ow_gerichte · OGVE 2018/19 Nr. 38 · 2022-12-19 · de

OGVE 2018/19 Nr. 38 Art. 89 KV Finanzierung und Unterhalt von Strassen, die im Eigentum der Korporation stehen. Eine Strasse, die unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient und einem offenen Benutzerkreis zur Verfügung steh

OGVE 2018/19 Nr. 38
Art. 89 KV
Finanzierung und Unterhalt von Strassen, die im Eigentum der Korporation stehen. Eine Strasse, die unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient und einem offenen Benutzerkreis zur Verfügung steht, gilt als öffentliche Sache im Gemeingebrauch. Auf öffentliche Sachen im Gemeingebrauch ist grundsätzlich Privatrecht anwendbar, sofern es nicht von öffentlich-rechtlichen Normen überlagert wird (E. 4.1-4.3).
Keine das Privatrecht überlagernden öffentlich-rechtlichen Regelungen für Unterhalt und Finanzierung der Strasse im konkreten Fall; die Korporation hat die Kosten an den Unterhalt von den Drittbenützern über den Zivilrechtsweg einzufordern (E. 4.4).
Entscheid des Regierungsrats vom 17. Dezember 2019 (Nr. 224).
Aus den Erwägungen:
4. Privatrechtliches Handeln der Korporation X
4.1 Strassenrecht und Strassenverkehrsrecht
Der Strassenunterhalt ist ein Aspekt des Strassenrechts. Dieses regelt den Bau und den Unterhalt der Strassen. Dagegen regelt das Strassenverkehrsrecht (Strassenverkehrsgesetz [SVG; SR 741.01] und Verkehrsregelnverordnung (VRV; SR 741.11]) den Verkehr auf den Strassen, nicht aber den Bau und den Unterhalt der Strassen. Dabei ist zu beachten, dass der Begriff der öffentlichen Strasse nach dem Strassenverkehrsrecht nicht identisch ist mit dem Begriff der öffentlichen Strasse nach dem kantonalen Strassenrecht. Da das Strassenverkehrsrecht der Sicherheit dient, kommt es auch auf privaten Strassen zur Anwendung, die nicht ausschliesslich privat genutzt werden (Moser, Der öffentliche Grund und seine Benützung, Bern 2011, S. 49). Aus der Berufung auf das Strassenverkehrsrecht, insbesondere auf die Verkehrsregelnverordnung, kann der Beschwerdeführer vorliegend nichts zu seinen Gunsten ableiten.
4.2 Die Strasse Y als öffentliche Sache im Gemeingebrauch
Öffentliche Sachen sind alle Sachen, deren sich das Gemeinwesen zur Erfüllung seiner Aufgabe bedient. Die öffentlichen Sachen werden unterschieden in Finanzvermögen, Verwaltungsvermögen und öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Im Gegensatz zum Finanzvermögen dienen das Verwaltungsvermögen und die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch unterscheiden sich vom Verwaltungsvermögen durch ihren offenen Benutzerkreis (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, N 2226). Mit der Widmung einer öffentlichen Sache (und der konkreten Ausgestaltung der Anlage) legt das Gemeinwesen, welches die Hoheit über die öffentliche Sache hat, die Zweckbestimmung und damit auch einen allfälligen Gemeingebrauch fest. Bei Strassen kann die Widmung auch durch die blosse Übergabe an den Verkehr erfolgen (sogenannte Indienststellung; vgl. VVGE 1976 und 1977 Nr. 58). Das Gemeinwesen verfügt dann nicht mehr über die volle Freiheit bei der Zweckbestimmung einer Strasse, wenn es beim Bau oder Ausbau derselben projektbezogen finanziell unterstützt wurde in Form von Subventionen. Ebenso können Raumplanungs- und Umweltschutzgesetzgebung die Widmungsfreiheit einschränken (Moser, a.a.O., S. 110 ff.).
Bei der Korporation X handelt es sich um eine „gemeinderechtliche Körperschaft“, welche der untersten Stufe des dreiteiligen Staatsaufbaus zuzurechnen ist und mit entsprechender Gesetzgebungskompetenz ausgestattet ist (Kurzgutachten von Prof. Norer, Universität Luzern, betreffend den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht [LPG] bei Korporationen, Teilsamen und Alpgenossenschaften vom 15. März 2015, S. 13 ff. [nachfolgen PG-Gutachten]). Die Y steht im Eigentum der Korporation und ist daher als öffentliche Sache zu betrachten. Die Strasse diente früher dem Übergang über A sowie der Alp-, Forst- und Landwirtschaft. Heute erschliesst sie im Wesentlichen noch die an ihr gelegenen landwirtschaftlichen und nichtlandwirtschaftlichen Liegenschaften und dient der Bewirtschaftung der Schutzwaldungen. Ebenso sichert sie die Zufahrt zur Gemeindewasserversorgung. Zu diesem Zweck erhielt die Korporation auch Finanzhilfe von Bund und Kanton zur Sanierung der Strasse, so dass die Korporation diesbezüglich in ihrer Widmungsfreiheit eingeschränkt ist.
