nw_gerichte · ZA 21 8 · 2022-04-07 · de
Mäklervertrag (ZA 21 8)


GERICHTE OBERGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
ZA 21 8
Entscheid vom 7. April 2022
Zivilabteilung
Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz,
Oberrichterin Franziska Ledergerber Kilchmann,
Oberrichter Rolf Gabriel,
Oberrichter Armin Murer,
Oberrichter Paul Achermann,
Gerichtsschreiberin Helene Reichmuth.
Verfahrensbeteiligte A.__ AG,
vertreten durch MLaw Michael Häcki, Rechtsanwalt,
seeholzer ag, Bahnhofstrasse 10, 6302 Zug,
Berufungsklägerin/Beklagte,
gegen
B.__ AG
(vormals: C.__ AG),
vertreten durch Dr. iur. Jost Schumacher, Rechtsanwalt,
Alpenstrasse 1, 6004 Luzern,
Berufungsbeklagte/Klägerin.
Gegenstand Forderung aus Mäklervertrag (Neubeurteilung ZK 15 42)
Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden,
Zivilabteilung/Kollegialgericht, vom 16. Februar 2021 (ZK 19 8).

2│46
Sachverhalt:
A.
Am 14. August 2013 schlossen die Berufungsbeklagte (fortan auch «Erstmäklerin» genannt)
und die Berufungsklägerin (seit … in Liquidation) unstrittig einen mit «Verkaufsauftrag (im
Sinne von Art. 412 ff. OR)» betitelten Vertrag ab (vi-KB 3 [ZK 15 42]). Die Berufungsbeklagte
erhielt den exklusiven Verkaufsauftrag für die Altstadtliegenschaft an der A.gasse in Z.__ (GS-
Nr. aa, GB Z.__ rechtes Ufer, nachfolgend «die Liegenschaft»). Der Auftrag wurde bis zum
31. März 2014 befristet. Die Liegenschaft sollte den Interessenten für Fr. 14'000'000.– (Richt-
preis) angeboten werden, wobei der Mindestverkaufspreis Fr. 13'500'000.– betragen sollte,
vorbehältlich anderweitiger Absprachen. Unter Ziff. 5 des Vertrages «Erfolgshonorar» wurde
unter anderem vereinbart, das Basiserfolgshonorar betrage bei einem realisierten Verkaufs-
preis von Fr. 13'500'000.– (Mindestverkaufspreis) 2.1 %. An jenem Anteil des realisierten Ver-
kaufspreises, der den Mindestverkaufspreis von Fr. 13'500'000.– übersteige (Differenz
Mindestverkaufspreis zu realisiertem Verkaufspreis), habe die Berufungsbeklagte Anspruch
auf ein Honorar von 20.00 %. Bei einem Verkauf unter dem Mindestverkaufspreis von
Fr. 13'500'000.– betrage das Erfolgshonorar 1,85 % (Ziff. 5.1). Das Honorar sei mit der öffent-
lichen Beurkundung des Kaufvertrages zur Zahlung fällig (Ziff. 5.2). Erfolge die öffentliche
Beurkundung nach Ablauf des Auftragsverhältnisses, sei das Honorar geschuldet, wenn der
Käufer während der Dauer des Auftragsverhältnisses als Interessent bekannt gewesen sei
(Ziff. 5.3).
Mit Schreiben vom 2. April 2014 teilte die Erstmäklerin der Berufungsklägerin mit, es sei ihr
bedauerlicherweise nicht gelungen sei, die betreffende Liegenschaft innerhalb der Auftrags-
dauer erfolgreich zu verkaufen (vi-KB 4 [ZK 15 42]). Dem Brief legte sie die Liste aller von ihr
kontaktierten Interessenten bei; mit einigen seien auch Verhandlungen geführt worden. Auf
der Liste sind u.a. D.__ (Vertreter der E.__ AG) und F.__ (Vertreter der G.__ AG) aufgeführt.
Nachdem es der Erstmäklerin nicht gelungen war, die Liegenschaft innert Auftragsfrist zu ver-
kaufen, suchte die Berufungsklägerin eine neue Mäklerin. Im April/Mai 2014 übergab die Be-
rufungsklägerin bzw. H.__ Frau I.__ als Vertreterin der J.__ AG (fortan auch «Zweitmäklerin»
genannt) diverse die Liegenschaft betreffende Unterlagen. In der Folge stellte I.__ H.__ den
von der Erstmäklerin gelisteten F.__ vor und es fanden Gespräche und Verhandlungen statt.
Der Verkaufspreis wurde auf Fr. 12'000'000.– festgelegt. Da F.__ die Liegenschaft nicht alleine
finanzieren konnte, gelangte er im Sommer 2014 an D.__ und teilte diesem unter anderem
mit, dass der Verkaufspreis der Liegenschaft auf Fr. 12'000'000.‒ reduziert worden war. Am

3│46
16. Oktober 2014 wurde die Liegenschaft an die K.__ AG, vertreten durch deren Verwaltungs-
ratspräsidenten D.__ (vi-KB 9 [ZK 15 42]), zu einem Preis von Fr. 12'000'000.– verkauft (vi-
BB 2). D.__ übernahm das Projekt von F.__ gegen Entgelt (vgl. Zeugeneinvernahmeprotokoll
[ZEVP] vom 10. August 2016, Ziff. 14-17 [ZK 15 42]).
Mit Schreiben vom 6. Februar 2015 forderte die Erstmäklerin von der Berufungsklägerin ge-
stützt auf den Vertrag vom 14. August 2013 eine Provision in Höhe von 1.85 % des Kaufprei-
ses von Fr. 12'000'000.–, nämlich Fr. 239'760.– inkl. 8 % MWST (vi-KB 14 [ZK 15 42]). Diese
verweigerte die Zahlung (vi-KB 15 [ZK 15 42]).
Mit Klage vom 13. November 2015 beantragte die Erstmäklerin beim Kantonsgericht Nidwal-
den, die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 239'760.– nebst Zins zu 5 % seit
7. Februar 2015 zu bezahlen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST).
Das Kantonsgericht schützte die Klage mit Urteil vom 16. August 2016 (ZK 15 42), wobei es
den Zinsbeginn auf den 8. Februar 2015 festlegte.
B.
Mit Entscheid vom 21. September 2017 (ZA 16 21) wies das Obergericht Nidwalden die von
der Berufungsklägerin erhobene Berufung ab. Das Obergericht erwog wie bereits zuvor das
Kantonsgericht, mit dem Verkaufsauftrag vom 14. August 2013 hätten die Parteien für die Zeit
nach Ablauf des Auftragsverhältnisses am 31. März 2014 eine Nachweismäkelei vereinbart,
indem die Berufungsbeklagte einen Interessenten hätte nachweisen müssen. Die Berufungs-
klägerin habe die Liegenschaft an die K.__ AG verkauft. Zwischen diesem Abschluss des
Kaufvertrages und der Mäklertätigkeit der Berufungsbeklagten bestehe ein für eine Nachweis-
mäkelei genügender Kausalzusammenhang, denn die Klägerin habe während der Auftrags-
dauer D.__ als Interessenten nachgewiesen. Es komme nicht darauf an, dass auf der Interes-
sentenliste die E.__ AG genannt gewesen und als Käuferin die K.__ AG aufgetreten sei. Denn
hinter allen stünde D.__ und in den Verwaltungsräten seien noch sein Sohn und seine Frau.
Ob sich die Berufungsbeklagte zusätzlich auf eine weitere Grundlage für ihre Forderung stüt-
zen könne – nämlich einen Zessionsvertrag zwischen ihr und der J.__ AG vom 17./19. Februar
2015, worin die J.__ AG sämtliche ihr zustehenden Forderungen gegenüber der Berufungs-
klägerin an die Berufungsbeklagte abgetreten habe –, könne offengelassen werden. Es be-
stünden indessen Indizien, dass ein mündlicher Mäklervertrag zwischen der J.__ AG und der
Berufungsklägerin zustande gekommen sei. Die J.__ AG habe nämlich ab April 2014 verschie-
dene Mäklertätigkeiten ausgeübt, welche für die Berufungsklägerin offensichtlich gewesen
seien. Schliesslich verneinte das Obergericht, dass der Berufungsklägerin ein

4│46
Schadenersatzanspruch gegenüber der Berufungsbeklagten zustehe, welchen diese für den
Fall der Bejahung eines Provisionsanspruchs der Klägerin geltend gemacht hatte. Den Scha-
denersatzanspruch begründete die Beklagte damit, dass die Berufungsbeklagte sie nicht
rechtzeitig und genügend darüber informiert habe, dass sie bereits mit einer D.__ gehörenden
Gesellschaft verhandelt hatte, weshalb sie, die Berufungsklägerin, es versäumt habe, den
Mäklerlohn auf den Verkaufspreis hinzuzuschlagen.
C.
Die von der Berufungsklägerin am 26. Oktober 2017 gegen den Entscheid des Obergerichts
Nidwalden eingereichte Beschwerde in Zivilsachen hiess das Bundesgericht mit Urteil
4A_562/2017 vom 7. Mai 2018 teilweise gut. Das Bundesgericht erwog im Wesentlichen, die
Beschwerdeführerin (Berufungsklägerin) habe die Verneinung des von ihr geltend gemachten
Schadenersatzanspruchs durch die Vorinstanz nicht gerügt. Ihre Rügen würden sich einzig
auf den Honoraranspruch der Beschwerdegegnerin (Berufungsbeklagte) beziehen. Die Wür-
digung des «Verkaufsauftrags» als Mäklervertrag werde zu Recht ebenfalls nicht angefochten.
Strittig sei, ob die Beschwerdegegnerin die Provision verdient habe, obwohl ein Verkauf erst
nach Beendigung des Mäklervertrags zustande gekommen sei. Ein solcher Anspruch der Be-
schwerdegegnerin gestützt auf den Mäklervertrag vom 14. August 2013 sei zu verneinen. Auf-
grund der Feststellungen sei nicht dargetan, dass die ursprüngliche Vermittlungstätigkeit der
Beschwerdegegnerin bis zum 31. März 2014 noch einen (genügenden) Einfluss auf den Ent-
schluss von D.__ zum Kauf gehabt habe. Die Vorinstanz (Obergericht Nidwalden) habe so-
dann verschiedene Indizien festgehalten, die auf den Abschluss eines mündlichen Mäklerver-
trags zwischen der Beschwerdeführerin und der J.__ hindeuten würden. Letztlich habe sie
aber offengelassen, ob der Beschwerdegegnerin gestützt darauf und gestützt auf den Zessi-
onsvertrag zwischen ihr und der J.__ vom 17./19. Februar 2015 ein Provisionsanspruch zu-
stehe. Entsprechend habe sich die Vorinstanz auch nicht dazu geäussert, wie hoch der Provi-
sionsanspruch bei Bejahung eines solchen mündlichen Vertrages wäre. Diesbezüglich sei die
Sache deshalb zur abschliessenden Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das an-
gefochtene Urteil des Obergerichts Nidwalden vom 21. September 2017 wurde demzufolge
aufgehoben und die Sache wurde zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen. Im
Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.– wurden den
Parteien je zur Hälfte auferlegt. Für das bundesgerichtliche Verfahren wurden keine Parteient-
schädigungen zugesprochen.

5│46
D.
Mit Entscheid vom 10. Januar 2019 (ZA 18 8) hiess das Obergericht Nidwalden die Berufung
der Berufungsklägerin teilweise gut. Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden
vom 10. August 2016 (ZK 15 42) wurde aufgehoben und die Sache wurde zur Neubeurteilung
an das Kantonsgericht Nidwalden zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die Berufung abgewie-
sen.
E.
Das Kantonsgericht Nidwalden führte daraufhin am 24. Juni 2020 eine Instruktionsverhand-
lung mit Parteibefragung und Zeugenbefragungen mit I.__ und D.__ durch. Ferner wurde auf
Antrag der Beklagten (Berufungsklägerin) eine Konfrontationseinvernahme mit H.__, I.__ und
D.__ durchgeführt. Nachdem sich die Parteien nicht auf einen Vergleich einigen konnten, hat
das Kantonsgericht mit Urteil vom 16. Februar 2021 (ZK 19 8) Folgendes erkannt:
«1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 239'760.00 nebst Zins zu 5% seit
dem 7. Mai 2015 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag (weitergehendes Zinsbegehren) wird die Klage abgewiesen.
2. Die ordentlichen Gerichtskosten betragen Fr. 7'500.00 (inkl. Auslagen), wovon ein Teilbetrag von
Fr. 6'000.00 (inkl. Auslagen) auf die herabgesetzte Gebühr für das Urteilsdispositiv entfällt.
Die Gerichtskosten von Fr. 7'500.00 (inkl. Auslagen) gehen zu Lasten der Beklagten. Sie werden
mit dem Kostenvorschuss der Klägerin von Fr. 6'000.00 (ZK 15 42) verrechnet und sind in diesem
Umfang bezahlt.
Die Beklagte hat den Restbetrag von Fr. 1'500.00 mit beiliegendem Einzahlungsschein an die
Gerichtskasse Nidwalden zu bezahlen.
Die Gerichtskasse Nidwalden wird angewiesen, der Klägerin den Beweiskostenvorschuss von
Fr. 300.00 (ZK 15 42) zurückzuerstatten.
Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 400.00 gehen ausgangsgemäss ebenfalls zu Las-
ten der Beklagten, werden mit dem klägerischen Kostenvorschuss im Schlichtungsverfahren ver-
rechnet und sind bezahlt.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin intern und direkt total Fr. 6'400.00 (Fr. 6'000.00 Ge-
richtskosten, Fr. 400.00 Kosten Schlichtungsverfahren) zu erstatten.
3. Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 17'256.15 (inkl. Auslagen und
MWST) zu bezahlen.
4. [Zustellung].»
Das Kantonsgericht erwog in seinem Urteil, zwischen der Beklagten und der Zweitmäklerin sei
ein mündlicher Mäklervertrag zustande gekommen. Die Vertragsparteien hätten sich über alle
wesentlichen Vertragspunkte geeinigt und es sei vermutungsweise Entgeltlichkeit gegeben.
Des Weiteren sei der Beweis erbracht, dass zwischen der Mäklertätigkeit der J.__ und dem
Kaufvertrag über die Liegenschaft A.gasse in Z.__, der zwischen der Beklagten

6│46
(Berufungsklägerin) und der K.__ AG geschlossen worden sei, insofern ein psychologischer
Kausalzusammenhang bestehe, als die Beklagte (Berufungsklägerin) ohne die Bemühungen
von I.__ als Mitarbeiterin der J.__, welche F.__ und die Beklagte (Berufungsklägerin) zusam-
mengeführt hatte, zu keinem Vertragsschluss mit der K.__ AG gekommen wäre. Die J.__ habe
demzufolge Anspruch auf einen Mäklerlohn und gestützt auf den Zessionsvertrag zwischen
der Erstmäklerin und der J.__ vom 17./19. Februar 2015, in welchem die J.__ sämtliche
Forderungen gegenüber der Beklagten (Berufungsklägerin) betreffend Honorar Liegenschaft
A.gasse in Z.__ an die Erstmäklerin abgetreten habe. Der Anspruch betrage Fr. 239'760.–
(Mäklerlohn Fr. 222'000.– zzgl. 8 % MWST Fr. 17'760.00) nebst Zins zu 5 % seit dem 7. Mai
2015. Im Mehrbetrag (weitergehendes Zinsbegehren) wurde die Klage abgewiesen.
F.
Dagegen reichte die Berufungsklägerin am 26. Mai 2021 Berufung beim Obergericht Nidwal-
den ein und stellte die folgenden Anträge:
«1. Der Entscheid des Kantonsgerichts Nidwalden vom 16. Februar 2021 (ZK 19 8) sei vollumfänglich
aufzuheben.
2. Die Klage der Klägerin sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich des erstinstanzlichen Verfahrens;
alles zzgl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten.»
G.
Mit Berufungsantwort vom 7. Juli 2021 beantragte die Berufungsbeklagte was folgt:
«1. Es sei die Berufung vom 26. Mai 2021 vollumfänglich abzuweisen;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsklägerin.»
H.
Mit Duplik vom 6. September 2021 und Replik vom 29. November 2021 sowie mit Triplik vom
20. Januar 2022 und Quadruplik vom 1. Februar 2022 hielten die Parteien an den bisher ge-
stellten Anträgen fest.
Die Akten des Berufungsverfahrens wurden praxisgemäss durch die vorinstanzlichen Akten
(Verfahren ZK 15 42 und ZK 19 8) und die Akten des Berufungsverfahrens ZA 18 8 ergänzt.

