ow_gerichte · AbR 1980/81 Nr. 22 · 2015-11-26 · de

AbR 1980/81 Nr. 22, S. 63: Art. 267 Abs. 1 ZPO. Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel sind grundsätzlich in den Berufungsschriften vorzubringen, können aber ausnahmsweise bis zum Beginn der Parteivorträge an der Appellationsverhandlu

AbR 1980/81 Nr. 22, S. 63:
Art. 267 Abs. 1 ZPO.
Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel sind grundsätzlich in den Berufungsschriften vorzubringen, können aber ausnahmsweise bis zum Beginn der Parteivorträge an der Appellationsverhandlung vorgebracht werden (Praxisänderung). Art. 267 Abs. 1 ZPO schliesst sog. unechte Noven nicht aus. Sog. echte Noven können nur vorgebracht werden, wenn sie ohne jedes Verschulden vor erster Instanz nicht geltend gemacht werden konnten (Erw. 1).
Art. 712a ZGB.
Die hotelmässige Nutzung von Stockwerkeigentum ist rechtlich zulässig und bedeutet namentlich keinen Institutsmissbrauch (Erw. 2a).
Art. 268 in Verbindung mit Art. 194 Abs. 2 ZPO.
Das Obergericht hat dem Urteil den Sachverhalt zugrunde zu legen, wie er zur Zeit der Ausfällung vorliegt (Erw. 2b).
Urteil des Obergerichts vom 15. April 1980
Sachverhalt:
Am 16. Dezember 1966 begründete die Ring-Hotel AG an der in ihrem Eigentum stehenden Parzelle Stockwerkeigentum. Danach stehen die zu Sonderrecht ausgeschiedenen Teile des Gebäudes den Stockwerkeigentümern zur ausschliesslichen, unentgeltlichen und dauernden Benutzung zu. Laut Art. 8 Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft dienen sämtliche Stockwerke sowie die gemeinschaftlichen Einrichtungen und Anlagen der hotelmässigen Benutzung durch die Eigentümer und durch Dritte. Am 30. Dezember 1966 verkaufte die Gesellschaft das Stockwerkeigentum Nr. 3275, umfassend 17/1000 Miteigentum am Ring-Hotel und Umgelände mit Sonderrecht am 2-ZimmerAppartement Nr. 43 an Dr. A.F.
Mit Mehrheitsbeschluss vom 21. März 1973 genehmigte die Stockwerkeigentümerversammlung einen Pachtvertrag zwischen der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer des Ring-Hotels Engelberg als Verpächterin und der Ring-Organisations- und Verwaltungs AG Basel (ROVAG), in dem der ROVAG die Anlage zur hotelmässigen Bewirtschaftung überlassen wurde.
Am 19. November 1975 erwarb der Kläger B. das Stockwerkeigentum Nr. 3275 aus einer betreibungsamtlichen Steigerung. Mit Klage gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft stellte er das Rechtsbegehren:
"Es sei der Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft, womit Art. 8 (Zweckbestimmung) des Reglementes für die Stockwerkeigentümergemeinschaft des Ring-Hotels in Engelberg genehmigt wurde, sowie der Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 21. März 1973, womit der Pachtvertrag mit der Ring-Organisations- und Verwaltungs AG Basel genehmigt wurde, aufzuheben;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
In der Replik erweiterte er das Rechtsbegehren:
"Eventuell: Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Pachtvertrag zwischen der Stockwerkeigentümergemeinschaft des Ring-Hotels Engelberg und der Ring-Organisations- und Verwaltungs AG Basel für den Kläger unverbindlich ist und nicht gilt."
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und Nichteintreten auf das Eventualbegehren.
Mit Urteil vom 16. Februar 1977 wies das Kantonsgericht die Klage ab. Auf das Eventualbegehren trat es nicht ein. Gegen dieses Urteil appellierte B. rechtzeitig beim Obergericht.
Anlässlich der Berufungsverhandlung brachten die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel vor. Die Appellatin machte insbesondere geltend, dass infolge Konkurses der ROVAG kein Vertrag mehr mit dieser Gesellschaft bestehe, das Rechtsbegehren damit in dieser Hinsicht hinfällig geworden sei. Das Objekt sei nun zu anderen Konditionen an die Ring-Hotelbetriebs AG vermietet.
Aus den Erwägungen:
1. Zunächst ist zu prüfen, ob das Gericht die anlässlich der Appellationsverhandlung vorgebrachten neuen Behauptungen und Beweismittel berücksichtigen darf.
