ow_gerichte · VVGE 1991/92 Nr. 3 · 1991-12-20 · de

VVGE 1991/92 Nr. 3, S. 7: a) Art. 17 Abs. 1 AG; Art. 20 Abs. 2 BauG; Art. 12 VV zum BauG; Art. 33 RPG. Stimmt die Gemeindeversammlung einem Änderungsantrag zu einer gemeinderätlichen Ortsplanungsvorlage zu, hat anschliessend das bau- und p

VVGE 1991/92 Nr. 3, S. 7:
a) Art. 17 Abs. 1 AG; Art. 20 Abs. 2 BauG; Art. 12 VV zum BauG; Art. 33 RPG.
Stimmt die Gemeindeversammlung einem Änderungsantrag zu einer gemeinderätlichen Ortsplanungsvorlage zu, hat anschliessend das bau- und planungsrechtliche Auflageverfahren stattzufinden (Erw. 2.1 und 2.2).
b) Art. 14 Abs. 4 und 5 VV zum BauG.
Beschwerden gegen Ortsplanungen behandelt der Regierungsrat nicht vor der Gemeindeversammlung, sondern zusammen mit dem Genehmigungsbeschluss (Erw. 2.3).
c) Art. 89 Abs. 1 KV; Art. 26 BauG; Art. 19 AB zum RPG.
Überprüfungsbefugnis des Regierungsrates im Genehmigungsverfahren (Erw. 3).
d) Art. 89 Abs. 1 KV; Art. 20 Abs. 2 und Art. 26 BauG.
Der Regierungsrat ist grundsätzlich nicht befugt, selbst Nutzungspläne oder Baureglemente zu erlassen (Erw. 4).
Entscheid des Regierungsrates vom 4. Mai 1992 (Nr. 35).
Sachverhalt:
Vom 27. April bis 16. Mai 1990 fand die öffentliche Auflage der überarbeiteten Ortsplanung der Dorfschaftsgemeinde Sarnen statt. Der Dorfschaftsgemeinderat Sarnen wies verschiedene dagegen erhobene Einsprachen ab. Einzelne unterlegene Einsprecher gelangten an den Regierungsrat, welcher am 23. April 1991 vier Beschwerden behandelte. Ein Beschwerdeführer gelangte mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht, welches mit Urteil vom 20. Dezember 1991 auf die Beschwerde nicht eintrat.
Am 9. Dezember 1991 genehmigte die ausserordentliche Dorfschaftsgemeindeversammlung die gemeinderätliche Vorlage der Ortsplanung, ebenso aber auch einen Änderungsantrag einzelner Stimmbürger auf Abschaffung der Geschossflächenziffer. Auf Ersuchen des Dorfschaftsgemeinderates Sarnen prüfte der Regierungsrat in einem Vorentscheid verschiedene verfahrensrechtliche Verfahren.
Aus den Erwägungen:
2.1 Verfahren nach Abstimmungsgesetz
Die ausserordentliche Dorfschaftsgemeindeversammlung vom 9. Dezember 1991 genehmigte die revidierte Ortsplanung sowie Dorfkernplanung. Dabei nahmen die Stimmbürger verschiedene Änderungsanträge gegenüber der Vorlage des Dorfschaftsgemeinderates an. Vor allem fällt die ersatzlose Streichung von Art. 7 des Bau- und Zonenreglements-Entwurfs, d.h. der Definition der Geschossflächenziffer, in Betracht. Der Wechsel von der bisherigen Ausnützungsziffer zur neuen Geschossflächenziffer stellte nach Darstellung des Dorfschaftsgemeinderates Sarnen in seinen Erläuterungen an den Stimmbürger die wesentlichste Änderung des neuen Bau- und Zonenreglementes dar. Nach der Annahme dieses Änderungsantrages durch die Stimmbürger verfügt nun das neue Bau- und Zonenreglement über keine Dichteziffer mehr. Es ist vorerst zu prüfen, ob die Änderungsanträge rechtmässig erfolgt sind.