Die Y dient daher unmittelbar der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben ebenso wie sie seit jeher einem offenen Benutzerkreis zur Verfügung stand. Im Rahmen des Korporationsvermögens ist sie daher als öffentliche Sache im Gemeingebrauch zu behandeln.
4.3 Grundsätzliche Geltung der privatrechtlichen Ordnung auf öffentliche Sachen
Auch wenn die Korporation X eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist, die der Aufsicht des Regierungsrats untersteht, bedeutet dies nicht, dass sämtliches Handeln der Korporation dem öffentlichen Recht untersteht und auf dem verwaltungsrechtlichen Rechtsweg angefochten werden kann. Der Staat und damit auch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft kann privatrechtliche Rechtsgeschäfte abschliessen, die dem zivilrechtlichen Rechtsschutz unterliegen (VVGE 2011und 2012 Nr. 42, Erw. 3.3). Aus der Rechtsnatur der Korporation kann daher nichts über das hier anwendbare Recht entnommen werden.
Grundsätzlich gilt für Eigentums-, Verfügungs-, Nutzungs- und Besitzrechte an öffentlichen Sachen die privatrechtliche Ordnung. Diese wird nur dort vom öffentlichen Recht überlagert, wo aus Gründen des öffentlichen Interesses besondere Regelungen notwendig sind. Für öffentliche Sachen im Gemeingebrauch ist daher, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist und sofern das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, das Privatrecht anwendbar (Moser, a.a.O., S. 23 ff.; Gutachten, S. 17).
Das die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch überlagernde öffentliche Recht ergibt sich aufgrund der bundesstaatlichen Struktur der Schweiz aus dem kantonalen Recht. Es obliegt somit den Kantonen, den Erwerb und die Nutzung der öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch, soweit notwendig, öffentlich-rechtlich zu regeln. Die ihnen auf diesem Gebiet zustehende Hoheit können die Kantone durch die Eröffnung eines Autonomiebereichs an die von ihnen anerkannten selbständigen Körperschaften des öffentlichen Rechts delegieren. Der Kanton Obwalden hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem er insbesondere den Einwohnergemeinden (politischen Gemeinden; Art. 91 Abs. 2 KV), aber auch den Korporationen, Teilsamen und Alpgenossenschaften in Bezug auf die Verwaltung ihres Bürgerguts (Art. 107 f. KV) möglichst grosse Selbstständigkeit eingeräumt hat. Soweit kein überlagerndes öffentliches Recht des Kantons oder der Einwohnergemeinden vorliegt, bestimmen die Korporationen, Teilsamen und Alpgenossenschaften selbst über die Zuordnung der einzelnen Vermögensgegenstände unter eine Rechtsordnung. Wenn es selbst diesen gemeinderechtlichen Körperschaften an einer Regelung fehlt, gelangt auf ihre öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch das Privatrecht zur Anwendung (Hitz, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 664 ZGB N 8; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Das Grundeigentum I, Bern 1974, Art. 664 ZGB N 8; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 49 N 9; LPG-Gutachten, a.a.O., S. 16 f.; VVGE 1976 und 1977 Nr. 58, Erw. 2a).
Vorliegend geht es um den zukünftigen und den bis 1997 zurückliegenden Unterhalt der Y. Die Finanzierung der Strassensanierung und der Winterdienst sind Teilaspekte des Strassenunterhalts. Um die Frage beantworten zu können, inwieweit auf den Unterhalt der Y das private oder das öffentliche Recht Anwendung findet, sind die Regelungen des Strassenrechts, des Erschliessungsrechts und des Bau- und Planungsrechts, auf kantonaler und kommunaler Ebene für die betreffende Zeitperiode, einer näheren Betrachtung zu unterziehen.
4.4 Überlagerndes öffentliches Recht?
