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OGVE 2016/17 Nr. 34 Art. 88 Abs. 1 KV, Art. 94 Ziff. 9 KV Beschwerde gegen die Kündigung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses. Gemäss Kantonsverfassung ist der Gemeinderat zuständig für den Abschluss und die Auflösung des Dienst

OGVE 2016/17 Nr. 34
Art. 88 Abs. 1 KV, Art. 94 Ziff. 9 KV
Beschwerde gegen die Kündigung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses. Gemäss Kantonsverfassung ist der Gemeinderat zuständig für den Abschluss und die Auflösung des Dienstverhältnisses. Eine Delegation oder Zuweisung der Kündigungskompetenz an eine untergeordnete Behörde bedarf einer gesetzlichen Grundlage.
Entscheid des Regierungsrats vom 7. März 2017 (Nr. 338).
Aus den Erwägungen:
1. Gesetzliche Grundlagen der Kündigung
Vorab ist zu klären, auf welchen gesetzlichen Grundlagen sich die Kündigung durch die Geschäftsleitung der Einwohnergemeinde stützt. Dies ist entscheidend für die Frage, ob die Kündigung von der zuständigen Behörde ausgesprochen wurde.
1.1 Legalitätsprinzip
Im föderalistischen Staatsaufbau der Schweiz unterliegen alle staatlichen Ebenen den Grundsätzen des rechtsstaatlichen Handelns. Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht (Art. 5 Abs. 1 Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]).
Ausfluss daraus ist das sogenannte Legalitätsprinzip. Es bedeutet, dass jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage bedarf. Auf kommunaler Ebene müssen die wesentlichen Grundsätze der Gemeindeorganisation in der Gemeindeordnung statuiert sein (vgl. Art. 85 Abs. 4 KV). Die untergeordnete kommunale Gesetzgebung (sogenannter gesetzgeberischer Unterbau) konkretisiert und führt die Grundsätze der Gemeindeordnung aus. Dabei befriedigt nur der sachhaltige und präzise Rechtssatz das Bedürfnis des Bürgers nach Rechtssicherheit (Voraussehbarkeit) und Rechtsgleichheit (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 5 N 43 [Spiegelstrich 2] und § 19 N 13).
1.2 Gesetzgebungskompetenz
Auf kommunaler Ebene obliegt die Schaffung von gesetzlichen Grundlagen dem Souverän, mithin also dem Gemeindevolk. Anders als dem Regierungsrat, dem die Kantonsverfassung zwar eingeschränkte, aber originäre Rechtsetzungskompetenzen zuweist (Art. 75 KV), hat der Gemeinderat keine Rechtssetzungskompetenz. Rechtsetzende Erlasse hat er dem Souverän entweder mit dem obligatorischen (Art. 93 Abs. 1 Ziff. 4 und 7 KV) oder dem fakultativen Referendum (Art. 94 Abs. 1 Ziff. 8 i.V.m. Art. 87 KV) zu unterbreiten.
Sollen untergeordnete Erlasse nicht dem Referendum unterliegen, muss sich der Gemeinderat die notwendigen Rechtsetzungskompetenzen vom Souverän übertragen lassen und zwar mittels einer im übergeordneten Reglement verankerten Delegation. In diesem Sinne müssen alle gesetzlichen Grundlagen der Gemeinde demokratisch legitimiert sein.
Eine solche Gesetzesdelegation bedingt jedoch die kumulative Erfüllung folgender Voraussetzungen:
– Die Gesetzesdelegation wird nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen.
– Die Delegationsnorm ist in einem formellen Gesetz der Gemeinde enthalten.
– Die Delegation beschränkt sich auf eine bestimmte Materie.
– Das formelle Gesetz selbst umschreibt die Grundzüge der delegierten Materie.
Gemäss langjähriger Praxis des Regierungsrats im Erlassgenehmigungsverfahren wird die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an die kommunale Exekutive zugelassen, wenn die obgenannten Voraussetzungen erfüllt sind (VVGE 2010, 2011 und 2013 Nr. 1, mit weiteren Hinweisen). Im Abgaberecht gelten zusätzliche, strengere Regeln für die Delegation von Gesetzgebungskompetenzen.
Pauschale Formulierungen in Gemeindeordnungen oder Reglementen, welche etwa in Aussicht stellen, dass das Nähere in untergeordneten Erlassen oder mittels sonstigen Vorkehren geregelt werde, stellen keine genügende Rechtsgrundlage dar, um einen Erlass der Volksmitwirkung zu entziehen (sogenannte „Pauschaldelegationen“; vgl. auch VVGE 2007 und 2008 Nr. 5).
