ow_gerichte · AbR 2002/03 Nr. 31 · 2015-11-26 · de

AbR 2002/03 Nr. 31, S. 132: Art. 59 und Art. 136 Abs. 3 StPO Nichteintreten auf die Beschwerde gegen einen Vorführungsbefehl mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses (E. 2). Art. 26b Abs. 4 und Art. 34 Abs. 1 StPO Der Angeschuldigte

AbR 2002/03 Nr. 31, S. 132:
Art. 59 und Art. 136 Abs. 3 StPO
Nichteintreten auf die Beschwerde gegen einen Vorführungsbefehl mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses (E. 2).
Art. 26b Abs. 4 und Art. 34 Abs. 1 StPO
Der Angeschuldigte hat grundsätzlich auch bei polizeilichen Befragungen das Recht, einen Verteidiger beizuziehen (E. 3a-c). Eine in Verletzung des Anwesenheitsrechts des Verteidigers durchgeführte Einvernahme ist nichtig (E. 3f).
Art. 41 Abs. 2 und 3 StPO
Die Polizei darf versuchen, vom Angeschuldigten freiwillig ein Geständnis zu erhalten. Dieser muss aber vernehmungsfähig sein (E. 3d).
Art. 26b Abs. 3 StPO
Das Verhöramt hat wichtige Verhöre selbst durchzuführen (E. 3e).
Entscheid der Obergerichtskommission vom 24. Juli 2002
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 134 lit. b StPO ist die Beschwerde zulässig gegen die Organe der polizeilichen Ermittlung und das Verhöramt wegen Ermessensüberschreitung und willkürlicher Handlungen. Dabei beschränkt sich gemäss konstanter Praxis die Kognition der Obergerichtskommission im Beschwerdeverfahren nicht auf eine blosse Willkürprüfung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Willkürverbot. Vielmehr erfolgt regelmässig eine umfassende Überprüfung der angefochtenen Verfügung, und es kann auch jeder Mangel im Strafverfahren gerügt werden. Es steht der Obergerichtskommission indessen nicht zu, ihr Ermessen an die Stelle desjenigen des Verhörrichters zu setzen und die Zweckmässigkeit des untersuchungsrichterlichen Vorgehens in Frage zu stellen, falls der Verhörrichter sein Ermessen nicht im Sinne von Art. 134 lit. b StPO überschritten hat oder ihm andere Rechtsverletzungen anzulasten sind (AbR 1994/95, Nr. 36, E. 3b). Die Beschwerde richtet sich einerseits gegen den Vorführungsbefehl des Verhöramts vom 10. Januar 2002, andererseits gegen das Vorgehen der Kantonspolizei im Rahmen der Einvernahme zur Sache vom 21. Januar 2002. Die zwanzigtägige Beschwerdefrist gemäss Art. 136 Abs. 1 StPO ist eingehalten. Da kein anderes Rechtsmittel in Frage kommt, ist die Beschwerde grundsätzlich in beiden Punkten gegeben.
2.a) In seiner Beschwerdebegründung führt der Beschwerdeführer aus, es werde beantragt, dass der vom Verhöramt am 10. Januar 2002 erlassene Vorführungsbefehl aufgehoben werde. Demgegenüber verlangt der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Anträge, die Obergerichtskommission habe festzustellen, dass der Vorführungsbefehl widerrechtlich gewesen sei. Gemäss Art. 136 Abs. 2 StPO ist gegen ein Zwangsmittel die Beschwerde so lange zulässig, als die Verfügung aufrecht erhalten wird, und nach Art. 136 Abs. 3 StPO sind Beschwerden so lange zulässig, als der Betroffene daran ein rechtliches Interesse hat. Soweit der Beschwerdeführer die Aufhebung des Vorführungsbefehls verlangt, ist von vornherein ein rechtliches Interesse an der Beschwerde zu verneinen, nachdem die Vorführung längst erfolgt und der Beschwerdeführer wieder entlassen worden ist. Es stellt sich somit nur noch die Frage, ob der Beschwerdeführer ein Interesse an der Feststellung der Widerrechtlichkeit des Vorführungsbefehls hat.
