ow_gerichte · AbR 1988/89 Nr. 14 · 1988-02-25 · de

AbR 1988/89 Nr. 14, S. 62: Art. 372 Abs. 1 OR Vollendung des Werkes bei Fehlen nebensächlicher Arbeiten? (E. 1). Ermächtigung des Architekten zur Vergebung von Zusatzarbeiten? Duldungsvollmacht (E. 2 und 3). Urteil des Obergerichts vom 25.

AbR 1988/89 Nr. 14, S. 62:
Art. 372 Abs. 1 OR
Vollendung des Werkes bei Fehlen nebensächlicher Arbeiten? (E. 1).
Ermächtigung des Architekten zur Vergebung von Zusatzarbeiten? Duldungsvollmacht (E. 2 und 3).
Urteil des Obergerichts vom 25. Februar 1988
Sachverhalt:
Die Firma B. war vom Bauherrn G. mit den Baumeisterarbeiten für ein Einfamilienhaus beauftragt worden. Die Arbeiten wurden in einem schriftlichen Werkvertrag umschrieben. Bevor jedoch mit diesen Arbeiten am Haus begonnen werden konnte, musste eine Fernheizungsleitung, welche durch das Grundstück verlief, verlegt werden. Der mit der Bauleitung beauftragte Architekt X. liess diese Arbeiten ebenfalls durch die Firma B. ausführen. In der Folge ergab sich eine längere Korrespondenz zwischen dem Architekten X und Dr. Y., der die Interessen der Durchleitungsberechtigten wahrnahm. Architekt X. erwartete nämlich, dass diese die Baumeisterkosten der Leitungsverlegung von Fr. 17'772.55 übernehmen würden. Zwischen X. und Dr. Y. kam es indessen zu keiner Einigung. Dr. Y. stellte sich gegenüber X. schliesslich auf den Standpunkt, die Handwerkerrechnungen solle derjenige bezahlen, der den Auftrag erteilt habe. In der Folge gelangte dann X. an G. und ersuchte diesen, die fragliche Rechnung zu bezahlen, da Dr. Y. verlange, dass zunächst G. die Rechnung begleiche und hernach den Durchleitungsberechtigten Rechnung stelle.
Als G. sich weigerte, die Forderung zu begleichen, liess die Firma B. zur Sicherung der Forderung auf das Grundstück des in der BRD wohnhaften G. einen Arrest legen. Gegen die darauf hin eingeleitete Betreibung erhob dieser Rechtsvorschlag. Ein Rechtsöffnungsgesuch der Firma B. wurde vom Kantonsgerichtspräsidenten abgewiesen. Innert Frist prosequierte die Firma B. den Arrest und beklagte G. beim Kantonsgericht auf Bezahlung der Forderung.
Das Kantonsgericht hat die Klage am 1. Juli 1987 mit der Begründung abgewiesen, eine allfällige Forderung der Klägerin sei verjährt. Das Kantonsgericht vertrat die Auffassung, dass die Verlegungsarbeiten spätestens am 21. Mai 1981 im wesentlichen vollendet gewesen seien. Bei den zu diesem Zeitpunkt noch ausstehenden Abschlussarbeiten habe es sich um völlig untergeordnete Arbeiten gehandelt. Infolgedessen könne davon ausgegangen werden, dass das Werk bereits am 21. Mai 1981 vollendet gewesen, mithin auch abgeliefert worden sei und die Vergütung demzufolge ebenfalls ab diesem Zeitpunkt fällig war. Die ebenfalls umstrittene Frage, in welchem Zeitpunkt die Abschlussarbeiten tatsächlich vollendet waren, sowie die weitere Frage, ob der Architekt mit der Vergebung der Arbeiten an die Klägerin den Beklagten rechtsgültig verpflichtete, liess das Kantonsgericht offen.
Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin rechtzeitig Appellation beim Obergericht. Das Obergericht hat die Appellation gutgeheissen. Eine dagegen erhobene Berufung wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Auffassung des Beklagten und der Vorinstanz ist die von der Klägerin geltend gemachte Forderung verjährt. Die hier unumstrittene 5-jährige Verjährungsfrist (Art. 128 Ziff. 3 OR) beginnt mit der Fälligkeit der Forderung (Art. 130 Abs. 1 OR). Fällig ist die Vergütung bei Ablieferung des Werkes (Art. 372 Abs. 1 OR). Ablieferung des Werkes im Sinne des Gesetzes setzt dessen Vollendung voraus. Das Kantonsgericht hat die Frage des umstrittenen Zeitpunkts der Vollendung der Abschlussarbeiten offen gelassen, weil das Werk bis auf nebensächliche Arbeiten bereits am 21. Mai 1981 vollendet gewesen und demzufolge auch im rechtlichen Sinne abgeliefert worden sei. Diese Annahme erlaubte die Feststellung, dass die Forderung im Zeitpunkt der Arrestlegung am 12. Juni 1986 verjährt gewesen sei.
Fehlen zur Vollendung des Werkes nur noch ganz unbedeutende, völlig nebensächliche Arbeiten, so ist es nach Lehre und Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkte der Ablieferung so zu halten, wie wenn das Werk vollendet wäre. Voraussetzung ist aber, dass es sich um Arbeiten handelt, die im Verhältnis zum ganzen Werk derart geringfügig sind, dass es geradezu rechtsmissbräuchlich wäre, wollte die Ablieferung damit bestritten werden, dass diese Arbeiten noch ausstehen. Gauch nennt als Beispiel etwa das Anbringen eines Lichtschalters bei einem Neubau (Der Werkvertrag, Zürich 1985, N 95)
Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den umstrittenen Abschlussarbeiten jedoch offensichtlich nicht um derart völlig nebensächliche Arbeiten, ging es doch aufgrund der Akten und namentlich des Rapportes vom 21. Mai 1981 um die Ausführung eines Kontrollschachtes, der geschalt und einbetoniert werden musste. Sowohl in bezug auf die Bedeutung eines Kontrollschachtes bei unterirdischen Leitungen wie auch in bezug auf den Umfang der damit verbundenen Arbeiten kann von einer völlig nebensächlichen Angelegenheit offensichtlich nicht die Rede sein. Zudem betrug die darauf entfallende Vergütung immerhin nahezu 2 1/2 % der gesamten Werkvergütung (Leitungsverlegung). Demzufolge bleibt abzuklären, wann das Werk als vollendet gelten konnte. (Ausführungen darüber sowie die Feststellung, dass die Forderung nicht verjährt ist.)
2. Im folgenden gilt es zu prüfen, ob die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche vom Beklagten geschuldet sind. Die der umstrittenen Forderung zugrunde liegenden Arbeiten im Zusammenhang mit der Leitungsverlegung waren nicht Bestandteil des schriftlichen Werkvertrages, den der Beklagte mit der Klägerin geschlossen hatte. Die Klägerin behauptet auch nicht, dass in bezug auf die Arbeiten der Leitungsverlegung zwischen ihr und dem Beklagten direkte mündliche Verhandlungen stattgefunden hätten. Vielmehr geht sie davon aus, dass Architekt X., indem er sie mit den fraglichen Zusatzarbeiten beauftragte, ohne weiteres den Beklagten verpflichtete. Es gilt daher zunächst abzuklären, ob X. in der Eigenschaft als Architekt des Beklagten oder aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen schriftlichen Werkvertrages zur Vergebung der Leitungsverlegungsarbeiten bevollmächtigt war.
a) X. war Architekt des Beklagten und in dieser Eigenschaft dessen Vertreter. Als Architekt oblag es X., das Werk zu planen, zu projektieren sowie die Bauausführung zu leiten und zu überwachen. Hingegen beinhaltete dieses Vertretungsverhältnis noch keine Vollmacht, für den vertretenen Bauherrn verbindlich Rechtsgeschäfte abzuschliessen. In diesem Sinne äusserte sich übrigens auch X. in seiner Einvernahme als Zeuge. Es ist davon auszugehen, dass der Architekt, soll er durch Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen den Bauherrn verpflichten, einer ausdrücklichen und eindeutigen Ermächtigung bedarf (SJZ 1977, 81, Nr. 31; BauR 1979/1980, 36 f. / 1984, 52, Nr. 59). Ausserhalb des Geltungsbereiches des abgeschlossenen Werkvertrages fehlte demnach dem Architekten eine Ermächtigung für die Vergebung weiterer Arbeiten an Unternehmer.
