nw_gerichte · SV 22 38 · 2023-10-23 · de
Forderung Krankentaggeld (SV 22 38)


GERICHTE VERWALTUNGSGERICHT Marktgasse 4, Postfach 1244, 6371 Stans
Tel. 041 618 79 70, www.nw.ch
SV 22 38 Urteil BGer 4A_35/2024 vom 10. September 2024/Abweisung
Entscheid vom 23. Oktober 2023
Sozialversicherungsabteilung
Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz,
Verwaltungsrichterin Dr. med. Carole Bodenmüller,
Verwaltungsrichter Sepp Schnyder,
Gerichtsschreiber Silvan Zwyssig.
Verfahrensbeteiligte A.__,
vertreten durch MLaw Anja Häfliger, Rechtsanwältin, Häfliger
Haag Häfliger AG, Schwanenplatz 7, Postfach, 6002 Luzern,
Kläger/Widerbeklagter,
gegen
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG,
Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen,
Zustelladresse: Postfach, 8010 Zürich,
Beklagte/Widerklägerin.
Gegenstand Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung
Klage vom 16. November 2022 und Widerklage vom 25. Ja-
nuar 2023.

2 │ 36
Sachverhalt:
A.
a.
A.__ («Kläger»/«Widerbeklagter») ist Alleinaktionär und einzelzeichnungsberechtigtes Ver-
waltungsratsmitglied der B.__ («Versicherungsnehmerin») in Z.__ und seit 1. Januar 2015 als
Geschäftsführer angestellt. In dieser Eigenschaft ist er bei der Allianz Suisse Versicherungs-
Gesellschaft AG («Beklagte»/«Widerklägerin») gestützt auf die Kollektiv-Krankenversicherung
Police Nr. T46.1.285.259 gemäss dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221.229.1) für
die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit krankentaggeldversichert.
b.
Der Kläger teilte der Beklagten mit Telefonat vom 28. Juni 2021 mit, er wolle den Versiche-
rungsvertrag infolge Erhöhung seines Pensums auf 100% anpassen (BB 0). Am 22. Septem-
ber 2021 reichte die Versicherungsnehmerin der Beklagten eine den Kläger betreffende Krank-
heitsmeldung ein. Der Kläger sei infolge eines Burnouts seit dem 1. September 2021 vollstän-
dig arbeitsunfähig (100%). Unter Bemerkungen wurde präzisierend eine 80%-ige Arbeitsunfä-
higkeit festgehalten. Als (erst-)behandelnder Arzt wurde Dr. C.__, Medbase Luzern Allmend,
angeführt. Der Jahreslohn des Klägers wurde mit Fr. 150'000.– beziffert (Krankheitsmeldung;
KB-Bel. 3). Am 24. September 2021 wurde die Versicherungsnehmerin gebeten, die Lohnjour-
nale des Klägers von 2020 und 2021 zuzustellen (BB 7). Mit E-Mail vom 27. September 2021
meldete die Versicherungsnehmerin, handelnd durch den Kläger, den neuen Jahreslohn des
Klägers von Fr. 150'000.–, unter Auflage des Geschäftsführer-Vertrags vom 4. Dezember
2020. Er, der Kläger, habe bis Ende 2020 nur ein Teilzeitpensum bei seiner Firma, der Versi-
cherungsnehmerin, gehabt. Sein Haupteinkommen habe er anderswo generiert. Leider sei es
wegen der Corona-Situation nicht mehr möglich gewesen, dort weiterhin sein Haupteinkom-
men zu erzielen. Dies habe zur Folge gehabt, dass er sich bei der Versicherungsnehmerin ab
1. Januar 2021 zu 100% habe anstellen lassen und auch 100% gearbeitet habe. Im Gegenzug
habe er das übrige Personal reduzieren müssen (BB 7).
c.
Am 8. August 2022 teilte die Beklagte mit, es bestehe bei einer Arbeitsunfähigkeit von 80%
bzw. bei einem massgeblichen Einkommen von Fr. 84'772.– ein Taggeldanspruch des Klägers

3 │ 36
von Fr. 185.–. Mangels fachärztlicher Konsultation innert drei Monaten stelle sie die Leistun-
gen nach drei Monaten, per 30. November 2021 ein (KB 7). In Nachachtung der Wartefrist von
30 Tagen bezahlte die Beklagte Taggelder für die Monate Oktober und November 2021 in der
Höhe von insgesamt Fr. 9'068.– aus (KB 8).
B.
Mit Eingabe vom 16. November 2022 erhob der Kläger beim Verwaltungsgericht Klage mit den
Anträgen:
« 1. Die Beklagte habe dem Kläger im Sinne einer Teilklage für den Zeitraum vom 01.09.2021 bis zum
30.11.2022 Krankentaggelder im Umfang von total CHF 76'763.60 zzgl. 5% Zins ab Datum des mittleren
Verfalls, eventualiter ab 16.11.2022 zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 8'691.80 zzgl. 5% Zins seit dem 14.01.2022 als Scha-
denersatz für vorprozessuale Anwaltskosten zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der Beklagten. »
C.
Mit Klageantwort und Widerklage vom 25. Januar 2023 beantragte die Beklagte:
« 1. Die Klage vom 16.11.2022 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Widerklageweise sei der Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklägerin CHF 9'068.00 zzgl. Zins zu 5%
seit Widerklageeinreichung zu bezahlen.
3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei auf eine Hauptverhandlung zu verzichten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Widerbeklagten. »
D.
Der Kläger replizierte mit Widerklageantwort vom 22. März 2023, wobei er seine Anträge revi-
dierte:
« 1. Die Beklagte/Widerklägerin habe dem Kläger/Widerbeklagten im Sinne einer Teilklage für den Zeitraum
vom 01.09.2021 bis zum 30.03.2023 Krankentaggelder im Umfang von total CHF 99'463.20 zzgl. 5% Zins
ab Datum des mittleren Verfalls, eventualiter ab 16.11.2022 zu bezahlen.
2. Die Beklagte/Widerklägerin sei zu verpflichten, dem Kläger/Widerbeklagten CHF 8'691.80 zzgl. 5% Zins seit
dem 14.01.2022 als Schadenersatz für vorprozessuale Anwaltskosten zu bezahlen.
3. Der Kläger/Widerbeklagte beantragt dem Gericht die Durchführung einer Hauptverhandlung.
4. Die Widerklage der Beklagten/Widerklägerin vom 25. Januar 2023 sei vollumfänglich abzuweisen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der Beklagten/Widerklägerin.»
Mit Eingabe vom 28. März 2023 übermittelte der Kläger Noven.

4 │ 36
E.
Die Beklagte reichte am 5. Juni 2023 ihre Duplik/Widerklagereplik ein. Dazu nahm der Kläger
mit Triplik/Widerklageduplik vom 23. Juni 2023 nochmals Stellung und reichte erneut Belege
ein. Es wurden jeweils an den Anträgen festgehalten.
F.
Mit Vorladung vom 28. Juli 2023 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung am 23. Oktober
2023 vorgeladen. Ihnen wurde die Besetzung bekanntgegeben und sie wurden zum persönli-
chen Erscheinen verpflichtet.
G.
Die Hauptverhandlung fand am 23. Oktober 2023 statt. Parteiseits anwesend waren der Kläger
mit seiner Rechtsvertreterin sowie die Beklagte, vertreten durch eine handlungsbevollmäch-
tige Rechtsvertreterin. Die Verhandlung wurde zusätzlich zum schriftlichen Protokoll («HVP»)
akustisch aufgezeichnet. Die digitale Tonaufnahme sowie das schriftliche Verhandlungsproto-
koll liegen den Akten bei.
An der Verhandlung wurde nach den ersten Parteivorträgen eine Parteibefragung mit dem
Kläger durchgeführt («PBP-K»). Weitere Beweise wurden nicht abgenommen. Zuletzt hielten
die Parteien ihre Schlussvorträge, wobei sie Gelegenheit erhielten zu re- und duplizieren. Die
Parteien hielten an ihren Anträgen fest.
H.
Die Sozialversicherungsabteilung des Verwaltungsgerichts Nidwalden hat die vorliegende
Streitsache im Anschluss an die Hauptverhandlung abschliessend beraten und beurteilt. Auf
die Ausführungen der Parteien sowie das Beweismaterial wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

5 │ 36
Erwägungen:
1. Formelles
1.1
Das Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) regelt die soziale Kran-
kenversicherung (Art. 1a Abs. 1 KVG). Sie umfasst die obligatorische Krankenversicherung
und eine freiwillige Taggeldversicherung. Den Krankenkassen steht es frei, neben der sozialen
Krankenversicherung nach KVG Zusatzversicherungen anzubieten. Diese unterliegen dem
VVG (Art. 12 Abs. 2 und Abs. 3 KVG). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 ZPO ein Gericht
bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzsicherungen
zur sozialen Krankenversicherung nach KVG zuständig ist. Im Kanton Nidwalden liegt die
sachliche Zuständigkeit bei der Abteilung für Sozialversicherungsstreitigkeiten (Art. 39 Abs. 1
Ziff. 1 Gerichtgesetz [GerG; NG 261.1]). Nachdem der Kläger Wohnsitz im Kanton Nidwalden
hat, damit neben der sachlichen auch die örtliche Zuständigkeit gegeben ist (Art. 32 Abs. 1
lit. a ZPO), ein Schlichtungsverfahren entfällt (BGE 138 III 558 E. 4) und die weiteren Prozess-
voraussetzungen (Art. 59 ZPO) zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass geben, ist auf die
Klage einzutreten.
Gleiches gilt mutatis mutandis für die mit dieser in einem sachlichen Zusammenhang stehen-
den Widerklage (Art. 14 Abs. 1, Art. 224 Abs. 1 i.V.m. Art. 219 ZPO).
1.2
1.2.1
Trotz Zuständigkeit des Versicherungsgerichts untersteht das Verfahren der ZPO: Die Strei-
tigkeit ist im vereinfachten Verfahren (Art. 243 ff. ZPO) zu beurteilen (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO).
Eine Widerklage ist zulässig (Art. 219 i.V.m. Art. 224 ZPO). Es gilt die Dispositionsmaxime
(Art. 58 Abs. 1 ZPO) und der Untersuchungsgrundsatz (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Das Gericht
wirkt durch entsprechende Fragen darauf hin, dass die Parteien ungenügende Angaben zum
Sachverhalt ergänzen und die Beweismittel bezeichnen (sog. «erweiterte Fragepflicht»;
Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wenn sich aber – wie vorliegend – zwei anwaltlich vertretene Parteien
gegenüberstehen soll und darf sich das Gericht mit der Fragepflicht zurückhalten wie im or-
dentlichen Verfahren (STEPHAN MAZAN, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, 3. A.,
2017, N 19 zu Art. 247 ZPO m.w.H.).

6 │ 36
1.2.2
Neben den aufgelegten Urkundenbeweisen beantragt der Kläger im Zusammenhang mit Fra-
gen zu seinem Gesundheitszustand sowie der Buchhaltung der Versicherungsnehmerin ein
psychiatrisches Gerichtsgutachten sowie Zeugenbefragungen mit seiner Treuhänderin, den
behandelnden Ärzten sowie seiner Ehefrau. Davon ist in antizipierter Beweiswürdigung abzu-
sehen. Wie sich zeigen wird, lassen sich die medizinischen und buchhalterischen Beweisthe-
men ohne weiteres mittels der zur Verfügung stehenden Urkundenbeweise ergründen, womit
keine Notwendigkeit für zusätzliche Beweisabnahmen besteht.
2. Klage
2.1
Der Kläger stellt sich in seinen Eingaben zusammenfassend auf den Standpunkt, er sei seit
dem 1. September 2021 krankheitsbedingt arbeitsunfähig (Burnout). Er habe weder Mitwir-
kungs- oder Schadensminderungspflichten noch sonstige Obliegenheiten verletzt. Die Leis-
tungseinstellung per Ende November 2021 sei rechtswidrig. Nach wie vor bestehe eine voll-
ständige Arbeitsunfähigkeit und damit weiter ein Anspruch auf die Ausrichtung eines Kranken-
taggelds durch die Beklagte. Folgende Arbeitsunfähigkeit sei ärztlich attestiert und damit aus-
gewiesen:
Er habe sich nie einer fachärztlichen Behandlung verweigert, was der Hausarzt Dr. C.__ in
seinem Bericht vom 27. August 2022 auch bestätige. Noch vor dem Schreiben der Beklagten

