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OGVE 2016/17 Nr. 7 Art. 28 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO Vorsorgliche Massnahmen zum Schutz der Ehre einer juristischen Person. Eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung ist vorliegend glaubhaft gemacht, da keinerlei Beweis angetreten wird

OGVE 2016/17 Nr. 7
Art. 28 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO
Vorsorgliche Massnahmen zum Schutz der Ehre einer juristischen Person. Eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung ist vorliegend glaubhaft gemacht, da keinerlei Beweis angetreten wird, dass die erhobenen Vorwürfe wahr sind. Ein auf die Zukunft gerichtetes provisorisches Weiterverbreitungs- und Publikationsverbot kann nur anhand von Prognosen erlassen werden, die naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet sind. Verzicht auf Rückweisung und Prüfung der weiteren Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen (E. 2–9).
Art. 54 ZPO
Ausschluss der Öffentlichkeit vom Berufungsverfahren, da bei Bekanntmachung der Vorwürfe ein erheblicher Schaden droht, wenn diese sich nachträglich als unwahr herausstellen sollten (E. 10).
Entscheid des Obergerichts vom 7. Februar 2017 (ZG 16/027).
Sachverhalt:
Mit Schreiben vom 14. Juni 2016 warf die Gewerkschaft Z. der S. GmbH sexuelle Belästigung, Verstösse gegen das Gesundheitsgesetz und Mobbing in den von der S. GmbH geführten Betrieben vor. In der Folge teilte die Gewerkschaft Z. der S. GmbH mit Schreiben vom Juli 2016 mit, weitere Schritte gegen sie zu prüfen, wenn sie zu einem Gespräch nicht Hand biete. Es sei Aufgabe der Gewerkschaft Z. "solchen Missständen nachzugehen und diese notfalls öffentlich anzuprangern".
In diesem Zusammenhang ersuchte die S. GmbH mit Eingabe vom 8. August 2016 das Kantonsgerichtspräsidium Obwalden um Anordnung von superprovisorischen Massnahmen.
Mit Entscheid vom 10. August 2016 ordnete der Kantonsgerichtspräsident I superprovisorisch, ohne Anhörung der Gegenpartei, die mit Gesuch vom 8. August 2016 beantragten Massnahmen unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB an, mit der Ergänzung, dass die allgemeinen Rechtfertigungsgründe (Art. 28 Abs. 2 ZGB) sowie Anzeigen an Straf-, Gerichts- und Aufsichtsbehörden vorbehalten bleiben. Anschliessend gewährte er der Gegenpartei das rechtliche Gehör. Nach Abschluss des Schriftenwechsels hob der Kantonsgerichtspräsident I mit Entscheid vom 28. Oktober 2016 die superprovisorisch angeordneten Massnahmen auf und wies das Gesuch der S. GmbH vom 8. August 2016 ab.
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidenten I reichte die S. GmbH am 10. November 2016 Berufung beim Obergericht des Kantons Obwalden ein.
Ohne Anhörung der Gegenpartei gewährte der Obergerichtspräsident I mit Entscheid vom 11. November 2016 (ZG 16/027/SIH) der Berufung die aufschiebende Wirkung mit der Rechtsfolge, dass die mit superprovisorischem Entscheid des Kantonsgerichtspräsidenten I vom 10. August 2016 angeordneten Massnahmen einstweilen weitergelten. In der Folge gewährte der Obergerichtspräsident I der Gegenpartei und der Vorinstanz das rechtliche Gehör.
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss Art. 310 ZPO kann mit Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Auch die Angemessenheit des Entscheides ist vollumfänglich überprüfbar (Myriam A. Gehri, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach (Hrsg.), ZPO Kommentar, 2. Aufl., 2015, Art. 310 N. 3). Die Berufungsinstanz verfügt mithin über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. sie kann den angefochtenen Entscheid mit voller Kognition in allen Rechts- und Sachfragen umfassend überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; Gehri, a.a.O., Art. 310 N. 3 f.).
