ow_gerichte · AbR 2004/05 Nr. 6 · 2015-11-26 · de

AbR 2004/05 Nr. 6, S. 62: Art. 336c Abs. 1 lit. b OR Der Kündigungsschutz kann nur in denjenigen Fällen teilweiser Arbeitsunfähigkeit als nicht anwendbar erklärt werden, in denen die Arbeitsunfähigkeit derart gering ist, dass sie auf den A

AbR 2004/05 Nr. 6, S. 62:
Art. 336c Abs. 1 lit. b OR
Der Kündigungsschutz kann nur in denjenigen Fällen teilweiser Arbeitsunfähigkeit als nicht anwendbar erklärt werden, in denen die Arbeitsunfähigkeit derart gering ist, dass sie auf den Antritt einer neuen Stelle keinen Einfluss haben kann. Diese Voraussetzung ist bei einer Arbeitsunfähigkeit von 20 - 25 % nicht gegeben (E. 2 und 3). Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung (E. 4).
Art. 321a und Art. 321e OR
Vertragsverletzung wegen übermässiger Benutzung des Geschäftstelefons für Privatgespräche während der Arbeitszeit nachgewiesen (E. 6)?
Entscheid des Obergerichts vom 23. März 2004
Aus den Erwägungen:
1. Es stellt sich die Frage, ob vorliegend ein Anwendungsfall der Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR gegeben ist. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass sich der Kläger trotz teilweiser Arbeitsunfähigkeit von 20 - 25 % um eine neue Stelle hätte umsehen können. Das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit sei relativ gering gewesen, das Ende der eingeschränkten Arbeitsfähigkeit absehbar. Zudem habe der Kläger immer voll gearbeitet. Er könne sich entsprechend nicht auf die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen berufen.
2.a) Gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen.
Nach den Materialien stellt die Norm klar, dass der Kündigungsschutz sowohl bei totaler wie auch bei teilweiser Arbeitsverhinderung infolge Krankheit oder Unfall besteht. Dadurch wurde positivrechtlich verankert, was die Gerichtspraxis bereits festgestellt hatte: Der Kündigungsschutz besteht nicht, weil der Arbeitnehmer infolge der Arbeitsverhinderung keine Stelle suchen kann, sondern weil eine Anstellung des Arbeitnehmers durch einen neuen Arbeitgeber auf den Zeitpunkt des Ablaufs der ordentlichen Kündigungsfrist im Hinblick auf die Ungewissheit über Fortdauer und Ausmass der Arbeitsunfähigkeit höchst unwahrscheinlich erscheint (vgl. BBl 1984 II 605).
b) In der Lehre werden in Bezug auf die in Art. 336c Abs. 1 lit. b erwähnte Teilarbeitsunfähigkeit verschiedene Meinungen vertreten. So führt Denis Humbert aus, dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, wie hoch der Grad der Arbeitsunfähigkeit sein müsse, damit die zeitlichen Kündigungsbeschränkungen zur Anwendung gelangen könnten. Es sei dabei allein auf den Zweck der Sperrfristen von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR abzustellen. Demnach sei auch bei einer beispielsweise bloss 20-prozentigen Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers die Bestimmung anwendbar, sofern sich ergebe, dass sie seine Anstellung durch einen möglichen künftigen Arbeitgeber im Hinblick auf die Ungewissheit über Fortdauer und Ausmass der Arbeitsunfähigkeit auf den Zeitpunkt der ordentlichen Kündigungsfrist als höchst unwahrscheinlich erscheinen lasse (vgl. Denis Humbert, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Winterthur 1991, 137). Streiff/von Kaenel führen demgegenüber aus, die Sperrfrist bei Krankheit und Unfall werde damit begründet, dass die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bei vernünftiger Betrachtungsweise seine Neuanstellung wegen der Ungewissheit über Dauer und Mass der Arbeitsunfähigkeit als unwahrscheinlich erscheinen lasse. Wenn eine gesundheitliche Störung diesen Effekt nicht habe, solle auch die Sperrfrist nicht spielen. Die Ungewissheit könne bei 100-prozentiger und bei nur teilweiser Krankheit gleicherweise gegeben sein. Deshalb habe der Gesetzgeber seit 1. Januar 1989 klargestellt, dass auch bei Teilarbeitsunfähigkeit die Sperrfrist laufe (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Zürich 1992, 360 f.). Max Fritz stellt sich auf den Standpunkt, bei einer Arbeitsunfähigkeit von weniger als 50 % werde der hinter der Sperrfrist