7 │ 36
am 8. August 2022 habe er sich beim Psychiater Dr. D.__ in Z.__ angemeldet. Die Zuweisung
sei am 3. August 2022 durch den Hausarzt erfolgt. Er habe sich jedoch bereits vorgängig bei
Dr. D.__ gemeldet. Ab dem 29. August 2022 habe er sich in dessen ambulanter psychiatri-
scher Behandlung befunden. In der Folge habe er sich auch in einer Burnout-Klinik angemel-
det, wo er sich seit dem 10. Oktober 2022 in Kur befinde. Die Konsultation eines Psychiaters
sei, nachdem ihm dies von Dr. C.__ an einem Gespräch im Juli 2022 nahegelegt worden sei,
sofort erfolgt. Bis zum besagten Gespräch im Juli 2022 sei eine fachärztliche Behandlung me-
dizinisch nicht indiziert gewesen. Dr. C.__ sei bis zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen,
dass er seine psychischen Probleme ohne fachärztliche Hilfe therapieren könne und keine
Überweisung notwendig sei. Art. 16 der Allgemeinen Bedingungen für Kollektiv-Krankenversi-
cherung («AVB»; Ausgabe 07.2020) schreibe eine fachärztliche Konsultation nur vor, wenn
Anspruch auf Taggeld bestehe, was von der Beklagten bis zum 8. August 2022 gar noch nicht
geprüft worden sei. Bis zu diesem Zeitpunkt sei noch gar nicht klar gewesen, ob er überhaupt
Anspruch auf Taggelder habe. Die Beklagte habe ihn von Anfang nicht hinreichend über seine
Obliegenheiten aufgeklärt oder ihm konkrete Weisungen betreffend weiteres Vorgehen gege-
ben. Das Verhalten der Beklagten widerspreche ohnehin dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben. Die angeblich fehlende fachärztliche Behandlung bzw. die diesbezüglich behauptete Wei-
gerung sei seit der Meldung vom 1. September 2021 nie Thema gewesen, sondern erstmals
mit Schreiben vom 8. August 2022 bemängelt worden.
Durch die krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit von 100% habe er einen Erwerbsausfall er-
litten. Dieser betrage jährlich Fr. 150'000.– brutto, was seinem 100%-Pensum als Geschäfts-
führer der Versicherungsnehmerin entspreche. Die bereits bis und mit Ende November 2021
bezahlten Krankentaggelder seien dementsprechend auch zu tief ausgefallen. Bis und mit No-
vember 2022 belaufe sich das geschuldete Krankentaggeld auf total Fr. 85'831.60, wovon be-
reits ausgerichtete Zahlungen von Fr. 9'068.– abzuziehen seien. Bis zum 30. März 2023 er-
gebe sich eine Krankentaggeldforderung von Fr. 99'463.20 (Klageänderung mit Widerkla-
geantwort vom 22. März 2023). Zusätzlich habe die Beklagte für vorprozessuale Anwaltskos-
ten Fr. 8'691.80 zu bezahlen. Hinzu kämen jeweils Verzugszinsen von 5%.
2.2
Die Beklagte bringt in ihren Eingaben zusammengefasst vor, der Kläger mache einen versi-
cherten Brutto-Jahreslohn von Fr. 150'000.– geltend, weil er sein Pensum zulasten des übri-
gen Personals auf 100% erhöht habe. Vor der angeblichen Erhöhung des Pensums habe er
angeblich in einem 20%-Pensum jeweils Fr. 21'000.– brutto verdient. Zusätzlich zur Pensums-

8 │ 36
Erhöhung habe demnach eine Lohnerhöhung von Fr. 45'000.– stattgefunden, was der Kläger
nie plausibel habe erklären können. Es seien deshalb weitere Abklärungen notwendig gewe-
sen. Im Kanton Zug habe er für seine Einzelfirma E.__ auch im Jahr 2021 an die Ausgleichs-
kasse Akontobeiträge auf ein provisorisches Einkommen von Fr. 66'600.– geleistet. Zudem
habe er dafür im September-Dezember 2021 Corona-Erwerbsersatzentschädigungen bezo-
gen und im entsprechenden Antrag einen Anspruch auf Taggelder anderer Versicherungen
verneint. Sinngemäss habe er damit selbst bestätigt, dass er vollständig arbeitsfähig sei und
lediglich aufgrund von Covid-19 keine Arbeitstätigkeit ausüben könne. Die geltend gemachte
Arbeitsunfähigkeit widerspreche somit den bei der Ausgleichskasse Zug beantragten Unter-
stützungsgeldern. Es bestehe Zweifel hinsichtlich der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit
resp. dem geltend gemachten Lohnausfall.
Hinzu komme, dass der Kläger die angebliche Erhöhung seines Lohnes auf Fr. 150'000.– der
Ausgleichskasse Nidwalden, mindestens bis am 15. November 2021, nicht gemeldet habe. Im
Juni 2022 habe er dieser zudem Anträge für die Kurzarbeitsentschädigungen geschickt. Die-
sen lasse sich entnehmen, dass der Kläger für sich selbst ab September 2021 keine Kurzar-
beitsentschädigung beantragt habe. Allerdings hätten im September-November 2021 mehr
aktive Stunden bestanden, als durch die Mitarbeiter, welche Anspruch auf Kurzarbeit hatten,
geleistet worden seien. Die Differenz (September 2021: 59.2h; Oktober 2021: 56.2h; Novem-
ber 2021: 71.2h) lasse sich einzig dadurch erklären, dass diese Stunden durch den Kläger
erbracht worden seien. Aus den Buchhaltungsunterlagen der Versicherungsnehmerin ergebe
sich, dass der schlussendlich für das Jahr 2021 verbuchte Nettolohn des Klägers
(Fr. 131'158.50) nicht bereits anfangs 2021 eingeplant gewesen sei. Es gebe chronologische
und systematische Widersprüchlichkeiten bei der Verbuchung des (angeblichen) Lohnes bzw.
der beiden als Lohn bezeichneten Einzelzahlungen von Fr. 60'000.– im Mai 2021 bzw.
Fr. 50'000.– im Dezember 2021. Nachvollziehbar ausgewiesen seien einzig periodische, mo-
natliche Lohnzahlungen von netto Fr. 1'580.–. Augenfällig sei auch, dass die Versicherungs-
nehmerin im Jahr 2020 Löhne von insgesamt Fr. 164'136.80 bezahlt habe, im Jahr 2021 die
Lohnsumme insgesamt Fr. 309'133.73 betragen habe. Die Aussage des Klägers, dass er sich
ab dem 1. Januar 2021 zum Nachteil des übrigen Personals zu 100% (und nicht mehr 20%)
angestellt habe, mache bei diesen Zahlen keinen Sinn. Aufgrund der Buchhaltung könne nicht
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass alle vom Kläger als
Lohnzahlungen bezeichneten Zahlungen tatsächlich Lohn darstellten. Der geltend gemachte
Lohn von brutto Fr. 150'000.– sei nicht bewiesen.

9 │ 36
Die Leistungspflicht sei nach drei Monaten gestützt auf Obliegenheitsverletzungen nach
Art. 14 Ziff. 1 und Art. 16 Ziff. 1 lit. c AB eingestellt worden. Verletzt worden sei die Obliegen-
heit, unverzüglich eine fachärztliche Behandlung wahrzunehmen. Der Kläger habe gemäss
Auskunft des Hausarztes eine Psychotherapie resp. die Konsultation eines Psychiaters ver-
weigert.
2.3
Zusammenfassend sind demnach, im Hinblick auf die Beurteilung der Klage vom 16. Novem-
ber 2022, grundsätzlich drei Aspekte strittig, die Arbeitsunfähigkeit des Klägers (E. 4), die Ob-
liegenheitsverletzung (E. 5) sowie der versicherte Lohn (E. 6).
3. Grundlagen
3.1
Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein
einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die
Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen,
während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshin-
dernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder
dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist
nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE 141 III 241 E. 3.1).
Dieser – in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte –
hat nämlich die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu
Art. 39 VVG) zu beweisen, neben dem Eintritt des Versicherungsfalles namentlich auch das
Bestehen eines Versicherungsvertrags und den Umfang des Anspruchs (Urteil des Bundes-
gerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.1 m.w.H.).
3.2
Es ist unumstritten, dass im hier relevanten Zeitraum die Kollektiv-Krankenversicherung mit
der Police-Nr. T46.1.285.259, gültig ab dem 1. Juli 2021 (Versicherungsvertrag; KB 2, BB 34),
bzw. die Allgemeinen Bedingungen für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe Juli 2020
(AB; KB 10, BB 16) und die Zusatzbedingungen für die Krankentaggeld-Versicherung (ZB-
KTG; BB 15) massgeblich waren. Seit Beginn seiner Tätigkeit für die Versicherungsnehmer
per 2015 bis (und mit) 2020 belief sich der (krankentaggeldversicherte) Bruttojahreslohn des
Klägers auf Fr. 23'000.– (BB 6, 12).

10 │ 36
4. Arbeitsunfähigkeit
4.1
Der Versicherungsvertrag bezweckt im Wesentlichen, für die Folgen eines Unglücks durch
Verschaffung einer Vermögensleistung auszugleichen oder zu mildern. Mit dieser Vermögens-
leistung bietet der Versicherer dem vom Unglück betroffenen Versicherten (vollständigen oder
teilweisen) wirtschaftlichen Ersatz für die Einbusse, welche das Unglück mit sich gebracht hat
(MORITZ W. KUHN, Privatversicherungsrecht, 3. A., 2010, N 17). Die wesentlichen Punkte des
Versicherungsvertrags sind die versicherte Gefahr respektive das Risiko, der Versicherungs-
gegenstand, die Leistung des Versicherers, die Prämie als Leistung des Versicherten sowie
die Dauer (GERHARD STOESSEL/YAEL STRUB, in: Grolimund/Loacker/Schnyder [Hrsg.], BSK-
VVG, 2. A., 2023, N 11 zu Vor Art. 1/2; ähnlich: KUHN, a.a.O., N 459 f.). Das Versicherungs-
vertragsrecht untersteht als privates Vertragsrecht dem Obligationenrecht, wobei aber im Ein-
zelnen die Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG; SR 221.229.1) als lex
specialis zu berücksichtigen sind (s. Art. 100 VVG; RHEA SPECOGNA, in: BSK-VVG, a.a.O., N 3
zu Art. 100 VVG). Gegenstand der Versicherung ist ein versicherbares Interesse des Versi-
cherungsnehmers (Versicherung für eigene Rechnung) oder eines Dritten (Versicherung für
fremde Rechnung). Sie kann sich auf die Person, auf Sachen oder auf das übrige Vermögen
des Versicherungsnehmers (Eigenversicherung) oder eines Dritten (Fremdversicherung) be-
ziehen (Art. 16 Abs. 1 VVG). In der Personenversicherung ist eine Person Gegenstand der
Versicherung. Sie stellt auf Vorgänge ab, welche diese als solche treffen, namentlich Ereig-
nisse wie Tod, Invalidität, Körperverletzung, Krankheit oder Alter (KUHN, a.a.O., N 453). Die
Beklagte und die Versicherungsnehmerin haben, soweit hier relevant, im Rahmen einer – in-
folge «Anpassung auf aktuelle Produkte» sowie «Änderung des Prämienfälligkeits- bzw. Ab-
lauftermins» auf den 1. Juli 2017 angepassten und geltenden – Krankentaggeldversicherung
(KB 2, BB 34) nachfolgende vertragliche Vereinbarungen getroffen: Gemäss der Versiche-
rungspolice ist das gesamte Personal der Versicherungsnehmerin kollektiv-krankenversichert.
Die Versicherung läuft bis zum 1. Januar 2024. Versichert ist der Hauptbetrieb der Versiche-
rungsnehmerin, das F.__ in Z.__.
Das versicherte Ereignis ist die Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit (Art. 3 ZB KTG). Als
Schadensfall gilt ein versichertes Ereignis, sofern für die versicherte Person gemäss Versiche-
rungsvertrag Deckung besteht. Der Schadenfall beginnt mit der durch einen Arzt attestierten
Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25% (Art. 8 Ziff. 1 ZB KTG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch
die Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle

11 │ 36
oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu
leisten. Bei längerer Dauer, spätestens nach sechs Monaten, wird auch die zumutbare Tätig-
keit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich auf dem in Betracht kommenden ausgegli-
chenen Arbeitsmarkt berücksichtigt. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitsunfähig-
keit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen.
Krankheitsfremde Faktoren werden nicht berücksichtigt. Eine Arbeitsunfähigkeit liegt zudem
nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 3 Ziff. 4 AB).
4.2
Aus den medizinischen Akten ergibt sich Folgendes:
4.2.1
Der Allgemeinarzt Dr. med. C.__ berichtet der Beklagten mit erstem Arztzeugnis vom 9. Okto-
ber 2021 (BB 11) die Diagnose eines Burn-Outs/reaktive Depression aufgrund der gesell-
schaftlichen, sozialen und finanziellen (Covid-) Situation, welche die Lebensgrundlage des
Versicherten zerstört habe. Das Leiden habe schleichend begonnen. Je grösser der Druck
geworden sei, umso stärker sei die Depression/depressive Stimmung, Schlafstörungen, An-
triebslosigkeit geworden. Der Kläger brauche eine begleitende Physiotherapie. Diese sei aber
verweigert worden.
4.2.2
Mit Arztbericht vom 17. Juli 2022 (KB 16) hält Dr. med. C.__ die Diagnosen psychosoziale
Anpassungsstörung, und reaktive Depression fest. Der Heilungsverlauf sei protrahierend mit
sozial getriggert Rückschlägen, meist geschäftlicher Natur. Er habe ihm beim letzten Gespräch
empfohlen einen Psychiater aufzusuchen. Eine psychiatrische Konsultation sei angedacht.
Der Kläger müsse sich noch etwas mit dem Gedanken anfreunden, denn als «selbstgewach-
sener Business-man» habe er bis anhin immer alle Probleme selber lösen können, jetzt funk-
tioniere das nicht mehr. Die Arbeitsfähigkeit werde beeinträchtigt durch Schlaflosigkeit, kon-
stante Müdigkeit, depressive Gefühle, selbstdestruktive Wut/Enttäuschung, daraus resultie-
rend Konzentrationsstörung, Lebensmüdigkeit und Hoffnungslosigkeit würden ihn massiv in
der Tätigkeit als Geschäftsführer beeinträchtigen. Seit Beginn der Corona-Pandemie habe er
eine Niederlage nach der anderen einstecken müssen. Jetzt könne er nicht mehr und zerbre-
che innerlich daran. So wie er im Moment psychisch zerfalle/einbreche, werde er Zeit brau-
chen, um sich von dieser Depression lösen zu können. Das werde er ohne Hilfe kaum

12 │ 36
schaffen. So wie es im Moment in seiner beruflichen Situation aussehe, werde er früher oder
später einer anderen Tätigkeit nachgehen müssen. Die Arbeitsfähigkeit könne mit weiteren
Massnahmen kaum verbessert werden. Das Angebot an den Kläger einer psychiatrischen
Überweisung stehe, bei einer weiteren ablehnenden Haltung werde er darauf insistieren müs-
sen.
4.2.3
In seinem als «Rekurs in Bezug auf Ablehnung der Taggeldzahlung» betitelten Bericht vom
27. August 2022 (KB 13) hält Dr. med. C.__ zuhanden der Beklagten Folgendes fest:
«Aus hausärztlicher Sicht hat er sicherlich Einwände anfänglich gegen die Psychotherapie. Was nicht ungewöhn-
lich ist bei manchen älteren Generationen. Zuviel Stigmatisierung hängt damit zusammen. Meist braucht es Zeit
um sich an den Gedanken zu gewöhnen, dass hier die Hilfeleistung eines Psychiaters notwendig ist. Diese Ent-
wicklung kommt mit der Arbeit am Patienten selbst und mit zunehmender Selbsteinsicht. Daher kann man hier nicht
von einer kategorischen Ablehnung sprechen. Es handelt sich mehr an ein heranführen. Deshalb habe ich auch
als Hausarzt initial insistiert aber mit der Aussicht, dass wenn sich die psychosoziale Situation sich nicht verbessert,
dass er diese Hilfeleistung, sprich Psychiater, in Anspruch nehmen müsse. Nun sind wir zu diesem Zeitpunkt an
diesem Ort angelagert, schon lange vor ihrer Ablehnung wegen Verweigerung. Die psychiatrische Zuweisung
wurde vor ca. einem Monat eingereicht und wegen Platzmangel wird er erst im September von dieser Konsultation
gebrauch nehmen können. Man kann hier also nicht mehr von einer Verweigerung sprechen. Das wäre eine grobe
Vereinfachung, welche der Komplexität des Falles nicht Rechnung trägt. Auch der festgelegte Zeitpunkt, wie
schnell so eine Konsultation geschehen muss ist relativ und braucht wie gesagt von Patient zu Patient verschieden
lange bis man diesen Punkt erreicht. Bei einem Chemotherapie-Patienten stoppen sie auch nicht nach 3 Monaten
die Zahlungen, nur weil die Therapie nicht angeschlagen hat. Das geschieht oft erst nach dem 3. Zyklus oder nach
veränderter Medikation. Das gleiche gilt für den psychologischen Patienten in Krise.
Wir Hausärzte triagieren hunderte solche Patienten, oft mit sehr gutem Outcome, oft innert Monaten, ohne, dass
je ein Psychiater miteinbezogen wurde, dass es bei[m Kläger] etwas länger dauert, ist nicht ungewöhnlich. (Die
Psychiater haben auch gar nicht die Kapazität dazu, diese Patientenvolume aufzunehmen). Wir kannten auch die
Ursachen seiner Symptome bei ihm gut, klar reaktiv. Auch [der Kläger] konnte diese Ursachen genau formulieren
und hofften auf einer baldigen Verbesserung, sobald die Stressfaktoren wegfallen würden. Was hätte dort ein Psy-
chiater in einem solchen Moment beitragen können, was nicht schon angesprochen wurde? Eine pharmakologi-
sche Hilfeleistung rollte an und schlug auch bei den zu kontrollierenden Symptomen, wie der Insomnie und dem
Gedankenrasen an. Eine Psychoanalyse wäre bei einer klaren Ursachenlage kaum hilfreich. Hier müssen die Ur-
sachen angegangen werden und [der Kläger] war nicht untätig, sondern kämpfte an allen Fronten um sein Lebens-
werk zusammenzuhalten. Der Fall [des Klägers] ist sicherlich nicht unser täglicher Burnout/ reaktiver Depressions-
fall aber in der Corona-Krise auch keine Ausnahme. Wenn man ihn aber studiert, sieht man die externen Kausali-
täten genau: Die Corona-Krise, die finanziellen Einbussen, die behördlichen Schikanen, der Druck der Vermieter,
und andere Faktoren. All das wurde zu viel und trieb ihn in eine einmalige Lebenskrise, die wir anfänglich beide
Arzt und Patient unterschätzen und auf den heilenden Zeitfaktor hofften. Seine initial ablehnende Haltung gegen
einen Therapeuten ist nachvollziehbar und zeugt auch von einer inneren Stärke, dass man Probleme noch selber
durchstehen kann, ohne, dass man sofort zum Psychiater rennen muss. Leider hat sich seine Situation nicht zum
besseren gewandt, nicht kampflos. Er hat seinen Betrag geleistet, aber die Krise zwang diesen starken Mann in

13 │ 36
die Knie, nicht selbstverschuldet, sondern durch externe Faktoren, die ausser seiner Kontrolle lagen. Die klassi-
schen depressiven Symptome, wie Müdigkeit, Konzentrationsstörungen, Energielosigkeit, Insomnie und kreisende
negative Gedanken hatten sich daher noch verstärkt.
Dass Sie ihn nun in dieser Krise fallen lassen, ist eine schwere Fehleinschätzung Ihrer Seite, die sicherlich nicht
zur Linderung seiner Symptome beitragen, sondern ihn nur noch bestätigen, dass die ganze Situation/System
fabriziert und korrupt ist und das Geld nicht dort ankommt, wo es benötigt wird, weil alle unter der gleichen Decke
gegen ihn agieren. Also durchbrechen wir hier gemeinsam diesen Zyklus und helfen diesem Mann aus seiner Krise.
Weil er sich bestimmt danach gestärkt daraus erholen wird.
Ich bitte sie daher inständig, den Fall noch einmal aufzurollen und das psychiatrische Gutachten abzuwarten, bevor
sie zu voreiligen Schlussfolgerungen kommen, die nicht tragbar sind. Danke.»
4.2.4
In seinem Bericht vom 15. September 2022 (KB 19; BB 77) hält der Psychiater D.__, fest, dass
er den Kläger seit 29. August 2022 ambulant behandle, aktuell mit wöchentlichen Konsultatio-
nen.
Im März 2020 habe sich beim Kläger eine erstmalige Entwicklung starker Zukunftsängste,
Perspektivlosigkeit, ständige starke Anpassung, innere Unruhe, Durchschlafstörungen mit
plötzlichem schreckhaftem Erwachen zwischen 2 und 3 Uhr, anschliessendem Grübeln und
Schlaflosigkeit gezeigt. Ab September 2021 eine Häufung von Migräne-Attacken mit Aura
(Sehstörungen, Flackern) und extremen Kopfschmerzen bis zu 4x/Woche, Häufigkeit der At-
tacken stark stressabhängig. Zudem Phasen mit Dünnhäutigkeit, Phasen mit Gereiztheit,
Überforderungsgefühle. Zudem Blähungen, Bauschmerzen. Wiederbeginn mit Zigarettenrau-
chen nach 30 Jahren Abstinenz zur «Stressbekämpfung» im März 2020, Zunahme des Alko-
holkonsums (ebenfalls ab März 2020) «zum beruhigen» (seit 08.08.2022 Zigarettenkonsum
wieder gestoppt, Alkoholkonsum stark reduziert auf 1-2 Glas Wein oder 1-2 Bier am Wochen-
ende). Zuweisung in seine Praxis sei am 3. August 2022 durch Dr. med. C.__ erfolgt. Der
Patient habe sich bereits zuvor bei ihm gemeldet, das Erstgespräch habe am 29. August 2022
stattgefunden. Eine ambulante Behandlung genüge nicht, da sich der Kläger nicht ausreichend
von belastenden Umständen abgrenzen könne; er sei auf den beschützenden Rahmen einer
spezialisierten Burnout-Station angewiesen. Am 9. September 2022 habe ein Vorgespräch bei
der Privatklinik Meiringen stattgefunden und es sei die Indikation zur stationären Behandlung
auf der Burnout-Station gestellt worden.
Als Diagnosen werden eine mittelgradige depressive Störung (ICD-10: F32.1), ein Burnout
(Z73.0) sowie eine akzentuierte Persönlichkeit mit perfektionistischen Zügen (Z73.1) festge-
halten. Der Kläger sei für alle Tätigkeiten zu 100% arbeitsunfähig. Stark verminderte Leis-
tungsfähigkeit, innere Unruhe, Stimmungstief, Antriebsverminderung, Überforderungsgefühle,

14 │ 36
Durschlafstörungen, Früherwachen, verminderte Konzentrationsspanne, Grübeln, rasche Er-
schöpfung, verminderte Konzentration und verkürzte Konzentrationsspanne, sozialer Rück-
zug. Eine stationäre psychiatrische Behandlung auf einer Spezialstation für Burnout-Erkran-
kungen sei indiziert. In den nächsten 3-4 Monaten sei mit einer Verbesserung des Gesund-
heitszustands und der Arbeitsfähigkeit zu rechnen. Aktuell sei keine Tätigkeit im 1. Arbeits-
markt zumutbar.
Der Kläger sei in den letzten 2.5 Jahren extrem hohen Belastungen/Druck ausgesetzt gewe-
sen. Dieser Druck halte weiterhin an. Verschiedene somatische Erkrankungen seien gehäuft
aufgetreten. Es sei eine stationäre Behandlung notwendig, um ihm eine Distanzierung und
Abgrenzung von diversen Belastungen im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit zu ermögli-
chen, welche zur Entwicklung der depressiven Störung sowie des Erschöpfungssyndroms ge-
führt hätten. Die Anmeldung bei der Invalidenversicherung sei erfolgt, das Erstgespräch finde
am 20. September 2022 statt. Der Eintritt in die Privatklinik Meiringen Station au Soleil sei zirka
Mitte Oktober möglich. Eine vertrauensärztliche Untersuchung erscheine ihm zurzeit nicht
sinnvoll und stelle eine weitere Belastung für den Kläger dar.
4.2.5
Vom 10. Oktober 2022 bis zum 31. November 2022 war der Kläger in der Privatklinik Meirin-
gen. Oberärztin Dr. med. G.__ und die Stationspsychologin Dr. phil. H.__ berichten der Be-
klagten diesbezüglichen am 23. Dezember 2022 (BB 91) folgende Krankheitsentwicklung: Der
Patient sei aufgrund einer mittelgradigen depressiven Episode bei langandauernder berufli-
cher und privater Belastungssituation auf die Fachstation für Depressionen und Stressfolge-
störungen (Station «au soleil») eingetreten. Der Patient habe berichtet, dass er seit 2-3 Jahren
an einer niedergedrückten Stimmung leide und zunehmend seine Lebensfreude und Interes-
sen verloren habe. Er werde schnell gereizt, sei innerlich unruhig, habe Mühe sich zu konzent-
rieren und sich sozial zurückgezogen. Die Symptomatik habe sich vor ungefähr einem Jahr
verstärkt, da er aufgrund der Corona-Pandemie immer stärker unter Druck geraten sei. Er
habe sich einerseits für das Wohl seiner Kunden und Angestellten verantwortlich gefühlt und
eingesetzt, gleichzeitig sei er in finanzielle Schwierigkeiten geraten, weil er von den Behörden
und Versicherungen kein Geld erhalten habe und trotzdem für die Mietkosten und Löhne habe
aufkommen müssen. Aktuell befinde sich der Patient zudem in einem Rechtsstreit mit dem Ex-
Vermieter eines seiner beiden Fitnesszentren. Da dieses Zentrum geschlossen werden
musste, habe er auch Mitarbeitende entlassen müssen, was ihn zusätzlich belastet habe. Zu-
dem laufe ein Rechtsstreit mit den Behörden und Versicherungen bezüglich Zahlungen

