ow_gerichte · VVGE 1997/98 Nr. 54 · 1997-10-14 · de

VVGE 1997/98 Nr. 54, S. 182: Art. 4 und 31 BV. Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Ausrichtung von Kurtaxengeldern: Die Art. 4 und 31 BV gewähren der privaten Betreiberin eines Hallenbades keinen Leistungsanspruch gegenüber dem Tourismus

VVGE 1997/98 Nr. 54, S. 182:
Art. 4 und 31 BV.
Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Ausrichtung von Kurtaxengeldern: Die Art. 4 und 31 BV gewähren der privaten Betreiberin eines Hallenbades keinen Leistungsanspruch gegenüber dem Tourismusverein, auch wenn dieser der gemeindeeigenen Badeanlage aus Kurtaxengeldern Betriebsbeiträge bezahlt.
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 14. Oktober 1997
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin leitet aus der Tatsache, dass die Gemeinde als Eigentümerin und Betreiberin der Badeanlage S. aus den Kurtaxengeldern Betriebsbeiträge ausgerichtet erhält, sowie aus Art. 4 und 31 BV ab, dass auch sie einen entsprechenden Anspruch auf Beiträge aus Kurtaxengeldern habe, da sie dieselben Leistungen anbiete.
a) Vorab ist festzuhalten, dass die Zulässigkeit der Finanzierung der Badeanlage S. mittels Kurtaxengeldern nicht bestritten ist. Es gilt deshalb zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin aus dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 4 und 31 BV einen Anspruch auf Beiträge aus Kurtaxengeldern für sich ableiten kann.
aa) Nach Art. 34a Abs. 2 des Nachtragsgesetzes zum Wirtschaftsgesetz vom 2. März 1975 (LB XV, 165) ist der Ertrag der Kurtaxen ausschliesslich im Interesse der Kurgäste zu verwenden. Er darf weder für die Kostendeckung ordentlicher öffentlicher Aufgaben noch für die Fremdenverkehrswerbung herangezogen werden. Die Einwohnergemeinden erlassen nach Art. 34b des Nachtragsgesetzes zum Wirtschaftsgesetz ein Reglement über die Kurtaxen, in welchem insbesondere der Umfang der Taxpflicht, die maximale Höhe, die Berechnungsgrundlagen, die Art der Erhebung und der Verwendungszweck sowie die entsprechende Kontrolle zu ordnen sind. Nach Art. 9 des Kurtaxen-Reglementes der Gemeinde X sind die Kurtaxengelder ausschliesslich zur Finanzierung von touristischen Einrichtungen und Veranstaltungen zu verwenden, welche für den Gast geschaffen sind und von ihm in überwiegendem Mass benutzt werden. Die Kurtaxengelder dürfen insbesondere nicht zur Finanzierung von ordentlichen Gemeindeaufgaben und von Werbemassnahmen verwendet werden.
Die Mittelverwendung der Kurtaxen ist im weiteren Sinne als Aufgabe der Wirtschaftsförderung anzusehen (vgl. Franz Degiacomi, Erfüllung kommunaler Aufgaben durch Private, Zürich 1989, 107 f.). Mit dem Nachtragsgesetz zum Wirtschaftsgesetz vom 2. März 1975 ermächtigt der Kanton die Gemeinden zu dieser Tätigkeit (vgl. Art. 34a). Durch öffentlich-rechtlichen Vertrag können die Gemeinden wiederum die Erhebung und die Verwendung der Kurtaxen einer juristischen Person des öffentlichen oder des privaten Rechts übertragen, wobei ein solcher der Genehmigung des zuständigen kantonalen Departementes bedarf. Dem Gemeinderat obliegt die Aufsicht über die Erhebung und die Verwendung der Kurtaxen (vgl. Art. 34d des Nachtragsgesetzes zum Wirtschaftsgesetz; Art. 10 Ziff. 2 Kurtaxen-Reglement).
