ow_gerichte · VVGE 2011/13 Nr. 13 · 2016-07-01 · de

VVGE 2011/13 Nr. 13 a. Art. 1 und 63 Abs. 1 StVG, Art. 5 Abs. 1 VwVV, Art. 90 AuG Auch Arbeitgeber von ausländischen Personen sind als am Verfahren gemäss Ausländergesetzgebung beteiligte, mitwirkungspflichtige Dritte zu qualifizieren (Er

VVGE 2011/13 Nr. 13
a. Art. 1 und 63 Abs. 1 StVG, Art. 5 Abs. 1 VwVV, Art. 90 AuG
Auch Arbeitgeber von ausländischen Personen sind als am Verfahren gemäss Ausländergesetzgebung beteiligte, mitwirkungspflichtige Dritte zu qualifizieren (Erw. 2.1.1 und 2.1.2).
b. Art. 2 VwVV, Art. 97 Abs. 2 AuG, Art. 97a Abs. 1 Bst. f Ziff. 7 AVIG, Art. 177 Abs. 2 und 179a StG
Die Arbeitslosenkasse sowie die Steuerbehörden sind, insbesondere bei rechtswidrigem Verhalten oder rechtsmissbräuchlichem Verhalten bzw. bei erkannten Missbräuchen, verpflichtet, den für den Vollzug der Ausländergesetzgebung zuständigen Behörden einzelfallweise Amtshilfe zu leisten Die anfragende Behörde hat ihr Informationsbedürfnis glaubhaft zu machen (Erw. 2.2.1 und 2.2.2).
c. Art. 5 VEP, Art. 34 AuG, Art. 60 ff. VZAE und I. Niederschrift zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über Niederlassungsfragen
Einer Person mit deutscher Staatsangehörigkeit ist eine Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA zu erteilen, wenn sie sich in der Schweiz ununterbrochen und ordnungsgemäss, d.h. mit einer gültigen Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA während fünf Jahren aufgehalten hat. Aneinandergereihte Kurzaufenthaltsbewilligungen L EU/EFTA genügen per se nicht. Überdies darf sich die betreffende Person nicht zum Zwecke von Kurzaufenthalten, worunter auch der Arbeitsverleih im Rahmen von Temporärarbeitsverhältnissen gezählt wird, in der Schweiz aufgehalten haben (Erw. 3 - 4.2).
d. Art. 6 und 27 Anhang I FZA, Art. 4 VEP und Art. 18a VZAE
Die Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA wird jeweils bei Vorlage einer Arbeitsbescheinigung mit einer einjährigen, überjährigen oder unbefristeten Dauer erteilt. Schliesst ein Arbeitnehmer nach Ablauf eines unterjährigen Arbeitsverhältnisses ein neues, ebenfalls unterjähriges Arbeitsverhältnis ab, liegt stets eine Erneuerung der Kurzaufenthaltsbewilligung vor. Beim Personalverleih wird auf den Einsatzvertrag und nicht auf den Rahmenvertrag abgestellt (Erw. 5.1).
Entscheid des Regierungsrats vom 6. März 2012 (Nr. 406).
Sachverhalt:
Seit 25. April 2006 wurden dem Beschwerdeführer wiederholt Kurzaufenthaltsbewilligungen L EG/EFTA erteilt. Er arbeitete regelmässig als Temporärangestellter und wurde durch verschiedene Arbeitsvermittlungs- bzw. Personalverleihunternehmen vermittelt. Mit Gesuch vom 18. März 2011 beantragte er die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA. Am 13. Juli 2011 wurde überdies ein Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA gestellt.
Mit Verfügung vom 26. August 2011 verweigerte die Abteilung Migration die Erteilung sowohl einer Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA als auch einer Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA. Der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers wurde infolge dessen befristeter Beschäftigungsdauer weiterhin mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung L EU/EFTA geregelt.
