ow_gerichte · AbR 2000/01 Nr. 1 · 2000-08-24 · de

AbR 2000/01 Nr. 1, S. 37: Art. 10 Abs. 2 lit. a und Art. 11 Abs. 1 lit. a BeurkG Der Notar, der ein Interesse am Abschluss eines Kaufrechtsvertrags hat, weil er beim gleichzeitigen Abschluss eines Mietvertrags über das fragliche Grundstück

AbR 2000/01 Nr. 1, S. 37:
Art. 10 Abs. 2 lit. a und Art. 11 Abs. 1 lit. a BeurkG
Der Notar, der ein Interesse am Abschluss eines Kaufrechtsvertrags hat, weil er beim gleichzeitigen Abschluss eines Mietvertrags über das fragliche Grundstück eine (teilweise) erfolgsabhängige Entschädigung zugute hat, muss bei der Verurkundung des Kaufrechtsgeschäfts in den Ausstand treten.
Entscheid des Obergerichts vom 24. August 2000
Sachverhalt:
Am 18. Februar 1999 stellte X., Rechtsanwalt und Notar, L., deutscher Staatsangehöriger, und dessen Ehegattin in Sarnen P. vor. An der Besprechung im Büro des X. verhandelten P. und die Eheleute L. über einen künftigen Erwerb und die Miete des Grundstücks Z. Am 27. März 1999 schlossen P. und die Eheleute L. einen durch Notar X. öffentlich beurkundeten Vertrag über die Begründung eines Kaufrechtes am fraglichen Grundstück. Das Kaufrecht wurde im Vertrag bis zum 30. April 2004 befristet; als Kaufpreis für das Kaufobjekt inklusive Inventar vereinbarten die Parteien den Betrag von Fr. 2'120'000.--. Gleichentags schlossen die Vertragsparteien einen Mietvertrag über die fragliche Liegenschaft, wobei sie den Mietbeginn auf den 1. Mai 1999 und den Mietzins auf monatlich Fr. 6'000.-- festlegten. In Ziff. IV/4 des Kaufrechtsvertrages vereinbarten die Parteien was folgt:
"Das Kaufrecht ist analog dem ausseramtlich vereinbarten Mietvertrag auf die Dauer von fünf Jahren seit Mietantritt fixiert.
Sollte aus irgendeinem Grund der Mietvertrag vorzeitig aufgelöst werden, entfällt auch das Kaufrecht. Der Nachweis des aufgelegten Mietvertrags berechtigt den Kaufrechtsgeber, die Vormerkung des Kaufrechts ebenfalls beim Grundbuchamt zur Löschung zu bringen."
Am 30. März 1999 stellte X. P. im Hinblick auf den "Mietvertrag L." Rechnung im Betrag von Fr. 6'000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 450.-- mit der Begründung "Pauschale gemäss Absprache für Mietvertragserstellung".
Mit Schreiben vom 9. September 1999 fochten die Eheleute L. gegenüber P. den Kaufrechtsvertrag und den Mietvertrag vom 27. März 1999 wegen Irrtums nach den Art. 21, 23, 24 Abs. 1 Ziff. 4 sowie Art. 28 OR an. Zur Begründung führten sie vor allem aus, entgegen den ursprünglichen Angaben weise das betreffende Wohnhaus eine geringere Wohnfläche und einen geringeren umbauten Raum auf, und es sei bedeutend weniger wert als im Kaufrechtsvertrag für den Fall der Ausübung des Kaufrechts vereinbart worden sei. P. habe mit seinem "Verrichtungs- bzw. Erfüllungsgehilfen Rechtsanwalt und Notar X." am Beurkundungstermin vorgerechnet, dass der vereinbarte Preis dem Marktwert entspreche. Ferner führten die Eheleute L. aus, X. habe von P. eine Vermittlungsprovision von Fr. 6'000.-- erhalten, wovon sie bei Vertragsabschluss keine Kenntnis gehabt hätten. Den Angaben und Behauptungen von Notar X. als eines Organs der Rechtspflege sei besondere Glaubwürdigkeit zugekommen.
