nw_gerichte · 25832 · 2021-06-24 · de

Nachbarrecht (ZA 21 1)

GERICHTE 
 
 OBERGERICHT 
 
Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch 
 
ZA 21 1 
BGer 5A_771/2021 vom 4. August 2022/Abweisung 
 
 
Urteil vom 24. Juni 2021 
Zivilabteilung 
 
 
Besetzung 
Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz, 
 
Oberrichterin Franziska Ledergerber Kilchmann, 
Oberrichter Franz Odermatt, 
 
Oberrichter Albert Odermatt, 
 
Oberrichter Erwin Odermatt, 
Gerichtsschreiber Silvan Zwyssig. 
 
 
 
Verfahrensbeteiligte 
A.__, 
 
Z.__, 
vertreten durch MLaw Sarah Jud, Rechtsanwältin, 
 
Kummer Engelberger Rechtsanwälte & Notare, 
Achereggstrasse 11, Postfach 327, 6362 X.__, 
Berufungskläger/Beklagter, 
 
 
gegen 
 
 
B.__, 
Y.__, 
vertreten durch Dr. iur. André Britschgi, Rechtsanwalt, 
Durrer Britschgi Advokatur Notariat, 
 
Dorfplatz 6, Postfach 335, 6371 Stans, 
Berufungsbeklagter/Kläger. 
 
 
 
Gegenstand 
Missbrauch der Eigentumsrechte (Art. 679 i.V.m Art. 684 
ZGB) 
Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden, 
Zivilabteilung/Kollegialgericht, 
vom 
12. 
Oktober 
2020 
(ZK 19 40). 


Sachverhalt: 
A. 
a. 
 
Mit Urteil ZE 19 119 vom 23. August 2019 hat das Kantonsgericht Nidwalden im 
Zusammenhang mit dem Missbrauch von Eigentumsrechten (Art. 679 i.V.m Art. 684 ZGB) 
vorsorgliche Massnahmen gegenüber A.__ («Berufungskläger») angeordnet und B.__ 
(«Berufungsbeklagter»), dem diesbezüglichen Gesuchsteller, Frist zur Einreichung der Klage 
angesetzt. 
 
b. 
 
Mit Klage vom 30. September 2019 prosequierte der Berufungsbeklagte das Verfahren um 
Anordnung vorsorglicher Massnahmen betreffend Missbrauch der Eigentumsrechte (Art. 679 
i.V.m. Art. 684 ZGB). 
 
c. 
 
Am 3. Dezember 2019 liess der Berufungskläger seine Klageantwort einreichen und folgende 
Anträge stellen: 
«1. 
Auf die Klage sei nicht einzutreten. 
2. 
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 
3. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.» 
 
d. 
 
Das Kantonsgericht Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegialgericht, erkannte mit Urteil ZK 19 40 
vom 12. Oktober 2020 («Urteil ZK 19 40») Folgendes: 
«1. 
Die Klage wird teilweise gutgeheissen. 
1.1 
Dem Beklagten wird als Eigentümer des Grundstücks Nr. __, GB X.__, gerichtlich 
verboten, auf seinem Grundstück (Grundstück Nr. __, GB X.__) vor dem Wohnhaus des 
Klägers (Grundstück Nr. __, GB X.__), im Bereich der Gebäudefront auf der ganzen 
Fassadenlänge, Sonnenschirme aufzustellen. 
1.2 
Der Beklagte wird als Eigentümer des Grundstücks Nr. __, GB X.__, gerichtlich 
verpflichtet, Musik und Lärm jeglicher Art zu unterlassen, welche/welcher von seinem 
Grundstück (Grundstück Nr. __, GB X.__) ausgeht und die Immissionsgrenzwerte 
(Belastungsgrenzwerte) am Tage von 60 dB (A) und in der Nacht von 50 dB (A) 
gegenüber dem Grundstück des Klägers (Grundstück Nr. __, GB X.__) überschreiten. 


2. 
Der Beklagte wird unter Androhung der Strafe nach Art. 292 StGB verpflichtet, die 
Unterlassungen gemäss Ziffer 1 zu befolgen. 
 
Art. 292 StGB lautet: "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen 
Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen 
Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft." 
3. 
Sofern der Beklagte auf seinem Grundstück (Grundstück Nr. __, GB X.__) vor dem 
Wohnhaus des Klägers (Grundstück Nr. __, GB X.__) im Bereich der Gebäudefront auf 
der ganzen Fassadenlänge, Sonnenschirme aufstellt und demnach das Verbot gemäss 
Ziff. 1.1 missachtet, ist der Kläger berechtigt, diese Gegenstände zu beseitigen bzw. 
unter polizeilicher Hilfe beseitigen zu lassen. 
4. 
Die Gerichtskosten betragen Fr. 6'000.00 (inkl. Auslagen). Darin enthalten sind die 
Mehrkosten für die verlangte Ausfertigung des begründeten Urteils in der Höhe von 
Fr. 2'000.00, welche vom Beklagten zu tragen sind (Art. 4 Abs. 3 PKoG). 
 
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.00 gehen ausgangsgemäss im Umfang von Fr. 800.00 
zu Lasten des Klägers und im Umfang von Fr. 5'200.00 zu Lasten des Beklagten, werden 
dem klägerischen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000.00 entnommen und sind 
bezahlt. 
 
