ow_gerichte · VVGE 1985/86 Nr. 59 · 1982-07-14 · de

VVGE 1985/86 Nr. 59, S. 119: Art. 27 RPG i.V. mit Art. 18 AB zum RPG. Nach Erlass einer Planungszone können nur solche Bauvorhaben verwirklicht werden, die der Nutzungsplanung, namentlich dem Baureglements- und Zonenplanentwurf, nicht zuwi

VVGE 1985/86 Nr. 59, S. 119:
Art. 27 RPG i.V. mit Art. 18 AB zum RPG.
Nach Erlass einer Planungszone können nur solche Bauvorhaben verwirklicht werden, die der Nutzungsplanung, namentlich dem Baureglements- und Zonenplanentwurf, nicht zuwiderlaufen (Erwägung 1).
Art. 12 Abs. 5 BauG i.V. mit Art. 21 Abs. 2 BauG und Art. 78 Bst. b Baureglementsentwurf Engelberg vom 14. Juli 1982.
Ob ein Dachgeschoss als Vollgeschoss gilt, hängt vom Ausbaugrad des Dachgeschosses ab. Bei der Berechnung des Ausbaugrades ist (nur) jener Teil der ausgebauten Fläche anrechenbar, bei dem die normale Geschosshöhe eingehalten wird. Eine Milderung dieser Bestimmung durch die Gemeinden ist unzulässig (Erwägung 2a-Erwägung 2e).
Art. 27 Abs. 2 BauG i.V. mit Art. 111 Abs. 2 Baureglementsentwurf Engelberg.
Überprüfungsbefugnis des Regierungsrates bei der Genehmigung von Ausnahmebewilligungen vom kantonalen Recht und vom autonomen Gemeinderecht (Erwägung 3a und Erwägung 3b).
Die Möglichkeit zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung bei angemessener Überschreitung der Ausnützungsziffer bildet autonomes Gemeinderecht. Angemessenheit der Überschreitung vorliegend verneint (Erwägung 3c).
Art. 27 Abs. 1 BauG.
Das Vergrösserungsverbot gilt sowohl für den Neubau zerstörter oder abgebrochener Gebäude als auch für Umbauten (Erwägung 4c).
Verletzung des Vergrösserungsverbotes bei einer Überschreitung der Kubatur um rund einen Viertel (Erwägung 4b).
Ein Umbau, der nicht unter die Voraussetzungen von Art. 27 Abs. 1 BauG fällt, ist als Neubau zu beurteilen (Erwägung 4a).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. Dezember 1986.
Aus den Erwägungen:
1. Mit Beschluss vom 19. Oktober 1982 erliess der Regierungsrat über das gemäss Bebauungsplan A der Gemeinde Engelberg vom 5. November 1974 der Bauzone zugewiesene Gebiet eine Planungszone nach Art. 27 RPG und beschloss, dass während der Gültigkeitsdauer der Planungszone Baubewilligungen nur noch erteilt werden, wenn sie u.a. dem Baureglementsentwurf vom 14. Juli 1982 (E-BauR) und dem Zonenplanentwurf vom 14. Juli 1982 nicht widersprechen. Da das Grundstück der Beschwerdeführer im Bereiche der Planungszone liegt, bedeutet dies, dass das umstrittene Bauvorhaben nur verwirklicht werden kann, wenn es dem Baureglementsentwurf und dem dazugehörigen Zonenplanentwurf nicht widerspricht.
2. a) Nach Auffassung des Regierungsrates würde das Gebäude nach dem Umbau vier Geschosse aufweisen, da der Dachaufbau nach den einschlägigen Bestimmungen als Vollgeschoss zu betrachten sei. In der Zone W3, in welche die Parzelle nach der künftigen Bauordnung zu liegen kommen wird, darf nur dreigeschossig gebaut werden. Gemäss konstanter Praxis erteilt der Regierungsrat in bezug auf die Überschreitung der Höchstzahl der Geschosse keine Ausnahmebewilligungen (VVGE 1966-70, Nr. 47).
