ow_gerichte · AbR 2000/01 Nr. 2 · 2015-11-26 · de

AbR 2000/01 Nr. 2, S. 43: Art. 10 Abs. 2 lit. a und Art. 11 Abs. 1 lit. a und b BeurkG Der Notar, der eine Partei über längere Zeit und auch in streitigen Gerichtsverfahren in einer Sache als Rechtsanwalt vertreten hat, muss bei der Beurku

AbR 2000/01 Nr. 2, S. 43:
Art. 10 Abs. 2 lit. a und Art. 11 Abs. 1 lit. a und b BeurkG
Der Notar, der eine Partei über längere Zeit und auch in streitigen Gerichtsverfahren in einer Sache als Rechtsanwalt vertreten hat, muss bei der Beurkundung des Vertrages in der gleichen Angelegenheit in den Ausstand treten (E. 4).
Der Notar, der einen Kaufvertrag verurkundet hat, darf in einem späteren Streit, dessen Gegenstand die von ihm errichtete Urkunde bildet, nicht eine der beteiligten Parteien als Rechtsanwalt vertreten (E. 5).
Art. 35 Abs. 4 BeurkG
Die Verjährung eines Disziplinarvergehens beginnt erst im Zeitpunkt, als das Verhalten des Notars durch den Betroffenen als Disziplinarvergehen erkannt wird, jedenfalls aber mit Eingang der Akten bei der Aufsichtsbehörde (E. 6).
Entscheid des Obergerichts vom 8. November 2002
Sachverhalt:
Mit Kaufvertrag vom 31. August/10. September 1990 verkaufte die W. AG dem Ehepaar E. die Parzelle Nr. Z. mit dem darauf zu erstellenden Gebäude. Dabei wurden "die Absteckung und die Versicherung der Grenzpunkte" auf den Abschluss der Bauarbeiten vorbehalten. Gemäss Kaufvertrag könnten Abweichungen in der Bauausführung Änderungen des in der Projektmutation festgelegten Grenzverlaufes nach sich ziehen. In den folgenden Jahren ergaben sich Auseinandersetzungen zwischen der W. AG, vertreten durch Rechtsanwalt X., sowie dem Ehepaar E., vertreten durch das Advokaturbüro Y., unter anderem im Zusammenhang mit der definitiven Festlegung des Grenzverlaufes. Am 8. Juli 1999 unterzeichneten schliesslich die W. AG als Verkäuferin und das Ehepaar E. als Käufer eine öffentliche Urkunde über den Abschluss eines Kaufvertrages mit Arrondierung. In der Folge entstanden wiederum Differenzen zwischen den Parteien.
Am 22. November 2000 erhoben die Eheleute E. beim Obergericht als Aufsichtsbehörde über die Notare Anzeige gegen Notar X. Dabei beanstandeten sie im Wesentlichen das Verhalten von X. als Notar in den Jahren 1999/2000. Ferner führten sie aus, inwiefern ihnen auch frühere Vorkommnisse als sehr ungewöhnlich erschienen.
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 35 Abs. 4 des Gesetzes über die öffentliche Beurkundung (Beurkundungsgesetz; LB XVII, 311) verjähren Disziplinarvergehen von Urkundspersonen innert einem Jahr seit ihrer Entdeckung und innert fünf Jahren seit ihrer Begehung. Dabei handelt es sich um absolute Fristen (vgl. AbR 1998/99, Nr. 1, E. 4.b).
Soweit die Anzeigesteller Vorkommnisse aus den Jahren 1990 bis 1995 darlegen, wären allfällige Disziplinarvergehen seitens X. zum Vornherein verjährt. Es braucht deshalb nicht weiter darauf eingegangen zu werden. In Bezug auf die übrigen Vorbringen ist weiter unten auf die Frage der Verjährung einzugehen.
