ow_gerichte · VVGE 1966/70 Nr. 1 · 1968-04-05 · de

VVGE 1966/70 Nr. 1, S. 3: Stimmrecht des Gemeindepräsidenten an der Gemeindeversammlung. Entscheid vom 24.9.68 i.S. Beschwerde D. H. gegen Gemeindeversammlungsbeschluss. A. Die Gemeindeversammlung von S. hatte am 5. April 1968 u. a. über e

VVGE 1966/70 Nr. 1, S. 3:
Stimmrecht des Gemeindepräsidenten an der Gemeindeversammlung.
Entscheid vom 24.9.68 i.S. Beschwerde D. H. gegen Gemeindeversammlungsbeschluss.
A. Die Gemeindeversammlung von S. hatte am 5. April 1968 u. a. über einen Antrag des Gemeinderates auf Krediterteilung von Fr. 360000.-- für den Bau eines Kindergartens zu befinden. Nach zweimaliger offener Abstimmung und anschliessender Auszählung hat sie dem Antrag des Gemeinderates durch Stichentscheid des Präsidenten zugestimmt.
B. Am 18. April 1968 erhob D. H. Beschwerde gegen den Einwohnergemeinderat S.
In der Vernehmlassung bestreitet der Einwohnergemeinderat S. vorerst die Beschwerdelegitimation D. H., da dieser nicht an der fraglichen Gemeindeversammlung teilgenommen habe. Dann aber nimmt der Einwohnergemeinderat auch materiell zur Beschwerde Stellung; besonders ausführlich äussert er sich zur Frage der Zulässigkeit des Stichentscheides des Präsidenten. Es wird darauf in den Erwägungen Bezug genommen.
In Erwägung:
1. Zunächst ist die Beschwerdelegitimation D. H., die vom Einwohnergemeinderat S. als Beschwerdegegner bestritten wird, zu prüfen.
a) Tatsache ist, dass D. H. nicht an der fraglichen Gemeindeversammlung teilnahm. Damit hat er - sofern er keinen triftigen Grund für seine Nichtteilnahme anführen kann - die in Art. 13 KV (1902) verankerte allgemeine Bürgerpflicht nicht erfüllt. Indessen wird vom kantonalen Gesetzgeber nirgends an eine solche Pflichtverletzung die vom Beschwerdegegner behauptete Rechtsfolge eines Verlustes der Aktivlegitimation zur Einreichung von Beschwerden gegen die betreffenden Gemeindeversammlungsbeschlüsse geknüpft. Eine dermassen schwerwiegende Rechtsfolge müsste als Ausnahme von der nach Art. 62 KV uneingeschränkt bestehenden Möglichkeit, Beschwerden über die formelle Gültigkeit von Gemeindebeschlüssen dem Regierungsrat einzureichen, ausdrücklich in der Verfassung statuiert sein. Mangels einer solchen die Freiheit des Bürgers ausdrücklich einschränkenden Bestimmung kann niemals mit der vom Beschwerdegegner angeführten Begründung die Aktivlegitimation des Beschwerdeführers verneint werden. Dies folgt auch aus dem allgemein geltenden Grundsatz, wonach selbst ausdrücklich statuierte Freiheitsbeschränkungen des Bürgers stets restriktiv auszulegen sind. Wie bereits erwähnt, lässt sich vorliegend aber überhaupt keine entsprechende Bestimmung finden.
Der in der Vernehmlassung des Beschwerdegegners angerufene Entscheid i. S. Hess ca. Einwohnergemeinderat Engelberg ist in diesem Zusammenhang völlig unbehelflich, da diesem Entscheid ein ganz anderer Sachverhalt zugrunde lag und im übrigen nicht die Frage der Aktivlegitimation, sondern die Frage, ob die Voraussetzungen des Art. 18 Abs. 2 AWG betreffend die Anbringung der formellen Rüge während der Gemeindeversammlung Gegenstand der prozessualen Erwägungen war.
Wenn der Regierungsrat mangels einer die Aktivlegitimation für den Fall der Nichtteilnahme an einer Gemeindeversammlung ausschliessenden Bestimmung die Beschwerdelegitimation vorliegend bejaht, so schliesst er sich damit der in der Lehre herrschenden Meinung an, wonach alle Stimmberechtigten der in Betracht fallenden territorialen Umschreibung und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie an der betreffenden Wahl oder Abstimmung teilgenommen haben oder nicht, zur Beschwerde aktiv legitimiert sind (vgl. Burckhardt W., Schweizerisches Bundesrecht, Staats- und verwaltungsrechtliche Praxis des Bundesrates und der Bundesversammlung seit 1903, II 416 V; Picenoni V., Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen in Bund, Kantonen und Gemeinden, Diss. Zürich 1945, S. 186).
b) Dass auf Grund des unter lit. a) Gesagten auf die Einrede des Beschwerdegegners, der Beschwerdeführer habe die nach Art. 18 AWG verlangte formelle Rüge bei der Behandlung des betreffenden Geschäftes an der Gemeindeversammlung nicht abgegeben, nicht mehr einzutreten ist, ergibt sich damit von selbst.