4.4.1 Keine massgebenden Feststellungen im Strafverfahren
Der Beschwerdeführer hat am 24. September 2014 in der vorliegenden Sache eine Strafanzeige gegen den Korporationsrat eingereicht. Die Staatsanwaltschaft hat das Verfahren eingestellt. Das Obergericht hat in seinem ausführlichen Entscheid offengelassen, ob die Korporationsvertreter hoheitlich gehandelt haben oder nicht. Es hat lediglich der Begründung der Staatsanwaltschaft zugestimmt, dass keine öffentlichen Interessen geschädigt worden seien (OG-Urteil vom 6. März 2018 [BS 17/015], Erw. 4.4). Das Bundesgericht ist auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten und die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft ist in Rechtskraft erwachsen.
Aus dem Strafverfahren kann für die Frage des anwendbaren Rechts nichts entnommen werden. Im Übrigen wäre ohnehin fraglich, ob entsprechende Feststellungen im vorliegenden Verfahren unbesehen übernommen werden könnten.
4.4.2 Strassenrecht des Kantons
Die kantonale Strassenverordnung (GBD 720.11) regelt das Strassenwesen im Kanton Obwalden. Die Anwendbarkeit der Strassenverordnung ist auf öffentliche Strassen begrenzt (vgl. dazu auch VVGE 1971 bis 1975 Nr. 118). Was öffentliche Strassen sind, definiert die Verordnung nicht. Allen Strassengesetzgebungen ist aber gemeinsam, dass zumindest jene Strassen als öffentlich zu betrachten sind, welche dem Gemeingebrauch gewidmet sind und (kumulativ) im Eigentum eines Gemeinwesens stehen. Immerhin bezieht sich die Strassenverordnung an verschiedenen Stellen auf Strassen, die sich im Eigentum des Kantons, der Einwohnergemeinden oder allenfalls von Korporationen oder Flurgenossenschaften befinden (VVGE 1995 und 1996 Nr. 23). Nach dem bisher Gesagten ist die Y als öffentliche Strasse im Sinne der Strassenverordnung zu qualifizieren (Moser, a.a.O., S. 49 und 56 f.).
Hinsichtlich der innerkantonalen Zuständigkeit für das Strassenwesen (Moser, a.a.O., S. 127) ist der Verordnung zu entnehmen, dass diese im Wesentlichen nur die Kantonsstrassen regelt, im Übrigen aber – unter Vorbehalt einzelner Vorgaben – die Strassenhoheit den kommunalen Körperschaften, namentlich den Einwohnergemeinden, Bürgergemeinden, Korporationen und Flurgenossenschaften überlässt.
Gemäss der Strassenverordnung ist die Neuanlage und der Ausbau von Gemeindestrassen Sache der „Einwohner- und Ortseinwohnergemeinden" oder gegebenenfalls der Bürgergemeinden oder Korporationen oder öffentlich-rechtlichen Genossenschaften (Art. 19). Hinsichtlich der Subventionierung von Güterstrassen und Alp- und Waldwegen wird auf die hierfür geltenden besonderen Bestimmungen – des Kantons und des Bundes – verwiesen (Art. 20). Der Unterhalt und die Reinigung der öffentlichen Strassen sind Sache des Strasseneigentümers (Art. 22). Der Strassenunterhalt umfasst im Wesentlichen die Ausbesserungen und Instandstellung der Strassen sowie die Öffnung und die Wiederherstellung der Strassen nach ausserordentlichen Naturereignissen, wie Rutschungen, Murgängen, Felsstürzen, Hochwasser etc. (Art. 23). Der Winterdienst ist lediglich für Kantonsstrassen geregelt. Diese müssen in der Regel offen gehalten werden, es sei denn der Regierungsrat verfüge Ausnahmen (Art. 27). Die Benützung der öffentlichen Strassen ist im Rahmen der Vorschriften jedermann gestattet. Für aussergewöhnliche Inanspruchnahme kann der Strasseneigentümer vom Verursacher eine angemessene Entschädigung fordern (Art. 29).
Für den vorliegenden Fall ergibt sich daher, dass die Y für jedermann – im Rahmen der bestehenden Regelungen – befahrbar ist. Der Neubau und Ausbau der Y ist Sache der Korporation X, soweit nicht strassenverkehrsrechtliche, raumplanungsrechtliche oder umweltschutzrechtliche Vorschriften tangiert sind (vgl. dazu VVGE 1985 und 1986 Nr. 27). Der Korporation obliegt auch der Unterhalt der Y. Der Unterhalt umfasst im Wesentlichen alle Arbeiten, welche die Befahrbarkeit der Strasse sicherstellen. Darunter fällt auch die Sanierung der Y im Jahr 2012. Für den Winterdienst macht die Strassenverordnung bezüglich der Y keine Vorgaben. Ebensowenig was die Finanzierung des Unterhalts betrifft. Die kantonale Strassenverordnung enthält diesbezüglich also keine öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, die das im Grundsatz anwendbare Zivilrecht überlagern.
