ow_gerichte · VVGE 2007/08 Nr. 25 · 2006-09-22 · de

VVGE 2007/08 Nr. 25, S. 93: a. Art. 1 Abs. 1 und Art. 45 StVG; Art. 4a Spitalverordnung Es widerspricht nicht übergeordnetem Recht, wenn das "übrige" Spitalpersonal - im Gegensatz zum obersten Kader - privatrechtlich angestellt ist. b. Art

VVGE 2007/08 Nr. 25, S. 93:
a. Art. 1 Abs. 1 und Art. 45 StVG; Art. 4a Spitalverordnung
Es widerspricht nicht übergeordnetem Recht, wenn das "übrige" Spitalpersonal - im Gegensatz zum obersten Kader - privatrechtlich angestellt ist.
b. Art. 60 und Art. 72 KV
Ein Gesetz im formellen Sinn wird vom Kantonsrat erlassen und unterliegt dem fakultativen Referendum. Andere Kantone definieren den Begriff des formellen Gesetzes aufgrund dessen Inhalts. Die Frage der Rechtsnatur des Spitalpersonals kann in einer altrechtlichen Verordnung des Kantonsrats, welche dem fakultativen Referendum unterstand, geregelt werden (Erw. 3.1).
Entscheid des Regierungsrats vom 7. Mai 2007 (Nr. 549).
Sachverhalt:
Mit Arbeitsvertrag vom 20. März 2001 bzw. vom 26. Januar 2002 wurde X beim Kantonsspital als Praxislehrerin angestellt. Mit Schreiben vom 25. April 2006 kündigte der Spitaldirektor des Kantonsspitals das Arbeitsverhältnis auf Ende Juli 2006. Gegen die Kündigung erhob X am 15. Mai 2006 Beschwerde bei der Aufsichtskommission des Kantonsspitals. Mit Entscheid vom 22. September 2006 trat die Aufsichtskommission des Kantonsspitals mangels Zuständigkeit auf die Beschwerde nicht ein. Gegen den Entscheid der Aufsichtskommission des Kantonsspitals erhob X am 16. Oktober 2006 Beschwerde beim Regierungsrat und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventualiter die Weiterbeschäftigung von X in ihrer bisherigen Funktion am Kantonsspital, subeventualiter die Zusprechung einer angemessenen Entschädigung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons.
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist in erster Linie die Frage, ob sich die Aufsichtskommission des Kantonsspitals zu Recht als unzuständig betrachtet hat bzw. ob sie auf die Beschwerde hätte eintreten müssen. Die Zuständigkeit der Aufsichtskommission zur Behandlung der Beschwerde ist nur gegeben, wenn das Anstellungsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Kantonsspital öffentlich-rechtlicher und nicht zivilrechtlicher Natur war.
Nach Art. 17 des Gesundheitsgesetzes vom 20. Oktober 1991 (GG; GDB 810.1) erlässt der Kantonsrat die für die Organisation des Kantonsspitals notwendigen Vorschriften durch Verordnung. Gemäss Art. 4a der Spitalverordnung vom 24. Oktober 1991 [GDB 830.11] wird das Dienstverhältnis mit dem Spitaldirektor oder der Spitaldirektorin, den Chefärzten und Chefärztinnen, den Leitenden Ärzten und Ärztinnen sowie des Leiters oder der Leiterin des Pflegedienstes im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag begründet. Das übrige Personal wird mit einem zivilrechtlichen Arbeitsvertrag angestellt. Soweit die generellen Anstellungsbedingungen des Spitals oder die Normalarbeitsverträge keine abweichende Regelung enthalten, gelten die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts.
Sowohl der befristete Arbeitsvertrag vom 20. März 2001 als auch der unbefristete Arbeitsvertrag vom 26. Januar 2002 enthalten einen Hinweis, dass das Arbeitsverhältnis zivilrechtlicher Natur sei (Ziffer 12 bzw. Ziffer 11 des Arbeitsvertrags).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Bestimmung von Art. 4a der Spitalverordnung übergeordnetem Gesetzesrecht widerspreche. Bei der Spitalverordnung handle es sich nicht um ein Gesetz im formellen Sinn. Es sei der Grundsatz des Parallelismus nicht eingehalten worden, wonach die Hierarchie der Rechtsnormen (Verfassung - Gesetz - Verordnung - Reglement - Beschluss) einzuhalten sei. Die Verordnungsbestimmung widerspreche dem höherrangigen Gesundheitsgesetz bzw. dem höherrangigen Staatsverwaltungsgesetz vom 8. Juni 1997 (StVG; GDB 130.1), wonach das Staatspersonal öffentlich-rechtlich angestellt sei.
