ow_gerichte · VVGE 1993/94 Anhang · 2016-07-01 · de

VVGE 1993/94, S. 187 Anhang I Vereinfachung und Beschleunigung des Baubewilligungsverfahrens unter Berücksichtigung neuer Formen der Konfliktbewältigung Dr. iur. Notker Dillier, Rechtsanwalt, Rechtskonsulent des Regierungsrates Seite I. E

VVGE 1993/94, S. 187
Anhang I
Vereinfachung und Beschleunigung des Baubewilligungsverfahrens unter Berücksichtigung neuer Formen der Konfliktbewältigung
Dr. iur. Notker Dillier, Rechtsanwalt, Rechtskonsulent des Regierungsrates
Seite
I. Einleitung 190
II. Zur Vereinfachung und Beschleunigung des Baubewilligungsverfahrens 192
1. Eine Vielzahl von Vorschriften und Verfahren? 192
a. Sprunghafte Zunahme in jüngster Zeit 192
b. Komplexe Ursachen 192
c. Zunahme auf kommunaler Ebene im besonderen 193
aa. Allgemeines 193
bb. Einige Ursachen 193
d. Folgerungen und erste Würdigung 194
2. Eine Flut von Rechtsmittelverfahren? 195
a. Einleitung 195
b. Erhebung im Kanton 196
aa. Baubeschwerden an den Regierungsrat 196
bb. Verwaltungsgerichtsbeschwerden 197
c. Gründe für die Rechtsmittelergreifung 198
d. Zusammenfassung 198
3. Braucht es eine Verfahrensbeschleunigung? 198
a. Allgemeines 198
b. Dauer der Rechtsmittelverfahren 199
aa. Erhebung 199
bb. Folgerungen 200
aaa. Verfahrensdauer bei Beschwerdefällen 200
bbb. Verfahrensdauer ohne Rechtsmittelergreifung 200
ccc. "Extremvorhaben" 201
c. Würdigung und Ausblick 201
4. Deregulierung 201
a. Begriff 201
b. Auf welche Vorschriften kann verzichtet werden? 202
c. Zusammenfassung 203
5. Zur Verfahrensvereinfachung 203
a. Allgemeines 203
aa. Widerstände gegen Vereinfachungen 203
bb. Vereinfachungdank guter Raumplanung 203
b. Die Verfahrenskoordination 204
c. Arbeitsorganisation und -technik 206
aa. Allgemeines 206
bb. Fristen 207
aaa. Allgemeines 207
bbb. Behandlungdes Baugesuchs innert vier Wochen 207
ccc. Erteilen der kantonalen Bewilligungen innert Monatsfrist 208
ddd. Fristen vermögen nicht alles 208
eee. Nur begründete Sistierungen 209
cc. Baugesuchsdokumentation 209
dd. Kontrolle nach Gesuchseingang 210
ee. Rasche Weiterleitung 210
ff. Verfahrensleitung 210
d. Fachwissen und Unterstützung 211
aa. Aus- und Weiterbildung 211
bb. Unterstützung durch den Kanton 211
cc. Ausblick 212
e. Kostenbarriere 213
aa. Allgemeines 213
bb. Situation im Kanton 213
f. Institutionelle Vereinfachungen 214
g. Die Beschleunigung des Rechtsmittelweges 215
aa. Allgemeines 215
bb. Institutionelle Beschleunigungsmöglichkeiten 216
cc. Von der Bedeutung der ersten Instanz und dem prozessualen Management 217
III. Verhandlungselemente und Konfliktmittler 219
1. Einleitung 219
a. Bedürfnis nach neuen Formen der Konfliktbewältigung 219
aa. Deregulierung und Vereinfachungen reichen nicht aus 219
bb. Belastetes Verhältnis zwischen Staat und Bevölkerung 219
b. Verhandlungselemente und Konfliktmittler als Ausweg 220
2. Das Verhandeln im öffentlichen Recht 221
a. Allgemeines 221
aa. Anspruch auf eine Baubewilligung 221
bb. Voraussetzungen 221
aaa. Entsprechende Nutzungszone 221
bbb. Eindeutige Rechtsauslegung 221
cc. Verstandigungslösungen als Ausweg 222
b. Von den Grenzen des vertraglichen Handelns und der Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge 222
aa. Rechtsprobleme beim vertraglichen Aushandeln 222
aaa. Der Vorrang der Gesetze 222
bbb. Aushandeln bei Ermessensfragen 223
ccc. Aushandeln eines Verfügungsinhalts 223
ddd. Wahrung des Gemeinwohls 223
eee. Beachtung der Gesetzmässigkeit und Rechtsgleichheit 224
fff. Transparentes Verfahren 224
ggg. Aushandeln mit Konfliktmittlern 225
bb. Wieweit sind Verträge im öffentlichen Recht zulässig? 225
aaa. Verträge sind in der Praxis heute anerkannt 225
bbb. Grundsätzliche Zulässigkeit nach der Rechtsprechung 226
ccc. Zulässigkeit auch von der Lehre bejaht 226
ddd. Zum Teil sind Verträge ausdrücklich vorgesehen 227
eee. Erscheinungsformen 227
3. Aufgabe und Vorteile von Konfliktmittlern 228
a. Begriff und Aufgaben 228
b. Vorteile 228
c. Kritische Beurteilung der Vorteile 228
aa. Neutralität des Mittlers - Befangenheit der Behörde 228
bb. Flexibilität des Mittlers 229
cc. Wahl des Mittlers 230
d. Zusammenfassung 230
4. Anwendungsbereiche von Verhandlungselementen 231
a. Der öffentlich-rechtliche Vertrag 231
aa. Randerscheinung im öffentlichen Recht des Bundes 231
bb. Einzelne Anwendungsfälle im kantonalen öffentlichen Recht 231
cc. Form der Verträge 232
dd. Vorteile öffentlich-rechtlicher Verträge 232
ee. Zum Rechtsschutz bei Verträgen 232
aaa. Auf Bundesebene 232
bbb. Im kantonalen Recht 233
ccc. Der Rechtsschutz im "Vorbereitungsstadium" des Vertrages 234
b. Das Einspracheverfahren 234
aa. Rechtsmittelverfahren als Regelfall 234
bb. Wie kann eine Verfügung auf anderem Weg "korrigiert" werden 234
cc. Einsprachen im Bau- und Planungsrecht 235
dd. Einspracheverfahren ohne gesetzliche Grundlage? 235
ee. Gesetzliche, "massgeschneiderte" Normierung ist sinnvoll 236
c. Das Wiedererwägungsverfahren 237
d. Das Verwaltungsverfahren 237
e. Die offene Planung 238
aa. Allgemeines 238
bb. Ein Modell einer "offenen Planung" 239
aaa. Ablauf 239
bbb. Zur Vorgehensweise 240
5. Zwei Beispiele aus der Praxis 241
a. Bewilligung einer Zwischendeponie in einem Auengebiet von vermuteter nationaler Bedeutung 241
b. Natur- und Landschaftsschutz 242
c. Fazit 243
Literatur-Übersicht 244
I. Einleitung
Der Ruf nach Deregulierung und Verfahrensbeschleunigung ist unüberhörbar (1). Artikel 57 Absatz 1 des neuen Baugesetzes (2) hält lapidar fest:
"1 Der Kantonsrat regelt das Baubewilligungsverfahren durch Verordnung. Es stellt sicher, dass im Hinblick auf eine umfassende Interessenabwägung und einen beförderlichen zeitlichen Ablauf alle raumplanerischen, energiepolitischen, natur- und umweltschutzrechtlichen Bestimmungen frühzeitig berücksichtigt und koordiniert werden."
Die Mehrzahl der Baugesuche und vereinzelt auch Gesuche für grössere Überbauungen (3) können zwar in verhältnismässig kurzer Zeit behandelt werden (4). Trotzdem ist die Verfahrensbeschleunigung, wie erwähnt, ein "Dauerthema", dem auch der Gesetzgeber beim Obwaldner Baugesetz (5) Rechnung trug. In Kürze ist eine grosse Zahl von Publikationen (6) entstanden, so dass es schwer fällt, hier noch Neues vorzutragen. Ich gehe deshalb nur kurz auf die "Überzahl" von Vorschriften und Verfahren ein und prüfe dann, welche Beschleunigungsmassnahmen im Kanton Obwalden verwirklicht worden sind.
Dabei muss aber stets beachtet werden, dass Deregulierung und Verfahrensbeschleunigung nicht losgelöst von andern wichtigen Anliegen behandelt werden können. Im Vordergrund des Baubewilligungsverfahrens steht nämlich das Ziel, eine geplante Baute oder Anlage auf die Vereinbarkeit mit dem Nutzungsplan und dem Baurecht zu prüfen. Diese Prüfung muss allerdings innert nützlicher Frist erfolgen können. Sie hat auch einen direkten Bezug zum Rechtsschutz. Einerseits führt das Beschwerderecht der Verbände vereinzelt zu Verzögerungen, anderseits nehmen die Verbände dabei öffentliche Interessen (Kontrollfunktion) wahr. Ähnliches gilt für den Rechtsschutz des Verfügungsadressaten und der Nachbarn. Je ausgebauter der Rechtsschutz ist, desto länger kann die Verfahrensdauer sein.
Es wird sich zeigen, dass der Vereinfachung und Beschleunigung gewisse Grenzen gesetzt sind. Unter anderem aus diesem Grund werden seit einiger Zeit vereinzelt neue Verfahren untersucht und zum Teil auch mit Erfolg angewendet. Allerdings ist uns das Ausland in diesem Punkt bereits weit voraus. Ich werde daher auch auf diese Formen zur "Konfliktbewältigung" eingehen und insbesondere das System der Konfliktmittler und das Prinzip der Streiterledigung mit Hilfe von Verhandlungselementen kurz erläutern.
II. Zur Vereinfachung und Beschleunigung des Baubewilligungsverfahrens
1. Eine Vielzahl von Vorschriften und Verfahren?
a. Sprunghafte Zunahme in jüngster Zeit
Eine empirische Untersuchung (7) hat zwar ergeben, dass keine Anzeichen eines sich beschleunigenden Wachstums der jährlichen Rechtssetzungstätigkeit auszumachen ist. Trotzdem ist eine Zunahme der staatlichen Normen Tatsache. Gerade auf dem Gebiet des Bau- und Planungsrechts, das in engem Zusammenhang mit dem Umweltrecht steht, muss ab etwa 1980 von einer sprunghaften Zunahme der zu beachtenden Bestimmungen und Vorschriften gesprochen werden (8), deren Anwendung zum Teil äusserst komplex ist (9). Als Kuriosität ist am Rande darauf hinzuweisen, dass es auch kantonale Erlasse gibt, deren "Lebensdauer" teilweise "rekordverdächtig" ist. Das Wasserbaupolizeigesetz (10) stammt vom 9. April 1877 und ist noch immer in Kraft (11). Genau das gleiche gilt für das Gesetz über die Zwangsenteignung (12), (13).
b. Komplexe Ursache
Die Ursachen dieser Zunahme der Regelungen sind vielfältiger Art (14). Es kann hier nicht auf Einzelheiten eingegangen werden. Immerhin kann darauf verwiesen werden, dass der Druck auf das knappe Gut Boden stetig wächst. Auch verlangt der Schutz der Umwelt immer einschneidendere Massnahmen. Die Interessengegensätze wachsen. Das Leben wurde komplizierter. Dies gilt auch für die Gesetzgebung des Bau- und Planungsrechts, welche überdies noch in zahlreiche Spezialgesetze zerfällt. Die Verhältnisse im Kanton Obwalden sind im Vergleich zu städtischen Situationen immerhin vergleichsweise noch idyllisch. Trotzdem ist auch hier die kantonale Gesetzgebung im Wachstum (15), die Zahl der nötigen Sonderbewilligungen bei gewissen Vorhaben gross.
Zum Teil kommt das Gefühl einer Vielzahl baurechtlicher Normen aber auch daher, dass das Bauwesen auch ausserhalb der staatlichen Normen stark geregelt ist (16). Der Bauherr unterscheidet in der Regel nicht, ob eine bestimmte Massnahme im Baugesetz vorgeschrieben ist oder ob sie der Architekt aus anderen Gründen als nötig oder wünschbar erachtet.
c. Zunahme auf kommunaler Ebene im besonderen
aa. Allgemeines
Das Wachstum hat auch auf die Gemeinden übergegriffen. Auch hier gilt, dass oft äussere Sachzwänge nach neuen Regelungen rufen. Eine Normierung über den Erstbzw. Zweitwohnungsbau ist z.B. in einem Fremdenkurort vielfach eine Notwendigkeit (17). Bei der Durchsicht einzelner kommunaler Erlasse erhält man aber hie und da auch den Eindruck, dass die Regelungsdichte zu gross ist (18).
bb. Einige Ursachen
Diese starke Normierung mag unter anderem damit zusammenhängen, dass die Behörden und Beamten an der "Front" das Bedürfnis haben, möglichst alle Fragen klar und eindeutig geregelt zu haben (19). Es ist viel leichter, wenn z.B. eine Jagdgesetzgebung sämtliche Patentverweigerungsgründe aufzählt, als wenn hiefür nur eine Generalklausel besteht (20). Art. 24 Abs. 2 RPG lässt die teilweise Änderung von Bauten und Anlagen zu, was gegenüber der alten Regelung eine beweglichere Formulierung darstellt (21). Gleichwohl lebt in der Praxis die frühere Viertelsregelung als fast absolute Grösse weiter, weil sie vermutlich leichter handhabbar ist. Oft werden auch Bestimmungen aus höherrangigem Recht wiederholt, um eine angeblich bürgerfreundlichere Gesetzgebung zu erhalten; manche Erlasse enthalten auch blosse Erklärungen. Diese Überlegungen treffen auch bzw. gerade für die kommunale Ebene zu.
Eine andere Ursache für die vielfach umfangreiche kommunale Baugesetzgebung liegt meines Erachtens auch darin, dass hiefür regelmässig private, ausserkantonale Planungsbüros und Experten beigezogen werden, welche teilweise Mustererlasse aus andern Kantonen vorschlagen bzw. - wie dies auch der Kanton macht - über die Kantonsgrenzen hinaus blicken. Dagegen ist an sich nichts einzuwenden. Es geht nicht darum, dass jede Gemeinde das Rad wieder von neuem erfinden muss. Es gibt vorzügliche Mustererlasse und gute ausserkantonale Regelungen. Die "Umsetzung" ist aber vielfach heikel und anspruchsvoll. Die Übernahme und Anpassung setzt ein grosses Know-how voraus, das hie und da etwas fehlt. Es kommt dazu, dass dadurch einzelne Vorentscheidungen der zuständigen (Laien) Behörde entgleiten können (22).
Es kommt im weitern dazu, dass die Komplexität der Verhältnisse auf dem Gebiet des Bau-, Planungs- und Umweltrechts die kommunale Stufe sehr stark fordert, zum Teil auch überfordert (23). Wo aber Unwissenheit besteht, beginnt die Unfreiheit (24). Kurz, auf kommunaler, aber auch teilweise auf kantonaler Ebene, bietet die (Rechtsetzung und die) Rechtsanwendung vielfach Probleme. Dadurch wird der Ruf nach einer fast lückenlosen Regelung laut.
d. Folgerungen und erste Würdigung
Ob der Ausdruck Normenflut berechtigt oder übertrieben ist, kann hier offen bleiben. Der Vollzug des RPG und des USG sowie der Ausführungsgesetzgebung dazu stellt vor allem die erstinstanzlichen Behörden und die Bauherren vor gewisse Probleme (25).
Einerseits gibt es eine Vielzahl möglicher Bewilligungen und Verfahren (26). In diesem Punkt schafft bereits die Pflicht zur Koordination eine gewisse Vereinfachung. Weiteren Vereinfachungen steht aber oft die althergebrachte Behördenstruktur und Zuständigkeitsregelung entgegen. In der Regel halten Behörden und Amtsstellen an ihren Kompetenzen fest, so dass echte Vereinfachungen nur schwerlich möglich sind (27).
Neben den verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten gibt es anderseits auch Probleme bei der Anwendung des materiellen Rechts. Man kann sich die Frage stellen, wie "miliztauglich" die neuere Gesetzgebung, vor allem das Bundesumweltschutzrecht, ist (28). Die Verbesserungsfähigkeit kann meines Erachtens nicht bestritten werden. Gleichzeitig muss auch eingeräumt werden, dass mit einer gezielten Ausund Weiterbildung der Beamten, Beamtinnen und Behördemitglieder eine Verbesserung der Vollzugsproblematik möglich wäre. Vereinzelt muss auch angenommen werden, dass missliebige Vorschriften einfach ignoriert werden, während neue Subventionsvorschriften, die höhere Beiträge bringen, sofort zum Allgemeinwissen gehören.
2. Eine Flut von Rechtsmittelverfahren?
a. Einleitung
Zur Vielzahl der Vorschriften und Verfahren kommt das Phänomen der viel beklagten Einsprache- oder Beschwerdeflut. Diesbezüglich mahnt aber die Statistik allerdings zur Vorsicht. Es kann vorerst auf die Zahl der von den gesamtschweizerischen Vereinigungen erhobenen Rechtsmittel verwiesen werden (29). Von einem Missbrauch kann angesichts der recht hohen Erfolgsquote nicht unbedingt gesprochen werden. Anderseits betreffen die von den Vereinigungen erhobenen Beschwerdeverfahren in der Regel wichtige und bedeutende Vorhaben, deren Verzögerung oder Verhinderung eine starke Beachtung findet. Als Beispiel kann auf die Beschwerde der Schweizerischen Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege sowie der Schweizerischen Gesellschaft für Umweltschutz gegen die Rodungsbewilligung für den Ausbau der Deponie Cholwald verwiesen werden, wodurch die dringend notwendige Erweiterung dieser Kehrichtdeponie stark verzögert worden ist (30).
b. Erhebung im Kanton
aa. Baubeschwerden an den Regierungsrat
Wie steht es mit der Einsprache- und Beschwerdeflut im Kanton? Über die Zahl der bei den Gemeinden erhobenen Einsprachen gegen Bauvorhaben sind keine veröffentlichten Angaben vorhanden. Hingegen werden im Amtsbericht des Regierungsrates unter der Rubrik Baudepartement (2400 Allgemeines und Sekretariat, Baugesetz) die Zahl der vom Regierungsrat gutgeheissenen und abgewiesenen Beschwerden sowie die im Amtsblatt veröffentlichten Baugesuche aufgeführt. Die Durchsicht der Amtsberichte ab 1965 ergab folgendes Bild:
Jahr Baugesuche Beschwerden
1993 478 18
1992 402 25
1991 454 24
1990 455 28
1989 456 23
1988 382 19
1987 377 20
1986 387 15
1985 380 25
1984 373 38
1983 371 16
1982 308 18
1981 334 27
1980 385 36
1979 334 23
1978 321 25
1977 332 29
1976 285 21
1975 248 32
1974 290 29
1973 271 23
1972 369 20
1971 318 16
1970 253 6
1969 262 3
1968 319 3
1967 291 5
1966 264 3
1965 267 3
Angesichts dieser Zahlen lässt sich nicht von einer wachsenden Beschwerdeflut sprechen, auch wenn man berücksichtigt, dass Beschwerden gegen Ortsplanungen darin nicht eingerechnet sind. Etwas verallgemeinernd kann gesagt werden, dass die Zahl der Beschwerden seit Anfang der siebziger Jahre ungefähr stabil geblieben ist, allerdings jährlich unterschiedlich grosse Schwankungen auftraten.
bb. Verwaltungsgerichtsbeschwerden
Ein ähnliches Bild ergibt sich bei den Verwaltungsgerichtsbeschwerden (31). Die in den verschiedenen Amtsberichten über die Rechtspflege enthaltenen Zusammenstellungen zeigen folgendes:
Jahr Zahl der erledigten Verwaltungsgerichtsbeschwerden
1993 49
1992 22
1991 36
1990 27
1989 33
1988 48
1987 43
1986 34
1985 32
1984 37
1983 25
1982 34
1981 36
1980 39
1979 36
1978 30
1977 36
1976 31
1975 28
1974 8
Daraus ist allerdings nicht ersichtlich, welche Rechtsbereiche die Beschwerden betroffen haben. Trotzdem kann eine ansteigende Tendenz von Beschwerden ausgeschlossen werden (32).
c. Gründe für die Rechtsmittelergreifung
Die Ursachen dafür, dass jährlich rund 20 bis 30 baurechtliche Beschwerden beim Regierungsrat eingereicht werden, sind unterschiedlich. Im Vordergrund steht sicher der Umstand, dass die "Verhältnisse enger werden" - Die Bauherrschaft will legitimerweise das Baugrundstück gut nutzen, die Nachbarn sehen darin, oft aus begreiflichen Gründen, eine Beeinträchtigung ihrer Interessen. Dieser Interessengegensatz provoziert baurechtliche Rechtsmittelverfahren geradezu. Dazu kommen vereinzelt auch Überempfindlichkeit, Rechthaberei, Unbelehrbarkeit. Leider kommt es aber auch vor, dass die Behörden Verfahrensfehler begehen oder ganz einfach die Rechtslage verkennen.
d. Zusammenfassung
Vermutlich werden viele, wenn nicht gar die meisten Bauvorhaben ohne Einspracheund Beschwerdeverfahren abgewickelt (33). Schwierigkeiten bzw. Einsprachen gibt es aber oft bei grösseren Vorhaben. Diese Rechtsmittelverfahren erfahren eine grosse Publizität und lassen den Eindruck aufkommen, solche Verfahren seien der Alltag. Zu beachten ist aber auch, dass die Beschwerdefälle in den letzten Jahren eher komplexer und rechtlich heikler werden. Während in früheren Jahren Beschwerden auch von juristischen Laien im Baudepartement instruiert worden sind, ist dies heute nicht mehr der Fall.
