ow_gerichte · AbR 2002/03 Nr. 7 · 2003-03-18 · de

AbR 2002/03 Nr. 7, S. 61: Art. 322 und Art. 322d OR Abgrenzung von Gratifikation und 13. Monatslohn. Der Arbeitnehmer, der während rund zehn Jahren die Auszahlung von variierenden Beträgen akzeptierte, kann im Nachhinein nicht einen 13. Mo

AbR 2002/03 Nr. 7, S. 61:
Art. 322 und Art. 322d OR
Abgrenzung von Gratifikation und 13. Monatslohn. Der Arbeitnehmer, der während rund zehn Jahren die Auszahlung von variierenden Beträgen akzeptierte, kann im Nachhinein nicht einen 13. Monatslohn fordern, der dem zwölften Teil des Jahresgehalts entspricht.
Entscheid der Obergerichtskommission vom 18. März 2003
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrentin macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, die Rekursgegnerin habe weder einen gesetzlichen noch einen vertraglichen Anspruch auf einen 13. Monatslohn. Weiter bringt die Rekurrentin sinngemäss vor, ein 13. Monatslohn müsse nicht zwingend den 12. Teil eines Jahreslohnes betragen. Ausserdem habe die Rekursgegnerin auch nie einen vollen 13. Monatslohn erhalten. Die Rekursgegnerin ihrerseits hält an ihren Begehren betreffend Anspruch an einem 13. Monatslohn fest. Zur Begründung verweist sie auf das Urteil des Kantonsgerichts vom 18. Juni 2002.
2. Unbestritten ist vorliegend, dass zwischen den Parteien kein schriftlicher Arbeitsvertrag abschlossen worden ist. Das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages ist jedoch nicht an eine Form gebunden (Art. 320 Abs. 1 OR). Zwischen den Parteien kam somit ein mündlicher Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 ff. OR zustande. Dabei verpflichtete sich die Rekursgegnerin, auf unbestimmte Zeit im Dienste der Rekurrentin als Verkäuferin tätig zu sein. Die Rekurrentin ihrerseits verpflichtete sich zur Bezahlung eines Stundenlohnes in der Höhe von Fr. 16.75.
Zwischen den Parteien besteht weiter Einigkeit darüber, dass ein 13. Monatslohn weder schriftlich noch mündlich vereinbart worden ist. Es bleibt nun zu prüfen, ob zwischen den Parteien allenfalls ein 13. Monatslohn, respektive eine Gratifikation geschuldet ist, weil der Gesamtarbeitsvertrag für das Schweizerische Bäcker-, Konditoren- und Confiseurgewerbe (GAV) zur Anwendung kommt und dieser eine Regelung betreffend den 13. Monatslohn oder die Gratifikation enthält. Der GAV hält in Art. 4 fest, dass seine Bestimmungen nur Anwendung finden, wenn beide Parteien (Arbeitnehmer/Arbeitgeber) Mitglieder der vertragsschliessenden Verbände sind. Laut einem dem GAV beigelegten Schreiben des Schweizerischen Bäckerei- und Konditorei-Personal-Verbands vom Dezember 2002 ist der GAV nicht allgemeinverbindlich. Die Bestimmungen des GAV sind laut diesem Schreiben nur anwendbar, wenn beide Parteien Mitglieder der vertragsschliessenden Verbände sind und zusätzlich ein schriftlicher Einzelarbeitsvertrag besteht, welcher explizit auf die Anwendbarkeit des geltenden GAV hinweist. Vorliegend ist unbestritten, dass zwischen den Parteien kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist. Folglich sind die Bestimmungen des GAV bereits aus diesem Grund nicht anwendbar. Ein 13. Monatslohn oder eine Gratifikation lässt sich somit, mangels Anwendbarkeit, nicht aus dem GAV ableiten.
3. Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung kann zwischen den Parteien eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bezahlung einer Gratifikation, respektive eines 13. Monatslohnes auch stillschweigend erfolgen; es braucht hierfür keine ausdrückliche Regelung. Eine solche stillschweigende Verpflichtung wird angenommen, wenn eine Ausrichtung von Beträgen regelmässig, ununterbrochen und vorbehaltlos erfolgt (Streiff/von Känel, Leitfaden zum Arbeitsvertrag, Zürich 1992, N. 4 zu Art. 322d OR). Vorliegend ist erstellt, dass die Rekurrentin der Rekursgegnerin seit 1990 bis 2001 jeweils per Ende Jahr einen Betrag in unterschiedlicher Höhe ausgerichtet hat. Zwischen den Parteien ist sodann unbestritten, dass die Rekursgegnerin seit 1991 Anspruch auf Auszahlung eines zusätzlichen Betrages am Ende des Jahres hat. Umstritten ist jedoch vorliegend die Höhe dieses Betrages. Die Rekursgegnerin macht diesbezüglich geltend, dass es sich bei diesem Betrag um einen 13. Monatslohn in der Höhe eines Monatsgehaltes handle. Die Rekurrentin bringt dagegen vor, dass es sich bei diesen geleisteten Beträgen um eine zusätzliche Sondervergütung im Sinne von Art. 322d OR handle, welche in der Höhe variiere, da sie vom Geschäftsergebnis abhängig sei. Es ist nun im Folgenden zu prüfen, ob die Rekursgegnerin Anspruch auf einen 13. Monatslohn oder lediglich auf Auszahlung einer variierenden Gratifikation hat.
