ow_gerichte · VVGE 2001/02 Nr. 46 · 2002-12-06 · de

VVGE 2001/02 Nr. 46, S. 160: Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 24 und Art. 25 SubmG Verletzung der Begründungspflicht im Submissionsverfahren. Heilung des Mangels im Beschwerdeverfahren (Erw. 4). Anwendungsfall einer nachvollziehbaren, sachlichen Be

VVGE 2001/02 Nr. 46, S. 160:
Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 24 und Art. 25 SubmG
Verletzung der Begründungspflicht im Submissionsverfahren. Heilung des Mangels im Beschwerdeverfahren (Erw. 4).
Anwendungsfall einer nachvollziehbaren, sachlichen Bewertung des Zuschlags (Erw. 5 bis 6). Eine zu enge Formulierung der Bewertungskriterien kann zu einer Diskriminierung von Anbietern führen und sich deshalb als unzulässig erweisen (Erw. 6e).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 6. Dezember 2002
Aus den Erwägungen:
2. Die Vergabe für die Elektroinstallationen bei der ARA Alpnach richtet sich unumstritten nach dem Gesetz des Kantons Obwalden über das öffentliche Beschaffungswesen (Submissionsgesetz) vom 30. November 2000 (SubmG; GDB 975.6), da der Gesamtwert der Aufträge im Sinne von Art. 6 Abs. 3 SubmG offensichtlich die Schwellenwerte nach Art. 6 Abs. 2 Bst. a und b SubmG überschreitet. Gemäss Art. 29 SubmG ist das Verwaltungsgericht zuständig für die Behandlung von Beschwerden im Vergabewesen. Die zehntägige Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 2 Bst. f SubmG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 [IVöB; SR 172.056.4]; VGE vom 7. Mai 2002 i.S. P. AG). Als Mitbewerberin ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 34 SubmG in Verbindung mit Art. 65 Bst. a GOG). Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten.
3. Gemäss Art. 2 Bst. f SubmG in Verbindung mit Art. 16 IVöB können mit der Beschwerde lediglich Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden. Die Beurteilung, ob ein Entscheid der Vorinstanz unangemessen ist, liegt nicht in der Kognition des Verwaltungsgerichts (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Dies gilt es in den nachfolgenden Erwägungen zu berücksichtigen.
4. Gemäss Art. 13 IVöB haben die Kantone die Mitteilung und kurze Begründung des Zuschlages zu gewährleisten. Der Kanton Obwalden hat diese Vorgabe insofern umgesetzt, als er in Art. 24 SubmG die Auftraggeberin oder den Auftraggeber verpflichtet, den Zuschlag möglichst rasch den Anbieterinnen und Anbietern zu eröffnen; der Vergabeentscheid hat in Form einer anfechtbaren Verfügung zu ergehen. Art. 25 SubmG sieht vor, dass die Vergabestelle der Anbieterin oder dem Anbieter die wesentlichen Gründe, die zur Nichtberücksichtigung des Angebots führten, auf Gesuch hin eröffnet; auch diese Mitteilung ist nach dem Gesetzeswortlaut als anfechtbare Verfügung zu gestalten (vgl. dazu VGE vom 7. Mai 2002 i.S. P. AG). Die Vorinstanz hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 ihren Vergabeentscheid zwar der Beschwerdeführerin mitgeteilt. Doch enthielt diese Mitteilung weder eine Begründung für den Zuschlag, noch wies sie darauf hin, dass der Beschwerdeführerin auf Gesuch hin die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots mitgeteilt würden. Die Vorinstanz verletzte damit nicht nur die Bestimmungen der IVöB und des kantonalen Submissionsgesetzes, sondern auch den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101), welcher nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts auch besagt, dass in einer Verfügung wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden müssen, von denen sich die Behörde leiten liess, und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 122 II 362 f., 