2. In materieller Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer vorerst, dass der Präsident, nachdem er bereits bei der Stimmenauszählung von seinem Stimmrecht Gebrauch machte, hernach noch den Stichentscheid gab und damit dem gemeinderätlichen Kreditantrag zur Annahme verhalf. Der Beschwerdegegner gibt seinerseits zu, dass der Gemeindepräsident bei der Auszählung mitgestimmt und (hernach) den Stichentscheid gegeben hat. Dieses Recht stehe ihm jedoch gemäss Art. 4 Abs. 2 AWG ausdrücklich zu.
Nach Art. 4 Abs. 1 AWG kann der Präsident bei "Abstimmungen durch das Handmehr" nicht mitstimmen. Lässt sich in einem solchen offenen Abstimmungsverfahren in einer Gemeindeversammlung das Mehr eindeutig festlegen, so bleibt der Gemeindepräsident von seiner Stimmabgabe ausgeschlossen; dies dürfte allerdings nicht allzu schwer ins Gewicht fallen, weil wohl in den meisten Fällen, da ein Mehr in einer offenen Abstimmung überhaupt festgestellt werden kann, die Stimme des Präsidenten auf das Abstimmungsergebnis keinen Einfluss mehr haben würde. Einzig für den in einem solchen Verfahren eher seltenen Fall, dass die Stimmenzähler das Mehr bei einer Stimmenzahldifferenz von bloss einer Stimme noch eindeutig feststellen können, ist das dem Präsidenten auferlegte Stimmverbot von einiger Tragweite; denn der Präsident hätte es dann in der Hand, Stimmengleichheit und damit das Nichtzustandekommen eines Abstimmungsergebnisses herbeizuführen. Eine solche Situation zu verhindern wird aber offenbar die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein.
Lautet der Befund der Stimmenzähler bei einer Abstimmung und in der einmaligen Wiederholung derselben nun aber nicht übereinstimmend, kommt es nach Art. 3 Abs. 2 AWG zur Abzählung. Nach Art. 4 Abs. 2 ist in diesem Verfahrensstadium der Präsident ausdrücklich berechtigt, seine Stimme mitzählen zu lassen. Dabei trifft der Gesetzgeber in Art. 4 Abs. 2 AWG eine interessante und nicht zu übersehende Unterscheidung zwischen der Stimmabgabe des Präsidenten und derjenigen der übrigen Mitglieder des Gemeinderates. Während sich letztere, falls sie von ihrem Stimmrecht überhaupt Gebrauch machen wollen, sich dem vom Präsidenten oder allenfalls von der Gemeindeversammlung selbst (vgl. Art. 3 Abs. 3 AWG) für die Durchführung der Auszählung festgesetzten Verfahren zu unterziehen haben, ist es dem Präsidenten nach dem Wortlaut der genannten Bestimmung und der dort gemachten Unterscheidung zu schliessen freigestellt, ob er sich ebenfalls dem ordentlichen Auszählungsverfahren unterziehen oder aber - was als besonderes Privileg zu bezeichnen ist - erst nach Bekanntwerden des Abzählungsergebnisses durch die Stimmenzähler seine Stimme beim einen oder andern Stimmenmehr noch mitzählen lassen will. Diesem Privileg kann nun im Einzelfall, d. h. bei Stimmengleichheit durchaus die Bedeutung der Abgabe eines Stichentscheides zukommen, indem der Präsident bei Bekanntwerden der aus der Abstimmung resultierenden Stimmengleichheit von dem ihm nach Art. 4 Abs. 2 AWG zustehenden Recht, seine Stimme ebenfalls mitzählen zu lassen, noch Gebrauch macht und damit eine Stimmenmehrheit herbeiführt. Selbstverständlich wird es als Ausnahmefall betrachtet werden müssen, wenn der so abgegebenen Stimme des Präsidenten die Bedeutung eines Stichentscheides zukommt. Was vorliegend aber entscheidend ist und von der Auffassung des Beschwerdegegners abweicht, ist der Umstand, dass auch in diesem (Ausnahme)-Fall, da sich die Stimme des Präsidenten als Stichentscheid charakterisiert, es sich immer nur um die erstmalige und einzige Stimmabgabe des Präsidenten handeln kann. Indessen fehlt die den Standpunkt des Beschwerdegegners stützende Bestimmung, dass der Präsident über das ihm in Art. 4 Abs. 2 AWG ausdrücklich eingeräumte Stimmrecht hinaus noch zusätzlich einen Stichentscheid hat. Hat sich der Präsident also, wie dies offenbar vorliegend der Fall war, bei der angeordneten Abzählung ebenfalls wie alle andern Stimmberechtigten dem ordentlichen Auszählungsverfahren unterzogen - was er, wie oben dargelegt, auf Grund der ihm vom Gesetzgeber eingeräumten Vorzugsstellung nicht unbedingt hätte tun müssen - und seine Stimme bei der Abzählung abgegeben, so fehlt jene Gesetzesbestimmung, die ihm für den Fall der Stimmengleichheit ein zusätzliches Stimmrecht bzw. ein Stichentscheidungsrecht einräumt.
