ow_gerichte · AbR 1990/91 Nr. 27 · 1989-05-24 · de

AbR 1990/91 Nr. 27, S. 98: Art. 81 Abs. 1 SchKG Da die Tilgung einer durch einen definitiven Rechtsöffnungstitel ausgewiesenen Forderung nur möglich ist, wenn sie "seit Erlass des Urteils" erfolgte, genügt es im Falle der Tilgung durch Ver

AbR 1990/91 Nr. 27, S. 98:
Art. 81 Abs. 1 SchKG
Da die Tilgung einer durch einen definitiven Rechtsöffnungstitel ausgewiesenen Forderung nur möglich ist, wenn sie "seit Erlass des Urteils" erfolgte, genügt es im Falle der Tilgung durch Verrechnung nicht, dass diese seit Erlass des Urteils geltend gemacht wurde, falls die für die Tilgung massgebende Kompensationslage schon vor Erlass des Urteils bestand (E. 2 und 3).
Anforderungen an den Beweis der einredeweise geltend gemachten Tilgung der Forderung (E. 4).
Entscheid des Obergerichts vom 22. Oktober 1990
Sachverhalt:
Mit Schiedsgerichtsurteil vom 5. Juli/20. August 1988 wurde E. verpflichtet, R. den Betrag von Fr. 258'044.40 nebst 5 % Zins seit 1. Januar 1979 zu bezahlen. Am 28. März 1989 forderte R. von E. die Bezahlung dieses Betrages, der in der Zwischenzeit unter Einberechnung des Zinses auf Fr. 390'292.10 angewachsen war. E. bezahlte Fr. 193'249.90 und erklärte für den Restbetrag die Verrechnung mit Darlehen von insgesamt Fr. 121'000.--, zu denen noch ein Zins von Fr. 76'042.20 hinzukomme. R. anerkannte die Verrechnungseinrede nicht und betrieb E. mit Zahlungsbefehl Nr. 89396 des Betreibungsamtes Sarnen vom 26. April 1989 für die Differenz von Fr. 197'042.20 nebst 5 % Zins seit 1. April 1989. E. erhob Rechtsvorschlag.
Mit Verfügung vom 24. Mai 1989 wies der Kantonsgerichtspräsident II das Gesuch von R. um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung ab. Dabei liess er sich von folgenden Überlegungen leiten: Das Schiedsgerichtsurteil vom 3. Juli/20. August 1988 stelle zwar einen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG dar. Bei der Beurteilung, ob E. zu Recht die Einrede der Schuldentilgung durch Verrechnung mit Darlehensforderungen erhoben habe, sei zu beachten, dass R. die Darlehenshingabe anerkannt, die Rückzahlung dieser Schuld aber nur behauptet und nicht belegt habe, weshalb davon auszugehen sei, dass die Darlehen nicht zurückbezahlt worden seien. Folglich seien die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verrechnungseinrede erfüllt. Fraglich sei lediglich, ob eine Tilgung i.S. von Art. 81 Abs. 1 SchKG durch Verrechnung angenommen werden dürfe, da Art. 81 Abs. 1 SchKG nämlich festlege, dass "die Schuld seit Erlass des Urteils" habe getilgt werden müssen. In diesem Zusammenhang sei aber zu beachten, dass auch im Betreibungsrecht der Grundsatz gelte, dass das materielle Recht nicht ohne Not dem formellen geopfert werden solle. Sei der Richter demnach zur Ansicht gelangt, dass die Verrechnungseinrede zu Recht erhoben wurde, so dürfe sie nicht aus formalistischen Gründen unberücksichtigt bleiben.
