ow_gerichte · AbR 1998/99 Nr. 7 · 2015-11-26 · de

AbR 1998/99 Nr. 7, S. 49: Art. 12 Abs. 2 UN-Kinderkonvention Die rechtsanwendenden Behörden sind nur dann verpflichtet, dem Kind Gelegenheit zur Meinungsäusserung im Scheidungsverfahren zu geben, wenn dieses fähig ist, sich zur massgeblich

AbR 1998/99 Nr. 7, S. 49:
Art. 12 Abs. 2 UN-Kinderkonvention
Die rechtsanwendenden Behörden sind nur dann verpflichtet, dem Kind Gelegenheit zur Meinungsäusserung im Scheidungsverfahren zu geben, wenn dieses fähig ist, sich zur massgeblichen Frage eine eigene Meinung zu bilden. Die Anhörung des Kindes muss nicht durch das Gericht erfolgen, sondern kann auch durch eine geeignete Stelle erfolgen (E. 1a).
Art. 311 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
Entzug der elterlichen Gewalt gegenüber beiden Eltern und Anordnung einer Vormundschaft unter gleichzeitiger Belassung der Obhut bei der Mutter wegen deren symbiotischen Beziehung zum Kind (E. 1b).
Art. 156 und Art. 273 f. ZGB
Sistierung des Besuchsrechts des Vaters für die Dauer von zwei Jahren wegen abweisender Haltung des Kindes. In dieser Zeit ist namentlich durch den Vormund auf eine positive Einstellung des Kindes zum Vater hinzuarbeiten; der Vater darf zum Kind schriftlichen Kontakt pflegen (E. 2b).
Entscheid des Obergerichts vom 21. Dezember 1999
Aus den Erwägungen:
1.a) Die Appellantin beantragt die Anhörung der Tochter M. im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Entzug der elterlichen Gewalt sowie die Errichtung einer Vormundschaft gerechtfertigt war. Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Tochter M. hinsichtlich einer solchen Frage nicht urteilsfähig wäre, wie dies Art. 12 Abs. 2 der UN-Kinderkonvention (SR 0.107) voraussetzt (vgl. Brähm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar 1998, N. 96 zu Art. 176 ZGB). Aus der Bestimmung geht klar hervor, dass die persönliche Anhörung des Kindes nicht in jedem Fall zwingend ist. Die rechtsanwendenden Behörden sind nur dann verpflichtet, dem Kind Gelegenheit zur Meinungsäusserung zu geben, wenn dieses fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden (vgl. Christine Baltzer-Bader, Die Anhörung des Kindes aus rechtlicher Sicht und das praktische Vorgehen, Vortrag im Rahmen der Vertiefungsveranstaltung in Luzern "Die Anwendung des neuen Scheidungsrechts", 3). Der Entzug der elterlichen Gewalt sowie die Errichtung der Vormundschaft beeinträchtigen die Interessen von M. nicht direkt, da das Kind weiterhin unter der Woche bei der Pflegefamilie und am Wochenende bei der Mutter, unter deren Obhut sie gemäss vorinstanzlichem Urteil verbleibt, sein wird. Die elfjährige M. wäre nicht fähig, sich über die Frage des Entzugs der elterlichen Gewalt eine eigene Meinung zu bilden.