a) Eine Gratifikation ist eine Sondervergütung, die bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahres, zusätzlich zum Lohn ausgerichtet wird (Art. 322d Abs. 1 OR). Es kann vereinbart werden, dass die Ausrichtung einer Gratifikation von Bedingungen wie Betriebstreue, Geschäftsergebnis, ungekündigter Anstellung, persönlicher Leistung etc. abhängig ist. Der 13. Monatslohn ist ein fester Lohnbestandteil und grenzt sich von der Gratifikation in dem Sinne ab, dass er, im Gegensatz zur Gratifikation, nicht von bestimmten Voraussetzungen abhängig ist. Der 13. Monatslohn wird am Ende des Jahres bedingungslos geschuldet. Der Anspruch auf den 13. Monatslohn entsteht kontinuierlich während des Jahres. Verlässt der Arbeitnehmer das Unternehmen unter dem Jahr, so ist der 13. Monatslohn anteilsmässig geschuldet. Weiteres Abgrenzungsmerkmal ist die Höhe der gemachten Zahlungen. Der 13. Monatslohn entspricht der Summe des in den letzten 12 Monaten bezahlten Lohnes dividiert durch 12. Im Unterschied dazu kann sich die Höhe der Gratifikation nach dem Ausmass des eingetretenen Erfolges richten, unabhängig vom bisher ausbezahlten Lohn. Es ist jedoch diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung eine Zahlung auch dann als festen Lohnbestandteil im Sinne eines 13. Monatslohnes betrachtet, wenn deren Höhe nicht genau mit dem durchschnittlichen Monatslohn übereinstimmt. Da die Zahlung des 13. Monatslohnes auf Vertragsvereinbarung beruht, kann an Stelle eines genau bestimmten, durchschnittlichen Monatssalärs auch eine andere Höhe vereinbart werden, so zum Beispiel eine fixe Summe, ein Bruchteil des Monatslohnes oder auch ein mehrfaches Monatsgehalt (Christoph Senti, Die Abgrenzung zwischen Leistungslohn und Gratifikation, in AJP 2002, 677 ff.)
b) Die Frage der Abgrenzung zwischen einer Gratifikation und einem 13. Monatslohn stellt sich in der Praxis häufig, vor allem bei ungenauem oder widersprüchlichem Wortlaut der Abrede. Die Frage, wann ein fester Lohnbestandteil und wann allenfalls eine wegfallende Gratifikation vorliegt, ist im Streitfall durch Auslegung der betreffenden vertraglichen Bestimmung, nach dem Sprachgebrauch und Verständnis vernünftiger und korrekter Leute zu beantworten. Der Wortlaut "ein 13. Monatslohn als Gratifikation" wird von den Gerichten einheitlich als Zusage eines festen Lohnbestandteils gewertet. Der Zusatz "als Gratifikation" könne nur heissen, dass die Auszahlung am Jahresende erfolge. Ebenso lässt laut Urteil des Arbeitsgerichts Zürich die jahrelange, vorbehaltlose Auszahlung einer Sondervergütung in der Höhe eines Monatslohnes auf einen 13. Monatslohn schliessen (Streiff/von Känel, a.a.O., N. 10 zu Art. 322d OR). Nach der Rechtsprechung des Arbeitsgerichts Zürich ist ausserdem Lohnbestandteilscharakter anzunehmen, "wo immer Sondervergütungen in bestimmter oder bestimmbarer Höhe versprochen werden", und dies vor allem bei gleichzeitigem Vorkommen der Bezeichnung Gratifikation und 13. Monatslohn. Unklare und widersprüchliche Vereinbarungen wie z.B. die Formulierung "Gratifikation als 13. Monatslohn", sind nach herrschender Lehre und Rechtsprechung zulasten derjenigen Person auszulegen, die sie verfasst hat, also gewöhnlich zulasten des Arbeitgebers. In diesen Fällen schlägt das für den Arbeitnehmer vorteilhaftere Versprechen eines 13. Monatslohnes durch (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N. 7 zu Art. 322d OR).