Es kann festgestellt werden, dass trotz der erfolgten Zunahme der baurechtlichen Normen nicht von einer massiven Zunahme der Beschwerden gesprochen werden kann. Es gibt Einzelfälle, in welchen ein Grundeigentümer gegen eine vorsorgliche Massnahme (z.B. Planungszone), dann im Rahmen der Nutzungsplanung und schliesslich auch im baurechtlichen Verfahren Beschwerde zu erheben gezwungen ist. Rechtsmittelverfahren sind aber trotzdem die Ausnahme. Die Mehrzahl der Baugesuche kann ohne Rechtsmittel und verhältnismässig rasch abgewickelt werden (34).
3. Braucht es eine Verfahrensbeschleunigung?
a. Allgemeines
Wie bereits erwähnt können die grosse Mehrzahl der Baugesuche und vereinzelt auch Gesuche für grössere Überbauungen verhältnismässig kurzfristig behandelt werden. Probleme gibt es bei verschiedenen heikleren Vorhaben im Baubewilligungsverfahren und bei den Rechtsmittelverfahren ganz allgemein. Im folgenden gehe ich kurz auf die Dauer von Rechtsmittelverfahren ein.
b. Die Dauer der Rechtsmittelverfahren
aa. Erhebung
Der Ruf nach Beschleunigung des Verfahrens ist vor allem bei den Rechtsmittelverfahren berechtigt. Eine Durchsicht einzelner Baurechtsverfahren der letzten Jahre, die bis vor Bundesgericht gezogen worden sind, zeigt folgende zeitliche Dauer:
Beschwerde G.S.gegen H.B.. Schwendi
Baugesuch: 5. Oktober 1989
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG: 23. März 1990
RRB: 29. Januar 1991
BGE: 19. Dezember 1991
BGE 117 Ib 308
Baugesuch: 7. Februar 1989
Baubewilligung: 30. Oktober 1989
RRB: 26. Juni 1990
BGE: 6. November 1991
Beschwerde BRP gegen v.. A.. Giswil
Baugesuch: 17. Mai 1988
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG: 5. Januar 1989
RRB: 22. August 1989
BGE: 25. Januar 1990
BGE 115 Ib 295
Baugesuch: 1. April 1986
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG: 29. August 1986
RRB: 1. September 1987
BGE: 28. Juni 1989
Beschwerde E.W. gegen S., Alpnach
Baubewilligung: 20. Januar 1986
RRB: 14. Oktober 1986
VGE: 12. März 1987
BGE: 24. Juli 1987
Beschwerde W.A. gegen Flurgenossenschaft Flüe, Giswil
Baubewilligung: 4. November 1985
RRB: 11. November 1986
BGE: 29. Juni 1987
Beschwerde P.Th. AG gegen S.P., Alpnach
Baugesuch: 31. Mai 1985
Baubewilligung: 19. August 1985
RRB: 10. Dezember 1985
VGE: 15. September 1986
BGE: 30. April 1987
Beschwerde J-E., Giswil
Baubewilligung: 24. März 1986
RRB: 27. August 1986
BGE: 19. März 1987
Beschwerde D. gegen P., Engelberg
Baubewilligung: 13. Februar 1985
RRB: 20. August 1985
VGE: 5. Dezember 1985
BGE: 4. Juni 1986
Beschwerde Einfache Gesellschaft B., Engelberg
Baubewilligung: 11. Januar 1989
RRB: 4. Juli 1989
VGE: 12. Oktober 1989
BGE: 4. Oktober 1990
bb. Folgerungen
aaa. Verfahrensdauer bei Beschwerdefällen
Diese Übersicht zeigt, dass die Verfahrensdauern bei Beschwerdefällen unterschiedlich sind, dass aber auch bei einer sehr raschen Behandlung durch die einzelnen Instanzen mit einer Gesamtdauer von einem Jahr ohne weiteres gerechnet werden muss. Da den einzelnen Fällen sehr unterschiedliche Sachverhalte zugrunde lagen, ist eine verallgemeinernde Schlussfolgerung oder Wertung aber heikel. Immerhin ist offensichtlich, dass den Bauherren Geduld abverlangt wird, auch wenn diese Verfahrensdauern im Vergleich zu den Verhältnissen in andern Kantonen noch nicht alarmierend sind.
bbb. Verfahrensdauer ohne Rechtsmittelergreifung
Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass die wenigsten Baugesuchsverfahren bis zur letzten Instanz durchgezogen werden. Vielfach kommt es gar nicht zu einem Beschwerdefall oder zu einem Entscheid einer Rechtsmittelinstanz und dennoch gibt es Verzögerungen. Dies vor allem dann, wenn kompliziertere Vorhaben, welche die Anwendung verschiedener Erlasse und oft auch verhältnismässig neuer Bestimmungen verlangen, in Frage stehen. Die Bauherrschaft unterschätzt nämlich oft die Anforderungen, die an das Vorhaben gestellt werden müssen (35). Anderseits werden aber auch die erstinstanzlich zuständigen Behörden hie und da durch solche Verfahren etwas überfordert.
ccc. "Extremvorhaben"
Eine dritte Kategorie sind Projekte, die die Umwelt verhältnismässig stark belasten und oft auch politisch umstritten sind; diese Verfahren können sich dermassen in die Länge ziehen, dass innert nützlicher Frist fast keine Realisierung mehr möglich wird.
c. Würdigung und Ausblick
Die soeben gemachten Feststellungen rufen bei zahlreichen Bürgern und Bürgerinnen Widerstand hervor. Viele haben Mühe mit dem Staat (36), fühlen sich zu Unrecht eingeschränkt, sehen den Sinn der Vorschriften nicht ein und beklagen die nicht effiziente Bürokratie (37) und den Richterstaat. Im Rahmen dieser Arbeit kann all diesen Fragen nicht vertieft nachgegangen werden. Das festgestellte "Malaise", Ulrich Zimmerli (38) spricht in diesem Zusammenhang vom Bauverhinderungsverfahren, soll aber Ausgangspunkt der Frage bilden, wie dem berechtigten Wunsch eines Bauherrn, innert nützlicher Frist mit vernünftigem Aufwand zu einem haltbaren Entscheid zu kommen, nachgekommen werden kann. Sodann stellt sich dann noch die Frage, ob und welche anderen Formen zur Konfliktbewältigung ebenfalls möglich sind.
4. Deregulierung
a.. Begriff
Im Zusammenhang mit Vorschlägen zur Verfahrensbeschleunigung fällt in der Regel der Begriff der Deregulierung. Es geht dabei darum, Vorschriften und Verfahren auf ihre Notwendigkeit zu prüfen und sie allenfalls zu streichen (39). Im Vordergrund steht nicht einmal eine quantitative Sicht (40), sondern eine geringere Dichte und Bestimmtheit der Planungs- und Bauvorschriften (41).
b. Auf welche Vorschriften kann verzichtet werden?
Die Kunst liegt darin, die unbedingt nötigen Eck- und Grenzwerte zu belassen und die Ausdünnung dort vorzunehmen, wo keine wesentlichen öffentlichen und privaten Interessen betroffen werden (42).
Die Frage, auf welche Vorschriften verzichtet werden kann, ist letztlich nur im politischen Prozess zu beantworten. Allgemein gilt, dass in Bereichen, wo die Grundeigentümer selbst ein Interesse an einer sachgerechten Lösung haben, auf staatliche Vorschriften verzichtet werden könnte. Hiezu gehört auch der Vorschlag, vom Polizeirecht zu einer Globalsteuerung mit sogenannten marktwirtschaftlichen Instrumenten, wie Lenkungsabgaben usw., überzugehen. Es ist durchaus möglich, ein entsprechendes Verhalten anstelle von Geboten und Verboten mit entsprechenden Anreizen zu fördern (43). Eine Ausdünnung der Vorschriften ist sodann dort möglich, wo das öffentliche Interesse an deren Einhaltung nicht ausgeprägt ist bzw. sich nur schwer feststellen lässt. Dazu gehören Normen, die vorwiegend nachbarschützend sind oder die Gestaltung der Bauten beinhalten (44).
Schliesslich lässt sich auch die Frage stellen, ob die heutige Dichte und Bestimmtheit gewisser baurechtlicher Normen nicht durch "auftrags- und zielorientierte" Normen ersetzt werden könnte. Dieser an sich bestechende Gedanke hat vor allem drei Nachteile. Vorerst bieten solche Normen bei der Anwendung, vor allem durch Milizbehörden mit kleinen Verwaltungen im Rücken, Probleme (45). Dann schaffen sie noch zusätzliche Anhaltspunkte für Streitfälle, weil allfällig Betroffenen die Handhabung nicht plausibel scheint. Es gibt weniger Streit, wenn ein Baugesetz einen Grenzabstand von vier Metern vorschreibt, als wenn die Erstellung einer Baute die genügende Besonnung der Nachbarliegenschaft nicht beeinträchtigen darf. Schliesslich verlagert eine offene Normierung, wie sie z.B. das RPG kennt, viele Entscheidungen zum Gericht (46). Eine weniger dichte Normierung im Baupolizeirecht könnte aber allenfalls auch eine Verlagerung der Streitigkeiten ins Privatrecht bewirken.
c. Zusammenfassung
Zusammenfassend gilt, dass eine Deregulierung im Bau- und Planungsrecht wünschbar, aber nicht leicht machbar ist. Vor allem hängt der Entscheid zur Deregulierung und vor allem die Frage, ob und wie dereguliert wird, letztlich vom Gesetzgeber ab (47). Eine Deregulierung kann schliesslich auch bei einer Eliminierung von (nutzlosen) Verfahren stattfinden. Verfahrensabläufe sollen wo möglich gestrafft, überlange Rechtsmittelwege gekürzt werden.
5. Zur Verfahrensvereinfachung
a. Allgemeines
aa. Widerstände gegen Vereinfachungen
Wie erwähnt, ist eine echte Deregulierung nur schwer erzielbar. Politisch weniger heikel sind in der Regel Vereinfachungen der Verfahren. Widerstände gibt es aber etwa dann, wenn Zuständigkeiten von der Gemeinde zum Kanton oder auch innerhalb des Kantons verschoben werden (48). Althergebrachte Zuständigkeiten werden oft nur ungern aufgehoben, auch verträgt das föderalistische System die Übertragung von Entscheidbefugnissen an den Kanton nur schlecht (49). Hie und da muss sogar vermutet werden, dass hinter der Zuständigkeitsbefugnis auch freie Entscheidbefugnis vermutet wird. Aus diesem Grund lassen sich Vereinfachungen, die neue Zuständigkeiten voraussetzen, hie und da nur schwer erreichen.
bb. Vereinfachung dank guter Raumplanung
Das Baubewilligungsverfahren kann nur dann rasch ablaufen, wenn die erforderliche Nutzungsplanung abgeschlossen ist (50). Fehlt eine entsprechende Nutzungszone, sind gewisse Vorhaben im Baubewilligungsverfahren gar nicht bewilligungsfähig (51). Das gleiche gilt, wenn die Voraussetzungen für eine Planungszone gegeben sind. Es ist auch aus diesem Grund wichtig, dass die Gemeinden über Ortsplanungen verfügen, die den gesetzlichen Anforderungen und den kommunalen Bedürfnissen entsprechen, dass die Planung die an sie gestellten Anforderungen erfüllt. Der Regierungsrat musste den Fall beurteilen, in welchem die vorgesehene Zufahrt zu einer geplanten Neubausiedlung nutzungsplanmässig nicht gesichert war und verweigerte eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (52). Die dadurch eingetretene Verzögerung geht einzig zu Lasten der mangelhaften Ortsplanung.
Um unnötige Verzögerungen zu verhindern ist es wichtig, dass die nötigen Planungsverfahren sinnvoll geregelt sind (53) - Angesichts der Bedeutung der Ortsplanungen und der kantonalen Nutzungs- und Schutzpläne ist es nahezu unerlässlich, dass diese von der Gemeindeversammlung erlassen bzw. vom Kantonsrat genehmigt werden. Im Sinne der Vereinfachung wurde aber festgelegt, dass bei der kommunalen Ortsplanung die Genehmigung durch den Regierungsrat schrittweise erfolgen kann, dieser kann sogar Änderungen von geringer Tragweite von sich aus verfügen (54). Quartierpläne konnte der Gemeinderat seit jeher selbst aufstellen, neuerdings ist sogar nur noch in bestimmten Fällen die Genehmigung des Regierungsrates erforderlich (55). Ebenfalls seit langem üblich ist, dass das Quartierplan- und das Baubewilligungsverfahren gleichzeitig durchgeführt werden kann (56). Soweit möglich und zulässig ist das Planungsverfahren heute "vereinfacht". Von einzelnen Ausnahmen abgesehen dauern aber Planungsverfahren eher noch zu lange. Dem kann dadurch begegnet werden, dass alle Beteiligten dem Zeitfaktor grössere Beachtung schenken.
b. Die Verfahrenskoordination
Es ist heute unbestritten, dass die Koordination der Verfahren aus sachlichen Gründen nötig ist, aber auch zur Vereinfachung beitragen kann. Die Schwierigkeiten liegen hier vor allem im Bereich der Zuständigkeiten des Bundes (57) und bei den bundesrechtlichen Rechtsmitteln (58). Innerhalb des Kantons lässt sich die Koordination dank der verhältnismässig einfachen Behördenstruktur gut bewerkstelligen. Im neuen BauG ist die Koordination dem Grundsatz nach in Art. 57 Abs. 1 vorgeschrieben (59) und in Art. 36 BauV verhältnismässig einfach und klar geregelt. In den Erläuterungen BauG ist das Verfahren ergänzend dargestellt. Dazu kommen noch die Ausführungsbestimmungen über die Verfahrenskoordination im Baubewilligungsverfahren samt den entsprechenden Erläuterungen (60). An dieser Stelle kann daher auf diese Bestimmungen und Erläuterungen verwiesen werden. Im wesentlichen ist die Koordination dadurch sichergestellt, dass alle Gesuche beim Gemeinderat einzureichen sind und dieser sie, sofern noch kantonale oder eidgenössische Bewilligungen nötig sind, an die kantonale Koordinationsstelle beim Baudepartement (61) weiterleitet. Die Bewilligungen werden abschliessend gleichzeitig und gemeinsam durch den Gemeinderat eröffnet.
Damit ist klargestellt, dass in der Regel (62) das Baubewilligungsverfahren das Leitverfahren ist und der Gemeinderat eine Art Gesamtentscheid erlässt. Zwischen der Gesuchseinreichung und der kommunalen Baubewilligung muss die materielle Koordination erfolgen.
Die Koordination der kantonalen Bewilligungen erfolgt formell so, dass sie der Koordinationsstelle zugestellt werden, welche am Schluss die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (sofern erforderlich) einholt und alle kantonalen Bewilligungen an den Gemeinderat zustellt. Die Koordinationsstelle hat es daher in der Hand, allenfalls sich widersprechende Bewilligungen zu erkennen und dadurch die materielle Koordination, z.B. anlässlich einer Besprechung zwischen den betroffenen Amtsstellen, sicherzustellen (63).
Die gesetzlichen Vorschriften sollten eine sachgerechte Koordination gewährleisten. Inzwischen ist auch die Koordinationsstelle (64) personell besetzt. Somit sind die Voraussetzungen geschaffen, dass eine rechtzeitige und umfassende Interessenabwägung stattfinden kann (65). Dadurch lässt sich ohne weiteres ein Beschleunigungseffekt erreichen, da es in der Regel länger dauert, wenn verschiedene Teil-Bewilligungsverfahren unabhängig voneinander ablaufen und allenfalls noch widersprüchlich im Ergebnis sind. Auch soll die Koordinationsstelle mithelfen, alle nötigen Bewilligungserfordernisse rechtzeitig zu erkennen. Leider wird aber die Aufgabe der Koordination oft verkannt. So wurde im Kantonsrat durch den Kommissionspräsidenten ausgesagt: "Der einzige Zweck dieses Artikels ist die Beschleunigung des Verfahrens, ..." (66). Diese Aussage stimmt in dieser absoluten Form nicht. Die Beschleunigung ist ein beabsichtigter, wichtiger Nebeneffekt. Im Vordergrund steht aber ein korrekter Bewilligungsentscheid. Dieser soll so rasch wie möglich gefällt werden. Das nötige "Instrumentarium" hiefür besteht.
c. Arbeitsorganisation und -technik
aa. Allgemeines
Der öffentlichen Verwaltung haftet der Ruf an, etwas träge und bürokratisch zu sein (67). Offenbar herrschen in privaten Unternehmungen Effizienz und Einfachheit. Ohne dieser Frage weiter nachzugehen, muss festgestellt werden, dass vereinzelt wohl noch "kundenfreundlichere" Abläufe von seiten der Verwaltung möglich wären. Dies nicht zuletzt auch im eigenen Interesse. Allerdings muss sogleich auch festgehalten werden, dass der Staat stets an die Gesetzgebung gebunden ist und in der Privatwirtschaft allenfalls eher "unbürokratische" Lösungen möglich sind.
In einem kürzlichen Aufsatz stellte Handelsgerichtspräsident Oscar Vogel das prozessuale Management am Handelsgericht dar (68). Die dort gemachten Ausführungen können sinngemäss auch auf das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren übertragen werden. Auch der Staat ist eine Art Unternehmen, das seine Aufgabe effizient zu erfüllen hat. Vorerst dienen dazu Kleinigkeiten, wie die sofortige Beantwortung oder Weiterleitung von Eingaben und Gesuchen, klare Fristenregeln und Überwachung derselben sowie Verzicht auf Sistierungen. Allerdings gibt es keine Regel ohne Ausnahme. Indessen ist es von Vorteil, wenn eine speditive, fast routinemässige Behandlung von Gesuchen die Regel bildet (69).
