ow_gerichte · OGVE 2018/19 Nr. 32 · 2018-03-12 · de

OGVE 2018/19 Nr. 32 Art. 13 lit. d IVöB; Art. 21 und Art. 27 lit. a AB SubmG Ausschluss von der Submission wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien. Verspätete Rüge, die von der Vergabebehörde definierten Eignungskriterien seien unzuläss

OGVE 2018/19 Nr. 32
Art. 13 lit. d IVöB; Art. 21 und Art. 27 lit. a AB SubmG
Ausschluss von der Submission wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien. Verspätete Rüge, die von der Vergabebehörde definierten Eignungskriterien seien unzulässig (E. 5.4).
Art. 1 Abs. 3 lit. a und b sowie Art. 11 lit. a und b IVöB
Die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieterinnen sowie des wirksamen Wettbewerbs und einer unparteiischen Vergabe sind in Frage gestellt, wenn die Eignungskriterien so formuliert sind, dass nur ein Anbieter die Kriterien erfüllen kann (E. 5.5). Der Ausschluss einer Anbieterin ist unzulässig, wenn aus demselben Grund ein anderer Anbieter nicht ausgeschlossen wird. Die Änderung der Spielregeln während des laufenden Verfahrens verstösst gegen Treu und Glauben (E. 5.6).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 2. Juli 2018 (B 18/004).
Sachverhalt:
Am 11. Januar 2018 schrieb der Entsorgungszweckverband Obwalden im Amtsblatt Obwalden und in der elektronischen Beschaffungsplattform simap.ch die Beschaffung zweier elektrisch angetriebener Elektrokehrichtsammelfahrzeuge (LKW-Fahrgestell, Aufbau, Verwiegungen) aus. In der Folge gingen gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 22. Februar 2018 vier Angebote ein, wovon zwei von der K. AG.
Mit Verfügung vom 12. März 2018 teilte der Entsorgungszweckverband Obwalden der K. AG mit, dass ihre beiden Angebote vom 21. Februar 2018 von der Submission ausgeschlossen würden. Zur Begründung führte er an, in den Ausschreibungsunterlagen seien die Eignungskriterien insofern ergänzt worden, als sie zu 100 % erfüllt werden müssten. Gleichzeitig sei darauf hingewiesen worden, dass Angebote von Anbietern, die diese Kriterien nicht erfüllten, aus dem Verfahren ausgeschlossen werden könnten. Gegen die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen seien keine Beschwerden erhoben worden. Bei den Angeboten der K. AG fehle der Nachweis, dass sie mindestens ein vergleichbares Elektrokehrichtsammelfahrzeug geliefert habe, das in der Schweiz zugelassen sei und erfolgreich in Betrieb stehe. Damit werde eine wesentliche Bedingung nicht erfüllt. Ebenso sei aus den beiden Angeboten nicht ersichtlich, ob eventuell irgendwo im Ausland von den entsprechenden Lieferanten Elektrokehrsammelfahrzeuge im Einsatz stünden.
Am 23. März 2018 erhob die K. AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragte, die Ausschlussverfügung vom 12. März 2018 sei aufzuheben; das Vergabeverfahren sei ohne ihren Ausschluss und unter Berücksichtigung ihrer beiden Offerten vom 22. Februar 2018 fortzuführen.
Aus den Erwägungen:
1.
Das Verfahren richtet sich unumstritten nach dem Submissionsgesetz vom 27. November 2003 (SubmG; GDB 975.6), den Ausführungsbestimmungen zum Submissionsgesetz vom 6. Januar 2004 (AB SubmG; GDB 975.611) sowie nach der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB; SR 172.056.5; vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 8 SubmG). …
4.