Gemäss Art. 2 Abs. 1 RPG erarbeiten Bund, Kantone und Gemeinden die für ihre raumwirksamen Aufgaben nötigen Planungen. Die Kantone ordnen Zuständigkeiten und Verfahren (Art. 25 Abs. 1 RPG). Die Kantone haben vorab zu regeln, welche Behörde innerhalb des Kantons die Nutzungspläne (Art. 14 ff. RPG) und in welchem Verfahren erlässt. Nutzungspläne bilden häufig die gesetzliche Grundlage für Eigentumsbeschränkungen, so dass aus diesem Grund der formelle Gesetzgeber, d.h. die Gemeindeversammlung, tätig werden muss (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, Einleitung N 39).
Im weitern verlangt das Bundesrecht, dass das Verfahren die Information und Mitwirkung der Bevölkerung (Art. 4 RPG) sowie einen genügenden Rechtsschutz (Art. 33 f. RPG) gewährleistet.
Nach Art. 20 Abs. 1 BauG sind die Gemeinden zur Aufstellung der Baureglemente und Bebauungspläne (Zonenpläne) ermächtigt. Der Erlass der Baureglemente und Bebauungspläne bedarf der Zustimmung der Gemeindeversammlung (Art. 20 Abs. 2 BauG). Die Gemeindeversammlung besteht aus den in der Gemeinde wohnhaften Aktivbürgern (Art. 92 Abs. 1 KV). Sie ist für den Erlass, die Aufhebung oder Abänderung von Verordnungen und allgemein verbindlichen Reglementen und über die Beschlussfassung über Anträge des Gemeinderates oder der Stimmbürger zuständig (Art. 93 Ziff. 4 und 7 KV). Das Abstimmungsverfahren anlässlich der Gemeindeversammlung ist im Gesetz über die Volksabstimmungen vom 17. Februar 1974 geregelt. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. c wird das AG auf die Volksabstimmungen der Gemeinden angewendet. In den Art. 7 ff. AG ist das Verfahren an den offenen Abstimmungen geregelt. Gemäss Art. 17 Abs. 1 AG kann jeder Stimmberechtigte zu den gemeinderätlichen Vorlagen Änderungs-, Rückweisungs-, Verwerfungs- sowie Ordnungsanträge stellen. Änderungsanträge sind für jedes Geschäft gesondert, spätestens eine Woche vor der Versammlung schriftlich und kurz begründet bei der Gemeindekanzlei einzureichen. Die Änderungsanträge sind an der Versammlung durch die Gemeindekanzlei den Stimmbürgern schriftlich auszuhändigen oder gut sichtbar anzuschlagen. Änderungsanträge haben mit dem Hauptantrag die Einheit der Materie zu wahren. Der Gemeinderat darf rechtswidrige oder nicht begründete Anträge nicht zur Abstimmung vorlegen (Art. 18 Abs. 1 bis 4 AG).
Der in Frage stehende Änderungsantrag auf Streichung der Geschossflächenziffer wurde im Einklang mit diesen Bestimmungen gestellt. Er erfolgte form- und fristgerecht, wurde im Amtsblatt publiziert (ABl 1991, 1265) und den Stimmbürgern ausgehändigt. Die Einheit der Materie ist gewahrt. Rechtswidrige Anträge dürfen nicht zur Abstimmung vorgelegt werden (Art. 18 Abs. 4 AG). Diese Bestimmung verpflichtet den Gemeinderat zu einer Überprüfung der Rechtmässigkeit der Anträge. Hingegen bedeutet sie nicht, dass vom Gemeinderat akzeptierte Anträge in jedem Fall rechtmässig sind. Der Regierungsrat ist im Rahmen der Genehmigung jedenfalls zur Rechtskontrolle verpflichtet (siehe dazu Erw. 3). Gegen die Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 1991 sind keine Beschwerden eingereicht worden. Es sind keine Gründe ersichtlich, die gegen das Abstimmungsergebnis sprechen. Das Verfahren erfolgte nach kantonalem Abstimmungsrecht korrekt.