Gemäss Art. 267 Abs. 1 ZPO können die Parteien in ihren Berufungsschriften neue Behauptungen und Beweismittel nur vorbringen, wenn sie ohne jedes Verschulden vor erster Instanz nicht geltend gemacht werden konnten. In einem Urteil vom 14. Oktober 1976 hatte sich das Obergericht auf den Standpunkt gestellt, neue Behauptungen und Beweismittel müssten spätestens in den Berufungsschriften vorgebracht werden (Amtsbericht über die Rechtspflege 1976/77, Nr. 7). Später hat es im Urteil i.S. M. gegen M. vom 5. September 1979 die Rechtsprechung dahingehend präzisiert, dass neue Behauptungen und Beweismittel nicht nur in der Appellations- und Anschlussappellationserklärung sondern auch in den Stellungnahmen hiezu vorgebracht werden können. Gemäss Art. 267 Abs. 2 ZPO ist der Gegenpartei nämlich in allen Fällen Gelegenheit einzuräumen, zu nachträglich vorgebrachten Behauptungen und Beweismitteln Stellung zu nehmen. Dies hat nun zur Folge, dass dem Appellanten die kurze gesetzliche Appellationsfrist zur Verfügung steht, dem Appellaten dagegen eine richterliche und damit grundsätzlich erstreckbare Frist. Da aber auch dem Appellanten Gelegenheit einzuräumen ist, zu allfälligen neuen Behauptungen und Beweismitteln des Appellaten Stellung zu nehmen, stellt sich die Frage, ob dem Appellanten nochmals Gelegenheit einzuräumen ist, neue Behauptungen und Beweismittel vorzubringen. Ähnliche Fragen stellten sich auch bei der Anschlussappellation. Es gilt ferner zu beachten, dass der Appellat auch in Fällen, da ihm keine Frist zur Stellungnahme gemäss Art. 267 Abs. 2 ZPO eingeräumt wird, Anlass zum Vorbringen neuer Behauptungen und Beweismittel haben kann (M. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, 490). Wäre dies aber nur in der Appellations- oder Anschlussappellationserklärung und den Stellungnahmen hiezu gestattet, beraubte man den Appellaten der Möglichkeit, im Appellationsverfahren überhaupt neue Behauptungen und Beweismittel vorzubringen. Eine solche Auslegung von Art. 267 Abs. 1 ZPO führte zu unbilligen Konsequenzen und bedeutete eine durch nichts zu rechtfertigende rechtsungleiche Behandlung der Parteien im Appellationsverfahren. Art. 267 Abs. 1 ZPO ist deshalb so auszulegen, dass neue Behauptungen und Beweismittel zwar grundsätzlich in den Berufungsschriften vorzubringen sind, dass aber in Analogie zu Art. 132 ZPO den Parteien gestattet wird, neue Behauptungen und Beweismittel ausnahmsweise bis zum Beginn der Parteivorträge vorzubringen.
Art. 267 Abs. 1 ZPO enthält keine Einschränkung, dass nur Noven, die sich vor der Urteilsfällung durch die erste Instanz verwirklicht haben (sog. echte Noven), zulässig sind. Vielmehr ist die Geltendmachung von Noven unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Verwirklichung bis zur Appellationsverhandlung zulässig mit der Einschränkung, dass solche, die sich vor der Urteilsfällung durch die erste Instanz verwirklicht haben, nur vorgebracht werden können, wenn sie ohne jedes Verschulden vor erster Instanz nicht geltend gemacht werden konnten.
Dies hat im vorliegenden Fall zur Folge, dass die von den Parteien vorgebrachten neuen Behauptungen und Beweismittel zu berücksichtigen sind. Weder die neuen Behauptungen noch Beweismittel hätten vor erster Instanz vorgebracht werden können, da sie sich auf Tatsachen beziehen, die sich erst nach dem 16. Februar 1977 ereignet haben. Auch die Beweismittel wurden erst später produziert.
2 Das klägerische Rechtsbegehren ist dreifach:
- Aufhebung des Beschlusses der Stockwerkeigentümergemeinschaft, mit dem Art. 8 des Reglementes der Gemeinschaft genehmigt wurde;
- Aufhebung des Beschlusses der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 21. März 1973, mit dem der Pachtvertrag mit der ROVAG genehmigt wurde;
- eventuell Feststellung der Unverbindlichkeit des Pachtvertrages für den Kläger.
a) Gemäss Art. 712m Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 75 ZGB können gesetzwidrige Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung von jedem Mitglied, das nicht zugestimmt hat, binnen Monatsfrist seit Kenntnis beim Richter angefochten werden. Weder das Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft noch Art. 8 desselben wurden von der Stockwerkeigentümerversammlung erlassen. Das Reglement ist Teil des Begründungsaktes des Stockwerkeigentums vom 16. Dezember 1966. Das Stockwerkeigentum wurde aufgrund einer Erklärung der Eigentümerin der Liegenschaft, der Ring-Hotel AG, begründet (Art. 712d Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Liegt aber in bezug auf Art. 8 des Reglementes der Stockwerkeigentümergemeinschaft gar kein anfechtbarer Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung vor, kann auf die Anfechtungsklage nicht eingetreten werden.