Viele Gesuche verlangen eine erste summarische Durchsicht und hierauf die Anordnung der öffentlichen Publikation oder die Weiterleitung an andere zuständige Stellen. Dies kann in der Regel "sofort" passieren; allenfalls ist das Gesuch unvollständig, und es kann postwendend zurückgeschickt werden. Die Erfahrung zeigt, dass bei Verwaltungsverfahren mit Speditivität und einer guten Arbeitsorganisation problemlos Tage und schliesslich Wochen gewonnen werden können. Meines Erachtens lässt sich bei der Abwicklung der Verwaltungsverfahren sehr einfach und noch vermehrt Zeit sparen. Darauf ist im folgenden etwas näher einzugehen.
bb. Fristen
aaa. Allgemeines
Kurze Fristen helfen Zeit sparen. Da es keine Vorschriften über das allgemeine Verwaltungsverfahren gibt, wird dem Aspekt der Fristen vereinzelt zuwenig Beachtung geschenkt. Entweder werden (im Beschwerdeverfahren) keine Fristen angesetzt oder gesetzte Fristen missachtet (70) bzw. nicht kontrolliert. Auch auf diese Weise können insgesamt Wochen verloren gehen.
bbb. Behandlung des Baugesuchs innert vier Wochen
Beizufügen ist allerdings, dass Art. 32 Abs. 4 BauV zwei konkrete Fristen vorschreibt: Der Gemeinderat behandelt das Baugesuch innert vier Wochen nach Abschluss der öffentlichen Auflage, wobei aber die kantonalen Bewilligungen vorliegen müssen (ursprünglich Art. 8 Abs. 1 VV zum BauG). Die kantonalen Bewilligungen müssen in der Regel innert Monatsfrist erteilt werden. Diese Fristen sollten im Regelfall eingehalten werden können (71). Allerdings gilt es zu beachten, dass die Zeit zur Vorprüfung des Baugesuchs (72), das heisst, bis die Publikation bzw. die öffentliche Auflage erfolgt (73), nicht zählt (74). Zusammen mit der zehntägigen Auflagefrist stehen somit rund 40 Tage zur Verfügung. Dies erscheint lang. In der Regel werden Einsprachen erst am letzten Tag eingereicht. Das rechtliche Gehör verlangt eine Stellungnahme des Bauherrn. Dann müssen eventuell noch Abklärungen getroffen, eine Verhandlung oder ein Augenschein durchgeführt werden. Schliesslich hat die Baubewilligungsbehörde einen bestimmten Sitzungsrhythmus (75). Bei Berücksichtigung all dieser Umstände ist es offensichtlich, dass die Frist von vier Wochen für die Behandlung des Baugesuchs nicht immer eingehalten werden kann. Umso wichtiger ist es, dass keine unnötige Zeit verloren geht.
ccc. Erteilen der kantonalen Bewilligungen innert Monatsfrist
Auch die den kantonalen Amtsstellen gesetzte Frist von einem Monat bzw. vier Wochen ist verhältnismässig kurz. Dies vor allem dann, wenn die Bearbeitung einen Augenschein oder zusätzliche Abklärungen erfordert. Vielfach benötigt das Baudepartement bei Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG eine Beurteilung des Landwirtschaftsamtes oder das Justizdepartement holt eine Stellungnahme der Natur- und Landschaftsschutzkommission ein. Dadurch geht unter Umständen wertvolle Zeit verloren. In der Regel ist es auch so, dass die Verwaltung eine Bewilligung vorbereitet, Abklärungen trifft und den Fall mit dem Departementsvorsteher bespricht. Will dieser dann noch zusätzliche Abklärungen oder einen Augenschein vornehmen, der gehörig angemeldet werden muss, kann die Monatsfrist ohne weiteres verstreichen.
ddd. Fristen vermögen nicht alles
Die in der BauV enthaltenen Fristen zeigen, dass solche Ordnungsvorschriften (76) nur eine Richtschnur sein können und im Einzelfall durchaus auch Gründe für eine längere Behandlungsdauer auftreten können (77). Aus verständlichen Gründen verlangen Bauherren und Politiker, dass solche Fristen in die Baugesetze aufgenommen oder beibehalten werden (78). Die Fristen allein bewirken allerdings noch nichts (79). Wesentlich ist, dass die beteiligten Instanzen in jedem einzelnen Fall bestrebt sind, unliebsame Verzögerungen zu vermeiden. In der Gesetzgebung enthaltene Fristen mögen dazu beitragen. Die Möglichkeit, wegen Rechtsverzögerung Beschwerde führen oder Schadenersatz verlangen zu können, besteht auch ohne solche Fristen (80). Überdies sollte die zügige Behandlung auch komplexer Vorhaben von den Aufsichts- und verfahrensleitenden Instanzen von Amtes wegen überwacht werden (81).
eee. Nur begründete Sistierungen
In bezug auf Sistierungen müssen die jeweiligen konkreten Verhältnisse beachtet werden. In der Regel wird nicht ein Baugesuch eingereicht und dessen Sistierung verlangt. Hingegen sind Sistierungsgesuche im Rahmen von Beschwerdeverfahren verhältnismässig häufig. Es gibt vereinzelt Beschwerden, die jahrelang sistiert sind, so dass fraglich ist, ob überhaupt noch ein Rechtsschutzinteresse vorhanden ist. Das Problem entschärft sich dann etwas, wenn der Baugesuchsteller mit der Sistierung einverstanden ist.
cc. Baugesuchsdokumentation
Wie bereits erwähnt, hilft eine gute Arbeitsorganisation und -technik, moderner auch "Management" genannt, bedeutende Zeiteinsparungen zu erzielen. Dazu gehören auch Hilfsmittel, wie Checklisten für Baugesuchsteller und Baubewilligungsbehörden. Solche Hilfsmittel, insbesondere ein offizielles Baugesuchsformular und eine Checkliste, bestehen. Allerdings sind sie weder vollständig noch auf dem neuesten Stand.
Es ist meines Erachtens nicht notwendig, dass ein Merkblatt und ein Baugesuchsformular abgegeben wird, das für sämtliche möglichen Spezialfälle geeignet ist. Das Baugesuchsformular sollte aber so umfassend sein, dass es für die Mehrzahl der Bauvorhaben genügt. Dazu könnte ein Merkblatt abgegeben werden, das Hinweise auf den Verfahrensablauf und die notwendigen Unterlagen sowie auf mögliche Sonderbewilligungen enthält. Anhand dieses Merkblattes kann der Baugesuchsteller, aber auch die Baubewilligungsbehörde, sofort nach Gesuchseingang prüfen, ob formelle und offensichtliche Mängel vorliegen (82).
dd. Kontrolle nach Gesuchseingang
Neben einer möglichst vollständigen und übersichtlichen Baugesuchsdokumentation kommt einer raschen und professionellen ersten Kontrolle der Unterlagen eine grosse Bedeutung zu. Formelle und offensichtliche Mängel der Baugesuchsunterlagen oder des Gesuchs müssen rasch erkannt werden, so dass das Gesuch zur Verbesserung zurückgewiesen werden kann (83). Ist das Gesuch aufgrund der ersten Kontrolle vollständig, muss es ebenso rasch an alle andern betroffenen Stellen weitergeleitet werden. Dies wird in der Regel so gemacht (84). Trotzdem trifft man bei der Behandlung von Beschwerden immer wieder auf Verfahren, in denen verhältnismässig lange Zeiten der Verfahrensruhe festgestellt werden müssen.
ee. Rasche Weiterleitung
Die materielle Behandlung eines Baugesuchs ist oft heikel und benötigt Zeit. Umso wichtiger ist es aber, dass die dazwischen liegenden Zeiten möglichst kurz gehalten werden. Dies kann auch dadurch sichergestellt werden, dass die Baugesuchsunterlagen in genügender Anzahl vorhanden sind und die verschiedenen nötigen Beurteilungs- oder Bewilligungsverfahren parallel ablaufen. Wie bereits erwähnt ist die Ansetzung von Fristen nötig. Kurze, unrealistische Fristen verärgern bloss. Die Fristen sollten so ausreichend sein, dass die Mehrzahl der Fälle bei einer guten Arbeitsorganisation bewältigt werden können. In Sonderfällen können Fristerstreckungen bewilligt werden.
ff. Verfahrensleitung
Probleme tauchen regelmässig bei heiklen Fällen auf. Es gibt verfahrensrechtliche Fragen und materielle Uneinigkeiten. Hier kann es hilfreich sein, wenn solche Gesuche von allen betroffenen Stellen konferenziell besprochen und das weitere Vorgehen gemeinsam festgelegt wird. Am besten erfolgt dies dann, wenn die Koordinationsstelle die Verfahrensleitung übernimmt. Bei grösseren Vorhaben haben sich Arbeitsgruppen mit eigenen Koordinationsstellen bewährt.
Wie bereits mehrfach erwähnt, stellt ein effizientes und zeitsparendes Mittel eine mündliche Koordinationskonferenz dar. Neben der Möglichkeit, materielle Streitfragen bzw. unterschiedliche Gewichtigungen einzelner Interessen zu bereinigen (85), können dabei auch ergänzende Abklärungen gegebenenfalls koordiniert erfolgen. Zusätzliche Akten können mit einer einzigen Aufforderung verlangt, Verhandlungen, Augenscheine und Expertisen gemeinsam durchgeführt werden (86).
d. Fachwissen und Unterstützung
aa. Aus- und Weiterbildung
Alle institutionellen und verfahrensmässigen Verbesserungen nützen wenig, wenn die Behörden und Amtsstellen die nötige Kapazität (87) oder das Fachwissen nicht haben. Die Frage nach der genügenden Kapazität der Behörden und Amtsstellen kann nicht allgemein beantwortet werden. Die tägliche Erfahrung zeigt, dass viele erstinstanzlich mit einem Baugesuch befassten Stellen beim Vollzug schwieriger Rechtsfragen überaus stark gefordert werden (88). Das Raumplanungs- und vor allem das Bundesumweltschutzrecht stellt an die vollziehenden Behörden hohe Anforderungen. Ohne die Kenntnis der aktuellen bundesgerichtlichen Praxis lassen sich viele Fragen nicht beantworten. Der Aus- und Weiterbildung der Behörden und Amtsstellen kommt ein hoher Stellenwert zu. In dieser Beziehung wird, soweit ich dies beurteilen kann, im allgemeinen noch zuwenig getan.
bb. Unterstützung durch den Kanton
Auch die kantonalen Amtsstellen sind hie und da nicht in der Lage, die von ihnen gewünschte fachliche Unterstützung rasch, kompetent und überzeugend den Gemeinden und Bauherren zukommen zu lassen (89). Es ist allerdings sogleich auch einzuschränken, dass der Kanton den Gemeinden ihre Entscheidungen nicht abnehmen darf und nicht für die Ausbildung der Gemeindeorgane (und Bauherren) verantwortlich ist. Es ist auch eine Tatsache, dass Auskünfte kantonaler Amtsstellen, die unbequem erscheinen, nur ungern zur Kenntnis genommen werden.
cc. Ausblick
Meines Erachtens ist es unumgänglich, dass dem Aspekt der Ausbildung bei sämtlichen mit Baugesuchen befassten Stellen mehr Beachtung geschenkt wird. Es ist zu begrüssen, dass fast alle Gemeinden ein Bauamt - verschiedene Gemeinden ein gemeinsames - eingerichtet haben. Es wäre durchaus denkbar, dass die Gemeinden auch einen gemeinsamen Rechtsdienst für Fragen des Bau-, Planungs- und Umweltrechts einrichteten. Ferner wäre es denkbar, dass Private die Ausbildung oder Schulung von Baubewilligungsbehörden und/oder Bauherren anbieten oder auch im Einzelfall die Beratung und Begleitung von Projekten vornehmen. Entscheidend ist aber, dass solche Private über das erforderliche Fachwissen verfügen, die kantonalen und kommunalen Verhältnisse kennen, frühzeitig einbezogen werden und dass auf sie auch gehört wird. Es kommt z.B. immer wieder vor, dass Gemeinden (erst) in einem Beschwerdefall einen Rechtsanwalt beiziehen. Vielfach ist es dann aber zu spät, da die Entscheide bereits gefallen, die Positionen bezogen sind.
Wie bisher wird es auch in Zukunft vorkommen, dass zwischen den Baubewilligungsbehörden und den kantonalen Stellen Kontakte bestehen. Vor allem Verfahrensfragen sollten im Interesse eines beschleunigten Ablaufs rasch geklärt werden können. Dies setzt voraus, dass der Kanton in diesem Bereich den Gemeinden eine echte Hilfe anbieten kann. Solche Hilfe können z.B. ein Kurzkommentar zum Baugesetz, Merkblätter zu Verfahrensfragen usw. sein. Wie bereits erwähnt, existieren Erläuterungen zum Baugesetz, die kantonale Koordinationsstelle hat ihren Dienst aufgenommen. Vereinzelt haben das Baudepartement oder auch das Justizdepartement Weiterbildungsseminare durchgeführt. Dieser Weg sollte noch "professionalisiert" und weitergegangen werden.
e. Kostenbarriere
aa. Allgemeines
Als Mittel gegen ungerechtfertigte Beschwerdeverfahren wird vereinzelt vorgeschlagen, höhere Verfahrenskosten zu erheben und die Parteientschädigungen den tatsächlichen Kosten anzugleichen (90). Ebenso gilt die Pflicht zur Kostenbevorschussung und zur Leistung von Parteikostensicherheit als Mittel zur Eindämmung rechtsmissbräuchlicher Beschwerden (91). Als Gegenargument muss aber beachtet werden, dass die Kostenregelung dann problematisch wird, wenn sie bewirkt, dass aus Kostengründen auf die Rechtsverfolgung verzichtet werden muss (92). Die Verhinderung ungerechtfertigter Beschwerden, weil das Kostenrisiko zu gross ist, ist deshalb von vornherein kein "Patentrezept". Richtig wäre aber, wenn mutwillige Beschwerden, die nur zur Verzögerung oder aus andern nicht schützenswerten Gründen erhoben werden, abschreckende Verfahrenskosten nach sich ziehen (93). Generell höhere Verfahrenskosten und grosszügigere Parteientschädigungen (94) lassen das Prozessrisiko unter Umständen aber derart hoch werden, dass sich dies mit einem genügenden Rechtsschutz nicht mehr vereinbaren lässt. Es stellt sich dann sogleich die Frage nach der unentgeltlichen Rechtspflege (95).
bb. Situation im Kanton
Im Kanton Obwalden beträgt der Gebührenrahmen für die Behandlung von Beschwerden durch den Regierungsrat seit 1. Mai 1994 Fr. 100.-- bis Fr. 2000.-- (96). Nach den Richtlinien für die Bemessung der Verfahrenskosten bei Rechtsmittelentscheiden des Regierungsrates vom 24. Mai 1994 beträgt die Grundgebühr Fr. 700.--. Dazu kommen Zuschläge bei grosser Bedeutung oder grossem Arbeitsaufwand usw. oder Abzüge bei geringer Bedeutung oder Routinegeschäften. Dieser Gebührenrahmen erscheint massvoll. Er erweist sich aber dann als ungenügend, wenn eine querulatorische Beschwerde eine höhere Gebühr nach sich ziehen müsste.
Mit andern Worten fehlt eine abschreckende Wirkung. Ordnungsbussen sind nicht vorgesehen; angesichts der geringen Höhe solcher Bussen handelte es sich auch nicht um ein wirksames Mittel (97).
Neu ist, dass der Beschwerdeführer zur Leistung eines angemessenen Kostenvorschusses zur Deckung der Verfahrenskosten verpflichtet werden kann (98). Politisch umstritten war die Erhöhung der Parteientschädigung in Art. 15 Abs. 1 GebOStV, wonach diese Fr. 300.-- bis Fr. 3'000.-- beträgt, bei bedeutenden wirtschaftlichen Interessen bis auf Fr. 10'000.-- erhöht werden kann. Diese Vorschrift führte dazu, dass gegen den Verordnungsnachtrag das Referendum ergriffen wurde. Die Landsgemeinde vom 24. April 1994 stimmte dem Nachtrag aber zu. Soweit ersichtlich, haben diese neuen Gebührenansätze und Bestimmungen auf die Beschwerdeerhebung aber kaum Auswirkungen gehabt.
f. Institutionelle Vereinfachungen
Zur Beschleunigung des Baubewilligungsverfahrens wird vor allem die Einführung des sog. vereinfachten Verfahrens (ohne Publikation), eine blosse Anzeigepflicht bei Kleinstbauten bzw. sogar Ausnahme von der Bewilligungspflicht und die Einführung eines klar geregelten Vorentscheidverfahrens vorgeschlagen (99). Sodann werden als Verbesserungsmassnahmen genannt: Besondere Regeln für Massenverfahren, Pflicht zur Beteiligung vor erster Instanz und abgekürztes Verfahren bei unbegründeten oder missbräuchlichen Rechtsmitteln. Diesen Postulaten entspricht die neue Baugesetzgebung.
Das vereinfachte Verfahren ist in Art. 34 Abs. 3 BauG vorgesehen und in Art. 25 und 30 BauV im einzelnen geregelt. Bei Kleinstbauten (100) wird auf ein Baubewilligungsverfahren verzichtet (101). Auch das Vorentscheidverfahren ist ausdrücklich vorgesehen (102). Ferner gilt die Regel, dass eine Baubewilligung nur anfechten kann, wer auch rechtzeitig Einsprache erhoben hat (103). Bei den sogenannten Massenverfahren (Kollektiveinsprachen und dgl). besteht die Pflicht zur Bezeichnung eines Vertreters (104). In den Erläuterungen BauG werden die einzelnen Bestimmungen noch näher dargestellt, so dass hier keine weiteren Ausführungen nötig sind. Keine besondere Bestimmung ist für offensichtlich unbegründete oder rechtsmissbräuchliche Einsprachen vorgesehen. Dies vor allem deswegen, weil die Abweisung einer klar unbegründeten Einsprache innert kurzer Zeit möglich sein sollte. Dass Einsprachen, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, unstatthaft sind, ist ohne weiteres aus dem Gebot von Treu und Glauben ableitbar (105).
Aus diesen kurzen Darlegungen ergibt sich, dass die von der Lehre und Praxis vorgeschlagenen "institutionellen" Verbesserungsmöglichkeiten für das Baubewilligungsverfahren Eingang in die neue Baugesetzgebung gefunden haben oder zumindest gestützt auf das Verfassungsrecht (Gebot von Treu und Glauben) direkt anwendbar sind. Es liegt an den am Verfahren Beteiligten, von diesen Möglichkeiten Gebrauch zu machen. Zu beachten ist aber auch hier, dass diese Verbesserungsmöglichkeiten naturgemäss nur in einzelnen, verhältnismässig wenigen Verfahren zum Tragen kommen können. Eine "generelle" Beschleunigung lässt sich damit nicht erreichen.
g. Die Beschleunigung des Rechtsmittelweges (106)
aa. Allgemeines
Die lange Dauer bis zur Realisierung einzelner Bauvorhaben rührt oft auch vom Rechtsmittelweg her. Das Verfahren dauert stets länger, wenn Einsprachen erhoben werden und keine gütliche Einigung möglich ist. Das Problem der langen Prozessdauer (107) kann hier allerdings nur kurz gestreift werden.
Oft tauchen Vorschläge auf, welche die Legitimation der Einsprecher und Beschwerdeführer einschränken oder die Verbandsbeschwerde abschaffen wollen (108). Meines Erachtens müssten Reformbestrebungen dahin gehen, dass weitgehend sichergestellt werden kann, dass die öffentlichen Interessen von den Behörden bei der Prüfung der Gesuche von Amtes wegen effizient wahrgenommen werden. Sodann muss die freie Überprüfung von Verwaltungsakten durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht gewährleistet sein, sofern es um Eingriffe in rechtlich geschützte Interessen geht (109). Es geht darum, dass die wirklich grundlegenden Schutzbedürfnisse des Bürgers und der Bürgerin mit angepassten Mitteln gewahrt werden können. "Der Schutz des unabhängigen Gerichts sollte .... dann gewährt werden, wenn durch das Rechtsverhältnis Rechte und Pflichten begründet werden, die in die private Existenz des Betroffenen eingreifen" (110).
Im weiteren muss das Rechtsschutzsystem auch dem Umstand Rechnung tragen, dass die schweizerische Mentalität allzu weitreichenden Kompetenzen der Gerichte Skepsis und Misstrauen entgegenbringt, der Schutz der Bürger wird nämlich auch zu einem grossen Teil durch die föderalistische und demokratische Struktur unseres Staatswesens sichergestellt (111).
bb. Institutionelle Beschleunigungsmöglichkeiten
Wie bereits für das Baubewilligungsverfahren erwähnt, haben Lehre und Praxis auch für das Rechtsmittelverfahren einzelne Beschleunigungs- bzw. Verbesserungsmöglichkeiten aufgestellt. So sollen innerhalb des Kantons nicht mehr als zwei Rechtsmittelinstanzen zur Verfügung stehen (112). Diese Forderung ist erfüllt: Als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz mit voller Überprüfungsbefugnis amtet der Regierungsrat (113), als gerichtliche Instanz mit blosser Rechtskontrolle ist das Verwaltungsgericht vorgesehen (114). Es wurde bereits vorne erwähnt, dass missbräuchliche Beschwerden gestützt auf Treu und Glauben unzulässig sind (115); zu prüfen bleibt im Rahmen der vorgesehenen GOG-Revision, ob für offensichtlich unbegründete oder begründete Rechtsmittel ein "Schnell-Verfahren" eingeführt werden kann (116).
