ow_gerichte · VVGE 2001/02 Nr. 44 · 2016-07-01 · de

VVGE 2001/02 Nr. 44, S. 151: Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 24 und Art. 25 SubmG Wird im Vergabeentscheid keine ausreichende Begründung angeführt und fehlt der Hinweis, dass innert Frist ein Gesuch um Mitteilung der Gründe für die Nichtberücksich

VVGE 2001/02 Nr. 44, S. 151:
Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 24 und Art. 25 SubmG
Wird im Vergabeentscheid keine ausreichende Begründung angeführt und fehlt der Hinweis, dass innert Frist ein Gesuch um Mitteilung der Gründe für die Nichtberücksichtigung gestellt werden kann, so liegt in diesem Vorgehen nicht nur ein Verstoss gegen das Submissionsrecht, sondern zugleich eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV (Erw. 4).
Art. 12 und Art. 23 Abs. 3 SubmG
Das Submissionsgesetz verlangt nicht, dass die Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen über die blosse Reihenfolge der Zuschlagskriterien hinaus auch deren prozentuale Gewichtung bekannt gibt (Erw. 6a).
Es ist auch nicht vorgeschrieben, dass der Preis das am stärksten gewichtete Kriterium zu sein hat. Vielmehr hat die Vergabebehörde sowohl bei der Auswahl als auch bei der Gewichtung der Vergabekriterien ein grosses Ermessen (Erw. 6b).
Art. 20 und Art. 23 SubmG
Unzulässige Begründung des Zuschlages durch willkürliche Bewertung der Angebote (Erw. 6c).
Es geht nicht an, dass die Vergabebehörde den Zuschlag mit nicht aktenkundigen Aussagen des Geschäftsführers der Zuschlagsempfängerin begründet.
Die Länge einer Wegstrecke bildet nur einen zulässigen Bestandteil eines Zuschlagskriteriums "Ökologie und Umweltverträglichkeit", wenn die ökologischen Vorteile klar ersichtlich sind.
Ebenso ist die schnellere Verfügbarkeit eines Anbieters für Unterhalts- und Reparaturarbeiten nur ein sachliches Vergabekriterium, wenn sie durch den konkreten Auftrag sachlich klar gefordert ist.
Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das daraus fliessende Diskriminierungsverbot werden verletzt, wenn eine Vergabebehörde ohne Bezugnahme auf die Unterlagen des Submissionsverfahrens eine im Vergleich zu anderen Offerenten bessere Bewertung einer Bewerberin damit begründet, diese habe schon bei früheren Aufträgen gute Arbeit geleistet.
ISO-Zertifizierung als bei der Vergabe unbeachtliches Marketinginstrument (Erw. 7)?
Relevanz der Regiestundenansätze (Erw. 8)?
Aufhebung des Zuschlags wegen Verletzung der Begründungspflicht und zufolge ungenügender nachgeschobener Begründungen im Beschwerdeverfahren (Erw. 9).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 16. August 2002
Sachverhalt:
Mit Beschluss vom 15. April 2002 entschied der Einwohnergemeinderat Alpnach, dass der Zuschlag für die Lüftungsanlagen für die Schulhauserweiterung 2003 an die ARGE L. AG zum Preis von Fr. 55'029.80 erfolge. Zur Begründung führt das Protokoll des Gemeinderatsbeschlusses an: "Unterhalt, Ökologie". Mit Schreiben vom 17. April 2002 eröffnete der Einwohnergemeinderat Alpnach der S. AG, welche ebenfalls ein Angebot eingereicht hatte, diesen Entscheid. Das Schreiben des Gemeinderates enthielt zwar eine Rechtsmittelbelehrung, aber keine Begründung.
Am 29. April 2002 erhob die S. AG beim Verwaltungsgericht Obwalden Beschwerde gegen die Verfügung des Einwohnergemeinderates Alpnach vom 17. April 2002.
Aus den Erwägungen:
2. Die Vergabe für die Lüftungsanlagen des Neubaus des Schulhauses 2003 in Alpnach richtet sich unbestrittenermassen nach dem Gesetz des Kantons Obwalden über das öffentliche Beschaffungswesen (Submissionsgesetz) vom 30. November 2000 (SubmG; GDB 975.6), da der Gesamtwert der Bauaufträge im Sinne von Art. 6 Abs. 3 SubmG offensichtlich die Schwellenwerte nach Art. 6 Abs. 2 Bst. a und b SubmG überschreitet. Gemäss Art. 29 SubmG ist das Verwaltungsgericht zuständig für die Behandlung von Beschwerden im Vergabewesen. Die zehntägige Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 2 Bst. f SubmG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB; SR 172.056.4); VGE vom 7. Mai 2002, i.S. P. AG). Als Mitbewerberin ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 34 SubmG in Verbindung mit Art. 65 Bst. a GOG). Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten.