Der Beklagte hat dem Kläger seinen Gerichtskostenanteil von Fr. 5'200.00 intern und 
direkt zu bezahlen. 
5. 
Die Honorarnote von Rechtsanwalt Dr. iur. André Britschgi von Fr. 5'765.45 (Honorar Fr. 
5'084.75, Auslagen Fr. 268.50 und 7.7% MwSt. Fr. 412.20) wird gerichtlich genehmigt. 
 
Die Honorarnote von Rechtsanwältin MLaw Sarah Jud wird im Umfang von Fr. 6'291.10 
(Honorar Fr. 5'500.00, Auslagen Fr. 341.30 und 7.7% MwSt. Fr. 449.80) gerichtlich 
genehmigt. 
 
Der Beklagte hat den Kläger im Umfang von 4/5, d.h. in der Höhe von Fr. 4'612.40, zu 
entschädigen. Der Kläger hat den Beklagten im Umfang von 1/5, d.h. in der Höhe von 
Fr. 1'258.20, zu entschädigen. 
 
Der Beklagte hat dem Kläger somit ausgangsgemäss eine Parteientschädigung von 
Fr. 3'354.20 zu bezahlen. 
6. 
(Zustellung …)» 
Für den übrigen Prozessverlauf bis zum 23. Oktober 2020 wird auf die diesbezüglichen 
Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen (vgl. Urteil ZK 19 40 lit. A-I S. 2 f.). 
 


B. 
Mit Eingabe vom 20. Januar 2021 erhob der Berufungskläger hiergegen Berufung und stellte 
die folgenden Anträge (amtl. Bel. 1): 
«1. 
Die Berufung sei gutzuheissen; Das Urteil vom 12. Oktober 2020 des Kantonsgerichts 
Nidwalden im Verfahren ZE 19 119 sei aufzuheben. 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren und das 
Berufungsverfahren zu Lasten des Berufungsbeklagten.» 
Der Berufungskläger leistete innert angesetzter Frist einen Kostenvorschuss in der Höhe von 
Fr. 4'000.– (amtl. Bel. 2 f.). 
 
C. 
Mit Berufungsantwort vom 3. März 2021 beantragte der Berufungsbeklagte die vollumfängliche 
Abweisung der Berufung, soweit auf diese überhaupt einzutreten sei (amtl. Bel. 5). 
 
D. 
Am 4. März 2021 zeigte die Verfahrensleitung den Parteien an, dass kein zweiter 
Schriftenwechsel angeordnet wird und das Replikrecht innert 10 Tagen zu wahren wäre (amtl. 
Bel. 6). 
 
E. 
Mit Eingabe vom 24. März 2021 legte der Berufungskläger eine zusätzliche Urkunde auf (amtl. 
Bel. 7). Der Berufungsbeklagte nahm hierzu am 29. März 2021 Stellung (amtl. Bel. 9). Am 17. 
Juni 2021 reichte der Berufungskläger eine weitere Urkunde ein (amtl. Bel. 10). Mit Eingaben 
vom 23. resp. 25. Juni 2021 legten die Parteien ihre Kostennoten auf (amtl. Bel. 11 und 12). 
 
F. 
Die vorinstanzlichen Akten (und die Akten des Massnahmeverfahrens) wurden praxisgemäss 
beigezogen. Die Zivilabteilung des Obergerichts Nidwalden hat die vorliegende Streitsache 
anlässlich ihrer Sitzung vom 24. Juni 2021 abschliessend beurteilt. Auf die Ausführungen der 
Parteien wird – soweit erforderlich – in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. 


Erwägungen: 
1. 
 
1.1 
 
1.1.1 
Angefochten 
ist 
das 
Urteil 
ZK 
19 
40 
des 
Kantonsgerichts 
Nidwalden, 
Zivilabteilung/Kollegialgericht, 
vom 
12. 
Oktober 
2020 
betreffend 
Missbrauch 
der 
Eigentumsrechte (Art. 679 i.V.m Art. 684 ZGB). Berufungsinstanz gegen Urteile des 
Kantonsgerichts Nidwalden, Kollegialgericht, ist das Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung 
(Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in Fünferbesetzung entscheidet (Art. 22 Ziff. 3 GerG). 
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und 
begründet einzureichen. Wie bereits die Eingabe an die erste Instanz muss auch die 
Berufungseingabe Rechtsbegehren enthalten. Formgültige Rechtsbegehren stellen eine 
Prozessvoraussetzung dar, weshalb bei unklaren, unvollständigen oder unbestimmten 
Rechtsbegehren nicht auf die Klage einzutreten ist (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario; RAMON 
MABILLARD, 
Grundsätze 
zur 
Formulierung 
der 
Rechtsbegehren, 
in: 
Kren 
Kostkiewicz/Markus/Rodriguez [Hrsg.], Das Rechtsbegehren im Zivilverfahren: Theoretische 
Fragen, praktische Antworten, CIVPRO Band Nr. 11, 2017, S. 5). Das Vorliegen der 
Sachurteilsvoraussetzungen ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). 
Zwar nennt Art. 311 ZPO einzig die Begründung, die aber gerade auch der Erläuterung der 
Begehren dient und diese damit voraussetzt. Aus einer Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, 
dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert 
oder aufgehoben werden soll (BGE 137 III 617 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Ein 
Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage 
unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen). 
Ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll und in welchem Umfang, steht in der Disposition der 
Parteien, unabhängig davon, ob sie über das streitige Recht verfügen können oder nicht. Die 
Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt damit selbst unter der Offizialmaxime voraus, dass 
eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz 
richtet (BGE 137 III 617 E. 4.5.3). Gemäss Art. 318 Abs. 1 ZPO kann die Rechts-mittelinstanz 
den angefochtenen Entscheid bestätigen (dortige lit. a), neu entscheiden (dortige lit. b) oder 
die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht 
beurteilt wurde (dortige lit. c Ziff. 1) oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu 