Verlangt wird sodann, dass die Überprüfung durch das Verwaltungsgericht sich auf die vorgebrachten Rügen zu beschränken hat (Rechtsmittelbegründungspflicht) und dass auf neue Begehren nicht eingetreten wird (Verbot der Änderung des Streitgegenstandes) (117). In der Praxis wird diesem Begehren weitgehend entsprochen. Beschwerden sind zu begründen (118), neue materielle Anträge sind unstatthaft, im vorinstanzlichen Verfahren zur Sache gestellte Anträge dürfen inhaltlich nicht ausgedehnt oder geändert (119), wohl aber beschränkt werden (120).
Ferner soll für den Entscheid die Rechtslage im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung oder der erstinstanzlichen Bewilligung massgebend sein, ausser es bestehe ein überwiegendes Interesse an der sofortigen Anwendung des neuen Rechts (121). Im Kanton Obwalden existiert keine diesbezüglich Vorschrift, ausser im Rahmen des Übergangsrechts der neuen Baugesetzgebung (122). Im Interesse der Rechtssicherheit müsste die Gerichtspraxis diesen Grundsatz aber generell anwenden (123). Bereits vorne gesagt wurde, dass die Kosten nach dem Prinzip des Unterliegens getragen werden müssen. Im übrigen kommt einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht nur aufschiebende Wirkung zu, wenn dies der Präsident beschliesst (124). Es ist daher möglich, dass unbestrittene Teile eines Bauvorhabens vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens ausgeführt werden können, insofern gibt es die sogenannte Teilrechtskraft von Entscheiden (125).
Es kann festgestellt werden, dass eine ganze Reihe von Beschleunigungsmöglichkeiten im Beschwerdeverfahren besteht. Nötig ist hier vor allem eine genügende personelle Kapazität und das Bewusstsein, dass auch Rechtsmittelinstanzen dem Zeitmanagement Beachtung schenken müssen. So sind kurze, aber vernünftige Fristen anzusetzen. Bei Augenscheinen und Verhandlungen sollte die Vergleichsbereitschaft geprüft werden. Wenn möglich sind Rückweisungen an die Vorinstanz zu vermeiden, wenn das Versäumte nachgeholt und das Verfahren dadurch gestrafft werden kann (126). Selbstverständlich sind auch Auswahl und Ausbildung des Personals der Rechtsmittelbehörden von grosser Wichtigkeit (127).
cc. Von der Bedeutung der ersten Instanz und dem prozessualen Management
Die Erfahrung zeigt, dass den institutionellen Beschleunigungsmöglichkeiten enge Grenzen gesetzt sind. Sie zeigt ferner, dass ärgerliche Verzögerungen ihren Ursprung oft bei der ersten Instanz haben. Gut vorbereitete Projekte, die fachmännisch bearbeitet, in Vorabklärungen mit Behörden, Nachbarn und allenfalls auch Verbänden besprochen worden sind, können viel eher mit einer raschen Behandlung rechnen als solche, die zwar gut gemeint sind, aber den hohen Anforderungen, die heute gestellt werden, nicht genügen. Hier haben es die ersten Instanzen teilweise in der Hand, solche Gesuche rechtzeitig zurückzuweisen. Sie sind auch dafür verantwortlich, dass die Bewilligungsverfahren richtig "gestartet" werden. Begangene Fehler in der Anfangsphase, wie fehlende Unterlagen, keine öffentliche Auflage bei Projektänderungen usw., können später oft kaum mehr wettgemacht werden (128). Vielfach kann die Beschwerdeinstanz nur noch feststellen, dass Fehler begangen worden sind.
Im weitern ist auch das "prozessuale Management" der Beschwerdeinstanzen wesentlich. Es kann hier auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden. Als Besonderheit ist noch anzumerken, dass die Beschwerdeinstruktion vor dem Regierungsrat dem antragstellenden Departement obliegt (129). In der Praxis ordnet der Departementsvorsteher z.B. Beweisverfügungen an und nimmt an Augenscheinen, die gerade im Bau- und Planungsrecht häufig sind, selbst teil (130). Dies ist an sich zu begrüssen, weil ein Mitglied der entscheidenden Instanz so die Verhältnisse aus eigener Anschauung kennt (131). Anderseits ist dieses Vorgehen sehr zeitintensiv, wenn nur an das Problem der Terminabsprachen zwischen Departementsvorsteher, Verwaltung und betroffenen Anwälten gedacht wird. Das gleiche gilt für allfällige Einigungsverhandlungen.
Umso wichtiger ist es, dass zu einer beim Regierungsrat erhobenen Beschwerde baldmöglichst die vollständigen Vorakten und die Stellungnahme der Vorinstanz eingeht und der Fall praktisch sofort von der Verwaltung an die Hand genommen werden kann. Nur so ist eine beförderliche Behandlung möglich. Dies gilt vor allem auch für die Verfahrensleitung, insbesondere die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (132) und Beweiserhebungen. Richtigerweise muss das Departement die eingegangene Beschwerde umgehend prüfen und kontrollieren, ob alle Betroffenen einbezogen und ob vorsorgliche Massnahmen usw. nötig sind. Dazu braucht es das Fachwissen des den Fall instruierenden Beamten. Gut ausgebildete Beamte mit Verständnis für Verfahrensmanagement sind für die rasche Durchführung von Beschwerdeverfahren von grosser Wichtigkeit.
III. Verhandlungselemente und Konfliktmittler
1. Einleitung
a. Bedürfnis nach neuen Formen der Konfliktbewältigung
aa. Deregulierung und Vereinfachungen reichen nicht aus
Es wurde einleitend darauf hingewiesen, dass oftmals grössere und komplexe Projekte am Widerstand weiter Kreise der Bevölkerung zu scheitern drohen. Ebenso wurde auf die Komplexität der Rechtsvorschriften auf dem Gebiet des Bau- und Planungsrechts hingewiesen und es wurden Lösungsansätze zur Verbesserung bzw. Beschleunigung der Verfahren aufgezeigt. Es wird allerdings kaum gelingen, eine derartige Deregulierung und Vereinfachung der Verfahren zu erreichen, dass bei komplexen oder auch einfachen Vorhaben in verhältnismässig kurzer Zeit ein letztinstanzliches Urteil vorliegen wird. Auch in Zukunft wird es unbestimmte Rechtsbegriffe geben und daraus werden sich unterschiedliche Auffassungen ergeben. Selbst wenn eine rasche Streiterledigung gelingen sollte, wäre damit die Opposition nicht unbedingt beseitigt. Der Widerstand kann auf politischem Weg fortgesetzt werden. Gerade bei Grossprojekten muss damit gerechnet werden. In aller Kürze ist auf einige Ursachen hinzuweisen.
bb. Belastetes Verhältnis zwischen Staat und Bevölkerung
Die Ursachen für ein belastetes Verhältnis zwischen Staat und vielen Bürgern sind vielschichtig (133). Lediglich stichwortartig seien einige Ursachen und Grundhaltungen aufgezählt: Angst gegenüber modernen Technologien und vor der Umweltzerstörung, "St.-Florians-Prinzip", Individualismus statt Gemeinschaftsbewusstsein, Skepsis gegenüber Staat und Privatwirtschaft, Zunahme der "gewöhnlichen" Immissionen und Veränderung der Umwelt, Staatsverdrossenheit, gesellschaftspolitische Auffassungen. Zum Teil handelt es sich zweifellos um reale Ängste und legitime Abwehrbedürfnisse, teilweise steckt hinter einer Opposition auch einfach eine andere gesellschaftspolitische Auffassung. Zur sogenannten Staatsverdrossenheit ist noch anzufügen, dass das Bau- und Planungsrecht hie und da berechtigten Anlass zu Kritik an staatlichem Handeln gibt. Kurz, Verbesserungen des Verhältnisses zwischen dem Staat und der Bevölkerung sind nötig. Seit einiger Zeit werden daher neue Wege der Konfliktverhinderung gesucht und zum Teil mit Erfolg angewendet. Darauf soll hier eingegangen werden.
b. Verhandlungselemente und Konfliktmittler als Ausweg
Im Vordergrund stehen einerseits neue Verfahren mit -vertraglichen Elementen. Anderseits bzw. zusätzlich werden auch sogenannte Konfliktmittler eingesetzt. Bereits gibt es zahlreiche Erfahrungen, welche vor allem in den USA, aber auch in Deutschland und Frankreich gemacht worden sind (134). Eine Sympathiewelle für kooperatives und vertragliches Handeln hat mittlerweile auch die Schweiz erreicht (135).
Für die Verwendung von Verhandlungselementen werden vor allem rechtstheoretische und rechtspraktische, systemtheoretische und psychologische Gründe vorgebracht (136). Es wird davon ausgegangen, dass Verhandlungsverfahren schneller zum Ziel führen und damit Kosten senken, dass staatliche Verfahren zum Teil ineffizient oder sogar für komplexere Verfahren untauglich sind, dass der Staatsverdrossenheit nur auf neuen Wegen begegnet werden kann usw. (137). Diesen Gründen kann hier nicht weiter nachgegangen werden. Ebenso muss auf eine Darstellung dogmatischer Fragen verzichtet werden (138). Sodann kann auch auf die Kooperation, wie sie Art. 43 USG vorsieht, nicht eingegangen werden (139).
2. Das Verhandeln im öffentlichen Recht
a. Allgemeines
aa. Anspruch auf eine Baubewilligung
Das herkömmliche Rechtsverständnis geht von der Annahme aus, ein Bauherr reiche bei der zuständigen Behörde ein Baugesuch ein, welches mittels einer Verfügung beantwortet wird. Daran schliesst sich das Rechtsmittelverfahren an. Auf eine Baubewilligung besteht grundsätzlich ein Anspruch, da es sich um eine Polizeibewilligung handelt.
bb. Voraussetzungen
aaa. Entsprechende Nutzungszone
Erste Schwierigkeiten ergeben sich aber bereits aus dem Planungsrecht, da das Vorhaben nur bewilligt werden kann, wenn es in einer entsprechenden Nutzungszone liegt. Der Erlass der Nutzungspläne obliegt den Kantonen (bzw. Gemeinden) (140). Diese Pläne entstehen in einem Verfahren, das Rechtsschutz und demokratische Mitwirkung sichert. Für grössere Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen sodann keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden (141). Dies hat zur Folge, dass für viele grössere Projekte zuerst eine Nutzungsplanung auf dem hiefür vorgesehenen, oft beschwerlichen Weg geschaffen werden muss.
bbb. Eindeutige Rechtsauslegung
Eine andere Beschwerlichkeit liegt darin, dass die moderne Gesetzgebung auf dem Gebiet des Bau- und Planungsrechts über zahlreiche unbestimmte Gesetzesbegriffe verfügt, deren Anwendung zahlreiche Unsicherheiten beinhaltet (142). Obschon auf eine Baubewilligung grundsätzlich Anspruch besteht, ist der Ausgang eines Rechtsstreits über eine solche Bewilligung oft höchst ungewiss.
cc. Verständigungslösungen als Ausweg
Die erwähnten Schwierigkeiten im Planungsverfahren wie auch im Baubewilligungsverfahren führen dazu, dass die Interessengegensätze bereits im Vorfeld der ordentlichen Verfahren ausgelotet und Kompromisse auf dem Verhandlungsweg gesucht werden (143). Lendi (144) steht dem informellen bzw. vertraglichen Handeln des Staates eher skeptisch gegenüber, stellt sich aber trotzdem die Frage, ob Verträge nicht sinnvoll sein können. Auch das Bundesgericht geht davon aus, dass vor allem bei der ersten Instanz Verständigungslösungen angestrebt werden können und dürfen: ".... und auch deshalb geboten, weil an den in den unterinstanzlichen Verfahren üblichen Verhandlungen ohnehin regelmässig nicht die gesamtschweizerischen Organe selber teilnehmen, sondern ihre lokalen und regionalen Vertreter. Diese sind auch die Verhandlungspartner der Behörden und Privaten auf unterer Stufe, wenn es darum geht, Verständigungslösungen zu suchen. Die Organe der schweizerischen Dachorganisationen wären hier in der Regel nicht die richtigen Partner." (145)
Verständigungslösungen werden auf dem Weg des Aushandelns und mittels Verträgen gefunden und festgehalten. Es ist deshalb nach den Grenzen dieses Aushandelns und der Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge zu fragen.
b. Von den Grenzen des vertraglichen Handelns und der Zulässigkeit öffentlichrechtlicher Verträge
aa. Rechtsprobleme beim vertraglichen Aushandeln
aaa. Der Vorrang der Gesetze
Im Rechtsstaat ist der Vorrang der Gesetze zu beachten. Dies bedeutet zweierlei:
- Vorerst sind vertragliche Abmachungen ausgeschlossen, wo Verfügungen vorgeschrieben sind (146);
- wo vertragliche Abmachungen zulässig sind, müssen diese den Gesetzen entsprechen.
Verhandlungen sind überdies nicht nur im Hinblick auf Verträge möglich, sondern auch im Vorfeld einer zu erlassenden Verfügung. Auch hier ist der Grundsatz der Gesetzmässigkeit zu beachten (147). Das "Aushandeln" sagt aber noch nichts aus über die Frage, ob das "Ausgehandelte" Gegenstand eines Vertrages oder einer Verfügung wird.
bbb. Aushandeln bei Ermessensfragen
Die Rechtsfragen stellen sich vor allem in bezug auf den Inhalt des "Ausgehandelten" (148). Für Verhandlungen in diesem Sinn ist nur dort Platz, wo die Gesetzgebung solche zulässt. Somit sind "Diskussionen" nur dort möglich, wo die Gesetzgebung den Behörden Ermessensentscheide überlässt (149), wo die Abwägung verschiedener Interessen möglich oder vorgeschrieben ist oder wo den Behörden in bezug auf die Festlegung des Zeitpunktes für einen Gesetzesvollzug ein Handlungsspielraum zukommt (150). Die Befugnis zum Handeln in Vertragsform im öffentlichen Recht bedeutet insbesondere noch keine Vertragsfreiheit in bezug auf den Vertragsinhalt (151).
ccc. Aushandeln eines Verfügungsinhalts
Die Behörden können ihre Entscheidung - wie erwähnt - vorgängig mit den Betroffenen absprechen, ihre Verfügung "unter Einsatz von Verhandlungselementen" (152) treffen (153). Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass Betroffene vor Erlass einer sie belastenden Verfügung angehört werden müssen (154).
ddd. Wahrung des Gemeinwohls
Es ist aber strikte zu beachten, dass die Behörde zur Wahrung des Gemeinwohls verpflichtet ist und dass bei Verhandlungen mit Betroffenen auch die Standpunkte und Interessen der Nicht-Vertretenen gewahrt werden (155), dass auch der Rechtsschutz nichtbeteiligter Dritter gewährleistet ist (156), dass der Staat schliesslich die Letztverantwortung nicht abgeben kann (157).
eee. Beachtung der Gesetzmässigkeit und Rechtsgleichheit
Bei solchen Aushandlungsprozessen gilt daher, dass an den Inhalt des von der Behörde später zu treffenden Entscheids bzw. des Vertrages unter dem Gesichtspunkt des Gesetzmässigkeitsprinzips nicht geringere Anforderungen gestellt werden dürfen (158). Ferner ist Vorsicht am Platz, wo sachfremde Ausgleichsmassnahmen mit einzelnen Interessengruppen vereinbart werden sollen (159), allerdings sind "Kompensationsvereinbarungen" oft ein wichtiges Betätigungsfeld bei Aushandlungsprozessen (160), da eine Kompensationsleistung nicht nur darauf abzielt, Betroffene zufriedenzustellen, sondern eine Frage der Gerechtigkeit darstellt (161). Verhandlungslösungen werfen auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit Fragen auf (162). Rechtsungleiche Lösungen sind nicht deswegen statthaft, weil sie auf dem Verhandlungsweg anstelle des Verfügungsweges getroffen werden (163).
fff. Transparentes Verfahren
In der Praxis sind diese Rechtsfragen aber offenbar von geringer praktischer Bedeutung (164). Trotzdem haftet den informellen Aushandlungen der Verdacht der "Quasi-Suspendierung der Normsetzung" (165), dazu noch in einem nicht transparenten Verfahren, an. Schliesslich können sich die bestehenden Machtungleichgewichte bei Verhandlungen zwischen Unternehmen und Staat zu Lasten der Schwächeren auswirken (166). Abhilfe kann hier nur ein möglichst transparentes Verfahren schaffen. Auch können Verhandlungen dort schwierig werden, wo keine Kompromisslösung, keine Tauschofferte usw. angeboten werden kann (167).
ggg. Aushandeln mit Konfliktmittlern
In bezug auf den Einsatz von Konfliktmittlern ist zu beachten, dass die gesetzliche Zuständigkeitsregelung stets vorbehalten ist. Die konkrete Interessenabwägung ist letztlich von der zuständigen Behörde im dafür vorgesehenen Verfahren zu treffen. Die Verantwortung darf nicht, auch nicht faktisch, auf den Mittler abgeschoben werden. Dem Mittler kommt lediglich, aber immerhin, eine vorbereitende Funktion zu. Diese Funktion kann er ohne weiteres dann wahrnehmen, wenn das Verwaltungsverfahren dies zulässt oder es sich um ein vorgeschaltetes, informelles Verfahren handelt. Die Durchführung der förmlichen Verfahren obliegt dagegen regelmässig den ordentlichen Behörden (168). In diesen Verfahren beschränkt sich die Aufgabe des Mittlers auf eine helfende und beratende Funktion.
bb. Wieweit sind Verträge im öffentlichen Recht zulässig?
aaa. Verträge sind in der Praxis heute anerkannt
Eine andere Frage ist die, ob die Behörden anstelle von Verfügungen auch vertraglich handeln dürfen. Die ältere Lehre stand dem Vertragsgedanken im öffentlichen Recht ablehnend gegenüber (169). Erst in jüngster Zeit setzte sich die Rechtswissenschaft mit diesem Rechtsbereich intensiver auseinander und untersuchte, wo Verträge im öffentlichen Recht sinnvoll und angezeigt sind. Giacomini (170) gelangt z.B. in seiner Dissertation zum Schluss, dass Verfügungen dort angezeigt sind, wo die Verwaltung nicht auf die Zustimmung des Bürgers angewiesen ist, um ein Rechtsverhältnis zu erzeugen. Wenn dagegen die Rechtsbeziehungen nur zustandekommen, wenn der Bürger seine Zustimmung erteile, solle primär der Vertrag Platz greifen; dies allerdings nur, wenn der Staat kumulativ ein Verwirklichungsinteresse (171) besitze. Lendi meint: "Der klassische Rechtsstaat sucht das Gesetz und will deshalb für sein imperatives Tun eine formell-materielle Grundlage ausweisen" (172). Auf diese dogmatischen Fragen kann hier nicht vertieft eingegangen werden (173). In der Praxis sind Verträge im öffentlichen Recht auf jeden Fall heute geläufig (174).
bbb. Grundsätzliche Zulässigkeit nach der Rechtsprechung
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind öffentlichrechtliche Verträge zugelassen, sofern sie vom Gesetz nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden (175) bzw. soweit das Gesetz Raum für einen Vertrag lässt (176). Der Bürger kann auch vertraglich staatlichen Eingriffen in seine Rechte zustimmen und gesetzlich nicht vorgesehene Leistungen versprechen, sofern er auf die ihm zustehende Rechtsposition auch verzichten kann. Voraussetzung ist, dass der Vertrag nicht dem Gesetz widerspricht (177). Die kantonale Gerichtspraxis geht von den gleichen Voraussetzungen aus (178).
ccc. Zulässigkeit auch von der Lehre bejaht
In der Lehre wird die Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge heute ebenfalls bejaht, wenn der Staat zum Handeln befugt ist und die Vertragsform gesetzlich nicht ausgeschlossen wird; unzulässig wäre ein Vertrag, mit welchem die Verwaltung versuchte, rechtlichen Bindungen durch die Flucht ins Vertragsrecht zu entgehen oder ihre stärkere Position zu Lasten des schwächeren Bürgers auszunutzen (179).
