ow_gerichte · VVGE 1989/90 Nr. 38 · 2016-07-01 · de

VVGE 1989/90 Nr. 38, S. 95: Art. 63 Abs. 1 GOG; Art. 8 BVO Zulässigkeit der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen fremdenpolizeiliche Entscheidungen bei Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Erw. 2). A

VVGE 1989/90 Nr. 38, S. 95:
Art. 63 Abs. 1 GOG; Art. 8 BVO
Zulässigkeit der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen fremdenpolizeiliche Entscheidungen bei Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Erw. 2).
Art. 64 Bst. a GOG.
Beschwerdebefugnis des betroffenen Arbeitnehmers (Erw. 3a), des Arbeitgebers (Erw. 3b) und des Wirteverbandes (Erw. 3c) gegen den ablehnenden Entscheid, eine Saison- in eine Jahresaufenthaltsbewilligung umzuwandeln.
Art. 4 BV; Art. 6 Abs. 3 Geschäftsordnung des Regierungsrates; Art. 1 Abs. 1 AB über die Ausstandspflicht im Regierungsrat.
Die Mitwirkung des Departementsvorstehers bei der Beurteilung einer Beschwerde durch den Regierungsrat gegen die Verfügung einer Amtsstelle des betreffenden Departementes ist rechtskonform (Erw. 4).
Art. 4 und Art. 31 BV; Art. 4 und Art. 16 Abs. 1 ANAG; Art. 3, Art. 24 und Art. 28 BVO.
Die Praxis, Jahresaufenthaltsbewilligungen zu Lasten der kantonalen Kontingente nur an beruflich qualifizierte ausländische Arbeitskräfte zu erteilen, hält sich im Rahmen des weiten Ermessens und verstösst nicht gegen das Willkürverbot (Erw. 5, 6a und c); ebensowenig stellt sie eine unzulässige Diskriminierung wegen sozialer Herkunft dar (Erw. 6d) oder verstösst sie gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (Erw. 6e und f).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 12. September 1990.
Sachverhalt:
Am 29. September 1989 beantragte die X. AG für Z. B. und ihren Ehegatten V. B., beide portugiesische Staatsangehörige, die Umwandlung der Saison- in Jahresaufenthaltsbewilligungen. Mit Verfügungen vom 3. November 1989 lehnte die Fremdenpolizei Obwalden die beiden Gesuche ab. Zur Begründung führte sie aus, aus arbeitsmarktlicher Sicht und wegen des knappen kantonalen Kontingentes würden Jahresaufenthaltsbewilligungen nur Fachleuten erteilt. Diese müssten mindestens über einen im Ausland erworbenen Berufsabschluss verfügen, der einem schweizerischen Berufsabschluss gleichzusetzen sei. Die Gesuchsteller verfügten jedoch über keinen derartigen Nachweis und seien bis anhin ausschliesslich im Hilfsarbeitsbereich eingesetzt worden.
Gegen diese Verfügungen erhoben Z. und V. B. Beschwerde beim Regierungsrat, der sie am 2. Januar 1990 abwies. Am 26. Januar 1990 erhoben Z. und V. B., die X. AG sowie der Wirteverband des Kantons Obwalden Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Beschlüsse des Regierungsrates vom 2. Januar 1990 und beantragten die Erteilung der nachgesuchten Jahresaufenthaltsbewilligungen; ferner beantragten sie, die Richtlinie der Fachkommission zur Beurteilung von Gesuchen um ausländische Arbeitnehmer, wonach nur für qualifizierte Arbeitskräfte Jahresaufenthaltsbewilligungen erteilt werden, als unzulässig zu erklären und aufzuheben.
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 63 Abs. 1 GOG ist die verwaltungsgerichtliche Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht zulässig gegen Entscheide der letzten kantonalen Verwaltungsbehörde, wenn gegen den letztinstanzlichen kantonalen Verwaltungsentscheid kein anderes Bundesrechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist. Art. 100 Bst. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht auf dem Gebiete der Fremdenpolizei gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen aus, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Nach Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142. 20) entscheidet die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung. Dementsprechend hat der Ausländer grundsätzlich keinen Anspruch auf die Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung, wie auch der schweizerische Arbeitgeber keinen Anspruch hat, dass einem Ausländer, den er in seinem Betrieb einstellen möchte, eine Bewilligung erteilt wird (BGE 106 Ib 127).