7│46
I.
Die Zivilabteilung des Obergerichts Nidwalden hat die vorliegende Streitsache an ihrer Sitzung
vom 4. April 2022 in Abwesenheit der Parteien abschliessend beraten und beurteilt. Auf die
Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird – soweit erforderlich – in den nachste-
henden Erwägungen eingegangen. Die Relevanz aller übrigen Vorbringen wird vom Oberge-
richt Nidwalden verneint.
Erwägungen:
1.
1.1 Eintretensvoraussetzungen
Gegen einen Endentscheid in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von
mindestens Fr. 10'000.– kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO (SR 272) Berufung
erhoben werden. Die Berufung ist schriftlich und begründet innert 30 Tagen seit Zustellung
des begründeten Entscheides bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Die Streitwertgrenze ist im vorliegenden Fall klar erreicht. Gemäss Art. 22 Ziff. 3 i.V.m. Art. 27
GerG (NG 261.1) ist die Zivilabteilung des Obergerichts in Fünferbesetzung für die Beurteilung
von Berufungen gegen Entscheide des Kollegialgerichts sachlich zuständig. Die Berufungs-
klägerin hatte ihren Sitz bei Klageeinreichung in X.__/NW, womit das Obergericht Nidwalden
gestützt auf Art. 31 ZPO örtlich zuständig ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerechte Beru-
fung ist demnach einzutreten.
1.2 Kognition
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine
umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In der schriftlichen Berufungs-
begründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche
Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der
genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; 138 III 374 E. 4.3.1). Dazu hat sich der Beru-
fungskläger inhaltlich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen und mittels
genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, woraus sich der geltend

8│46
gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale Verweisungen auf frühere Rechtsschriften
oder Vorbringen genügen hierfür ebenso wenig wie Wiederholungen des bereits vor der ersten
Instanz Vorgetragenen (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.3; 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht oder
nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet
wird, braucht von der Berufungsinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich vielmehr –
abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der schrift-
lichen Begründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4
m.w.H.). Insofern gibt die Berufungsschrift durch die ausreichend begründet vorgetragenen
Beanstandungen das Prüfprogramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen
hat. Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungs-
klägers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes
wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation
gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung
abgewiesen werden (Urteile BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018 E. 4.1.4 und 4A_397/2016
vom 30. November 2016 E. 3.1). Entsprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass
und inwiefern die Vorinstanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen
muss diese Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwirken
– aber nicht. Mit anderen Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung
enthalten, wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird. Eine Berufung ist
denn auch nicht die Fortsetzung des Sachprozesses in einer anderen Instanz (ausführlich
MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar ZPO, 2012, N 6 und 8 f. zu Art. 310 ZPO; KURT
BLICKENSTORFER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO-Komm., 2. Aufl. 2016, N 8 ff.
zu Art. 310 ZPO).
1.3 Noven
Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen nur noch unter den Voraussetzungen von
Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Demnach sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch zu
berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer
sich auf sog. unechte (bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestehende
Noven beruft, hat in der Berufung die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache
oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz in den Prozess hat einbringen können
(BGE 143 III 42 E. 4.1 mit Hinweis). Grund für dieses Novenrecht ist, dass alle Tatsachen und
Beweismittel bereits vor erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor dem erstinstanz-
lichen Richter grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Berufungsverfahren dient nicht

9│46
der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrek-
tur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandun-
gen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2).
2. Bevollmächtigung Rechtsanwalt P.
2.1
Formell macht die Berufungsklägerin mit Triplik vom 20. Januar 2022 geltend, die Duplik der
Berufungsbeklagten vom 29. November 2021 sei aus dem Recht zu weisen, weil der im An-
waltsregister des Kantons Z.__ eingetragene Rechtsanwalt P.__ von der Berufungsbeklagten
nicht gehörig bevollmächtigt worden sei. Die Berufungsbeklagte werde von Rechtsanwalt O.__
vertreten. Dies sei zumindest dem Rubrum der Rechtsschriften zu entnehmen. Bis anhin habe
jeweils Rechtsanwalt P.__ in Vertretung für Rechtsanwalt O.__ unterzeichnet. In der am
29. November 2021 eingereichten Duplik der Berufungsbeklagten habe Rechtsanwalt P.__
allerdings nicht als Stellvertreter von O.__, sondern als Vertreter der Berufungsbeklagten ge-
zeichnet. Dies stehe im Widerspruch zum Rubrum der betreffenden Rechtsschrift, die weiter-
hin Rechtsanwalt O.__ als Vertreter aufführe. Rechtsanwalt P.__ gebe sich in der genannten
Rechtsschrift als Vertreter der Berufungsbeklagten zu erkennen. Das Rubrum sei unerheblich.
Für Rechtsanwalt P.__ fehle es allerdings an einer gültigen Anwaltsvollmacht. Die von der
Berufungsbeklagten unterzeichnete, im Recht liegende Anwaltsvollmacht sei undatiert. Sie
weise jedoch einzig Rechtsanwalt O.__ als Bevollmächtigter aus. Im Sinne der Rechtspre-
chung des Kantons Solothurn (OGer SO ZKBER.2020.82 vom 11. Januar 2021) fehle es vor-
liegend an einer gehörigen Bevollmächtigung von Rechtsanwalt P.__ durch die Berufungsbe-
klagte. Dieser formelle Fehler sei nicht verbesserungsfähig, weshalb die Duplik aus dem Recht
zu weisen sei. Sollte das Obergericht Nidwalden wider Erwarten nicht im Sinne des Verfah-
rensantrags der Berufungsklägerin entscheiden, so sei zumindest die Beilage der Duplik aus
dem Recht zu weisen. Die Beilage eines Handelsregisterauszuges im Rahmen der Duplik sei
im Berufungsverfahren schlichtweg verspätet. Die Berufungsbeklagte äussere sich schliess-
lich auch nicht dazu, inwiefern dieses Novum vorliegend zulässig sein solle. Aus diesem Grund
sei es aus dem Recht zu weisen.

10│46
2.2
Die Berufungsbeklagte hält dem im Wesentlichen entgegen, es sei «völlig absurd», die Duplik
aus dem Recht zu weisen. Der vorliegende Sachverhalt sei nicht mit dem Sachverhalt des
zitierten Beschlusses der Zivilkammer des Kantons Solothurn vom 11. Januar 2021 vergleich-
bar. Auch sei unklar, welche Beilage der Duplik aus dem Recht zu weisen sei, denn mit Duplik
vom 29. November 2021 seien keine Beilagen, auch kein Handelsregisterauszug, eingereicht
worden.
2.3
Zur berufsmässigen Vertretung sind Anwältinnen und Anwälte befugt, die nach dem Anwalts-
gesetz (BGFA; SR 934.61) berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertre-
ten (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). Nach dem Grundsatz der interkantonalen Freizügigkeit können
Anwältinnen und Anwälte, die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, in der
Schweiz ohne weitere Bewilligung Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten (Art. 4 BGFA). Die
Vertreterin oder der Vertreter hat sich durch eine Vollmacht auszuweisen (Art. 68 Abs. 3 ZPO).
2.4
Rechtsanwalt P.__ ist im kantonalen Anwaltsregister in Y.__ eingetragen und arbeitet als Part-
ner in der Anwaltskanzlei «O.__ & PARTNER», B.strasse, Z.__. Als solcher wird er auch mit
O.__ im Briefkopf der Kanzlei aufgeführt. Rechtsanwalt P.__ ist mithin berechtigt, Personen
vor schweizerischen Gerichten zu vertreten und Rechtsschriften zu unterzeichnen. Mit Klage
vom 13. November 2015 reichte die Berufungsbeklagte eine Anwaltsvollmacht ein (vi-KB 1
[ZK 15 42]). Darin wird O.__ unter expliziter Einräumung des Substitutionsrechts unter ande-
rem beauftragt und bevollmächtigt, die Berufungsbeklagte in der Angelegenheit «H.__ AG»
gerichtlich zu vertreten. Offensichtlich gestützt auf diese Vollmacht hat Rechtsanwalt P.__ den
Hauptbevollmächtigen O.__ bereits in sämtlichen früheren Verfahren (ZK 15 42, ZA 16 21,
Urteil BGer 4A_562/2017 vom 7. Mai 2018, ZK 19 8) untervertreten und seine Eingaben stets
mit dem Vermerk «Für O.__» unterzeichnet. Ferner vertrat er O.__ auch an den mündlichen
Hauptverhandlungen und bei den Partei- und Zeugenbefragungen sowie an der Konfrontati-
onseinvernahme. Dabei anwesend war stets auch Herr R.__, Vizedirektor der Berufungsbe-
klagten. Auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren wurde in der Berufungsantwort vom
7. Juli 2021 auf diese bei den Akten befindliche Anwaltsvollmacht verwiesen. Rechtsanwalt
P.__ ist somit offensichtlich bevollmächtigt, die Berufungsbeklagte in der hier zu beurteilenden
Streitsache und im vorliegenden Rechtsmittelverfahren zu vertreten. Das Fehlen des

11│46
Vertretungsvermerks «Für O.__» in der Duplik vom 29. November 2021 ist als verbesserungs-
fähiges Versehen zu würdigen. Die Duplik wurde zudem zur Kenntnis auch an die Klientschaft
versandt und ein Vollmachtswiderruf liegt dem Gericht nicht vor. Mit Quadruplik vom 1. Februar
2022 hat die Berufungsbeklagte zudem eine Substitutionsvollmacht nachgereicht (BB 1) und
den Mangel damit endgültig behoben. Rechtsanwalt P.__ hat offensichtlich stets in Vertretung
von O.__ gehandelt. Es gibt deshalb keinen Grund, die Duplik aus dem Recht zu weisen; dies
wäre überspitzter Formalismus. Dem Antrag der Berufungsklägerin, es sei zumindest die Bei-
lage zur Duplik aus dem Recht zu weisen, kann schliesslich nicht gefolgt werden, da der Duplik
keine Beilagen beigefügt waren, auch keinen Handelsregisterauszug.
3.
Materiell ist strittig, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Berufungsbeklagte aus Mäk-
lervertrag zwischen der Berufungsklägerin und der J.__ (Zweitmäklerin) in Verbindung mit dem
Zessionsvertrag vom 17./19. Februar 2015 (vi-KB 13) einen Provisionsanspruch gegenüber
der Berufungsklägerin geltend machen kann.
4. Mündlicher Mäklervertrag
4.1
Die Vorinstanz hat die anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zum Mäklervertrag (Art. 412
Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 OR; SR 220) sowie die nach Lehre und Rechtsprechung (BGE
131 III 268 [= Pra 2006 Nr. 19] E. 5.1.2; Urteile BGer 4C.120/2006 vom 30. Juni 2006 E. 2.3;
4A.67/2011 vom 7. Juni 2011 E. 1.2; 4C.282/2002 vom 10. Dezember 2002 E. 2; 4A_283/2012
vom 31. Juli 2012 E. 4; 4A_510/2013 vom 3. März 2014 E. 3.1; PETER BURKHALTER, Makler-
recht in der Immobilienwirtschaft, 2005, N. 6 zu § 2) massgeblichen Voraussetzungen für den
Abschluss eines mündlichen Mäklervertrages in Erwägung 2.1 zutreffend dargestellt, darauf
kann verwiesen werden (vgl. REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 54 zu Art. 318
ZPO). Zum Vertragsabschluss hat die Vorinstanz zusammengefasst festgestellt, dass das Vor-
liegen eines konkludent zu Stande gekommenen Mäklervertrages zwischen der Berufungsklä-
gerin und der Zweitmäklerin mittlerweile unbestritten sei. Die Parteien seien sich aber uneins,
welche Art von Mäkelei vorliege. Die Klägerin (Berufungsbeklagte) sei der Ansicht, dass ver-
mutungsweise Nachweismäkelei vorliege und die Beklagte (Berufungsklägerin) vertrete die
Auffassung, dass eine Vermittlungsmäkelei vereinbart worden sei. Zu unterscheiden sei
zwischen der Nachweis- und der Vermittlungsmäkelei (Art. 412 Abs. 1 OR). Die Tätigkeit des

12│46
Nachweismäklers beschränke sich auf die Mitteilung einer oder mehrerer konkret bestimmter
Abschlussgelegenheiten, während der Vermittlungsmäkler auf den Vertragsabschluss aktiv
hinwirke. Aus den Umständen sei hier zu folgern, dass eine Vermittlungsmäkelei vorliege. Da
auch über die weiteren Vertragspunkte Konsens bestehe, sei zwischen der Berufungsklägerin
und der Zweitmäklerin ein mündlicher Mäklervertrag zustande gekommen (vgl. vorinstanzliche
E. 2.4 ff.).
4.2
4.2.1
Die Berufungsklägerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe auf die Umstände abgestellt und die
Berufungsbeklagte von jeglicher Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast dispensiert.
Die Berufungsbeklagte führe lediglich aus, aus den Akten und den Befragungsprotokollen nicht
erkennbar, dass die Parteien eine Vermittlungsmäkelei vereinbart hätten. Vermutungsweise
sei von Nachweismäkelei auszugehen (vgl. Ziff. 12 Parteivortrag vom 26. August 2020
[ZK 19 8]). Mehr schreibe sie dazu nicht. Auch in ihrer Klage vom 13. November 2015
(ZK 15 42) habe die Berufungsbeklagte an keiner Stelle ausgeführt, welche Art von Mäkler-
tätigkeit vereinbart worden sei. Sie habe damit die Behauptungs-, Substantiierungs- und
Beweislast nicht erfüllt. In den Erwägungen 2.5 bis 2.5.5 habe die Vorinstanz der Berufungs-
beklagten diese Lasten vollständig erlassen, was eine Verletzung von Art. 55 ZPO und Art. 8
ZGB bedeute. Es sei nicht Sache des Gerichts, einen Mäklervertrag und insbesondere die Art
der vereinbarten Mäkelei zu erforschen. Es handle sich auch nicht um einen Anwendungsfall
des Grundsatzes von «iura novit curia» (Art. 57 ZPO).
4.2.2
Die Berufungsbeklagte hält dem hauptsächlich entgegen, sie habe ihre prozessualen Pflichten
erfüllt. Sie habe seit der Einreichung des Schlichtungsgesuchs vom 8. April 2015 wiederholt
das Zustandekommen eines mündlichen Mäklervertrages behauptet, substantiiert und bewie-
sen. Sie habe auch die Tätigkeiten der Zweitmäklerin, welche die Merkmale und Vorausset-
zungen einer Vermittlungsmäkelei erfüllt hätten, stets behauptet, substantiiert und nachgewie-
sen. Die Vorinstanz habe nicht von sich aus ohne entsprechende Behauptungen einen Sach-
verhalt erforscht. Dass die Vorinstanz eine Rechtsfrage dem Grundsatz «iura novit curia» fol-
gend anders als sie beurteilt habe, erscheine ganz normal und korrekt. Es sei nicht ersichtlich,
wie dies Art. 55 ZPO und Art. 8 ZGB verletzen sollte. Der vorinstanzliche Schluss, es sei Ver-
mittlungsmäkelei vereinbart worden, sei richtig.

13│46
4.2.3
In Verfahren, die vom Verhandlungsgrundsatz beherrscht sind, tragen die Parteien die Verant-
wortung für die Beschaffung des Tatsachenstoffes. Sie haben dem Gericht die Tatsachen, auf
die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1
ZPO). Die Parteien trifft die sog. Behauptungslast. Welche Tatsachen zu behaupten sind,
hängt vom Tatbestand der Norm ab, auf die der geltend gemachte Anspruch abgestützt wird.
Die Parteien haben alle Tatbestandselemente der materiellrechtlichen Normen zu behaupten,
die den geltend gemachten Anspruch begründen. Bestreitet der Prozessgegner jedoch den
schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behaup-
tungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den
Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass
darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann
(Urteile BGer 4A_724/2016 vom 19. Juli 2017 E. 3.1; 4A_427/2016 vom 28. November 2016
E. 3.3; DANIEL GLASL, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO- Komm., a.a.O., N. 26 zu Art. 55
ZPO; DANIEL WILLISEGGER, in: Widmer/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerisches Ob-
ligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 27 zu Art. 221 OR; NAEGELI/RICHERS, in: Oberhammer/Do-
mej/Haas, Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl. 2021, N. 27 zu Art. 221 ZPO). Das Gericht wendet
das Recht hingegen von Amtes wegen an. Es gilt der Grundsatz «iura novit curia» (Art. 57
ZPO). Tatsachenbehauptung ist mithin Sache der Parteien, die entsprechende Rechtsanwen-
dung diejenige des Gerichts (SUTTER-SOMM/VON ARX, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., N. 5 f. zu
Art. 57 ZPO).
4.2.4
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Berufungsbeklagte bereits mit Einreichung der Klage
nicht nur das Zustandekommen eines Mäklervertrages zwischen der Berufungsklägerin und
der Erstmäklerin, sondern auch ein Vermittlungsgeschäft zwischen der Berufungsklägerin und
der Zweitmäklerin behauptete (vgl. Klage vom 13. November 2015, Ziff. 2 S. 9 samt Beilagen
vi-KB 1-15 [ZK 15 42]). Die Berufungsbeklagte hat die Tätigkeiten der J.__ bzw. die ihrer Ver-
treterin I.__ bereits bei Klageeinreichung umfassend dargelegt. Dazu übermittelte sie unter
anderem die relevante E-Mail-Korrespondenz mit F.__ und betonte wiederholt, I.__ habe auch
mit H.__ gesprochen (vgl. Klage S. 6; Sammelbeleg vi-KB 8). Dieser Kontakt wurde von H.__
bestätigt (Parteibefragungsprotokoll [PBP] vom 24. Juni 2020 mit H.__, Ziff. 4 [ZK 19 8]). Zum
behaupteten Provisionsanspruch legte die Berufungsbeklagte ferner die