2.2
Die Berufungsklägerin hat allerdings aufgrund des Rügeprinzips umfassend und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid fehlerhaft ist (BGE 142 I 93 E. 8.2; Gehri, a.a.O., Art. 310 N. 5; vgl. auch Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4, mit weiteren Hinweisen). Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig.
3.
Die Berufungsklägerin macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe das Recht unrichtig angewendet, den massgeblichen Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt und zu Unrecht erkannt, sie (die Berufungsklägerin) habe die Voraussetzungen für die Gewährung der beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht glaubhaft gemacht. Ob die Vorinstanz fälschlicherweise die genügende Glaubhaftmachung des behaupteten Sachverhalts verneint hat, ist eine Frage der Beweiswürdigung (vgl. Thomas Sprecher, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 2013, Art. 261 N. 77) und damit (ebenfalls) eine Frage der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung (vgl. Karl Spühler, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 310 N. 9). Die substanziierten Rügen der Berufungsklägerin können vom Berufungsgericht somit vollumfänglich überprüft werden (vgl. E. 2.1).
4.
4.1
Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Hauptsachenprognose) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Nachteilsprognose). Die vorsorgliche Massnahme muss zudem dringlich und verhältnismässig sein (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 10).
4.2
Die Berufungsklägerin hat alle in E. 4.1 genannten Voraussetzungen glaubhaft zu machen (vgl. Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 50 und 54). Das Glaubhaftmachen meint ein reduziertes Beweismass, d.h. weniger als der strikte Beweis und weniger als die überwiegende Wahrscheinlichkeit (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 51). Ungenügend ist dagegen blosses behaupten (Rohner/Wiget, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach (Hrsg.), a.a.O., Art. 261 N. 10). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Tatsache dann glaubhaft gemacht, wenn für ihr Vorhandensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 140 E. 4.1.2; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 5A_283/2016 vom 23. August 2016, E. 2.3.1). Erhöhte Anforderungen an das Glaubhaftmachen sind allenfalls dann zu stellen, wenn die in Frage stehende Massnahme für die Gegenpartei besonders einschneidend ist (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 65). Das Glaubhaftmachen beschränkt sich auf die tatbeständliche Seite. Die Rechtsanwendung erfolgt hingegen wie im ordentlichen Prozess von Amtes wegen. Die Rechtslage ist demnach nicht Gegenstand des Glaubhaftmachens (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 57). Obwohl die Rechtsanwendung von Amtes wegen erfolgt, sind aber auch die Rechtsfragen im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens lediglich summarisch zu prüfen (vgl. Rohner/Wiget, a.a.O., Art. 261 N. 10).
5.
5.1
5.1.1
Im Rahmen der Hauptsachenprognose hat die gesuchstellende Partei zunächst glaubhaft darzutun, dass ihre Klage (in der Hauptsache) Aussicht auf Erfolg hat (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 38). Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist jedoch lediglich zu prüfen, ob sich der Anspruch nach einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist (BGE 108 II 72; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009, E. 3.3; Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 83).
5.1.2
Als verletzter Anspruch macht die Berufungsklägerin eine (drohende) widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB geltend. Gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB kann, wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Gerechtfertigt ist eine Persönlichkeitsverletzung gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts etwa dann, wenn die verbreiteten Tatsachen wahr sind. Die Verbreitung wahrer Tatsachen wird nämlich grundsätzlich durch den Informationsauftrag der Presse gedeckt, es sei denn, es handle sich um Tatsachen aus dem Geheim- oder Privatbereich oder die betroffene Person werde in unzulässiger Weise herabgesetzt, weil die Form der Darstellung unnötig verletzt (BGE 138 III 641 E. 4.1.1; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 5A_195/2016 vom 4. Juli 2016, E. 5.1, je mit weiteren Hinweisen; Andreas Meili, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., 2014, Art. 28 N. 49). Unwahre Äusserungen gelten demgegenüber prinzipiell stets als persönlichkeitsverletzend (Meili, a.a.O., Art. 28 N. 43 und 49) und die Veröffentlichung solcher unwahrer Tatsachen ist in der Regel widerrechtlich (BGE 138 III 641 E. 4.1.2; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 5A_195/2016 vom 4. Juli 2016, E. 5.1).
