) Grundlegende Frage im vorliegenden Fall ist, ob die Rekursgegnerin, wie der Re-kurrent behauptet, endgültig aus dem Mobiltelefon-Markt ausgestiegen ist, oder ob sie lediglich im Begriffe ist, einen Produktewechsel im Bereich der drahtlosen Kommunikation durchzuführen, wie sie es darstellt. (Das Gericht erachtet den behaupteten definitiven "Ausstieg" als nicht glaubhaft gemacht.)
7. a) Der Rekurrent trägt vor, mit dem Ausstieg der Rekursgegnerin aus dem Mobiltelefon-Bereich habe er sein angestammtes Tätigkeitsgebiet verloren, weshalb er im Bereich der drahtgebundenen Telefonendapparate hätte tätig werden müssen. Zwar hat der Rekurrent den Ausstieg der Rekursgegnerin aus dem Mobiltelefonbereich nicht glaubhaft gemacht; indessen ist unbestritten, dass die Rekursgegnerin infolge der sich erst im Verhandlungsstadium befindenden Einführung eines neuen Gerätes zurzeit keine nennenswerte Geschäftstätigkeit im Bereich der Mobiltelefone entfaltet. In der Tat geht aus dem Budget der Rekursgegnerin für die Periode 1989 hervor, dass für die Monate Oktober bis Dezember 1989 sowohl Umsatz als auch Warenaufwand in bezug auf die N. Corporation-Geräte mit 0 budgetiert waren, wogegen für den Bereich "Telefonie" eine Steigerung von 0 auf beachtliche Zahlen vorgesehen war. Nach dem Anstellungsvertrag vom 26. Mai 1988 ist der Rekurrent nur in bezug auf die Herstellung oder den Vertrieb von Funkgeräten oder Mobiltelefonen an ein Konkurrenzverbot gebunden. Auch im Zwischenzeugnis, das die Rekursgegnerin dem Rekurrenten am 12. April 1989 ausgestellt hatte, wird der Bereich der "Telefonendgeräte" erst an letzter Stelle nach den Bereichen "Natel-C", "professioneller Funk VHF/UHF" sowie "27 MHz-Funk" erwähnt. Damit erscheint aber glaubhaft, dass der Rekurrent nicht oder jedenfalls höchstens am Rande im Bereich der Telefonie bei der Rekursgegnerin tätig war. Es stellt sich daher die Frage, ob die Rekursgegnerin durch diese neue Situation dem Rekurrenten begründeten und von ihr zu verantwortenden Anlass für die Auflösung des Vertragsverhältnisses gegeben hat (vgl. Art. 340 c Abs. 2 OR).
b) Auch wenn die Rekursgegnerin nicht beabsichtigt, definitiv aus dem Bereich der Mobiltelefone auszusteigen, sondern lediglich einen Produktewechsel vorzunehmen, so bedeutete dies für den Rekurrenten gleichwohl, dass er möglicherweise während längerer Zeit nicht mehr in seinem Spezialgebiet wird tätig sein können. Dabei durfte er aufgrund des Wortlautes des Anstellungsvertrages, namentlich der Formulierung des Konkurrenzverbotes in Ziff. 11 des Vertrages, damit rechnen, zur Hauptsache im Marktsegment Mobiltelefone und Funk tätig zu sein. Dass sich die Bereiche "Mobiltelefone"/"Funk" und herkömmliche Telefonie grundlegend unterscheiden, weil es sich dabei einerseits um drahtlose, anderseits um drahtgebundene Kommunikation handelt, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Dass diese technischen Unterschiede betriebswirtschaftliche Implikationen zur Folge haben, welche sich auf die Tätigkeit des Rekurrenten auswirken mussten, liegt ebenfalls auf der Hand. Namentlich setzt der Vertrieb von Telefonendgeräten und jener von Funk oder Mobiltelefonen die Bearbeitung verschiedener Märkte voraus. Der Rekurrent musste daher fürchten, seine Fachkenntnisse im Bereiche der drahtlosen Kommunikation am Arbeitsplatz nicht mehr einsetzen zu können. Die für ihn überraschende Aufgabe des Vertriebs des bisher im Sortiment gehaltenen Mobiltelefons bildete daher begründeten Anlass für seine Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
c) Zu prüfen bleibt aber, ob auch die zweite Voraussetzung für das Dahinfallen des Konkurrenzverbotes nach Art. 340c Abs. 2 gegeben ist, dass nämlich der Arbeitgeber diesen Umstand zu verantworten hat.