3. Gemäss Art. 2 Bst. f SubmG in Verbindung mit Art. 16 IVöB können mit der Beschwerde lediglich Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden. Die Beurteilung, ob ein Entscheid der Vorinstanz unangemessen ist, liegt nicht in der Kognition des Verwaltungsgerichts (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Dies gilt es in den nachfolgenden Erwägungen zu berücksichtigen.
4. Gemäss Art. 13 IVöB haben die Kantone die Mitteilung und kurze Begründung des Zuschlages zu gewährleisten. Der Kanton Obwalden hat diese Vorgabe insofern umgesetzt, als er in Art. 24 SubmG die Auftraggeberin oder den Auftraggeber verpflichtet, den Zuschlag möglichst rasch den Anbieterinnen und Anbietern zu eröffnen; der Vergabeentscheid hat in Form einer anfechtbaren Verfügung zu ergehen. Art. 25 SubmG sieht vor, dass die Vergabestelle der Anbieterin oder dem Anbieter die wesentlichen Gründe, die zur Nichtberücksichtigung des Angebots führten, auf Gesuch hin eröffnet; auch diese Mitteilung ist nach dem Gesetzeswortlaut als anfechtbare Verfügung zu gestalten (vgl. dazu VGE vom 7. Mai 2002 i.S. P. AG). Der Einwohnergemeinderat Alpnach hat mit Schreiben vom 17. April 2002 seinen Vergabeentscheid zwar der Beschwerdeführerin mitgeteilt. Doch enthielt diese Mitteilung weder eine Begründung für den Zuschlag, noch wies sie darauf hin, dass der Beschwerdeführerin auf Gesuch hin die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots mitgeteilt würden. Der Einwohnergemeinderat Alpnach verletzte damit nicht nur die Bestimmungen der IVöB und des kantonalen Submissionsgesetzes, sondern auch den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101), welcher nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts auch besagt, dass in einer Verfügung wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden müssen, von denen sich die Behörde leiten liess, und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 122 II 362 f., 105 Ib 248, 102 Ia 6; Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, 147 ff.). Der Verwaltungsgerichtspräsident ordnete deshalb im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht einen zweiten Schriftenwechsel an, damit der Beschwerdeführerin, welche aufgrund der Stellungnahme des Einwohnergemeinderates Alpnach vom 29. Mai 2002 erstmals Kenntnis von den Gründen für den Zuschlag an ihre Mitbewerberin erhalten hatte, eine sachgerechte Anfechtung des Vergabeentscheids ermöglicht werden konnte. Die Beschwerdeführerin beruft sich nicht auf diesen Mangel im Submissionsverfahren. Aus diesem Grund, und weil der Zuschlag ohnehin aufzuheben ist, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, kann offen bleiben, ob die Rechte der Beschwerdeführerin mit dem doppelten Schriftenwechsel genügend gewahrt wurden und die Verletzung der Begründungspflicht dadurch geheilt werden könnte, oder ob wegen der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Zuschlag allein schon aus diesem Grund aufgehoben werden müsste (vgl. dazu etwa VVGE 1999/2000, Nr. 48).
5. Art. 23 Abs. 1 SubmG hält fest, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Art. 23 Abs. 2 SubmG zählt einige der Kriterien zur Ermittlung des günstigsten Angebots auf, und Art. 23 Abs. 3 SubmG sieht vor, dass die Reihenfolge der Kriterien sowie weitere Kriterien im Rahmen der Ausschreibung festgelegt werden können. Der Begriff des "wirtschaftlich günstigsten Angebots" ist ein unbestimmter, aber der Auslegung zugänglicher Rechtsbegriff. Es kann namentlich überprüft werden, ob sich die Vergabebehörde an die bekanntgegebenen Bewertungskriterien gehalten und nicht vergabefremde Kriterien zur Anwendung gebracht hat. Für die Gesamtbewertung ist der Angebotspreis zwar ein wichtiges, aber nicht das allein massgebliche Kriterium. Das wirtschaftlich günstigste Angebot muss also nicht zwingend auch das billigste sein. Dieses ergibt sich vielmehr aus dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis, wobei insbesondere die in Art. 23 Abs. 2 SubmG erwähnten Kriterien zu berücksichtigen sind (vgl. LGVE 1999 II Nr. 13). Hält sich eine Vergabeinstanz an die massgeblichen Bewertungskriterien, so steht ihr sowohl bei der Auswahl und Gewichtung der Vergabekriterien, als auch bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein grosser Ermessensspielraum zu (VGE vom 7. Mai 2002 i.S. P. AG; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, 241 und 246, mit Hinweisen; Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, 1420; Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Baurecht 2002, 8; Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau vom 18. Juni 1998, ZBl 2000, 129).