Mit Schreiben vom 31. Januar 2000 wandte sich L. an das Obergericht. Er machte im Wesentlichen geltend, er und seine Ehefrau hätten nicht gewusst, dass Notar X. von P. für den Abschluss des Mietvertrags eine Provision von Fr. 6'000.-- versprochen worden sei. X. sei "quasi als Verhandlungs- und Verrichtungsgehilfen für den Verkäufer/Vermieter tätig" gewesen. Das Provisionsversprechen oder die zumindest erfolgsabhängig vereinbarte Vergütung habe zu einem unmittelbaren Eigeninteresse des Notars am Abschluss des Kaufrechtsvertrags geführt, weil ohne den Kaufrechtsvertrag auch der Mietvertrag nicht unterzeichnet worden wäre und damit Notar X. die Fr. 6'000.-- nicht erhalten hätte. Es habe somit ein Ausschliessungsgrund im Sinne von Art. 11 des Beurkundungsgesetzes vorgelegen, und Notar X. hätte nicht amten dürfen.
Aus den Erwägungen:
2. Am 27. März 1999 schlossen P. und die Eheleute L. den durch den Beschwerdegegner öffentlich beurkundeten Vertrag über die Begründung eines Kaufrechts am Grundstück Z. Gleichzeitig schlossen die Vertragsparteien den Mietvertrag über die fragliche Liegenschaft. Am 30. März 1999 stellte der Beschwerdegegner P. Rechnung für den "Mietvertrag L." mit der Begründung "Pauschale gemäss Absprache für Mietvertragserstellung". Zu prüfen ist, ob der Umstand, dass der Beschwerdegegner für seine Bemühungen im Zusammenhang mit dem Mietvertrag Anspruch auf eine Vergütung im Betrag von Fr. 6'000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer hatte, einen Ausschliessungsgrund bei der Verurkundung des Kaufrechtsvertrages zur Folge hatte.
a) Gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a BeurkG hat die Urkundsperson die Beurkundung abzulehnen, wenn ein gesetzlicher Ausschliessungsgrund besteht. Art. 11 Abs. 1 lit. a BeurkG sieht insbesondere vor, dass die Urkundsperson nicht amten darf, wenn sie selber an der Beurkundung beteiligt oder unmittelbar interessiert ist. Zweck der Ausstandsregeln ist es, mangelhafte öffentliche Beurkundungen zu vermeiden in Fällen, in welchen Mängel wegen der besonderen Nähe der Urkundsperson zum Beurkundungsgegenstand typischerweise zu befürchten sein können (Christian Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N. 755). Es geht darum, Berufshandlungen des Notars zu vermeiden, wo seine Unabhängigkeit und Objektivität in Zweifel gezogen werden könnten (Hans Marti, Bernisches Notariatsrecht, Bern 1983, N. 1 zu Art. 27 Notariatsgesetz (NG)). Zu vermeiden ist nicht nur die tatsächliche Befangenheit im konkreten Einzelfall, sondern jeder Anschein einer möglichen Befangenheit, und zwar im Interesse des öffentlichen Ansehens und der Autorität der Urkundspersonen und des Beurkundungswesens (Brückner, a.a.O., N. 756; Peter Ruf, Notariatsrecht, Langenthal 1995, N. 721 und 723). Ob der Notar tatsächlich subjektiv befangen ist, ist für die Beurteilung der Frage der Ausstandspflicht deshalb bedeutungslos (Ruf, a.a.O., N. 724; Kurt Sidler, Kurzkommentar zum luzernischen Beurkundungsgesetz, Luzern 1975, 30, N. 39). Namentlich gilt der Ausstandsgrund der privaten Belange auch dann, wenn eine die Qualität der Beurkundung beeinträchtigende Befangenheit der Urkundsperson klarerweise ausgeschlossen ist (Brückner, a.a.O., N. 783).
