ow_gerichte · AbR 2004/05 Nr. 12 · 2005-05-10 · de

AbR 2004/05 Nr. 12, S. 80: Art. 93 Abs. 1 ZPO Verlegung der Kosten und Entschädigungen im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Bestätigung der Rechtsprechung). Fall der Abweisung des Gesuchs infolge Le

AbR 2004/05 Nr. 12, S. 80:
Art. 93 Abs. 1 ZPO
Verlegung der Kosten und Entschädigungen im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Bestätigung der Rechtsprechung). Fall der Abweisung des Gesuchs infolge Leistung einer hinreichenden Sicherheit. Berücksichtigung des Nichteinreichens der Klage und der Bezahlung der gesamten Forderung während des Rekursverfahrens.
Entscheid der Obergerichtskommission vom 10. Mai 2005
Aus den Erwägungen:
1. Gegenstand des Rekursverfahrens bildet der vorinstanzliche Entscheid, wonach die aussergerichtlichen Kosten des Verfahrens betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts von jeder Partei selber zu tragen seien. Die Rekurrenten beanstanden, dass die Vorinstanz die sinngemässe Abweisung ihres Antrags auf Zusprechung einer Parteientschädigung nicht begründet und damit ihr rechtliches Gehör verletzt habe. Sie seien im Verfahren mit ihrem Antrag vollumfänglich durchgedrungen, da das Gesuch auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes abgewiesen und die superprovisorische Verfügung aufgehoben worden sei. Die Rekursgegnerin habe ferner das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes gestellt, ohne vorgängig mit ihnen Kontakt aufzunehmen. Zum Einwand des Kantonsgerichtspräsidenten, die Rekursgegnerin habe zufolge Zahlungsverzugs und der gesetzlichen Frist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB ihre Rechte mit Eingabe vom 17. Juni 2003 wahren müssen, halten die Rekurrenten fest, es seien ihr weder die Rechnung noch die Tagesrapporte der Rekursgegnerin je zugestellt worden.
Der Kantonsgerichtspräsident hält dem in seiner Vernehmlassung entgegen, der Entscheid entspreche seiner bisherigen Praxis und den Rekurrenten als Bauherren und Auftraggebern sei ein allfälliges Fehlverhalten ihres Architekten (Nichtweiterleiten von Rechnungen oder Tagesrapporten) zuzurechnen.
Die Rekursgegnerin hält fest, die angefochtene Verfügung stimme insofern nicht mit der von der Vorinstanz dargelegten Praxis überein, als die Wettschlagung der Parteikosten nicht analog der Überbindung der Gerichtskosten auf die Rekursgegnerin unter dem Vorbehalt einer anders lautenden Verteilung in einem Vergleich oder in einem allfälligen Hauptprozess verfügt worden sei. Zudem finde sich in der angefochtenen Verfügung keine Regelung für den Fall, dass die Rekursgegnerin ohne vergleichsweise Erledigung der Streitsache auf die Einleitung des Hauptverfahrens verzichte. Die Vorinstanz sei angehalten, zuhanden des in der Hauptsache allenfalls angerufenen Gerichts auch die Parteikosten definitiv festzusetzen. Zudem könne die Festsetzung der Parteikosten auch im Hinblick auf eine mögliche aussergerichtliche Erledigung der betreffenden Streitsache hilfreich sein, da sie eine abschliessende Bereinigung sämtlicher Aspekte ermögliche. Ihr Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes sei im Übrigen nur abgewiesen worden, weil die Rekurrenten mit der Bankgarantie eine hinreichende Sicherheit geleistet hätten. Es könne daher nicht ernsthaft behauptet werden, sie sei im vorinstanzlichen Verfahren unterlegen. Sie habe vielmehr das mit ihrem Gesuch verfolgte Ziel, nämlich die Sicherung der von ihr geltend gemachten Forderung, vollumfänglich erreicht. Es könne daher von vornherein nicht angehen, den Rekurrenten eine Parteientschädigung zuzusprechen und diese nicht einmal vom Ausgang des Hauptverfahrens abhängig zu machen. Den Interessen beider Parteien sei durch eine Formulierung gemäss Ziffer 2 ihrer Anträge Rechnung zu tragen.
2. Es kann offen bleiben, ob der Entscheid der Vorinstanz, die aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen, ungenügend begründet ist und demzufolge das rechtliche Gehör der Rekurrenten verletzte. Selbst wenn eine Verletzung der Begründungspflicht anzunehmen wäre, so würde dieser Mangel nicht schwer wiegen, und er könnte im Rekursverfahren durch die Obergerichtskommission, welche mit voller Kognition entscheidet, geheilt werden (vgl. VVGE 1999/2000, Nr. 48).