6. Die Beschwerdeführerin hat für die ausgeschriebene Lüftungsanlage eine Offerte eingereicht, welche mit Fr. 53'082.90 preislich am günstigsten war. Die zweitplatzierte ARGE L. AG hatte die Lüftungsanlage zum Preis von Fr. 55'029.85 angeboten. Zu prüfen ist deshalb, ob der Einwohnergemeinderat Alpnach trotz dieser Preisdifferenz zu Recht annahm, die ARGE L. AG habe das wirtschaftlich günstigste Angebot gemacht, sodass der Zuschlag an sie gerechtfertigt sei. Während die Beschwerdeführerin in der Gesamtwertung lediglich 580 Punkte erhielt, erzielte die Zuschlagsempfängerin 594 Punkte. Es stellt sich also die Frage, ob diese Bewertung einer Überprüfung standhält.
a) aa) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Vorgehen des Einwohnergemeinderates Alpnach bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots und bei der Ausschreibung verletze die gesetzlichen Normen, namentlich die Bestimmungen der IVöB und der Vergaberichtlinien aufgrund der IVöB (VRöB) vom 14. September 1995. § 14 Abs. 1 Bst. i VRöB verlange, dass die Ausschreibung mindestens die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung enthalte. Der Einwohnergemeinderat habe diese Bestimmung durch die Ausschreibung nicht eingehalten. Er habe weder eine Rangordnung der einzelnen Kriterien angegeben, noch deren Gewichtung spezifiziert. Auch wenn mit der Auflistung bereits eine Rangfolge gegeben sei, so sei damit immer noch nicht die "Gewichtigkeit" der einzelnen Kriterien gegeben.
bb) Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Zuschlagskriterien den Anbietern in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen vorgängig bekannt zu geben, und zwar in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (BGE 125 II 101, Erw. 7c = Praxis 1999, Nr. 105; Stöckli, a.a.O., 8). Hingegen ist die Vergabebehörde gestützt auf das allgemeine Transparenzgebot nicht verpflichtet, über die blosse Reihenfolge der Zuschlagskriterien hinaus auch deren prozentuale Gewichtung vorgängig bekanntzugeben, jedenfalls sofern das kantonale Recht nicht die Bekanntgabe der Gewichtung ausdrücklich verlangt (vgl. Stöckli, a.a.O., 8; Praxis 2000, 801; BGE vom 2. März 2000, 2P.222/1999; BGE vom 6. November 2000, 2P.122/2000; VGE vom 7. Mai 2002 i.S. P. AG). Der Einwohnergemeinderat hat in den Submissionsbedingungen unter Ziffer "5.1 Zuschlagskriterien" ausgeführt, die Kriterien zur Ermittlung des günstigsten Angebots seien insbesondere (in der Reihenfolge ihrer Bedeutung): Kundendienst/Unterhalt, Qualität/Qualifikation, Preis. Damit hat der Einwohnergemeinderat die Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 Bst. i und Art. 23 Abs. 3 SubmG, des § 14 Abs. 1 Bst. i VRöB, aber auch der bundesgerichtlichen Praxis erfüllt. Es braucht daher nicht weiter geprüft zu werden, welche Bedeutung den VRöB im vorliegenden Verfahren zukommt. Es ist davon auszugehen, dass der Einwohnergemeinderat bei der Aufzählung der Zuschlagskriterien versehentlich das Wort "insbesondere" verwendet hat, wäre doch die nachträgliche Einführung und Berücksichtigung weiterer, nicht in der Ausschreibung genannter Zuschlagskriterien unzulässig. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Darstellung des Einwohnergemeinderates in seiner Vernehmlassung vom 29. Mai 2002 zutrifft, dass sich aus der Ausschreibung auch die Gewichtung der Zuschlagskriterien ergeben habe, was die Beschwerdeführerin bestreitet. Anzumerken ist aber immerhin, dass sich aus den Akten nicht ergibt, dass der Einwohnergemeinderat den Bewerbern die prozentuale Gewichtung der Zuschlagskriterien mitgeteilt hätte; in der Duplik stellt der Einwohnergemeinderat die entsprechende Bestreitung der Beschwerdeführerin auch nicht in Frage.