b) Fraglich ist, wann eine Urkundsperson im Sinne von Art. 11 Abs. 1 BeurkG an der Beurkundung "beteiligt" oder "unmittelbar interessiert" ist. Im Schrifttum wird eine Beteiligung allgemein dann angenommen, wenn der Notar entweder als Sachbeteiligter, Vertreter, Zeuge etc. am Beurkundungsverfahren selbst teilnimmt (formelle Beteiligung) oder wenn er ein rechtliches Interesse am Beurkundungsgegenstand hat, wenn also seine Rechte und Pflichten durch die vorzunehmende Amtshandlung berührt werden (materielle Beteiligung; Brückner, a.a.O., N. 795; vgl. auch Hans Marti, Notariatsprozess, Grundzüge der öffentlichen Beurkundung in der Schweiz, Bern 1989, 58). Den Materialien zum obwaldnerischen Beurkundungsgesetz kann zu den Begriffen der Beteiligung oder des unmittelbaren Interesses im Sinne von Art. 11 Abs. 1 BeurkG nichts entnommen werden (vgl. Protokoll der kantonsrätlichen Kommissionssitzungen vom 13. und 19. Juni 1980; Protokolle über die Kantonsratsverhandlungen vom 2. Juli (1. Lesung) und 4. September 1980 (2. Lesung)). Im Hinblick auf den vorliegenden Fall kann jedoch auf vergleichbare Regelungen in anderen Kantonen und die herrschende Notariatslehre abgestellt werden (vgl. auch AbR 1996/97 Nr. 1).
c) Die Urkundsperson ist als Urkundsperson bei jeder öffentlichen Beurkundung beteiligt und hat daran auch ein gewisses Interesse, weil sie entgeltlich ist. Diese Beteiligung ist jedoch legitim, weil sie ein Wesensmerkmal der öffentlichen Beurkundung ist. Die ihr zustehende Beurkundungsgebühr ist die gesetzliche Folge der Rogation und nicht des Vertragsinhaltes (Hans Marti, Bernisches Notariatsrecht, a.a.O., N. 12 zu Art. 27 NG; Gerhard Balbi, Das Recht der öffentlichen Beurkundung in Nidwalden, Stans 1981, 97 f.). Im vorliegenden Fall war der Beschwerdegegner am beurkundungspflichtigen Kaufrechtsvertrag, abgesehen von dem daraus fliessenden Gebührenanspruch, nicht beteiligt. Fraglich ist jedoch, wie sein Anspruch auf Honorar im Zusammenhang mit dem gleichzeitig abgeschlossenen Mietvertrag zu beurteilen ist.
Nach Marti (a.a.O., N. 12 zu Art. 27 NG) ist der Honoraranspruch des Notars für vor dem Beurkundungsverfahren für die Parteien erbrachte Leistungen (Führung von Vertragsverhandlungen, rechtliche und finanzielle Abklärungen und dergleichen) für diese nebenberufliche Tätigkeit vor der Beurkundung entstanden; der entsprechende Honoraranspruch sei daher keine Beteiligung am beurkundeten Geschäft. Demgegenüber differenziert Brückner (a.a.O., N. 501 ff.) bezüglich Nebenleistungen wie Beratung oder Formulierung gewisser nicht beurkundungsbedürftiger Dokumente wie folgt: Immer wenn solche Leistungen im Zusammenhang mit oder im Hinblick auf eine öffentliche Beurkundung erbracht würden, sei ihre Erbringung als Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Amtspflicht und nicht als diejenige einer privatrechtlichen Vertragspflicht zu qualifizieren (a.a.O., N. 501). Ob eine bestimmte Verrichtung im Einzelfall als notarielle Nebenleistung oder als Erfüllung eines privatrechtlichen Auftrags zu qualifizieren sei, sei jedoch nicht immer leicht zu bestimmen. Als notarielle Nebenleistung sollten jene Verrichtungen der Urkundsperson qualifiziert werden, für welche die Einhaltung der modalen Amtspflichten, insbesondere der Unparteilichkeitspflicht und der Pflicht zur Wahrung von Treu und Glauben im Rechtsverkehr, als geboten erscheine. Was nach objektiver Beurteilung richtigerweise als notarielle Nebenleistung zu qualifizieren sei, sei zwingend eine Nebenleistung und könne nicht durch Parteiabsprache dem Anwendungsbereich der notariellen Amtspflichten entzogen werden (a.a.O., N. 502). Der