105 Ib 248, 102 Ia 6; Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, 147 ff.; vgl. auch Art. 10 der Verordnung über das Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren vom 29. Januar 1998 [VwVV; GDB 133.21]). Der Verwaltungsgerichtspräsident ordnete deshalb im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht einen zweiten Schriftenwechsel an, damit der Beschwerdeführerin, welche aufgrund der Beschwerdeantwort des Entsorgungszweckverbandes vom 25. Oktober 2002 erstmals Kenntnis von den Gründen für den Zuschlag an ihre Mitbewerberin erhalten hatte, eine sachgerechte Anfechtung des Vergabeentscheids ermöglicht werden konnte. Die Beschwerdeführerin beruft sich nicht auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Submissionsverfahren. Die Zuschlagsverfügung ist daher nicht schon allein wegen mangelhafter Begründung aufzuheben. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Mangel der ungenügenden Begründung heilbar ist, wenn der betroffenen Partei daraus wie im vorliegenden Fall kein Nachteil erwächst, weil sie ihre Rechte im Beschwerdeverfahren voll wahrnehmen kann, namentlich wenn sie zu den in der Beschwerdevernehmlassung enthaltenen Motiven in einer Beschwerdeergänzung umfassend Stellung nehmen kann (BGE 107 I a 1 mit Hinweisen; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, 288).
5. Art. 23 Abs. 1 SubmG hält fest, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Art. 23 Abs. 2 SubmG zählt einige der Kriterien zur Ermittlung des günstigsten Angebots auf, und Art. 23 Abs. 3 SubmG sieht vor, dass die Reihenfolge der Kriterien sowie weitere Kriterien im Rahmen der Ausschreibung festgelegt werden können. Der Begriff des "wirtschaftlich günstigsten Angebots" ist ein unbestimmter, aber der Auslegung zugänglicher Rechtsbegriff. Es kann namentlich überprüft werden, ob sich die Vergabebehörde an die bekannt gegebenen Bewertungskriterien gehalten und nicht vergabefremde Kriterien zur Anwendung gebracht hat. Für die Gesamtbewertung ist der Angebotspreis zwar ein wichtiges, aber nicht das allein massgebliche Kriterium. Das wirtschaftlich günstigste Angebot muss also nicht zwingend auch das billigste sein. Dieses ergibt sich vielmehr aus dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis, wobei insbesondere die in Art. 23 Abs. 2 SubmG erwähnten Kriterien zu berücksichtigen sind (vgl. LGVE 1999 II Nr. 13). Hält sich eine Vergabeinstanz an die massgeblichen Bewertungskriterien, so steht ihr sowohl bei der Auswahl und Gewichtung der Vergabekriterien, als auch bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein grosser Ermessensspielraum zu (VGE vom 7. Mai 2002 i.S. P. AG; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, 241 und 246, mit Hinweisen; Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, 1420; Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Baurecht 2002, 8; Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau vom 18. Juni 1998, ZBl 2000, 129).
6. Die Beschwerdeführerin hat für die ausgeschriebenen Elektroinstallationen bei der ARA Alpnach eine Offerte eingereicht, welche mit Fr. 78'648.90 (exkl. MWSt.) preislich günstiger war als jene der ARGE F. AG, welche die Installationen zum Preis von Fr. 81'600.15 (exkl. MWSt.) angeboten hatte. Zu prüfen ist deshalb, ob die Vorinstanz trotz dieser Preisdifferenz zu Recht annahm, die ARGE F. AG habe das wirtschaftlich günstigste Angebot gemacht, sodass der Zuschlag an sie gerechtfertigt sei. Während die Beschwerdeführerin in der Gesamtwertung 91.0 Punkte erhielt, erzielte die Zuschlagsempfängerin 95.20 Punkte. Es stellt sich also die Frage, ob diese Bewertung einer Überprüfung standhält.
