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OGVE 2014/15 Nr. 61 Art. 3 Abs. 3 BZR Sarnen, Art. 9 Pflichtenheft Fachgremium Ortsbild der Einwohnergemeinde Sarnen Für die Weiterverrechnung der Aufwendungen des Fachgremiums Ortsbild besteht weder eine genügende gesetzliche Grundlage no

OGVE 2014/15 Nr. 61
Art. 3 Abs. 3 BZR Sarnen, Art. 9 Pflichtenheft Fachgremium Ortsbild der Einwohnergemeinde Sarnen
Für die Weiterverrechnung der Aufwendungen des Fachgremiums Ortsbild besteht weder eine genügende gesetzliche Grundlage noch eine genügende Delegationsnorm. (Erw. 4-6).
Entscheid des Regierungsrats vom 3. November 2015 (Nr. 179).
Sachverhalt:
1.
Am 29. April 2014 reichte X., das Baugesuch für den Ersatzbau eines Wohnhauses mit Solaranlage auf Parzelle Y, GB Sarnen ein. Das Bauvorhaben befindet sich in der zweigeschossigen Wohnzone B innerhalb der Ortsbildzone und der Gefahrenzone HM1. Im Weiteren liegt der geplante Neubau im Umgebungsschutz von diversen denkmalgeschützten Objekten. Das vom Einwohnergemeinderat Sarnen eingesetzte Fachgremium Ortsbild behandelte das eingereichte Bauprojekt an drei Sitzungen. Aufgrund der Beurteilungen durch dieses Fachgremium musste das Bauvorhaben überarbeitet und neu eingereicht werden. Das Bauprojekt wurde vom Einwohnergemeinderat Sarnen mit Beschluss vom 2. Februar 2015 bewilligt.
2.
Bereits am 6. Januar 2015 stellte der Fachbereich Bau/Planung der Einwohnergemeinde Sarnen für die Aufwendungen des Fachgremiums Ortsbild für die Beurteilung des Bauprojekts eine Rechnung über Fr. 3 870.45. Dagegen erhob X. am 4. Februar 2015 Beschwerde beim Einwohnergemeinderat Sarnen. Mit Beschluss vom 2. März 2015 wies der Einwohnergemeinderat Sarnen die Beschwerde ab. Dagegen erhob X. am 23. März 2015 Beschwerde beim Regierungsrat.
Aus den Erwägungen:
4.
Öffentliche Abgaben bedürfen nach dem Gesetzmässigkeitsprinzip einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Ein kommunaler Erlass stellt dann eine ausreichende gesetzliche Grundlage dar, wenn er dem (obligatorischen oder fakultativen) Referendum unterstand und damit in einem demokratischen Verfahren zustande gekommen ist (Adrian Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgaberechts, in: ZBL, 2003 Band 104, S. 514f.).
Soweit das Gesetz bzw. das dem fakultativen Referendum unterstellte kommunale Reglement die Abgabepflicht nicht abschliessend regelt, sondern die nähere rechtssatzmässige Ausgestaltung einer Exekutivbehörde überlässt, muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen (Subjekt der Abgabe), den Gegenstand der Abgabe (den abgabebegründenden Tatbestand, Objekt der Abgabe) und die Höhe der Abgabe in den Grundzügen (Bemessungsgrundlage) selber festlegen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/ St. Gallen, 2010, N. 2696; BGE 135 I 130, 140).
5.
