ow_gerichte · VVGE 2001/02 Nr. 6 · 2016-07-01 · de

VVGE 2001/02 Nr. 6, S. 18: Art. 274 ZGB Der vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr bildet "ultima ratio". Können die befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind durch andere Massnahmen, z.

VVGE 2001/02 Nr. 6, S. 18:
Art. 274 ZGB
Der vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr bildet "ultima ratio". Können die befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind durch andere Massnahmen, z.B. durch eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB, in Grenzen gehalten werden, so verbieten das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, aber auch Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs dessen gänzliche Unterbindung.
Entscheid des Regierungsrates vom 24. September 2001 (Nr. 145).
Aus den Erwägungen:
2.1 Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB; SR 210). Der persönliche Verkehr ist Ausdruck der geistig-seelischen Gemeinschaft der Eltern und Kinder. Durch den persönlichen Verkehr soll der Elternteil ohne Obhut am Leben des Kindes teilnehmen, das Kind diesen Elternteil existenziell erleben und der Inhaber der Obhut teilweise von der Sorge, aber auch von der Aufgabe, dem Kind ein unmittelbares Bild vom andern Elternteil zu vermitteln, entlastet werden. Das Recht der Eltern auf Kontakt mit dem von ihnen getrennt lebenden Kind ist auch Teil des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101). Nach den Erfahrungen der Sozialwissenschaften hat der positive persönliche Kontakt zu beiden Eltern, insbesondere auch zu dem ohne Obhut, für die psychische Entwicklung des Kindes entscheidende Bedeutung. Diese Bedeutung des persönlichen Verkehrs besteht selbst bei Wiederverheiratung des obhutsberechtigten Elternteils, auch wenn die Beziehung des Kindes zum Stiefvater bzw. zur Stiefmutter gut ist und erst recht wenn sie schlecht ist. Der persönliche Verkehr soll die Beziehung des obhutsberechtigten Elternteils zum Kind nicht konkurrenzieren, sondern sie ergänzen und entlasten. Er ermöglicht dem Kind, sich ein unmittelbares Bild vom verkehrsberechtigten Elternteil zu bilden, und verhütet damit, dass es dem Inhaber der Obhut später das Fehlen einer Beziehung zu jenem oder falsche Vorstellungen über ihn zum Vorwurf machen kann.
Damit der persönliche Verkehr sinnvoll abgewickelt werden kann, verpflichtet Art. 274 Abs. 1 ZGB Mutter und Vater zu einem Mindestmass an Loyalität: Sie haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum andern Elternteil beeinträchtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert. Diese Pflicht trifft auch die beidseitigen Angehörigen der Eltern. Aus der Loyalitätspflicht folgt ferner, dass der eine Elternteil die Beziehung des Kindes zum neuen Partner des andern nicht beeinträchtigen darf. Der Inhaber der elterlichen Sorge oder Obhut ist verpflichtet, den persönlichen Verkehr des berechtigten Elternteils und des Kindes zu ermöglichen. Er hat vorzukehren, was nach den Umständen nötig und zumutbar ist, damit der persönliche Verkehr, dessen Kernstück das Besuchsrecht ist, stattfinden kann. Dazu gehört insbesondere, dass der Unmündige zum persönlichen Verkehr angehalten wird. Im Weitern hat er alles zu unterlassen, was die sinnvolle Ausübung des persönlichen Verkehrs gefährdet. Er darf nicht dem Kind zu verstehen geben, dass er die Besuche ablehnt, dass er es ihm überlässt, ob es die Besuche abstatten will, oder ihm verübelt, dass es die Besuche schätzt. Ebensowenig darf er ihm die Besuche durch andere attraktive Freizeitangebote vergällen, es nach den Besuchen ausforschen, Postsendungen und telefonische Mitteilungen des Verkehrsberechtigten vorenthalten oder die zur Durchführung der Besuche nötigen Vorbereitungen verzögern, unterlassen oder hintertreiben (zum Ganzen: Berner Kommentar, 4. Aufl., Bern 1991, N 17 ff. zu Art. 273 und N 6 ff. zu Art. 274; Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts [nachfolgend: Kindesrecht], 5. Aufl., Bern 1999, N 19.02 ff.; BGE 122 III 406, Erw. 3a; BBl 1996 I 157).