Z. und V. B. hatten Gesuche um Umwandlung der Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung eingereicht. Gemäss Art. 28 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) kann eine Saisonbewilligung auf Gesuch hin in eine Jahresaufenthaltsbewilligung umgewandelt werden, wenn der Saisonnier sich in den letzten vier aufeinanderfolgenden Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat oder ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt, wobei die Erteilung der Bewilligung überdies von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage abhängt. Ob im Falle der Umwandlung von Saison- in Jahresaufenthaltsbewilligungen ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung besteht (vgl. Toni Pfanner, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, St. Gallen 1985, 221, N. 6) kann offenbleiben, da die Beschwerdeführer Z. und V. B. nach den Erwägungen der Vorinstanz sich nicht in den letzten vier aufeinanderfolgenden Jahren während insgesamt 36 Monaten als Saisonniers in der Schweiz aufgehalten haben, und weil die Beschwerdeführer auch nicht geltend machen, es liege ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vor. Unter diesen Umständen ist aber anzunehmen, dass eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen ist, weshalb die Beschwerde ans Verwaltungsgericht grundsätzlich offensteht.
3. a) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 64 Bst. a GOG berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit der Schutzrichtung der als verletzt gerügten Norm nicht übereinzustimmen. Jedoch muss der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (VVGE 1985/86, Nr. 66, Erw. 1).
Die Beschwerdeführer Z. und V. B. wollen sich während des ganzen Jahres zu Erwerbszwecken in der Schweiz aufhalten; durch die Verweigerung der Jahresaufenthaltsbewilligung werden sie deshalb stärker als jedermann betroffen, weshalb das schutzwürdige Interesse an der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides zu bejahen ist. Da die Beschwerdeführer B. im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Begehren nicht durchgedrungen sind, sind sie durch den Entscheid des Regierungsrates auch beschwert. Auf ihre Beschwerden ist deshalb einzutreten.
b) Die X. AG hat ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die beiden Beschlüsse des Regierungsrates vom 2. Januar 1990 erhoben. Am vorinstanzlichen Verfahren war sie allerdings nicht beteiligt. Sie macht indessen geltend, sie habe stellvertretend für Z. und V. B. bei der Fremdenpolizei das Gesuch um Erteilung der Jahresaufenthaltsbewilligung gestellt. Die Verfügungen der Fremdenpolizei vom 3. November 1989 hätten jedoch den Eindruck erweckt, sie richteten sich lediglich an Z. und V. B. Irrtümlich habe sie deshalb angenommen, nur diese seien zur Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat legitimiert. Erst aufgrund der ausführlichen Begründung im Regierungsratsentscheid habe sie realisiert, dass die Gründe für die Abweisung nicht allein im persönlichen Bereich von Z. und V. B. lägen, sondern dass ihr grundsätzlich keine Bewilligungen für ausländische Arbeitskräfte im fraglichen Arbeitsbereich erteilt werden würden. Sie habe sich demnach unverschuldeterweise am vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt, weshalb auf ihre Beschwerde einzutreten sei.
Dem kann nicht zugestimmt werden. Aus der Begründung der Verfügungen der Fremdenpolizei vom 3. November 1989 geht hervor, dass im Rahmen des knappen kantonalen Kontingentes Jahresaufenthaltsbewilligungen nur noch für Fachleute erteilt würden; diese müssten mindestens über einen im Ausland erworbenen Berufsabschluss verfügen, der einem schweizerischen Berufsabschluss gleichgesetzt werden könne. Der Regierungsrat hat in seinen Beschlüssen vom 2. Januar 1990 dieser Begründung nichts substantiell Neues hinzugefügt. Hinzu kommt, dass die Verfügungen vom 3. November 1989 an die Adresse: "X. AG, für sich und z.H. Herrn V. B. bzw. Z. und V. B." zugestellt wurden. Die X. AG macht denn auch nicht geltend, sie habe die beiden Verfügungen nicht erhalten. Unter diesen Umständen kann aber nicht davon ausgegangen werden, sie habe unverschuldeterweise am Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat nicht teilgenommen. Vielmehr hätte sie schon in jenem Verfahrensstadium Anlass gehabt zu prüfen, ob sie am Beschwerdeverfahren ebenfalls teilnehmen wolle. Auf die Beschwerden der X. AG ist deshalb nicht einzutreten.
c) Schliesslich hat auch der Wirteverband des Kantons Obwalden gegen die Beschwerdeentscheide des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Auch er nahm am vorinstanzlichen Verfahren nicht teil. Sodann gilt es noch ein weiteres zu beachten.