Art. 12 Abs. 5 BauG regelt die Frage, bei welchem Ausbaugrad ein Dachgeschoss als Vollgeschoss zu gelten hat:
"Wird ein Dachgeschoss bei normaler Geschosshöhe zu mehr als 60 Prozent der Vollgeschossfläche ausgebaut, gilt es als Vollgeschoss."
Nach Auffassung des Regierungsrates beträgt der Ausbaugrad mehr als 60 Prozent, nach Auffassung der Baugesuchsteller und der Gemeinde weniger als 60 Prozent. Sie berufen sich auf Art. 78 Bst. b E-BauR. Danach sind
"ein ausbaubares erstes Dachgeschoss, wenn die Kniestockhöhe das Mass von 0,6 m nicht überschreitet und die nach Art. 81 anrechenbare Fläche mit normaler Raumhöhe (2,3 m) nicht mehr als 60 Prozent der darunterliegenden Vollgeschossfläche beträgt, sowie nicht ausbaubare weitere Dachgeschosse unter Schrägdächern"
an die Zahl der zulässigen Vollgeschosse nicht anrechenbar. Der Regierungsrat jedoch bezweifelt die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung, weil dadurch Art. 12 Abs. 5 BauG gemildert werde, was nach Art. 21 Abs. 2 BauG unzulässig ist. Nach Auffassung des Regierungsrates verlangt Art. 12 Abs. 5 BauG die Anrechnung der ganzen ausgebauten Fläche des Dachgeschosses.
b) Die Materialien zur BauG-Revision 1972, bei welcher u.a. die Bestimmung von Art. 12 Abs. 5 BauG neu aufgenommen wurde, enthalten kaum Anhaltspunkte zum besseren Verständnis der Bestimmung. So war der Passus "bei normaler Geschosshöhe" nie Gegenstand der Beratungen, weder in der vorbereitenden Kommission noch im Parlament. Aus den entsprechenden Unterlagen ergibt sich folgendes: Am 4. Dezember 1970 beschloss die kantonale Baukommission - einem im Vernehmlassungsverfahren vom Gemeinderat Alpnach eingebrachten Antrag folgend - die Formulierung: "Wird ein Dachgeschoss zu mehr als 60 % der Vollgeschossfläche ausgebaut, gilt es als Vollgeschoss". An der folgenden Sitzung der kantonalen Baukommission vom 18. Dezember 1970 erfuhr der Text keine Änderung. Hingegen legte das Baudepartement am 5. November 1971 dem Regierungsrat folgenden Text vor: "Kann ein Dachgeschoss bei normaler Geschosshöhe zu mehr als 60% der Vollgeschossfläche ausgebaut werden, gilt es als Vollgeschoss". In der Folge erfuhr der Text mit Ausnahme kleiner, in diesem Zusammenhang unbedeutender redaktioneller Änderungen keine Korrekturen mehr.
c) Bei Art. 12 Abs. 5 BauG geht es darum, die Grenze des Ausbaugrades von Dachgeschossen zu umschreiben, bei deren Überschreitung ein Dachgeschoss als Vollgeschoss zählt. Der Satz enthält drei Elemente: Die Fläche des auszubauenden Dachgeschosses, die Vollgeschossfläche sowie das Verhältnis der beiden Flächen zueinander. Die Bestimmung der beiden letzten Elemente bietet keine Probleme.
Schwieriger ist die Frage zu beantworten, wie die zum Vollgeschoss in Relation zu setzende, ausgebaute Fläche zu erfassen ist. Die Wortgruppe "bei normaler Geschosshöhe" ist grammatikalisch der als Dachgeschoss ausgebauten Fläche zuzuordnen. Anrechenbar ist die "bei normaler Geschosshöhe" ausgebaute Fläche. Dies kann nichts anderes heissen, als dass (nur) jener Teil der ausgebauten Fläche anzurechnen ist, der unter der normalen Geschosshöhe liegt bzw. bei dem die normale Geschosshöhe eingehalten wird. Der E-BauR setzt diese Höhe auf 2,3 m fest.