2.2 Wird das Wohl des Kindes jedoch durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist. Als wichtige Gründe fallen Vernachlässigung, physische und psychische Misshandlung, insbesondere sexueller Missbrauch des Kindes, in Betracht. Erforderlich ist sodann, dass dieser Bedrohung nicht durch geeignete andere Massnahmen begegnet werden kann. Dies folgt aus dem Gebot der Verhältnismässigkeit, dem Verweigerung oder Entziehung des persönlichen Verkehrs als Kindesschutzmassnahme unterliegen. Der vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr bildet daher die "ultima ratio" und darf im Interesse des Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen. Können indessen die befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind durch die persönliche Anwesenheit einer Drittperson (sog. begleitetes Besuchsrecht) in Grenzen gehalten werden, so verbieten das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, aber auch Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs dessen gänzliche Unterbindung. Wie Verweigerung oder Entzug nach Art. 274 Abs. 2 ZGB bedarf auch die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls. Eine bloss abstrakte Gefahr einer möglichen ungünstigen Beeinflussung des Kindes reicht nicht aus, um den persönlichen Verkehr nur in begleiteter Form ausüben zu lassen. Denn ein Besuch unter Aufsicht einer Begleitperson hat nicht denselben Wert wie ein unbegleiteter, der in der Regel ungezwungener erfolgt. Sodann führt namentlich die gegen den Willen des berechtigten Elternteils angeordnete Begleitung nicht selten zur Verbitterung des Berechtigten, wodurch wiederum die reibungslose Abwicklung des Besuchsrechts und damit dieses selbst in Frage gestellt wird. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei der Anordnung dieser Massnahme am Platz. Auf jeden Fall darf die Eingriffsschwelle beim begleiteten Besuchsrecht nicht tiefer angesetzt werden, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr überhaupt ginge. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass im letztern Fall der Grund, der eine Gefahr für das Kindeswohl befürchten lässt, derart ist, dass die Gefährdung weder durch die Anordnung einer Begleitung noch durch andere Massnahmen ausgeschlossen werden kann (BGE 122 III 407, Erw. 3b und c, 120 II 233, Erw. 3b/aa; Cyril Hegnauer, Persönlicher Verkehr-Grundlagen, in ZVW 1993, S. 6).
3. Im Scheidungsurteil vom 6. April 1994 wurde die elterliche Sorge für B., geboren 1990, gemäss Konvenium der Mutter und heutigen Beschwerdegegnerin zugesprochen. In Bezug auf das Besuchsrecht wurde festgehalten, dass dieses von den Parteien separat abgesprochen werde. Als Minimum wurde dem Vater und heutigen Beschwerdeführer das Recht eingeräumt, seinen Sohn B. jeden ersten Sonntag im Monat von 10 bis 18 Uhr sowie für zwei Wochen Ferien pro Jahr zu sich auf Besuch zu nehmen. Nach übereinstimmenden Angaben der Parteien führte diese Regelung anfänglich zu keinerlei Schwierigkeiten. Die Probleme bei der Ausübung des Besuchsrechts nahmen offenbar ihren Anfang, als die Beschwerdegegnerin, nachdem sie sich mit D.H. verheiratet hatte, am 12. August 1996 beim damaligen Justizdepartement ein Gesuch um Namensänderung für B. einreichte. Unter Hinweis auf die neue soziale Familie von B. und dessen baldigen Schuleintritt wurde darum ersucht, es sei B. die Führung des Familiennamens H. zu bewilligen. In diesem Zusammenhang wurde auch die Frage einer möglichen Adoption von B. durch seinen Stiefvater kurz thematisiert, dann aber nicht mehr weiter verfolgt. Der Beschwerdeführer lehnte bereits damals die beantragte Namensänderung ab. Am 1. Mai 1997 wurde das Gesuch von der Beschwerdegegnerin zurückgezogen. Vor drei Jahren, im Oktober 1998, hat der Beschwerdeführer seinen Sohn zum letzten Mal gesehen. Am 4. Januar 1999 stellte die Beschwerdegegnerin indes ein erneutes Gesuch um Namensänderung, welches vom Justiz- und Sicherheitsdepartement mit Entscheid vom 7. August 2000 gutgeheissen wurde. Eine dagegen vom Beschwerdeführer erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 20. Dezember 2001 gut (vgl. VVGE 2001/2002, Nr. 28). Es ist offenkundig, dass sich, ausgelöst durch die Verfahren auf Namensänderung und die Diskussionen um eine mögliche Adoption von B. durch seinen Stiefvater, auch die Situation bei der Abwicklung des Besuchsrechts durch den Beschwerdeführer verschärfte. B. begann sich zu weigern, seinen Vater zu sehen bzw. es wurde ihm von seiner Mutter freigestellt, ob er die Besuchstermine wahrnehmen wolle oder nicht.