1.3 Erlassgenehmigung
Weiter bedürfen sämtliche kommunalen Rechtserlasse der formellen Genehmigung des Regierungsrats (Art. 89 Abs. 3 KV). Die Erlassgenehmigung ist ein Instrument der Gemeindeaufsicht. Dabei soll durch eine vorläufige summarische Rechtskontrolle die Übereinstimmung des kommunalen Rechts mit dem übergeordneten Bundes- oder Kantonsrecht sichergestellt werden (VVGE 1987 und 1988 Nr. 1, 2005 und 2006 Nr. 5).
Als genehmigungspflichtige Rechtserlasse sind alle generell-abstrakten Regelungen anzusehen, mithin also alle Erlasse, die Rechte und Pflichten der Bürger begründen oder die Organisation, die Zuständigkeit und die Aufgaben der Behörden oder das Verfahren regeln. Dabei wird keine Unterscheidung nach dem Inhalt oder dem Titel des Erlasses gemacht. Ebenso wenig, ob der Erlass dem Referendum unterstanden hat oder auf einer Delegationsnorm beruht. Die Genehmigung des Regierungsrats hat konstitutiven Charakter, sodass der Erlass erst nach der Genehmigung in Kraft treten kann (VVGE 1971 bis 1975 Nr. 36, 1978 bis 1980 Nr. 54, 2005 und 2006 Nr. 11, 2009 und 2010 Nr. 18, Erw. 5.2).
1.4 Vernehmlassung des Einwohnergemeinderats
Der Einwohnergemeinderat stellt sich auf den Standpunkt, die Kündigungskompetenz der Geschäftsleitung stütze sich auf Art. 11 der Gemeindeordnung vom 2. Juni 2002 (GO):
Art. 11 Delegation und Auslagerung
1 Der Gemeinderat kann Aufgaben, die nicht durch die Gesetzgebung zwingend ihm selbst übertragen sind, an ein Departement, eine Abteilung oder eine Kommission übertragen.
2 Er kann Aufgaben an Verbände oder Dritte auslagern, wenn eine zweckmässige und ökonomische Erfüllung gewährleistet ist und die öffentlichen Interessen gewahrt sind.
Weiter führt der Einwohnergemeinderat aus, ergänzend dazu werde in Art. 9 der Organisationsverordnung der Einwohnergemeinde festgehalten, dass die Geschäftsleitung bei der Anstellung und Entlassung bis und mit Funktionsstufe 7 mitwirke.
Gestützt auf die genannten Rechtsgrundlagen sei die Einwohnergemeinde legitimiert gewesen, das Arbeitsverhältnis in der vorgenommenen Art und Weise aufzulösen.
1.5 Fehlende gesetzliche Grundlage
Gemäss Art. 94 Ziff. 9 KV ist der Gemeinderat zuständig für die Wahl des Gemeindepersonals sowie für den Abschluss der entsprechenden Dienstverträge. Die Bestimmung lässt offen, ob der Gemeinderat auch für die Auflösung des Dienstverhältnisses zuständig ist. Soweit allerdings die kantonale oder kommunale Gesetzgebung diese Kompetenz nicht anderweitig zuweist, ist davon auszugehen, dass die Anstellungsbehörde, mithin also der Gemeinderat, auch die Kompetenz zur Auflösung des Dienstverhältnisses inne hat.
Mit Schreiben vom 22. September 2015 wurde der Beschwerdeführerin nicht durch den Gemeinderat, sondern durch die Geschäftsleitung der Einwohnergemeinde gekündigt (in dem – notabene – der Gemeinderat nicht vertreten ist). Es stellt sich nun die Frage, gestützt auf welche gesetzliche Grundlage hat die Geschäftsleitung die Kündigung ausgesprochen?
Eine Delegation oder Zuweisung der Kündigungskompetenz in der Gemeinde an eine untergeordnete Person oder Behörde bedarf einer gesetzlichen Grundlage, zumal die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses für die betroffene Arbeitnehmerin oder den betroffenen Arbeitnehmer einschneidende Wirkung haben kann (zur Einhaltung der rechtsstaatlichen Grundsätze im öffentlichen Personalrecht vgl. BGE 138 I 113, Erw. 6.4.2; Hänni, Stellenwechsel und Entlassung, Basel 2012, N 8.2, 8.7 f., 8.11; ZBl 1994 S. 433 ff.).