Gegen die Verfügung vom 26. August 2011 reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. September 2011 Beschwerde beim Regierungsrat ein. Darin beantragt er, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm eine Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA zu erteilen. Eventualiter sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA zu gewähren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Aus den Erwägungen:
2.1.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 Staatsverwaltungsgesetz vom 8. Juni 1997 (StVG; GDB 130.1) stellt die Behörde oder Amtsstelle den Sachverhalt von Amtes wegen fest (vgl. auch Art. 5 Abs. 1 Verordnung über das Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren [Verwaltungsverfahrensverordnung] vom 29. Januar 1998 [VwVV; GDB 133.21]). Die Beteiligten sind zur Mitwirkung verpflichtet. Vorbehalten sind abweichende Vorschriften anderer Gesetze (Art. 1 StVG). Die Ausländerinnen und Ausländer sowie an Verfahren nach diesem Gesetz beteiligte Dritte sind aufgrund der Ausländergesetzgebung jedoch verpflichtet, an der Feststellung des für Anwendung dieses Gesetzes massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Sie müssen insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen, die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einreichen oder sich darum bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen sowie Ausweispapiere beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden mitwirken (Art. 90 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [Ausländergesetz, AuG] vom 16. Dezember 2005 [SR 142.20]).
2.1.2 Da auch Arbeitgeber am Verfahren gemäss Ausländergesetzgebung beteiligte Dritte darstellen, war es zulässig, dass die Abteilung Migration diesen zur Einreichung des Verleihvertrags mit der Y AG vom 22. Juni 2011 aufforderte. Aufgrund des Umstands, dass dem Beschwerdeführer neuerdings ein unbefristeter Einsatzvertrag ausgestellt wurde und infolge der neueren Entwicklung in der Praxis, wonach die Personalvermittler zur Wahrung ihrer Flexibilität, ungeachtet der tatsächlichen Verhältnisse, des Öfteren unbefristete Einsatzverträge ausstellen, lag es im berechtigten Interesse der Abteilung Migration, vor der allfälligen (erstmaligen) Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA zu überprüfen, ob der Verleihvertrag und der Einsatzvertrag miteinander im Einklang stehen und Letzterer wahrheitsgemäss verfasst worden ist. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Sachverhalt ohne die Berücksichtigung des Verleihvertrags nicht vollumfänglich hätte abgeklärt werden können und die Abteilung Migration nicht auf andere Weise in Besitz des betreffenden Vertrags hätte gelangen können, ohne die Z AG, welche den betreffenden Einsatzvertrag abgeschlossen hatte, direkt anzufragen. Dies wäre jedoch im vorliegenden Fall der Sachverhaltsabklärung nicht dienlich gewesen (vgl. Krauskopf/Emmenegger, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, N 32 ff. zu Art. 13 VwVG). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Nachforschungen der Abteilung Migration durchaus zielführend waren, ergaben sich doch unbestrittenermassen Widersprüche zwischen den beiden Verträgen. Der Einsatzvertrag sah eine unbefristete Tätigkeit vor, wohingegen im Verleihvertrag eine Einsatzdauer von „voraussichtlich" kürzer als drei Monate fixiert wurde.
2.2.1 Art. 2 Abs. 1 VwVV regelt die Amts- bzw. Rechtshilfe. Diese ist jedoch nur vorbehältlich besonderer Vorschriften über die Auskunfts- und Anzeigepflicht, den Datenschutz und das Steuergeheimnis zulässig (Art. 2 Abs. 2 VwVV). Behörden des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, welche sich nicht mit Angelegenheiten des Ausländerrechts befassen, sind verpflichtet, die für den Vollzug dieses Gesetzes notwendigen Daten und Informationen auf Verlangen den Behörden gemäss Absatz 1 bekanntzugeben (Art. 97 Abs. 2 AuG). Diese Regelung stellt die gesetzliche Grundlage für den gegenseitigen Informationsaustausch zwischen Verwaltungsstellen dar (Mund, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, N 4 zu Art. 97 AuG). Insbesondere ist bei rechtswidrigem oder rechtsmissbräuchlichem Verhalten bzw. bei erkannten Missbräuchen einzelfallweise Amts- oder Rechtshilfe zu leisten (VPB 58.12, 62.43). Die anfragende Vollzugsbehörde hat ihr Informationsbedürfnis im Einzelfall zu begründen. Die angefragte Stelle hat diesfalls zu prüfen, ob die Information tatsächlich zum Vollzug des Gesetzes erforderlich ist. Die anfragende Behörde hat ihr Informationsbedürfnis glaubhaft zu machen (Mund, a.a.O., N 11 zu Art. 97 AuG). Entsprechende Rechtsgrundlagen für die Bekanntgabe von Daten gegenüber den Ausländerbehörden finden sich sodann auch in Art. 97a Abs. 1 Bst. f Ziff. 7 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) vom 25. Juni 1982 (SR 837.0) und in Art. 177 Abs. 2 und 179a des Steuergesetzes vom 30. Oktober 1994 (StG; GDB 641.4).