3.1 Als Gesetze im formellen Sinn gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis vorab die einem obligatorischen oder fakultativen Referendum unterworfenen kantonalen Erlasse. Doch können auch vom Parlament allein beschlossene Erlasse die Funktion des formellen Gesetzes erfüllen, wenn die kantonale Verfassung selber für die betreffende Materie die abschliessende Zuständigkeit des Parlaments vorsieht oder aber Raum dafür lässt, dass der Gesetzgeber die betreffende Rechtsetzungskompetenz an das Parlament delegiert (BGE 132 I 157, Erw. 2.2).
Ein Gesetz im formellen Sinn wird vom Kantonsrat erlassen und unterliegt im Kanton dem fakultativen Referendum (Art. 59 Abs. 1 Bst. a KV; bis zur Abschaffung der Landsgemeinde im Jahr 1998 unterlagen Gesetze dem obligatorischen Referendum [Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 aKV in der Fassung gemäss LB XIII, 1]; vgl. auch Nicolò Raselli, Gesetzgebungsformen in der Verfassung des Kantons Obwalden in: Auer/Kälin, a.a.O., S. 203; vgl. auch Josef Nigg, Die Rechtsetzung im Kanton Obwalden auf der Stufe Verfassung, Gesetz und Verordnung, Aarau 1971, S. 76; Ivo Hangartner, Bemerkungen zu BGE vom 14. Dezember 2006, in AJP 2007, S. 511 ff., 514). Die meisten Kantone - und neuerdings auch der Bund (vgl. Art. 164 Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) - definieren den Begriff des formellen Gesetzes aufgrund dessen Inhalts (Walter Kälin in: Auer/Kälin, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 5 ff.; zur unterschiedlichen Verwendung des Begriffs "Gesetz im materiellen Sinn" vgl. René Wiederkehr, Die Wesentlichkeitstheorie gemäss Art. 164 BV im Lichte der Verwaltungspraxis in: recht 1/2007, S. 26 f., mit Hinweisen auf die Lehre). Nach Art. 60 der Kantonsverfassung vom 19. Mai 1968 (KV; GDB 101) sind in Form des Gesetzes diejenigen generellen Bestimmungen zu kleiden, die Rechte und Pflichten der natürlichen und juristischen Personen sowie die Organisation von Kanton und Gemeinden allgemein gültig festlegen. Welche Normen genau in ein Gesetz im formellen Sinn aufzunehmen sind, ist in der Lehre und Praxis kontrovers. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 24. Januar 1979 i.S. N.D. gegen Kantonsrat ausgeführt, dass die Umschreibung von Art. 65 Abs. 2 aKV (Fassung gemäss LB XIII, 1, welche mit der Umschreibung von Art. 60 KV identisch ist) dahin verstanden werden muss, "dass die Regelung spezieller Fragen (z.B. besondere gewerbliche Tätigkeiten oder Bewilligungspflicht und fiskalische Belastung bestimmter Veranstaltungen) nicht der Form der stets der Urnenabstimmung unterworfenen Gesetze bedarf, sondern auf dem Wege der kantonsrätlichen Verordnung zulässig ist" (Erw. 5a). Generell kann gesagt werden, dass nur Bestimmungen gewisser Tragweite in ein formelles Gesetz aufzunehmen sind (vgl. Art. 72 Ziff. 1 KV und nachfolgende Ausführungen). Mit dem Ausdruck "allgemein gültig" weist der Verfassungsgeber darauf hin, dass die formelle Gesetzgebung denjenigen Bestimmungen vorbehalten sein soll, welche dauerhaft eine Materie regeln (Nicolò Raselli, a.a.O., S. 25 f.; Josef Nigg, a.a.O., S. 48 f. und 54 ff.).
Nach kantonalem Recht keine Gesetze im formellen Sinn sind die Verordnungen. Unterschieden werden selbstständige Verordnungen in untergeordneten Fragen, Vollziehungsverordnungen zu bundesrechtlichen Vorschriften und zu kantonalen Gesetzen und Verordnungen, die auf Gesetzesdelegation beruhen (Art. 72 KV). Verordnungen werden - wie Gesetze - vom Kantonsrat erlassen und unterliegen - nach heutigem Recht - nicht dem fakultativen Referendum (vgl. Art. 59 KV). Nach früherem Verfassungsrecht (bis zum 28. November 1998) unterstanden Verordnungen aber dem fakultativen Referendum (Art. 65 und Art. 73 aKV). Jedoch unterstehen Änderungen von Verordnungen des Kantonsrats, die nach altem Verfassungsrecht dem fakultativen Referendum unterstanden, bis zu ihrem Ersatz oder ihrem Aufheben dem fakultativen Gesetzesreferendum nach neuem Recht (Art. 115 Abs. 4 KV).
