ow_gerichte · AbR 2004/05 Nr. 1 · 2015-11-26 · de

AbR 2004/05 Nr. 1, S. 40: Art. 135 Abs. 1 StPO Legitimation des nicht zugelassenen Parteivertreters zur selbstständigen Beschwerdeführung (E. 1). Art. 2 Anwaltsgesetz Begriff der berufsmässigen Parteivertretung (E. 3). Art. 34 Abs. 1 StPO

AbR 2004/05 Nr. 1, S. 40:
Art. 135 Abs. 1 StPO
Legitimation des nicht zugelassenen Parteivertreters zur selbstständigen Beschwerdeführung (E. 1).
Art. 2 Anwaltsgesetz
Begriff der berufsmässigen Parteivertretung (E. 3).
Art. 34 Abs. 1 StPO
Die ohne Anwesenheit des Verteidigers durchgeführten Einvernahmen sind grundsätzlich nichtig; die entsprechenden Protokolle sind aus den Akten zu entfernen und die Einvernahmen im Beisein des Parteivertreters zu wiederholen (E. 4 und 5).
Entscheid der Obergerichtskommission vom 27. Februar 2004
Aus den Erwägungen:
1.a) Nach Art. 134 StPO sind Beschwerden zulässig unter anderem gegen das Verhöramt wegen Ermessensüberschreitung, Rechtsverweigerung, Rechtsverzögerung oder willkürlicher Handlungen (lit. b). Praxisgemäss beschränkt sich die Kognition der Obergerichtskommission im Beschwerdeverfahren nicht auf eine blosse Willkürprüfung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Willkürverbot gemäss Art. 9 BV (vgl. etwa BGE 119 Ia 32, 117), sondern es erfolgt vielmehr regelmässig eine umfassende Überprüfung der angefochtenen Verfügung, und es kann auch jeder Mangel im Strafverfahren gerügt werden (vgl. Thomas Bürgi, Die Rechtsmittel im Obwaldner Strafprozessrecht, Stans 1989, 84 ff.; Hans Hess, Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren nach obwaldnerischem Strafprozessrecht, 123). Das bedeutet indessen nicht, dass der Obergerichtskommission gewissermassen die Bedeutung einer Ober-Untersuchungsbehörde zukommt. Es steht der Obergerichtskommission nicht zu, ihr Ermessen an die Stelle desjenigen des Verhörrichters zu setzen und die Zweckmässigkeit des Vorgehens in Frage zu stellen, falls der Verhörrichter sein Ermessen nicht im Sinne von Art. 134 lit. b StPO überschritten hat oder ihm andere Rechtsverletzungen anzulasten sind (vgl. AbR 1994/95, Nr. 36). Die Beschwerde nach Art. 134 lit. b StPO ist unter anderem auch gegen alle Verfügungen gegeben, die eine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten bedeuten (Bürgi, a.a.O., 83).
b) Nach Art. 135 Abs. 1 StPO steht das Beschwerderecht dem Angeschuldigten, dem Straf- oder Zivilkläger sowie jedem unmittelbar Betroffenen zu. Als bevollmächtigter Vertreter des Angeschuldigten ist der Beschwerdeführer durch den Entscheid des Verhöramtes, mit welchem er als Privatbeistand im Strafverfahren des Angeschuldigten O. nicht zugelassen wurde, direkt betroffen. Er ist deshalb zur selbstständigen Beschwerdeführung legitimiert (vgl. auch OGKE vom 30. Oktober 1997 i.S. D. und H., E. 1 mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung vom 4. Dezember 2003 wurde denn auch sowohl dem Angeschuldigten als auch dem Beschwerdeführer gegenüber eröffnet. Ferner ist vom Einverständnis des Angeschuldigten auszugehen, nachdem diesem eine Kopie der Beschwerde als Eingangsanzeige zugestellt wurde und er sich nicht dagegen verwahrt hat.
2. Der Beschwerdeführer bringt vorab vor, das Verhöramt sei "als unterste Hierarchiestufe im kantonalen Strafverfahren nicht legitimiert, Parteivertreter von einem Strafverfahren auszuschliessen". Dem kann nicht gefolgt werden. Dem Verhöramt steht die Leitung des Untersuchungsverfahrens zu (Art. 27 Abs. 1 StPO). Dazu gehört unter anderem auch die Prüfung sowie der Entscheid darüber, ob vor dem Hintergrund des im Kanton Obwalden geltenden Anwaltsmonopols ein Nichtanwalt als Parteivertreter zuzulassen ist.
3.a) Gemäss Art. 2 des Gesetzes über die Ausübung des Anwaltsberufes vom 24. Mai 2002 (Anwaltsgesetz; GDB 134.4) ist, soweit die Gesetzgebung nichts anderes vorsieht, zur berufsmässigen Vertretung und Verbeiständung von Parteien vor den obwaldnerischen Gerichts- und Strafuntersuchungsbehörden nur zugelassen, wer im kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist oder Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz geniesst. Beim Erlass des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 23. Juni 2000 (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) wurden die kantonalen Anwaltsmonopole und deren Umfang in den Materialien ausdrücklich vorbehalten (vgl. Art. 2 Abs. 1 BGFA; Karl Spühler, Bedeutung, Anwendbarkeit und Anwendungsprobleme des BGFA, in: Das Anwaltsrecht nach dem BGFA, St. Gallen 2003, 36).