2.2.2 Die Abklärungen bei der Arbeitslosenkasse erfolgten, wie der Beschwerdeführer zutreffend in seiner Rechtsschrift ausführt, aufgrund der Vorschrift von Art. 6 Abs. 1 Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrem Mitgliedstaaten andererseits über vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681). Demnach besteht die Möglichkeit, die Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA bei deren ersten Verlängerung nur um zwölf Monate zu verlängern, wenn eine Person seit mindestens zwölf Monaten unfreiwillig arbeitslos ist. Ist die betreffende Person danach immer noch arbeitslos, hat sie keinen Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung mehr. Der Bundesrat hat in seinem Massnahmenpaket betont, dass diese Grundsätze auch dann gelten würden, wenn Niederlassungsvereinbarungen C EU/EFTA einschlägig seien. Dementsprechend können die Kantone in solchen Fällen, trotz bestehender Niederlassungsvereinbarung eine Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA vorerst verweigern (vgl. Rundschreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements [EJPD] zum Massnahmenpaket des Bundesrats vom 24. Feb­ruar 2011, S. 3). Dementsprechend waren die Abklärungen betreffend der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers bzw. betreffend dessen Bezug von Arbeitslosengeldern zur Abklärung des Sachverhalts erforderlich, da eine Niederlassungsbewilligung schon bereits dann hätte verweigert werden dürfen, wenn der Beschwerdeführer zwölf Monate vor der Einreichung des Gesuchs (für eine Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA) unfreiwillig arbeitslos gewesen wäre. Der Umstand, dass die Abteilung Migration für die Jahre 2009 und 2010 (hingegen nicht für die Jahre zuvor) abgeklärt hat, ob der Beschwerdeführer arbeitslos war, kann ihr nicht vorgehalten werden. Es ist nicht zu beanstanden, dass sich die Behörde aufgrund des hängigen Gesuchs um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA mittels Abklärungen einen gesamthaften Überblick über die beruflichen Verhältnisse des Gesuchstellers, insbesondere über dessen effektive Erwerbstätigkeit, verschafft hat.
Die Abklärungen bei der Steuerverwaltung betreffend Quellensteuer dienten der Abteilung Migration offenkundig dazu, sich über die berufliche Situation des Beschwerdeführers ein genaues Bild zu machen. Insbesondere drängen sich dann nähere Abklärungen auf, wenn ein bislang über Jahre hinweg im Temporärbereich tätiger Arbeitnehmer, welchem durchgehend Kurzaufenthaltsbewilligungen L EU/EFTA erteilt worden sind, neu eine Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA bzw. eventualiter eine Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA anbegehrt. Im Zuge der entsprechenden Ablärungen konnte sodann auch festgestellt werden, dass die B GmbH für den Beschwerdeführer keine Quellensteuer abgerechnet hat, was im Hinblick darauf, dass dieser bereits ab September 2008 wieder für eine andere Firma tätig war, die Vermutung, dass der Beschwerdeführer die entsprechende Stelle gar nie angetreten hatte, bestätigte. An dieser Stelle ist zu erwähnen, dass der entsprechende Handelsreisendenvertrag unbefristet war, weshalb die Abteilung Migration im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung dazu gehalten war, zu überprüfen, ob ein solches Arbeitsverhältnis auch effektiv eingegangen worden war.
Die Abteilung Migration war somit berechtigt, bei den entsprechenden Stellen Auskünfte einzuholen. Die Beschwerde verweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3. Der Beschwerdeführer verlangt in seiner Rechtsschrift die Ausstellung einer Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA. Eventualiter beantragt er, es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA zu gewähren. Diese Begehren begründet er einerseits mit seinem ununterbrochenen Aufenthalt seit 2006 in der Schweiz und andererseits mit seinen aus der Niederschrift zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über Niederlassungsfragen vom 19. Dezember 1953 (SR 0.142.111.364) fliessenden Rechten.
Zum besseren Verständnis soll einleitend ein Überblick über die für den vorliegenden Fall relevanten, auf dem Freizügigkeitsabkommen beruhenden Bewilligungen und Bescheinigungen für EU/EFTA-Bürger, welche in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgehen wollen, gegeben werden.