4.4.3 Erschliessungsrecht
Die kantonale und kommunale Strassenhoheit kann durch das Raumplanungsrecht, namentlich durch das Bau- und Planungsrecht eingeschränkt werden. Ein Teilaspekt desselben ist das Erschliessungsrecht. Die Y bezweckt unter anderem die Erschliessung der an ihr liegenden Liegenschaften. Es ist zu prüfen, ob das Erschliessungsrecht überlagerndes öffentliches Recht vorsieht.
Das Erschliessungsrecht gibt die Grundinfrastrukturen vor, die für eine Gebiets- oder Grundstücksnutzung nötig sind. Öffentliche Strasse dienen in der Regel der Erschliessung und Versorgung von Gebieten und der Verbindung von Gebieten untereinander. Die Pflicht zur (Grob-) Erschliessung des Baugebiets obliegt den Gemeinwesen. Die Y befindet sich ausserhalb des Baugebiets, weshalb das Gemeinwesen keine Erschliessungspflicht trifft. Ausserhalb der Bauzone wird die Erschliessung von den Privaten getragen (z.B. durch Strassengenossenschaften). Daran ändert nichts, dass Beiträge der öffentlichen Hand (z.B. im Rahmen von landwirtschaftlichen Strukturverbesserungen) möglich sind (Art. 19 Bundesgesetz über die Raumplanung [RPG; SR 700], Art. 28 Baugesetz [BauG; GDB 710.1], Art. 22 Verordnung zum Baugesetz [BauV; GDB 710.11]; Raum & Umwelt Nr. 3/2018, Dossier zur Raumentwicklung, Bauen ausserhalb der Bauzonen, S. 17).
Das kantonale Recht überträgt die Umsetzung des Erschliessungsrechts den Einwohnergemeinden. Diese haben die Befugnis, für ihr gesamtes Gemeindegebiet ein Erschliessungsreglement zu erlassen (Art. 17 Abs. 2 und Art. 30 BauG; vgl. auch Art. 137 Gesetz betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [EG ZGB; GDB 210.1]). Die Einwohnergemeinde Z hatte von dieser Möglichkeit bis ins Jahr 2017 keinen Gebrauch gemacht und sich für das Erschliessungsrecht vorwiegend auf einzelne allgemeine Bestimmungen in eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Erlassen abgestützt, die für die hier diskutierte Fragestellung aber kein das Zivilrecht überlagerndes öffentliches Recht enthalten. Am 1. Januar 2018 ist das Erschliessungsreglement der Einwohnergemeinde Z vom 3. April 2017 (ER) in Kraft getreten. Das Reglement enthält die Grundsätze zur Durchführung der Erschliessung, namentlich in Bezug auf die Finanzierung, die Projektierung, den Bau, den Betrieb, den Unterhalt und die Erneuerung der Erschliessungsanlagen (Art. 1 Abs. 2 und 3 ER). Aus der Systematik des Reglements ergibt sich, dass alle Anlagen, die nicht im Eigentum der Gemeinde stehen oder bei denen nicht eine Dienstbarkeit zugunsten der Öffentlichkeit besteht (sogenannte „Gemeindeanlagen“; Art. 16 ER), als private Anlagen qualifiziert werden. Die Y wird vom Reglement – da sie im Eigentum der Korporation steht und darauf keine Dienstbarkeit zugunsten der Öffentlichkeit besteht – gleich behandelt wie eine private Anlage. Der Unterhalt und die Erneuerung privater Erschliessungsanlagen ist Sache der Eigentümer (Art. 5 Abs. 3 ER). Im Übrigen kann auch aus dem neuen Erschliessungsreglement nichts für den vorliegenden Fall entnommen werden; die Regelung der Finanzierung der Erschliessung bezieht sich lediglich auf Gemeindeanlagen.