Will man dies als Gesetzeslücke bezeichnen, so kann diese Gesetzeslücke unzweifelhaft nur als sog. qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers aufgefasst werden, was bedeutet, dass der Gesetzgeber mit der Umschreibung des Stimmrechts des Präsidenten in Art. 4 Abs. 1 und 2 AWG dieses bewusst abschliessend regelte. Ein weitergehendes Stimmrecht hat er nicht vorgesehen. Dies muss aus dem klaren Wortlaut und der Systematik des fraglichen Artikels des Abstimmungs- und Wahlgesetzes zwingend gefolgert werden.
Es ergibt sich dies aber auch aus der Entstehungsgeschichte des Artikel 4. Obwohl das fragliche Gesetz über das Abstimmungs- und Wahlverfahren in den Gemeinden auf eine als ausgearbeitete Vorlage eingereichte Einzelinitiative von Ah zurückgeht, bestand schon vorher ein Entwurf von Moos, der dann nachgewiesenermassen dem Initianten als Vorlage diente. Der Initiant hat den Text des genannten Entwurfes mit ganz wenigen Abänderungen im Wortlaut und Aufbau sogar übernommen. Gerade mit Bezug auf den hier zur Diskussion stehenden Artikel 4 enthält der Initiativtext aber eine äusserst aufschlussreiche Abweichung. Art. 4 des Entwurfes lautete wie folgt:
"Der Präsident stimmt bei Abstimmungen und Wahlen durch das Handmehr nicht mit. Er ist berechtigt, bei einwandfrei festgestellter Stimmengleichheit den Stichentscheid zu geben.
Bei Abzählungen ist der Präsident berechtigt, sich ebenfalls dem festgesetzten Verfahren zu unterziehen und mitzählen zu lassen. Bei einwandfrei festgestellter Stimmengleichheit ist er berechtigt, den Stichentscheid zu geben, also seine Stimme doppelt zählen zu lassen."
...
Der Text des Entwurfes von Moos würde die vorliegende Rechtsfrage also direkt beantworten. Der Initiant, der wie gesagt, beinahe ausnahmslos den Text des Entwurfes von Moos übernommen hatte, hat nun aber gerade jene Bestimmung, dass der Präsident nach erfolgter Auszählung, bei der er ebenfalls mitstimmen und im Falle der Stimmengleichheit noch den Stichentscheid geben kann und seine Stimme damit doppelt gezählt werden kann, gestrichen. Es ist ihm zuzumuten, dass er diese Streichung bewusst und offenbar aus bestimmten Gründen vorgenommen hat, weil er dem Präsidenten das im Entwurf noch vorgesehene doppelte Stimmrecht nicht mehr einräumen wollte. Die Frage des Stichentscheides des Präsidenten bildete in der Folge im ganzen Verlauf der parlamentarischen Beratung, die zur Ausarbeitung eines kantonsrätlichen Gegenentwurfes führte, nicht mehr Gegenstand einer Diskussion. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass der Kantonsrat in diesem Punkt voll und ganz der Intention des Initianten Rechnung tragen wollte. Damit ist klar bestätigt, was sich aus dem Gesetzestext, bzw. dessen grammatikalischer und logischer Interpretation bereits unzweifelhaft ergeben hat.
Wenn der Beschwerdegegner sodann unter Hinweis auf verschiedene andere Abstimmungsverfahren in Bund und Kantonen sowie schliesslich noch aus der Überzeugung, dass in einer rechtsstaatlichen Demokratie das Stimmrecht das elementarste Aktivbürgerrecht eines jeden Bürgers sei und schon deshalb einem Gemeindepräsidenten grundsätzlich das Stimmrecht in allen Fällen zustehe, falls das Gesetz ausdrücklich nicht etwas anderes bestimme, das angefochtene Abstimmungsverfahren zu rechtfertigen sucht, so hilft ihm auch dies nicht. Dass dem Präsidenten das Stimmrecht nicht generell entzogen ist, sondern vielmehr nach Art. 4 Abs. 2 AWG immer dann zusteht, wenn ihm tatsächlich entscheidende Bedeutung zukommt, sodass nicht von einer Verletzung demokratischer und rechtsstaatlicher Rechte gesprochen werden kann, geht aus dem oben Gesagten klar hervor.
