ow_gerichte · AbR 1994/95 Nr. 29 · 2015-11-26 · de

AbR 1994/95 Nr. 29, S. 120: Art. 2 Abs. 2, Art. 34a ff., Art. 40 und Art. 69 Abs. 1 Gastwirtschaftsgesetz (GWG); Art. 9 und 12 Kurtaxenreglement der Gemeinde Engelberg Verstösse gegen das Kurtaxenreglement sind grundsätzlich strafbar. Verl

AbR 1994/95 Nr. 29, S. 120:
Art. 2 Abs. 2, Art. 34a ff., Art. 40 und Art. 69 Abs. 1 Gastwirtschaftsgesetz (GWG); Art. 9 und 12 Kurtaxenreglement der Gemeinde Engelberg
Verstösse gegen das Kurtaxenreglement sind grundsätzlich strafbar. Verletzung einer Meldepflicht nach Art. 40 GWG verneint, da der Eigentümer eines Ferienhauses seine Gäste mit der Anmeldung beauftragt hat. Verletzung der Pflicht zur Entrichtung der Kurtaxe ebenfalls verneint, da der Beherberger seine Kurgäste erlaubterweise mit der Ablieferung der Kurtaxe betraut hat.
Entscheid des Obergerichts vom 10. November 1994
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die massgebenden Vorschriften über die Erhebung der Kurtaxe (Art. 34a ff., Art. 2 Abs. 2 und Art. 40 Gastwirtschaftsgesetz [GWG] sowie Art. 9 und 12 Kurtaxenreglement der Gemeinde Engelberg) zutreffend wiedergegeben. Es kann darauf verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass die Gemeinde Engelberg entsprechend Art. 34d GWG den Kur- und Verkehrsverein mit der Erhebung und Verwendung der Kurtaxen betraut hat. Gemäss Art. 69 Abs. 1 GWG sind nicht nur Zuwiderhandlungen gegen das Gesetz, sondern auch gegen die gestützt darauf erlassenen Ausführungsbestimmungen strafbar. Derartige Ausführungsbestimmungen finden sich nicht nur in der Vollziehungsverordnung zum GWG, sondern auch im Kurtaxenreglement der Gemeinde Engelberg. Dieses Reglement hat seine Rechtsgrundlage in der Delegationsnorm des Art. 34b GWG; nach dessen Absatz 4 bedurfte es der Genehmigung des Regierungsrates und erhielt dadurch allgemeinverbindliche Wirkung. Verstösse gegen das Kurtaxenreglement sind demnach nach dem Willen des Gesetzgebers ebenso strafbar wie Verstösse gegen das Gesetz oder die regierungsrätlichen Ausführungsbestimmungen.
2. Zunächst ist zu prüfen, ob der Angeklagte seine Meldepflicht gemäss Art. 40 GWG verletzt hat.
a) Nach Abs. 1 dieser Bestimmung hat jeder, der taxpflichtige Personen beherbergt, die Logisnehmer zur Ausfüllung von Meldescheinen zu verhalten. Dass die Gäste im Ferienhaus "S." taxpflichtig waren, ist unbestritten. Dass der Angeklagte im Ferienhaus seiner Gattin Personen beherbergt hat, ergibt sich sodann aus den Akten und wurde vom Angeklagten auch in der Appellationserklärung und in der Appellationsverhandlung nicht in Abrede gestellt. Auch G. S. hat bestätigt, dass sich der Angeklagte mit der Beherbergung von Gästen befasste.
