ow_gerichte · VVGE 1989/90 Nr. 52 · 2016-07-01 · de

VVGE 1989/90 Nr. 52, S. 179: Art. 64 Bst. b GOG. Legitimation der Gemeinde zur Klage der Verletzung der Gemeindeautonomie. Zusammenfassung der Rechtsprechung (Erw. 2 und 3). In bezug auf die Regelung des Messpunktes für Gebäude- und Firsth

VVGE 1989/90 Nr. 52, S. 179:
Art. 64 Bst. b GOG.
Legitimation der Gemeinde zur Klage der Verletzung der Gemeindeautonomie. Zusammenfassung der Rechtsprechung (Erw. 2 und 3).
In bezug auf die Regelung des Messpunktes für Gebäude- und Firsthöhe sind die Gemeinden autonom (Erw. 4).
Art. 9 Abs. 2 BauR Sachseln.
Die Auslegung, dass sich die ausgemittelte Fassadenhöhe aus dem Mittel aller Fassaden ergebe (und nicht aus der ausgemittelten Höhe jeder Fassade), ist vertretbar und geniesst daher den Schutz der Gemeindeautonomie (Erw. 5).
Art. 4 BauR Sachseln.
Die die Ausnützungsziffer regelnde Bestimmung ist autonomes Gemeinderecht. Hingegen geniesst die in Widerspruch zu dieser Bestimmung stehende Toleranz des Gemeinderates den Schutz der Gemeindeautonomie nicht (Erw. 6).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. September 1990.
Sachverhalt:
Am 1. Mai 1989 reichte die S. AG ein Baubewilligungsgesuch ein. Dagegen erhoben die Nachbarn Einsprache. Am 24. Juli 1989 erteilte der Einwohnergemeinderat die Baubewilligung und wies die Einsprachen ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde der Einsprecher hiess der Regierungsrat gut und hob die Baubewilligung auf. Er kam zum Schluss, dass die maximale Gebäudehöhe von 7 Metern von beiden Gebäuden überschritten werde. Dabei ging er von einer vom Gemeinderat abweichenden Interpretation von Art. 9 Abs. 2 BauR aus. Insbesondere vertrat er die Auffassung, dass die talseitige Fassade für sich genommen die geforderte Gebäudehöhe einhalten müsse und dass es nicht angehe, bezüglich der Gebäudehöhe von der Ausmittlung aller vier Fassaden auszugehen. Vielmehr müsse jede Fassade für sich allein die maximal zugelassene Gebäudehöhe einhalten. In bezug auf die Ausnützungsziffer vertrat der Regierungsrat die Auffassung, dass es das Baureglement nicht zulasse, sog. Bastelräume von der Berechnung auszunehmen. Zähle man aber die Flächen der Bastelräume zur Bruttogeschossfläche, erhöhe sich die Ausnützungsziffer auf 0,42 und überschreite damit die höchstzulässige Ausnützungsziffer von 0,35. Gegen diesen Entscheid erhob der Gemeinderat Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dabei machte er geltend, in seiner bisherigen Praxis sei er bei der Berechnung der Gebäudehöhe immer vom Mittel aller vier Fassadenhöhen ausgegangen. Durch Ausmittlung der vier Fassaden ergebe sich die ausgemittelte Fassadenhöhe, die gemäss Baureglement für die Bestimmung der Gebäudehöhe massgebend sei. Bei dieser Berechnungsweise sei aber die maximal zulässige Gebäudehöhe von 7 Metern nicht überschritten worden. Was die Einhaltung der Ausnützungsziffer betreffe, machte der Gemeinderat geltend, dass Art. 4 Abs. 2 BauR nicht vorschreibe, dass Bastelräume bei der Ermittlung der Ausnützung mitzuzählen seien.
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 64 Bst. b GOG ist die Gemeinde zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert "in Gemeindeangelegenheiten zur Wahrung öffentlicher Interessen". Damit ist gemäss konstanter Praxis jener Bereich der Gemeinde gemeint, wo sie als autonome Körperschaft fungiert (VVGE 1981/82, Nr. 44, Erw. 2a; 1978-1980, Nr. 58, Erw. 1). Zur Bejahung der Befugnis genügt es, dass die Gemeinde behauptet, in ihrer Autonomie verletzt zu sein. Der Gemeinderat behauptet dies zwar nicht ausdrücklich, jedoch sinngemäss, indem er geltend macht, gemäss seiner Praxis zum Gemeindebaureglement werde bei der Berechnung der Gebäudehöhe das Mittel aller vier Fassadenhöhen berücksichtigt und bei der Ermittlung der Ausnützungsziffer würden Bastelräume nicht mitgezählt. Daher ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. Ob die Einwohnergemeinde in bezug auf die in Frage stehenden Bereiche tatsächlich autonom ist und gegebenenfalls durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss in ihrer Autonomie verletzt wurde, sind Fragen der materiellen Beurteilung der Beschwerde (VVGE 1981/82, Nr. 44, Erw. 2a).