d) Eine Umschreibung, dass die gesamte ausgebaute Fläche anzurechnen sei, ist de lege ferenda durchaus denkbar, kann aber aufgrund der geltenden Bestimmung nicht auf dem Wege der Auslegung gewonnen werden. Wollte man dem Art. 12 Abs. 5 BauG die vom Regierungsrat zugeschriebene Bedeutung geben, müsste entweder die Wortgruppe "bei normaler Geschosshöhe" schlicht übergangen oder aber ihr eine Bedeutung beigelegt werden, die nicht nur dem grammatikalisch ermittelten Sinn widerspräche, sondern im Zusammenhang mit der hier zu regelnden Frage auch keinen Sinn ergäbe. Für den Gesetzgeber bestand keine Veranlassung, hier das Erfordernis einer normalen Geschosshöhe zu statuieren. Im übrigen würde eine Vorschrift über die erforderliche Raumhöhe, welche lediglich eine "normale Geschosshöhe" vorschreiben würde, wenig bringen, solange nicht gleichzeitig gesagt würde, über welcher Fläche des bewohnbaren Raumes diese Höhe eingehalten werden muss. Diesbezüglich bringt die Vorschrift von Art. 5 Abs. 3 BauG, die eine angemessene Raumhöhe vorschreibt, sogar mehr. Art. 5 Abs. 3 BauG schreibt ganz allgemein vor, wie Wohn-, Schlaf- und Arbeitsräume unter wohnhygienischen Aspekten beschaffen sein müssen. Dabei bildet die "angemessene" Raumhöhe nur einen Aspekt der Wohnhygiene. Art. 5 Abs. 3 BauG schreibt nämlich vor, dass Wohn-, Schlaf- und Arbeitsräume angemessen hoch, genügend belichtet und lüftbar und Wohnräume zudem genügend besonnt sein müssen. Gerade die letzteren Elemente sind bei Dachwohnungen so wichtig wie die Raumhöhe.
e) Art. 78 Bst. b E-BauR will allerdings nur diejenigen Flächen anrechnen, die auch nach Art. 81 E-BauR anrechenbar sind. Diese Bestimmung erweckt Bedenken. Art. 81 E-BauR regelt u.a. den Umfang der im Zusammenhang mit der Ermittlung der Ausnützung anrechenbaren Flächen. Dabei fällt u.a. die Waschküche ausser Betracht. Nach Art. 12 Abs. 5 BauG ist jedoch die gesamte unterhalb der normalen Raumhöhe liegende, ausgebaute Fläche des Dachgeschosses anzurechnen. Es findet sich diesbezüglich keine Einschränkung. Indem Art. 78 Bst. b E-BauR Teile der ausgebauten Fläche, auch wenn sie unter der normalen Geschosshöhe liegen, vom Einbezug in die anrechenbare Fläche ausnimmt, mildert er die Bestimmung von Art. 12 Abs. 5 BauG, was unzulässig ist. Das BauG räumt den Gemeinden wohl in bezug auf die Geschoss- bzw. Raumhöhe einen gewissen Ermessensspielraum ein, der sich mittelbar zwar auch auf die anrechenbare Fläche auswirkt, nicht aber die Befugnis, von der so ermittelten Fläche noch weitere Flächen auszuscheiden.
Die in bezug auf die normale Geschosshöhe von 2,3 m ermittelte auszubauende Fläche unter Einbezug der Waschküche beträgt 102,3 m2, macht 58,69 Prozent der Vollgeschossfläche von 174,3 m2 aus und ist daher nicht als Vollgeschoss zu rechnen. Hinsichtlich der für die neue Zonenordnung geltenden Höchstzahl von Geschossen (Art. 14 E-BauR) ist der Dachaufbau gesetzes- und reglementskonform.
