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OGVE 2014/15 Nr. 57 Art. 58 Abs. 3 BauG Verwirklicht jemand ein Bauvorhaben trotz abschlägigem Baubewilligungsentscheid, bedarf es keines nochmaligen Bewilligungsverfahrens. Die Bewilligungsbehörde kann in solchen Fällen grundsätzlich dire

OGVE 2014/15 Nr. 57
Art. 58 Abs. 3 BauG
Verwirklicht jemand ein Bauvorhaben trotz abschlägigem Baubewilligungsentscheid, bedarf es keines nochmaligen Bewilligungsverfahrens. Die Bewilligungsbehörde kann in solchen Fällen grundsätzlich direkt die Beseitigung der baulichen Massnahme und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangen. Eine in diesem Zusammenhang rechtskräftig verfügte Auflage bzw. eine darauf gestützte Rückbauanordnung muss nicht mehr auf ihre Verhältnismässigkeit überprüft werden (Erw. 5.3).
Entscheid des Regierungsrats vom 10. Juni 2014 (Nr. 517).
Aus den Erwägungen:
3. Verstoss gegen Baubewilligung
Für das errichtete Mehrfamilienhaus an der Bärenmattenstrasse 5b in Lungern liegt eine rechtskräftige Baubewilligung vor. Dispositivziffer 1 Bst. l lautet wie folgt:
„Die Dachvorsprünge sind mit 60 cm zu kurz und müssen auf 75 cm verlängert werden. Die Loggias müssen immer offen gehalten werden. Es dürfen keine Fenster oder Verglasungen eingebaut werden.“
Trotz unmissverständlicher Anordnung in der Baubewilligung hat der Beschwerdeführer die Loggia mit einer Verglasung geschlossen und dadurch gegen die Baubewilligung verstossen.
4. (…)
5. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
5.1 Allgemeines
Kann ein bereits realisiertes Bauvorhaben nicht nachträglich bewilligt werden, so ist gemäss Art. 58 Abs. 3 BauG die Entfernung oder Änderung der rechtswidrig ausgeführten Bauten und Anlagen zu verfügen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgt aus der materiellen Rechtswidrigkeit von Bauten und Anlagen nicht notwendigerweise, dass sie abgebrochen werden müssen. Vielmehr sind in jedem Fall die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien, insbesondere das öffentliche Interesse sowie die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des guten Glaubens, zu berücksichtigen. So kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt (BGE 132 II 21, E. 6; Erläuterungen des Baudepartements Obwalden zum Baugesetz vom 12. Juni 1994, S. 120 f.).
5.2 Verhältnismässigkeit
Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung eines im öffentlichen Recht liegenden Ziels müssen geeignet und erforderlich sein sowie in einem vernünftigen Verhältnis stehen zwischen deren Ziel und dem Eingriff in die privaten Interessen des Gesuchstellers. Die Anordnung des Abbruchs bereits erstellter Bauten verstösst dann gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, wenn die Abweichung vom Gesetz bzw. von der zulässigen Bauweise gering oder von untergeordneter Bedeutung ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (Urteil des Bundesgerichts 1A.202/2003 vom 17. Februar 2004, E. 5.1). Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 213, E. 6b).
5.3 Erforderlichkeit der Verhältnismässigkeitsprüfung?
Die Vorinstanz hat im Rahmen der Anordnung des Rückbaus von einer Verhältnismässigkeitsprüfung abgesehen. Vorliegend ist allerdings fraglich, ob eine Verhältnismässigkeitsprüfung hätte vorgenommen werden müssen oder nicht. Die erstellte Verglasung wurde explizit im Baubewilligungsentscheid mittels Auflage untersagt. Auflagen zu einer Baubewilligung verpflichten die Bauherrschaft und allfällige Rechtsnachfolger zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen. Es handelt sich hierbei um selbstständig erzwingbare Nebenbestimmungen (BGE 109 Ia 130). Insofern war die direkte Aufforderung der Einwohnergemeinde zur Entfernung der Verglasung eine baupolizeiliche Massnahme zur Durchsetzung bzw. Einhaltung der Auflage. Es ist durchaus vertretbar, dass die rechtskräftig verfügte Auflage nicht mehr auf ihre Verhältnismässigkeit überprüft werden musste und eine solche Prüfung auch im Rahmen der Rückbauverfügung ausbleiben durfte. Hätte der Bewilligungsadressat die Auflage als unverhältnismässig erachtet, wäre ihm der Rechtsmittelweg offen gestanden. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer auch gar nicht geltend, dass die Vorinstanz vor der Rückbauanordnung eine Verhältnismässigkeitsprüfung hätte vornehmen müssen.
Fraglich ist auch, ob der Einwohnergemeinderat Lungern überhaupt noch ein nachträgliches Bewilligungsverfahren hätte durchführen müssen. Die Vorinstanz hat im Rahmen der Baubewilligung für das Mehrfamilienhaus klar zum Ausdruck gebracht, dass eine Verschliessung der Loggia unzulässig und nicht bewilligungsfähig sein würde. Verwirklicht jemand ein Bauvorhaben trotz abschlägigem Baubewilligungsentscheid, bedarf es keines nochmaligen Bewilligungsverfahrens. Die Bewilligungsbehörde kann in solchen Fällen grundsätzlich direkt die Beseitigung der baulichen Massnahme und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangen (Erläuterungen zum Baugesetz, S. 119).
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