b) aa) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der Einwohnergemeinderat habe mit der Gewichtung, dass der Preis nur mit 30 % an der Gesamtbewertung teilhabe, gegen § 28 Abs. 1 VRöB verstossen. § 28 Abs. 1 VRöB bestimme, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot hin zu erfolgen habe, und dass zur Ermittlung dieses wirtschaftlich günstigsten Angebots das Preis-/Leistungsverhältnis zu beachten sei, wobei aber neben dem Preis auch weitere Kriterien wie Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität und Infrastruktur berücksichtigt werden könnten. Aus der Regelung, dass neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden könnten, sei zu schliessen, dass das Preis-/Leistungsverhältnis Hauptfaktor für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes zu sein habe. Diese Anforderung sei nicht erfüllt, wenn andere Kriterien, vor allem solche mit weniger Bezug zu wirtschaftlichen Gegebenheiten, ungleich höher gewertet würden.
bb) Der Einwohnergemeinderat hat das Kriterium Kundendienst/Unterhalt mit 40 %, jenes der Qualität/Qualifikation mit 30 % und den Preis ebenfalls mit 30 % gewichtet. Ob diese Gewichtung in jeder Beziehung angemessen war, ist nicht zu prüfen. Nach dem Gesagten hat die Vergabebehörde sowohl bei der Auswahl als auch der Gewichtung der Vergabekriterien ein grosses Ermessen (vgl. vorne, Erw. 5). Es kann nicht angenommen werden, dass der Einwohnergemeinderat mit der vorgenommenen Gewichtung sein Ermessen überschritten oder missbraucht hätte. Es kann auch weder den Vergaberichtlinien zur IVöB noch dem Submissionsgesetz entnommen werden, dass der Preis das am stärksten gewichtete Kriterium zu sein hat (vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. i und Art. 23 Abs. 2 und 3 SubmG). Folglich liegt keine Rechtsverletzung vor. Das Gleiche gilt demnach auch für das Argument der Beschwerdeführerin, das Kriterium Kundendienst/Unterhalt sei mit 40 % unzulässig überbewertet worden.
c) aa) Die Beschwerdeführerin trägt ferner vor, der Einwohnergemeinderat mache keine Aussagen bezüglich des von ihr angebotenen Kundendiensts/Unterhalts. Sie sei eine alteingesessene und renommierte, ISO-9001-zertifizierte Unternehmung, die schon mehrere Schulhaus-Grossaufträge ausgeführt habe, einen 24-Stundenservice anbiete, und deshalb bei allen bisherigen Schulhausbauten für die Bauherrschaft ein verlässlicher Partner gewesen sei. Der Einwohnergemeinderat lege nicht dar, inwiefern sie beim Kriterium Kundendienst/Unterhalt schlechter abschneiden sollte als die Zuschlagsempfängerin, weshalb davon ausgegangen werden müsse, dass er sie als gleichwertig betrachte.
bb) Aus den Akten ergibt sich, dass der Einwohnergemeinderat in der Rubrik Kundendienst/Unterhalt der Beschwerdeführerin die Bewertung 5,5 erteilte, was zu einer Punktzahl von 220 führte, während die Zuschlagsempfängerin die Bewertung 6 erhielt, was 240 Wertpunkte zur Folge hatte. Die Differenz von 20 Punkten bei diesem Kriterium führte schliesslich dazu, dass der durch die Beschwerdeführerin angebotene tiefere Preis, welcher lediglich eine Punktedifferenz von 6 Punkten zur Folge hatte, aufgewogen wurde. Es stellt sich die Frage, ob diese Bewertung sich auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lässt.
aaa) Dem Beschluss des Einwohnergemeinderates Alpnach vom 15. April 2002 ist zu entnehmen, dass er die Vergabe der Lüftungsanlagen an die ARGE L. AG mit dem Hinweis auf "Unterhalt, Ökologie" begründete, während zwei weitere Vergaben (Fernheizleitungen; Versicherungen) mit "wirtschaftlich günstigstes Angebot" begründet wurden. Daraus könnte durch Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Vergabe der Lüftungsanlagen nicht zugunsten des wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgte. Doch dürfte dies nicht die Meinung des Gemeinderates gewesen sein; vielmehr handelt es sich wohl um eine unglückliche Formulierung im Beschlussprotokoll. Es war wohl die Meinung des Einwohnergemeinderates, dass die Kriterien des Unterhalts und der Ökologie ausschlaggebend seien für die Bewertung des Angebots der ARGE L. AG als wirtschaftlich günstigstes Angebot.