bb) Eine rechtsanwendende Behörde ist, sofern das Gesetz einen Ermessensentscheid vorsieht, an die aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung sich ergebenden Kriterien sowie an allgemeine Rechtsgrundsätze gebunden (vgl. Imboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Basel und Stuttgart 1976, 416). Insbesondere hat das Gleichheitsgebot überall dort selbständige Bedeutung, wo die rechtsanwendenden Behörden auf ihr Ermessen verwiesen sind (a.a.O., 430). Die rechtsanwendenden Behörden dürfen keine Unterscheidungen treffen, für welche keine sachlichen Gründe vorliegen. Die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigenden Motive müssen für die Beurteilung der Sachlage rechtlich wesentlich sein (vgl. Degiacomi, a.a.O., 127 f.). Art. 4 BV ist primär ein verfassungsmässiges Abwehrrecht gegenüber dem Staat, das diesen zu einem Dulden oder Unterlassen verpflichtet. In begrenztem Umfang ergeben sich daraus jedoch auch unmittelbar durchsetzbare Ansprüche auf positive Leistungen des Staates. Anerkannt ist beispielsweise das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege. Als "derivative" oder "akzessorische" Teilhaberechte werden sodann Ansprüche auf rechtsgleiche Gewährung von staatlichen Leistungen bezeichnet: Wird einem Privaten die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung oder des öffentlichen Grundes gestattet, eine Information vermittelt, eine Subvention ausgerichtet oder ein anderer Vorteil gewährt, so muss dieses Recht einem anderen Privaten unter gleichen tatsächlichen Verhältnissen grundsätzlich ebenfalls eingeräumt werden. Ein derartiger Anspruch entsteht somit erst aufgrund des Verhaltens einer Behörde, das wegen des Gebots der rechtsgleichen Behandlung für andere Fälle präjudizierend wirkt. Zudem kann dieser Anspruch nur dann unmittelbar durchgesetzt werden, wenn die Kapazität des betreffenden Gutes bzw. die verfügbaren Mittel ausreichen, um die bisherigen und die zusätzlichen Bedürfnisse zu befriedigen. Sobald jedoch die Nachfrage grösser ist als das Angebot, muss eine Auswahl unter den Privaten getroffen werden, welche die staatliche Leistung beanspruchen. Insofern ist eine rechtsgleiche Behandlung nicht mehr Massstab, sondern lediglich anzustrebendes Ziel, auf das die erforderlichen Auswahlkriterien ausgerichtet werden müssen. Im Anwendungsbereich der Handels- und Gewerbefreiheit muss im Besonderen der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität staatlichen Verhaltens bzw. der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berücksichtigt werden (vgl. Georg Müller, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweiz. Eidgenossenschaft, Rz. 21 zu Art. 4 BV, mit Hinweisen). Danach haben direkte Konkurrenten einen Anspruch auf Gleichbehandlung. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen. Differenzierungen zwischen Gewerbegenossen, die nach Art. 4 BV zulässig oder sogar geboten erscheinen, erweisen sich unter dem Blickwinkel des speziellen Gleichbehandlungsgebotes immer dann als unzulässig, wenn für direkte Konkurrenten ein Wettbewerbsnachteil entstehen könnte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt dies analog auch bei staatlichen Förderungsmassnahmen (Müller, a.a.O., Rz. 29 zu Art. 4 BV; BGE 121 I 135, mit Hinweisen).
b) Mit öffentlich-rechtlichem Vertrag vom 3. Dezember 1995 übertrug die Einwohnergemeinde Y unter anderem die Erhebung und Verwendung der Kurtaxen an den Tourismusverein Y im Sinne von Art. 34d des Nachtragsgesetzes zum Wirtschaftsgesetz sowie Art. 10 des Kurtaxen-Reglementes. Diese zulässige Delegation einer Gemeindeaufgabe an den privaten Tourismusverein ändert nichts am Grundsatz, dass Private von diesem rechtsgleich zu behandeln sind, auch wenn der öffentlich-rechtliche Vertrag, mit welchem ihm die Aufgabe übertragen wurde, dies nicht ausdrücklich vorsieht (vgl. Müller, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 4 BV; vgl. auch Degiacomi, a.a.O., 121). Andererseits ergibt sich daraus, dass die Kurtaxenverwendung durch den Tourismusverein unter der Aufsicht der Gemeinde (vgl. Erw. 4a/aa) gleich zu beurteilen ist, wie wenn die Gemeinde selbst über die Verwendung der Mittel befinden würde. Es fragt sich nun, wie es sich mit dem Umstand verhält, dass die Badeanlage S., gegenüber der die Beschwerdeführerin eine Ungleichbehandlung geltend macht, durch die Gemeinde betrieben wird.