vervollständigen ist (dortige lit. c Ziff. 2). Die Rückweisung hat jedoch die Ausnahme zu bleiben 
(BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619 mit Hinweis). Liegt kein Fall von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO vor, 
darf das Berufungsgericht vom Erfordernis materieller Anträge in der Sache ausgehen (Urteil 
des Bundesgerichts 5A_94/2013 vom 6. März 2013 E. 3.2.4); m.a.W. hat der Berufungskläger 
mit Blick auf die reformatorische Natur der Berufung grundsätzlich einen Antrag in der Sache, 
d.h. ein (reformatorisches) Begehren zu stellen (Urteile des Bundesgerichts 5A_929/2015 vom 
17. Juni 2016 E. 3.1; 4A_383/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2.1). Die alleinige Forderung, 
der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, bringt mitunter nicht zum Ausdruck, welche 
Rechtsfolge der Berufungskläger in der Sache anstrebt. Aus den Anträgen muss eine 
Willensbekundung konstruiert werden können, aus der sich ergibt, auf welche konkrete 
Gestaltung der Rechtslage der Berufungskläger abzielt. In diesem Zusammenhang hat sich 
aus der Begründung der Anträge namentlich zu ergeben, weshalb das angerufene 
Berufungsgericht im Falle einer Gutheissung der Berufung nicht selbst entscheiden könnte 
und sich eine Rückweisung an die Vorinstanz zwingend aufdrängt (Urteil des Bundesgerichts 
5A_929/2015 vom 17. Juni 2016 E. 5.1). 
 
1.1.2 
Rechtsbegehren sind bedingungsfeindlich; dem Kläger ist es zwar gestattet, seine 
Rechtsbegehren in eine Reihenfolge zu bringen (Haupt- und Eventualbegehren), wenn die 
behaupteten Rechtsfolgen ungewiss sind; er muss sie jedoch unbedingt stellen und 
begründen. Die Alternation von Rechtsbegehren («entweder oder») ist grundsätzlich 
unzulässig (DANIEL WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, 3. A., 2017, 
N 17 zu Art. 221 ZPO; THOMAS ENGLER, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO 
Kommentar, 2. A., 2015, N 4 zu Art. 221 ZPO; MABILLARD, a.a.O., S. 19 f.). 
Namentlich können auch Antwortbegehren, die, je nachdem, ob die Zulässigkeit der Klage 
oder deren materielle Begründetheit bestritten wird, auf Nichteintreten oder Abweisung der 
Klage lauten, einen Einfluss auf das Prozessthema haben. Eine selbstständige Bedeutung 
kommt ihnen grundsätzlich nicht zu, solange sich der Beklagte auf die Abwehr des 
klägerischen Rechtsbegehrens beschränkt, da sie diesfalls lediglich der Verdeutlichung und 
raschen Orientierung über die Stellungnahme des Beklagten dienen. Fehlen solche 
Rechtsbegehren, so schadet dies der beklagten Partei grundsätzlich nicht (MABILLARD, a.a.O., 
S. 3 f.). Äussert sich der Beklagte jedoch mit eigenen Begehren und verlangt er (principaliter) 
ein Nichteintreten auf die Klage und (eventualiter) eine Klageabweisung, ist dies zwar zulässig; 
er hat sich jedoch gewahr zu sein, dass er mit diesem zweigliedrigen Ersuchen 


unterschiedlichen, 
nämlich 
einerseits 
dilatorischen, 
andererseits 
peremptorischen 
Rechtsschutz beansprucht (WILLISEGGER, a.a.O., N 11 zu Art. 222 ZPO). Nach der hier 
vertretenen Auffassung sind nicht bloss auf peremptorischen Rechtsschutz gerichtete 
Rechtsbegehren in eine Reihenfolge zu bringen, sondern auch gleichzeitige Ersuchen um 
einen Prozess- (Nichteintreten) bzw. einen Sachentscheid (Abweisung). 
 