1.5.1 Gemeindeordnung
Die Gemeindeordnung (GO) regelt die Einzelheiten zu den Organen und deren Aufgaben im II. Abschnitt. Der Gemeinderat ist die oberste leitende und vollziehende Behörde der Gemeinde. Die Organisation des Gemeinderats sieht ein Kollegium von sieben Mitgliedern vor. Jedes Mitglied leitet ein Departement. Nach Art. 11 GO kann der Gemeinderat (einzelne) Aufgaben, die nicht zwingend ihm selbst übertragen sind, an eine Abteilung oder eine Kommission übertragen. Diese Regelungen beinhalten allerdings nicht die Kompetenz, neue Organe zu schaffen und diesen – in Abänderung der Gemeindeordnung (z.B. Art. 7 Abs. 1, 10 und 20 GO) – in genereller Weise die „vollziehenden“ Kompetenzen des Gemeinderats abzutreten. Die Organisation der Gemeindeverwaltung wird im III. Abschnitt beschrieben. Eine Geschäftsleitung ist nicht erwähnt. Die Gemeindekanzlei ist die Stabstelle des Gemeinderats. Diese wird vom Gemeindeschreiber geleitet, der auch der Gemeindeverwaltung vorsteht (Art. 19 GO). Die Aufgaben der Verwaltung sind insbesondere der Vollzug der Geschäfte des Gemeinderats sowie der Kommissionen, die Erfüllung der von der Gesetzgebung übertragenen Aufgaben sowie die Erbringung der Dienstleistungen nach den Weisungen des Gemeinderats sowie der Departementsvorstehenden (Art. 20 GO). Die Gemeindeverwaltung gliedert sich in sieben Departemente, denen die Abteilungen unterstellt sind (Art. 21 GO). Die Organisation der Gemeindeverwaltung hat nach den Grundsätzen der wirkungsorientierten Verwaltungsführung zu erfolgen. Die Steuerung obliegt dem Gemeinderat, der den erforderlichen Grad an Selbständigkeit bestimmt (Art. 22 GO). Die Zuständigkeit zur Anstellung wird vom Gemeinderat im Personalreglement bestimmt (Art. 23 GO).
1.5.2 Tatsächliche Organisation
Auf der Website der Einwohnergemeinde, unter der Rubrik „Politik/Übersicht“, ist gemäss Organigramm der Gemeinde ersichtlich, dass diese durch eine Geschäftsleitung geführt wird und nicht in sieben, sondern in fünf Bereiche eingeteilt ist.
Der Website kann zudem Folgendes entnommen werden: „Im Grundsatz fällt der Gemeinderat alle strategischen Entscheidungen. Alle operativen Entscheidungen bis Fr. 100 000.00 fallen in den Kompetenzbereich der Geschäftsleitung. Für die Verwaltungsführung sowie zweckmässige Verwaltungsabläufe ist die Geschäftsleitung unter dem Vorsitz des Gemeindeschreibers zuständig. Sie trägt die Verantwortung für den Betrieb der Gemeindeverwaltung.“
Weiter kann unter der Rubrik „Politik/Behörden/Geschäftsleitung“ entnommen werden: „Es ist das Ziel des Einwohnergemeinderats, vermehrt operative Aufgaben des Einwohnergemeinderats auf die Verwaltung zu verschieben, um den Aufwand des Rates zu reduzieren. Weiteres Ziel ist ebenso die Professionalisierung der Verwaltung zu einer öffentlichen Unternehmung. Dazu wurde eine Geschäftsleitung gebildet, welche seit dem 1. Januar 2010 amtet. Die Geschäftsleitung ist für die operativen Aufgaben zuständig. Ihr wurden die notwendigen Kompetenzen übertragen. Die Neuorganisation ist so aufgebaut, dass die Organisationsstruktur aus den fünf Bereichen (…) besteht. (…) Die fünf Bereichsleiter sind gleichzeitig Mitglieder der Geschäftsleitung, wobei der Bereichsleiter Verwaltung den Vorsitz der Geschäftsleitung inne hat.“
1.5.3 Abweichung
Die ursprünglich in der Gemeindeordnung vorgesehene Organisation von sieben Departementen, deren Leitung und Vollzug jeweils durch einen Gemeinderat wahrgenommen wurde, entspricht nicht mehr der heutigen Fünfteilung der Verwaltung. Ebenso wird heute die Leitung nicht mehr durch die Gemeinderäte vorgenommen, sondern offenbar durch Mitglieder der Geschäftsleitung, die nicht dem Gemeinderat angehören. Soweit ersichtlich soll die Zuständigkeit für die vollziehenden bzw. operativen Aufgaben in genereller Weise vom Gemeinderat an die Geschäftsleitung delegiert werden (Delegation der Kompetenzen); mithin also soll eine eigentliche Zweiteilung der Exekutivkompetenzen stattfinden. Die Kompetenzen sollen an die Geschäftsleitung als kommunales Organ delegiert werden.