Im Übrigen fand eine Anhörung des Kindes durch den Experten Dr.med. B. statt, soweit dies die Appellantin durch ihr Verhalten überhaupt ermöglichte. Das Äusserungsrecht des unmündigen Kindes muss nicht unbedingt direkt dem Scheidungsgericht gegenüber wahrgenommen werden. Eine Anhörung kann auch durch eine geeignete Stelle erfolgen (Baltzer-Bader, a.a.O., 5 f. und 10). Sie kann ihren Zweck nur dann erfüllen, wenn sie in einer kindergerechten Form erfolgt. Anhörung bedeutet sodann nicht, dass dem Kind der Entscheid überbunden wird, wem von den zerstrittenen Eltern das Obhuts- oder Sorgerecht übertragen werden soll. Die Anhörung soll hingegen sicherstellen, dass die entscheidende Instanz von den Bedürfnissen und Vorstellungen des Kindes Kenntnis erhält (vgl. Brähm/Hasenböhler, a.a.O., N. 99 zu Art. 176 ZGB; Baltzer-Bader, a.a.O., 11 f.). Aus den Untersuchungen des Experten ergab sich, dass die Tochter M. noch sehr stark an die Mutter gebunden und eine Trennung des Mädchens von der Mutter im gegenwärtigen Zeitpunkt aus kinderpsychiatrischer Sicht nicht zu verantworten sei. Zusammen mit der Reaktion der Tochter M. gegenüber ihrem Vater, zu dem sie unumstritten nicht zu Besuch gehen wollte, kamen die Bedürfnisse von M. genügend und altersgerecht zum Ausdruck. Die erforderlichen Kenntnisse waren somit bei der Vorinstanz vorhanden. Es bedurfte keiner weiteren Anhörung des Kindes, wie dies die Appellantin geltend macht, zumal sie es im vorinstanzlichen Verfahren war, die eine unbeeinflusste Anhörung des Kindes durch den beauftragten Kinderpsychiater aktenkundig vereitelte.
b) Gemäss Art. 315a Abs. 1 ZGB kann der Richter nach den Bestimmungen über die Ehescheidung unter anderem auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen treffen. Sind andere Kindesschutzmassnahmen erfolglos geblieben oder erscheinen sie von vornherein als ungenügend, so kann er die elterliche Gewalt entziehen, wenn die Eltern wegen Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Ortsabwesenheit oder ähnlichen Gründen ausserstande sind, die elterliche Gewalt pflichtgemäss auszuüben (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) oder wenn die Eltern sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert oder ihre Pflichten gegenüber dem Kind gröblich verletzt haben (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Wird beiden Eltern die Gewalt entzogen, so erhalten die Kinder einen Vormund (Art. 311 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 297 Abs. 3 ZGB steht die elterliche Gewalt bei Scheidung dem Ehegatten zu, dem die Kinder anvertraut werden. Weil im Scheidungsfall an die Ausübung der elterlichen Gewalt höhere Anforderungen zu stellen sind, als wenn die Ehe noch weiter bestehen würde, sind an den Gewaltentzug durch Scheidungsurteil weniger strenge Anforderungen zu stellen. Bei der Anwendung von Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB darf auch die Entwicklung, wie sie sich aller Voraussicht nach in naher Zukunft gestalten wird, mitberücksichtigt werden (vgl. Bühler/Spühler, Berner Kommentar 1980, N. 192 zu Art. 156 ZGB; Spühler/Frei-Maurer, Berner Kommentar 1991, Ergänzungsband, N. 192 und 194 zu Art. 156 ZGB).
aa) Vorab ist festzuhalten, dass entgegen den Ausführungen der Appellantin der Gutachter Dr.med. B. sie nicht uneingeschränkt als erziehungstüchtig betrachtete. So führte er in seinem Bericht vom 12. Juni 1998 zunächst aus, die Appellantin könne unter Mithilfe einer Erziehungsbeistandschaft als erziehungstüchtig betrachtet werden. Eine Trennung des Mädchens von der Mutter sei wegen der noch sehr starken Bindung im gegenwärtigen Zeitpunkt aus kinderpsychiatrischer Sicht nicht zu verantworten. Jedoch verfüge die Appellantin, wie die Vorgeschichte zeige, offensichtlich nicht über die Voraussetzungen, um eine alters- und kindsgemässe Entwicklung fördern zu können. Auf die Frage nach Massnahmen zum Schutze der Tochter antwortete der Experte, es sei bei der Zuteilung der Tochter unter die elterliche Gewalt der Mutter eine Erziehungsbeistandschaft wie bisher dringend angezeigt. Im erläuternden Bericht vom 13. August 1998 präzisierte der Experte seinen ersten Bericht. Er führte aus, dass die Appellantin ohne Mithilfe einer Erziehungsbeistandschaft nicht als erziehungstüchtig beurteilt werden könne. Sodann hielt er nochmals fest, die Weiterführung der Erziehungsbeistandschaft sei absolut unerlässlich. Die Errichtung einer Vormundschaft für das Kind M. könne ferner eine gute Lösung sein, um dem Kind einen breiteren Schutz bieten zu können. Die Appellantin könnte sich damit einer Kontrolle und Einflussnahme durch einen amtlichen Vormund nicht entziehen und dieser hätte die Möglichkeit, die Interessen des Kindes gegenüber seinem Vater zu wahren. Auf die Frage, was gegen eine Zuteilung der Tochter an den Appellaten spreche, führte der Experte schliesslich aus, die Beziehung des Kindes zur Mutter, welche aus kinderpsychiatrischer Sicht auch als "symbiotische Beziehung" bezeichnet werden könne, sei ein absolut schwerwiegendes Hindernis, das einer, wenn auch wünschenswerten, Umplatzierung im Wege stehe.
