ow_gerichte · OGVE 2016/17 Anhang 1 · 2020-04-17 · de

Sind die Kosten des Kantons für die Vollendung des Nationalstrassennetzes gebundene Ausgaben? Dr. iur. Notker Dillier, Rechtsanwalt, Sarnen[1] 1. Einleitung 327 2. Gebundene und frei bestimmbare (bzw. neue) Ausgaben 329 3. Ausgaben der Kan

Sind die Kosten des Kantons für die Vollendung des Nationalstrassennetzes gebundene Ausgaben?
Dr. iur. Notker Dillier, Rechtsanwalt, Sarnen[1]
1. Einleitung
2. Gebundene und frei bestimmbare (bzw. neue) Ausgaben
3. Ausgaben der Kantone für Nationalstrassen: Herrschende Auffassung
4. Praxis im Kanton Obwalden: gebundene Ausgaben
5. Kritik an der bisherigen Praxis 334 6. Ein Blick auf die Praxis anderer Kantone 7. Überprüfung der kantonalen Praxis 337 7.1 Ist eine Überprüfung nötig?
7.2 Überprüfung der Praxis im Einzelnen
8. Fazit
8.1 Es besteht keine verhältnismässige grosse Handlungsfreiheit
8.2 Eine Regelung durch den Gesetzgeber wäre möglich
8.3 Die Kosten des Kantons für den Nationalstrassenbau sind gebundene Ausgaben
1. Einleitung
Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) hat das Ausführungsprojekt für den noch zu realisierenden Nationalstrassenabschnitt der A8 Lungern Nord - Giswil Süd mit dem 2 km langen Tunnel Kaiserstuhl am 30. Mai 2018 genehmigt und vier dagegen erhobene Einsprachen abgewiesen. Mit der Erteilung dieser Plangenehmigung hat der Bund grünes Licht für die Realisierung des letzten Netzfertigstellungsprojekts der Nationalstrasse A8 im Kanton Obwalden gegeben. Die Realisierung soll unter der Bauherrschaft des Kantons erfolgen. Die Kosten von 268 Millionen Franken werden zu 97 Prozent vom Bund getragen. Der Kantonsanteil von 3 Prozent beträgt rund 8 Millionen Franken.[2]
Am 14. April 2016 hatte Kantonsrat Dr. Guido Cotter, Sarnen, eine parlamentarische Anfrage betreffend Verpflichtungskredit für das Projekt des A8 Abschnittes Giswil Süd bis Lungern Nord (55.16.01) [3], eingereicht. Darin vertrat er die Meinung, dass es sich bei den Kosten des Kantonsanteils um freie Ausgaben handle und er fragte, ob für dieses Vorhaben ein Verpflichtungskredit beim Kantonsrat eingeholt werde.
In der Beantwortung dieser Anfrage vom 14. Juni 2016 verweist der Regierungsrat auf die bisherige Praxis und die herrschende Auffassung, wonach es sich bei den Aufwendungen für den Nationalstrassenbau um gebundene Ausgaben handle, aber auch darauf, dass die bisherige Praxis nicht unumstritten sei. Er erklärte sich bereit, die Frage durch den Gesetzgeber beantworten zu lassen.[4]
Am 4. April 2017 eröffnete der Regierungsrat das Vernehmlassungsverfahren zu einem Nachtrag zum Kantonsstrassengesetz (Nationalstrassenbaukosten/Ver­pflich­tungs­kredit).[5] Darin wurden vier denkbare Lösungsvarianten zur Diskussion gestellt: Be­zeichnung als gebundene Ausgaben, Bezeichnung als frei bestimmbare Ausgaben, De­legation der Ausgabenbewilligungskompetenz an den Kantonsrat sowie Ausgabenbe­willigung im Rahmen des Kantonsbudgets.
In der Vernehmlassung fand keine der vorgelegten Varianten breite Unterstützung. Sechs von sieben Gemeinden, vier von fünf politischen Parteien und sieben von acht Interessenverbänden lehnten eine gesetzliche Regelung der Nationalstrassenausgaben mit einem Verpflichtungskredit ab und beantragten, die bisherige Regelung beizubehalten. Der Regierungsrat beschloss, dieses Gesetzgebungsverfahren nicht mehr weiterzuverfolgen.[6] Dies wurde seither denn auch weder durch einen parlamentarischen Vorstoss noch durch ein Volksbegehren verlangt.
Damit ist klar, dass der Kantonsanteil für den noch zu realisierenden Nationalstrassenabschnitt der A8 Lungern Nord - Giswil Süd von 3 Prozent (rund 8 Millionen Franken) eine gebundene Ausgabe darstellt und keinen Verpflichtungskredit benötigt, welcher vom Kantonsrat und allenfalls von den Stimmberechtigten bewilligt werden muss. Da es sich dabei um die Realisierung des letzten Netzfertigstellungsprojekts der Nationalstrasse A8 im Kanton Obwalden handelt, wird sich diese Frage künftig aller Voraussicht nach nicht mehr stellen.
Die letzte Strecke im Nationalstrassennetz von Obwalden, der Abschnitt Kantonsgrenze Bern bis Lungern Süd ist aus heutiger Sicht nicht planungsreif. Es ist unwahr­scheinlich, dass die Passstrasse mit einem Brünigtunnel in den nächsten Jahren ersetzt wird bzw. die Planung gestartet wird. Längerfristig wird zudem der Bund die Netzvollendung abschliessen und die allenfalls noch nicht realisierten und ungewissen Projektabschnitte in der ganzen Schweiz zum „Ausbau der Nationalstrasse" über­nehmen. Die Übergangslösung mit der Netzvollendung nach NFA wird gemäss Aussage des Bundes in 10 bis 15 Jahren d.h. bis ca. 2030 abgeschlossen werden.
Die Frage, ob die Nationalstrassenbaukosten des Kantons gebundene Ausgaben bilden, ist aber dennoch äusserst interessant, zumal die bundesgerichtliche Praxis zu den gebundenen Ausgaben im Laufe der Zeit eine merkliche Verschärfung erfuhr. Es handelt sich um eine Fragestellung, die sich praktisch in der ganzen Schweiz stellte und die, soweit ersichtlich, nie gerichtlich oder gar höchstrichterlich entschieden wurde.
Im Folgenden wird die Frage gestützt auf die Unterlagen, die im Rahmen der Beantwortung der Anfrage betreffend Verpflichtungskredit für das Projekt des A8 Abschnitts Giswil-Süd bis Lungern-Nord erstellt worden sind, beantwortet und es werden Lösungsvarianten aufgezeigt.
2. Gebundene und frei bestimmbare (bzw. neue) Ausgaben
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung[7] gelten Ausgaben dann als gebunden und damit als nicht referendumspflichtig, wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, die Stimmberechtigten hätten mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann aber selbst dann, wenn das «Ob» weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das «Wie» wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in Bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen.
Bei neuen Ausgaben steht den Stimmberechtigten bzw. dem Kantonsrat (je nach Ausgabenhöhe) ein demokratisches Mitspracherecht zu. Bei gebundenen Ausgaben entscheidet der Regierungsrat unter Ausschluss von Volk und Parlament. Dies ist deshalb nötig und sinnvoll, weil bei gebundenen Ausgaben kein echter Handlungsspielraum besteht. Die Ausgabe muss getätigt werden, auch die Art und Weise der Massnahme ist im Wesentlichen vorgegeben oder völlig untergeordnet.[8] Für die Kantone besteht aber kein verbindlicher bundesrechtlicher Begriff der neuen oder gebundenen Ausgabe. Von der vorstehend umschriebenen bundesgerichtlichen Begriffsumschreibung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich nach Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis der zuständigen kantonalen Organe eine andere Betrachtungsweise aufdrängt.[9] Die gebundenen und frei bestimmbaren Ausgaben sind in Art. 5 des Finanzhaushaltsgesetzes vom 11. März 2010[10] wie folgt umschrieben:
"1 Eine Ausgabe gilt als gebunden, wenn sie:
a. durch einen Rechtssatz oder ein Gerichtsurteil grundsätzlich und dem Umfang nach vorgeschrieben wird;
b. zur Erfüllung einer gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgabe erforderlich ist;
…
2 Eine Ausgabe gilt als frei bestimmbar, wenn:
a. der zuständigen Behörde bezüglich der Höhe, dem Zeitpunkt ihrer Vornahme oder anderer wesentlicher Umstände eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht;
b. ein Gesetz die Ausgabe als frei bestimmbar qualifiziert.