Gemäss Art. 16 IVöB können mit der Beschwerde lediglich Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Abs. 1). Unangemessenheit kann nicht geltend gemacht werden. Dies ist bei den nachfolgenden Erwägungen zu berücksichtigen.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin wurde vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil sie die Eignungskriterien nicht erfülle. Gemäss Art. 13 lit. d IVöB haben die kantonalen Ausführungsbestimmungen ein Verfahren zur Überprüfung der Eignung der Anbieter nach objektiven und überprüfbaren Kriterien zu gewährleisten. Entsprechend sieht Art. 21 AB SubmG vor, dass der Auftraggeber objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter festzulegen hat (Abs. 1). Die Eignungskriterien betreffen dabei insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieter (Abs. 2). Als durch Beschwerde selbstständig anfechtbare Verfügung gilt sodann laut Art. 15 Abs. 1bis IVöB unter anderem der Ausschluss aus dem Verfahren. Nach Art. 27 lit. a AB SubmG wird ein Anbieter von der Teilnahme namentlich ausgeschlossen, wenn er die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt. Ziff. 1.10 der Ausschreibungsunterlagen definiert die folgenden Eignungskriterien:
"Der Anbieter muss den Nachweis erbringen, dass er mindestens ein vergleichbares Elektrokehrichtsammelfahrzeug geliefert hat, das in der Schweiz zugelassen ist und erfolgreich in Betrieb steht.
Mindestens 5 Jahre Praxis in der Entwicklung, Herstellung und Unterhalt von Elektrofahrzeugen und zugehörigen Geräten.
Diese Eignungskriterien müssen zu 100 % erfüllt werden. Angebote von Anbietern, die diese Kriterien nicht erfüllen, können aus dem Verfahren ausgeschlossen werden."
5.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, nur ein einziger Anbieter in der Schweiz, die D. GmbH, erfülle das Eignungskriterium, mindestens ein vergleichbares Elektrokehrichtsammelfahrzeug geliefert zu haben, das in der Schweiz zugelassen sei und erfolgreich in Betrieb stehe. Dieses Unternehmen habe erhebliche Fördergelder vom Bund erhalten. Trotzdem sei die N. AG nicht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, sie habe ihr Angebot eingereicht, weil der Ausschluss aus dem Verfahren infolge Nichterfüllung der Eignungskriterien als "Kann-Vorschrift" formuliert sei; es handle sich also nicht um ein absolutes Ausschlusskriterium. Deshalb habe sie auch auf eine Anfechtung der Ausschreibung verzichtet. Im Übrigen halte das erwähnte Eignungskriterium vor den Verfahrensgrundsätzen der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieter und des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 11 IVöB nicht stand. Würde jede Submission ein solches Eignungskriterium enthalten, wäre es keinem Anbieter möglich, neu in den Schweizer Markt einzusteigen. Bei neuen Technologien dürfe nicht ein Eignungskriterium festgelegt werden, wonach die bestellte Technologie bereits ausgeliefert, zugelassen und erfolgreich im Betrieb sei. Ferner sei die länderspezifische Einschränkung auf die Schweiz durch keinen sachlichen Grund zu rechtfertigen und diskriminierend gegenüber Anbietern, die im Ausland über entsprechende Fahrzeuge verfügten. Dies führe zu Marktabschottung, verhindere wirksamen Wettbewerb und verletze das Gebot, direkte Konkurrenten gleich zu behandeln. Ferner müsse sie aufgrund des Hinweises in der Begründung der Ausschlussverfügung davon ausgehen, dass die Vergabestelle auch Nachweise für im Ausland zugelassene Fahrzeuge akzeptiert hätte und die selbst aufgestellten Eignungskriterien entgegen ihrem Wortlaut ausgelegt habe. Nur durch eine solche Erweiterung der Eignungskriterien durch die Vergabestelle lasse sich erklären, dass die N. AG nicht ausgeschlossen worden sei; auch diese verfüge nämlich über kein in der Schweiz zugelassenes Elektrokehrichtsammelfahrzeug.
