ow_gerichte · AbR 1984/85 Nr. 9 · 1985-02-26 · de

AbR 1984/85 Nr. 9, S. 43: Art. 9 und 22 BeurkV Aktenaufbewahrungspflicht der Notare. Es sind nur (noch) diejenigen Akten aufzubewahren, die nicht dauernd bei einem Register bleiben. Welche Akten fallen darunter? (E.3) Die Aufsichtsbehörde

AbR 1984/85 Nr. 9, S. 43:
Art. 9 und 22 BeurkV
Aktenaufbewahrungspflicht der Notare.
Es sind nur (noch) diejenigen Akten aufzubewahren, die nicht dauernd bei einem Register bleiben. Welche Akten fallen darunter? (E.3)
Die Aufsichtsbehörde kann auch ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens von Amtes wegen den Gebührenbezug der Urkundspersonen überprüfen.
(E 5b)
Beschluss des Obergerichts als Aufsichtbehörde vom 26. Februar 1985
Aus den Erwägungen:
3. X ist der Auffassung, dass für ihn insofern keine Aktenaufbewahrungspflicht bestand, als es sich durchwegs um solche Urkunden handelte, die ohnehin dauernd bei einem Register bleiben.
Das alte Beurkundungsrecht verpflichtete den Notar (öffentlicher Schreiber), ein Doppel der von ihm angefertigten Urkunde bei sich zurückzubehalten (Art. 8 Abs. 2 Satz 1 EGzumZGB). Die Aktenaufbewahrungspflicht war zeitlich unbeschränkt. Nach dem geltenden BeurkG haben die Urkundspersonen eine Aktensammlung zu führen (Art. 15 Abs. 1 BeurkG). Die zur Aktensammlung gehörenen Schriftstücke sind 20 Jahre aufzubewahren (Art. 9 Abs. 2 BeurkV). In die Aktensammlung sind zu legen:
"a) eine Abschrift der öffentlichen Urkunden, ausgenommen solche, die dauernd bei einem Register bleiben;
b) die Vollmachten von Stellvertretern und andere Belege, wie Zustimmungserklärungen von Ehegatten und behördliche Genehmigungen, soweit sie nicht bei einem Registeramt oder einer anderen Amtsstelle eingereicht werden müssen" (Art. 9 Abs. 1 BeurkV).
Gemäss Art. 37 BeurkG wurden alle dem neuen Gesetz widersprechenden Bestimmungen aufgehoben, insbesondere Art. 7 bis 15 EGzumZGB, ebenso die Art. 44 bis 52 Vzum EGzumZGB sowie Art. 3 und 4 EVzumOR. Demzufolge sind seit Inkrafttreten des neuen BeurkG, d.h. ab 1. März 1981 nur noch diejenigen Akten aufzubewahren, die nicht dauernd bei einem Register bleiben.
Was heisst "dauernd bei einem Register bleiben"? Wäre diese Voraussetzung nur dann erfüllt, wenn die für das betreffende Register massgebenden Bestimmungen vorsehen, dass die Registerbelege dauernd im Sinne von zeitlich unbeschränkt zu archivieren sind, müssten die Urkundspersonen sämtliche Urkunden, die nicht beim Grundbuch bleiben, in die Aktensammlung aufnehmen. Weder das Handelsregister noch das Güterrechtsregister sehen nämlich eine in diesem Sinne dauernde Archivierung vor. Belege des Güterrechtsregisters werden nach Ablauf von 10 Jahren seit Löschung der betreffenden Eintragungen vernichtet (Art. 5 der V über das Güterrechtsregister). Art. 36 der Verordnung über das Handelsregister gestattet die Vernichtung von Belegen (Art. 9 Abs. 1 ) 10 Jahre nach dem Zeitpunkt der Löschung der betreffenden Firma. Demgegenüber sind nach Art. 949 Abs. 2 ZGB Belege, auf deren Vorlegung hin die Eintragungen in das Grundbuch vorgenommen werden, zweckmässig zu ordnen und aufzubewahren. Eine zeitliche Befristung der Aufbewahrungspflicht sieht das Grundbuchrecht nicht vor.
Eine solche Auslegung ist aber weder vom Sinn noch vom Wortlaut der Bestimmung her zwingend. Es ist nämlich nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber für die Urkundspersonen generell eine längere Aufbewahrungspflicht statuieren wollte, als es der Bundesgesetzgeber in bezug auf die beim Güterrechts- und Handelsregister liegenden Belege getan hat. Mit der Formulierung "dauernd bei einem Register bleiben" sollte vielmehr eine Abgrenzung gegenüber jenen Fällen gezogen werden, da sich Urkunden nur vorübergehend bei einem Register befinden. Massgebend ist demnach, dass Urkunden bei einem Register bleiben und dort archiviert werden müssen. Dies ist nun aber sowohl beim Grundbuchamt als auch beim Güterrechts- und Handelsregister der Fall. Hingegen ist es unerheblich, dass die für das betreffende Register geltende Ordnung nur eine zeitlich beschränkte Archivierungspflicht vorschreibt, wie dies beim Güterrechts- und Handelsregister der Fall ist.