Nach Art. 34b Abs. 1 GWG hat sich das Kurtaxenreglement insbesondere auch über die Art der Erhebung der Kurtaxen auszusprechen. Art. 9 Kurtaxenreglement sieht in bezug auf das Meldewesen vor, dass die Beherberger die Meldescheine durch den Gast ausfüllen und unterzeichnen zu lassen haben. Abs. 3 dieser Bestimmung kürzt die in Art. 40 Abs. 3 vorgesehene Maximalfrist von 8 Tagen für die Zustellung der Meldescheine auf 2 Tage ab. Jedoch fehlt eine ausdrückliche Bezeichnung derjenigen Person, die die Meldescheine dem Kur- und Verkehrsverein zuzustellen hat. Der Angeklagte leitet daraus ab, dass weder das Reglement noch das GWG die Ablieferungspflicht in bezug auf die Meldescheine ausdrücklich dem Beherberger auferlegt und dass nicht dieser, sondern der Gast selbst für die Zustellung des Meldescheines an den Kur- und Verkehrsverein zuständig sei. Er verweist in diesem Zusammenhang auf das Werbeblatt des Tourismusvereins bezüglich die Engelberger Gästekarte, wonach die Gäste die Karte "gegen Abgabe des Anmeldescheines im Tourist Center" erhalten, und auf eine gleichlautende Aussage des Kur- und Verkehrsvereins in der Engelberger Zeitung.
b) Während Art. 9 Abs. 3 Kurtaxenreglement die Zustellungspflicht überhaupt nicht zuordnet, ist nach Art. 40 Abs. 3 GWG der "Patentinhaber" für die Ablieferung der Meldescheine verantwortlich. Dass der Angeklagte nicht "Patentinhaber" im eigentlichen Sinne ist, ist offensichtlich. Für die Vermietung seines Ferienhauses benötigt er nämlich kein Patent im Sinne der Art. 20 ff. GWG. Fraglich kann nur sein, ob das Gesetz in Art. 40 Abs. 3 GWG die Zustellungspflicht bezüglich der Meldescheine auf die Patentinhaber beschränken wollte, oder ob der Ausdruck "Patentinhaber" an dieser Stelle entgegen dem Wortlaut und entgegen dem sonst im Gesetz verwendeten Sinne jede meldepflichtige Person bezeichnen soll, die taxpflichtige Personen beherbergt.
c) Bei einer systematischen Auslegung des Gesetzes ergibt sich, dass "Patentinhaber" im Sinne von Art. 40 Abs. 3 GWG nicht jedermann ist, der taxpflichtige Personen beherbergt, sondern nur derjenige, der tatsächlich über ein Patent (bzw. allenfalls eine Bewilligung) verfügt. Abs. 1 dieser Bestimmung auferlegt allen Beherbergern die Pflicht, die Logisnehmer zur Ausfüllung von Meldescheinen zu verhalten. Schon in Abs. 2 des Art. 40 GWG wird indessen die Pflicht, in Zweifelsfällen und bei Ausländern in jedem Falle die Angaben des Gastes mit dem Pass oder einem Personalausweis zu überprüfen, nur dem Patent- oder Bewilligungsinhaber auferlegt. Mit dieser Regelung wurde zweifellos dem Umstand Rechnung getragen, dass der Vermieter eines Ferienhauses oder einer Wohnung zu dieser Überprüfung namentlich dann kaum in der Lage sein dürfte, wenn er nicht ortsansässig ist. Gründe der Praktikabilität könnten dazu geführt haben, dass die Pflicht, die Meldescheine persönlich der massgebenden Stelle zuzustellen, nicht explizit auf alle Beherberger ausgedehnt wurde. Im Schrifttum ist anerkannt, dass ein Erlass, der die Praktikabilität gänzlich missachtet und in der praktischen Anwendung scheitert, als sinn- und zwecklos zu bezeichnen ist und mithin in einem Widerspruch zum Willkürverbot des Art. 4 BV steht. Eine derartige Regelung sei ausserdem nicht geeignet zur Erreichung des gesetzgeberischen Zieles und stelle einen unverhältnismässigen Eingriff in die Rechte der Bürger dar. Das undurchführbare Gesetz trete damit auch in einen Gegensatz zum Verhältnismässigkeitsprinzip; seine Durchsetzung in einem Einzelfall würde die individuelle Freiheit in unzulässiger Weise beschneiden (Beatrice Weber-Dürler, Verwaltungsökonomie und Praktikabilität im Rechtsstaat, Zbl 87/1986, 198; Adriano Marantelli, Grundprobleme des Schweiz. Tourismusabgaberechts, Bern 1991, 151). Gesichtspunkte der Praktikabilität legen es daher nahe, Art. 40 Abs. 3 GWG in dem Sinne zu interpretieren, dass die Befolgung der Vorschrift für die Betroffenen nicht mit unzumutbaren Erschwernissen verbunden ist. Unter der Marginalie "Zimmervermietung" legt denn auch Art. 2 Abs. 2 GWG fest, dass sowohl Vermieter als auch Gäste die Meldepflichten zu erfüllen haben. Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichtes ist der Beherberger nicht verpflichtet, eine Drittperson mit der fristgerechten Anmeldung der Gäste zu beauftragen. Vielmehr kann er auch den Gast selbst hiezu verpflichten. Ist dies geschehen, so trifft eben den Gast und nicht den Beherberger die Meldepflicht. Nur wenn er den Gast nicht mit der Meldung betraut, ist er selbst verpflichtet, diese vorzunehmen.