3. Die Anzeigesteller beanstanden im Wesentlichen, dass X., welcher die öffentliche Urkunde vom 8. Juli 1999 erstellt habe, in der Folge diese in Frage stelle und bei der Durchsetzung des Vertrages auf der Seite der Verkäuferin stehe und sie in ihrem Tun unterstütze. Da den Akten ferner zu entnehmen ist, dass X. auch seit dem ersten Kaufvertrag vom 31. August/10. September 1990 bis zur Verurkundung des Vertrages vom 8. Juli 1999 als Rechtsvertreter der darin angeführten Verkäuferin auftrat, stellt sich insgesamt die Frage, ob X. seiner Interessenwahrungs- und Unparteilichkeitspflicht als Notar genügend nachgekommen ist. Es gilt zunächst zu prüfen, ob bei der Verurkundung vom 8. Juli 1999 in Bezug auf X. als Notar ein Ausschliessungsgrund bestanden hat. X. selber führt dazu aus, es habe sich hauptsächlich aus praktischen Gründen ergeben, dass er den entsprechenden Vertrag beurkundet habe. Die Anzeigesteller seien durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen, und er habe den Vertrag in bestem Wissen und Gewissen formuliert. In einem zweiten Schritt wird zu prüfen sein, ob X. seine Interessenwahrungspflicht als Notar dadurch verletzt hat, dass er nun in einem Rechtsstreit im Zusammenhang mit dem von ihm verurkundeten Kaufvertrag mit Arrondierung (wieder) als Rechtsvertreter der Verkäuferin auftritt.
4.a)aa) Gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a BeurkG hat die Urkundsperson die Beurkundung abzulehnen, wenn ein gesetzlicher Ausschliessungsgrund besteht. Art. 11 Abs. 1 lit. a und b BeurkG sehen insbesondere vor, dass die Urkundsperson nicht amten darf, wenn sie selber oder eine Person, als deren Vertreter die Urkundsperson handelt, an der Beurkundung beteiligt oder unmittelbar interessiert ist. Zweck der Ausstandsregeln ist es, mangelhafte öffentliche Beurkundungen zu vermeiden in Fällen, in welchen Mängel wegen der besonderen Nähe der Urkundsperson zum Beurkundungsgegenstand typischerweise zu befürchten sein können (Christian Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N. 755). Es geht darum, Berufshandlungen des Notars zu vermeiden, wo seine Unabhängigkeit und Objektivität in Zweifel gezogen werden könnten (Hans Marti, Bernisches Notariatsrecht, Bern 1983, N. 1 zu Art. 27 Notariatsgesetz (NG)). Zu vermeiden ist nicht nur die tatsächliche Befangenheit im konkreten Einzelfall, sondern jeder Anschein einer möglichen Befangenheit, und zwar im Interesse des öffentlichen Ansehens und der Autorität der Urkundspersonen und des Beurkundungswesens (Brückner, a.a.O., N. 756; Peter Ruf, Notariatsrecht, Langenthal 1995, N. 721 und 723). Ob der Notar tatsächlich subjektiv befangen ist, ist für die Beurteilung der Frage der Ausstandspflicht deshalb bedeutungslos (Ruf, a.a.O., N. 724; Kurt Sidler, Kurzkommentar zum luzernischen Beurkundungsgesetz, Luzern 1975, S. 30, N. 39). Namentlich gilt der Ausstandsgrund der privaten Belange auch dann, wenn eine die Qualität der Beurkundung beeinträchtigende Befangenheit der Urkundsperson klarerweise ausgeschlossen ist (Brückner, a.a.O., N. 783). Schliesslich sieht Art. 34 Abs. 1 BeurkG als disziplinarischer Auffangtatbestand das Einschreiten der Aufsichtsbehörde gegen eine Urkundsperson vor, wenn diese ihre Pflichten verletzt oder sich sonstwie ordnungswidrig verhält (vgl. dazu auch Brückner, a.a.O., N. 3548 ff.; vgl. auch Sidler, a.a.O., 44).
bb) Fraglich ist, wann eine Urkundsperson gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. a BeurkG wegen "Beteiligung" an der Beurkundung nicht amten darf und wann im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. b BeurkG eine Vertretung einer an der Beurkundung beteiligten Person gegeben ist. ...
