ow_gerichte · VVGE 1991/92 Nr. 63 · 2016-07-01 · de

VVGE 1991/92 Nr. 63, S. 236: Art. 62 Abs. 1 GOG. Die Rückerstattung der Aufwendungen für eine Ersatzvornahme kann nicht wahlweise auf dem Klageweg oder verfügungsmässig geltend gemacht werden (Erw. 1a). Hat daher die Gemeinde an sich zu Re

VVGE 1991/92 Nr. 63, S. 236:
Art. 62 Abs. 1 GOG.
Die Rückerstattung der Aufwendungen für eine Ersatzvornahme kann nicht wahlweise auf dem Klageweg oder verfügungsmässig geltend gemacht werden (Erw. 1a). Hat daher die Gemeinde an sich zu Recht den Verfügungsweg beschritten, erweist sich aber, dass deren Anspruch verwirkt ist, bleibt ihr auch der Klageweg versagt (Erw. 1b).
Art. 29 Abs. 2 BauG.
Gesetzliche Grundlage für die Ersatzvornahme (Erw. 2a).
Das Gebot der Verhältnismässigkeit, aber auch des rechtlichen Gehörs gebieten, dass der Ersatzvornahme die Einräumung einer Erfüllungsfrist und Androhung der Ersatzvornahme vorausgehen. Nur dann tritt die Geldleistung an die Stelle der Naturalleistung (Erw. 2b).
Voraussetzungen der antizipierten Ersatzvornahme. Vorliegend verneint (Erw. 3).
Verletzung des rechtlichen Gehörs wäre heilbar, nicht jedoch die Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes wegen des fait accompli der Ersatzvornahme (Erw. 5).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. November 1991
Sachverhalt:
Im Rahmen der vom Regierungsrat Obwalden am 21. September 1976 genehmigten Quartierplanung erteilte die Baubewilligungsbehörde X am 13. Mai 1980 die Baubewilligung für eine Überbauung. Die Baubewilligung enthielt u.a. die Auflage, dass X das ab den Parzellen a und b an die Umfahrungsstrasse abzutretende Land zu ortsüblichen Preisen zu erwerben habe. Die Baubewilligung blieb unangefochten. In der Folge machte aber X keine Anstalten, der Verpflichtung in Ziff. 16 der Baubewilligung nachzukommen und das für die Umfahrungsstrasse erforderliche Land zu erwerben. Eine Aufforderung der Baubewilligungsbehörde an X, die Landerwerbsverhandlungen weiterzuführen und abzuschliessen, blieb ohne Ergebnis. Am 8. Mai 1990 erwarb die Gemeinde anstelle von X die fragliche Landfläche zum Preis von Fr. 300.-- pro m2. Am 19. Juni 1990 verpflichtete der Gemeinderat X zur Übernahme der entstandenen Kosten im Betrag von Fr. 14'299.75 zuzüglich Zins zu 7 % seit 16. Mai 1990, nachdem Mahnung und Betreibung erfolglos geblieben waren.
Eine dagegen erhobene Beschwerde von X hiess der Regierungsrat gut und hob die angefochtene Verfügung auf. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich die Gemeinde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
1. a) Vorab ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zu Recht den Verfügungsweg gewählt hat, um vom Beschwerdegegner die im Zusammenhang mit dem Landkauf entstandenen Kosten zu fordern, oder ob sie dazu beim Verwaltungsgericht hätte Klage erheben müssen. Die Vorinstanz vertrat zu Recht die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin am 19. Juni 1990 richtigerweise verfügt und nicht geklagt habe. Diejenigen Fälle, für welche der Klageweg beschritten werden muss, bilden gesetzestechnisch die Ausnahme. Diese Ausnahmen sind in Art. 62 GOG abschliessend aufgezählt (vgl. auch VGE vom 5. November 1991 i.S. T.P., Erw. 3). Alle Streitfälle, für die nicht der Klageweg vorgeschrieben ist, sind daher von der Verwaltung durch Erlass einer Verfügung unter Vorbehalt des Weiterzugs an die Beschwerdeinstanz zu erledigen (VVGE 1985/86, Nr. 56, Erw. 1). Art. 62 Abs. 1 GOG verweist nun die Gemeinde, die gegenüber einem Privaten vermögensrechtliche Ansprüche erheben will, nicht auf den Klageweg. Keiner der in Bst. a - g dieser Bestimmung aufgezählten Fälle ist gegeben. Als Folge der Vollstreckung einer (vorliegend baurechtlichen) Verfügung sind die Kosten der Ersatzvornahme ebenfalls mittels Verfügung zu überwälzen. Die Beschwerdeführerin hat zu Recht den Verfügungsweg beschritten.