14│46
Zessionsvereinbarung mit der J.__ vom 17./19. Februar 2015 (vi-KB 13) auf und verlangte die
Edition des Kaufvertrages zwischen der Berufungsklägerin und der K.__ AG (vi-BB 2 zum
Schreiben vom 25. April 2016 [ZK 15 42]). Die Berufungsbeklagte führte in ihrer Klageschrift
sodann explizit aus, auch der J.__ als Zweitmäklerin stehe eine Provision zu. Diese habe im
Auftrag der Beklagten (Berufungsklägerin) einen Käufer für die Liegenschaft gesucht und in
D.__ bzw. dessen Firma K.__ AG auch gefunden. Die Zweitmäklerin habe über längere Zeit
mit Herrn F.__ in Kontakt gestanden, der zunächst selbst interessiert gewesen sei, dann aber
im Auftrag und als Vertreter von D.__ agiert habe. D.__ wiederum habe aufgrund dieser Ver-
mittlung die Liegenschaft über seine Firma K.__ AG gekauft. Da auch die Zweitmäklerin pro-
fessionell Vermittlungsgeschäfte tätige, sei auch ihr ein Erfolgshonorar geschuldet (vgl. Klage
vom
13. November 2015, Ziff. 2 S. 9; vgl. auch vi-BB 3 [ZK 15 42]). Anlässlich der Hauptverhand-
lung vom 10. August 2016 führte die Berufungsbeklagte weiter aus, der Sammelbeleg vi-KB 8
zeige, dass die Zweitmäklerin über Frau I.__ die Verhandlung geführt habe. Man sehe, dass
von der Beklagten (Berufungsklägerin) viele Unterlagen an die Zweitmäklerin gesendet wor-
den seien. Die Beklagte habe die J.__ als Vermittlerin akzeptiert, weshalb sie auch ein Honorar
zahlen müsse. Es bestehe zwar kein schriftlicher Verkaufsauftrag, aber es ergebe sich, dass
H.__ von der Beklagten die Unterlagen an die Zweitmäklerin gesendet habe (vgl. Hauptver-
handlungsprotokoll [HVP] vom 10. August 2016, RAK S. 2 und 3 [ZK 15 42]).
Die Berufungsbeklagte hat die Umstände und insbesondere den Informations- und Unterla-
genaustausch sowie das Kontaktverhältnis zwischen I.__ und H.__ mithin bereits im ersten
Klageverfahren rechtsgenüglich behauptet. Sie ist ihrer Pflicht bzw. Obliegenheit, das Tatsa-
chenfundament darzulegen, d.h. ihr Rechtsbegehren in tatsächlicher Hinsicht zu begründen,
zweifelsohne nachgekommen (vgl. Art. 221 Abs. 1 ZPO). Die Behauptungen waren so be-
stimmt und detailliert (substantiiert), dass darüber auch Beweis abgenommen und dagegen
von der Berufungsklägerin (Beklagten) der Gegenbeweis angetreten werden konnte. Anhand
dieses Fundaments konnte die Berufungsklägerin mühelos beurteilen, ob sie die behauptete
Provisionsforderung als ausgewiesen erachten oder bestreiten will. Die Berufungsbeklagte hat
insbesondere nicht bloss auf eingereichte Urkunden verwiesen, sondern sich auch in ihren
Vorträgen auf die behaupteten Tatsachen und das Klagefundament berufen.
Im schriftlichen Parteivortrag vom 26. August 2020 (ZK 19 8) ging die Berufungsbeklagte aus-
serdem einlässlich auf den Abschluss des (mündlichen) Mäklervertrages nach Art. 412 ff. OR
zwischen der Berufungsklägerin und der Zweitmäklerin ein. Sie führte ausführlich aus, weshalb
ihrer Meinung nach ein mündlicher bzw. konkludenter Mäklervertrag zustande gekommen ist.

15│46
Dazu ging sie auf die Tatbestandsmerkmale des Mäklervertrages ein und untermauerte ihren
Standpunkt zusätzlich mit einer rechtlichen (fakultativen) Begründung. Die Berufungsbeklagte
argumentierte, gemäss herrschender Lehre liege vermutungsweise Nachweismäkelei vor,
denn es handle sich um ein Immobiliengeschäft und die übliche Form für diese Art von
Mäklergeschäft sei die Nachweismäkelei. Es liege keine explizite «Vermittlungsmäkelei-Ab-
rede» vor (vgl. Ziff. 6 ff. S. 4-6). Es ist daher unzutreffend, dass sich die Berufungsbeklagte an
keiner Stelle zur Art der Mäklertätigkeit geäussert hat. Die auf den Sachverhalt anwendbaren
Normen musste die Vorinstanz schliesslich von Amtes wegen und unabhängig von den Aus-
führungen der Parteien feststellen und anwenden. Es gilt wie erwähnt der Grundsatz «iura
novit curia» (Art. 57 ZPO).
Insgesamt ist nicht ersichtlich, inwiefern die Berufungsbeklagte ihren verfahrensrechtlichen
Pflichten nicht nachgekommen sei bzw. die Vorinstanz den Sachverhalt nicht ohne entspre-
chende Behauptungen erforscht haben soll. Die klägerische Darstellung des Sachverhalts ist
als rechtlich genügend behauptet und substantiiert zu qualifizieren. Die Vorinstanz hat der
Berufungsbeklagten die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast nicht erlassen. Die
von der Berufungsklägerin vorgetragenen Einwendungen sind allesamt nicht stichhaltig.
4.3
4.3.1
Die Berufungsklägerin rügt weiter, ein Vertragsabschluss zwischen der Berufungsklägerin und
der Zweitmäklerin sei auch deshalb zu verneinen, weil sich die Auftraggeberin nach dem Miss-
erfolg der Erstmäklerin eine zum Ziel führende professionelle Begleitung eines Verkaufs der
Liegenschaft, eine Vermittlungsmäkelei, gewünscht habe. Die Berufungsbeklagte führe in ih-
rem schriftlichen Parteivortrag vom 26. August 2020 hingegen aus, aus den Akten und anhand
der Befragungsprotokolle sei nicht zu erkennen, dass die Parteien im mündlichen Vertrag Ver-
mittlungsmäkelei vereinbart hätten. Die Berufungsbeklagte gehe folglich davon aus, dass
Nachweismäkelei vereinbart worden sei. Selbst Frau I.__ gehe nur von Nachweismäkelei aus.
Es bestehe daher keine übereinstimmende Willenserklärung in Bezug auf die Art der Mäkelei.
Es fehle eine Einigung über die wesentlichen Vertragspunkte mit der Folge, dass zwischen
den Parteien kein gültiger Mäklervertrag zustande gekommen sei. Aufgrund der Umstände
könne nicht auf eine übereinstimmende Willenserklärung mit Bezug auf eine Vermittlungsmä-
kelei geschlossen werden. Ein Mäklervertrag mit der Zweitmäklerin sei zu Unrecht bejaht wor-
den. Aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen I.__ und F.__ könne nicht auf eine Vermittlungs-
mäkelei geschlossen werden. Die Berufungsklägerin rügt ferner, die Vorinstanz lasse ausser

16│46
Acht, dass – selbst wenn ein Vertrag zustande gekommen wäre – kein schriftlicher Vertrag
über die Tätigkeit mit Bezug auf die G.__ AG geschlossen worden sei. Ein solcher sei von der
Auftraggeberin abgelehnt worden; sie habe I.__ aus ihrem Büro gewiesen. Diese Wegweisung
sei ein unmissverständliches Verhalten und könne rechtlich nur als klarer Verzicht auf einen
Bindungswillen der Auftraggeberin für ein zukünftiges Handeln im Rahmen eines Vertrages
ausgelegt werden.
4.3.2
Die Berufungsbeklagte hält dem zusammengefasst entgegen, es sei für alle Beteiligten klar
gewesen, dass I.__ bei den fraglichen Verhandlungen als Mäklerin und als Vertreterin der J.__
tätig gewesen sei. Es sei offensichtlich gewesen, dass I.__ beruflich als Mäklerin involviert
gewesen sei und daher ihre Vermittlungstätigkeit nicht unentgeltlich ausgeübt habe. H.__ habe
der Zweitmäklerin einen Verkaufsauftrag erteilt. Dies werde von der Gegenpartei nicht bestrit-
ten. Tatsächlich habe die Berufungsklägerin mit ihrem schriftlichen Parteivortrag anerkannt,
dass zwischen ihr und der J.__ ein Mäklervertrag nach Art. 412 ff. OR zustande gekommen
sei. Bestritten und unklar sei nur, welche Art von Mäklervertrag abgeschlossen worden sei.
Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass I.__ und F.__ befreundet seien. I.__ sei zu die-
sem Zeitpunkt als Immobilienmäklerin der J.__ tätig gewesen und es habe daher nicht davon
ausgegangen werden können, dass sie ihre Tätigkeit unentgeltlich ausübe. Ihre Mäklertätigkeit
sei offensichtlich gewesen. Ferner sei es I.__ gewesen, die nach Vertragsabschluss mit der
Berufungsklägerin F.__ als möglichen Kaufinteressenten kontaktiert habe. Es sei nicht so ge-
wesen, dass F.__, der sich für den Kauf der Liegenschaft interessiert habe und I.__ als Freun-
din um ihre professionelle Meinung gefragt habe. Des Weiteren erscheine es missbräuchlich,
dass sich die Berufungsklägerin nach all den wichtigen und zeitaufwendigen Verhandlungen
geweigert habe, einen schriftlichen Vertrag mit der Zweitmäklerin zu unterzeichnen. Dieser
«Verzicht auf einen Bindungswillen» sei jedoch irrelevant. Ein konkludenter Vertragsabschluss
sei sogar nach Beendigung oder Auflösung eines Mäklervertrages noch möglich, wenn der
Mäkler mit Wissen des Auftraggebers seine Bemühungen im Sinne der vereinbarten Mäkler-
tätigkeit fortgesetzt habe.
4.3.3
Wie andere Verträge kommt der Mäklervertrag durch den Austausch übereinstimmender ge-
genseitiger Willensäusserungen zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Sie kann eine ausdrückliche oder
stillschweigende sein (Art. 1 Abs. 2 OR). Die Regelung, ob Nachweis- oder

17│46
Vermittlungsmäkelei vereinbart wurde, gehört – ebenso wie die Entgeltlichkeit und Erfolgsbe-
dingtheit – zu den Essentialia des Mäklervertrages. Der Mäklervertrag ist daher gemäss Art. 2
OR nur verbindlich, wenn die Parteien über diesen Punkt einig wurden (ZELLWEGER-GUT-
KNECHT, in: BSK-OR I, N. 20 zu Art. 1 OR). Haben die Parteien diesen Punkt im Einzelfall nicht
geregelt, kann sich eine Einigung allerdings auch aus den Umständen ergeben, insbesondere
aus dem Verhalten der Parteien vor oder nach dem Vertragsabschluss (BGE 90 II 92 E. 6;
143 III 157 E. 1.2.2; 142 III 239 E. 5.2.1; 140 III 86 E. 4.1; 132 III 626 E. 3.1; PETER BURKHAL-
TER, a.a.O., N. 13 zu Art. 412 OR; CATERINA AMMANN, in: BSK-OR I, a.a.O., N. 1 zu Art. 412
OR). Des Weiteren kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorinstanzliche Erwä-
gung 2.1 verwiesen werden, welche die wesentlichen Punkte korrekt ausführt. Zur Abgrenzung
von Nachweis- und Vermittlungsmäkelei wird zudem auf die vorinstanzliche Erwägung 2.5 ver-
wiesen (vgl. REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO).
4.3.4
Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, die Vertragsparteien hätten nicht ausdrücklich
eine bestimmte Art von Mäkelei vereinbart, zumal der Mäklervertrag mündlich bzw. konkludent
abgeschlossen worden sei. Aus den Umständen könne jedoch auf eine Vermittlungsmäkelei
geschlossen werden. Da auch über die weiteren Vertragspunkte Konsens bestehe, sei zwi-
schen der Berufungsklägerin und der J.__ ein mündlicher Mäklervertrag zustande gekommen
(vgl. vorinstanzliche E. 2.4 ff.). Die Vorinstanz hat die im Recht liegenden Beweise und die
relevanten Umstände sorgfältig und überzeugend gewürdigt. Dabei hat sie insbesondere in
Erwägung gezogen, dass H.__ als Vertreter der Berufungsklägerin vor Gericht aussagte, er
habe der J.__ bzw. deren Mitarbeiterin I.__ den Auftrag erteilt und sich durch sie eine profes-
sionelle Begleitung für den Verkauf erhofft (vgl. PBP vom 24. Juni 2020 mit H.__, Ziff. 3
[ZK 19 18]; Konfrontationseinvernahmeprotokoll [KEVP] vom 24. Juni 2020, Ziff. 3/B [ZK 19
18]). Ferner führte die Vorinstanz aus, dass demzufolge die Tätigkeit der Immobilienmäklerin
aus Sicht der Beklagten (Berufungsklägerin) nicht auf die Mitteilung eines oder mehrerer Kauf-
interessenten beschränkt gewesen sei. Dies ergebe sich auch aus dem E-Mail-Verkehr zwi-
schen I.__ und F.__ (Sammelbeleg vi-KB 8). Die Betreuung von Interessenten habe zum
Zweck, diese zu einem Verkaufsabschluss zu motivieren. Deshalb sei auch vor diesem Hin-
tergrund anzunehmen, dass die Vertragsparteien beidseits von Vermittlungsmäkelei ausge-
gangen seien. Für das Zustandekommen des Mäklervertrages sei indes nicht massgebend,
welche Tätigkeit I.__ als Mitarbeiterin der J.__ in der Folge tatsächlich ausgeübt und welche
Leistungen sie erbracht habe. Ob sie eine Tätigkeit von der Art, wie sie vereinbart worden sei,

18│46
tatsächlich entfaltet habe, sei vielmehr bei der Prüfung des Provisionsanspruchs zu betrach-
ten. Aufgrund des sich aus dem E-Mail-Verkehr mit F.__ ergebenden Verhaltens von I.__ sei
jedenfalls anzunehmen, dass sie in Übereinstimmung mit der Aussage von H.__ nicht bloss
von einer Nachweismäkelei ausgegangen sei (vgl. vorinstanzliche E. 2.5.5). Auf diese zutref-
fenden Erwägungen kann verwiesen werden, zumal die Berufungsklägerin nicht überzeugend
darlegen kann, dass im massgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses über die Art der
Mäklertätigkeit keine Willensübereinstimmung vorlag (vgl. REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm et
al., a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist nicht zu beanstan-
den.
4.3.5
Ergänzend und bezugnehmend auf die einzelnen Argumente der Berufungsklägerin ergibt sich
überdies Folgendes:
a) Für das Zustandekommen des Mäklervertrages ist, wie bereits erwähnt, erforderlich,
dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein übereinstimmender Wille der Vertragsparteien
vorlag. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht alle Umstände in ihre Erwägungen miteinbezogen
und insbesondere auch das frühere und das spätere Verhalten der Parteien auf eine Einigung
hin geprüft.
b) Der Wille der Berufungsklägerin wirft vorliegend keine weiteren Fragen auf, zumal die-
ser relativ klar und unbestritten ist. So gab H.__ zu Protokoll, er habe I.__ Unterlagen über die
Liegenschaft (Verkaufsunterlagen, Bewertung der Liegenschaft, Mieterspiegel usw.) gegeben
und ihr einen Auftrag erteilt. Er habe sich eine professionelle Begleitung für den Verkauf erhofft
(PBP vom 24. Juni 2020 mit H.__, Ziff. 3 und 4 [ZK 19 8]). Eine Mäklerfirma müsse alles orga-
nisieren (PBP vom 24. Juni 2020 mit H.__, Ziff. 6 [ZK 19 8]). Die Vorinstanz schloss aus dieser
Aussage zu Recht, dass die Tätigkeit der Zweitmäklerin aus Sicht der Berufungsklägerin nicht
auf die blosse Mitteilung eines oder mehrerer Kaufinteressenten (Nachweismäkelei) be-
schränkt war, sondern eine umfassende Vermittlungsmäkelei sein sollte. Die Berufungskläge-
rin plädierte gestützt auf diese Aussage denn auch bereits im vorinstanzlichen Verfahren für
eine Vermittlungsmäkelei (vgl. schriftlicher Parteivortrag vom 6. November 2020 Ziff. 24, S. 7
[ZK 19 8]). Konkret führte sie unmissverständlich aus, es sei ein Mäklervertrag zustande ge-
kommen. Es sei eine Vermittlungsmäkelei vereinbart worden und I.__ sei als Vermittlungs-
mäklerin tätig gewesen. Insofern ist es widersprüchlich, wenn die Berufungsklägerin nun im
Rechtsmittelverfahren behauptet, es sei mangels übereinstimmender Willenserklärung kein

