ow_gerichte · VVGE 2009/10 Nr. 44 · 2016-07-01 · de

VVGE 2009/10 Nr. 44, S. 210: Art. 7 SubmG Ausnahmsweise Zulassung der Beschwerde gegen eine nur einstufig begründete Ver­gabeverfügung in einem Verfahren mit der Besonderheit, dass als einziges Zuschlagskriterium mit 100 % der Preis festge

VVGE 2009/10 Nr. 44, S. 210:
Art. 7 SubmG
Ausnahmsweise Zulassung der Beschwerde gegen eine nur einstufig begründete Ver­gabeverfügung in einem Verfahren mit der Besonderheit, dass als einziges Zuschlagskriterium mit 100 % der Preis festgelegt worden war (Erw. 3).
Art. 29 Abs. 1 AB SubmG
Die Vergabebehörde darf bei Anbieterinnen nur bezüglich solcher Fragen Erläuterungen einholen, deren Beantwortung nicht zu einer Angebotsänderung führt (Erw. 5).
Art. 15 VGV i.V.m. Art. 51 Abs. 2 Bst. f ZPO
Die Zuschlagsverfügung kann nur insofern angefochten werden, als überhaupt ein Rechtsschutzinteresse besteht (Erw. 6).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 12. November 2009.
Aus den Erwägungen:
2. Das Verfahren richtet sich unumstritten nach dem Submissionsgesetz vom 27. November 2003 (SubmG; GDB 975.6), den Ausführungsbestimmungen zum Submis­sionsgesetz vom 6. Januar 2004 (AB SubmG; GDB 975.611) sowie nach der Inter­kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB; GDB 975.61; vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 8 SubmG).
3. Nach Art. 6 Abs. 1 SubmG ist das Verwaltungsgericht zuständig für die Behandlung von Beschwerden im Vergabewesen. Die Beschwerdefrist beträgt laut Art. 6 Abs. 2 SubmG zehn Tage nach Begründung der Verfügung gemäss Art. 7 Abs. 3 SubmG.
a) Die angefochtene Verfügung des Einwohnergemeinderates datiert vom 21. September 2009. Die Beschwerde vom 25. September 2009 ist damit innert der zehntägigen Beschwerdefrist eingereicht worden. Als Mitbewerberin ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 8 SubmG i.V.m. Art. 65 Bst. a GOG). Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten.
b)aa) Das Submissionsgesetz sieht eine zweistufige Eröffnung des Vergabeentscheids vor. Zunächst ist die Vergabeverfügung summarisch und bezogen auf die Vergabekriterien zu begründen sowie mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, laut welcher die nicht berücksichtigten Anbieterinnen und Anbieter innert zehn Tagen schriftlich die ausführliche Begründung der Verfügung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers verlangen können und die Verfügung in Rechtskraft erwächst, wenn die Begründung nicht verlangt wird (Art. 7 Abs. 2 SubmG). Sodann hat die Auftraggeberin oder der Auftraggeber auf schriftliches Gesuch innert zehn Tagen seit der Eröffnung der Verfügung hin den nicht berücksichtigten Anbieterinnen oder Anbietern insbesondere das angewendete Vergabeverfahren, den Namen der berücksichtigten Anbieterin oder des berücksichtigten Anbieters, den Preis des berücksichtigten Angebots, die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung, die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots sowie den Hinweis auf das Rechtsmittel gemäss Art. 6 des Gesetzes bekannt zu geben (Art. 7 Abs. 3 SubmG). Erst nach Zustellung dieser einlässlich begründeten Verfügung beginnt gemäss Art. 6 Abs. 2 SubmG die Frist für die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zu laufen. Im vorliegenden Fall ist der Einwohnergemeinderat nicht in diesem Sinne vorgegangen, sondern er hat am 21. September 2009 verfügt und die Rechtsmittelbelehrung angebracht, dass innert zehn Tagen seit der Eröffnung Rekurs (recte: Beschwerde) beim Verwaltungsgericht erhoben werden könne.