4.4.4 Strassenrecht der Einwohnergemeinde Z
Das Strassenrecht der Einwohnergemeinden – so auch in Z – beinhaltet heute für gewöhnlich zwei Regelungsbereiche. Einerseits konkretisiert es die kantonale Strassenverordnung in Bezug auf die den Einwohnergemeinden überlassenen Befugnisse im Strassenwesen. Andererseits finden sich darin die „Werkreglemente“ des Erschliessungsrechts (Art. 1 Abs. 2 ER), welche die Einzelheiten über die technische Ausführung der Erschliessungsanlagen regeln, je nach Gebiets- und Grundstücknutzung
Die alte Strassenverordnung der Einwohnergemeinde Z vom 26. Juni 1964 und 11. April 1969, nachweislich bis 1994 in Kraft (vgl. „Vorblatt“ kommunales Baureglement vom 18. Januar 1981 und Art. 110 Abs. 2 kommunales Bau- und Zonenreglement vom 29. November 1994), verwies grundsätzlich für den Bau und Unterhalt auf die kantonale Strassenverordnung. In Art. 1 zählte sie alle Strassen auf, welche als öffentliche Gemeindestrassen galten und deren Unterhalt der Einwohnergemeinde oblagen. Die Y wurde nicht als öffentliche Gemeindestrasse aufgeführt, somit nicht durch die Einwohnergemeinde unterhalten.
Zwischen 1994 und 2017 wurde für das Strassenrecht in der Einwohnergemeinde Z vorwiegend auf einzelne allgemeine Bestimmungen in eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Erlassen abgestützt. Massgebend dürften insbesondere die Bestimmungen der kantonalen Strassenverordnung gewesen sein, nämlich dass der Bau und Unterhalt von Strassen den jeweiligen öffentlich-rechtliche Körperschaften obliegt. Die Bau- und Zonenreglemente vom 29. November 1994 und vom 23. November 2012 – obwohl für das ganze Gemeindegebiet geltend – enthalten keine Regelung hinsichtlich Unterhalt und Finanzierung von Strassen ausserhalb des Baugebiets. Beide Reglemente enthalten lediglich einen Hinweis, dass der Gemeinderat für den Bau und Unterhalt von Strassen und Wegen Beiträge von den interessierten Grundeigentümern gemäss einem Erschliessungsreglement erheben kann. Ein solches Reglement besteht aber – wie erwähnt – erst seit dem Jahr 2018 und gilt nur für Gemeindeanlagen.
Das Strassenreglement der Gemeinde Z (StR; in Kraft seit 1. Januar 2018) enthält in Anhang 1 ein Strassenverzeichnis, worin sämtliche Strassen auf dem Gemeindegebiet Z in einzelne Kategorien eingereiht sind. Die Y (von der XX bis ZZ) ist unter den Güter- und Flurstrassen eingereiht. Güter- und Flurstrassen erschliessen Landwirtschaftsgebiete, Wald oder abgelegene grössere Gemeindegebiete. Sie gehören zur Kategorie der Erschliessungsstrassen B und stehen in der Regel nicht im Eigentum der Gemeinde. Soweit keine abweichenden öffentlich-rechtlichen Verhältnisse bestehen, ist für die Eigentums- und Nutzungsverhältnisse von privaten Erschliessungsstrassen, und somit auch für die Y, als im Sinn des Erschliessungsreglements private Güter- und Flurstrasse, das Privatrecht massgebend (Art. 9 Abs. 1 Bst. e und Art. 12 StR).
Im Rahmen der Sanierung der Y schrieb die Korporation an das kantonale Landwirtschaftsamt, aufgrund der Rückmeldungen der Anstösser habe man entschieden, das Projekt nochmals zu „überdenken/überarbeiten“. Namentlich sei die Unterhaltspflicht der Korporation und damit verbunden der Winterdienst zu klären. Die Korporation erarbeite zurzeit mit der Einwohnergemeinde Z ein Strassenreglement. Im Rahmen dieser Arbeiten würden die rechtlichen Fragen geklärt werden (vgl. E-Mail Forsthof Z vom 3. Mai 2010).