15 │ 36
aufgrund der Corona-Pandemie. Er habe ständig kämpfen müssen und diesem Druck mit der
Zeit nicht mehr standgehalten. Der Patient sei sehr müde. Seit Monaten leide er an Schlaf-
problemen mit Früherwachen. Hinzu kämen Migräne und Magenbeschwerden. Im Sommer
2021 habe er eine Netzhautablösung erlitten. Im Frühjahr 2022 habe er zwei Thrombosen
gehabt, dann hätten ein Leistenbruch, Hautausschläge und vegetative Symptome wie Herzra-
sen und starke Übelkeit gefolgt. Der Patient leide auch an starken Existenz- und Zukunfts-
ängsten. Aktuell kümmere sich sein Anwalt um die rechtlichen Angelegenheiten, wodurch er
im Moment ein wenig Erleichterung erfahre. Eine weitere psychosoziale Belastung bestehe
darin, dass es auch seiner Ehefrau gesundheitlich nicht gut gehe. Sie leide an einer depressi-
ven Symptomatik mit psychosomatischen Beschwerden und aufgrund der ungewissen beruf-
lichen Zukunft lebe sie aktuell in der Slowakei bei ihrer Familie. Der Patient beschreibe sich
als sehr strukturiert, zielorientiert und pflichtbewusst. Die Corona-Massnahmen anzunehmen
und umzusetzen sei ihm schwergefallen. Im Rahmen der Eintrittsuntersuchung habe der Pa-
tient im Maslach Burnout Inventory (MBI) hohe Punktewerte in den Bereichen emotionale Er-
schöpfung und Zynismus, Demotivierung gezeigt. Der Fragebogen Arbeitsbezogene Verhal-
tens- und Erlebensmuster (AVEM) habe auf folgende persönlichkeitsspezifischen Muster hin-
gewiesen: Eher hohe subjektive Bedeutsamkeit der Arbeit, eher hoher beruflicher Ehrgeiz und
eher hohe Verausgabungsbereitschaft. Bei Eintritt habe der Patient im Beck Depressions In-
ventar (BDI) einen Wert von 18 Punkten aufgewiesen, entsprechend der anfänglich eher dis-
simulierenden Haltung des Patienten, drei Wochen nach Klinikeintritt einen Wert von 24 Punk-
ten (mittelschwere Symptomatik), beim Klinikaustritt einen Wert von 1 Punkt. Auf der Hamilton
Depression Scale habe er im Rahmen der Eintrittsuntersuchung einen Wert von 19 Punkten
aufgewiesen (mittelschwere Symptomatik). Der Fragebogen zur Tagesschläfrigkeit habe bei
der Aufnahme einen auffälligen Wert gezeigt. Bei nächtlicher Sinusbradykardie ohne Pulsspit-
zen sowie keinen Auffälligkeiten in der Pulsoxymetrie habe man aktuell jedoch keine Hinweise
für eine schlafbezogene Atemstörung gesehen. Zum Austrittszeitpunkt habe der Patient eine
deutliche Symptomreduktion gezeigt. Seine Stimmung habe sich verbessert und stabilisiert, er
habe mehr Lebensfreude empfunden und auch seine Interessen hätten wieder zugenommen.
Die Müdigkeit sei nicht mehr vorhanden und er habe auch nicht mehr das Bedürfnis, sich tags-
über hinzulegen. Nachts könne er gut ein- und durchschlafen. Seine Konzentrationsfähigkeit
habe sich verbessert, sei jedoch noch immer leicht beeinträchtigt. Die Zukunftsängste und das
negative Gedankenkreisen hätten abgenommen. Gegenüber seinem ausgeprägten Pflichtbe-
wusstsein und den Schuldgefühlen könne er sich besser abgrenzen. Seine Motivation sei wie-
der vorhanden und er blicke zuversichtlicher in die Zukunft. Er leide nicht mehr an Migräne
und auch die Magenbeschwerden hätten abgenommen. Der Patient sei in affektiv stabilem

16 │ 36
Zustand ohne Anhalt hinsichtlich einer Selbstgefährdung in die weiterführende ambulante Be-
handlung ausgetreten.
Die Berichtenden diagnostizieren eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10: F32.1),
Probleme mit Bezug auf Schwierigkeiten bei der Lebensbewältigung: Burnout (Z73) sowie
Krankheiten des Kreislaufsystems in der Eigenanamnese: St. n. Thrombose linkes Bein und
Ellenbogen 2022 (Z86.7).
4.2.6
Der Psychiater D.__ berichtet am 19. Juni 2023 (KB 48) von seit dem Bericht vom 15. Sep-
tember 2022 unveränderten Diagnosen mit folgendem Befund: Wacher, bewusstseinsklarer,
allseits orientierter Patient. Aufmerksamkeit weiterhin durch Grübeln beeinträchtigt, Auffas-
sung erhalten. Konzentration vermindert, verminderte Konzentrationsspanne (maximal 1
Stunde Büroarbeit pro Tag möglich, danach benötige er eine Pause, selbst nach der Pause
sei ein konzentriertes Weiterarbeiten an administrativen Aufgaben nicht mehr möglich), Ge-
dächtnis: vermehrte Vergesslichkeit, vergesse Termine wahrzunehmen. Formales Denken
weiterhin umständlich, eingeengt, z.T. Grübeln, kohärent. Befürchtungen in seinem Alter keine
Anstellung zu bekommen, Zukunftsangst, ausgeprägte Existenzangst. Leichte Kontrollzwänge
(Türschlösser, Autotür). Inhaltliche Denkstörungen, Sinnestäuschungen und Ich-Störungen
bestünden nicht. Im Affekt Stimmungswechsel, Stimmungseinbrüche im Zusammenhang mit
Geschäftsangelegenheiten der Versicherungsnehmerin, bei persönlichen Angriffen im Zusam-
menhang mit der Schliessung des Betriebs, bei Beschuldigungen. Gefühl als Sündenbock «in
allen geschäftlichen Belangen der Versicherungsnehmerin abgestempelt zu werden». Ratlo-
sigkeit, Gefühl der Gefühllosigkeit, Freudlosigkeit, Affektarmut, Motivationslosigkeit, ausge-
prägte Störung der Vitalgefühle, mittelgradig deprimiert, z.T. hoffnungslos, z.T. leicht ängstlich,
innere Unruhe, Verarmungsgefühle. Antriebsarm, energielos, rasche Ermüdung bei administ-
rativen Arbeiten und Schreibarbeiten, in der Folge Konzentrationsabfall, Antriebshemmung,
Psychomotorik gehemmt. Z.T. Morgentief, Stimmungseinbrüche welche fast an allen Tagen
auftreten. Die grösste Belastung stellen frustrierte ehemalige Kunden der Versicherungsneh-
merin, gerichtliche Angelegenheiten, Betreibungen dar, so dass sich der Kläger teilweise
«nicht auf die Strasse traue, um nicht angesprochen zu werden». Sozialer Rückzug, meist
allein in seiner Wohnung, telefonische Kontakte zur 82-jährigen Mutter, Ehefrau seit Juli 2022
getrennt. Keine Hinweise auf eine akute Selbst und Fremdgefährdung. Nachtschlaf am Wo-
chenende 6-7 Stunden möglich mit leichter Durchschlafstörung, unter der Woche sei der

17 │ 36
Schlaf häufig durch Grübeln, innere Unruhe, Sorgen, «Angriffe» beeinträchtigt im Sinne von
Einschlafstörungen und Durchschlafstörungen.
Im Dezember 2022 sei der berufliche Wiedereinstieg im Pensum von 20% erfolgt, ab Anfang
Mai 2023 habe die Arbeitsfähigkeit auf 30% gesteigert werden können. Vermehrte Migräneat-
tacken ab Ende Januar 2023 sowie eine erneute Venenthrombose im linken Oberschenkel
hätten keine Steigerung der Arbeitsfähigkeit zugelassen. Zudem hätten die starken psychoso-
zialen Belastungen immer wieder zu einer stark verminderten Leistungsfähigkeit, innerer Un-
ruhe, Stimmungstief, Antriebslosigkeit, Überforderungsgefühlen, Schlafstörungen, verstärkten
Konzentrationsproblemen, Grübeln, rascher Erschöpfung, sowie vermehrtem sozialer Rück-
zug geführt. Eine erneute stationäre psychiatrische Behandlung wäre medizinisch indiziert, der
Kläger könne sich jedoch eine längere Abwesenheit nicht leisten, er müsse sich persönlich um
juristische Angelegenheiten, Lagerräumung, Firmendomizilwechsel und vieles mehr küm-
mern, Hilfe habe er dabei von niemandem. Er sei mit all dem überfordert. Was ihm helfe sich
«über Wasser zu halten» und die Schlafqualität zu verbessern seien sportliche Aktivitäten wie
fast tägliches Velofahren in der Natur, mentales Training (Meditationsübungen), Massage und
Wellness wöchentlich. Diese Massnahmen hätten zu einer leichten Verbesserung des psychi-
schen Zustandes geführt, so dass die Arbeitsfähigkeit im Mai 2023 auf 30% habe gesteigert
werden können und ab Juli die Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 40% vorgesehen sei. Die
psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung im Sinne einer IPPB erfolge monatlich, die
Medikation mit Rebalance 500 mg morgens und Relaxane als Reservemedikation bei Schlaf-
störungen werde fortgeführt. Die Prognose sei vorsichtig optimistisch, er gehe von einer Stei-
gerung der Arbeitsfähigkeit auf 80% bis Ende diesen Jahres aus.
4.3
4.3.1
Grundsätzlich ist festzuhalten, dass der Kläger seit dem 1. September 2021 in wechselndem
Umfang arbeitsunfähig bzw. krankgeschrieben war. Dr. med. C.__ stellte ihm wegen Krankheit
diverse Arbeitsunfähigkeitszeugnisse aus, ab 1. September 2021 bis 31. Januar 2022 zu 80%,
im Februar 2022 zu 50%, ab 1. März 2022 bis 30. April 2022 zu 80%, ab 1. Mai 2022 bis 31.
Juli 2022 zu 90%, 1. August 2022 bis 30. September 2022 zu 100% (KB 12). Oberärztin Dr.
med. G.__, Privatklinik Meiringen, attestierte dem Kläger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit
vom 10. Oktober bis zum 30. November 2022 (KB 12). Psychiater D.__ schrieb den Kläger mit
diversen Arbeitsunfähigkeitszeugnissen ab dem 29. August bis 30. November 2022 – mit Un-
terbruch während der stationären Behandlung in der Privatklinik Meiringen – zu 100%, ab dem

18 │ 36
1. Dezember 2022 bis 30. April 2023 zu 80%, ab dem 1. Mai bis 30. Juni 2023 zu 70%, wäh-
rend dem Juli 2023 zu 60%, ab dem 1. August bis zum 30. September 2023 zu 50% und wäh-
rend dem Oktober 2023 zu 50% krank (KB 12, 22, 47, 50). Mit Blick auf die dargestellte medi-
zinische Aktenlage erfolgten die Krankschreiben im Wesentlichen aufgrund einer mittelgradi-
gen depressiven Episode (ICD-10: F32.1). Ebenfalls diagnostiziert wird, gemäss der Diag-
nose-Klassifikation aber ohne eigentlichen Krankheitswert, ein «Burnout» als Problem mit Be-
zug auf Schwierigkeiten bei der Lebensbewältigung (ICD-10: Z73).
4.3.2
Nach dem Gesagten bestehen gleichwohl erhebliche Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des
Klägers und er vermag den Eintritt des Versicherungsfalles nicht zu beweisen. Zunächst ist
augenfällig, dass die psychiatrische Diagnose vom Hausarzt des Klägers, einem Internisten,
und damit fachfremd gestellt wurde. Es war denn auch der Internist, welcher den Kläger wäh-
rend eines gesamten Jahres infolge einer psychiatrischen Diagnose krank- bzw. arbeitsunfä-
hig schrieb. Entsprechend fehlt eine echtzeitliche Anamnese bzw. Befunderhebung durch ei-
nen Facharzt. Eine fachärztliche Untersuchung und Diagnosestellung erfolgte erstmalig an-
lässlich der Konsultation vom 29. August 2022 (KB 19) beim Psychiater D.__, mithin rund 12
Monate nach dem angeblichen Krankheitsbeginn (1. September 2021), wobei sich dieser –
wie im Übrigen auch der Bericht der Privatklinik Meiringen (BB 91) – in seinen Berichten in
weiten Teilen auf die Wiedergabe der subjektiven Angaben des Klägers beschränkt. Indes
lassen auch die dokumentierten, ärztlichen Behandlungen an der behaupteten Arbeitsunfähig-
keit zweifeln: Gemäss dem hausärztlichen Bericht vom 17. Juli 2022 wurde der Kläger wäh-
rend des ersten Krankheitsjahres zwei pflanzlicher Arzneimittel in schwacher Dosierung (Re-
balance 500 mg 1-0-0, Relaxane 0-0-2), behandelt in der Hoffnung, «dass [der Kläger] sich
bei verbesserter sozial beruflicher Situation fangen könnte» (KB 16), was der Kläger in der
Befragung bestätigte (PBP-K S. 4 dep. 16-18). Von einem gravierenden Krankheitsfall ist unter
diesen Umständen kaum auszugehen. In fachspezifische, psychiatrische Behandlung begab
sich der Kläger erstmals rund ein Jahr nach dem angeblichen Krankheitsbeginn. Ab dem
29. August 2022 konsultierte er einmal wöchentlich den Psychiater D.__ bei Fortführung der
soeben erwähnten Medikation (KB 19). Dieser zurückhaltende Behandlungsplan steht im Wi-
derspruch mit einem erheblichen Krankheitsfall bzw. einer Arbeitsunfähigkeit von 80-100%,
wie sie im ersten Krankheitsjahr (mit Ausnahme des Februars 2022) attestiert wurde. Aufgrund
der echtzeitlichen medizinischen Akten, namentlich der hausärztlichen Berichte, ist die Arbeits-
unfähigkeit nicht bewiesen, vielmehr bestehen aus medizinischer Sicht erhebliche Zweifel an
der vom 1. September 2021 an hausärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit.