4. Wegen der zerfahrenen Situation beim Besuchsrecht und nachdem sich die inzwischen völlig zerstrittenen Parteien - unter Mitwirkung ihrer neuen Lebenspartner - auch noch gegenseitig vorwarfen, B. sexuell missbraucht zu haben, schritt der Sozialdienst der damaligen Wohnsitzgemeinde von B. ein. Er beauftragte am 14. April 1999 den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Luzern (KJPD) mit der Erstellung eines Gutachtens im Zusammenhang mit der Verweigerung des Besuchsrechts durch die Beschwerdegegnerin sowie wegen des Verdachts auf sexuelle Ausbeutung. Insbesondere war abzuklären, inwieweit es B. zuzumuten sei, die Besuche bei seinem Vater wieder wahrzunehmen.
Am 17. September 1999 legten der Chefarzt und die Psychologin des KJPD ihren Bericht vor. Dieser basierte auf mehreren Gesprächen mit dem Beschwerdeführer und dessen heutiger Partnerin, mit der Beschwerdegegnerin und deren Mann, einer eingehenden Untersuchung von B. sowie Gesprächen mit zwei Lehrerinnen von B. Das Gutachten kam zum Schluss, es gebe auf Grund der Untersuchung keine Hinweise darauf, dass B. in irgend einer Form Opfer sexueller Übergriffe geworden sei. Die Klärung der Besuchsrechtssituation hingegen habe sich im Rahmen der Untersuchung als äusserst schwierig erwiesen. In den Gesprächen mit den Kindseltern und deren jeweiligen Partnern sei es kaum möglich gewesen, die Situation von B. ins Zentrum zu stellen. Der Beschwerdeführer verbinde den Kampf um seine Rechte als Vater mit demjenigen, den er angeblich über Jahre erfolglos für seine Tochter aus erster Ehe durchgestanden habe. Mit der Beschwerdegegnerin, welche von Anfang an entschieden gegen eine Wiederaufnahme der Besuchskontakte gewesen sei und die Untersuchung als eine durch den Beschwerdeführer und seine Partnerin provozierte Schikane erlebt habe, sei es kaum möglich gewesen, Gründe und Konsequenzen einer Sistierung der Besuchskontakte für die Entwicklung von B. zu diskutieren.
B. selber verleugne seine Zugehörigkeit zum leiblichen Vater bis hin zur Weigerung, ihn mit "Dädi" anzusprechen. Seine im Erwachsenen-Jargon formulierten knappen Begründungen drückten grosse Enttäuschung, Angst und Verletztheit aus. Inhaltlich beziehe er sich auf Themen, die entweder mit den Beziehungsgeschichten seines Vaters, der konfliktreichen Paarbeziehung seiner Eltern oder mit derjenigen zwischen dem Vater und dessen jetziger Partnerin zu tun hätten. Konkrete auf ihn direkt bezogene belastende Vorkommnisse könne B. ebenso wenig formulieren wie gemeinsame positive Erlebnisse beim Zusammensein mit dem Vater. Spürbar sei jedoch eine gewisse Rivalität zur jetzigen Partnerin des Kindsvaters, was darauf schliessen lasse, dass B. früher das Zusammensein mit dem Kindsvater und dessen ungeteilte Aufmerksamkeit durchaus genossen habe. Nach der Beurteilung der Gutachter wurde B. von klein auf mit den vermutlich zuweilen heftigen, emotional bedrohlichen Auseinandersetzungen seiner Bezugspersonen konfrontiert und damit äusserst überfordert. Die chronifizierten Konflikte und die extrem abwertenden Äusserungen seitens des Kindsvaters, bezogen auf die Kindsmutter und den Stiefvater, von denen B. offensichtlich Kenntnis habe, erlebe er als persönliche Verletzung, auf die er mit verstärkter Abwehr gegen den eigenen Vater reagiere. B. scheine sich dabei durchgehend auf die Seite seiner Mutter zu stellen, da er mit ihr ausgedehntere Beziehungserfahrungen habe und offensichtlich von ihrer Seite mehr emotionale Sicherheit erfahre. Die ebenfalls sehr abwertenden Geschichten über den eigenen Vater und dessen Partnerin, welche B. von Seiten der Kindsmutter sowie von deren Familie erfahre, beeinträchtigten umgekehrt den emotionalen Bezug zu seinem Vater, provozierten extreme Loyalitätskonflikte und verunmöglichten eine gesunde Identifikation.
