ow_gerichte · AbR 2006/07 Nr. 17 · 2007-12-21 · de

AbR 2006/07 Nr. 17, S. 97: Art. 193 Abs. 2 und Art. 196 SchKG; Art. 566 Abs. 1 ZGB; Art. 23 ff. OR Kann die Anordnung der konkursamtlichen Liquidation einer ausgeschlagenen Verlassenschaft im Rekursverfahren zufolge Willensmangels bei der

AbR 2006/07 Nr. 17, S. 97:
Art. 193 Abs. 2 und Art. 196 SchKG; Art. 566 Abs. 1 ZGB; Art. 23 ff. OR
Kann die Anordnung der konkursamtlichen Liquidation einer ausgeschlagenen Verlassenschaft im Rekursverfahren zufolge Willensmangels bei der Ausschlagung aufgehoben werden?
Entscheid der Obergerichtskommission vom 21. Dezember 2007
Sachverhalt:
E. verstarb am 7. Juni 2007. Der zuständige Einwohnergemeinderat Sarnen stellte mit Beschlüssen vom 23. Juli 2007, 6. August 2007 und 20. August 2007 fest, dass die elf gesetzlichen Erben, darunter auch V., die Erbschaft der E. sel. fristgerecht ausgeschlagen haben.
Auf entsprechende Benachrichtigung durch den Einwohnergemeinderat Sarnen hin verfügte der Kantonsgerichtspräsident II am 28. August 2007, über die ausgeschlagene Verlassenschaft der E. sel. werde gestützt auf Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG die konkursamtliche Liquidation eröffnet. Mit der Durchführung der konkursamtlichen Liquidation wurde das Konkursamt Obwalden beauftragt.
Gegen diese Verfügung erhob V. mit Eingabe vom 31. August 2007 Rekurs bei der Obergerichtskommission mit dem Antrag, die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten II vom 28. August 2007 sei aufzuheben.
Aus den Erwägungen:
1.a) Die Rekurrentin ist als Erbin der E. sel., über deren Verlassenschaft die konkursamtliche Liquidation eröffnet wurde, berechtigt, ein Rechtsmittel gegen diesen Entscheid zu erheben (Alexander Brunner, Basler Kommentar 1998, N. 14 zu Art. 193 SchKG, mit Hinweis).
b) Die Rekurrentin macht nicht geltend, der Kantonsgerichtspräsident II habe aufgrund der ihm bekannten tatsächlichen Verhältnisse falsch entschieden. Sie möchte jedoch ihre Ausschlagung der Erbschaft rückgängig machen und das Erbe annehmen. Dabei ist fraglich, ob die Obergerichtskommission als Rechtsmittelinstanz betreffend eine in einem summarischen Verfahren ergangene Verfügung überhaupt befugt ist, über die Anfechtung einer Ausschlagung zu befinden. Nach der Rechtsprechung hat nämlich der ordentliche Richter über die Anfechtung der Ausschlagung wegen Willensmängeln zu entscheiden (SOG 1997, Nr. 7; BJM 1983, 134). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich jedoch eine vorfrageweise Prüfung der Anfechtung der Ausschlagung, da bei deren Gutheissung die Voraussetzungen für die konkursamtliche Liquidation nach Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG ex tunc (Urteil des Bundesgerichts 4C.326/2002 vom 7. Februar 2003, E. 3.1) entfielen.
2.a) Die gesetzlichen und die eingesetzten Erben haben die Befugnis, die Erbschaft, die ihnen zugefallen ist, auszuschlagen (Art. 566 Abs. 1 ZGB). Die Ausschlagung ist vom Erben bei der zuständigen Behörde mündlich oder schriftlich zu erklären. Sie muss unbedingt und vorbehaltlos geschehen (Art. 570 Abs. 1 und 2 ZGB). Die Ausschlagung führt zum Verlust der Erbenstellung ex tunc; wer die Ausschlagung erklärt, ist nie Erbe geworden (Matthias Häuptli, Praxiskommentar Erbrecht, Basel 2007, N. 1 zu Art. 566 ZGB).
b) Ihrer Natur nach ist die Ausschlagung ein Gestaltungsrecht. Die Ausschlagungserklärung ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges und bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft. Nach fast einhelliger Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die einmal formgültig erklärte Ausschlagung prinzipiell unwiderruflich (BGE 129 III 305, E. 4.3, mit Hinweisen; BJM 1983, 133; vgl. ZR 1993, Nr. 49).