b) Die sich aus Art. 136 Abs. 3 StPO ergebende Rechtsmittelvoraussetzung der Beschwer ergibt sich aus dem Wesen des Rechtsmittels, welches naturgemäss auf die Herbeiführung einer günstigeren Entscheidung gerichtet ist. Fehlt die Beschwer, so kann auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werden. Während die Legitimation nur ganz abstrakt auszusagen vermag, ob die Person gegen eine Entscheidung an sich überhaupt ein Rechtsmittel ergreifen kann, regelt die Beschwer die Frage, ob die Person im konkreten Fall durch den Entscheid in ihren Rechten beeinträchtigt ist, sodass sie die Erhebung eines Rechtsmittels, verfahrensrechtlich betrachtet, als zum Rechtsschutz erforderlich ansehen muss (AbR 1998/99, Nr. 38, E. 1b, 1996/97, Nr. 42, E. 2a). Der Beschwerdeführer muss an der Korrektur ein rechtliches Interesse haben, das nicht nur beim Erlass der Entscheidung, sondern auch noch zum Zeitpunkt der Anfechtung aktuell gegeben sein muss (Thomas Bürgi, Die Rechtsmittel im Obwaldner Strafprozessrecht, Stans 1989, 149; Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1998, N. 22 zu § 395). Im Strafprozess wird in aller Regel namentlich ein praktisches Interesse an der Behandlung einer Haftbeschwerde verneint, wenn der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Beurteilung bereits aus der Untersuchungshaft entlassen worden ist (BGE 110 Ia 141). Das Bundesgericht verzichtet jedoch ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn der gerügte Eingriff sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (BGE 110 Ia 143, vgl. ferner auch etwa BGE 118 Ia 490). Auch die Obergerichtskommission ist ausnahmsweise trotz Fehlens eines aktuellen Rechtsschutzinteresses schon auf eine Beschwerde eingetreten (vgl. AbR 1998/99, Nr. 38, E. 1). Dabei handelte es sich um Fälle, in welchen ein Schadenersatzanspruch gestützt auf Art. 180 StPO nicht in Frage kam.
c) Im vorliegenden Fall erliess die Verhörrichterin im Sinne von Art. 59 StPO einen Vorführungsbefehl betreffend den Beschwerdeführer. Nach der Rechtsprechung gilt der Angeschuldigte, welcher aufgrund eines Vorführungsbefehls festgenommen wird, ab dem Zeitpunkt seiner Ergreifung bis zur Entlassung bzw. allfälligen Anordnung einer Untersuchungshaft als vorläufig festgenommen (BGE 113 Ia 180; Donatsch/Schmid, a.a.O., N. 2 zu § 49). Der Vorführungsbefehl gilt zwar nicht als anfechtbare Verfügung, da weder der Erlass einer Verfügung unter vorheriger Gewährung des rechtlichen Gehörs noch die Zulassung von Rechtsmitteln mit dem Sinn und Zweck dieser strafprozessualen Massnahme vereinbar wäre (Donatsch/Schmid, a.a.O., N. 14 zu § 49). Doch kann ein Anspruch auf Schadenersatz gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK auch im Falle eines wenige Stunden dauernden Freiheitsentzugs im Rahmen einer vorläufigen Festnahme zufolge eines Vorführungsbefehls geltend gemacht werden (Donatsch/Schmid, a.a.O., N. 6 zu § 49). Art. 180 StPO spricht zwar in der Marginalie von "ungerechtfertigter Haft". Art. 180 Abs. 1 StPO gibt dem Betroffenen jedoch nach seinem Wortlaut in allen Fällen eines ungesetzlichen oder unverschuldeten Freiheitsentzugs Anspruch auf Schadenersatz gegenüber dem Staat. Sollten somit die Anspruchsvoraussetzungen für einen Schadenersatz gegeben sein, so würde der dem Beschwerdeführer zustehende Rechtsschutz im Verfahren betreffend Schadenersatz gewährleistet. Es besteht daher kein Grund, im Beschwerdeverfahren über die Rechtmässigkeit des Vorführungsbefehls zu befinden. Das gilt umso mehr, als kein offensichtlich rechtsirrtümliches oder sonst rechtsfehlerhaftes Vorgehen der Verhörrichterin ersichtlich ist. Die Verhörrichterin beruft sich auf Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO wonach das Verhöramt die Vorführung anordnen kann, wenn Gefahr in Verzug ist. Sie weist darauf hin, der Beschwerdeführer habe unter dringendem Verdacht gestanden, als Autostopper mehrere Diebstähle von Portemonnaies begangen zu haben. Am 9. Januar 2002, dem Tag der ursprünglich geplanten Befragung, sei der Beschwerdeführer vom Polizisten M. in Kerns beim Autostoppen gesehen worden. Am Morgen des 10. Januar 2002 habe die Polizei das Verhöramt darüber informiert, dass