5.1.3
Die Vorinstanz hat die Tatbestandselemente des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 28 ZGB mit Blick auf den privatrechtlichen Schutz der Ehre für juristische Personen korrekt umschrieben. Darauf wird verwiesen. Der Vorinstanz ist ausserdem zuzustimmen, dass mit den Vorwürfen der sexuellen Belästigung, der Verstösse gegen das Gesundheitsgesetz und des Mobbings der privatrechtliche Schutzbereich der Ehre offensichtlich tangiert wird. Die Vorinstanz hat auch richtig festgestellt, dass die Berufungsbeklagte, welche die Beweislast für das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen trägt (vgl. Meili, a.a.O., Art. 28 N. 56), die Vorwürfe nicht weiter substanziierte, mithin keinerlei Beweis für deren Wahrheitsgehalt lieferte und folglich das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nicht genügend glaubhaft machte; dies insbesondere in Anbetracht dessen, dass im Verfahren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme der Rechtfertigungsgrund in jedem Fall eindeutig ersichtlich sein muss (Lucius Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2016, Art. 261 N. 19).
5.1.4
Indem die Vorinstanz daraus aber den Schluss zieht, die Vorwürfe seien mangels Rechtfertigungsgrund unwahr und damit widerrechtlich, greift sie zu weit. Diese "definitive" Feststellung entspricht nicht dem vorliegend anwendbaren reduzierten Beweismass der Glaubhaftmachung (vgl. vorne, E. 4.2). Mit anderen Worten können die Vorwürfe im Rahmen des vorliegenden summarischen Massnahmeverfahrens mit einer dementsprechend knappen und lückenhaften Aktenlage nicht mit Bestimmtheit als unwahr und damit widerrechtlich qualifiziert werden. Vielmehr lassen die Akten sowie die nur summarische Prüfung der Sache im jetzigen Zeitpunkt (noch) keinen eindeutigen Schluss über Wahrheit oder Unwahrheit der im Raum stehenden Vorwürfe zu. Die Widerrechtlichkeit der Vorwürfe kann erst in einem dannzumal allfällig anhängig gemachten einlässlichen Hauptprozess abschliessend festgestellt (oder widerlegt) werden. Im Ergebnis ist der Vorinstanz aber dahingehend zuzustimmen, als dass die Berufungsklägerin mit den eingereichten Schreiben, worin die Berufungsbeklagte die genannten Vorwürfe äussert, die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung immerhin glaubhaft im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. vorne, E. 4.2) machte, während der Berufungsbeklagten die Glaubhaftmachung eines Rechtfertigungsgrundes misslang. Damit ist die widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung glaubhaft gemacht (nicht aber festgestellt), was für die Anordnung provisorischer Massnahmen genügt.
5.2
5.2.1
Auch wenn in Art. 261 ZPO nicht explizit genannt, muss die vorsorgliche Massnahme des Weiteren zeitlich dringlich sein (Huber, a.a.O., Art. 261 N. 22; Rohner/Wiget, a.a.O., Art. 261 N. 5). Die gesuchstellende Partei hat dabei glaubhaft darzutun, dass die beantragten Massnahmen notwendig sind, weil nicht auf das Ergebnis eines ordentlichen Prozesses gewartet werden kann (Rohner/Wiget, a.a.O., Art. 261 N. 5). Zeitliche Dringlichkeit wäre etwa dann nicht gegeben, wenn eine akute Gefährdungslage fehlt und das richterliche Endurteil ohne Weiteres abgewartet werden könnte (Huber, a.a.O., Art. 261 N. 22).