Autor betont insbesondere auch die Aufklärungspflicht des Notars; er habe von Anfang an für sich und für die Klientschaft klarzustellen, ob er anwaltlich oder im Sinne einer notariellen Nebenleistung notariell berate (a.a.O., N. 503). Keine Abgrenzungsprobleme stellten sich bei Verrichtungen, die wesensgemäss nicht Teil der Beurkundungstätigkeit und demgemäss nicht Nebenleistungen sein könnten; hiezu gehöre etwa die Maklertätigkeit, das Annoncieren von Verkaufs- und Kaufsangeboten, die Verhandlung mit Geldgebern und anderen Drittpersonen (a.a.O., N. 507). Auch Sidler (a.a.O., 73) erblickt in der blossen Tatsache, dass zwischen Notar und an der Beurkundung Beteiligtem oder Interessiertem ein Mandatsverhältnis bestehe, keinen Ausschlussgrund, ausser der Notar würde den Klienten bei der Beurkundung vertreten. Der Notar müsse indessen die Beurkundung ablehnen, wenn er sich befangen fühle. Carlen schliesst ebensowenig auf Selbstbeteiligung, wenn sich der Notar an den Vorverhandlungen über den Abschluss eines Vertrages beteiligt oder bei einem Kauf die Vermittlung übernommen hat (Louis Carlen, Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976, 117; ebenso Balbi, a.a.O., 98). Ruf erachtet die Liegenschaftsvermittlung ebenfalls als ein Geschäft, das von der Beurkundung des Kaufvertrages vollständig getrennt zu betrachten sei; deshalb könne der Notar ohne weiteres den Kaufvertrag über eine Liegenschaft beurkunden, selbst wenn er vorher ausnahmsweise eine Liegenschaft vermittelt habe (a.a.O., N. 770). Anders verhalte es sich jedoch mit Blick auf die Standespflichten, wenn der Notar die Liegenschaftsvermittlung gegen Provision vorgenommen habe. Die Vermittlung von Liegenschaften dürfe nicht gegen Provision erfolgen, da die Provision ein unzulässiges Sonderinteresse des Notars hervorrufe, während bei einem reinen Auftragsverhältnis die Entschädigung unabhängig davon verdient sei, ob das Vermittlungsgeschäft zustande komme oder nicht. Das Entgelt dürfe auch nicht in einem Missverhältnis zwischen Aufwand und Bedeutung des Geschäftes stehen (Ruf, a.a.O., N. 448 und 770). Ebenso führt Balbi aus, die Urkundsperson dürfe nicht öffentlich beurkunden, sofern ihr Entgelt für die Vorverhandlungen von einem erfolgreichen Abschluss des Rechtsgeschäftes abhängig sei (a.a.O., 98 f.). Dieser Auffassung ist zu folgen; denn immer dann, wenn der Notar aus einem ausserhalb des eigentlichen Beurkundungsgeschäftes liegenden Grund ein eigenes Interesse am Abschluss des Geschäftes hat, wird seine Unabhängigkeit tangiert. Er kann diesfalls versucht sein, z.B. allfällige Zweifel der Vertragsparteien über die Vorteilhaftigkeit des Geschäfts zu zerstreuen und seine Unparteilichkeitspflicht und seine Pflicht zur Wahrung von Treu und Glauben im Rechtsverkehr zu vernachlässigen. Insbesondere kann aber in solchen Fällen der Anschein einer möglichen Befangenheit entstehen, den der Notar im Interesse des öffentlichen Ansehens und der Autorität der Urkundspersonen und des Beurkundungswesens tunlichst zu vermeiden hat. Wie bereits dargelegt, ist dabei unerheblich, ob er sich tatsächlich befangen fühlt und ob er seine Amtspflichten tatsächlich mangelhaft erfüllt.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Provisionsversprechen von P. oder die zumindest für den Fall des Abschlusses des Mietvertrags erfolgsabhängig vereinbarte Vergütung an den Beschwerdegegner habe zu einem unmittelbaren Eigeninteresse desselben am Abschluss des Kaufvertrags geführt. Ohne den Kaufrechtsvertrag wäre nämlich auch der Mietvertrag nicht unterzeichnet worden und der Beschwerdegegner hätte die Fr. 6'000.-- nicht erhalten.