Berufsmässig handelt, wer in einer unbestimmten oder unbegrenzten Zahl von Fällen für andere Prozesse führt oder zu führen bereit ist, wobei die Frage des Entgelts von untergeordneter Bedeutung ist (vgl. ZR 61, Nr. 1; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Prozessordnung, Zürich 1997, N. 6 zu § 29; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 2001, 159; AbR 1980/81, Nr. 4, mit Hinweisen; AbR 1982/83, Nr. 4; OGKE vom 4. August 1995 i.S. S.). Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Entgeltlichkeit der Vertretung zusammen mit anderen Hinweisen auf berufsmässiges Handeln hindeuten kann (vgl. OGKE vom 4. August 1995 i.S. S.). Hingegen kann allein aufgrund der Entgeltlichkeit weder ohne weiteres auf die Berufsmässigkeit noch auf das Gegenteil geschlossen werden (vgl. auch AbR 1980/81, Nr. 4).
b) Der Beschwerdeführer besitzt offensichtlich kein Anwaltspatent. Gemäss seinen Angaben hat er bisher noch nie in eigenem Namen Parteien vertreten und beabsichtigt dies auch künftig nicht zu tun. Es handle sich hier um einen Einzelfall. Der Angeschuldigte und er seien seit langem persönlich bekannt. Die Verhörrichterin leitete aus der Tatsache, dass ein Entgelt vereinbart worden sei, sowie indirekt aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht alle ihm unterbreiteten Fragen beantwortet hat, die Berufsmässigkeit der Parteivertretung ab. Dieser Beurteilung kann nicht gefolgt werden. Allein die Vereinbarung eines Entgelts lässt vor dem Hintergrund der übrigen Ausführungen des Beschwerdeführers den Schluss einer berufsmässigen Parteivertretung nicht zu. Es muss erlaubt sein, auch im Rahmen einer freundschaftlichen Hilfeleistung unter Umständen eine gewisse Entschädigung zu vereinbaren. Umgekehrt kann die Berufsmässigkeit auch nicht ohne weiteres verneint werden, nur weil kein Entgelt vereinbart wurde (vgl. AbR 1980/81, Nr. 4). Die von der Verhörrichterin angerufene Vermutung stützt sich weder auf ein Gesetz ab, noch kann es sich dabei aufgrund des vorstehend Gesagten um eine natürliche Vermutung handeln. Demgegenüber sieht das Anwaltsgesetz des Kantons St. Gallen ausdrücklich vor, dass Berufsmässigkeit vermutet wird, wenn ein Entgelt verlangt oder entgegen genommen wird. Soweit die Verhörrichterin ausserdem einen Entscheid des Kantons Basel zitiert, kann dieser Beurteilung, wonach Entgeltlichkeit ungeachtet der übrigen Umstände der Berufsmässigkeit gleichgestellt werde, aus den bereits genannten Gründen nicht gefolgt werden.
Zu prüfen ist, ob Anhaltspunkte vorliegen, welche darauf hinweisen, dass der Beschwerdeführer entgegen seinen Ausführungen in einer unbestimmten Zahl von Fällen für andere Prozesse führt oder zu führen bereit ist. In der Annahme, eine Parteivertretung stelle einen blossen Freundschaftsdienst dar, ist zwar grosse Zurückhaltung zu wahren (vgl. AbR 1980/81, Nr. 4). Dies rechtfertigt es aber nicht, ohne einen konkreten Hinweis auf eine berufsmässige Parteivertretung im Sinne einer Mehrzahl von Fällen einen Freundschaftsdienst zu verneinen. Der Beschwerdeführer hat klar ausgesagt, dass der vorliegende Prozess einen Einzelfall darstelle und er bisher in eigenem Namen keine Parteien vertreten habe und auch nicht beabsichtige, dies künftig zu tun. Es gibt derzeit keinerlei Anhaltspunkte, dass diese Aussage falsch sein könnte. Dem Beschwerdeführer ist es selbstredend nicht möglich, entsprechende Nachweise zu erbringen. Zwar beantwortete der Beschwerdeführer die ihm von der Verhörrichterin unterbreiteten weiteren Fragen nur sehr beschränkt. Allerdings dürften diese Fragen auch nicht durchwegs relevant gewesen sein. Jedenfalls kann die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nicht alle diese Fragen beantwortet hat, vor dem Hintergrund seiner übrigen Aussagen kein Hinweis auf eine berufsmässige Parteivertretung sein. Weder die aufgelegte Vollmacht noch die eingereichten Rechtsschriften weisen im Übrigen auf eine berufsmässige Parteivertretung hin. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer Jurist ist, vermag keine solche Annahme zu rechtfertigen. Irrelevant ist schliesslich, wie der Beschwerdeführer im bisherigen Strafuntersuchungsverfahren behandelt wurde.
c) Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Strafverfahren AK VA 02 1931/1 zu Unrecht nicht als Parteivertreter zugelassen wurde. Die angefochtene Verfügung vom 4. Dezember 2003 ist entsprechend aufzuheben.