3. a) Der Regierungsrat hat der vom Gemeinderat bewilligten Überschreitung der AZ die Genehmigung versagt. Der Regierungsrat bezeichnet die in Art. 111 E-BauR vorgesehene Möglichkeit solcher Ausnahmebewilligungen zwar nicht als gesetzeswidrig, hingegen erachtet er die Überschreitung im vorliegenden Fall als unangemessen. Nach dem BauR 1974 beträgt die Ausnützungsziffer (AZ) in der Talzone 0,4 (Art. 24). Das bestehende Gebäude weist eine solche von 0,43 auf, überschreitet also die AZ um 0,03 Einheiten. Gemäss Art. 14 E-BauR beträgt die AZ in der künftigen Wohnzone 0,35, so dass das bestehende Gebäude diese um 0,08 Einheiten übersteigen wurde. Mit dem Dachaufbau betrüge aber die Ausnützung 0,55 und überstiege damit die künftige AZ um 0,2 Einheiten.
Die Baugesuchsteller berufen sich auf Art. 111 Abs. 2 E-BauR. Danach kann für den Aufbau von Schrägdächern auf Gebäuden mit Flachdach eine angemessene Überschreitung der zonenmässigen AZ gestattet werden, wenn dadurch eine bessere Einordnung in das Ortsbild erreicht wird. Wie die Einführung der Ausnützungsziffer, so bildet auch die in Art. 111 Abs. 2 EBauR vorgesehene Möglichkeit der Ausnahmebewilligung autonomes Gemeinderecht. Nach Art. 27 Abs. 2 BauG sind die Gemeinden ausdrücklich ermächtigt, für einzelne Bestimmungen Ausnahmen vorzusehen. Allerdings unterliegen auch diese Ausnahmebewilligungen der Genehmigung des Regierungsrates.
b) Das BauG umschreibt die Überprüfungsbefugnis des Regierungsrates bei der Genehmigung von Ausnahmebewilligungen nicht. Der Regierungsrat beansprucht bei der Genehmigung von Ausnahmebewilligungen seit jeher umfassende Kognition (VVGE 1966 - 70, Nr. 48). Dabei ist aber zu differenzieren. Steht der Gemeinde bei der Handhabung des Baupolizeirechts ein von der Gemeindeautonomie geschützter Ermessensspielraum zu, so ist die Prüfungskompetenz des Regierungsrates zwangsläufig auch bei der Genehmigung von Ausnahmebewilligungen nach Art. 27 Abs. 2 BauG auf die Rechtmässigkeit derselben beschränkt und kann sich namentlich nicht auf deren Zweckmässigkeit erstrecken. Dabei ist nun aber zu unterscheiden, ob es sich um die Anwendung von kantonalem Recht oder autonomem Gemeinderecht handelt. Wo es um die Erteilung von Ausnahmebewilligungen von den Bestimmungen des kantonalen Baugesetzes geht, berührt die Frage der gesetzlichen Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung jene der Rechtmässigkeit.
Wo es hingegen nur um Mass und Art der Abweichung geht, wird sich die Genehmigungsinstanz auf die Verhinderung von Ermessensfehlgebrauch zu beschränken haben (vgl. A. Zaugg, Kommentar zum BauG des Kantons Bern, N 3 zu Art. 47). Wo es sich aber um die Erteilung von im kommunalen Baurecht ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen von autonomem Gemeinderecht handelt, kann sich die Gemeinde auch hinsichtlich der Frage der gesetzlichen Voraussetzungen auf den geschützten Bereich der Gemeindeautonomie berufen und die Genehmigungsbehörde muss sich hinsichtlich der Auslegung allfälliger unbestimmter Rechtsbegriffe durch den Gemeinderat Zurücklegung auferlegen.
c) Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, was unter einer angemessenen Überschreitung der AZ zu verstehen ist. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass es sich bei dieser Bestimmung um eine solche des autonomen Gemeinderechts handelt. Eine Überschreitung der AZ nach Art. 111 E-BauR hat nicht einfach dann als angemessen zu gelten, wenn sie geringfügig ist. Angemessen bedeutet im vorliegenden Zusammenhang soviel wie sachgemäss, zweckentsprechend, verhältnismässig. Sinn der Bestimmung ist es, in Fällen, da durch den Aufbau eines Schrägdaches auf ein Flachdach eine bessere Einordnung des Objektes ins Dorfbild erreicht wird, dies nicht an der zonengemässen AZ scheitern zu lassen. Primäre Frage ist daher, ob durch den Aufbau eines Schrägdaches eine bessere Einordnung ins Dorfbild erreicht wird. Ist dies zu bejahen, soll die mit dem Aufbau eines Schrägdaches verbundene Überschreitung der AZ der Verwirklichung nicht entgegenstehen. Andererseits darf ein ästhetisch angezeigter Aufbau eines Schrägdaches auf ein Flachdach nicht zum Anlass genommen werden, die AZ unangemessen zu überschreiten.