Der Einwohnergemeinderat stützte sich in seinem Beschluss auf den Antrag der Baukommission. Dem Protokoll der fünften Baukommissionssitzung der Stufe 2 (Realisierung) vom 28. März 2002 ist bei den Lüftungsanlagen folgender Eintrag zu entnehmen: "Da für uns Kundendienst/Unterhalt ein 40 %-Kriterium ist, wird die erstrangierte Firma S. AG, Luzern bei diesem Punkt mit 5.5 benotet." Erstaunlich ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Protokoll dieser Baukommissionssitzung der Antrag gestellt wurde, den Zuschlag der P. AG, Alpnach, zu erteilen. Mangels Relevanz ist darauf aber nicht weiter einzugehen. Im Übrigen wird aus diesen Ausführungen nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin beim Kriterium Kundendienst/Unterhalt lediglich mit 5.5 benotet wurde. Dass die Beschwerdeführerin im Bereich Kundendienst/Unterhalt weniger gut arbeite als die Mitbewerberinnen, lässt sich dem Protokoll jedenfalls nicht entnehmen. Auf die Mutmassung der Beschwerdeführerin in der Replik hin, dass der Kundendienst bei der Zuschlagsempfängerin grossmehrheitlich von der Firma H. erbracht werden müsse, führte der Einwohnergemeinderat in seiner Duplik aus, diese Darstellung werde zurückgewiesen. Nach Aussage von Herrn L. verfüge die Firma L. über einen Mitarbeiter, der in der Montage sowie im Unterhalt von Lüftungsanlagen versiert sei. Aus diesem Grund sei bei der Benotung der Beschwerdeführerin beim Kriterium Kundendienst/Unterhalt die Note 5,5 gegeben worden. Diese Argumentation ist weder überzeugend noch nachvollziehbar. Zunächst einmal erscheint es als problematisch, dass der Einwohnergemeinderat die Vergabe mit nicht aktenkundigen Aussagen von Herrn L. begründet (vgl. Lang, a.a.O., 238). Offensichtlich handelt es sich dabei um mündliche Aussagen, welche nicht protokolliert wurden. Der Einwohnergemeinderat macht auch nicht geltend, dass er im Sinne von Art. 20 Abs. 3 SubmG, wie dies das Gesetz vorsieht, von einer Anbieterin oder einem Anbieter schriftliche Erläuterungen bezüglich Eignung und Angebot verlangt habe. Nicht nachvollziehbar ist ferner die Argumentation des Gemeinderates, weil die Firma L. über einen Mitarbeiter, der in der Montage sowie im Unterhalt von Lüftungsanlagen versiert sei ("aus diesem Grund"), sei bei der Benotung der Beschwerdeführerin beim Kriterium Kundendienst/Unterhalt nur die Note 5,5 gegeben worden. Die Tatsache, dass die Firma L. über einen versierten Mitarbeiter verfügt, sagt nichts darüber aus, wie die Leistungen im Bereich Kundendienst/Unterhalt durch die Beschwerdeführerin erbracht würden. Der hier durch den Einwohnergemeinderat hergestellte Kausalzusammenhang entbehrt jeder Grundlage, und die angeführte Begründung müsste, wäre sie wörtlich zu nehmen, als willkürlich qualifiziert werden.
bbb) Möglicherweise war aber die Überlegung des Einwohnergemeinderates diejenige, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin beim Kriterium Kundendienst/Unterhalt besser abschneide, weil die Zuschlagsempfängerin, namentlich die Firma L. in Alpnach domiziliert und deshalb bei Unterhaltsarbeiten rascher zur Stelle sei und wegen der kürzeren Wegstrecke erst noch weniger Treibstoff verbrauche. Darauf weist die Begründung des Einwohnergemeinderates in seinem Beschluss vom 15. April 2002 hin, wonach neben dem "Unterhalt" die "Ökologie" für die Vergabe entscheidend sei.