1.1.3 
Die Rechtsfolge des Nichteintretens steht unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus 
(Art. 29 Abs. 1 BV). Überspitzter Formalismus ist gegeben, wenn für ein Verfahren rigorose 
Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt 
wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an 
Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in 
unzulässiger Weise versperrt (BGE 135 I 6 E. 2.1). Wie alle Prozesshandlungen sind auch 
Rechtsbegehren nach Treu und Glauben auszulegen (BGE 105 II 149 E. 2a). Daraus folgt, 
dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten 
ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, 
ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt. Rechtsbegehren sind im Lichte der 
Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6.2). Das Bundesgericht scheint anzudeuten, 
dass im Rahmen dieser Beurteilung – bzw. konkret bei der Festlegung des 
Beurteilungsmassstabs – dem Umstand, ob eine Partei anwaltlich vertreten ist oder nicht, 
gewisse Bedeutung beizumessen ist (Urteile des Bundesgerichts 5A_466/2016 vom 12. April 
2017 E. 4.2; 5A_304/2015 vom 23. November 2015 E. 10.4 mit weiteren Hinweisen). 
Vorstehendes hat mitunter nicht zur Folge, dass die Berufungsinstanz einer Partei gestützt auf 
Art. 132 ZPO Gelegenheit zur Verbesserung ihrer Eingabe geben muss. Die zitierte Norm ist 
nicht dazu bestimmt, die inhaltliche Ergänzung oder Nachbesserung eines ungenügenden 
Rechtsbegehrens und/oder einer ungenügenden Begründung zu ermöglichen (BGE 137 III 
617 E. 6.4; so in Urteil des Bundesgerichts 5A_929/2015 vom 17. Juni 2016 E. 3.2). 
 
1.2 
 
Der Berufungskläger beantragt, die Berufung sei gutzuheissen und das angefochtene Urteil 
aufzuheben. Einen reformatorischen Antrag stellt der Berufungskläger nicht. Dies genügt den 
Anforderungen von Art. 311 ZPO nicht, was grundsätzlich ein Nichteintreten auf das 
Rechtsmittel zur Folge hat. Zu prüfen bleibt, ob die Eingaben des Berufungsklägers und das 
erstinstanzliche Urteil eine Auslegung des formell mangelhaften Rechtsbegehrens erlaubt und 


festgestellt werden kann, was der Berufungskläger in der Sache verlangt. Der Berufungskläger 
war bzw. ist sowohl im erstinstanzlichen als auch im Berufungsverfahren anwaltlich vertreten, 
weshalb ein strenger Massstab anzulegen ist. 
Erstinstanzlich stellte der Berufungskläger als damaliger Beklagter in der Klageantwort drei 
Antwortbegehren (vgl. vorstehende lit. A./c.). Namentlich ersuchte er das Gericht einerseits 
darum, dass auf die Sache nicht einzutreten sei (Klageantwortbegehren 1). Andererseits 
verlangte er die Klageabweisung (Klageantwortbegehren 2). Beide Anträge wurden unbedingt, 
gleichrangig gestellt, obwohl sich diese gegenseitig ausschliessen. Der Berufungskläger 
ersuchte somit sowohl um dilatorischen als auch um peremptorischen Rechtsschutz, ohne 
diese beiden Begehren in eine Reihenfolge zu setzen. Dies schlägt sich auch in der 
Berufungsbegründung nieder, in welcher sowohl die vorinstanzliche Würdigung in der Sache 
selbst (Berufung Ziffn. 4 ff. S. 3 ff.) als auch dessen Erwägungen betreffend das 
Rechtsschutzinteresse (Sachurteilsvoraussetzung; Berufung Ziff. 25 S. 16) gerügt werden. 
Somit erlauben weder die Berufungsbegründung noch das angefochtene Urteil eine 
abschliessende Interpretation des berufungsklägerischen Rechtsschutzziels; es ist nicht klar, 
ob dieser nun hauptsächlich die Klageabweisung (Sachurteil) oder ein Nichteintreten auf die 
Klage verlangt. Mit anderen Worten kann nicht ergründet werden, auf welche konkrete 
Gestaltung der Rechtslage der Berufungskläger abzielt. Im Anwendungsbereich der 
Dispositionsmaxime ist es dem Sachgericht verwehrt, von den Parteienanträgen abzuweichen 
und etwa – wie dies hier notwendig wäre – unzulässige Alternativanträge zu bereinigen, indem 
es sich bloss des nach seiner Auffassung passenden Antrags bediente. Entsprechendes hat 
auch zu gelten, wenn unzulässige Alternativanträge zur Auslegung der Berufungsanträge 
herangezogen werden. Auf die Berufung ist somit nicht einzutreten. 
 
2. 
 
Wären die prozessualen Eingaben des Berufungsklägers dahingehend zu deuten, dass er mit 
seiner Berufung reformatorisch ein Nichteintreten auf die Klage, eventualiter die 
Klageabweisung verlangt, entsprechend die Prozessvoraussetzung rechtsgenüglicher 
Berufungsanträge erfüllt und dies einem Eintreten nicht entgegenstände, wäre auf die 
Berufung – wie sich nachfolgend zeigen wird – trotzdem nicht einzutreten (nachfolgende E. 3) 
bzw. 
diese 
ohnehin 
abzuweisen 
(nachfolgende 
E. 4; 
zur 
Zulässigkeit 
von 
Eventualbegründungen bei unzulässigen Rechtsmittelanträgen: Urteil des Bundesgerichts 
4A_383/2013 vom 2. Dezember 2013). 


3. 
 