stehende Schutzgedanke weitgehend obsolet (Max Fritz, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, Ein Handkommentar, Zürich 1988, 36). Jörg Mathias Zinsli lehnt diese Meinung ab, weist auf Sinn und Zweck der Sperrfristen sowie auf den klaren Wortlaut von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR hin und erachtet es für das Wirken der Sperrfristen als belanglos, ob eine totale oder nur eine teilweise Arbeitsunfähigkeit vorliege (Jörg Mathias Zinsli, Krankheit im Arbeitsverhältnis, Zürich 1992, 230 f.). Auch nach Manfred Rehbinder kann die Teilarbeitsunfähigkeit gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR geringfügig sein. Doch sei sie der vollständigen Arbeitsunfähigkeit dem Sinn der Vorschrift nach nur gleichgestellt, wenn in Anbetracht des Ausmasses und der Dauer der Verhinderung ein künftiger Arbeitgeber den Betroffenen mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht einstellen würde. Gleichzeitig weist er aber bei dieser Rechtslage auf das Problem der Rechtssicherheit hin (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht 1992, Der Arbeitsvertrag, N. 3 zu Art. 336c OR). Schliesslich weisen auch Staehelin/Vischer auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR hin und bejahen den Kündigungsschutz auch bei teilweiser Verhinderung an der Arbeitsleistung. Nur wenn die Arbeitsunfähigkeit so gering sei, dass sie auf den Antritt einer neuen Stelle keinen Einfluss haben könne, bestehe kein Kündigungsschutz (vgl. Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch 1996, Der Arbeitsvertrag, N. 8 zu Art. 336c OR).
c) Der Meinung von Staehelin/Vischer ist zu folgen. Der Wortlaut von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR ist klar. Den Materialien kann entnommen werden, welches die Motivation des Gesetzgebers war, den Kündigungsschutz auch bei teilweiser Arbeitsverhinderung gelten zu lassen. Vor diesem Hintergrund kann der Kündigungsschutz nur bei denjenigen Fällen als nicht anwendbar erklärt werden, welche vom Sinn und Zweck von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR gar nicht erfasst sein können. Dies könnte, wie gesagt, bei einer Arbeitsunfähigkeit der Fall sein, die derart gering ist, dass sie auf den Antritt einer neuen Stelle gar keinen Einfluss haben kann. Falsch wäre es hingegen, in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob aufgrund der gegebenen Arbeitsunfähigkeit sowie aufgrund sämtlicher übrigen Umstände der Arbeitnehmer Schwierigkeiten gehabt hätte, auf den Zeitpunkt der ordentlichen Kündigungsfrist eine Stelle zu finden. Art. 336c Abs. 1 lit. b OR stellt keine solche gesetzliche und widerlegbare Vermutung dar. Soweit ein Teil der Lehre die Bestimmung letztlich als gesetzliche Vermutung verstanden haben will, kann ihr nicht gefolgt werden. Vielmehr widerspiegelt sie den klaren Willen des Gesetzgebers, der nämlich den Arbeitnehmer auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit uneingeschränkt dem zeitlichen Kündigungsschutz unterstellen will.
3. Vor diesem Hintergrund kann der vorinstanzlichen Beurteilung, es stelle sich die Frage, ob der Kläger wegen einer teilweisen Arbeitsunfähigkeit von 20 - 25 % Schwierigkeiten gehabt habe, auf den Zeitpunkt der ordentlichen Kündigungsfrist eine Stelle zu finden, nicht gefolgt werden. Geht man davon aus, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung zufolge seiner Verletzung am Daumen zu 20 - 25 % arbeitsunfähig war, so muss der Kündigungsschutz nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR greifen. Eine Arbeitsunfähigkeit in diesem Umfang kann durchaus einen Einfluss auf den Antritt einer neuen Stelle haben und es handelt sich in keiner Art und Weise um einen Anwendungsfall, der von Sinn und Zweck von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR nicht erfasst sein kann. Damit steht aber in Frage, ob die Vorinstanz seitens des Klägers zu Recht eine Arbeitsunfähigkeit von 20 - 25 % für die Zeit vom 10. Mai 2002 bis 1. September 2002 angenommen hat. Die Beklagte hält diesbezüglich an ihren Bestreitungen unter Hinweis auf die Klageantwort vom 31. Dezember 2002 fest.