gleichentags ein weiterer Portemonnaiediebstahl durch einen Autostopper, der in Kerns mitgenommen worden sei, von der Nidwaldner Polizei gemeldet worden sei. Aufgrund der bisherigen Kadenz der Diebstähle (vgl. Doss. 1 - 19) sowie der Tatsache, dass auch nach der Medienmitteilung vom 11. Dezember 2001 weitere sechs Portemonnaiediebstähle von einem Autostopper begangen worden seien, seien die Voraussetzungen gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO für einen Vorführungsbefehl gegeben gewesen. Auch wenn diese Ausführungen der Verhörrichterin vorliegend nicht näher zu überprüfen sind, so ergibt sich daraus doch im Rahmen einer kursorischen Prüfung, dass ein Einschreiten der Obergerichtskommission als Aufsichtsbehörde nicht deshalb geboten wäre, weil sich ein unzulässiger Eingriff jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre. Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass ein aktuelles Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an der Überprüfung der Rechtmässigkeit des Vorführungsbefehls nicht gegeben ist. Auf die Beschwerde kann daher in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
3.a) Der Beschwerdeführer beanstandet weiter die am 21. Januar 2002 durch die Kriminalpolizei mit ihm durchgeführte Befragung. Er sei von 12.00 Uhr bis 15.30 Uhr befragt worden. Aufgrund seiner psychischen Beschwerden sei diese Befragung für ihn unerträglich gewesen, und er habe bereits bei der Festnahme verlangt, dass sein Anwalt über die Festnahme und die anschliessende Befragung informiert werde. Er habe sicherlich sechsmal verlangt, man solle versuchen, seinen Anwalt telefonisch zu erreichen, damit dieser bei der Befragung ebenfalls teilnehmen könne. Die Kriminalbeamten hätten ihm dann gesagt, man habe zwischen 12.15 Uhr und 12.30 Uhr versucht, Rechtsanwalt Dr. A. telefonisch zu erreichen, dies sei aber nicht möglich gewesen, weshalb man nun die Befragung ohne Anwalt durchführe. Sein Anwalt sei bis 12.15 Uhr im Büro gewesen, und ab 13.15 Uhr habe er wiederum im Büro telefonisch erreicht werden können. Es stelle sich die Frage, weshalb man mit der Befragung nicht bis nach dem Mittag zugewartet und dann den Anwalt über den Befragungstermin informiert habe. Die Kriminalbeamten D. und B. hätten sodann psychischen Druck auf ihn ausgeübt, indem sie ihn aufgefordert hätten, endlich ein Geständnis in Bezug auf die ihm zum Vorwurf gemachten Portemonnaiediebstähle abzulegen. Aufgrund seines psychischen Zustandes sei er ohnehin voll zurechnungsunfähig gewesen. Hinzu komme, dass es anlässlich der Befragung nicht nur um die Abklärung von Nebenumständen von Verbrechen und Vergehen gegangen sei, sondern dass er von den beiden Polizisten auch ganz konkret zu den Einzelheiten der ihm zum Vorwurf gemachten Delikte, nämlich den 17 bis 19 Portemonnaiediebstählen und dem Heroinkonsum, befragt worden sei. Die Befragung hätte somit durch das Verhöramt durchgeführt werden müssen.
b) Der Angeschuldigte hat mit Beginn des polizeilichen Ermittlungsverfahrens das Recht, einen Verteidiger beizuziehen, der sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen hat (Art. 10 StPO). Die Kompetenzen der Kantonspolizei werden in den Art. 26a ff. StPO umschrieben. Danach führt die Polizei von Amtes wegen oder auf Anzeige hin die ersten Ermittlungen durch, die sich vorwiegend auf den äusseren Hergang der Tat erstrecken; sie sammelt die wichtigen Beweismittel und Spuren und ist für deren Sicherstellung besorgt. Sie trifft die ihr nach der StPO zustehenden unaufschiebbaren Massnahmen (Art. 26a Abs. 1 StPO). Bei Übertretungen ist die Polizei befugt, den Angeschuldigten und die Auskunftspersonen zu befragen (Art. 26b Abs. 2 StPO); ferner kann die Polizei auf Anordnung des Verhöramtes zur Abklärung von Nebenumständen von Verbrechen und Vergehen Befragungen durchführen (Art. 26b Abs. 3 StPO). Die Bestimmungen von Art. 29 bis 46 StPO finden dabei sinngemäss Anwendung (Art. 26b Abs. 4 StPO). Auf polizeiliche Befragungen ist somit auch Art. 34 Abs. 1 StPO anwendbar, wonach dem Angeschuldigten und den Parteivertretern auf Begehren die Anwesenheit bei den Einvernahmen zu gestatten ist, wenn es nicht besondere Umstände verbieten.