R. reichte gegen diese Verfügung Rekurs ein. Die Obergerichtskommission hiess diesen am 12. September 1989 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und erteilte R. in der Betreibung gegen E. definitive Rechtsöffnung. Dabei ging die Obergerichtskommission davon aus, dass Tilgung durch Verrechnung möglich sei. Allerdings müsse der Tilgungstatbestand liquid, also sofort beweisbar sein. Sodann setze Art. 81 Abs. 1 SchKG dem Tilgungstatbestand enge Grenzen, indem er die Tilgung im definitiven Rechtsöffnungsverfahren nur zulasse, wenn sie "seit Erlass des Urteils" erfolgte. Damit habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass vor dem Erlass des Urteils eingetretene Tilgungen durch dieses Urteil endgültig widerlegt wurden. Unerheblich sei daher, ob die Einrede der Verjährung in jenem Prozess, der zum definitiven Rechtsöffnungstitel führte, erfolglos oder überhaupt nicht geltend gemacht wurde. Daher komme es auch nicht auf die Erklärungen des Betreibungsschuldners an, aus welchen Motiven er im damaligen Prozess auf die Einrede der Verrechnung verzichtete. Gegen dieses Urteil erhob E. beim Obergericht Kassationsbeschwerde.
Das Obergericht hat die Kassationsbeschwerde abgewiesen. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht ebenfalls abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 280 ZPO sind nur die geltend gemachten Kassationsgründe zu überprüfen. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 276 lit. b ZPO und rügt die Verletzung klaren Rechts. Klares Recht liegt vor, wenn eine im Rahmen bewährter Auslegung sich bewegende Interpretation den Sinn eines Rechtssatzes oder Rechtsbegriffes deutlich ergibt. Voraussetzung ist, dass sich bei der Rechtsanwendung unter Berücksichtigung bewährter Auslegung und Rechtsprechung keine begründeten Zweifel ergeben (vgl. AbR 1980/81, Nr. 26, E. 2 mit Hinweisen).
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei berechtigt gewesen, die Verrechnung erst nach Vorliegen des Schiedsgerichtsurteils zu erklären, womit er die in Betreibung gesetzte Forderung rechtsgültig getilgt habe. Demgegenüber verkenne die Vorinstanz Wesen, Sinn und Zweck der Verrechnung und verstosse gegen Art. 120 ff. OR, wobei insbesondere die Anwendung und Auslegung von Art. 124 Abs. 2 OR unhaltbar sei. Insbesondere wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, sie halte die beiden Sachverhalte "Tilgung der Schuld durch Verrechnungserklärung" und "Rückbezug der Verrechnungswirkung" nicht auseinander und gehe davon aus, dass die Verrechnung eo ipso eintrete.
Der Beschwerdeführer unterstellt der Vorinstanz bezüglich Art. 120 ff. OR eine Rechtsauffassung, die nicht aus dem angefochtenen Entscheid hervorgeht. Die Vorinstanz unterschied sehr wohl zwischen Verrechnungserklärung und Verrechnungswirkungen, indem sie ausführte, welches die formelle Voraussetzung des Verrechnungseintrittes sei, nämlich "die Einwendung einer rechtsaufhebenden Tatsache". Damit kann logischerweise nur die Verrechnungserklärung gemeint sein. Weiter hält die Vorinstanz im angefochtenen Urteil fest, worin materiell die Wirkung dieser Verrechnungserklärung liege, nämlich im Rückbezug der Tilgung auf den Zeitpunkt der Kompensationslage.
b) Diese Rechtsauffassung verletzt nicht klares Recht, steht sie doch im Einklang mit der Lehre. Der Verrechnende tilgt eine Forderung des Verrechnungsgegners durch Aufopferung einer eigenen Forderung (Gauch/Schluep, 4. Auflage 1987, Bd II, N 1994). Die Forderungen gehen aber bei der Verrechnung nicht erst im Zeitpunkt der Abgabe der Verrechnungserklärung unter, sondern diese Verrechnungswirkung wird nach erfolgter Erklärung zurückbezogen auf den Zeitpunkt, da sich die Forderungen zur Verrechnung geeignet einander gegenüberstanden (Gauch/Schluep, a.a.O., N 2028; Eugen Bucher, OR Allgemeiner Teil, 2. A. 1988, 433; von Tuhr/Escher, OR Allgemeiner Teil, Bd II, 207). Der zurückbezogene Wegfall von Verzugsfolgen und Zinspflicht findet seine Rechtfertigung allein darin, dass der Forderungsuntergang und damit die Tilgung der Schuld zurückbezogen wird.