aa) Grundsätzlich sind die im freien Wettbewerb stehenden öffentlichen Unternehmen den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen wie die Privatunternehmen. Rechtliche Privilegierungen sind jedoch zulässig, wenn es die Erfüllung eines speziellen öffentlichen Zwecks rechtfertigt (Beat Krähenmann, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Basel und Frankfurt a.M. 1987, 198, mit Hinweisen). Werden bestimmte Tätigkeiten zu öffentlichen Aufgaben erklärt, so bedeutet dies, dass eine allfällige private Wirtschaftsaktivität in diesen Gebieten nicht durch die Handels- und Gewerbefreiheit geschützt ist. In den Bereichen öffentlicher Aufgaben kann es aber auch Privaten gestattet sein, wirtschaftlich tätig zu werden. Häufig will dann das Gemeinwesen lediglich ein bestimmtes Grundbedürfnis zufriedenstellen, eine darüber hinausreichende Nachfrage wird dagegen auf den freien Markt verwiesen. Diese Situation ist etwa im Gesundheits- oder Bildungsbereich zu finden. Innerhalb dieses restlichen "staatsfreien" Raumes ist eine Berufung auf die Grundrechte möglich (Degiacomi, a.a.O., 131; Gygi/Richli, Wirtschaftsverfassungsrecht, Bern 1997, 69 f., mit Hinweisen).
bb) Auf der Grundlage von Art. 35 der Kantonsverfassung sowie Art. 34a ff. des Nachtragsgesetzes zum Wirtschaftsgesetz vom 2. März 1975 ist die Förderung des Kurortes als eine spezielle öffentliche Aufgabe der Gemeinde zugunsten des Kurgastes zu bezeichnen (vgl. auch BGE 93 I 25 f.; ZBl 73/1972, 120). Dies ergibt sich noch deutlicher aus dem per 1. Januar 1998 in Kraft tretenden Tourismusgesetz, insbesondere aus dessen Art. 6 ff. (vgl. dazu Erläuterungen und Abstimmungsvorlage zur kantonalen Volksabstimmung vom 8. Juni 1997, 86 f.; Abl Nr. 33 vom 13. August 1997, 929). Indem die Gemeinde, insbesondere auch zur Sicherstellung eines Mindestangebotes zugunsten ihrer Kurgäste, ein Hallenbad betreibt, erfüllt sie einen Teil der ihr zustehenden Aufgabe der Förderung des Kurortes. Dabei handelt es sich zwar nicht um eine monopolisierte Tätigkeit der Gemeinde, weshalb auch Private in diesem Bereich tätig sein können. Im Rahmen des von der Gemeinde sichergestellten Grundangebotes bieten indessen die Grundrechte, d.h. insbesondere auch die Handels- und Gewerbefreiheit, keinen Schutz. Die Grundrechte spielen in einem solchen Fall nurmehr im restlichen "staatsfreien" Raum (vgl. Degiacomi, a.a.O., 131). Entsprechend kann sich die Beschwerdeführerin gegenüber der Gemeinde nicht auf das Gleichheitsgebot (Art. 4 BV) oder auf das Gebot der Gleichbehandlung von Gewerbegenossen (Art. 31 BV) berufen und daraus einen Anspruch auf Ausrichtung von Kurtaxengeldern ableiten. Würde die Gemeinde für den Betrieb des ihr gehörenden Hallenbades allgemeine Steuergelder einsetzen, so könnte die Beschwerdeführerin auch keinen Anspruch auf Teilhabe an diesen Geldern für das von ihr selbst betriebene Hallenbad erheben. Genausowenig kann sie dies hier tun, wo die Gemeinde aus dem Ertrag einer speziellen Abgabe im Interesse des Kurgastes in unbestrittenermassen zulässiger Weise langfristig ein Grundangebot sicherstellt. Anders würde es sich verhalten, wenn ein anderes, privat betriebenes Hallenbad Beiträge aus Kurtaxengeldern erhalten und einem weiteren privaten Hallenbad unter den genau gleichen Voraussetzungen solche verweigert würden. Wie gross der Ermessensspielraum des Tourismusvereins Y in einem solchen Fall reichen würde bzw. wann eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes oder des Gebotes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen anzunehmen wäre, kann vorliegend jedoch offenbleiben. Insbesondere geht aus den Anträgen der Beschwerdeführerin auch nicht hervor, dass sie Beiträge für die Zeit vor Übernahme der Hallenbadanlage durch die Gemeinde verlangt.