5.2.2
Die Vorinstanz erachtet das Kriterium der zeitlichen Dringlichkeit als nicht gegeben. Sie führt im Wesentlichen aus, die Berufungsklägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass eine Publikation der geäusserten Vorwürfe unmittelbar drohe. Auch die Berufungsbeklagte macht in ihrer Berufungsantwort geltend, es fehle an der (besonderen) zeitlichen Dringlichkeit.
5.2.3
Mit Schreiben vom Juli 2016 teilte die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin mit, es sei ihre (der Berufungsbeklagten) Aufgabe "solchen Missständen nachzugehen und diese notfalls öffentlich anzuprangern". Die Berufungsbeklagte bringt zwar vor, von einer Veröffentlichung insbesondere dann abzusehen, wenn die Berufungsklägerin sich gesprächsbereit zeige. Indem die Berufungsklägerin aber wiederholt betont hat, an einem Gespräch mit der Berufungsbeklagten nicht interessiert zu sein, kann die Möglichkeit einer ernsthaften und unmittelbaren Gefahr einer Veröffentlichung bzw. Weiterverbreitung der Vorwürfe nicht von der Hand gewiesen werden; zumindest ist eine solche mit den eingereichten Akten glaubhaft gemacht. Natürlich kann nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob die Berufungsbeklagte die Vorwürfe denn auch tatsächlich (in naher Zukunft) weiterverbreiten würde. Ein auf die Zukunft gerichtetes (provisorisches) Weiterverbreitungs- und Publikationsverbot kann jedoch nur anhand von Annahmen erlassen werden. Dabei handelt es sich um Prognosen, die naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet sind (vgl. Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 12). Mit anderen Worten geht es nicht darum, einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt der rechtlichen Klärung zuzuführen; der Blick ist vielmehr in die Zukunft, auf einen möglichen kommenden Sachverhalt gerichtet. Die Prüfung der Frage, ob die Gegenpartei eine (Persönlichkeits-)Verletzung begehen könnte, kommt daher ohne ein spekulatives Element nicht aus (vgl. Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 21). Damit hat die Berufungsklägerin unter Berücksichtigung des hier anzuwendenden reduzierten Beweismasses der Glaubhaftmachung entgegen der Ansicht der Vorinstanz in rechtsgenüglicher Weise dargelegt, dass die Veröffentlichung bzw. Weiterverbreitung der Vorwürfe durch die Berufungsbeklagte unmittelbar droht.
5.2.4
An diesem Ergebnis vermag auch der am 23. August 2016 in der X. Zeitung erschienene Artikel nichts zu ändern. Zwar hat die Berufungsklägerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Berufungsbeklagte als Informantin oder sonst in irgendeiner Weise an diesem Bericht beteiligt war. Mit diesem Artikel ist die drohende Persönlichkeitsverletzung jedoch auch noch nicht eingetreten, wie die Berufungsbeklagte vorbringt. So nennt der Bericht der X. Zeitung die von der Berufungsklägerin als "existenzbedrohend" wahrgenommenen Vorwürfe der sexuellen Belästigung und der Verstösse gegen das Gesundheitsgesetz nicht, wie auch die Berufungsklägerin in ihrer Replik zu Recht feststellte. Damit ist nach summarischer Prüfung die geltend gemachte Persönlichkeitsverletzung noch nicht eingetreten und das Rechtsschutzinteresse der Berufungsklägerin an einem vorsorglichen Weiterverbreitungs- und Publikationsverbot nach wie vor gegeben. Ausserdem bestünde vorliegend, selbst wenn durch den Artikel in der X. Zeitung bereits eine Persönlichkeitsverletzung eingetreten wäre, nach wie vor ein genügendes Rechtsschutzinteresse, denn ein solches ist auch dann noch gegeben, wenn der Nachteil ohne Massnahmeverfügung noch anzuwachsen oder sich zu wiederholen droht (Rohner/Wiget, a.a.O., Art. 261 N. 9).