3 …"
Diese Definitionen waren vorher praktisch wörtlich in Art. 28 des Staatsverwaltungsgesetzes vom 8. Juni 1997[11] enthalten und haben mit ihrer Übernahme ins Finanzhaushaltsgesetz keine inhaltliche Änderung erfahren. Das kantonale Recht geht somit im Wesentlichen von der bundesgerichtlichen Begriffsumschreibung aus. Dies ergibt sich auch aus der Botschaft des Regierungsrats zum Finanzhaushaltsgesetz vom 27. Oktober 2009 (zu Art. 5, S. 24) :[12]
„Da das Finanzreferendum ein kantonales Rechtsinstitut ist, sind die Kantone naturgemäss frei, den Inhalt in der Verfassung oder in der Gesetzgebung selbst zu definieren. Das Bundesgericht prüft bei seinen diesbezüglichen Entscheiden immer zuerst die kantonale Verfassungs- und die kantonale Gesetzesgrundlage. Erst wenn sich darüber hinaus allgemeine Fragen staatsrechtlicher Natur ergeben, erfolgt die Interpretation im Sinne des zitierten Urteils des Bundesgerichts.
In Art. 28 des Staatsverwaltungsgesetzes vom 8. Juni 1997 (StVG; GDB 130.1) hat der kantonale Gesetzgeber von der oben genannten Kompetenz Gebrauch gemacht und die gebundenen Ausgaben kantonalrechtlich definiert. Dabei ist er der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt, hat aber im Interesse der Praxistauglichkeit einzelne Präzisierungen vorgenommen. Diese Regelung hat sich in der Vergangenheit bewährt und wird hier übernommen."
Definition und Zuständigkeiten für die Bewilligung der gebundenen sowie der frei bestimmbaren (bzw. neuen) Ausgaben sind im Grundsatz klar und unbestritten.
3. Ausgaben der Kantone für Nationalstrassen: Herrschende Auffassung
Nach Art. 197 Ziff. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999[13] stellen die Kantone die im Bundesbeschluss vom 21. Juni 1960 über das Nationalstrassennetz aufgeführten Nationalstrassen nach den Vorschriften und unter der Oberaufsicht des Bundes fertig. Bund und Kantone tragen die Kosten gemeinsam. Über die allgemeine Linienführung und die Art der zu errichtenden Nationalstrasse N8 (heute A8) hat die Bundesversammlung bereits befunden.[14] Das Bauprogramm legt der Bundesrat nach Anhörung der Kantone fest.[15] Aktuell hat der Bundesrat das 9. Langfristige Bauprogramm für die Fertigstellung der Nationalstrasse für den Voranschlag 2016 und den Finanzplan des Bundes für 2017-2019 genehmigt und den Kantonen mit Schreiben vom 23. März 2016 zugestellt. Für die Ausarbeitung des Ausführungsprojektes sind im Falle der Fertigstellung des beschlossenen Nationalstrassennetzes die Kantone in Zusammenarbeit mit dem Bundesamt sowie den interessierten Bundesstellen zuständig.[16] Der Bundesrat legt die Anforderungen an die Ausführungsprojekte für Pläne fest.[17] Die Plangenehmigung und die Bewilligungserteilung obliegt dem zuständigen Departement des Bundes.[18] Die Fertigstellung des beschlossenen Nationalstrassennetzes erfolgt von den Kantonen unter der Oberaufsicht des Bundes.[19] Der Bundesrat kann dabei für den Bund die Aufgaben eines Kantons ganz oder teilweise übernehmen, wenn die Sicherstellung des Werkes es erfordert und sich der Kanton weigert, innerhalb einer vom Bundesrat festzusetzenden angemessenen Frist die Aufgaben auszuführen.[20] Das Nationalstrassengesetz und insbesondere auch die Ausführungsverordnung des Bundesrates enthalten in Bezug auf die Ausgestaltung des Werkes eingehende Regelungen. Dazu kommen die Vorgaben des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation.[21] Zu allen Planungs- und Realisierungsphasen hat das zuständige Bundesamt für Strassen[22] detaillierte Weisungen, Richtlinien und Fachhandbücher erlassen. Diese müssen von den Kantonen eingehalten werden.[23]
In Bezug auf die Fertigstellung der Nationalstrasse N8 (heute A8) Lungern Nord - Giswil Süd, Klasse 2, auf einer Länge von 4 km besteht für den Kanton Obwalden eine Baupflicht.[24]
Planung und Ausführung erfolgen durch den Kanton unter Aufsicht des Bundes. Dabei wird das Generelle Projekt vom Bundesrat, das Ausführungsprojekt (Planauflageprojekt) vom UVEK und die einzelnen Detailprojekte vom ASTRA genehmigt. Das Bauprogramm bestimmt der Bundesrat.[25] Die Kostenaufteilung ist bundesrechtlich vorgeschrieben.[26] Aktuell beträgt der Beitragssatz des Bundes an den Kanton Obwalden 97 Prozent. Der Kanton hat gemäss bisheriger vorherrschender Auffassung und Praxis weder hinsichtlich des Umfangs der Ausgabe, des Zeitpunkts ihrer Vornahme oder anderer Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit; es liegt eine gebundene Ausgabe vor.
In diesem Sinn hat der Regierungsrat des Kantons Schwyz die Motion M 14/12 Verpflichtungskredit für die neue Axen-Autobahn beantwortet.[27] Der Kantonsrat hat die Motion, welche die Vorlage eines Verpflichtungskredits durch den Kantonsrat beantragte, an seiner Sitzung vom 26. und 27. Juni 2013 mit 42 : 44 Stimmen als nicht erheblich erklärt. [28] Die gleiche Praxis besteht auch im Kanton Basel-Landschaft[29] sowie, soweit ersichtlich, auch in den meisten andern Kantonen.
4. Praxis im Kanton Obwalden: gebundene Ausgaben
Der Bau der Nationalstrasse N8 (heute A8) im Kanton Obwalden ging „schleichend" vonstatten. Im Amtsbericht über die Staatsverwaltung für die Amtsperiode 1958 bis 1960 finden sich dazu keine Ausführungen. Im Amtsbericht für die Amtsperiode 1960 bis 1962 wird Folgendes festgehalten: In den Jahren 1960 und 1961 wurde das Teilstück Alpnachstad, km 82,1-83,3, erstellt und damit die Umfahrung von Alpnachstad verwirklicht.[30] Im folgenden Bericht für die Amtsperiode 1962-1964 heisst es, dass die Hauptaufgabe bei der Planung der Nationalstrasse N8 die endgültige Festlegung der Linienführung auf dem Teilstück Sarnen - Alpnachstad sowie deren Ausbaugrösse war und dass es in beiden Punkten Differenzen mit dem Eidgenössischen Amt für Strassen- und Flussbau gab.[31] Das Bundesgesetz über die Nationalstrassen datiert vom 8. März 1960, es trat am 21. Juni 1960 in Kraft.[32] Erst am 10. September 1963 erliess der Regierungsrat die Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Nationalstrassen.[33] Es handelt sich dabei um keine Verordnung des Kantonsrats, sondern eine Verordnung des Regierungsrats, welche er auf Art. 61 (Abs. 2) NSG abstützte: „Soweit das Gesetz zu seiner Ausführung der Ergänzung durch kantonale Bestimmungen bedarf, sind die Kantone zu ihrem Erlass verpflichtet.... Sie können auf dem Verordnungswege erlassen werden". Diese Verordnung erklärte den Regierungsrat als zuständig, soweit nicht ausdrücklich eine andere Behörde als zuständig erklärt ist.[34] Im Übrigen wurde das Gesetz über den Bau und den Unterhalt der Kantonsstrassen als sinngemäss anwendbar erklärt, soweit dem Bundesgesetz und dieser Verordnung keine Bestimmung entnommen werden kann.[35]
Die ersten Kredite für den Bau der Nationalstrasse N8 wurden dem Kredit von 10 Millionen entnommen, der in Art. 9 des Gesetzes über den Neu- und Ausbau der Kantonsstrassen vom 11. Mai 1958[36] bewilligt worden ist; gemäss Art. 13 dieses Gesetzes wurde der Regierungsrat mit dem Vollzug beauftragt, er hatte dem Kantonsrat alljährlich Bericht über die Verwendung der Kredite zu erstatten. Nachdem dieser Kredit von 10 Millionen Franken aufgebraucht war, bewilligte die Landsgemeinde am 30. April 1967 einen neuen Kredit in gleicher Höhe „für den Neu- und Ausbau der Kantonsstrassen, inbegriffen Bau der Nationalstrasse".[37] Die Landsgemeinde vom 29. April 1973 bewilligte sodann einen Kredit von 8 Millionen Franken in Erwägung, dass die bisherigen Kredite bald erschöpft sein werden und „dass der Neu- und Ausbau der Kantonsstrassen sowie besonders der Bau der Nationalstrasse weitere Mittel erfordert".[38] Die Landsgemeinde vom 29. April 1979 bewilligte dann erstmals getrennte Kredite für den Neu- und Ausbau der Kantonsstrassen[39] und die Weiterführung des Nationalstrassenbaus.[40]
Zusammenfassend kann für diese Anfangsphase des Nationalstrassenbaus im Kanton Obwalden festgehalten werden, dass die gesetzliche Regelung sehr „knapp" gehalten wurde. Der Gesetzgeber bzw. anschliessend die Landsgemeinde bewilligte jeweils eine Art Rahmenkredit und ermächtigte den Regierungsrat zu dessen Verwendung. Der Bau der Nationalstrasse erfolgte in enger Zusammenarbeit bzw. unter der Aufsicht des Bundes nach Durchführung des besonderen Bewilligungsverfahrens für die Nationalstrassen; die für die einzelnen Bauphasen nötigen Kredite wurden durch den Regierungsrat bewilligt. Mitte der 80er-Jahre wurde das bisherige „Finanzierungsverfahren" für den Bau der Nationalstrasse, das sich wie erwähnt „etwas schleichend" und aus der Praxis heraus nach dem Vorbild der Kantonsstrassen entwickelt hatte, departementsintern überprüft. Die heutige Praxis im Kanton Obwalden geht auf ein Schreiben des Bundesamts für Strassenbau vom 24. November 1986 an den Rechtsdienst und eine Beurteilung des Rechtsdienstes vom 27. November 1986 zurück.