Für die Einführung einer solchen, heute offenbar vorliegenden Organisation besteht in der Gemeindeordnung keine gesetzliche Grundlage: Weder kann aus dem vom Einwohnergemeinderat zitierten Art. 11 GO, noch sonst wo eine solche generelle Zweiteilung der Exekutivkompetenzen entnommen werden (dass die kantonale Gesetzgebung für den Gemeinderat auch Vollzugsaufgaben vorsieht, die unübertragbar sind, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden). Hätte das Gemeindevolk als oberstes Gesetzgebungsorgan einer Gemeinde eine solche Organisation gewollt und bei deren Umsetzung auf seine demokratischen Mitwirkungsrechte verzichtet, müsste es mindestens mittels Gesetzesdelegation dem Gemeinderat die dafür nötige Legitimation gemäss den bekannten Voraussetzungen der Gesetzesdelegation übergeben haben (vgl. dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1584). Auch dafür findet sich keine Grundlage in der Gemeindeordnung; die wenigen „Delegationsbestimmungen“, die sich in der Gemeinordnung finden lassen (z.B. Art. 11 oder 23 GO), sind lediglich Pauschaldelegationen, die mit Blick auf die demokratische Legitimation keine kompetenzübertragende Wirkung beinhalten und in einem untergeordneten Rechtserlass noch konkretisiert werden müssen.
1.5.4 Gesetzgeberischer Unterbau
Soweit die Delegation von Anstellungs- und Auflösungskompetenzen an eine untergeordnete Behörde überhaupt zulässig ist (was bei der Anstellungskompetenz nach dem Wortlaut von Art. 94 Ziff. 9 KV zumindest fraglich ist), muss diese Kompetenzübertragung den genannten Voraussetzungen entsprechen. Selbst wenn also davon abgesehen würde, dass die Gemeindeordnung als oberstes Organisationsstatut die tatsächliche Gemeindeorganisation abbilden soll, müsste sich in den untergeordneten Rechtserlassen (gesetzgeberischer Unterbau) eine rechtsgenügliche und vom Gemeindevolk legitimierte Grundlage für die Geschäftsleitung und deren Kompetenzen finden. Dies ist allerdings nicht der Fall.
Das Personalreglement vom 26. April 1999 (PR) erwähnt weder die Geschäftsleitung noch deren Kündigungskompetenzen. Für die Anstellungskompetenzen verweist das Reglement auf Ausführungsbestimmungen des Gemeinderats. Solche sind allerdings weder auf der Homepage der Einwohnergemeinde (besucht am 12. Dezember 2016) noch in der kommunalen Erlasssammlung des Amts für Justiz noch an einem anderen Orte einsehbar. Soweit ersichtlich unterlagen sie weder der Volksmitwirkung noch dem regierungsrätlichen Genehmigungsverfahren (Art. 89 Abs. 3 KV). Bezeichnenderweise wurden die Ausführungsbestimmungen denn auch weder in der Kündigung noch im Beschluss des Gemeinderats noch in dessen Vernehmlassung erwähnt. Ähnliches gilt für die Organisationsverordnung, auf die der Einwohnergemeinderat verweist. Eine solche ist nicht auffindbar. Jedenfalls aber wäre eine Organisationsverordnung, die – widersprechend zur Gemeindeordnung – eine neue Organisationsstruktur statuiert, die in genereller Weise eine Zweiteilung der Exekutivkompetenzen des Gemeinderats vorsieht und umfassend die Aufgaben, Kompetenzen (inklusive Kündigungskompetenzen) und Verfahrensabläufe der kommunalen Verwaltung überträgt, der Volksmitwirkung zu unterziehen und dem Regierungsrat zur Genehmigung vorzulegen (wie dies die Einwohnergemeinden Engelberg und Lungern bei der Einführung ihrer Geschäftsführungsmodelle getan haben; vgl. OGVE 2014/15 Nr. 43 und RRB [Nr. 575] vom 21. Juni 2016). All dies ist bis heute jedoch nicht geschehen.
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass weder die Geschäftsleitung noch deren Kompetenzen rechtsgenüglich geregelt sind.