Das allgemeine Reglement über Gebühren und Entschädigung der Einwohnergemeinde Sarnen vom 19. März 2007, insbesondere Art. 1 Abs. 3 („Auslagen sind Kosten, die der Behörde und der Verwaltung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben erwachsen; dazu gehören insbesondere die Kosten für Beweiserhebungen [Augenscheine, Gutachten, Zeugengelder], Veröffentlichungen, Übersetzungen, Abklärungen, Tätigkeiten ausserhalb der Gemeinde, Porti und Telefongespräche. Kleine Auslagen sind in den Gebühren enthalten.“) ist als Grundlage für die Weiterverrechnung der Kosten des Fachgremiums Ortsbild auch ungenügend. Bei Auslagen im Sinne von Art. 1 Abs. 3 des allgemeinen Gebührenreglements der Einwohnergemeinde Sarnen handelt es sich um Aufwendungen, die in einem konkreten Einzelfall anfallen und die nicht generell vorhergesagt und allgemeingültig geregelt werden können. Beweiserhebungen, insbesondere Gutachten, setzen voraus, dass die Person des Gutachters und die Gutachterfragen unter Wahrung des rechtlichen Gehörs angeordnet werden. Vorliegend geht es aber um eine obligatorische Begutachtung von Bauvorhaben in den Ortsbildzonen durch ein Fachgremium (Art. 3 Abs. 3 und Art. 34 Abs. 4 BZR), welche in jenen Zonen immer und ohne Zutun des Bauherrn erfolgt. Hierfür wurde ein fixer Tarif festgelegt (siehe Art. 9 des Pflichtenhefts Fachgremium Ortsbild, der auf den Stundenansatz der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren [KBOB] verweist). Für derart spezielle Kosten ist eine ausdrückliche Grundlage zu schaffen, sie können nicht auf die allgemeinen Bestimmungen über die Auslagen gestützt werden.
6.
6.1
Art. 68 des Bau- und Zonenreglements der Einwohnergemeinde Sarnen vom 25. November 2012 (BZR) legt fest, dass für die Behandlung von Gesuchen und amtlichen Verrichtungen für den Vollzug des Bau- und Zonenreglements Gebühren erhoben werden. Weiter ist der Bestimmung zu entnehmen, dass der Einwohnergemeinderat hierfür einen entsprechenden Tarif erlässt, welcher dem fakultativen Referendum untersteht. Obwohl das BZR die Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage im Abgaberecht erfüllen würde – es unterlag dem obligatorischen Referendum – enthält das BZR bzw. Art. 68 BZR keine ausdrückliche Regelung über die Entschädigung des Fachgremiums Ortsbild bzw. über die Weiterverrechnung der Kosten an die gesuchstellende Person.
6.2
Gestützt auf Art. 68 BZR hat die Einwohnergemeinde Sarnen den Gebührentarif für die Behandlung von Baugesuchen vom 9. Dezember 2014 erlassen, welcher die Erhebung von Gebühren für die Aufwendungen des Bauamts sowie diejenigen des Einwohnergemeinderats explizit regelt. Auch dieser Gebührentarif würde den Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage im Abgabewesen genügen – er unterlag dem fakultativen Referendum –, enthält jedoch keine Regelung für die Überbindung der Kosten des Fachgremiums Ortsbild auf die Bauherrschaft. Allenfalls könnte Ziff. 3 („Zusätzliche Abklärungen werden unter vorheriger Absprache mit dem Gesuchsteller nach Aufwand verrechnet.“) als eine mögliche Grundlage infrage kommen. Bei den Tätigkeiten des Fachgremiums handelt es sich allerdings nicht um zusätzliche Abklärungen im Sinne von Ziff. 3 des Gebührentarifs, sondern um den Vollzug von Art. 34 Abs. 4 BZR. Wie bereits oben erläutert, sind derartige Kosten ohne ausdrückliche, anderslautende gesetzliche Grundlage in der Baubewilligungsgebühr enthalten. Zudem erachtet der Einwohnergemeinderat Sarnen den Gebührentarif nicht als Grundlage für die Weiterverrechnung der Kosten des Fachgremiums (vgl. Beschluss Nr. 51.07 vom 2. März 2015). Vielmehr stützt er sich bei der Abwälzung der Kosten auf Art. 3 Abs. 3 BZR und Art. 9 des Pflichtenhefts Fachgremium Ortsbild vom 17. Dezember 2012 (vgl. hierzu nachfolgend 7.).
7.