bb) Die zweistufige Ausgestaltung des Vergabeentscheids wurde im Gesetzgebungsverfahren ausführlich diskutiert. Der Gesetzgeber hat das Verfahren ganz bewusst zweistufig ausgestaltet, insbesondere um Probleme zu vermeiden, wie sie unter dem alten Gesetz wegen mangelhafter Begründung der Vergabeentscheide an der Tagesordnung waren (vgl. etwa VVGE 2001/02 Nr. 44, Erw. 4 und Nr. 46, Erw. 4). Die Regelung ist somit grundsätzlich als zwingend anzusehen, zumal sie im nur wenige Artikel enthaltenden Submissionsgesetz, und nicht etwa in einem niederrangigeren Erlass enthalten ist. Das Verwaltungsgericht lässt indessen praxisgemäss bei Verfügungen betreffend den Abbruch des Vergabeverfahrens oder betreffend den Ausschluss vom Verfahren eine einstufige Begründung des Ent­scheids zu, sofern diese den Anforderungen an die Begründungspflicht im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV genügt (VVGE 2003/04 Nr. 50, Erw. 2; VGE B 07/004 vom 25. April 2007). Auch im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, eine Ausnahme vom Erfordernis der zweistufigen Eröffnung der Verfügung des Zuschlagsentscheids zuzulassen. Das zu beurteilende Verfahren weist nämlich die Besonderheit auf, dass als einziges Zuschlagskriterium mit 100 % der Preis festgelegt worden war. Aus der angefochtenen Verfügung geht das angewendete Vergabeverfahren, der Name der berücksichtigten Anbieterin sowie der Preis des berücksichtigten Angebots hervor (Art. 7 Abs. 3 Bst. a/b/c SubmG). Die Bekanntgabe der wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie der ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots (Art. 7 Abs. 3 Bst. d und e SubmG) erscheinen hier entbehrlich. Die nur einstufige Begründung des Vergabeentscheids ist somit zu schützen, zumal sie den Anforderungen an die Begründungspflicht im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV genügt. Dies gilt umso mehr, als der Be­schwerdeführerin durch die einstufige Eröffnung des ausreichend begründeten Zuschlagsentscheids kein Nachteil erwachsen ist; im Übrigen macht die Beschwerdeführerin nicht einmal geltend, der angefochtene Entscheid sei gesetzwidrig ergangen oder unzureichend begründet worden. Es erschiene deshalb im vorliegenden Fall als überspitzt formalistisch, den angefoch­tenen Entscheid wegen Nichteinhaltung des Art. 7 SubmG von Amtes wegen aufzuheben.
4. Gemäss Art. 16 IVöB können mit der Beschwerde lediglich Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Abs. 1). Unangemessenheit kann nicht geltend gemacht werden (Abs. 2). Dies ist bei den nachfolgenden Erwägungen zu berücksichtigen.
5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe das beste Angebot eingereicht. Der Zuschlag müsse somit zu ihren Gunsten lauten. Gemäss Art. 32 AB SubmG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag, wobei zu dessen Bestimmung verschiedene Kriterien berücksichtigt werden können (Abs. 1). Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann auch ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 2). Nach dem Gesagten definierte der Einwohnergemeinderat im vorliegenden Fall den Preis als einziges Zuschlagskriterium. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin, wie von ihr behauptet, das günstigste Angebot eingereicht hat.
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, beim Vergleich der Offerten sei ein Skonto eingerechnet worden, den die H. GmbH bei Zahlung innert 30 Tagen gewähre. In der Ausschreibung sei jedoch eine Zahlungsfrist von 60 Tagen netto die Ausgangslage für die Offerten gewesen. Die Berücksichtigung eines Skontos bei veränderter Zahlungsfrist sollte nicht oder höchstens nach Rückfrage bei den Konkurrenten eingerechnet werden, da sonst nicht Gleiches mit Gleichem verglichen werde. Sie hätte angefragt werden müssen, ob auch sie innert kürzerer Frist einen Skonto gewähren würde. Dieser Darstellung kann nicht gefolgt werden. Aus dem vorgedruckten Offertformular der Einwohnergemeinde "Zusammenfassung des Angebots" geht hervor, dass die Anbieterinnen aufgefordert wurden, einen allfälligen Rabatt sowie einen allfälligen Skonto bei einer Zahlungsfrist von 30 Tagen zu deklarieren. Die H. GmbH als Zuschlags­empfängerin gewährte einen Skonto von 2 %, während die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte bei dieser Position keinen Eintrag vornahm, also keinen Skonto in Aussicht stellte. Zu Recht berücksichtigte deshalb der Einwohnergemein­derat den von der H. GmbH gewährten Skonto bei der Er­mittlung des Nettopreises. Entgegen der Meinung der Beschwer­deführerin war eine Rückfrage bei ihr angesichts der in diesem Punkt klaren Ausschreibungsunterlagen nicht erforderlich. Im Gegenteil wäre es unzulässig gewesen, wenn die Vergabebehörde bei der Beschwerdeführerin nachgefragt hätte, ob auch sie ei­nen Skonto gewähre; denn gemäss Art. 30 Abs. 1 AB SubmG sind solche Abgebotsrunden verboten.
