ow_gerichte · VVGE 1993/94 Nr. 28 · 2016-07-01 · de

VVGE 1993/94 Nr. 28, S. 92: a) Art. 10 Abs. 4 und 6 VV zum BauG. Die Baubewilligungsbehörde hat dem Bauherrn das Erlöschen der Baubewilligung ausdrücklich anzudrohen (Erw. 1 bis 3). b) Art. 83 BauR Engelberg. Eine Ausnützungsübertragung zw

VVGE 1993/94 Nr. 28, S. 92:
a) Art. 10 Abs. 4 und 6 VV zum BauG.
Die Baubewilligungsbehörde hat dem Bauherrn das Erlöschen der Baubewilligung ausdrücklich anzudrohen (Erw. 1 bis 3).
b) Art. 83 BauR Engelberg.
Eine Ausnützungsübertragung zwischen zwei Parzellen, die lediglich durch einen Fussweg bzw. einen Schräglift getrennt sind, ist zulässig; liegen die Parzellen aber rund 25 m voneinander entfernt, gelten sie nicht mehr als unmittelbar benachbart (Erw. 4).
Stellungnahme des Rechtsdienstes vom 3. Juni 1993.
1. Gemäss Art. 10 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung zum Baugesetz vom 18. April 1972 (VV zum BauG; LB XIII, 364) fällt bei an sich rechtzeitig aufgenommenen Bauarbeiten die Gültigkeit der Baubewilligung (nachträglich) dahin, wenn die Bauarbeiten aus andern als witterungsbedingten Gründen mehr als ein Jahr unterbrochen werden. Diese Bestimmung ist im Zusammenhang mit Art. 10 Abs. 3 VV zum BauG zu sehen. Danach erlischt die Gültigkeit der Baubewilligung nach 18 Monaten, vom Datum der Zustellung an gerechnet, wenn innert dieser Zeit mit den Bauarbeiten nicht begonnen wird oder es sich dabei nur um einen sog. "Alibibaubeginn" handelt. Anderseits genügt es nicht, mit den Bauarbeiten zwar rechtzeitig zu beginnen und so das Erlöschen der Baubewilligung zu verhindern, dann aber die Bauarbeiten einfach ruhen zu lassen, beispielsweise rechtzeitig die Baugrube auszuheben und gewisse Fundationsarbeiten zu verrichten, dann aber die Bauarbeiten auf unbestimmte Zeit zu unterbrechen. Deshalb verbietet der Gesetzgeber, die angefangenen Bauarbeiten grundsätzlich mehr als ein Jahr lang ruhen zu lassen (Art. 10 Abs. 4 VV zum BauG). Weist nun aber ein Bauwerk einen bestimmten Baufortschritt auf, wird auch ein längerer Unterbruch nicht zu einem Dahinfallen der Baubewilligung führen, sondern die Baubewilligungsbehörden werden für die Fertigstellung der von aussen sichtbaren und vollendeten Bauteile eine angemessene Frist ansetzen (Art. 10 Abs. 6 VV zum BauG). Die Grenze zwischen dem Tatbestand, der ein Dahinfallen der Baubewilligung zur Folge hat, und jenem Tatbestand, der lediglich eine Fristansetzung zur Fertigstellung erheischt, kann nur im Einzelfall festgestellt werden (Urteil des Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 1981, in: VVGE 1981 und 1982, Nr. 67). Im vorliegenden Fall wurde bis heute nur das zum Teil in den Hang hineingebaute Kellergeschoss erstellt. Es stellt sich daher die Frage, ob das Dahinfallen der Baubewilligung oder die Fristansetzung zur Fertigstellung der Baute die sachgerechte Lösung darstellt.
2. Es ist unbestritten, dass die Bauarbeiten mehr als ein Jahr unterbrochen worden sind. Der Beschwerdeführer ist aber der Meinung, dies führe nicht automatisch zum Dahinfallen der Baubewilligung. Vielmehr müsse dem Bauherrn eine Fortsetzung der Arbeiten befohlen werden, was sich auch aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergebe. Das Zürcher Verwaltungsgericht hat in einem Urteil vom 14. August 1987 festgestellt, dass das Zürcher Recht nicht mehr verlange, dass die Bauarbeiten ohne erhebliche Unterbrechung durchgeführt werden. Die Folge eines längeren Unterbruchs der Bauarbeiten bilde nicht das Erlöschen der Baubewilligung, sondern die Beendigung binnen nützlicher Frist (ZBl 1988, 256 ff., 259). Das Gericht warf sodann die Frage auf, ob die Baubehörde aufgrund von Treu und Glauben nicht auf jeden Fall gehalten wäre, bevor die Baubewilligung wegen einer Unterbrechung der Arbeiten erlöschen könne, eine Fristansetzung mit entsprechender Androhung ergehen zu lassen. Für diese Lösung spreche auch das Verhältnismässigkeitsprinzip, denn es sei wohl nicht zulässig, wenn ein angefangenes Bauwerk allein wegen der Tatsache des Zeitablaufs und des dadurch bewirkten Hinfalls der Baubewilligung nicht mehr beendet werden dürfe und so allenfalls bedeutende Investitionen verloren gingen (ZBl 1988, 260; ferner auch Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, 214).