Umstritten ist in der Literatur, wieweit sich der Staat auf vertraglicher Basis, aber ohne formelle gesetzliche Grundlage, Leistungen des Bürgers versprechen lassen darf (180). Im Einklang mit der überwiegenden Rechtsprechung ist aber davon auszugehen, dass vertragliche Lösungen nicht an die gleich strengen gesetzlichen Anforderungen wie Verfügungen gebunden sind; andernfalls wäre das Institut des öffentlich-rechtlichen Vertrages weitgehend nutzlos (181). Von diesen Überlegungen kann auch bei andern Erscheinungsformen von Verhandlungselementen ausgegangen werden (182).
ddd. Zum Teil sind Verträge ausdrücklich vorgesehen
Die Frage nach der Zulässigkeit von öffentlich-rechtlichen Verträgen stellt sich dort nicht, wo sie ausdrücklich vorgesehen sind. Im kantonalen Recht ist dies z.B. bei den Vereinbarungen über den Schutzumfang von Natur- und Landschaftsschutzgebieten sowie Denkmalschutzobjekten (183) der Fall. Das Bundesgesetz über die Nationalstrassen (184) geht davon aus, dass der nötige Landerwerb in erster Linie freihändig erfolgt (Art. 30), das Enteignungsverfahren ist erst in zweiter Linie vorgesehen (185).
eee. Erscheinungsformen
In der Regel fehlen aber ausdrückliche Bestimmungen, so dass auf die oben erwähnten Grundsätze verwiesen werden muss. Im Steuerrecht sind Steuerabkommen, die sich nicht auf das Gesetz stützen können, nicht gültig und entfalten keine Rechtswirkungen (186). Auf dem Gebiet des Bau- und Planungsrechts sind in letzter Zeit vor allem öffentlich-rechtliche Verträge im Zusammenhang mit Einzonungen bekannt geworden (187). In der Praxis setzen Planungsbehörden solche Verträge zum Nachweis und zur Sicherung der Verfügbarkeit des einzuzonenden Baulandes ein. Nach Marius Baschung (188) lassen sich solche Vereinbarungen auf Art. 15 RPG stützen. Es ist ferner möglich, dass sich eine Gemeinde vertraglich Beiträge an die Erstellung einer Gemeindestrasse versprechen lässt (189).
3. Aufgabe und Vorteile von Konfliktmittlern (190)
a. Begriff und Aufgaben
Für das Aushandeln von Kompromissen werden, vor allem im Ausland, vereinzelt auch in der Schweiz, sogenannte Konfliktmittler eingesetzt (191). In der Praxis und der Literatur werden verschiedene Arten unterschieden: Verfahrensmittler oder passive Mittler, die lediglich den Gang des Verfahrens festlegen; aktive Mittler oder Konfliktmittler, die in der Sache selbst einen Kompromiss suchen, oder Mittler mit einem Schlichtungsauftrag (192). Die Unterscheidung dieser Nuancen hat aber keinen grossen praktischen Nutzen (193). Wesentlich ist, dass die beigezogenen Konfliktmittler die Aufgabe haben, ausserhalb der ordentlichen Verfahren eine faire und kompetente Problemlösung herbeizuführen.
b. Vorteile
Als Vorteile solcher Konfliktmittler-Verfahren werden vor allem aufgeführt: die Neutralität des Mittlers, dessen Flexibilität und die Möglichkeit der freien Wahl des Mittlers. Diese genannten Vorteile können und müssen kritisch hinterfragt werden.
c. Kritische Beurteilung der Vorteile
aa. Neutralität des Mittlers - Befangenheit der Behörde
Es trifft zu, dass der Staat der Wahrung des öffentlichen Interesses verpflichtet ist. Der Staat ist im weitern zur Wahrung der Neutralität verpflichtet, er darf von den Interessen der betroffenen Parteien nicht willkürlich eines bevorzugen. Das öffentliche Interesse ist allerdings vielgestaltig, es gibt nicht nur ein öffentliches Interesse, sondern oft verschiedene. Es kommt dazu, dass der Staat auch "eigene" Interessen verfolgt, z.B. arbeitsmarktpolitische, energiepolitische usw. Deshalb kann mit einigem Grund vorgebracht werden, die Behörde sei nicht immer in der Lage, einen objektiven Standpunkt einzunehmen und dies stelle auch bei vertraglichem Handeln einen Schwachpunkt dar (194).
Diese Bedenken sind teilweise begründet. Es wäre zwar falsch anzunehmen, die Behörden seien schlechterdings nicht in der Lage, bei konfliktgeladenen Vorhaben die öffentlichen Interessen zu wahren. Es gibt aber Konstellationen, welche an der Neutralität der Behörden ernsthafte Zweifel zulassen (195). Wenn eine Baubewilligungsbehörde die Bewilligung für den Bau eines eigenen Werkgebäudes erteilt, kann die Frage der Befangenheit nicht restlos entkräftet werden (196). Das gleiche gilt, wenn ein Regierungsrat über die Erteilung einer Bewilligung zur Führung einer Apotheke für das Kantonsspital entscheiden muss (197) oder die Erteilung einer Wassernutzungskonzession für das kantonale Elektrizitätswerk in Frage steht. Wie unbefangen kann eine Planungsbehörde Einsprachen gegen einen von ihr aufgestellten Nutzungsplanentwurf behandeln (198), und wie verhält es sich, wenn der Nutzungsplanentwurf sogar Parzellen im Eigentum der betreffenden Behörde betrifft? (199)
Schliesslich gibt es Verfahren und Vorhaben, die mehrere Gemeinden oder sogar mehrere Kantone betreffen (200) und bereits die Frage der Federführung heikel sein kann. Es gibt somit begründete Vorbehalte gegen die Neutralität der Behörden in bestimmten Situationen (201). Anderseits kann nicht in jedem Fall angenommen werden, ein privater Mittler gewährleiste die erforderliche Neutralität (202). Es kommt sehr auf die ausgewählte Person oder Institution (203), welche die Konfliktmittlung an die Hand nimmt, an.
bb. Flexibilität des Mittlers
Von der Frage der Persönlichkeit des Konfliktmittlers hängt auch der Umstand ab, ob sich dieser flexibler und innovationsfähiger als eine Behörde oder ein Verwaltungsbeamter erweist (204). Meines Erachtens liegt der Vorteil des Beizugs eines privaten Mittlers vor allem darin, dass die Auswahlmöglichkeit grösser ist. Vielfach sind Behörden und Beamte auch zu stark mit andern Aufgaben belastet, so dass der Beizug Dritter eine Notwendigkeit darstellt.
cc. Wahl des Mittlers
Ein gewichtiges Argument für private Konfliktmittler stellt die Möglichkeit dar, dass Betroffene in bestimmten Fällen die Person des Mittlers oder Verfahrensleiters selbst wählen können und damit bereits eine erste Vertrauensbasis besteht (205). Dies kann dann ein Vorteil sein, wenn eine Situation bereits "ausweglos" ist. Allerdings ergeben sich bei der Wahl des Konfliktmittlers verschiedene praktische Fragen. Wer bzw. welche Betroffenen "wählen" den Mittler? Wie steht es mit dessen Abwahl? Was gilt, wenn neue Verfahrensbeteiligte einbezogen werden? Wie steht es mit dem Amtsgeheimnis?
d. Zusammenfassung
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der Beizug privater Konfliktmittler in vielen Fällen eine Chance, ein Ausweg aus einer verfahrenen Situation sein kann. In Fällen, in welchen eine Behörde stark befangen ist oder wo eine Anlage Auswirkungen auf mehrere Kantone und Gemeinden hat, erscheint der Beizug Dritter sogar als erwünscht. Allerdings sind die Anforderungen an solche private Konfliktmittler hoch (206). Die bisher entwickelten Ansätze müssen zudem in einen rechtlich geregelten Rahmen eingebunden werden, der rechtsstaatliche Sicherungen und trotzdem Flexibilität ermöglicht (207).
4. Anwendungsbereiche von Verhandlungselementen
a. Der öffentlich-rechtliche Vertrag (208)
aa. Randerscheinung im öffentlichen Recht des Bundes
Auf das Institut des öffentlich-rechtlichen Vertrages wurde bereits kurz eingegangen. Wie Richli (209) und bereits früher Fleiner (210) darlegten, sind vertragliche Regelungen im öffentlichen Recht insgesamt eine Randerscheinung geblieben (211). Eine gewisse Verbreitung des Instituts findet sich im Landwirtschaftsrecht und im Subventionsrecht (212).
bb. Einzelne Anwendungsfälle im kantonalen öffentlichen Recht
Im kantonalen Recht ist in zwei jüngeren Erlassen ausdrücklich vorgesehen, dass der Schutzumfang für Schutzzonen und Naturschutzobjekte sowie Kulturobjekte durch Vereinbarung zu regeln ist und eine Schutzverfügung erst zulässig ist, wenn die Vereinbarung nicht zustande kommt (213). Ebenfalls bereits genannt wurden die vertraglichen Vereinbarungen zwischen Gemeinde und Grundeigentümer im Hinblick auf die Verfügbarkeit und Sicherung von Bauland im Einzonungsfall (214). Ein eher singulärer Fall war die vertragliche Vereinbarung für ein "Benützungsrecht des Trottoirs zu Gunsten der Öffentlichkeit zu Lasten der Parzelle 108" zwischen F.v.A. und der Dorfschaftsgemeinde Sarnen (215). Selten sind auch Verträge über die Aufnahme von Gemeindestrassen ins Kantonsstrassennetz (216). Etwas häufiger sind vertragliche Einigungen über die Erledigung eines Beschwerdeverfahrens (217).
cc. Form der Verträge
In der Praxis bildet die Schriftlichkeit öffentlich-rechtlicher Verträge die Regel, ob von einem Gültigkeitserfordernis gesprochen werden kann, ist aber umstritten (218). Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass es bei Fehlen einer ausdrücklichen Normierung gerechtfertigt ist, dass von den für Verwaltungsakte geltenden Formregeln ausgegangen wird, dass z.B. Verträge, die der Regierungsrat abschliesst, der schriftlichen Form bedürfen (219).
dd. Vorteile öffentlich-rechtlicher Verträge
Für den öffentlich-rechtlichen Vertrag spricht vor allem der Umstand, dass der Bürger in den Entscheidungsprozess einbezogen wird und dass komplexe Sachfragen von der Verwaltung vielfach ohnehin nicht allein, sondern nur in enger Zusammenarbeit mit den Betroffenen gelöst und beantwortet werden können (220). Auf der andern Seite ist es für die Verwaltung bei einer Vielzahl von Verträgen oft auch nicht möglich, die Bürger engagiert einzubeziehen oder das Modell der einseitig-hoheitlichen Entscheidungen passt immer noch (221). Es kommt schliesslich dazu, dass das Verhandeln im Vorfeld einer zu erlassenden Verfügung genau so gut stattfinden kann und der Betroffene erst noch die Möglichkeit hat, die Verfügung auf dem Rechtsmittelweg überprüfen zu lassen (222).
ee. Zum Rechtsschutz bei Verträgen
aaa. Auf Bundesebene
Eine Besonderheit ist in bezug auf den Rechtsschutz zu beachten. Bei bundesrechtlichen Verhältnissen mussten bis zum Inkrafttreten der Teilrevision des OG Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen mit verwaltungsrechtlicher Klage direkt vor dem Bundesgericht anhängig gemacht werden (223). Dies war für kleinere Streitfälle eine fast unüberwindbare Hürde (224). Mit der Änderung des OG vom 4. Oktober 1991 kann der Bundesrat mit Ausführungsbestimmungen vorsehen, dass Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen entweder durch Verfügung der vertragsschliessenden Behörde oder durch eine Schiedskommission auf Klage hin entschieden werden (225).
bbb. Im kantonalen Recht
Im kantonalen Recht gilt die Regel, dass das Verwaltungsgericht als einzige Instanz öffentlich-rechtliche Streitsachen aus öffentlich-rechtlichen Verträgen beurteilt (226). Diese Regelung entspricht dem vertragsrechtlichen Denken (227). Man könnte sich höchstens fragen, ob lediglich eine kantonale Instanz den Rechtsschutz genügend wahrt und ob der Gesetzgeber mit der Schaffung von materiellem Vertragsrecht mit einer verfeinerten kantonalen verfahrensrechtlichen Ordnung das vertragliche Handeln nicht fördern könnte (228). Im übrigen hat das Verwaltungsgericht festgestellt: "... . hat dieser Umstand, dass sich die Parteien des Mittels des Vertrages bedienten, zur Folge, dass privatrechtliche Grundsätze ins öffentliche Recht übernommen werden, wenn im öffentlichen Recht Lücken vorliegen, die ausgefüllt werden müssen. Bei öffentlichrechtlichen Verträgen können insbesondere aber auch die privatrechtlichen Grundsätze über den Schutz von Treu und Glauben, über Willensmängel, die Clausula rebus sic stantibus, der Verrechnung und Verjährung angewendet werden, soweit nicht besondere Bedürfnisse eine abweichende Ordnung rechtfertigen." (229)
Das Verwaltungsgericht stellte ferner fest, dass zwischen den am Vertrag Beteiligten ausserhalb der zur Diskussion stehenden besonderen Rechtsbeziehung zwar keine Gleichwertigkeit bestehe; in bezug auf den Wert der abgegebenen Willenserklärungen seien die Parteien aber durchaus gleichwertig gewesen, weshalb die Klägerin unter Hinweis auf die grundsätzlich übergeordnete Rechtsstellung der Gemeinde keinen Anspruch auf einen erhöhten Schutz zu begründen vermöge (230).
Sodann ist es auch möglich, Ansprüche aus öffentlich-rechtlichen Verträgen im baurechtlichen Einspracheverfahren bzw. Baubewilligungsverfahren geltend zu machen. So machte z.B. eine Grundeigentümerin geltend, das auf dem Nachbargrundstück geplante Vorhaben widerspreche einem Vertrag, welchen sie mit der Stadt Zürich abgeschlossen habe und welcher ein Bauverbot beinhalte (231). In einem andern Fall machte der Bauherr geltend, sein Bauvorhaben sei vom Gemeinderat bereits im Zusammenhang mit einem früheren Expropriationsvertrag endgültig festgelegt worden (232).
ccc. Der Rechtsschutz im "Vorbereitungsstadium" des Vertrages
Schliesslich soll aber nicht verschwiegen werden, dass der Verfahrensschutz im Bereich des verfügungsfreien Staatshandelns unzureichend ist (233). Nach Richli (234) unterliegen aber öffentlich-rechtliche Verträge in bezug auf deren Vorbereitung und Abschluss den Regeln des VwVG, da eine Schmälerung des Verfahrensschutzes nicht deswegen erfolgen darf, weil eine Behörde anstelle des hoheitlichen Verfahrens das partnerschaftliche des Vertrages wählt.
b. Das Einspracheverfahren
aa. Rechtsmittelverfahren als Regelfall
Die Verfügung ist Ausgangspunkt des Rechtsmittelverfahrens. Entspricht eine Verfügung den Erwartungen der Parteien nicht, können sie sich mit ihr abfinden oder sie in der Regel bei einer übergeordneten Rechtsmittelinstanz anfechten. Damit wird die unterschiedliche Auffassung zwischen der entscheidenden Behörde und den Verfügungsadressaten oder sonst Betroffenen auf eine andere Ebene verlagert. Die Rechtsmittelinstanz wird einen Entscheid fällen und - etwas vereinfacht gesagt - eine Seite erhält Recht, die andere verliert. In vielen Fällen lässt es sich nicht vermeiden, dass unterschiedliche Auffassungen von den Rechtsmittelbehörden entschieden werden.
bb. Wie kann eine Verfügung auf anderem Weg "korrigiert" werden
Es gibt aber auch Verfügungen, welche gestützt auf eine nochmalige Beurteilung auch anders ausfallen könnten. Die entscheidende Behörde ist aber, wird ihre Verfügung angefochten, oft nicht mehr bereit, auf den einmal eingenommenen Standpunkt zurückzukommen. Aus diesen Überlegungen schlägt Richli (235) vor, vermehrt das Mittel der Einsprache bei der entscheidenden Behörde vorzusehen. Damit bestehe die Möglichkeit, dass die Behörde in einem eher prestigearmen Verfahren (236) und "ohne Gesichtsverlust" ihre Verfügung ändern könne, wenn es sich ergibt, dass hiefür Gründe vorliegen (237). Das Institut der Einsprache besteht vor allem dort, wo die Behörden viele gleichartige Tatbestände zu beurteilen haben und Entscheide in grosser Anzahl treffen müssen, weshalb Fehler eher passieren können, insbesondere im Steuerrecht (238).
cc. Einsprachen im Bau- und Planungsrecht
Auf dem Gebiet des Bau- und Planungsrechts sind Einsprachen ebenfalls vorgesehen, allerdings im Sinne einer Einwendungsmöglichkeit vor Erlass einer Verfügung (239). Auch diese Art der Einsprache dient der "Konfliktbewältigung durch Verhandeln", sogar mehr noch als die Einsprache im Anschluss an eine ergangene Verfügung. Es zeigt sich, dass das Planungsverfahren mit den vorgeschriebenen Informations- und Mitwirkungsmöglichkeiten (240) dem Anliegen des vermehrten Einsatzes von Verhandlungselementen in hohem Masse entspricht. Das Mittel der Einsprache ist auch bei Planungszonen vorgesehen (241). Auch im Baubewilligungsverfahren eröffnet das Einspracheverfahren oder auch das Verfahren zur Prüfung der Umweltverträglichkeit (242) den Weg für Verhandlungselemente. Den Verhandlungselementen kommt daher auf dem Gebiet des Bau- und Planungsrechts eine grosse Bedeutung zu. Dies ist auch deshalb gerechtfertigt, weil die zu treffenden Ermessensentscheide überaus häufig sind.
dd. Einspracheverfahren ohne gesetzliche Grundlage?