Ob alt- oder neurechtliche Verordnungen Gesetze im formellen Sinn gemäss der staatsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts darstellen, braucht nicht weiter abgeklärt zu werden. Immerhin hat das Bundesgericht schon in seinem Entscheid vom 24. Januar 1979 i.S. N.D. gegen Kantonsrat ausgeführt, dass eine Verordnung, welche dem fakultativen Referendum untersteht, den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein Gesetz im formellen Sinn genügt (Erw. 2b).
Die Bestimmung von Art. 4a der Spitalverordnung findet sich in einer altrechtlichen Verordnung des Kantonsrats (vgl. ABl 2001, S. 123, wonach der Nachtrag zur Spitalverordnung vom 26. Januar 2001 dem Referendum unterstand). Aus bundesstaatsrechtlicher Sicht handelt es sich hierbei um ein Gesetz im formellen Sinn. Nach kantonalem Verfassungsrecht stellt die Spitalverordnung jedoch kein Gesetz im formellen Sinn dar. Es ist unzweifelhaft, dass es sich bei der Regelung von Art. 4a inhaltlich nicht um eine Norm handelt, die nach Art. 59 KV in ein Gesetz aufgenommen werden muss. Die Frage nach der Rechtsnatur des Angestelltenverhältnisses einer Personalgruppe in der kantonalen Verwaltung ist nicht von grundlegender Tragweite und keinesfalls "allgemein gültig" im Sinne des Verfassungsgebers. Vielmehr handelt es sich um eine eher untergeordnete, spezielle, rechtstechnische Frage. Die Unterschiede zwischen privatrechtlichem und öffentlich-rechtlichem Angestelltenverhältnis sind zudem gering, verweist doch auch das kantonale Personalrecht subsidiär auf die Regelung des Privatrechts (Art. 42 Personalverordnung vom 29. Januar 1998 [PVO; GDB 141.11]). Jedenfalls handelt es sich in keiner Art und Weise um eine Materie, über welche gegebenenfalls das Stimmvolk zu befinden hätte. Es handelt sich lediglich um eine ausdrückliche Regelung der bisherigen Praxis (vgl. Erw. 3.3). Die Bestimmung von Art. 4a der Spitalverordnung stellt demnach offensichtlich nicht eine Gesetzesnorm im materiellen Sinn dar, welche nur im formellen Gesetzgebungsverfahren erlassen werden könnte.
3.2 Beanstandet wird von der Beschwerdeführerin, dass die Bestimmung von Art. 4a der Spitalverordnung höherrangigem Recht widerspreche.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 StVG wird im Staatsverwaltungsgesetz die Staatsverwaltung geregelt, soweit andere Gesetze keine abweichenden Vorschriften enthalten. Das Staatsverwaltungsgesetz gilt gemäss dessen Art. 1 Abs. 2 Bst. b auch für unselbstständige Anstalten des öffentlichen Rechts, also auch für das Kantonsspital (Art. 2 Abs. 1 Spitalverordnung), sofern keine besonderen gesetzlichen Vorschriften bestehen. Das bedeutet jedoch nicht, dass Abweichungen zu Art. 1 Abs. 2 Bst. b zwingend auf Gesetzesstufe im Sinne von Art. 60 KV zu regeln sind. Eine derartige Auslegung wäre unsinnig und würde auch dem kantonalen Verfassungsrecht widersprechen, wonach in Gesetzesform nur diejenigen Bestimmungen zu kleiden sind, welche die Rechte und Pflichten der natürlichen und juristischen Personen sowie die Organisation von Kanton und Gemeinden allgemein gültig festlegen (Art. 59 KV). Mit dem Vorbehalt besonderer gesetzlicher Vorschriften bezieht sich Art. 1 Abs. 2 Bst. b StVG auf abweichende Erlasse aller Stufen, jedenfalls soweit sie sich auf eine ausreichende Delegationsnorm abstützen lassen. Der Verfassungsgeber unterscheidet in der Regel klar zwischen Gesetz (im Sinne von Art. 60 KV bzw. Art. 65 aKV) und der übrigen Gesetzgebung, beispielhaft in Art. 42 Abs. 2 KV.