dd) Das Obergericht ist in einem anderen Fall aufgrund der verschiedenen Lehrmeinungen zum Schluss gekommen, dass die Unabhängigkeit eines Notars immer dann tangiert ist, wenn dieser aus einem ausserhalb des eigentlichen Beurkundungsgeschäftes liegenden Grund ein eigenes Interesse am Abschluss des Geschäftes hat. Er kann diesfalls versucht sein, z.B. allfällige Zweifel der Vertragsparteien über die Vorteilhaftigkeit des Geschäfts zu zerstreuen und seine Unparteilichkeitspflicht und seine Pflicht zur Wahrung von Treu und Glauben im Rechtsverkehr zu vernachlässigen. Insbesondere kann aber in solchen Fällen der Anschein einer möglichen Befangenheit entstehen, den der Notar im Interesse des öffentlichen Ansehens und der Autorität der Urkundspersonen und des Beurkundungswesens tunlichst zu vermeiden hat. Wie bereits dargelegt, ist dabei unerheblich, ob er sich tatsächlich befangen fühlt und ob er seine Amtspflichten tatsächlich mangelhaft erfüllt (vgl. OGE vom 24. August 2000 i.S. U. = AbR 2000/2001, Nr. 1). An dieser Beurteilung ist auch vorliegend festzuhalten.
b) Den Akten ist zu entnehmen, dass nach dem Abschluss des Grundstück-Kaufvertrages im August 1990 X. die W. AG über mehrere Jahre als Rechtsanwalt auch gegenüber den Anzeigestellern vertrat. Dabei wurden verschiedene Verfahren, so auch beim Kantonsgericht, in Gang gesetzt, in welchen es auch um die im ursprünglichen Vertrag noch offen gelassene definitive Festsetzung der Parzellengrenzen der Anzeigesteller ging. Am 18. November 1998 machte dann die W. AG, vertreten durch X., ein Angebot gegenüber dem Rechtsvertreter der Anzeigesteller. Nach einer entsprechenden Antwort erstellte X. einen Entwurf über den Abschluss eines Kaufvertrages mit Arrondierung, worin er sich selber als beurkundenden Notar vorsah. In einem Begleitschreiben vom 17. Februar 1999 an Rechtsanwalt Y., Vertreter der Anzeigesteller, führte er aus, er stelle die Vertragsentwürfe zu, wie sie ihm zur Beendigung der Auseinandersetzung geeignet erschienen. W. von der W. AG habe diesen Entwürfen zugestimmt. Er bitte ihn (Rechtsanwalt Y.), mit seinen Mandanten diese Entwürfe zu besprechen und darauf hinzuwirken, dass diese leidige Angelegenheit endlich erledigt werden könne. In der Folge ergingen mehrere Korrespondenzen zwischen den beiden Rechtsanwälten im Namen ihrer Mandanten über den Inhalt einer möglichen Vereinbarung. Letztmals hielt Rechtsanwalt Y. gegenüber Rechtsanwalt X. mit Schreiben vom 19. April 1999 fest, dass seine Klientschaft vom dargestellten Standpunkt nicht abweichen werde. Daraufhin teilte X. dem Kantonsgerichtspräsidenten am 27. April 1999 mit, es sei nicht gelungen, in der Angelegenheit eine Einigung zu erzielen. Er müsse ihn ersuchen, "das gerichtliche Verfahren durchzuführen". Mit Schreiben vom 18. Mai 1999 kam Rechtsanwalt Y. für die Anzeigesteller auf den Vorschlag von X. vom 17. Februar 1999 mit einem Gegenvorschlag zurück. Nach einem Antwortschreiben von X. im Namen der W. AG vom 26. Mai 1999 unterzeichneten die Anzeigesteller selber sowie X. für die W. AG einen Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages mit Arrondierung. Am 8. Juli 1999 unterzeichneten die W. AG sowie die Anzeigesteller den Kaufvertrag mit Arrondierung, welcher gleichentags von X. beurkundet wurde. Unter "V Weitere Bestimmungen" verpflichtete sich darin die W. AG, ihre beim Kantonsgericht hängige Klage zurückzuziehen und den Gerichtspräsidenten zu ersuchen, die Angelegenheit zufolge Einigung der Parteien als erledigt abzuschreiben. Die Abschreibungskosten des Gerichtes würden von der W. AG übernommen. Ferner verpflichteten sich die Anzeigesteller, ihre Einsprachen gegen die Bauvorhaben auf der Parzelle Q. zurückzuziehen und gegen ein Bauvorhaben in der Art der Planung vom 24. Oktober 1997 nichts einzuwenden. Die Parteikosten aus beiden Verfahren würden wettgeschlagen.