3. Kommt einer Gemeinde in einem Sachbereich Autonomie zu, kann sie nicht nur beanspruchen, dass die kantonale Behörde anlässlich der Genehmigung von Gemeindeerlassen oder der Prüfung von Gemeindeverfügungen im Rechtsmittelverfahren formell innerhalb der ihr im kantonalen Recht gesetzten Schranken bleibe, sondern auch, dass sie materiell bei der Anwendung kommunaler, kantonaler und bundesrechtlicher Normen, die den Sachbereich gemeinsam ordnen, nicht in Willkür verfalle. Voraussetzung ist allerdings, dass die Gemeinde im betreffenden Sachbereich den Autonomieschutz geniesst. Dies ist dort der Fall, wo das kantonale Recht für eine Materie keine abschliessende Ordnung trifft, sondern der Gemeinde, sei es auf dem Gebiet der Rechtssetzung oder der Rechtsanwendung, eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Dies äussert sich vorab im Umfang der der Beschwerdebehörde zustehenden Überprüfungsbefugnis (a.a.O., Erw. 2b mit Hinweisen).
Gemäss Art. 33 Abs. 3 Bst. b RPG hat das kantonale Recht in bezug auf Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das RPG und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde zu gewährleisten. In diesen Bereichen wird damit die Gemeindeautonomie zurückgedrängt. Diese Regelung gilt aber nur in bezug auf Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das RPG und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. So hat das Bundesgericht die Anwendung von Art. 33 Abs. 3 RPG im Zusammenhang mit der Anfechtung einer baupolizeilichen Bewilligung verneint. Es kam zum Schluss, kantonale Ausführungsbestimmungen im Sinne von Art. 33 RPG seien nur solche, die zur Hauptsache raumplanerische Züge tragen, indem sie der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienten. Dies sei bei kommunalen und kantonalen Bauvorschriften in der Regel nicht der Fall. Gehe es weder um die Baubewilligungspflicht gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG noch um die Mindestvoraussetzungen für die Baubewilligung gemäss Art. 22 Abs. 2 RPG, seien kommunale und kantonale Vorschriften nicht Ausführungsrecht zur Grundsatzgesetzgebung des Bundes. In diesen Fällen habe das kantonale Recht nicht bereits von Bundesrechts wegen die volle Kognition zu gewährleisten (BGE 115 Ia 7 E. 2c; 112 Ia 121 Erw. 3). Im Lichte dieser Ausführungen kommt Art. 33 Abs. 3 RPG vorliegend nicht zum Tragen, weshalb der Regierungsrat, da das kantonale Recht nichts anderes bestimmt, nur zur Rechtskontrolle befugt war (Art. 89 Abs. 1 KV). Damit ist allerdings noch nicht gesagt, dass der Gemeinde im fraglichen Bereich Autonomie zukommt. Dies ist für die vom Gemeinderat vorgetragenen Rügen vorweg zu prüfen.
4. Gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a BauG können Baureglemente sämtliche Bestimmungen enthalten, die dem Zweck dieses Gesetzes entsprechen, insbesondere über Höhe, Länge, Tiefe, Grenz- und Gebäudeabstände der Bauten und die zulässige bauliche Ausnützung der Parzelle. Die Bestimmungen des Baugesetzes dürfen durch die Baureglemente jedoch nicht gemildert werden (Art. 21 Abs. 2 BauR).
Hinsichtlich der Gebäudehöhe schreibt das kantonale Recht lediglich vor, dass mehr als viergeschossige Wohnbauten mit einer Höhe von mehr als 12 Metern nur zulässig sind, wenn die Gemeinde dies gestatte und das Baureglement durch einen entsprechenden Bebauungs- oder Teilbebauungsplan ergänzt werde (Art. 12 Abs. 1 BauG). Im übrigen überlässt es der Kanton aber den Gemeinden, ob sie und gegebenenfalls wie sie über die Gebäudehöhen legiferieren wollen.
