ow_gerichte · OGVE-2016-17-09.htm# · 2016-12-06 · de

OGVE 2016/17 Nr. 9 Art. 22 Abs. 1 SchKG Der Besteller einer Werkleistung, der im Sinne von Art. 368 Abs. 2 OR einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne des Unternehmers vornimmt und zurückbehält, dann aber auf Betreibun

OGVE 2016/17 Nr. 9
Art. 22 Abs. 1 SchKG
Der Besteller einer Werkleistung, der im Sinne von Art. 368 Abs. 2 OR einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne des Unternehmers vornimmt und zurückbehält, dann aber auf Betreibung des Unternehmers hin seinerseits den gleichen Betrag gegenüber dem Unternehmer in Betreibung setzt, handelt schikanös. Seine Betreibung ist rechtsmissbräuchlich und deshalb nichtig.
Entscheid des Obergerichts vom 6. Dezember 2016 (SK 16/052).
Aus den Erwägungen:
1.
Mit Ausnahme der Fälle, in denen das Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungsamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden (Art. 17 Abs. 1 SchkG). Verstossen Verfügungen gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig (Art. 22 Abs. 1 SchKG). Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen von allen Behörden, d.h. auch vom Betreibungsamt, zu beachten. Der Betriebene kann sich aber auch wie vorliegend mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG gegen einen nichtigen Zahlungsbefehl wehren (vgl. Wüthrich/Schoch, in: Staehelin/Bauer/Staehelin (Hrsg.), Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., 2010, Art. 69 N. 16). Das Obergericht ist als Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkurswesen für die Beurteilung der Beschwerde bzw. der Nichtigkeit zuständig (vgl. Art. 76 Abs. 1 und 2 GOG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die gegen sie eingeleitete Betreibung Nr. 20164128 des Beschwerdegegners im Betrag von Fr. 16'514.--, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. Juli 2016, sei rechtsmissbräuchlich und dementsprechend der ihr in der Folge zugestellte Zahlungsbefehl nichtig.
2.2
Eine Betreibung kann in Ausnahmefällen wegen Rechtsmissbrauchs nichtig sein. Rechtsmissbräuchlich verhält sich der Gläubiger, wenn er mit der Betreibung offensichtlich Ziele verfolgt, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben. Allerdings steht es weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde zu, die Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung zu beurteilen. Deshalb darf sich der Vorwurf des Schuldners auch nicht darin erschöpfen, der umstrittene Anspruch werde rechtsmissbräuchlich erhoben. Nichtigkeit wegen Rechtsmissbrauchs kann hingegen dann vorliegen, wenn mit der Betreibung sachfremde Ziele verfolgt werden, etwa wenn bloss die Kreditwürdigkeit eines (angeblichen) Schuldners geschädigt werden soll oder wenn zwecks Schikane ein völlig übersetzter Betrag in Betreibung gesetzt wird (BGE 140 III 481 E. 2.3.1; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 5A_453/2016 vom 30. August 2016, E. 2.1, je mit Hinweisen).
2.3
Auf dem Wege der Schuldbetreibung werden die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet sind (Art. 38 Abs. 1 SchKG). Nicht in jedem Fall sieht sich der Gläubiger allerdings gezwungen, geldwerte Ansprüche mittels Zwangsvollstreckung bzw. Schuldbetreibung durchsetzen zu müssen. So sieht das Obligationenrecht beispielsweise in Art. 368 Abs. 2 OR bei Ablieferung eines mangelhaften Werkes vor, dass der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne des Unternehmers machen kann (vgl. auch Alfred Koller, Schweizerisches Werkvertragsrecht, Zürich/St. Gallen 2015, N. 685; Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, N. 1609 ff.). Im Umfang des herabgesetzten Betrages aber bleibt der Besteller trotz der Minderung zur Zahlung verpflichtet (Gauch, a.a.O., N. 1613). Das durch einseitige Willenserklärung des Bestellers auszuübende Minderungsrecht dient dem Besteller als Verteidigungsmittel gegen die Vergütungsklage des Unternehmers (Gauch, a.a.O., N. 1622).