Nach Art. 45 Abs.1 StVG wird das Dienstverhältnis des Staatspersonals im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften durch öffentlich-rechtlichen Vertrag begründet. In besonderen Fällen kann jedoch ein zivilrechtlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen werden, namentlich bei Aushilfspersonal, Lehr- oder Praktikum-Verhältnissen oder bei befristeten Arbeitsverhältnissen (Art. 45 Abs. 3 StVG). Gemäss Art. 56 StVG regelt der Kantonsrat die Rechte und Pflichten der Angestellten im einzelnen, insbesondere die Teilzeitarbeit, die Nebenbeschäftigungen, den Lohn und die Sozialleistungen, Ferien und Urlaub sowie die berufliche Förderung durch Verordnung.
Unter diesen Voraussetzungen kann nicht davon gesprochen werden, dass Art. 4a der Spitalverordnung dem Staatsverwaltungsgesetz widersprechen würde, oder dass das Staatsverwaltungsgesetz dem Kantonsrat verbieten würde, auf dem Verordnungsweg nähere Bestimmungen über das Dienstverhältnis in der Staatsverwaltung zu erlassen.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass bis zum Erlass von Art. 4a der Spitalverordnung am 1. März 2001 weder das Gesundheitsgesetz noch andere gesetzliche Bestimmungen festgelegt hätten, wonach das Spitalpersonal zivilrechtlich angestellt seien. Daher sei das Dienstverhältnis des Spitalpersonals öffentlich-rechtlicher Natur.
Anwendbar ist das zur Zeit geltende Recht. In welcher Reihenfolge Erlasse in Kraft gesetzt werden, spielt dabei grundsätzlich keine Rolle.
In der alten Spitalverordnung vom 29. September 1972 (LB XIV, 36) wurde in Art. 6 festgehalten, dass der Spitalverwalter und das Büropersonal der kantonalen Beamtenordnung unterstehen würden. Das Verwaltungsgericht hat unter Geltung der alten Spitalverordnung festgehalten, dass zumindest dasjenige Spitalpersonal, welches untergeordnete Aufgaben wahrnimmt, in einem privatrechtlichen Verhältnis zum Kanton stehe. Ob namentlich bei Angestellten, welche vom Regierungsrat oder von der Spitalkommission "gewählt" werden ebenfalls von einem privatrechtlichen Vertrag auszugehen sei, hat das Verwaltungsgericht offen gelassen (VVGE 1981 und 1982, Nr. 38, Erw. 4).
In der Spitalverordnung vom 24. Oktober 1991 in der ursprünglichen Fassung gemäss LB XXI, 267, fand sich - aufgrund der gelebten Praxis und der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung - keine ausdrückliche Bestimmung über die rechtliche Natur des Angestelltenverhältnisses am Kantonsspital. In seiner Botschaft zu einem Nachtrag zum Gesundheitsgesetz, einem Nachtrag zur Spitalverordnung sowie zum Leistungsauftrag und Globalkredit 2001 für das Kantonsspital vom 24. Oktober 2000 führte der Regierungsrat zum neu einzufügenden Art. 4a der Spitalverordnung aus: "Das Dienstverhältnis wird neu ausdrücklich in der Spitalverordnung geregelt. Die obersten Kadermitarbeiterinnen und Kadermitarbeiter werden - wie bereits bisher - öffentlich-rechtlich angestellt; die übrigen Mitarbeitenden mit einem zivilrechtlichen Arbeitsvertrag. Diese Regelung entspricht der bisherigen Praxis; sie schafft aber auf Verordnungsstufe Klarheit."
Es ist nicht einsichtig, weshalb der Kantonsrat den entsprechenden Nachtrag in seiner Sitzung vom 21. Januar 2001 - unter Vorbehalt des fakultativen Referendums - nicht hätte verabschieden dürfen. Die Kompetenz zur Regelung des Angestelltenverhältnisses des Spitalpersonals stand dem Kantonsrat sowohl gemäss Art. 1 Abs. 1, Art. 45 Abs. 3 und Art. 56 StVG als auch nach Art. 17 des Gesundheitsgesetzes (sei es nun in der ursprünglichen Fassung gemäss LB XXI, 248, oder in der aktuellen Fassung) zu. Gegen den Nachtrag wurde kein Referendum eingereicht (Amtsblatt Nr. 10 vom 8. März 2001, S. 273).
