ow_gerichte · AbR 1994/95 Nr. 33 · 1994-06-21 · de

AbR 1994/95 Nr. 33, S. 131: Art. 80 Abs. 2 StPO; Ausländerrecht, Asylrecht. Es gibt keine Rechtsgrundlage, einem abgewiesenen Asylbewerber, der sich weigert, ein Gesuch um Ausstellung von Reisepapieren zu unterzeichnen, im Sinne einer Ersa

AbR 1994/95 Nr. 33, S. 131:
Art. 80 Abs. 2 StPO; Ausländerrecht, Asylrecht.
Es gibt keine Rechtsgrundlage, einem abgewiesenen Asylbewerber, der sich weigert, ein Gesuch um Ausstellung von Reisepapieren zu unterzeichnen, im Sinne einer Ersatzvornahme die Fingerabdrücke zwangsweise abzunehmen und auf dem Gesuch anzubringen.
Entscheid der Obergerichtskommission vom 21. Juni 1994
Sachverhalt:
P. reiste am 25. Februar 1991 von Sri Lanka kommend in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Am 7. März 1994 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) das Asylgesuch ab und ordnete gleichzeitig die Wegweisung von P. aus der Schweiz an. Am 11. April 1994 wies die Asylrekurskommission eine gegen den Entscheid des BFF erhobene Beschwerde ab. Da P. keinen gültigen Reisepass hinterlegt hatte, wurde er von der Fremdenpolizei zur Unterzeichnung eines Gesuchsformulars vorgeladen, aufgrund dessen das srilankische Konsulat ein Ersatzdokument für die Einreise nach Sri Lanka ausstellen würde. P. weigerte sich, das Gesuch zu unterschreiben mit der Begründung, dass er in Sri Lanka um sein Leben fürchte und demzufolge zur Rückkehr nicht bereit sei. Am 31. Mai 1994 ermächtigte der Verhörrichter die Polizei, P. daktyloskopische Abdrücke abzunehmen und diese auf das Gesuch für die Erteilung eines srilankischen Passes abzudrucken. Die Verfügung wurde vollzogen. Dagegen beschwerte sich P. am 1. Juni 1994 bei der Obergerichtskommission. Am 7. Juni 1994 erteilte der Obergerichtspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung und untersagte die Verwendung des mit dem Fingerabdruck unterzeichneten Dokumentes bis zum Vorliegen des Beschwerdeentscheides.
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 18 Abs. 2 Asylgesetz (SR 142.31) ist der bezeichnete Kanton verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen. Im Gegensatz zu Art. 14 Abs. 1 ANAG lässt das Asylgesetz dem Kanton über den Vollzug fremdenpolizeilicher Wegweisungen kein Vollzugsermessen. Vielmehr hat der Kanton direkt gestützt auf die Wegweisungsverfügung zu vollziehen, was allerdings nicht ausschliesst, dass der Kanton unter Umständen noch Verfügungen zu treffen hat, wie beispielsweise bei der Anordnung der Ausschaffungshaft gemäss Art. 14 Abs. 2 ANAG bzw. deren Verlängerung (vgl. dazu Walter Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Basel und Frankfurt a.M. 1990, 192 f.).
2. Soweit der Beschwerdeführer die Entscheide der für die Behandlung des Asylgesuchs zuständigen Bundesbehörden kritisiert und insbesondere Unzumutbarkeit der Wegweisung geltend macht, kann darauf nicht eingetreten werden. Hinsichtlich der Zulässigkeit des Vollzugs hat nämlich der Kanton an sich kein erneutes Prüfungsrecht (AbR 1990/91, Nr. 51 E. 1). Dies jedenfalls dann, wenn die zuständigen Instanzen, wie vorliegend, kurz zuvor entschieden haben. Höchstens wenn zwischen dem Asylentscheid und dem Vollzug der Wegweisung längere Zeit verstrichen ist und neue Tatsachen vorliegen, muss die Zulässigkeit des Vollzugs unter Umständen neu überprüft werden. Der Beschwerdeführer macht aber keine neuen Tatsachen geltend. Im übrigen wären für eine revisionsweise Überprüfung der Zulässigkeit des Vollzugs wiederum die Bundesbehörden zuständig und nicht die kantonalen Vollzugsbehörden. Diese hätten lediglich bis zu einem allfälligen Entscheid von der Wegweisung abzusehen (Achermann/Hausamann, Handbuch des Asylrechts, Bern und Stuttgart 1991, 341).