c) Aus diesem gesamten Ablauf der Geschehnisse ergibt sich, dass zwischen X. als Rechtsanwalt und der W. AG kein von der eigentlichen Beurkundung des Kaufvertrages vollständig getrenntes Auftragsverhältnis für reine Vorverhandlungen bestand. Es kann entsprechend auch offen bleiben, wieweit ein Notar und Rechtsanwalt als Vertreter nur einer Partei reine Vorverhandlungen für einen zu beurkundenden Vertrag führen darf. X. vertrat die W. AG gegenüber den Anzeigestellern in einem laufenden Zivilgerichtsverfahren in der gleichen Sache, die im zu beurkundenden Kaufvertrage geregelt werden sollte. Damit hatte er als Notar ein unzulässiges Sonderinteresse am Abschluss des Geschäftes. Hat der Notar aber aus einem ausserhalb des eigentlichen Beurkundungsgeschäftes liegenden Grund ein eigenes Interesse am Abschluss des Geschäftes, so ist seine Unabhängigkeit tangiert. Dies ist vorliegend umso mehr aufgrund des Umstandes der Fall, dass der beurkundete Vertrag sogar Bestimmungen über den Zivilprozess und ein damals ebenfalls laufendes Verwaltungsverfahren enthält, in welchen X. die W. AG vertrat. Unabhängig davon, was in Bezug auf diese Verfahren in der öffentlichen Urkunde geregelt wurde, hatte X. als in den Verfahren auftretender Rechtsanwalt gewisse eigene Interessen, welche einer nach aussen unabhängigen und unparteilichen Beurkundung entgegenstanden. Vor diesem Hintergrund hätte X. die Ausschliessungsgründe gemäss Art. 11 Abs. 1 BeurkG beachten müssen. Sein Verhalten war auf jeden Fall geeignet, Zweifel an seiner Unbefangenheit als Urkundsperson aufkommen zu lassen, weshalb er verpflichtet gewesen wäre, die Beurkundung abzulehnen. Allein der Umstand, dass er sich in der öffentlichen Urkunde nicht auch als Rechtsvertreter der W. AG hat aufführen lassen, kann nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Am Beurkundungsverfahren kann man sich, wie bereits erwähnt, nicht nur formell sondern auch materiell beteiligen. Ferner beschränkt sich die Unparteilichkeitspflicht des Notars nicht unbedingt nur auf den formellen Beurkundungsakt (vgl. dazu Sidler, a.a.O., 33 ff.; vgl. auch Ruf, a.a.O., 234 ff.). Ebenfalls an der vorstehenden Beurteilung nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Anzeigesteller nichts gegen eine Beurkundung durch X. eingewendet haben. Weder die Verfahrensbeteiligten noch die Aufsichtsbehörden können von der Einhaltung von Ausstandsregeln dispensieren. Dass die Ausstandsregeln zwingend gelten müssen, ergibt sich daraus, dass der Schutz vor Unbedacht nur dann gewährleistet ist, wenn auch der unbedachte Ausstandsdispens gegenüber einer befangenen Urkundsperson ausgeschlossen wird (Brückner, a.a.O., 253; Ruf, a.a.O., 201; Sidler, a.a.O., 77).