Die Art. 22 und 23 BauR Sachseln legen, abgestuft nach Zonen, die maximalen Gebäudehöhen fest und Art. 9 Abs. 2 definiert die Gebäudehöhe als "die ausgemittelte Fassadenhöhe ab gewachsenem Boden bis Oberkant Schnittlinie der Fassade mit der Dachhaut". Obwohl das kantonale Recht in Art. 12 Abs. 1 BauG mit dem Begriff der Gebäudehöhe operiert, enthält es keine Regelung über die für die Ermittlung der Gebäudehöhe anzuwendenden Messmethode, weist also diesbezüglich eine Lücke auf.
In seinem Kommentar zum alten Baugesetz vom Jahre 1965 führte R. Stüdeli in bezug auf Art. 12 Abs. 2 BauG zwar aus, auch die Höhe bis zum Dachgesims müsse analog der Geschosszahl auf der Talseite gemessen werden. Dabei regelt aber Art. 12 Abs. 2 BauG nicht die Gebäudehöhe, sondern schreibt vor, dass die Geschosszahl von der Talseite her berechnet wird. Tatsache ist jedenfalls, dass das Baugesetz selber hinsichtlich der zur Ermittlung der massgebenden Gebäudehöhe, aber auch der Firsthöhe anzuwendenden Messmethode nichts vorschreibt. Wie das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Messmethode bei der Ermittlung der Firsthöhe in einem früheren, die Dorfschaftsgemeinde Sarnen betreffenden Fall festgestellt hatte, kommt der Regelung der Gemeinden über den Messpunkt für die Gebäude- bzw. Firsthöhe autonomer Charakter zu (VGE i.S. D. vom 13. Februar 1989, Erw. 4).
5. Nun ist allerdings der Regierungsrat der Auffassung, dass zwischen Art. 9 Abs. 2 BauR und der von Stüdeli im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 2 BauG vertretenen Meinung bei richtiger Auslegung des Baureglementes kein Widerspruch bestehe. Art. 9 Abs. 2 BauR spreche nämlich nur von einer ausgemittelten Fassadenhöhe.
Unter ausgemittelter Fassadenhöhe habe nicht das Mittel der vier Fassaden, sondern die ausgemittelte Höhe jeder einzelnen Fassade zu gelten, weshalb jede der vier Fassaden die maximal zulässige Gebäudehöhe einhalten müsse, was im übrigen in der Regel auf dasselbe hinausläuft, wie wenn (nur) an der talseitigen Fassade gemessen wird. Demgegenüber hält der Gemeinderat daran fest, dass sich die ausgemittelte Fassadenhöhe aus dem Mittel aller Fassaden ergebe. Die Berücksichtigung aller vier Fassaden im Zusammenhang mit der Berechnung der Gebäudehöhe habe einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Berechnung der Firsthöhe gemäss Art. 9 Abs. 3 BauR ab dem Niveaupunkt.
Der Regierungsrat glaubt, seine Auslegung insofern auf den Wortlaut der Bestimmung abstützen zu können, als in Art. 9 Abs. 2 BauR von der ausgemittelten Fassadenhöhe "der Fassade" und nicht etwa "der Fassaden" die Rede ist. Damit sei jede der vier Fassaden gemeint. Indessen folgt dies nicht zwingend aus der Verwendung des Singulars. Mit dem Begriff Fassade wollte der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang zunächst einmal lediglich die obere Messstelle bezeichnen ("Oberkant Schnittlinie der Fassade mit der Dachhaut"). Aus der Verwendung des Singulars in diesem Zusammenhang kann daher nicht schlüssig abgeleitet werden, der Gesetzgeber habe damit zum Ausdruck bringen wollen, jede der vier Fassaden müsse für sich genommen der Gebäudehöhe entsprechen. Ebensowenig erlaubt die Verwendung des Singulars beim Begriffspaar "ausgemittelte Fassadenhöhe" einen eindeutigen Schluss. Darunter können sowohl das Mittel (im Sinne einer rechnerischen Grösse) aus allen vier Fassaden wie auch die Ausmittelung jeder der vier Fassaden verstanden werden. Hinsichtlich der Frage, ob sich die Ausmittelung nur auf jede einzelne Fassade beziehe oder ob damit das Mittel aller Fassaden gemeint sei, kann dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 BauR keine eindeutige Antwort entnommen werden. Beide Auffassungen sind vertretbar. Unter diesen Umständen geniesst aber die vertretbare Auffassung des Einwohnergemeinderates den Schutz der Gemeindeautonomie.