3. Bei der vorliegend zur Diskussion stehenden Abnahme daktyloskopischer Abdrucke handelt es sich um eine Art Ersatzvornahme, die anstelle der vom Beschwerdeführer nicht freiwillig gegebenen Unterschrift treten soll. Nach der Rechtsprechung bedürfen Ersatzvornahmen in der Regel keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, da das Recht der Behörde zur Ersatzvornahme in ihrer Befehlsgewalt bzw. in der Norm mitenthalten ist, die dem Privaten eine bestimmte Pflicht auferlegt (Rhinow/Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M. 1990, Nr. 52 B.II, mit Hinweisen). Gemäss Lehre und Rechtsprechung besteht die Ersatzvornahme darin, dass die Verwaltungsbehörde eine dem Privaten obliegende, pflichtwidrig verweigerte vertretbare Handlung auf dessen Kosten durch eine amtliche Stelle oder durch eine Drittperson verrichten lässt (BGE 105 Ib 345 E. 4b, mit Hinweisen).
Davon unterscheidet sich die vorliegende "Ersatzvornahme" dadurch grundlegend, dass sie, weil die verweigerte Handlung nicht vertretbar ist, weder durch eine amtliche Stelle noch durch eine Drittperson verrichtet werden kann. Vielmehr besteht sie in einem unmittelbaren Zwang gegen den Betroffenen selber und erweist sich damit als Eingriff in dessen Recht auf persönliche Freiheit (BGE 109 Ia 155 E. 6a, 107 Ia 145 E. 5a). Besteht aber die Anwendung von unmittelbarem Zwang in einem Eingriff in die Rechte der persönlichen Freiheit, ist dieser nur zulässig, wenn er auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und wenn das Grundrecht überdies weder völlig unterdrückt noch seines Gehaltes als Fundamentalinstitution der Rechtsordnung entleert wird (BGE 118 Ia 436 E. 5a, mit Hinweisen). Dabei sind an die gesetzliche Grundlage umso strengere Anforderungen zu stellen, je schwerer der Eingriff wiegt (BGE 99 Ia 412 E. 4; Walter Haller, BV-Kommentar, N 119 zu "persönliche Freiheit"). Photographiert die Polizei das Gesicht einer festgenommenen Person und/oder nimmt sie von ihr Fingerabdrücke, bedeutet dies einen Eingriff in die persönliche Freiheit und das auch von Verfassungs wegen geschützte Persönlichkeitsrecht, wenn es sich dabei in der Regel auch nicht um einen schweren Eingriff handelt (BGE 107 Ia 145 E. 5a).
4. Zu prüfen ist, ob sich hiefür eine gesetzliche Grundlage findet. Der Beschwerdeführer bestreitet dies.
a) Gemäss Art. 14 Abs. 1 ANAG (SR 142.20) kann der Ausländer, der die ihm zur Ausreise gesetzte Frist unbenutzt hat verstreichen lassen oder dessen Weg- oder Ausweisung sofort vollzogen werden muss, auf Anordnung der zuständigen kantonalen Behörde ausgeschafft werden. Ist eine Weg- oder Ausweisung vollziehbar und liegen gewichtige Anhaltspunkte vor, dass der Ausländer sich der Ausschaffung entziehen will, so kann er in Haft genommen werden (Abs. 2). Erweist sich der Vollzug der Wegweisung trotz Anwendung von Zwangsmitteln als nicht durchführbar, so beantragt der Kanton die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme oder Internierung (Art. 18 Abs. 3 Asylgesetz). Weitere Zwangsmittel sieht das ANAG nicht vor.