a) Die Beschwerdeführerin hält allgemein dafür, bei der Vergabe der elektrischen Installationen zur Sanierung der ARA Alpnach seien "die Leistungspunkte nicht richtig gewährt" worden. Insbesondere sei die ARGE F. AG, welche schon vor Beginn der Arbeiten beauftragt worden sei, Arbeiten auszuführen, im nachhinein bevorzugt behandelt worden. Die Beschwerdeführerin nimmt damit offenbar auf die Äusserung der Vorinstanz in der Beschwerdeantwort Bezug, wonach aus terminlichen und betrieblichen Gründen am 16. September 2002 mit den Bauarbeiten des neuen unterirdischen Werkleitungstunnels begonnen worden sei, welche inzwischen grösstenteils abgeschlossen seien; in diesem Zusammenhang habe auch ein Teil der Elektroarbeiten vor der Vergabe der Elektroinstallationen ausgeführt werden müssen. Der Aktennotiz über die 16. Sitzung der Bau- und Betriebskommission vom 19. September 2002 ist zu entnehmen, dass damals W. von der K. AG über die Bauarbeiten am Werkleitungstunnel, die zurzeit ausgeführt würden, orientiert hat. In diesem Zusammenhang sei ein Teil der Elektroarbeiten zwingend vor der Vergabe der Elektroinstallationen auszuführen. W. fragte an, ob für diese Arbeiten der F. AG, Alpnach, ein Auftrag gemäss den eingereichten Regieansätzen erteilt werden könne. Es sei mit Kosten von ca. Fr. 2'000.-- bis Fr. 3'000.-- zu rechnen. Die Bau- und Betriebskommission erklärte sich mit dem Vorschlag von W. einverstanden, allerdings "ohne jegliche Präjudiz für eine Auftragserteilung der Elektroinstallationen an die Firma F. AG, Alpnach". Daraus ergibt sich, dass eine Bevorzugung einer Mitbewerberin seitens der Vorinstanz nie in Betracht gezogen wurde. Die Vorinstanz legt denn auch nachvollziehbar dar, da es hier nicht um einen Neubau, sondern um eine umfassende Sanierung einer bestehenden ARA gehe, müsse die Betriebssicherheit rund um die Uhr auch während der Umbauarbeiten gewährleistet sein; bei den Elektroinstallationen seien zwingende Arbeiten angestanden, welche nicht auf einen späteren Zeitpunkt hätten verschoben werden können. Bei dieser Sachlage bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang bei der Vergabe in irgendeiner Weise benachteiligt worden wäre. Ihre entsprechende Rüge erweist sich folglich als unbegründet.
b) Die Vorinstanz benützte für die Bewertung der einzelnen Angebote eine Bewertungstabelle, welche die Elektroplanung Z. AG für sie erstellt hatte. Darin werden die Zuschlagskriterien aufgelistet und die Bewertungskriterien unter den einzelnen Zuschlagskriterien unter Angabe der zu vergebenden Wertpunkte offen gelegt. In der "Bewertung der Offerten" vom 13. September 2002 (Bewertungsmatrix) wurde das Gewicht der Zuschlagskriterien festgelegt, und es wird daraus ersichtlich, mit wievielen Punkten die Offerten aller Anbieter unter den jeweiligen Zuschlagskriterien qualifiziert wurden. Die Zuschlagskriterien wurden wie folgt festgelegt und gewichtet: Preisgestaltung (Eingabe und Regie) 40 %, Unterhalt/Service 30 %, Erfahrung im Bereich ARA/Wasser/Industrie 20 %, Leistungsfähigkeit Personal in Bezug auf die Aufgaben bei der ARA 10 %. Schliesslich erstellte die Elektroplanung Z. AG im Auftrag der Vorinstanz einen Offertvergleich, in welchem alle Offerten unter Angabe der Offertpreise, der Regieansätze und der Punktebewertung tabellarisch verglichen wurden. Der Offertvergleich mündet in den Vergebungsvorschlag der Auftragsvergabe an die ARGE F. AG, da diese nach den Bewertungskriterien den ersten Rang einnehme. Als Begründung wird ferner angeführt: "Sehr gute Kenntnis der Anlage, bisherige Aufträge einwandfrei erledigt, optimaler Service durch die E. AG". Die Vorinstanz hat sich diese Beurteilung zu eigen gemacht, die Vergabe vorschlagsgemäss beschlossen, an der Vorstandssitzung vom 3. Oktober 2002 genehmigt und den Anbietern mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 mitgeteilt.
c) Die Submission enthält 75 % Akkord- und 25 % Regiepositionen. Deshalb wurde beim Kriterium Preis eine Aufteilung in "Eingabe" (80 Punkte) und "Regie" (20 Punkte) vorgenommen.
