ow_gerichte · VVGE 1991/92 Nr. 16 · 1991-08-27 · de

VVGE 1991/92 Nr. 16, S. 54: Art. 18 Abs. 3 und 5, Art. 9 Abs. 5 sowie Art. 27 Abs. 2 BauG. Bei der Erteilung einer Ausnahmebewilligung darf sich die Baubewilligungsbehörde nicht über eine privatrechtliche Bestimmung hinwegsetzen. Bei der P

VVGE 1991/92 Nr. 16, S. 54:
Art. 18 Abs. 3 und 5, Art. 9 Abs. 5 sowie Art. 27 Abs. 2 BauG.
Bei der Erteilung einer Ausnahmebewilligung darf sich die Baubewilligungsbehörde nicht über eine privatrechtliche Bestimmung hinwegsetzen. Bei der Prüfung einer Ausnahmebewilligung kann nur geprüft werden, ob unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten einer Abweichung von der Norm nichts im Wege steht.
Entscheid des Regierungsrates vom 27. August 1991 (Nr. 423).
Aus den Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass die fragliche Gartenmauer entlang der Parzellengrenze zwischen der Liegenschaft des Beschwerdeführers und der im Eigentum der Dorfschaftsgemeinde Sarnen stehenden Strasse steht. Sie soll von heute rund 1,3 m bis 1,6 m auf rund 1,8 bis 2,1 m erhöht werden.
Der Dorfschaftsgemeinderat Sarnen beruft sich auf Art. 18 Abs. 3 und 5 BauG, welche wie folgt lauten:
"3 Tote Häge und Mauern bis zu 25 cm Dicke und bis zu 1,2 m Höhe dürfen gegenüber dem Nachbarn auf die Grenze, gegenüber Strassen und Wegen aber nur an die Grenze gestellt werden.
5 Für Häge und Mauern von mehr als 1,2 m Höhe ist ohne schriftliche Zustimmung des Nachbarn ein der Mehrhöhe entsprechender Abstand einzuhalten."
Diese Bestimmungen wurden gleichlautend in das Baureglement der Dorfschaftsgemeinde Sarnen übernommen (Art. 22 Abs. 3 und 5). Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, es handle sich dabei um öffentlichrechtliche Bestimmungen. Auf eine Baubewilligung bestehe grundsätzlich Anspruch (Art. 4 BauG). Auf jeden Fall dürfe eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 9 Abs. 5 und Art. 27 Abs. 2 BauG nicht willkürlich verweigert werden. Der Dorfschaftsgemeinderat Sarnen ist der Auffassung, er habe einen Ermessensspielraum, ob er als Grundeigentümer die Zustimmung zur Unterschreitung des Grenzabstandes erteilen wolle oder nicht, er könne diese wie ein Privater erteilen oder nicht. Die Verweigerung der Zustimmung liege zudem im öffentlichen Interesse.
3. Es stellt sich vorerst die grundsätzliche Frage, ob es sich hier um ein Problem des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts handelt.
Die Kantone sind befugt, sowohl öffentlich-rechtliche Vorschriften wie auch privatrechtliche Bestimmungen aufzustellen (BGE 106 Ib 239 f.). Insbesondere ermächtigt Art. 697 ZGB die Kantone zum Aufstellen privatrechtlicher Normen über Einfriedungen. Die strittigen Art. 18 Abs. 3 und 5 BauG waren früher in Art. 105 Abs. 1 und 3 EG zum ZGB (siehe auch Art. 31 Abs. 2 BauG) enthalten. Dies allein heisst allerdings noch nicht, dass es sich um eine privatrechtliche Bestimmung handelt. Es gibt auch gemischt-rechtliche Normen, die zugleich dem öffentlichen Recht und dem Privatrecht angehören (BGE 106 Ib 239; siehe dazu Beat W. Hess, Zum formellen Bauordnungsrecht des Kantons Obwalden, Sarnen 1980, 3 ff; Kuttler, Zur Problematik der gemischtrechtlichen Normen im Baurecht, in: ZBl 1966, 265 ff.). Hat der Gesetzgeber den Entscheid über den Charakter einer Bestimmung nicht selbst vorweggenommen, so ist er aufgrund des positivrechtlichen Inhalts der Norm zu bestimmen. Es gibt allerdings kein allgemeingültiges Kriterium, nach welchem sich die Trennungslinie zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Vorschriften klar ziehen liesse. In der Regel wird hier der sogenannten Interessentheorie gefolgt (Hess, a.a.O., 5; VVGE 1971 bis 1975, Nr. 71). Diese geht davon aus, dass das öffentliche Recht öffentliche Interessen schützt und das Zivilrecht Privatinteressen.