aa) Der Beschwerdegegner trägt vor, P. habe ihm am 18. Februar 1999 im Beisein des Beschwerdeführers und dessen Gattin den Auftrag erteilt, einen Mietvertrag zu erstellen, nachdem sich die Parteien auf einen fünfjährigen Mietvertrag geeinigt und den Mietzins abgesprochen hätten. Im Zusammenhang mit dem Aufwand für die Erstellung des Mietvertrages gelte es festzuhalten, dass noch zusätzliche Bestimmungen zum Mietvertrag (Anhang zum Mietvertrag) und eine Inventarliste hätten erstellt werden müssen. Ferner habe er auf den 27. März 1999 eine Vereinbarung vorbereitet, welche die Aufhebung der beiden Verträge (Mietvertrag und Kaufrechtsvertrag) für den Fall beinhaltet habe, dass die Wohnsitzverlegung des Beschwerdeführers und seiner Ehegattin mangels Zustimmung der Kantone Ob- und Nidwalden nicht möglich geworden wäre. Sodann sei Zeitaufwand für die Besprechungen entstanden. Die Erstellung des Mietvertrags sei durch P. bezahlt worden. Der Beschwerdeführer und seine mitunterzeichnende Gattin hätten diese Kosten nicht übernehmen müssen, seien aber mit der Erstellung des Mietvertrags immer einverstanden gewesen, da diese beiden Rechtsgeschäfte tatsächlich voneinander abhängig gewesen seien. Der Mietvertrag sei zwar nicht zur Beurkundung gelangt, aber gleichzeitig unterzeichnet worden. Es habe sich nicht um eine anwaltlich parteiliche Beratung, sondern um eine notarielle Beratung gehandelt, die gleichzeitig beide Verträge beinhaltet habe. Die Erstellung des Mietvertrags sei Nebenleistung gewesen, die mangels Beurkundungsbedürfnis als Zweitmandat erteilt worden sei. Für seine Tätigkeit im Rahmen der Mietvertragserstellung und der Besprechungen habe er mit P. eine Pauschale über Fr. 6'000.-- einmalig vereinbart, die nicht erfolgsabhängig gewesen und durch P. bezahlt worden sei. Es sei dem Beschwerdeführer erst dann in den Sinn gekommen, über diese Pauschale als Provision zu sprechen, als er aus dem Mietvertrag und dem Kaufrechtsvertrag habe aussteigen wollen.
bb) Mit Schreiben vom 22. September 1999 an den Beschwerdeführer und dessen Ehefrau führte der Beschwerdegegner folgendes aus:
"Die Ausfertigung des Mietvertrages hat P. als Mandat dem Unterzeichneten übertragen, ohne dass dieser durch Sie beide beauftragt wurde. In dem Sinne ist dies ein Anwaltsmandat, das Sie zur Kenntnis zu nehmen haben und nichts mit Verrichtungs- bzw. Erfüllungsgehilfen zu tun hat, da das Anwaltsmandat die Position der Vertretung für Herrn P. klar beinhaltet und auch durch P. bezahlt wurde."