Die Länge einer Wegstrecke kann zwar durchaus Bestandteil eines Zuschlagskriteriums "Ökologie und Umweltverträglichkeit" sein. Um aber zu verhindern, dass dieses Argument nur vorgeschoben wird, um ansässige Anbieter und Anbieterinnen zu berücksichtigen, müssen die ökologischen Vorteile klar ersichtlich sein (AGVE 1997, 364 ff.; EGV SZ 1995 Nr. 59; LGVE 1999 II, Nr. 13, Erw. 3d; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 15. Dezember 1998, ZBl 2000, 262 f.; Baurecht 2000, 57 und 1997, 51; Lang, a.a.O., 244 f.). Die schnellere Verfügbarkeit für allfällige Unterhalts- oder Reparaturarbeiten kann in Ausnahmefällen ein sachliches Vergabekriterium sein, das die Bevorzugung einer einheimischen oder nähergelegenen Anbieterin oder eines Anbieters wegen deren örtlicher Nähe oder kürzerer Anfahrtswege erlaubt. Die rasche Verfügbarkeit des Anbieters muss aber - da die Gefahr, dass dieses Argument ähnlich wie dasjenige des Umweltschutzes lediglich vorgeschoben wird, um die einheimischen Anbieter zu begünstigen, nicht unerheblich ist - durch den konkreten Auftrag sachlich klar gefordert sein. Es muss eine zeitliche Dringlichkeit bestehen (vgl. Lang, a.a.O., 243 f.). Die rasche Verfügbarkeit - soweit sie überhaupt ein sachlich haltbares Kriterium darstellt - hängt indes nicht allein von der örtlichen Distanz ab; weitaus entscheidender für einen raschen Arbeitseinsatz sind die personelle Verfügbarkeit und die organisatorische Flexibilität des Unternehmens.
Der Einwohnergemeinderat Alpnach hat zu keinem Zeitpunkt dargelegt, inwiefern die Beschwerdeführerin beim Kundendienst/Unterhalt weniger versiert sei als die Zuschlagsempfängerin. Folglich ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ebenso gute Leistungen im Bereich Kundendienst/Unterhalt erbringen kann wie die Zuschlagsempfängerin. Der Einwohnergemeinderat legt auch nicht dar, inwiefern bezüglich des Kundendienstes und des Unterhalts zeitliche Dringlichkeit bestehe. Er hat die Darstellung der Beschwerdeführerin, dass sie über einen 24-Stunden-Service verfüge, nicht bestritten. Es ist folglich davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ebenso wie die Zuschlagsempfängerin in der Lage ist, einen raschen Arbeitseinsatz im Bereich Kundendienst/Unterhalt zu leisten; da die Beschwerdeführerin in Luzern domiziliert ist, dürfte sich aus der zurückzulegenden Wegstrecke verglichen mit der Zuschlagsempfängerin auch kein relevanter zeitlicher Unterschied ergeben. Schliesslich sind keine ins Gewicht fallenden ökologischen Vorteile ersichtlich, wenn der Kundendienst/ Service von Alpnach aus statt von Luzern möglich ist. Die Wegstrecke von Luzern nach Alpnach ist so kurz, dass daraus kein relevanter ökologischer Vorteil abgeleitet werden kann, zumal die Unterhalts- und Serviceleistungen nicht permanent anfallen dürften, sondern wohl nur gelegentlich solche Arbeiten zu erledigen sein werden. Schliesslich lassen auch die Ausschreibungsunterlagen des Einwohnergemeinderates nicht erkennen, dass dem Umstand der örtlichen Umweltbelastung ein wesentliches Gewicht beigemessen würde.
ccc) In seiner Stellungnahme macht der Einwohnergemeinderat Alpnach allerdings noch geltend, die L. AG habe bereits 1991 beim damaligen Schulhausneubau die Arbeiten zur vollsten Zufriedenheit ausgeführt und sei seither bei Sanierungs- sowie Unterhaltsarbeiten stets rasch zur Verfügung gestanden. Diese Tatsache sei für den Gemeinderat Gewissheit, dass er auch in Zukunft und beim anstehenden Bauvorhaben auf einen guten Partner zurückgreifen könne. Für die Einwohnergemeinde als Bauherrschaft sei das Vertrauen in ein erfahrenes Unternehmen als verlässlicher Partner von grosser Bedeutung.
Mit der Einleitung eines Vergabeverfahrens verspricht der Auftraggeber dem einzelnen Anbieter nicht den Auftrag als solchen. Er verspricht ihm aber eine reale, faire Chance, im Rahmen der massgebenden Zuschlagskriterien letztlich der erfolgreiche Bewerber sein zu können. Das kantonale Submissionsgesetz sowie die IVöB bezwecken die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter sowie eine unparteiische Vergabe (Art. 2 Bst. d SubmG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 Bst. b IVöB). Dieser Gleichbehandlungsgrundsatz und das daraus fliessende Diskriminierungsverbot werden verletzt, wenn eine Vergabebehörde ohne Bezugnahme auf die Unterlagen des Submissionsverfahrens eine im Vergleich zu anderen Offerenten bessere Bewertung einer Bewerberin damit begründet, diese habe schon bei früheren Aufträgen gute Arbeit geleistet. Mit einer solchen Argumentation stellt die Vergabebehörde einseitig auf Umstände ab, die nur ihr bekannt sind, und damit auf ein Wissen, das sich nicht aus der Submission ergibt. Gute Referenzen bilden zwar ein zulässiges Bewertungskriterium. Im vorliegenden Fall hat der Einwohnergemeinderat aber nicht auf die von der Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte angeführten Referenzen abgestellt und darauf Bezug genommen. Vielmehr stellte sie in unzulässiger Weise auf nicht in das Submissionsverfahren eingeführte Erfahrungen mit der L. AG beim damaligen Schulhausneubau im Jahre 1991 ab. Sie stellte damit bei ihrer Bewertung, so wie sie sie nachträglich in ihrer Stellungnahme geltend machte, auf submissionsfremde Kriterien ab. Ferner hat sie weder in der angefochtenen Verfügung noch im übrigen Verfahren je geltend gemacht, die Beschwerdeführerin verfüge, insbesondere im Bereich Kundendienst/Unterhalt, nicht über gute Referenzen. Mit seiner Argumentation verletzte somit der Einwohnergemeinderat Alpnach auch hier die allgemein gültigen Vergabegrundsätze.