5.3
Der Beschwerdegegner macht geltend, die Publikationen im simap.ch und im Amtsblatt, worin die Eignungskriterien festgelegt und bekanntgegeben worden seien, seien mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen gewesen. Das Gleiche gelte für die Ausschreibungsunterlagen. Es seien aber dagegen keine Beschwerden eingegangen. Ferner sei eine Fragerunde durchgeführt worden; es seien jedoch keine Fragen gestellt worden, auch nicht von der Beschwerdeführerin. Schliesslich seien die Anbieter in Ziff. 1.9b der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich aufgefordert worden, allfällige Vorbehalte in einem separaten Schreiben bekanntzugeben. Kein Anbieter habe aber Vorbehalte gemacht, auch die Beschwerdeführerin nicht. Stattdessen habe sie vorbehaltlos zwei Angebote eingereicht. Sinngemäss vertritt der Beschwerdegegner damit die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin sich mangels Anfechtung der Ausschreibung und der Ausschreibungsunterlagen nicht mehr auf die Unzulässigkeit der Eignungskriterien berufen kann.
5.4
Vorab stellt sich demnach die Frage, ob die Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen die Eignungskriterien verspätet sind.
5.4.1
Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB bezeichnet lediglich die Ausschreibung des Auftrags als selbstständig anfechtbare Verfügung. Ob die Ausschreibungsunterlagen Bestandteil der Ausschreibung bilden und deshalb ein eigenständiges Anfechtungsobjekt darstellen, geht aus der Bestimmung nicht hervor. Die Praxis des Bundesgerichts und der kantonalen Gerichte ist in diesem Punkt uneinheitlich. Dabei stellt sich in der Regel die Frage, ob die Ausschreibungsunterlagen schon anlässlich der Ausschreibung angefochten werden müssen, mit der Folge, dass deren Inhalt mit der Beschwerde gegen den Zuschlag nicht mehr beanstandet werden kann (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 1254 ff.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 2003, 5 ff.). Das Bundesgericht betrachtet die Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich als integrierenden Bestandteil der Ausschreibung. Allfällige Mängel der Ausschreibungsunterlagen sind deshalb grundsätzlich, wie bei einer Beschwerde gegen die Ausschreibung selbst, innert 10 Tagen seit der Zustellung zu rügen, andernfalls das Beschwerderecht dagegen verwirkt ist (BGE 130 I 241, E. 4.2 = Pra 2005 Nr. 59, 129 I 313, E. 6.2 = Pra 2004 Nr. 64, 125 I 203, E. 3a). Ein Anbieter, der eine Unregelmässigkeit im Ausschreibungsverfahren feststellt, ist zwar nicht verpflichtet, sofort den Richter anzurufen, doch ist er gehalten, dies dem Auftraggeber anzuzeigen, wenn er sich nicht dem Vorwurf aussetzen will, gegen Treu und Glauben zu handeln. Gemäss Bundesgericht entspricht diese Regel dem Beschleunigungsgebot, welches das Verfahren zur Durchführung von öffentlichen Beschaffungen beherrscht, und zwar in dem Sinne, dass es vorzuziehen sei, eine Unregelmässigkeit der Ausschreibung oder der dazugehörigen Dokumente sofort zu verbessern, statt die Vergabe abzuschliessen und sich der Gefahr auszusetzen, das ganze Verfahren von vorne wiederholen zu müssen, falls der Mangel nachträglich durch den Richter festgestellt werde. Jedoch müssen nur Mängel der Ausschreibung, die auf Anhieb und nicht erst im Zeitpunkt des Zuschlags erkennbar sind, innert der Frist für die Anfechtung der Ausschreibung gegenüber der Vergabestelle beanstandet werden (BGE 130 I 241, E. 4.3 = Pra 2005 Nr. 59, mit Hinweisen zu weiteren Einzelheiten dieser Praxis; vgl. ferner Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1258, mit Hinweisen auf die teilweise abweichende Praxis kantonaler Verwaltungsgerichte). Das Verwaltungsgericht ist in Übereinstimmung mit dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass ein Anbieter berechtigt sei, noch vor Ergehen einer Zuschlagsverfügung bereits gegen die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen Beschwerde zu erheben (VVGE 2007/08 Nr. 48). Ferner erkannte es, wenn eine Anbieterin gegen die Ausschreibung trotz publizierter Rechtsmittelbelehrung keine Beschwerde erhoben habe, so erweise sich eine entsprechende Rüge in der Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung als verspätet. Es verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sie die angeblichen Mängel erst im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag vorbringe, nachdem sie die Ausschreibung nicht angefochten und auch nicht im Sinne von Art. 16 AB SubmG bei der Vergabebehörde um Auskunft oder Klärung von allfälligen Unklarheiten ersucht habe (VVGE 2003/04 Nr. 51, E. 4c/cc; vgl. auch Peter Vetter, Die Submissionspraxis des Kantonsgerichts Basel-Landschaft im Jahr 2017, BJM 2018, 179, 184).