Der Geltungsbereich des Strassenreglements erstreckt sich allerdings weder auf private Verkehrsanlagen noch auf solche, die im Rahmen beitragsberechtigter Bodenverbesserungen erstellt werden (Art. 4 Abs. 1 und 2 StR). Es ist daher unklar, welche Rechtswirkung die Einordnung der Y als eine dem Privatrecht unterliegende Güter- und Flurstrasse tatsächlich hat. Nach Art. 137 Abs. 1 Ziff. 4 EG ZGB haben die Einwohnergemeinden das Recht, Bestimmungen über die Erstellung von Güterstrassen und Güterwegen, sowie über die Beitragsleistung der Gebäude- und Grundeigentümer an die Kosten und den Unterhalt, soweit denselben aus der Anlage Vorteile erwachsen, zu erlassen. Über die Verteilung der vorgesehenen Beiträge entscheidet im Rekursfall der Regierungsrat (Art. 137 Abs. 2 EG ZGB). Die Bestimmung blieb in ihrer ursprünglichen Fassung vom 30. April 1911 (LB V, 17) unverändert. Damals war sie allerdings Teil des kantonalen Baurechts, welches dann später herausgelöst und in separaten Erlassen geregelt wurde. Soweit ersichtlich geht die Bestimmung heute aber nicht weiter als das kantonale Erschliessungsrecht und die kantonale Strassenverordnung. Vorliegend begnügt sich die Einwohnergemeinde damit, aber erst seit dem Jahr 2018, die Nutzung und damit auch den Unterhalt der Flur- und Güterstrassen ins Privatrecht zu verweisen. Vom Recht, darüberhinausgehende Regelungen für Güterstrassen und Güterwegen zu erstellen, hat die Einwohnergemeinde Z keinen Gebrauch gemacht.
Demnach bestanden bis Ende 2017 in der Einwohnergemeinde Z keine öffentlich-rechtlichen Regelungen, welche Unterhalt und Finanzierung von Korporationsstrassen ausserhalb des Baugebiets geordnet hätten. Seit 1. Januar 2018 reiht das kommunale Strassenreglement die Y in die Kategorie der Güter- und Flurstrassen ein und unterstellt die Eigentums- und Nutzungsverhältnisse, worunter auch Unterhalt und Finanzierung fällt, dem Privatrecht.
4.4.5 Recht der Korporation X
Das Korporationsgut umfasst alle Güter, welche gemäss Eintrag im Grundbuch im Eigentum der Korporation stehen (Art. 19 und 25 Einung der Korporation X vom 15. Dezember 2011). Zum Korporationsgut gehört auch der betreffende Abschnitt Y.
Nutzung und Verwaltung des Korporationsguts sind insbesondere in den Verordnungen der Korporation geregelt. Die Korporationsstrassen aber waren weder früher noch sind sie heute in einem eigenen Erlass geregelt. Jedoch enthalten die Kulturlandverordnung und die Forstverordnung folgende kongruenten Regelungen betreffend die Strassen:
Kulturlandverordnung
I. Allgemeine Bestimmungen
Art. 9 Strassen
1 Die Erstellung und Sanierung sowie der Unterhalt der Kulturlandstrassen sind dem Ressort Strassen zugeteilt.
2 Bei Mitbenützung durch Dritte können dieselben zur Übernahme von Erstellungs- und Unterhaltskosten gemäss Art. 741 Abs. 2 ZGB herangezogen werden.
Forstverordnung
III. Verwaltung
Art. 11 Strassen
1 Die Erstellung und Sanierung sowie der Unterhalt der Forststrassen sind dem Ressort Strassen zugeteilt.
2 Bei Mitbenützung durch Dritte können dieselben zur Übernahme von Erstellungs- und Unterhaltskosten gemäss Art. 741 As. 2 ZGB herangezogen werden. (...).
In den früheren Forsterlassen wurde lediglich der für den Strassenunterhalt zuständige Verwaltungsbereich bezeichnet. In der vorangegangenen Allmendverordnung – soweit sie auf die Y anwendbar war – wurde geregelt, dass bei ausserordentlicher Benützung der Allmendstrassen durch Dritte diese zur Mitunterhaltspflicht herangezogen werden konnten. Unter einer ausserordentlichen Benutzung wurde jedes Befahren der Allmendstrassen verstanden, das nicht der „Auf- und Abfuhr der Landesprodukte“ und der Bewirtschaftung der Allmend diente; den Unterhalt der Wege hatten die Bewirtschaftenden auf eigene Kosten vorzunehmen (vgl. Art. 11 Reglement für die unteren Wälder oder Bannwald und das Korporationsgut der [Bürger-] Gemeinde Z vom 21. November 1948, Art. 40 Waldreglement für den oberen oder Hochwald der Bürgergemeinde Z vom 27. Mai 1956, beide abgelöst durch die Forstverordnung vom 12. Mai 2005, welche aber keine Strassenregelung aufwies; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 und Art. 19 Allmendverordnung vom 23. Februar 1996). Soweit also die Vorgängererlasse eine Regelung enthielten und die Y vom Geltungsbereich erfasst war, lassen sich darin keine weitergehenden öffentlich-rechtlichen Bestimmungen über den Strassenunterhalt und dessen Finanzierung, namentlich in Bezug auf Drittbenutzende, finden.