c) Zunächst ist zu prüfen, ob es zulässig war, dass die Kantonspolizei mit dem Beschwerdeführer die Einvernahme zur Sache durchführte, obwohl er den Beizug seines Anwaltes verlangte.
aa) Ein allgemeines Teilnahmerecht des Verteidigers bei polizeilichen Einvernahmen ergibt sich nicht ohne Weiteres aus Art. 6 Ziff. 3 EMRK (vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, Zürich 1997, 138, N. 494). Im Schrifttum wird dies indessen dann als fragwürdig bezeichnet, wenn die Polizei nicht nur die erste, sondern im Auftrage des Verhörrichters auch weitere Einvernahmen durchführt (Schmid, a.a.O., 139, N. 494). Die Regelung in der StPO des Kantons Obwalden geht nun aber insofern weiter als jene in einigen anderen Kantonen, als hinsichtlich des Anwesenheitsrechts des Parteivertreters gemäss Art. 34 Abs. 1 StPO in Bezug auf die polizeilichen Befragungen keine Ausnahme gemacht wird (Art. 26b Abs. 4 StPO). Auch bei polizeilichen Befragungen ist somit dem Verteidiger die Anwesenheit zu gestatten, wenn es nicht besondere Umstände verbieten. Der Angeschuldigte ist auch zu Beginn von polizeilichen Befragungen auf das Recht zur Verweigerung von Aussagen sowie zum Beizug eines Verteidigers hinzuweisen (Art. 26b Abs. 4 i.V.m. Art. 39 Abs. 2 StPO). Der Hinweis auf das Recht zum Beizug eines Verteidigers wäre indessen nutzlos, wenn der Angeschuldigte ohne Beizug des Anwalts einvernommen werden könnte, obwohl er auf dessen Beizug bestanden hat. Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, welche die Teilnahme des Verteidigers an der Einvernahme im Sinne von Art. 34 Abs. 1 StPO verbieten, ist daher eine Befragung zu unterbrechen oder zu verschieben bis zum Zeitpunkt, da der Verteidiger oder ein anderer Rechtsvertreter der Einvernahme beiwohnen kann. Würde dem Begehren auf Beizug des Verteidigers nicht stattgegeben, so könnte das Recht auf Verteidigung, wie es in der Obwaldner Strafprozessordnung verankert wurde, ausgehöhlt werden. Nicht anders als der fehlende Hinweis auf das Recht zum Beizug eines Verteidigers ist somit auch die ungerechtfertigte Fortsetzung einer Einvernahme gegen den Willen des Angeschuldigten ohne Beizug des Verteidigers als unzulässig zu qualifizieren.
bb) In der Einvernahme zur Sache vom 21. Januar 2002 wies die Kantonspolizei den Beschwerdeführer einleitend auf das Recht hin, einen Anwalt beizuziehen. Als Antwort zur Frage 5 führte der Beschwerdeführer aus: "Ich möchte mit meinem Anwalt, Dr. A. ein Telefongespräch führen." Als "Anmerkungen" findet sich dazu im Protokoll: "Dr. A. konnte zur Zeit auch nicht erreicht werden". In der Folge setzte die Polizei die Einvernahme fort. Bei Frage 25 verweigerte der Beschwerdeführer die Aussage. Im Protokoll wird ausgeführt: "Um 13.00 Uhr wird versucht, Dr. A. telefonisch zu erreichen. Eine Stimme erklärt, dass der gewünschte Teilnehmer zur Zeit nicht erreichbar ist. Es wird bemerkt, dass die von F. angegebene Nummer nicht stimmt. Es wird auf der Nummer X. versucht, Dr. A. zu erreichen. Das Telefon wird nicht bedient." In der Folge wurde die Einvernahme durch die Polizei wiederum fortgesetzt. Bei Frage 131 führte der Beschwerdeführer aus: "Ich ... möchte erwähnen, dass mein Anwalt nicht mehr angerufen wurde." Es folgten weitere Fragen an den Beschwerdeführer. Insgesamt wurden 150 Fragen an den Beschwerdeführer gerichtet. Dieser bestätigte abschliessend die Richtigkeit der Antworten und unterzeichnete das Protokoll.