2.2 Verfahren nach Raumplanngsgesetz
Das Ortsplanungsverfahren hat neben den Anforderungen der Abstimmungsgesetzgebung auch die Mindestgarantien des RPG zu gewährleisten. Dem Betroffenen steht im Nutzungsplanverfahren ein Anspruch auf Information und Mitwirkung (Art. 4 RPG) sowie auf rechtliches Gehör und Rechtsschutz zu. Art. 33 Abs. 1 RPG bestimmt: "Nutzungspläne werden öffentlich aufgelegt." Die öffentliche Auflage dient der Information wie auch der Gewährung des rechtlichen Gehörs (EJPD/BRP, Erläuterungen, N 6 ff. zu Art. 33).
Die rechtliche Anhörung muss erfolgen, bevor definitiv über die Zoneneinteilung entschieden wird (Walter Haller, Das rechtliche Gehör bei der Festsetzung von Raumplänen, in: Festschrift für Otto K. Kaufmann zum 75. Geburtstag, Bern und Stuttgart 1989, 367 ff., 373 f.). Erfolgt erstmals an der Gemeindeversammlung ein Antrag auf Umzonung, muss dem Betroffenen jedenfalls das rechtliche Gehör gewährt werden (BGE 111 Ia 164 ff; Haller, a.a.O., 379). Auf ein Aussetzen der Beschlussfassung kann nur dann verzichtet werden, wenn sich der betroffene Grundeigentümer vor der Beschlussfassung an der Versammlung äussern konnte und wenn davon auszugehen ist, dass dieser sich nicht unvorbereitet mit dem betreffenden Antrag auseinandersetzen musste (BGE 111 Ia 166 ff., Erw. 2b; kürzlich wiederholt im BGE vom 5. Dezember 1991 i.S. F.R. gegen Gemeinde Oberschrot und Staatsrat des Kantons Freiburg, Erw. 2a). Diese bundesgerichtliche Praxis wurde von Alexander Ruch (in ZBl 1987, 212 f). kritisch als Grenzfall bezeichnet, da die Anhörung an der Gemeindeversammlung den Anforderungen an das rechtliche Gehör kaum genügend Rechnung trage. Nach Haller (a.a.O., 379) lässt die bundesgerichtliche Praxis sogar den Schluss zu, dass in gewissen Fällen, vor allem wenn nicht in der Gemeindeversammlung stimmberechtigte Grundeigentümer in ihren Rechten berührt würden, ein Aussetzen der Beschlussfassung und ein neues Auflageverfahren notwendig werden könnte. Im bereits erwähnten Urteil vom 5. Dezember 1991 nahm das Bundesgericht zu seiner bisherigen Praxis keine Stellung, weil der Gemeinderat nach der ohne Anhörung des Beschwerdeführers vorgenommenen Plankorrektur ein neues Auflageverfahren durchgeführt hatte.
Gestützt auf diese Grundsätze stellt sich die Frage, ob das Planauflageverfahren nicht teilweise wiederholt werden muss. Die Nutzungspläne bestehen einerseits aus einer kartographischen Darstellung und anderseits aus Zonen- und Nutzungsbestimmungen (Haller/Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1990, § 4, N 2 f; siehe auch AGVE 1989, 304: "Der Zonenplan umschreibt graphisch den Geltungsbereich, die örtliche Geltung der Zonenvorschriften, und stellt einen untrennbaren Bestandteil eben dieser geschriebenen Normen dar"; siehe ferner BGE vom 31. März 1982, in ZBl 1982, 354, in welchem es um einen Antrag um Erhöhung der Ausnützungsziffer ging und die Durchführung des Auflageverfahrens strittig war, der Antrag wurde aber von der Versammlung verworfen). Die Dichteziffer ist in diesem Sinne Bestandteil des Zonenplans (siehe auch Felix Huber, Die Ausnützungsziffer, Zürich 1986, 32 f.). Ein Grundeigentümer wird von einem Zonenplan ohne Dichteziffer ganz anders betroffen, als von einem Zonenplan mit Dichteziffer. Die Dichteziffer bewirkt eine gewisse Einschränkung des Grundeigentümers. Im vorliegenden Fall könnte man argumentieren, die Abschaffung der Dichteziffer bewirke eine Lockerung. Dies trifft für Bauwillige zu. Eigentümer von Nachbargrundstücken werden dagegen von der Abschaffung der Dichteziffer unter Umständen beeinträchtigt.