Grundsätzlich empfiehlt das Gutachten des KJPD, die Besuchskontakte wieder aufzunehmen, damit an die früheren guten Beziehungserfahrungen, die B. mit seinem Vater gemacht habe, angeknüpft werden könne. Dass die im Rahmen der Untersuchung gemachten zwei Versuche der Zusammenführung gescheitert seien, könne als Beweis dafür gelten, wie emotional belastend die aktuelle Situation für B. sei. Damit das Besuchsrecht in Zukunft zumindest punktuell durchgeführt werden könne, empfehlen die Gutachter die Errichtung einer Besuchsbeistandschaft.
5. Anlässlich der im Auftrag der Vormundschaftsbehörde durch eine Psychotherapeutin vorgenommenen Anhörung gemäss Art. 314 Ziff. 1 ZGB wiederholte B. seinen Wunsch, den heutigen Namen seiner Mutter zu führen. Er bekräftigte, dass er den Beschwerdeführer nicht mehr als Vater wolle, in seinem Herzen sei der Stiefvater sein richtiger Vater. Deshalb nehme er auch das vom Beschwerdeführer bei der Gemeindekanzlei deponierte Weihnachtsgeschenk nicht an. Er wolle damit den Beschwerdeführer nicht traurig machen, dieser müsse aber verstehen, dass es streng sei mit zwei Vätern.
Nach Einschätzung der Psychotherapeutin ist B. fest entschlossen, seinen Vater nicht zu besuchen. Er fühle sich zudem verunsichert durch all die Abklärungen im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht und habe Angst um sich und seine Familie. Ob eine Besuchsbeistandschaft, wie sie im KJPD-Gutachten vorgeschlagen wurde, etwas bringe, bezweifelt die Psychotherapeutin, nachdem die im Rahmen dieser Untersuchung geplanten beiden gemeinsamen Sitzungen mit dem Kindsvater gescheitert seien. Sie könnte sich allerdings vorstellen, dass eine Namensänderung von B. die Sicherheit um seine familiäre Identität stärken würde und es ihm aus dieser Sicherheit heraus eher möglich sein werde, seinen Vater zu besuchen.
6.1 Dafür, dass der Beschwerdeführer den persönlichen Verkehr zu seinem Sohn in der Vergangenheit pflichtwidrig ausgeübt oder sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert hätte, liegen weder Anhaltspunkte vor noch wird dies von irgend einer Seite geltend gemacht. Es bleibt deshalb bloss zu prüfen, ob andere wichtige Gründe im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB vorliegen, welche den Entzug des Besuchsrecht rechtfertigen. In Betracht fallen namentlich ungünstige Eigenschaften oder bisheriges Verhalten des Verkehrsberechtigten, unbeeinflusste, beharrliche und unüberwindliche Ablehnung durch das Kind, schwere seelische Belastung des Kindes durch Konflikte zwischen den Eltern oder die ernsthafte Gefahr der Entführung oder Nichtrückgabe (Berner Kommentar, N 31 ff. zu Art. 274).