7.1
Die Entschädigung des Fachgremiums Ortsbild sowie die Weiterverrechnung an die gesuchstellende Person sind in Art. 9 Abs. 1 des Pflichtenhefts Fachgremium Ortsbild vom 17. Dezember 2012 ausdrücklich geregelt („Der Beratungsaufwand der externen Mitglieder wird zum Stundenansatz der KBOB, Tarifstufe B, entschädigt und den Gesuchstellenden weiterverrechnet“). Das Pflichtenheft wurde vom Einwohnergemeinderat Sarnen erlassen und unterstand weder dem obligatorischen noch dem fakultativen Referendum. Somit stellt das Pflichtenheft Fachgremium Ortsbild keine genügende gesetzliche Grundlage für die Weiterverrechnung der Aufwendungen des Fachgremiums Ortsbild dar, obwohl es die Weiterverrechnung der Kosten explizit regelt.
Es stellt sich schliesslich noch die Frage, ob für Art. 9 des Pflichtenhefts allenfalls eine genügende Delegation der Regelungskompetenz an den Einwohnergemeinderat Sarnen im höherstufigen kantonalen oder kommunalen Recht besteht.
7.2
Der Einwohnergemeinderat Sarnen hat gestützt auf Art. 3 Abs. 3 BZR („Der Einwohnergemeinderat setzt für Beratungs- und Beurteilungsaufgaben der baulichen Veränderungen in den Ortsbildzonen ein Fachgremium ein. Der Einwohnergemeinderat und die von ihm eingesetzten Kommissionen stützen ihre Entscheide über Bauvorhaben in diesen Zonen auf die Beurteilung des Fachgremiums ab. Zum Vorgehen und Verfahren erlässt der Einwohnergemeinderat eine Richtlinie.“), insbesondere gestützt auf den 3. Satz, das Pflichtenheft für das Fachgremium Ortsbild erlassen. Darin hat er die Entschädigung für die Aufwendungen und die Weiterverrechnung an die gesuchstellende Person geregelt. Eine andere Norm als Art. 3 Abs. 3, 3. Satz BZR, die Rechtssetzungskompetenzen an den Einwohnergemeinderat Sarnen für die Regelung des Fachgremiums Ortsbild überträgt, ist nicht bestehend. Es ist offensichtlich, dass diese Delegationsnorm den Anforderungen im Abgaberecht nicht genügt. Art. 3 Abs. 3, 3. Satz BZR enthält weder den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand noch die Bemessungsgrundlage. Der Einwohnergemeinderat Sarnen durfte auf dieser Delegationsnorm die Entschädigung bzw. die Weiterverrechnung der Aufwendungen des Fachgremiums Ortsbild nicht regeln.
8.
8.1
Die Rechnung vom 6. Januar 2015 über die Aufwendungen des Fachgremiums basiert somit auf keiner genügenden gesetzlichen Grundlage bzw. einer genügenden Delegationsnorm und ist somit zu Unrecht erfolgt. Die Rechnung vom 6. Januar 2015 hat der Beschwerdeführer demzufolge nicht zu bezahlen. Die Aufwendungen des Fachbereichsleiters Bau/Planung, die in der Rechnung vom 6. Januar 2015 zwar separat aufgelistet wurden, sind vom Beschwerdeführer auch nicht geschuldet, weil die Aufwendungen des Fachbereichsleiters Bau/Planung in seiner Funktion als Mitglied des Fachgremiums Ortsbild entstanden sind, deren Entschädigung auf keiner genügenden gesetzlichen Grundlage dem Beschwerdeführer verrechnet wurde.
8.2
Aufgrund dieses Ergebnisses erübrigt sich die Überprüfung der Verhältnismässigkeit der Höhe des in Rechnung gestellten Betrags. Es fällt immerhin auf, dass die Kosten für das Fachgremium Ortsbild Fr. 3 870.45 betragen, während sich die auferlegte Baubewilligungsgebühr auf einen Betrag von Fr. 2 541.– beläuft, was kaum in einem vernünftigen Verhältnis steht.
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