ow_gerichte · AbR 1994/95 Nr. 15 · 2015-11-26 · de

AbR 1994/95 Nr. 15, S. 73: Art. 136 und Art. 271 Abs. 1 lit. b ZPO Soweit der Kantonsgerichtspräsident mit einer Protokollerklärung auch die darin enthaltenen Beweisanträge aus dem Recht weist und die gleichzeitig eingereichten Belege zurü

AbR 1994/95 Nr. 15, S. 73:
Art. 136 und Art. 271 Abs. 1 lit. b ZPO
Soweit der Kantonsgerichtspräsident mit einer Protokollerklärung auch die darin enthaltenen Beweisanträge aus dem Recht weist und die gleichzeitig eingereichten Belege zurückschickt, trifft er eine Beweisverfügung, gegen die der Rekurs gegeben ist (E. 1a).
Art. 261 ZPO i.V.m. Art. 37 lit. a GOG und Art. 276 ZPO
Die Appellation ist nur gegen Sachurteile zulässig, nicht gegen prozessleitende Entscheidungen. Ist gegen eine bestimmte Prozesshandlung der Rekurs nicht ausdrücklich vorgesehen, so kann dagegen bloss Kassationsbeschwerde erhoben werden. Soweit der Kantonsgerichtspräsident eine Protokollerklärung als unzulässige Prozesseingabe aus dem Recht weist, ist demnach die Kassationsbeschwerde zulässig (E. 1b).
Art. 131, 132 und 133 ZPO
Wer auf eine Replik verzichtet, kann nicht in einer später eingereichten Protokollerklärung zu den Vorbringen der Gegenseite in der Klageantwort Stellung nehmen. Im Rahmen von Art. 132 und 133 ZPO dürfen in der Protokollerklärung aber neue Beweisanträge gestellt, und das Beweisthema darf knapp umschrieben werden; ferner dürfen darin Tatsachen vorgetragen werden, die dem Gericht noch nicht bekannt sind (E. 2-4).
Entscheid der Obergerichtskommission vom 20. Januar 1994
Sachverhalt:
Im Ehescheidungs- bzw. -trennungsverfahren zwischen X. und Y. verzichtete der Kläger mit Schreiben vom 12. November 1992, zur Klageantwort und Widerklage der Beklagten vom 30. Oktober 1992 eine Replik und Widerklageantwort einzureichen. Er behielt sich
- soweit erforderlich - eine mündliche Stellungnahme anlässlich der Hauptverhandlung sowie allfällige Beweiseingaben vor. Mit Eingabe vom 11. November 1993 reichte der Kläger eine 19seitige "Protokollerklärung" ein. Darin stellte er mehrere neue Anträge; ferner brachte er neue Tatsachen vor, die sich seit seinem Verzicht auf eine Replik und Widerklageantwort ereignet hätten; schliesslich bestritt er die beklagtischen Vorbringen in der Klageantwort und Widerklage. Zur Untermauerung seiner Darstellung offerierte er zusätzlich zu jenen der Klage weitere Beweismittel, darunter einige Urkunden, Editionen, die Einvernahme dreier Zeugen sowie die Durchführung einer Expertise zu seinem Gesundheitszustand.
Mit Verfügung vom 19. November 1993 wies der Kantonsgerichtspräsident die "Protokollerklärung" vom 11. November 1993 aus dem Recht. Mit seiner Verfügung schickte er dem Rechtsvertreter des Klägers die Eingabe sowie die von diesem aufgelegten Belege Nr. 1 bis 19 wieder zurück. Zur Begründung führte der Kantonsgerichtspräsident aus, es sei auf die Einreichung einer Replik ausdrücklich verzichtet worden, die Protokollerklärung stelle aber eine ausführliche Ergänzung der Rechtsschrift und Bestreitung von bisherigen beklagtischen Ausführungen dar; die Zivilprozessordnung und Praxis des Kantons Obwalden kenne indessen das Institut der Protokollerklärung nicht, und der Umfang und Inhalt derselben gehe weit über das hinaus, was nach Art. 132 ZPO noch zulässig sei. Folglich dürfe die Eingabe nicht zu den Akten genommen werden.