Das Asylgesetz sieht zwar die erkennungsdienstliche Behandlung in Art. 14 Abs. 2 vor, aber nur im Rahmen der Erhebungen bei der Empfangsstelle. Art. 12 Abs. 2 Asylverordnung (SR 142.311) verbietet den zuständigen Behörden, mit dem Heimatstaat oder einem andern Staat, bei dem Gefahr besteht, dass er die Daten an den Heimatstaat weiterleitet, Kontakt aufzunehmen, und gemäss Abs. 3 dürfen die erhobenen Daten grundsätzlich nur vom Erkennungsdienst der Bundesanwaltschaft, den zuständigen kantonalen Behörden und dem Bundesamt zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach dem Asylrecht verwendet werden. Auf jeden Fall bietet die der Identifizierung der Asylsuchenden dienende und der inländischen Verwendung vorbehaltene erkennungsdienstliche Behandlung keine Grundlage für die umstrittene Ersatzvornahme.
b) aa) Im kantonalen Recht hat die erkennungsdienstliche Behandlung im Dienstreglement für das Polizeikorps vom 7. März 1983 (LB XVIII, 186 ff.) eine detaillierte Regelung erfahren. Als gesetzliche Grundlage dient dem Dienstreglement die dem fakultativen Referendum unterstehende Strafprozessordnung (vgl. Niccolò Raselli, Gesetzgebungsformen in der Verfassung des Kantons Obwalden, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone [Hrsg. Andreas Auer/Walter Kälin], Chur/Zürich 1991, 216), nämlich deren Art. 80 Abs. 2, der diesbezüglich die folgende Regelung enthält:
"Das Reglement über den Polizeidienst bestimmt die Voraussetzungen, unter denen die Polizei ohne besondere Anordnung des Verhörrichters zur photographischen Aufnahme des Angeschuldigten, zur Abnahme von Fingerabdrücken und zu ähnlichen dem Beweis und der Verbrechensbekämpfung dienenden Vorkehren befugt ist."
Art. 20 des Dienstreglementes für das Polizeikorps präzisiert die erkennungsdienstliche Behandlung, zu welcher auch die Abnahme daktyloskopischer Abdrücke zählt, wie folgt:
"Die Polizei behandelt von sich aus erkennungsdienstlich Erwachsene:
a) wenn eine Identitätsfeststellung nicht auf eine andere Weise möglich ist;
b) die verhaftet sind, wenn ihr Verhalten unter Einbezug ihres Vorlebens Anhaltspunkte dafür liefert, dass sie in ähnlicher oder auch in anderer Weise wieder straffällig werden könnten; die Gefahr muss sich auf Straftaten beziehen;
c) die in einem Strafverfahren angeschuldigt sind, soweit dies zur Erforschung eines Verbrechens oder Vergehens notwendig ist;
d) die zu einer unbedingten Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe oder zu sichernden Massnahmen verurteilt worden sind;
e) die des Landes verwiesen werden oder gegen die eine Einreisesperre besteht."
Widersetzt sich der Betroffene der erkennungsdienstlichen Behandlung durch die Polizei, so ist der Verhörrichter zur Anordnung zuständig (Art. 22 Abs. 4 Dienstreglement). Personen, bei welchen die Voraussetzungen gemäss Art. 20 nicht gegeben sind, dürfen nur auf Anordnung des Verhörrichters erkennungsdienstlich behandelt werden.
bb) Der Wortlaut der Delegationsnorm (Art. 80 Abs. 2 StPO) macht deutlich, dass der Gesetzgeber die erkennungsdienstliche Behandlung offensichtlich als strafprozessualen Eingriff betrachtete und deren Anwendung auf Straftaten verdächtigter oder wegen solcher abgeurteilter Personen beschränkt wissen wollte. Daraus folgt, dass die erkennungsdienstliche Behandlung gegen Nichtbeschuldigte in Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage nicht erzwingbar ist (vgl. Hans Reinhard, Allgemeines Polizeirecht, Bern 1993, 235 ff.; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N 732; vgl. auch BGE 107 Ia 145; Peter Staub, Kommentar zum Strafverfahren des Kantons Bern, Bern 1992, N 1 und 10 zu Art. 70a).
cc) Von den in Art. 20 Dienstreglement vorgesehenen Fällen erkennungsdienstlicher Behandlung ist beim Beschwerdeführer keine erfüllt. Zu Unrecht hat sich der Verhörrichter auf Art. 20 lit. e Dienstreglement gestützt. Nach dieser Bestimmung können Personen erkennungsdienstlich behandelt werden, die des Landes verwiesen werden oder gegen die eine Einreisesperre besteht. Die Formulierung "des Landes verwiesen" bezieht sich nicht nur aufgrund des Wortlautes, sondern auch der strafprozessualen Natur der daktyloskopischen Behandlung als Instrument der Strafverfolgung oder der präventivpolizeilichen Tätigkeit offensichtlich auf die Fälle, da ein Verurteilter gemäss Art. 55 StGB des Landes verwiesen wird.