7. Beim Kriterium Qualität/Qualifikation, welches der Einwohnergemeinderat Alpnach mit 30 % gewichtete, wurden sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Zuschlagsempfängerin mit der Note 6 bewertet. Entsprechend führte der Einwohnergemeinderat aus, wegen der Angabe von namhaften Referenzen in den Offertunterlagen sei er davon ausgegangen, dass beide Unternehmen eine einwandfreie und korrekte Ausführung der Arbeiten gewährleisteten. Bei dieser Sachlage braucht auf dieses Kriterium nicht weiter eingegangen zu werden. Auch auf den Umstand, dass die Beschwerdeführerin über ein ISO-Zertifikat 9001 verfügt, was sie in ihrer Beschwerde hervorhebt, braucht nicht näher eingegangen zu werden, zumal die angefochtene Verfügung aus den dargelegten Gründen ohnehin aufzuheben ist. Nach den Angaben in ihrer Offerte verfügt übrigens auch die Zuschlagsempfängerin über ein "QM-Zertifikat SN EN 9001: 1994", wobei nicht klar ist, ob dieses Zertifikat noch aktuell ist, da sie keine entsprechende Nachweise eingereicht hat. Fraglich ist allerdings, ob eine ISO-Zertifizierung, wie der Einwohnergemeinderat in seiner Duplik meint, bei einer Beurteilung richtig bewertet wird, wenn sie als Marketinginstrument der Beschwerdeführerin abgetan und die Auffassung vertreten wird, sie sage nichts über die Qualität der ausgeführten Arbeit auf einer Baustelle aus. Immerhin umfasst das Qualitätsmanagementsystem nach dem vorliegenden Zertifikat ISO 9001 "die gesamte Haustechnik, das Ingenieuring und die Erstellung von Heizungs-, Lüftungs- Klima- und Sanitäranlagen, die Steuerung und Regulierung sowie der gesamte Service und Unterhalt der Haustechnik inkl. Wärmemessung und Heizkostenabrechnung". Es ist denn auch aus anderen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht (vgl. z.B. B 02/016) bekannt, dass die Bewertung im Zusammenhang mit einem Qualitätsmanagementsystem variiert, je nachdem, ob der Offerent dazu keine Angaben gemacht hat, eine Zertifikation in Aussicht steht, die Zertifikation abgelaufen ist, oder eine aktuelle Zertifikation gegeben ist. Eine solche oder ähnliche Differenzierung dürfte bei der Bewertung der Offerten grundsätzlich sinnvoll sein und im Rahmen des Ermessens der Vergabebehörde liegen.
