nw_gerichte · BAZ 21 5 · 2021-04-12 · de
Konkurseröffnung nach Art. 190 SchKG (BAZ 21 5)


GERICHTE OBERGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
BAZ 21 5
Entscheid vom 12. April 2021
Beschwerdeabteilung in Zivilsachen
Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz,
Oberrichter Rolf Gabriel,
Oberrichterin Rahel Jacob,
Gerichtsschreiber Silvan Zwyssig.
Verfahrensbeteiligte A.__ GmbH,
Z.__,
Zustelladresse:
B.__,
Beschwerdeführerin/Gesuchsgegnerin,
gegen
Ausgleichskasse Nidwalden,
Stansstaderstrasse 88, Postfach, 6371 Stans,
Beschwerdegegnerin/Gesuchstellerin.
Gegenstand Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nach
Art. 190 SchKG
Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts
Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht SchK vom 11. März
2021 (ZES 21 162).

2 │ 7
Erwägungen:
1.
Anlässlich der Konkursverhandlung vom 11. März 2021 eröffnete das Kantonsgericht Nidwal-
den, Zivilabteilung/Einzelgericht SchK, um 14.45 Uhr in Anwesenheit beider Parteien mit Ent-
scheid ZES 21 162 den Konkurs über die A.__ GmbH («Beschwerdeführerin»). Es begründete
ihren Entscheid mündlich und kündigte den Parteien zugleich die Nachreichung des Ent-
scheids in Schriftform an (VI-amtl. Bel. B./5. S. 6-8 [Verhandlungsprotokoll]). Der Entscheid
wurde gleichentags versandt, am 12. März 2021 zur Abholung gemeldet und von der Be-
schwerdeführerin am 19. März 2021 entgegengenommen (VI-amtl. Bel. C./6. [Sendungsver-
folgung]). Die Beschwerdeführerin gelangte mit Beschwerde, welche sie der Schweizerischen
Post am 6. April 2021 übergab, an das Obergericht Nidwalden (amtl. Bel. 1).
Die vorinstanzlichen Akten wurden praxisgemäss beigezogen. Das Obergericht, Beschwerde-
abteilung in Zivilsachen, hat die vorliegende Streitsache auf dem Zirkularweg abschliessend
beurteilt. Auf die Ausführungen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.
2.
2.1
Das Gericht entscheidet ohne Aufschub, auch in Abwesenheit der Parteien. Es spricht die
Konkurseröffnung aus, sofern nicht einer der in den Artikeln 172–173a erwähnten Fälle vorliegt
(Art. 171 SchKG). Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Be-
schwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Eingaben müs-
sen spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben werden (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Im summarischen Verfahren gilt kein Fris-
tenstillstand (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
Selbiges steht allerdings unter dem Vorbehalt der Bestimmungen des SchKG über die Betrei-
bungsferien und den Rechtsstillstand (Art. 145 Abs. 4 ZPO). Ausser im Arrestverfahren oder
wenn es sich um unaufschiebbare Massnahmen zur Erhaltung von Vermögensgegenständen
handelt, dürfen während der (hier relevanten) Betreibungsferien, nämlich sieben Tage vor und
sieben Tage nach Ostern, Betreibungshandlungen nicht vorgenommen werden (Art. 56 Ziff. 2
SchKG). Betreibungshandlungen, die während der Ferien nicht vorgenommen werden dürfen,

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sind alle Handlungen der Vollstreckungsbehörden, die auf die Einleitung oder Fortsetzung ei-
nes Verfahrens gerichtet sind, das darauf abzielt, den Gläubiger auf dem Wege der Zwangs-
vollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, und die in die Rechtsstellung
des Schuldners eingreifen (BGE 115 III 6 E. 5 S. 10 f.; ähnlich: Urteil des Bundesgerichts
5A_1/2020 vom 3. März 2020 E. 3). Betreibungsferien und Rechtsstillstand hemmen den Fris-
tenlauf nicht. Fällt jedoch für den Schuldner, den Gläubiger oder den Dritten das Ende einer
Frist in die Zeit der Betreibungsferien oder des Rechtsstillstandes, so wird die Frist bis zum
dritten Tag nach deren Ende verlängert. Bei der Berechnung der Frist von drei Tagen werden
Samstag und Sonntag sowie staatlich anerkannte Feiertage nicht mitgezählt (Art. 63 SchKG).
Für rein betreibungsrechtliche Streitigkeiten – denen namentlich der Entscheid des Konkurs-
gerichts zuzuordnen ist – gilt, dass sich Rechtsmittelfristen, welche vor dem Beginn der betrei-
bungsrechtlichen Schonzeiten zu laufen begonnen haben und deren Ende in diesen Zeiten
liegt, sich bis zum dritten Tag nach dem Ende der Schonzeit, wobei Samstag, Sonntag und
staatlich anerkannte Feiertage bei der Berechnung der Frist nicht mitgezählt werden, verlän-
gern (JURIJ BENN, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, 3. A., 2017, N 9 zu Art. 145
ZPO; ADRIAN STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. A., 2016, N 9 zu Art. 146 ZPO).
Hervorzuheben ist, dass der Konkurs von dem Zeitpunkt an als eröffnet gilt, in welchem er
erkannt wird (Art. 175 Abs. 1 SchKG). Erscheinen die Parteien zur Konkursverhandlung, so ist
die mündliche Eröffnung massgebend. Mitteilung und Publikation des Entscheids sind für den
Eintritt der Konkurswirkungen bedeutungslos (ROGER GIROUD, in: Staehelin/Bauer/Staehelin
[Hrsg.], BSK-SchKG II, 2. A., 2010, N 3 zu Art. 175 SchKG).
2.2
Die zehntägige Rechtsmittelfrist begann im vorliegenden Fall am Tag nach der Zustellung,
dem 20. März 2021, zu laufen und endete – mangels Gerichtsferien im Summarverfahren –
am 29. März 2021. Es fragt sich, ob sich diese Rechtsmittelfrist bis zum 14. April 2021, dem
dritten Werktag nach der betreibungsrechtlichen Schonzeit über Ostern (hier: Sonntag,
28. März 2021 bis Sonntag, 11. April 2021), verlängerte und die Rechtsmitteleingabe vom
6. April 2021 fristgerecht erfolgte.

