nw_gerichte · ZA 22 12 · 2022-09-19 · de
Ausstand (ZA 22 12)


GERICHTE OBERGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
ZA 22 12
Urteil vom 19. September 2022
Zivilabteilung
Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz,
Oberrichterin Franziska Ledergerber,
Oberrichter Franz Odermatt,
Gerichtschreiber Reto Rickenbacher.
Verfahrensbeteiligte A.__,
vertreten durch Rechtsanwalt Sandor Horvath,
Horvath Rechtsanwälte AG, Stadthausstrasse 4,
6003 Luzern,
Gesuchstellerin,
gegen
Marcus Schenker,
Kantonsgerichtspräsident I,
Rathausplatz 1, 6371 Stans,
Gesuchsgegner.
Gegenstand Ausstand
Gesuch vom 11. August 2022 in den erstinstanzlichen Verfah-
ren betreffend Anordnung von Eheschutzmassnahmen (ZE
21 259) und Anordnung vorsorglicher Massnahmen (ZE 22
122).

2│12
Sachverhalt:
A.
A.__ (nachfolgend: Gesuchstellerin) ist Partei in einem durch ihren Ehemann beim Kantons-
gericht Nidwalden eingereichten Eheschutzverfahren (ZE 21 259). Ebenso hat ihr Ehemann
gegen sie ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Eheschutzver-
fahrens (ZE 22 122) eingereicht. Während das Eheschutzverfahren beim Kantonsgericht
Nidwalden hängig ist, hat dieses im vorsorglichen Massnahmeverfahren bereits einen Ent-
scheid gefällt, den die Gesuchstellerin mittels Berufung ans Obergericht Nidwalden weiterge-
zogen hat (ZA 22 9). Sowohl im Eheschutzverfahren als auch im vorsorglichen Massnahme-
verfahren amtet beziehungsweise amtete der Kantonsgerichtspräsident I Marcus Schenker
(nachfolgend: Gesuchsgegner) als Einzelrichter.
Nachdem das Kantonsgericht Nidwalden im vorsorglichen Massnahmeverfahren am 27. Juli
2022 einen Entscheid gefällt hat, beantragte die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 11. August
2022 den Ausstand des Gesuchsgegners.
B.
Mit Schreiben vom 18. August 2022 bestritt der Gesuchsgegner das Vorliegen eines Aus-
standsgrundes und leitete das Gesuch zusammen mit einer Stellungnahme und dem Antrag,
das Ausstandsgesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, an das Obergericht
Nidwalden weiter.
C.
Das Obergericht Nidwalden stellte das im eigenen Namen durch die Gesuchstellerin einge-
reichte Gesuch und die Stellungnahme des Gesuchsgegners dem gesuchstellerischen
Rechtsanwalt zur Stellungnahme zu, der mit Eingabe vom 30. August 2022 zum Ausstands-
gesuch Stellung nahm und daran festhielt, der Gesuchsgegner habe in den Ausstand zu tre-
ten.
D.
Die Zivilabteilung des Obergerichts Nidwalden hat die vorliegende Streitsache auf dem Zirku-
larweg beraten und beurteilt. Praxisgemäss wurden die Akten der betroffenen erstinstanzli-
chen Gerichtsverfahren (ZE 21 259 und ZE 22 122) beigezogen. Auf die Ausführungen der
Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

3│12
Erwägungen:
1.