Der Bewertung der Offerten kann entnommen werden, dass das Angebot der Beschwerdeführerin 80 Punkte bei der "Eingabe" und 15 Punkte beim "Regieansatz", total 95 Punkte erreichte. Die ARGE F. AG erreichte bei der "Eingabe" 76 Punkte und beim "Regieansatz" 14 Punkte, was ein Total von 90 Punkten ergab. Diese Preisbewertung wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet, sodass darauf schon aus diesem Grund nicht näher einzugehen ist. Eine Rechtsverletzung ist hier auch nicht ersichtlich.
d) aa) Die Bewertung des Zuschlagskriteriums Unterhalt/Service erfolgte unterteilt in "Organisation" (30 Punkte), "Personal" (20 Punkte) und "Kenntnisse" (50 Punkte), total 100 Punkte. Die Beschwerdeführerin wurde bei der Organisation mit 25 Punkten und die ARGE F. AG mit 28 Punkten bewertet. Beim Personal erzielten beide Bewerberinnen 20 Punkte. Bei den Kenntnissen erzielte die Beschwerdeführerin 40 Punkte, während an die ARGE F. AG 50 Punkte vergeben wurden. Total erhielt die Beschwerdeführerin 85 Punkte und die ARGE F. AG 98 Punkte.
bb) In der die Kriterien enthaltenden Bewertungstabelle wurde unter "Bewertung Unterhalt/Service" zur Erläuterung angeführt, bei einem technischen Defekt bei der Anlage sei eine schnelle Bereitschaft sehr wichtig; ebenfalls sei es von grossem Vorteil, wenn das Servicepersonal (Chefmonteure und Servicemonteure) ARA-Erfahrung (einschliesslich Kenntnisse des Anlage-Verfahrens) besitze. Die schnellere Verfügbarkeit für allfällige Unterhalts- oder Reparaturarbeiten kann in Ausnahmefällen ein sachliches Vergabekriterium sein, das die Bevorzugung einer einheimischen oder näher gelegenen Anbieterin oder eines Anbieters wegen deren örtlicher Nähe oder kürzerer Anfahrtswege erlaubt. Die rasche Verfügbarkeit des Anbieters muss aber - da die Gefahr, dass dieses Argument nur vorgeschoben wird, um die einheimischen Anbieter zu begünstigen, nicht unerheblich ist - durch den konkreten Auftrag sachlich klar gefordert sein. Es muss eine zeitliche Dringlichkeit bestehen (vgl. Lang, a.a.O., 243 f.). Die rasche Verfügbarkeit - soweit sie überhaupt ein sachlich haltbares Kriterium darstellt - hängt indessen nicht allein von der örtlichen Distanz ab; weitaus entscheidender für einen raschen Arbeitseinsatz ist die personelle Verfügbarkeit und die organisatorische Flexibilität des Unternehmens.
cc) Die Vorinstanz begründet die Differenz von drei Punkten bei der Organisation damit, dass bei der ARGE F. AG mit 14 fachkundigen Personen im Gegensatz zur Beschwerdeführerin mit nur einer fachkundigen Person ein 24-Stunden-Pikett auch bei Verhinderung (Ferien, Unfall oder Krankheit etc.) einer oder mehrerer fachkundiger Personen sichergestellt sei. Die Sicherstellung eines 24-Stunden-Piketts über das ganze Jahr sei äusserst wichtig. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, sie unterhalte einen 24-Stunden-Service mit zwölf Monteuren, wovon einer immer rund um die Uhr ansprechbar sei und die Kompetenz habe, die anderen aufzubieten.