5.4.2
Im vorliegenden Fall waren sowohl die Ausschreibung im Simap.ch und im Amtsblatt als auch die Ausschreibungsunterlagen mit einer Rechtsmittelbelehrung an das Verwaltungsgericht versehen. Die gerügten angeblichen Mängel der Eignungskriterien wären schon damals für die Beschwerdeführerin erkennbar gewesen. Trotzdem hat sie keine Beschwerde dagegen erhoben. Wenn sie nun in der Beschwerde vorträgt, die vom Beschwerdegegner definierten Eignungskriterien seien unzulässig, so erweisen sich ihre diesbezüglichen Rügen als verspätet. Sie sind nicht zu hören, da das Vorgehen der Beschwerdeführerin, zwei Angebote einzureichen, ohne vorgängig die Eignungskriterien zu beanstanden, in der Fragerunde dazu keine Fragen zu stellen und trotz des in Ziff. 1.9b der Ausschreibungsunterlagen erwähnten Hinweises keine Vorbehalte zu erheben, gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Überdies hat sich die Beschwerdeführerin gemäss Ziff. 1.14 der Ausschreibungsunterlagen mit der Einreichung ihrer Angebote "mit den Bedingungen der vorliegenden Submission einverstanden" erklärt. Die Beschwerdeführerin kann ihr Verhalten auch nicht unter Hinweis auf die Formulierung in Ziff. 1.10 der Ausschreibungsunterlagen rechtfertigen, dass Angebote von Anbietern, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, aus dem Verfahren ausgeschlossen werden "können". Diese "Kann-Vorschrift" räumt der Vergabebehörde zwar ein gewisses Ermessen ein, doch erweist sich ein Ausschluss aus sachlichen Gründen unter Wahrung des Gebots, alle Anbieter rechtsgleich zu behandeln, nicht als unzulässig. Die Beschwerdeführerin musste also damit rechnen, dass sie bei Nichterfüllung der Eignungskriterien aus dem Verfahren ausgeschlossen werde. Um ihre Rechte zu wahren, hätte sie rechtzeitig die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen und die darin enthaltenen Eignungskriterien anfechten müssen.
5.5
Dennoch ist im Licht der weiteren Rügen der Beschwerdeführerin zu prüfen, ob sie zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen wurde. Es stellt sich dabei vorab die Frage, ob es – wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht wird – zutrifft, dass nur ein einziger Anbieter in der Schweiz das Eignungskriterium erfüllt, mindestens ein vergleichbares Elektrokehrichtsammelfahrzeug geliefert zu haben, welches in der Schweiz zugelassen ist und erfolgreich in Betrieb steht.