2.4
Vorliegend sind sich die Parteien einig darüber, dass zwischen ihnen ein gültiger Werkvertrag zustande gekommen ist. Streitig sind hingegen die daraus resultierenden gegenseitigen Ansprüche. Während die Beschwerdeführerin die noch ausstehende Restvergütung für das erstellte Werk fordert, macht der Beschwerdegegner Ansprüche wegen nicht gehöriger Vertragserfüllung geltend. Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist nicht materiell zu prüfen, ob, aus welchem Rechtsgrund und in welcher Höhe den Parteien diese behaupteten Forderungen tatsächlich zustehen. Vorliegend relevant ist einzig, dass der Beschwerdegegner gemäss Aktenlage von dem ihm im Rahmen des werkvertraglichen Verhältnisses zustehenden und oben in E. 2.3 umschriebenen Minderungsrecht – zumindest stillschweigend (vgl. Gauch, a.a.O., N. 1643) – Gebrauch gemacht hat, indem er einen Betrag in der Höhe von insgesamt Fr. 16'514.40 von der Schlussrechnung der Beschwerdeführerin vom 14. Dezember 2015 abgezogen und zurückbehalten hat. Gemäss Schreiben vom 28. Januar 2016 macht der Beschwerdegegner nämlich insgesamt einen Abzug von Fr. 18'893.-- geltend. Später überwies er dann aber doch noch einen Betrag von Fr. 2'379.--, womit der zurückbehaltene Betrag Fr. 16'514.40 entspricht. Da der Beschwerdegegner somit bereits von dem ihm von Gesetzes wegen zustehenden Minderungsrecht Gebrauch gemacht hat (ob zu Recht oder nicht ist vorliegend ebenfalls nicht zu prüfen), war er zur Durchsetzung seiner behaupteten Forderung nicht auf die Mittel des Zwangsvollstreckungsrechts angewiesen.
2.5
Während der Beschwerdegegner im Rahmen der geltend gemachten Minderung den umstrittenen Geldbetrag von Fr. 16'514.40 schlicht zurückbehalten und damit aus zwangsvollstreckungrechtlicher Sicht die günstigere passive Rolle einnehmen konnte, befindet sich die Beschwerdeführerin in der ungünstigeren Position, den Betrag aktiv – d.h. mittels Betreibung (oder Klage) – geltend machen zu müssen. Daher hat sie den Betrag von Fr. 16'514.40 legitimerweise in Betreibung gesetzt. Anstatt sich (nur) mittels Rechtsvorschlags und allenfalls anschliessendem einlässlichem Prozess gegen diese Betreibung zur Wehr zu setzen, hat der Beschwerdeführer den nämlichen Betrag ebenfalls in Betreibung gesetzt, dies obwohl er diese Forderung bereits im Rahmen der Minderung zurückbehalten hatte und ihm die Mittel des Zwangsvollstreckungsrechts daher zur Durchsetzung seiner (oder zumindest dieser konkreten) Forderung nichts nützen. Da der Beschwerdegegner seine Forderung im Gegensatz zur Beschwerdeführerin bereits mittels Minderung durchsetzen kann, kann seine Betreibung höchstens den Zweck eines Druckmittels haben, die Beschwerdeführerin dazu zu bewegen, die ihrerseits eingeleitete Betreibung nicht weiter zu verfolgen. Damit verfolgt der Beschwerdegegner nicht das zwangsvollstreckungsrechtliche Ziel der Geldeintreibung (da der umstrittene Betrag bereits in seinem Vermögen ist), sondern das Ziel, die Beschwerdeführerin von der Fortsetzung ihrer Betreibung abzuhalten. Damit handelt es sich offensichtlich um ein Ziel, das mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun hat. In Anbetracht dieser Umstände ist die Betreibung des Beschwerdegegners als reine Schikane zu qualifizieren und damit rechtsmissbräuchlich. Hervorgehoben wird seine Absicht insbesondere dadurch, dass er das Betreibungsverfahren umgehend nach der von der Beschwerdeführerin eingeleiteten Betreibung veranlasste und den gemäss Korrespondenz zwischen den Parteien bis anhin immer als Abzug bezeichneten Betrag plötzlich als Forderung betitelte.
2.6
Dabei steht die vom Beschwerdegegner erst im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Behauptung, beim Betrag von Fr. 16'514.-- handle es sich um Schadenersatz, welchen er vergleichsweise auf den von der Beschwerdeführerin geforderten Betrag herabgesetzt habe, im Widerspruch zu den Akten. Aus dem Schreiben vom 28. Januar 2016 des Beschwerdegegners an die Beschwerdeführerin geht nämlich klar hervor, dass er nicht Schadenersatz im Umfang von Fr. 16'514.-- fordert, sondern diesen Betrag im Rahmen der Minderung von der Schlussrechnung in Abzug gebracht hat. Zudem hält der Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme unmissverständlich fest, dass er (zumindest im Rahmen des vorliegenden Betreibungsverfahrens) lediglich einen Betrag von Fr. 16'514.-- geltend macht. Indem er jedoch einerseits bereits einen Betrag von Fr. 16'514.40 zurückbehalten hat, wie aktenmässig erstellt ist, und andererseits, d.h. zusätzlich, den Betrag von Fr. 16'514.-- mittels Betreibung einfordert, macht er entgegen seinen Ausführungen faktisch den doppelten Betrag (d.h. Fr. 33'028.40) geltend. Da der Beschwerdeführer ausdrücklich (nur) Fr. 16'514.-- verlangt, verhält er sich widersprüchlich, wenn er diesen Betrag im Rahmen der Minderung einerseits von der Schlussrechnung abzieht und zurückbehält, andererseits mittels Zwangsvollstreckung einzutreiben versucht. Dass der zurückbehaltene und der einzutreibende Betrag vom gleichen Rechtsgrund herrühren und es sich damit um die gleiche Forderung handelt, erschliesst sich auch daraus, dass nicht nur der Gesamtbetrag, sondern auch die einzelnen Betragsposten identisch sind. So stimmen die gemäss Stellungnahme vom 30. September 2016 aufgelisteten einzelnen Posten (Fr. 8'760.-- + Fr. 3'000.-- + Fr. 4'754.-- = 16'514.40) exakt mit den von der Schlussrechnung bereits zurückbehaltenen Posten überein (8'760.-- + 3'000.-- + [7'133.-- abzüglich den überwiesenen Betrag von 2'379.-- = 4'754.--] = 16'514.40). Damit kann es sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei dem konkret in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 16'514.-- nicht um eine zusätzliche Schadenersatzforderung handeln, wie der Beschwerdegegner zu begründen versucht, sondern um die bereits im Rahmen der Minderung abgezogenen Geldbeträge.
