ow_gerichte · AbR 1992/93 Nr. 33 · 1992-10-01 · de

AbR 1992/93 Nr. 33, S. 88: Art 2 Abs. 2 StGB Anwendungsfall im Zusammenhang mit dem revidierten, am 1. Oktober 1992 in Kraft getretenen Sexualstrafrecht. Entscheid des Obergerichts vom 21 Dezember 1993 Aus den Erwägungen: ... Zusammenfasse

AbR 1992/93 Nr. 33, S. 88:
Art 2 Abs. 2 StGB
Anwendungsfall im Zusammenhang mit dem revidierten, am 1. Oktober 1992 in Kraft getretenen Sexualstrafrecht.
Entscheid des Obergerichts vom 21 Dezember 1993
Aus den Erwägungen:
... Zusammenfassend werden dem Angeklagten die folgenden Handlungen zur Last gelegt: Er zwang das Mädchen, sich nackt auszuziehen, betastete es am ganzen Körper und insbesondere an den Geschlechtsteilen. Ferner zwang er es, sein Glied zu betasten und es in den Mund zu nehmen. Sodann versuchte er, sein Glied in die Scheide des Mädchens einzuführen. Als ihm dies nicht gelang, onanierte er vor ihm. Schliesslich drohte er ihm für den Fall, dass es jemandem etwas erzählen würde.
11. a) Bei der rechtlichen Würdigung der Sexualdelikte ist der Staatsanwalt davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte sexueller bzw. beischlafsähnlicher Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 nStGB sowie anderer unzüchtiger Handlungen vor und mit einem Kind gemäss Art. 191 Ziff. 2 aStGB schuldig gemacht habe. Das Kantonsgericht wiederum verurteilte den Angeklagten diesbezüglich ausschliesslich wegen sexueller Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 nStGB. Die Einordnung ist deshalb komplex, weil die Begehung der dem Angeklagten zur Last gelegten Taten in zeitlicher Hinsicht noch unter das nicht revidierte Sexualstrafrecht fiel, die rechtliche Würdigung aber nach Inkrafttreten der neuen Bestimmungen (1. Oktober 1992) erfolgt.
In übergangsrechtlicher Hinsicht bestimmt Art. 2 Abs. 2 StGB: "Hat jemand ein Verbrechen oder ein Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes verübt, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere ist". Demzufolge ist vorliegend zu prüfen, wie der Angeklagte nach altem Recht und nach neuem Recht zu bestrafen ist und welches für ihn das mildere und damit anzuwendende Recht ist.
Die Verurteilung des Angeklagten durch das Kantonsgericht gemäss Art. 187 nStGB ist schon deshalb unzutreffend, weil der darin umschriebene Straftatbestand "Sexuelle Handlungen mit Kindern" dadurch charakterisiert ist, dass der Täter ohne Gewaltanwendung, ohne Drohung und ohne Nötigung mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht. Der vorliegende Fall zeichnet sich aber gerade dadurch aus, dass der Angeklagte das Mädchen in Angst versetzte, um zu seinem Ziel zu gelangen.
b) Zunächst stellt sich die Frage, wie die Handlungen nach altem Recht zu beurteilen sind:
aa) Nach den Aussagen des Opfers hat der Täter alles getan, was notwendig ist, um gegen den Willen des Opfers den Beischlaf zu vollziehen. Kommt es aber aus irgendeinem Grunde nicht zur Vereinigung der Geschlechtsteile, so ist vollendeter Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB gegeben (BGE 99 IV 153). Aufgrund der Schilderungen des Opfers scheiterte die Vergewaltigung daran, dass es dem Täter nicht gelang, sein Glied in die Scheide einzuführen, wobei es aber zur gegenseitigen Berührung der Geschlechtsteile gekommen ist. Es ist daher von einem vollendeten Notzuchtsversuch auszugehen.