In bezug auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs ist festzustellen, dass sämtliche Abänderungsanträge im Amtsblatt - vor der Gemeindeversammlung - veröffentlicht worden sind. Damit erhielten alle Stimmbürger Gelegenheit, sich mit den Änderungsanträgen auseinanderzusetzen und an der Versammlung dazu Stellung zu nehmen. Anders verhält es sich hinsichtlich Grundeigentümern und Betroffenen, die in der Dorfschaftsgemeinde Sarnen nicht stimmberechtigt sind. Auch diese Personen wurden wohl mittels der Veröffentlichung im Amtsblatt über die Abänderungsanträge orientiert. Ihnen war es aber verwehrt, sich an der Gemeindeversammlung zu äussern. Hingegen war es ihnen unbenommen, ihre allfälligen Einwendungen gegenüber dem Dorfschaftsgemeinderat Sarnen schriftlich vorzubringen. Sie waren somit - mindestens theoretisch - in der Lage, sich Gehör zu verschaffen. Es sei aber nicht verschwiegen, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs auf diese Weise unbefriedigend ist und Fragen aufwirft. Immerhin kann nicht gerade gesagt werden, dass das rechtliche Gehör im vorliegenden Fall schlechthin verweigert worden sei. Es kann somit offen bleiben, ob eine allfällige Gehörsverletzung geheilt werden könnte (bejahend Rekurspraxis der Regierung des Kantons Graubünden, 1989/1990, Nr. 28).
Entscheidend ist aber, dass der bisherige Verfahrensablauf den Rechtsschutz betroffener Grundeigentümer nicht genügend gewährleistet hat. Nach Art. 33 RPG hat jeder Legitimierte Anspruch darauf, einen Nutzungsplan bei einer kantonalen Beschwerdebehörde mit voller Kognition anzufechten. Diese Möglichkeit bestand vorliegend nicht. Der ursprünglich aufgelegte Nutzungsplan (entwurf) erfuhr nämlich nach Abschluss der öffentlichen Auflage noch erhebliche Änderungen, gegen welche das Rechtsmittelverfahren ebenfalls möglich sein muss (EJPD/BRP, Erläuterungen, N 9 und 15 zu Art. 33; siehe auch ZBl 1982, 304 ff; BGE 106 Ia 78 ff. = Pra 69, Nr. 287; Kuttler, Fragen des Rechtsschutzes gemäss dem Bundesgesetz über die Raumplanung, in ZBl 1982, 329 ff., 333). Die am Nutzungsplan vorgenommenen Änderungen erfolgten durch die ausserordentliche Dorfschaftsgemeindeversammlung vom 9. Dezember 1991. Dieser Versammlungsbeschluss unterlag zwar der Beschwerdemöglichkeit nach Art. 54 Abs. 1 AG. Dieser Rechtsschutzweg steht aber nur den Stimmberechtigten offen (siehe im einzelnen Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, 256 ff; Christoph Hiller, Die Stimmrechtsbeschwerde, Zürich 1990, 250 ff.). Ausserhalb der Dorfschaftsgemeinde Sarnen wohnhafte Grundeigentümer sind nicht legitimiert, einen Gemeindeversammlungsbeschluss anzufechten. Das politische Verfahren einer Gemeindeversammlung ist zwar das Verfahren, in welchem Nutzungspläne auf demokratische Weise zustandekommen, es ersetzt aber das Rechtsschutzverfahren, in welchem mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügungen angefochten werden können, nicht. Es ist aber konstante bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass ein Nutzungsplan ein Mittelding zwischen Verfügung und Erlass ist, der aber wie eine Verfügung angefochten werden kann (BGE 106 Ia 78 ff. = Pra 69, Nr. 287). Das Planauflageverfahren ist daher grundsätzlich zu wiederholen, es sei denn, die Planänderung betreffe nur eine verhältnismässig kleine Zahl Betroffener, welchen auf andere Weise das Einspracherecht