ow_gerichte · AbR 2004/05 Nr. 18 · 2005-08-17 · de

AbR 2004/05 Nr. 18, S. 95: Art. 82 SchKG; Art. 151 ff., Art. 274 Abs. 1 ZPO Ausschluss von Zeugeneinvernahmen und von unechten Noven im Rechtsöffnungsverfahren. Entscheid der Obergerichtskommission vom 17. August 2005 Aus den Erwägungen: 2

AbR 2004/05 Nr. 18, S. 95:
Art. 82 SchKG; Art. 151 ff., Art. 274 Abs. 1 ZPO
Ausschluss von Zeugeneinvernahmen und von unechten Noven im Rechtsöffnungsverfahren.
Entscheid der Obergerichtskommission vom 17. August 2005
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent hat es unumstritten versäumt, gegen die am unzuständigen Ort eingeleitete Betreibung Beschwerde zu erheben, weshalb die Unzuständigkeitseinrede verwirkt ist und die hiesigen Gerichte - auch im Rechtsmittelverfahren - örtlich zuständig sind (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum SchKG I, Basel 1998, N. 20 zu Art. 84 SchKG).
3. Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen. Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 SchKG). Der Rechtsöffnungsrichter prüft von Amtes wegen, ob ein Rechtsöffnungstitel vorliegt (AbR 1990/91, Nr. 28).
a) Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass der Mietvertrag vom 4. Mai 2003 zwischen den Parteien für die fälligen Mietzinse bis zum Vertragsablauf Mitte November 2004 einen provisorischen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt. In Betreibung gesetzt wurden ausstehende Mietzinsen für die Monate Juni, August, September, Oktober und zur Hälfte November 2004 im Totalbetrag von Fr. 11'250.--, wovon abzüglich einer Zahlung des Rekurrenten von Fr. 4'125.-- noch für einen Restbetrag von Fr. 7'125.-- Rechtsöffnung verlangt wird. Nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist mangels entsprechenden Antrags der Rekursgegnerinnen der vor der Vorinstanz noch geforderte Verzugszins auf dem Gesamtbetrag von Fr. 11'250.--. ...
b)aa) Dem Rekurrenten kann nicht gefolgt werden, soweit er seine Vorbringen auf eine angebliche Zeugenaussage von N. anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung abstützen will. Zwar ist im Verhandlungsprotokoll die Anwesenheit von N. erwähnt, für dessen Einvernahme als Zeuge finden sich jedoch keine Hinweise. So wird N. im Protokoll nicht als Zeuge bezeichnet und es sind keine Aussagen von diesem protokolliert, weder handschriftlich, noch in einem separaten Zeugenprotokoll. Auch im Rechtsöffnungsentscheid wird mit keinem Wort Bezug genommen auf allfällige Aussagen von N. Gemäss Art. 159 Abs. 2 ZPO beginnt eine Zeugeneinvernahme mit der Feststellung der Personalien und dem Hinweis auf allfällige Zeugnisverweigerungsgründe. Hierauf macht der Gerichtspräsident den Zeugen auf die Zeugnispflicht und die strafrechtlichen Folgen einer falschen Aussage aufmerksam (Art. 307 StGB) und ermahnt ihn zur Wahrheit (Art. 159 Abs. 3 ZPO). Sodann wird der Zeuge, um dessen Glaubwürdigkeit beurteilen zu können, über die persönlichen Beziehungen zu den Parteien und andere diesbezüglich relevanten Umstände einvernommen (Art. 159 Abs. 4 lit. a ZPO). Schliesslich sind die Zeugenaussagen gemäss Art. 165 ZPO zu protokollieren und das Protokoll ist dem Zeugen vorzulesen oder vorzulegen und von ihm zu unterschreiben. Dass keine dieser Vorschriften eingehalten worden ist, spricht dagegen, dass N. überhaupt als Zeuge einvernommen worden ist, ebenso, wie es dagegen spricht, dass dessen Aussagen irrtümlich nicht protokolliert worden wären. Die Belehrung über die Wahrheitspflicht, die Verweigerungsrechte und die Straffolgen ist zivilprozessuale Gültigkeitsvoraussetzung (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Luzern 1994, N. 1 zu § 168), ebenso wie die Beachtung