Gemäss dem FZA dürfen sich ausländische Personen, welche über die Staatsangehörigkeit eines EU-/EFTA-Landes verfügen, zwecks Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufhalten (Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA). Ihnen kommt, sofern die entsprechenden Voraussetzungen des FZA gegeben sind, ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer entsprechenden Bewilligung zu (Caroni/Meyer/Ott, Migrationsrecht, 2. Aufl., Bern 2011, Rz. 526 ff.). Die Bewilligungsart richtet sich grundsätzlich nach der Dauer des Aufenthalts bzw. nach derjenigen des Arbeitsvertrags (vgl. dazu Art. 6 Anhang I FZA; vgl. Uebersax, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg], Ausländerrecht, Eine umfassende Darstellung der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz von A[syl] bis Z[ivilrecht], Rz. 7.200 ff.). Art. 6 Anhang I FZA nennt verschiedene Kategorien von Bewilligungen und Bescheinigungen, welche vorliegend von Relevanz sind:
- Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA (B-Ausweis EU/EFTA): Hierbei handelt es sich um eine Aufenthaltsbewilligung für fünf Jahre, welche nach Ablauf automatisch um fünf Jahre verlängert wird, sofern ein andauerndes Arbeitsverhältnis besteht. Die entsprechende Bewilligung wird erteilt, wenn die betreffende Person einen für mindestens ein Jahr eingegangenen Arbeitsvertrag nachweist (vgl. Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA, Art. 4 Abs. 1 und 2 Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation [Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP] vom 22. Mai 2002 [SR 142.203]).
- Kurzaufenthaltsbewilligung L EU/EFTA (Ausweis L EU/EFTA): Diese Bewilligung ist für Aufenthalte von mehr als drei Monaten bis zu einem Jahr konzipiert. Die konkrete Dauer des Aufenthalts richtet sich nach der Dauer des betreffenden Arbeitsvertrags (Art. 6 Abs. 2 Anhang I FZA, Art. 4 Abs. 1 und 2 VEP).
- bewilligungsfrei: Für Arbeitsverhältnisse von höchstens drei Monaten ist keine Aufenthaltsbewilligung erforderlich (Art. 6 Abs. 2 Anhang I FZA).
Das FZA sieht hingegen keine Bewilligung vor, welche der Niederlassungsbewilligung (Ausweis C EU/EFTA) gemäss Art. 34 AuG entspricht. Art. 5 VEP hält diesbezüglich fest, das EU- und EFTA-Angehörige und ihre Familienangehörigen eine unbefristete Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA gestützt auf Art. 34 AuG und die Artikel 60-63 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) vom 24. Ok­to­ber 2007 (SR 142.201) sowie nach Massgabe der von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsvereinbarungen erhalten.
4. Wie bereits erwähnt, beantragt der Beschwerdeführer in der Hauptsache, es sei ihm eine Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA zu erteilen. Streitig ist insbesondere, ob die Laufzeiten der dem Beschwerdeführer bislang erteilten Kurzaufenthaltsbewilligungen für die Erreichung des ununterbrochenen, ordnungsgemässen Aufenthalts von fünf Jahren zusammengerechnet werden dürfen. Die Vorinstanz und der Beschwerdeführer vertreten verschiedene Auffassungen darüber, ob eine Tätigkeit als Temporärangestellter, welche bislang stets mit Kurzaufenthaltsbewilligungen geregelt worden ist, unter die Vorschriften von Ziff. I Abs. 5 der Niederschrift und Art. 34 Abs. 5 AuG fällt oder nicht. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.
4.1 Da das FZA in Bezug auf die Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA keine Regelung vorsieht, gelten die Bestimmungen des AuG und seiner Vollzugsverordnungen (nachfolgend Erwägung 4.1.1) Ausserdem gilt es, die entsprechenden Niederlassungsvereinbarungen mit Drittstaaten zu beachten (vgl. Art. 5 VEP; nachfolgend Erwägung 4.1.2).