b)aa) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die H. GmbH sei eine Unternehmung mit Sitz in Deutschland und könne beim Warenübergang an der Grenze nicht selbst als Importeurin auftreten. Ein Schweizer Zolldeklarant müsse vielmehr auf der Schweizer Seite die nötigen Importpapiere erstellen und die schweizerische Mehrwertsteuer über sein Abrechnungskonto bei der Zolldirektion sofort hinterlegen. Da die Einwohnergemeinde Importeurin sei, müsse sie dem Zolldeklaranten die Mehrwertsteuer und dazu pro Einfuhreinheit sein Honorar in Höhe von etwa Fr. 80.-- bis Fr. 100.-- inkl. Vorlage-Kommission für die der Käuferin beim Bund vorgelegte Mehrwertsteuer innert weniger Tage bezahlen. Bei ihrem Angebot hingegen komme der gesamte Betrag wirklich erst in 60 Tagen netto zur Zahlung. Die Deklarationsspesen seien schon eingeschlossen, da sie ja selbst Importeurin sei. Per Saldo sei ihre Offerte klar die günstigere, da der Gesamtbetrag tiefer sei und die Zahlung wirklich gemäss ausgeschriebenem Zahlungsziel erfolge. Die von der H. GmbH abgegebene Bestätigung betreffend Übernahme allfälliger weiterer Abgaben sei das Ergebnis einer nachträglich vorgenommenen Absprache, welche zur Folge habe, dass das ursprünglich abgegebene Angebot substanziell geändert werde, was nicht zulässig sei.
bb) Der Einwohnergemeinderat räumt ein, dass die Ausführungen der Beschwerdeführerin im Vorfeld der Vergabe­verfügung sie erstaunt hätten, zumal in den Submis­sionsunter­lagen klar vorgegeben sei, dass der Preis für die Holzlieferung "franko Baustelle" zu verstehen sei. Aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführerin habe sie interne Ab­klärungen in die Wege geleitet und bei der H. GbmH eine Erläuterung ihres Angebots verlangt. Die H. GmbH bestätigte am 17. September 2009 schriftlich was folgt:
"dass in ihrem Angebot vom 04.09.2009 im Umfang von netto Fr. 178'839.80
sämtliche Steuern, Abgaben und dergleichen enthalten sind. Es fallen demnach keine zusätzlichen Kosten zu Lasten des Auftraggebers an.
Falls der Auftraggeber im Zusammenhang mit unserer Leistung/Lieferung trotzdem Rechnungen für Steuern, Abgaben und dergleichen von Dritten (z.B. Eidg. Steuerverwaltung) erhalten sollte, so hat er das Recht, diese Aufwendungen bei der Zahlung von unseren Teil- oder Schlussrechnungen in Abzug zu bringen."