eingeräumt werden könnte (analog zu Art. 13 Abs. 2 VV zum BauG vom 18. April 1972). Dies ist hier aber nicht der Fall. Gegenstand der öffentlichen Auflage bilden aber nur jene Sachverhalte, welche durch die angenommenen Anträge gegenüber der ursprünglichen Auflage verändert worden sind. Nur in diesem beschränkten Umfang kann nochmals ein Rechtsmittelverfahren stattfinden. Im übrigen gelten die Bestimmungen von Art. 12 VV zum BauG. Dieser Verfahrensablauf zeigt, dass der Rechtsschutz auch im Falle von Abänderungsanträgen zu traktandierten Gemeindeversammlungsbeschlüssen gewährt werden kann. An der früher vertretenen Auffassung, bei Ortsplanungen könnten keine Änderungsanträge gestellt werden (VVGE 1978 bis 1980, Nr. 18) kann somit nicht mehr festgehalten werden.
2.3 Verfahrenskoordination
In verfahrensmässiger Hinsicht ist auch das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Dezember 1991 i.S. J. und Th. B. gegen Dorfschaftsgemeinde Sarnen und Regierungsrat zu erwähnen, in welchem das Bundesgericht die Praxis änderte und festhielt, dass die Beschwerdebehandlung zusammen mit der Genehmigung der Ortsplanung erfolgen müsse, damit eine Gesamtbeurteilung ermöglicht werde. Es trat auf eine Beschwerde gegen einen Regierungsratsbeschluss, der die Ortsplanung der Dorfschaftsgemeinde Sarnen betraf, nicht ein mit der Begründung, dass erst der Genehmigungsbeschluss anfechtbar sei. Gemäss dem obwaldnerischen Verfahrensrecht findet das Auflage- und Rechtsschutzverfahren vor dem Beschluss der Gemeindeversammlung statt, d.h. die Gemeindeversammlung findet erst statt, wenn die Behandlung der Beschwerden durch den Regierungsrat stattgefunden hat. Diesen Verfahrensablauf bezeichnete das Bundesgericht als unzulässig.
Es stellt sich die Frage, welche Auswirkungen das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Dezember 1991 hat. Unzweifelhaft ist, dass der Genehmigungsentscheid eine Gesamtbetrachtung voraussetzt. Der Regierungsrat hat allerdings, soweit erforderlich, diese Gesamtbetrachtung bei der damaligen Beschwerdebehandlung angestellt. Er wird aber, um dem Urteil des Bundesgerichts Genüge zu tun, diese Beurteilung noch einmal wiederholen müssen. Dabei ist es allerdings nicht nötig, dass die bereits früher gemachten Feststellungen noch einmal wiederholt werden. Es kann vielmehr darauf verwiesen werden, sofern die neue Auflage und das daran anschliessende Rechtsmittelverfahren nicht eine neue Beurteilung verlangen. Allfällige neue Beschwerden werden zusammen mit der Genehmigung behandelt.
Es stellt sich sodann die Frage, ob der Genehmigungsentscheid, der neu nun auch die Beschwerdebehandlung beinhaltet, noch einmal gegenüber den "alten" Beschwerdeführern eröffnet werden muss. Der Genehmigungsentscheid wird jeweils im Amtsblatt veröffentlicht. Da die Beschwerdeführer aber vor dem Regierungsrat Parteistellung hatten, haben sie Anrecht auf eine individuelle Mitteilung. Es kommt dazu, dass nur ein damaliger Beschwerdeführer die neue Praxis des Bundesgerichts kennt. Gestützt auf diese Überlegungen erscheint es richtig, dass - sofern die erneute Prüfung der Beschwerden keine materielle Änderung ergibt - die damaligen Beschwerdeführer über die Praxisänderung des Bundesgerichts und die Veröffentlichung des Genehmigungsentscheids schriftlich durch das Baudepartement orientiert werden. Damit wird der Rechtsschutz der Betroffenen gewahrt.