1.1
Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht unverzüglich ein entspre-
chendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 49
Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Gesetz stellt keine nach Tagen bestimmte Frist auf, innert derer das
Gesuch einzureichen ist. In der Lehre wird eine den massgebenden Umständen des Einzel-
falles angepasste Frist in der Grössenordnung von zehn Tagen propagiert (vgl. REGINA KIE-
NER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl. 2021, N. 5 zu Art. 49
ZPO m.w.V.). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist tendenziell strenger, d.h. es wird ein
Gesuch in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme verlangt. Wer den Richter nicht unver-
züglich ablehnt, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend
auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch (BGE 117 Ia 322 E. 1 m.w.V.). Ein Gesuch
das maximal sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrundes eingereicht wird,
gilt als rechtzeitig, unzulässig ist hingegen ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 1B_266/2021 vom 25. August 2021 E. 2; 8C_456/2018 vom
12. September 2018 E. 4.2; 1B_377/2016 vom 25. November 2016 E. 2.3; 8C_933/2015 vom
2. März 2016 E. 2.2). Die Kenntnis der Vertretung oder Mitbeteiligter ist der Partei anzurechnen
(BGE 139 III 120 E. 3.2.1; Urteil des Bundesgerichts 2C_440/2014, 2C_441/2014 vom 10. Ok-
tober 2014 E. 4.3; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, N 6 zu Art. 49 ZPO).
Die betroffene Gerichtsperson nimmt zum Gesuch Stellung (Art. 49 Abs. 2 ZPO). Wird der
geltend gemachte Ausstandsgrund bestritten, so entscheidet das Gericht (Art. 50 Abs. 1 ZPO).
Wenn Mitglieder des Kantonsgerichts (oder des Obergerichts) von einem Ausstandsbegehren
betroffen sind, entscheidet das Obergericht in Dreierbesetzung über streitige Ausstandsbe-
gehren (Art. 79 Abs. 1 Ziff. 3 GerG [NG 261.1]). Der Entscheid des Obergerichts ist mittels
Beschwerde beim Verwaltungsgericht anfechtbar, das ebenfalls in Dreierbesetzung entschei-
det (Art. 50 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 79 Abs. 2 Ziff. 1 GerG).
1.2
Die Gesuchstellerin begründet ihr Ausstandsgesuch zunächst damit, nachdem der Gesuchs-
gegner an der Verhandlung vom 23. Mai 2022 erfahren habe, dass sie nach Sarnen umziehe,
habe er «völlig ungehalten reagiert» und sich seither «nur noch einseitig, zu Gunsten der

4│12
Gegenpartei, verhalten». In der Folge geht sie auf verschiedene angebliche Äusserungen und
Verhaltensweisen des Gesuchsgegners an der besagten Verhandlung ein. Weiter führt sie
aus, «die Spitze des Eisbergs» sei dann mit dem Urteil vom 27. Juli 2022 erreicht worden, von
dem sie seit dem 4. August 2022 Kenntnis habe, worauf sie verschiedene Passagen der
Urteilsbegründung zitiert, von welchen sie auf die Befangenheit des Gesuchsgegners schlies-
sen will. Schliesslich nimmt sie Bezug darauf, dass der Gesuchsgegner auch in einem Verfah-
ren ihrer erwachsenen Kinder gegen deren Vater geamtet habe und will auch daraus seine
Befangenheit ableiten (amtl. Bel. 1 S. 1 f.).
Nach den Ausführungen der Gesuchstellerin schloss sie bereits aus dem Verhalten des Ge-
suchsgegners an der Verhandlung vom 23. Mai 2022 auf dessen Befangenheit. Ebenso will
sie aus der Tatsache, dass er in einem Verfahren ihrer erwachsenen Kinder gegen deren Vater
mitgewirkt hat, auf seine Befangenheit schliessen. Diesen Umstand hat der Gesuchsgegner
an der Verhandlung vom 23. Mai 2022 offengelegt, den Parteien mitgeteilt, dass er sich nicht
als befangen sehe und dass die Parteien – falls sie dies anders sehen würden – ein entspre-
chendes Gesuch zu stellen hätten (vi-act. ZE 21 159; B-6, Verhandlungsprotokoll vom 23. Mai
2022 S. 2). Soweit die Gesuchstellerin aus Informationen, die sie (spätestens) an der Verhand-
lung vom 23. Mai 2022 erfahren hat, auf eine Befangenheit des Gesuchsgegners schliessen
will, ist ihr Ausstandsgesuch, welches sie am 12. August 2022 und damit mehr als zweieinhalb
Monate später der Post übergeben hat, klarerweise verspätet erfolgt.