aa) Die Tatsache allein, dass die Rekursgegnerin zurzeit kein Mobiltelefon in ihrem Sortiment führt, ist von ihr nicht zu verantworten; denn unbestrittenermassen wurde der Vertriebsvertrag für die N. Corporation-Geräte gegenüber der Rekursgegnerin durch die N. Corporation aufgelöst. Auch die vom Rekurrenten angeführten finanziellen Schwierigkeiten der Rekursgegnerin bildeten keinen von der Arbeitgeberin zu verantwortenden Anlass für die Auflösung des Arbeitsvertrages, da der Rekurrent nicht glaubhaft machen konnte, dass sein Lohnanspruch dadurch gefährdet wurde.
bb) Zu prüfen ist jedoch überdies, ob die Rekursgegnerin ihre Arbeitgeberpflichten verletzte, indem sie den Rekurrenten vor Inkrafttreten des Konkurrenzverbotes vom 1. März 1989 nicht über ihre Schwierigkeiten, ein geeignetes Produkt im Mobiltelefonbereich auf dem Markt zu halten, aufklärte, und ob sie gegebenenfalls damit einen von ihr zu verantwortenden Anlass für die Kündigung durch den Rekurrenten gesetzt hat.
Zu verantworten ist der Anlass zur Kündigung vom Vertragspartner, wenn der Grund in der Person des Vertragspartners liegt und bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass zur Kündigung bilden kann (vgl. Ullin Streiff, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, Zürich 1972 N. 3 f. zu Art. 340 ZOR). Ein solcher Grund kann beispielsweise im illoyalen Verhalten des Arbeitgebers liegen, ergibt sich doch das Gebot des loyalen Verhaltens für den Arbeitgeber sowohl aus Art. 328 Abs. 1 OR, wonach bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses auf die Persönlichkeit des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen ist (BGE 110 II 174 f.), aber auch aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers als Gegenstück zur Treuepflicht des Arbeitnehmers.
cc) Im vorliegenden Fall ist das Konkurrenzverbot gemäss Anstellungsvertrag erst 6 Monate nach Stellenantritt in Kraft getreten, d.h. am 1. März 1989, da der Rekurrent die Stelle am 1. September 1988 angetreten hatte. Indessen bringt der Rekurrent nichts vor, was den Schluss zuliesse, dass die Rekursgegnerin bewusst treuwidrig und damit rechtsmissbräuchlich ihr Wissen um das Auslaufen des Vertrages mit der N. Corporation zurückhielt, um eine Kündigung seitens des Rekurrenten vor Inkrafttreten des Konkurrenzverbotes zu verhindern. Dies gilt auch, wenn man annehmen wollte, die Rekursgegnerin habe vom Auslaufen des Liefervertrages mit der N. Corporation bereits um die Jahreswende 1988/89 gewusst, wofür indessen auch keine schlüssigen Anhaltspunkte bestehen. Angesichts dessen, dass die Unternehmensleitung der Rekursgegnerin in der fraglichen Zeit vornehmlich mit der Bewältigung ihrer durch ihr Unvermögen, weiterhin und ohne Unterbrechung ein Mobiltelefon im Sortiment zu halten, entstandenen Probleme befasst war, ist es sogar plausibel, dass sie nicht auch noch dem Umstand Beachtung schenkte, dass am 1. März 1989 für den Rekurrenten das Konkurrenzverbot in Kraft treten würde und damit möglicherweise dessen Interessen gefährdet werden könnten. Sie durfte auch davon ausgehen, dass der Rekurrent sie nicht gerade in einem Zeitpunkt verlassen werde, in dem sie ein solches Verhalten wegen ihrer Schwierigkeiten besonders hart treffen würde, erweist es sich doch gerade in einer solchen Situation als besonders wichtig, dass ein Verkaufsleiter seine Kontakte zur Kundschaft und insbesondere zu potentiellen Abnehmern eines neu einzuführenden Gerätes aufrechterhält.