8. Das Kriterium des Preises gewichtete der Einwohnergemeinderat Alpnach mit 30 %. In seiner Vernehmlassung macht er geltend, bei den Regiestundenansätzen sei eine Differenz zugunsten der Zuschlagsempfängerin klar ersichtlich. Diese Differenz könne die schon knappe Preisdifferenz zwischen den beiden bestrangierten Offerentinnen schnell eliminieren. Auch dieses Argument ist unbehelflich. Wie sich aus der Bewertung ergibt, erzielte die Beschwerdeführerin dank ihres preislich tiefsten Angebots beim Kriterium Preis die Note 6, weshalb sie hier 180 Wertpunkte erhielt. Demgegenüber führte der Preis bei der ARGE L. AG lediglich zur Bewertung mit der Note 5,79, was zu 174 Wertpunkten führte. Wurde somit die Beschwerdeführerin beim Kriterium "Preis" bereits mit der Maximalnote bewertet, so erweist sich der Hinweis des Einwohnergemeinderates auf Preisdifferenzen bei den Regiestundenansätzen als bedeutungslos. Wollte der Einwohnergemeinderat damit seine eigene Bewertung nachträglich in Frage stellen, so erwiese sich dies ohnehin als unzulässig, da eine nachträgliche Bewertungsänderung im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen ist. Der Hinweis des Einwohnergemeinderates auf angebliche Differenzen bei Regiestundenansätzen ist demnach von vornherein nicht geeignet, die Beurteilung der Rechtmässigkeit des Zuschlags zu beeinflussen. Nur am Rande ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass die Offerte der Zuschlagsempfängerin bezüglich der Regiestundenansätze nicht von Widersprüchen frei ist. Zwar findet sich im Formular "Angaben des Unternehmers, Beilage zum Offertformular 1" unter der Rubrik Taglohnarbeiten die Angabe der vom Einwohnergemeinderat hervorgehobenen tieferen Ansätze. Andererseits findet sich unter dem Formular "spezielle Submissionsbestimmungen" unter Ziffer "2.9 Taglohnarbeiten" ein Stempeleintrag mit dem Wortlaut "gemäss dem jeweils gültigen Tarif CLIMA-SUISSE". Schliesslich weist die Beschwerdeführerin darauf hin, während der Bauausführung dürften keine Regiearbeiten anfallen, die Service- und Unterhaltsarbeiten, bei denen Möglichkeiten für abweichende Kosten der Mitbewerber bestünden, seien aber nicht Bestandteil der Ausschreibung gewesen und deren Berücksichtigung wäre somit sachfremd. Diese Darstellung ist nachvollziehbar und wird vom Einwohnergemeinderat in seiner Duplik nicht in Frage gestellt. Wie es sich damit verhält, kann nach dem Gesagten aber ebenso offen bleiben wie die Beurteilung der weiteren in diesem Zusammenhang erwähnten Ungereimtheiten. Beim Kriterium "Preis" ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass eine Verbesserung der Rechtsstellung der Beschwerdeführerin ausser Betracht fällt, weil sie bereits die Maximalbewertung erzielt hat. Die nachträglichen Vorbringen des Einwohnergemeinderates zum Kriterium "Preis" sind nicht zu hören.
9. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Einwohnergemeinderat Alpnach in der angefochtenen Verfügung seine Begründungspflicht verletzt hat. Er hat nicht dargelegt, weshalb die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien für den Zuschlag bei der Zuschlagsempfängerin am Besten erfüllt waren. Ebenso wenig werden daraus die wesentlichen Argumente für die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin ersichtlich. Auch eine Auseinandersetzung mit der Frage des Preis-Leistungs-Verhältnisses fehlt. Ein derart mangelhafter, den gesetzlichen Anforderungen nicht genügender Zuschlag verletzt das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV. Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nachgeschobenen Begründungen für die Vergabe halten sodann einer Überprüfung nicht stand, sodass sie von vornherein nicht geeignet sind, den Mangel der angefochtenen Verfügung zu beheben. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, und die angefochtene Verfügung des Einwohnergemeinderates Alpnach betreffend Zuschlag der Lüftungsanlagen für den Neubau Schulhaus 2003 an die ARGE L. AG ist infolge der festgestellten Rechtsverletzungen aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin verlangt, der Einwohnergemeinderat sei anzuweisen, den Zuschlag gemäss den Submissionsbedingungen ihr zu vergeben. Gemäss Art. 2 Bst. f SubmG in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 IVöB kann die Beschwerdeinstanz die Aufhebung der Verfügung beschliessen und in der Sache selbst entscheiden oder sie an die Auftraggeberin oder den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen, sofern der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist. Der Zuschlag ist nach dem Gesagten aufzuheben, weil der Einwohnergemeinderat Alpnach seinen Vergabeentscheid ungenügend bzw. in rechtlich unzulässiger Weise begründet hat. Zufolge der beschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts sowie zur Wahrung des Instanzenzugs kann das Verwaltungsgericht vorliegend in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Sache ist deshalb an den Einwohnergemeinderat zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung der in diesem Entscheid ergangenen Erwägungen zurückzuweisen.
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BV:
Art.29
BV:
Art.29
172.056.4:
-
IVöB:
Art.1
Art.13
Art.15
Art.16
Art.18
AGVE
1997, S.364
LGVE
1999 II Nr.13
Praxis (Pra)
88 Nr.105
89 Nr.801
Weitere Urteile BGer
2P.122/2000
2P.222/1999
Leitentscheide BGE
105-IB-245 S.248
125-II-86 S.101
122-II-359 S.362
102-IA-1 S.6
VVGE
2001/02 Nr. 44
1999/00 Nr. 48