Die beiden heute geltenden Verordnungsnormen (Art. 9 Kulturlandverordnung und Art. 11 Forstverordnung) bezeichnen im ersten Absatz jeweils die zuständige Verwaltungseinheit. Sie regeln einen Aspekt der Organisation und stellen damit öffentlich-rechtliche Normen dar, die sich auf die verfassungsmässige Kompetenz der Korporation stützen, die eigene Organisation in Regelungen festzuhalten (Art. 107 f. KV). Der zweite Absatz statuiert das Recht der Korporation, Drittbenützende von Strassen für Unterhaltskosten gemäss Art. 741 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210) „heranzuziehen“. Der Wortlaut der Bestimmung suggeriert ein Subordinationsverhältnis zwischen der Korporation und den Drittbenützenden, womit die Unterhaltsregelung eine Norm des öffentlichen Rechts wäre. Der Verweis auf das Zivilgesetzbuch dagegen könnte darauf hindeuten, dass das Unterhaltsverhältnis zu Drittbenützenden in der Regel dem Zivilrecht unterstellt werden soll.
Art. 741 ZGB ist eine Norm des Privatrechts und regelt die Last des Unterhalts zwischen dem berechtigten Inhaber einer Grunddienstbarkeit und dem mit der Grunddienstbarkeit belasteten Grundeigentümer. Der hier relevante zweite Absatz von Art. 741 ZGB besagt, wenn beide an der Vorrichtung interessiert sind, so ist die Last des Unterhalts im Verhältnis ihrer Interessen aufzuteilen. In Art. 741 ZGB ist der nachbarrechtliche Grundgedanke enthalten, dass derjenige, der von einer Einrichtung profitiert, auch deren Kosten tragen soll. Unter dem Begriff des Unterhalts ist eine Handlungspflicht gemeint. Der Unterhaltspflichtige ist primär zur Vornahme der Unterhaltstätigkeit auf eigene Kosten verpflichtet. Tatsächlich wird er diese Pflicht aber in der Regel, namentlich bei beidseitiger Unterhaltspflicht, durch Übernahme der Kosten beigezogener Dritter erfüllen (Petitpierre, BSK ZGB, Basel 2019, Art. 741 N 1 und 9). Der Verweis auf Art. 741 Abs. 2 ZGB kann also unbesehen eines bestehenden Dienstbarkeitsverhältnisses als Heranziehen einer „Teilungsregel“ hinsichtlich den Unterhaltslasten verstanden werden, wenn Dritte das Korporationsgut mitbenützen. Allein das Heranziehen von Art. 741 Abs. 2 ZGB durch die beiden Verordnungen besagt noch nicht, ob auf das Unterhaltsverhältnis zwischen der Korporation und Drittbenützenden das öffentliche oder private Recht anwendbar ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 251).
Die Y stellt für verschiedene, nicht im Eigentum der Korporation stehende Liegenschaften – darunter auch jene des Beschwerdeführers – die einzige Erschliessung dar. Die Nutzung der Korporationsstrasse erfolgt also einerseits in Zusammenhang mit der Bewirtschaftung des Korporationsguts, andererseits in Zusammenhang mit der Erschliessung privater Liegenschaften.
Die Y bezweckt zwar die Erschliessung privater Liegenschaften, namentlich aufgrund der dafür erhaltenen Subventionen. Aus Sicht der Korporation, deren Aufgabe die Verwaltung des Bürgerguts ist, stellt diese Funktion der Strasse allerdings einen korporationsfremden Zweck dar, der weder vom Korporationsrecht noch vom öffentlichen Interesse der Korporation gedeckt ist. Wer die Y also für den Zugang zu seiner privaten Liegenschaft nutzt, braucht das Korporationsgut ausserhalb des Verhältnisses „Korporation – Bürger“ und gilt daher als aussenstehender Dritter (vgl. dazu auch VVGE 1971 bis 1975 Nr. 118, wonach das Gemeinwesen als Privateigentümer auftritt, sofern es die Strassen ausserhalb der öffentlichen Zweckbestimmung beherrscht oder bewirtschaftet). Die Aussage in den Verordnungen, dass mitbenützende Dritte zur Übernahme von Erstellungs- und Unterhaltskosten herangezogen werden können, verfolgt ein rein finanzielles Interesse, nämlich die Deckung der durch diese mitbenützenden Dritten entstehenden Unterhaltskosten. Die Korporation ist diesbezüglich in ihren Interessen wie ein privater Strasseneigentümer betroffen, zumal sie nicht auf allgemeine Steuereinnahmen zur Deckung der Kosten zurückgreifen kann. Die Regelungsbefugnis der Korporation bezieht sich denn auch lediglich auf die Verwaltung und Nutzung des Korporationsguts im Verhältnis zu den Korporationsbürgern. Es sind die vorbestehenden persönlichen Verhältnisse, die für die anwendbaren Bedingungen ausschlaggebend sind (vgl. LPG-Gutachten, S. 23). Insoweit besitzt die Korporation im Aussenverhältnis, mithin gegenüber Dritten, wie dem Beschwerdeführer, der das Korporationsgut ausserhalb dieses Verhältnisses benützt, trotz den ihr zukommenden Gesetzgebungskompetenzen keine hoheitlichen Befugnisse (vgl. dagegen die den Einwohnergemeinden vom kantonalen Recht zugewiesenen umfassenden Befugnisse). Will die Korporation gegenüber diesen Dritten Unterhaltskosten infolge Mitbenützung des Korporationsguts einfordern, muss sie als private Grundstückseigentümerin den Zivilrichter anrufen. Es fehlt im Aussenverhältnis an einer Subordination.