19│46
Mäklervertrag zustande gekommen bzw. sie habe die Existenz des Mäklervertrages zwischen
ihr und der J.__ nie anerkannt. Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV
[SR 101] und Art. 2 ZGB) gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechts-
verkehr und verbietet u.a. ein widersprüchliches Verhalten. Die Berufungsklägerin wird daher
auf ihrer Aussage im vorinstanzlichen Verfahren behaftet, wonach zwischen ihr und der J.__
ein Mäklervertrag bzw. eine Vermittlungsmäkelei zustande gekommen sei.
c) Da die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren uneins waren, welche Art der Mäkelei
sie vereinbart haben bzw. die Berufungsbeklagte zunächst für eine Nachweismäkelei plädierte
(vgl. Parteivortrag vom 26. August 2020 Ziff. 13, S. 7 [ZK 19 8]), sei nachfolgend auch der
Wille der Zweitmäklerin nochmals erörtert.
aa) Die Berufungsbeklagte begründete ihren ursprünglichen Standpunkt hauptsächlich da-
mit, dass es um ein Immobiliengeschäft gehe und die übliche Form für diese Art von Mäkler-
geschäft die Nachweismäkelei sei. Da eine explizite «Vermittlungsmäkelei-Abrede» fehle,
spiele gemäss herrschender Lehre die Vermutung zugunsten der Nachweismäkelei. Dazu ist
präzisierend festzuhalten, dass eine allfällige Übung (wie z.B. die Nachweismäkelei bei Be-
rufsmäklern) gemäss Lehre und Rechtsprechung nur beachtlich ist, wenn sie durch die Par-
teien zum Vertragsbestandteil erhoben wurde oder nach dem Vertrauensprinzip als Hilfsmittel
für die Auslegung der Parteierklärungen in Betracht kommt (CATERINA AMMANN, in: BSK-OR I
a.a.O., N.12 zu Art. 412 OR mit Hinweis auf BGE 90 II 92 E. 2 und Urteil BGer 4A.75/2016
vom 13. September 2016 E. 3.2). Vorliegend haben die Parteien eine entsprechende Übung
nicht explizit zum Vertragsbestanteil erhoben und die Vermutung kann anhand der konkreten
Umstände widerlegt werden.
bb) Dazu ist insbesondere auf den regen E-Mailverkehr zwischen I.__ und F.__ (Sammel-
beleg vi-KB 8 [ZK 15 42]) sowie auf die bei den Akten liegenden Protokolle zu verweisen.
Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass auch I.__ als Vertreterin der J.__ im Zeitpunkt des
(konkludenten) Vertragsabschlusses von einer Vermittlungsmäkelei ausgegangen war. So
steht fest, dass I.__ – nachdem sie das Mandat unstrittig direkt von H.__ erhalten hatte – am
9. April 2014 F.__ per E-Mail kontaktierte, um ihm die Immobilie anzubieten (Sammelbeleg
vi-KB 8; vgl. auch ZEVP vom 10. August 2016 mit F.__, Ziff. 7, 10, 11
[ZK 15 42]). Nach diesem ersten Anschreiben hat es die Mäklerin jedoch nicht dabei bewenden
lassen, F.__ der Berufungsklägerin als Kaufinteressenten vorzustellen (ZEVP vom 10. August
2016 mit F.__, Ziff. 11 [ZK 15 42]). Ihr Engagement ging weit über die Tätigkeit bei

20│46
Nachweismäkelei hinaus und entsprach vielmehr jenem bei Vermittlungsmäkelei. Sie unter-
richtete den Kaufinteressenten beispielsweise über den Verkaufspreis, schickte ihm umfang-
reiche Unterlagen, pries sich als Ansprech- und Begleitperson bei weiteren Fragen an, zeigte
F.__ persönlich die Liegenschaft und stellte ihn H.__ vor (Sammelbeleg vi-KB 8). Darüber
hinaus hatte I.__ auch mehrfach Kontakt zu H.__. Laut Aussage der Berufungsklägerin hat sie
ihn insgesamt viermal getroffen (Replik vom 6. September 2021 Ziff. 16; vgl. auch PBP vom
24. Juni 2020 mit H.__ Ziff. 7 [ZK 19 8], ZEVP vom 10. August 2016 mit F.__, Ziff. 11
[ZK 15 42]). (Sammelbeleg vi-KB 8 [Mail vom 5. Mai 2014]; ZEVP vom 10. August 2016 mit
F.__, Ziff. 11 [ZK 15 42], ZEVP vom 24. Juni 2020 mit I.__, Ziff. 8-13
[ZK 19 8]). Ferner erkundigte sie sich bei F.__ über den Verlauf der Verhandlungen und blieb
offensichtlich auch noch später seine Ansprechperson. Dieser wiederum hielt die Mäklerin
fortwährend über jeden Schritt im Verkaufs- bzw. Kaufprozess der Liegenschaft und insbeson-
dere auch über die mögliche Finanzierung auf dem Laufenden (Sammelbeleg vi-KB 8). Auch
nachdem ein Verkauf an F.__ unsicher war, nahm I.__ nochmals mit H.__ Kontakt auf und
teilte daraufhin F.__ mit, es sehe nun so aus, als ob er «betreffend Süesswinkel abschliessen»
könne. Für Rückfragen sei sie immer per Handy oder auch im Büro erreichbar. F.__ bedankte
sich sodann per E-Mail für ihr «Engagement», was ebenfalls darauf hindeutet, dass die Mäk-
lerin aktiv auf den Vertragsabschluss hinwirkte, die Interessenten betreute und zu einem Ver-
kaufsentschluss motivieren wollte (vgl. Urteil BGer 4A_562/2017 vom 7. Mai 2018 E. 3.3.1).
cc) Weiter ist festzustellen, dass I.__ auch noch in den Verkaufsprozess involviert war,
nachdem D.__ als Kaufinteressent an die Stelle von F.__ trat. F.__ hielt nach wie vor Kontakt
zu I.__ und informierte sie über jeden Schritt. Er traf sich am 6. August 2014 mit D.__ und I.__
als Vertreterin der J.__ (Sammelbeleg 8 [E-Mail vom 7. August 2014]; ZEVP vom 24. Juni
2020 mit I.__, Ziff. 15, 17 und 18; ZEVP vom 24. Juni 2020 mit D.__, Ziff. 9-11 [beide
ZK 19 8]). Nach diesem Treffen hatte I.__ per E-Mail wieder Kontakt mit F.__ und fragte etwa
am 19. August 2014 nach dem Stand der Dinge. Daraufhin antwortete F.__, sie hätten ein
neues Angebot gemacht, mit dem die Berufungsklägerin einverstanden sei. Die Verträge wür-
den ausgefertigt.
dd) Aus all diesen Umständen erhellt, dass die Tätigkeit von I.__ weiter ging als bei einer
blossen Nachweismäkelei, sie vielmehr aktiv auf den Vertragsabschluss hinwirkte. Vor diesem
Hintergrund ist tatsächlich anzunehmen, dass auch I.__ im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
von einer Vermittlungsmäkelei ausgegangen ist, anders kann ihr «Engagement» nicht erklärt
werden. Daran ändert auch die Freundschaft mit F.__ nichts. Es ist nicht glaubhaft, dass die

21│46
Bemühungen von I.__ – wie zum Beispiel der Kontakt mit dem Verkäufer, der Austausch von
E-Mails, das Zusenden von Informationen und Unterlagen, mehrere Telefonate sowie Besich-
tigungen und Treffen – nur aufgrund ihrer Freundschaft mit F.__ erfolgten. I.__ war zu diesem
Zeitpunkt als Immobilienmäklerin der J.__ tätig (vgl. KEVP vom 24. Juni 2020, Ziff. 3
[ZK 19 18]; ZEVP vom 24. Juni 2020 mit D.__, Ziff. 11 und 14 [ZK 19 8]; ZEVP vom 10. August
2016 mit F.__, Ziff. 13 [ZK 15 42]; ZEVP vom 24. Juni 2020 mit I.__, Ziff. 11 [ZK 19 8]) und
wurde als solche von H.__ mit dem Verkauf der Liegenschaft beauftragt (vgl. auch ZEVP vom
24. Juni 2020 mit D.__, Ziff. 14 [ZK 19 8]). Dieser wünschte sich eine professionelle Begleitung
des Verkaufs. Erst dann hat I.__ F.__ als möglichen Kaufinteressenten kontaktiert (Sammel-
beleg vi-KB 8). Es ist daher nicht plausibel, dass sich F.__ einzig als Ausdruck der freund-
schaftlichen Beziehung mit I.__ über die Liegenschaft ausgetauscht hat beziehungsweise
diese ihrerseits nur freundschaftshalber und unentgeltlich mehr Engagement gezeigt hat als
vereinbart war. Im Übrigen hat I.__ ihre Korrespondenz stets auch mit der Signatur der J.__,
Immobilien & Verwaltung, unterzeichnet (vgl. Sammelbeleg, vi-KB 8).
ee) Ferner vermag auch die Aussage von I.__ bei der Zeugeneinvernahme vom 24. Juni
2020 den Vertragsabschluss nicht in Frage zu stellen. I.__ gab zu Protokoll, sie habe «in erster
Linie» die Leute zusammengebracht und sei die erste gewesen, welche die Immobilie an F.__
weitergegeben habe; sonst eigentlich nicht viel anderes (ZEVP vom 24. Juni 2020 mit I.__,
Ziff. 19 [ZK 19 8]). Diese Aussage wird einerseits durch den Zusatz «in erster Linie» relativiert
und andererseits durch die oben erwähnten Akten klar widerlegt. So gab I.__ etwa in derselben
Zeugeneinvernahme zu Protokoll, sie habe F.__ und H.__ mehrmals getroffen und eine Be-
sichtigung im Auftrag der J.__ durchgeführt (ZEVP vom 24. Juni 2020 mit I.__, Ziff. 8-13 [ZK
19 8]). Ausserdem gab sie im Laufe der Einvernahme mehrfach zu, dass sie sich nicht mehr
an die Einzelheiten des Ablaufs der Ereignisse erinnern könne (vgl. Ziff. 6, 7, 12-14). Anlässlich
der Konfrontationseinvernahme sagte sie jedoch klar aus, dass es «absolut Vermittlung» ge-
wesen sei, «ohne diese wäre es nicht zustande gekommen». Auch damit wird ihre in Ziffer 19
protokollierte Aussage relativiert und vermag das Zustandekommen einer Vermittlungsmäkelei
nicht zu widerlegen.
ff) Ebenso wenig kann die Berufungsklägerin aus dem behaupteten Umstand, dass ihr
Vertreter H.__ einen schriftlichen Vertrag mit der J.__ bzw. deren Vertreterin I.__ über die
Tätigkeit mit Bezug auf die G.__ AG nachträglich abgelehnt und die Mäklerin aus dem Büro
gewiesen bzw. die Zusammenarbeit mit der J.__ beendet habe, nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten. Dieser behauptete «Verzicht auf Bindungswillen» vom Mai 2014 wurde nicht

22│46
rechtsgenüglich nachgewiesen. Den Akten kann kein ausdrücklicher Widerruf des Mäklerauf-
trags entnommen werden. Ausserdem ist ein konkludenter Vertragsabschluss auch nach Be-
endigung oder Auflösung eines Mäklervertrags möglich, wenn der Mäkler mit Wissen des Auf-
traggebers seine Bemühungen im Sinne der vereinbarten Mäklertätigkeit fortsetzt (Urteil BGer
4C.70/2003 vom 6. Juni 2003 E. 3.1), was vorliegend der Fall ist. Den Akten ist nämlich zu
entnehmen, dass sich die G.__ AG, vertreten durch F.__, Ende Mai 2014 vom Kauf der Lie-
genschaft zurückgezogen hat. Der von der Berufungsklägerin verlangte Kaufpreis von
Fr. 12'000'000.– war für F.__ nicht finanzierbar. An seine Stelle trat D.__ als Kaufinteressent.
Dieser übernahm von F.__ die Projektvorbereitungen samt Businessplan unverändert gegen
Entgelt (ZEVP vom 10. August 2016 mit D.__, Ziff. 11; ZEVP vom 10. August 2016 mit F.__,
Ziff. 16-17 [beide ZK 15 42]). F.__ hatte jedoch auch danach noch Kontakt zu I.__ und infor-
mierte sie über jeden Schritt. Am 6. August 2014 haben sich D.__, F.__ und I.__ wie bereits
erwähnt sogar gemeinsam getroffen (Sammelbeleg vi-KB 8 [E-Mail vom 7. August 2014];
ZEVP vom 24. Juni 2020 mit I.__, Ziff. 15, 17-18; ZEVP vom 24. Juni 2020 mit D.__, Ziff. 9
und 10 [beide ZK 19 8]) und auch nach diesem Treffen hatte I.__ wieder E-Mail-Kontakt mit
F.__. Am 19. August 2014 fragte sie ihn beispielsweise nach dem Stand der Dinge (Sammel-
beleg vi-KB 8; KEVP vom 24. Juni 2020, Ziff. 4/Z1 [ZK 19 18]). Daraufhin antwortete F.__, sie
hätten nun ein neues Angebot gemacht, mit dem die Berufungsklägerin einverstanden sei. Die
Verträge würden nun ausgefertigt. Anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 24. Juni 2020 ant-
wortete I.__ zudem auf die Frage, ob sie H.__ nach dem Treffen mit D.__ und F.__ am 6. Au-
gust 2014 mitgeteilt habe, dass D.__ an dem Kauf interessiert gewesen sei, wie folgt: «Ich
weiss schon. Es ist auf jeden Fall so passiert. Ob es über mich direkt oder über das Büro
gelaufen ist, weiss ich nicht mehr.» (vgl. ZEVP vom 24. Juni 2020 mit I.__, Ziff. 22 [ZK 19 8]).
Des Weiteren schrieb I.__ über einen Monat nach dem von der Berufungsklägerin behaupteten
Ende der Zusammenarbeit (Mai 2014) erneut an F.__ und hielt fest, dass sie in der Zwischen-
zeit noch mit H.__ gesprochen habe und es so aussehe, dass er betreffend Süsswinkel ab-
schliessen könne (Sammelbeleg vi-KB 8). Aufgrund dieser Sachlage ist davon auszugehen,
dass die fortwährende Mäklertätigkeit der J.__ bzw. von I.__ im Wissen der Berufungsklägerin
erfolgt ist und die Mäklertätigkeit der J.__ mithin noch nicht beendet war.
gg) Schliesslich hat auch die Berufungsbeklagte den relevanten Sachverhalt und die Um-
stände stets dergestalt behauptet, dass von einer Vermittlungsmäkelei auszugehen war. In
ihrer Schilderung räumte sie beispielsweise ein, dass die Mäklerin umfangreiche Unterlagen
über die Liegenschaft von H.__ entgegengenommen habe und auch sehr stark in den Verkauf
der Liegenschaft involviert gewesen sei (vgl. Stellungnahme vom 26. August 2020 [ZK 19 8]).

23│46
Dass die Berufungsbeklagte in ihrem Parteivortrag vom 26. August 2020 (vgl. Ziff. 6 ff. S. 4-6
[ZK 19 8]) für eine Nachweismäkelei und erst später (vgl. Berufungsantwort S. 9 letzte Ziffer)
für eine Vermittlungsmäkelei plädierte, vermag dem Vertragsabschluss nicht zu schaden, denn
sie nahm lediglich eine Korrektur ihrer rechtlichen Würdigung, nicht jedoch ihrer Tatsachenbe-
hauptungen vor. Massgeblich ist sodann einzig der übereinstimmende Wille im Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses und dass das Klagefundament seit Prozessbeginn feststand und von der
Berufungsbeklagten auch nicht mehr geändert wurde. Während die Parteien wie erwähnt dem
Gericht den strittigen Sachverhalt vorzulegen haben, muss das Gericht die Rechtsanwendung
vornehmen («iura novit curia»).
4.4
Nach dem Gesagten ist die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Die
Vorinstanz hat das Zustandekommen eines mündlichen Mäklervertrags (Vermittlungsmäkelei)
zwischen der Berufungsklägerin und der J.__ aufgrund der gesamten Umstände zu Recht be-
jaht und ist vermutungsweise korrekt von Entgeltlichkeit ausgegangen (vgl. vorinstanzliche
E. 2.6).
5. Mäklerlohn
5.1
Nachdem zwischen der Berufungsklägerin und der J.__ eine gültige Vermittlungsmäkelei zu-
stande gekommen ist, hat das Gericht zu prüfen, ob zu Recht auch ein Mäklerlohn (Provisi-
onsanspruch) bejaht wurde. Unstrittig ist, dass ein rechtsgültiger Kaufvertrag über die Liegen-
schaft zustande gekommen ist. Am 16. Oktober 2014 wurde die Liegenschaft mit öffentlich
beurkundetem Kauvertrag an die K.__ AG, vertreten durch den Verwaltungsratspräsidenten
D.__, zu einem Kaufpreis von 12 Millionen Franken verkauft (vi-BB 2). Der Zielvertrag ist nach
Inhalt und Form rechtsgültig und frei von Willensmängeln zustande gekommen. Strittig ist da-
gegen der psychologische Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit der Zweitmäklerin
und dem Abschluss des Kaufvertrags mit der K.__ AG, vertreten durch D.__.
5.2
Die Vorinstanz hat die anwendbare gesetzliche Bestimmung zum Mäklerlohn (Art. 413 Abs. 1
OR) sowie die nach Lehre und Rechtsprechung (BGE 144 III 43 E. 3.1.1; Urteil BGer 2C_2012
vom 1. April 2013 E. 3.3; CATERINA AMMANN, in: BSK-OR I a.a.O., N. 8 zu Art. 413 OR) mass-
geblichen Voraussetzungen für einen Provisionsanspruch zutreffend dargestellt (vgl. E. 4.1