cc) Nach dem Gesagten erweist sich das Vorgehen der Kantonspolizei als unzulässig. Schon kurz nach Beginn der Befragung verlangte der Beschwerdeführer, dass er mit seinem Anwalt sprechen könne. Dass dieser nicht erreicht werden konnte, hing offensichtlich damit zusammen, dass die Befragung über die Mittagszeit erfolgte. Dies hätte auch von der Kantonspolizei erkannt werden müssen. Es genügte nicht, dass um 13.00 Uhr erneut versucht wurde, Dr. A. telefonisch zu erreichen. Es hätte den befragenden Polizisten einleuchten müssen, dass ein Anwalt über die Mittagszeit in seinem Büro nicht erreichbar war. Entsprechend hätten sie sich veranlasst sehen müssen, die Befragung zu unterbrechen und während der normalen Bürozeiten erneut zu versuchen, den Verteidiger zu kontaktieren. Dass sie dies nicht taten, sondern stattdessen die Befragung während Stunden fortsetzten, war gesetzwidrig. Es ergibt sich zwar aus dem Protokoll nicht, dass der Beschwerdeführer insgesamt sechsmal den Beizug seines Anwalts verlangt hatte, wie er heute behauptet. Doch genügte es, dass er schon in einem frühen Stadium der Befragung wiederholt, nämlich bei Frage 5 und bei Frage 25 unmissverständlich verlangt hatte, dass sein Anwalt beigezogen werde. Dass der Beschwerdeführer angeblich die Möglichkeit gehabt hat, selbst mit seinem Anwalt zu telefonieren, da im Raum ein Telefon gestanden sei, ist nicht von Bedeutung; aus dem Protokoll ergibt sich nämlich nicht, dass die Polizei den Beschwerdeführer darauf aufmerksam gemacht hätte, dass er jederzeit die Möglichkeit habe, erneut zu versuchen, mit seinem Verteidiger Kontakt aufzunehmen. Auch die Möglichkeit des Beschwerdeführers, die Aussage zu verweigern, vermag an der Unzulässigkeit des polizeilichen Vorgehens nichts zu ändern, ebenso wenig die Tatsache, dass er am Schluss das Protokoll unterzeichnet hat. Der Angeschuldigte hat sich zu keinem Zeitpunkt damit einverstanden erklärt, dass die Einvernahme ohne Beisein seines Anwaltes fortgesetzt werde. Schliesslich wird weder vom Verhöramt noch von der Kantonspolizei geltend gemacht, es seien im Sinne von Art. 34 Abs. 1 StPO besondere Umstände gegeben gewesen, welche die Anwesenheit des Verteidigers verboten hätten. Solche besonderen Umstände sind denn auch nicht ersichtlich. Die Durchführung der Einvernahme, welche gegen den Willen des Beschwerdeführers ohne Beizug seines Rechtsvertreters erfolgte, erweist sich somit als rechtswidrig.
d)aa) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Polizisten hätten insofern psychischen Druck auf ihn ausgeübt, als sie ihn zu einem Geständnis hätten bewegen wollen. Darin ist indessen nicht von vornherein ein unzulässiges Vorgehen der Polizei zu erblicken. Es ist zwar nicht Ziel der Einvernahme, vom Angeschuldigten ein Geständnis zu erwirken. Dies schliesst indessen nicht aus, zu versuchen, ihn zu überführen und von ihm freiwillig ein Geständnis zu erhalten. Wenn die Verdachtslage erdrückend ist, darf die untersuchende Behörde auf diesen Sachverhalt hinweisen und der angeschuldigten Person entsprechende Vorhalte machen (Thomas Maurer, Das bernische Strafverfahren, Bern 1999, 189 f.; Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, Basel 1999, § 61, N. 4). Wesentlich ist, dass in jedem Fall verbotene Methoden im Sinne von Art. 41 Abs. 2 und 3 StPO vermieden werden. Es dürfen also etwa weder Versprechungen, Vorspiegelungen, Drohungen, noch Mittel zur Erforschung der Wahrheit, welche die Einsicht oder die Willensfreiheit beeinträchtigen, angewendet werden, um den Angeschuldigten zu einer Aussage oder zu einem Geständnis zu bringen. Dass die Kantonspolizei in dieser Weise vorgegangen wäre, behauptet aber der Beschwerdeführer nicht.