5.5.1
Der Beschwerdegegner hielt zu dieser Behauptung lediglich fest, die Bemerkungen zu anderen Anbietern seien nicht Gegenstand des Verfahrens; es sei nur zu entscheiden, ob die Beschwerdeführerin zu Recht aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei. Demzufolge hat der Beschwerdegegner nicht bestritten, dass nur ein einziger Anbieter die Eignungskriterien erfüllt. Er hat dies in seinem Kreditantrag an der ausserordentlichen Delegiertenversammlung vom 14. Dezember 2017 sogar ausdrücklich bestätigt. Dort führte er unter Ziff. 7 aus, die Entwicklung des vorgesehenen Elektrokehrichtsammelfahrzeuges sei in einem sog. Leuchtturmprojekt vom Bund unterstützt worden. Die Entwicklung sei vom Bundesamt für Energie BFE unterstützt worden, da es keine vergleichbaren Fahrzeuge auf dem Markt gebe. Elektroangetriebene LKW würden zwar hergestellt, jedoch nicht als Kehrichtsammelfahrzeuge. Dem Beschwerdegegner wurde dann gemäss seinen Angaben im Kreditantrag von Seiten eines Juristen dazu geraten, eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen, um den Markt abzufragen und ausländischen Anbietern die theoretische Möglichkeit eines Angebotes zu geben. Er entschloss sich zu diesem Vorgehen, "obwohl es gemäss BFE keine entsprechenden, anderen Anbieter gibt." Er wollte damit gemäss eigenem Bekunden vermeiden, dass ihm unterstellt werden könnte, er unterlaufe das Submissionsgesetz. Unverständlich erscheint bei dieser Sachlage aber, dass der Beschwerdegegner die Eignungskriterien entgegen dem ihm erteilten Ratschlag so formuliert hat, dass die Anbieter bereits ein Elektrokehrichtsammelfahrzeug geliefert haben müssen, das in der Schweiz zugelassen ist und erfolgreich in Betrieb steht, obwohl er wusste, dass kein ausländischer Anbieter dieses Kriterium erfüllen konnte. Betroffen davon war auch die Beschwerdeführerin, welche zwar in der Schweiz ansässig ist, hierzulande jedoch noch kein Elektrokehrichtsammelfahrzeug ausgeliefert hat. Damit verunmöglichte der Beschwerdegegner solchen Anbietern von vornherein die erfolgreiche Teilnahme an der Submission.
5.5.2
Die IVöB hat gemäss ihrem Art. 1 Abs. 3 lit. a und b unter anderem die Förderung des wirksamen Wettbewerbs und die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter sowie eine unparteiische Vergabe zum Ziel. Nach Art. 11 lit. a und b IVöB sind bei der Vergabe von Aufträgen namentlich die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter und des wirksamen Wettbewerbs einzuhalten. Diese Grundsätze gelten nicht nur hinsichtlich der Eignungskriterien, sondern im ganzen Submissionsverfahren. Es stellt sich die Frage, wie viele (gültige) Angebote vorliegen müssen, damit von wirksamem Wettbewerb gesprochen werden kann. Für das Einladungsverfahren verlangt Art. 12 Abs. 1 lit. bbis IVöB, dass wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt werden müssen. Wird diese Mindestzahl nicht erreicht, so besteht eine gesetzliche Vermutung dahingehend, dass kein wirksamer Wettbewerb zustande kommt (vgl. Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, 138; Dominik Kuonen, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, Bern 2005, 215). Diese Überlegungen können bis zu einem gewissen Grad auch im offenen Verfahren Geltung beanspruchen. Entscheidend ist auch hier, ob die Vergabebehörde durch die Angebote eine Wettbewerbssituation erzielt, die es ihr ermöglicht, sich ein Bild vom tatsächlichen Marktangebot zu machen, die Angebote zu vergleichen und schliesslich wirtschaftlich günstig zu vergeben (Kuonen, a.a.O., 215 f.; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 819 ff.; vgl. dazu auch Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich 2012, 83; Entscheid der Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 6. März 2003 i.S. B. AG, in: VPB 2003 67.67, E. 2d). Im vorliegenden Fall erweist sich die Tatsache als heikel, dass der Beschwerdegegner nach dem Ausschluss der Beschwerdeführerin und gestützt auf lediglich ein Angebot, das die Eignungskriterien erfüllt, effektiv nicht in der Lage ist, sich ein Bild vom tatsächlichen Markt in der Schweiz und im Ausland zu machen und mittels Angebotsvergleichs ein wirtschaftlich günstiges Angebot zu ermitteln (vgl. Kuonen, a.a.O., 215). Unbehelflich ist es, wenn er sein Vorgehen damit rechtfertigt, es sei ihm nur darum gegangen, in dem ihm weitgehend unbekannten Markt exotische Anbieter abzuhalten; deshalb habe er entsprechende Eignungs- und Zuschlagskriterien festgelegt und auch technische Vorgaben gemacht. Denn nach seinen eigenen Unterlagen wusste er ja, dass nur ein einziger Anbieter in der Schweiz das Eignungskriterium erfüllen konnte, mindestens ein vergleichbares Elektrokehrichtsammelfahrzeug geliefert zu haben, das in der Schweiz zugelassen ist und erfolgreich in Betrieb steht. Spezifikationen dürfen jedoch nicht so eng umschrieben sein, dass nur ein einzelner oder wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 408 ff.). Das Verlangen von Nachweisen, die auf eine Marktabschottung hinauslaufen, verstösst gegen die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung und des wirksamen Wettbewerbs (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 589 f., 595). Es bestehen daher angesichts der konkreten Umstände klare Hinweise dafür, dass der Beschwerdegegner angesichts des faktischen Ausschlusses anderer Anbieter die preisliche Angemessenheit der Offerte der D. GmbH als einziger Anbieterin, welche die Eignungskriterien voll erfüllt, die aber durch Fördergelder des Bundes unterstützt wurde, nicht beurteilen kann. Der Beschwerdegegner wird deshalb zu prüfen haben, ob das Submissionsverfahren rechtskonform weitergeführt werden kann.