der Protokollvorschriften (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N. 1 zu § 164). Allfällige Aussagen von N. wären unter diesen Umständen gar nicht gültig. Es spricht im Übrigen noch ein anderer Grund gegen eine Einvernahme von N. als Zeuge an der Rechtsöffnungsverhandlung. Gemäss dem im Rechtsöffnungsverfahren anwendbaren Art. 232 ZPO sind für das summarische Verfahren als Beweismittel Urkunden, Augenschein, persönliche Befragung der Parteien und schriftliche Auskünfte zulässig. Andere Beweismittel werden nur zugelassen, wenn der Kläger nicht ins ordentliche Verfahren verwiesen werden kann, oder wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern. Es entspricht indes langjähriger Praxis des Kantons Obwalden, dass im Rechtsöffnungsverfahren keine Zeugen einvernommen oder Expertisen in Auftrag gegeben werden (OKGE vom 6. August 1998 i.S. W.S-A.SA). Zwar findet sich bei Staehelin/Bauer/Staehelin die Ansicht, es sei nicht ausgeschlossen, Zeugen anzuhören, welche von einer Partei mitgebracht worden seien (a.a.O., N. 56 zu Art. 84 SchKG). Da jedoch die Gegenpartei in einem summarischen Rechtsöffnungsverfahren nicht mit einer überraschenden formellen Beweisabnahme rechnen muss und weitere gute Gründe gegen die Zulassung von Zeugen im Rechtsöffnungsverfahren sprechen (ausführlich Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, 109 f., m.H.), ist an der bisherigen Praxis festzuhalten, an der Rechtsöffnungsverhandlung keine Zeugen einzuvernehmen. Offensichtlich hat sich auch der Kantonsgerichtspräsident nach dieser Praxis gerichtet.
bb) Der Rekurrent legt im Rekursverfahren zwei neue, nach dem vorinstanzlichen Entscheid erstellte Bestätigungen auf, welche sich auf eine Vereinbarung zwischen den Parteien betreffend Malerarbeiten sowie Strom- und Wasserbezüge durch die Rekursgegnerinnen und einen Verlust des Rekurrenten wegen Ausfall der Heizung im Restaurant "S." beziehen. Es stellt sich die Frage, ob diese Noven im Rekursverfahren zuzulassen sind. Grundsätzlich richtet sich die Frage nach kantonalem Recht (BGE 106 Ia 91), mithin nach Art. 274 Abs. 1 ZPO. Danach sind bei Rekursen in summarischen Verfahren neue Behauptungen und Beweismittel zulässig, es sei denn, dass sie infolge groben Verschuldens vor der ersten Instanz nicht vorgebracht worden sind. Bundesrechtliche Einschränkungen ergeben sich indes aus Art. 82 Abs. 2 SchKG, wonach der Betriebene seine Einwendungen gegen die provisorische Rechtsöffnung sofort glaubhaft machen muss. Neue Einwendungen des Schuldners, die vorher bereits bekannt waren (unechte Noven), sind daher von Bundesrechts wegen in zweiter Instanz nicht zu beachten (Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N. 90 zu Art. 84 SchKG und N. 86 zu Art. 82 SchKG, Stücheli, a.a.O., 154). Da die Bestätigungen zwar offensichtlich aus der Zeit nach dem Rechtsöffnungsentscheid stammen, aber Einwendungen des Rekurrenten betreffen, die vorher schon bekannt waren, haben sie als unechte Noven zu gelten, die gemäss vorstehenden Ausführungen im vorliegenden Verfahren nicht zuzulassen sind (vgl. auch AbR 1996/97, Nr. 7, E. 2d).
Für den Entscheid im vorliegenden Rekursverfahren sind somit die gleichen Beweismittel zu berücksichtigen, die schon der Vorinstanz vorgelegen haben.
de|
fr
|
it
Schlagworte
zeuge
einwendung
beweismittel
vorinstanz
verfahren
entscheid
rechtsöffnung
schuldanerkennung
frage
rechtsöffnungstitel
provisorische rechtsöffnung
summarisches verfahren
bundesrecht
ausführung
umstände
Mehr Deskriptoren anzeigen
Normen Bund
ZPO:
Art.159
Art.165
Art.232
Art.274
SchKG:
Art.82
Art.84
StGB:
Art.307
Leitentscheide BGE
106-IA-88 S.91
AbR
1990/91 Nr. 28
1996/97 Nr. 7
2004/05 Nr. 18