24│46
ff.). Zur Kausalität führte die Vorinstanz in Erwägung 4.6 insbesondere aus, der Mäklerlohn sei
nur verdient, wenn der Vertragsschluss kausal auf den Nachweis oder auf die Vermittlung des
Mäklers zurückzuführen sei. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung habe der Mäkler
den Lohn aber nicht erst dann verdient, wenn der Vertrag ausschliesslich oder vorwiegend
infolge seiner Vermittlung zustande gekommen sei, sondern bereits dann, wenn diese den
Dritten bloss mitbestimmt habe, den Vertrag abzuschliessen. Es genüge, wenn die Mäklertä-
tigkeit auch nur zu einer entfernten Ursache des Entschlusses des Dritten geworden sei. Es
schade denn auch nicht, wenn der Mäkler nicht bis zum Abschluss des Vertrages involviert
gewesen sei. Zur Begründung eines Provisionsanspruchs müsse sich der Mäkler durch zweck-
gerechte Förderung des Vertragsschlusses um dessen Zustandekommen verdient gemacht
haben; denn er werde nicht für einen Erfolg schlechthin, sondern für einen Arbeitserfolg ent-
löhnt. Es genüge, dass der Mäkler im Rahmen seiner vertragsgemässen Tätigkeit ein Motiv
habe setzen helfen, welches für die Abschlussbereitschaft des Interessenten mitbestimmend
gewesen sei. In personeller Hinsicht sei das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zu ver-
neinen, wenn der Hauptvertrag nicht mit dem vom Mäkler bearbeiteten Interessenten zustande
komme, sondern mit einem Dritten. In einem solchen Fall fehle es an der erforderlichen aktiven
Einwirkung des Mäklers auf den Willensentschluss der Gegenpartei. Das gelte grundsätzlich
auch dort, wo der Dritte durch den vom Mäkler bearbeiteten ursprünglichen Interessenten ver-
anlasst werde, den Vertrag abzuschliessen. Allerdings könnten in derartigen Fällen besondere
Umstände wiederum den Zusammenhang herstellen. Eine scharfe Begrenzung des Zusam-
menhanges auf die Person des Bearbeiteten erscheine unbillig und würde Missbräuchen zum
Nachteil des Mäklers Tür und Tor öffnen. Auf diese zutreffenden Erwägungen kann verwiesen
werden (vgl. REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO).
5.3
Die Vorinstanz ist sodann in Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen in einlässlicher Be-
gründung zum Ergebnis gelangt, aus dem E-Mail-Verkehr zwischen I.__ und F.__ sowie den
Zeugenaussagen von F.__ und D.__ ergebe sich, dass die Tätigkeit von I.__ sich nicht darauf
beschränkt habe, F.__ auf die zum Verkauf stehende Liegenschaft aufmerksam zu machen
und ihn der Beklagten (Berufungsklägerin) vorzustellen. Die Bemühungen von I.__ hätten auch
dazu beigetragen, dass die G.__ AG, vertreten durch F.__, der Beklagten am 13. Mai 2014
ein konkretes Kaufangebot unterbreitet habe. Namentlich die Übermittlung von Unterlagen und
Informationen über das Kaufobjekt an F.__ seien als mäklertypische Tätigkeiten anzusehen.
Die Verhandlungsgespräche mit H.__ habe zwar stets F.__ geführt, allerdings sei I.__ im Hin-
tergrund durch F.__ jeweils über den Stand der Verkaufsverhandlungen in Kenntnis gesetzt

25│46
worden. I.__ habe D.__ schliesslich auch persönlich kennengelernt. Zu den zwischen F.__ und
H.__ geführten Verkaufsverhandlungen, welche dem Verkaufsabschluss mit der K.__ AG, ver-
treten durch D.__, vorangegangen seien, sei es im Ergebnis auch aufgrund der Tätigkeit von
I.__ als Mäklerin gekommen. Insbesondere sei das Zustandekommen des Grundstückkauver-
trages auf ihre Kontaktherstellung zu F.__ zurückzuführen. F.__ habe D.__ erst nach weit fort-
geschrittenen Verhandlungen mit der Beklagten und der Unterbreitung eines Kaufangebots
beigezogen, da er selbst die geforderte Summe nicht habe aufbringen können. Insgesamt sei
die Mäklertätigkeit von I.__ als Mitarbeiterin der Zweitmäklerin unter den gegebenen Umstän-
den als Mitursache des Vertragsabschlusses mit der K.__ AG zu betrachten. Anhand der auf-
gelegten E-Mail Korrespondenz und der Zeugenaussagen, insbesondere von F.__ und D.__,
sei der Beweis erbracht, dass zwischen der Mäklertätigkeit der J.__ und dem Kaufvertrag über
die Liegenschaft insofern ein psychologischer Kausalzusammenhang bestehe, als die Be-
klagte ohne die Bemühungen von I.__ als Mitarbeiterin der Zweitmäklerin, welche F.__ und
die Beklagte zusammengeführt habe, zu keinem Vertragsabschluss mit der K.__ AG gekom-
men wäre. Die J.__ habe demzufolge Anspruch auf einen Mäklerlohn. Auf diese zutreffenden
Erwägungen kann ebenfalls uneingeschränkt verwiesen werden, zumal die nachfolgenden
Einwendungen der Berufungsklägerin allesamt nicht zielführend sind (vgl. REETZ/HILBER, in:
Sutter-Somm et al., a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO).
5.4
5.4.1
So rügt die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang zunächst erneut eine Verletzung der
zivilprozessualen Grundsätze. Sie macht geltend, der Nachweis des psychologischen Kausal-
zusammenhangs zwischen der Tätigkeit der Zweitmäklerin und dem abgeschlossenen Kauf-
vertrag sei der Berufungsbeklagten nicht gelungen. Die von der Berufungsbeklagten vorge-
brachten Behauptungen und Begründungen würden sich offensichtlich nicht mit der Begrün-
dung der Vorinstanz decken. Diese habe den behaupteten Provisionsanspruch erneut in einer
Art und Weise begründet, welche die zivilprozessualen Grundsätze (Behauptungs- und Sub-
stantiierungs- [Art. 55 ZPO] sowie Beweislast [Art. 8 ZGB]) verletze.
5.4.2
Die Berufungsbeklagte hält dem zusammengefasst entgegen, die Mäklertätigkeit von I.__ als
Vertreterin der J.__ sei unmittelbar kausal gewesen und habe damit in psychologischem Kau-
salzusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrages zwischen der Berufungsklägerin und

26│46
der K.__ AG, vertreten durch D.__, gestanden. Die Berufungsbeklagte habe seit den ersten
Rechtsschriften zum Rechtsstreit, d.h. seit der Klage vom 13. November 2015 (Klage S. 6),
behauptet, argumentiert und die Belege zur Begründung des später von mehreren Rechtsin-
stanzen anerkannten Sachverhalts vorgelegt. Auch der psychologische Zusammenhang als
Voraussetzung zur Provisionsforderung sei immer wieder thematisiert worden. Dass die Vo-
rinstanz den mündlichen Vertrag als Vermittlungsmäkelei und nicht als Nachweismäkelei ein-
gestuft habe, entspreche den prozessualen Grundsätzen.
5.4.3
Sodann wurde bereits in der voranstehenden E. 4.2.4 festgehalten, dass die Berufungsbe-
klagte ihren verfahrensrechtlichen Pflichten stets nachgekommen ist. Sie hat den massgebli-
chen Sachverhalt seit der Klage vom 13. November 2015 rechtsgenüglich behauptet und die
notwendigen Belege vorgelegt. Obwohl die Berufungsbeklagte den Mäklervertrag zunächst
als Nachweismäkelei bezeichnete, hat sie immer Mäklertätigkeiten beschrieben, die einer Ver-
mittlungsmäkelei entsprechen. Die Berufungsklägerin verkennt erneut, dass sich die rechtliche
Begründung der Berufungsbeklagten nicht mit jener der Vorinstanz decken muss. Es ent-
spricht den prozessualen Grundsätzen, dass die Tatsachenbehauptung Sache der Parteien
ist und die entsprechende Rechtsanwendung diejenige des Gerichts. In der Beweiswürdigung
ist das Gericht im Übrigen im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens frei (vgl. Art. 157 ZPO;
FRANZ HASENBÖHLER, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 157 ZPO).
5.5
5.5.1
Des Weiteren moniert die Berufungsklägerin, der Vertrag laute auf eine Drittpartei (K.__), zu
welcher die Zweitmäklerin in keiner Beziehung und in keinem Kontakt gestanden habe. In die-
sem Fall sei die Tätigkeit des Mäklers gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE
76 II 378; Urteil BGer 3A_155/2008 vom 24. April 2008 E. 3.1) nicht kausal und damit uner-
heblich. Die vom Bundesgericht angeführte ausnahmsweise Zurechnung eines Erfolgs stelle
einen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 Abs. 2 ZGB dar. Ein rechts-
missbräuchliches Verhalten oder eine rechtsmissbräuchliche Konstellation sei vorliegend nicht
gegeben. Es könne auch keine Rede sein von «Vertragsverhandlungen im Endstadium». Viel-
mehr hätten ab dem Zeitpunkt der Vorstellung von D.__ durch F.__ neue Verhandlungen hin-
sichtlich des Kaufs/Verkaufs der Liegenschaft begonnen.

27│46
5.5.2
Die Berufungsbeklagte macht demgegenüber zusammengefasst geltend, die Bedingungen
des Kaufvertrages seien von der Zweitmäklerin wirtschaftlich im Interesse von F.__ verhandelt
worden. Die Tatsache, dass der Kaufvertrag nicht mit F.__ oder D.__ persönlich, sondern mit
der K.__ AG geschlossen worden sei, ändere nichts am Anspruch der J.__ auf den Mäklerlohn.
Zwischen dem von der Mäklerin genannten Interessenten D.__ und der K.__ AG bestehe eine
enge wirtschaftliche Beziehung und der Vertrag sei vorwiegend im Interesse von D.__ ge-
schlossen worden. Ferner könne auch zwischen F.__ und D.__ ein besonders enger wirt-
schaftlicher Zusammenhang bejaht werden. Zusammenfassend habe F.__ ein finanzielles In-
teresse daran gehabt, den Vertragsabschluss durch die K.__ AG zu ermöglichen, was eben-
falls zu einer wichtigen wirtschaftlichen Beziehung zwischen den beiden geführt habe. Würde
im vorliegenden Fall der Kausalzusammenhang nur in Bezug auf F.__ bejaht, wäre dies unbil-
lig und würde Missbräuchen zum Nachteil des Mäklers Tür und Tor öffnen.
5.5.3
a) Den von der Berufungsbeklagten vorgebrachten Gegenargumenten ist uneinge-
schränkt zuzustimmen. Die Berufungsklägerin übersieht auch, dass gemäss bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung sogar mehrere Vermittlungsmäkler parallel oder nacheinander im Hin-
blick auf denselben Geschäftsabschluss tätig werden können (vgl. BGE 72 II 421 E. 3; Urteile
BGer 4A_334/2018 vom 20. März 2019 E. 4.1.2; 4C.178/2001 vom 28. November 2001 E. 3b).
Der einzelne Vermittlungsmäkler geht in diesem Fall seines Lohnanspruchs nur dann infolge
fehlenden psychologischen Zusammenhangs vollständig verlustig, wenn seine Tätigkeit zu
keinem Resultat führte, die Verhandlungen definitiv abgebrochen und der Verkaufsabschluss
schliesslich auf einer ganz neuen Basis abgeschlossen wird (BGE 72 II 84 E. 2; 62 II 342 E. 2;
Urteile BGer 4A_334/2018 vom 20. März 2019 E. 4.1.2; 4A_562/2017 vom 7. Mai 2018 E. 3.1;
4A_96/2016 vom 4. April 2016 E. 2.1). Die Tätigkeit des Mäklers muss demzufolge nicht den
ausschliesslichen oder auch nur überwiegenden Grund für den Vertragsschluss gesetzt ha-
ben, sondern es reicht aus, wenn sie mitbestimmend gewesen ist. Als genügend wird etwa
anerkannt, wenn der Vermittlungsmäkler die Verhandlungen beginnt, der Auftraggeber selbst
diese aber zu Ende führt oder wenn der Vertrag nicht mit der vom Mäkler beigebrachten Partei,
sondern mit einer mit dieser wirtschaftlich, verwandtschaftlich oder sonst eng verbundenen
Partei abgeschlossen wird. Der ursächliche Zusammenhang zwischen Vermittlung und Ab-
schluss genügt somit und der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, der die Provision bewirkt,
ist unerheblich; er kann sogar nach dem Erlöschen des Mäklervertrags erfolgen, wenn die vom

28│46
Mäkler unternommenen Schritte vor dem Ablauf, der Kündigung oder dem Widerruf des Man-
dats erfolgten. Der Zeitraum zwischen der letzten Tätigkeit des Mäklers und dem Abschluss
des Hauptvertrags ist an sich eine unbedeutende Tatsache (BGE 84 II 542 E. 3; 97 II 355 E. 3;
Urteil BGer 4C.322/2003 vom 5. April 2004 E. 2.4). Lohnanspruch liegt auch vor, wenn die
späteren Vertragsschlüsse Teil eines von Beginn in Aussicht genommenen Geschäfts waren
und mit dem ersten Auftrag eine wirtschaftliche Einheit bilden (BGE 75 II 53; CATERINA AM-
MANN, in: BSK-OR I, a.a.O., N. 11 zu Art. 413 OR).
b) Vorliegend ist richtig, dass der Grundstückskaufvertrag weder mit F.__ noch mit D.__
persönlich, sondern mit der K.__ AG zustande gekommen ist. Mit der Berufungsbeklagten ist
jedoch einig zu gehen, dass dies nichts am Anspruch der Zweitmäklerin auf den Mäklerlohn
ändert, denn zum Vertragsabschluss ist es letztlich auch aufgrund der Mäklertätigkeit der J.__
bzw. deren Vertreterin I.__ gekommen; ihre Tätigkeit war zumindest mitbestimmend für den
Vertragsabschluss (vgl. dazu die nachstehende E. 5.6.3). I.__ hat nach Ablauf des Verkaufs-
vertrages vom 31. März 2014 die Verkaufsbemühungen übernommen. Sie hat insbesondere
den Kontakt zum Erstinteressenten F.__ bzw. der G.__ AG hergestellt und ist auch später
noch – nachdem D.__ bzw. die K.__ AG als Zweitinteressentin aufgetreten ist – die Ansprech-
person von F.__ geblieben (vgl. vorstehende E. 4.3.5 c/bb). I.__ war weiterhin über Monate in
den Verkaufsprozess involviert (vgl. auch KEVP vom 24. Juni 2020, Ziff. 1/Z1, Ziff. 2/Z2 und
Ziff. 4/Z2 [ZK 19 8]) und war auch beim Treffen vom 6. August 2014 mit F.__ und D.__ als
Vertreter der K.__ AG dabei. Gemäss eigener Aussage informierte sie anschliessend H.__
über das Kaufinteresse von D.__ (vgl. vorstehende E. 4.3.5 c/cc und c/ff). Insofern ist es un-
zutreffend, dass die Zweitmäklerin nicht an den Verkaufsverhandlungen teilgenommen und in
keiner Beziehung und in keinem Kontakt zur Käuferin gestanden hat. D.__ gab denn auch am
10. August 2016 zu Protokoll, er habe mit I.__ in Sachen Liegenschaftserwerb Kontakt gehabt
(vgl. ZEVP vom 10. August 2016 mit D.__, Ziff. 13 [ZK 15 42]).
c) Der Verkaufsabschluss mit der K.__ AG wurde auch nicht auf einer ganz neuen Basis
abgeschlossen. Aus den Akten ergibt sich, dass die wesentlichen Bedingungen des Kaufver-
trages bereits von der Zweitmäklerin wirtschaftlich im Interesse von F.__ ausgehandelt worden
waren. So hat die Berufungsklägerin F.__ bzw. der G.__ AG bereits Ende Mai 2014, nach den
von I.__ durchgeführten Verhandlungen, einen Gegenvorschlag zum Kaufpreis von 12 Millio-
nen Franken unterbreitet (vgl. Sammelbeleg vi-KB 8). Erst nach diesem Gegenangebot der
Berufungsklägerin wurde D.__ bzw. die K.__ AG in die Verkaufsverhandlungen miteinbezogen
und der Berufungsklägerin bzw. H.__ vorgestellt. Die Umsetzung der Kaufbedingungen von