Diese Lehre wird zwar neuerdings von Aeppli unter Hinweis auf die nur schwer zu rechtfertigende Rückwirkung und die andere Übung im Rechtsalltag kritisiert (Aeppli, Ausgewählte Fragen zur Verrechnung, in Baurecht 1990, 6 f.). Allein gestützt darauf rechtfertigt es sich jedoch in keiner Weise, die von der Vorinstanz vertretene Auffassung als dem klaren Recht widersprechend zu beurteilen. Im übrigen hält auch Aeppli ausdrücklich fest, dass zwischen dem Zeitpunkt der Auslösung der Untergangswirkung (Abgabe der Verrechnungserklärung) und dem Zeitpunkt des Eintritts der Untergangswirkung zu unterscheiden sei, wie dies denn auch die Vorinstanz - dem Wortlaut des Gesetzes und der nach wie vor herrschenden Lehre folgend - getan hat. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Anwendung und Auslegung von Art. 124 Abs. 2 OR durch die Vorinstanz sei unhaltbar, erweist sich demzufolge als unbegründet.
3. Zu prüfen bleibt indessen, ob die Einrede der Tilgung durch Verrechnung im Rechts-öffnungsverfahren auch in bezug auf eine Forderung möglich ist, die schon vor Erlass des als Rechtsöffnungstitel eingereichten Urteils fällig geworden ist. Art. 81 Abs. 1 SchKG bestimmt diesbezüglich lediglich, dass die Rechtsöffnung gewährt wird, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt worden ist. Die Vorinstanz hat diese Bestimmung so verstanden, dass der Betriebene die Verrechnungserklärung im Rechtsöffnungsverfahren nur vorbringen kann, wenn die Verrechnungsmöglichkeit erst seit Erlass des Urteils eingetreten ist, da andernfalls wegen des Rückbezugs der Verrechnungswirkung die Tilgung der Betreibungsschuld nicht "seit Erlass des Urteils", d.h. des Rechtsöffnungstitels erfolgen würde. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verletze damit klares Recht, denn eine Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderung durch Verrechnung sei immer dann beachtlich, wenn die Verrechnungserklärung nach dem Erlass des als Rechtsöffnungstitel eingereichten Urteils abgegeben werde; unerheblich sei hingegen, ob die Verrechnung schon vorher hätte erfolgen können.
Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung vorab auf die Lehre. Sowohl die ältere Literatur zum SchKG (vgl. Ernst Blumenstein, Handbuch des Schweiz. Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, 286, Anm. 42; Carl Jäger, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, Bd I, N 9 zu Art. 81; je mit Hinweisen auf die Praxis) als auch die neuere (Fritzsche/Walder, SchKG, Zürich 1984, Bd I, § 19 Rz. 20) sprechen sich dafür aus, dass Forderungen, die schon während des Prozesses hätten vorgebracht werden können, deren Kompensationsmöglichkeit folglich nicht erst seit Erlass des Urteils eingetreten ist, im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung nicht zur Verrechnung gestellt werden dürften. Dass diese Auslegung von Art. 81 Abs. 1 SchKG grob falsch oder willkürlich wäre, vermag der Beschwerdeführer weder unter Hinweis auf die von Tuhr/Escher geäusserte Kritik (a.a.O., Bd II, 198, Anm. 58) noch sonstwie darzutun. Folgt man der herrschenden Lehre, wonach die Verrechnungserklärung die Untergangswirkung zwar auslöst, die Tilgung jedoch zurückbezogen eintritt, geht entgegen von Tuhr/Escher aus dem Wortlaut des Gesetzes gerade nicht hervor, dass die Verrechnung auch mit vorher schon verrechenbaren Forderungen zulässig sein müsse. Auch die Hinweise auf die Verrechnungsfreundlichkeit des Gesetzes und die ratio legis der Verrechnung ergeben nichts zugunsten der Auffassung des Beschwerdeführers. Sowohl die im materiellen Recht begründete Verrechnungsfreundlichkeit als auch die Vereinfachung des Geschäftsverkehrs haben in einer Vollstreckungsstreitigkeit wie der vorliegenden gegenüber dem Sinn und Zweck des Schuldbetreibungsrechts, Geldansprüche in einem einfachen und raschen Verfahren durchzusetzen, zurückzutreten.