b) Sollte sich daher als zutreffend erweisen, dass die Gemeinde ihren Anspruch auf Rückerstattung der Kosten der Ersatzvornahme verwirkt hat, so hätte sie - entgegen den Ausführungen des Regierungsrates - auch keine Möglichkeit, den Anspruch erfolgreich mit verwaltungsgerichtlicher Klage geltend zu machen, und zwar aus zwei Gründen: Das Unterliegen im gesetzlich vorgesehenen Beschwerdeverfahren kann nicht einfach zu einer Änderung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrensweges führen. War die Beschwerdeführerin verpflichtet (und berechtigt), ihren Anspruch verfügungsmässig geltend zu machen, bleibt ihr der Klageweg von vornherein verschlossen. Daran vermöchte selbst die Annahme nichts zu ändern, der Beschwerdegegner sei ungerechtfertigt bereichert, für welche Fälle Art. 62 Abs. 1 Bst. f GOG den Klageweg nur vorschreibt, wenn die Forderung nicht auf dem Verfügungsweg geltend gemacht werden kann.
Nach Auffassung des Regierungsrates hat die Gemeinde das Recht, die Kosten der Ersatzvornahme verfügungsmässig einzufordern, wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit sowie wegen Fehlens der Voraussetzungen der sog. antizipierten Ersatzvornahme verwirkt.
Die Gemeinde stellt sich nach wie vor auf den Standpunkt, sie sei zur antizipierten Ersatzvornahme berechtigt gewesen.
2. a) Ersatzvornahme liegt vor, wenn die Verwaltungsbehörde eine dem Privaten obliegende, pflichtwidrig verweigerte vertretbare Handlung auf dessen Kosten durch eine amtliche Stelle oder durch eine Drittperson ausführen lässt (Imboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 52, B. I; BGE 105 Ib 345). Das Recht zur Ersatzvornahme ist die natürliche Folge einer Verwaltungsmassnahme, vorliegend der unangefochten gebliebenen Baubewilligung vom 20. Mai 1980 (Imboden/Rhinow, a.a.O., Nr. 52, B. II).
Art. 29 Abs. 2 BauG behält das Recht der zuständigen Behörden auf Ersatzvornahme auf Kosten des Bauherrn ausdrücklich vor, umschreibt aber nicht im einzelnen, wie die zuständige Behörde verfahrensmässig vorzugehen hat, insbesondere welches die Voraussetzungen sind, dass vom Pflichtigen an Stelle der von ihm zu erbringenden Naturalleistung eine Geldleistung verlangt werden kann. Demgegenüber schreibt etwa Art. 41 VwVG (SR 172.021) in Abs. 2 ausdrücklich vor, dass die Behörde, bevor sie zu einem Zwangsmittel greift, dieses dem Verpflichteten androht und ihm eine angemessene Erfüllungsfrist einräumt. Da der Gemeinderat keine ausdrücklichen Bestimmungen des kantonalen und kommunalenRechts missachtet hat, stellt sich die Frage, ob er mit seinem Vorgehen übergeordnete Rechtsgrundsätze verletzt hat.
b) In einem Entscheid, da es um die Vollstreckung von Bundesrecht ging, führte das Bundesgericht unter Bezugnahme auf den erwähnten Art. 41 VwVG aus, es müsse dem Schuldner die Ersatzvornahme unter Einräumung einer angemessenen Erfüllungsfrist angedroht werden, ausser es lägen Gründe für eine antizipierte Ersatzvornahme vor (BGE 105 Ib 345 f. Erw. b). Darüber hinaus wird in der Literatur einhellig die Auffassung vertreten, dass der Ersatzvornahme eine Androhung mit Ansetzung einer Erfüllungsfrist voranzugehen habe, auch wenn dies im Gesetz nicht vorgeschrieben sei (Blaise Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel 1983, Rz. 818; Imoden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 52, B. III und IV; ebenso Rhinow/Krähenmann, Ergänzungsband; Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, 325 und 330; André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, 638; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 962; Ulrich Zimmerli, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, Basel 1978, 108; Felix Bendel, Der Verwaltungszwang nach Bundesrecht, ZBJV 1968, 281 ff., insbesondere 289 ff; Urs Gueng, Zur Haftungskonkurrenz im Polizeirecht, ZBl 1973, 261/272; Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht III, München 1973, § 160 II c 3 und 4). Soweit sich die Literatur auch zur rechtlichen Grundlage dieser Voraussetzungen äussert, geschieht dies in der Regel unter Hinweis auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Zimmerli, Imboden/Rhinow, Knapp, a.a.O.).