c) Den Akten kann entnommen werden, dass die Rekursgegnerin seit dem Jahre 1989 bei der Rekurrentin arbeitete. Seit 1990 erhielt die Rekursgegnerin per Ende Jahr jeweils einen variierenden Betrag ausbezahlt. Im Jahre 1991 erhielt die Rekursgegnerin einen Betrag von Fr. 200.-- unter dem Titel "Gratifikation" ausbezahlt. In den Jahren 1992-1993 wurde der variierende Betrag jeweils unter dem Titel "13.-ter Monatslohn/Anteil" ausbezahlt. Ab dem Jahre 1994 wurde der Betrag unter "13.-ter Monatslohn" aufgeführt. Die Vorinstanz nahm an, dass bezüglich der variierend ausbezahlten Beträge und der Lohnabrechung unter dem Titel "13.-ter Monatslohn" eine widersprüchliche Formulierung vorliege, weshalb aufgrund der in diesem Fall geltenden Regel der Verfasser die Konsequenz einer unklaren Regelung zu tragen habe. Folglich müsse zulasten der Arbeitgeberin von einem 13. Monatslohn ausgegangen werden. Die Arbeitnehmerin habe deshalb ab dem Jahre 1997 Anspruch auf Auszahlung eines 13. Monatslohnes.
d) Bei den von Lehre und Rechtsprechung zu beurteilenden Fällen handelte es sich jeweils um zwei ungenaue oder widersprüchliche Abreden/Vereinbarungen. Es waren dies Vereinbarungen, die sowohl auf den 13. Monatslohn als auch auf die Gratifikation hinwiesen, so z.B. Vereinbarungen mit dem Wortlaut "Gratifikation in Höhe eines 13. Monatslohnes". Oder es handelte sich um Fälle, bei welchen im schriftlichen Arbeitsvertrag eine "Gratifikation" vereinbart wurde, dem Arbeitnehmer jedoch jeweils per Ende Jahr ein zum voraus festgesetzter Betrag (was auf einen 13. Monatslohn hindeutet) überwiesen wurde. Bei solchen unklaren Vereinbarungen gingen die Gerichte im Zweifelsfall von der Regel aus, dass der den Anstellungsvertrag verfassende Arbeitgeber die Konsequenzen zu tragen hat (vgl. auch AbR 1992/1993, Nr. 6).
4. Es fragt sich nun vorliegend, ob bezüglich der Bezeichnung "13.-ter Monatslohn" und der Auszahlung von variablen Beträgen zwei solche verschiedene Vereinbarungen vorliegen oder nicht. Vorab ist zu prüfen, was durch die Auszahlung der jährlichen Beträge am Ende des Jahres zwischen den Parteien rechtlich vereinbart wurde.
a) Eine stillschweigende Vereinbarung eines 13. Monatslohnes wäre nach herrschender Lehre und Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn der Rekursgegnerin ein jeweils zum voraus genau bestimmter Betrag gegen Ende des Jahres ausgerichtet worden wäre. In der Regel entspricht dieser bestimmte Betrag der Summe des in den letzten 12 Monaten ausbezahlten Lohnes dividiert durch 12. Nach Brühwiler (a.a.O., N. 7 zu Art. 322d OR) ist für die Beurteilung der Frage, ob ein 13. Monatslohn vereinbart wurde, auch nach der Motivation des Arbeitgebers zu fragen. War es die Absicht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer per Ende Jahr eine Lohnerhöhung für geleistete Arbeit zu geben, so liege ein 13. Monatslohn vor. Wolle der Arbeitgeber jedoch den Arbeitnehmer z.B. aufgrund der Diensttreue oder aufgrund des guten Geschäftganges belohnen, so sei von einer Gratifikation auszugehen.
Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass der Betrag, welchen die Rekurrentin der Rekursgegnerin jeweils per Ende Jahr ausrichtete, stark variierte und nicht in einer gewissen Höhe bestimmt war. So wurde der Rekursgegnerin z.B. im Jahre 1991 ein zusätzlicher Betrag von Fr. 200.-- auf das Jahresende, im Jahre 1994 ein solcher von Fr. 1'200.-- ausgerichtet. Die ausgerichteten Beträge auf Jahresende hin können auch nicht in Beziehung gesetzt werden zu dem jeweils im entsprechenden Jahr verdienten durchschnittlichen Monatslohn. So erhielt die Rekursgegnerin z.B. im Jahre 1997 bei einem durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 1'107.-- einen zusätzlichen Betrag von Fr. 800.--. Im Jahre 2000 erhielt die Rekursgegnerin bei beinahe gleichem Monatslohn (Fr. 1093.--) per Ende Jahr lediglich einen Betrag von Fr. 500.--. In den Jahren ihrer Anstellung als Verkäuferin bei der Rekurrentin (von 1989 bis 2001) erhielt die Rekursgegnerin ein Monatseinkommen zwischen Fr. 920.-- (1998) und Fr. 1'505.-- (1993). Der per Ende Jahr ausbezahlte Betrag variierte jedoch stark von Fr. 200.-- (1991) bis Fr. 1'200.-- (1994). Der Betrag entsprach folglich nie einem durchschnittlichen Monatslohn des betreffenden Jahres. Bei den Beträgen handelt es sich sodann auch nicht um einen Anteil an einem durchschnittlichen Monatslohn. Betreffend die Motivation zur Leistung der Beträge auf Jahresende hin gab die Rekurrentin sowohl in ihrem Schreiben vom 12. Februar 2002 als auch anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 18. Juni 2002 an, dass der ausbezahlte Betrag in etwa der Umsatzentwicklung des Unternehmens entsprochen habe. Aus dem Gesagten geht hervor, dass durch die jahrelange Leistung von variierenden Beträgen, die in keinem Zusammenhang mit der durchschnittlichen Lohnhöhe erfolgte und offenbar primär vom Geschäftsgang abhängig war, kein 13. Monatslohn stillschweigend vereinbart wurde.
b) Betreffend die ab dem Jahre 1992 verwendete (vorher wurde der Betrag auf der Jahresabrechnung als "Gratifikation" bezeichnet) Bezeichnung "13.-ter Monatslohn" auf den Jahresrechnungen gilt es zu prüfen, ob die Parteien allenfalls durch Verwendung dieser Bezeichnung einen 13. Monatslohn vereinbart haben. Zur Beantwortung der Frage wie die Bezeichnung "13.-ter Monatslohn" auszulegen ist, muss das Vertrauensprinzip herangezogen werden. Nach dem Vertrauensprinzip sind Willenserklärungen so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (Gauch/ Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Zürich 1998, N. 207). Aufgrund des Wortlautes ist davon auszugehen, dass ein Empfänger die Bezeichnung "13.-ter Monatslohn" grundsätzlich dahingehend verstehen darf, dass er Anspruch auf einen 13. Monatslohn im Umfang eines 12. Teil eines Jahresgehaltes hat. Auf diesen Standpunkt stützt sich die Rekursgegnerin denn auch. Die Rekursgegnerin hat jedoch in der Folge erwiesenermassen nie einen jährlichen Betrag in der Höhe des 12. Teils eines Jahresgehaltes erhalten. Den zu wenig ausbezahlten jährlichen Betrag hat die Rekursgegnerin aber nie moniert. Aus den Akten ergibt sich, dass die Rekursgegnerin die Rekurrentin zwar nach dem Grund für das Nichtbezahlen des vollen 13. Monatslohnes fragte, aber es ergeben sich keinerlei Hinweise, welche darauf hindeuteten, dass die Rekursgegnerin ihren Anspruch auf einen 12. Teil des Jahresgehaltes gegenüber der Rekurrentin auch durchzusetzen versuchte. In der Tatsache, dass die Rekursgegnerin seit ungefähr zehn Jahren die Auszahlung von variierenden, nicht mit einem 12. Teil des Jahresgehaltes übereinstimmenden Beträgen akzeptierte, ist eine stillschweigende, vom Wortlaut der Lohnabrechnungen abweichende Vereinbarung zuungunsten der Rekursgegnerin zu sehen (vgl. dazu Urteil des Appellationshof des Kantons Bern vom 8. März 1995, JAR 1996, 150). Folglich kann die Rekurrentin aus der Bezeichnung "13.-ter Monatslohn" für die Jahre ab 1997 nichts zu ihren Gunsten ableiten.
c) Es liegen somit keine verschiedenen Vereinbarungen vor. Zwischen den Parteien wurde lediglich stillschweigend eine jährliche Gratifikation vereinbart. Bezüglich eines 13. Monatslohnes haben die Parteien keine Vereinbarung getroffen. Betreffend die Festsetzung der Höhe der Gratifikation gilt der Grundsatz, dass der Arbeitgeber billiges Ermessen anzuwenden hat (Streiff/von Känel, a.a.O., N. 7 zu Art. 322d OR). Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass die Rekurrentin die Gratifikationen nicht nach sachlichen Gesichtspunkten festgelegt hätte. Folglich ist davon auszugehen, dass die Auszahlung der Gratifikationen rechtmässig erfolgte.
5. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass zwischen den Parteien nicht ein 13. Monatslohn, sondern eine Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR vereinbart wurde. Der Rekurs ist somit in diesem Punkt gutzuheissen.
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2002/03 Nr. 7
1992/93 Nr. 6