3. Das obwaldnerische Baurecht unterscheidet sich vom Zürcher Recht dadurch, dass das Dahinfallen der Baubewilligung bei einem längeren Unterbruch der Bauarbeiten ausdrücklich vorgesehen ist (Art. 10 Abs. 4 VV zum BauG). Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz wird dadurch Rechnung getragen, dass der Gemeinderat berechtigt ist, dem Bauherrn für die Fertigstellung eine Frist anzusetzen. Das Verhältnismässigkeitsgebot kann daher unter Umständen eine Verpflichtung hiezu bedeuten, wie das Obwaldner Verwaltungsgericht im erwähnten Urteil vom 9. Juli 1981 festgehalten hat (siehe Erw. 2). Nach der in Erwägung 3 erwähnten Auffassung des Zürcher Verwaltungsgerichts ist es fraglich, ob die Baubewilligung infolge Zeitablaufs einfach dahinfällt. Es vertritt die Auffassung, die Baubewilligungsbehörde, die aufgrund der Baukontrolle über den Baufortschritt im Bild sei, müsse die Verwirkung der Baubewilligung ausdrücklich androhen, wenn ein längerer Unterbruch festgestellt werde. Diese Auffassung hat einiges für sich. Die Frist zur Fertigstellung der Bauten will sicherstellen, dass Bauten und Anlagen innert nützlicher Frist erstellt und nicht "gehortet" werden. Dieses Ziel kann auch dann erreicht werden, wenn die Baubewilligungsbehörde dem Bauherrn das Erlöschen der Bewilligung ausdrücklich androhen muss. Dies muss sicher dann erfolgen, wenn der Baufortschritt verhältnismässig gross ist. Dies bedeutet zwar einen zusätzlichen Aufwand. Auf der andern Seite hilft er, baupolizeiwidrige Verhältnisse rasch zu beseitigen. Man muss auch in Rechnung stellen, dass der Bauherr sonst gezwungen ist, ein neues Baugesuch einzureichen und die Gemeinde es behandeln muss. Würde der längere Unterbruch das Erlöschen der Baubewilligung bewirken, stellte sich im weitern die Frage, was mit der angefangenen Baute geschieht. Dies zeigt, dass neben dem Vertrauensschutz und dem Verhältnismässigkeitsgebot auch praktische Überlegungen dafür sprechen, dass das Erlöschen der Baubewilligung in solchen Fällen dem Bauherrn angedroht werden muss. Es ist somit festzustellen, dass die Baubewilligung vom 25. April 1990 nicht erloschen ist.
4. a) Der Einwohnergemeinderat Engelberg verweigerte im angefochtenen Entscheid auch die nachgesuchte Bewilligung für die Projektänderung, da die Ausnützung überschritten werde. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Meinung, es sei zulässig, die erforderliche Übertragung der Ausnützung ab Parzelle 2228 vorzunehmen.
Die massgebende Bestimmung in Art. 83 des Baureglementes der Gemeinde Engelberg (BauR) lautet: "Für die Verwirklichung eines Bauvorhabens dürfen noch nicht ausgenützte, unmittelbar benachbarte oder bloss durch Fuss- und Flurwege, kleinere Gewässer oder durch Hecken getrennte Grundstücke in die nach Art. 82 massgebliche Grundfläche einbezogen werden." Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine solche Regelung zulässig, wenn die fraglichen Grundstücke der nämlichen Zone angehören und den gleichen Nutzungsvorschriften unterstehen (BGE 119 Ia 118, BGE 109 Ia 190 f., mit Hinweisen). Der Regierungsrat hat sodann auch festgestellt, dass die Flachen unmittelbar benachbart sein müssen und dass insbesondere dazwischen keine der Groberschliessung dienende Strasse liegen dürfe (VVGE 1983 und 1984, Nr. 22). Auch in der Literatur wird betont, dass die Flächen zusammenhängend sein müssen und nur unbedeutende, den erforderlichen Zusammenhang wahrende Unterbrechungen zwischen Grundstücken und Grundstückteilen als zulässig anerkannt werden (Felix Huber, Die Ausnützungsziffer, Zürich 1986, 86 f.). Allgemein wird eher eine zurückhaltende Praxis verfolgt (Huber, a.a.O., 87 f.).
b) Die hier umstrittene Fläche von Parzelle 2228, deren Ausnützung auf die Bauparzelle 2232 umgelagert werden soll, wird lediglich durch einen Fussweg bzw. im oberen Teil durch einen Schräglift von der Bauparzelle getrennt. Allerdings sind die Parzellen nicht unmittelbar benachbart, sondern liegen rund 25 m voneinander entfernt. Damit liegt nicht mehr eine zusammenhängende Fläche vor. Wie der Beschwerdeführer selbst festgestellt hat, handelt es sich dabei um einen Ermessensentscheid der Baubewilligungsbehörde. Dem Regierungsrat ist es aber verwehrt, solche kommunalen Ermessensentscheide zu überprüfen und sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes der Gemeinde zu setzen (Art. 89 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 19. Mai 1968, KV; LB XIII, 1).
In der Replik bringt der Beschwerdeführer vor, es sei nur eine Frage der Zeit, bis die von den Stimmbürgern angenommene Abschaffung der Ausnützungsziffer vom Regierungsrat genehmigt werden wird. Durch die Nichtanwendung des geltenden Rechts werde die Anwendung künftigen Rechts sichergestellt. Diese Argumentation geht fehl. Im vorliegenden Fall soll mit der Abschaffung der Ausnützungsziffer das geltende Recht gelockert werden. In diesem Fall muss weiterhin das geltende Recht angewendet werden, weil sonst riskiert wird, dass für den Fall, dass die neuen Bestimmungen überhaupt nie in Kraft treten, Projekte bewilligt werden, die im Widerspruch zum geltenden, aber auch künftigen Recht stehen (VVGE 1989 und 1990, Nr. 36, Erw. 3b).
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