c)aa) Die Praxis lässt aus Praktikabilitätsgründen den Widerruf der Ausschlagung ausnahmsweise zu, wenn alle Erben zustimmen, kein Erbanspruch eines nachberufenen Erben gegeben ist und die konkursamtliche Liquidation noch nicht begonnen hat (ZR 1972, Nr. 91). Ob dieser Praxis zu folgen wäre, kann offen bleiben, da die Voraussetzungen im vorliegenden Fall bereits mangels Zustimmung aller Erben nicht gegeben sind.
bb) Eine weitere Ausnahme bildet die nachträgliche Annahme der Erbschaft, wenn die Ausschlagung durch alle Erben zur konkursamtlichen Liquidation geführt hat, wobei für die Bezahlung der Schulden Sicherheit zu leisten ist (Art. 196 SchKG). In diesem Fall wäre die konkursamtliche Liquidation einzustellen. Auch ein solcher Fall einer zulässigen nachträglichen Annahme der Erbschaft ist vorliegend nicht gegeben, da die konkursamtliche Liquidation gerade aufgrund des Rekurses noch nicht rechtskräftig eröffnet worden ist. Darüber hinaus hat die Rekurrentin auch (noch) keine Sicherheit im Sinne von Art. 196 SchKG geleistet. Die Einstellung der konkursamtlichen Liquidation nach Art. 196 SchKG ist naturgemäss erst nach Ablauf der Forderungseingabefrist möglich, da vorher über die sicherzustellenden Schulden keine Gewissheit besteht (Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, SchKG, Zürich 1997/99, N. 2 zu Art. 196 SchKG).
d) Eine Gutheissung des Rekurses aufgrund eines Widerrufs bzw. einer nachträglichen Annahme der Erbschaft im Sinne von Art. 196 SchKG kommt demzufolge vorliegend nicht in Frage.
3.a) Es bleibt somit noch vorfrageweise zu prüfen, ob sich die Rekurrentin erfolgreich auf die Anfechtung der Ausschlagungserklärung wegen Willensmängeln berufen könnte. In Lehre und Rechtsprechung wird die Anfechtung der Ausschlagung wegen Willensmängeln gestützt auf Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 23 ff. OR grundsätzlich als zulässig erachtet (Tuor/Picenoni, Berner Kommentar 1966, N. 6 zu Art. 570 ZGB; Ivo Schwander, Kommentar zum ZGB II, Basel 2007, N. 4 zu Art. 566 ZGB; Häuptli, a.a.O., N. 2 zu Art. 566 ZGB; ZR 1993, Nr. 49; vgl. BGE 129 III 305, E. 4.3).
b) Eine Willenserklärung ist für den Erklärenden dann unverbindlich, wenn er sich bei deren Abgabe in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (vgl. Art. 23 OR). Als wesentlich gilt ein Irrtum namentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Grundlage des Rechtsgeschäfts betrachtet wurde (Grundlagenirrtum; Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR). In sinngemässer Anwendung der entsprechenden Rechtsprechung auf die Ausübung eines Gestaltungsrechts bedeutet dies, dass sich auf einen Grundlagenirrtum nur derjenige berufen kann, der sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der für ihn notwendige Erklärungsgrundlage war, und den er zudem nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage seiner Erklärung betrachten durfte. Neben der subjektiven Wesentlichkeit ist erforderlich, dass der zugrunde gelegte Sachverhalt auch objektiv, vom Standpunkt oder nach den Anforderungen des loyalen Geschäftsverkehrs als notwendige Grundlage der Erklärung erscheint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.37/2004 vom 19. April 2004, E. 3.2, mit zahlreichen Hinweisen; vgl. BGE 102 Ib 115, E. 2 und 3). An die Annahme eines Grundlagenirrtums werden generell hohe Anforderungen gestellt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 59/05 vom 30. Mai 2005, E. 2.3; vgl. BGE 118 II 58, E. 3). Bezieht sich dagegen ein Irrtum nur auf den Beweggrund einer Willenserklärung, so liegt bloss ein unwesentlicher Motivirrtum vor (Art. 24 Abs. 2 OR). Wer sich auf die Anfechtbarkeit wegen eines Willensmangels beruft, muss den Irrtum, die Wesentlichkeit sowie die Kausalität zwischen Irrtum und Erklärung beweisen (Ingeborg Schwenzer, Kommentar zum Obligationenrecht I, Basel 2007, N. 12 zu Art. 24 OR; BGE 82 II 422).