Auch hinsichtlich der übrigen Indizien für die angebliche Befangenheit des Gesuchsgegners,
die die Gesuchstellerin aus der Begründung des Urteils vom 27. Juli 2022 (vi-act. ZE 22 122;
A-1) ableiten will, ist das Ausstandsgesuch verspätet. Dies gilt selbst dann, wenn man diese
gesondert betrachtet und nicht davon ausgeht, sämtliche Gründe für die angebliche Befan-
genheit seien der Gesuchstellerin schon seit der Verhandlung vom 23. Mai 2022 bekannt ge-
wesen. Denn es ist grundsätzlich nicht zulässig, mit einem Ausstandsgesuch bis zum Ausgang
des Verfahrens zuzuwarten (vgl. BGE 132 II 485 E. 4.3; BGE 117 Ia 322 E. 1; Urteil des Bun-
desgerichts 5D_137/2007 vom 14. Dezember 2007). Das Urteil vom 27. Juli 2022 wurde ihrem
Rechtsvertreter am 2. August 2022 zugestellt (vi-act. ZE 22 122; 9, Sendungsverfolgung vom
4. August 2022). Dessen Kenntnis ist der Gesuchstellerin anzurechnen, auch wenn sie – ohne
entsprechende Belege – behauptet, erst am 4. August 2022 vom Inhalt des Urteils erfahren zu
haben. Sie hat ihr Ausstandsgesuch am 12. August 2022 und damit zehn Tage später der Post
übergeben. Nach der zuvor dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Aus-
standsgesuch innert maximal sechs bis sieben Tagen einzureichen. Dies muss vorliegend
umso mehr gelten, als der Ausstand eines Richters in familienrechtlichen Summarverfahren

5│12
verlangt wird, in welchen die Interessen von Kindern betroffen sind und die deshalb möglichst
schnell und ohne Verzögerungen vorangetrieben und entschieden werden sollten. Damit ist
das Ausstandsgesuch auch dann verspätet erfolgt, wenn davon ausgegangen würde, die Ur-
teilsbegründung vom 27. Juli 2022 im Verfahren ZE 22 122 habe zusätzliche, eigenständige
Befangenheitsgründe oder – indizien geliefert, die die Gesuchstellerin zuvor noch nicht ge-
kannt hat.
1.3
Auf das Ausstandsgesuch ist somit zufolge Verspätung nicht einzutreten.
2.
2.1
Selbst wenn auf das Ausstandsgesuch einzutreten wäre, müsste es abgewiesen werden.
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem ge-
richtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem
unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird.
Art. 47 ZPO umschreibt die Ausstandsgründe auf Gesetzesebene. Neben den persönlichen
Beziehungen gemäss Abs. 1 lit. b-e, die ohne weiteres einen Ausstand begründen, ent-
hält Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO eine Generalklausel («aus anderen Gründen»). Art. 47 Abs. 1
lit. f ZPO wird durch einen weiteren generalklauselartig umschriebenen Ausstandsgrund
(Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO) ergänzt, für den Fall, dass ein «persönliches Interesse» auf Seiten
der Gerichtsperson vorliegt. Im Rahmen der Konkretisierung der Generalklauseln sind die
aus Art. 30 Abs. 1 BV fliessenden Grundsätze zu beachten (BGE 140 III 221 E. 4.1 f. m.w.V.).
Kein Ausstandsgrund für sich allein ist unter anderem die Mitwirkung bei der Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen (Art. 47 Abs. 2 lit. d ZPO).