bb) Vor dem Hintergrund dieser Expertenberichte wird deutlich, dass nur wegen der derzeit starken Beziehung des Kindes zur Appellantin, wegen der Abwehrhaltung des Kindes gegenüber dem Appellaten sowie wegen des zwischen ihnen zurzeit fehlenden Kontaktes von der Zuteilung der elterlichen Gewalt an den Vater abzusehen war. Es geht aus der Expertise vom 12. Juni 1998 sowie aus dem Ergänzungsbericht vom 13. August 1998 klar hervor, dass die Appellantin für sich allein nicht als erziehungstüchtig beurteilt werden kann. Dies ergibt sich im Übrigen bereits aus ihrer Vorgeschichte, welche nicht unberücksichtigt bleiben kann. Insbesondere auch aufgrund des aktenkundigen Verhaltens der Appellantin während des Verfahrens gegenüber dem Appellaten, den Erziehungsbeiständinnen sowie gegenüber dem Gutachter kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, die Appellantin richte ihr Handeln nicht nach den Interessen des Kindes.
Wie die Vorinstanz richtig ausführte, ist das Besuchsrecht zum nicht obhutsberechtigten Vater für eine gesunde psychische Entwicklung des Kindes von enormer Bedeutung. Der persönliche Verkehr soll dem Kind auch Kontakt mit einer Vertrauensperson des anderen Geschlechts ermöglichen. Derjenige Elternteil, dem die Kinder zugeteilt sind, muss alles unternehmen, was in seiner Macht steht, um die Ausübung des Besuchsrechtes zu erleichtern. Handelt er dieser Pflicht zuwider, liegt eine Rechtsverletzung vor (vgl. Spühler/Frei-Maurer, a.a.O., N. 293 und 346 zu Art. 156 ZGB). Den Akten kann entnommen werden, dass die Appellantin gegen diese Pflicht verstossen hat. Die Vorinstanz führte zu Recht aus, die Appellantin habe vielmehr immer wieder versucht, die Ausübung des Besuchsrechtes zu vereiteln. So führte die frühere Erziehungsbeiständin F. in ihrer Eingabe vom 26. Februar 1997 auch aus, dass die Appellantin in der Zeit vom Juli 1994 bis Juli 1995 das Besuchsrecht von M. bei ihrem Vater abgelehnt, M. sich aber auf die Besuche beim Vater gefreut habe.
Insgesamt kann aufgrund sämtlicher Akten sowie unter Hinweis auf das überzeugend begründete Urteil des Kantonsgerichts ohne weiteres geschlossen werden, dass bei Belassen des Kindes unter der Obhut der Appellantin Kindesschutzmassnahmen zwingend angezeigt sind.
cc) Es ist aktenmässig erstellt, dass die beigezogenen Erziehungsbeiständinnen, welche bisher der Beklagten zur Seite gestanden haben, hinsichtlich der Beeinflussung des Kindes M. durch die Appellantin sowie hinsichtlich der Wahrung des Kindeswohles im Allgemeinen wenig auszurichten vermochten. Anlässlich der Hauptverhandlung zeigte sich denn auch, dass die Appellantin gegenüber den Erziehungsbeiständinnen negativ eingestellt war. Wie bereits erwähnt, vermochte sie trotz diesen Massnahmen das Besuchsrecht des Appellaten zu vereiteln und somit den Kontakt von M. zu ihrem Vater zu unterbrechen. Die Appellantin warf dem Appellaten in diesem Zusammenhang sexuelle Übergriffe und Tätlichkeiten gegenüber M. vor, die sich in der Folge jedoch nicht bestätigen liessen. Schliesslich führte das Verhalten der Appellantin auch dazu, dass Dr. B. die Untersuchungen für die ihm in Auftrag gegebene Expertise nur ungenügend durchführen konnte.