Diese Darstellung, welcher als erste Äusserung des Beschwerdegegners in der Auseinandersetzung mit dem Beschwerdeführer erhebliche Bedeutung zukommt, steht in einem gewissen Widerspruch zur heutigen Darstellung des Beschwerdegegners, es habe sich bei der Mietvertragserstellung nicht um eine anwaltlich parteiliche, sondern um eine notarielle Beratung gehandelt. Wäre es tatsächlich eine notarielle Beratung gewesen, welche der Beschwerdegegner mit der Ausfertigung des Mietvertrages wahrnahm, so wäre naheliegend gewesen, dass beide Vertragsparteien sich auch an den Kosten im Zusammenhang mit dem Mietvertrag beteiligt hätten. Sollten die Kosten hiefür durch die Vertragsparteien nicht gemeinsam getragen werden, so wäre zumindest nahegelegen, dass die Vertragsparteien ausdrücklich vereinbart hätten, diese Kosten gingen zulasten von P. Der Beschwerdegegner macht aber nicht geltend, dass eine derartige Absprache getroffen worden sei, und er beruft sich auch nicht darauf, dass der Beschwerdeführer gewusst habe, dass er durch P. für die Erstellung des Mietvertrages entschädigt werde; aufgrund der Akten kann auch davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer tatsächlich keine Kenntnis von einer solchen Vergütungsabrede hatte. Dieser Befund wird durch die weiteren Ausführungen des Beschwerdegegners im Schreiben vom 22. September 1999 bestätigt. Unter Ziff. 3 führt er nämlich aus:
"Die von Ihnen vorgeworfene "Vermittlungsprovision" von Sfr. 6'000.00 hat Sie nicht zu interessieren, da Herr P. mir ein Mandat erteilt hat, zu dessen Grundlage auch die Absprache über die Honorierung gehörte. Zu Ihrer Kenntnisnahme geht noch, dass die Vertragserstellung und die Verhandlung in diesen Sfr. 6'000.00 enthalten sind. Nachdem Sie für die Kosten dieses Mandats in keiner Art und Weise zugezogen wurden, gab es auch keinen Grund mit Ihnen über die Mandatsgrundlagen mit Herrn P. zu diskutieren."
Unbeachtlich sind daher die Ausführungen im Schreiben des Beschwerdegegners vom 3. November 1999 an den Beschwerdeführer, worin er ausführte:
"An unserer gemeinsamen Besprechung, an der auch Herr P. teilgenommen hat, wurden die beiden Verträge eingehend besprochen und dementsprechend auch von Ihrer Seite her mit P. in Auftrag gegeben."
Die Darstellung einer gemeinsamen Beauftragung des Beschwerdegegners durch den Beschwerdeführer und P. widerspricht nämlich nicht nur der Darstellung im Schreiben vom 22. September 1999, sondern auch der Darstellung des Beschwerdegegners in der Beschwerdeantwort vom 12. April 2000. Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass der Beschwerdegegner ausschliesslich durch P. mit der Erstellung des Mietvertrages beauftragt wurde, und dass der Beschwerdeführer nicht wusste, dass der Beschwerdegegner hiefür durch P. entschädigt werde. Zu prüfen ist nun, ob die fragliche Vergütung als Vermittlungsprovision zu qualifizieren ist, oder ob sie zumindest als einer solchen Provision vergleichbare und damit allenfalls ebenfalls unzulässige Vergütung anzusehen ist.
cc) Der Beschwerdegegner behauptet, die Vergütungspauschale von Fr. 6'000.-- für die Mietvertragserstellung sei nicht erfolgsabhängig gewesen. Offensichtlich ist vorab, dass der Beschwerdegegner als Vermittler aufgetreten ist, hat er doch gemäss eigener Darstellung den Beschwerdeführer und dessen Ehegattin P. vorgestellt und in der anschliessenden Besprechung im Hinblick auf das bevorstehende Rechtsgeschäft Erläuterungen vorgenommen. Unbekannt ist allerdings, wann der Beschwerdegegner mit P. die Abrede über die Vergütungspauschale für den Mietvertrag getroffen hat. Auffallend ist, dass der Beschwerdegegner im Schreiben vom 22. September 1999 das Wort Vermittlungsprovision zwar in Anführungs- und Schlusszeichen gesetzt, jedoch nicht ausdrücklich bestritten hat, dass es sich dabei zumindest teilweise auch um eine Provision gehandelt hat. Vielmehr führte er aus:
"Zu Ihrer Kenntnisnahme geht noch, dass die Vertragserstellung und Verhandlung in diesen Fr. 6'000.00 enthalten sind."