4.a) Der Arbeitnehmer, welcher sich bei einer Kündigung auf die Sperrfrist berufen will, muss das Vorliegen der krankheits- oder unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit beweisen. Sinngemäss gelten analoge Beweisvorschriften wie bei der Frage der Lohnfortzahlungspflicht (vgl. Zinsli, a.a.O., 244; Humbert, a.a.O., 141; Staehelin/Vischer, a.a.O., N. 9 zu Art. 336c OR i.V.m. N. 9 f. zu Art. 324a OR; Manfred Rehbinder, Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, 186; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 12 zu Art. 324a/b OR). Der Beweis für Krankheit oder Unfall wird meistens durch Arztzeugnisse erbracht. Das Arztzeugnis unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung, weshalb aus ihm hervorgehen sollte, inwiefern ihm nicht überprüfbare Angaben des Patienten zugrunde liegen und seit wann der Arzt das Krankheits- oder Unfallgeschehen aus eigener Betrachtung kennt. Ohne Vorliegen besonderer Umstände wird der Richter allerdings ohne weiteres auf das ärztliche Zeugnis abstellen (vgl. Staehelin/Vischer, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 324a OR i.V.m. N. 9 zu Art. 336c OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., 158; Zinsli, a.a.O., 36).
Zweifel an einem ärztlichen Zeugnis können sich aus der Verhaltensweise des Arbeitnehmers ergeben, so wenn diese im krassen Widerspruch zur bescheinigten Arbeitsunfähigkeit steht. Allerdings kann das ärztliche Zeugnis nur dann angezweifelt werden, wenn während der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeiten nicht möglich zu sein scheinen und mit der Arbeitsunfähigkeit nicht vereinbar sind. Erscheint ein durch seinen Arzt zu 100 % arbeitsunfähig geschriebener Arbeitnehmer dennoch zeitweise zur Arbeit, darf dies nicht ohne Weiteres dergestalt interpretiert werden, das Arztzeugnis sei falsch, der Arbeitnehmer mithin also arbeitsfähig (vgl. dazu auch ZR 2000, Nr. 89, m.H.).
Zweifel an einem Arztzeugnis können sich auch aus der Art und Weise der ärztlichen Untersuchung und Diagnose ergeben. So ist ein Attest, welches ausschliesslich aufgrund telefonischer Symptomangaben des Arbeitnehmers ausgestellt worden ist, ohne Beweiswert. Problematisch sind ferner sogenannte rückdatierte Arztzeugnisse, kann der Arzt doch nur selten mit Gewissheit feststellen, ob die behauptete Arbeitsunfähigkeit tatsächlich bereits vorgelegen hat (vgl. Zinsli, a.a.O., 37 ff. und 241, mit Hinweisen; Streiff/ von Kaenel, a.a.O., 158; Christoph Schönenberger, Das Erschleichen der Lohnfortzahlung unter Berufung auf Krankheit, Bern 2001, 109 f. und 115 f.).