Wie bereits erwähnt, wurden die Besuche beim Vater bis vor drei Jahren ausgeübt, anfänglich gar über das im Scheidungsurteil festgelegte Minimum hinaus, später offenbar auf Wunsch der Beschwerdegegnerin bloss noch in dem gemäss Scheidungsurteil festgelegten Mindestumfang. Die Schwierigkeiten bei der Abwicklung des Besuchsrechts nahmen ihren Lauf 1996 mit dem ersten Namensänderungsgesuch und den unglücklichen Diskussionen um eine mögliche Adoption durch den Stiefvater. Der Beschwerdeführer äusserte sich vorerst dahingehend, dass er mit einem Kind mit anderem Familiennamen nichts mehr zu tun haben wolle und B. diesfalls doch durch den Stiefvater adoptiert werden solle. Er widersetzte sich dann auch der Namensänderung und der Stiefvater liess im Gegenzug die Idee einer Adoption fallen. Wie dem Gutachten des KJPD zu entnehmen ist, steht der starke Wunsch von B., den Namen zu ändern, weniger mit der erschütterten Beziehung zum leiblichen Vater im Zusammenhang, als vielmehr mit dem Wunsch nach Zugehörigkeit zu einer intakten Familie. Da jedoch der missglückte (erste) Namensänderungsantrag und die damit verbundene Frage der Adoption Auslöser für die anhaltenden Auseinandersetzungen zwischen den Kindseltern seien, werde der Wunsch der Namensänderung zur Zerreissprobe im doppelten Sinne. Für B. sei es nicht klar, weshalb ihn sein Stiefvater nicht derart lieb habe, dass er ihn umgehend adoptiere und gleichzeitig verstehe er nicht, dass ihn sein Vater einfach per Adoption an den Stiefvater abtreten wolle. Diese Widersprüche vermöchten auch die Kindseltern nicht aufzulösen und liessen auf einen extremen Machtkampf schliessen. Die gegenseitigen Beschuldigungen, es gehe einzig um finanzielle Interessen (Unterhaltszahlungen), dürften B. das Gefühl vermitteln, Spielball der Eltern oder einfach eine finanzielle Belastung zu sein. Hinzu komme, dass das Zusammenleben in einer Fortsetzungsfamilie als solches zu unausweichlichen Ambivalenzen und Konflikten führe, bei dem Grenzen und Verantwortlichkeiten stets wieder neu geklärt werden müssten. Die Untersuchung zeige auch, dass B. zuweilen mit seinen Halbbrüdern um die Aufmerksamkeit und Zuwendung seiner Mutter sowie seines Stiefvaters rivalisiere und in Konfliktsituationen gleichzeitig geniesse, dass ihn sein Mami vor dem Stiefvater, der ansonsten extrem idealisiert werde, verteidige. Dass es dabei zu Auseinandersetzungen zwischen der Kindsmutter und dem Stiefvater komme, reaktiviere in B. die Angst, die Familie könnte auseinanderbrechen. Da dieses Szenario in den Briefen des Kindsvaters und dessen jetziger Partnerin immer wieder prophezeit werde, verschärfe sich die Bedrohung für B.
Dem Gutachten des KJPD ist weiter zu entnehmen, dass B. im Konflikt um die Besuchsrechtsregelung eine Position erhält, welche ihm einerseits grosse Bedeutung zukommen lässt, ihn jedoch extrem überfordert. So werde ihm beispielsweise von Seiten der Kindsmutter die Entscheidung überlassen, ob und wie lange er seinen Vater besuchen wolle. Allein schon die Tatsache, dass B. von seiner Mutter die Botschaft erhalte, dass sie ihn jederzeit holen könne, wenn es zu Konflikten komme, vermittle ihm das Gefühl, dass das Zusammensein mit dem Vater nicht zumutbar sei. So sehr dies als ein anerkennenswerter Versuch gelten könne, die Rechte und Bedürfnisse des Kindes ernst zu nehmen, so sehr verschärfe es in einer derart zerfahrenen Situation die Loyalitätsproblematik. Die Albträume, unter denen B. auch im Verlaufe der Untersuchung gelitten habe und die er sehr authentisch geäussert habe, seien weniger als Reaktion auf konkrete traumatische Erfahrungen, sondern vielmehr als Ausdruck starker Schuldgefühle zu werten. B. habe reale Angst, seinem Vater gegenüber zu treten, dem gegenüber er sich, loyal zur Mutter, derart massiv verweigere. Er wolle sich zu Recht auch davor schützen, beim Vater und dessen Partnerin mit Themen konfrontiert zu werden, die ihn verletzten und die auf Erwachsenenebene geklärt werden müssten. Die Darstellung der Beziehungsdynamik zeige, dass die Verweigerung von B., seinen leiblichen Vater zu besuchen, im Zusammenhang mit den vielfältig verworrenen, chronifizierten Konflikten zwischen den erwachsenen Bezugspersonen im Zusammenhang stehe.