5.3
Da die Vorinstanz bereits die unmittelbar drohende Gefahr einer Weiterverbreitung verneint hat, hat sie die weiteren Voraussetzungen für die Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen, nämlich den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil (vgl. hinten, E. 5.3.1) und die Verhältnismässigkeit (vgl. hinten, E. 5.3.2), nicht geprüft. Auch diese Voraussetzungen wurden von der Berufungsklägerin allerdings glaubhaft dargelegt, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. Da die Sache spruchreif ist, kann auf die Rückweisung an die Vorinstanz verzichtet werden (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. b und c ZPO).
5.3.1
5.3.1.1
Nicht leicht wieder gutzumachen ist ein Nachteil, der glaubhafterweise später – in der Regel nach dem Eintreten der Rechtskraft des Hauptsachenentscheids – nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 34). Bei der Verletzung von absoluten Rechten, darunter fallen auch Persönlichkeitsrechte, ist das spätere "Ersetzen" des Nachteils durch Geld keine adäquate Wiedergutmachung (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 34). Der befürchtete Nachteil muss kraft objektiver Anhaltspunkte wahrscheinlich sein, ohne dass eine Fehleinschätzung völlig auszuschliessen wäre (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 37). Der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil ist nicht immer leicht glaubhaft zu machen, weshalb an diese Voraussetzung kein strenger Massstab angelegt werden darf (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 65).
5.3.1.2
Sollten sich die Vorwürfe tatsächlich als unwahr und damit widerrechtlich erweisen – was von der Berufungsklägerin im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zumindest glaubhaft gemacht wurde (vgl. vorne, E. 5.1.4) – so hätte deren Bekanntmachung bzw. Weiterverbreitung einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil der Berufungsklägerin zur Folge, ein solcher ist zumindest glaubhaft. Der durch eine allfällige Persönlichkeitsverletzung eintretende Schaden ist einerseits schwer zu ermitteln bzw. zu bemessen und andererseits kann er mittels späteren "Ersetzens" durch Geld nicht adäquat wieder gutgemacht werden.
5.3.2
5.3.2.1
Obwohl nicht ausdrücklich in Art. 261 ZPO genannt, muss die vorsorgliche Massnahme verhältnismässig sein (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 10; Huber, a.a.O., Art. 261 N. 23). Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist abzuwägen, ob der Nachteil der gesuchstellenden Partei überwiegt, der dann droht, wenn sie (nach der Nichtanordnung der vorsorglichen Massnahme) den Hauptprozess gewinnt, diesen Prozessgewinn aber wegen der Ablehnung der vorsorglichen Massnahme nicht (mehr) durchsetzen kann, oder ob der Nachteil der Gegenpartei überwiegt, den diese (nach Anordnung der vorsorglichen Massnahme) für den Fall ihres Obsiegens im Hauptprozess dadurch erleidet, dass sie während der Prozessdauer wegen der vorsorglichen Massnahme in der Ausübung ihrer Rechte eingeschränkt wurde (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 31 und 33). Die Massnahme muss sodann zur Abwehr des Nachteils notwendig sein, d.h. sie muss in zeitlicher und sachlicher Hinsicht als geeignet erscheinen und sie darf nicht weiter gehen als zur Wahrung der materiellen Ansprüche erforderlich (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 112). Insbesondere im Bereich des Persönlichkeitsschutzes ist im Rahmen des Verfahrens um Erlass vorsorglicher Massnahmen das Rechtsschutzinteresse des Gesuchstellers, etwa an der Wahrung seiner Privatsphäre, gegenüber dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit in der Regel als höherrangig einzustufen (Huber, a.a.O., Art. 261 N. 19).