19 │ 36
4.3.3
Gegen eine Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. September 2021 spricht auch der Bezug von Ent-
schädigungen des Erwerbsausfalls gemäss Art. 15 Bundesgesetz über die gesetzlichen
Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Co-
vid-19-Gesetz; SR 818.102, Stand am 1. Januar 2021). Der Kläger hat für seine selbstständige
Erwerbstätigkeit in seinem Einzelunternehmen E.__ im Kanton Zug für das Jahr 2021 Ent-
schädigungen beantragt (BB 45). Das Einzelunternehmen bezweckt den «Betrieb einer Praxis
für therapeutische und präventive Ernährungsberatung; Handel mit und Verkauf von Nah-
rungsergänzungsmitteln sowie Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen; Er-
bringen von Dienstleistungen im Fitness- und Personal-Training; Veräussern von Lizenzen
aller Art». Der Bezug von Entschädigungen infolge Einschränkungen durch behördliche Mas-
snahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus setzte indes voraus, dass der Kläger in den
Bezugsperioden seiner selbstständigen Einzelunternehmertätigkeit nachgegangen wäre,
wenn keine Einschränkungen aufgrund behördlicher Massnahmen bestanden hätten (Art. 15
Covid-19-Gesetz i.V.m. Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall [SR 830.31, Stand
am 8. Februar 2021]). Anders formuliert war der Leistungsbezug an die Voraussetzung ge-
knüpft, dass der Kläger in genannten Zeiträumen hypothetisch arbeitsfähig und -tätig gewesen
wäre, wenn es keine dies verhindernden behördlichen Massnahmen gegeben hätte. Für die
hier relevante Zeitperiode vom 1. September bis 30. November 2021 liegen demnach wider-
sprüchliche Angaben des Klägers vor: Einerseits machte er gegenüber der Ausgleichskasse
Zug geltend, vollständig arbeitsfähig zu sein, um Covid-19-Entschädigungen wegen Erwerbs-
ausfalls infolge behördlicher Massnahmen beziehen zu können. Andererseits stellt er sich ge-
genüber der Beklagten auf den Standpunkt, zu 80% arbeitsunfähig gewesen zu sein, um Kran-
kentaggeld zu erhalten. Ferner erwähnte er im entsprechenden Antragsformular für den Bezug
der Covid-19-Entschädigungen weder den gleichzeitigen Bezug des Kollektiv-Krankentag-
gelds – obwohl dies explizit gefragt war – noch die angebliche Erkrankung (BB 45).
4.4
Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab dem 1. September 2021 ist demnach gestützt auf die
medizinischen Unterlagen nicht bewiesen.

20 │ 36
5. Obliegenheitsverletzung
5.1
In Versicherungsverträgen und namentlich in den Besonderen und den Allgemeinen Versiche-
rungsbedingungen (AVB) werden nebst dem versicherten Risiko und den Risikoausschlüssen
typischerweise auch eine Reihe von Verhaltenspflichten des Versicherungsnehmers und der
anspruchsberechtigten Personen umschrieben. Diese Pflichten werden herkömmlich unter
dem Begriff der versicherungsrechtlichen Obliegenheiten zusammengefasst (PASCAL
GROLIMUND, in: BSK-VVG, a.a.O., N 5 zu Art. 45 VVG). Ist vereinbart worden, dass der Versi-
cherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte wegen Verletzung einer Obliegenheit von ei-
nem Rechtsnachteil betroffen wird, so tritt dieser Nachteil nicht ein, wenn: a. die Verletzung
den Umständen nach als eine unverschuldete anzusehen ist; oder b. der Versicherungsneh-
mer nachweist, dass die Verletzung keinen Einfluss auf den Eintritt des befürchteten Ereignis-
ses und auf den Umfang der vom Versicherungsunternehmen geschuldeten Leistungen ge-
habt hat (Art. 45 Abs. 1 VVG). Wenn die vertraglichen Obliegenheiten nicht erfüllt werden, hat
die Versicherung das Recht, ihre Leistungen nach freiem Ermessen zu kürzen oder einzustel-
len und in schweren Fällen zu verweigern. Dieses Recht besteht auch dann, wenn sich das
Nichtbefolgen der Obliegenheit im Schadenfall nicht auf das Ausmass der Leistungen, insbe-
sondere auf deren Höhe oder Dauer, auswirkt. Vorbehalten bleibt die zwingende Bestimmung
Art. 45 VVG (Art. 17 Ziff. 1 AB).
Ist ein versichertes Ereignis eingetreten, hat die versicherte Person unverzüglich einen Arzt
beizuziehen und für fachgemässe Behandlung zu sorgen; die versicherte Person hat den An-
ordnungen des Arztes Folge zu leisten (Art. 14 Ziff. 1 lit. a AB). Der Versicherungsnehmer und
die versicherte Person haben alles zu unternehmen und alle geeigneten Vorkehrungen zu
treffen, um die Auswirkungen des eingetretenen versicherten Ereignisses und die erwerbsbe-
dingten Folgen des Gesundheitsschadens der versicherten Person bestmöglich zu mildern
(Art. 16 Ziff. 1 AB). Die versicherte Person hat zur Schadenminderung zudem insbesondere
sich bei Anspruch auf Taggeld, ohne anderslautende schriftliche Vereinbarung, mindestens
alle 4 Wochen einer Kontrolle durch einen Arzt zu unterziehen und spätestens nach drei Mo-
naten eine fachärztliche Konsultation und Beurteilung durchführen zu lassen; der Versicherung
ist unmittelbar danach ein Arztzeugnis des entsprechenden Arztes oder Facharztes mit Bestä-
tigung über die Arbeitsunfähigkeit einzureichen (Art. 16 Ziff. 2 lit. c AB).

21 │ 36
5.2
Strittig ist, ob die Beklagte die Leistungen zurecht infolge Obliegenheitsverletzung per 30. No-
vember 2021 einstellte. Aus den Versicherungsbedingungen ergibt sich, dass der Kläger die
Obliegenheit hatte, spätestens nach drei Monaten eine fachärztliche Konsultation und Beur-
teilung durchführen zu lassen (Art. 16 Ziff. 2 lit. c AB). Aus den Akten erhellt, dass er sich
wegen der Problematik erstmals am 29. August 2022 in ambulante psychiatrische Behandlung
bei Dr. D.__ begab (KB 19). Wann sich der Kläger genau bei Dr. D.__ anmeldete oder von
seinem Hausarzt angemeldet wurde, ist unklar resp. umstritten. Aus dem hausärztlichen Be-
richt vom 17. Juli 2022 ergibt sich klar, dass die Zuweisung dannzumal noch nicht erfolgt war
(BB 59). Allerdings ist angesichts der Tatsache, dass die fachärztliche Konsultation und Beur-
teilung so oder anders nicht nach drei Monaten, sondern frühestens nach zehn Monaten im
Juli oder August 2022 in die Wege geleitet wurde, der exakte Zuweisungszeitpunkt irrelevant.
Eine anderweitige, rechtzeitige fachärztliche Konsultation/Beurteilung wird vom Kläger nicht
behauptet. Demnach ist erstellt, dass der Kläger seiner Obliegenheit, sich binnen drei Monaten
fachärztlich konsultieren und beurteilen zu lassen, nicht nachgekommen ist.
Die Einwendungen des Klägers sind unbegründet. Er kann sich nicht darauf berufen, betref-
fend die vertraglichen Obliegenheiten nicht informiert gewesen zu sein. Er war nicht nur Ar-
beitnehmer, sondern zugleich einziger Aktionär und Verwaltungsrat sowie Geschäftsführer der
Versicherungsnehmerin. Jedenfalls waren ihm die Versicherungsbedingungen bekannt, hat er
doch den Versicherungsvertrag selbst abgeschlossen. Ferner wendet der Kläger zu Unrecht
ein, diese Versicherungsbestimmung gelange nicht zur Anwendung, weil die Beklagte seinen
Taggeldanspruch im damaligen Zeitpunkt noch nicht anerkannt oder abgelehnt gehabt habe.
Der Kläger hatte sich zum Bezug von Taggeldleistungen angemeldet. Er machte gestützt auf
die Krankentaggeldversicherung einen Taggeldanspruch geltend. Die vertraglichen Obliegen-
heiten galten für ihn seit der Anmeldung und Geltendmachung eines Anspruchs, unabhängig
davon, wann die Beklagte diesen abschliessend beurteilte. Unerheblich ist schliesslich, ob die
Facharztkonsultation von der Beklagten oder vom behandelnden Hausarzt empfohlen bzw.
gar angeordnet wurde. Art. 16 Ziff. 2 lit. c AB setzt nichts Diesbezügliches voraus. An dieser
Stelle ist zu erinnern, dass der Hausarzt C.__ bereits in seinem ersten Bericht vom 9. Oktober
2021 eine begleitende Psychotherapie als notwendig vermerkte und eine Verweigerung sei-
tens des Klägers («bräuchte begleitende Psychotherapie [verweigert]»; s. BB 11). Bei diesem
Berichtswortlaut überzeugt der Einwand, der Hausarzt habe ihm eine psychiatrische Konsul-
tation bzw. psychotherapeutische Behandlung erstmals im Juli 2022 nahegelegt und er habe
sie umgehend befolgt, nicht. Daran vermag auch der hausärztliche Bericht vom 27. August

22 │ 36
2022 (vgl. E. 3.2.3; KB 13) nichts zu ändern. Diese relativierende Stellungnahme wurde offen-
kundig auf Veranlassung des Klägers hin erstellt, nachdem ihm die Beklagte am 8. August
2022 mitgeteilt hatte, die fehlende fachärztliche Behandlung stelle eine Obliegenheitsverlet-
zung dar (s. KB 7).
Die Beklagte war demnach infolge Obliegenheitsverletzung gestützt auf die vereinbarten Ver-
sicherungsbestimmungen berechtigt, die Leistungen drei Monate nach Beginn der behaupte-
ten Arbeitsunfähigkeit, per 30. November 2021 einzustellen. Art. 45 Abs. 1 VVG steht der Leis-
tungseinstellung nicht entgegen: Einerseits waren dem Kläger die Versicherungsbedingungen
und demzufolge die Pflicht, sich nach drei Monaten fachärztlich untersuchen bzw. behandeln
zu lassen bekannt. Zudem verweigerte er die hausärztlich empfohlene psychotherapeutische
Begleitung während rund eines Jahres. Demnach kann von einer unverschuldeten Obliegen-
heitsverletzung keine Rede sein (Art. 45 Abs. 1 lit. a VVG). Andererseits weist der Kläger nicht
nach, dass die Verletzung keinen Einfluss auf den Eintritt des befürchteten Ereignisses und
auf den Umfang der vom Versicherungsunternehmen geschuldeten Leistungen gehabt hat
(Art. 45 Abs. 1 lit. b VVG). Mitunter ist bei einer langwierigen, erheblichen depressiven Erkran-
kung ohne Fachbetreuung erfahrungsgemäss eher mit einem progredienten Krankheitsverlauf
zu rechnen.
5.3
Die Beklagte ging demnach zu Recht von einer Obliegenheitsverletzung des Klägers aus, weil
sich dieser nicht innert drei Monaten seit Krankheitsbeginn einer fachärztlichen Untersuchung
und Behandlung unterzogen hat. Die Beklagte war gestützt auf Art. 17 Ziff. 1 AB berechtigt,
die Taggeldleistungen per 30. November 2021 einzustellen.
6. Versicherter Lohn
6.1
Laut Vereinbarung der Beklagten und der Versicherungsnehmerin (vgl. KB 2, BB 34) war das
gesamte Personal der Versicherungsnehmerin bis zu einer (jährlichen) Lohnsumme von ma-
ximal Fr. 300'000.–/pro Person kollektiv-krankenversichert. Die versicherten Personen sind
nicht namentlich und einer fixen Lohnsumme bezeichnet. Das Krankentaggeld beläuft sich auf
80% des versicherten Lohnes, wobei die Leistungen im Versicherungsfall während 730 Tagen
erbracht werden, bei einer Wartefrist von 30 Tagen.
Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt unabhängig davon, ob es sich um einen
neuen Schadensfall oder um einen Rückfall handelt, der AHV-pflichtige Lohn, den die