Nach konstanter Rechtsprechung setzt die Verbandsbeschwerde voraus, dass der Verband selber partei- und prozessfähig ist, dass er statutarisch auf Zwecke ausgerichtet ist, welche das im konkreten Beschwerdefall geltend gemachte Anliegen einschliessen und sodann, dass eine Grosszahl der Mitglieder des Verbandes betroffen und selber zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert wäre (VGE vom 26. Oktober 1989 i.S. R., 7).
Nur die X. AG als Arbeitgeberin von Z. und V. B. ist durch die regierungsrätlichen Beschwerdeentscheide aktuell betroffen. Die anderen Mitglieder des Wirteverbandes haben im konkreten Fall höchstens ein virtuelles Interesse. Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten, es wäre ein Abweichen vom Erfordernis der Betroffenheit vieler Mitglieder sachlich durchaus zu vertreten, wenn virtuell eine Vielzahl der Mitglieder Adressat eines gleichartigen Einzelaktes werden könnte und deshalb, wie bei der Anfechtung von Erlassen und Allgemeinverfügungen, wichtige Interessen der Vereinigung berührt werden könnten (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, 253). Indessen besteht vorliegend kein Anlass, von der langjährigen, in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 113, Ia, 250; 112 Ia 32 f). stehenden Praxis abzuweichen. Auch auf die Beschwerde des Wirteverbandes ist deshalb nicht einzutreten.
4. Die Beschwerdeführer Z. und V. B. tragen vor, der Polizeidirektor hätte beim Entscheid über die Beschwerden in den Ausstand treten müssen, da die angefochtene Verfügung von der Polizeidirektion/Fremdenpolizei erlassen und der Antrag zum Beschwerdeentscheid durch das Polizeidepartement gestellt worden sei. Dadurch sei der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf eine unbefangene Verwaltungsbehörde sowie der sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebende Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht verletzt worden.
a) Bevor die kantonale Fremdenpolizeibehörde einem Ausländer eine Bewilligung erteilt, die ihn zu einer Erwerbstätigkeit berechtigt, prüft die Arbeitsmarktbehörde, ob die Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erfüllt sind; ausserdem entscheidet sie unter anderem, ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage es gestattet, dass ein Ausländer angestellt wird (Art. 42 Abs. 1 BVO). Dieser Vorentscheid ist für die kantonale Fremdenpolizeibehörde verbindlich; nur bei einem positiven Vorentscheid kann sie trotzdem die Bewilligung verweigern, und zwar aus andern als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen (Art. 42 Abs. 4 BVO). Gemäss den Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 30. Juni 1987 (AB BVO; LB XX, 46) sind kantonale Arbeitsmarktbehörden im Sinne der BVO die Fachkommission sowie das kantonale Arbeitsamt; über Gesuche um Jahresaufenthaltsbewilligungen an erwerbstätige Ausländer entscheidet eine Fachkommission von fünf Mitgliedern (Art. 1). Der Fachkommission gehören der Departementsvorsteher des Gewerbedepartementes als Präsident von Amtes wegen sowie Arbeitgeber und Arbeitnehmer-Vertreter an (Art. 2 AB BVO). Aus diesem Grund ist der Departementsvorsteher des Gewerbedepartementes in den Ausstand getreten.
b) Nach Auffassung der Beschwerdeführer hätte aber auch der Polizeidirektor bei der Behandlung der Beschwerde gegen die Verfügung der ihm unterstehenden Fremdenpolizei in Ausstand treten müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes verstösst es nicht gegen Art. 4 BV, wenn der Departementsvorsteher, der den angefochtenen Entscheid getroffen hat, beim Rekursentscheid mitwirkt (BGE 107 Ia, 137; 103 Ib 137; ZBl 80/1979, 484 ff.). Die Frage, wie eine Verwaltungsbehörde besetzt sein muss und unter welchen Voraussetzungen deren Mitglieder in den Ausstand zu treten haben, bestimmt sich indessen in erster Linie nach dem kantonalen Organisations- und Verfahrensrecht (Arthur Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, 155).