Es stellt sich schliesslich noch die Frage, ob eine Behörde die Einsprache auch ohne gesetzliche Grundlage zulassen könnte. Die herrschende Lehre sieht dies nicht vor (243). Das Verwaltungsgericht lässt solche Einsprache- (bzw. Wiedererwägungs)verfahren zu, wenn den Betroffenen dadurch keine verfahrensrechtlichen Nachteile erwachsen (244). Als einen solchen Nachteil sah es die Verpflichtung an, den Weg des gesetzlich nicht vorgesehenen Wiedererwägungsverfahrens beschreiten zu müssen. Im konkreten Fall verpflichtete es den Regierungsrat, das Rechtsmittel zu behandeln, ohne dass zuerst das Wiedererwägungsverfahren hätte stattfinden müssen. Richli (245) schlägt ebenfalls vor, dem Verfügungsadressaten die Wahl zu lassen, Einsprache oder unmittelbar Beschwerde zu führen. Unter diesen Voraussetzungen kann ein Einspracheverfahren, wo dieses sinnvoll erscheint, ohne weiteres auch ohne gesetzliche Grundlage zugelassen werden.
ee. Gesetzliche, "massgeschneiderte" Normierung ist sinnvoll
Die gesetzliche Normierung des Einspracheverfahrens ist aber gleichwohl sinnvoll, damit dieses "prestigearme" Erledigungsmittel auch tatsächlich Anwendung findet. Gleichzeitig stellt sich aber auch die Frage, ob ein gesetzlich vorgeschriebenes Einspracheverfahren in jedem Fall wirklich sinnvoll ist oder nur eine Verzögerung mit sich bringt. Die Antwort hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Art. 132 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (246) sieht z.B. vor: "Richtet sich die Einsprache gegen eine einlässlich begründete Veranlagungsverfügung, so kann sie mit Zustimmung des Einsprechers und der übrigen Antragsteller (Art. 103 Abs. 1 Bst. b und 104 Abs. 1) als Beschwerde an die kantonale Steuerrekurskommission weitergeleitet werden." Diese Regelung sieht die Einsprache als Grundsatz vor, es kann aber auch darauf verzichtet und direkt ein Entscheid der Steuerrekurskommission verlangt werden (247). Ein konsequentes Weglassen des Mittels der Einsprache zur Verfahrensbeschleunigung wäre aber ein Verzicht auf ein Verhandlungselement im öffentlichen Recht und insofern ein Verlust. Es mag zutreffen, dass Einspracheverfahren oft ein blosses Durchlaufen eines Verfahrensschrittes darstellen und grösstenteils "nutzlos" sind. Das hängt aber oft auch mit der Ausbildung der betroffenen Beamten und Behörden zusammen, die hie und da leider weder einstellungsmässig noch fachlich über die Fähigkeiten verfügen, die an eine Einsprachebehörde gestellt werden müssen (248). Das Institut der Einsprache ist deswegen zu Unrecht in Misskredit geraten.
c. Das Wiedererwägungsverfahren
Das Wiedererwägungsverfahren (249) weist grosse Gemeinsamkeiten mit dem Einspracheverfahren auf. Im wesentlichen kann deshalb auf das dort Gesagte verwiesen werden. Meines Erachtens stellt das Wiedererwägungsverfahren in der Regel kein Ersatz für die Einsprache dar (250), weil eine Beschwerde und ein Wiedererwägungsgesuch gleichzeitig eingereicht werden müssen. Theoretisch kann auf dem Weg der Wiedererwägung das gleiche Ergebnis wie bei einer Einsprache erreicht werden. In der Praxis scheinen mir die Hürden aber höher zu sein (251). Eine Behörde ist aber hie und da zur Wiedererwägung bereit, wenn sie z.B. anlässlich eines Augenscheins der Rechtsmittelbehörde eine andere Sichtweise erhält. In der Regel wird auch dann noch eine Zurücknahme der angefochtenen Verfügung gestattet (252). Dies liegt meines Erachtens im Interesse aller Beteiligten (253).
d. Das Verwaltungsverfahren
Einsprache- und Wiedererwägungsverfahren sind verhältnismässig eingehend normierte bzw. von der Rechtslehre und Praxis "anerkannte" Verfahren. Daneben ist es auch möglich, vorgängig der ordentlichen Verfahren informelle Verfahren mit Verhandlungselementen vorzusehen. Auch wenn die Verwaltung schliesslich verfügt, kann sie - beschränkt - den Verfügungsinhalt aushandeln. Viele ordentliche Verfahren, vor allem jene des Bau- und Planungsrechts, lassen verhältnismässig grossen Spielraum für Verhandlungselemente und dieser "Verhandlungsraum" darf und soll genutzt werden, sofern die rechtlichen Schranken nicht überschritten werden (254). Zu Recht wird daher vorgeschlagen, die bestehenden Spiel- und Ermessensräume im Interesse einer optimalen Lösungssuche vermehrt, bewusster und professioneller zu nutzen (255). Viele Gesuchsteller gehen schon seit langem so vor, dass sie den Behörden eine Maximalplanung vorlegen und dann auf Drängen der und in Gesprächen mit den Behörden eine Reduktion auf das Mögliche vornehmen (256). Auch die Behörden sollten den Verhandlungsspielraum und die Verhandlungstechnik (257) entdecken.
Sicher ist die "Streitschlichtung durch Mittler" kein Wundermittel, die dazu vorgebrachten Ideen können und sollen aber die herkömmlichen Verwaltungsverfahren bereichern (258). Einerseits helfen Verhandlungen oft, die Suche nach der richtigen Entscheidung in komplexen Fällen zu finden, anderseits ist eine Gesprächs- und Entscheidungskultur der Behörden ein Beitrag zum Abbau bestehender Frustrationen und zur Verbesserung des Verhältnisses zwischen Bürger und Staat.
e. Die offene Planung
aa. Allgemeines
Den genannten Widerständen gegen grössere Vorhaben wird vielerorts dadurch entgegengetreten, dass die Bevölkerung nicht einfach vor Tatsachen gestellt wird, sondern in den Entscheidfindungsprozess eingebunden wird (259). Diese "offenen Planungen" (260) ersetzen die ordentlichen Verfahren nicht, sondern ergänzen sie, da es sich zeigte, dass der übliche Weg der ordentlichen Verwaltungs und Rechtsmittelverfahren nicht oder nicht innert nützlicher Frist zum Ziele führt und deswegen neue Wege gesucht werden müssen (261).
Als "Musterbeispiel" eines solchen neuen Verfahrens kann die Erarbeitung des kantonalen Richtplans angeführt werden (262). Es handelt sich bei "offenen Planungen" um einen zusätzlichen und oft auch mühsamen Prozess, der sich aber lohnt, wenn damit die Chancen eines Konsenses vergrössert werden können.
Im Nutzungsplanverfahren, das in der Regel die demokratische Mitbestimmung der Bevölkerung vorsieht, ist ein Konsens der Mehrheit ohnehin eine Notwendigkeit (263). Da für grössere Vorhaben mit erheblichen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Ausnahmebewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG erteilt werden dürfen, setzen solche Grossvorhaben in der Regel ein Planungsverfahren voraus (264). Die obligatorische Mitwirkung (265) in diesem Planungsverfahren (Richt- und Nutzungsplanung) erleichtert den Weg der sogenannten "offenen Planung".
Im Baubewilligungsverfahren besteht zwar bei Erfüllen der gesetzlichen Voraussetzungen ein Anspruch auf Bewilligung (266), trotzdem ist der Ausgang eines Rechtsmittelverfahrens vielfach höchst ungewiss und das Verfahren bringt Verzögerungen. Es liegt daher auch beim Baubewilligungsverfahren im Interesse des Gesuchstellers, dass sein Projekt "akzeptiert" wird und Einsprachen möglichst vermieden werden.
bb. Ein Modell einer "offenen Planung" (267)
aaa. Ablauf
Vorverfahren / Vorstudien
Die Behörde umschreibt die Aufgaben- und Problemstellung und nimmt selbst oder lässt durch Dritte (268) eine erste Sichtung und Evaluation möglicher Lösungen und insbesondere von Standorten vornehmen. Es geht dabei darum, die technischen, administrativen und politischen Schwierigkeiten möglichst genau kennenzulernen und verschiedene Lösungsmöglichkeiten zu evaluieren (269).
Entscheidfindungsverfahren
Das Ergebnis der Vorabklärung wird in einer breit abgestützten Arbeitsgruppe (270) oder Planungskommission (271) derart verfeinert, dass der entscheidenden Behörde ein Antrag, allenfalls mit Alternativen, gestellt werden kann. Die Arbeitsgruppe enthält Vertreter von Behörden, Fachleute, Interessengruppen (Industrie, Landwirtschaft usw.), Umweltorganisationen, Gesuchsteller, Grundeigentümer usw. (272). Wesentlich ist, dass alle Beteiligten eingehend informiert werden, dass eine möglichst echte Konsultation und Partizipation und auch Mitbestimmung praktiziert wird (273).
Entscheidverfahren
Das Ergebnis der Arbeit der Arbeitsgruppe zeigt, welche Lösungsmöglichkeiten bestehen und in welcher Richtung ein Konsens allenfalls möglich ist. Es ist nun an der zuständigen Behörde bzw. ihrer Verwaltung (unter Beizug allfälliger Dritter) die zum Entscheid nötigen Grundlagen weiter zu vervollständigen und in das ordentliche (Nutzungsplan) -Verfahren überzuführen.
bbb. Zur Vorgehensweise
Der Grundgedanke dieser "offenen Planung" ist - wie der der Information und Mitwirkung überhaupt - eine möglichst gute Orientierung aller Beteiligten, den Aufbau eines Vertrauensverhältnisses, das Erhältlichmachen sachlicher Informationen zu den geplanten Standorten und Einwände oder allfälliger Alternativen sowie die Erarbeitung von Entscheidungskriterien (274). Ein solches Vorgehen setzt allerdings die Einsicht in die Notwendigkeit der Realisierung des Projektes voraus. Ferner braucht es den Willen, die bestmögliche Lösung tatsächlich zu suchen (275). Falls sich dem Vorhaben vor allem gesellschaftspolitische Opposition entgegenstellt, wird der Entscheidfindungsprozess ebenso wichtig wie die schliesslich gefundene technische Lösung (276). Da in solchen Arbeitsgruppen stets auch harte Interessengegensätze aufeinander prallen, kommt der geschickten Leitung und der praktischen Durchführung des Verfahrens grosse Bedeutung zu (277). Das Einsetzen von Arbeitsgruppen birgt zwar auch die Gefahr, dass ein nicht endenwollender Prozess mit langwierigen Diskussionen in Gang gesetzt wird. Es beugt aber der Gefahr vor, dass die Behörde ein Problem mit Hilfe von Experten studiert und das Ergebnis dann der Bevölkerung und den Betroffenen vorsetzt, welche sich übergangen fühlen und dann schliesslich das Vorhaben verzögern oder gar blockieren können (278).
5. Zwei Beispiele aus der Praxis
a. Bewilligung einer Zwischendeponie in einem Auengebiet von vermuteter nationaler Bedeutung
Das EW0 (279) beabsichtigt, das bestehende Lungerersee-Kraftwerk auszubauen. Im Rahmen der ersten Ausbauetappe wurde die bestehende Kraftwerkstufe Lungerersee - Zentrale Unteraa durch den Bau einer neuen Kavernenzentrale und durch den teilweisen Ersatz der Druckleitungen erneuert. Dadurch fiel Ausbruchmaterial an, das vor der Kavernenzentrale provisorisch deponiert und laufend ins Kieswerk der Firma Fanger an der Laui zur Materialaufbereitung und Weiterverwendung abgeführt werden sollte. Dies hatte zur Folge, dass in der Laui eine Zwischendeponie von rund 65'000 m3 Ausbruchmaterial errichtet werden sollte. Das Baudepartement hatte mit Verfügung vom 11. Dezember 1990 die nach Art. 24 RPG erforderliche Bewilligung erteilt. Auch die übrigen nötigen Bewilligungen wurden erteilt.
Mit einer Beschwerde erhob die Stiftung WWF Schweiz, vertreten durch die WWF Sektion Unterwalden, beim Regierungsrat eine Beschwerde. Darin wurde geltend gemacht, dass sich die Opposition nicht gegen die Ausführung der ersten Ausbauetappe wende, sondern "um zu verhindern, dass in einem Auengebiet von nationaler Bedeutung eine Deponie entsteht" (280). Damit war der Baubeginn vorerst nicht mehr möglich. Der Kostenvoranschlag der ersten Etappe sah Investitionen von 122 Millionen Franken vor. Die erste Etappe war überdies aus Sicherheitsgründen im Hinblick auf die Kontinuität der Stromversorgung und der Lungerersee-Regulierung dringend.
Anlässlich einer Besprechung am 2. April 1991 zwischen Vertretern des EWO und der WWF Sektion Unterwalden, an welcher auch die Baubewilligungsbehörde und der Baudirektor teilnahmen, wurde vereinbart, dass mit den Bauarbeiten sofort begonnen werden konnte. Das EWO verzichtete vorläufig auf eine Deponie in der Laui, bis die Beschwerde des WWF rechtskräftig abgewiesen oder zurückgezogen ist. In der Folge wurde von den Parteien eine einvernehmliche Lösung über die Zwischenlagerung des Ausbruchmaterials gesucht, wobei die kommunalen und kantonalen Behörden diese Bestrebungen tatkräftig unterstützten. Am 2. Mai 1991 einigten sich das EWO und der WWF grundsätzlich darauf, dass nur zwei der drei vorgesehenen linksufrigen Deponien in der Laui für die Zwischenlagerung benutzt werden. Die vorgesehene rechtsufrige Deponie sollte nicht erstellt werden. Die Deponien sollten zudem nicht nach Kubikmeter sondern flächenmässig gemäss einem Plan festgelegt werden. Auch bezüglich der Zufahrt in das Flussbett der Laui wurde eine Lösung gefunden. Am 14. Mai 1991 wurde bezüglich dieser Punkte im einzelnen eine Vereinbarung unterzeichnet und am 22. Mai 1991 zog die WWF Sektion Unterwalden ihre Beschwerde zurück. Mit Beschluss vom 4. Juni 1991 (Nr. 162) konnte der Regierungsrat die noch ausstehenden Sonderbewilligungen für die erste Ausbauetappe erteilen.
Damit konnte ein langwieriges und heikles Beschwerdeverfahren vermieden werden. Vor allem gelang es, mit dem Ausbau der dringend nötigen und grundsätzlich unbestrittenen Ausbauetappe innert nützlicher Frist beginnen zu können. Ein Beschwerdeverfahren hätte den Baubeginn voraussichtlich um Jahre hinausgezögert. Das EWO hätte sein Projekt so abändern müssen, dass das Ausbruchmaterial nicht mehr innerhalb der Gemeinde sinnvoll weiterverwendet, sondern ausserhalb den Kanton transportiert worden wäre. Die gefundene Lösung war das Ergebnis eines Aushandlungsprozesses, welchen vor allem die kantonalen Stellen massgebend initiiert und beeinflusst hatten.
b. Natur- und Landschaftsschutz
Es wurde bereits vorne erwähnt, dass nach Art. 18 NSV der Schutzumfang der Schutzzonen und Naturschutzobjekte durch eine Vereinbarung zwischen der zuständigen Behörde und dem betroffenen Grundeigentümer geregelt wird. In dieser Vereinbarung sind die zu unterlassenden Tätigkeiten sowie Art und Umfang der erforderlichen Pflege festzulegen und die Abgeltungen von Mehraufwand oder Ertragseinbussen durch Beiträge der öffentlichen Hand zu regeln. Erst wenn keine solche Vereinbarung zustande kommt, kann die zuständige Behörde von sich aus den Schutzumfang hoheitlich festlegen (281). Wie in andern Kantonen (282) hat sich das partnerschaftliche Vorgehen mehrheitlich bewährt, auch wenn es hier vor allem um Massenverträge geht, bei denen standardisierte Vertragsformulare zur Anwendung kommen (283). Entscheidend ist offenbar nicht unbedingt der Inhalt der Verträge, sondern die Art des Zustandekommens. Am 1. Januar 1992 waren 101 Bewirtschaftungsvereinbarungen für eine Fläche von 181.45 ha abgeschlossen. Ergänzend kann noch angeführt werden, dass das vertragliche Vorgehen bereits vor dem Erlass der NSV gebräuchlich war, z.B. für das Hanenried (284). Ausserdem verfügte die Einwohnergemeinde Engelberg über ein Reglement betreffend Beiträge an die Förderung von Mager- und Naturwiesen vom 3. August 1988, welches ebenfalls vertragliche Lösungen vorsah. Gestützt auf die guten Erfahrungen wurde das Prinzip der Vereinbarungen in die neue NSV aufgenommen (285), wie auch in Art. 15 DSV.
c. Fazit
Die beiden willkürlich ausgewählten Beispiele zeigen, dass Verhandlungslösungen auch im Kanton Obwalden mit Erfolg praktiziert werden. Daneben gibt es aber auch Beispiele, in welchen die Problematik, die dem rein hoheitlich motivierten Staatshandeln anhaften kann, gar nicht bemerkt wird. Zum Teil wird auch die Chance, die alternative Schlichtungsmethoden bieten können, noch nicht wahrgenommen. Vor allem bei Sanierungen nach der Umweltschutzgesetzgebung werden Verhandlungselemente noch sehr wenig eingesetzt (286). Es geht daher vor allem darum, das Verständnis für unkonventionelle Verhandlungslösungen bei Behörden und Verwaltungen zu wecken und deren Anwendung, wo sie Verwendung finden, noch zu professionalisieren.
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Anmerkungen
(1) Siehe z.B. VLP-Informationen August 1992, Der Ruf nach Beschleunigung der Baubewilligungsverfahren - berechtigte Forderung oder Illusion?, mit Hinweis auf die Vorstösse auf Bundesebene und Forschungsaufträge sowie kantonale Bestrebungen. Auf Bundesebene sind vor allem die Forschungsaufträge des BRP (Bericht der Beratergruppe Marti, November 1993) und jene der Verwaltungskontrolle des Bundesrates (Zimmerli/Scheidegger/Sonanini, "Verbesserung der Koordination der Entscheidverfahren für bodenbezogene Grossprojekte", Januar 1993) zu erwähnen. Daneben wird das Problem in einzelnen Rechtsgebieten angegangen, z.B. im Bundesbeschluss über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991, SR 742.100.1 (siehe dazu die kritischen Bemerkungen von Pierre Tschannen, in: AJP 1993, 443 ff.), oder im Rahmen der Änderung des Luftfahrtgesetzes (BBl 1992 I 607 ff., 625 f.). Info BRP 3/92, Ziff. 3.1, 3.3. Siehe ferner auch Hochparterre 12/91, 9, sowie Ulrich Zimmerli, in: BR 1991, 54, welcher vom Bauverhinderungsverfahren spricht, und Marti Arnold, 41. Vgl. auch Saladin, Koordination, 295. Zur Kompliziertheit zivilrechtlicher Bauprozesse siehe Hürlimann Roland, Das Schiedsgutachten als Weg zur aussergerichtlichen Beilegung von Baustreitigkeiten, in: BR 1992, 108 ff.
(2) Baugesetz vom 12. Juni 1994, in Kraft seit 1. September 1994
(3) VLP-Informationen August 1992, Der Ruf nach Beschleunigung der Baubewilligungsverfahren - berechtigte Forderung oder Illusion?
(4) Gemäss Auskunft der Dorfschaftsgemeindekanzlei vom 11. Dezember 1992 kann die dreiwöchige Frist gemäss Art. 8 Abs. 1 VV zum BauG normalerweise eingehalten werden.
(5) Art. 57 Abs. 1 BauG samt den dazugehörigen Ausführungen in den Erläuterungen BauG
(6) Neben der in Anm. 1 erwähnten Literatur führt der Bericht Marti ein grosses Literaturverzeichnis auf. Daneben ist auf die Referate der Jubiläumsfachtagung der VLP zur Verfahrensvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung zu verweisen: VLP (Herausgeber), Raumplanung vor neuen Herausforderungen, März 1994, VLP-Schriftenfolge Nr. 61; Pfisterer Thomas, Deregulierung in der neuen aargauischen Baugesetzgebung, in: ZBl 1994, 289 ff; Bullinger Martin, Beschleunigung von Investitionen durch Parallelprüfung und Verfahrensmanagement, in: Juristen Zeitung (Tübingen) 48, 1993, 492 ff; Rombach Paul, der Faktor Zeit in umweltrechtlichen Genehmigungsverfahren - Verfahrensdauer und Beschleunigungsansätze in Deutschland, Frankreich und den Vereinigten Staaten (Verwaltung 2000, Band 4), Baden-Baden 1994; Stein Ursula, Prozessgestaltung, Moderation, Beratung, Neue Formen der Zusammenarbeit zwischen privaten Planungsbüros, Verwaltung, Investoren und Nutzern, in: DISP 116, 38 ff; Gadola Attilio R., Die unbegründete Drittbeschwerde im öffentlich-rechtlichen Bauprozess - Korrektive zum Schutz des Baubewilligungspetenten, in: ZBl 1994, 97 ff; Marti Arnold, Bewilligung von Bauten und Anlagen - Koordination oder Konzentration der Verfahren?, in: AJP 1994, 1535 ff; Mader Regula, Einfachere Verfahren ohne Abstriche am Umweltschutz, in: plädoyer 1993, 24 ff; Urwyler Adrian, Die Schweiz als Rechtsmittelstaat, in: SJZ 1993, 363 ff.
(7) Linder, 417 ff., insbesondere 441
(8) Siehe auch Tschannen, Zweierlei Landwirtschaft, 139; Haller/Karlen, N 56 f; Marti Arnold, Koordination, 229 f.
(9) Haller/Karlen, N 56 f., welche von der Tendenz zur Verrechtlichung sprechen.
(10) WBPG
(11) Am 24. November 1992 wurde eine Einzelinitiative zur Revision des WBPG eingereicht (ABl 1992, 1194). Mit Botschaft vom 22. Dezember 1992 beantragte der Regierungsrat dem Kantonsrat, der Landsgemeinde einen Gegenantrag zu unterbreiten. Inzwischen wurde die Initiative wieder zurückgezogen.
(12) EntG
(13) Ein neues Enteignungsgesetz wurde von den Stimmbürgern am 26. Februar 1984 verworfen (Amtsbericht des Regierungsrates über das Amtsjahr 1983/84, S. 25).