3. Die Vorinstanz hat zwar das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts abgewiesen und die superprovisorische Verfügung vom 18. Juni 2003 aufgehoben; entsprechend hat sie das Grundbuchamt Obwalden angewiesen, nach Rechtskraft der Verfügung den superprovisorisch verfügten vorläufigen Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts zu löschen. Die Vorinstanz wies das Gesuch aber nur deshalb ab, weil die Rekurrenten mit einer Bankgarantie im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB eine hinreichende Sicherheit geleistet haben. Zutreffend führte die Vorinstanz aus, dass über Bestand und Höhe der mit der Bankgarantie gesicherten Forderung der Rekursgegnerin nicht entschieden sei. Folgerichtig setzte sie der Rekursgegnerin die übliche Klagefrist an mit der Androhung, dass ansonsten die Bankgarantie dahinfalle (vgl. Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Zürich 1982, N. 906). Dementsprechend auferlegte die Vorinstanz die Gerichtskosten mit dem Vorbehalt einer anders lautenden Kostenverteilung in einem allfälligen Hauptprozess der Rekursgegnerin. Mit der Klagefristansetzung und der Verlegung der Gerichtskosten ging die Vorinstanz zu Recht gleich vor wie in einem Fall, da das Gesuch um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes gutzuheissen ist (AbR 1996/97 Nr. 14, E. 3c/bb). Umstritten im Rekursverfahren ist denn auch nur die Frage, ob die Vorinstanz die Parteikosten zu Recht wettgeschlagen hat. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob die Verlegung der Gerichtskosten durch die Vorinstanz zu überzeugen vermag, und gegebenenfalls, ob es ernsthafte, sachliche Gründe für eine hievon abweichende Verlegung der Parteikosten gibt.
4.a) Wem die Kosten im Entscheid, in welchem die vorläufige Eintragung angeordnet (oder von der Leistung einer hinreichenden Sicherheit Vormerk genommen) wird, zu überbinden sind, entscheidet der Richter im Rahmen der für ihn geltenden kantonalen Zivilprozessordnung (Schumacher, a.a.O., N. 762). Da mit der einstweiligen Verfügung der Anspruch des Unternehmers bloss gesichert werden soll, folgt in der Regel der ordentliche Prozess, in welchem entschieden wird, ob das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv einzutragen ist (bzw. im Fall der Leistung einer Sicherheit, ob und in welcher Höhe die Forderung besteht). Im Schrifttum wird es deshalb als angezeigt erachtet, die Kosten des Verfahrens betreffend vorläufige Eintragung unter Vorbehalt einer gegenteiligen Kostenverteilung im nachfolgenden Hauptprozess dem Unternehmer zu überbinden. Obsiegt dieser im Hauptprozess, kann der Richter auch die Kosten des ersten Verfahrens anders verlegen. Unterliegt jedoch der Unternehmer oder verzichtet er auf eine Klage, so erweist sich seine Kostenbelastung als definitiv gerechtfertigt (Schumacher, a.a.O., N. 763; vgl. zum Ganzen auch Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N. 5 zu § 67 ZPO; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 2000, N. 4b zu Art. 326 ZPO; Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, N. 3 zu § 238 ZPO; Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1998, N. 6 zu § 307 ZPO). Diesfalls wird davon ausgegangen, dass er nicht nur die Gerichtskosten, sondern auch die Anwaltskosten der Gegenpartei zu tragen habe (Schumacher, a.a.O., N. 762; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 5 zu § 67 ZPO).
b) Die Obergerichtskommission ging schon in ihrem Urteil vom 31. Oktober 1985 (AbR 1984/85, Nr. 20) davon aus, dass der Kostenentscheid bei selbstständigen Vor- und Zwischenentscheiden nur dann bereits endgültig gefällt werden könne, wenn die Kosten unabhängig vom Ausgang des Endentscheides überbunden werden könnten. In ihrem Urteil vom 13. März 1992 (AbR 1992/93, Nr. 15, E. 8b/c) erkannte die Obergerichtskommission, obwohl sich bezüglich des Verfahrens um Erlass vorsorglicher Massnahmen keine Sonderbestimmung in der Zivilprozessordnung finde, sei derselbe Grundsatz auch für die Kosten von Massnahmeverfahren zur Anwendung zu bringen. Soweit der Ausgang des Hauptverfahrens abzuwarten sei, könnten die Verfahrenskosten dem Gesuchsteller im Massnahmeverfahren nicht definitiv auferlegt werden; dasselbe gelte auch für die Frage der Parteientschädigung. In seinem Urteil vom 2. Mai 1996 (AbR 1996/97 Nr. 14, E. 3c) bestätigte die Obergerichtskommission diese Praxis. Sie hielt fest, dass in einem analogen Fall wie dem vorliegenden, da das Gesuch auf vorsorgliche Eintragung eines Pfandrechtes abgewiesen wurde, weil die Gegenpartei eine anderweitige hinreichende Sicherheit geleistet hatte, der Kantonsgerichtspräsident zu Recht die Gerichtskosten und eine Entschädigungspflicht einstweilen, unter Vorbehalt einer anders lautenden Kostenverlegung im nachfolgenden Hauptprozess oder einer allfälligen aussergerichtlichen Einigung, dem Gesuchsteller überbunden habe. Auch in ihrem Urteil vom 29. Juli 1997 (AbR 1996/97, Nr. 6, E. 6) erkannte die Obergerichtskommission in Bestätigung ihrer bisherigen Praxis, dass die Kosten des Verfahrens betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts unter Vorbehalt einer gegenteiligen Kostenverteilung im nachfolgenden Hauptprozess dem Rekurrenten als Unternehmer zu überbinden seien. An dieser überzeugenden Praxis ist festzuhalten, und zwar sowohl bezüglich der Gerichts- als auch der Parteikosten.