3.1 
 
3.1.1 
Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Das Berufungsgericht 
hat bei der Verfahrensleitung und -gestaltung einen grossen Spielraum. Es steht grundsätzlich 
in seinem Ermessen, ob es eine Parteiverhandlung ansetzen (Art. 316 Abs. 1 ZPO) und 
Beweise abnehmen will (Art. 316 Abs. 3 ZPO). In aller Regel wird das Berufungsverfahren als 
reiner Aktenprozess geführt ohne Durchführung einer Parteiverhandlung und Abnahme von 
Beweisen. Es dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der 
Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen 
vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 und E. 2.2.2 S. 412 ff. m.w.H.). 
Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Begründen im Sinne 
der genannten Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als 
fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt ein Berufungskläger nicht, wenn er 
lediglich auf die vor der ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen 
auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in 
allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um 
von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der 
Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und 
die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Die Begründung ist eine gesetzliche, von 
Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung. Fehlt sie, so tritt das 
obere kantonale Gericht auf die Berufung nicht ein (Urteil des Bundesgerichts 4A_651/2012 
vom 7. Februar 2013 E. 4.2 m.w.H.; auch: KARL SPÜHLER, in: BSK-ZPO, a.a.O., N 11 zu Vor 
Art. 308-334 ZPO). 
 
3.1.2 
Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, 
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster 
Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Damit neue Tatsachen oder 
Beweismittel im Berufungsverfahren berücksichtigt werden, müssen die Voraussetzungen des 
unverzüglichen Vorbringens und der Unmöglichkeit des Vorbringens vor erster Instanz trotz 
zumutbarer Sorgfalt, kumulativ erfüllt sein. Ist eine der beiden Voraussetzungen nicht erfüllt, 
verwirkt 
das 
Novenrecht 
(PETER 
REETZ/SARAH 
HILBER, 
in: 
Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 3. A, 2016, N 42 zu 


Art. 317 ZPO). Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber im Berufungsverfahren ein 
Novenrecht statuiert, welches nur unter restriktiven Voraussetzungen ausnahmsweise Noven 
zulässt (BGE 142 III 413 S. 415 E. 2.2.2). Grund für dieses Novenrecht ist die Idee der ZPO, 
wonach alle Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich bereits vor erster Instanz vorzubringen 
sind und das vorinstanzliche Verfahren im Berufungsverfahren nicht einfach fortgeführt werden 
soll (Urteile des Bundesgerichts 5A_107/2013 vom 7. Juni 2013 E. 3.1; 4A_382/2015 vom 4. 
Januar 2016 E. 11.3.1). Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts 
dient das 
Berufungsverfahren nämlich nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, 
sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret 
dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Schliesslich regelt Art. 317 Abs. 1 ZPO die 
Voraussetzungen, unter denen Noven ausnahmsweise vorgebracht werden können, 
abschliessend und dies ohne danach zu differenzieren, ob auf ein Verfahren die 
Verhandlungs- oder Untersuchungsmaxime anwendbar ist (BGE 142 III 413 S. 415 E. 2.2.2). 
Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jeden neuen Vorbringens und jedes neuen 
Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf das betreffende Novum beruft. 
Eine Partei, welche im Berufungsverfahren eine neue Urkunde vorlegt, hat grundsätzlich 
darzulegen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind. Eine diesbezügliche Begründung ist nur 
dann nicht erforderlich, wenn die Zulässigkeit der Urkunde offenkundig und unzweifelhaft ist 
(SPÜHLER, a.a.O., N 10 zu Art. 317 ZPO). 
Private Bestätigungsschreiben sind als Beweismittel i.d.R. nicht tauglich und daher im Rahmen 
zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auszuschliessen (ANNETTE DOLGE, in: BSK-ZPO, 
a.a.O., N 12 zu Art. 177 ZPO). Dies hat im Fall, in welchem die Auflage des 
Bestätigungsschreibens erst im Berufungsverfahren geschieht und die Befragung des 
Urkundenerzeugers hätte beantragt werden können, umso mehr zu gelten. 
 
3.2 
 
3.2.1 
Hier oblag es dem Berufungskläger, im Rahmen seiner Berufungsschrift konkret darzulegen, 
inwiefern der angefochtene Entscheid im Einzelnen mängelbehaftet ist. Insoweit er sich hierbei 
auf Noven abstützt, seien es tatsächliche oder Beweisvorbringen, hat er zusätzlich darzutun, 
inwiefern ihm solches nicht bereits vor erster Instanz möglich gewesen ist. Vorab zu prüfen ist, 
ob der Berufungskläger mit der Berufung vom 20. Januar 2021 überhaupt ein diesen 
Anforderungen entsprechendes Rechtsmittelfundament zu schaffen vermochte, andernfalls 
auf die Berufung nicht einzutreten ist. 