Die neue Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung (Organisationsverordnung) vom 7. September 1989 kommt vorliegend nicht zur Anwendung, da sie im Zeitpunkt der Beschwerdebehandlung noch nicht in Kraft stand. Anwendbar ist daher die vom Kantonsrat erlassene Geschäftsordnung des Regierungsrates vom 30. Juni 1972 (LB XIII, 329). Gemäss deren Art. 6 Abs. 3 hat sich bei der Behandlung von Beschwerden gegen ein Departement der Vorsteher des beschwerdebeklagten Departementes aus dem Sitzungszimmer zu entfernen. Der Regierungsrat hat diese Regel in Art. 1 Abs. 1 der Ausführungsbestimmungen über die Ausstandspflicht im Regierungsrat vom 12. Januar 1988 (LB XX, 138) dahingehend konkretisiert, dass Beschwerden gegen eine dem Departement unterstellte Amtsstelle oder Kommission, bei deren Entscheid der Departementsvorsteher nicht mitgewirkt hat, nicht als Beschwerden gegen ein Departement im Sinne von Art. 6 der Geschäftsordnung zählen. Die angefochtenen Verfügungen vom 3. November 1989 stammen von der Fremdenpolizei, somit von einer dem Polizeidepartement unterstellten Amtsstelle. Der Departementsvorsteher hat bei den Verfügungen nicht mitgewirkt. Demnach bestünde nach Art. 1 der Ausführungsbestimmungen keine Ausstandspflicht für den Polizeidirektor.
Fraglich ist jedoch, ob Art. 1 der Ausführungsbestimmungen nicht im Widerspruch zu Art. 6 Abs. 3 der kantonsrätlichen Verordnung über die Geschäftsordnung des Regierungsrates steht. Art. 6 Abs. 3 Geschäftsordnung spricht allgemein von "Beschwerden gegen ein Departement". Unklar ist, ob damit Beschwerden gegen sämtliche Entscheide, die in einem Departement gefällt werden, oder nur solche, die unter Federführung des Departementsvorstehers erlassen werden, gemeint sind. Aus dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 3 Geschäftsordnung allein lässt sich weder ein eindeutiger Hinweis in die eine noch in die andere Richtung ableiten. Nicht zuletzt im Hinblick auf die erwähnte, eher grosszügige Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 4 BV erscheint indessen die durch den Regierungsrat in Art. 1 Abs. 1 der Ausführungsbestimmungen vorgenommene konkretisierende Auslegung von Art. 6 Abs. 3 Geschäftsordnung als vertretbar. Ohne das Vorliegen ernsthafter Gründe besteht daher für das Verwaltungsgericht kein Anlass, von der Auslegung der Vorinstanz abzuweichen. Stehen daher die Ausführungsbestimmungen des Regierungsrates im Einklang mit der übergeordneten kantonsrätlichen Verordnung, so ist der Polizeidirektor im vorliegenden Fall zu Recht nicht in den Ausstand getreten. Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass auch nach Art. 19 der hier allerdings nicht anwendbaren neuen Organisationsverordnung vom 7. September 1989 wohl nicht anders zu entscheiden wäre. Dessen Abs. 2 lautet: "Beschwerden gegen die Verfügung eines Departementes, in welcher der Departementsvorsteher mitgewirkt hat, sind unter Ausstand dieses Departementsvorstehers vom stellvertretenden Departementsvorsteher vor dem Regierungsrat zu instruieren."
5. Gemäss Art. 16 Abs. 1 ANAG und Art. 8 Abs. 1 der zugehörigen Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 (SR 142.201) sind bei der Beurteilung von Bewilligungsgesuchen die geistigen und wirtschaftlichen Interessen des Landes, der Grad der Überfremdung und die Lage des Arbeitsmarktes zu berücksichtigen. Die Behörde hat im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Aufenthaltsbewilligungen zu entscheiden (Art. 4 ANAG; dazu Pfanner, a.a.O., 93 ff.). Die Behörde hat ihr Ermessen jedoch pflichtgemäss auszuüben; sie ist an die aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung sich ergebenden Kriterien sowie an allgemeine Rechtsgrundsätze gebunden. Eine pflichtgemässe Ermessensbetätigung verlangt, dass alle in der Sache erheblichen Interessen berücksichtigt und sorgfältig gegeneinander abgewogen werden (BGE 98 Ia, 463 ff; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 416, mit Hinweisen).