bb) Mit dem Hinweis auf seine psychischen Probleme stellt der Beschwerdeführer ferner sinngemäss seine Vernehmungsfähigkeit in Frage. Die Vernehmungsfähigkeit gehört zu einer rechtsgültigen Einvernahme des Angeschuldigten. Kann der Justizbeamte nicht selber aufgrund eigener Feststellungen die Einvernahmefähigkeit bzw. -unfähigkeit beurteilen, so muss er einen Psychiater beiziehen (Hauser/Schweri, a.a.O., § 61, N. 12). Dr. F., Oberarzt der Psychiatrie Obwalden/Nidwalden des Kantonsspitals Obwalden, bestätigte mit Schreiben vom 11. Januar 2002, dass mit dem Beschwerdeführer eine Unterhaltung über einfache Sachverhalte am 8. Januar 2002 möglich gewesen sei. Es sei auch davon auszugehen, dass im heutigen Zeitpunkt eine einfache Gesprächsführung möglich sei. Gestützt darauf ist eine Vernehmungsunfähigkeit des Beschwerdeführers am 21. Januar 2002 zu verneinen.
e) Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Kantonspolizei befugt war, anstelle des Verhöramts die Einvernahme zur Sache vom 21. Januar 2002 durchzuführen. Der Beschwerdeführer macht geltend, es habe sich bei dieser Befragung nicht um die Abklärung von Nebenumständen von Verbrechen und Vergehen gehandelt.
aa) Art. 26b Abs. 3 StPO schränkt die Kompetenz der Kantonspolizei, bei Verbrechen und Vergehen Befragungen durchzuführen, nach seinem Wortlaut auf die Abklärung von Nebenumständen ein. Fraglich ist, was unter "Nebenumständen" zu verstehen ist. In Lehre und Rechtsprechung findet sich zu dieser Frage keine einhellige Meinung. HAUSER/SCHWERI weisen darauf hin, dass der Kriminalpolizei eine vorläufige, sammelnde Tätigkeit zufalle, die sich vorwiegend auf den äusseren Hergang der Straftat erstrecke. Das Hauptgewicht liege grundsätzlich auf der Untersuchung; sie habe die Schuld des Täters abzuklären und die juristischen Probleme klarzustellen. Der Untersuchungsbeamte müsse die wichtigsten Einvernahmen persönlich durchführen und damit die Rechte der Verfahrensbeteiligten zu ihrer Entfaltung bringen. Die Autoren verweisen auf ein Kreisschreiben der Anklagekammer des Kantons St. Gallen, wonach die Untersuchungsbehörde verpflichtet sei, die Untersuchung selbstständig zu führen und es nach eröffneter Untersuchung unzulässig sei, die Polizei selbstständig ermitteln zu lassen oder gar formell mit einer selbstständigen Ermittlung zu beauftragen. Sie weisen darauf hin, dass Art. 26a Abs. 3 StPO des Kantons Obwalden in die gleiche Richtung ziele (a.a.O., § 76, N. 34 ff.). Gleichzeitig weisen HAUSER/SCHWERI aber auch darauf hin, dass den Strafverfolgungsbehörden ein verhältnismässig weiter Ermessensspielraum zustehe (a.a.O., § 76, N. 33). SCHMID macht geltend, es erscheine als fragwürdig, wenn die Polizei nicht nur die erste, sondern im Auftrage des Bezirksanwaltes, entgegen dem Sinne der StPO auch praktisch alle weiteren Einvernahmen durchführe. Seine Bedenken rühren indessen vor allem daher, dass in anderen Kantonen das Teilnahmerecht von Rechtsanwälten in polizeilichen Ermittlungsverfahren nicht in der Weise ausgebildet ist, wie im Kanton Obwalden (a.a.O., 139, N. 494). Auch nach COTTER liegt die Hauptverantwortung zur Abklärung des Sachverhaltes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beim Verhöramt. Doch auch im unselbstständigen Ermittlungsbereich gemäss Art. 26a Abs. 3 StPO komme der Polizei eine mehr oder weniger grosse Dominanz zu, weil sie in personeller und technischer Hinsicht besser ausgestattet sei als das Verhöramt. Eine ganz konsequente Ausrichtung der Praxis an Art. 26a Abs. 2 und 3 StPO wäre seines Erachtens nur möglich, wenn man die Zahl der Verhörrichter zulasten der Polizei vergrössern würde (Guido Cotter, Die Revision des obwaldnerischen Strafverfahrens von 1996, insbesondere das polizeiliche Ermittlungsverfahren, Vortrag bei der Kantonspolizei am 28./29 Januar 1997, 25). In Art. 26b Abs. 3 StPO erblickt COTTER die klare gesetzliche Grundlage, die Polizei - insbesondere bei Seriendelikten - mit der Durchführung von Protokollbefragungen auch bei Verbrechen und Vergehen zu betrauen; unzulässig wäre es aber nach seiner Auffassung, sämtliche Befragungen an die Polizei zu delegieren. Als Leiter des Untersuchungsverfahrens habe der Verhörrichter die wesentlichen Befragungen selbst durchzuführen (a.a.O., 20).