b) Es ist unbestritten, dass der Kläger am 10. Mai 2002 einen Arbeitsunfall erlitt und gleichentags Dr. S. aufsuchte. Aktenkundig ist, dass dieser ein erstes ärztliches Zeugnis zuhanden des Arbeitgebers am 3. Juli 2002 ausstellte. Darin nahm er Bezug auf den Unfall vom 10. Mai 2002 und hielt fest, dass der Kläger seit dem Unfalltag in seiner Behandlung stehe. Ferner hielt er fest, dass der Kläger trotz verminderter Arbeitsfähigkeit wegen Verletzung immer gearbeitet habe. Weiter liegt ein Überweisungsschreiben desselben vom 25. Juli 2002 vor, mit welchem der Kläger bei einem Handchirurgen mit der Fragestellung angemeldet wurde, ob ihm "auf operative Weise noch etwas mehr geholfen werden könnte, oder ob die bis anhin eingeleitete Ergo-/Physiotherapie zur Stabilisierung" hinreiche. Darin hielt Dr.med. S. zur Arbeitsfähigkeit abschliessend fest, der Patient arbeite alleine im Betrieb, weshalb er bis anhin immer gearbeitet habe. Jedoch sei die Arbeitsfähigkeit wegen der Daumengrundgelenksaffektion links bei einer doch vorwiegend handwerklichen Arbeit sicherlich zu 20 - 25 % eingeschränkt. Schliesslich ist ein ärztliches Zeugnis vom 15. Januar 2003 aktenkundig. Darin hielt Dr. S. nochmals fest, dass sich der Kläger am Unfalltag bei ihm gemeldet habe. Zur Arbeitsunfähigkeit führte er was folgt aus: "Der handwerklich tätige Patient war sicherlich während längerer Zeit bis mindestens 01.09.2002 teilweise arbeitsunfähig. Es wurde vorerst kein Arbeitszeugnis ausgestellt, da mir der Patient berichtete, er müsse doch als einziger Arbeitnehmer im Geschäft weiterarbeiten können. Aus medizinischer Sicht ist bei dieser Daumengrundgelenksverletzung anfänglich von einer Arbeitsunfähigkeit von 20 % - 25 % auszugehen (handwerkliche Tätigkeit)." Aktuell verspüre der Patient, welcher bis Ende August dauernd eine Daumengrundgelenksschiene getragen habe, nach wie vor Schmerzen bei verstärkter Belastung. Aus ärztlicher Sicht sei keine Dispensation des Zivilschutzeinsatzes an der Expo 2002 in den Monaten Juni und Juli, wo er insbesondere im administrativen Bereich tätig gewesen sei, notwendig gewesen.
c)aa) Der Umstand, dass die Beklagte von der nun behaupteten teilweisen Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Kündigung gar keine Kenntnis gehabt habe, vermöchte an der Arbeitsunfähigkeit und an der Anwendbarkeit der Sperrfrist nichts zu ändern. Zwar ist der Kläger aufgrund seiner Treuepflicht grundsätzlich gehalten, jede voraussehbare Arbeitsverhinderung, die ihrerseits die zeitliche Kündigungsbeschränkung auslösen kann, dem Arbeitgeber rechtzeitig anzuzeigen. Zweck dieser Mitteilungspflicht ist allerdings, dass der Arbeitgeber die geeigneten Vorkehrungen treffen kann. Die Anzeige dient lediglich der Information des Arbeitgebers und ist an keine besondere Form gebunden. Diese gesetzlich nicht explizit geregelte Anzeigepflicht ist eine Ordnungsvorschrift. Der Anspruch auf Lohnfortzahlung bzw. die Frage einer Sperrfrist wird durch eine unterlassene Anzeige der Arbeitsverhinderung nicht unmittelbar berührt. Hingegen liesse sich aus einer Verletzung der vertraglichen Treuepflicht allenfalls ein Anspruch auf Schadenersatz oder eine Berechtigung zur fristlosen Entlassung begründen (vgl. dazu Staehelin/Vischer, a.a.O., N. 17 zu Art. 336c OR i.V.m. N. 12 zu Art. 321a OR; Zinsli, a.a.O., 264 ff. und 172 ff.; Schönenberger, a.a.O., 60 ff., je mit Hinweisen).
Auch die weiteren Vorbringen der Beklagten, wonach der Kläger in verschiedener Hinsicht eigenmächtig gehandelt habe, können die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Frage der Sperrfrist nicht beeinflussen. Sie vermöchten die Beklagte allenfalls in Bezug auf eine behauptete Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten als Arbeitgeberin zu entlasten. So wäre vor dem gesamten Hintergrund eine Pflichtverletzung der Beklagten mit der Begründung, sie hätte es nicht verboten oder sogar darauf bestanden, dass der Kläger vollzeitig arbeite, wohl kaum anzunehmen (vgl. auch Zinsli, a.a.O., 241). Darauf braucht jedoch nicht weiter eingegangen zu werden, da vorliegend kein Schadenersatzanspruch des Klägers aus einer solchen Vertragsverletzung zur Diskussion steht.