Das Bundesamt für Strassenbau begründete seine Auffassung, dass es sich bei den Nationalstrassenausgaben (Kantonsanteil) um gebundene Ausgaben handle, mit den Ausführungen des Bundesrats in seiner Botschaft an die Bundesversammlung vom 3. Juli 1959 über die Verwendung des für den Strassenbau bestimmten Anteils am Treibstoffzollertrag:[41]
„Mit dieser rechtlichen Disposition ist zugleich die Frage beantwortet, ob die Kantone zur Bereitstellung ihres Anteils an den Kosten der Nationalstrassen weiterhin über den Weg des kantonalen Parlaments und gegebenenfalls über einen Volksentscheid zu gehen haben. Nach Artikel 36bis der Bundesverfassung ist der Bau der Nationalstrassen keine der freien Entscheidung der Kantone verbleibende Staatsaufgabe mehr, die sie im Rahmen ihrer Strassenhoheit ausüben können. Die Kompetenz zum Strassenbau stellt inskünftig, soweit die Nationalstrassen in Frage stehen, nicht nur ein Recht, sondern eine bundesverfassungsmässige Pflicht dar. Der Kanton hat die Strassen nach den Anordnungen des Bundes zu bauen, zu unterhalten und den Kostenanteil, der ihm von Bundes wegen auferlegt wird, zur Verfügung zu halten. Soweit verbindliche Anordnungen des Bundes vorliegen, kann es keine kantonalen Kompetenzen zu selbständigen und freien Ermessensentscheiden geben. Diese bundesrechtliche Verpflichtung der Kantone zum Nationalstrassenbau lässt sich beispielsweise mit der in Artikel 27 der Bundesverfassung umschriebenen kantonalen Pflicht vergleichen, für einen genügenden, in öffentlichen Schulen unentgeltlichen Primarunterricht zu sorgen; auch dieser bundesrechtlich verlangten Aufgabe könnte sich ein Kanton nicht durch Beschlüsse seines Parlamentes oder durch Volksentscheide entledigen."
Aufgrund der klaren Stellungnahme des Bundesamts für Strassenbau vom 24. November 1986, dass die Nationalstrassenausgaben in allen Kantonen gebundene Ausgaben kraft Bundesrechts darstellen, gelangte der Rechtsdienst am 27. November 1986 zum Schluss, dass Bundesrecht und die verlassungsmässige Zuständigkeit des Regierungsrats zur Bewilligung gebundener Ausgaben dem Kantonsstrassengesetz vorgehen. Seit diesem Zeitpunkt wurden die Nationalstrassenausgaben des Kantons als gebundene Ausgaben behandelt, d.h. es wurden keine Verpflichtungskredite dem Kantonsrat bzw. dem Volk unterbreitet.
In seiner Beantwortung einer Interpellation betreffend A8-Planung hielt der Regierungsrat am 1. Juli 1997 gegenüber dem Kantonsrat Folgendes fest:[42]
„5. Gemäss Bundesgesetz über die Nationalstrassen (vom 8. März 1960; 1964-1997) und gemäss der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Nationalstrassen vom 10. September 1963 obliegt dem Regierungsrat der Vollzug. Er übt die Aufsicht über Projektierung, Bau, Unterhalt und Betrieb der Nationalstrasse aus. Das Baudepartement ist zuständig für die Ausarbeitung der Ausführungsprojekte, den Bau und Unterhalt und den Betrieb der technischen Einrichtungen. Der Kantonsrat genehmigt im jährlichen Staatsvoranschlag die für Projektierung, Bau und Betrieb der Nationalstrasse vorgesehenen Aufwendungen. Dabei hat sich der Kanton an das vom Bund festgelegte, jetzt gültige fünfte langfristige Bauprogramm zu halten. Weitere unmittelbare Kompetenzen stehen dem Kantonsrat in Sachen Planung, Bau und Betrieb der Nationalstrasse A8 nicht zu. Der Regierungsrat ist aber selbstverständlich bereit, auf begründete Anliegen einzugehen."
Bekanntlich war die Linienführung der N8 (heute A8) Sarnen Süd - Ewil äusserst umstritten[43]. Schliesslich obsiegte die Variante mit dem Tunnel Sachseln, d.h. es wurde keine offene Linienführung realisiert. Die Frage, ob es sich beim Kantonsanteil um gebundene oder freie Ausgaben handle, wurde aber bis zum Jahr 2015 nie aufgeworfen. [44]
5. Kritik an der bisherigen Praxis
In einem Memorandum „Handlungsspielräume des Kantons Schwyz bei der Realisierung der Neuen Axenstrasse - liegen gebundene oder neue Ausgaben vor?" vom 5. Dezember 2014 zuhanden „Verein Axen vors Volk - Axen-Initiative" [45] kommt Dr. André W. Moser, Umbricht Rechtsanwälte, Zürich, zu folgendem Fazit:
„Die aufgezeigten, dem Kanton Schwyz verbleibenden massgeblichen Handlungsspielräume in mehreren Bereichen lassen, trotz einer (allfälligen) grundsätzlichen bundesrechtlichen Verpflichtung zur Realisierung eines neuen Nationalstrassenabschnitts am Axen, die vom Kanton zu tragenden Kosten (mehrheitlich) nicht als gebundene, sondern als neue Ausgaben erscheinen. Damit wäre der Regierungsrat gehalten gewesen, den Kantonsrat für das Gesamtprojekt um Bewilligung eines Verpflichtungskredits zu ersuchen. Der diesbezügliche Ausgabenbeschluss wäre alsdann bezüglich der darin ausgewiesenen neuen Ausgaben dem Finanzreferendum unterstellt. Dem Kantonsrat ist insofern zu empfehlen, den betreffenden Budgetposten mangels eines zugrundeliegenden Verpflichtungskredits aus dem Voranschlag zu streichen und den Regierungsrat damit anzuhalten, dem Parlament eine entsprechende Vorlage zu unterbreiten." [46]
An der Kantonsratssitzung vom 2./3. Dezember 2015 vertrat Kantonsrat Dr. Guido Cotter bei der Behandlung der Integrierten Aufgaben- und Finanzplanung bzw. beim Budget 2016 die Auffassung, dem Kanton komme beim Nationalstrassenbau eine recht grosse Freiheit zu, insbesondere bei der Erarbeitung des Ausführungsprojekts, beim Tempo der Umsetzung und der Gestaltung. Es sei deshalb ein Verpflichtungskredit vorzulegen, welcher dem Referendum zu unterstellen sei.[47]
6. Ein Blick auf die Praxis anderer Kantone
Wie das Bundesamt für Strassen bereits im Jahr 1986 festhielt, gelten die Nationalstrassenkosten in der überwiegenden Mehrheit der Kantone als gebundene Ausgaben. Im Kanton Nidwalden wie auch im Kanton Uri gelten indessen besondere Bestimmungen:
Im Rahmen der Behandlung der bereits erwähnten Motion M 14/12: Verpflichtungskredit für neue Axen-Autobahn im Kanton Schwyz wurde darauf hingewiesen, dass der Kanton Uri 2010 im Landrat einen Verpflichtungskredit bewilligen liess, obwohl Uri nur 4,3 Millionen Franken an das Gesamtprojekt bezahlen müsse.[48]
Der Urner Landrat bewilligte am 1. September 2010 einen Verpflichtungskredit von Fr. 4 350 000.– als Nettokosten des Kantons Uri an das NS-Netzvollendungsprojekt N4 Ingenbohl bis Gumpisch, Axenstrasse (Schwerpunkt: Umfahrung Sisikon). Diese Ausgabe wurde als „mehrjährig und mittelbar gebunden" bezeichnet.[49] Dieser Verpflichtungskredit ist nicht einem Referendum unterstellt. In Art. 6 und 7 der Verordnung über den Finanzhaushalt des Kantons Uri vom 21. Oktober 2009[50] werden die neuen und gebundenen Ausgaben wie folgt definiert:
Artikel 6 Gebundene Ausgabe
1 Eine Ausgabe gilt als gebunden, wenn in Bezug auf ihren Umfang, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere wesentliche Modalitäten keine grosse Handlungsfreiheit besteht.