Fraglich ist, ob die vorgängige Androhung der Ersatzvornahme nicht auch aus dem aus Art. 4 BV fliessenden Anspruch auf rechtliches Gehör folgt, hat doch der Betroffene einen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf, sich zu bevorstehenden, ihn belastenden, hoheitlichen Anordungen zu äussern und seinen Standpunkt zu allen relevanten Fragen des Falles anzubringen und so auf den Entscheidungsprozess und seine Ergebnisse einzuwirken (Georg Müller, in: BV Kommentar, Art. 4, Rz 104 ff; Thomas Cottier, Anspruch auf rechtliches Gehör, recht 1984, 10 mit Hinweisen). Dabei gilt es allerdings zu beachten, dass die Androhung der Ersatzvornahme an sich keine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG ist (Grisel, a.a.O., 638) und insoweit auch keiner Anfechtung unterliegt, als grundsätzlich gegen die Rechtswirksamkeit der zu vollstreckenden Verfügung keine Einwendungen erhoben werden dürfen. Vorbehalten bleiben lediglich Nichtigkeitsrügen, aber auch die Frage der Rechtmässigkeit des angeordneten Zwangsmittels (Gygi, a.a.O., 326). Namentlich unter letzterem Gesichtspunkt gebietet der Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich eine vorgängige Anhörung.
Zusammenfassend ergibt sich, dass es dem Gemeinwesen nicht freisteht, ohne weiteres an Stelle der Naturalleistung eine Geldleistung zu verlangen. In der Regel, d.h. wenn nicht die Voraussetzungen der sog. antizipierten Ersatzvornahme gegeben sind, tritt die Geldleistung erst an die Stelle der ursprünglich vom Pflichtigen zu erbringenden Naturalleistung, wenn diese ordnungsgemäss gefordert, aber trotz Androhung einer Ersatzvornahme nicht erbracht worden ist.
3. a) Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, waren die Voraussetzungen für eine antizipierte Ersatzvornahme nicht gegeben. Dieses Vorgehen, bei welchem vom üblichen Einleitungsverfahren der Ersatzvornahme abgesehen wird, ist nur zulässig, wenn Gefahr im Verzuge liegt oder wenn zum vornherein feststeht, dass dem Pflichtigen die rechtlichen oder tatsächlichen Mittel fehlen, um der behördlichen Anordnung nachzukommen (Imboden/Rhinow, a.a.O., 309). Das Verhältnismässigkeitsprinzip vermag in solchen Fällen dem Betroffenen keinen weiteren Schutz zu gewähren als bei übrigen polizeilichen Eingriffen, die sich auf die Generalklausel stützen (Zimmerli, a.a.O., 109 mit Hinweisen). Ist Gefahr im Verzug, kann auch die vorgängige Anhörung unterbleiben, und die Gewährung des rechtlichen Gehörs ist aus praktischen Gründen auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben (Müller, a.a.O., Rz 107; Cottier, a.a.O., 10).
b) Nachdem die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner letztmals mit Schreiben vom 25. August 1983 ersucht hatte, die Landerwerbsverhandlungen abzuschliessen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass nach Ablauf von rund sieben Jahren der als Ersatzvornahme getätigte Landkauf nunmehr dringlich geboten war. Da ferner sowohl der Beschwerdegegner als auch die Beschwerdeführerin darauf angewiesen waren, den Vertrag betreffend die Landabtretung auf freiwilliger Basis zu schliessen, kann auch nicht angenommen werden, eine antizipierte Ersatzvornahme sei gerechtfertigt gewesen, weil dem Pflichtigen die rechtlichen Mittel fehlten, um der behördlichen Anordnung nachzukommen. Ebensowenig ist nachgewiesen, dass dem Beschwerdegegner die tatsächlichen Mittel für den Landerwerb fehlten. Folglich hätte die Beschwerdeführerin die Voraussetzung für eine ordentliche Ersatzvornahme beachten müssen.