6.2 Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass die Weigerung von B., das Besuchsrecht wahrzunehmen, nicht auf konkrete negative Erlebnisse beim Zusammensein mit dem Vater zurückgeführt werden kann. Sie ist vielmehr Ausdruck des durch die Kindseltern unter tatkräftiger Mitwirkung ihrer heutigen Partner im Zusammenhang mit Namensänderung, Adoption, Besuchsrecht und Unterhaltszahlungen ausgetragenen Machtkampfs. Dies führt bei B. zu einem starken Loyalitätskonflikt: Er fühlt sich gezwungen, sich für eine Seite zu entscheiden. Dass dieser Entscheid zu Gunsten der neuen Familie ausfällt, in der er zusammen mit Mutter, Stiefvater und den beiden Stiefbrüdern lebt, ist nichts als natürlich. Ebenso nachvollziehbar ist unter den gegebenen Umständen, dass sich B. weigert, seinen Vater zu besuchen, wenn ihm die Mutter freistellt, ob überhaupt und wie lange er seinen Vater besuchen will. Mit dieser Haltung verletzt die Beschwerdegegnerin allerdings ihre Loyalitätspflicht gemäss Art. 274 Abs. 1 ZGB. Danach ist sie nämlich verpflichtet, den persönlichen Verkehr des Vaters und des Kindes zu ermöglichen. Sie hat B. insbesondere dazu anzuhalten, dass er das Besuchsrecht bei seinem Vater wahr nimmt (s. Erw. 2.1). Abgesehen davon birgt eine solche dem Kind eingeräumte, falsch verstandene Freiheit nicht zu unterschätzende Gefahren in sich und überfordert letztlich ein Kind im Alter von elf Jahren. Von der Ausübung des Besuchsrechts wird nämlich das künftige Verhältnis von B. zu seinem Vater abhängen. Es handelt sich für ihn deshalb um einen Entscheid von besonderer Tragweite. Kinder in seinem Alter sind nun aber kaum in der Lage, jeweils entgegen momentanen Neigungen und Versuchungen ihre langfristigen Interessen zu wahren. Der Entwicklung von B. ist es weniger abträglich, und insbesondere wird der bereits bestehende Loyalitätskonflikt weniger vertieft, wenn er sich einer festen Besuchsordnung zu unterziehen hat, als wenn er jeweils selbst entscheiden muss, ob er gegen den vermuteten Willen der Mutter den Vater besuchen wolle (vgl. in diesem Sinne BGE 100 II 76 ff., worin das Bundesgericht eine Regelung des Besuchsrechts als bundesrechtswidrig erkannte, die es den Kindern ab dem 14. (!) Altersjahr freistellte, ob sie den nicht obhutsberechtigten Elternteil noch besuchen wollen oder nicht).
Die Vorinstanz hat den vollständigen und unbefristeten Entzug des Besuchsrecht letztlich einzig damit begründet, dass B. den Kontakt zu seinem Vater verweigere. Inwiefern das Wohl des Kindes durch die Besuche beim Vater konkret gefährdet sein könnte, wird in keiner Weise ausgeführt. Es ist festzuhalten, dass die Weigerung des Kindes, den Vater zu sehen, für sich allein noch kein ausreichender Grund ist, um das Besuchsrecht einzuschränken oder gar vollständig zu entziehen. Diesem Umstand ist zwar beim Entscheid Rechnung zu tragen; gleichzeitig muss aber auch gefragt werden, weshalb das Kind gegenüber dem nicht obhutsberechtigten Elternteil eine Abwehrhaltung einnimmt und ob die Ausübung des Besuchsrechts das Wohl des Kindes tatsächlich gefährdet. Dies hat die Vorinstanz unterlassen. Zwar kann unter Umständen die unbeeinflusste, beharrliche und unüberwindliche Ablehnung durch das Kind einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB darstellen. Dies aber nur, wenn sich diese Weigerung in einer Gefährdung des Kindeswohls niederschlägt (BGE 111 II 407, Erw. 3; Berner Kommentar, N 31 ff. zu Art. 274). Im vorliegenden Fall kann indessen nicht von einer unbeeinflussten Weigerung des Kindes gesprochen werden. Wie den obigen Ausführungen entnommen werden kann, ist sie vielmehr das Resultat des Umstands, dass es die Beschwerdegegnerin B. in der Vergangenheit freigestellt hat, ob er seinen Vater besuchen will oder nicht, sowie des Loyalitätskonflikts, in dem sich B. befindet. Abgesehen davon besteht angesichts des Alters von B. und der frühern guten Beziehung zum Vater berechtigte Hoffnung, dass die Abwehrhaltung mit Hilfe einer Besuchsrechtsbeistandschaft (s. nachfolgende Erw. 7) überwunden und eine Wiederannäherung an den Vater erreicht werden kann.