c) Daraus ergibt sich, dass grundsätzlich eine definitive Zusprechung einer Parteientschädigung an die Rekurrenten entgegen deren Meinung nicht in Betracht fiele, da im Zeitpunkt des Ergehens des erstinstanzlichen Massnahmeentscheids noch nicht feststand, ob die Rekursgegnerin im Hauptprozess obsiege oder gar auf die Einreichung einer Klage verzichte. Vielmehr hätte die Vorinstanz nicht nur die Gerichtskosten vorbehältlich einer anderen Verteilung in einem Vergleich oder in einem allfälligen Hauptprozess der Rekursgegnerin auferlegen sollen, sondern sie hätte die Rekursgegnerin unter den gleichen Voraussetzungen auch zur Leistung einer Parteientschädigung an die Rekurrenten verpflichten müssen. Als unzutreffend erweist sich in diesem Zusammenhang aber auch die Auffassung gemäss Antrag Ziff. 2 Abs. 2 der Rekursgegnerin, wonach die Kosten vorläufig unter Vorbehalt einer anderen Kostenverlegung in einem Vergleich oder in einem allfälligen Hauptprozess hätten wettgeschlagen werden sollen.
d) Nun ist aber während der Dauer des Rekursverfahrens insofern eine neue Situation eingetreten, als die Rekursgegnerin innert der angesetzten Frist keine Klage eingereicht hat und gemäss Darstellung der Rekurrenten die gesamte dem Bauhandwerkerpfandrecht respektive der Bankgarantie unterliegende Forderung bezahlt worden sei. Diese Darstellung im Schreiben des Rechtsvertreters der Rekurrenten vom 23. September 2004 hat die Rekursgegnerin nie bestritten. Die Rekursgegnerin hat denn auch am 12. Oktober 2004 schriftlich ihre Zustimmung zur Aushändigung der Bankgarantie vom 17. Juli 2003 an die Rekurrenten erteilt. Damit steht fest, dass es nicht mehr zu einem ordentlichen Hauptprozess kommen wird. Nach dem Gesagten hat die Rekursgegnerin in einem solchen Fall die Kosten, und zwar die Gerichts- wie auch die Anwaltskosten der Gegenpartei, definitiv zu tragen. Die Rekursgegnerin teilt diese Auffassung, indem sie in Antrag Ziff. 2 Abs. 3 ihrer Stellungnahme vom 30. März 2004 ausführt: "Die Rekursgegnerin sei zu verpflichten, den Rekurrenten die aussergerichtlichen Kosten zu ersetzen, falls sie auf die Einleitung des Hauptverfahrens verzichtet, ohne dass sich die Parteien über die Tragung der aussergerichtlichen Kosten verständigt haben." Dass sich die Parteien über die Tragung der aussergerichtlichen Kosten bisher nicht verständigt haben, ergibt sich schon daraus, dass die Parteien im hängigen Rekursverfahren keinen Vergleich eingereicht haben, sondern die Rekursgegnerin wiederholt auf einen Entscheid drängte. Ist aber die Situation eingetreten, welche es rechtfertigt, die Rekursgegnerin definitiv mit Gerichts- und Parteikosten zu belasten und für welche die Rekursgegnerin selbst den Antrag stellte, sie sei zu verpflichten, den Rekurrenten die aussergerichtlichen Kosten zu ersetzen, so besteht kein Anlass mehr für anderslautende Anordnungen seitens der Obergerichtskommission.
5. Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass Ziffer 7 der Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 2. März 2004 aufzuheben ist. Die Rekursgegnerin hat ihre eigenen Anwaltskosten selbst zu tragen und ist zu verpflichten, den Rekurrenten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Rekursgegnerin hat die Kostennote des Rechtsvertreters der Rekurrenten von Fr. 2'899.70 betragsmässig nicht in Frage gestellt; ihr eigener Rechtsvertreter hat eine noch höhere Kostennote eingereicht. Die Rekurrenten führen aus, es sei ihnen nicht nur im Verfahren P 03/028, sondern auch im Verfahren P 04/001 insofern ein Aufwand entstanden, als ihr Rechtsvertreter den Entscheid habe lesen und auf seine inhaltliche Richtigkeit überprüfen müssen. Dem kann gefolgt werden. Insgesamt erweist sich somit die verlangte Parteientschädigung im Betrag von Fr. 2'899.70 als angemessen. Die Rekursgegnerin hat folglich die Rekurrenten in diesem Betrag zu entschädigen. Zufolge Gutheissung des Rekurses hat die Rekursgegnerin auch die Kosten des Rekursverfahrens zu tragen und den Rekurrenten für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 275 Abs. 2 i.V.m. Art. 93 ZPO).
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