Bei der Umwandlung von Saison- in Jahresaufenthaltsbewilligungen nach Art. 28 BVO ist dabei zu beachten, dass die Bewilligung ausserhalb eines Kontingentes erteilt werden kann (Art. 13 Bst. h BVO; Gutzwiller/Baumgartner, Schweizerisches Ausländerrecht, Basel 1989, N. 3/54). Vorliegend haben aber die Beschwerdeführer nicht dargetan, dass die Voraussetzungen für die Umwandlung von Saison- in Jahresaufenthaltsbewilligungen erfüllt sind. Demnach ist der Entscheid über die Aufenthaltsbewilligungen unter Berücksichtigung des knappen Kontingentes nach Art. 14 BVO zu beurteilen.
In der Definition der Bewilligungstatbestände sind die Kantone frei (Gutzwiller/Baumgartner, a.a.O., N. 3/86). Im Kanton Obwalden besteht, wie in anderen Kantonen auch, kein Katalog von Tatbeständen, die die Bewilligungserteilung rechtfertigen; vielmehr ist der Entscheid gestützt auf die in Art. 3 der AB BVO enthaltene Generalklausel zu fällen. Danach berücksichtigt die Arbeitsmarktbehörde beim Entscheid über die Gesuche die gesamten volkswirtschaftlichen Interessen wie auch die wirtschaftlichen Besonderheiten und Bedürfnisse einzelner Erwerbszweige. Die zuständige Fachkommission legt ihren Ermessensentscheiden eine Richtlinie zugrunde, wonach Jahresaufenthaltsbewilligungen zu Lasten des kantonalen Kontingentes nur an ausländische Arbeitskräfte erteilt werden, wenn der Gesuchsteller den Nachweis erbringt, dass die betreffende Arbeitskraft über im Ausland erworbene berufliche Qualifikationen verfügt, die mindestens einem schweizerischen Berufsabschluss im jeweiligen Einsatzbereich entsprechen und der Gesuchsteller den Mitarbeiter für qualifizierte Berufsarbeit einzusetzen gedenkt.
Soweit die Beschwerdeführer die Aufhebung dieser Richtlinie beantragen, kann auf ihr Begehren nicht eingetreten werden; denn es ist dem Verwaltungsgericht versagt, über den konkreten Fall hinaus - gewissermassen im Sinne einer abstrakten Normenkontrolle - Richtlinien zu überprüfen. Zu prüfen ist allerdings, ob die Anwendung der Richtlinie im konkreten Fall im Einklang mit den bei der pflichtgemässen Ermessensausübung zu beachtenden Grundsätzen steht.
6. a) Beim Entscheid über Gesuche um Jahresaufenthaltsbewilligungen sind die gesamten volkswirtschaftlichen Interessen wie auch die wirtschaftlichen Besonderheiten und Bedürfnisse einzelner Erwerbszweige zu berücksichtigen (Art. 3 AB BVO). Es ist nicht zum vornherein sachwidrig, wenn sich die zuständige Behörde bei ihrem Entscheid von der Überlegung leiten lässt, diesen Gesichtspunkten werde am besten dadurch Nachachtung verschafft, dass nur Berufsleuten mit entsprechender fachlicher Qualifikation eine Bewilligung erteilt wird. So weist auch der Direktor des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit in einem Schreiben vom 31. August 1989 an den Vorsteher des kantonalen Gewerbe- und Fürsorgedepartementes darauf hin, dass der schweizerischen Ausländerpolitik neben der quantitativen auch eine qualitative Zielsetzung zugrunde liege. Diese bestehe einerseits in einer möglichst guten Integration der in der Schweiz wohnenden und arbeitenden Ausländer, anderseits in einer Verbesserung der Qualifikationsstruktur der ausländischen Arbeitskräfte. Die zuständige Bundesbehörde erblickt somit die durch die BVO angestrebte Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur (Art. 1 Bst. c BVO) im wesentlichen in einer anzustrebenden Erhöhung der Qualifikation der beschäftigten Ausländer, damit die Schweiz im europäischen und internationalen Wettbewerb bestehen kann.
b) Weder Z. noch V. B. verfügen über einen im Ausland erworbenen Berufsabschluss. Beide haben nur eine minimale Schulbildung von vier Jahren Primarschule absolviert. V. B. wurde in den Jahren 1986 und 1987 bei der X. AG als Küchenbursche, im Jahre 1989 als Commis de cuisine beschäftigt. Z. B. wurde dort anfänglich als Hilfs-Zimmermädchen, zuletzt als Zimmermädchen eingesetzt. Beide Ehegatten erzielten dabei jeweils ein Einkommen, das nach dem Landes- Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes vom 6. September 1988 in der tiefsten Lohnklasse für Angestellte ohne Berufslehre einzuordnen ist.