Schliesslich bildet auch die (neue) Ehe der Beschwerdegegnerin als solche keinen wichtigen Grund, um dem Beschwerdeführer das Besuchsrecht einzuschränken oder gar zu entziehen. Der Entzug des Besuchsrechts kann zwar unter Umständen gerechtfertigt sein, wenn das Kind nach der Wiederverheiratung seiner Mutter in einer vollständigen Familie lebt und der Stiefvater in sozialer und psychischer Hinsicht die Stelle des besuchsberechtigten Elternteils einnimmt, wenn letzterer und das Kind einander gänzlich fremd sind (BGE 118 II 26, Erw. 3e; Hegnauer, Kindesrecht, N 19.24). Diese Voraussetzungen sind hier indes nicht erfüllt, hatte der Beschwerdeführer doch bis vor drei Jahren mehr oder weniger regelmässig Kontakt mit seinem Sohn. Auch lässt sich der vorliegende Fall nicht mit dem Sachverhalt, der dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid zu Grunde lag, vergleichen. Dort hatte der Vater seine inzwischen elfjährige Tochter seit Geburt nie gesehen und nur einmal versucht, Kontakt mit ihr aufzunehmen. Die Tochter wusste zudem nichts von der Existenz ihres biologischen Vaters.
6.3 Soweit die Vorinstanz ihren Entscheid auch mit möglichen Schwierigkeiten bei der Durchsetzung des Besuchsrechts begründet, ist sie darauf hinzuweisen, dass die Vollstreckung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, im welchem einzig über Bestand und Umfang des Besuchsrechts zu entscheiden ist. Wollte man bei zu befürchtenden Vollzugsschwierigkeiten auch den Bestand des Besuchsrechts für das betroffene Kind als unzumutbar bezeichnen, so würde dies letzten Endes dazu führen, auf den Willen des betroffenen Kindes allein abzustellen, was der Absicht des Gesetzgebers widerspricht (BGE 111 II 409).
7.1 Nach dem Gesagten steht fest, dass eine allfällige Gefährdung des Kindeswohls nicht von den Besuchen beim Vater selbst ausgehen kann. Die Voraussetzungen für einen vollständigen Entzug des Besuchsrechts gemäss Scheidungsurteil sind deshalb nicht erfüllt. Die Verweigerung oder Entziehung des Besuchsrechts setzt nämlich eine eindeutige Zweckwidrigkeit voraus, die auch durch eine zumutbare besondere Ausgestaltung der Besuchsordnung nicht behoben werden kann (BGE 122 III 407; Hegnauer, Kindesrecht, N 19.20). Eine Wiederaufnahme der Besuche, mit der eine Wiederannäherung zum Vater erreicht werden soll, liegt im langfristigen Interesse sowohl der Eltern wie auch des Kindes.
Es ist bekannt, dass es nach einer Ehescheidung häufig zu Spannungen bei der Ausübung des Besuchsrechts kommt. Diese Konflikte werden dann allzu oft auf dem Buckel des Kindes ausgetragen bzw. dieses wird als Mittel zur Rache am in Missgunst geratenen Partner missbraucht. Das Kind wird zum Spielball, zum Demonstrations- oder Druckobjekt, zum Faustpfand elterlicher Interessen. Die Konstellation liegt dabei regelmässig so, dass der erziehungsverantwortliche Obhutsinhaber (meist die Mutter) seine emotional festere Position ausnützt, während der andere Partner (meist der unterhaltspflichtige Vater) seine ökonomisch stärkere Stellung missbraucht. Oftmals fehlt jedoch auch ohne schlechte Absicht ganz einfach das nötige gegenseitige Vertrauen oder es mangelt an einer Bindungstoleranz des Obhutsinhabers gegenüber dem andern Elternteil. So wichtig und konstruktiv die Beziehung des Kindes zu beiden Eltern im Allgemeinen erscheinen mag, ist das Recht auf persönlichen Verkehr im wirklichen Leben doch mit mehr oder weniger tragischen Problemen belastet, weil das Kind leicht zum Spielball der Eltern wird oder aber Gefährdungen anderer Art ausgesetzt ist. Einerseits besteht - gerade auch im Interesse des Kindes - ein Bestreben nach möglichst vielseitigem Kontakt zum nicht obhutsberechtigten Elternteil, anderseits entstehen genau daraus immer wieder Streitereien und risikobehaftete Situationen, welche vielfach als Quelle von Kindeswohlverletzungen anzusehen sind. Oft reicht es dann nicht mehr aus, Umfang und Häufigkeit oder Art des persönlichen Verkehrs behördlich festzusetzen, um die Spannung der Eltern oder die Situation im Allgemeinen aufzufangen. Gleichzeitig wäre es aber auch übertrieben und nicht im Sinne des Kindeswohls, dem Elternteil ohne Obhut das Recht auf persönlichen Verkehr ganz abzusprechen. In einem solchen Fall kann die richtige Lösung darin bestehen, einen Beistand nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu bestimmen, der bei auftretenden Querelen die Vermittlung übernimmt und wo nötig auch bei der praktischen Abwicklung hilft (Yvo Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft, Diss. Freiburg i.Ue. 1996, S. 310 ff).