Damit statuieren die Verordnungsnormen betreffend den Strassenunterhalt von Drittbenützenden weder durchsetzbare Rechte und Pflichten noch damit verbundene Sanktionen, sei es privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich (vgl. zum Ganzen Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 217 ff.; die Zweistufentheorie gelangt vorliegend nicht zur Anwendung, vgl. dazu VVGE 2011 bis 2013 Nr. 42, Erw. 4.4). Sie sind damit kein das Privatrecht überlagerndes öffentliches Recht. Vielleicht ist in den Verordnungsnormen eine sinngemässe Wiederholung der im Privatrecht geltenden nachbarrechtlichen Grundsätze zu erblicken (z.B. Art. 698 ZGB), allerdings ohne eigenständige Bedeutung im Aussenverhältnis. Im Innenverhältnis können die Regelungen, entsprechend der Kapitelüberschrift in der Forstverordnung, als Handlungsanweisung mit Teilungsvorschrift an die „Verwaltung“ verstanden werden. Insoweit sind die Verordnungsnormen der Korporation für die vorliegende Diskussion um den Unterhalt und die Finanzierung der Y nicht relevant.
4.4.6 Zwischenergebnis
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Korporation sowohl öffentlich-rechtlich wie auch privatrechtlich handeln kann. Die Y wird im Rahmen des Korporationsguts als öffentliche Sache im Gemeingebrauch behandelt. Auf öffentliche Sachen im Gemeingebrauch ist grundsätzlich Privatrecht anwendbar, sofern es nicht von öffentlich-rechtlichen Normen überlagert wird. Das kantonale Strassenrecht bestimmt, dass Bau und Unterhalt, wozu auch die mit der Sanierung verbundene Finanzierung gehört, Sache der Korporation als Grundeigentümerin ist. Das Erschliessungs- und Strassenrecht der Einwohnergemeinde Z enthält bis ins Jahr 2017 keine massgebende Regelung für den vorliegenden Fall. Erst seit dem Jahr 2018 reiht es die Y in die Kategorie der Güter- und Flurstrassen ein und erklärt für die diesbezüglichen Eigentums- und Nutzungsverhältnisse, was auch Unterhalt und Finanzierung einschliesst, das Privatrecht als anwendbar. Die Erschliessung privater Liegenschaften dient einem korporationsfremden Zweck. Wer die Y in diesem Sinn nutzt, steht ausserhalb des Verhältnisses „Korporation – Bürger“ und gilt als Drittbenutzer. Die in den Korporationsnormen statuierten Bestimmungen über die Heranziehung von Drittbenützenden der Korporationsstrassen, die erst ab 2012 und 2013 Geltung beanspruchen, orientieren sich zwar am Privatrecht, besitzen aber keine eigenständige Bedeutung.
Insoweit bestehen heute, wie auch rückblickend, keine das Privatrecht überlagernden öffentlich-rechtlichen Regelungen für den Unterhalt und die Finanzierung Y, insbesondere bezüglich Drittbenützenden. Daher gelangt diesbezüglich das Privatrecht zur Anwendung. Jedenfalls im Aussenverhältnis muss die Korporation gegen solche Drittbenützenden als private Eigentümerin auftreten und über den Zivilrechtsweg (Nachbarrecht) allfällige Unterhaltskosten einfordern.
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