2 Ist die Handlungsfreiheit stark eingeschränkt, handelt es sich um eine unmittelbar gebundene, andernfalls um eine mittelbar gebundene Ausgabe.
3 Tatsächlich gebundene Ausgaben liegen vor, wenn der Kanton ausserhalb des gesetzgeberisch geordneten Verfahrens dringliche Massnahmen treffen muss, um seine Sicherheit zu wahren.
Artikel 7 Neue Ausgabe
Eine Ausgabe gilt als neu, wenn sie nicht gebunden ist.
Die gebundenen Ausgaben[51] werden im Wesentlichen entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bzw. der Regelung im Kanton Obwalden definiert; dies gilt auch in Bezug auf die frei bestimmbaren Ausgaben.[52] Neu sind die Begriffe unmittelbar gebundene und mittelbar gebundene Ausgabe.[53] Diese Unterscheidung trägt dem Umstand Rechnung, dass das Mass der „Handlungsfreiheit" [54] in der Praxis unterschiedlich sein kann. Gemäss Art. 54 Abs. 1 FHV UR entscheidet der Regierungsrat über die unmittelbar gebundenen Ausgaben, d.h. wenn die Handlungsfreiheit des Regierungsrats „stark" eingeschränkt ist.[55] Ist die Handlungsfreiheit ebenfalls eingeschränkt, aber nicht stark, liegt eine mittelbar gebundene Ausgabe vor, über welche der Landrat entscheidet.[56] Bei den Nettokosten des Kantons Uri an das NS-Netzvollendungsprojekt N4 (Axenstrasse) gelangten Regierungsrat und Landrat des Kantons Uri zur Auffassung, dass die Handlungsfreiheit eingeschränkt ist, d.h. keine neue oder nach unserer Definition frei bestimmbare Ausgabe vorliegt. Allerdings waren die Urner Behörden der Meinung, die Handlungsfreiheit sei nicht „stark" eingeschränkt, es liege eine nur mittelbar gebundene Ausgabe vor.
In der Einführungsverordnung des Kantons Nidwalden zum Bundesgesetz über die Nationalstrassen vom 8. Januar 1966[57] ist in § 2 geregelt: „Der Landrat genehmigt Projekt und Kostenvorschlag zuhanden der Bundesbehörden und bewilligt die für den Bau, Unterhalt und Betrieb der Nationalstrassen erforderlichen Kredite im Voranschlag."
Mit dieser Bestimmung wird dem Landrat Vollmacht erteilt im Sinne von Art. 61 Ziff. 4 der Kantonsverfassung vom 10. Oktober 1965[58] Ausgaben zu beschliessen, die über seine sonstigen verfassungsmässigen Finanzkompetenzen hinausgehen. Damit werden das Ausgabenbewilligungsrecht abschliessend an den Landrat delegiert und auch das Referendum ausgeschlossen. Die Beschlüsse wurden jeweils im Rahmen des Voranschlages getroffen. Wenn unter dem Jahr ein Kredit erforderlich wurde, fasste der Landrat einen Beschluss, der nicht dem Referendum unterstand.
Somit hat sich für Nidwalden die Frage, ob es sich um eine freie oder eine gebundene Ausgabe handelt, nicht gestellt. Es war immer der Landrat abschliessend zuständig.[59]
Neben den Kantonen Uri[60], Schwyz[61] und Obwalden[62] sind zur Zeit nur noch die Kantone Bern[63], Graubünden[64] und Wallis[65] mit grösseren Projekten in der Netzvollendung der Nationalstrasse aktiv. In all diesen zusätzlich erwähnten Kantonen werden aktuell die Nationalstrassenausgaben als gebundene Ausgaben betrachtet. Beim Bund entscheidet das Parlament im Rahmen des jährlichen Budgetprozesses über die Ausgaben.
7. Überprüfung der kantonalen Praxis
7.1 Ist eine Überprüfung nötig?
Die vorne erwähnte Auffassung des Bundesamts für Strassen (Nationalstrassenkosten sind gebundene Ausgaben) stützt sich auf Ausführungen des Bundesrats in seiner Botschaft an das Parlament vom 3. Juli 1959.[66] Seither hat sich die Praxis des Bundesgerichts zur Unterscheidung zwischen gebundenen und neuen (frei bestimmbaren) Ausgaben stark entwickelt bzw. sie hat eine Verschärfung erfahren, in dem heute die Frage des Handlungsspielraums (Frage des „Wie") neben der Frage des „Ob" (Verpflichtung in einem Grunderlass) gleichermassen zu prüfen ist.[67]
Die neue Begriffsumschreibung der gebundenen und der frei bestimmbaren bzw. neuen Ausgaben wurde im Jahr 1969 eingeleitet; sie hat sich seither in verschiedenen Rechtsbereichen durchgesetzt, für Zivilschutzanlagen beispielsweise in einem Urteil des Bundesgerichts vom 3. Mai 1989.[68]
Es ist vor diesem Hintergrund sinnvoll, die Stellungnahmen des Bundesamts für Strassenbau und des Rechtsdienstes aus dem Jahre 1986 zu überprüfen, auch angesichts der Diskussion im Zusammenhang mit dem Ausbau der Axenstrasse im Kanton Schwyz. In einer Stellungnahme vom 4. März 2016 an die Finanzkontrolle des Kantons Obwalden (richtig Rechtsdienst), stellte sich der Direktor des Bundesamts für Strassen, Jürg Röthlisberger, allerdings auf den Standpunkt, dass an der seinerzeitigen Haltung auch im Lichte der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts festzuhalten sei. Den Kantonen komme im Rahmen der Fertigstellung des Nationalstrassennetzes nur sehr bedingt eine Handlungsfreiheit zu. Da das Finanzreferendum ein Institut des kantonalen Verfassungsrechts sei, stehe es aber den Kantonen frei, auch Kredite für die Fertigstellung des beschlossenen Nationalstrassennetzes dem Referendum zu unterstellen. Wie bereits vorne erwähnt, gelten für Nationalstrassenausgaben im Kanton Obwalden keine besonderen Bestimmungen. Im Fol­genden wird daher untersucht, ob diese Kosten im Lichte der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts immer noch als gebunden bezeichnet werden können.
7.2 Überprüfung der Praxis im Einzelnen
Wie vorne ausgeführt[69], sind Ausgaben gebunden:
- wenn sie durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben sind, sowie
- wenn der entscheidenden Behörde in Bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder anderer Modalitäten keine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht.