Durch Vergebung von Zusatzarbeiten wurde grundsätzlich eine neue Leistungspflicht begründet, deren Abschluss ohne ausdrückliche Ermächtigung nur dem Bauherrn zusteht. Immerhin stellt sich die Frage, ob nicht allenfalls der schriftliche Werkvertrag X. zur Vergebung von Zusatzarbeiten ermächtigte.
b) Im Rahmen des schriftlich geschlossenen Werkvertrages wurde die SIA-Norm 118 zum Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages gemacht. Wird in einem Werkvertrag die SIA-Norm 118 als anwendbar erklärt, sind grundsätzlich auch Bestellungen für den Bauherrn verbindlich (Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118), worunter auch Zusatzarbeiten fallen können. Dabei kann es sich allerdings nur um Zusatzarbeiten von untergeordneter Bedeutung handeln. Insoweit gilt auch diesbezüglich die Vollmacht als im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR dem Unternehmer kundgegeben und der Bauherr kann sich auch nicht auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen (BauR 1980, 38).
Bei der vorliegend zur Diskussion stehenden Leitungsverlegung handelte es sich um zusätzliche Arbeiten, die zwar aufgrund der Akten im Zeitpunkt des Abschlusses des Werkvertrages voraussehbar gewesen wären, aber trotzdem nicht zum Inhalt des schriftlich geschlossenen Werkvertrages gemacht wurden. Es handelte sich auch nicht um Zusatzarbeiten im Rahmen von im schriftlichen Werkvertrag an sich vorgesehenen Verrichtungen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass es sich in bezug auf das konkrete Projekt um an sich notwendige Arbeiten handelte. Ob sie durch eine Projektänderung hätten verringert werden oder ganz wegfallen können, wie dies geltend gemacht wird, kann hier nicht zur Diskussion stehen. Damals stand keine Projektänderung zur Diskussion, obwohl, wie noch zu zeigen sein wird, der Bauherr über die zusätzlichen Arbeiten ins Bild gesetzt worden war. Sodann handelte es sich hinsichtlich der kostenmässigen Auswirkungen um eine erhebliche zusätzliche Arbeitsvergebung.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass Architekt X. im Unternehmervertrag grundsätzlich nicht zum Abschluss von zusätzlichen Verpflichtungsgeschäften ermächtigt war, insbesondere nicht zum hier in Frage stehenden. Dass diese Vertretungsmacht in bezug auf das zur Diskussion stehende Geschäft bestand, muss daher von der Klägerin, die daraus Rechte ableitet, zusätzlich bewiesen werden. Gelingt ihr dieser Beweis nicht, vermochte der Architekt durch die Auftragserteilung an die Klägerin den Bauherrn nicht rechtsgültig zu verpflichten.
3. In bezug auf die Vergebung der Leitungsverlegungsarbeiten an die Klägerin hatten zwischen dieser und dem Beklagten keine direkten Verhandlungen oder Kontakte stattgefunden. In seiner Einvernahme als Zeuge führte nun Architekt X. aus, dass er den Bauherrn in bezug auf die Verlegung der Fernheizungsleitung vor Beginn der Verlegungsarbeiten telefonisch orientiert habe. Ferner bestätigte er als Zeuge, dass ihn der Beklagte ermächtigt habe, mit der Klägerin einen Vertrag in bezug auf die Verlegung der Heizungsleitung zu schliessen. Dies bedeutete, dass sich die Vertretungsvollmacht des Architekten ausdrücklich auch auf die hier umstrittene Arbeitsvergebung bezogen hätte. Ob dem Architekten tatsächlich eine ausdrückliche (mündliche) Vollmacht erteilt worden war, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn man berücksichtigt, dass der Zeuge X. in bezug auf diese Frage aus naheliegenden Gründen als bis zu einem gewissen Grade befangen zu gelten hat, muss gleichwohl als erwiesen gelten, dass der Beklagte über die Ausführung dieser Arbeiten orientiert war, was von ihm auch nicht bestritten wird. Selbst wenn es also diesbezüglich nicht zu einer ausdrücklichen Vollmachtserteilung gekommen sein sollte, handelte es sich dabei mindestens um eine Duldungsvollmacht, weil der orientierte Beklagte in Kenntnis dieser zusätzlichen Arbeiten und deren Vergebung dagegen keine Schritte unternommen hatte.