Zusammenfassend ergibt sich, dass aufgrund der einschlägigen Vorschriften keine gesetzliche Grundlage für eine erkennungsdienstliche Behandlung bzw. namentlich die Abnahme daktyloskopischer Abdrücke beim Beschwerdeführer besteht.
c) Bleibt die polizeiliche Generalklausel, die jedoch nur ausnahmsweise Beschränkungen der persönlichen Freiheit zu rechtfertigen vermag (BGE 114 Ia 357 E. 5). Nach der Rechtsprechung lassen sich Grundrechtseinschränkungen nur auf die polizeiliche Generalklausel stützen, wenn eine schwere und unmittelbar drohende Gefahr für die öffentliche Ordnung besteht (Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 134 B.II a, mit Hinweisen). Am Vollzug der Wegweisungsverfügung besteht zwar ein öffentliches Interesse. Von einer Gefahr für die öffentliche Ordnung kann bei Schwierigkeiten des Vollzugs aber nicht die Rede sein.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die mit unmittelbarem Zwang gegen den Betroffenen verbundene Ersatzvornahme der Abnahme daktyloskopischer Fingerabdrücke anstelle der Unterschrift unzulässig war.
5.a) Fraglich ist überdies - ohne dass dies hier erschöpfend abzuhandeln wäre -, ob die Massnahme erforderlich ist. Aus den Akten ergibt sich nämlich nicht, ob die srilankischen Behörden sich in andern Fällen geweigert haben, Staatsangehörigen ohne Vorliegen eines unterschriebenen Gesuches Reisepapiere auszustellen. Ebensowenig ergibt sich aus den Akten, ob diesfalls die statt einer Unterschrift mit Fingerabdrücken ausgestatteten Gesuche den zuständigen srilankischen Behörden überhaupt ausreichen würden, um die erforderlichen Reisepapiere auszufertigen. Die Verhältnismässigkeit einer Massnahme setzt aber voraus, dass sie überhaupt geeignet ist, das anvisierte Ziel zu erreichen.
b) Selbst wenn sich im kantonalen Recht eine gesetzliche Grundlage fände, wäre kritisch zu prüfen, ob die mit der hier vorgesehenen Verwendung der Fingerabdrücke zwangsläufig verbundene Weiterleitung derselben an den Heimatstaat mit dem Sinn und Geist der datenschutzrechtlichen Regelung in Art. 12 Asylverordnung vereinbar wäre (siehe E. 4a). Aus der Tatsache allein, dass das Asylgesuch des Beschwerdeführers abgewiesen wurde, kann nicht ohne weiteres auf die Unbedenklichkeit der Weiterleitung erkennungsdienstlicher Erhebungen an dessen Heimatstaat geschlossen werden.
6. Soweit allerdings der Beschwerdeführer über die Aufhebung der angefochtenen Verfügung hinaus verlangt, den zuständigen Behörden Anweisungen für andere Fälle zu erteilen, kann darauf nicht eingetreten werden, da sich der Entscheid auf den Anfechtungs- bzw. Streitgegenstand zu beschränken hat. Die Beschwerde erweist sich als begründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Der angefochtene Enscheid ist aufzuheben. Die dem Beschwerdeführer angenommenen Fingerabdrücke dürfen nicht verwendet und müssen vernichtet werden.
de|
fr
|
it
Schlagworte
zuständigkeit
beschwerdeführer
kanton
polizei
entscheid
persönliche freiheit
behörde
person
heimatstaat
unterschrift
asylrecht
schweiz
reisepapier
stelle
sri lanka
Mehr Deskriptoren anzeigen
Normen Bund
AuG:
Art.14
AsylG:
Art.18
AsylV 1:
-
StGB:
Art.55
StPO:
Art.80
Leitentscheide BGE
114-IA-350 S.357
109-IA-146 S.155
105-IB-343 S.345
107-IA-138 S.145
99-IA-407 S.412
118-IA-427 S.436
AbR
1994/95 Nr. 33
1990/91 Nr. 51