7.2 Wie oben dargelegt, dauert der konfliktgeladene Zustand zwischen den Parteien seit einigen Jahren an, spätestens seit der Einreichung des ersten Gesuchs um Namensänderung im Jahre 1996. Die Auseinandersetzungen bezogen und beziehen sich insbesondere auf den Familiennamen, die mögliche Adoption durch den Stiefvater, das Besuchsrecht sowie die Unterhaltsbeiträge. Es ist offenkundig, dass dabei B. zum Spielball der gegenteiligen Interessen der Parteien gemacht wurde und wird. Es ist denn auch abzusehen, dass die Wiederaufnahme der Besuche beim Vater nicht ohne Schwierigkeiten vonstatten gehen wird, nachdem das Besuchsrecht während dreier Jahre nicht ausgeübt werden konnte und die Parteien nach wie vor zerstritten sind. Solche Schwierigkeiten sind in aller Regel als Gefährdung des Kindeswohls zu betrachten, die eine Erziehungsbeistandschaft rechtfertigen (BGE 108 II 374). Nicht anders verhält es sich im hier zu beurteilenden Fall. Auf Grund des nach wie vor konfliktgeladenen Verhältnisses zwischen beiden Elternteilen ist die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zur Überwachung des persönlichen Verkehrs erforderlich. Dies entspricht auch der Empfehlung der Gutachter des KJPD. Dem Beistand wird insbesondere die Aufgabe zukommen, wieder einen Kontakt zwischen B. und seinem Vater herzustellen, in allgemeiner Weise zwischen den Parteien zu vermitteln, die Ausübung des Besuchsrechts zu überwachen und die dafür erforderlichen Modalitäten festzulegen und Weisungen zu erteilen. Letzteres erlaubt es dem Beistand grundsätzlich auch, dem Besuchsberechtigten im Gefährdungsfall zu untersagen, seinen neuen Partner bei den Besuchen mitzunehmen (Biderbost, a.a.O., S. 318).
Es bleibt anzufügen, dass die Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft nicht zwangsläufig in der Form eines begleiteten Besuchsrechts zu geschehen hat, wie dies die Vorinstanz anzunehmen scheint. Ein begleitetes Besuchsrecht ist bloss in jenen Fällen angezeigt, in denen die persönliche Anwesenheit einer Drittperson bei den Besuchen erforderlich ist, um der davon ausgehenden Gefährdung zu begegnen. Im hier zu beurteilenden Fall geht die Gefährdung des Kindes nicht von den Besuchen selbst aus, sondern von den offen ausgetragenen Konflikten der beiden Eltern. Der Aufgabenkreis des Beistands wird sich im Rahmen des oben Beschriebenen zu halten haben. Es wird an der Vormundschaftsbehörde sein, die konkreten Aufgaben des Beistands zu umschreiben, da sie die persönlichen und familiären Verhältnisse der Parteien besser kennt als die Rechtsmittelbehörde.
8. Insgesamt ergibt sich, dass die Voraussetzungen für den Entzug des Besuchsrechts im heutigen Zeitpunkt nicht erfüllt sind.
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1996/I/157
Leitentscheide BGE
108-II-372 S.374
120-II-229 S.233
118-II-21 S.26
111-II-405 S.409
111-II-405 S.407
122-III-404 S.407
122-III-404 S.406
100-II-76
VVGE
2001/02 Nr. 28
2001/02 Nr. 6