cc) Selbst wenn davon ausgegangen würde, auch in einem Fall wie dem vorliegenden kämen das Gleichbehandlungsgebot der Gewerbegenossen sowie das allgemeine Gleichbehandlungsgebot nach Art. 4 BV zur Anwendung, so liesse sich eine Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin gegenüber der Gemeinde aus sachlichen Gründen rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist zum einen, dass der Gemeinde X die spezielle öffentliche Aufgabe der Förderung des Kurortes zufällt, und zum anderen, dass die Gemeinde selber Eigentümerin eines Hallen- und Freibades ist. Unter diesen Umständen wäre es nicht zu rechtfertigen, die Gemeinde oder den Tourismusverein, an den die Aufgabe der Verwendung der Kurtaxengelder delegiert wurde, zu verpflichten, Kurtaxengelder an einen privaten Hallenbadbetreiber auszubezahlen und damit die eigenen Bedürfnisse hintanzustellen, obwohl der Private keine entsprechende Förderungsaufgabe zu erfüllen hat (vgl. dazu auch BGE 119 Ia 452, worin ausgeführt wird, dass die Stadt Schaffhausen verfassungsrechtlich nicht verpflichtet sei, ihre Benützungsordnung für die Zeughauswiese unter Hintanstellung ihrer eigenen lokalen Bedürfnisse geradezu darauf auszurichten, dass alle schweizerischen Zirkusunternehmen gleichmässig zum Zuge kämen. Das Bundesgericht erachtete dies als eine Überspannung des Gleichbehandlungsgebotes; vgl. auch ZBl 83/1982, 539 f.). Darüber hinaus liesse sich fragen, ob die Zweckmässigkeit der Verwendung von Kurtaxengeldern zugunsten von touristischen Einrichtungen und Veranstaltungen vorliegend noch gegeben wäre, wenn die Gemeinde den dafür reservierten Betrag mit sämtlichen privaten Anbietern teilen müsste, mit der Folge, dass die einzelnen Beträge unter Umständen zu klein wären, um die Erhaltung eines Grundangebotes sicherstellen und gewährleisten zu können (vgl. auch Tobias Jaag, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien, in: Aspekte des Wirtschaftsrechts, Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1994, Zürich 1994, 490). Bei Auszahlung von Kurtaxengeldern an einen privaten Hallenbadbetreiber wäre die Gewissheit, dass der Hallenbadbetrieb auch in Zukunft bestehen bleibt, nicht im gleichen Ausmass gewährleistet, wie wenn die Gemeinde ein eigenes Hallenbad betreibt, das teilweise mit Kurtaxengeldern finanziert wird. Ein gewisses Grundangebot zugunsten der Kurgäste sollte aber bei einer ordentlichen Erfüllung dieser der Gemeinde Y zustehenden speziellen Aufgabe der Förderung des Kurortes wenn immer und so gut wie möglich sichergestellt sein. Aus diesen gleichen Gründen ist eine Privilegierung der Gemeinde im Wettbewerb unter den Anbietern von öffentlich zugänglichen Hallenbädern nicht eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (vgl. auch Krähenmann, a.a.O., 198). Selbst wenn also davon ausgegangen würde, dass sich die Beschwerdeführerin vorliegend auf die Grundrechte berufen könnte, so käme man zum Schluss, dass eine Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin gegenüber der Gemeinde gerechtfertigt ist.
dd) Schliesslich liesse sich sogar bei Annahme einer an sich ungerechtfertigten Ungleichbehandlung fragen, ob ein weder gesetzlich noch verfassungsrechtlich ausdrücklich verankerter Leistungsanspruch sich nicht nur dann unmittelbar aus dem Gleichbehandlungsgebot ableiten liesse, wenn die Ablehnung des Beitragsbegehrens in stossender Weise dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderliefe (vgl. BGE 104 Ia 11). Immerhin kann gerade in einem Fall wie dem vorliegenden eine rechtsgleiche Behandlung aus Wirtschaftlichkeitsüberlegungen nicht mehr Massstab, sondern lediglich anzustrebendes Ziel sein (vgl. Müller, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 4 BV; Jaag, a.a.O., 490 f.). Da aber ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurtaxengelder bereits aus anderen Gründen zu verneinen ist, braucht an dieser Stelle nicht weiter darauf eingegangen zu werden.
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VVGE
1997/98 Nr. 54