Mit "Rekurs/Beschwerde" vom 24. November 1993 beantragte X., die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 19. November 1993 sei aufzuheben. Der Kantonsgerichtspräsident sei anzuweisen, die Protokollerklärung ebenso wie die damit aufgelegten Beweisurkunden zu den Akten zu nehmen. Die Obergerichtskommission hiess den Rekurs und die Kassationsbeschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent führt aus, soweit sich seine Eingabe vom 24. November 1993 an das Obergericht gegen die Rückweisung von Beweisanträgen richte, handle es sich um einen Rekurs gegen eine Beweisverfügung; im übrigen sei seine Rechtsschrift eine Beschwerde. Zunächst ist zu prüfen, als welches Rechtsmittel die Eingabe entgegenzunehmen ist.
a) Der Rekurrent stellte in der fraglichen Protokollerklärung mehrere Beweisanträge. Gemäss Art. 271 Abs. 1 lit. b ZPO ist der Rekurs an die Obergerichtskommission zulässig gegen prozessleitende Verfügungen in den von der Zivilprozessordnung vorgesehenen Fällen. Gegen Beweisverfügungen des Gerichtspräsidenten ist nach Art. 136 ZPO der Rekurs gegeben. Indem der Kantonsgerichtspräsident mit der Protokollerklärung auch die darin enthaltenen Beweisanträge aus dem Recht wies und die eingereichten Belege Nr. 1 bis 19 an den Rechtsvertreter des Rekurrenten zurückschickte, traf er eine Beweisverfügung. Auf den dagegen erhobenen Rekurs ist demnach einzutreten.
b) Soweit es nicht um beweisrechtliche Fragen geht, bezeichnet der Rekurrent das von ihm eingelegte Rechtsmittel als "Beschwerde". Gemäss Art. 23 GOG übt das Obergericht die Aufsicht aus über alle Gerichtsbehörden, soweit nicht die Obergerichtskommission als Aufsichtsbehörde bezeichnet ist; es erlässt von Amtes wegen oder auf Beschwerde hin die notwendigen Vorkehren gegen gesetzwidrige oder willkürliche Handlungen oder Unterlassungen. Eine Aufsichtsbeschwerde ist nicht zulässig gegen Entscheide, die durch ein Rechtsmittel weitergezogen werden können oder die rechtskräftig geworden sind. Zunächst ist daher zu klären, ob ein ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel zur Geltendmachung des gerügten Mangels zur Verfügung steht.
aa) Die Appellation ist gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO gegen ein "Endurteil" des Kantons- oder Arbeitsgerichts gegeben, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 37 lit. a GOG erfüllt sind. "Endurteil" im Sinne dieser Bestimmung ist ein instanzabschliessendes Sachurteil (vgl. Max Guldener, Schweiz. Zivilprozessrecht, Zürich 1979, 490 f., 510). Art. 261 Abs. 2 ZPO lässt die Appellation auch gegen Entscheide über Vor- oder Zwischenfragen "unter den gleichen Voraussetzungen" zu, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann oder wenn ein schwer wieder gutzumachender Nachteil droht. Auch hier muss es sich mithin um ein Sachurteil (über Vor- oder Zwischenfragen) des Kantons- oder Arbeitsgerichts im Sinne von Art. 37 lit. a GOG handeln. Nicht gegeben ist die Appellation demzufolge gegen prozessleitende Entscheidungen. Diese sind nach Art. 271 Abs. 1 lit. b ZPO in den von der Zivilprozessordnung vorgesehenen Fällen mit Rekurs anfechtbar.
bb) Ist gegen eine bestimmte Prozesshandlung der Rekurs nicht ausdrücklich vorgesehen, so kann dagegen bloss Kassationsbeschwerde erhoben werden. Diese ist gemäss Art. 276 ZPO zulässig gegen Urteile und Entscheide über Vor- oder Zwischenfragen, die nicht durch Appellation oder Rekurs weiterziehbar sind. Der Wortlaut des Art. 276 ZPO besagt nicht, von welchen Instanzen die angefochtenen Urteile und Vor- oder Zwischenentscheide ergangen sein müssen. Auch gegen Verfügungen des Kantonsgerichtspräsidenten ist daher die Kassationsbeschwerde gegeben. Das gilt auch hinsichtlich prozessleitender Entscheidungen, erachtete doch die Obergerichtskommission die Kassationsbeschwerde beispielsweise auch gegen eine Vorladung des Friedensrichters als gegeben (OGKE vom 28. Mai 1986 i.S. G.T.).