4.1.1 Liegt keine einschlägige Niederlassungsvereinbarung vor, kann einer ausländischen erwerbstätigen Person die Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA erteilt werden, wenn sich diese insgesamt mindestens zehn Jahre mit einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten hat und sie während den letzten fünf Jahren ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war und keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen (Art. 34 Abs. 2 AuG; Bolzli, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Kommentar zum Migrationsrecht, 2. Aufl., Zürich 2009, N 4 f. zu Art. 34 AuG). Bei erfolgreicher Integration, namentlich wenn die betroffene Person über gute Kenntnis einer Landessprache verfügt, kann die Niederlassungsbewilligung nach ununterbrochenem Aufenthalt mit Aufenthaltsbewilligung während der letzten fünf Jahre erteilt werden (Art. 34 Abs. 4 AuG). Vorübergehende Aufenthalte (Aufenthalte zur Aus- und Weiterbildung, Aufenthalte für Studienzwecke [insbesondere Praktikumsaufenthalte], Aufenthalte zur ärztlichen Behandlung und zur Kur sowie Kurzaufenthalte) werden an den ununterbrochenen Aufenthalt in den letzten fünf Jahren nach den Absätzen 2 Bst. a und 4 nicht angerechnet (Art. 34 Abs. 5 AuG; Hunziker/König, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, N 26 und 55 f. zu Art. 34 AuG). Vielmehr ist für die letzten fünf Jahre des Aufenthalts in der Schweiz ein ununterbrochener Besitz einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 33 AuG erforderlich (Bolzli, a.a.O., N 4 zu Art. 34 AuG). Die Formulierung von Art. 34 AuG (sog. „Kann-Vorschrift") macht deutlich, dass einer ausländischen Person, sofern keine einschlägige Niederlassungsvereinbarung vorliegt, kein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zukommt. Der Entscheid, ob eine Bewilligung erteilt wird oder nicht, steht somit im pflichtgemässen Ermessen der zuständigen Behörde (Spescha/Kerland/Bolzli, a.a.O., S. 111).
4.1.2 Anders präsentiert sich jedoch die Situation, wenn ein Staatsvertrag den Angehörigen gewisser Staaten entsprechende Ansprüche einräumt (vgl. Art. 5 VEP). Gemäss I. Ziff. 1 der für den vorliegenden Fall massgebenden Niederschrift zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über Niederlassungsfragen vom 19. Dezember 1953 (SR 0.142.111.364; nachfolgend Niederschrift genannt) haben deutsche Staatsangehörige nach einem ununterbrochenen ordnungsgemässen Aufenthalt von fünf Jahren im Sinne des Art. 6 des Schweizerischen Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung vom 26. März 1931 (ANAG) einen (staatsvertraglichen) Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA (Bolzli, a.a.O., N 9 zu Art. 34 AuG). Ordnungsgemäss ist der Aufenthalt dann, wenn die betreffende Person in dieser Zeit über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt hat (BGE 120 Ib 360, E. 3b). Angehörige des einen Staates, die sich nur aus einem seiner Natur nach vorübergehenden Grunde (Ausbildung, Studium, ärztliche Behandlung, Kur, Kurzaufenthalte usw.) in das Gebiet des anderen Staates begeben oder sich dort aufhalten, können die vorstehenden Vergünstigungen jedoch nicht in Anspruch nehmen (I. Ziff. 4 Niederschrift; Weisungen des Bundesamts für Migration [BFM] zum Ausländerbereich [3 Aufenthaltsregelung] vom 30. September 2011, S. 29). Das ANAG, auf welches Art. 1 Abs. 1 Niederschrift verweist, ist mittlerweile nicht mehr in Kraft und wurde in der Zwischenzeit durch das AuG vom 16. Dezember 2005 ersetzt. Aufgrund dessen, dass Art. 6 ANAG durch den neuen Art. 34 AuG vollumfänglich ersetzt worden ist, kann davon ausgegangen werden, dass es sich dabei um einen sog. dynamischen Verweis handelt. Ein derartiger Verweis bezieht sich stets auf die jeweils aktuelle Fassung einer Regelung und nicht auf die überkommene, ausser Kraft gesetzte Norm (sog. statischer Verweis). Dementsprechend gelangen auch die Vorschriften von Art. 34 AuG, sofern sie Sinn und Zweck der Niederschrift nicht zuwiderlaufen, zur Anwendung.