 
3.2.2 
Zunächst ist auf die Beweisgrundlage einzugehen. Der Berufungskläger hat in seiner Berufung 
vom 20. Januar 2021 insgesamt 17 Urkundenbeweise (BK-Bel. 1-17) aufgelegt und durch zwei 
weitere, spätere Urkundenbeweise ergänzt (BK-Bel. 18 und 19). Davon lagen die Belege BK-
Bel. 1 (vi-BB 1), 4 (vi-ZEVP C.__ Bel. 1), 7 (vi-BB 20), 8 (vi-BB 17), 9 (vi-BB 21), 10 (vi-BB 19), 
12 (vi-BB 10], 14 (vi-BB 22) bereits im vorinstanzlichen Verfahren auf, womit es sich um 
untaugliche bzw. unzulässige Beweisofferten handelt, auf welche nicht einzutreten ist (Art. 317 
Abs. 1 ZPO; Art. 150 ZPO e contrario). 
Im Weiteren legt der Berufungskläger Beweismittel auf, welche von der Vorinstanz explizit aus 
dem Recht gewiesen wurden, weil sie verspätet, d.h. nach Aktenschluss eingereicht wurden. 
Es handelt sich dabei um die anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. Oktober 2020 
aufgelegten Beweismittel BK-Bel. 6, 13, 15 und 16 (vi-BB 26). Der Berufungskläger unterlässt 
es darzutun, weshalb er nun berechtigt sein soll, diese im Berufungsverfahren einzureichen 
bzw. der damalige Entscheid der Vorinstanz rechtsfehlerhaft war. Diese sind daher auch im 
obergerichtlichen Verfahren aus dem Recht zu weisen. 
Im Berufungsverfahren erstmals aufgelegt werden die BK-Bel. 5, 11 und 17 (Sammelbeleg 
Fotos Rattan Möbel, Fotos D.__ Bar Jahr 1990, Handelsregisterauszug B.__ Gartenbau). Der 
Berufungskläger macht keine Ausführungen dazu, wieso es ihm nicht möglich gewesen wäre, 
diese Beweismittel schon vor erster Instanz aufzulegen, obschon sie damals bereits existiert 
hätten. Diese sind ebenso aus dem Recht zu weisen. 
Anderes gilt für die nachträglich aufgelegten BK-Bel. 18 und 19, welche nämlich erst im 
Zeitpunkt des Berufungsverfahrens entstanden sind. Diese sind allerdings aus anderen 
Gründen unzulässig: Mit Eingabe vom 24. März 2021 legte der Berufungskläger ein Schreiben 
zweier Mieter («Richtigstellung»; BK-Bel. 18) vom 23. März 2021 zugunsten seines eigenen 
Standpunkts ins Recht. Dieses private Bestätigungsschreiben ist in antizipierter 
Beweiswürdigung auszuschliessen, da es dem Berufungskläger ohne weiteres möglich 
gewesen wäre, eine formelle Zeugenaussage zu beantragen. Unterlässt es eine Partei, die 
Befragung potentieller Zeugen zu beantragen, lässt sich dieses Versäumnis nicht mittels der 
Erstellung und Auflage eines privaten Bestätigungsschreibens korrigieren. Auszuschliessen 
ist auch der Sammelbeleg BK-Bel. 19 (Temperaturmessung für den Juni 2021), der sich zu 
einer hier irrelevanten Beweisthematik äussert. 


Der Berufungskläger beantragt weiter, dass er als Partei zu befragen sei. Eine Parteibefragung 
mit dem Berufungskläger wurde bereits vor erster Instanz durchgeführt. Inwiefern 
Veranlassung für die Durchführung einer neuerlichen Parteibefragung besteht, wird nicht 
aufgezeigt, weshalb auch davon abzusehen ist. Auch wiederholt der Berufungskläger seinen 
Beweisantrag um Durchführung eines Augenscheins, den die Vorinstanz mit einlässlicher 
Begründung abgewiesen hatte. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, dass der Augenschein 
für die gegenständliche Beweisthematik ein grundsätzlich taugliches Beweismittel wäre, die 
damit zu beweisenden Umstände jedoch bereits anderweitig hinreichend dokumentiert bzw. 
aus früheren Verfahren gerichtsnotorisch bekannt sind, womit auf dieses verzichtet werden 
könne (vgl. Urteil ZK 19 40 E. 2.3.6 S. 17). Ebenso würdigte sie die übrigen Beweismittel und 
deren Aussagekraft ausführlich (dortige E. 2.3 S. 12 ff.; E. 3.3 S. 22 f.; E. 4.3 S. 24 ff.). Dieser 
Auffassung ist beizupflichten. Der Berufungskläger geht darauf denn auch nicht weiter ein und 
macht einzig geltend, dass die vom Berufungsbeklagten aufgelegten Fotos ein falsches Bild 
der Aussichtsbeeinträchtigung vermitteln würden (Berufung Ziff. 13 S. 9). Diese Behauptung 
findet jedoch keine Stütze in der streitigen Fotodokumentation (vi-BK-Bel. 16-18), welche – 
unter Mitberücksichtigung der Gerichtsnotorietät aufgrund früherer Verfahren und der übrigen 
Beweismittel – sehr wohl eine tatsächliche Würdigung erlaubt. Die Vorinstanz führte zurecht 
keinen Augenschein durch, womit diesem Antrag auch im Berufungsverfahren nicht zu folgen 
ist. 
 
3.2.3 
Im Weiteren ist der berufungsklägerische Rechtsmittelvortrag zu würdigen. Zwar findet 
stellenweise eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid statt. Dabei 
unterlässt es der Berufungskläger jedoch, sich mit der bestehenden Beweis-/Aktenlage 
auseinanderzusetzen bzw. seinen Berufungsstandpunkt mit den vor erster Instanz 
abgenommenen Beweisen in Vereinbarung zu bringen. Im Gegenteil beschränkt er sich 
darauf, den einlässlich begründeten Schlussfolgerungen der Vorinstanz eigene Schilderungen 
gegenüberzustellen und diesen Tatsachenvortrag mit neuen, unzulässigen Beweismitteln 
(s.o.) zu untermauern. Im Berufungsverfahren geht es allerdings nicht darum, dass der 
Berufungskläger frei seinen Standpunkt darlegen und das hiesige Berufungsgericht gestützt 
darauf ein Sachurteil trifft. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die Überprüfung des 
bereits gefällten Sachurteils des Kantonsgerichts, weshalb es an den Parteien ist – hier 
namentlich dem Berufungskläger –, auf der Grundlage des erstinstanzlich gesammelten 
Prozessmaterials die Fehlerhaftigkeit des erstinstanzlichen Urteils aufzuzeigen. Eine 
Ergänzung des Beweismaterials findet dabei nur ausnahmsweise, etwa wo Beweisvorschriften 