In seiner Beschwerde rügt der Rekurrent die Verletzung von Bestimmungen der Prozessordnung, nämlich des Art. 132 ZPO, sinngemäss also die Verletzung klaren Rechts (Art. 276 lit. b ZPO). Seine Rüge ist demnach im Rahmen der Kassationsbeschwerde zulässig. Die prozessleitende Entscheidung des Kantonsgerichtspräsidenten, mit der er die Protokollerklärung vom 11. November 1993 aus dem Recht wies, ist daher mit Kassationsbeschwerde anfechtbar.
Reicht eine Partei beim Gericht einen Rechtsbehelf ein mit einer anderen Rechtsmittelbezeichnung, jedoch mit einer Rüge, die mit der Kassationsbeschwerde geltend zu machen ist, und erfüllt dieser Rechtsbehelf die formellen Voraussetzungen einer Kassationsbeschwerde, so wird sie vom Gericht als solche behandelt; die unrichtige Bezeichnung des Rechtsbehelfes schadet nicht (OGKE vom 28. Mai 1986 i.S. G.T.). Da auch die 10tägige Frist eingehalten wurde, hat die Obergerichtskommission als zuständige Instanz auf die Beschwerde einzutreten und sie als Kassationsbeschwerde zu behandeln.
Es rechtfertigt sich, die beiden Rechtsmittelverfahren zu vereinigen.
2. Der Rekurrent hat mit Schreiben vom 12. November 1992 auf die Einreichung einer Replik und Widerklageantwort verzichtet. Fraglich ist zunächst, ob dieser Verzicht endgültig ist, oder ob der Kantonsgerichtspräsident gehalten gewesen wäre, die als "Protokollerklärung" titulierte Rechtsschrift vom 11. November 1993 als Replik entgegenzunehmen.
a) Gemäss Art. 131 ZPO ist der Schriftenwechsel bezüglich Klage und Widerklage in der Regel auf Klage und Klageantwort beschränkt. Replik und Duplik sind zulässig, sofern sie sich auf die Entgegnung zu den Ausführungen der Rechtsantwort bzw. der Replik beschränken. Die gesetzliche Regelung lässt erkennen, dass im Normalfall nur ein einfacher Schriftenwechsel stattfinden sollte. In der Praxis wurde diese Regelung indessen ausgedehnt, so dass der doppelte Schriftenwechsel zur Regel wurde. Die Antwortfrist beträgt jeweils gemäss Art. 131 Abs. 2 ZPO 20 Tage seit Zustellung der Klageantwort bzw. der Replik. Diese Frist kann nach Abs. 3 vom Kantonsgerichtspräsidenten auf begründetes Gesuch hin verlängert werden. Ist dieser Rechtsschriftenwechsel abgeschlossen, so sind nur noch "nachträgliche Anbringen" nach Art. 132 ZPO zulässig. Art. 132 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass jede Partei ausnahmsweise bis zum Beginn des ersten klägerischen Parteivortrages an der Hauptverhandlung neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel vorbringen kann, später nur noch, wenn die Geltendmachung vorher nachweisbar unmöglich war. Der Gegenpartei ist nach Abs. 2 in allen Fällen Gelegenheit einzuräumen, zu nachträglich vorgebrachten Behauptungen oder Beweismitteln Stellung zu nehmen; nötigenfalls ist die Hauptverhandlung zu verschieben. Abs. 3 bestimmt, dass die wegen der nachträglichen Anbringen entstandenen Mehrkosten von der vorbringenden Partei zu tragen sind, sofern sie nicht beweist, dass sie kein Verschulden trifft.