Es wurde vorne[70] ebenfalls dargestellt, dass die Kantone verpflichtet sind, die im Bundesbeschluss über das Nationalstrassennetz aufgeführten Nationalstrassen, insbesondere die N8 bzw. A8, nach den Vorschriften und unter der Oberaufsicht des Bundes fertigzustellen. Die Linienführung ist im Grundsatz bestimmt, ebenso die Art der zu errichtenden Nationalstrasse.
Die Projektierung verläuft in mehreren Etappen: Projektstudie;[71] Generelles Projekt GP; Ausführungsprojekt AP mit Planauflage und Detailprojekte DP. Mit der Realisierung kann erst nach der Genehmigung des AP[72] und den einzelnen Detailprojekten[73] begonnen werden. Die wichtigsten Verfahrensschritte sind in Art. 35 ff. NSV definiert. Hinzu kommen die Richtlinien, Weisungen und Fachhandbücher des ASTRA, in denen die Details festgehalten sind.
Hier eine kurze stichwortartige Zusammenfassung der gesetzlichen Hauptpunkte:
Generelles Projekt:
- Vom betreffenden Kanton im Auftrag des Bundesamts für Strassen (ASTRA) ausgearbeitet / geplant.
- Beruht auf den Ergebnissen der Projektstudie und legt die Linienführung des Trassees und insbesondere der Anschlüsse im Situationsplan und im Längenprofil fest.
- Nach Überprüfung des Dossiers konsultiert das ASTRA verschiedene andere Bundesämter. Gegebenenfalls wird der Kanton aufgefordert, die gewünschten Anpassungen vorzunehmen.
- Das ASTRA überweist das gemäss den Konsultationsergebnissen angepasste Dossier ans Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK).
- Das UVEK legt das GP dem Bundesrat zur Genehmigung vor. Der Bundesrat genehmigt das GP.
Ausführungsprojekt:
- Vom technischen Dienst des betreffenden Kantons im Auftrag des ASTRA nach Genehmigung des GP ausgearbeitet.
- Integriert die von den Bundesämtern formulierten Anträge und die sich aus der Umweltverträglichkeitsprüfung ergebenden Aspekte.
- Präzisiert die einzelnen Elemente des GP, indem Umfang und Position dieser Elemente festgelegt werden.
- Definiert die wichtigsten technischen Charakteristiken und finanziellen Rahmenbedingungen der auszuarbeitenden Detailprojekte.
- Bestimmt die Baulinien und den erforderlichen Landerwerb.
Legt den Unterhaltsperimeter (UHPeri) fest.
- Das ASTRA prüft das Ausführungsprojekt, bevor dieses vom Kanton für das Plan­genehmigungsverfahren an das UVEK weitergeleitet wird.
- Das UVEK genehmigt das Ausführungsprojekt und erteilt somit die Baubewilligung.
Detailprojekt:
- Vom technischen Dienst des betreffenden Kantons nach Genehmigung des Aus­führungsprojekts ausgearbeitet.
- Die Detailprojekte werden dem ASTRA zur Genehmigung vorgelegt.
Aus dieser Kurz-Zusammenfassung ergibt sich, dass der Bundesrat das Generelle Projekt genehmigt und das UVEK das Ausführungsprojekt. Die Ausarbeitung dieser Projekte erfolgt durch die Kantone, allerdings in enger Zusammenarbeit mit dem ASTRA sowie anderen Bundesämtern. Zweifellos ergibt sich für die konkrete Linienführung ein gewisser Spielraum, auch in Bezug auf die Ausgestaltung (offene Linienführung, Tunnelstrecke). Dieser „Spielraum" bezieht sich allerdings nur auf die Planungsphase der Vorstudien, wo auch Zweckmässigkeitsbeurteilungen und Kosten/Nutzenanalysen durchgeführt werden müssen. Entscheidend ist aber nicht, ob ein gewisser Spielraum, sondern ob „eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit" besteht. Dem ist im Folgenden nachzugehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beantwortet sich diese Frage danach, ob der Ausgabenentscheid (aufgrund der bundesrechtlichen Vorgaben) schon soweit präjudiziert ist, dass eine Volksabstimmung eine sinnlose Wiederholung eines bereits gefällten Entscheids wäre. Sinnvoll wäre eine (zweite) Volksabstimmung, wenn nicht nur Details, sondern wesentliche Fragen offen sind.[74] Es ist entscheidend, ob echte Wahlmöglichkeiten oder Alternativen bestehen, insbesondere in sachlicher, örtlicher oder zeitlicher Hinsicht. Ein gewisser Entscheidungs- oder Handlungsspielraum besteht hier zweifellos. Zu prüfen ist aber, ob er als erheblich bzw. verhältnismässig gross zu qualifizieren ist. Im bereits erwähnten Urteil des Bundesgerichts über Zivilschutzanlagen war der Handlungsspielraum aufgrund der Zivilschutzplanung des Ortschefs eingeschränkt. Der Ortschef hatte aber im Rahmen des übergeordneten Bundesrechts weitgehende Gestaltungsmöglichkeiten namentlich hinsichtlich Zahl und Ort und allenfalls auch Ausführung und Realisierungszeitpunkt der Anlagen. Das Bundesgericht erblickte darin einen erheblichen Entscheidungsspielraum.[75]
Im Gegensatz dazu sind die Gestaltungsmöglichkeiten beim Ausführungsprojekt Nationalstrasse N8 (A8) Lungern Nord - Giswil Süd viel geringer. Das Generelle Projekt mit einem Tunnel Kaiserstuhl ist vorgegeben.[76] Offen sind noch Details, die vor allem von der technischen Machbarkeit und der Übereinstimmung des Projekts mit der Umweltschutzgesetzgebung (Umweltverträglichkeitsbericht Stufe 3) abhängen. Aber bereits bei der Erstellung des generellen Projekts hatte der Kanton – nicht wie bei der Zivilschutzplanung durch den Ortschef – verhältnismässige enge Vorgaben des ASTRA sowie weiterer Bundesämter sowie auch aus der Umweltverträglichkeitsprüfung zu beachten. Bereits aus topografischen Gründen ist die Linienführung stark eingeschränkt. Die Topografie bestimmt weitgehend, ob und wie weit eine Strecke offen oder in einem Tunnel geführt werden kann. Selbstverständlich ergeben sich fast immer gewisse Alternativen. Letztlich hat der Kanton aber seine Planung nach den natürlichen Vorgaben und den Weisungen des Bundes auszurichten.
Die in den Jahren 2010 und 2011 ausgearbeitete Projektstudie wurde vom Regierungsrat nach Konsultation von Standortgemeinden und kantonalen Ämtern zur Kenntnis genommen und dem Bund eingereicht, verbunden mit dem Antrag auf die Ausarbeitung eines Generellen Projekts. Das ASTRA genehmigte diese Projektstudie mit Zweckmässigkeitsbeurteilung und beauftragte den Kanton mit Schreiben vom 31. Mai 2011, das Generelle Projekt mit der Bestvariante auszuarbeiten.
Nach der Ausarbeitung des Generellen Projektes mit Umweltverträglichkeitsbericht 2. Stufe und den verschiedenen Vernehmlassungen kantonsintern und bundesintern beantragte das UVEK beim Bundesrat die Genehmigung des Generelles Projekts. In diesem Antrag hält das UVEK fest, dass mit dem Bau dieses Abschnittes die heute besonders gefährliche Strecke oberhalb des „Landhauses" umfahren, der Langsam- vom motorisierten Individualverkehr getrennt und die Brünigstrasse vom Durchgangsverkehr befreit werden sollen. Gleichzeitig sollen mit diesem Neubau von 3,783 km die Netzlücke der N8 zwischen den Anschlüssen Lungern Nord und Giswil Süd geschlossen und diverse Naturgefahren umfahren werden".
Der Handlungsspielraum des Kantons ist damit vergleichsweise klein, auch wenn sich der Bund aus politischen Überlegungen „verhandlungsbereit" zeigte, wie folgendes Zitat belegt:
„Der Bund hat die Pflicht, den Netzbeschluss von 1960 umzusetzen und das Nationalstrassennetz fertigzustellen, in welchem der N8 auch eine Redundanzfunktion zur N1 zukommt. Als Eigentümerin der Brünigstrasse trägt der Bund zudem die Verantwortung für die Sicherheit dieser Strecke. Angesichts der hohen Unfallzahlen (in den Jahren 2007-2012 ereigneten sich auf dem Abschnitt Lungern - Giswil 78 Unfälle mit 49 Verletzten und vier Todesopfern) besteht diesbezüglich Handlungsbedarf. Ein definitiver Verzicht auf den Tunnel Kaiserstuhl ist somit für das UVEK zurzeit keine Option. Angesichts der knappen Finanzmittel für Strassenprojekte sowie des Meinungsumschwungs der Obwaldner Regierung ist das Departement jedoch zu einer Kompromisslösung bereit." (Beschlussprotokoll Besprechung UVEK/Obwaldner Regierung vom 28. November 2013).