dd) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht feststellte, dass die Erziehung von M. nicht alleine der Beklagten überlassen werden dürfe. Vor dem vorstehend dargelegten Hintergrund kann ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass die Erziehungsbeistandschaft erfolglos war. Die Aufhebung der elterlichen Obhut gemäss Art. 310 ZGB kam unter Berücksichtigung des Kindeswohles, d.h. unter Berücksichtigung der vom Experten festgestellten starken Beziehung des Kindes zu seiner Mutter, nicht in Frage. Somit blieb lediglich der Entzug der elterlichen Gewalt und die Anordnung einer Vormundschaft, um das Kindeswohl ausreichend schützen zu können. Nur die angeordnete Vormundschaft wird im Übrigen auf das Verhältnis von M. zu ihrem Vater im Hinblick auf die Wiederaufnahme des Besuchsrechtes Einfluss nehmen können (vgl. auch E. 2). Die Voraussetzung der gröblichen Pflichtverletzung gegenüber dem Kind gemäss Art. 311 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ist gegeben. Die Appellation ist in diesem Punkt abzuweisen. ...
2.b)aa) Der persönliche Verkehr des nicht obhutsberechtigten Elternteiles mit dem Kind ist Recht, nicht Pflicht der Eltern. Bei der Regelung des Besuchsrechtes ist stets davon auszugehen, dass nach den Erfahrungen der Sozialwissenschaften der positive persönliche Kontakt auch zum nicht obhutsberechtigten Elternteil für die psychische Entwicklung des Kindes entscheidende Bedeutung hat. Der persönliche Verkehr soll dem Kind auch Kontakte mit einer Vertrauensperson des anderen Geschlechts ermöglichen, was vor allem in der Pubertät von grosser Bedeutung ist (vgl. Spühler/Frei-Maurer, a.a.O., N. 293 zu Art. 156 ZGB). Das Besuchsrecht steht dem nicht obhutsberechtigten Elternteil um seiner Persönlichkeit willen zu. Auch wenn es dem Kindeswohl unterzuordnen ist, ist dessen Gefährdung nicht leichthin anzunehmen. Eine Abwehrhaltung des Kindes gegen den nicht obhutsberechtigten Elternteil stellt noch keine Gefährdung des Kindeswohls dar. Der Wille des betreffenden Kindes soll nicht allein den Ausschlag geben, obgleich seine Einstellung nicht gänzlich ausser Acht zu lassen ist. Die Gefährdung des Kindeswohles kann insbesondere in der immer wieder neuen Störung des seelischen Gleichgewichts des Kindes liegen. Die Verweigerung des Besuchsrechtes setzt klare und eindeutige Zweckwidrigkeit voraus, die auch durch eine besondere Besuchsrechtsordnung nicht behoben werden kann. Es kommt auch eine Suspendierung des Besuchsrechtes für eine bestimmte Zeit in Frage, wenn diese Massnahme nach ärztlichem Gutachten für die Entwicklung des Kindes notwendig erscheint (vgl. Spühler/Frei-Maurer, a.a.O., N. 295 ff. zu Art. 156 ZGB).