2.7
Der Beschwerdegegner behauptet in seiner Stellungnahme weiter, er habe durch seine steten Akontozahlungen bereits mehr geleistet, als der herabgesetzte Betrag ausmacht. Bei dieser Ausgangslage stünde dem Beschwerdegegner grundsätzlich ein Recht auf Rückzahlung und damit eine (einklagbare) Geldforderung zu (vgl. Gauch, a.a.O., N. 1617). Diese Behauptung des Beschwerdegegners steht aber ebenfalls im Widerspruch zu den Akten. Diesen ist nämlich das bereits mehrfach zitierte Schreiben des Beschwerdegegners vom 28. Januar 2016 zu entnehmen, worin der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mitteilt, von der Schlussrechnung einen Abzug in der Höhe von insgesamt Fr. 18'893.-- vorzunehmen (später hat der Beschwerdegegner dann noch einen Betrag von Fr. 2'379.-- überwiesen, womit der Abzug dem später in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 16'514.-- entspricht). Hätte der Beschwerdegegner tatsächlich bereits mehr geleistet, als die gesamte Schlussrechnung ausmacht, so hätte er von Anfang an eine Rückforderung geltend gemacht. Indem der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28. Januar 2016 jedoch ausdrücklich mitteilte, den soeben dargelegten Abzug vorzunehmen und lediglich den Restbetrag zu überweisen, stellte er selber implizit fest, dass eben noch nicht die gesamte Rechnung bezahlt worden ist. Dem diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdegegners kann damit nicht gefolgt werden.
3.
Am rechtsmissbräuchlichen Charakter der zu beurteilenden Betreibung ändert im Übrigen auch die Tatsache nichts, dass das Betreibungsamt den Rechtsmissbrauch nicht ohne Weiteres erkennen konnte. Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde ist kontradiktorischer Natur und unterscheidet sich damit vom Verfahren vor dem Betreibungsamt. Dies bringt es mit sich, dass die Rechtsmissbräuchlichkeit möglicherweise erst von der Beschwerdeinstanz erkannt wird (BGE 140 III 481 E. 2.4).
4.
Anzumerken ist, dass im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur die konkrete, angefochtene Betreibung zu überprüfen ist. Mit diesem Urteil wird mit anderen Worten nicht vorweggenommen, ob die Minderung des Beschwerdegegners korrekt ausgeübt wurde und rechtmässig war, aber auch nicht, ob diesem allenfalls nicht doch (noch) andere bzw. höhere Schadenersatzforderungen zustehen könnten. Eine rechtskonforme Nutzung vorausgesetzt, stünden ihm zur Durchsetzung seiner Ansprüche selbstverständlich auch die Vollstreckungsmittel des SchKG, namentlich das Betreibungsverfahren, zur Verfügung.
5.
Zusammenfassend erweist sich damit der Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Obwalden vom 9. August 2016 in der Betreibung Nr. 20164128 als nichtig. Bei dieser Ausgangslage darf das Betreibungsamt Obwalden von der Betreibung Nr. 20164128 Dritten keine Kenntnis geben (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG). Eine eigentliche formelle Löschung des Eintrages aus dem Betreibungsregister, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt, ist demgegenüber nicht möglich (Cometta/Möckli, in: Staehelin/Bauer/Staehelin (Hrsg.), a.a.O., Art. 22 N. 19). Eine Löschung von Einträgen, d.h. auch eine amtsinterne, ist nur ganz ausnahmsweise statthaft, so namentlich bei getilgten Verlustscheinen (Urs Möckli, in: Daniel Hunkeler (Hrsg.), Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., 2014, Art. 8a N. 21).
de|
fr
|
it
Schlagworte
beschwerdegegner
nichtigkeit
rahm
betreibungsamt
besteller
zwangsvollstreckung
aufsichtsbehörde
minderungsrecht
schuldbetreibung
rechtsmissbrauch
werkvertrag
zahlungsbefehl
verfahren
entscheid
löschung
Mehr Deskriptoren anzeigen
Normen Bund
OR:
Art.368
SchKG:
Art.8a
Art.17
Art.22
Art.38
Weitere Urteile BGer
5A_453/2016
OGVE
2016/17 Nr. 9
Leitentscheide BGE
140-III-481