4.2 Vergleicht man die Struktur von I. der Niederschrift mit jener von Art. 34 AuG, fällt auf, dass die Niederschrift einen deutschen Staatsbürger einzig insofern gegenüber Personen, welche sich nicht auf einen entsprechenden Staatsvertrag abstützen können, privilegiert, als dass Ersterer nicht zehn Jahre Aufenthalt in der Schweiz, sondern nur fünf Jahre ununterbrochenen, ordnungsgemässen Aufenthalt, nachweisen muss, damit ihm eine Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA erteilt wird. Insofern wird er gegenüber Drittstaatangehörigen privilegiert behandelt. Zudem kommt der gesuchstellenden Person, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu, wohingegen eine Erteilung einer Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA einzig gestützt auf das AuG (und nicht auf einen Staatsvertrag) gemäss pflichtgemässem Ermessen der zuständigen Behörden erfolgt. Hinsichtlich der übrigen Bewilligungsvoraussetzungen erweisen sich I. Niederschrift und Art. 34 AuG jedoch als deckungsgleich. Dementsprechend sind diese Voraussetzungen im Interesse der Einheit der Rechtsordnung auch gleich auszulegen. Daraus ergeben sich für den vorliegenden Fall zwei Konsequenzen:
- „Ununterbrochen und ordnungsgemäss“ kann ein Aufenthalt nur dann sein, wenn der Beschwerdeführer ununterbrochen über fünf Jahre hinweg über eine Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA verfügt hat (Bolzli, a.a.O., N 4 zu Art. 34 AuG). Eine Aneinanderreihung von Kurzaufenthaltsbewilligungen L EU/EFTA genügt nicht. Wenn in der Literatur verschiedentlich aufgeführt wird, eine Aneinanderreihung von Kurzaufenthaltsbewilligungen L EU/EFTA sei möglich, so beziehen sich diese Aussagen einzig darauf, dass ein EU/EFTA-Bürger, im Gegensatz zu Drittstaatangehörigen, nicht gehalten ist, im Zeitraum zwischen Ablauf der alten Kurzaufenthaltsbewilligung L EU/EFTA und deren erneuter Erteilung aus der Schweiz auszureisen, wie dies bei Angehörigen von Drittstaaten vorgesehen ist und dass Kurzaufenthaltsbewilligungen L von Drittstaatangehörigen, im Gegensatz zu Kurzaufenthaltsbewilligungen L EU/EFTA nur im Ausnahmefall bis zu einer Gesamtdauer von zwei Jahren verlängert werden (vgl. Art. 32 Abs. 2 und 3 AuG). Eine Aneinanderreihung von Kurzaufenthaltsbewilligungen L EU/EFTA darf demnach nicht mit einem „ununterbrochenem" Aufenthalt gemäss I. Ziff. 1 Niederschrift gleichgesetzt werden (vgl. Zimmerli, Arbeits- und bewilligungsrechtliche Auswirkungen des Personenfreizügigkeitsabkommens, in: Jusletter vom 15. August 2007, S. 12).
- Insbesondere sind I. Ziff. 4 Niederschrift und Art. 34 Abs. 5 AuG in gleicher Weise zu verstehen und auszulegen (vgl. Hunziker/König, a.a.O., N 55 AuG). Demnach werden vorübergehende Aufenthalte (Aufenthalte zur Aus- und Weiterbildung, Aufenthalte für Studienzwecke [insbesondere Praktikumsaufenthalte], Aufenthalte zur ärztlichen Behandlung und zur Kur sowie Kurzaufenthalte) an den fünfjährigen, ununterbrochenen Aufenthalt nicht angerechnet (Hunziker/König, a.a.O., N 26 und 55 f. zu Art. 34 AuG; Weisungen des Bundesamts für Migration zum Ausländer­bereich [3 Aufenthaltsregelung] vom 30. September 2011, S. 29).
Somit ist im Ergebnis eine Niederlassungsbewilligung C EU/EFTA zu erteilen, wenn die betreffende Person deutscher Staatsangehörigkeit ist, sich in der Schweiz ununterbrochen und ordnungsgemäss, d.h. mit einer gültigen Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA gemäss Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA während fünf Jahren aufgehalten hat. Aneinandergereihte Kurzaufenthaltsbewilligungen L EU/EFTA genügen per se nicht. Überdies darf sich die betreffende Person nicht aus einem seiner Natur nach vorübergehenden Grunde, wie insbesondere zum Zwecke von Kurzaufenthalten, in der Schweiz aufgehalten haben. Unter Kurzaufenthalte wird auch der Arbeitsverleih im Rahmen von Temporärarbeitsverhältnissen subsumiert (vgl. die identischen Regelungen von I. Ziff. 5 Niederschrift und Art. 34 Abs. 5 AuG; vgl. ebenfalls Hunziker/König, a.a.O., N 55 AuG; Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] zum Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989, zur Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 16. Januar 1991 und zur Verordnung über Gebühren, Provisionen und Kautionen im Bereich des Arbeitsvermittlungsgesetzes vom 16. Januar 1991, Bern 2003, S. 157 ff.).