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Be-
trachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der
Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in
diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand
aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die ge-
eignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf
das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenom-
menheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände
vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und

6│12
Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tat-
sächlich befangen ist (BGE 140 III 221 E. 4.1 m.w.V.; Urteil des Bundesgerichts 5A_350/2022
vom
16. Juni 2022 E. 3). Entscheidendes Kriterium ist, ob bei objektiver Betrachtungsweise der
Ausgang des Verfahrens als noch offen erscheint (BGE 142 III 732 E. 4.2.2).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Partei auch dann berechtigt, den An-
schein der Befangenheit zu rügen, wenn der Richter durch Äusserungen vor oder während
des Prozesses den Schluss zulässt, dass er sich schon eine Meinung über den Ausgang des
Verfahrens gebildet hat. Dem verfahrensleitenden Richter kann es nicht verwehrt sein, sich
aufgrund der Akten bereits eine (vorläufige) Meinung zu bilden, solange er nur innerlich frei
ist, aufgrund der in der Verhandlung vorgetragenen Argumente und der aufgenommenen Be-
weise zu einem anderen Ergebnis zu gelangen. Vom Richter ist jedoch eine zurückhaltende
Ausdrucksweise zu verlangen. Er hat sich um die nötige Gelassenheit zu bemühen, auch wenn
sich Äusserungen der Ungeduld wohl nicht immer vermeiden lassen. Dieses Gebot hindert
den Richter nicht daran, die Verfahrensführung der Beteiligten kritisch zu würdigen; derartige
Bemerkungen können sogar erforderlich sein, um Verfahrensmissbräuche zu verhindern. Auf
jeden Fall hat der Richter negative Bemerkungen zu unterlassen, die sich gegen die Person
einer Verfahrenspartei richten (Urteil des Bundesgerichts 1P.697/2005 vom 9. Januar 2006
E. 7 m.w.V.).
In einem Scheidungsverfahren gehört auch zu den Aufgaben des Richters, auf eine gütliche
Einigung der Parteien bezüglich der Nebenfolgen der Scheidung hinzuwirken, werden doch
durch eine Einigung eher die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass die Regelungen über
die Nebenfolgen seitens der Parteien akzeptiert werden und ohne nennenswerte Schwierig-
keiten vollstreckt werden können. Im Lichte der Garantie gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 1 EMRK darf die Gerichtsperson Vergleichsgespräche aufgrund provisorischer Einschät-
zung der Sach- und Rechtslage führen und eine vorläufige Auffassung mit Zurückhaltung und
unter dem Vorbehalt der förmlichen Streitentscheidung auch zum Ausdruck bringen. Ein Mit-
glied des Gerichts kann nur abgelehnt werden, wenn die vorhergehende Vermittlertätigkeit
oder ein Vermittlungsvorschlag den objektiv begründeten Anschein der Befangenheit hervor-
ruft. Dies trifft etwa zu, wenn die Richterin eine durch den Prozess erst noch abzuklärende
Tatsache als schon erwiesen ansieht, sich bereits in einer Art festgelegt hat, dass Zweifel
darüber bestehen, ob sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage aufgrund wei-
terer Abklärungen noch zugänglich ist oder wenn die Gerichtsperson auf die Parteien Druck
ausgeübt hat (Urteil des Bundesgerichts 5A_895/2010 vom 21. Februar 2011 E. 3.2 m.w.V.).

7│12
Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht umfasst nicht auch die Ga-
rantie jederzeit fehlerfrei arbeitender Gerichtspersonen. Richterliche Verfahrens- und Ein-
schätzungsfehler sind ebenso wenig Ausdruck einer Voreingenommenheit wie ein inhaltlich
falscher Entscheid in der Sache oder Fehler in der Verhandlungsführung. Nach der Rechtspre-
chung können richterliche Verfahrensfehler nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Ge-
richtsperson in Frage stellen. Es müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme beste-
hen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender
Distanz und Neutralität beruht. Mithin müssen besonders krasse Fehler oder wiederholte Irr-
tümer vorliegen, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (Urteil des Bun-
desgerichts 5A_350/2022 vom 16. Juni 2022 E. 3 m.w.V.).