Die Beschwerdeführer halten indessen dafür, dass die angefochtenen Verfügungen gegen das aus Art. 4 BV abgeleitete Willkürverbot verstossen würden, weil ausser acht gelassen worden sei, dass die Beschwerdeführer sich durch ihre längere Berufserfahrung Kenntnisse angeeignet hätten, die denjenigen eines Berufsabschlusses gleichwertig seien.
c) Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Ein Grund zum Eingreifen besteht erst dann, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Offensichtlich unhaltbar ist ein Entscheid besonders dann, wenn er mit sachlichen Gründen schlechthin nicht mehr vertretbar ist (vgl. BGE 114 Ia 218, Erw. 2a).
Zwar haben die Beschwerdeführer seit ein paar Jahren die ihnen von der X. AG zugewiesenen Aufgaben offenbar zur vollen Zufriedenheit der Arbeitgeberin erfüllt. Gleichwohl verfallen die Vorinstanzen nicht in Willkür, wenn sie annehmen, dass die Beschwerdeführer nach so kurzer Zeit keine einem ordentlichen Berufsabschluss gleichzusetzende Fachkompetenz erworben haben. Vielmehr sprechen sachliche Gründe dafür, das begrenzte Kontingent an Jahresaufenthaltsbewilligungen nur an solche ausländischen Arbeitnehmer zu verteilen, bei denen aufgrund ihrer nachweisbaren Qualifikationen die Gewähr für eine einwandfreie Erfüllung der ihnen zugewiesenen Aufgaben besteht. Die zuständige Verwaltungsbehörde trifft damit in gewissem Masse schematische Unterscheidungen, die sich im Hinblick auf die praktikable Ausübung ihres Ermessens und die Schwierigkeit, die tatsächlich gegebene Qualifikation der ausländischen Arbeitnehmer zu überprüfen, ohne weiteres rechtfertigen. Von einer Verletzung des Willkürverbotes kann daher keine Rede sein.
d) Die Beschwerdeführer machen sodann sinngemäss geltend, die angefochtenen Verfügungen verstiessen in grober Weise gegen das aus dem verfassungsmässigen Grundsatz der Rechtsgleichheit abgeleitete Verbot der Diskriminierung nach sozialer Herkunft. Die Praxis der Fachkommission verhindere, dass Menschen, die sich in ihren Heimatländern aufgrund ihrer sozialen Herkunft keine genügende Bildung aneignen könnten, keine Möglichkeit hätten, eine Jahresaufenthaltsbewilligung zu erhalten. Dieser Einwand ist unbegründet. Die Aufgabe, die Chancengleichheit im Bildungsbereich möglichst weitgehend zu verwirklichen, ist Aufgabe des Staates, in dem sich die auszubildenden und sich ausbilden wollenden Menschen aufhalten. Bei Ausländern, die im Erwachsenenalter in die Schweiz kommen, um hier eine Erwerbstätigkeit auszuüben, kommt diese Aufgabe vorab deren Heimatland zu. Das an sich berechtigte Postulat der Chancengleichheit kann sodann nicht zu einer absoluten Gleichbehandlung der Ausländer, die in der Schweiz arbeiten wollen, führen. Vielmehr sind bei der Erteilung von Bewilligungen für Jahresaufenthalter sachlich begründete Ungleichbehandlungen zuzulassen; das Bundesgericht bringt diesen Gehalt der Rechtsgleichheit mit der Formulierung zum Ausdruck, Gleiches sei gleich, Ungleiches aber ungleich zu behandeln (BGE 110 Ia 13, 107 Ia 228; vgl. auch Art. 69ter BV; Pfanner, a.a.O., 59). Ein tatsächlicher Unterschied rechtfertigt eine ungleiche Behandlung dann, wenn dieser für den fraglichen Zusammenhang erheblich ist (Müller/Müller, Grundrechte, Besonderer Teil, Bern 1985, 188). Die Qualifikation der ausländischen Arbeitnehmer ist aber im Hinblick auf die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur ein massgeblicher Beurteilungsfaktor (vgl. Art. 1 Bst. c BVO). Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, die Verweigerung der Bewilligungen für Z. und V. B. bedeuteten eine Verletzung der Rechtsgleichheit. Die Beschwerdeführer verkennen in diesem Zusammenhang, dass portugiesische Staatsangehörige nicht schlechthin schlechter gestellt sind, als Staatsangehörige aus Ländern mit einem höheren Bildungsniveau. Die Vorinstanzen haben demnach, indem sie die Anforderungen an die berufliche Qualifikation der ausländischen Gesuchsteller relativ hoch ansetzten, Unterscheidungen getroffen, die sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse ohne weiteres rechtfertigen.
