ow_gerichte · AbR 1994/95 Nr. 13 · 1994-10-19 · de

AbR 1994/95 Nr. 13, S. 68: Art. 89 ZPO Mangels gesetzlicher Grundlage kann diejenige Partei, die ein Rechtsmittel eingelegt hat, nicht zur Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 89 ZPO verhalten werden. Entscheid des Obergerichtspräsidenten

AbR 1994/95 Nr. 13, S. 68:
Art. 89 ZPO
Mangels gesetzlicher Grundlage kann diejenige Partei, die ein Rechtsmittel eingelegt hat, nicht zur Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 89 ZPO verhalten werden.
Entscheid des Obergerichtspräsidenten vom 19. Oktober 1994
Aus den Erwägungen:
1. Die Prozesskosten haben in der Zivilprozessordnung für das Appellationsverfahren (Art. 261 bis 279 ZPO) keine gesonderte Regelung erfahren. Vielmehr gelten auch im Appellationsverfahren die allgemeinen Bestimmungen über die Prozesskosten (Art. 83 bis 106 ZPO) sinngemäss. Gemäss Art. 89 lit. b ZPO hat der Kläger auf Antrag des Gegners für die voraussichtlichen Parteikosten und den vom Beklagten zu leistenden Gerichtskostenvorschuss Sicherheit zu leisten, wenn gegen ihn ein Konkursverfahren hängig oder mangels Aktiven wieder einzustellen ist, wenn gegen ihn ein Verlustschein besteht oder wenn er um eine Stundung nachgesucht hat. Fraglich ist, ob bei zutreffender Auslegung von Art. 89 ZPO unter dem Kläger auch diejenige Partei zu verstehen ist, die ein Rechtsmittel eingelegt hat.
2. Kürzlich war die Frage zu beurteilen, ob die im erstinstanzlichen Verfahren als Klägerin auftretende Partei ungeachtet ihrer Rolle im Appellationsverfahren auch für dieses Verfahren unter den Anwendungsbereich von Art. 89 ZPO falle. Die Frage wurde verneint und zwar mit der Begründung, dass sich aus dem Sinn und Zweck von Art. 89 ZPO ergebe, dass grundsätzlich diejenige Partei für die voraussichtlichen Parteikosten und den vom Beklagten zu leistenden Gerichtskostenvorschuss Sicherheit zu leisten habe, die ein Verfahren in Gang setze, also die klagende Partei. Zwar habe die Klägerin das erstinstanzliche Verfahren durch Einreichen der Klage in Gang gesetzt. Dieses habe aber mit der Ausfällung des angefochtenen Entscheides seinen Abschluss gefunden. Das Appellationsverfahren sei dagegen von der Beklagten durch Einreichung der Appellation in Gang gesetzt worden. Unter den Anwendungsbereich von Art. 89 ZPO könne diejenige Partei, die sich in der passiven Rolle (der Appellatin) finde, von vorneherein nicht fallen. Hingegen wurde die Frage offengelassen, ob allenfalls der Rechtsmittelkläger unter den Anwendungsbereich von Art. 89 ZPO fallen könne (Entscheid des Obergerichtspräsidenten vom 8. September 1994 i.S. R. AG).
3.a) Verschiedene kantonale Prozessordnungen, aber keineswegs alle sehen vor, dass Sicherheitsleistungen auch vom Rechtsmittelkläger zu leisten sind (Max Guldener, Schweiz. Zivilprozessrecht, Zürich 1979, 409 bei N. 27). So sehen beispielsweise die Kantone Zürich in § 73 Abs. 1 und Aargau in § 101 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass die Sicherheitsleistung, wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind, auch von derjenigen Partei zu leisten sei, die ein Rechtsmittel einlegt (vgl. Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1982, N. 5 zu § 73; Hans-Ulrich Walder/Bohner, Zivilprozessrecht, Zürich 1983, N. 21 zu § 34; Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1992, N. 41 zu § 49).
b) Die Bestimmungen über die Kostentragung (Art. 93 ff. ZPO) gelten für alle Verfahren und damit auch für die Rechtsmittelverfahren. Dies ergibt sich schon aus der systematischen Stellung dieses Unterabschnittes unter dem Titel "Allgemeine Bestimmungen". Es ergibt sich im übrigen auch aus dem Wortlaut der fraglichen Bestimmungen. Der Unterabschnitt über die Sicherheitsleistung findet sich zwar ebenfalls unter dem Titel "Allgemeine Bestimmungen". Indessen erklärt der Wortlaut von Art. 89 ausdrücklich den Kläger (und nur diesen) als sicherheitspflichtig. In der Prozesssprache ist Kläger, wer durch ein Gesuch an das Gericht um Rechtsverwirklichung mittels eines autoritativen Entscheides das Verfahren in Gang setzt, nicht aber, wer das ausgefällte Urteil anficht.
Prozessordnungen, welche für das Rechtsmittelverfahren ebenfalls eine Sicherheitsleistung vorsehen, sprechen denn auch entweder vom Rechtsmittelkläger oder von derjenigen Partei, welche das Rechtsmittel eingelegt hat. Zwar mag die Verpflichtung derjenigen Partei, die das Rechtsmittel einlegt, zur Leistung einer Sicherheit nach Massgabe der in Art. 89 umschriebenen Voraussetzungen de lege ferenda diskutabel sein, wie der Blick auf zahlreiche kantonale Prozessordnungen zeigt. Dennoch liegt in der Regelung von Art. 89 ZPO, welche die Sicherheitsleistung ausdrücklich auf den Kläger beschränkt, keine Lücke. Für die Erhebung von Kautionen bedarf es einer klaren gesetzlichen Grundlage. Bezeichnet das Gesetz nur den Kläger als leistungspflichtig, ist die Nichterwähnung des Rechtsmittelklägers bzw. derjenigen Partei, die ein Rechtsmittel eingelegt hat, als qualifiziertes Schweigen zu betrachten. In diesem Zusammenhang kann auch auf die bernische Prozessordnung und Praxis verwiesen werden. Art. 70 Abs. 1 ZPO/BE sieht wie die obwaldnerische Regel vor, dass "der Kläger" seinem Gegner auf dessen Antrag Sicherheit zu leisten hat. Unter Kläger versteht die Praxis diejenige Partei, die den Prozess angehoben hat, nicht aber auch den Rechtsmittelkläger (Georg Leuch, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 1956, N. 1 zu Art. 70).
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