Wegleitend ist zudem, dass ein fünfjähriger, „ununterbrochener" und ordnungsgemässer Aufenthalt gemäss I. Ziff. 1 Niederschrift gestützt auf aneinandergereihte Kurzaufenthaltsbewilligungen, trotz Anspruch auf Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung L EU/EFTA bis maximal 364 Tage, nicht möglich ist, da die ursprüngliche Bewilligung jeweils nur für die Dauer des konkreten Einsatzes erteilt wird. Falls ein Arbeitnehmer mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung L EU/EFTA seine Stelle wechseln bzw. verlängern will (inklusive Verlängerungen nach dem Meldeverfahren VEP), gilt dies erneut als Neuzuzug aus dem Ausland. Der Arbeitnehmer, dessen Kurzaufenthaltsbewilligung L EU/EFTA verlängert bzw. erneuert werden soll, ist somit wieder so zu betrachten, wie wenn er sich im Ausland befindet und für die Erneuerung bzw. die Verlängerung noch nicht auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt zugelassen ist (vgl. Gemeinsame Weisungen des SECO und des BFM über den freien Personenverkehr mit der EU und des EFTA-Abkommens auf Vermittlung und Verleih vom 1. Juli 2008, S. 11; Gemeinsame Weisungen des SECO und der Immigration Intégration Emigration Suisse [IMES]) über die Folgen des Abkommens über den freien Personenverkehr mit der EU und der Änderung des EFTA-Abkommens auf Vermittlung und Verleih vom 19. Juli 2004). Kurzaufenthalter werden nach dem Ablauf der Gültigkeitsdauer der betreffenden Kurzaufenthaltsbewilligung aus der Sicht der schweizerischen Arbeitsmarkts wieder als Ersteinreisende betrachtet (Entscheid der Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements [REKO EVD] vom 3. Juli 2006). Da somit Kurzaufenthalter bei jeder Erneuerung ihrer Kurzaufenthaltsbewilligung wieder als Ersteinreisende betrachtet werden, ist es bereits definitionsgemäss nicht möglich, beim Vorliegen von mehreren aneinandergereihten Kurzaufenthaltsbewilligungen von einem „ununterbrochenen Aufenthalt" im Sinne von I. Ziff. 1 Niederschrift zu sprechen.
5.1 Die Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA wird jeweils bei Vorlage einer Arbeitsbescheinigung mit einer einjährigen, überjährigen oder unbefristeten Dauer erteilt (vgl. Christoph Zimmerli, a.a.O., Rz. 40; vgl. Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA, Art. 4 VEP). Dabei ist zu beachten, dass die Bezeichnung „Aufenthaltsbewilligung" ausschliesslich für eine Dauer von mehr als einem Jahr gilt (vgl. Art. 18a VZAE i.V.m. Art. 4 VEP). Die Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA dient grundsätzlich für Aufenthalte von mehr als drei Monaten und weniger als einem Jahr Dauer (Art. 6 Abs. 2 Anhang I FZA). Sie ist erneuerbar bzw. kann an die abgelaufene anschliessen, sofern es sich weiterhin um eine unterjährige Beschäftigung handelt (Übersax, a.a.O., Rz. 7.208). Schliesst ein Arbeitnehmer nach Ablauf eines unterjährigen Arbeitsverhältnisses ein neues, ebenfalls unterjähriges Arbeitsverhältnis ab, liegt eine Erneuerung der Kurzaufenthaltsbewilligung vor, auch wenn die Gesamtaufenthaltsdauer zwölf Monate übersteigt (Art. 27 Anhang I FZA; Zimmerli, a.a.O., S. 11).