5.3.2.2
Die Berufungsbeklagte erleidet durch die Nichtweiterverbreitung bzw. durch die Nichtpublikation der Vorwürfe keinen nennenswerten Nachteil und wird in ihren Rechten in keiner bzw. nur sehr geringer Weise eingeschränkt. Dagegen droht der Berufungsklägerin bei der Veröffentlichung der Vorwürfe ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (vgl. vorne, E. 5.3.1.2). Das provisorische Publikations- und Weiterverbreitungsverbot ist zudem geeignet und erforderlich, die drohende Persönlichkeitsverletzung abzuwenden. Die Anordnung des vorsorglichen Verbots ist damit verhältnismässig.
6.
Mit ihrem Vorbringen, die Berufungsklägerin habe nach Erhalt des Schreibens vom Juli 2016 (zu) lange gewartet, bis sie das Massnahmegesuch am 8. August 2016 eingereicht habe, kann die Berufungsbeklagte im Übrigen nichts zu ihren Gunsten ableiten. So bewirkt im Zusammenhang mit dem Persönlichkeitsschutz ein gewisses Zuwarten (unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs) keinen Rechtsverlust (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 41). Der Anspruch auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme geht mithin durch Zeitablauf grundsätzlich nicht unter (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N. 41).
7.
Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die Berufungsklägerin alle Voraussetzungen für die Anordnung der beantragten provisorischen Massnahmen glaubhaft gemacht hat. Demgegenüber gelingt es der Berufungsbeklagten nicht, die Glaubhaftmachung dieser Voraussetzungen zu entkräften. Entsprechend ist die Berufung gutzuheissen, der vor-instanzliche Entscheid aufzuheben und die beantragten Massnahmen sind provisorisch anzuordnen.
8.
Gemäss Art. 267 ZPO trifft das Gericht, das die vorsorgliche Massnahme anordnet, auch die erforderlichen Vollstreckungsmassnahmen. Zur Durchsetzung der Anordnungen ist deshalb der Berufungsbeklagten gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO eine Strafe nach Art. 292 StGB anzudrohen.
9.
Ist die Klage in der Hauptsache noch nicht rechtshängig, so setzt das Gericht der gesuchstellenden Partei eine Frist zur Einreichung der Klage, mit der Androhung, die angeordnete Massnahme falle bei unbenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahin (Art. 263 ZPO). Der Berufungsklägerin ist daher eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung der Klage anzusetzen. Für die Fristberechnung gelten die allgemeinen Bestimmungen von Art. 142 ff. ZPO (vgl. Sprecher, a.a.O., Art. 263 N. 8). Reicht die Gesuchstellerin innert dieser Frist keine Klage ein, fallen die angeordneten vorsorglichen Massnahmen dahin.
10.
10.1
Die Berufungsklägerin stellt schliesslich den prozessualen Antrag, die Öffentlichkeit sei gestützt auf Art. 54 Abs. 3 ZPO vom Verfahren auszuschliessen. Sie bringt dabei im Wesentlichen vor, die persönlichkeitsverletzenden Äusserungen der Berufungsbeklagten seien – selbst bei späterer Richtigstellung – nachhaltig ruf- und geschäftsschädigend. Würde die Öffentlichkeit (und damit auch die Presse) zum Verfahren zugelassen, würde Sinn und Zweck des Massnahmegesuchs – das Verhindern der Verbreitung der Vorwürfe – unterlaufen. Dem Interesse der Berufungsklägerin auf Schutz ihrer Integrität stünden ausserdem keine höherwertigen Interessen der Berufungsbeklagten gegenüber.