Als unzutreffend erweist sich auch der weitere Einwand des Beschwerdeführers, die Auffassung der Vorinstanz beschränke die Dispositionsmaxime. Es steht den Parteien nämlich jederzeit offen, Forderungen statt durch Verrechnung in einem hängigen Prozess erst später in einem selbständigen Forderungsprozess geltend zu machen. Haben sie sich jedoch für das eine oder andere entschieden, sind sie im vollstreckungsrechtlichen Streit, dem das im Prozess ergangene Urteil zugrunde liegt, daran gebunden, ohne dass ihnen dadurch allerdings materiellrechtlich ein Rechtsverlust entsteht, wie der Beschwerdeführer offensichtlich glauben machen will. Insgesamt ergibt sich demzufolge, dass die Vorinstanz Art. 81 Abs. 1 SchKG keineswegs willkürlich angewendet hat, indem sie der Praxis und der herrschenden Lehre folgend davon ausging, dass die Verrechnungseinrede nur zuzulassen ist, wenn die Verrechnungsmöglichkeit erst seit Erlass des Urteils eingetreten ist. Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
4. Im übrigen wäre die Beschwerde auch dann abzuweisen, wenn der - unzutreffenden - Auffassung des Beschwerdeführers bezüglich der Auslegung von Art. 81 Abs. 1 SchKG gefolgt würde. Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung vom 13. Oktober 1989 die Auffassung vertreten, allfällige provisorische Rechtsöffnungstitel, wie sie vorliegend vom Betreibungsschuldner aufgelegt worden seien, vermöchten den Beweisvorschriften von Art. 81 Abs. 1 SchKG nicht zu genügen. Demgegenüber machte der Beschwerdeführer in seiner Replik geltend, dass es für die von ihm zur Verrechnung geltend gemachte Darlehensforderung gar keines Beweises mehr bedürfe, nachdem der Beschwerdegegner deren Bestand anerkannt habe.
Nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift darf der Richter im Rechtsöffnungsverfahren die Einrede der Tilgung nur anerkennen, wenn dafür der Urkundenbeweis erbracht wird. Sofern die Tilgung auf die Verrechnung mit einer Gegenforderung gestützt wird, muss nach Lehre und Rechtsprechung die Gegenforderung des Schuldners ihrerseits durch ein gerichtliches Urteil im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG oder durch eine vorbehaltlose Anerkennung der Gegenpartei belegt sein. Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung eng beschränkt sind. Um jede Verschleppung der Vollstreckung zu verhindern, kann der definitive Rechtsöffnungstitel daher nur durch einen strikten Gegenbeweis, d.h. mit völlig eindeutigen Urkunden, entkräftet werden (BGE 115 III 97, E. 4 mit Hinweisen). Dabei können als Beweis der Gegenforderung nur solche Urkunden gelten, die mindestens zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigen würden (Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, § 144 Ziff. 3).
Der Beschwerdeführer hat zum Beweis der Entstehung der als Gegenforderung geltend gemachten Darlehensforderung entsprechende Quittungen in Kopie aufgelegt. Es fragt sich vorweg, ob mit diesen Quittungen überhaupt eine provisorische Rechtsöffnung erlangt werden könnte. Die durch die Quittungen belegte Darlehensforderung ist nämlich verjährt. Der Beschwerdegegner könnte demnach gegenüber der Darlehensforderung des Beschwerdeführers in einem Rechtsöffnungsverfahren die Verjährungseinrede erheben. Dies muss jedenfalls hier - wo es allein um die beweisrechtliche Qualität der geltend gemachten Gegenforderung geht - berücksichtigt werden. Müsste demzufolge aber dem Beschwerdeführer für die Darlehensforderung die provisorische Rechtsöffnung versagt werden, so ist die zur Verrechnung gebrachte Gegenforderung nicht in liquider Weise nachgewiesen.
Im übrigen bestreitet der Beschwerdegegner zwar nicht das Bestehen eines früheren Darlehensverhältnisses zwischen den Parteien, jedoch den weiteren Bestand der Darlehensforderung. Bereits vor dem Kantonsgerichtspräsidenten machte er nämlich Tilgung der Darlehensforderung durch Rückzahlung geltend, so dass auf jeden Fall nicht von einer vorbehaltlosen Anerkennung der Gegenforderung die Rede sein kann.
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115-III-97
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