bb) Die Beklagte stellt die aufgelegten Arztzeugnisse unter anderem in Frage, weil sie rückwirkend ausgestellt worden seien. Allein die Tatsache, dass Dr. S. die Arbeitsunfähigkeit seit dem Unfalltag zu einem späteren Zeitpunkt attestiert hat, kann aber dessen Arztzeugnis nicht in Frage stellen. Weder besteht ein Anhaltspunkt, dass er das Ausstellungsdatum zurückdatiert hat, noch gibt es Hinweise, dass er den Beginn der Arbeitsunfähigkeit auf einen Zeitpunkt vor der ersten Konsultation des Klägers bei ihm festgesetzt hat. Ein sogenanntes "rückdatiertes Arztzeugnis" wird deshalb als problematisch erachtet, weil der Beginn der Arbeitsunfähigkeit vom Arzt auf einen Zeitpunkt vor der ersten Konsultation festgesetzt wird. Solche Arztzeugnisse liegen hier aber nicht vor, ist doch unbestritten, dass der Kläger Dr. S. noch am Tag des Unfalls erstmals konsultiert hat. Allein der Umstand, dass erst am 3. Juli 2002 ein Arztzeugnis ausgestellt wurde, kann die attestierte Arbeitsunfähigkeit seit dem Unfall vom 10. Mai 2002 nicht in Frage stellen. Es ist, wie bereits erwähnt, nachvollziehbar, dass der Kläger sich nicht veranlasst gesehen hat, ein solches Arztzeugnis zu erwirken und der Beklagten zu unterbreiten, nachdem er offensichtlich trotzdem zu 100 % gearbeitet hat (vgl. dazu auch Schönenberger, a.a.O., 78 f.).
cc) Es gilt somit zu prüfen, ob die Arztzeugnisse seitens des Klägers eine teilweise Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Kündigung ausweisen. Massgeblich ist dabei, ob der Kläger die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung nicht verrichten kann (ZR 2000, Nr. 89).
aaa) Dem Arbeitsvertrag ist zu entnehmen, dass der Kläger als Elektronik-Mechaniker eingestellt wurde, wobei vorgesehen war, dass er hauptsächlich in der Produktion tätig sein werde. Ebenso werde er als Berater im Verkauf sowie für diverse interne Allround-Arbeiten eingesetzt. Im Zusammenhang mit dem Kündigungsschreiben vom 24. Juni 2002 ging die Beklagte von administrativen und sonstigen Arbeiten im Umfang von 2,5 Stunden pro Tag aus. Einer Stellungnahme des Klägers zu dieser Kündigung vom 17. Mai 2003 ist zu entnehmen, dass der Kläger darüber hinaus unter anderem Arbeiten im Zusammenhang mit dem ganzen Verkauf, der Kundenberatung und dem Einkauf geltend machte. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, bei der mit dem Kläger vereinbarten Arbeitsleistung von einem Anteil an nichthandwerklichen Tätigkeiten von mindestens 2,5 Stunden pro Tag auszugehen. Bei vertraglich vereinbarten 8,2 Stunden pro Tag fielen somit 5,7 Stunden auf handwerkliche Tätigkeiten. Dies ergibt ein Pensum von knapp 70 % einer vollzeitigen Anstellung. Die restlichen gut 30 % seines vollzeitigen Arbeitspensums beinhalteten somit nichthandwerkliche Tätigkeiten.