b) Die systematische Stellung des Art. 131 betreffend "Replik und Duplik" (vgl. Marginalie) sowie die Regelung des Art. 132 zeigen, dass eine Wiederaufnahme des abgeschlossenen Schriftenwechsels im Sinne von Art. 131 ZPO nicht möglich ist. Das zeigt sich auch darin, dass die Einreichung von eigentlichen Rechtsschriften an Fristen gebunden ist. Sodann sprechen Gründe der Verfahrensökonomie dagegen, dass eine Partei, die einmal rechtsgültig auf die Einreichung einer Rechtsschrift verzichtet hat, auf ihren diesbezüglichen Entschluss zurückkommt. Durch einen derartigen Verzichtswiderruf würde der ordentliche Gang des Verfahrens gestört und das Verfahren verzögert, namentlich dann, wenn eine Partei just vor Ansetzung der Hauptverhandlung nochmals eine Rechtsschrift einreichen würde. Ist aber ein Verzichtswiderruf nicht zulässig, so fragt sich, ob die Protokollerklärung vom 11. November 1993 als "nachträgliches Anbringen" im Sinne von Art. 132 zugelassen werden kann.
3.a) Gemäss Art. 133 ZPO ist eine Änderung des Klage- und Widerklagebegehrens, womit mehr oder anderes verlangt wird, nach Eintritt der Rechtshängigkeit nur im Rahmen der Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes bis zu den Parteivorträgen an der Hauptverhandlung gestützt auf den gleichen Klagegrund zulässig. Der Gegenpartei ist das rechtliche Gehör einzuräumen; nötigenfalls ist die Hauptverhandlung zu verschieben, und die entstandenen Mehrkosten sind von der vorbringenden Partei zu tragen, sofern sie nicht ihr fehlendes Verschulden nachweist.
Die im Rahmen der Protokollerklärung gestellten neuen Anträge sind im Lichte dieser Bestimmung zulässig. Sie sprengen den Rahmen der Zuständigkeit des Kantonsgerichtes nicht und wurden vor der Hauptverhandlung gestellt. Sie stützen sich auch auf den gleichen Klagegrund.
b) Gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO kann jede Partei ausnahmsweise bis zum Beginn des ersten klägerischen Parteivortrages an der Hauptverhandlung neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel vorbringen. Die Bestimmung wurde in der Praxis bisher insofern grosszügig angewendet, als - soweit ersichtlich - noch nie angenommen wurde, es liege keine Ausnahme im Sinne der Bestimmung vor. Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel können demnach grundsätzlich bis zum Beginn des ersten klägerischen Parteivortrages vorgebracht werden (vgl. auch Art. 190 ZPO).
aa) In seiner Protokollerklärung hatte der Rekurrent neue Beweise beantragt und zusätzliche Beweisurkunden aufgelegt. Das ist nach Art. 132 Abs. 1 ZPO zulässig. Gestattet ist auch, dass die Partei eine Beweiseingabe macht, in der sie neue Beweisanträge stellt und in wenigen kurzen Sätzen das Beweisthema angibt. Soweit eine Partei jedoch Bemerkungen anbringt und Behauptungen aufstellt, die mit einer knappen Umschreibung des Beweisthemas nichts mehr zu tun haben, sondern als Entgegnung zur letzten Rechtsschrift der Gegenseite zu qualifizieren sind, handelt es sich um eine unzulässige Prozesseingabe, die aus dem Recht zu weisen ist. Es geht nicht an, den Rechtsschriftenwechsel mittels einer Beweiseingabe, die sich bei genauem Hinsehen als weitere Rechtsschrift entpuppt, zu erweitern (Urteil des Obergerichts vom 22. Februar 1989 i.S. F.O., E. 2; ebenso bezüglich des ähnlich lautenden § 121 ZPO des Kantons Luzern Max. XI, Nr. 129). Soweit der Rekurrent - wie er selbst zugibt - in seiner Protokollerklärung die Vorbringen der Gegenseite in der Klageantwort und Widerklage detailliert bestreitet, handelt es sich um eine unzulässige zusätzliche Rechtsschrift. Soweit jedoch der Kantonsgerichtspräsident die Beweisanträge und die neu aufgelegten Urkunden aus dem Recht gewiesen hat, war sein Vorgehen unstatthaft; diesbezüglich ist der Rekurs begründet.