(14) Siehe Linder, 418 f., mit Hinweisen; Marti Arnold, Koordination. 230: "Die Rahmenbedingungen haben sich sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht stark verändert".
(15) Siehe die Übersicht über die Entwicklung des kantonalen Bau- und Planungsrechts in diesem Jahrhundert, in: Dillier, 255 ff.
(16) Stichwort SIA-Normen; siehe auch Linder, 418
(17) So erliess z.B. die Einwohnergemeinde Engelberg am 7. Dezember 1990 ein Reglement über den Erst- und Zweitwohnungsbau. Die Einwohnergemeinde Lungern nahm eine diesbezügliche Vorschrift (Art. 43) ins Bau- und Zonenreglement vom 25. Februar 1990 auf.
(18) Engelberg hat ein Baureglement mit 129 Artikeln, früher 68 Artikel; das Bau- und Zonenreglement der Einwohnergemeinde Giswil vom 1. Dezember 1992 weist 110 Artikel auf. Die Bezirksgemeinde Kägiswil kam dagegen mit 45 Artikeln aus.
(19) Vgl. auch Marti Arnold, Koordination, 232, zum Problem der Interessenabwägung bei offenen Normen
(20) "Kein Patent erhalten Personen, welche die körperlichen, geistigen oder charakterlichen Voraussetzungen für ein weidgerechtes Jagen nicht oder nicht mehr besitzen, ......" (Art. 7 Abs. 1 Jagdverordnung vom 25. Januar 1991, LB XXI, 173).
(21) EJPD/BRP, N 2 zu Art. 24; BGE vom 25. Januar 1990 i.S. BRP gegen Giswil, Erw. 2b
(22) Wissmann, 115
(23) Kuttler, Aménagement, 27 ff., 31, fordert zu Recht eine Unterstützung der Gemeinden durch den Kanton. Dies setzt aber voraus, dass die kantonale Verwaltung das nötige Spezialwissen hat und in der Lage ist, diese zusätzliche Aufgabe zu übernehmen. Diese Voraussetzungen sind nicht überall gegeben. Es stellt sich auch die Frage, ob an allen bisherigen Gemeindekompetenzen festgehalten werden kann (Kuttler, Gemeindeautonomie, 61).
(24) Peter Gauch, in: BR 92, 26
(25) Die Einsprecher als Dritte haben nur vordergründig an der komplizierten Situation, in welcher sich die Bauherren befinden, Interesse. In Wirklichkeit erhöht sich auch ihr Aufwand (Marti Arnold, 41 f; vgl. auch Saladin, Koordination, 296; URP 1995, 43l).
(26) Siehe auch Tschannen, Zweierlei Landwirtschaft, 139; Marti Arnold, 36 ff.
(27) Ein Beispiel dafür ist die Zuständigkeitsregelung im Bereich Natur- und Landschaftsschutz. Diese wurde nicht allgemein der neu geschaffenen Fachstelle Natur- und Landschaftsschutz übertragen, sondern dieser Fachstelle und dem Oberforstamt, soweit es um Wald geht (Art. 28 Abs. 4 und Art. 32 Abs. 1 NSV). Für diese Regelung gibt es zwar auch sachliche Gründe. dafür aber auch zahlreiche Abgrenzungsschwierigkeiten.
(28) Siehe z.B. Moor, III, VI f; vgl. auch Bericht Marti, welcher darauf verweist, dass eine Vielzahl von Normen nicht genügend aufeinander abgestimmt ist.
(29) Dillier, 199
(30) Das Bundesgericht hat die Beschwerden mit Urteil vom 17. Juli 1995 abgewiesen
(31) Das Verwaltungsgericht hat seine Tätigkeit am 1. Januar 1974 aufgenommen.
(32) Eine Durchsicht der beim kantonalen Rechtsdienst vorhandenen Verwaltungsgerichtsurteile seit 1982 zeigte, dass jährlich rund 4 bis 6 Urteile reine Baurechtsstreitigkeiten betreffen. Auch wenn die Urteile, welche Quartierplanungen, Planungszonen usw. betreffen, einbezogen werden, kann keine steigende Tendenz festgestellt werden. Im Schnitt der Jahre 1985 bis 1991 wurden jährlich über 11 das Steuerrecht betreffende Verwaltungsgerichtsbeschwerdeeingänge verzeichnet (Brief des Verwaltungsgerichtspräsidenten an die Finanzdirektion vom 3. Dezember 1992. S. 3, Ziff. 2b). Unberücksichtigt ist hier, dass die OG-Revision (Art. 98a OG) und auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Zukunft ein Ansteigen der Verwaltungsgerichtsbeschwerden erwarten lassen.
(33) Aus der Zahl der Beschwerden und der veröffentlichten Baugesuche kann nicht mit Sicherheit auf die Zahl der Einspracheverfahren geschlossen werden.
(34) Siehe auch die Ausführungen in der Einleitung
(35) Vgl. Marti Arnold, 57. Häufig werden mangelhafte und unvollständige Baugesuche eingereicht, so dass ergänzende Unterlagen nachverlangt werden müssen (Auskunft der Dorfschaftsgemeindekanzlei vom 11. Dezember 1992).
(36) Richli, 382
(37) Einerseits sollte die Verwaltung der Effizienz und Effektivität verpflichtet sein, anderseits muss aber zum Teil festgestellt werden, dass die hiefür nötigen Mittel fehlen. Siehe dazu Felix Hafner, Öffentlicher Dienst im Wandel, Stellung und Funktion des öffentlichen Dienstverhältnisses im demokratischpluralistischen Gemeinwesen, in: ZBl 93/1992, 481 ff., 482.
(38) BR 1991, 54
(39) Dazu gehört aber auch die Neuorganisation verstaatlichter Volkswirtschaften, siehe dazu die Buchbesprechung von Leo Schürmann, in: ZBl 93/1992, 573.
(40) Siehe auch Paul Richli, Revisionsentwurf zur Deregulierung und Flexibilisierung im Milchrecht, in: AJP 1992, 1148
(41) Georg Müller, Bewältigung, 144; Bericht Marti, 5
(42) Georg Müller, Bewältigung, 144; Zimmerli Ulrich, in: BR 1991, 54, fordert, den Blick für das Wesentliche zu schärfen
(43) Ein Beispiel stellt Art. 24 NSV dar, wonach für neugepflanzte hochstämmige Obstbäume Pflegebeiträge ausgerichtet werden; siehe auch Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 18.
(44) Georg Müller, Bewältigung, 144
(45) Vgl. auch Kuttler, Gemeindeautonomie, 47
(46) Siehe Tschannen, Richterstaat, 115 ff.
(47) Vgl. z.B. die am 9. Dezember 1991 von der Dorfschaftsgemeinde Sarnen und am 25. Oktober 1992 von der Einwohnergemeinde Engelberg vorgenommene Abschaffung der Ausnützungsziffer und die damit verbundenen politischen Auseinandersetzungen; RRB vom 4. Mai 1992, Nr. 35; ABl 1992, 1075
(48) Auch die Kompetenzverteilung zwischen dem Bund und den Kantonen kann heikel sein. Siehe dazu die Vorschläge des Bündner Regierungsrates vom 26. Januar 1993 zur Revision der UVPV, insbesondere der Art. 12 Abs. 3 und Art. 21.
(49) Marti Arnold, 82; vgl. auch Marti Arnold, Koordination, 231
(50) Vgl. auch Bericht Marti, 5 ff.
(51) Siehe im einzelnen BGE 116 Ib 53 ff. und Erläuterungen BauG. Art. 9 Abs. 1
(52) RRB vom 27. August 1991, Nr. 425; eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde vom Bundesgericht am 13. Oktober 1992 (BGE 118 Ib 497) abgewiesen.
(53) Bericht Marti, 7
(54) Art. 8 Abs. 3 BauV
(55) Art. 18 Abs. 9 BauG sowie Erläuterungen BauG dazu
(56) Bericht Marti, 7 f.
(57) Siehe Keller Peter, Koordination, 258 ff; vor allem bei Rodungsbewilligungen
(58) Keller Peter, Koordination, 258 ff; Pfister, 533 ff., und Martin Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde - Staatsrechtliche Beschwerde - Einheitsbeschwerde?, in: AJP 1992, 849 ff.
(59) Siehe auch die Ausführungen dazu in den Erläuterungen BauG
(60) Enthalten im Anhang 1 der Erläuterungen BauG
(61) Eine solche zentrale Anlauf- oder Sammelstelle entspricht einem weit verbreiteten Bedürfnis, wie die Diskussion einer Tagung am 6./7. Juni 1991 in Solothurn ergab; URP 1991, 191 ff., 309.
(62) Abweichende bundesrechtliche Vorschriften sind vorbehalten
(63) Art. 36 Abs. 5 BauV; zur mündlichen Koordinationskonferenz siehe auch Marti Arnold, 64; Kägi-Diener, 697
(64) Art. 36 Abs. 8 BauV
(65) Art. 57 Abs. 1 BauG
(66) Protokoll der Sitzung vom 28. und 31. Januar 1994, 169
(67) Siehe auch Offele, 92
(68) Vogel, 18 ff.
(69) Beim Regierungsrat ist es üblich, dass er seine Sitzungen jeweils Dienstags abhält und die Protokollgenehmigung der Beschlüsse praktisch ausnahmslos am folgenden Dienstag erfolgt. Dadurch besteht der Druck, dass die Beschlüsse raschmöglichst in Reinschrift vorliegen.
(70) Die Staatskanzlei fordert bei Baubeschwerden die Gemeinden routinemässig auf, innert 20 Tagen eine Vernehmlassung einzureichen. Es gibt Gemeinden, die dieser Aufforderung jeweils nachkommen, andere beachten die Fristen nicht immer und stellen auch die Vorakten selten zu, so dass diese regelmässig nachträglich einverlangt werden müssen. Verpasst der Regierungsrat eine vom Verwaltungsgericht gesetzte Vernehmlassungsfrist, weist das Verwaltungsgericht diese aus dem Recht (VGE vom 19. Juni 1986 i.S. Altorfer, nicht erwähnt in VVGE 1985 und 1986, Nr. 44).
(71) Gemäss Auskunft der Dorfschaftsgemeindekanzlei vom 11. Dezember 1992 wird die dreiwöchige Frist nach altem Recht normalerweise eingehalten, die kantonalen Bewilligungen erfolgen in der Regel innert ein bis zwei Monaten, ausnahmsweise dauert es aber auch länger. Es ist allerdings zu beachten, dass die Dorfschaftsgemeinde Sarnen eine Bezirksgemeinde der Einwohnergemeinde Sarnen ist, welche sich vor allem mit dem Bau- und Planungswesen befasst, während diese Aufgabe in den andern Einwohnergemeinden lediglich eine von vielen anderen Aufgaben darstellt. Auch sind die Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen in der Dorfschaftsgemeinde seltener als in andern Gemeinden.
(72) Hess Beat, 46; ferner auch Marti Arnold, 57 f., zu Sinn und Zweck einer sorgfältigen Vorprüfung
(73) Hess Beat, 50
(74) Die Vorprüfung dauert etwa eine Woche (Auskunft der Dorfschaftsgemeindekanzlei Sarnen vom 11. Dezember 1992)
(75) Die Baukommission und der Dorfschaftsgemeinderat tagen in der Regel alle 14 Tage, in einer Woche die Baukommission, in der andern der Dorfschaftsgemeinderat
(76) Siehe auch Haller/Karlen, N 829 und 1087
(77) Marti Arnold, 66, ist gegenüber einer Frist für die Entscheidfällung skeptisch eingestellt, verneint aber die Möglichkeit von Fristen nicht
(78) Siehe die Hinweise von Gadola, 123, und auch die laufende RPG-Revision. Gadola verweist auf die Möglichkeit zur Erhebung einer Rechtsverweigerungsoder Rechtsverzögerungsbeschwerde sowie die Pflicht zur Leistung von Schadenersatz bei rechtswidriger Verzögerung einer Baubewilligung. Siehe dazu die Fälle in SJZ 1987, 30 f. und SOG 1991, Nr. 41
(79) Skeptisch Müller Georg, 12 f.
(80) Je nach Staatshaftungsrecht, Marti Arnold, 66 f.
(81) Marti Arnold, 67
(82) Siehe dazu die Empfehlungen der Baudirektion des Kantons Bern an Bau- und Planungserlassbehörden und an Verfasser von Bauprojekten zur Beschleunigung von Verfahren sowie die Vorschläge in VLP-Information August 1992, S. 5. Die Baudirektion des Kantons Zug erarbeitete eine "Checkliste für Baubewilligungen der gemeindlichen Baubehörden", Oktober 1991, welche ebenfalls gute Dienste leistet. Ferner verfügt auch die Dorfschaftsgemeinde Sarnen über ein Merkblatt. Über Hilfestellungen im Baubewilligungsverfahren berichtet Traktandum Magazin 1/91, 99 ff., anhand von 40 "getesteten" Baubewilligungsbehörden aus der ganzen Deutschschweiz.
(83) Marti Arnold, 57 f. Gemäss Auskunft der Dorfschaftsgemeindekanzlei Sarnen vom 11. Dezember 1992 werden Baugesuche selten zurückgewiesen, häufig müssen aber noch ergänzende Unterlagen nachverlangt werden.
(84) Auskunft der Dorfschaftsgemeindekanzlei vom 11. Dezember 1992.
(85) Eine Einigung ist allerdings nicht immer möglich und auch nicht in jedem Fall nötig; allerdings werden Streitpunkte dann von den Rechtsmittelinstanzen entschieden. Marti Arnold, 71 f. Zur inhaltlichen Abstimmung Marti Arnold, Koordination, 248 ff.
(86) Marti Arnold. 64
(87) Bericht Marti, 18, ist der Meinung, dass die entsprechenden Kosten im Prinzip durch Gebühren gedeckt werden können.
(88) Siehe auch Marti Arnold, 40; Kuttler, Gemeindeautonomie. 61
(89) Auch die juristische Weiterbildung der kantonalen Beamten könnte noch verbessert werden. Es wäre z.B. wichtig, dass Urteile des Verwaltungsgerichts oder des Bundesgerichts besprochen und die Lehren daraus gezogen werden. Am besten wird die Weiterbildung institutionalisiert, ansonsten geht sie im Alltag leicht unter.
(90) Gadola, 125 ff.
(91) Zaugg, N 3 zu Art. 41
(92) Martin, 47 ff; Rohner, 239 f; Rohner, Probleme, 484 f.
(93) Siehe dazu BGE 118 II 87 ff. sowie die kritischen Bemerkungen hiezu von Ivo Schwander, in: AJP 1992, 1453 f.
(94) Siehe die Vorschläge von Gadola, 125 ff.
(95) Siehe dazu Marc Forster, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständigung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: ZBl 93/1992, 457 ff.
(96) Art. 11 Bst. a Gebührenordnung für die Staatsverwaltung vom 26. Januar 1979, in der Fassung gemäss Nachtrag vom 25. März 1993 (LB XXII, 248). Fr. 1000.-- bis Fr. 4000.-- für Verwaltungsgerichtsbeschwerden; bei bedeutenden wirtschaftlichen Interessen kann die Gebühr bis Fr. 15,000.-- erhöht werden (Art. 24 Abs. 2 Gebührenordnung für die Rechtspflege vom 28. September 1973, Fassung gemäss Nachtrag vom 25. März 1993, LB XXII, 212)
(97) Siehe Gadola, 127 f.
(98) Art. 6a GebOStV (LB XXII, 248)
(99) Bericht Marti, 8 und 22 ff.
(100) Art. 36 Abs. 4 BauG
(101) Art. 26 Bst. b BauV
(102) Art. 23 Abs. 3 und Art. 33 BauV
(103) Art. 61 Abs. 1 BauG
(104) Art. 60 Abs. 3 BauG
(105) Müller Georg, 5
(106) Siehe dazu im einzelnen Müller Georg, 1 ff.
(107) Siehe z.B. auch Martin O. Huber, Müssen Prozesse so lange dauern?, in: NZZ vom 22. September 1992, S. 51
(108) z.B. die Motion von Nationalrat Epiney auf Einschränkung des Beschwerderechts der Umweltschutzorganisationen; Ulrich Zimmerli, in: BR 1991, 54, erachtet einen Abbau der Einsprache- und Beschwerderechte politisch als chancenlos; siehe auch Bericht Marti, 20 f.
(109) Brunschwiler, EMRK, 588
(110) Fleiner, Probleme, 196
(111) Brunschwiler, EMRK, 589; Kuttler, Notiz, 590.
(112) Bericht Marti, 22
(113) Art. 61 Abs. 3 und 4 BauG
(114) Art. 61 Abs. 5 BauG, Art. 65 GOG
(115) Bericht Marti, 23; Müller Georg, 5
(116) Bericht Marti, 23; kritisch Müller Georg, 12
(117) Bericht Marti, 24
(118) Art. 9 Abs. 1 VGV
(119) VVGE 1976 und 1977, Nr. 51, Erw. 4; VVGE 1978 bis 1980, Nr. 59, Erw. 1; VVGE 1971 bis 1975, Nr. 124; VGE vom 13. November 1987 i.S. G.M. gegen Einwohnergemeinde Lungern, Erw. 2
(120) VVGE 1976 und 1977, Nr. 41, Erw. 3b; VGE vom 22. Dezember 1992 i.S. E. gegen Giswil, Erw. 2a
(121) Bericht Marti, 25
(122) Art. 64 Abs. 1 BauG
(123) So schon Dillier, Initiativrecht, 290 f.
(124) Art. 12 Abs. 1 VGV
(125) Bericht Marti, 25
(126) Bericht Marti, 18, 25 f.
(127) Georg Müller, 8 f., 16
(128) Vgl. auch Marti Arnold, Koordination, 256
(129) Gadola, 388 ff., auch wenn der Rechtsdienst beigezogen wird; Richtlinien über die Vorbereitung der Geschäfte des Regierungrates vom 3. Mai 1993, Ziff. 112
(130) Gadola, 408
(131) Nach bundesgerichtlicher Praxis ist es zulässig, wenn sich der Regierungsrat an einem Augenschein durch Beamte vertreten lässt und sich lediglich auf ein Protokoll des Augenscheins stützt (Gadola, 408 f; siehe auch BGE vom 4. Juni 1986 i.S. Durrer gegen Engelberg, Erw. 2a, in welchem das Bundesgericht das Protokoll ausdrücklich erwähnt, nicht aber den Umstand, dass damals kein Regierungsmitglied am Augenschein anwesend war). Über die Möglichkeit von Augenscheinen bei der Genehmigung von Ortsplanungen siehe Josef Egli, Die Kriterien der Luzerner Regierung bei der Genehmigung von Ortsplanungen und ihre Anwendung in Weggis, in: VLP-Schriftenfolge Nr. 46, August 1987, 63 ff., 68.
(132) Die Praxis ist damit sehr zurückhaltend, allerdings hat das Verwaltungsgericht aus nicht ganz zwingenden Gründen eine sehr large Praxis eingeführt, siehe dazu Gadola, 395 ff., vor allem Anmerkung 54. Danach müssen sogar unaufgefordert eingereichte Eingaben im Recht behalten werden, VVGE 1987 und 1988, Nr. 57, Erw. 1; der Regierungsrat hat sich bisher diesem Urteil gebeugt, siehe RRB vom 30. Juni 1992, Nr. 239. Neuerdings regelt aber Art. 38 Abs. 2 BauV, dass ein zweiter Schriftenwechsel nicht üblich ist.
(133) Richli, 382; Brohm, 321; Renn, 278; Knoepfel/Rey, 259 f.
(134) Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 14 ff; Susskind/ McMahon, 67 ff; Breuer, 234; Richli, 383, mit Hinweisen; Knoepfel/Rey, 257, mit Hinweisen auf die französische Literatur
(135) Richli, 383; Richli, Verfügungsfreies Staatshandeln, 196 ff. . Knoepfel/Rey, 257 ff; Maegli, 192 ff; Moor, II, 24 ff. Siehe auch Peter Koschitz, Zur Methodik kommunikativer Planungsprozesse, in: DISP 114, 31 ff., sowie Kägi-Diener, 691 ff., 698 ff.