bbb) Es ist aktenkundig, dass der Kläger für nichthandwerkliche Tätigkeiten voll arbeitsfähig war. So führte Dr. S. in seinem Zeugnis vom 15. Januar 2003 ausdrücklich aus, für den Zivilschutzeinsatz des Klägers in den Monaten Juni und Juli, an denen er insbesondere im administrativen Bereich tätig gewesen sei, sei aus ärztlicher Sicht keine Dispensation notwendig gewesen. Den in den Akten liegenden ärztlichen Äusserungen muss insgesamt aber entnommen werden, dass der Arzt offensichtlich über den Inhalt der beruflichen Tätigkeit des Klägers nicht vollumfänglich informiert war. Vielmehr ging er aktenkundig von einer praktisch ausschliesslich handwerklichen Tätigkeit des Klägers aus. Das berufliche Umfeld des Patienten ist für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit aber von Bedeutung. Entsprechend ist es zu würdigen, wenn der Arzt seinem Zeugnis eine nicht den Tatsachen entsprechende Tätigkeit zugrunde legt (vgl. dazu Zinsli, a.a.O., 49; Schönenberger, a.a.O., 74; ZR 2000, Nr. 89). Geht man somit von der für handwerkliche Tätigkeiten in einem Vollpensum ausgewiesenen Arbeitsunfähigkeit von 20 - 25 % aus, so wäre der Kläger diesbezüglich noch zu 75 - 80 % arbeitsfähig gewesen. Da er nun aber an seiner Arbeitsstelle bei der Beklagten ohnehin nur zu rund 70 % handwerkliche Tätigkeiten verrichtete, wirkte sich folglich die ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit für handwerkliche Tätigkeiten insgesamt beim Kläger nicht aus, zumal der Kläger mit der ihm angelegten Orthese offensichtlich auch die schwereren Arbeiten verrichten konnte. Dies ergibt sich umso mehr unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger als einziger Arbeitnehmer der Beklagten die anfallenden Arbeiten selbstständig und frei einteilen konnte. So konnte er auch längere Belastungen seines Daumens mit entsprechenden Ruhezeiten vermeiden, zumal er als Rechtshänder das linke Daumengelenk bei handwerklicher Tätigkeit ohnehin nicht ständig belastet haben dürfte. Jedenfalls ist insgesamt im Rahmen der für die Beklagte zu erbringenden Tätigkeit keine relevante Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit des Klägers nachgewiesen. Der Kläger arbeitete denn auch unumstritten stets zu 100 %, was der vorstehenden Beurteilung zumindest nicht widerspricht. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass sich die attestierte Arbeitsunfähigkeit für eine rein handwerkliche Tätigkeit auch auf das berufliche Umfeld des Klägers mit gemischten Tätigkeitsbereichen auswirkte, so wäre diesbezüglich von einer geringen Arbeitsunfähigkeit auszugehen, bei welcher die Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR ebenfalls nicht zur Anwendung käme (vgl. dazu E. 2).
ccc) Hinzu kommt, dass auch das genaue Ausmass der Arbeitsunfähigkeit für handwerkliche Tätigkeiten im Zeitpunkt der Kündigung, d.h. am 24. Juni 2002, nicht stringent nachgewiesen ist. So weist das erste Arztzeugnis vom 3. Juli 2002 weder zeitlich noch masslich eine Arbeitsunfähigkeit aus, welche hier berücksichtigt werden könnte. Dem Zeugnis vom 15. Januar 2003 ist ferner ebenfalls nur zu entnehmen, dass der Kläger bis mindestens 1. September 2002 teilweise arbeitsunfähig gewesen sei. Anfänglich sei von einer Arbeitsunfähigkeit von 20 - 25 % auszugehen. Damit ist für den Zeitpunkt der Kündigung wiederum kein genauer Umfang der Arbeitsunfähigkeit festgehalten. Nachdem der Unfall am 10. Mai 2002 erfolgt ist, dürfte am 24. Juni 2002 jedenfalls nicht mehr von der anfänglichen Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden. In diesem Sinne steht das Arztzeugnis vom 15. Januar 2003 auch in einem gewissen Widerspruch zu den Ausführungen betreffend Arbeitsunfähigkeit im Überweisungsschreiben an den Handchirurgen vom 25. Juli 2002. Da insgesamt aber ohnehin von einer vollen Arbeitsfähigkeit des Klägers auszugehen ist, braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden.
d) Zusammengefasst ergibt sich, dass die Vorinstanz beim Kläger im Zeitpunkt der Kündigung zu Unrecht von einer nachgewiesenen teilweisen Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 20 - 25 % bezüglich der von ihm für die Beklagte zu verrichtenden Arbeit ausgegangen ist.
5. Insgesamt ist der Vorinstanz im Resultat darin zu folgen, dass sich der Kläger nicht auf die Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR berufen kann und die von der Beklagten am 24. Juni 2002 auf den 31. August 2002 ausgesprochene Kündigung daher gültig ist. Die Appellation ist in diesem Punkt abzuweisen.