Aber auch der Hinweis des Beschwerdegegners auf "zahlreiche Gesetzesvorschriften", wie insbesondere auch auf die gesetzliche Regelung für das Bundesparlament ist vorliegend völlig unbehelflich. In allen jenen Fällen nämlich, da dem Präsidenten tatsächlich das hier allein zur Diskussion stehende, zusätzliche Stichentscheidsrecht zukommt, ist dies ausnahmslos ausdrücklich in einem entsprechenden Rechtserlass klar nominiert. So bestimmt Art. 7 Abs. 4 BG über die Organisation der Bundesverwaltung vom 26. März 1914 (BS 1, S. 261) zum Stimmrecht des Bundespräsidenten bei offener Abstimmung: "Der Präsident stimmt mit. Bei gleichgeteilten Stimmen zählt seine Stimme doppelt." Ähnlich wird in der Geschäftsordnung des Regierungsrates des Kantons Obwalden vom 8. Januar 1964 (LB XI 76) in Art. 10 Abs. 3 bestimmt: "Entfallen auf zwei sich gegenüberstehende Anträge gleich viele Stimmen, so wird die Stimme des Landammanns doppelt gezählt."
Demgegenüber fehlt eine analoge Bestimmung, die dem Präsidenten des Gemeinderates im offenen Abstimmungsverfahren in Gemeindeversammlungsgeschäften ein solches doppeltes Stimmrecht einräumt. Solange eine derartige ausdrückliche Bestimmung im Gesetz aber fehlt, muss dem Präsidenten ein solches Recht eindeutig abgesprochen werden, zumal nach dem oben Gesagten aus dem heutigen Gesetzestext gerade das Gegenteil dessen herauszulesen ist, was der Beschwerdegegner behauptet.
Anderseits kommt, wie der Beschwerdegegner richtig ausführt, auch dem Präsidenten des Nationalrates und des Ständerates tatsächlich das Recht des Stichentscheides zu. In den betreffenden Geschäftsreglementen wird dem Präsidenten aber übereinstimmend die Teilnahme an der Abstimmung ausdrücklich verboten: "Der Präsident stimmt nicht mit. Bei Stimmengleichheit fällt ihm der Stichentscheid zu" (vgl. Art. 84 des Geschäftsreglementes für den Nationalrat, AS 1962, S. 1336; Art. 72 des Geschäftsreglementes für den Ständerat, AS 1962, S. 1351). Im obwaldnerischen Kantonsrat wird nach Art. 43 der Geschäftsordnung (LB VIII 257) dem Präsidenten ebenfalls das Recht eingeräumt, bei Stimmengleichheit nach zweimaliger Abstimmung zu entscheiden, wobei er das Recht hat, seine Stimmabgabe vom Präsidentenpult aus kurz zu begründen. Wiewohl nicht ausdrücklich gesagt ist, ob ihm nebst diesem Recht auf Abgabe des Stichentscheides noch das Stimmrecht bei der eigentlichen offenen Abstimmung im Ratsplenum zusteht, hat er nach ständiger bisheriger Praxis jeweils nicht mitgestimmt. Über die Abstimmungen im Schosse des Gemeinderates bestehen überhaupt keine kantonalen und, wie sich auf Grund von Erkundigungen in einzelnen Gemeinden herausstellte, auch keine kommunalen Vorschriften. Selbst wenn es dort so gehandbabt werden sollte, dass der Präsident bei Abstimmungen im Plenum mitstimmt und hernach noch bei Stimmengleichheit den Stichentscheid gibt, könnte dieses Verfahren nicht einfach contra legem auf das Abstimmungsverfahren in Gemeindeversammlungsangelegenheiten übertragen werden.
Damit zeigt sich, dass aus all den gemachten Hinweisen auf andere Abstimmungsverfahren überhaupt nichts zugunsten der beschwerdegegnerischen Auffassung abgeleitet werden kann.
Abschliessend muss festgestellt werden, dass der angefochtene Gemeindeversammlungsbeschluss an einem offensichtlichen Verfahrensmangel leidet und daher von der Rekursinstanz zu kassieren ist.
Damit erübrigt sich eine Prüfung der weitern Beschwerdepunkte. Indes kann lediglich gesagt werden, dass sie als unbegründet hätten abgewiesen werden müssen.
Beschlossen: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der Gemeindeversammlung S. vom 5. April 1968 betreffend Krediterteilung für den Bau eines Kindergartens kassiert.
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