ow_gerichte · OGVE 2018/19 Nr. 72 · 2018-01-23 · de

OGVE 2018/19 Nr. 72 Art. 26 BauV, Art. 22 RPG Pflanzen sind grundsätzlich nicht Gegenstand des Baurechts. Pflanzungen sind aber baubewilligungspflichtig, wenn sie eine eigentliche Anlage darstellen (E. 6). Eine umlaufende Hecke in einer Gr

OGVE 2018/19 Nr. 72
Art. 26 BauV, Art. 22 RPG
Pflanzen sind grundsätzlich nicht Gegenstand des Baurechts. Pflanzungen sind aber baubewilligungspflichtig, wenn sie eine eigentliche Anlage darstellen (E. 6).
Eine umlaufende Hecke in einer Grünzone ist baubewilligungspflichtig, aufgrund der Zonenumschreibung aber nicht bewilligungsfähig (E. 7).
Entscheid des Regierungsrats vom 23. Januar 2018 (Nr. 296).
Aus den Erwägungen:
6. Baubewilligungspflicht für Lebhäge
6.1
Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen die vom Einwohnergemeinderat X verlangte Entfernung des Lebhags entlang der westlichen und östlichen Grenzen der Parzelle Nr. XY und beantragt, dass dieser nur auf eine baubewilligungsfreie Höhe von 1,20 m zurückzuschneiden sei.
6.2
Zunächst ist auf die Frage der Bewilligungspflicht einzugehen. Gemäss Art. 26 der Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV; GDB 710.11) sind offene und geschlossene Einfriedungen bis 1,2 m Höhe bewilligungsfrei. Was baubewilligungspflichtig ist und was nicht, wird aber durch das Bundesrecht bestimmt. Nach Art. 22 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) sind Bauten und Anlagen baubewilligungspflichtig. Es besteht eine reichhaltige Rechtsprechung, was unter Bauten und Anlagen zu verstehen ist (vgl. die umfangreiche Kasuistik bei Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Rz 15 zu Art. 22). Der kantonale Gesetzgeber war sich bewusst, dass das kantonale Recht die Baubewilligungspflicht nicht offener umschreiben kann als das Bundesrecht. Wie auch in anderen Kantonen hat der Obwaldner Gesetzgeber aber bestimmte Bauvorhaben als bewilligungsfrei bezeichnet, die in der überwiegenden Mehrzahl der Anwendungsfälle auch nach den bundesrechtlichen Vorgaben bewilligungsfrei sind (Erläuterungen zum Baugesetz und zur Bauverordnung, S. 168 f.).
6.3
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bauten und Anlagen künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen ist dabei die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Die Baubewilligungspflicht soll es mithin der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 1C_424/2016 vom 27. März 2017 Erw. 2.1.1 in: ZBl 2017, 554 ff.).
6.4
Pflanzen sind grundsätzlich nicht Gegenstand des Baurechts, sondern werden von diesem höchstens akzessorisch behandelt (z.B. Abstandsvorschriften, Auflagen zur Umgebungsgestaltung, Schutz vor Grünräumen). Dabei genügt meistens eine nachgelagerte baupolizeiliche Kontrolle (z.B. Rückschnitt, Versetzung der Pflanzungen), zumal meist auch keine teuren Investitionen auf dem Spiel stehen. In der Bauzone sind ortsübliche Einfriedungen in der Regel baubewilligungsfrei oder gelten als mit der dazugehörigen Baute mitbewilligt. Andererseits sind Pflanzungen auch in der Bauzone baubewilligungspflichtig, wenn sie eine eigentliche Anlage darstellen und die Vorstellung über die richtige Nutzungsordnung beeinflussen (Arnold Marti, ZBl 2017, 560 f.). Das Bundesgericht führte im vorerwähnten Entscheid aus (Erw. 2.1.2): „Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann es sich rechtfertigen, Pflanzungen – gleich wie Bodenveränderungen durch Zäune, Abschrankungen, Teiche etc. – Anlagen gleichzustellen. So kann das Pflanzen von Bäumen im Einzelfall zu einer von Menschenhand geschaffenen, dauerhaften und mit dem Boden verbundenen wesentlichen Veränderung der Landschaft führen. Ob dies zutrifft, beurteilt sich danach, welche konkrete Auswirkung eine Pflanzung namentlich in ästhetischer Hinsicht auf die Landschaft hat. Dabei sind insbesondere die Bedeutung und Art der Bepflanzung, die Oberfläche, die Dichte und ihre Anordnung sowie ihre Eingliederung in die bestehende Umgebung zu berücksichtigen.“