dd) Denkbar wäre allenfalls noch, dass die unterbliebene bzw. spät erfolgte Information des Rekurrenten der Rekursgegnerin anzulasten wäre, weil sie damit in fahrlässiger Weise den Interessen des Rekurrenten zuwidergehandelt hätte. Aber auch für eine solche Annahme liegt nichts Konkretes vor. Denn als sich abzuzeichnen begann, dass die Rekursgegnerin ihr N. Corporation-Produkt nicht mehr weiter werde vertreiben können, stand in keiner Weise fest, ob es ihr nicht gelingen werde, innert nützlicher Frist ein anderes Gerät auf den Markt zu bringen. Jedenfalls ist den Akten für eine gegenteilige Annahme nichts zu entnehmen. Unter diesen Umständen musste die Rekursgegnerin aber auch nicht damit rechnen, ihre Arbeitgeberpflichten zu vernachlässigen, wenn sie den Rekurrenten nicht umgehend und lückenlos über ihre Probleme im Mobiltelefongeschäft informierte. Für eine solche restriktive Informationspraxis sprach ferner auch der Gesichtspunkt, dass in einer Zeit, da über die zukünftigen Geschäftstätigkeiten noch Unklarheit bestand, die Mitarbeiter an der Verkaufsfront nicht unnötigerweise verunsichert werden sollten, da dergestalt infolge erlahmender Motivation die Gefahr bestanden hätte, dass die Verkaufsanstrengungen der Mitarbeiter nachgelassen hätten. Eine Informationspflicht der Rekursgegnerin ist daher unter den gegebenen Umständen zu verneinen.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Rekursgegnerin keinen von ihr zu verantwortenden Anlass für die Kündigung des Rekurrenten gesetzt hat. Damit bleibt aber das Konkurrenzverbot in Kraft und es ist auch durchsetzbar.
9. a) Die Rekursgegnerin hat glaubhaft dargelegt, dass sich der Rekurrent mit seiner Tätigkeit bei der E. AG konkurrenzverbotswidrig verhält. Sie hat ferner glaubhaft gemacht, dass sie im Hauptprozess durchaus Chancen hat, Recht zu bekommen und das umstrittene Konkurrenzverbot durchzusetzen. Angesichts des beachtlichen Marktvolumens im Bereich der Mobiltelefone darf davon ausgegangen werden, dass der möglicherweise zu erwartende Schaden, der durch die konkurrenzverbotswidrige Tätigkeit des Rekurrenten entsteht, die unter den Parteien vereinbarte Konventionalstrafe erheblich übersteigt; im Hinblick auf die Höhe des möglichen Schadens ist ferner davon auszugehen, dass auch ein gewonnener Schadenersatzprozess keine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes erwarten liesse. Der Rekurrent ist in der Lage, die Rekursgegnerin hinsichtlich der Einführung eines neuen Mobiltelefongerätes derart zu schädigen, dass ihr Gedeihen als erheblich gefährdet erscheint. Die Anträge des Rekurrenten auf Abweisung des Gesuches um Erlass vorsorglicher Massnahmen sowie Zurückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz sind deshalb abzuweisen
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Leitentscheide BGE
110-II-172 S.174
103-II-120 S.123
AbR
1986/87 Nr. 19
1990/91 Nr. 15