ow_gerichte · VVGE 1978/80 Nr. 14 · 1978-01-24 · de

VVGE 1978/80 Nr. 14, S. 17: Art. 2 EWO-Statut. Installationskonzession: Zur Ausführung von elektrischen Installationen bedarf es einer Polizeierlaubnis. Die Wohnsitzbestimmung ist von keinem sicherheitspolizeilichen Grund gedeckt und wider

VVGE 1978/80 Nr. 14, S. 17:
Art. 2 EWO-Statut.
Installationskonzession: Zur Ausführung von elektrischen Installationen bedarf es einer Polizeierlaubnis. Die Wohnsitzbestimmung ist von keinem sicherheitspolizeilichen Grund gedeckt und widerspricht der Handels- und Gewerbefreiheit. Der Reparaturdienst ist auch dann gewährleistet, wenn die Distanz zwischen der Wohnung des Kunden und der Werkstatt des Installateurs 30 km beträgt.
Entscheid des Regierungsrates vom 24. Januar 1978 (Nr. 1008).
Das Monopolsystem im Installationswesen war und ist im Kanton Obwalden unbekannt. Schon die Gemeindewerke (EWK und EWE) arbeiteten mit freien Installateuren zusammen und ein Monopol zugunsten des EWO wäre wirtschaftlich unmöglich. Dieser Sachverhalt ergibt sich auch eindeutig aus dem Statut.
Obwohl das Statut mehrmals von Installationskonzession spricht, kann daraus nicht etwa geschlossen werden, im Kanton Obwalden kenne man das gemischte System mit echten Konzessionen. Ein solches System würde voraussetzen, dass die Anstalt, die selber Installationen ausführt, private Konkurrenz nur insoweit zulässt, als sie selber der Nachfrage nicht zu genügen vermag (vgl. BGE 88 I 66). Art. 2 des Statuts sieht nichts derartiges vor und beschränkt die Zahl der zuzulassenden Installateure nicht, kennt keine Bedürfnisklausel.
Vielfach wird eine Bewilligung als "Konzession" bezeichnet, obwohl es sich in Wirklichkeit nur um eine Polizeierlaubnis handelt (BGE 94 I 25; ZBl 1966, 507). So verhält es sich auch bei der "Installationskonzession" nach Art. 1 des Statuts. Das Gesuch um Erteilung oder Erneuerung einer Polizeierlaubnis, das die formellen Voraussetzungen erfüllt und dem materiellen Recht nicht widerspricht, muss bewilligt werden (ZBl 1970, 146; MBVR 1968, 430), es besteht ein Rechtsanspruch darauf. In diesem Sinne wurde das Statut von der Direktion des EWO auch gehandhabt: Wer die Voraussetzungen nach Art. 2 des Statuts erfüllte, erhielt die Bewilligung. Bis heute wurde keinem Gesuchsteller die Bewilligung verweigert, der den Ansprüchen des Statuts genügte.
Nachdem feststeht, dass weder das Monopol- noch das Konzessionssystem im Kanton Obwalden zur Anwendung kommt, kann die Frage offen bleiben, ob sich ein Kanton oder eine von ihm abhängige Anstalt überhaupt auf eines der beiden Systeme berufen kann, nachdem die Garantien aus Art. 46 Abs. 3 des EWOG nach Wortlaut nur die Gemeinden anspricht.
Die Ausführung von Hausinstallationen im Kanton Obwalden fällt in den Bereich der Privatwirtschaft. Private Gewerbetreibende, die um eine Installationsbewilligung nachsuchen, stehen unter dem Schutze von Art. 31 BV (Marti Hans: Die Wirtschaftsfreiheit der Schweizerischen Bundesverfassung, Basel 1976, 44; Imboden/Rhinow: Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band II, 982). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung dürfen die Kantone nur gewerbepolizeiliche Vorschriften erlassen, d.h. sie dürfen die Ausübung von Handel und Gewerbe lediglich aus polizeilichen Gründen, zur Wahrung der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Gesundheit usw. einschränken (BGE 91 I 460). Bei der Ausführung von Hausinstallationen stehen praktisch nur die Interessen der öffentlichen Sicherheit auf dem Spiel (siehe die laufende Einschränkung in der bundesgerichtlichen Praxis: BGE 81 I 257; 88 I 57; 93 I 406; 94 I 18; 95 I 144, 155; 96 I 377).
Nach Art. 2 des Statuts kann die Installationsbewilligung nur Bewerbern mit "Wohnsitz und Geschäftsdomizil" im Kanton Obwalden erteilt werden. Die Beschwerdeführerin behauptet, diese Bestimmung sei krass bundesrechtswidrig und widerspreche Art. 31 BV.