cc) Gemäss Art. 29 Abs. 1 AB SubmG kann die Auftraggeberin von den Anbieterinnen Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Angebots verlangen. Indem der Einwohnergemeinderat sich durch die H. GmbH am 17. September 2009 bestätigen liess, dass bei ihrem Angebot zum Nettopreis keine zusätzlichen Abgaben hinzu kämen, hat er eine Erläu­terung im Sinne dieser Bestimmung eingeholt. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin liegt darin nicht eine Änderung des Angebots der H. GmbH. Denn deren Nettopreis von Fr. 178'839.81 gemäss Offerte wird durch diese nachträgliche Bestätigung in keiner Weise geändert. Die Bestätigung verdeutlicht im Übrigen nur, was schon aus den Ausschreibungsunter­lagen hervorgeht, dass sich nämlich der Preis "franko Baustelle" verstehe. Die H. GmbH ist somit schon aufgrund der Ausschreibungsunterlagen verpflichtet, sich an den angebotenen Nettopreis zu halten und die Vergabebehörde für ihr allenfalls erwachsende Unkosten schadlos zu halten. Dies gilt auch dann, wenn die Vergabebehörde im Rahmen der Zoll- oder Steuerformalitäten vorleistungspflichtig würde und ihr dadurch nennenswerte Zinskosten entstehen würden. Das Angebot der H. GmbH war unter diesen Umständen auch nicht unvollständig, vielmehr genügte es den Anforderungen der Ausschreibung. Zu Recht weist der Einwohnergemeinderat darauf hin, dass es Sache der Zuschlags­empfängerin sein werde, das Nötige zu veranlassen, damit ihm die von der Beschwerdeführerin behaupteten zusätzlichen Kosten tatsächlich nicht anfielen. Die behaupteten Mehrkosten seien offensichtlich von der Zuschlagsempfängerin bereits in ihrem Angebotspreis angerechnet worden. Denkbar sei, dass diese die Holzlieferung durch eine Schweizer Speditionsfirma ausführen lasse, welche dann auch die Zollformalitäten zu ihren Lasten regeln würde.
dd) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die H. GmbH mit einem Nettopreis von Fr. 178'839.81 inkl. MWST gegenüber dem Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 179'692.00 das günstigere Angebot eingereicht hat. Die Beschwerde erweist sich demnach in diesem Punkt als unbegründet.
6. Schliesslich trägt die Beschwerdeführerin vor, der Einwohnergemeinderat habe in Ziff. 6 der Vergabeverfügung festgelegt, dass die Vergabe mit den Vorbehalten der Erteilung der Baubewilligung und der Kreditgeneh­migung des Bundes vergeben werde. Dies sei in der Ausschreibung für die Anbieter nicht ersichtlich gewesen. Es könne nicht sein, dass eine Ausschreibung ohne Vorbehalte gemacht werde, solche jedoch dann bei der Vergabeverfügung hinzugefügt würden.
Soweit die IVöB und das Submissionsgesetz nichts anderes bestimmen, richtet sich der Rechtsschutz nach dem Gesetz über die Gerichtsorganisation, der Verordnung über das Verwaltunsgsgerichtsverfahren (VGV) und dem Haftungsgesetz (Art. 8 SubmG). Gemäss Art. 15 der Verordnung über das Verwaltungsgerichtsverfahren vom 9. März 1973 (VGV; GDB 134.14) i.V.m. Art. 51 Abs. 2 Bst. f der Verordnung über den Zivilprozess (Zivilprozessordnung) vom 9. März 1973 (ZPO; LB XIII, 88 und ABl 2010, 1030 m.w.H.) ist das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses Prozessvoraussetzung. Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin nur das zweitgünstigste Angebot eingereicht, während das Angebot der H. GmbH als günstigstes Angebot zu berücksichtigen ist. Hat somit die Beschwerdeführerin von vornherein keinen Anspruch auf den Zuschlag, so hat sie auch kein Rechtsschutzinteresse daran, das Dispositiv der Zuschlagsverfügung insoweit anzufechten, als darin die Erteilung der Baubewilligung und die Kreditgenehmigung des Bundes vorbehalten wurden. Denn selbst wenn ihrer Auffassung in diesem Punkt zu folgen wäre, würde dies ihre Rechtsstellung im Submissionsverfahren nicht verbessern. Auf ihre Beschwerde kann somit in diesem Punkt nicht eingetreten werden (vgl. auch VVGE 2003/04 Nr. 50, Erw. 5). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass mit dem erwähnten Vorbehalt die in den Ausschreibungsunterlagen definierten Bedingungen nicht geändert wurden. Es handelt sich um einen üblichen Vorbehalt. Ob die Einwohnergemeinde gegenüber der Zuschlagsempfängerin im Falle eines Abbruchs des Verfahrens zufolge Fehlens der Baubewilligung oder der Kreditgenehmigung schadenersatzpflichtig würde, ist hier nicht zu prüfen.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in allen Punkten abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
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