d) Im vorliegenden Fall ist entsprechend seinen Behauptungen zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass er seine Gäste dazu verhalten hat, die Meldescheine auszufüllen. Jedenfalls vermag die Feststellung des Kontrolleurs, es habe sich immer wieder gezeigt, dass die Gäste keine Kenntnis von der Anmeldepflicht hätten das Gegenteil nicht zu beweisen. Einmal kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei diesen Äusserungen der durch die Kontrolle überraschten Gäste um Ausflüchte handelte. Sodann werden die Gäste weder namentlich genannt, noch wurden sie in der Untersuchung persönlich befragt.
Fraglich ist daher nur, ob der Angeklagte den Gästen auch klargemacht hat, dass die Meldung innerhalb von 2 Tagen erfolgen müsse. Immerhin hat er behauptet, er habe alle Kurgäste angehalten, die Meldescheine "rechtzeitig" auszufüllen und direkt dem Verkehrsverein Engelberg abzuliefern. Es sei ihm aber unmöglich gewesen, diese Frist zu überwachen. Zu seinen Gunsten ist davon auszugehen, dass diese Angaben zutreffen. Die Aussage seiner Ehefrau, sie hätten nicht besonders darauf geschaut, dass sich die Gäste bereits am Montag anmeldeten, wenn sie am Samstag angereist seien, da dies unverhältnismässig gewesen wäre, kann dem Angeklagten nicht angerechnet werden. Es wäre im übrigen auch fraglich, ob die in Art. 9 Abs. 3 Kurtaxenreglement enthaltene Zweitagesfrist - gerade, wenn Gäste am Wochenende anreisen - überhaupt als praktikabel und verhältnismässig angesehen werden könnte. Demzufolge ergibt sich, dass der Angeklagte die Meldepflicht nach Art. 40 nicht verletzt und sich diesbezüglich deshalb auch nicht strafbar gemacht hat.
3. Gemäss Art. 34c Abs. 1 GWG obliegt die Pflicht zur Entrichtung der Kurtaxe den Kurgästen, die eine oder mehrere Nächte in Wohnungen, privaten Zimmern und dergleichen verbringen (vgl. auch Pierre-Olivier Zingg, La taxe de séjour et la taxe de tourisme, Sierre 1971, 81 ff.). Art. 12 Kurtaxenreglement sieht diesbezüglich vor, dass die Beherberger den Einzug der Kurtaxen von sämtlichen kurtaxenpflichtigen Personen besorgen und monatlich mit der zuständigen Stelle abrechnen. Art. 34c Abs. 3 GWG sowie Art. 12 Abs. 2 Kurtaxenreglement legen überdies fest, dass Kurgast und Beherberger solidarisch für die Bezahlung und Ablieferung der Kurtaxe haften.
a) Das Kantonsgericht ging davon aus, dass die fälligen Kurtaxen des ersten Halbjahres 1993 "später abgerechnet und auch bezahlt" worden seien, mass diesem Umstand aber im vorliegenden Fall keine Bedeutung zu. Mit dem Staatsanwalt erachtete es als ausschliesslich wesentlich, dass der Angeklagte seine Pflichten bezüglich Kurtaxe nicht rechtzeitig, sondern erst aufgrund von Kontrollen durch den Kur- und Verkehrsverein Engelberg erfüllt habe. Er selbst habe von seinen Feriengästen keine Kurtaxen eingezogen; vielmehr hätten die Gäste offenbar direkt bezahlt.