3. Überprüfungsefugnis und Gemeindeautonomie
Den Obwaldner Gemeinden steht beim Erlass und bei der Änderung von Zonenplänen nach dem kantonalen Baugesetz ein weiter Spielraum der freien Gestaltung zu (Art. 20 ff. BauG; BGE vom 11. Februar 1981 i.S. A.K. gegen Regierungsrat, Erw. 5). Eine Verletzung der Gemeindeautonomie würde dann begangen, wenn der Regierungsrat eine ihm nicht zustehende Ermessenskontrolle ausüben oder bei seiner Kontrolle willkürlich vorgehen würde.
Kommunale Nutzungspläne bedürfen gemäss Art. 26 Abs. 1 RPG der Genehmigung durch eine kantonale Behörde; diese Genehmigung hat nicht bloss deklaratorischen, sondern konstitutiven Charakter (Art. 26 Abs. 3 RPG; Art. 15 VV zum BauG 18. April 1972). Dieser Umstand führt indessen nicht dazu, die Gemeindeautonomie auf dem Gebiet der Nutzungsplanung zu verneinen. Das Bundesgericht hat im Gegenteil die Raumplanung auf der Stufe der Zonen- bzw. Nutzungspläne als typisch lokale Angelegenheit, die in den Bereich der Gemeindeautonomie fällt, bezeichnet (siehe die Übersicht bei Rhinow/Krähenmann, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 12 V b). Hingegen wird der Umfang der Gemeindeautonomie durch die Kognitionsbefugnis der Genehmigungs- bzw. Rechtsmittelbehörde bestimmt. Bei umfassender Prüfungsbefugnis der Genehmigungsbehörde (Rechtmässigkeit, Zweckmässigkeit und Angemessenheit) "kann die Gemeinde nur dann mit Erfolg eine Verletzung ihrer Autonomie geltend machen, wenn die teilweise Nichtgenehmigung des Zonenplans sich nicht mit vernünftigen, sachlichen Gründen vertreten lässt. Auch darf der Regierungsrat nicht einfach das Ermessen der Gemeinde durch sein eigenes Ermessen ersetzen. Er hat es in Übereinstimmung mit der Regel von Art. 2 Abs. 3 RPG der Gemeinde zu überlassen, unter mehreren verfügbaren und zweckmässigen Lösungen zu wählen. Der Regierungsrat kann jedoch bei seiner Zweckmässigkeitskontrolle nicht erst einschreiten, wenn die Lösung der Gemeinde ohne sachliche Gründe getroffen wurde und schlechthin unhaltbar ist. Die kantonalen Behörden dürfen sie vielmehr korrigieren, wenn sie sich aufgrund überkommunaler öffentlicher Interessen als unzweckmässig erweist oder wenn sie den wegleitenden Grundsätzen und Zielen der Raumplanung nicht entspricht oder unzureichend Rechnung trägt. Verlangt die kantonale Behörde von der Gemeinde mit vernünftiger, sachlicher Begründung eine Änderung des Zonenplans, um ihn mit den gesetzlichen Anforderungen in Übereinstimmung zu bringen, so kann sich die Gemeinde nicht mit Erfolg über eine Verletzung ihrer Autonomie beklagen" (BGE 113 Ia 194 f; 116 Ia 227, Erw. 2c).
Der Umfang der Gemeindeautonomie hängt somit im Rahmen des Plangenehmigungsverfahrens von der Prüfungsbefugnis der Genehmigungsbehörde ab. Letztere wiederum wird durch die kantonale Gesetzgebung bestimmt. Art. 26 RPG überlässt es den Kantonen, wie eng oder wie weit sie die Grenzen der Gemeindeautonomie im Rahmen des Genehmigungsverfahrens für Nutzungspläne ziehen wollen (siehe zum Ganzen Peter Hänni, Gemeindeautonomie und Planungsrecht im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Raumplanungsgesetz, in: BR 1991/4, 83 ff.).