5.6
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die N. AG sei nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen worden, obwohl sie das fragliche Eignungskriterium auch nicht erfülle. Sie beruft sich damit sinngemäss auf eine Ungleichbehandlung der Anbieter.
5.6.1
Der Beschwerdegegner hat nicht bestritten, dass die N. AG nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde. Er äusserte sich auch zu dieser Frage bloss dahingehend, dass die Bemerkungen zu anderen Anbietern nicht Gegenstand des Verfahrens seien und dass hier nur zu entscheiden sei, ob die Beschwerdeführerin zu Recht aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin sei nicht einzugehen, da sie weder in der Schweiz noch im Ausland jemals ein Elektrokehrichtsammelfahrzeug gemäss den technischen Vorgaben in der Ausschreibung geliefert habe. Auch aus den Submissionsakten ergibt sich nicht, dass ausser der Beschwerdeführerin noch eine weitere Anbieterin ausgeschlossen worden wäre.
5.6.2
Die Übereinstimmung der Offerte mit der Ausschreibung ist eine wesentliche Voraussetzung für einen Zuschlag; Angebote, die der Ausschreibung nicht entsprechen, müssen ausgeschlossen werden (VVGE 2009/10 Nr. 43, E. 7; 2003/04 Nr. 50, E. 4a/bb; BVR 2004, 232; Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submis­sionsrecht, ZBl 2002, 473; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, 235). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und der entsprechenden Unterlagen nicht entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 11 lit. a IVöB) verletzen (André Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, AJP 2000, 688). Ein Ausschluss mangels Eignung darf sodann erst durchgeführt werden, wenn auch in Bezug auf die Konkurrenten die Eignungsprüfung durchgeführt ist (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 450). Bei fakultativen Ausschlussgründen ("Kann-Vorschrift") hat die über volle Akteneinsicht verfügende Beschwerdeinstanz auf entsprechende Rügen hin zu prüfen, ob bei den nicht ausgeschlossenen Konkurrenten gleiche oder ähnliche Sachverhalte wie bei der ausgeschlossenen Offerte vorliegen (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 454). Der Grundsatz der Gleichbehandlung bedeutet in diesem Zusammenhang, dass keinem Anbieter Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere Anbieter nicht gelten, und dass keinem Anbieter Vorteile gewährt werden dürfen, die anderen Anbietern verwehrt sind (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, 61, N. 194). Im Sinne der Verfahrensgleichbehandlung ist Anbietern in formeller Hinsicht dasselbe Verfahren zu gewährleisten und im Sinne der Bewertungsgleichbehandlung hat die Vergabestelle Unterschiede und Gleichheiten im Vergleich der Offerten immer nach den gleichen Massstäben gleich oder ungleich zu behandeln. Mit keinem Anbieter darf also hinsichtlich der formellen Aspekte des Vergabeverfahrens unterschiedlich umgegangen werden (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, 73, N. 185 f.; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 568). Unzulässig ist insbesondere ein isolierter Ausschluss eines einzelnen Anbieters, wenn aus demselben Grund ein anderer Anbieter nicht ausgeschlossen wird (vgl. Beyeler, a.a.O., 83, N. 212; VVGE 2009/10 Nr. 43, E. 7).