bb) Angesichts dessen, dass die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten im polizeilichen Ermittlungsverfahren - anders als in anderen Kantonen - im Kanton Obwalden gut ausgebildet sind (vgl. Art. 26b Abs. 4 StPO), besteht keine Veranlassung, die Kompetenz der Kantonspolizei zur Durchführung von Befragungen zu Nebenumständen bei Verbrechen und Vergehen allzu stark zu beschränken. Trotzdem ist in Übereinstimmung mit dem Schrifttum festzuhalten, dass das Verhöramt alle wichtigen Verhöre selbst durchzuführen hat (vgl. schon die Amtsbezeichnung als "Verhörrichter"). Wegen der beschränkten Verwertbarkeit polizeilicher Befragungsprotokolle hat das Verhöramt den Angeklagten bei Verbrechen und Vergehen ohnehin mindestens einmal eingehend zur Sache und zur Person zu befragen (vgl. AbR 1998/99 Nr. 43, 1988/89, Nr. 34). In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass Doppelspurigkeiten vermieden werden sollten, dass es also keinen Sinn macht, wenn das Verhöramt im Anschluss an eine Befragung durch die Polizei dem Angeschuldigten praktisch die gleichen Fragen erneut unterbreitet.
cc) Im vorliegenden Fall tätigte die Kantonspolizei im Auftrag des Verhöramts umfangreiche Ermittlungen. Sie führte mit sämtlichen Geschädigten Einvernahmen durch, namentlich auch im Anschluss an die Videowahlkonfrontationen. Auch den Angeschuldigten befragte sie wiederholt zur Sache und konfrontierte ihn mit den erhobenen Vorwürfen. So erfolgte eine Einvernahme zur Sache mit dem Angeschuldigten am 20. Juli 2001, am 26. November 2001, am 27. November 2001, als dem Angeschuldigten 98 Fragen unterbreitet wurden. Schliesslich fand am 21. Januar 2002 die hier in Frage stehende Einvernahme zur Sache durch die Kantonspolizei statt, bei welcher dem Angeschuldigten 150 Fragen unterbreitet wurden. In dieser Einvernahme wurde der Angeschuldigte mit sämtlichen ihm vorgeworfenen Straftaten konfrontiert. Er wurde auch im Detail mit den Ergebnissen der Videowahlkonfrontation vertraut gemacht und hatte die Gelegenheit, sich zu den Aussagen der Geschädigten zu äussern. Der Beschwerdeführer wurde nicht nur auf die einzelnen Straftaten, sondern auch auf die Details der Tatbegehung angesprochen. Es ist somit festzustellen, dass es sich bei der Einvernahme durch die Kantonspolizei vom 21. Januar 2002 um eine wichtige Einvernahme handelte, welche sich nicht nur auf Nebenumstände erstreckte, sondern das gesamte, dem Angeschuldigten vorgeworfene strafbare Verhalten und die aktuelle Beweislage zum Gegenstand hatte. Nach dem Gesagten geht es nicht an, dass eine solche Befragung durch die Kantonspolizei durchgeführt wird. Vielmehr wäre es Sache des Verhöramtes, ein solch wichtiges Verhör selbst durchzuführen. Dadurch können - wie gesagt - auch Doppelspurigkeiten vermieden werden. Da die Kantonspolizei sich somit nicht auf die Abklärung von Nebenumständen im Sinne von Art. 26b Abs. 3 StPO beschränkte, erweist sich die von ihr durchgeführte Befragung folglich auch aus diesem Grund als rechtswidrig. Es kann offen bleiben, ob die Kantonspolizei bei der Einvernahme in Überschreitung des ihr durch das Verhöramt erteilten Auftrags gehandelt hat oder ob der Auftrag seitens des Verhöramts zu weit oder zu unklar gefasst war; ein klar umrissener Auftrag des Verhöramts an die Polizei ist den Akten nicht zu entnehmen. Indem das Verhöramt das Vorgehen der Polizei zuliess, bzw. auch nachträglich nicht dagegen einschritt und sich auch im Beschwerdeverfahren nicht davon distanzierte, hat es das ihm zustehende Ermessen überschritten.