29│46
D.__, d.h. die Kündigung des in der Liegenschaft befindlichen Nachtclubs und die Reduktion
des Verkaufspreises auf 12 Millionen Franken (vgl. ZEVP vom 10. August 2016 mit D.__,
Ziff. 14 [ZK 15 42]), war mithin nicht das Ergebnis neuer Verhandlungen zwischen dem Käufer
und der Berufungsklägerin, sondern offensichtlich das Resultat der Verhandlungen der Zweit-
mäklerin und F.__ für die G.__ AG. Die Vertragsverhandlungen befanden sich demnach zum
Zeitpunkt als D.__ der Berufungsklägerin vorgestellt wurde bereits im Endstadium und D.__
konnte nur noch in die bereits weit fortgeschrittenen und von der Zweitmäklerin begleiteten
Verkaufsverhandlungen zwischen F.__ und H.__ einsteigen (vgl. auch vorinstanzliche E. 4.7).
F.__ gab gar zu Protokoll, dass die Verhandlungen fertig gewesen seien und D.__ das Glück
gehabt habe, das fertige Paket übernehmen zu können (ZEVP vom 10. August 2016 mit F.__,
Ziff. 15 [ZK 15 42]). Und auch H.__ bestätigte, dass F.__ ihm D.__ «nach den ganzen Ver-
handlungen» vorgestellt habe (PBP vom 24. Juni 2020, Ziff. 4 [ZK 19 8 ]).
d) Des Weiteren ist mit der Berufungsbeklagten einig zu gehen, dass zwischen F.__ und
D.__ ein besonders enger wirtschaftlicher Zusammenhang bestand (vgl. Urteil BGer
4A_155/2008 vom 24. April 2008 E. 3.1). Aus den Akten ergibt sich, dass beide ein wirtschaft-
liches Interesse am Kauf der Liegenschaft hatten und F.__ die Liegenschaft sogar zusammen
mit D.__ erwerben wollte (vgl. ZEVP vom 10. August 2016 mit D.__, Ziff. 7 [ZK 15 42]; ZEVP
vom 24. Juni 2020 mit D.__, Ziff. 11 [ZK 19 8]). Im Oktober 2016 kaufte D.__ als Vertreter der
K.__ AG die Liegenschaft letztlich zwar allein, übernahm jedoch die Projektvorbereitungen von
F.__ gegen Entgelt (ZEVP vom 10. August 2016 mit F.__, Ziff. 16 f. [ZK 15 42]). Somit konnte
sich auch F.__ mit seiner Firma bei der Realisierung des Bauprojektes A.gasse einbringen
(vgl. vorstehende E. 4.3.5 c/ff) und damit ebenfalls ein wirtschaftliches Interesse am Kauf der
Liegenschaft durch die K.__ AG. Ferner ergibt sich aus den Akten, dass F.__ und D.__ auch
sonst beruflich miteinander zu tun haben (ZEVP vom 10. August 2016 mit F.__, Ziff. 14
[ZK 15 42]). Eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung besteht zudem zwischen D.__
und der K.__ AG. Bei der K.__ AG war D.__ zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Verwal-
tungsratspräsident mit Einzelunterschrift und gemäss seiner Aussage Mehrheitsaktionär mit
60 % der Anteile. Die restlichen 40 % der Aktien sind im Besitz seines Sohnes L.__, welcher
– ebenso wie M.__ – Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift ist (vi-KB 9; ZEVP
vom 10. August 2016 mit D.__, Ziff. 15 f. [ZK 15 42]). Im Ergebnis schadet es dem Lohnan-
spruch der Zweitmäklerin nicht, dass der Kaufvertrag mit der K.__ AG und nicht mit F.__ bzw.
die G.__ AG abgeschlossen wurde. Würde im vorliegenden Fall der Kausalzusammenhang
nur in Bezug auf F.__ bejaht, wäre dies auch nach Meinung des Gerichts unbillig und würde
Missbräuchen in der Tat zum Nachteil des Mäklers Tür und Tor öffnen.

30│46
5.6
5.6.1
Die Berufungsklägerin trägt weiter zusammengefasst vor, I.__ habe weder in den Verhandlun-
gen mit dem Erstinteressenten F.__ noch mit dem Zweitinteressenten D.__ eine mäklertypi-
sche Tätigkeit erbracht, weshalb es an einem Kausalzusammenhang fehle. Die Übermittlung
von Unterlagen und Informationen über das Kaufobjekt reiche für die Erfüllung einer Vermitt-
lungsmäkelei nicht aus. I.__ habe insbesondere die Vertrags- und Verkaufsverhandlungen
nicht geführt, wie dies von der Berufungsklägerin gewünscht gewesen sei. Die Berufungsklä-
gerin habe die Zusammenarbeit mit der Zweitmäklerin im Mai 2014 beendet.
5.6.2
Die Berufungsbeklagte hält im Wesentlichen dagegen, dass der Vermittlungsmäkler den Ver-
tragsabschluss aktiv fördern und auf die Abschlussbereitschaft des potenziellen Vertragspart-
ners hinwirken solle. I.__ habe mit Kaufinteressenten, insbesondere mit F.__ Kontakt aufge-
nommen. Sie habe Unterlagen erstellt, die für eine detaillierte Beschreibung der Liegenschaft
notwendig gewesen seien und habe diese Unterlagen dem Kaufinteressenten zur Verfügung
gestellt. Überdies habe I.__ die für den Verkauf der Liegenschaft notwendigen Informationen
gesucht und übermittelt, habe die Besichtigung des betreffenden Objekts gemeinsam mit dem
Kaufinteressenten durchgeführt und habe mit diesem in engem Kontakt gestanden (Telefo-
nate, E-Mails, Besprechungen). Die Verkäuferin (Berufungsklägerin) habe sie zudem durch
Besprechungen und Telefonate über den Stand der Dinge auf dem Laufenden gehalten und
sie habe versucht, eine Einigung zwischen den Vertragsparteien zu erzielen. Die Behauptung,
I.__ habe an den Verkaufsverhandlungen nicht teilgenommen oder den Vertragsabschluss in
irgendeiner Weise beeinflusst, sei daher falsch. Im Übrigen handle es sich um einen mündli-
chen Mäklervertrag, der keine spezifischen Mäklertätigkeiten vorgesehen habe.
5.6.3
a) Der Vermittlungsmäkler hat weitergehende Pflichten als der Nachweismäkler. Er muss
aktiv auf die Abschlussbereitschaft des potenziellen Vertragspartners hinwirken und den Ab-
schluss des Vertrages fördern. Es reicht nicht aus, dass der Mäkler einzig Interessenten nach-
weist und das beabsichtigte Geschäft ohne weiteres Dazutun des Mäklers (ohne Beihilfe) zu-
stande gekommen ist, da er eben weitergehende Pflichten hat als der Nachweismäkler (vgl.
auch vorstehende E. 4.1).

31│46
b) Wie bereits in Erwägung 4.3.5. c/bb ausführlich dargelegt wurde, hat die Zweitmäklerin
bzw. I.__ mit F.__ Kontakt aufgenommen und es fand zwischen der Mäklerin und dem Erstin-
teressenten ein reger E-Mailverkehr über die zu vermittelnde Liegenschaft statt. I.__ hat die
Liegenschaft F.__ angeboten und ihn der Berufungsklägerin als potenziellen Käufer vorge-
stellt. Ausserdem stellte sie dem Interessenten umfangreiche Unterlagen zur Verfügung und
belieferte diesen mit Informationen. I.__ priess sich überdies als Ansprech- und Begleitperson
an und hatte mehrfach Kontakt zu H.__. Sie war auch an der Besichtigung des Verkaufsobjekts
dabei und tauschte sich wiederholt mit F.__ über den Verlauf der Verhandlungen aus und
stand zu diesem in engem Kontakt (Telefonate, E-Mails, Besprechungen). Die Zweitmäklerin
war offensichtlich bemüht, eine Einigung zwischen den Parteien zu finden und wirkte aktiv auf
den Abschluss des Kaufvertrags hin (vgl. vorstehende E. 4.3.5 c/bb). Daraus erhellt, dass I.__
nicht bloss Unterlagen und Informationen übermittelt hat, sondern insbesondere in den Ver-
handlungen mit dem Erstinteressenten F.__ weitergehende, mäklertypische Tätigkeiten er-
bracht hat. Die Vorinstanz hat daher zu Recht gefolgert, dass es zu den zwischen F.__ und
H.__ geführten Verkaufsverhandlungen im Ergebnis auch aufgrund der Tätigkeit von I.__ als
Mäklerin gekommen sei.
Die Zweitmäklerin war zudem auch noch später, nachdem D.__ den Erstinteressenten als po-
tenzieller Käufer abgelöst hatte, in den Verkaufsprozess involviert. Sie nahm insbesondere
auch am Treffen mit D.__ vom 6. August 2014 teil und blieb stets die Ansprechperson von
F.__ (vgl. vorstehende E. 4.3.5 c/cc). Dass am Treffen vom 6. August 2014 offenbar auch
andere Themen als der Verkauf der Liegenschaft besprochen wurden, ist hier irrelevant. Re-
levant ist einzig, dass (auch) der Verkauf der Liegenschaft besprochen wurde und dass I.__
bei den Verkaufsverhandlungen als Mäklerin anwesend war. Auch wenn die Verhandlungsge-
spräche mit D.__ primär von F.__ geführt wurden, so war I.__ als Mäklerin anwesend und
zumindest im Hintergrund ebenfalls an den Gesprächen beteiligt und in den Verkauf involviert.
So informierte sie – beziehungsweise eventuell die Zweitmäklerin – im Anschluss an das Tref-
fen vom 6. August 2014 beispielsweise auch H.__ über das Kaufinteresse von D.__.
Die Zweitmäklerin bzw. ihre Vertreterin I.__ ist offensichtlich als Mäklerin aufgetreten und hat
auch als solche gehandelt. Ihre Tätigkeit hat sich auch nicht nur auf die Bekanntgabe einer
oder mehrerer konkret bestimmter Abschlussgelegenheiten (Nachweismäkelei) beschränkt.
Sie wirkte vielmehr aktiv auf den Vertragsabschluss hin. Der Einwand der Berufungsklägerin,
I.__ habe weder an den Verkaufsverhandlungen teilgenommen noch habe sie den Vertrags-
abschluss in irgendeiner Weise beeinflusst, erweist sich als unbegründet. Im Übrigen weist die
Berufungsbeklagte zu Recht darauf hin, dass es sich um einen mündlichen Mäklervertrag

32│46
handle und keine spezifischen Mäklertätigkeiten vereinbart worden seien. Den Makler trifft
grundsätzlich keine Tätigkeitspflicht, ausser eine solche sei vereinbart worden. Mangels an-
derer vertraglicher Abrede kann der Makler seine Tätigkeit frei organisieren und ist in der Wahl
der Mittel ungebunden. Die Meinung des Auftraggebers muss er dazu grundsätzlich nicht ein-
holen (BGE 103 II 129 E. 4; BGE 84 II 527 E. 2; CATERINA AMMANN, in: BSK-OR I, a.a.O., N. 7
zu Art. 412 OR).
c) Zum Vorbringen der Berufungsklägerin, die Mäklertätigkeit sei im Mai 2014 beendet
worden, wird auf die vorstehende E. 4.3.5 c/ff verwiesen. Der behauptete «Verzicht auf Bin-
dungswillen» vom Mai 2014 wurde wie gesagt nicht rechtsgenüglich nachgewiesen und ist
daher unbeachtlich.
5.7
Schliesslich sind auch alle anderen Argumente der Berufungsklägerin nicht zielführend und es
wird – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – nochmals auf die Erwägungen des ange-
fochtenen Urteils vom 16. Februar 2021 (insbesondere E. 4.7) verwiesen.
5.8
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Berufungsbeklagte den Nachweis des kausalen
Zusammenhangs zwischen dem Tätigwerden der Zweitmäklerin und dem Abschluss des Kauf-
vertrags erbracht hat. Die Mäklertätigkeit von I.__ als Mitarbeiterin der Zweitmäklerin ist zu-
mindest als Mitursache des Vertragsabschlusses mit der K.__ AG zu betrachten. Ohne ihre
Bemühungen, welche F.__ und die Berufungsklägerin zusammengeführt haben, wäre es auch
zu keinem Vertragsabschluss mit der K.__ AG gekommen. Die vorinstanzliche Beweiswürdi-
gung ist nicht zu beanstanden und die Zweitmäklerin bzw. die Berufungsbeklagte hat demzu-
folge Anspruch auf einen Mäklerlohn.
6. Höhe des Mäklerlohns
6.1
Die Berufungsklägerin trägt gegen die festgesetzte Höhe des Mäklerlohns hauptsächlich vor,
die Vorinstanz lasse völlig ausser Acht, dass die Berufungsbeklagte beweispflichtig sei. Die
J.__ sei ihren Pflichten nicht nachgekommen. Es liege eine mangelhafte Erfüllung vor. Vor
diesem Hintergrund sei eine Provision von maximal 1% bzw. Fr. 120'000.– angemessen. Dies
entspreche denn auch der Übung. Es sei üblich, Abstufungen auf der Provision vorzunehmen,

33│46
wenn bestimmte vertragliche Pflichten nicht erfüllt worden seien. Es würden sich auch nicht
dieselben Parteien gegenüber stehen wie im Erstvertrag, weshalb nicht auf den Verkaufsauf-
trag vom 14. August 2013 abgestellt werden könne. Der Berufungsbeklagten sei lediglich eine
Forderung zediert worden. Gleiches gelte für die Mehrwertsteuer. Es könne zudem nicht un-
besehen auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.121/2005 vom 5. Juli 2005 abgestellt werden.
Diesem Entscheid habe ein schriftlicher Vertrag zugrunde gelegen und er äussere sich einzig
zur Höhe der vereinbarten Provision, nicht aber zur Frage, ob, sofern kein Mehrwertsteuerzu-
schlag explizit vereinbart worden sei, eine Mehrwertsteuer zusätzlich veranschlagt werden
könne. Die Vorinstanz setze sich nicht mit diesem Argument der Berufungsklägerin auseinan-
der (vgl. Stellungnahme vom 14. Januar 2021, Ziff. 35). Was für Anwälte betreffend Mehrwert-
steuer gelte, müsse auch für Mäkler gelten. Die Berufungsbeklagte bestreite dies im Übrigen
nicht substantiiert, weswegen von einer Anerkennung auszugehen sei. Eine pauschale Be-
streitung genüge nicht. Die geschuldete Provision betrage maximal Fr. 120'000.– (inkl.
MWST).
6.2
Die Berufungsbeklagte vertritt demgegenüber zusammengefasst die Meinung, die Berufungs-
klägerin anerkenne mit ihrer Aussage «Es liegt mithin eine mangelhafte Erfüllung vor» förmlich
das Vorliegen eines Vertrages, da ohne einen Vertrag eine mangelhafte Erfüllung nicht mög-
lich wäre. Eine nicht ordnungsgemässe Erfüllung des betreffenden Mäklervertrages sei jedoch
ausgeschlossen. Die Berufungsklägerin habe sodann vor Vorinstanz behauptet, dass 1% Pro-
vision im Kanton Y.__ der Übung entspreche, ohne dies zu belegen. Entgegen ihrer bisherigen
Argumentationsweise behaupte sie nun, der Berufungsbeklagten stehe nur deshalb 1% des
Verkaufspreises zu, weil der Mäklervertrag mangelhaft erfüllt worden sei. Dies werde bestrit-
ten. Da die J.__ gewerbsmässig mit Liegenschaften handle und diese vermittle, stehe ihr ein
branchenübliches Honorar zu. Gestützt auf Lehre und Rechtsprechung erscheine eine Provi-
sion von 1.85%, berechnet auf einen Verkaufspreis von Fr. 12'000'000.–, mehr als gerechtfer-
tigt, wenn nicht sogar zu niedrig. Die Vorinstanz habe die im schriftlichen Mäklervertrag vom
14. August 2013 zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten (als «Erstmäk-
lerin») festgelegte Provision analog angewendet, da diese der Übung des Kantons Y.__ ent-
spreche und deshalb auch für die Provision der J.__ massgebend sei. Den Mehrwertsteuer-
anspruch auf die Provision der Zweitmäklerin habe die Berufungsklägerin sodann erst in ihrer
Stellungnahme vom 4. Januar 2021 (ZK 19 8) im Anschluss an den schriftlichen Parteivortrag
der Berufungsbeklagten bestritten, während in ihrem schriftlichen Parteivortrag vom

34│46
6. November 2020 davon nichts zu lesen sei. Die Bestreitung sei daher als verspätet und un-
beachtlich einzustufen.
6.3
Die Vorinstanz hat die anwendbare gesetzliche Bestimmung zur Höhe des Mäklerlohns
(Art. 414 OR) sowie die nach Lehre und Rechtsprechung massgeblichen Kriterien für dessen
Festlegung im angefochtenen Urteil vom 16. Februar 2021 (E. 5.3) zutreffend dargestellt. Da-
rauf kann vollumfänglich verwiesen werden. Wesentlich ist insbesondere, dass es das Gesetz
grundsätzlich den Parteien überlässt, die Höhe der Provision zu vereinbaren. Eine Einschrän-
kung ergibt sich jedoch aus Art. 417 OR, wonach ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn
vom Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabgesetzt werden
kann. Auch bei Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung, Taxe und Übung obliegt es dem
Richter, den Mäklerlohn festzusetzen. Dabei hat er ähnliche Gesichtspunkte anzuwenden, wie
bei der richterlichen Herabsetzung eines übersetzten Mäklerlohns nach Art. 417 OR. Für die
Beurteilung der Frage, ob der Mäklerlohn unverhältnismässig hoch erscheint, ist sodann nicht
der Arbeits- oder Zeitaufwand des Mäklers massgebend, sondern der wirtschaftliche Wert sei-
ner Leistung, d.h. der Kaufpreis der verkauften Liegenschaft (CATERINA AMMANN, in: BSK-
OR I, a.a.O., N. 4 und 5 zu Art. 417 OR; GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar zum Obligati-
onenrecht, 1. Aufl. 1964, N. 5b zu Art. 414 OR; BGE 138 III 669 [Pra 2013 Nr. 55] E. 3.1).
Verbandstarife erachtet die herrschende Lehre nur als massgeblich, wenn im Mäklervertrag
darauf verwiesen wird oder sie Ausdruck einer Übung sind (CATERINA AMMANN, in: BSK-OR I,
a.a.O., N. 3 zu Art. 414 OR; GEORG GAUTSCHI, a.a.O., N. 3a zu Art. 414 OR).
Die Vorinstanz ist schliesslich in Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen und der ein-
schlägigen Lehre und Rechtsprechung mit einlässlicher Begründung zum Ergebnis gelangt,
die Liegenschaft sei zu einem Preis von Fr. 12'000'000.– verkauft worden und dieses Geschäft
hänge kausal mit den Tätigkeiten von I.__ als Mitarbeiterin der J.__ zusammen. Angesichts
der Höhe des Verkaufspreises sei in wirtschaftlicher Hinsicht nicht von einem unbedeutenden
Alltagsgeschäft auszugehen. Eine schriftliche Vereinbarung zwischen der Beklagten (Beru-
fungsklägerin) und der J.__ über die Höhe des Mäklerlohns liege nicht vor. In Anlehnung an
die Vereinbarung im Verkaufsauftrag vom 14. August 2013 (KB 3) betreffend dieselbe Liegen-
schaft in der Stadt Z.__ sei jedoch davon auszugehen, dass ein Mäklerlohn von 1.85% für ein
überbautes Grundstück bei einem erzielten Verkaufspreis von Fr. 12'000'000.– im ortsüblichen
Rahmen liege. Der von der Beklagten (Berufungsklägerin) geschuldete Mäklerlohn belaufe