Verglichen mit der Zivilschutzplanung des Ortschefs sind die kantonalen Spielräume kleiner. Dies macht vor allem deshalb Sinn, weil der Bau der 1960 begonnenen Nationalstrassen ein Werk von gesamtschweizerischer, nationaler Bedeutung ist; die Mitsprache der lokalen Bevölkerung ist hier naturgemäss kleiner. Noch im Jahr 1986 verwies das (damalige) Bundesamt für Strassenbau unter Hinweis auf die Materialien darauf, dass es beim Nationalstrassenbau keinen freien Ermessensentscheid der Kantone gäbe und deshalb gebundene Ausgaben – ohne Mitsprachemöglichkeit des Volkes – vorlägen. Dies werde in allen Kantonen so gehandhabt.
Entscheidend ist, ob die ohne Zweifel dem Kanton offen stehenden Handlungsspielräume wichtig genug sind, die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. In Bezug auf die konkrete Linienführung sind in diesem Abschnitt keine echten alternativen Streckenführungen denkbar, welche die Mitsprache der Stimmberechtigten als sinnvoll erscheinen lassen. Vorbehalten ist selbstverständlich die Mitwirkung Betroffener im Bewilligungs- und anschliessendem Rechtsmittelverfahren. Die teilweise Streckenführung in einem Tunnel ist weitgehend von der Topografie und der Tunnelbautechnik vorgegeben. In Bezug auf die Kosten ist es wesentlich, wie lang der künftige Tunnel sein wird; die Tunnellänge ist indessen eine Frage, die aus topografischen und technischen Gründen wie auch den Vorgaben der zuständigen Bundesämter vorgegeben wird. Es macht wenig Sinn, hierzu die Stimmberechtigten anzuhören.
Auch wenn es beim Nationalstrassenbau sowohl in sachlicher, örtlicher oder zeitlicher Hinsicht stets gewisse Handlungsspielräume gibt, haben diese nicht zur Folge, dass das Volk letztlich darüber zu befinden hat. Das vorne dargestellte umfangreiche Verfahren der Ausarbeitung des Projekts in mehreren Etappen, das im Zusammenspiel zwischen verschiedenen Bundesämtern, UVEK und Bundesrat auf der einen Seite, und auf der andern Seite mit den kantonalen Stellen, einschliesslich der Kantonsregierung, erfolgt, zeigt auf, welche Behörden und Instanzen befugt sind, die zu treffenden Ermessensentscheide zu fällen. Dieses vom Bundesrecht vorgeschriebene einigermassen komplexe Verfahren kompensiert die hier fehlende Mitwirkung des Volkes, die bei einem solch anspruchsvollen nationalen Projekt des Nationalstrassenbaus nicht gewährt werden kann, soll das Vorhaben doch innert nützlicher Frist realisiert und abgeschlossen werden.
Heute steht die Netzvollendung des 1960 begonnenen Werks bevor. Es stellt sich auch deswegen die Frage, ob die langjährige kantonale Praxis der gebundenen Ausgabe[77] in der letzten Phase in Wiedererwägung gezogen bzw. aufgegeben werden soll? Dagegen spricht die Tatsache, dass die Nationalstrassenausgaben seit ca. 1980 in kantonaler Praxis durch den Regierungsrat bewilligt worden sind. Es hat sich in dieser langen Zeit eine gewisse Rechtsüberzeugung herausgebildet, die nicht ohne Not aufgegeben werden sollte. Auch entsprach es dem Willen des damaligen Bundesgesetzgebers, dass die Kosten der Kantone als gebunden angesehen wurden. Das Bundesamt für Strassen erachtet in seiner Stellungnahme vom 4. März 2016 diesen Willen auch heute noch für massgebend.
Auf der anderen Seite hat sich die bundesgerichtliche Praxis in Bezug auf das Vorliegen gebundener Ausgaben seit 1969 verschärft. Allerdings liegt zu den Kosten des Nationalstrassenbaus kein solches Urteil vor. Wie die Verwaltungspraxis im Kanton Schwyz zeigt, kann mit Grund an der bisherigen Auffassung – auch mit Unterstützung des Bundesamts für Strassen – festgehalten werden. Das verhältnismässig knappe Ergebnis, mit welchem der Schwyzer Kantonsrat die Motion „Verpflichtungskredit für die neue Axen-Autobahn" als nicht erheblich erklärt hatte,[78] ist für die rechtliche Beurteilung nicht entscheidend, diesem Entscheid lagen vor allem politische Überlegungen zu Grunde. Zu einer verbindlichen Klärung der Rechtslage würde einzig ein höchstrichterliches Urteil beitragen.
8. Fazit
8.1 Es besteht keine verhältnismässige grosse Handlungsfreiheit
Das neue Finanzhaushaltsgesetz vom 11. März 2010 brachte in Bezug auf die gebundenen und frei bestimmbaren Ausgaben keine Änderung mit sich. Insofern kann an der früheren Praxis festgehalten werden. Die Nationalstrassenausgaben der Kantone gelten, soweit ersichtlich in allen Kantonen, seit jeher als gebundene Ausgaben, so auch im Kanton Obwalden. Die bundesgerichtliche Praxis hat sich aber in der Beurteilung, ob eine gebundene Ausgabe vorliegt, in jüngerer Zeit verschärft; es gibt allerdings – soweit bekannt – kein Urteil, das sich zu den Nationalstrassenausgaben äussert. Das Bundesamt für Strassen ist nach wie vor der Meinung, dass an der seinerzeitigen Haltung auch im Lichte der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts festzuhalten sei. Wie vorne dargestellt wurde, kann mit guten Gründen die Auffassung vertreten werden, dass beim Nationalstrassenbau aufgrund der engen bundesrechtlichen Vorgaben keine verhältnismässige grosse Handlungsfreiheit besteht und es sich deshalb um gebundene Ausgaben handelt.
8.2 Eine Regelung durch den Gesetzgeber wäre möglich
Es wäre allerdings möglich dass der kantonale Gesetzgeber in einem demokratischen Verfahren die Frage beantwortet, wie dies im Kanton Uri und im Kanton Nidwalden gemacht wurde. Das Bundesamt für Strassen verweist in seiner Stellungnahme vom 4. März 2016 am Schluss ebenfalls darauf hin, dass die Kantone Kredite für die Fertigstellung des beschlossenen Nationalstrassennetzes dem Referendum unterstellen können; selbstredend kann der kantonale Gesetzgeber auch eine „Zwischenlösung" treffen. Unterstellen Kantone Kredite für die Fertigstellung des beschlossenen Nationalstrassennetzes dem Referendum, können sie dadurch die Fertigstellung nicht verhindern, wohl aber verzögern.
Die Urner Finanzhaushaltsverordnung enthält, wie vorne aufgezeigt,[79] den Begriff der mittelbar gebundenen Ausgabe. Diese Begriffsdefinition trägt dem Umstand Rechnung, dass Erlasse häufig den Kanton zu einer Ausgabe verpflichten, die näheren Modalitäten aber nicht enthalten. Es wäre nach einer in der Literatur und Praxis vertretenen Auffassung aber falsch, diese Ausgaben allgemein als neue Ausgaben zu betrachten.[80] Die Gemeindeordnung der Stadt Zürich enthält den ähnlichen Begriff der relativ neuen Ausgabe. Hier haben sich die Stimmberechtigten bereits zu einem früheren Zeitpunkt mit der Sache befasst, beispielsweise eine Gemeindeaufgabe oder eine Ausgabe beschlossen. Dies rechtfertigt es, Beschlüsse, mit welchen die Ausgaben für die Erfüllung bereits übernommenen Aufgaben bewilligt oder bereits beschlossene Ausgaben ohne Zweckänderung erhöht werden, lediglich dem fakultativen statt dem obligatorischen Referendum zu unterstellen.[81] Es ist zulässig und sachgerecht, wenn der Gesetzgeber für solche „mittelbar gebundene Ausgaben" oder „relativ neuen Ausgaben" eine besondere Lösung trifft, insbesondere die Ausgabenbewilligung an das Parlament delegiert.[82]
Das Kantonsstrassengesetz vom 11. Mai 1958[83] könnte mit Art. 10a ergänzt werden:
1 Über die Ausgaben zum Bau der Nationalstrasse im Rahmen der Netzfertigstellung entscheidet der Kantonsrat abschliessend.