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Der streitbefangene Entscheid betrifft eine Konkurseröffnung, somit eine rein betreibungs-
rechtliche Streitigkeit, weshalb in diesem Verfahren grundsätzlich die betreibungsrechtlichen
Schonzeiten zu berücksichtigen sind. Art. 145 Abs. 4 ZPO und Art. 63 SchKG sind mithin nicht
unbeholfen anzuwenden, sondern im Lichte der sie ergänzenden Zweck- bzw. Grundsatznorm
von Art. 56 SchKG (a.M. STAEHELIN, a.a.O., N 8 zu Art. 145 ZPO; dieser jedoch mit Verweis
auf die gegenteilige Auffassung des Bundesgerichts in BGE 115 III 6 E. 4 S. 9 f., wonach für
eine Fristverlängerung nach Massgabe von Art. 63 SchKG jedenfalls eine Betreibungshand-
lung gemäss Art. 56 SchKG vorausgegangen sein muss), sowie den konkreten Sach- und
Verfahrensumständen zu betrachten. Hier verhielt es sich nämlich so, dass eine bevollmäch-
tigte Vertreterin der Beschwerdeführerin an der Konkursverhandlung vom 19. März 2021 an-
wesend war und ihr der Entscheid betreffend die Konkurseröffnung persönlich, in mündlich
begründeter Form erläutert wurde. In zivilprozessualer Hinsicht war darin noch kein rechts-
genüglich eröffneter Endentscheid zu erkennen (vgl. hierzu Art. 238 f. ZPO i.V.m. Art. 219
ZPO). Der (gerichtliche) Eingriff in das Konkursverfahren, mithin die massgebliche Betrei-
bungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG, erfolgte jedoch bereits in diesem Zeitpunkt, also
am 19. März 2021. Mit der (nachträglichen) Zustellung des schriftlichen Entscheids waren
keine separaten bzw. neuen betreibungsrechtlichen Wirkungen mehr verbunden. Dement-
sprechend ist der nachträglichen Entscheidzustellung aus konkursrechtlicher Perspektive kein
eigentlicher Betreibungshandlungscharakter mehr zuzuschreiben, welche eine Anwendung
von Art. 145 Abs. 4 ZPO i.V.m. Art. 63 SchKG erlauben würde. Eine Verlängerung der Rechts-
mittelfrist lässt sich weder mit dem Zweck der betreibungsrechtlichen Schonfrist (Schutz des
Schuldners vor Betreibungshandlungen während den Schonzeiten; Art. 56 SchKG) noch mit
dem Prinzip der möglichst unverzüglichen Feststellung und Eröffnung einer Konkurserkenntnis
(Art. 171 und Art. 175 f. SchKG) vereinbaren. Die Beschwerdeführerin führte die gegenständ-
liche Konstellation nämlich selbst, mittels Abholens des ihr inhaltlich bereits bekannten Ent-
scheids am letztmöglichen Abholdatum herbei, weshalb eine Berufung auf die Verlängerung
der Rechtsmittelfrist missbräuchlich, mithin nicht schützenswert ist (Art. 52 ZPO; Art. 2 Abs. 2
ZGB). Die Eingabe vom 6. April 2021 erfolgte verspätet, weshalb auf das Rechtsmittel nicht
einzutreten ist (Art. 59 f. ZPO i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG e contrario).