(Art. 150 ff. ZPO) verletzt wurden oder wo zulässige Noven (Art. 317 Abs. 1 ZPO) in den 
Prozess einzubringen sind, statt. Da es der Berufungskläger ist, welcher in der 
Berufungsschrift auf ebensolche Ergänzungen des Beweismaterials abstützt, wäre es auch an 
ihm gewesen, die erforderliche Begründung zu liefern. An einer solchen fehlt es aber gänzlich. 
Der Rechtsmittelsubstantiierungsobliegenheit kommt der Berufungskläger mit seiner 
Berufungsschrift nicht nach. Diesbezüglich fällt weiter ins Gewicht, dass der Berufungskläger 
nicht nur hinsichtlich der Beweismittel Ergänzung vornimmt. Auch seinen Tatsachenvortrag 
erweitert er stellenweise um neue Tatsachenbehauptungen (bspw. Behauptung des 
zerrütteten Verhältnisses zwischen der Zeugin C.__ und dem Berufungskläger [Berufung Ziff. 
5 S. 3 f.] oder Behauptung, dass Musik nicht vom Grundstück des Berufungsklägers, sondern 
von der öffentlichen Badewiese stamme [Berufung Ziff. 22 S. 14 f.]), ohne dass dargelegt 
würde, inwiefern dies im Hinblick auf die Novenschranke von Art. 317 Abs. 1 ZPO überhaupt 
zulässig ist. Am Gesagtem nichts zu ändern vermag, dass die Berufungsschrift hinsichtlich 
des Aufbaus dem angefochtenen Urteil folgt. Die Wahl eines solchen Aufbaus kann zwar der 
Rechtsschriftstruktur 
bzw. 
deren 
Nachvollziehbarkeit 
zuträglich 
sein, 
befreit 
den 
Rechtsmittelführer aber nicht davon, sich in den entsprechenden Abschnitten denn auch 
konkret, d.h. unter Bezugnahme auf die bereits bestehende Beweis- bzw. Aktenlage, mit den 
Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. 
 
3.3 
 
Auf die Berufung wäre demnach auch infolge einer unzureichenden Begründung – welche eine 
Sachurteilsvoraussetzung bildet – nicht einzutreten. 
 
4. 
 
4.1 
 
Die Rechtsmittelinstanz eröffnet ihren Entscheid mit einer schriftlichen Begründung (Art. 318 
Abs. 2 ZPO). Wird der angefochtene Entscheid lediglich bestätigt, kann die Begründung sehr 
knapp ausfallen. Mit Blick auf Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG ist wesentlich, dass der Entscheid die 
massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art enthält. Aus dem Entscheid muss klar 
hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Rechtsmittelinstanz ausgeht und 
welche rechtlichen Überlegungen sie anstellt. Es ist gar zulässig, ohne neue Motive auf die 
schriftliche Begründung des erstinstanzlichen Entscheides zu verweisen, sofern vor der 
zweiten Instanz keine beachtlichen Gründe vorgebracht werden, zu denen die erste Instanz 
noch nicht Stellung bezogen hat. Ein Verweis führt dazu, dass das Bundesgericht die 


Gesetzesanwendung im Lichte der erstinstanzlichen Erwägungen überprüft (Urteile des 
Bundesgerichts 4A_477/2018, 4A_481/2018 vom 16. Juli 2019 E. 3.2.1; 5A_369/2016 vom 27. 
Januar 2017 E. 3.1; 4A_333/2015 vom 27. Januar 2016 E. 7.3.2; 4A_538/2013 vom 19. März 
2014 E. 3.1; 4A_434/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 2.1 jeweils m.w.H.). Entsprechendes 
gilt selbstredend auch für die Eventualbegründung eines Berufungsentscheids. 
 
4.2 
 
Selbst wenn auf die Sache einzutreten und diese materiell zu behandeln wäre, wäre die 
Berufung abzuweisen. Der vorinstanzliche Entscheid überzeugt, weshalb vollumfänglich, in 
bestätigender Weise (Art. 319 Abs. 1 lit. a ZPO) auf diesen verwiesen wird. Die Rechts-
mittelinstanz schliesst sich den diesbezüglichen Ausführungen, namentlich bezüglich die 
beweisrechtlichen Vorfragen (Urteil ZK 19 40 E. 2 und 3 S. 6 ff.), die tatsächliche und rechtliche 
Würdigung (dortige Ziff. II S. 8 ff.) sowie die Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen 
(dortige Ziff. III S. 31 ff.), vorbehaltlos an. Daran nichts zu ändern vermögen die – soweit diese 
überhaupt zulässig sind – berufungsweise vorgebrachten Einwände; aus diesen ergibt sich 
nichts Wesentliches, das die einlässliche materielle Auseinandersetzung der Vorinstanz mit 
der Streitsache in Frage stellen würde. 
 