35│46
sich damit auf Fr. 220'000.–. Auf diese Erwägungen (5.4) kann ebenfalls uneingeschränkt ver-
wiesen werden, zumal die Berufungsklägerin keine wesentlich neuen Argumente vorträgt.
6.4
Ergänzend ist als zunächst festzuhalten, dass die J.__ gemäss Handelsregisterauszug ge-
werbsmässig mit Liegenschaften handelt und diese vermittelt (abrufbar unter www.zefix.ch),
weshalb ihr ein branchenübliches Honorar zusteht. Dabei erscheint eine Provision von 1.85%,
berechnet auf einen Verkaufspreis von Fr. 12'000'000.–, keineswegs ungerechtfertigt und ist
erwiesenermassen branchenüblich. Das zeigt gerade auch die zwischen der Berufungskläge-
rin und der Berufungsbeklagten (als «Erstmäklerin») im sog. «Verkaufsauftrag» vom 14. Au-
gust 2013 festgelegte Provision. Die Vorinstanz erörterte unter Hinweis auf Lehre und Recht-
sprechung zudem ortsübliche Mäklerlöhne von zusammengefasst 1% bis 5%. Überdies ver-
wies sie auf den Tarif des Schweizerischen Verbandes der Immobilien-Treuhänder (Sektion
Zürich, Ausgabe 1983), welcher für den Verkauf eines Mehrfamilien- oder Geschäftshauses
bei einem Verkaufspreis von 1 bis 2 Millionen Schweizer Franken eine Mäklerprovision von
2.5% bis 3.5% vorsieht und vom Bundesgericht nicht beanstandet wurde (vgl. BGE 112 II 459
E. 1.f.). Den von der Vorinstanz zitierten Fallbeispielen können weitere hinzugefügt werden:
Das Bundesgericht hat beispielsweise in seinem Urteil 4C.121/2005 vom 5. Juli 2005 E. 4.2.2
eine Provision von 3%, berechnet auf einen Verkaufspreis von Fr. 1'695'000.–, als nicht über-
mässig beurteilt. Ebenso hat das Bundesgericht eine Provision von Fr. 492'000.–, entspre-
chend einem Satz von 3% des Verkaufspreises verschiedener Grundstücke von insgesamt
Fr. 16'400'000.– nicht gekürzt (Urteil BGer 4C.362/1999 vom 22. März 2000 E. 4c). Auch eine
Provision von 3,57% bei einem Immobilienverkauf von Fr. 1'750'000.– (Urteil
BGer 4C.183/1998 vom 16. Juni 1999 E. 4b) bzw. Fr. 2'800'000.– (Urteil BGer 4C.28/1995
vom 1. Oktober 1996 E. 5b) wurde nicht als überhöht angesehen. Ferner hat das Bundesge-
richt entschieden, dass eine Provision von 3% des Verkaufspreises, die dem üblichen Satz
entspreche, nicht zu hoch sei (BGE 117 II 286 E. 5b). Der Einwand der Berufungsklägerin,
dass die zitierten Entscheide allesamt älterer Natur seien, überzeugt nicht. Es ist gerichtsno-
torisch, dass auch heute noch Vereinbarungen zwischen 1.5% - 3% des Verkaufspreises ‒
abhängig von der zu vermittelnden Immobilie (Art und Lage des Objekts) und des Verkaufs-
preises ‒ üblich sind. Bei ganz speziellen Objekten kann die Provision 3% auch übersteigen
(https://www.comparis.ch/immobilien/verkaufen/maklertipps/makler-verkauf-schweiz; https://
www.homegate.ch/c/de/ratgeber/inserieren/courtage; https://www.immoverkauf24.ch/immobi-
lienmakler/maklerprovision; abgerufen am 7.4.2022). Die Vorinstanz hat diese ortsüblichen
Ansätze in ihrem Urteil zu Recht erwähnt und berücksichtigt. Sie hat rechtsprechungsgemäss

36│46
auch nicht dem Kriterium des Aufwandes der Mäklerin die ausschlaggebende Bedeutung zu-
gemessen, sondern dem Kriterium des wirtschaftlichen Wertes der Mäklerleistung. Dass eine
Provision von 1.85% auch in der Stadt Z.__ für eine Immobilienvermittlung, wie sie hier zu
beurteilen ist, als ortsüblich bezeichnet werden kann, beweist die Berufungsklägerin im Übri-
gen wie erwähnt gleich selbst, indem sie am 14. August 2013 einen Mäklervertrag (sog. «Ver-
kaufsauftrag») zu exakt diesen Bedingungen unterzeichnet hat. Sie kann daher nicht behaup-
ten, der Provisionsbetrag stehe in einem krassen Missverhältnis zur erbrachten Mäklerleistung
und der Mäklerlohn sei fernab der Branchenüblichkeit. Ein Mäklerlohn von 1.85% entspricht
offensichtlich vielmehr der Übung der Stadt Z.__ und trägt sowohl der Art und der Lage der
Immobilie als auch dem Verkaufspreis von Fr. 12'000'000.– angemessen Rechnung. Daher ist
es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die im sog. «Verkaufsauftrag» vom 14. August
2013 zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten («Erstmäklerin») festge-
legte Provision analog angewandt hat. Dass beim damaligen Verkaufsauftrag nicht die J.__,
sondern die Berufungsbeklagte Vertragspartei war, vermag daran nichts zu ändern. Wesent-
lich ist nur, dass die Berufungsklägerin Vertragspartei war und sie schon damals offensichtlich
bereit war, den Vertrag zu denselben und erwiesenermassen branchen- und ortsüblichen Pro-
visionsbedingungen abzuschliessen. Die von der Berufungsklägerin verlangte Provisionskür-
zung wegen nicht richtiger Erfüllung des Vertrags kann schliesslich nicht nachvollzogen wer-
den, zumal das Zielgeschäft abgeschlossen und der psychologische Kausalzusammenhang
bejaht wurde. Die Berufungsbeklagte hat die Erfüllung ihrer Pflichten rechtsgenüglich nachge-
wiesen und es gibt mithin keinen Grund für eine Provisionskürzung. Schliesslich ist es unstim-
mig, im vorinstanzlichen Verfahren zu behaupten, eine Provision von 1% entspreche der
Übung des Kantons Z.__ und in diesem Verfahren vorzutragen, der Berufungsbeklagten stehe
nur 1% Provision zu, weil eine mangelhafte Erfüllung des Mäklervertrags vorliege.
6.5
Dem Einwand der Berufungsklägerin, die Provision inkludiere auch die Mehrwertsteuer von
8%, ist schliesslich entgegenzuhalten, dass die Berufungsbeklagte die Provision von
Fr. 220'000.– «zzgl. 8% MWST» bereits mit Schreiben vom 6. Februar 2015 (KB 14
[ZK 15 42]) und später mit Klage vom 13. November 2015 (S. 7, Ziff. 4 [ZK 15 42]) explizit
eingefordert bzw. eingeklagt hat, und zwar sowohl für den Anspruch der Erst- wie auch der
Zweitmäklerin. Einer näheren Substantiierung bedurfte es zu diesem Zeitpunkt nicht, zumal
auch die Berufungsklägerin die «zzgl.» eingeforderte Mehrwertsteuer nicht näher, sondern le-
diglich den Provisionsanspruch an sich bestritten hat. Die Mehrwertsteuer wurde sodann –
entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin – weder im Protokoll der Hauptverhandlung

37│46
vom 10. August 2016 noch in der Klageantwort der Berufungsklägerin vom 7. März 2016 oder
im Urteil des Kantonsgerichts vom 10. August 2016 thematisiert (vgl. ZK 15 42). Erst im An-
schluss an den schriftlichen Parteivortrag der Berufungsbeklagten zum Beweisergebnis be-
hauptete die Berufungsklägerin, dass der Provisionsanspruch der Zweitmäklerin «inklusive»
Mehrwertsteuer zu verstehen sei (vgl. freigestellte Stellungnahme vom 4. Januar 2021, S.9,
Ziff. 35 [ZK 19 8]). In ihrem schriftlichen Parteivortrag bzw. Schlussvortrag vom 6. November
2020 äusserte sie sich hingegen mit keinem Wort dazu. Die Berufungsbeklagte wendet daher
zu Recht ein, dass die Einwendungen betreffend Mehrwertsteuer verspätet und folglich unbe-
achtlich seien (Art. 229 ZPO). Kommt hinzu, dass auch im schriftlichen Verkaufsauftrag vom
14. August 2013 (KB 3, Ziff. 5.2 [ZK15 42]) sämtliche Honorare «zuzüglich» der gesetzlichen
Mehrwertsteuer vereinbart wurden. Daher darf angenommen werden, dass implizit auch beim
mündlichen Mäklervertrag mit der J.__ die Provision von 1.85% «zuzüglich» und nicht «inklu-
sive» Mehrwertsteuer vereinbart wurde (vgl. auch vorinstanzliche E. 5.4 S. 25). Der nunmehr
vorgebrachte Einwand der Berufungsklägerin, dass bei der Mehrwertsteuer die gleiche Rege-
lung gelte wie beim Rechtsanwalt in Bezug auf die Parteientschädigung, überzeugt nicht. Die
Mäklerprovision, welche an das kausale Zustandekommen des Zielvertrages anknüpft, ist
nicht mit einer vom Rechtsanwalt für seine Zeitauflagen beanspruchte Parteientschädigung
vergleichbar. Im Übrigen ist die Behauptung der Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagte
ihre Gegenargumente nicht bestritten, falsch. Diese wurden von der Berufungsbeklagten in
ihrer Stellungnahme vom 14. Januar 2021 ausdrücklich abgelehnt (vgl. S. 3, Ziff. 4 [ZK 19 8]).
Sodann verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht, dass sich die Vorinstanz über alle
Rügen der Parteien ausspricht. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht
angefochten werden kann (HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Bundesstaatsrecht, 9. Aufl.
2016, N. 838; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
N. 1001 ff.; BGE 136 l 184 E. 2.2.1; 126 l 97 E. 2b).
6.6
Im Ergebnis ist daher mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass die Berufungsbeklagte gegen-
über der Berufungsklägerin einen Provisionsanspruch in Höhe von 1.83% von 12 Millionen
Franken bzw. Fr. 220'000.– zzgl. 8% MWST (Fr. 17'760.–) hat. Gegen die korrekte Verzugs-
zinsberechnung der Vorinstanz (5% seit dem 7. Mai 2015; vgl. vorinstanzliche E. 6) hat die
Berufungsklägerin keine Einwände vorgebracht.

38│46
7- Verrechnungseinrede / Schadenersatzanspruch Berufungsklägerin
7.1
Weiter ist die von der Berufungsklägerin erhobene Verrechnungseinrede zu prüfen.
7.2
Die Berufungsklägerin macht zusammengefasst geltend, ihr sei ein Schaden in Höhe der der
J.__ gegebenenfalls geschuldeten Provision entstanden. Denn nach dem letzten Kontakt zwi-
schen H.__ und I.__ (Beendigung der Zusammenarbeit; Wegweisung aus dem Büro) sei der
Berufungsklägerin nicht angezeigt worden, dass die J.__ bzw. I.__ weiterhin Mäklertätigkeiten
für die Berufungsklägerin erbringe. Insbesondere sei ihr nicht angezeigt worden, dass die J.__
für die Vermittlung von D.__ bzw. der Käuferin eine Provision fordern würde. Hätte die Beru-
fungsklägerin davon gewusst, so hätte sie entweder von weiteren Verkaufsbemühungen im
gegebenen Umfeld Abstand genommen oder den Kaufpreis um die Provision erhöht. Dies sei
nachweislich unterblieben, weswegen der Berufungsklägerin im Umfang der geschuldeten
Provision ein Schaden entstanden sei. Dieser Schaden werde mit der geschuldeten Provision
verrechnet. Die dieser Verrechnung zugrunde liegende Forderung sei von der Berufungsbe-
klagten nicht bestritten und gelte als anerkannt. Die Berufungsbeklagte habe sich erst mit
Schreiben vom 14. Januar 2021 dazu geäussert. Die Vorinstanz habe es in ihrem Urteil unter-
lassen, sich mit der Verrechnungseinrede auseinanderzusetzen. Damit sei das rechtliche Ge-
hör der Berufungsklägerin verletzt worden.
7.3
Die Berufungsbeklagte trägt dagegen zusammengefasst vor, die am 16. November 2020
(recte: 6. November 2020) geltend gemachte Verrechnung infolge Schadenersatzanspruchs
der Berufungsklägerin gegen die J.__ verspätet gewesen und müsse daher unberücksichtigt
bleiben. Darüber hinaus sei die Berufungsklägerin ihren prozessualen Pflichten im Hinblick auf
ihre Beweislast für diesen behaupteten Schaden durch die J.__ nicht nachgekommen. Die
Berufungsklägerin habe für keine der Schadenersatzvoraussetzungen Belege vorgelegt. Zu-
dem sei die für die Berufungsklägerin sowohl die Mäklertätigkeit von I.__ als auch die Entgelt-
lichkeit des Auftrages offensichtlich gewesen. Es sei völlig ausgeschlossen, dass die Beru-
fungsklägerin nicht gewusst habe, dass I.__ Mäklertätigkeiten in Zusammenhang mit dem zwi-
schen den beiden Parteien mündlich abgeschlossenen Vertrag zum Verkauf der Liegenschaft
ausgeübt habe.