4. Selbst wenn sich der Kantonsrat nicht auf eine ausdrückliche Delegationsnorm hätte stützen können, wäre er befugt gewesen, Art. 4a der Spitalverordnung zu erlassen. Altrechtliche Gesetze unterlagen dem obligatorischen Referendum. Der Verfassungsgeber verzichtete bei der Revision der Kantonsverfassung im Jahr 1998 darauf - analog zur Regelung bei altrechtlichen Verordnungen nach Art. 115 Abs. 4 KV - Änderungen altrechtlicher Gesetze weiterhin dem obligatorischen Referendum zu unterstellen. Es versteht sich von selbst, dass neurechtliche Gesetze, welche "nur" dem fakultativen Referendum unterstehen, hierarchisch den altrechtlichen Gesetzen, welche dem obligatorischen Referendum unterstanden, nicht untergeordnet sind. Da altrechtliche Verordnungen im gleichen Verfahren geändert werden wie (neurechtliche) Gesetze (Art. 115 Abs. 4 KV), sind altrechtliche Verordnungen hierarchisch den formellen Gesetzen (seien diese nun altrechtlich oder neurechtlich) nicht untergeordnet. Beide Erlassformen verfügen über dieselbe demokratische Legitimation. Verfassungsrechtlich ist dabei nur zu beachten, dass in Verordnungen nicht Bestimmungen aufgenommen werden, welche nach Art. 60 KV bzw. Art. 65 Abs. 2 aKV in ein Gesetz zu kleiden sind. Wie bereits ausgeführt, ist die Bestimmung von Art. 4a der Spitalverordnung unter diesem Gesichtspunkt ohnehin in eine Verordnung aufzunehmen, da es sich nicht um eine Gesetzesnorm im materiellen Sinn handelt. Würde Art. 4a der Spitalverordnung tatsächlich im Widerspruch zum Staatsverwaltungsgesetz oder zum Gesundheitsgesetz stehen, so ginge nach den allgemeinen Kollisionsregeln die Spitalverordnung als jüngerer und speziellerer Erlass dem Staatsverwaltungsgesetz und dem Gesundheitsgesetz vor.
5. Nichts über die Rechtsnatur des Angestelltenverhältnisses lässt sich aus Art. 35 Abs. 4 der Spitalverordnung ableiten, wonach gegen Verfügungen und Entscheide der Spitalleitung innerhalb von 20 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde bei der Aufsichtskommission erhoben werden kann. Wo die Spitalleitung nicht hoheitlich verfügen kann, kann auch keine Verwaltungsbeschwerde erhoben werden. So findet sich denn auch - korrekterweise - auf dem Kündigungsschreiben vom 25. April 2006 keine Rechtsmittelbelehrung.
6. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass es unzulässig sei, wenn in der Spitalverordnung zwischen verschiedenen Arbeitnehmerkategorien unterschieden wird, welche teils öffentlich-rechtlich, teils privatrechtlich angestellt werden. Es bestehen zweifelsfrei sachliche Gründe, leitende Angestellte des Kantonsspitals anders zu behandeln als das übrige Personal. Weiter macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, dass es einem öffentlichen Arbeitgeber verwehrt sei, seine Angestellten privatrechtlich anzustellen. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin ebenfalls zu Recht nicht geltend, dass - obwohl wenn das Arbeitsverhältnis als privat-rechtlich zu qualifizieren ist - dennoch der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeweg gegeben sei (vgl. Peter Helbling, Der öffentliche Dienst auf dem Weg in das OR in: AJP 2004, S. 247 ff.; Tobias Jaag, Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen in: ZBl 1994, S. 439 ff.; Felix Hafner, Rechtsnatur des öffentlichen Dienstverhältnisses in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 187 ff.; vgl. auch Art. 6 Abs. 5 und 6 Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 [BPG; SR 172.220.1]).
7. Das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin war demnach privatrechtlicher Natur. Dies entspricht auch der konstanten Praxis der Zivilgerichte (vgl. Urteil des Kantonsgerichts vom 13. November 2003 i.S. P.P.B.-S., A 02/032; Urteil des Obergerichts vom 9. Januar 2006 in gleicher Sache, ZA 03/045 + ZA 04/001). Zuständig für die Beurteilung privatrechtlicher Streitigkeiten sind die Zivilgerichte (Art. 34 Abs. 1 Bst. b und Art. 35 Abs. 1 Bst. a Gesetz über die Gerichtsorganisation vom 22. September 1996 [GOG; GDB 134.1]). Entsprechend ist weder die Aufsichtskommission des Kantonsspitals noch der Regierungsrat zur Behandlung der Beschwerde zuständig. Die Aufsichtskommission des Kantonsspitals ist demnach zu Recht nicht auf die Beschwerde eingetreten. Dementsprechend ist die entsprechende Beschwerde an den Regierungsrat abzuweisen.
(Eine gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 13. Februar 2009 ab [B07/018]).
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