6. Der Kläger und Appellant rügt weiter den vorinstanzlich vorgenommenen Lohnabzug wegen zulasten bezahlter Arbeitszeit geführter privater Telefonate. Er habe bereits mehrmals ausgeführt, dass er jeweils die effektive Arbeitszeit und nicht die Präsenzzeit aufgeschrieben habe. Hingegen erklärte sich der Kläger bereits vor der Vorinstanz bereit, die Kosten von Telefongesprächen in der Höhe von Fr. 892.60 zu tragen.
a) Gemäss Art. 321a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Die Schranken der Treuepflicht ergeben sich aus den berechtigten Interessen des Arbeitnehmers. Der Schutz seiner Persönlichkeit muss gewahrt bleiben. In negativer Hinsicht bedeutet die Treuepflicht, dass der Arbeitnehmer alles unterlassen muss, was den Arbeitserfolg vereiteln oder sich sonst nachteilig auf den Arbeitgeber und seinen Betrieb auswirken könnte. Dazu gehört unter anderem auch eine übermässige Benützung des Geschäftstelefons für Privatgespräche, auch wenn der Arbeitnehmer die Kosten trägt, da er dem Arbeitgeber während dieser Zeit nicht zur Verfügung steht und Telefonlinien und -apparate blockiert. Übliche und vom Arbeitgeber tolerierte Benützung von Betriebseinrichtungen ist hingegen zulässig. Kommt der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht oder seiner Treuepflicht nicht oder nicht gehörig nach, so liegt eine Vertragsverletzung vor, was eine Schadenersatzpflicht begründen kann. Eine alleinige Treuepflichtverletzung stellt aber lediglich die Verletzung einer Nebenpflicht dar, weshalb besonders strenge Massstäbe an das Vorliegen einer sanktionswürdigen Verletzung zu legen sind (vgl. Staehelin/Vischer, a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 321a OR; Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht 2003, Obligationenrecht I, N. 1 zu Art. 321e OR).
Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber nach allgemeiner Regel von Art. 8 ZGB die Beweislast für die begangene Vertragsverletzung, für den entstandenen Schaden und seine adäquate Verursachung durch den Arbeitnehmer, wogegen der Arbeitnehmer das Fehlen eines Verschuldens nachzuweisen hat (vgl. Staehelin/Vischer, a.a.O., N. 32 zu Art. 321e OR).
b) Es stellt sich vorliegend die Frage, ob die Beklagte den Nachweis zu erbringen vermochte, dass mit der übermässigen Benützung des Geschäftstelefons für Privatgespräche tatsächlich eine Vertragsverletzung begangen wurde und dadurch ein Schaden entstanden ist. Für die Frage, ob eine Vertragsverletzung nachgewiesen ist, kann Art. 42 Abs. 2 OR, wonach der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen ist, nicht angerufen werden. Vielmehr finden diesbezüglich die gewöhnlichen (strengeren) Beweisregeln Anwendung (Honsell/Vogt/Wiegand, a.a.O., N. 11 zu Art. 42 OR; N. 60 ff. zu Art. 97 OR und N. 1 zu Art. 321e OR).
Ein Beweis gilt dann als erbracht, wenn das Gericht aufgrund der Beweismittel eine Behauptung als wahr erachtet und allfällige Zweifel daran als nicht erheblich vernachlässigt werden können. Oder anders ausgedrückt: Das Gericht darf das Gegenteil vernünftigerweise nicht mehr für möglich erachten (Martin Kaufmann, Bewiesen?, in: AJP 2003, 1203, mit Hinweisen). Je schwieriger ein Beweis zu erbringen ist, desto weniger hohe Anforderungen dürfen an seine Vollständigkeit gestellt werden (vgl. BGE 128 III 276). So ist beispielsweise nach einer Verköstigung im Restaurant eine Bezahlung üblich, weshalb nur wegen des Fehlens einer Quittung nicht geschlossen werden darf, die Bezahlung sei noch ausstehend. Viele Tatsachen können nicht direkt bewiesen werden, aber es können Fakten bewiesen werden, die in einem nahen Zusammenhang mit der anspruchsbegründenden Tatsache stehen. Sind diese Tatsachen typisch für ein Vorliegen der nicht direkt beweisbaren Tatsache, kann letztere vermutet werden. Die Gegenpartei kann aber Zweifel an der Wahrheit der als Vermutungsbasis aufgestellten Tatsachenbehauptungen und/oder der daraus gezogenen Schlüsse wecken. Hat die beweisbelastete Partei hingegen verschuldetermassen kein Beweismittel beschafft oder gesichert, trifft sie die Folge ihres Versäumnisses. Kann beispielsweise eine Partei die vertraglichen Pflichten der Gegenpartei nicht nachweisen und hat sie diese bei Vertragsschluss nicht (schriftlich) festgehalten, dann ist sie als beweisbelastete Partei im Streitfall selber schuld (vgl. Kaufmann, a.a.O., 1207 f., mit Hinweisen).