So führte etwa die Schaffung eines Gartens in der Landwirtschaftszone in Form eines eigentlichen Landschaftsparks auf einer vorher landwirtschaftlich genutzten Fläche zu einem erheblichen Eingriff in die Landschaft. Der zu beurteilende neu angelegte Garten bestand aus einer Reihe von 37 am Drahtspalier gezogenen Obstbäumen, zwei Obsthainen aus fünf respektive 15 Bäumen und einem Gemüsegarten von 750 m2. Als baubewilligungspflichtig qualifizierte das Bundesgericht auch eine mannshohe Eibenhecke auf einem Attikageschoss eines dreigeschossigen Hauses. Das Bundesgericht befand, dass die Hecke aufgrund ihrer Grösse, ihrer Position am obersten Dachrand und ihrer Verdichtung – gleich einem Dachaufbau – den optischen Eindruck einer entsprechenden Erhöhung des Gebäudes bewirkte. Unter diesen Umständen führe die auf dem Dach gepflanzte Hecke zu einer erheblichen Veränderung der äusserlichen Raumerscheinung des Gebäudes. Damit würden wichtige räumliche Folgen einhergehen, die ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle begründeten. Im Gegensatz dazu befand das Bundesgericht, dass es sich bei einer, in einem Innenhof in der Bauzone stehenden Thujabepflanzung um eine übliche Gartengestaltung handle, welche mit den vorgenannten Beispielen nicht vergleichbar sei, da keine wichtigen räumlichen Folgen damit verbunden seien (siehe zum Ganzen BGE 1C_424/2016 vom 27. März 2017 Erw. 2.1.2 und 2.4).
6.5
Die Grünzone ist eine Bauzone. Sie dient der Gliederung des Siedlungsgebiets und der Erhaltung von Freiflächen in Erholungs- und Gewässerschutzgebieten. Sie soll Aussichtspunkte, die Umgebung historischer Stätten und Bauten, Grünanlagen und Grüngürtel im Bereich des Baugebietes sowie bestehende und vorgesehene Bachläufe, Quell- und Grundwasserschutzgebiete freihalten (Art. 36 Baureglement der Einwohnergemeinde X vom 19. Mai 1995 [BauR]). Schon die Umschreibung des Zonenzwecks als „Freiflächen“ deutet an, dass die Flächen grundsätzlich frei bleiben sollen. Rein begrifflich scheinen sich Einfriedungen und Freiflächen auszuschliessen. Aber auch Sinn und Zweck der Vorschrift verlangen, dass in dieser Zone keine Bauten und Anlagen erstellt werden sollen (vgl. nachfolgende Ausführung). Insofern kann festgehalten werden, dass die Erstellung einer Einfriedung in der Grünzone bewilligungspflichtig ist, auch wenn sie eine Höhe von 1,20 m nicht überschreitet.
7. Zonenkonformität in der Grünzone
7.1
In der Grünzone sind Kleinbauten, die für die Nutzung und Pflege der Grünzonenareale unerlässlich sind, zulässig (Art. 36 BauR). Andere Gemeinden kennen ähnlich restriktive Bestimmungen in ihren Bau- und Zonenreglementen (z.B. Art. 25 Bau- und Zonenreglement der Einwohnergemeinde Lungern vom 22. Mai 2014, Art. 21 Bau- und Zonenreglement der Einwohnergemeinde Giswil vom 23. November 2012, Art. 18 Baureglement der Einwohnergemeinde Kerns vom 11. September 2012, Art. 16 Baureglement der Einwohnergemeinde Engelberg vom 18. Mai 2003 und Art. 27 Bau- und Zonenreglement der Einwohnergemeinde Alpnach vom 28. Februar 2016). Im Vergleich dazu sind in der Einwohnergemeinde Sarnen bauliche Anlagen zulässig, wenn sie dem Zonenzweck nicht zuwiderlaufen, offene Gartenanlagen sind ausdrücklich gestattet (Art. 27 Abs. 2 Bau- und Zonenreglement der Einwohnergemeinde Sarnen vom 25. November 2012).