Doch ist zu prüfen, ob Art. 8 des Reglementes, wonach sämtliche Stockwerke sowie die gemeinschaftlichen Einrichtungen und Anlagen der hotelmässigen Benutzung durch die Eigentümer und durch Dritte dienen, nichtig ist. Nichtigkeit kann von jedermann, der an deren Feststellung ein Interesse hat, ohne Einhaltung einer Frist geltend gemacht werden (Bürgi, Kommentar ZGB, Art. 7o6 OR, N. 14; Friedrich, Das Stockwerkeigentum, 2. Auflage, Bern 1972, § 37, S. 147, N 12 ff.; Guhl/Merz/Kummer, OR, 6. Auflage, Zürich 1972, S. 626). Als Stockwerkeigentümer hat der Kläger und Appellant zweifellos ein solches Interesse. In der Gestaltungsklage auf Aufhebung ist die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit mitenthalten. Im übrigen ist Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen. Es ist indes nicht einzusehen, weshalb Art. 8 des Reglementes nichtig sein sollte. Er verstösst nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht und ist nicht sittenwidrig. Auch liegt kein Institutsmissbrauch vor, da es rechtlich zulässig ist, Stockwerkeigentum hotelmässig zu nutzen (Weber, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Zürich 1979, 477). Selbst wenn zwischen dem Begründungsakt und Art. 8 des Reglementes oder im Reglement selber Widersprüche bestehen sollten, und diese, wie der Kläger meint, so zu lösen wären, dass Art. 8 des Reglementes nur im Rahmen der im Begründungsakt stipulierten Ausschliesslichkeit und Unentgeltlichkeit Anwendung fände, welche Fragen aber hier mangels eines entsprechenden Rechtsbegehrens offen bleiben müssen, läge deswegen keine Nichtigkeit vor. In diesem Punkte ist die Klage abzuweisen.
b) Massgebend ist für die Beurteilung einer Klage der Sachverhalt, wie er zur Zeit der Ausstellung des Urteils vorliegt (Art. 194 Abs. 2 ZPO). In bezug auf das Appellationsverfahren gelten sinngemäss die Verfahrensbestimmungen vor erster Instanz (Art. 268 ZPO). Eine Regelung, wonach Nova, die sich erst nach Fällung des angefochtenen Urteils verwirklicht haben, nicht mehr geltend gemacht werden können, schlösse es aus, vom Sachverhalt im Zeitpunkt der Urteilsfällung durch das Obergericht auszugehen. Da die Geltendmachung von Nova unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Verwirklichung bis zur Appellationsverhandlung zulässig ist (vgl. Erw. 1), gilt die in Art. 194 Abs. 2 ZPO getroffene Regelung auch für das Obergericht: Es ist dem Urteil der Sachverhalt zugrunde zu legen, wie er zur Zeit der Ausfällung vorliegt (vgl. Guldener, a.a.O., 377, Anm. 62 lit. e).
Die ROVAG, Vertragspartnerin der Stockwerkeigentümergemeinschaft, ging inzwischen Konkurs, was gerichtsnotorisch ist. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft hat mittlerweile mit einer andern juristischen Person einen Mietvertrag abgeschlossen, der von der Beklagten als Novum aufgelegt worden ist. Angesichts dieser Situation vermag der Kläger nicht darzutun, inwiefern er am Begehren um Aufhebung des Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung vom 21. März 1973, mit welchem der Pachtvertrag mit der ROVAG genehmigt worden war, noch ein schützenswertes Interesse hat. Das Rechtsschutzinteresse ist aber Prozessvoraussetzung (Art. 51 Abs. 2 Bst. f ZPO). Bei Fehlen einer Prozessvoraussetzung kann auf das Rechtsbegehren nicht eingetreten werden (Art. 51 Abs. 1 ZPO).
Dasselbe gilt auch hinsichtlich des Eventualantrages, wonach Unverbindlichkeit des Pachtvertrages zwischen Stockwerkeigentümergemeinschaft und ROVAG für den Kläger festzustellen ist. Es braucht deshalb auch nicht geprüft zu werden, ob sich der Eventualantrag auf den gleichen Klagegrund stützt wie das Hauptbegehren (Art. 133 Abs. 1 ZPO).
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