Sein diesbezüglich passives Verhalten lässt vermuten, dass es ihm gleichgültig war, dass das aufgetauchte Problem auf diese Weise -nämlich ohne Projektänderung - gelöst wurde und zu welchen Bedingungen diese Arbeiten ausgeführt wurden, weil er der Auffassung war, die daraus resultierenden Kosten müssten ohnehin nicht von ihm, sondern von den Durchleitungsberechtigten bezahlt werden. Aus den zur Verfügungen stehenden Korrespondenzen zwischen dem Architekten und Dr. Y. geht nämlich hervor, dass Architekt X. der bestimmten Auffassung war, dass die Durchleitungsberechtigten und nicht die Bauherrschaft für diese Kosten aufzukommen hätten. Es ist ferner anzunehmen, dass Architekt X. den Bauherrn in diesem Sinne orientiert hatte. Als Zeuge erklärte er nämlich, er und der Beklagte wären immer der Meinung gewesen, dass die Kosten für die Verlegung der Fernheizungsleitung vom Eigentümer der Leitung d.h. von den Dienstbarkeitsberechtigten übernommen werden müssten.
Die vom Architekt vertretene Auffassung könnte denn auch nicht ohne weiteres von der Hand gewiesen werden. Art. 693 Abs. 2 ZGB bestimmt nämlich, dass die Kosten der Leitungsverlegung in der Regel vom Berechtigten zu tragen sind. Wie sich dies im vorliegenden Fall verhält, kann und muss dahingestellt bleiben.
Entscheidend ist nun aber, dass die Fragen, ob und in welchem Umfange die Durchleitungsberechtigten zur Kostentragung herangezogen werden können einerseits und gegenüber wem die Klägerin einen Vergütungsanspruch hat andererseits, zwei voneinander unabhängige Probleme berühren. Selbst wenn nämlich davon auszugehen wäre, dass die Durchleitungsberechtigten für die Vergütung der Verlegungsarbeiten vollumfänglich aufzukommen hätten, änderte dies nichts daran, dass sich der Vergütungsanspruch des Baumeisters, d.h. der heutigen Klägerin, ausschliesslich gegen seinen Auftraggeber richtet. Als dieser hat aber der Beklagte zu gelten. Daran ändern natürlich auch Befürchtungen nichts, dass allfällige Regressansprüche des Beklagten gegen die Dienstbarkeitsberechtigten an der Einrede der Verjährung scheitern könnten.
Aus den Akten geht zwar hervor, dass X. und Dr. Y. die Frage der Kostentragung für die Leitungsverlegung immer wieder diskutiert hatten. Hingegen ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass Dr. Y., sei es direkt oder mittels des Architekten X., die Klägerin mit den fraglichen Arbeiten beauftragt hätte. Dass der Beklagte das Vorgehen des Architekten duldete, wenn nicht gar ausdrücklich billigte, weil er sich hinsichtlich seiner Vergütungspflichten gegenüber den Handwerkern täuschte, indem er den Vergütungsanspruch des beauftragten Handwerkers mit seinem Regressanspruch gegenüber den Durchleitungsberechtigten verwechselte, ist unerheblich, da es sich dabei höchstens um einen Irrtum im Motiv handelte, der juristisch nicht wesentlich ist (Art. 24 Abs. 2 OR). Dies bedeutet, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin vergütungspflichtig ist.
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1977 S.81
AbR
1988/89 Nr. 14