Der altrechtliche Notzuchtstatbestand von Art. 187 StGB setzt voraus, dass die Notzucht an einer "Frau" ausgeführt wird, weshalb Art. 187 StGB nicht anwendbar ist, wenn es sich beim Opfer um ein Kind handelt. Diesbezüglich kommt Art. 191 StGB (Unzucht mit Kindern) zur Anwendung, welche Bestimmung in Ziff. 1 ausdrücklich auch den Beischlaf erwähnt. Allerdings ist für den Art. 191 aStGB (wie für den Art. 187 nStGB) charakteristisch, dass der Täter weder mit Gewalt, Drohung noch sonstigen nötigenden Handlungen ans Werk gegangen ist. Daher fällt nach der Praxis zum alten Recht die Notzucht an einem Kind unter Art. 191 StGB in Verbindung mit dem Nötigungstatbestand von Art. 181 StGB (vgl. Stefan Trechsel, Schweiz. Strafgesetzbuch, Zürich 1989, N. 26 zu Art. 191). Nach altem Recht ist daher der Vergewaltigungsversuch gemäss Art. 191 i.V.m. Art. 181 und Art. 22 Abs. 1 StGB zu bestrafen.
bb) Ebenfalls unter Art. 191 i.V.m. Art. 181 StGB fällt die unter Drohung vom Opfer abverlangte orale Praktik (Trechsel, a.a.O., N. 5 zu Art. 191 StGB). Soweit es sich schliesslich um nicht beischlafsähnliche Handlungen handelte, kommt Art. 188 StGB (Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung) zur Anwendung.
c) Nach neuem Recht ist nun die Vergewaltigung tatbestandsmässig auch an Kindern möglich, wurde doch in Art. 190 Abs. 1 nStGB der noch in Art. 187 aStGB verwendete Begriff "Frau" durch "Person weiblichen Geschlechts" ersetzt. Die Vergewaltigung eines Mädchens ist demnach nicht mehr mittels einer Verknüpfung des Unzuchtstatbestandes mit dem Nötigungstatbestand zu erfassen. Vielmehr fällt er unter Art. 190 Abs. 1 nStGB. Nach neuem Recht wäre demnach der Angeklagte wegen vollendeten Vergewaltigungsversuchs gemäss Art. 190 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB zu bestrafen. Die vom Opfer abverlangte orale Praktik, aber auch die anderen sexuellen Handlungen fallen unter Art. 189 Abs. 1 nStGB.
d) Ein Vergleich des alten und neuen Rechts hinsichtlich der angedrohten Strafen ergibt nun hinsichtlich des milderen Rechts folgendes:
aa) Die Notzucht an einem Kind unterstand nach altem Recht der Strafandrohung mit Gefängnis (Art. 181 aStGB) bzw. mit Zuchthaus (unbeschränkt) bzw. Gefängnis nicht unter sechs Monaten (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB). Gemäss neuem Recht untersteht die Vergewaltigung der Strafandrohung von Zuchthaus bis zu zehn Jahren (Art. 190 Abs. 1 nStGB). Mithin ist das neue Recht hinsichtlich des Vergewaltigungsversuchs das mildere, so dass der Angeklagte gemäss Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 nStGB zu bestrafen ist.
bb) Was die beischlafsähnliche Handlung (orale Praktik) betrifft, ergab sich nach altem Recht die gleiche Strafandrohung wie bei der Notzucht, während nach neuem Recht (Art. 189 nStGB) die Strafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder Gefängnis ist. Dies wiederum bedeutet, dass hinsichtlich beischlafsähnlicher Handlungen ebenfalls das neue Recht das mildere ist, weshalb der Angeklagte gemäss Art. 189 Abs. 1 nStGB zu bestrafen ist.
cc) Was indessen die anderen (nicht beischlafsähnlichen) sexuellen Handlungen betrifft, ist der auf diese Handlungen beschränkte Tatbestand von Art. 188 aStGB mit Strafandrohung von Zuchthaus bis zu fünf Jahren milder als Art. 189 Abs. 1 nStGB, weshalb der Täter diesbezüglich nach altem Recht zu bestrafen ist.
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99-IV-151 S.153
AbR
1992/93 Nr. 33