2 Über die Projektierungskosten entscheidet der Kantonsrat abschliessend im Rahmen des Budgets.
Diese Lösung orientiert sich an der Regelung im Kanton Uri; sie stützt sich auf Art. 70 Ziff. 5 KV[84], wonach dem Kantonsrat durch Gesetz Vollmacht erteilt werden kann, einzelne Ausgaben zu beschliessen. Dies wurde letztmals im Gesetz über die Wasserbaumassnahmen an der Sarneraa Alpnach vom 27. Mai 2015[85] gemacht.
Die Bewilligung von Ausgaben im Rahmen des Budgets ist ebenfalls ein gebräuchliches Vorgehen.[86] Im Kanton Nidwalden werden die Nationalstrassenkosten über das Budget beschlossen. Dazu ist allerdings noch beizufügen, dass im Kanton Nidwalden die Netzvollendung der Nationalstrasse mit dem Bau des Kirchenwaldtunnels bereits abgeschlossen ist.
Denkbar wäre auch, die fraglichen Ausgaben gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a FHG ausdrücklich als gebunden oder im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. b FHG als frei bestimmbar zu bezeichnen.
Wie vorne erwähnt[87], hatte der Regierungsrat einen Nachtrag zum Kantonsstrassengesetz in eine Vernehmlassung gegeben. In der Vernehmlassung fand allerdings keine der vorgelegten Varianten breite Unterstützung. Der Regierungsrat beschloss deshalb, dieses Gesetzgebungsverfahren nicht mehr weiterzuverfolgen. Es mag sein, dass diesem Gesetzgebungsprojekt der Makel anhaftete, dass damit nicht eine Rechtsfrage auf demokratischem Weg geklärt, sondern dass damit eine Möglichkeit geschaffen werden sollte, gewissen Bedenken gegen den in diesem Nationalstrassenabschnitt der A8 Lungern Nord - Giswil Süd enthaltenen 2 km langen Tunnel Kaiserstuhl Rechnung zu tragen; der Regierungsrat selbst hatte am 15. Oktober 2013 einen "Marschhalt" in Bezug auf die Weiterführung der Planung beschlossen, diesen dann aber am 28. Oktober 2014 aufgrund einer dringlichen Motion, welche vom Kantonsrat am 11. September 2014 angenommen wurde, wieder aufgehoben.[88]
M.E. wäre es sinnvoller, wenn der Bundesgesetzgeber die Frage beantwortet und damit eine einheitliche Praxis geschaffen hätte. Dies ist deshalb unterblieben, weil es zu Beginn des Nationalstrassenbaus unbestritten war, dass die Nationalstrassenkosten gebundene Ausgaben sind.[89] Gestützt darauf wurde die erwähnte schweizweite Praxis begründet, die erst in jüngster Zeit in Frage gestellt wurde.
8.3 Die Kosten des Kantons für den Nationalstrassenbau sind gebundene Ausgaben
Wie vorne ausgeführt, wurden im Kanton Obwalden in konstanter Praxis seit ca. 1980 die Ausgaben des Kantons für den Nationalstrassenbau als gebundene Ausgaben betrachtet. Dies entsprach der klaren Absicht des Bundesgesetzgebers und erscheint auch deshalb sinnvoll, ist doch der Nationalstrassenbau eine Aufgabe im gesamtschweizerischen Interesse, der nicht durch kantonale Volksentscheide in Frage gestellt werden darf. Selbst wenn ein kantonaler Volksentscheid den Bau eines bestimmten Nationalstrassenabschnitts nicht verhindern kann, würde die Mitsprache des Volkes doch zu zeitlichen Verzögerungen führen.
Seit 1959 hat sich die Praxis des Bundesgerichts zur Unterscheidung zwischen gebundenen und neuen (frei bestimmbaren) Ausgaben stark entwickelt bzw. sie hat eine Verschärfung erfahren, in dem heute die Frage des Handlungsspielraums (Frage des „Wie") neben der Frage des „Ob" (Verpflichtung in einem Grunderlass) gleichermassen zu prüfen ist. Diese Praxisverschärfung könnte zum Anlass genommen werden, um auch bei den Ausgaben des Kantons für den Nationalstrassenbau zu prüfen, ob allenfalls ein genügender Handlungsspielraum besteht, welcher die Mitsprache des Volkes rechtfertigen würde. Es wurde vorne aufgezeigt, dass das für den Nationalstrassenbau geltende komplexe Verfahren genau bestimmt, welche Behörden und Amtsstellen die bestehenden Handlungsspielräume wahrnehmen und Ermessensentscheide treffen. Dieses gesetzlich genau geregelte Verfahren kompensiert die fehlende Mitsprache des Volkes.
Es kann daher mit guten Gründen an der bisherigen Auffassung an der Gebundenheit der Kosten festgehalten werden, wie dies der Regierungsrat des Kantons Schwyz tat und auch die andern Kantone, die noch in der Netzvollendung engagiert sind, oder wie es auch das Bundesamt für Strassen für korrekt hält.
Angesichts des Umstands, dass sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung in Bezug auf die gebundenen Ausgaben seit 1960, als mit dem Nationalstrassenbau begonnen wurde, verschärft hat, und der Tatsache, dass zwei Kantone (UR, NW) die Kosten des Nationalstrassenbaus als „mittelbar gebundene" Ausgaben betrachten – soweit ersichtlich qualifiziert kein Kanton diese Kosten als neue oder frei bestimmbare Ausgaben – wäre eine neue Beurteilung zwar nicht völlig ausgeschlossen. Die Beantwortung der Frage hätte aber durch den Bundesgesetzgeber erfolgen sollen. Es war ursprünglich auch der Bundesgesetzgeber, der die bisherige, langjährige Praxis der "gebundenen Ausgaben" begründete, in dem er im Wissen um die Haltung des Bundesrats in der Botschaft auf eine ausdrückliche gesetzliche Regelung verzichtete. Ende 2017 waren rund 98 Prozent des Nationalstrassennetzes in Betrieb. Vor diesem Hintergrund macht heute eine Regelung indessen kaum Sinn.
[1] Der Autor ist Rechtskonsulent des Regierungsrats, vertritt in diesem Beitrag aber seine persönlichen Auffassun­gen. Für die zahlreichen Auskünfte zum Bau der A8 und insbesondere die Hinweise zum Verfahren des Natio­nalstrassenbaus danke ich Kantonsingenieur dipl. Bauing. ETH/SIA Jörg Stauber; für die Durchsicht des Manu­skripts und zahlreiche wertvolle Anregungen danke ich meinem Kollegen Prof. Dr. iur. August Mächler, Vorste­her des Rechts- und Beschwerdedienstes des Kantons Schwyz.
[2] Medienmitteilung des Bau- und Raumentwicklungsdepartements vom 26. Juli 2018; Beantwortung der Motion "Etap­pierung von Bauprojekten, Zurückschiebung des Projekts A8 Lungern Nord – Giswil Süd" vom 13. August 2018, auffindbar unter www.ow.ch unter der Kantonsratssitzung vom 6. September 2018.
[3] Der Abschnitt heisst A8 Lungern Nord – Giswil Süd; die Kilometrierung beginnt auf dem Brünig, die Abschnittsbe­zeichnungen richten sich nach dem Ausgangspunkt. Die Bezeichnung "N" bezieht sich auf die Projekt- und Bau­phase, nach der Inbetriebnahme heisst die Strasse "A".
[4] Beantwortung auffindbar unter www.ow.ch unter der Kantonsratssitzung vom 14. April 2016, siehe auch Notker Dillier, Entwicklungen im Finanzhaushaltsrecht des Kantons Obwalden, in OGVE 2014 und 2015, S. 351 ff., insb. S. 364.
[5] Auffindbar unter www.ow.ch, Direktzugriff Vernehmlassungen, Suche.
[6] Medienmitteilung des Regierungsrats vom 22. September 2017, Nr. 56.