23 │ 36
versicherte Person im Kalendermonat vor Beginn des Schadensfalles vom Versicherungsneh-
mer tatsächlich mittels Überweisung oder Auszahlung bezogen hat. Bezieht die versicherte
Person in dieser Periode wegen Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit,
Mutterschaft oder Kurzarbeit keinen oder keinen verminderten Lohn, so wird der AHV-pflich-
tige Lohn berücksichtigt, den sie ohne Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krank-
heit, Mutterschaft oder Kurzarbeit erzielt hätte. AHV-pflichtige Lohnbestandteile, auf die ein
Rechtsanspruch besteht, werden mitberücksichtigt. Darunter fallen insbesondere regelmässig
ausgerichtete Vergütungen, deren Höhe arbeitsvertraglich vereinbart ist, wie der 13. Monats-
lohn. Variable Vergütungen, auf die kein Rechtsanspruch besteht, wie Gratifikationen und leis-
tungsabhängige Boni, deren Höhe arbeitsvertraglich nicht vereinbart ist, werden lediglich dann
berücksichtigt, wenn sie regelmässig während der letzten Jahre vor Beginn des Schadensfal-
les vom Versicherungsnehmer tatsächlich ausbezahlt wurden. Bemessungsgrundlage bei va-
riablen Vergütungen ist immer die letzte innerhalb eines Jahres vor Beginn des Schadensfalles
vom Versicherungsnehmer tatsächlich ausbezahlte Vergütung. […] (Art. 12 Ziff. 2 ZB KTG).
Welcher Lohn AHV-pflichtig ist, bestimmt sich nach Art. 4 ff. des Bundesgesetzes über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10). Hier relevant gilt als massgeben-
der Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit
geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen,
Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und
ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeits-
entgeltes darstellen (Art. 5 Abs. 2 AHVG).
Der Anspruchsberechtigte muss auf Begehren des Versicherungsunternehmens jede Aus-
kunft über solche ihm bekannte Tatsachen erteilen, die zur Ermittlung der Umstände, unter
denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, oder zur Feststellung der Folgen des Ereignis-
ses dienlich sind. Der Vertrag kann verfügen: 1. dass der Anspruchsberechtigte bestimmte
Belege, deren Beschaffung ihm ohne erhebliche Kosten möglich ist, insbesondere auch ärzt-
liche Bescheinigungen, beizubringen hat; 2. dass die in Absatz 1 und Absatz 2 Ziffer 1 dieses
Artikels vorgesehenen Mitteilungen, bei Verlust des Versicherungsanspruches, binnen be-
stimmter, angemessener Frist gemacht werden müssen. Die Frist läuft von dem Tage an, an
dem das Versicherungsunternehmen den Anspruchsberechtigten, unter Androhung der
Säumnisfolgen, schriftlich aufgefordert hat, diese Mitteilungen zu machen (Art. 39 Abs. 1 und
2 VVG). Der Versicherungsnehmer hat der Versicherung Einsicht in alle Unterlagen zu gewäh-
ren, anhand derer sie die Lohnzahlungen nachvollziehen und den massgebenden Lohn be-
stimmen kann (z.B. Lohnbücher, Lohnabrechnung, Auszahlungskonten), und diese

24 │ 36
Unterlagen auf Verlangen der Versicherung zuzustellen (Art. 15 Ziff. 3 lit. c AB). Im Übrigen
wird betreffend die versicherungsrechtlichen Obliegenheiten auf die vorstehenden Erwägun-
gen verwiesen (vorne E. 5.1).
6.2
6.2.1
Wie bereits festgehalten, ist die Leistungseinstellung per 30. November 2021 nicht zu bean-
standen. Die Beklagte richtete Taggeldleistungen für den Oktober sowie November 2021
(s. KB 7; Fr. 185.80/Tag, massgebliche Lohnsumme: Fr. 84'772.–). Für diese Periode sind
zwischen den Parteien die massgebliche Lohnsumme und die Taggeldhöhe streitig. Gemäss
Art. 12 Ziff. 2 ZB KTG ist in erster Linie der AHV-pflichtige Lohn, den die versicherte Person
im Kalendermonat vor Beginn des Schadensfalles vom Versicherungsnehmer tatsächlich be-
zogen hat, massgeblich. Diesbezüglich ist unbestritten, dass der Kläger seit dem 1. Januar
2015 als Geschäftsführer bei der Versicherungsnehmerin angestellt ist und sich jeweils Ende
Monat einen Nettolohn von Fr. 1'580.50 ausbezahlte. Dabei ist bei zwölf Zahlungen pro Jahr
von einem jährlichen Bruttolohn von Fr. 21'000.– auszugehen; ein 13. Monatslohn wurde nicht
ausbezahlt. Gemäss dem Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) entsprach dies von 2015
bis und mit 2020 auch dem AHV-pflichtigen Bruttolohn, der ihm von der Versicherungsnehme-
rin entrichtet wurde. Seine Haupterwerbsquelle war bis mindestens Ende 2020 seine selbst-
ständige Erwerbstätigkeit in seiner Einzelfirma E.__ (BB 12).
Der Kläger macht geltend, aufgrund einer Pensums- und Lohnerhöhung per 1. Januar 2021
verdiene er in der Geschäftsführertätigkeit Fr. 150'000.–. Seine parallele, selbstständigen Er-
werbstätigkeit in seinem Einzelunternehmen E.__ (CHE-206.861.935) habe er aufgegeben,
um ab dem 1. Januar 2021 in einem 100%-Pensum für die Versicherungsnehmerin tätig sein
zu können. Die Entlöhnung sei folgendermassen erfolgt: Einerseits habe er sich weiterhin mo-
natlich Fr. 1'580.50 ausbezahlt. Der Rest seines Lohnes sei mit Einmalzahlungen von
Fr. 60'000.– am 28. Mai 2021 resp. von Fr. 50'000.– am 14. Dezember 2021 ausbezahlt wor-
den.
6.2.2
In tatsächlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes: Laut Arbeitsvertrag vom 4. Dezember 2020,
den der Kläger mit sich selbst, als einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der
Versicherungsnehmerin, abschloss, wurde dessen Pensum per 1. Januar 2021 von 20% auf
100% und seinen Lohn von Fr. 21'000.– auf Fr. 150'000.– (BB 5) erhöht. In der Buchhaltung

25 │ 36
ist jeweils Ende Januar bis und mit Juni 2021 ein Monatslohn von Fr. 11'289.15, ab Ende Juli
2021 bis und mit Dezember 2021 ein Monatslohn von Fr. 10'570.60 sowie Ende Dezember
2021 ein Monatslohn von Fr. 59.– verbucht (vgl. Lohnkonto-Nr. 5200). Demnach bestand laut
Buchhaltung der Versicherungsnehmerin im Jahr 2021 ein Nettolohnanspruch des Klägers
von Fr. 131'217.50 (KB 27). Der verbuchte Nettolohn wurde allerdings nicht ausbezahlt, son-
dern dem Kontokorrent-Konto des Klägers gutgeschrieben.
Vom Kontokorrent-Konto des Klägers (Kontoblatt Nr. 2562) wurden ihm im Jahr 2021 folgende
Beträge effektiv ausbezahlt (KB 28), am
− 29.01.2021: Fr. 1'580.–
− 01.02.2021: Fr. 25'056.20
− 26.02.2021: Fr. 1'580.–
− 31.03.2021: Fr. 1'580.–
− 01.04.2021: Fr. 8'000.–
− 26.04.2021: Fr. 15'000.–
− 30.04.2021: Fr. 1'580.–
− 28.05.2021: Fr. 60'000.–
− 28.05.2021: Fr. 60'000.–
− 31.05.2021: Fr. 1'580.–
− 30.06.2021: Fr. 1'580.–
− 30.07.2021: Fr. 1'580.–
− 31.08.2021: Fr. 1'580.–
− 30.09.2021: Fr. 1'580.–
− 29.10.2021: Fr. 1'580.–
− 30.11.2021: Fr. 1'580.–
− 14.12.2021: Fr. 50'000.–
Diese effektiven Auszahlungen lassen sich anhand der Kontounterlagen des Klägers belegen
(KB 32-45).
6.2.3
6.2.3.1
Die Beklagte hegte nach Eingang der Schadenmeldung am 22. September 2021 (BB 1) Zwei-
fel am angegebenen, von den Vorjahren abweichenden Jahreslohn von Fr. 150'000.–. Ent-
sprechend ersuchte sie die Versicherungsnehmerin am 24. September 2021 per E-Mail um

26 │ 36
Zustellung der Lohnjournale des Klägers (BB 2). Der Kläger reagiert mit E-Mail vom 27. Sep-
tember 2021 und begründete seinen höheren Lohn. Er gab gegenüber der Beklagten an, dass
er sich bei seiner Firma (der Versicherungsnehmerin) per 1. Januar 2021 zu 100% angestellt
habe. Dafür habe er das übrige Personal reduzieren müssen (BB 7).
Aufgrund der Buchhaltung der Versicherungsnehmerin bestehen aber Zweifel an dieser Ver-
sion. Hätte es sich tatsächlich bloss um eine Personalrestrukturierung bzw. Umschichtung der
Arbeitspensen gehandelt, hätte sich von 2020 zu 2021 keine oder aber eine überschaubare
Veränderung der Gesamtlohnsumme der Versicherungsnehmerin zeigen müssen. Das lässt
sich aber nicht bestätigen: Der Personalaufwand (Aufwand-Konto-Nr. 5200) belief sich im Jahr
2021 auf Fr. 309'133.73 (KB 31). Im Vorjahr 2020 hatte dieser lediglich Fr. 164'136.80 betra-
gen ([Lohnsumme 2019: Fr. 129'707.35] BB 40 Bel. A). Offenkundig wurde das übrig Personal
nicht reduziert, sondern lediglich ein höherer Lohn des Klägers eingebucht. Die erste, echtzei-
tige Begründung des Klägers für die höhere Lohnsumme von Fr. 150'000.– gemäss E-Mail
vom 24. September 2021 ist demnach unglaubhaft.
6.2.3.2
Nach Darstellung des Klägers haben die folgenden Zahlungen in der Höhe von insgesamt
Fr. 128'960.– Lohnzahlungen dargestellt:
− 29.01.2021: Fr. 1'580.– − 30.07.2021: Fr. 1'580.–
− 26.02.2021: Fr. 1'580.– − 31.08.2021: Fr. 1'580.–
− 31.03.2021: Fr. 1'580.– − 30.09.2021: Fr. 1'580.–
− 30.04.2021: Fr. 1'580.– − 29.10.2021: Fr. 1'580.–
− 28.05.2021: Fr. 60'000.– − 30.11.2021: Fr. 1'580.–
− 31.05.2021: Fr. 1'580.– − 14.12.2021: Fr. 50'000.–
− 30.06.2021: Fr. 1'580.–
Die übrigen vier Zahlungen seien Privatbezüge gewesen:
− 01.02.2021: Fr. 25'056.20
− 01.04.2021: Fr. 8'000.–
− 26.04.2021: Fr. 15'000.–
− 28.05.2021: Fr. 60'000.–
Für die Version des Klägers spräche grundsätzlich, dass im Lohnkonto der Buchhaltung
(Konto-Nr. 5200 Löhne) eine Netto-Lohnsumme von Fr. 131'217.50 erfasst ist. Diese würde
näherungsweise den als solche bezeichneten «Lohnbezügen» vom Kontokorrent-Konto des