10.2
Da vorliegend ein rein schriftliches Berufungsverfahren unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt wird (vgl. Art. 316 ZPO) und keine öffentliche mündliche Verhandlung und keine öffentliche Urteilsberatung oder Abstimmung stattfindet, ist der Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren insoweit gegenstandslos (vgl. BGE 133 I 106 E. 8; Myriam A. Gehri, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 54 N. 11; Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), a.a.O., Art. 54 N. 10; Alain Muster, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach (Hrsg.), a.a.O., Art. 54 N. 3). Soweit in einem gerichtlichen Verfahren wie hier keine öffentliche mündliche Verhandlung und keine öffentliche Urteilsberatung stattfindet, besteht die Öffentlichkeit des Verfahrens nur (aber immerhin) darin, dass das Urteil öffentlich verkündet (aufgelegt) wird (BGE 133 I 106 E. 8.2). Über das Begehren der Berufungsklägerin bleibt daher insoweit zu entscheiden, als damit sinngemäss beantragt wird, (auch) den Berufungsentscheid der Öffentlichkeit nicht zugänglich zu machen.
10.3.
Gemäss Art. 54 Abs. 1 ZPO sind nicht nur Verhandlungen und eine allfällige mündliche Eröffnung des Urteils öffentlich, sondern es werden auch die Entscheide der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Dabei genügt es, wenn das interessierte Publikum den Entscheid in der Gerichtskanzlei einsehen kann (Muster, a.a.O., Art. 54 N. 3; Gehri, a.a.O., Art. 54 N. 13). Die Öffentlichkeit kann jedoch ganz oder teilweise ausgeschlossen werden, wenn es das öffentliche Interesse oder das schutzwürdige Interesse einer beteiligten Person erfordert (Art. 54 Abs. 3 ZPO). Ein Ausschluss der Öffentlichkeit wegen "schutzwürdiger Interessen einer beteiligten Person" kommt sowohl zugunsten einer natürlichen wie juristischen Person in Betracht (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 54 N. 18). Ausnahmen vom Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung sind aber beschränkt und nur aus triftigen Gründen zulässig, etwa aus Gründen des Persönlichkeits- oder Datenschutzes sowie anderen Geheimhaltungsinteressen (Gehri, a.a.O., Art. 54 N. 16). Das Gericht hat eine entsprechende Interessenabwägung vorzunehmen (Muster, a.a.O., Art. 54 N. 5), wobei dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zusteht (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 54 N. 16).
10.4
Im Rahmen des vorliegenden provisorischen Massnahmeverfahrens kann nicht abschliessend festgestellt werden, ob es sich bei den Vorwürfen der Berufungsbeklagten um widerrechtliche Persönlichkeitsverletzungen handelt oder nicht. Bei Bekanntmachung der Vorwürfe droht der Berufungsklägerin möglicherweise ein erheblicher Schaden – auch wenn die Vorwürfe sich nachträglich als unwahr herausstellen sollten. Daher scheint es – zumindest für das vorliegende Massnahmeverfahren mit noch weitgehend ungeklärten Rechtsverhältnissen – angemessen, den Berufungsentscheid aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes der Öffentlichkeit nicht zugänglich zu machen.
11.
11.1
Über die definitiven Prozesskosten wird zusammen mit der Hauptsache entschieden (Art. 104 Abs. 3 ZPO; Sprecher, a.a.O., Art. 263 N. 41). Die Berufungsklägerin hat jedoch die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens zu tragen, sofern die vorsorglichen Massnahmen wegen Nichtanhängigmachens des Hauptprozesses dahinfallen (vgl. Sprecher, a.a.O., Art. 263 N. 41). Dasselbe gilt für die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO).
11.2
Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist ebenfalls in einem allfälligen Hauptprozess zu befinden (Art. 104 Abs. 3 ZPO; Sprecher, a.a.O., Art. 263 N. 41). Wiederum hat die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten im Eventualfall eine angemessene Parteientschädigung – auch für das vorinstanzliche Verfahren (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO) – zu bezahlen (vgl. Sprecher, a.a.O., Art. 263 N. 41).
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Art.292
Weitere Urteile BGer
5A_195/2016
4A_312/2009
5A_283/2016
OGVE
2016/17 Nr. 7
Leitentscheide BGE
138-III-641
132-III-140
108-II-69 S.72
133-I-106