Dass ein 24-Stunden-Pikett zur Gewährleistung der Betriebssicherheit der ARA notwendig ist, ist ohne weiteres nachvollziehbar und ergibt sich auch aus dem Umstand, dass ein solcher bei den Bewertungskriterien unter der Rubrik "Unterhalt/Service" angeführt wurde. Zur Frage, ob die Beschwerdeführerin ebenso gut einen 24-Stunden-Service gewährleisten könnte, wie die Zuschlagsempfängerin, ist Folgendes festzustellen: Gemäss der Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin beschäftigt sie 15 Personen, davon einen eidg. dipl. Elektroinstallateur, drei Elektrokontrolleure, vier Monteure, einen Hilfsmonteur und sechs Lehrlinge. Aus diesen Angaben, auf welche abzustellen ist, ergibt sich, dass die Darstellung der Beschwerdeführerin in der Replik, sie verfüge über einen 24-Stunden-Service mit zwölf Monteuren, nicht zutreffen kann, oder selbst wenn sie zuträfe, nicht berücksichtigt werden könnte, da auf ihre Selbstdeklaration abzustellen ist. Entsprechend mutmasst die Vorinstanz denn auch, die Beschwerdeführerin betrachte wohl Lehrlinge und Hilfsmonteure ebenfalls als Monteure, welche die in der Ausschreibung verlangte Erfahrung aufwiesen. Demgegenüber ergibt sich aus der Selbstdeklaration der Zuschlagsempfängerin, dass diese 174 Personen beschäftige, wovon 14 eidg. dipl. Elektroinstallateure, sechs Elektrokontrolleure/CM, 91 Monteure, fünf Hilfsmonteure und 52 Lehrlinge. Daraus ergibt sich, dass die Zuschlagsempfängerin allein schon aufgrund der zur Verfügung stehenden personellen Ressourcen besser in der Lage sein muss, einen umfassenden 24-Stunden-Service sicherzustellen. Beim Vorhandensein nur eines eidg. dipl. Elektroinstallateurs gemäss Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin kann davon ausgegangen werden, dass sie die von der Vorinstanz verlangte, auch die nötige Ausbildung und Erfahrung umfassende Pikettstellung nicht gewährleisten kann, sodass die Bewertung ihres Angebots bei der Organisation mit 25 Punkten gerechtfertigt war. Die Vorinstanz konnte daher, ohne das Recht zu verletzen, das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit drei Punkten bei der Organisation besser bewerten als jenes der Beschwerdeführerin.
dd) Die Differenz von zehn Punkten bei den Kenntnissen begründet die Vorinstanz damit, dass die Zuschlagsempfängerin aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeiten einerseits umfassende Kenntnisse der ARA Sarneraatal vorweisen könne, und andererseits jederzeit genügend fachliches Personal für die Elektroinstallationen bei der Schlammstrasse sowie bei technischen Defekten zur Verfügung stellen könne. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, sie habe Kenntnisse im Bereich ARA Alpnach und ARA Bergbahnen Lungern-Schönbühl, wo Arbeiten ohne nennenswerte Mängel hätten erledigt werden können. Sie verfüge über sehr gutes Fachpersonal.