b) Weder das GWG noch das Kurtaxenreglement sehen besondere Fristen für die Bezahlung der Kurtaxen vor. Der Angeklagte kann sich daher wegen einer verspäteten Bezahlung der Kurtaxen nicht strafbar gemacht haben. Eine derartige Regelung stünde denn auch in seltsamem Widerspruch zum übrigen Abgaberecht, sieht doch beispielsweise auch das Steuergesetz keine Strafe für den Fall einer verspäteten Bezahlung der Steuern vor.
c) Fraglich ist, ob der Angeklagte seine Pflicht zur Einziehung der Kurtaxen und seine monatliche Abrechnungspflicht gegenüber dem Kur- und Verkehrsverein verletzt hat.
aa) Die Meldescheine der Gäste bilden die Grundlage für die Kurtaxenerhebung bei den Beherbergern. Deshalb genügt eine monatliche Abrechnung und es kommt nicht darauf an, ob die Kurtaxen sofort bezahlt werden. Es berührt daher im Hinblick auf den Wortlaut des Kurtaxenreglements seltsam, dass nach den Ermittlungen der Polizei der Kontrolleur die Gäste des Angeklagten jeweils aufforderte, die Kurtaxen sofort zu bezahlen, was diese dann anscheinend auch getan haben. Allein, darauf kann es nicht ankommen. Massgeblich ist vielmehr, ob das Kurtaxenreglement dem Beherberger zwingend vorschreibt, wie er seiner Einziehungs- und Abrechnungspflicht nachzukommen hat, und ob der Angeklagte dieser Pflicht in genügender Weise nachgekommen ist.
bb) In der Untersuchung stellte sich der Angeklagte zunächst auf den Standpunkt, der Gast habe die Kurtaxe abzuliefern. Er habe immer darauf geschaut, dass die Mieter selbst die fälligen Kurtaxen der Gemeinde abgeliefert hätten. Später machte der Angeklagte dann geltend, er würde jeweils die Rechnung des Verkehrsvereins abwarten, da diese Rechnung allein für die korrekte Abrechnung gemäss Meldeschein bürge. Das Haus werde nämlich immer pauschal vermietet, er wisse also vorgängig nicht, wieviele Personen einzögen. Erst aufgrund des an den Verkehrsverein Engelberg abgelieferten Meldescheines werde die genaue Rechnung erstellt, die anschliessend direkt durch die Feriengäste bezahlt werde. Die Ehefrau des Angeklagten hat diesbezüglich präzisiert, oft hätten sie die Rechnung des Kurvereins an die Gäste weitergeleitet. Dies sei jeweils umgehend geschehen. Sie selbst ziehe das Geld nicht beim Gast ein, da sie den Gast nicht persönlich begrüsse, weder in Zürich noch in Engelberg.
cc) Sinngemäss führt der Angeklagte Praktikabilitätsgründe für seine Art und Weise des Einzugs und der Bezahlung der Kurtaxen an. Wenn die Gäste die Kurtaxen selber abliefern oder der Angeklagte die Rechnung erst bezahlt, nachdem aufgrund der beim Kur- und Verkehrsverein eingegangenen Meldescheine die Abrechnung ausgestellt wurde, so wird dergestalt jedenfalls vermieden, dass Kurtaxen eingezogen oder einzuziehen unterlassen werden, weil eine grössere oder kleinere Zahl von Personen als dem Beherberger mitgeteilt im Ferienhaus logiert hat. In der Tat wäre es für den Angeklagten als in Engelberg nicht Ortsansässigen schwierig, sich über die Zahl der tatsächlich im Ferienhaus logierenden Personen zu vergewissern. Selbst die vorzeitige Ablieferung der Kurtaxen durch die Gäste zusammen mit der Bezahlung der Miete wäre ein unzuverlässiges Mittel zur Feststellung der tatsächlich geschuldeten Kurtaxen, wäre doch der Angeklagte auch diesfalls nicht davor gefeit, dass unerwartet mehr oder weniger Personen in seinem Ferienhaus aufkreuzten.