bb) Zulässig sind nach Art. 132 Abs. 1 ZPO neue Tatsachenbehauptungen. Aus der Gesetzeswendung, dass eine Partei auch nach dem ersten klägerischen Parteivortrag an der Hauptverhandlung noch neue Tatsachenbehauptungen vorbringen kann, allerdings nur, wenn deren Geltendmachung vorher nachweisbar unmöglich war (sog. echte Noven), schliesst der Rekurrent zu Recht, dass neue Tatsachenbehauptungen vor der Hauptverhandlung selbst dann zulässig sind, wenn ihre Geltendmachung vorher möglich gewesen wäre, wenn es sich also um sog. unechte Noven handelt, mithin um Tatsachen, die sich schon vor Abschluss des Rechtsschriftenwechsels ereignet haben. Allerdings dürfen dies nur Tatsachen sein, um die das Gericht noch nicht weiss; es geht nicht an, in einer Protokollerklärung dem Gericht bereits bekannte Tatsachen erneut vorzutragen. Ebensowenig ist - wie erwähnt - zulässig, zu den Vorbringen der Gegenpartei in einer Protokollerklärung Stellung zu nehmen. Soweit der Rekurrent neue Tatsachenbehauptungen aufgestellt hat, waren seine diesbezüglichen Äusserungen in der Protokollerklärung demnach zulässig. Indem der Kantonsgerichtspräsident die Protokollerklärung mit den neuen Tatsachenbehauptungen pauschal aus dem Recht gewiesen hat, war sein Vorgehen unzulässig; die Kassationsbeschwerde ist diesbezüglich begründet.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Rekurrent in der Protokollerklärung neue Anträge stellen und neue Tatsachen vorbringen und dass er zusätzliche Beweisurkunden auflegen sowie die Abnahme neuer Beweise beantragen durfte, wobei ihm eine kurze Umschreibung des Beweisthemas gestattet war. Wie der Rekurrent selbst zugibt, geht jedoch seine 19seitige Protokollerklärung weit darüber hinaus. Es kann aber nicht Aufgabe des Gerichts sein, nach den zulässigen Vorbringen in der Protokollerklärung zu forschen und sie von den unzulässigen zu sondern. Die Vorinstanz ging allerdings zu weit, als sie die Protokollerklärung insgesamt aus dem Recht wies und die neu aufgelegten Beweisurkunden an den Rechtsvertreter des Rekurrenten zurückschickte. Sie hätte von den neuen Anträgen Vormerk nehmen und die Beweisurkunden zu den Akten nehmen müssen. Im übrigen hätte sie die Protokollerklärung jedoch an den Rekurrenten zurückweisen dürfen mit der Bemerkung, es werde ihm freigestellt, eine verbesserte Eingabe mit neuen Tatsachenbehauptungen, Beweisanträgen und kurzer Angabe des Beweisthemas einzureichen. Da die Sache spruchreif ist (vgl. Art. 281 ZPO), ist die Protokollerklärung nun im Sinne der Erwägungen durch die Obergerichtskommission an den Rekurrenten zurückzuweisen. Eine Fristansetzung zur Einreichung einer verbesserten Eingabe und eine Androhung für den Fall der Nichteinreichung sind nicht nötig. Es ist dem Rekurrenten zu überlassen, ob er eine den Anforderungen der ZPO entsprechende Eingabe einreichen will oder nicht. Sollten erst in letzter Stunde nachträgliche Anbringen erfolgen, so müsste sich dies allenfalls im Kostenpunkt auswirken (Art. 132 Abs. 3 ZPO; vgl. Max. XI, Nr. 129). Der Rekurs und die Kassationsbeschwerde sind im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen.
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1994/95 Nr. 15