Die Beschwerdeführerin erhielt bei den Kenntnissen 40 Punkte, während die Zuschlagsempfängerin 50 Punkte erreichte. Gemäss den Bewertungskriterien werden 50 Punkte vergeben bei "sehr guten Kenntnissen betreffend Unterhalt/Service ARA", wogegen 40 Punkte bei "mässigen Kenntnissen betreffend Unterhalt/Service ARA" anfallen. Wie erwähnt, verfügt die Beschwerdeführerin über einen einzigen eidg. dipl. Elektroinstallateur, die Zuschlagsempfängerin jedoch über deren 14. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Zuschlagsempfängerin bei Bedarf auf ein bedeutend grösseres Know-how zurückgreifen kann. Sodann ist seitens der Beschwerdeführerin unbestritten geblieben, dass die Zuschlagsempfängerin aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeiten bei bisherigen Sanierungsetappen sowie bei technischen Störfällen auf den ARA-Anlagen Erfahrungen sammeln konnte, während der bei ihr früher beschäftigte A. inzwischen nicht mehr bei ihr arbeite und F. diese Erfahrung nicht aufweisen könne. Die Vorinstanz macht ferner geltend, der Einsatz von nicht qualifiziertem Personal durch die Beschwerdeführerin bei den Elektroinstallationen BHKW und die sehr schleppende Fertigstellung des Auftrages habe nicht ihren Vorstellungen entsprochen. Es sei aus ihrer Sicht nicht mehr zumutbar, wenn wie bei der Erneuerung des BHKW auch bei der Sanierung der Schlammstrasse Unternehmungen nicht qualifiziertes Personal einsetzten, und das ARA-Betriebspersonal für anstehende Elektroinstallationen zur Hilfe beigezogen werden müsste. Die Beschwerdeführerin bemerkt dazu nur, die geltend gemachte schleppende Fertigstellung sei ein Zusammenspiel von Zulieferanten, Planern und Ingenieuren gewesen, bei welchem auch sie ihre Teilschuld trage. Die Beschwerdeführerin räumt also selbst ein Verschulden bei einer früheren, ungenügenden Auftragserfüllung ein, und die geltend gemachte schleppende Fertigstellung ergibt sich auch aus der durch die Vorinstanz eingereichten Korrespondenz. Insgesamt erscheint somit die unterschiedliche Bewertung der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin unter der Rubrik "Kenntnisse" ohne weiteres als gerechtfertigt. Eine Rechtsverletzung kann diesbezüglich nicht festgestellt werden.
e) Beim Zuschlagskriterium Erfahrung ARA/Wasser/Industrie wurde bei den Bewertungskriterien unterteilt in "Referenzen ARA" (60 Punkte) und "Referenzen Industrie" (40 Punkte). Aus der Bewertung der Offerten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin bei den "Referenzen Industrie" je mit 40 Punkten bewertet wurden. Eine unterschiedliche Bewertung ergab sich hingegen bei den "Referenzen ARA", wo die Zuschlagsempfängerin 60 Punkte erhielt, während der Beschwerdeführerin lediglich 50 Punkte zugestanden wurden. Dies ergab ein Total von 90 Punkten bei der Beschwerdeführerin und von 100 Punkten bei der Zuschlagsempfängerin. Gemäss den Bewertungskriterien werden 60 Punkte vergeben, wenn "Referenzen ARA inkl. Alpnach vorhanden" sind, während 50 Punkte erreicht werden können, wenn "einzelne Referenzen" vorhanden sind. Aus den Erläuterungen ergibt sich, dass mit vorhandenen ARA-Referenzen das Unternehmen Kenntnisse "von den besonderen Umgebungsbedingungen, bei der auch spez. Massnahmen einzuhalten sind. (Rostfreies Material, Wasserdicht, Gasdicht, etc.)" habe. Die Vorinstanz begründet die Differenz von zehn Punkten bei der Erfahrung im ARA-Bereich damit, dass sich die Beschwerdeführerin gemäss ihrer eingereichten Referenzliste im Gegensatz zur Zuschlagsempfängerin nur über bescheidene Referenzen betreffend ARA's habe ausweisen können, insbesondere betreffend ARA Alpnach. Zu erwähnen seien auch die Vorkommnisse bei der früheren Auftragserfüllung seitens der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber fest, sie verfüge über die nötige Erfahrung sowohl in Bezug auf den Stand der Technik zum jetzigen Zeitpunkt wie auch bezüglich zukünftiger Arbeits- und Montagetechniken. Sie sei eine leistungsfähige Unternehmung mit Erfahrung in Umwelt- und Industrietechnik.