5.6.3
Aktenkundig haben unumstritten weder die Beschwerdeführerin noch die N. AG das Eignungskriterium erfüllt, mindestens ein vergleichbares Elektrokehrichtsammelfahrzeug geliefert zu haben, welches in der Schweiz zugelassen ist und erfolgreich in Betrieb steht. Trotzdem hat der Beschwerdegegner lediglich die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen. Darin liegt ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot, welcher allein schon zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen muss.
5.6.4
In der Ausschlussverfügung vom 12. März 2018 hielt der Beschwerdegegner zur Begründung des Ausschlusses der Beschwerdeführerin ergänzend fest, es sei auch "aus den beiden Angeboten nicht ersichtlich, ob eventuell irgendwo im Ausland von den entsprechenden Lieferanten Elektrokehrichtfahrzeuge im Einsatz stehen". Die Beschwerdeführerin macht wegen dieses Hinweises geltend, dass die Vergabestelle anscheinend auch Nachweise für im Ausland zugelassene Fahrzeuge akzeptiert hätte. Nur durch eine solche Erweiterung der Eignungskriterien sei zu erklären, dass die N. AG weiterhin im Verfahren sei und nicht ausgeschlossen worden sei; denn auch diese verfüge über kein in der Schweiz zugelassenes Elektrokehrichtsammelfahrzeug. Der Beschwerdegegner führte in seiner Stellungnahme dazu wie erwähnt aus, auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin wäre nur dann einzugehen, wenn sie im Ausland ein entsprechendes Fahrzeug geliefert hätte, was aber nicht der Fall sei. Damit wich der Beschwerdegegner einer klaren Stellungnahme aus, ob Nachweise über im Ausland zugelassene Fahrzeuge berücksichtigt worden wären; zumindest weist aber die Begründung in der angefochtenen Ausschlussverfügung darauf hin, dass dieser Umstand Beachtung gefunden hätte. Der Beschwerdegegner statuierte in seinen Ausschreibungsunterlagen jedoch, dass die Eignungskriterien "zu 100 % erfüllt werden" müssten. Demzufolge erfüllen Anbieter, welche im Ausland Fahrzeuge geliefert haben, das Eignungskriterium, mindestens ein vergleichbares Elektrokehrichtsammelfahrzeug geliefert zu haben, das in der Schweiz zugelassen ist und erfolgreich in Betrieb steht, nicht. Die Beschwerdeführerin durfte und musste folglich nach Treu und Glauben nicht damit rechnen, dass entsprechende Nachweise berücksichtigt würden. Ob der Beschwerdegegner den fraglichen Passus in der Begründung der Ausschlussverfügung deshalb einfügte, weil er die Eignungskriterien in diesem Sinne zu erweitern gedachte, ist nicht bekannt, kann aber offenbleiben. Eine solche Änderung der Spielregeln während eines laufenden Verfahrens wäre widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich gewesen (Art. 2 ZGB; sog. venire contra factum proprium), zumal die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner weder vor noch nach Einreichung ihrer Angebote die Gelegenheit erhalten hat, Nachweise über im Ausland gelieferte Fahrzeuge zu erbringen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 681), was von der Beschwerdeführerin denn auch explizit beanstandet wird. Ein solches Verhalten einer Vergabebehörde wäre willkürlich und entspräche nicht den Erwartungen, die an ein korrektes Submissionsverfahren gestellt werden dürfen.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Ausschlussverfügung insbesondere gegen das Gleichbehandlungsgebot verstösst. Ferner erweist sie sich auch im Licht der Grundsätze des wirksamen Wettbewerbs und von Treu und Glauben als problematisch. Die Beschwerde ist demnach als begründet gutzuheissen und der Beschluss des Beschwerdegegners vom 12. März 2018 aufzuheben. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien ist unter diesen Umständen nicht mehr einzugehen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zulasten des Staates (Art. 17 Abs. 1 VGV i.V.m. Art. 8 SubmG). Ferner ist der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zulasten des Beschwerdegegners zuzusprechen (Art. 20 Abs. 1 VGV i.V.m. Art. 8 SubmG).
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