Das öffentliche Baupolizeirecht schützt die Polizeigüter (z.B. Gesundheit, Sicherheit). Die Frage, ob eine Grenzmauer auf die Grenze oder an die Grenze gestellt werden darf, berührt vor allem private Interessen. So wurde zum Beispiel eine Bestimmung über eine auf der Grenze stehende Umfassungsmauer als privatrechtliche Norm qualifiziert (Otto Hungerbühler, Ausnahmebewilligung und privatrechtliches Einspracheverfahren im zürcherischen Baurecht, in: ZBl 1927, 34 f; siehe auch die gleichlautende Ansicht von Kuttler in ZBl 1966, 271).
Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Einhaltung eines Grenzabstandes durch eine Grenzmauer öffentliche oder private Interessen berührt. Die herrschende Lehre nimmt an, dass es sich hier um eine gemischt-rechtliche Norm handelt, welche sowohl eine öffentlich-rechtliche Regelung wie auch eine privatrechtliche Regelung enthält (Kuttler, a.a.O., 271; Hungerbühler, a.a.O., 35 f.). Dies heisst, dass die Baubewilligungsbehörde aufgrund des öffentlich-rechtlichen Gehalts eine Ausnahmebewilligung für einen verminderten Grenzabstand selbst dann verweigern könnte, wenn sich die Beteiligten einig sind. Anderseits steht dem Privaten der richterliche Schutz aber auch dann zu, wenn die Baupolizeibehörde eine Ausnahmebewilligung allenfalls erteilt. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung darf nach herrschender Praxis aber nur dann erfolgen, wenn keine privatrechtlichen Einwände geltend gemacht werden oder unter dem Vorbehalt sämtlicher Rechte Privater. Nach Art. 18 Abs. 5 BauG ist eine Abstandsunterschreitung sogar nur mit schriftlicher Zustimmung des Nachbarn gestattet. Die Baubewilligungsbehörde darf sich nicht über diese privatrechtliche Norm hinwegsetzen. Bei der Prüfung einer Ausnahmebewilligung kann nur geprüft werden, ob unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten einer Abweichung von der Norm nichts im Wege steht (Hungerbühler, a.a.O., 40 f; Kuttler, a.a.O., 271). Mit einer Ausnahmebewilligung kann nur von öffentlichrechtlichen Vorschriften dispensiert werden.
Auf den vorliegenden Fall bezogen heisst dies, dass die Baubewilligungsbehörde feststellen musste, dass das privatrechtliche Einverständnis des Grundeigentümers fehlt. Es war daher verständlich, dass sie nicht definitiv abklärte, ob eine Ausnahmebewilligung allenfalls unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten erteilt werden könnte und sie diese nicht unter dem Vorbehalt ihres eigenen Einverständnisses erteilte. Die Frage, ob sie zur Erteilung des Einverständnisses allenfalls gezwungen werden könne, da die Weigerung rechtsmissbräuchlich wäre, ist eine solche des Zivilrechts, welche die Verwaltungsbehörden nicht entscheiden dürfen. Es wäre im übrigen auch nicht sinnvoll, die Erteilung einer Ausnahmebewilligung unter öffentlichrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, wenn der betroffene Grundeigentümer die Verwirklichung des Vorhabens auf privatrechtlichem Weg ohnehin verhindern könnte. Abgesehen davon ist nicht nachgewiesen, dass eine Ausnahmesituation vorliegt, die eine Ausnahmebewilligung rechtfertigen könnte. Es steht nicht im Belieben der Behörde, ob sie eine Ausnahmebewilligung erteilen will oder nicht. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, es liege eine unbillige Härte vor (vgl. VVGE 1985 und 1986, Nr. 61). Der Regierungsrat könnte von sich aus auch keine Ausnahmebewilligung erteilen. Er dürfte nur einschreiten, wenn eine rechtsungleiche Behandlung oder willkürliche Handhabung des Ermessens vorliegen würde (VVGE 1985 und 1986, Nr. 20). Da das Vorliegen eines Ausnahmefalles nicht nachgewiesen ist, könnte die Verweigerung einer Ausnahmebewilligung nicht als willkürlich gelten.
Schliesslich ist zu beachten, dass die fragliche Parzelle der Dorfschaftsgemeinde Sarnen eine öffentliche Sache, nämlich Verwaltungsvermögen darstellt. Wenn die Behörde über öffentliche Sachen verfügt, bzw. wie im vorliegenden Fall teilweise verfügen sollte, muss sie die öffentlichen Interessen wahren. Der Dorfschaftsgemeinderat führte in seiner Vernehmlassung zu Recht aus, dass eine Erhöhung der fraglichen Mauer öffentliche Interessen, insbesondere die Verkehrssicherheit, beeinträchtigen würde. Es ist somit richtig, wenn der Dorfschaftsgemeinderat sein Einverständnis davon abhängig macht, dass die öffentlichen Interessen nicht beeinträchtigt werden.
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