Mit der Einleitung eines Vergabeverfahrens verspricht der Auftraggeber dem einzelnen Anbieter nicht den Auftrag als solchen. Er verspricht ihm aber eine reale, faire Chance, im Rahmen der massgebenden Zuschlagskriterien letztlich der erfolgreichere Bewerber sein zu können. Das kantonale Submissionsgesetz sowie die IVöB bezwecken die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter sowie eine unparteiische Vergabe (Art. 2 Bst. b SubmG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 Bst. b IVöB). Daraus ergibt sich, dass eine zu enge Formulierung der Bewertungskriterien grundsätzlich zu einer Diskriminierung von Anbietern führen könnte. Betrachtet die Vergabebehörde beispielsweise den Umstand, dass ein Anbieter bereits für sie gearbeitet hat und entsprechend über gute Referenzen verfügt, als wichtiges oder gar ausschlaggebendes Bewertungskriterium, so könnte dies zu einer Benachteiligung aller weiteren Anbieter führen, wenn die Vergabebehörde vor der Ausschreibung während längerer Zeit nur eine Unternehmung mit Aufträgen betraut hätte. Alle anderen Anbieter hätten diesfalls gar keine realistische Chance mehr, den Auftrag zu erhalten, und die Ausschreibung erwiese sich als Farce, weil der Ausgang des Submissionsverfahrens von vornherein feststünde. Im vorliegenden Fall braucht aber nicht beurteilt zu werden, ob die Formulierung der Bewertungskriterien, wonach die Maximalpunktzahl nur bei "Referenzen ARA inkl. Alpnach vorhanden" vergeben wird, zu einer Diskriminierung anderer Anbieter als der Zuschlagsempfängerin führen könnte. Denn sowohl die Zuschlagsempfängerin als auch die Beschwerdeführerin haben schon für die ARA Alpnach Arbeiten geleistet. Somit kann sich nur die Frage stellen, welche der beiden Unternehmungen über die besseren Referenzen verfügte. Dass eine schlechtere Bewertung aufgrund schlechter Referenzen möglich ist, braucht nicht weiter erläutert zu werden. Die Vorinstanz führte nachvollziehbar aus, dass sie mit den Leistungen der Beschwerdeführerin beim früheren Auftrag der "Erneuerung BHKW" nicht zufrieden gewesen sei. Aus den zahlreichen in diesem Zusammenhang eingereichten Belegen ergibt sich, dass tatsächlich damals Schwierigkeiten bei der Auftragserfüllung eintraten, was die Beschwerdeführerin denn auch selbst zugibt. Dass sie darüber nicht informiert war, wie sie behauptet, trifft aufgrund der vorliegenden Akten nicht zu. Im Schreiben der Elektroplanung Z. AG vom 22. Oktober 2002 wurde sodann im Einzelnen ausgeführt, ausser Chefmonteur A. sei für die Arbeit nicht qualifiziertes Personal eingesetzt worden, für diverse Installationen sei das Betriebspersonal der ARA zu Hilfe gezogen worden, die Arbeitsüberwachung des Chefmonteurs, der Kontakt zum Betriebspersonal sowie die Betreuung des eingesetzten Personals sei ungenügend gewesen, es habe eine zeitliche Überbelastung des Chefmonteurs vorgelegen, bei der Ausführung der Arbeiten habe mehrmals auf fehlende Sicherheitsmassnahmen hingewiesen werden müssen, mehrfach habe zur Fertigstellung der Arbeiten ermahnt werden müssen und schliesslich habe die Nachkontrolle der Abnahme vom 6. Juni 2000 erst am 30. Oktober 2000 erfolgen können, da die ausstehenden Arbeiten sehr schleppend erledigt worden seien. Diesen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin nichts entgegenzusetzen. Es war daher sachlich vertretbar, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium Erfahrung ARA/Wasser/Industrie insgesamt zehn Punkte weniger vergab als der Zuschlagsempfängerin.