c)aa) Die Rekurrentin führt zur Begründung ihres Antrags an, die Ausschlagung der Erbschaft sei aus einem totalen Missverständnis und in Unkenntnis des Gesetzes erfolgt. Sie führt weiter aus, "mit dem Verzicht glaubten und wollten wir die verbleibende Barschaft nach dem Willen der Verstorbenen (gemäss Testament) vollumfänglich für den Grabunterhalt zur Verfügung stellen". Sie beruft sich damit sinngemäss auf einen Irrtum in der Willensbildung. Die blosse Behauptung eines Irrtums vermöchte jedoch für die Gutheissung der Anfechtung ihrer Ausschlagungserklärung nicht zu genügen. Ferner legt die Rekurrentin auch nicht dar, inwiefern der angeblich fälschlicherweise angenommene Sachverhalt, mit der Ausschlagung könne die verbleibende Barschaft der Erblasserin vollumfänglich für den Grabunterhalt zur Verfügung gestellt werden, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als Erklärungsgrundlage der Ausschlagung betrachtet wurde und somit wesentlich gewesen wäre. Aus der Begründung des Rekurses erhellt vielmehr, dass der Irrtum der Rekurrentin die rechtlichen Nebenfolgen der Ausschlagungserklärung betraf. Die Rekurrentin verkannte nämlich die Rechtslage, dass bei Ausschlagung sämtlicher Erben die konkursamtliche Liquidation der Verlassenschaft anzuordnen ist und damit den ausschlagenden Erben die Verfügung über die Barschaft des Nachlasses entzogen ist. Dabei handelt es sich nach der Rechtsprechung bloss um einen Fall eines unwesentlichen Motivirrtums. In diesem Sinne entschied auch das Bundesgericht in einem Fall, da der Ausschlagende die Rechtslage verkannte, dass er mit der Ausschlagung auch das Recht zur Fortführung eines von der Erblasserin angehobenen Haftungsprozesses verlieren würde (Urteil des Bundesgerichts 5P.38/2007 vom 5. April 2007; vgl. zum unwesentlichen Rechtsirrtum auch BGE 118 II 58, E. 3b und Urteil des Bundesgerichts 4C.37/2004 vom 19. April 2004, E. 3.3).
bb) Im Übrigen bestimmt Art. 573 Abs. 2 ZGB, dass wenn sich in der Liquidation nach Deckung der Schulden ein Überschuss ergibt, dieser den Berechtigten überlassen wird, wie wenn keine Ausschlagung stattgefunden hätte. Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Sofern die Rekurrentin allerdings mit ihrer Begründung auf diese Bestimmung Bezug nehmen und geltend machen wollte, sie habe sich bei der Ausschlagung darüber geirrt, dass nach der Deckung der Schulden in der Liquidation allenfalls effektiv kein Überschuss mehr verbleiben könnte, wäre die Irrtumsanfechtung ebenfalls ausgeschlossen, da dem Erbgang die Unsicherheit über Bestand und Wert von Aktiven und Passiven inhärent ist und auch der Rekurrentin bekannt sein musste (Häuptli, a.a.O., N. 2 zu Art. 566 ZGB, mit Hinweisen; BGE 129 III 305, E. 4.3).
d) Es rechtfertigt sich somit auch im Hinblick auf eine Irrtumsanfechtung der Ausschlagung nicht, die Anordnung der konkursamtlichen Liquidation der ausgeschlagenen Verlassenschaft der E. sel. im Rekursverfahren aufzuheben.
4. Zusammengefasst ergibt sich, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Rekurrentin wird an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass es ihr frei steht, vor Abschluss der konkursamtlichen Liquidation beim Konkursrichter den Antritt der Erbschaft zu erklären und für die Bezahlung der Schulden hinreichende Sicherheit zu leisten, um damit die Einstellung der konkursamtlichen Liquidation zu erreichen (Art. 196 SchKG). Ferner kann sie eine Einstellung der konkursamtlichen Liquidation auch bei Verwirklichung einer der in Art. 195 Abs. 1 SchKG erwähnten Voraussetzungen erwirken.
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