Daraus ergibt sich, dass alle Urkunden, die bei den erwähnten Registern bleiben, nicht in der Aktensammlung aufzunehmen sind. Dies trifft bei den von X laut der statistischen Zusammenstellung produzierten Urkunden auf solche über Eigentumsübertragungen, Errichtungen von Grunddienstbarkeiten und Grundpfändern zu, sind doch diese Rechtsgeschäfte eintragungspflichtig. Dasselbe gilt für die Stiftungsurkunden, sofern für deren Entstehung der Eintrag in das Handelsregister notwendig ist (Art. 52 in Verbindung mit Art. 81 Abs. 2 ZGB). Hingegen sind Bürgschaftsurkunden nicht eintragungspflichtig. Daher hat sie die Urkundsperson aufzubewahren. Bei Eheverträgen ist zu differenzieren. Wollen die Parteien dem Ehevertrag Drittwirkung verleihen, muss der Vertrag ins Güterrechtsregister eingetragen und veröffentlicht werden (Art. 248 Abs. 1 ZGB). Grundsätzlich sind aber Eheverträge nicht eintragungsbedürftig. Nicht ins Güterrechtsregister eingetragene Eheverträge sind daher aufzubewahren. Dasselbe gilt für die öffentlichen letztwilligen Verfügungen. Diese sind laut Art. 504 ZGB vom Notar aufzubewahren, soweit keine amtliche Aufbewahrungsstelle besteht. Art. 76 EGzumZGB sieht zwar vor, dass die letztwilligen Verfügungen im Archiv der Wohnsitzgemeinde des Erblassers zur Aufbewahrung übergeben werden können. Diese Bestimmung bezieht sich indessen ausdrücklich auf die fakultative Hinterlegung von Art. 505 ZGB. Danach haben die Kantone dafür zu sorgen, dass e i g e n h ä n d i g e letztwillige Verfügungen offen oder verschlossen einer Amtsstelle zur Aufbewahrung übergeben werden können. Da der Kanton Obwalden keine Amtsstelle für die Aufbewahrung öffentlicher letztwilliger Verfügungen vorsieht, sind diese von der Urkundsperson aufzubewahren (vgl. auch Kommentar Tuor 1952 zu Art. 504 N 3 und Art. 505 N 27; ebenso Kommentar Escher 1937 zu Art. 504 N 2).
5.b) Ferner macht X der Aufsichtsbehörde das Recht streitig, sich ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens um den Gebührenbezug der Urkundspersonen zu kümmern und beruft sich diesbezüglich auf Art. 22 BeurkV.
Im vorliegenden Verfahren geht es in erster Linie darum, abzuklären, ob X die Aktenaufbewahrungspflicht verletzt hat. Indessen ist es der Aufsichtsbehörde unbenommen, bei dieser Gelegenheit auch den Gebührenbezug zu prüfen. Zu Unrecht beruft sich X auf Art. 22 BeurkV.
Diese Bestimmung lautet:
"Die Aufsichtsbehörde handelt von Amtes wegen, soweit nicht bloss über eine Beschwerde wegen Verletzung der Urkundspflicht oder über streitige Vergütungen zu entscheiden ist, und klärt den Sachverhalt von Amtes wegen ab."
X glaubt, aus dieser Bestimmung ableiten zu können, dass es der Aufsichtsbehörde verwehrt sei, den Gebührenbezug, ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens, von Amtes wegen zu prüfen. Diese Auffassung geht fehl.
Gemäss Art. 28 Abs. 2 der V über die Beurkundungs-, Grundbuch- und Schatzungsgebühren kann gegen Rechnungen der öffentlichen Schreiber (heute: Urkundspersonen) innert 20 Tagen Beschwerde geführt werden. Beschwerdeinstanz ist seit Inkrafttreten des geltenden BeurkG das Obergericht, und zwar nicht eigentlich in seiner Funktion als Aufsichtsbehörde, sondern als staatliches Sondergericht (vgl. K. Sidler, Kurzkommentar zum luzernischen Beurkundungsgesetz, Luzern 1975, Ziff. 1 zu 53). Entscheide der Aufsichtsbehörde über streitige Vergütungen sind vollstreckbaren gerichtlichen Urteilen nach Art. 80 Abs. 2 SchKG gleichgestellt. Art. 22 BeurkV hält nun in verfahrensrechtlicher Hinsicht fest, dass in solchen Beschwerdefällen, da es um streitige Vergütungen oder auch um Verletzung der Urkundspflicht (Art. 10 BeurkG) geht, nicht die Untersuchungsmaxime, sondern - in Anlehnung an die Grundsätze des Zivilprozesses - die Verhandlungsmaxime gilt. Niemals aber wollte der Gesetzgeber der Aufsichtsbehörde verbieten, den Gebührenbezug der Urkundspersonen von Amtes wegen, also auch ausserhalb eines konkreten Beschwerdeverfahrens, zu prüfen. So etwas ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn von Art. 22 BeurkV.
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1984/85 Nr. 9