f) Das Zuschlagskriterium der Leistungsfähigkeit des Personals in Bezug auf die Aufgaben bei der ARA wurde bei den Bewertungskriterien unterteilt in Chefmonteur (60 Punkte), Monteur (30 Punkte) und Lehrlingsausbildung (10 Punkte). Aus der Bewertung der Offerten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin bei den Rubriken Monteur und Lehrlingsausbildung gleich gut beurteilt wurde wie die Zuschlagsempfängerin, bei der Rubrik Chefmonteur erzielte sie jedoch nur 55 Punkte, während die Zuschlagsempfängerin 58 Punkte erhielt. Daraus ergab sich die Differenz beim Total von drei Punkten; die Vorinstanz vergab nämlich 95 Punkte für die Beschwerdeführerin und 98 Punkte für die Zuschlagsempfängerin.
Bei den Bewertungskriterien wird erläuternd ausgeführt, da erfahrungsgemäss der grosse Anteil der Elektroinstallationsarbeiten gegen Ende der jeweiligen Bauetappen auszuführen sei, sei die Bereitschaft und Einsetzbarkeit von genügendem Montagepersonal eine wichtige Bedingung. Ebenfalls sei die Stellvertretung zu organisieren. Die Vorinstanz hält dafür, die Differenz von drei Punkten bei der Leistungsfähigkeit des Personals sei berechtigt, weil sich die Beschwerdeführerin gemäss ihrer Referenzliste im Gegensatz zur Zuschlagsempfängerin nur über bescheidene Referenzen betreffend ARA's habe ausweisen können und die Stellvertretung gemäss eingereichtem Personalblatt mit einem Chefmonteur schwieriger zu organisieren sei als bei einer Arbeitsgemeinschaft mit mehreren Unternehmen und dem dazu erforderlichen Personalbestand. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die offerierte Arbeit bedeute für sie einen kleinen bis mittleren Arbeitsaufwand, sie erstelle im Jahr ein "Potential, welches 20 mal grösser ist". Sie sei sehr gut in der Lage, diese Arbeiten im Rahmen des Bauprogramms auszuführen.
Aus den Bewertungskriterien ergibt sich, dass beim Chefmonteur die Maximalzahl von 60 Punkten nur vergeben wurde bei "sehr guter Anzahl ausgebildeten Personals", während bei "genügender Anzahl ausgebildeten Personals" 55 Punkte vorgesehen waren. Mit 58 Punkten wurde die Zuschlagsempfängerin hier nur gerade drei Punkte besser bewertet als die Beschwerdeführerin, was angesichts des bereits erwähnten, viel höheren Personalbestands bei der Zuschlagsempfängerin als sachlich vertretbar erscheint. Von einer Rechtsverletzung kann somit auch hier nicht die Rede sein.
g) Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass die Zuschlagsempfängerin bei der Gesamtbewertung mit 95.20 Punkten gegenüber der Beschwerdeführerin mit 91 Punkten über einen komfortablen Vorsprung verfügt. Selbst wenn die Beschwerdeführerin im Rahmen des hängigen Beschwerdeverfahrens beim einen oder anderen Zuschlagskriterium eine etwas bessere Bewertung hätte erwirken können, so hätte dies aller Voraussicht nach nicht zu einer ausreichenden Verbesserung des Gesamtergebnisses geführt, mit der Folge, dass eine Aufhebung des Zuschlags wohl nicht in Betracht gefallen wäre.
h) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz ihr Ermessen bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien pflichtgemäss ausgeübt hat. Eine Rechtsverletzung liegt somit nicht vor. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, und die angefochtene Verfügung über den Zuschlag der Arbeiten betreffend Elektroinstallationen bei der ARA Alpnach ist zu bestätigen.
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LGVE
1999 II Nr.13
Leitentscheide BGE
105-IB-245 S.248
102-IA-1 S.6
122-II-359 S.362
VVGE
2001/02 Nr. 46