bb) Die Vorinstanz sistierte sinngemäss das Besuchsrecht des Appellaten für zwei Jahre. Damit berücksichtigte sie zu Recht dessen derzeitige Zweckwidrigkeit. Das Verhalten des Appellaten gegenüber seiner Tochter hatte dabei keinerlei Einfluss. Insbesondere bestätigte sich der Vorwurf sexueller Übergriffe nicht. Vielmehr kam die Vorinstanz zum Schluss, es sei dem Verhalten der Appellantin zuzuschreiben, dass das Besuchsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann. Dies ergibt sich sowohl aus den Ausführungen des Experten wie auch aus dem Bericht der früheren Erziehungsbeiständin. Die Appellantin bestritt in ihrer Appellationsbegründung diese Feststellungen nicht konkret. Mit der vorinstanzlich verfügten Sistierung des Besuchsrechtes für zwei Jahre ist schliesslich auch der Empfehlung des Experten Dr. med. B., wonach im Interesse des Kindes und des Kindeswohles zurzeit von der Ausübung des Besuchsrechtes abgesehen werden sollte, Beachtung geschenkt worden.
Mit dem Umstand, dass der Appellat mit M. schriftlich Kontakt pflegen kann, sowie mit der Errichtung der Vormundschaft wird die Möglichkeit bestehen, M. in den zwei Jahren auf Besuche ihres Vaters positiv einzustellen. Da der persönliche Kontakt zu ihrem Vater für ihre psychische Entwicklung von entscheidender Bedeutung ist, entspricht es durchaus dem Wohl von M., das Besuchsrecht nicht für eine allzu lange Zeit zu unterbrechen. Nicht zuletzt handelt es sich auch um ein dem Appellaten um seiner Persönlichkeit willen zustehendes Recht, welches nicht ohne wichtigen Grund unbeschränkt entzogen werden darf. Ein solcher wichtiger Grund für den Entzug des Besuchsrechtes liegt nicht vor. Die Appellantin weist diesbezüglich lediglich auf die abweisende Haltung des Kindes hin, welcher jedoch mit der Sistierung genügend Rechnung getragen wird. Wird nach Errichtung der Vormundschaft auf eine positive Einstellung von M. hinsichtlich des Besuchsrechts ihres Vaters hingearbeitet, so bestehen gute Aussichten, dass der Appellat in zwei Jahren sein Besuchsrecht wieder ausüben und den Kontakt zu M. wieder wird aufbauen können. An dieser Stelle ist die Appellantin ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sie alles in diese Richtung unternehmen muss, was in ihrer Macht steht. Handelt sie dieser Pflicht zuwider, so liegt eine Rechtsverletzung vor (Spühler/Frei-Maurer, a.a.O., N. 346 zu Art. 156 ZGB). Die erhoffte Entwicklung der Einstellung des Kindes gegenüber seinem Vater kann zwar nicht mit Sicherheit vorausgesagt werden. Genauso unsicher wäre aber die Annahme, dass M. in zwei Jahren sich noch immer gegen ein Besuchsrecht wehren werde. Sowohl zum Wohl des Kindes wie auch unter Berücksichtigung des dem Appellaten zustehenden Rechtes auf persönlichen Kontakt mit seiner Tochter war es deshalb richtig, die Einstellung des Besuchsrechtes auf zwei Jahre zu beschränken.
Den tatsächlichen Verhältnissen nach Ablauf der zwei Jahre wird zum einen mit der Festlegung des Umfangs des Besuchsrechtes Rechnung getragen werden können, was durch die Vormundschaftsbehörde zum gegebenen Zeitpunkt zu entscheiden sein wird. Würde ein grundsätzliches Besuchsrecht auch in zwei Jahren noch das Wohl des Kindes in Mitleidenschaft ziehen, so bestünde zum anderen nach dem bis dahin in Kraft getretenen neuen Scheidungsrecht die Möglichkeit, dass die Vormundschaftsbehörde das angefochtene Urteil bezüglich des Besuchsrechtes wieder ändern würde (vgl. Art. 134 Abs. 4 der am 1. Januar 2000 in Kraft tretenden neuen Bestimmungen des ZGB). Die von der Appellantin sinngemäss geltend gemachte Lösung, es sei auf ein Besuchsrecht gänzlich zu verzichten, würde, wie bereits erwähnt, den gegebenen Verhältnissen, insbesondere dem Umstand, dass dem Appellaten hinsichtlich der abwehrenden Haltung M. nichts zum Vorwurf gereicht, ungenügend Rechnung tragen. Die Appellation ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
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AbR
1998/99 Nr. 7