27 │ 36
Klägers (von Fr. 128'960.–) resp. einem Bruttolohn von Fr. 150'000.– entsprechen. In der vor-
liegenden Konstellation kommt dem ansonsten gewichtigen Indiz des buchhalterisch im Lohn-
konto erfassten Lohnes nur untergeordnete Bedeutung zu. Der Kläger hält nämlich selbst fest,
dass die Lohnbuchungen im Lohnkonto erst Ende Jahr – als der Versicherungsfall schon an-
gemeldet und die Lohnsumme strittig war – vorgenommen wurden (Replik, S. 17). Mit anderen
Worten wusste der als einziger Verwaltungsrat für das Rechnungswesen letztverantwortliche
Kläger (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR) im Zeitpunkt der Erstellung der Buchhaltung und Erfassung
der Lohnbuchungen bereits, dass die buchhalterisch erfasste Lohnsumme für die Berechnung
des Krankentaggelds relevant sein würde. Für die Bestimmung des massgeblichen Lohnes
kann entsprechend nicht auf den in der Buchführung 2021 erfassten Lohn abgestellt werden.
Relevanter sind die effektiven Geldflüsse vor dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit sowie die
Begleitumstände bzw. ob diese darauf hindeuten, dass vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit ef-
fektiv ein Bruttojahreslohn von Fr. 150'000.– für das Jahr 2021 eingeplant war.
6.2.3.3
Die übrigen Indizien sprechen dafür, dass die vertraglich vereinbarte Erhöhung der Lohn-
summe für das Jahr 2021 nicht umgesetzt wurde: Stark ins Gewicht fällt zunächst der Um-
stand, dass die regelmässigen Monatszahlungen von Fr. 1'580.50 auch im Geschäftsjahr 2021
beibehalten wurden, was – identisch zu den Vorjahren – auf einen Brutto-Jahreslohn von
Fr. 21'000.– hinausgelaufen wäre. Es bleibt betreffend die nicht regelmässigen Zahlungen un-
klar, weshalb gerade die eine vom 28. Mai 2021 von Fr. 60'000.– sowie diejenige vom 14. De-
zember 2021 von Fr. 50'000.– Lohnzahlungen dargestellt haben sollen, hingegen die andere
vom 28. Mai 2021 von nochmals Fr. 60'000.– ebenso, wie diejenigen vom 1. Februar 2021 von
Fr. 25'056.20, vom 1. April 2021 von Fr. 8'000.– sowie vom 26. April 2021 vom Fr. 15'000.–
nicht. Es liegt vielmehr die Annahme nahe, dass es sich – wie in früheren Jahren – bei den
monatlichen Zahlungen von Fr. 1'580.50 um Auszahlungen des Nettolohns und bei allen an-
deren Bezügen vom Kontokorrent-Konto um Privatbezüge gehandelt hat.
6.2.3.4
Die angebliche Veränderung der Lohnsumme ist denn auch weder der Beklagten noch der
zuständigen Ausgleichskasse mitgeteilt worden. Der Beklagten teilte der Kläger am 28. Juni
2021 – rund zwei Monate vor Krankschreibung – telefonisch mit, er wolle den Versicherungs-
vertrag infolge einer Pensumerhöhung anpassen. Die erhebliche Veränderung der Lohn-
summe kam dabei nicht zur Sprache (BB 0). Die Lohnsumme von Fr. 150'000.– wurde der

28 │ 36
Beklagten erstmals mit der Anmeldung zum Bezug von Leistungen der Krankentaggeldversi-
cherung mitgeteilt (BB 1). Gemäss Auskunft der Ausgleichskasse Nidwalden war ihr die an-
gebliche, wesentliche Erhöhung der Lohnsumme per 26. November 2021, mithin elf Monat
nach der behaupteten Anpassung des Lohnes, noch nicht gemeldet geworden, obwohl der
Kläger als Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin dazu verpflichtet
gewesen wäre (Art. 24 Abs. 3 Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
[AHVV; SR 831.101] in fine). Die Versicherungsnehmerin leistete mindestens bis dahin Akon-
tozahlungen auf die bisherige Lohnsumme von Fr. 21'000.– (BB 24).
6.2.3.5
Dass die neue Lohnvereinbarung vom 4. Dezember 2020 bzw. die neue Lohnsumme von
Fr. 150'000.– vor der Erkrankung faktisch nicht umgesetzt wurde, wird nicht zuletzt darin be-
gründet sein, dass ein solcher Jahreslohn für den Kläger als Geschäftsführer nicht ansatz-
weise finanzierbar gewesen ist. Aus der Jahresrechnung 2020 (BB 40 Bel. A) ergibt sich, dass
die Versicherungsnehmerin für das Jahr 2020 einen Verlust von Fr. 248'380.89 auswies und
das Eigenkapital nach Verbuchung des Verlustes per 31. Dezember 2020 Fr. -178'357.40 be-
trug. Gänzlich abwegig sind denn auch die Einwände des Klägers, zur Lohnerhöhung sei es
gekommen, weil er alles abbezahlt habe (PBP-K dep. 21 S. 5), er gut geschaut und die Versi-
cherungsnehmerin eine hohe Liquidität gehabt habe bzw. sein Lohn sichergestellt gewesen
sei (PBP-K dep. 23 S. 6). Soweit aus den aufgelegten Buchhaltungsunterlagen ersichtlich
(BB 40 Bel. A), war die Versicherungsnehmerin per Ende 2020 mutmasslich überschuldet und
wies einen Liquiditätsgrad II (Quick Ratio) von weit unter 100% auf. Es waren kurzfristige (Fi-
nanz-) Verbindlichkeiten gegenüber Dritten von Fr. 301'961.47 (und langfristige Fremdkapital-
Verbindlichkeiten von Fr. 190'066.20) offen, bei einem Umlaufvermögen von gerade einmal
Fr. 260'139.47.
6.2.3.6
Dabei war auch keine kurzfristige Verbesserung der Ertragslage absehbar, weil die Fitness-
center ab dem 22. Dezember 2020 infolge der Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-
19-Pandemie geschlossen waren. Mit dieser erneuten Schliessung der Fitnesscenter hat der
Kläger, als er am 4. Dezember 2020 den neuen Geschäftsführervertrag abschloss, gemäss
eigener Aussage nicht gerechnet (PBP-K dep. 21 S. 5). Das kann grundsätzlich nachvollzogen
werden. Die Schliessung wurde vom Bundesrat nämlich erst am 18. Dezember 2020 kommu-
niziert. Diese zeitliche Abfolge und Umstände würden plausibel erklären, weshalb der Kläger

29 │ 36
am 4. Dezember 2020 den neuen Geschäftsführervertrag abschloss, dieser in Anbetracht der
neuen Umstände (sowie der gravierenden Finanzlage der Versicherungsnehmerin) in der
Folge aber nicht umgesetzt wurde und er sich weiterhin lediglich Fr. 1'580.50 monatlich netto
als Lohn ausbezahlte.
6.2.3.7
Ein Blick in den IK-Auszug (BB 12) ergibt zudem, dass der Kläger seit 2015 bis 2019 ein AHV-
pflichtiges Jahreseinkommen von maximal Fr. 55'200.– als Fitnesscoach bzw. Unternehmer
im Fitnessbereich erzielte. Die Einkünfte aus seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit sind da-
bei mitberücksichtigt. Im ersten Pandemiejahr 2020 erzielte er, mit Corona-Erwerbsersatzent-
schädigungen, erstmals ein höheres AHV-pflichtiges Jahreseinkommen von Fr. 64'392.–.
Auch in Nachachtung des bisherigen Einkommens ist es wenig nachvollziehbar bzw. unwahr-
scheinlich, dass sich der Kläger, wäre er gesund geblieben, tatsächlich einen Bruttojahreslohn
von Fr. 150'000.– ausbezahlt hätte. Dies selbst dann, wenn er seine selbstständige Erwerbs-
tätigkeit aufgeben hätte, um per 1. Januar 2021 zu 100% für die Versicherungsnehmerin tätig
zu sein.
Ohnehin erscheint die Behauptung, er habe seine selbstständige Erwerbstätigkeit in seinem
Einzelunternehmen per 30. Dezember 2020 aufgeben, um sein Pensum für die Versicherungs-
nehmerin per 1. Januar 2021 zu erhöhen, unplausibel. Einerseits bezog der Kläger für die
selbstständige Tätigkeit im Jahr 2021 Corona-Erwerbsersatzentschädigungen (BB 45) bzw.
entrichtete der Ausgleichskasse Zug bis mindestens am 13. Dezember 2021 noch Akontobei-
träge auf ein provisorisches Einkommen von Fr. 66'600.– (BB 27), obwohl er dieser allfällige
Änderungen in der voraussichtlichen Lohnsumme längst hätte mitteilen müssen (Art. 24 Abs. 4
AHVV). Andererseits ist das Einzelunternehmen E.__ (CHE-206.861.935) bis heute im Han-
delsregister eintragen und damit aktiv.
6.3
Aufgrund der genannten Indizien ist davon auszugehen, dass sich der versicherte, für die Tag-
geldberechnung relevante Bruttojahreslohn des Klägers demnach auf Fr. 21'000.– belief. Das
Taggeld wäre gestützt auf dieses Einkommen zu berechnen gewesen.
7. Fazit
Im Sinne eines Zwischenfazits ist demnach festzuhalten, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klä-
gers nicht erwiesen ist (vorne E. 4) und er seine vertragliche Obliegenheit verletzt hat, indem

30 │ 36
er sich nicht innert drei Monaten seit Krankheitsbeginn einer fachärztlichen Untersuchung und
Behandlung unterzogen hat. So oder anders war die Beklagte berechtigt, die Taggeldleistun-
gen per 30. November 2021 einzustellen (vorne E. 5). Ferner hätte das massgebliche Einkom-
men lediglich Fr. 21'000.– betragen, womit sich die Beklagte jedenfalls nicht vorwerfen lassen
muss, das Taggeld für die Monate Oktober und November 2021 zu niedrig bemessen zu ha-
ben (vorne E. 6). Mangels Vertragsverletzung besteht entsprechend auch kein Ersatzanspruch
für vorprozessuale Anwaltskosten.
Die Klage vom 16. November 2022 ist demnach unbegründet und abzuweisen.
8. Widerklage
8.1
Die Beklagte beruft sich widerklageweise auf Art. 40 VVG. Der Kläger habe in der Schaden-
meldung angegeben, einen Lohn von Fr. 150'000.–/Jahr zu erhalten. Er habe verschwiegen,
dass er diesen Lohn vor dem Schadenfall noch nicht ausbezahlt habe. Der höhere Lohn sei
nachträglich konstruiert worden. Ferner habe der Kläger widersprüchliche Angaben gemacht,
indem er einerseits ihr gegenüber eine 80%-ige Arbeitsunfähigkeit geltend gemacht, anderer-
seits im September bis Dezember 2021 für seine selbstständige Erwerbstätigkeit weiterhin
Corona-Erwerbsersatzentschädigungen in Zug bezogen habe. Die falschen bzw. widersprüch-
lichen Angaben hätten einen Einfluss auf die (Höhe der) Taggeldleistungen. Auch der subjek-
tive Tatbestand sei erfüllt. Der Kläger habe mit Wissen und Willen ihr gegenüber unwahre
Angaben hinsichtlich seines Jahreslohnes gemacht, um einen Vermögensvorteil im Sinne hö-
herer Taggeldleistungen zu erlangen. Der Vertrag werde gestützt auf Art. 40 VVG ab dem
Zeitpunkt der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit (1. September 2021) aufgelöst; der Kläger
schulde das negative Vertragsinteresse. Mit anderen Worten habe der Kläger die bereits aus-
bezahlten Taggelder in der Höhe von Fr. 9'068.– zuzüglich Verzugszins ab Widerklageeinrei-
chung zurückzuzahlen bzw. zu bezahlen.
8.2
Der Kläger hält dem zusammengefasst entgegen, es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern er
Tatsachen falsch dargestellt oder verschwiegen haben solle. Er habe im Jahr 2021 einen Brut-
tolohn von Fr. 150'000.– erhalten, welcher er auch in der Schadenmeldung angegeben habe.
Die effektiven Lohnflüsse seien vollständig und wahrheitsgemäss dargelegt worden. Sämtliche
Buchhaltungsunterlagen seien aufgelegt worden.
Er habe für Einzelunternehmen von September 2021 bis Dezember 2021 Corona-Erwerbser-
satzentschädigungen erhalten. Jedoch sei er im Jahr 2021 nicht mehr für das

31 │ 36
Einzelunternehmen tätig gewesen, sondern habe zu 100% für die Versicherungsnehmerin ge-
arbeitet. Die 80%-ige Arbeitsunfähigkeit in diesen Monaten (September bis Dezember 2021)
habe sich vollumfänglich auf seine Arbeitstätigkeit bei der Versicherungsnehmerin bezogen.
Die Widerklage sei unbegründet und abzuweisen.
8.3
Im Hinblick auf die Beurteilung der Widerklage vom 25. Januar 2023, ist demnach die betrü-
gerische Begründung des Versicherungsanspruchs (E. 9) strittig.
9. Betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs
9.1
9.1.1
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des
Versicherungsunternehmens ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täu-
schung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39
VGG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht,
so ist das Versicherungsunternehmen gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag
nicht gebunden (Art. 40 VVG).
In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im
Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke
der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen
oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen
von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der
Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsbe-
rechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädi-
gung ausrichten (Urteil des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.1 m.w.H.,
nicht publ. In: BGE 148 III 134). Die unrichtig mitgeteilten oder verschwiegenen Tatsachen
müssen mit anderen Worten geeignet sein, die Leistungspflicht des Versicherers zu mindern
oder auszuschliessen (LAURA MANZ/PASCAL GROLIMUND, BSK-VVG, a.a.O., N 21 ff. zu Art. 40
VVG). Das Unterschreiben eines von der Realität abweichenden Arbeitsvertrags stellt eine
unrichtige Erklärung dar, welche nach Art. 40 VVG die Leistungspflicht des Versicherers ent-
fallen lässt (Urteil des Bundesgerichts 4A_378/2021 vom 12. Oktober 2021 E. 4).