Das kantonale Recht sieht bei der Genehmigung der Baureglemente und Zonenpläne die volle Überprüfungsbefugnis durch den Regierungsrat, d.h. eine Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle, vor. Nach Art. 89 Abs. 1 KV erstreckt sich die Prüfungsbefugnis des Regierungsrates bei der Aufsicht über die Gemeinden zwar nur auf die Rechtmässigkeit von Beschlüssen, soweit durch die Gesetzgebung nichts anderes bestimmt ist. Das Baugesetz enthält keine Bestimmungen, die eine Zweckmässigkeitskontrolle erlauben. Die Zweckmässigkeitskontrolle ist aber in Art. 19 der Ausführungsbestimmungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung (AB zum RPG) vom 22. Dezember 1987 enthalten: "Der Regierungsrat ist befugt, Baureglemente und Zonenpläne im Verfahren nach Art. 26 des Baugesetzes auf ihre Zweckmässigkeit hin zu überprüfen, insbesondere hat er sie auf ihre Abstimmung mit dem kantonalen Richtplan zu kontrollieren." Diese Bestimmung stellt eine vorläufige Regelung des Kantons nach Art. 36 Abs. 2 RPG dar und darf auch eine Kognitionsvorschrift enthalten (Heinz Aemisegger, Leitfaden zum RPG, Bern 1980, 127; BGE vom 11. Februar 1981 i.S. A.K. gegen Regierungsrat, Erw. 3). Bei der Genehmigung der Zonenpläne nach Art. 26 RPG erfolgt somit eine volle Überprüfung. Art. 19 AB zum RPG dehnt allerdings diese Prüfungsbefugnis auch auf die Genehmigung der Baureglemente aus. Die Baureglemente enthalten einerseits Zonenbestimmungen und sind insoweit Planbestandteil; die volle Überprüfung erfolgt dort zu Recht. Soweit die Baureglemente aber rein baurechtliche Vorschriften enthalten, fehlt bei der Genehmigung dieser Bestimmungen eine gesetzliche Grundlage für eine Zweckmässigkeitskontrolle (vgl. auch VVGE 1981 und 1982, Nr. 44, Erw. 2b). Art. 26 RPG verlangt nur eine Genehmigung der Nutzungspläne. Art. 19 AB zum RPG stellt nur hinsichtlich der Genehmigung der Nutzungspläne eine gesetzliche Grundlage für eine Zweckmässigkeitsprüfung dar. Die volle Überprüfung ist somit nur dort erforderlich, wo die Genehmigung des Zonenplans (Karte und Nutzungsbestimmungen) in Frage steht.
Aber auch die volle Kognition lässt noch Differenzierungen zu. Die Praxis im Kanton Zürich unterscheidet zum Beispiel zwischen der vollen, der abgeschwächten und der beschränkten Prüfung (Haller/Karlen, a.a.O., 89 f.): Nutzungspläne unterstehen einer umfassenden Rechtskontrolle, die nur durch die Zurückhaltung eingeschränkt wird, die beachtet werden muss, wenn bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe die Würdigung örtlicher Verhältnisse Gegenstand der Überprüfung bildet. Hinsichtlich Zweckmässigkeit und Angemessenheit findet nur eine volle Überprüfung statt, soweit förmlich ausgewiesene überörtliche Interessen berührt werden; auch diese volle Überprüfung darf nicht zu einer Aushöhlung der primären gesetzlichen Ausscheidung der Zuständigkeiten und der damit verbundenen Verantwortlichkeiten führen. Im übrigen werden Nutzungspläne einer "abgeschwächten Überprüfung" unterzogen: Die Ermessenskontrolle führt nur dann zu einer Verweigerung der Genehmigung, wenn die Unzweckmässigkeit oder die Unangemessenheit offensichtlich ist. Diese Grundsätze können auch im Kanton Obwalden Geltung beanspruchen.