Die Zulässigkeit von Anlagen wird in Art. 36 BauR nicht ausdrücklich erwähnt, sie ergibt sich aber aus dem vorzitierten Zonenzweck.
7.2
Im angefochtenen Entscheid wird nicht ausgeführt, gestützt auf welche Grundlage die Hecken zu entfernen sind. Im Wiedererwägungsentscheid vom 19. Dezember 2016 verweist der Einwohnergemeinderat X auf den früheren Baubewilligungsbeschluss vom 7. April 2014, in welchem auf die Zonenbestimmung von Art. 36 BauR verwiesen wurde. Auch anlässlich einer Vorabklärung habe das Bauamt am 16. April 2016 mitgeteilt, dass eine umlaufende Hecke mit Art. 36 BauR nicht vereinbar sei. Der Einwohnergemeinderat beruft sich in seinem Wiedererwägungsentscheid auch auf Art. 26 BauR. Dieser lautet wie folgt: "Um der Öffentlichkeit an geeigneten Lagen Aussicht oder Durchsicht zu erhalten, kann der Gemeinderat im Rahmen der Mindestgrenzabstände die genaue Platzierung eines Gebäudes festlegen, die Dachgestaltung vorschreiben und die Firsthöhe beschränken. Auch ist er berechtigt, eine diesem Zweck entsprechende Umgebungsgestaltung und Bepflanzung zu verlangen." An anderer Stelle verweist der Einwohnergemeinderat auf das Eingliederungsgebot nach Art. 22 BauR, welches für Bauten und Anlagen und deren Umschwung eine befriedigende Gesamtwirkung verlangt.
7.3
Der Einwohnergemeinderat legt die Zonenbestimmung von Art. 36 BauR nicht derart restriktiv aus, dass Einfriedungen gänzlich unzulässig wären. Er hat dem Beschwerdeführer Lebhäge bzw. Hecken mit lockerer Bepflanzung in der Grünzone bewilligt. Nicht zonenkonform ist nach der Darstellung des Einwohnergemeinderats X aber ein umlaufender Lebhag.
Die Grünzone dient insbesondere der Gliederung des Siedlungsgebietes, der Erhaltung von Freiflächen in Erholungsgebieten und soll Grünanlagen und Grüngürtel im Bereich des Baugebietes freihalten. Ein umlaufender Lebhag würde dieser Zielsetzung widersprechen. So führt ein Lebhag, auch wenn er nicht höher als 1,20 m ist, zu einer Abgrenzung des Grundstücks. Der abgegrenzte Bereich erscheint als Rasenfläche oder Gartenanlage zum dazugehörigen Wohnhaus und suggeriert damit, Teil des Wohngebiets zu sein. Die Funktion der Grünzone zur Gliederung des Siedlungsgebiets geht damit verloren. Auch wird mit einem umlaufenden Lebhag die Freihaltungsfunktion der Grünzone untergraben. Zwar mag die optische Einschränkung des Lebhags gering und der Grossteil der Fläche noch sichtbar sein, es handelt sich aber um eine eingefriedete Fläche, die begriffsnotwendig nicht „frei“ ist. Zwar hat ein umlaufender Maschendrahtzaun von 1,20 m Höhe dieselbe Abgrenzungsfunktion, dessen optische Auswirkungen sind aber nicht vergleichbar mit einem Lebhag.
Die Auslegung der Zonenbestimmung durch den Gemeinderat ist vertretbar. Auch wenn dem Regierungsrat die volle Überprüfungsbefugnis zukommt (Art. 61 Abs. 4 BauG), legt er sich bei der Auslegung einer kommunalen Bestimmung aufgrund der Gemeindeautonomie eine gewisse Zurückhaltung auf und respektiert eine vertretbare kommunale Auslegung (VVGE 1993/94 Nr. 22 Erw. 6).
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