(…)
2. Kündigung durch unzuständige Behörde
2.1 Sachliche und funktionelle Unzuständigkeit der Geschäftsleitung
Wie bereits unter Erw. 1 dargelegt, handelt es sich bei der Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses um eine Verfügung. Eine Verfügung kann grundsätzlich nur von der sachlich zuständigen Behörde rechtsgültig ausgesprochen werden. Die zuständige Behörde für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Beschwerdeführerin ist der Gemeinderat, da keine massgebliche Grundlage vorhanden ist, welche die Kompetenz einer anderen Behörde zuweist. Die Kündigung der Geschäftsleitung wurde also von einer sachlich und funktionell unzuständigen Behörde ausgesprochen.
2.2 Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Kündigung?
Fehlerhafte Verfügungen sind in der Regel bloss anfechtbar, daher also wirksam, wenn sie nicht angefochten werden. Eine nichtige Verfügung ist von Erlass an absolut unwirksam. Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten. Die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit stellt einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder das Gebot der Rechtssicherheit stehe einer Nichtigkeit entgegen (BGE 129 V 485, Erw. 2.2 und 2.3; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1096 und 1105).
Die Geschäftsleitung hat als sachlich unzuständige Behörde die angefochtene Kündigung erlassen. Ihr kommt – wie dargelegt – hier eben gerade nicht eine allgemeine Entscheidungsgewalt auf dem betreffenden Gebiet zu (anders VPB 68.150 und Urteil VG-ZH vom 2. Dezember 2015 [VB.2015.00105], wo aus der ordentlichen Gesetzgebung durchaus entsprechende Kompetenzen hätten angenommen werden können; vorliegend ist die Unzuständigkeit grundsätzlicher Natur, vgl. BVR 2011 S. 225 [Erw. 3.5]). Dies spricht dafür, dass die von der Geschäftsleitung ausgesprochene Kündigung nichtig ist. Fraglich ist, inwieweit das Gebot der Rechtssicherheit dem entgegenstehen könnte. Die gemachten rechtlichen Ausführungen gelten grundsätzlich für alle Vertragsabschlüsse und Kündigungen durch die Geschäftsleitung. Folgerichtig wären die betreffenden Anstellungen und Kündigungen vorerst einmal als nichtig zu qualifizieren. Allerdings wäre mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glaube individuell zu prüfen, ob solche Mängel noch geltend gemacht werden könnten, nachdem die Parteien ohne Beanstandung ihre aus den geschlossenen Verträgen fliessenden Rechte und Pflichten über einen längeren Zeitraum wahrgenommen oder die Kündigung akzeptiert haben. Insoweit wäre eine allfällige Rechtsunsicherheit begrenzt. Berücksichtigt man allerdings, dass die Feststellung der mangelnden gesetzlichen Grundlage über den Personalbereich hinaus auch für die weiteren Entscheide der Geschäftsleitung Geltung beansprucht, ist wiederum fraglich, ob das Gebot der Rechtssicherheit nicht doch der Annahme einer Nichtigkeit entgegensteht.
Dies kann und muss im Rahmen des hier diskutierten Falles aber nicht abschliessend geklärt werden. Vorliegend geht es um eine Einzelfallbeurteilung. Bestehen Zweifel, ob die hier diskutierte Kündigungsverfügung nichtig ist, muss von deren blossen Anfechtbarkeit ausgegangen werden.
2.3 Keine Heilung der Verfügung
Vorliegend hat der Gemeinderat als erste Rechtsmittelinstanz zur Verfügung der Geschäftsleitung mit Beschluss vom 9. Dezember 2015 Stellung genommen und die Kündigung der Geschäftsleitung bestätigt.
Allerdings erfolgte dadurch keine Heilung des „Zuständigkeitsmangels“ im Beschwerdeverfahren infolge Genehmigung durch das tatsächlich zuständige Organ. Eine Heilung ist nicht generell, sondern lediglich im Einzelfall möglich. Vorliegend hingegen besteht ein genereller und systemimmanenter „Zuständigkeitsmangel“ bei Anstellungs- und Kündigungsentscheiden der Geschäftsleitung. Die Heilung des Mangels ist daher ausgeschlossen.
Die fehlerhafte Kündigungsverfügung kann im Beschwerdeverfahren nicht aufgehoben werden (Erw. 7). Der vorliegend festgestellte „Zuständigkeitsmangel“ ist allerdings bei der Festsetzung der Entschädigung zu berücksichtigen (vgl. Urteil VG-ZH vom 2. Dezember 2015, Erw. 6.2).
(…)
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