39│46
7.4
Ob und bis wann eine Verrechnungseinrede erhoben werden kann, bestimmt sich nach der
Novenregelung von Art. 229 ZPO, da es sich bei der Verrechnungseinrede prozessrechtlich
um eine Tatsachenbehauptung handelt (Urteil BGer 4A_432/2013 vom 14. Januar 2014 E. 2.2
mit Hinweisen und 4A_305/2012 vom 6. Februar 2013 E. 3.3; FLAVIO COMETTA, in: Jolanta
Kren Kostkiewicz u.a. [Hrsg.], OR Handkommentar, 2002, N. 3 zu Art. 120 OR). Demgemäss
kann die Einrede der Verrechnung im Vorbereitungsstadium, das heisst im Rahmen des
Schriftenwechsels und anlässlich der Instruktionsverhandlung unbeschränkt vorgebracht wer-
den. Tritt die Verrechnungsmöglichkeit erst nach Abschluss des Vorbereitungsstadiums ein
(echtes Novum), so ist die Verrechnungseinrede zugelassen bei unverzüglicher Prozessein-
bringung (Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO). Bestand die Verrechnungsmöglichkeit hingegen bereits
vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung (unechte
Noven), so ist die Verrechnungseinrede nur zugelassen, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon früher hat eingebracht werden können (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO).
7.5
Gestützt auf den Entscheid des hiesigen Gerichts vom 10. Januar 2019 (ZA 18 8) führte die
Vorinstanz ein ergänzendes Beweisverfahren (ZK 19 8) durch. Dieses wurde mit der
vorinstanzlichen Instruktionsverhandlung vom 24. Juni 2020 abgeschlossen. Gemäss Verfü-
gung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 14. Juli 2020 haben die Parteien sodann gemein-
sam auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet. Absprachegemäss erhielten die Par-
teien stattdessen Gelegenheit, einen schriftlichen «Parteivortrag» einzureichen, wobei dieser
ausdrücklich keine kontradiktorische Stellungnahme zur Gegenpartei darstellte, sondern der
Stellungnahme zum Beweisergebnis und zur Sache insgesamt diente. Diesen «Parteivortrag»
reichte die Berufungsklägerin am 6. November 2020 bei der Vorinstanz ein und erhob erstmals
Verrechnungseinrede für den Fall, dass der behauptete Provisionsanspruch gutgeheissen
werden würde. Gemäss angeführter Novenregelung (Art. 229 ZPO) war diese Verrechnungs-
einrede bzw. das Einbringen der verrechnungsbegründenden Tatsachen zu diesem Zeitpunkt
verspätet. Die Berufungsklägerin weist kein Novenrecht nach und es liegt auch keine Aus-
nahme nach Art. 229 Abs. 2 ZPO vor. Da das Tatsachenfundament der Einrede verspätet
vorgetragen wurde, kann sie nicht berücksichtigt werden.
Zum Einwand der Berufungsklägerin, sie habe bereits anlässlich der Verhandlung vom
10. August 2016 bzw. in ihrem Protokollvermerk vom 10. August 2015 (ZK 15 42) ihre Ver-
rechnungseinrede begründet, ist festzustellen, dass sich die damalige Verrechnungseinrede

40│46
offensichtlich gegen die Berufungsbeklagte («Erstmäklerin») richtete und nicht gegen die J.__
(«Zweitmäklerin»). Eine Verrechnungseinrede gegen die «Zweitmäklerin» machte die Beru-
fungsklägerin wie ausgeführt erstmals in ihrem schriftlichen Parteivortrag vom 6. November
2020 geltend und kann daher nicht mehr berücksichtigt werden. Darüber hinaus wurde die
mittels Verrechnungseinrede behauptete Schadensforderung aus Vertragsverletzung von der
Berufungsklägerin ohnehin nur unzureichend substantiiert. Sie zeigt insbesondere nicht auf,
inwiefern die Mäklerin ihrer Sorgfalts- und Treuepflicht nicht nachgekommen sein soll. Die an-
gebliche Gläubigerin muss nämlich die Schadenersatzpflicht nach den üblichen Haftpflichtvo-
raussetzungen beweisen (Art. 8 ZGB). Die Behauptung, die Berufungsbeklagte habe die Ver-
rechnungseinrede nicht bestritten und damit anerkannt, ist sodann unzutreffend und nicht
nachvollziehbar. Des Weiteren ist wie soeben ausgeführt, davon auszugehen, dass die Beru-
fungsklägerin bzw. H.__ bei Vertragsunterzeichnung mit der K.__ AG wusste, dass die J.__
bzw. I.__ auch nach dem Verzicht von F.__ immer noch in den Verkaufsprozess involviert war.
Einen klaren Verzicht auf einen Bindungswillen für ein zukünftiges Handeln der J.__ vermochte
die Berufungsklägerin nicht nachzuweisen. Die Berufungsklägerin hätte mithin damit rechnen
müssen, dass durch die Vertragsunterzeichnung ein Anspruch der J.__ auf Mäklerlohn ent-
steht und hätte diesen bei der Festlegung des Kaufpreises berücksichtigen können.
8. Aktivlegitimation
Nachdem feststeht, dass ein mündlicher Mäklervertrag zwischen der Berufungsklägerin und
der Zweitmäklerin zustande gekommen ist, bleibt zu prüfen, ob der behauptete Provisionsan-
spruch der J.__ mittels Zessionsvertrag vom 17./19. Februar 2015 überhaupt rechtsgültig an
die Berufungsbeklagte abgetreten wurde.
8.1
Die Berufungsklägerin bestreitet die Aktivlegitimation der Berufungsbeklagten bzw. ihre Be-
rechtigung, die Forderung der J.__ einzuklagen. Im Wesentlichen macht sie einen Interessen-
konflikt geltend. O.__ sei Verwaltungsrat der Zweitmäklerin und zeichne für dieselbe mit Ein-
zelunterschrift. Er sei aber zugleich Rechtsvertreter der Erstmäklerin. Damit habe er sich fak-
tisch selbst ermächtigt, den behaupteten Provisionsanspruch durchzusetzen. Dies führe zur
Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts. Des Weiteren laute der unterzeichnete Zessi-
onsvertrag auf eine Mäklerprovision aus Vermittlungsmäkelei. Da die Berufungsbeklagte in
ihrem Parteivortrag jedoch von einer Nachweismäkelei ausgegangen sei, fehle es sachlogisch
an einer gültigen Abtretung.

41│46
8.2
Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Kontra-
hieren eines Vertreters mit sich selbst grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Inte-
ressenkollisionen führt und somit vom Gesellschaftszweck nicht erfasst wird. Selbstkontra-
hieren hat deshalb die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes zur Folge, es sei denn,
die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäftes ausge-
schlossen oder der Vertretene habe den Vertreter zum Vertragsabschluss mit sich selbst be-
sonders ermächtigt bzw. das Geschäft nachträglich genehmigt. Dies gilt auch für die gesetzli-
che Vertretung juristischer Personen durch ihre Organe. Auch in diesem Fall bedarf es einer
besonderen Ermächtigung oder einer nachträglichen Genehmigung durch ein über- oder ne-
bengeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht. Das Bundesgericht
wendet diese Rechtsprechung unter Vorbehalt des Schutzes gutgläubiger Dritter auch auf
Fälle an, wo nicht eigentliches Selbstkontrahieren, jedoch sonst ein Konflikt zwischen den In-
teressen der juristischen Person und den handelnden Organen vorliegt. Denn grundsätzlich
ist davon auszugehen, dass die Vertretungsbefugnis nach dem mutmasslichen Willen der ju-
ristischen Person stillschweigend jene Geschäfte ausschliesst, welche sich als interessen-
bzw. pflichtwidriges Vertreterhandeln erweisen. Ein Schutzbedürfnis (der vertretenen Gesell-
schaft) entfällt aber, wenn der mit sich selbst kontrahierende Vertreter zugleich Alleinaktionär
ist, da unter diesen Umständen zwingend zu folgern ist, der Abschluss des betreffenden Ge-
schäfts entspreche zugleich dem Willen der Generalversammlung und werde deshalb von der
Vertretungsmacht des Organs gedeckt (BGE 144 III 388 E. 5.1 mit Hinweisen).
8.3
Vorliegend liegt kein Interessenkonflikt vor, welcher zur Ungültigkeit des Zessionsvertrags vom
17./19. Februar 2015 (vi-KB 13) führen würde. Der Berufungsbeklagte vermag die behauptete
Ungültigkeit nicht zu beweisen. Der strittige Zessionsvertrag ist ein gültig zustande gekomme-
ner Vertrag, unterzeichnet von O.__ als Vertreter der J.__ und Rechtsanwalt Q.__ als Vertreter
der Berufungsbeklagten. Der Zessionsvertrag wurde von O.__ im Interesse der J.__ mit einer
internen Vereinbarung bezüglich der Gegenleistung für die Forderung abgeschlossen. Das hat
entgegen der Meinung der Berufungsklägerin nichts mit einer Doppelvertretung im Sinne der
vorgenannten Lehre und Rechtsprechung zu tun und die Berufungsbeklagte trägt zu Recht
vor, dass ein Selbstkontrahieren daher völlig ausgeschlossen sei. Der Zessionsvertrag vom
17./19. Februar 2015 ist ein gültig zustande gekommener Vertrag, und es ist keine unerlaubte
Selbstermächtigung ersichtlich. Sämtliche Forderungen, die mit dem Honoraranspruch der

42│46
Zweitmäklerin im Zusammenhang gestanden haben, sind gültig an die Berufungsbeklagte
(Erstmäklerin) abgetreten worden. Es liegen keine gegensätzlichen Interessen vor und es ist
auch nicht erkennbar, inwiefern die Interessen eines Dritten verletzt würden. Die Beratung
verschiedener Mandanten oder die Vertretung mehrerer Klienten im Prozess ist grundsätzlich
unproblematisch, wenn deren Interessen übereinstimmen (FELLMANN/ZINDEL, Kommentar
zum Anwaltsgesetz, BGFA, Zürich 2011, Art. 12 N. 105). Kommt hinzu, dass O.__ zum Zeit-
punkt der Unterzeichnung des Zessionsvertrages Alleinaktionär der J.__ war und damit ge-
mäss Rechtsprechung das Schutzbedürfnis der vertretenen Gesellschaft ohnehin entfällt
(BGE 144 III 388 E. 5). Selbst wenn also der Zessionsvertrag als Selbstkontrahieren von O.__
beurteilt werden würde, wäre der Vertrag nicht ungültig. Inwiefern Rechtsanwalt Q.__ «nur
dem Schein nach» unterzeichnet haben soll, ist nicht ersichtlich. Die Belege KB 10, 13 und 14
vermögen jedenfalls nicht zu belegen, dass Rechtsanwalt Q.__ per Datum der Vertragsunter-
zeichnung (17./19. Februar 2015) nicht mehr Vertreter der Berufungsbeklagten war. Insbeson-
dere aus dem Umstand, dass O.__ am 6. Februar 2015 mit der Berufungsklägerin Kontakt
aufnahm, um Zahlungen sowohl an die Berufungsbeklagte als auch an die J.__ zu fordern (KB
14), bedeutet nicht, dass Rechtsanwalt Q.__ das Mandat zur Vertretung der Berufungsbeklag-
ten entzogen wurde.
8.4
Aus dem Wortlaut des Zessionsvertrages vom 17./19. Februar 2015 (vi-KB 13) kann die Be-
rufungsklägerin ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Berufungsklägerin und die J.__
haben einen konkludenten mündlichen Mäklervertrag über eine Vermittlungsmäkelei abge-
schlossen, was durch den Begriff «Vermittlung» im Zessionsvertrag zusätzlich indiziert wird.
Dass die Berufungsbeklagte in ihrem Parteivortrag vom 26. August 2020 (ZK 19 8) von einer
Nachweismäkelei ausgegangen ist (vgl. Ziff. 6 ff. S. 4-6), schadet dem Vertrag wie gesagt
nicht. Kommt hinzu, dass gemäss Zessionsvertrag vom 17./19. Februar 2015 «die J.__ sämt-
liche Forderungen gegenüber der H.__ AG betreffend Honorar Liegenschaft A.gasse, Z.__ an
die B.__ AG» abgetreten hat. Sämtliche Forderungen, die mit dem Honoraranspruch der J.__
gegenüber der Berufungsklägerin im Zusammenhang standen, wurden somit an die Beru-
fungsbeklagte abgetreten. Damit bleibt insgesamt kein Zweifel, dass eine gültige Forderungs-
abtretung vorliegt.

43│46
8.5
Ausserdem ist mit der Berufungsbeklagten einig zu gehen, dass die Gültigkeit des Zessions-
vertrages vom 17./19. Februar 2015 zwischen der Berufungsbeklagten und der J.__ von der
Berufungsklägerin im Verfahren ZK 15 42 nie in Frage gestellt wurde, obwohl dieser Vertrag
und die daraus resultierende Aktivlegitimation bereits mit Klage vom 13. November 2015
(Klage S. 6 f.) geltend gemacht wurde. Die Berufungsklägerin hat im erstinstanzlichen Verfah-
ren weder Ausführungen zur Ungültigkeit des Zessionsvertrages (KB 13) gemacht noch ent-
sprechende Beweisanträge gestellt. Die Ungültigkeit des Zessionsvertrages behauptete die
Berufungsklägerin erstmals in ihrer Stellungnahme zum schriftlichen Parteivortrag vom
4. Januar 2021 (ZK 19 8). Damit verhält sie sich widersprüchlich.
8.6
Insgesamt liegen keine Umstände vor, welche die Ungültigkeit des Zessionsvertrages zur
Folge hätten. Die Berufungsbeklagte war legitimiert, den gegenüber der Berufungsklägerin
geltend gemachten Provisionsanspruch der J.__ einzuklagen und das vorinstanzliche Urteil ist
nicht mangels Aktivlegitimation der Berufungsbeklagten in Zweifel zu ziehen bzw. aufzuheben.
Es sei schliesslich angemerkt, dass eine fehlende Aktivlegitimation entgegen der Ansicht der
Beklagten nicht zu einem Nichteintretensentscheid führen würde. Bereits die Vorinstanz führte
dazu richtigerweise aus, dass die Sachlegitimation keine Prozessvoraussetzung sei, sondern
Bedingung der materiellen Begründetheit der Rechtsbehauptung. Eine fehlende Sachlegitima-
tion hätte im vorliegenden Fall mithin nicht zu einem Nichteintreten geführt, sondern zur Ab-
weisung der Klage (BGE 121 III 118 E. 3; Urteil BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013
E. 1.2.3 und 4A_1/2014 vom 26. März 2014 E. 2.3; DANIEL STAEHELIN, in: Staehelin/Staehe-
lin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., § 23 N. 2).
9. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsbeklagte gestützt auf den Zessions-
vertrag vom 17./19. Februar 2015 gegenüber der Berufungsklägerin einen Forderungsan-
spruch in der Höhe von Fr. 239'760.– nebst Zins zu 5% seit dem 7. Mai 2015 hat. Damit ist
das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen und die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

44│46
10. Prozesskosten
10.1
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95
Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1, erster
Satz ZPO). Mit Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils wird der
unterliegende Berufungskläger kosten- und entschädigungspflichtig.
10.2
Die Gerichtskosten vor Obergericht als Berufungsinstanz richten sich nach dem im Verfahren
vor dem Kantonsgericht als erste Instanz massgebenden Tarif; sie werden um einen Drittel
reduziert, betragen jedoch mindestens Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG; NG 261.2). In
Verfahren mit einem Streitwert über Fr. 150'000.– bis Fr. 300'000.– betragen die Entscheidge-
bühren vor dem Kantonsgericht zwischen Fr. 3'000.– bis Fr. 9'000.– (Art. 7 Abs. 1 PKoG).
Somit betragen die Gerichtskosten vor Obergericht zwischen Fr. 2'000.– und Fr. 6'000.–. In-
nerhalb dieses Rahmens bemessen sich die Gebühren nach der persönlichen und wirtschaft-
lichen Bedeutung der Sache für die Partei, der Schwierigkeit der Sache, dem Umfang der
Prozesshandlungen und nach dem Zeitaufwand für die Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs. 1
PKoG). Die Kosten für Vorladungen, Telekommunikation, die Ausfertigung und Zustellung von
Entscheiden sowie für die Rechtskraftbescheinigung in den Gebühren enthalten (Art. 2 Abs. 2
PKoG).
Die vorliegende Streitigkeit scheint für die Parteien von erheblicher persönlicher und wirt-
schaftlicher Bedeutung zu sein. Die Streitigkeit zwischen den Parteien zieht sich bereits über
mehrere Jahre hin und hat mehrere Instanzen durchlaufen. In Anbetracht dessen sowie ange-
sichts der sich im Rahmen der Neubeurteilung des Falles stellenden Fragen rechtfertigen sich
für das vorliegende Berufungsverfahren Gerichtskosten von pauschal Fr. 5'500.–. Sie werden
mit dem Gerichtskostenvorschuss der Berufungsklägerin in gleicher Höhe verrechnet und sind
damit bezahlt (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
10.3
Das Gericht spricht die Parteientschädigung nach den Tarifen gemäss Art. 42 ff. PKoG zu; die
Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 96 ZPO). Im Beru-
fungsverfahren beträgt das ordentliche Honorar 20 bis 60 Prozent des für das Verfahren vor
erster Instanz zulässigen Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Betrag, mindestens
jedoch Fr. 500.–; zuzüglich – sofern verlangt – Auslagen und Mehrwertsteuer (Art. 43, 52 und

45│46
54 PKoG). Bei einem Streitwert über Fr. 200'000.– bis Fr. 500'000.– beträgt das ordentliche
Honorar vor der ersten Instanz Fr. 10'000.– bis Fr. 40'000.– (Art. 42 Abs. 1 PKoG). Somit liegt
der Kostenrahmen für das Honorar des vorliegenden Berufungsverfahrens zwischen
Fr. 2'000.– und Fr. 24'000.–. Massgebend für die Festsetzung des Honorars innerhalb der
vorgesehenen Mindest- und Höchstansätzen sind die Bedeutung der Sache für die Partei in
persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit der Sache, der Umfang und die
Art der Arbeit sowie der Zeitaufwand (Art. 33 PKoG).
Mit Kostennote vom 2. Dezember 2021 macht der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten für
das Berufungsverfahren bis und mit zweiter Rechtsschriftenwechsel ein Honorar von
Fr. 8'628.10 inkl. MWST (50% der Parteientschädigung gemäss Urteil vom 16. Februar 2021
des Kantonsgerichts) geltend. Die Kostennote liegt im anwendbaren Honorarrahmen und er-
scheint in Anbetracht des umfangreichen doppelten Schriftenwechsels angemessen. Sie kann
demnach im geltend gemachten Umfang genehmigt werden. Im Rahmen eines weiteren
Rechtsschriftenwechsels liess sich der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten zur 20-seiti-
gen Triplik der Berufungsklägerin kurz vernehmen (2 Seiten). Die Parteientschädigung ent-
sprechend auf Fr. 9'000.‒ (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt.

46│46
Demgemäss erkennt das Obergericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 5'500.– festgesetzt und aus-
gangsgemäss der Berufungsklägerin auferlegt. Die Gerichtskosten werden dem von der
Berufungsklägerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen und
sind bezahlt.
3. Die Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von pauschal
Fr. 9'000.‒ zu bezahlen.
4. [Zustellung].
Stans, 7. April 2022
OBERGERICHT NIDWALDEN
Zivilabteilung
Die Vizepräsidentin
lic. iur. Barbara Brodmann
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. HSG Helene Reichmuth Versand:
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, nach den Vorgaben von Art. 72 i.V.m. Art. 90 ff. BGG (SR 173.110) Beschwerde in
Zivilsachen eingereicht werden. Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der an-
gefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die
Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.–.