[7] Statt vieler: BGE 115 la 141 f.; 125 187, S. 90 f.; BGE vom 23. Mai 2008 [1C_183] in ZBI 2009, S. 157 ff., E. 5.5.1; ferner mit einem Praxisüberblick: René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2014, Band II, N 118 ff.; Andreas Lienhard/August Mächler/Agata Zielniewicz, Öffentliches Finanzrecht, Bern 2017, 161 f.; siehe auch Notker Dillier (Anm. 4), S. 362.
[8] VVGE 2009 und 2010 Nr. 5.
[9] ZBI 2009, S. 164; BGE 141 I 130 E. 4.3.
[10] FHG; GDB 610.1.
[11] StVG; GDB 130.1 bzw. OGS 1997, 83.
[12] Auffindbar unter www.ow.ch, Kantonsratssitzung vom 28. Januar 2010.
[13] BV; SR 101.
[14] Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960, NSG; SR 725.11.
[15] Art. 11 Abs. 2 NSG.
[16] Art. 21 Abs. 2 Bst. a NSG.
[17] Art. 21 Abs. 3 NSG.
[18] Art. 26 NSG.
[19] Art. 54 Abs. 1 NSG.
[20] Art. 55 Abs. 1 Bst. b NSG.
[21] UVEK.
[22] ASTRA.
[23] Auffindbar unter www.astra.admin.ch - Standards für Nationalstrassen.
[24] Art. 197 Ziff. 3 BV; Art. 40a Bst. a NSG, Art. 32 der Nationalstrassenverordnung vom 7. November 2007 (NSV; SR 725.11, in Verbindung mit Anhang 1, Bst. c Liste der noch nicht begonnenen Strecken).
[25] Art. 11 NSG.
[26] Art. 7 ff. Bundesgesetz über die Verwendung der zweckgebundenen Mineralölsteuer und der Na­tio­nal­stras­sen­ab­gabe vom 22. März 1985, MinVG; SR 725.116.2 sowie Art. 5 und Anhang 1 Verordnung über die Ver­wen­dung der zweckgebundenen Mineralölsteuer im Strassenverkehr vom 7. November 2007, MinVV; SR 725.116.21.
[27] Beschluss Nr. 417/2013 vom 14. Mai 2013, auffindbar unter https://www.sz.ch/public/upload/assets/2472/ rrb_417_2013_Motion_Axen_Autobahn.pdf.
[28] Auffindbar unter https://www.sz.ch/public/upload/assets/2445/6_13_VP.pdf.
[29] Beantwortung der Schriftlichen Anfrage 2001/030 von Landrätin Esther Maag, Liestal, vom 25. Januar 2001 be­tref­fend „Verkehrsschau" vom 20. März 2001 (Nr. 2001-030, Ziff. 7).
[30] S. 113.
[31] S. 134.
[32] Art. 66 NSG; SR 725.11.
[33] VV NSG; GDB 720.51.
[34] Art. 1.
[35] Art. 19.
[36] OGS 1958, 183.
[37] OGS 1971, 9.
[38] OGS 1974, 68.
[39] OGS 1980, 20: Rahmenkredit für Dreijahresprogramm 1979 bis 1981.
[40] OGS 1980, 19: Rahmenkredit von 8 Millionen Franken.
[41] BBI 1959 II 155, 166.
[42] Siehe Regierungsratsbeschluss vom 1. Juli 1997, Nr. 192.
[43] Guido Cotter, Niccolò Raselli, Pro Obwalden / Geschichte der A8, auffindbar unter https://www.kulturlandschaft-ow.ch/projekte/pro-obwalden-geschichte-der-a8.
[44] Siehe Ziff. 1. und Ziff. 5.
[45] Auffindbar unter https://axenstrasse.ch/wp-content/uploads/2014/12/Gutachten_zumVerpflichtungskredit.pdf.
[46] Siehe auch das Memorandum „Möglichkeiten und Grenzen eines Volksentscheids über die Axenstrasse im KantonSchwyz" von André Moser und Andreas Auer vom 2. Juli 2014, III., Ziff. 2, auffindbar unter https://axenstrasse.ch/wp-content/uploads/2014/08/Gutachten.pdf.
[47] Protokoll der Sitzung vom 2./3. Dezember 2015, S. 174, auffindbar unter ww.ow.ch, Kantonsratssitzungen.
[48] Protokoll der ordentlichen Sommersitzung vom 26. und 27. Juni 2013, S. 438 (Anm. 28).
[49] Bericht und Antrag des Regierungsrats an den Landrat vom 17. August 2010, siehe vorne Ziff. 6.
[50] FHV UR; RB 3.2111.
[51] Art. 6 Abs. 1 FHV UR.
[52] Art. 7 FHV UR: neue Ausgabe.
[53] Art. 6 Abs. 2 FHV UR.
[54] Gemäss Art. 6 Abs. 1 FHV UR und Art. 5 Abs. 2 Bst. a FHG OW.
[55] Art. 6 Abs. 2 FHV UR.
[56] Art. 54 FHV UR.
[57] NG 621.1.
[58] NG 111.
[59] Ausser das Projekt betraf auch Teile, die in die Zuständigkeit des Kantons fielen, z.B. die Kantonsstrasse.
[60] Bundesbudget 2018: 5 Millionen Franken.
[61] Bundesbudget 2018: 15 Millionen Franken.
[62] Bundesbudget 2018: 1 Million Franken.
[63] Bundesbudget 2018: 43 Millionen Franken.
[64] Bundesbudget 2018: 3 Millionen Franken.
[65] Bundesbudget 2018: 146 Millionen Franken.
[66] Botschaft über die Verwendung des für den Strassenbau bestimmten Anteils am Treibstoffzollertrag, BBl 1959 II 155, insb. 166, ferner vorne Ziff. 4.
[67] Daniel Schmitz, Die Ausgabenbindung beim Finanzreferendum, Bern, Stuttgart 1991, S. 154 f.; vgl. auch Adrian Hun­ger­bühler, Begriff der gebundenen Ausgabe und Delegation der Ausgabenkompetenz, in Ausgewählte Fragen des Finanzreferendums, Veröffentlichungen des Schweiz. Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Neue Reihe Band 36, S. 55 ff., 78.
[68] BGE 115 la 139.
[69] Siehe Ziff. 2.
[70] Siehe Ziff. 3.
[71] Mit Variantenvergleichen, Zweckmässigkeitsbeurteilungen ZMB, Kosten/Nutzenanalyse NISTRA.
[72] Abschliessende Genehmigungsbehörde UVEK.
[73] Genehmigungsbehörde ASTRA.
[74] BGE 115 la 139, E. 3a.
[75] BGE 115 la 139 E. 4e.
[76] Genehmigt durch den Bundesrat am 14. Juni 2013.
[77] Praxis seit 30 Jahren, vorher eine Art Praxis mit Globalkrediten.
[78] Siehe Ziff. 5.
[79] Siehe Ziff. 6.
[80] Gieri Caviezel, Das Finanzreferendum im allgemeinen und unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Grau­bünden, Diss. Fribourg, Freiburg 1987, S. 130f.
[81] Markus Rüssli, Das Ausgabenreferendum am Beispiel der Stadt Zürich, in ZBI 2009, S. 125 ff., S. 139 f.
[82] Siehe dazu Das Finanzreferendum nach der aargauischen Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980, Bericht einer Ar­beits­gruppe, in ZBI 1985, S. 329 ff., 357, Lienhard/Mächler/Zielniewicz (Anm. 7), S. 162 f.
[83] GDB 720.3.
[84] GDB 101.0.
[85] GDB 740.3, Art. 9.
[86] Beispielsweise Art. 5 Abs. 3 FHG: Informatikausgaben; allerdings dient das Budget der kurzfristigen, jährlichen Steue­rung (Art. 14 und 15 FHG), Ausgabenbewilligungen im Rahmen des Budgets ermöglichen deshalb keine lang­fristige Planungssicherheit.
[87] Siehe Ziff. 1.
[88] Geschäftsbericht des Regierungsrats 2014, S. 221, ferner Kantonsratssitzungen vom 27. Juni 2014 und 11. Sep­tember 2014.
[89] Siehe Ziff. 7.1.
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NSV:
Art.35
MinVG:
Art.7
MinVV:
Art.5
Bundesblatt
1959/II/155
Praxis (Pra)
334 Nr.6
337 Nr.7
Leitentscheide BGE
141-I-130
VVGE
2009/10 Nr. 5