ow_gerichte · AbR 1996/97 Nr. 25 · 1996-05-02 · de

AbR 1996/97 Nr. 25, S. 92: Art. 36, Art. 174 Abs. 2 und Art. 175 Abs. 1 SchKG; Art. 271 Abs. 3 ZPO Wann gilt der Konkurs als eröffnet, wenn zwei Konkursdekrete vorliegen, von denen eines an die Rekursinstanz weitergezogen wurde? Entscheid

AbR 1996/97 Nr. 25, S. 92:
Art. 36, Art. 174 Abs. 2 und Art. 175 Abs. 1 SchKG; Art. 271 Abs. 3 ZPO
Wann gilt der Konkurs als eröffnet, wenn zwei Konkursdekrete vorliegen, von denen eines an die Rekursinstanz weitergezogen wurde?
Entscheid der Obergerichtskommission vom 2. Mai 1996
Sachverhalt:
Am 28. Februar 1996 eröffnete der Kantonsgerichtspräsident von Obwalden über K. in einer Betreibung des Betreibungsamtes X., lautend auf Fr. 5'768.-- nebst Zinsen und Kosten, gestützt auf das Konkursbegehren des S. Vereins den Konkurs.
Am 1. März 1996 eröffnete der Kantonsgerichtspräsident über K. zufolge der von diesem mit Schreiben vom 11. Februar 1996 abgegebenen Insolvenzerklärung nochmals den Konkurs.
Am 6. März 1996 erhob K. Rekurs und beantragte, das Konkursdekret vom 28. Februar 1996 betreffend die Forderung des S. sei aufzuheben. Zur Begründung führte er aus, anstelle des Konkursdekretes vom 28. Februar 1996 sei das Konkursdekret vom 1. März 1996, das auf seiner Insolvenzerklärung beruhe, rechtskräftig durchzusetzen. Der vom Kantonsgerichtspräsidenten verlangte Kostenvorschuss hiefür sei bereits bezahlt worden.
Aus den Erwägungen:
1. Nach Ablauf von 20 Tagen seit der Zustellung der Konkursandrohung kann der Gläubiger unter Vorlegung dieser Urkunde und des Zahlungsbefehls beim Konkursgerichte das Konkursbegehren stellen (Art. 166 Abs. 1 SchKG). Das Gericht entscheidet ohne Aufschub, auch in Abwesenheit der Parteien. Es spricht die Konkurseröffnung aus, sofern nicht einer der in den Art. 172 und 173 erwähnten Fälle vorliegt.
Dem Kantonsgerichtspräsidenten lagen sowohl die Konkursandrohung als auch der Zahlungsbefehl vor. Es lag keiner der in den Art. 172 und 173 SchKG erwähnten Fälle vor. Insbesondere hatte der Schuldner den Nachweis über die Bezahlung der Schuld oder über die Gewährung einer Stundung nicht erbracht. Demzufolge eröffnete der Kantonsgerichtspräsident am 28. Februar 1996 zu Recht den Konkurs über den Rekurrenten.
2. Zu prüfen ist, ob durch den Umstand, dass der Kantonsgerichtspräsident am 1. März 1996 zufolge der Insolvenzerklärung des Rekurrenten das zweite Mal den Konkurs über diesen eröffnete, die erste Konkurseröffnung vom 28. Februar 1996 in Frage gestellt wird.
a) Gemäss Art. 175 Abs. 1 SchKG gilt der Konkurs von dem Zeitpunkte an als eröffnet, in welchem er erkannt wird. Der Rekurrent hat im Sinne von Art. 174 Abs. 1 SchKG von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, gegen das erste Konkurserkanntnis Rekurs zu erheben. Die Rekursinstanz kann dem Rekurs nach Art. 36 SchKG aufschiebende Wirkung zuerkennen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Gemäss Art. 36 SchKG hat der Rekurs nur auf besondere Anordnung der Rekursbehörde oder ihres Präsidenten aufschiebende Wirkung. Diese bundesrechtliche Regelung geht der kantonalen Bestimmung von Art. 271 Abs. 3 ZPO, wonach dem Rekurs im Umfange der Rekursanträge von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, vor. Wenn das erstinstanzliche Konkurserkanntnis an die zweite Instanz weitergezogen wird, so bleibt der Zeitpunkt des Erkanntnisses der ersten Instanz bzw. der in diesem angegebene Zeitpunkt entscheidend, sofern und solange nicht dem Rekurs aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (C. Jaeger, Kommentar zum SchKG, Zürich 1911, N. 1 zu Art. 175 SchKG). Nur wenn dem Rekurs die aufschiebende Wirkung gewährt wurde, gilt als Datum der Konkurseröffnung dasjenige des Rekursentscheides (BGE 85 III 157, wo das Bundesgericht die ältere Gegenmeinung bewusst verwarf).
b) Damit ergibt sich folgende Rechtslage: Wäre das zweite Konkurserkanntnis mittlerweile in Rechtskraft erwachsen, und wäre dem Rekurs gegen das erste Konkurserkanntnis die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, so würde der Konkurs als mit dem zweiten Konkurserkanntnis eröffnet gelten und das erste Konkurserkanntnis gegenstandslos, da der Rekursentscheid später erfolgte als das zweite Konkursdekret. Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen anders: Dem Rekurs gegen das erste Konkurserkanntnis wurde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit der Abweisung des Rekurses erwächst daher das erste Konkurserkanntnis in Rechtskraft und das zweite wird gegenstandslos (Art. 175 SchKG; Jaeger, a.a.O., N. 7 zu Art. 174 SchKG, S. 565 unten).
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Konkurs mit dem ersten Konkurserkanntnis vom 28. Februar 1996 als eröffnet gilt. Dieses Konkurserkanntnis wird auch durch die zweite Konkurseröffnung vom 1. März 1996 nicht in Frage gestellt. Der Rekurs erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen. Über das Konkursdekret vom 1. März 1996 ist vorliegend nicht zu befinden, da dagegen nicht rekurriert wurde.
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Leitentscheide BGE
85-III-146 S.157
AbR
1996/97 Nr. 25