Der Regierungsrat als Beschwerdeinstanz ist im vorliegenden Fall berufen, der verfassungsmässigen Ordnung zum Durchbruch zu verhelfen. Bundesverfassungsrecht steht gegen kantonales materielles Gesetzesrecht. Es ist nicht zu übersehen, dass die fragliche Domizilklausel nicht primär aus gewerbepolizeilichen Gründen erlassen wurde, sondern einen starken Zug in Richtung Gewerbepolitik aufweist.
Um vor Art. 31 BV standzuhalten, müssen sicherheitspolizeiliche Vorschriften zudem auch dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen (BGE 91 I 462). Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Wohnsitzbestimmung geeignet, Bundesrecht zu verletzen. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts (ZBl 1969, 26) hält der Regierungsrat dafür, dass diese Bestimmung in ihrer generellen Art durch keine sicherheitspolizeilichen Gründe gedeckt ist; sie verstösst gegen Art. 31 BV. Art. 2 des Statuts ist, soweit er die Erfordernis des Wohnsitzes und des Geschäftsdomizils im Kanton Obwalden beinhaltet, bundesrechtswidrig und materiell ausser Kraft.
Es ist unbestritten, dass sich auch im Rahmen von Art. 31 BV gewisse Beschränkungen hinsichtlich der elektrischen Hausinstallationstätigkeit rechtfertigen lassen. So ist die Bewilligungspflicht an sich für Installateure begründet (BGE 96 I 384; 88 I 67). Abgesehen vom Erfordernis der Fachkundigkeit usw., das sich bereits aus der Bundesgesetzgebung ergibt und unbestritten ist, ist es auch zulässig, die Erteilung der Hausinstallationsbewilligung an Bedingungen zu knüpfen, dass der Bewilligungsträger in der Lage sei, den Reparaturdienst zu gewährleisten. Es lassen sich auch Auflagen rechtfertigen, die dem EWO die gesetzlich vorgeschriebene Kontrolltätigkeit ermöglichen und erleichtern.
Das öffentliche Interesse verlangt, dass die Installateure in der Lage sind, jederzeit ohne Verzug Reparaturen an den von ihnen ausgeführten Hausinstallationen vorzunehmen. Diese Möglichkeit ist jedoch nur gegeben, wenn zwischen Wohnung des Kunden und Werkstatt des Installateurs keine allzu grosse Entfernung besteht. Hat der Installateur seine Werkstatt und die benötigten Hilfskräfte in dem so umgrenzten Umkreis und verfügt er über die nötigen Fahrzeuge, um jeden Ort seiner Tätigkeit rasch zu erreichen, so ist den sicherheitspolizeilichen Anforderungen Genüge getan. Die schweizerische Kartellkommission ist aufgrund eingehender Untersuchungen zum Schluss gelangt, dass eine Entfernung von 20 bis 30 Kilometer zwischen der Werkstatt des Installateurs und dem Kunden den Reparaturdienst "kaum" behindere (Die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des Wettbewerbs durch Submissions- und Konzessionsbestimmungen, in Veröffentlichungen der schweizerischen Kartellkommission 1967, 178). Das Bundesgericht hat in BGE 93 I 413 und 94 I 28 erkannt, "eine Abgrenzung, die irgendwo zwischen 20 und 30 Kilometern gemacht wird", halte sich "noch im Rahmen vernünftigen Ermessens". Die Werkstatt der Beschwerdeführerin in Hergiswil liegt je rund 30 Kilometer von Engelberg und Lungern entfernt. Diese Entfernung hält sich an der obern Grenze der von der Kartellkommission ermittelten Werte. Es gilt aber zu beachten, dass die Strassen gut ausgebaut sind und einen flüssigen Verkehr ermöglichen. In 30 bis 40 Minuten sind die fraglichen Wegstrecken zurückzulegen. Wenn dem aber so ist, dann lässt sich eine Verweigerung der Bewilligung unter diesem Gesichtspunkt nicht mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbaren. Allzu hohe Anforderungen dürfen insofern auch nicht gestellt werden, da es schon bisher aufgrund von Art. 4 des Statuts einem Installateur von Lungern möglich war, in Engelberg Installationen vorzunehmen, obwohl die Distanz 50 Kilometer übersteigt. Ob in diesem Sinne Art. 4 des Statuts allenfalls eine Änderung erfahren soll, bleibt dem Entscheid der Aufsichtskommission vorbehalten.
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