(136) Richli, 388 ff., mit Hinweisen; ferner auch Fleiner, Probleme, 187; Maurer, 34
(137) Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 14, "... . dass die Verwaltung gerade bei komplexen und politisch brisanten Entscheidungen nach pragmatischen Lösungswegen sucht, die von den Betroffenen möglichst akzeptiert werden."; ferner auch Susskind/McMahon, 68, Breuer, 238 ff; kritisch dazu Steinberg, 308
(138) Siehe dazu vor allem die Beiträge in: Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band II, Baden-Baden 1990
(139) Siehe dazu auch Fleiner, Umweltgrundrecht, 52
(140) Bauten und Anlagen, die in die Kompetenz des Bundes fallen, seien hier nicht erwähnt
(141) BGE 116 Ib 54, 117 Ia 359 f; Erläuterungen BauG zu Art. 9 Abs. 1 BauG
(142) Siehe auch Susskind/McMahon, 69
(143) Brohm, 321; Knoepfel/Rey, 263; für das Zivilrecht siehe z.B. Leuenberger Christoph, Streiterledigung zwischen Vergleich und Urteil: Modell eines einfachen und raschen Verfahrens, in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, 51 f.
(144) Lendi, Grundentscheidungen, 34
(145) BGE vom 15. Juli 1991 i.S. SBN und St. Gallisch- Appenzellischer Naturschutzverband gegen H.H. und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh., Erw. 3b, nicht veröffentlicht in: BGE 117 Ib 97 ff.
(146) Auf diesen Punkt wird sogleich hinten eingegangen
(147) Maurer, 31
(148) Zur Reichweite des Gesetzesvorbehalts Schmidt-Assmann/Krebs, 113 ff; Giacomini, Rz 182 ff., zum Grundsatz der Gesetzmässigkeit; Kunig, 47
(149) Brohm, 321; Richli, 396; Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 27; Steinberg, 300 ff., hält die Entscheidungsspielräume für gering und warnt davor, das amerikanische Rechtssystem mit dem europäischen gleichzusetzen; vgl. auch Giacomini, Rz 179 ff., 194; kritisch Cavelti, 176 f.
(150) Brohm, 322; Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 27
(151) Maurer, 33; Giacomini, Rz 194; Moor, II, 28 f.
(152) Richli, 395
(153) "Es ist eine Erfahrungstatsache, dass namentlich in Bereichen, die weitgehend vom behördlichen Ermessen geprägt sind, einvernehmliche, pragmatische Lösungen häufig am ehesten für einen richtigen Ausgleich der gegenläufigen Interessen Gewähr bieten und erst noch einen hohen Grad von Akzeptanz aufweisen. Für die Behörde ergeben sich durch Einsparung von Zeit, Verwaltungsaufwand usw. Effektivitäts- und Praktikabilitätsgewinne, für den am Verfahren beteiligten Privaten liegen die Vorteile namentlich in der Berechenbarkeit des Verfahrensausgangs" (AGVE 1991, 383)
(154) Rhinow/Krähenmann, Nr. 81; Brohm, 322; Maurer, 36; Kunig, 49: "Prominentes kooperatives Element geltenden Verfahrensrechts ist die Anhörung."
(155) Vgl. auch Fleiner, Probleme, 195; Kunig, 52, 62; Moor, II, 28 f.
(156) Moor, II, 28 f; vgl. Bulling, Umweltschutz, 154; ferner auch Häusler, 177; Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 24, 34; Kunig, 58 ff; Steinberg, 304 (157) Kunig, 62
(158) Richli, 395; Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 15, 26 ff; Bulling, Umweltschutz, 153, betont, dass in der Praxis bisher keine rechtsstaatlichen Probleme aufgetaucht sind
(159) Siehe im einzelnen Brohm, 323; Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 20, 36 ff., spricht von der Gefahr von Schmiergeldcharakter; ebenso Treiber, 275; Kunig, 54 f.
(160) Häusler, 171
(161) Siehe im einzelnen Suhr, 117 f; Wahl Rainer, Erweiterung des Handlungsspielraums: Die Bedeutung von Kompensationen und Entscheidungsverknüpfungen, in: Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, Baden-Baden 1990, 283 ff.
(162) Richli, 397 f.
(163) Fleiner, Probleme, 188
(164) Siehe Bulling, Umweltschutz, 153 f.
(165) Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 27; Suhr, 113
(166) Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 28; vgl. aber auch Susskind/McMahon, 85 f.
(167) Siehe im einzelnen Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 36 ff.
(168) Brohm, 326 f; Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 35
(169) Siehe Maurer, 16 ff., zur Entwicklung in Deutschland; Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 36; Gygi, Verwaltungsrecht, 208; Moor, II, 238
(170) Giacomini, Rz 63 bis 170
(171) Das Verwirklichungsinteresse des Staates ist in den Bereichen des Bau- und Planungsrechts wie auch des Umweltschutzes zum Teil sehr gross. Dies bringt Giacomini (Rz 82 ff., Anmerkung 113) etwas zu wenig zum Ausdruck.
(172) Lendi, Grundentscheidungen, 34
(173) Siehe dazu eingehend Moor, II, 237 ff.
(174) Vgl. das Forschungsprojekt "Der Verwaltungsvertrag in der Praxis", Maurer, 28 ff; ferner auch Schmidt-Assmann/Krebs, 1 ff; Krebs, 78 ff., 85; Offele, 93 ff.
(175) BGE 105 Ia 209, 103 Ia 512; ZBl 87/1986, 412
(176) BGE 103 Ia 34; VVGE 1978 bis 1980, Nr. 51, Erw. 4; BVR 1993, 168, Erw. 3a
(177) BVR 1985, 327 f.
(178) ZBl 85/1984, 63 ff; BVR 1985, 322 f., 326 ff; BVR 1993, 168, Erw. 3a; AGVE 1991, 163 ff., Erw. 4a und b; VVGE 1978 bis 1980, Nr. 51, Erw. 4
(179) Fleiner, 153; Richli, 395, mit Hinweisen; Cavelti, 175; vgl. auch Lendi, Grundentscheidungen, 34 f. Nach Breuer, 240, ist der Abschluss öffentlichrechtlicher Verträge im Anwendungsbereich des deutschen Umweltschutzrechts umstritten.
(180) Gygi, Verwaltungsrecht, 211 f., ablehnend; Giacomini, Rz 211, eher ablehnend; Häfelin/Müller, Rz 854, bejahend, falls das Gesetz keine abschliessende Ordnung trifft und Verträge nicht ausschliesst; Rhinow, Wohlerworbene und vertragliche Rechte im öffentlichen Recht, in: ZBl 80/1979, 1 ff., 11, bejahend, falls das Vereinbarte weder dem Gesetz widerspricht noch der mittelbaren Rückführung auf eine legale Grundlage ermangelt. (181) AGVE 1991, 165
(182) Richli, 395
(183) Art. 18 NSV, Art. 15 DSV
(184) SR 725.11
(185) Siehe auch Cavelti, 178, mit weiteren Beispielen
(186) Cagianut, Das Verbot von Steuerabkommen im heutigen Steuerrecht, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, 325 ff., 330; Häfelin/Müller, Rz 876; Markus Reich, Rechtsgutachten zur Frage der Besteuerung der stillen Reserven bei Änderung des Steuerstatus anlässlich der Teilung eines Unternehmens in eine Betriebs- und eine Holdingsgesellschaft, Zürich 27. August 1990, S. 35 ff. (unveröffentlicht).
(187) Häfelin/Müller, Rz 878, verneinen die Zulässigkeit unter Hinweis auf AGVE 1973, 274 f; Cavelti, 178; VVGE 1993 und 1994, Nr. 20, Erw. 5 bis 8. Zu den Planungsverträgen nach deutschem Recht siehe Schmidt-Assmann/Krebs, 55 ff; Krebs, 84; Kunig, 48
(188) Gutachten zur Ortsplanung Gaiserwald, Oktober 1991
(189) VVGE 1978 bis 1980, Nr. 51
(190) Siehe zum ganzen auch La médiation: un mode alternatif de résolution des conflits, Zürich 1992; Kägi-Diener, 698 ff; zum Ombudsmann siehe Moor, II, 342 ff
(191) Hofmann-Riem, 23 ff., 47 ff; Brohm, 321; Knoepfel/Rey, 269 f; Cornelia Füeg-Hitz, in URP 1995, 431; Kägi-Diener, 699. Die Idee der Konfliktmittlung bzw. Mediation wird auch im Scheidungsrecht geprüft, siehe plädoyer 1991, 6 ff; zu Parallelen in andern Rechtsbereichen Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 23
(192) Hoffmann-Riem, 20 ff.
(193) Brohm, 321
(194) Brohm, 324; Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 31 f., 35
(195) So auch Maegli, 199
(196) Vgl. Brohm, Konfliktmittlung, 230
(197) Siehe VVGE 1985 und 1986, Nr. 66
(198) Immerhin ist die Einsprache im Gegensatz zur Beschwerde das geeignetere Mittel
(199) Siehe zum ganzen Brohm, 325
(200) Siehe Knoepfel/Rey, 267
(201) Siehe auch Treiber Hubert, Probleme der Neutralität staatlichen Handelns; Sicherung von Akzeptanz, in: Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band III Baden-Baden 1990, 287 ff.
(202) Brohm, 325
(203) Siehe Knoepfel/Rey, 269
(204) Brohm, 324 f; Steinberg, 308, frägt, wo der alternative und neutrale Sachverstand herkommen solle
(205) Brohm, 325 f.
(206) Siehe auch Kägi-Diener, 699, 702
(207) Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 31; Kägi-Diener, 702
(208) Zur Terminologie siehe Giacomini, Rz 2, und zur Definition Knapp, Rz 1501 ff., ferner VVGE 1978 bis 1980, Nr. 51, Erw. 4. Gelegentlich findet im Verhältnis Bürger - Staat auch der privatrechtliche Vertrag Anwendung, die praktischen Unterschiede sind aber nicht sehr bedeutend, Kunig, 46; siehe ferner Knapp, Rz 1490; Schmidt-Assmann/Krebs, 105 f; Moor, II, 275 ff; ZBl 63/1962, 510 ff. (Baubeschränkung als zivilrechtlicher oder verwaltungsrechtlicher Vertrag)
(209) Richli, 398
(210) Fleiner, Probleme, 186 f.
(211) Anders aber in Deutschland, siehe Bulling, 277 ff; Maurer, 16 ff; zum Anwendungsbereich des verwaltungsrechtlichen Vertrages siehe Knapp, Rz 1556
(212) Siehe dazu Giacomini
(213) Art. 18 und 19 NSV, Art. 15 und 16 DSV
(214) Siehe VVGE 1993 und 1994, Nr. 20, Erw. 5 bis 8
(215) VVGE 1991 und 1992, Nr. 38 = ZBl 94/1993, 231 ff.
(216) VVGE 1983 und 1984, Nr. 29
(217) z.B. AGVE 1991, 382 ff., und den Vergleich zwischen dem WWF und la société l'Energie de l'Ouest-Suisse und dem Kanton Wallis vom 4. November 1992 sowie jenen zwischen dem WWF und les Forces Motrices de Mauvoisin S.A. von 1988, beide in plädoyer 1993, 51 ff; siehe Vergleich vom 18. Oktober 1991 zwischen X. und der Dorfschaftsgemeinde Sarnen, welcher zur Abschreibung einer Beschwerde im Ortsplanungsverfahren führte. Siehe ferner auch BVR 1993, 185, Erw. 4b, sowie Ulrich Cavelti, 175 ff.
(218) VVGE 1983 und 1984, Nr. 29, Erw. 2a, mit Verweisen; bejahend Knapp, Rz 1523; siehe auch ZBl 63/1962, 511
(219) VVGE 1983 und 1984, Nr. 29, Erw. 2a; anders die Argumentation des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, in: ZBl 63/1962, 511 f.
(220) Maurer, 34 f; siehe auch die beeindruckenden Beispiele von Bussfeld, 39 ff; ferner auch Krebs, 85, 88; Offele, 90 f; Häusler, 171, erwähnt auch die Vertrauenssituation; Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 16; Susskind/McMahon, 69; vgl. auch Fleiner, Umweltgrundrecht, 52
(221) Hoffmann-Riem, Verhandlungslösungen, 15
(222) Maurer, 35 ff. ist der Meinung, dass der Vertrag dem Bürger nicht so viele Vorteile bringt, dass er sich aufdrängen müsste. Dem widersprechen allerdings zahlreiche andere Autoren, wie Bulling, 277 ff; Krebs, 77 ff; Offele, 90 ff.
(223) Art. 116 Bst. b OG, SR173.110; AS 1969, 767; siehe auch Giacomini, Rz 229 ff.
(224) Richli, 399
(225) Schlussbestimmungen Ziff. 1 Abs. 3 Bst. b, AS 1992 I 300; siehe dazu eingehend Richli, Verfügungsfreies Staatshandeln, 198 f.
(226) Art. 62 Abs. 1 Bst. a GOG
(227) Vgl. Richli, Verfügungsfreies Staatshandeln, 199
(228) Vgl. Richli, 399 f.
(229) VVGE 1991 und 1992, Nr. 38, Erw. 1c = ZBl 94/1993, 232
(230) VVGE 1991 und 1992, Nr. 38, Erw. 3a
(231) ZBl 63/1962, 510 ff; siehe auch ZBl 63/1962, 277
(232) ZBl 18/1917, 56
(233) Richli, Verfügungsfreies Staatshandeln, 199 ff.
(234) Richli, Verfügungsfreies Staatshandeln, 204
(235) Richli, 400 f.
(236) Ebenso Richli, Verfügungsfreies Staatshandeln, 200
(237) Nach Art. 58 Abs. 1 VwVG kann die Vorinstanz bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Dazu wird sie aber, da dies in einem Verfahren vor der oberen Behörde geschieht, allenfalls nicht mehr bereit sein; siehe auch Richli, 403
(238) Gadola, 111; Richli, 401
(239) Dillier, 110 f.
(240) Dillier, 37 ff.
(241) Art. 20 Abs. 2 BauV
(242) Art. 9 USG
(243) Gadola, 111, mit Verweisen
(244) VVGE 1978 bis 1980, Nr. 39, Erw. 2
(245) Richli, 401
(246) SR 642.11; AS 1992, 1184
(247) Richli, 403, und Richli, Verfügungsfreies Staatshandeln, 204, schlägt ebenfalls vor, die Einsprache nicht als Voraussetzung für eine Beschwerde zu machen, falls die Verlängerung des Verfahrens dagegen eingewendet wird.
(248) "Die Erfahrung zeigt nämlich, dass die Einspracheinstanz, obwohl als devolutives Rechtsmittel ausgestaltet, selten von der Veranlagung abweicht und dass sehr oft die Vernehmlassung der Veranlagungsbehörde in der Begründung des Einspracheentscheides "tel quel" übernommen wird, zumal die Einsprachebehörden in der Regel nicht über die spezifischen fachlichen Qualifikationen verfügen." (aus einer Eingabe des Verwaltungsgerichtspräsidenten vom 3. Dezember 1992 an die Finanzdirektion, S. 5).
(249) Siehe z.B. Gadola, 165 ff.
(250) Vgl. aber VVGE 1978 bis 1980, Nr. 39, Erw. 2; Richli, 402 f.
(251) Gleicher Meinung auch Richli, 402
(252) Siehe aber Art. 58 Abs. 1 VwVG, anders Gygi, 189
(253) Siehe auch Richli, 402
(254) Richli, 400
(255) Richli, 400; siehe auch Jürg Hofer, Zuckerbrot oder Peitsche? Welche Instrumente stehen dem Kanton für die Verwirklichung des Umweltschutzes zur Verfügung?, in: URP 1993, 41 ff., 46
(256) Häusler, 175 f.
(257) Zu den Erfolgsbedingungen siehe Susskind/McMahon, 82 ff.
(258) Siehe auch Steinberg, 310 ff.
(259) Siehe im einzelnen Knoepfel/Rey, 257 ff; Brohm, 321; Renn, 279, sowie Rey Michel, La gestion du processus de consultation et de décision: un nouvel enjeu en aménagement du territoire, in: DISP 105, 3 ff., sowie Information der Dokumentationsstelle Raumplanungs- und Umweltrecht der VLP, Juni 1991. Vgl. auch Maegli, 192 f; Bullin, 277 ff; Bussfeld, 39 ff; Kägi-Diener, 693
(260) Tanquerel, 101; Bianchi, 219 f., skizziert als Modell die Gesamtüberarbeitung des Zonenplans der Waadtländer Gemeinde Jongny
(261) Knoepfel/Rey, 262 ff., 278; Renn, 277 ff; als Beispiel für gescheiterte Vorhaben genügen die Stichworte Kaiseraugst oder Rothenthurm
(262) Dillier, 34
(263) Institut, 5
(264) Siehe im einzelnen BGE 116 Ib 54, BGE 117 Ia 359 ff.
(265) Art. 4 RPG
(266) Wolf Robert, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung. in: URP 1991, 133 ff., 135 f.
(267) Es gibt keine Musterlösung, siehe die Beispiele aus der Praxis in: Institut, oder Knoepfel/Rey, 264 ff; Renn 292 ff. zu den Modellen, jeder Fall ist aber wieder anders, 301. Zu den Erfolgsbedingungen Susskind/McMahon, 71 ff; eingehend auch Treiber, 267 ff.
(268) Siehe Brohm, 321
(269) Knoepfel/Rey, 269
(270) Siehe auch Tanquerel, 99; Bianchi, 218 ff.
(271) Bianchi, 152
(272) Es ist wichtig, dass alle Interessen darin angemessen vertreten sind, Bianchi, 219; siehe im einzelnen Knoepfel/Rey, 271 f; Renn, 280 ff.
(273) Knoepfel/Rey, 273
(274) Siehe auch Renn, 282, zu den Regeln des rationalen Diskurses (275) Zum Teil wird die Mitwirkung auch verweigert. Das offene Verfahren kann aber in solchen Fällen immerhin trotzdem zu einer Bewusstseinsbildung führen und die Opposition allenfalls auf diese Weise etwas aufweichen, Knoepfel/Rey, 282 f., 286; ferner auch Renn, 290; Susskind/McMahon, 88 f., 91
(276) Knoepfel/Rey, 279
(277) Institut, 138; Knoepfel/Rey, 283 f.
(278) Es ist aber nie ausgeschlossen, dass "in letzter Sekunde" nicht doch einem Projekt Opposition erwächst, wie das Beispiel der Überarbeitung der Ortsplanung der Dorfschaftsgemeinde Sarnen zeigt. Der Dorfschaftsgemeinderat hatte eine grosse Planungskommission im Sinne einer offenen Planung eingesetzt und dennoch wurde an der ausserordentlichen Dorfschaftsgemeindeversammlung vom 9. Dezember 1991 unerwartet der Antrag gestellt, einen wesentlichen Bestandteil der Ortsplanung (Dichteziffer) zu streichen.
(279) Elektrizitätswerk Obwalden
(280) Gemäss Anhang 1 der Auenverordnung (SR 451.31, AS 1992, 2080) ist die Laui ein Auengebiet von nationaler Bedeutung; die Auenverordnung trat aber erst am 15. November 1992 in Kraft.
(281) Art. 19 Abs. 1 NSV
(282) Siehe Maegli, 196
(283) Vgl. Maurer, 35
(284) Siehe RRB vom 22. November 1988, Nr. 792
(285) Botschaft des Regierungsrates zum Entwurf einer Verordnung über den Naturund Landschaftsschutz vom 19. Februar 1990, insbesondere 17 ff. (286) Siehe RRB vom 4. Mai 1992, Nr. 29, betreffend Sanierungsverfügung der 300- m-Anlage Sarnen; vgl. dagegen Maegli, 195 ff; Lendi, Grundentscheidungen, 34 f., oder zahlreiche Beispiele bei Bulling, 282 ff., Bulling, Umweltschutz, 147 ff; ferner auch Funke Rainer, Die Sanierung der Norddeutschen Affinerie in Hamburg - ein Beispiel kooperativen Verwaltungshandelns, in: Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen, Baden-Baden 1990, 179 ff; Madigan Denise/Susskind Lawrence/Weinstein Alan, Vorüberlegungen für eine verbesserte Konfliktbewältigung im Umweltbereich, in: Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Band I, Baden-Baden 1990, 151 ff; Breuer, 231 ff; Brohm, Konfliktmittlung, 221 ff; Jürg Hofer (Anm. 254).
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