ow_gerichte · AbR 1988/89 Nr. 5 · 1988-01-14 · de

AbR 1988/89 Nr. 5, S. 37: Art. 10 Abs. 2 lit. d. Art. 13 Abs. 3 und Art. 17 Abs. 2 BeurkG Vorgehen des Notars, wenn er Zweifel an der Handlungsfähigkeit einer Partei hat (E. 4). Art. 28 BeurkG Beurkundung ohne Unterschrift. Wann ist eine P

AbR 1988/89 Nr. 5, S. 37:
Art. 10 Abs. 2 lit. d. Art. 13 Abs. 3 und Art. 17 Abs. 2 BeurkG
Vorgehen des Notars, wenn er Zweifel an der Handlungsfähigkeit einer Partei hat (E. 4).
Art. 28 BeurkG
Beurkundung ohne Unterschrift. Wann ist eine Partei nicht mehr in der Lage zu unterschreiben? (E. 5b).
Entscheid des Obergerichts vom 14. Januar 1988
Aus den Erwägungen:
2. Es obliegt nicht dem Obergericht als Aufsichtsbehörde über die Urkundspersonen, sondern dem Zivilrichter, über die Gültigkeit eines beurkundeten Geschäftes wegen möglicher Handlungs- bzw. Urteilsunfähigkeit einer Vertragspartei zu urteilen (vgl. OGE vom 10. Juli 1981 i.S. O. c. M.). Vorliegend kann deshalb nicht die Gültigkeit der Veräusserungsverträge zur Diskussion stehen; in diesem Aufsichtsverfahren ist einzig zu prüfen, ob der Notar im Zusammenhang mit der Beurkundung Sorgfaltspflichten verletzt hat ...
4. Der Notar wusste, dass der Verkäufer der Grundstücke im Alter von 75 Jahren einen Schlaganfall erlitten hatte. Laut einem ärztlichen Zeugnis litt dieser seither an "erheblichen geistigen Veränderungen mit starken Schwankungen der Gemütslage und Störungen der örtlichen und geistigen Orientierung". Er war auch halbseitig gelähmt. Ob der Notar dieses Zeugnis kannte, ist nicht erwiesen. Dagegen wusste er, dass ein ärztliches Zeugnis existierte. Weder verlangte er dieses Zeugnis, noch brachte er in den Verkaufsurkunden einen entsprechenden Vorbehalt an. Stattdessen hielt er in der Beurkundung fest, der Verkäufer habe sein Einverständnis mit dem Verkauf "bei vollem Bewusstsein und klarem Verstand" erklärt.
a) Art. 10 Abs. 2 lit. d BeurkG bestimmt, dass die Urkundsperson die Beurkundung abzulehnen hat, wenn Zweifel über die erforderlichen Fähigkeiten von Parteien oder Nebenpersonen bestehen. Zu seinen Pflichten gehört es ferner, dafür zu sorgen, dass der Wille der Parteien klar und vollständig zum Ausdruck kommt (Art. 13 Abs. 3 BeurkG). Namentlich hat er sich über die Fähigkeit der Parteien zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen möglichst zuverlässige Kenntnisse zu verschaffen; er kann auch entsprechende Zeugnisse verlangen (Art. 17 Abs. 2 BeurkG).
Weil aber im Streitfall nicht der Notar, sondern der Zivilrichter zu entscheiden hat, ob ein Rechtsgeschäft an mangelnder Handlungsfähigkeit einer Vertragspartei leidet, genügt es, wenn der Notar diesbezüglich wenigstens eine summarische Prüfung vornimmt. Müsste nämlich der Notar eingehend prüfen, ob ein solches Hindernis besteht, ist die Möglichkeit nicht auszuschliessen, dass der Notar z.B. die Handlungsfähigkeit verneint, welche der Richter bejahen würde, mit der Folge, dass eine Beurkundung zu Unrecht verweigert worden ist (vgl. Hans Marti, Bernisches Notariatsrecht, Bern 1983, N 3 zu Art. 26 NG, 68). Nach Auffassung des Kommentators Bucher wäre die Verweigerung der Beurkundung bundesrechtswidrig, denn auch der anscheinend Handlungsunfähige dürfe nicht durch den Urkundsbeamten daran gehindert werden, beurkundungsbedürftige Rechtsgeschäfte zu tätigen, deren Rechtsgültigkeit zu überprüfen allein die ordentlichen Zivilgerichte zuständig sind (Berner Kommentar, N. 220 zu Art. 17/18 ZGB).