5 │ 7
3.
3.1
Selbst wenn die Eingabe als rechtzeitig eingereicht entgegenzunehmen und auf die Sache
einzutreten wäre, müsste die Beschwerde abgewiesen werden.
3.2
Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung und/oder eine offensichtlich un-
richtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). In tatsächli-
cher Hinsicht ist die Kognition somit eingeschränkt; eine Sachverhaltswürdigung der Erstin-
stanz muss entsprechend willkürlich, d.h. qualifiziert falsch bzw. schlechthin unhaltbar, sein,
damit die Beschwerdeinstanz auf diese zurückkommen kann (KARL SPÜHLER, in: BSK-ZPO,
a.a.O., N 3 zu Art. 320 ZPO). Im Sinne einer lex specialis ist vorgesehen, dass die Parteien
Beschwerdeverfahren betreffend einen Konkursentscheid neue Tatsachen geltend machen
können, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1
Satz 2 SchKG).
Im Übrigen kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen: (1.)
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist; (2.) der geschuldete Betrag beim
oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist; oder (3.) der Gläubiger auf die Durch-
führung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 ZPO; ausführlich: GIROUD, a.a.O., N 20 ff.
zu Art. 174 SchKG).
3.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, derzeit sei man damit beschäftigt die Buchhaltung für
die Jahre 2018 bis 2020 abzuschliessen, damit festgestellt werden könne, welche Beiträge an
die Ausgleichskasse effektiv noch offen seien. Die noch offenen Beiträge würden mehrheitlich
das Jahr 2018 betreffen, in dem die Gesellschaft aber nur während 2 Monaten aktiv gewesen
sei und einen Angestellten im Dezember 2018 gehabt habe. Die Post sei zum Buchhalter um-
geleitet worden, weshalb die Beschwerdeführerin gar nicht gewusst habe, dass die Lohnde-
klarationen für die Jahre 2018-2020 nicht gemacht worden seien. Die Lohnmeldungen würden
nun erstellt und spätestens bis zum 19. April 2021 aufgelegt. Den Jahresabschlüssen werde
zu entnehmen sein, dass die Gesellschaft nicht überschuldet und sämtliche Betreibungen –
mit Ausnahme der Beträge der Ausgleichskasse Nidwalden, welche jedoch entsprechend den
nachzureichenden Lohnmeldungen anzupassen seien – bezahlt worden sind. In den Jahren

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2020/2021 hätten aufgrund der Corona-Pandemie keine Rechnungen bezahlt werden können,
da die Situation als Gastronomiebetrieb sehr schwierig geworden und der Umsatz stark zu-
rückgegangen sei.
3.4
Die Beschwerdeführerin setzt sich in keiner Weise mit dem vorinstanzlichen Entscheid ausei-
nander. Namentlich fehlt eine Auseinandersetzung mit den Feststellungen der Vorinstanz be-
treffend die Zahlungseinstellung, den diesbezüglichen rechtlichen Schlussfolgerungen und der
damit begründeten Konkurserkenntnis (vgl. dortige E. 5.3 und 5.4). Die vorinstanzlichen Aus-
führungen sind aber ohnehin nachvollziehbar und schlüssig. Dem lediglich eine eigene, davon
abweichende Schilderung des Sachverhalts entgegenzustellen, genügt den Rügeanforderun-
gen, namentlich Art. 320 lit. b ZPO (offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts),
nicht. Sodann macht die Beschwerdeführerin weder ihre eigene Zahlungsfähigkeit noch eine
der drei alternativen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht) mit-
tels Urkunden glaubhaft, womit eine Aufhebung der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs.
2 SchKG ausser Betracht fällt. Mit Blick auf zahlreichen Betreibungen, die daraus resultieren-
den Pfändungsverlustscheine und dem fehlenden Nachweis irgendwelcher Schuldenbereini-
gungsbemühungen erscheint unwahrscheinlich, dass die in Aussicht gestellten Noven (Lohn-
meldungen, Jahresabschlüsse) noch Grundsätzliches am Verfahrensausgang zu ändern ver-
möchten, weshalb sich ein weiteres Zuwarten und eine ausnahmsweise Umgangnahme vom
Grundsatz, dass diese echte Noven bereits in der Beschwerdebegründung vorzubringen sind,
hier nicht erlaubt.
4.
Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird ausnahmsweise verzichtet (Art. 48 Gebührenver-
ordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]
i.V.m. Art. 4 Abs. 1 PKoG [NG 261.2]). Die Beschwerdegegnerin war an gegenständlichem
Verfahren nicht aktiv beteiligt, weshalb ihr keine Aufwände entstanden sind und ihr keine Par-
teientschädigung zuzusprechen ist.

7 │ 7
Demnach erkennt das Obergericht:
1. Auf die Beschwerde wird zufolge Verspätung nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
3. Zustellung dieses Beschlusses an:
Stans, 12. April 2021
OBERGERICHT NIDWALDEN
Beschwerdeabteilung in Zivilsachen
Die Vizepräsidentin
lic. iur. Barbara Brodmann
Der Gerichtsschreiber
MLaw Silvan Zwyssig
Versand:
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1005
Lausanne 14, Beschwerde eingereicht werden (Art. 72 ff. i.V.m. Art. 92 ff. BGG). Die Beschwerde hat
die Begehren, deren Begründung mit Angaben der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerde-
führers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel
angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).