Für die Favorisierung der vom Gemeinderat vertretenen Version spricht auch, dass diejenigen Gemeinden, welche die Gebäudehöhe ausdrücklich an der talseitigen Fassade messen (Kerns, Giswil, Alpnach), was sich im Ergebnis praktisch mit der regierungsrätlichen Version deckt, dass jede Fassade die Gebäudehöhe einhalten müsse, nicht das gewachsene, sondern das massvoll aufgeschüttete Terrain als unteren Messpunkt vorschreiben. Demgegenüber verlangt aber Art. 9 Abs. 2 BauR Sachseln ausdrücklich, dass ab dem gewachsenen Terrain gemessen wird.
Indem der Regierungsrat dem Einwohnergemeinderat seine (an sich auch vertretbare) Version aufgezwungen hat, hat er die Autonomie der Gemeinde verletzt, weisen doch die in Frage stehenden Häuser aufgrund der zutreffenden Berechnung des Gemeinderates Gebäudehöhen von weniger als 7 Metern auf. In diesem Punkte ist die Beschwerde begründet.
Dabei wird nicht übersehen, dass bei extremer Hanglage aus dieser Berechnung überhohe talseitige Fassaden resultieren könnten. Diesbezüglich stellt nun aber die Vorschrift über die Geschosszahl - im vorliegenden Fall handelt es sich um die zweigeschossige Zone - ein Korrektiv dar. Dabei ist die Geschosszahl gemäss Art. 12 Abs. 2 BauG von der Talseite her zu berechnen und Untergeschoss oder Keller werden als Vollgeschoss gerechnet, wenn sie mehr als 1,2 Meter über den gewachsenen oder mässig aufgeschütteten Boden herausragen (Abs. 6).
Ob dies vorliegend der Fall ist, hat der Regierungsrat offengelassen, da ein Mass, welches die Höhe der Aufschüttung aufweist, aus den Plänen nicht ersichtlich sei. Ob dies zutrifft, ist hier nicht zu prüfen, da der Gemeinde in bezug auf die Anwendung von Art. 12 Abs. 6 BauG keine Autonomie zusteht und sie infolgedessen in ihrer Autonomie selbst dann nicht verletzt sein könnte, wenn sich die Feststellung des Regierungsrates als unzutreffend erweisen sollte.
6. Bei Art. 4 BauR, der die Ausnützung regelt, handelt es sich um autonomes Gemeinderecht. Nach Auffassung des Regierungsrates wurde die Ausnützungsziffer (AZ) bei beiden Doppelhäusern überschritten. Zwar verwarf er die Rüge der Einsprecher, der Gemeinderat habe es zu Unrecht unterlassen, die Estrichräumlichkeiten bei der Berechnung der AZ miteinzubeziehen. Hingegen hätten nach Auffassung des Regierungsrates die Bastelräume miteinbezogen werden müssen. Diese Räume seien nämlich so ausgestaltet, dass sie ohne weiteres zu Wohn-, Schlaf-, Arbeits- und gewerblichen Zwecken verwendet werden könnten. Ob dem so ist, kann offenbleiben, da, wie der Regierungsrat zutreffend ausführt, das Baureglement es nicht gestattet, die Flächen der Bastelräume von der Berechnung der massgebenden Geschossfläche auszunehmen. Diesbezüglich macht der Gemeinderat allerdings geltend, im Baureglement sei nicht umschrieben, dass Bastelräume zur Ausnützung zählten.
Aufgrund des Aufbaus von Art. 4 BauR, der die Ausnützung regelt, kommt es nicht darauf an, ob die Mitzählung der Bastelräume positiv vorgeschrieben ist oder nicht. Gemäss Abs. 2 gelten nämlich grundsätzlich alle Vollgeschossflächen als anrechenbare Bruttogeschossflächen mit Ausnahme der in Satz 2 abschliessend aufgezählten Flächen. Jeder der vier Bastelräume ist Bestandteil einer Vollgeschossfläche. Nicht mitgezählt werden gemäss Art. 4 Abs. 2 Satz 2 - soweit dies hier interessiert - nur "Gemeinschaftsbastelräume in Mehrfamilienhäusern", nicht aber auch Bastelräume in Ein- oder Zweifamilienhäusern. Aufgrund dieser klaren und nicht auslegungsbedürftigen gesetzlichen Regelung kann der Gemeinderat für seine Praxis nicht den Schutz der Gemeindeautonomie in Anspruch nehmen. Bezeichnenderweise schreibt der Gemeinderat selber, in der Praxis seien Bastelräume auch in Einfamilienhäusern "toleriert" worden. In diesem Punkte ist die Beschwerde unbegründet.
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