4. Die Beachtung der für die ordentliche Ersatzvornahme geltenden Grundsätze hätte nun aber bedeutet, dass die Beschwerdeführerin an den Beschwerdegegner zuerst eine befristete Erfüllungsaufforderung unter Androhung der Ersatzvornahme hätte richten müssen. Eine solche Erfüllungsaufforderung ist aber unterblieben. Zusammenfassend ist festzustellen, dass es keine triftigen Gründe gab, von der Androhung der Ersatzvornahme und dem Ansetzen einer Erfüllungsfrist Umgang zu nehmen. Folgt daraus, dass die ohne Fristansetzung durchgeführte Ersatzvornahme unzulässig war, so stellt sich die Frage, zu welchen Rechtsfolgen dies führt.
5. a) Was die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör betrifft, fragt es sich, ob dieser Mangel im nachträglichen Rechtsmittelverfahren nicht heilbar war, anerkennt doch die Praxis ausnahmsweise diese Möglichkeit, wenn Entscheidungen in einem nachträglichen Rechtsmittelverfahren voll überprüfbar sind (Cottier, a.a.O., mit Hinweisen). Dies würde namentlich für die Frage einer allfälligen Teilnichtigkeit der der Ersatzvornahme zugrunde liegenden Baubewilligung gelten, aber auch für die Frage der rechtlichen Zulässigkeit der Zwangsmassnahme; diese Rechtsfragen waren trotz der auf Rechtmässigkeit beschränkten Überprüfungsbefugnis des Regierungsrates uneingeschränkt überprüfbar. Wäre nämlich die umstrittene Nebenbestimmung der Baubewilligung nichtig, wie es der Beschwerdegegner behauptet, hätte die Ersatzvornahme keinen Bestand und wären deren Kosten schon aus diesem Grunde nicht auf den Beschwerdegegner abwälzbar. Sollte sich hingegen erweisen, dass die der Ersatzvornahme zugrunde liegende Baubewilligung nicht an einem Nichtigkeitsgrund mangelte, wäre kaum einzusehen, weshalb die angefochtene Verfügung gleichwohl zu kassieren wäre, nur weil diese Frage erst nachträglich geprüft wurde.
b) Anders zu beurteilen ist indessen die Frage unter dem Gesichtswinkel der Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, gebietet doch dieser aufgrund des Gesagten in bezug auf die Ersatzvornahme, dass der Betroffene die Möglichkeit hat, angesichts von dessen Androhung mit Ansetzen einer angemessenen Erfüllungsfrist der Verpflichtung selber nachzukommen. Mit der vorliegend faktisch antizipierten Ersatzvornahme wurde dem Betroffenen diese Möglichkeit endgültig genommen. Das Vorgehen der Gemeinde kann daher nicht als gültige Ersatzvornahme im Rechtssinne qualifiziert werden. Zufolge des fait accompli ist aber auch eine nachträgliche Heilung dieses Mangels ausgeschlossen. Damit entfällt aber die Grundlage für die Rückerstattung der Kosten. Auch aus Gründen der Rechtssicherheit muss verlangt werden, dass das Gemeinwesen die aufgezeigten Rechtsgrundsätze beachtet und den Betroffenen unter ausdrücklichem Hinweis auf die ihm offen stehenden Rechtsbehelfe unmissverständlich über die bestehende Rechtslage ins Bild setzt (BVR 75/1977, 32). In einem Fall, da ein Pflichtiger eine Zufahrt in einer bestimmten Weise zu chaussieren hatte, die zuständige Behörde ihm jedoch keine Frist zur Erbringung dieser Naturalleistung angesetzt hatte, gelangte auch das bernische Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Gemeinde nicht berechtigt war, sogleich zur Ersatzvornahme zu schreiten. Da für eine Rückforderung der dem Gemeinwesen aus der "Ersatzvornahme" erwachsenen Kosten keine Rechtsgrundlage bestand, befand das Gericht daher, dass die Gemeinde die Kosten selbst zu tragen habe (MBVR 73/1975, 312). Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin ihren Anspruch verwirkt. Damit erübrigt sich aber auch die Prüfung der Verjährungsfrage. Der Regierungsrat hat die angefochtene Verfügung zu Recht aufgehoben.
(Publiziert im ZBl 1993, 272 ff).
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