Im vorliegenden Fall versuchten die Eigentümer möglichst viel herauszuholen. Dies zeigt sich auch an der Einplanung eines Kniestockes. Die Hebung der Dachkonstruktion und die Verschiebung der Trennwände nach aussen ermöglichen die Vergrösserung der nutzbaren Fläche. Dass der Eigentümer dies zu tun versucht, ist an sich verständlich. Wird indessen dadurch die höchstzulässige AZ um fast 60% überschritten (und die bisherige Ausnützung des Gebäudes um mehr als rund einen Viertel erhöht), so ist dies offensichtlich nicht mehr angemessen. Eine AZ von 0,35, wie sie der E-BauR für Wohnzonen vorsieht, entspricht einer lockeren Überbauung. Die von den Baugesuchstellern beanspruchte Ausnützung von 0,55 liegt indessen bereits im Bereiche dichter Überbauung (Die Ausnützungsziffer, Schriftenreihe VLP, Juni 1974). Jedenfalls vermögen die Beschwerdeführer nicht darzutun, dass der Aufbau eines Schrägdaches auch unter Berücksichtigung von neu zu schaffendem Wohnraum eine Überschreitung der AZ in dieser Grössenordnung erheischt. Der Regierungsrat hat daher die Bewilligung der Überschreitung der AZ zu Recht nicht genehmigt.
4. a) Nach Auffassung des Regierungsrates könnte der Umbau indessen auch deshalb nicht bewilligt werden, weil die Grenz- und Gebäudeabstände unterschritten sind. Es ist unbestritten, dass das bestehende Gebäude auf Parzelle 378 gegenüber den Nachbarparzellen 1393 und 288 und den auf diesen stehenden Gebäuden den gesetzlichen Grenz- bzw. Gebäudeabstand bereits aufgrund des BauR 1974 nicht einhält und dass die Unterschreitungen aufgrund des E-BauR noch vergrössert werden, da dieser grössere Grenz- und damit auch Gebäudeabstände vorschreibt. Zur Strassenparzelle 1205 wird der gesetzliche Grenzabstand ebenfalls unterschritten. Nach Auffassung der Beschwerdeführer kann dies ihrem Bauvorhaben jedoch nicht schaden, da Art. 27 Abs. 1 BauG bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen den Umbau von Gebäuden gestattet, auch wenn die Grenz- und Gebäudeabstände nicht eingehalten werden können. Nach Auffassung der Beschwerdeführer sind diese Voraussetzungen erfüllt. Es gilt daher in erster Linie zu prüfen, ob das Umbauprojekt die Voraussetzungen von Art. 27 Abs. 1 BauG erfüllt und infolgedessen trotz des Fehlens des gesetzlichen Grenz- und Gebäudeabstandes bewilligt werden kann. Sollten die Voraussetzungen von Art. 27 Abs. 1 BauG nicht erfüllt sein, müsste der Umbau als Neubau beurteilt und demzufolge das Baugesuch wegen Widerspruchs zum materiellen Baurecht abgewiesen werden, es sei denn, dass Gründe vorliegen würden, die eine Ausnahmebewilligung nach Art. 27 Abs. 2 BauG rechtfertigten.
b) Art. 27 Abs. 1 BauG lautet:
"Auch wenn die Grenz- und Gebäudeabstände nicht eingehalten werden können, ist der Umbau bestehender Bauten und der Neubau zerstörter oder abgebrochener Gebäude, die innert drei Jahren wieder erstellt werden, zulässig, sofern keine besonders ungünstigen Verhältnisse entstehen oder bestehen bleiben, das Gesamtbild der Ortschaft nicht wesentlich beeinträchtigt und die Ausnützung der zerstörten oder abgebrochenen Gebäude beibehalten oder verbessert, nicht aber erhöht wird. Artikel 140 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch bleibt vorbehalten."