5. 
 
5.1 
 
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 
Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei 
Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als 
unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 
 
5.2 
 
Die Gerichtskosten vor Obergericht als Berufungsinstanz richten sich nach dem im Verfahren 
vor dem Kantonsgericht massgebenden Tarif; sie werden um einen Drittel reduziert, betragen 
jedoch mindestens Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG [NG 261.2]). In Verfahren mit einem 
Streitwert von Fr. 100'000.– betragen die ordentlichen Entscheidgebühren vor dem 
Kantonsgericht zwischen Fr. 2'500.– bis Fr. 6'000.– (Art. 7 Abs. 1 PKoG); vor Obergericht 
dementsprechend zwischen Fr. 1'666.65 bis Fr. 4'000.–. Wird ein Streitfall ohne materiellen 
Entscheid erledigt, beträgt die Gebühr höchstens drei Viertel der ordentlichen Gebühr (Art. 4 
Abs. 2 PKoG). 


Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden in Anwendung von Art. 2 Abs. 1 PKoG 
innerhalb des Gebührenrahmens auf Fr. 4'000.– festgesetzt. Zwar trat das Gericht auf die 
Sache in Ermangelung rechtsgenüglicher Berufungsanträge nicht ein. Indessen setzte es sich 
im Rahmen der Eventualbegründung materiell mit der Streitsache auseinander, weshalb sich 
eine Herabsetzung der Gebühr nach Art. 4 Abs. 2 PKoG gegenständlich nicht rechtfertigt. Die 
Gerichtskosten 
werden 
ausgangsgemäss 
dem 
Berufungskläger 
auferlegt, 
dessen 
Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen und sind damit bezahlt. 
 
5.3 
 
Das Gericht spricht die Parteientschädigung nach den Tarifen gemäss Art. 42 ff. PKoG zu. Die 
Anwaltskosten umfassen das Honorar (ordentliches Honorar und Zuschläge), die notwendigen 
Auslagen und die Mehrwertsteuer (Art. 31 Abs. 1 PKoG). Die Parteien können eine 
Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 96 ZPO). Im Berufungsverfahren beträgt 
das ordentliche Honorar 20 bis 60 Prozent des für das Verfahren vor erster Instanz zulässigen 
Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Betrag, mindestens jedoch Fr. 500.– (Art. 43 
PKoG). In Prozessen mit einem Streitwert von Fr. 100'000.– beträgt das Honorar für das 
Verfahren vor erster Instanz zwischen Fr. 4'000.– bis Fr. 13'000.– (Art. 42 Abs. 1 PKoG). Somit 
liegt der Kostenrahmen für das Honorar des vorliegenden Berufungsverfahrens zwischen 
Fr. 800.– bis Fr. 7'800.–. Massgebend für die Festsetzung des Honorars innerhalb der 
vorgesehenen Mindest- und Höchstansätzen sind die Bedeutung der Sache für die Partei in 
persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit der Sache, der Umfang und die 
Art der Arbeit sowie der Zeitaufwand (Art. 33 PKoG). Das Honorar beträgt je Stunde zwischen 
Fr. 220.– und Fr. 250.– (Art. 34 Abs. 2 PKoG). 
Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten machte mit Kostennote vom 23. Juni 2021 eine 
Parteientschädigung von Fr. 2'750.40 (Honorar Fr. 2'499.75 [9.09 Std. à Fr. 275.–], Auslagen 
Fr. 54.–, 7.7% MwSt. Fr. 196.65) geltend. Diese liegt innerhalb des gesetzlichen 
Kostenrahmens und ist angemessen. Diese wird in Nachachtung des höchstzulässigen 
Stundenansatzes im Umfang von Fr. 2'505.65 (Honorar Fr. 2'__.50 [9.09 Std. à Fr. 250.–], 
Auslagen Fr. 54.–, 7.7% MwSt. Fr. 179.15) genehmigt. Der Berufungskläger hat dem 
Berufungsbeklagten ausgangsgemäss eine Parteientschädigung von Fr. 2'505.65 zu 
bezahlen. 


Demnach erkennt das Obergericht: 
1. 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
2. 
Die Gerichtskosten werden auf Fr. 4'000.– festgesetzt, werden ausgangsgemäss dem 
Berufungskläger auferlegt, dessen Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen und 
sind damit bezahlt. 
3. 
Der Berufungskläger hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von 
Fr. 2'505.65 zu bezahlen. 
4. 
Zustellung dieses Urteils an: 
− Rechtsanwältin Sarah Jud (zweifach, GU) 
− Rechtsanwalt André Britschgi (zweifach, GU), mit Doppel der Eingabe vom 17. Juni 2021 
− Kantonsgericht Nidwalden (Empfangsbescheinigung) 
− Gerichtskasse (Dispositiv) 
 
 
Stans, 24. Juni 2021 
 
OBERGERICHT NIDWALDEN 
Zivilabteilung 
Die Vizepräsidentin 
 
 
 
lic. iur. Barbara Brodmann 
Der Gerichtsschreiber 
 
 
 
MLaw Silvan Zwyssig 
 
 
 
 
Versand: 
 
 
 
 
Rechtmittelbelehrung: 
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit 
Art. 90 ff. BGG). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel 
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene 
Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in 
Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG. 
Der Streitwert beläuft sich auf Fr. 100'000.–.