5. Nachdem X., ungeachtet der Ausschliessungsgründe, als Notar den Kaufvertrag mit Arrondierung vom 8. Juli 1999 verurkundet hat, stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Umstand verhält, dass er nach erfolgter Beurkundung weiterhin als Rechtsanwalt der W. AG auftrat.
a) Gemäss herrschender Lehre wird aus der Interessewahrungspflicht und der darin enthaltenen Pflicht zur Unparteilichkeit abgeleitet, dass es einer Urkundsperson verwehrt ist, in einem späteren Streit, dessen Gegenstand eine von der Urkundsperson errichtete öffentliche Urkunde bildet, eine der beteiligten Parteien zu vertreten. Die Urkundsperson muss auch allen Beteiligten in einem prozessualen Verfahren als unabhängiger Zeuge zur Verfügung stehen (vgl. dazu Brückner, a.a.O., N 902 ff.; Ruf, a.a.O., 268 f., mit Hinweisen; Marti, Bernisches Notariatsrecht, a.a.O., N. 8 zu Art. 32 NG; Louis Carlen, Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976, 123; LGVE 1996 I, Nr. 9).
b) Nach Beurkundung des Kaufvertrages mit Arrondierung im Juli 1999 entstand zwischen den Anzeigestellern sowie der W. AG wiederum Streit betreffend die Auslegung der von X. erstellten Urkunde, insbesondere von deren Ziffer V/3. Dabei trat X. wiederum als Rechtsanwalt der W. AG auf. Daran änderte sich auch nichts, als die Anzeigesteller in dieser Sache am 13. September 2000 mit einer Klage an den Kantonsgerichtspräsidenten des Kantons Obwalden gelangten. X. wurde somit anwaltlich tätig in einem Rechtsstreit über die von ihm als Notar erstellte Urkunde. Auch mit diesem Verhalten hat er als Urkundsperson seine Unparteilichkeits- und Interessewahrungspflicht verletzt. Sollte dieser Zivilprozess noch immer hängig sein und X. die W. AG darin noch immer vertreten, so wäre er gehalten, dieses Mandat sofort niederzulegen.
6. Es fragt sich, ob die vorstehend dargelegten Pflichtverletzungen verjährt sind. Gemäss Art. 35 Abs. 4 BeurkG verjähren Disziplinarvergehen innert einem Jahr seit ihrer Entdeckung und innert fünf Jahren seit ihrer Begehung.
Nachdem der besagte Kaufvertrag am 8. Juli 1999 unterzeichnet wurde, ist die Frist von fünf Jahren seit Begehung noch nicht abgelaufen. Von der "Entdeckung" des Disziplinarvergehens kann nicht bereits im Zeitpunkt der in Frage stehenden Handlung ausgegangen werden, sondern erst im Zeitpunkt, als diese auch als Disziplinarvergehen erkannt wird. Nachdem die Anzeigesteller die Tatsache, dass X. den Kaufvertrag vom Juli 1999 als Notar beurkundete, in ihrer Anzeige nicht rügten, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie diese Handlung im damaligen Zeitpunkt als Disziplinarvergehen entdeckten. Dies geschah vielmehr erst zum Zeitpunkt, als sämtliche Akten in diesem Zusammenhang bei der Aufsichtsbehörde eingingen, was mit Eingang der Stellungnahme von X. vom 8. Januar 2001 der Fall war. Die Verletzung der Ausstandspflicht durch die Verurkundung vom 18. Juli 1999 ist somit noch nicht verjährt.
Dies gilt auch für das von den Anzeigestellern gerügte Verhalten von X. im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung über die Auslegung der von ihm erstellten Urkunde. Den Akten ist zu entnehmen, dass der Umstand der anwaltlichen Vertretung der W. AG durch X. mindestens bis gegen Ende November 2000 angehalten hat. Jedenfalls wird X. in der Replik der Gegenpartei vom 24. November 2000 noch als Rechtsvertreter aufgeführt. Es gibt im Übrigen keine Anhaltspunkte, dass dem nicht mehr so gewesen wäre. Auch X. macht dies nicht geltend. Bei einem Dauertatbestand kann die Verfolgungsverjährung frühestens von seinem Ende an beginnen, sodass auch in Bezug auf das Verhalten von X. nach der Beurkundung die einjährige Verjährung noch nicht eingetreten sein kann (vgl. zum Dauertatbestand: Marti, Bernisches Notariatsrecht, a.a.O., N. 1 zu Art. 44 NG; Ruf, a.a.O., N. 1161).
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