Insofern ist die Verweigerung der Beurkundung wegen blosser Zweifel über die erforderlichen Fähigkeiten einer Partei fragwürdig, ausser es handle sich um einen Fall offensichtlicher Unfähigkeit. Andererseits darf sich der Notar, wenn begründete Zweifel an der Handlungsfähigkeit bestehen, aber auch nicht einfach darüber hinwegsetzen. In Zweifelsfällen hat er die Vorlage eines Zeugnisses zu verlangen und gegebenenfalls, falls er die Beurkundung nicht verweigert, mindestens einen entsprechenden Vorbehalt in die Urkunde aufzunehmen.
b) Ist eine Person volljährig und nicht entmündigt oder sonstwie behördlich in ihrer Handlungsfähigkeit beschränkt und bestehen auch sonst keine äusseren Anzeichen einer Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit, wird der Notar in der Regel davon ausgehen können, dass eine Partei handlungsfähig ist. Hiefür braucht es auch keine besonderen Fachkenntnisse. Liegen indessen konkrete Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten einer Partei vor, wie dies vorliegend zweifellos der Fall war, kann sich der Notar nicht einfach über diese Zweifel hinwegsetzen, indem er den geistigen Zustand der Partei gleich selber "prüft", zumal ihm hiefür das erforderliche Fachwissen fehlt. Auch für Fälle, da Zweifel an der Handlungsfähigkeit bestehen, also keineswegs Gewissheit der Handlungsunfähigkeit einer Partei, schreibt Art. 10 Abs. 2 lit. d BeurkG an sich vor, dass die Beurkundung abzulehnen ist. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass in der Literatur die Frage umstritten ist, ob die Ablehnung der Beurkundung möglicherweise bundesrechtswidrig sein könnte. Diese Frage braucht hier nicht endgültig entschieden zu werden. Denn glaubt ein Notar, trotz Zweifeln an der Handlungsfähigkeit einer Partei das Rechtsgeschäft gleichwohl beurkunden zu müssen, hat er in bezug auf den zweifelhaften Geisteszustand mindestens auf der Urkunde einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen.
Indem der Notar trotz erheblicher Indizien mangelnder Urteilsfähigkeit die Beurkundung vornahm, ohne dies näher abzuklären oder diesbezüglich irgendwelche Vorbehalte anzubringen, verstiess er gegen die Sorgfaltspflicht.
5. a) In formeller Hinsicht drängen sich zu den Beurkundungen aber noch weitere Bemerkungen auf:
Gemäss Art. 16 Abs. 3 BeurkG haben die Parteien die Urkunden zu unterschreiben. Unterschrift im rechtlichen Sinne ist der handschriftlich angebrachte bürgerliche Name. Dieser muss zwar nicht im strengen Sinne des Wortes lesbar sein, doch als ein aus Buchstaben bestehendes Gebilde erkennbar sein und in diesem Sinne eine Identität verkörpern und entsprechend als Unterschrift einer bestimmten Person identifizierbar sein. Jedenfalls genügen irgendwelche Handzeichen, wie blosse Striche oder Kritzeleien usw. beurkundungsrechtlich nicht. Während auf der einen Urkunde ein vom Verkäufer hingesetztes Zeichen noch zur Not als ein "A" identifiziert werden könnte, kann dies vom Gekritzel auf den beiden anderen Verträgen nicht gesagt werden. Insbesondere besteht zwischen den drei Handzeichen dem Erscheinungsbild nach kaum Identität. Offensichtlich war der Verkäufer zufolge der eingetretenen Lähmungen nicht mehr in der Lage zu schreiben. Nach den Ausführungen des Notars hatte der Verkäufer selber ihm gegenüber erklärt, aufgrund seiner Lähmung nicht mehr selber unterschreiben zu können.
Im Gegensatz zur sog. einfachen Schriftlichkeit, wo die Unterschrift durch ein beglaubigtes Handzeichen ersetzt werden kann (Art. 15 OR), genügt dies für den nach kantonalem Recht geregelten Beurkundungsvorgang nicht. Für diesen Fall schreibt nämlich Art. 28 BeurkG ausdrücklich das Verfahren mit Zeugen vor (vgl. dazu K. Sidler, Kurzkommentar zum Luzernischen Beurkundungsgesetz, § 37 N 4 und § 47 N 7). Die Beurkundung hätte daher gemäss Art. 28 BeurkG unter Mitwirkung zweier Zeugen vorgenommen werden müssen.
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1988/89 Nr. 5