4. Es fragt sich vor diesem Hintergrund, wie es sich mit den Protokollen der durchgeführten Befragungen unter Ausschluss des Beschwerdeführers verhält.
a) Gemäss Art. 34 Abs. 1 StPO ist dem Angeschuldigten und den Parteivertretern auf Begehren die Anwesenheit bei den Einvernahmen zu gestatten, wenn es nicht besondere Umstände verbieten. Aus der vorstehenden Erwägung ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer die Teilnahme an der Einvernahme von N. als Auskunftsperson sowie an der Einvernahme von O. als Angeschuldigtem nicht hätte verweigert werden dürfen. Besondere Umstände, welche im Übrigen die Anwesenheit verboten hätten, sind nicht ersichtlich.
b) In der Obwaldner Strafprozessordnung findet sich über die Frage, was mit dem Protokoll einer rechtswidrig durchgeführten Einvernahme zu geschehen hat, keine Regelung. Nach Lehre und Rechtsprechung führt nicht jedes vorschriftswidrig beschaffte Beweismittel zu einem Verbot der Verwertung, weil sonst eine Überspitzung der Formvorschriften auf Kosten der Verbrechensaufklärung vorläge. Der Richter hat vielmehr bei seinem Entscheid der Frage, ob ein vorschriftswidrig erlangtes Beweismittel benützt und berücksichtigt werden dürfe, eine Interessenabwägung vorzunehmen, d.h. die Interessen des Staates an der Abklärung des Verbrechens einerseits und die Persönlichkeitsrechte des Angeschuldigten andererseits sind gegeneinander abzuwägen. Ist eine Vorschrift nur in die Form einer Ordnungsvorschrift gekleidet, so macht deren Missachtung den erhobenen Beweis nicht ungültig. Hat die Beweisvorschrift dagegen die Bedeutung eines Gültigkeitserfordernisses, so beurteilt sich nach der Interessenabwägung, ob der rechtswidrig erlangte Beweis im Verfahren verwertet werden darf. Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeschuldigten daran, dass der fragliche Beweis gegen ihn nicht verwertet wird. Mit zu berücksichtigen ist dabei auch, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar gewesen wäre. Dient eine Verfahrensvorschrift nicht oder nicht in erster Linie dem Angeschuldigten, so liegt bei deren Verletzung in der Regel kein Beweisverbot vor. Ist die verletzte Verfahrensvorschrift aber dazu bestimmt, die Grundlagen der verfassungsrechtlichen Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren zu sichern, so liegt die Annahme eines Beweisverbotes nahe (Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, Basel 2002, § 60, N. 6 ff.; OGKE vom 24. Juli 2002 i.S. F., E. 3.f).
c) Das Recht des Angeschuldigten, nur im Beisein seines Vertreters befragt zu werden, ist eine Verfahrensvorschrift, die den Angeschuldigten schützen soll. Das Anwesenheitsrecht des Vertreters stellt nicht eine blosse Ordnungsvorschrift dar, vielmehr verwirklicht es in umfassender Weise die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten. Es soll namentlich den Angeschuldigten vor Übergriffen seitens der Untersuchungsbehörden bewahren, eine kundige und effiziente Verteidigung des Angeschuldigten ermöglichen, namentlich das Stellen von Ergänzungsfragen oder Anträgen, sowie die Information des Verteidigers sicherstellen. Eine in Verletzung des Anwesenheitsrechts des Verteidigers durchgeführte Befragung ist somit nicht anders als eine ohne Hinweis auf die Möglichkeit des Beizugs des Verteidigers durchgeführte Einvernahme ungültig (vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, Zürich 1997, 177, N. 618). Die Interessenabwägung hat in solchen Fällen regelmässig zugunsten des Angeschuldigten ein Beweisverbot zur Folge. Nicht relevant kann dabei sein, ob es sich um eine berufsmässige Vertretung handelt, oder ob die Vertretung freundschaftlicher Natur ist. Es ist somit festzustellen, dass die Einvernahmeprotokolle vom 12. November 2003 nichtig sind. Über die Kosten des Untersuchungsverfahrens wird in erster Instanz das Verhöramt bzw. das Kantonsgericht nach Massgabe von Art. 171 ff. StPO zu befinden haben.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben ist. Es ist festzustellen, dass die Einvernahmeprotokolle vom 12. November 2003 nichtig sind. Das Verhöramt ist anzuweisen, diese aus den Akten zu entfernen und die Einvernahmen unter Zulassung des Beschwerdeführers als Parteivertreter nochmals durchzuführen.
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Leitentscheide BGE
119-IA-28 S.32
AbR
1980/81 Nr. 4
1994/95 Nr. 36
2004/05 Nr. 1
1982/83 Nr. 4