4. Normieren von Ersatzrecht?
Die Ortsplanung, d.h. Baureglement und Nutzungsplan, werden von der Gemeindeversammlung erlassen (Art. 20 Abs. 2 BauG), sie bedarf aber der Genehmigung durch den Regierungsrat (Art. 26 BauG). Kann die Genehmigung nicht oder nur teilweise erfolgen, fehlt im entsprechenden Bereich ein Erlass des zuständigen Organs, d.h. der Gemeindeversammlung. Der Regierungsrat ist nicht befugt, selbst Nutzungspläne oder Baureglemente anstelle der Gemeindeversammlung zu erlassen (BGE 111 Ia 70, Erw. 3d; Hänni, a.a.O., 89; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 144 B IV; LGVE 1985 III, Nr. 42).
Erfolgt die Genehmigung nicht oder nur teilweise, stellt sich die Frage, welche Nutzungszone oder Reglementsbestimmung nun gilt. Grundsätzlich gilt in einem solchen Fall die alte Ordnung weiter (vgl. BGE 104 Ia 68). Hat früher noch keine Ordnung bestanden oder führt die nur teilweise Genehmigung zu einer unhaltbaren Situation, müsste der Regierungsrat nach Anhören der Gemeinde jene räumliche Ordnung festlegen, die gelten würde, wenn die Gemeinde die fragliche Ortsplanung sachgerecht erlassen hätte (vgl. ZBl 1986, 504, Erw. 3). In BGE 102 Ia 172 hat der Regierungsrat von einer Gemeinde die Abänderung eines kommunalen Richtplans verlangt, in BGE 97 I 518 hat das Bundesgericht die Abänderung eines Reglementes durch den Regierungsrat geschützt. Dabei handelte es sich aber um Ausnahmen (siehe Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 144 B IV.). Der Regierungsrat hat früher im Genehmigungsverfahren auch schon Reglementsänderungen beschlossen (siehe z.B. VVGE 1978 bis 1980, Nr. 54). Auf erhobene Beschwerden sind die Rechtsmittelinstanzen nicht eingetreten (das Verwaltungsgericht, weil ihm die abstrakte Normenkontrolle nicht zusteht, Urteil vom 17. März 1978 (VVGE 1978 bis 1980, Nr. 54); das Bundesgericht, weil die Beschwerdeführer keine Verletzung eines rechtlich geschützten Interesses geltend machen konnten, Urteil vom 20. September 1978 (ZBl 1979, 94 f.); der Bundesrat, weil es nicht um eine Verletzung von Bundesrecht ging, Entscheid vom 25. April 1979). Daraus darf aber nicht geschlossen werden, die verfügten Änderungen seien zulässig gewesen. Bei erneuter Prüfung der Rechtslage muss vielmehr angenommen werden, dem Regierungsrat stehe mangels einer gesetzlichen Regelung keine Kompetenz zu, ein Baureglement im Genehmigungsverfahren selbst abzuändern. Anders kann allenfalls dort entschieden werden, wo die Änderungen von Gesetzes wegen nötig sind und kein Handlungsspielraum der Gemeinde besteht. Wo aber ein solcher Spielraum besteht, muss der Gesetzgeber die Änderungen beschliessen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit schliesslich gebietet, dass die Genehmigungsbehörde von der Genehmigung nur jene Bereiche ausnimmt, die rechtswidrig oder unzweckmässig sind.
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Art.19
AGVE
1989, S.304
Praxis (Pra)
69 Nr.287
Leitentscheide BGE
111-IA-164 S.166
113-IA-192 S.194
111-IA-67 S.70
106-IA-76 S.78
116-IA-221 S.227
104-IA-65 S.68
111-IA-164
102-IA-167 S.172
97-I-509 S.518
VVGE
1991/92 Nr. 3
1978/80 Nr. 18
1981/82 Nr. 44
1978/80 Nr. 54