32 │ 36
Zu den objektiven Voraussetzungen tritt das subjektive Element der Täuschungsabsicht hinzu
(MANZ/GROLIMUND, a.a.O., N 29 zu Art. 40 VVG), wonach der Anspruchsteller dem Versiche-
rer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen.
Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Wil-
lensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren
Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts
4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.2 m.w.H., nicht publ. In: BGE 148 III 134). Von Versi-
cherungsbetrug ist beispielsweise dann auszugehen, wenn gegenüber dem Versicherer – mit
Täuschungsabsicht – falsche Angaben in einem Arbeitsvertrag betreffend Arbeitspensum so-
wie Entlöhnung gemacht werden und infolgedessen in einem Schadensfall ein höheres Tag-
geld resultiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_378/2021 vom 12. Oktober 2021; referenziert in:
MANZ/GROLIMUND, a.a.O., N 60 zu Art. 40 VVG).
9.1.2
Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweige-
rung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag
gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen, wie u.a. die betrügerische Be-
gründung des Versicherungsanspruchs nach Art. 40 VVG (Urteil des Bundesgerichts
4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.1 m.w.H.).
Im Zusammenhang mit der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches nach
Art. 40 VVG hat das Bundesgericht bereits mehrfach entschieden, dass das Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt. In anderen Entscheiden hat das Bundesgericht fest-
gehalten, dass das Beweismass für die Täuschungsabsicht auf die überwiegende Wahr-
scheinlichkeit reduziert sei, oder dass keine Gründe ersichtlich seien, weshalb diese Beweiser-
leichterung nicht auch auf die vorliegende Konstellation [von Art. 40 VVG], namentlich für den
Beweis der absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls (mit oder ohne Täuschungs-
wille, der naturgemäss nur schwierig zu erbringen sei), Anwendung finden sollte. Soweit mit
ersteren Entscheiden der Eindruck entstanden sein sollte, dass das Beweismass der überwie-
genden Wahrscheinlichkeit für alle Voraussetzungen von Art. 40 VVG gelte, ist dies klarzustel-
len: Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit setzt eine Beweisnot voraus.
Entsprechend ist zu prüfen, ob für den der Versicherung obliegenden Beweis der betrügeri-
schen Begründung des Versicherungsanspruches eine solche Not besteht. Gemäss Art. 40
VVG muss die Versicherung zwei Voraussetzungen nachweisen: Erstens die wahrheitswidrige
Darstellung von Fakten durch den Versicherten und zweitens die Täuschungsabsicht.

33 │ 36
Hinsichtlich der Täuschungsabsicht als innerpsychologisches Phänomen liegt eine Beweisnot
vor und der Nachweis mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt.
Beim Beweis der objektiven Voraussetzung der Darstellung von wahrheitswidrigen Fakten be-
steht demgegenüber keine generelle Beweisnot. Der Nachweis ist daher grundsätzlich mit
dem strikten Beweismass zu erbringen. Es gibt aber Konstellationen, bei denen ausnahms-
weise eine Beweisnot bestehen kann. So lässt sich beispielsweise die Vortäuschung eines
Diebstahls in aller Regel nicht strikt nachweisen, sodass sich in solchen Fällen das herabge-
setzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auch auf den objektiven Tatbe-
stand von Art. 40 VVG bezieht (BGE 148 III 134 E. 3.4.2, 3.4.3 m.w.H.).
Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht,
wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewich-
tige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massge-
blich in Betracht fallen (BGE 140 III 610 E. 4.1).
9.1.3
Rechtsfolge von Art. 40 VVG ist das Recht des Versicherers, die Leistung zu verweigern und
gegebenenfalls vom Vertrag zurückzutreten; jedenfalls besteht hinsichtlich des strittigen Ver-
sicherungsfalls ein Recht zur vollständigen Leistungsverweigerung (MANZ/GROLIMUND, a.a.O.,
N 82, 93 zu Art. 40 VVG). Die allfällige Rückforderung bereits erbrachter Leistung erfolgt nach
den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 62 ff. OR; MANZ/GROLIMUND, a.a.O.,
N 96-98 zu Art. 40 VVG).
Bezogene Leistungen, die vertraglich nicht geschuldet sind, sind zurückzuerstatten (Art. 18
AB). Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist,
hat die Bereicherung zurückzuerstatten. Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein,
wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich
weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 1 und 2 OR).
9.2
Der objektive Tatbestand von Art. 40 VVG ist erfüllt, indem der Kläger namens der Versiche-
rungsnehmerin mit Schadenmeldung vom 22. September 2021 mitteilte, er sei zu 100% für die
Versicherungsnehmerin tätig und sein Bruttojahreslohn belaufe sich auf Fr. 150'000.– (BB 1).
Diese Mitteilung war falsch. Wie an anderer Stelle dargelegt, existiert zwar ein diesbezüglicher
Geschäftsführervertrag vom 4. Dezember 2020 (BB 5) und wurde Ende 2021 auch tatsächlich
ein Jahreslohn von Fr. 150'000.– im Lohnkonto Nr. 5200 der Versicherungsnehmerin verbucht

34 │ 36
(vorne E. 6.2.3.2). Zahlreiche Indizien zeigen aber, dass der Kläger auch im Jahr 2021 einen
Bruttolohn von Fr. 21'000.– bezogen hätte, wenn es nicht per 1. September 2021 zum von ihm
behaupteten Krankheitsfall gekommen wäre. Dafür spricht namentlich, dass sich die erste Er-
klärung des Klägers seiner Lohn- und Pensumserhöhung (Personalrestrukturierung) als wahr-
heitswidrig erwies (vorne E. 6.2.3.1), weiterhin regelmässige, monatliche Auszahlungen von
Fr. 1'580.– an den Kläger erfolgt sind (vorne E. 6.2.3.3), die angebliche Erhöhung der Lohn-
summe den beteiligten Privat- und Sozialversicherern nicht mitgeteilt wurde (vorne E. 6.2.3.4),
die Versicherungsnehmerin weiterhin Akontobeiträge auf einen voraussichtlichen Jahreslohn
von Fr. 21'000.– leistete (vorne E. 6.2.3.4), die missliche Ertrags- und Liquiditätslage der Ver-
sicherungsnehmerin per 1. Januar 2021 (vorne E. 6.2.3.5), die Fitnesscenter-Schliessung zu
Beginn des Jahres 2021 (vorne E. 6.2.3.6) sowie der Umstand, dass der Kläger seit 2015 mit
seiner Tätigkeit als Fitnesscoach bzw. Unternehmer im Fitnessbereich – auch nicht nur an-
satzweise – ein Einkommen in dieser Höhe zu erzielen in der Lage war (vorne E. 6.2.3.7). Die
wahrheitswidrige Mitteilung eines höheren Einkommens hatte zur Folge, dass die Beklagte
höhere Taggeldleistungen zu erbringen gehabt hätte.
Ferner ist der objektive Tatbestand auch im Hinblick darauf erfüllt, dass der Kläger namens
der Versicherungsnehmerin mit Schadenmeldung vom 22. September 2021 mitteilte, er sei zu
100% für die Versicherungsnehmerin tätig und in dieser Tätigkeit 80% seit dem 1. September
2021 arbeitsunfähig (BB 1). Der Kläger bezog unter anderem vom 1. September bis 30. No-
vember 2021 von der Ausgleichskasse Zug Corona-Erwerbsersatzentschädigungen für seine
selbstständige Erwerbstätigkeit in seinem Einzelunternehmen, was bereits vorstehend erläu-
tert wurde (vorne E. 4.3.3). Die Tätigkeit für sein Einzelunternehmen bzw. den Bezug von
Corona-Erwerbsersatzentschädigungen – der eine Arbeitsfähigkeit voraussetzte – hat der Klä-
ger der Beklagten verschwiegen. Hätte die Beklagte gewusst, dass der Kläger sich zur glei-
chen Zeit gegenüber einer anderen Sozialbehörde als arbeitsfähig ausgab und Sozialversi-
cherungsleistungen bezog, hätte dies einen Einfluss auf ihre Prüfung des Anspruchs und damit
auf die Leistungspflicht gehabt.
Nach Gesagtem liegt auch das subjektive Tatbestandselement der Täuschungsabsicht vor:
Der Kläger wusste, welche Arbeitspensen er für welches Geschäft ausübte und was ihm dafür
an Lohn oder anderen Entschädigungen (Corona-Erwerbsersatzentschädigungen) zufloss.
Ihm war namentlich bekannt, welche Zahlungen er von der Versicherungsnehmerin effektiv
regelmässig als Lohnzahlungen erhielt (Fr. 1'580.–), zumal er als Alleinaktionär, einziger Ver-
waltungsrat sowie Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin ohnehin für deren Handlun-
gen, insbesondere die buchhalterischen Vorgänge, letztverantwortlich ist. Obwohl der Kläger

35 │ 36
in der späteren Befragung angab, er habe alles abgeben müssen (PBP-K dep. 18 S. 4), war
er es, der die ihn selbst betreffende Schadenmeldung einreichte bzw. sich selbst als Kontakt-
person aufführte (BB 1) und in der Folge mit der Beklagten kommunizierte (s. bspw. BB 7).
Letztlich hat der Kläger damit der Beklagten gegenüber den Sachverhalt (Arbeitsunfähigkeit,
Lohnsumme, Pensum) wissentlich und willentlich falsch dargestellt, um als Vermögensvorteil
(höhere) Krankentaggeldleistungen zu erhalten.
Die Beklagte ist demnach gestützt auf Art. 40 VVG berechtigt, sämtliche Leistungen in diesem
Versicherungsfall zu verweigern. Die bereits ausgerichteten Krankentaggelder im Umfang von
Fr. 9'068.– sind ihr vom Kläger zuzüglich Zins zu 5% seit Widerklageeinreichung gestützt auf
Art. 62 Abs. 1 OR zurückzubezahlen.
10. Fazit
Die Beklagte macht nach Gesagtem zu Recht eine betrügerische Begründung des Versiche-
rungsanspruches durch den Kläger geltend. Demnach ist die Widerklage vom 25. Januar 2023
vollumfänglich gutzuheissen und der Kläger zu verpflichten, der Beklagten Fr. 9'068.– zzgl.
Zins zu 5% seit Widerklageeinreichung zu bezahlen.
11. Kostenfolgen
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO).
Die Bestimmung umfasst einzig die Gerichtskosten und befreit nicht von der Bezahlung einer
Parteientschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 ZPO (VIKTOR RÜEGG/MICHAEL RÜEGG, in: BSK-
ZPO, a.a.O., N 1 zu Art. 114 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auf-
erlegt (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Als Parteientschädigung gilt in begründeten Fällen: eine
angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist
(Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Die Entschädigung einer Partei, die nicht berufsmässig vertreten ist,
umfasst eine angemessene Umtriebsentschädigung, insbesondere für den Arbeitsaufwand
und das notwendige Erscheinen vor einer Instanz, sowie der Ersatz der notwendigen Auslagen
(Art. 30 PKoG). Dem Kläger ist zufolge vollständigen Unterliegens keine Parteientschädigung
zuzusprechen. Die Beklagte stellt zwar Antrag auf Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers
(Widerklage vom 25. Januar 2023 Antrags-Ziff. 4), begründet aber nicht, inwiefern bzw. in wel-
cher Höhe ihr zu entschädigende Umtriebe entstanden sind. Von der Zusprache einer Ent-
schädigung ist ebenfalls abzusehen.

36 │ 36
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
1. Die Klage vom 16. November 2022 wird abgewiesen.
2. Die Widerklage vom 25. Januar 2023 wird gutgeheissen. Der Kläger wird verpflichtet, der
Beklagten Fr. 9'068.– zzgl. Zins zu 5% seit Widerklageeinreichung zu bezahlen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
5. [Zustellung].
Stans, 23. Oktober 2023
VERWALTUNGSGERICHT NIDWALDEN
Sozialversicherungsabteilung
Die Vizepräsidentin
lic. iur. Barbara Brodmann
Der Gerichtsschreiber
MLaw Silvan Zwyssig Versand:
Rechtmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Art. 72 ff. i.V.m. Art. 90 ff. BGG).
Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als
Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG. Der Streitwert beläuft sich auf Fr. 108'155.–.