f)aa) Zu prüfen ist, was mit dem Protokoll der rechtswidrig durchgeführten Einvernahme vom 21. Januar 2002 zu geschehen hat. In der Obwaldner Strafprozessordnung findet sich dazu keine Regelung. Nach Lehre und Rechtsprechung führt nicht jedes vorschriftswidrig beschaffte Beweismittel zu einem Verbot der Verwertung, weil sonst eine Überspitzung der Formvorschriften auf Kosten der Verbrechensaufklärung vorläge. Der Richter hat vielmehr bei seinem Entscheid der Frage, ob ein vorschriftswidrig erlangtes Beweismittel benützt und berücksichtigt werden dürfe, eine Interessenabwägung vorzunehmen, d.h. die Interessen des Staates an der Abklärung des Verbrechens einerseits und die Persönlichkeitsrechte des Angeschuldigten andererseits sind gegeneinander abzuwägen. Ist eine Vorschrift nur in die Form einer Ordnungsvorschrift gekleidet, so macht deren Missachtung den erhobenen Beweis nicht ungültig. Hat die Beweisvorschrift dagegen die Bedeutung eines Gültigkeitserfordernisses, so beurteilt sich nach der Interessenabwägung, ob der rechtswidrig erlangte Beweis im Verfahren verwertet werden darf. Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeschuldigten daran, dass der fragliche Beweis gegen ihn nicht verwertet wird. Mit zu berücksichtigen ist dabei auch, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar gewesen wäre. Dient eine Verfahrensvorschrift nicht oder nicht in erster Linie dem Angeschuldigten, so liegt bei deren Verletzung in der Regel kein Beweisverbot vor. Ist die verletzte Verfahrensvorschrift aber dazu bestimmt, die Grundlagen der verfassungsrechtlichen Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren zu sichern, so liegt die Annahme eines Beweisverbotes nahe (Hauser/Schweri, a.a.O., § 60, N. 6 ff.).
bb) Das Recht des Angeschuldigten, nur im Beisein seines Verteidigers befragt zu werden, ist eine Verfahrensvorschrift, die den Angeschuldigten schützen soll. Das Anwesenheitsrecht des Verteidigers stellt nicht eine blosse Ordnungsvorschrift dar, vielmehr verwirklicht es in umfassender Weise die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten. Es soll namentlich den Angeschuldigten vor Übergriffen seitens der Untersuchungsbehörden bewahren, eine kundige und effiziente Verteidigung des Angeschuldigten ermöglichen, namentlich das Stellen von Ergänzungsfragen oder Anträgen, sowie die Information des Verteidigers sicherstellen. Eine in Verletzung des Anwesenheitsrechts des Verteidigers durchgeführte Befragung ist somit nicht anders als eine ohne Hinweis auf die Möglichkeit des Beizugs des Verteidigers durchgeführte Einvernahme ungültig (Schmid, a.a.O., 177, N. 618). Die Interessenabwägung hat in solchen Fällen regelmässig zugunsten des Angeschuldigten ein Beweisverbot zur Folge. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob auch der Umstand, dass die Kantonspolizei unzulässigerweise nicht nur Nebenumstände abklärte, zur Ungültigkeit der Einvernahme führen müsste. Als Folge des Beweisverwertungsverbots erweist sich die Einvernahme zur Sache vom 21. Januar 2002 als nichtig, und das entsprechende Einvernahmeprotokoll muss aus den Akten entfernt werden (Hauser/Schweri, a.a.O., § 60, N. 12; Maurer, a.a.O., 185). ...
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Es ist festzustellen, dass das Einvernahmeprotokoll der Kantonspolizei vom 21. Januar 2002 nichtig ist, und das Verhöramt ist ferner anzuweisen, dieses aus den Akten zu entfernen. Das Verhöramt ist anzuweisen, die Einvernahme zur Sache mit dem Beschwerdeführer durchzuführen. Dem Verteidiger ist die Gelegenheit einzuräumen, an dieser Einvernahme teilzunehmen.
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StPO:
Art.26b
Art.34
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Art.134
Leitentscheide BGE
118-IA-488 S.490
110-IA-140 S.143
110-IA-140 S.141
113-IA-177 S.180
AbR
2002/03 Nr. 31
1998/99 Nr. 38
1994/95 Nr. 36
1998/99 Nr. 43