Bei regulären Arbeitsverhältnissen lässt sich die massgebende Arbeitsbescheinigung relativ einfach feststellen. Komplizierter gestalten sich die Verhältnisse beim Personalverleih (vgl. Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und dem Personalverleih [Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG] vom 6. Oktober 1989 [SR 823.11]), wo zwischen den beteiligten Parteien jeweils ein vertragliches Dreiecksverhältnis entsteht: einerseits zwischen Verleiher und Einsatzbetrieb, andererseits zwischen Verleiher und Arbeitnehmer. Beim Verhältnis zwischen Verleiher und Arbeitnehmer sind temporäre Arbeitsverträge oder Leiharbeitsverträge möglich. Temporäre Arbeitsverträge werden in der Regel befristet und immer nur für einen Einsatz abgeschlossen. Im Rahmenarbeitsvertrag werden jene Punkte geregelt, die für alle Einsätze durch den gleichen Verleiher zur Anwendung gelangen sollen. Für den konkreten Einsatz werden zusätzlich die Bedingungen im dazugehörigen Einsatzvertrag geregelt. Daraus lässt sich folgern, dass sich das konkrete Arbeitsverhältnis nur auf einen Einsatz bezieht. Nach Beendigung eines Einsatzes muss der Arbeitnehmer für einen neuen Einsatz sein Einverständnis mit einem Einsatzvertrag geben. Er hat aber auch die Möglichkeit einen angebotenen Einsatz abzulehnen (vgl. Weisungen und Erläuterungen des SECO zum Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989, zur Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 16. Januar 1991 und zur Verordnung über Gebühren, Provisionen und Kautionen im Bereich des Arbeitsvermittlungsgesetzes vom 16. Januar 1991, Bern 2003, S. 92 ff.). Daneben sind Leiharbeitsverträge möglich, die in der Regel auf eine von den einzelnen Einsätzen unabhängige Zeit abgeschlossen werden. Im Vertrag wird die Art der Arbeit festgehalten, der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Beschäftigung und Lohn. Somit geht das Risiko für fehlende Einsätze grundsätzlich auf den Verleiher über, während der Arbeitnehmer verpflichtet ist zugewiesene Einsätze anzunehmen. Für beide Formen der Verträge gelten die Kündigungsfristen nach Art. 19 AVG. Sie sind erheblich kürzer als jene nach Obligationenrecht.
Beim Entscheid darüber, ob eine Kurzaufenthaltsbewilligung oder eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, wird in der Regel nicht auf den Rahmenarbeitsvertrag (zwischen einer Personalvermittlungsagentur und einem Einsatzbetrieb) abgestellt. Vielmehr ist auf die Dauer des Einsatzvertrags abzustellen. Die Bewilligungsdauer ist strikt auf die Einsatzdauer zu limitieren (Rundschreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements [EJPD] zum Massnahmenpaket des Bundesrates vom 24. Februar 2010, S. 3). Jedoch haben die Erfahrungen in der Praxis gezeigt, dass Einsatzverträge oftmals, entgegen den tatsächlichen Verhältnissen, unbefristet und „bis auf Weiteres" ausgestellt werden. Befristete Einsatzverträge sind immer weniger anzutreffen. Aufgrund der im AVG festgelegten, (gegenüber der Regelung im Schweizerischen Obligationenrecht) sehr kurzen Kündigungsfristen (vgl. Art. 19 Abs. 4 AVG: bei unbefristeten Einsätzen innerhalb der ersten drei Monate ununterbrochener Anstellung: innerhalb von zwei Arbeitstagen; vom vierten bis einschliesslich sechsten Monat ununterbrochener Anstellung: innert sieben Arbeitstagen) sind die Einsatzbetriebe nicht daran interessiert, die Einsatzdauer zu beschränken, da dies mit einem Verlust an Flexibilität ihrerseits einhergehen würde, da befristete Arbeitsverträge infolge Zeitablauf enden. Erwähnenswert ist weiter, dass die kantonalen Migrationsbehörden grundsätzlich keine Kenntnis von den (zwischen dem Personalvermittler und der Einsatzfirma abgeschlossenen) Rahmenverträgen erhalten, da ihnen stets einzig der Auftrag zwischen dem Personalvermittler und dem stellensuchenden Ausländer eingereicht wird (vgl. Konrad, Auswirkungen des Freizügigkeitsabkommens auf die Schweiz: Die Sicht eines kantonalen Migrationsamtes, in: Achermann/Caroni/Epi­ney/Kä­lin/Nguyen/Übersax [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2009/2010, Bern 2010).
Aufgrund dieser Praxis der Personalvermittler entspricht die in den jeweiligen Einsatzverträgen festgehaltene Vertragsdauer nicht zwingend den tatsächlichen Gegebenheiten. Es werden unbefristete Einsatzverträge zwecks Wahrung der notwendigen Flexibilität ausgestellt. Dieses Verhalten kann jedoch unweigerlich dazu führen, dass die betreffenden Arbeitnehmer zu Unrecht in den Genuss einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gelangen, obwohl sie im betreffenden Einsatzbetrieb gemäss den Rahmenverträgen (zwischen den Personalvermittlern und den Einsatzbetrieben) in Tat und Wahrheit nur zeitlich befristet beschäftigt werden.
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VPB
58.12
Jusletter
15.08.2007
Leitentscheide BGE
120-IB-360
VVGE
2011/13 Nr. 13