dd) Nach Art. 12 Kurtaxenreglement haben die Beherberger den Einzug der Kurtaxen zu besorgen. Wie dies zu geschehen hat, wird nicht bestimmt. Vom Wortsinn her erscheint jedoch als ausgeschlossen, dass die Gäste die Kurtaxe gleich selbst abliefern können. Kein Reglementsverstoss liegt daher bezüglich der Kurtaxen vor, die der Angeklagte aufgrund der Abrechnung des Kur- und Verkehrsvereins im nachhinein selbst bei den Gästen erhoben hat. Indem der Angeklagte - seinen eigenen Aussagen zufolge - zumindest in einzelnen Fällen die Kurtaxen durch die Gäste abliefern liess und auf deren Einziehung gänzlich verzichtete, verletzte er aber Art. 12 des Kurtaxenreglements. Nun sieht aber Art. 34c Abs. 3 GWG vor, dass Kurgast und Beherberger "solidarisch für die Bezahlung und Ablieferung der Kurtaxe" haften. Dabei handelt es sich um eine etwas unbeholfene Formulierung im Gesetz. Soweit sich die solidarische Haftung auf "Bezahlung" bezieht, kann nur gemeint sein, dass sowohl Kurgast als auch Beherberger für die Kurtaxe - und zwar jeder unabhängig vom anderen - belangt werden könne. Nicht klar ist, was solidarische Haftung hinsichtlich der "Ablieferung" bedeutet. Das kann nur so verstanden werden, dass den Beherberger wie den Kurgast die Ablieferungspflicht trifft. Sieht aber das GWG neben der Pflicht des Beherbergers auch eine solche des Gastes zur Ablieferung der Kurtaxe vor, so muss auch die Möglichkeit bestehen, dass der Gast die Kurtaxe selbst entrichten kann. Dementsprechend muss es dem Beherberger erlaubt sein, den Kurgast mit dieser Aufgabe zu betrauen. Das Recht des Gastes, die Kurtaxe persönlich abzuliefern, ist gewissermassen notwendiges Korrelat zu seiner persönlichen Haftung, könnte er doch von der Gemeinde zur nochmaligen Bezahlung verpflichtet werden, wenn der Vermieter, dem er die Kurtaxe schon bezahlt hatte, diese nicht abliefert und sich nachträglich als zahlungsunfähig herausstellen würde. Indem Art. 12 Kurtaxenreglement sinngemäss die Ablieferung der Kurtaxe durch die Gäste anstelle des Beherbergers ausschliesst, steht diese Bestimmung in Widerspruch zu Art. 34c Abs. 3 GWG, wo diese Möglichkeit eben gerade vorgesehen wird. Daran vermag auch Art. 34b Abs. 1 GWG, wonach die Einwohnergemeinde im Kurtaxenreglement auch die Art der Erhebung ordnen kann, nichts zu ändern. Daraus lässt sich nicht ableiten, die Gemeinde könne in ihrem Reglement die in Art. 34c Abs. 3 GWG vorgesehene Möglichkeit der Ablieferung der Kurtaxen durch den Gast ausschliessen. Art. 12 Kurtaxenreglement verletzt daher das Gesetz und kann keine Grundlage für eine Bestrafung des Angeklagten bilden.
ee) Schliesslich kann auch eine Verletzung der monatlichen Abrechnungspflicht nicht angenommen werden. Weder die Vorinstanz noch der Staatsanwalt haben nachgewiesen, dass der Angeklagte seine Abrechnungspflicht verletzt hat. Er machte denn auch geltend, die genaue Berechnung der Kurtaxen sei ihm bzw. seiner Frau monatlich vom Verkehrsverein zugestellt worden. Indem der Kur- und Verkehrsverein diese Abrechnung selbst vornahm, ist der Angeklagte seiner diesbezüglichen Pflicht jedenfalls nachgekommen.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Angeklagte in allen Punkten von Schuld und Strafe freizusprechen ist. Die Appellation ist deshalb gutzuheissen und das Urteil des Kantonsgerichts vom 13. Juli 1994 aufzuheben.
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1994/95 Nr. 29