Nach konstanter Praxis bezieht sich das Verbot der Ausnützungserhöhung nicht auf die spezifische Ausnützung im Sinne der sog. Ausnützungsziffer (AZ), sondern auf die Kubatur des Bauvorhabens (VVGE 1971/75, Nr. 39; VGE vom 15. September 1986, i.S. P-T, E. 1). Liegt eine Überschreitung der AZ vor und führt sie nicht gleichzeitig zu einer Vergrösserung der Kubatur, fällt sie nicht unter die Einschränkung von Art. 27 Abs. 1 BauG, bedarf jedoch einer Ausnahmebewilligung nach Art. 27 Abs. 2 BauG (vgl. oben E. 3).
Im vorliegenden Fall wird die Kubatur des bestehenden Gebäudes durch den geplanten Dachaufbau erheblich vergrössert. Gemäss seiner Praxis bewilligt der Regierungsrat sog. "leichte Verbesserungen" wie beispielsweise einen um 1,1 m vorspringenden Erker (VVGE 1971/75, Nr. 93; VVGE 1978/80, Nr. 22). Eine Vergrösserung der Kubatur um rund einen Viertel, wie dies mit dem vorliegenden Umbauvorhaben angestrebt wird, bedeutete nun aber eine offensichtliche Verletzung des Vergrösserungsverbots (VGE vom 15. September 1986 i.S. P-T, E. 1).
c) Nach Auffassung der Beschwerdeführer gilt indessen das Vergrösserungsverbot wohl für den Neubau zerstörter oder abgebrochener Gebäude, nicht aber für Umbauten. Art. 27 Abs. 1 BauG nennt zwei Tatbestände, nämlich den Umbau bestehender und den Neubau (besser: Wiederaufbau) zerstörter oder abgebrochener Gebäude. Solche Bauvorhaben können trotz nicht eingehaltener Grenz- und Gebäudeabstände bewilligt werden, wenn u.a. "die Ausnützung der zerstörten oder abgebrochenen Gebäude beibehalten oder verbessert, nicht aber erhöht wird". Ihre Auffassung glauben die Beschwerdeführer aus dem Umstand ableiten zu können, dass bei der Umschreibung dieser Voraussetzung der Tatbestand des umzubauenden Gebäudes offenbar im Sinne eines qualifizierten Schweigens nicht eigens erwähnt wird. Aus dem Sinn der Bestimmung ergibt sich indessen, dass diese Voraussetzung auch beim Tatbestand der Umbaute erfüllt sein muss (vgl. diesbezüglich auch die unmissverständliche Äusserung von Stüdeli in seinem Kommentar zu Art. 26 Abs. 1 aBauG sub Bst. c). Eine andere Auslegung, nämlich in der Weise, dass der Wiederaufbau zerstörter oder abgebrochener Gebäude nur ohne Vergrösserung der Ausnützung, hingegen Umbauten diesbezüglich ohne Einschränkungen zulässig wären, bedeutete eine willkürliche Unterscheidung, die vor dem Gebot der Rechtsgleichheit bzw. dem Verbot rechtsungleicher Behandlung nicht bestehen könnte (vgl. auch VVGE 1976/77, Nr. 21). Insbesondere wäre nicht zu begründen, weshalb derjenige, der ein bestehendes Gebäude umbauen will, gegenüber jenem, der beispielsweise ein durch ein Naturereignis zerstörtes Gebäude wieder aufbauen will, besser gestellt werden sollte.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das geplante Bauvorhaben zufolge der Vergrösserung der Ausnützung nicht nach Art. 27 Abs. 1 BauG bewilligt werden kann, sondern wie ein Neubau zu beurteilen ist.
Die mehrfache Unterschreitung des Grenz- bzw. Gebäudeabstandes steht nun aber einer Bewilligung entgegen.
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