c) Die Beklagte legte zum Nachweis der geführten Telefongespräche Rufnummernauszüge der Swisscom für die Monate Dezember 2001 bis Juni 2002 auf, aus denen Datum, Zeit, Zielnummer, Verbindungsziel/Tarifart, Dauer und Betrag der einzelnen Verbindungen ersichtlich sind. Gemäss Arbeitsvertrag vom 24. August 1999 vereinbarten die Parteien durchschnittlich eine 41-Stunden-Woche. Die tägliche Arbeitszeit werde vom Arbeitnehmer mit Rücksicht auf die betrieblichen Erfordernisse selbst festgelegt (vgl. kläg.Bel. 1). Aktenkundig ist ferner, dass der Kläger - jedenfalls bis Juni 2002 - jeweils die im Tag geleistete Arbeitszeit rapportiert hat (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 28. April 2003, 5). Die Beklagte vermag nicht nachzuweisen, dass der Kläger vorher jemals aufgefordert worden wäre, detailliertere Arbeitsrapporte zu erstellen. Vor diesem Hintergrund vermag die Beklagte aber auch nicht nachzuweisen, dass der Kläger die von ihm geführten und über den üblichen Rahmen hinausgegangenen Privatgespräche zu Unrecht als Arbeitszeit rapportiert und damit eine Vertragsverletzung begangen hat. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als unwahrscheinlich erscheine, dass der Kläger sich jeweils die Dauer jedes geführten privaten Telefonates minutengenau gemerkt und seine Arbeitszeit um die entsprechende Dauer verlängert hätte, und der Kläger sich im Übrigen selber nicht mehr genau an die Dauer der privaten Telefonate habe erinnern können, sind nicht nachvollziehbar. Auch wenn der Kläger sich zu einem späteren Zeitpunkt an die genaue Dauer der Telefonate nicht mehr zu erinnern vermochte, konnte dies im Zeitpunkt des Ausfüllens der Arbeitsrapporte durchaus noch der Fall gewesen sein. Es ist denn auch nicht so, dass der Kläger sich jeweils die Dauer jedes geführten privaten Telefonates minutengenau hätte merken müssen. Private Telefonate sind in einem üblichen Rahmen zuzulassen (vgl. E. 6a), sodass es nicht von vornherein unwahrscheinlich ist, dass der vollzeitig arbeitstätig gewesene Kläger von seinen jeweiligen Präsenzzeiten die Dauer von Telefongesprächen, welche über das übliche Mass hinaus gingen, abgezogen und in der effektiv rapportierten Arbeitszeit unberücksichtigt gelassen hat. Unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten freien Arbeitszeitgestaltung sowie der Tatsache, dass der Kläger offensichtlich jeweils nur die täglich geleistete Arbeitszeit zu rapportieren hatte, vermag die Beklagte allein mit den Verbindungsnachweisen keine Vertragsverletzung aus übermässiger Benutzung des Geschäftstelefons für Privatgespräche während der Arbeitszeit nachzuweisen, auch wenn diese Gespräche nicht immer zu Randzeiten geführt wurden. Auch die Zusammenstellung der angeblich durch den Kläger generierten Umsätze vom Januar bis Juni 2002 vermögen eine solche Vertragsverletzung nicht nachzuweisen.
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Bundesblatt
1984/II/605
Leitentscheide BGE
128-III-271 S.276
AbR
2004/05 Nr. 6