Die Formulierung, dass die Vertragserstellung und Verhandlung in der Vergütung von Fr. 6'000.-- "enthalten" waren, deutet darauf hin, dass die Vergütung auch weitere Leistungen abgelten sollte. Andernfalls hätte der Beschwerdegegner wohl mitgeteilt, dass er die Fr. 6'000.-- für die Vertragserstellung und Verhandlung erhalten habe. Auffallend ist sodann die Höhe der Vergütung, auch wenn die vom Beschwerdegegner behaupteten Aufwendungen berücksichtigt werden. So handelt es sich beim Mietvertrag um einen blossen Formularvertrag, der mit wenigen Änderungen übernommen wurde. Dem Mietvertrag sind "Besondere Bestimmungen zum Mietvertrag" angeheftet, welche zwei Seiten umfassen. Die Inventarliste umfasst eine Seite. Die Vereinbarung, welche der Beschwerdegegner im Hinblick auf eine allfällig nicht mögliche Wohnsitzverlegung des Beschwerdeführers und seiner Gattin erstellte, umfasst zwei Seiten. Insgesamt dürften bei grosszügiger Berechnung des Aufwandes für den Beschwerdegegner folgende Aufwendungen entstanden sein: Erstellen des (Formular-)Mietvertrages: 1/2 Stunde; Besondere Bestimmungen zum Mietvertrag: 1 Stunde; Inventarliste: 1/2 Stunde; Vereinbarung im Hinblick auf allfällig nicht mögliche Wohnsitzverlegung: 1 Stunde. Insgesamt entstand somit dem Beschwerdegegner für die Vorbereitung des Mietvertrags samt ergänzenden Dokumenten ein Aufwand von sicher nicht mehr als drei Stunden. Der Beschwerdegegner macht ferner geltend, es sei ihm Aufwand für Besprechungen entstanden. In der Beschwerdeantwort erwähnt der Beschwerdegegner aber lediglich den Besprechungstermin vom 18. Februar 1999 und den Beurkundungstermin vom 27. März 1999; weiteren Besprechungsaufwand macht er nicht geltend. Nicht berücksichtigt werden kann von vornherein der Aufwand anlässlich des Beurkundungstermins, wird dieser doch durch die Beurkundungsgebühr abgegolten. Wird davon ausgegangen, dass der Besprechungstermin vom 18. Februar 1999 durch den Beschwerdegegner im Auftrag von P. wahrgenommen und auch entschädigt wurde, so rechtfertigt sich, für diesen Termin zugunsten des Beschwerdegegners einen Zeitaufwand von ermessensweise zwei Stunden einzusetzen; immerhin ist aber darauf hinzuweisen, dass dieser Zeitaufwand nicht nur den Mietvertrag, sondern in erster Linie den Kaufrechtsvertrag betraf. Wird ferner davon ausgegangen, dass der Beschwerdegegner mit P. zusätzlich allein eine Besprechung abgehalten hat, an welcher auch die Vergütungspauschale verabredet wurde, so kann für diese Besprechung zugunsten des Beschwerdegegners nochmals eine Stunde eingesetzt werden. Der gesamte Besprechungsaufwand des Beschwerdegegners betrug somit ebenfalls drei Stunden. Insgesamt ergibt sich somit ein Gesamtaufwand des Beschwerdegegners von sechs Stunden. Der übliche Stundenansatz von Rechtsanwälten in Prozessen beträgt im Kanton Obwalden im Normalfall Fr. 200.--. Je nach persönlicher und wirtschaftlicher Bedeutung der Sache für die Partei, Schwierigkeit der Sache sowie Umfang und Art der Arbeit könnte auch ein höherer Stundenansatz berücksichtigt werden (vgl. Art. 32 Abs. 1 GebOR). Wird für die nicht sehr anspruchsvolle Sache der Stundenansatz von Fr. 280.-- genommen, welchen der Beschwerdegegner in der Kostennote zuhanden des Obergerichts vom 12. April 2000 für dieses Verfahren geltend macht, so betrug sein Honoraranspruch bei einem Aufwand von sechs Stunden somit Fr. 1'680.