e) Die Beschwerdeführer tragen sodann vor, die Vorinstanzen hätten gegen das aus der Handels- und Gewerbefreiheit abgeleitete Verbot der Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen verstossen, da im Gastgewerbe verhältnismässig viele Arbeiten und Funktionen traditionellerweise von un- oder angelerntem Personal wahrgenommen würden. Die Beschwerdeführer übersehen, dass die von der Fachkommission verfolgte Praxis für sämtliche Erwerbszweige gilt. Ferner gibt es auch in anderen Erwerbszweigen als dem Gastgewerbe einen hohen Anteil von beruflich wenig qualifiziertem Personal. Zu Recht weist die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung in diesem Zusammenhang auf die Verhältnisse im Baugewerbe, im Gesundheitswesen, in industriellen Betrieben oder im Nahrungsmittelsektor hin. Als saisonbedingtes Gewerbe ist das Gastgewerbe gegenüber anderen Gewerben sogar im Vorteil, indem es für unqualifizierte Arbeiten während der betrieblichen Saisondauer Saisonarbeitskräfte einsetzen kann. Der Einwand der Ungleichbehandlung der Gewerbegenossen entbehrt daher jeglicher Grundlage.
f) Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, dadurch, dass nur qualifizierte Arbeitskräfte Bewilligungen erhielten, werde die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt. Der Jahresaufenthalter geniesst indessen den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit grundsätzlich nicht, soweit ihm nicht besondere Rechte aus einem Staatsvertrag zustehen (Pfanner, a.a.O., 53). Die Schranken, die dem nicht niedergelassenen Ausländer auferlegt werden, ergeben sich direkt aus der Bundesverfassung (Art. 69ter BV) und aus der darauf gestützten Gesetzgebung. Die Rechtsordnung bezweckt somit gerade, dem Druck der ausländischen Arbeitskräfte auf den einheimischen Arbeitsmarkt entgegenzutreten (Pfanner, a.a.O., 53). In diesem Sinne ist die Handels- und Gewerbefreiheit nur in den Schranken der allgemeinen Rechtsordnung gewährleistet (vgl. Rhinow, Kommentar zur Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 137 ff. zu Art. 31 BV). Da sich die Zulassung des erwerbstätigen Ausländers nach wirtschaftspolitischen Kriterien richtet und die freie Wahl und Aufnahme der Erwerbstätigkeit dem Ausländer nicht zusteht, kann sich der Aufenthalter bezüglich der Zulassung zum Arbeitsmarkt nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Dem steht die menschenrechtliche Tragweite der Berufswahlfreiheit und der freien Wahl des Arbeitsplatzes nicht entgegen; die Ausländergesetzgebung kann, ohne die Handels- und Gewerbefreiheit zu verletzen, tief in die freie Gestaltung der beruflichen Tätigkeit des Ausländers eingreifen (Aubert, Traité de Droit constitutionel Suisse, N. 1941; Pfanner, a.a.O., 54). Auch unter dem Blickwinkel der Handels- und Gewerbefreiheit erweisen sich daher die Beschwerden als unbegründet.
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BVO:
Art.1
Art.3
Art.13
Art.14
Art.24
Art.28
Art.42
Leitentscheide BGE
106-IB-125 S.127
112-IA-30 S.32
114-IA-216 S.218
107-IA-226 S.228
110-IA-7 S.13
103-IB-134 S.137
VVGE
1989/90 Nr. 38
1985/86 Nr. 66