--. Mit diesem Honorar wäre der Beschwerdegegner für seine Bemühungen im Zusammenhang mit dem Mietvertrag durchaus grosszügig entschädigt worden. Selbst wenn aber dieser Betrag noch auf Fr. 2'000.-- gerundet würde, so wäre die ihm bezahlte Entschädigung von Fr. 6'000.-- immer noch 300 % höher. Gestützt auf diese Überlegungen ist der Schluss zwingend, dass der Betrag von Fr. 6'000.-- nicht nur die konkreten Bemühungen des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit der Mietvertragserstellung abgelten sollte, sondern dass darin auch ein Provisionsanteil enthalten war. Das Entgelt stünde sonst in einem offenbaren Missverhältnis zu Aufwand und Bedeutung des Geschäftes. Eine andere Erklärung, als dass es sich um einen Provisionsanteil handelt, ist nicht denkbar und wird vom Beschwerdegegner auch nicht dargelegt. Der Beschwerdegegner behauptet im Übrigen nicht, dass P. bestätigen könnte, dass die Vergütung vollumfänglich erfolgsunabhängig gewesen sei; er ruft ihn zu diesem Punkt auch nicht als Zeugen an.
dd) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdegegner im Rahmen der Beurkundung des Kaufrechtsvertrags nicht nur als von beiden Vertragsparteien beauftragter Notar gehandelt hat, sondern dass er überdies im Hinblick auf den Mietvertrag ein Mandat seitens P. wahrgenommen hat, für das er separat entschädigt wurde, und zwar in einem Umfang, welcher über seine konkreten Bemühungen in bedeutender Weise hinausging. Es spricht eine natürliche Vermutung dafür, dass der Beschwerdegegner zumindest in dem Umfang für die Erstellung des Mietvertrages samt Ergänzungen keine Entschädigung durch P. erhalten hätte, als ihm keine konkreten Aufwendungen entstanden wären, wenn der Kaufrechtsvertrag nicht zustande gekommen wäre (vgl. dazu Max Kummer, Berner Kommentar 1966, N. 362 ff., 365 zu Art. 8 ZGB; zur sog. Rationalitätsvermutung Ernst Zeller, Auslegung von Gesetz und Vertrag, Zürich 1989, § 11, N. 123 ff., § 19, N. 1 ff.; BGE (4P.162/1999/rnd) vom 25. August 1999 i.S. Z., E. 3b; OGE vom 10. Mai 1999 i.S. Z., E. 3). Mit andern Worten: Es kann ausgeschlossen werden, dass P. dem Beschwerdegegner ein Honorar von Fr. 6'000.-- bezahlt hätte, wenn der Kaufrechts- und der Mietvertrag nicht zustande gekommen wären; denn ein derart übersetztes Honorar würde kein vernünftiger Auftraggeber für die Erstellung einiger einfacher Dokumente im Umfang von wenigen Seiten bezahlen. Die Entschädigung des Beschwerdegegners im Betrag von Fr. 6'000.-- war somit zu einem erheblichen Teil vom erfolgreichen Abschluss des Kaufrechtsgeschäfts abhängig. Der vorliegende Fall ist letztlich angesichts der engen Verknüpfung von Kaufrechts- und Mietvertrag mit dem Fall vergleichbar, da dem Notar im Kaufrechtsvertrag selbst eine Vergütung versprochen wird. Er hatte demnach im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. a BeurkG ein unmittelbares Interesse am beurkundeten Geschäft, sodass er nicht als Notar hätte amten dürfen. Sein Verhalten war auf jeden Fall geeignet, Zweifel an seiner Unbefangenheit als Urkundsperson aufkommen zu lassen, weshalb er verpflichtet gewesen wäre, die Beurkundung abzulehnen.
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