2.2
Die Gesuchstellerin macht zunächst geltend, der Gesuchsgegner habe auf die Information
ihres Umzugs «völlig ungehalten reagiert» und sich danach nur noch sehr einseitig zu Gunsten
der Gegenpartei verhalten. Der Gesuchsgegner habe ihren Anwalt kaum noch zu Wort kom-
men lassen, es hätten nur noch Betreuungsmodelle für Beckenried vorgeschlagen werden
sollen, weil der Gesuchsgegner klar festgestellt habe, dass die Kinder nicht aus ihrem gewohn-
ten Umfeld gerissen werden sollten und auf ihre Frage, ob nicht auch die Kinder zu befragen
seien, habe er geantwortet «Kinderwunsch ist nicht gleich Kindeswohl».
Der Gesuchsgegner hat zu diesen Äusserungen nicht ausdrücklich Stellung genommen, in
seiner Stellungnahme aber bestritten, dass ein Ausstandsgrund gegeben oder ersichtlich ist.
Dem Verhandlungsprotokoll lassen sich jedenfalls keine Hinweise darauf entnehmen, dass
der Gesuchsgegner «völlig ungehalten» reagiert haben soll. Auch ist aus dem Verhandlungs-
protokoll und den weiteren Unterlagen nicht ersichtlich, dass der Gesuchsgegner sich völlig
einseitig zu Gunsten der Gegenpartei verhalten hat und den Anwalt der Gesuchstellerin nicht
mehr zu Wort kommen liess. Letzteres wird durch das Verhandlungsprotokoll vielmehr wider-
legt, danach wurde dem gesuchstellerischen Rechtsanwalt auch nach Bekanntgabe des Um-
zugs mehrfach ausdrücklich das Wort erteilt (vi-act. ZE 21 159; B-6, Verhandlungsprotokoll
vom 23. Mai 2022 S. 5 ff.). Auch die Aussage «Kinderwunsch ist nicht gleich Kindeswohl» ist
nicht erstellt, wäre aber sowieso nicht geeignet, eine Befangenheit zu begründen. Denn diese
Aussage ist rechtlich korrekt (vgl. statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 5A_901/2017 vom
27. März 2018 E. 2.2 und 5A_707/2019 vom 18. August 2020 E. 3.1.1). Zusammengefasst
sind die angeblichen Aussagen und das angebliche Verhalten des Gesuchsgegners während
der Verhandlung vom 23. Mai 2022 nicht glaubhaft gemacht. Die Vorwürfe sind überdies sehr

8│12
pauschal gehalten und wären (zumindest teilweise) sowieso nicht geeignet, den Anschein ei-
ner Befangenheit zu begründen.
2.3
Die Gesuchstellerin will überdies aus verschiedenen Passagen der Urteilsbegründung im vor-
sorglichen Massnahmeverfahren vom 27. Juli 2022 ableiten, der Gesuchsgegner erwecke den
Anschein der Befangenheit. Namentlich kritisiert sie die folgenden (angeblichen) Passagen:
▪ «(…) liess das Gericht (…) bewusst im Dunkeln tappen (…)»
▪ «(…) erschwerte Lösungsfindung in unnötiger Weise (…)»
▪ «(…) hat wenig Gespür für die Bedürfnisse der Kinder (…)»
▪ «(…) Verhalten ein 'Vorspuren' der Kinder steckt (…)»
▪ «(…) fehlt der Gesuchsgegnerin an Bindungstoleranz (…)»
▪ «(…) dass sich die Gesuchsgegnerin aus freien Stücken für einen Wohnortswechsel in
einen anderen Kanton entschieden hat.»
Zunächst ist festzuhalten, dass diese Passagen aus der Begründung des Urteils im vorsorgli-
chen Massnahmeverfahren stammen (vgl. vi-act. ZE 22 12; 1; Urteil vom 27. Juli 2022). Die
Mitwirkung bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen begründet für sich allein keinen
Ausstandsgrund (Art. 47 Abs. 2 lit. d ZPO). Die Offenheit eines Verfahrens ist nach bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung nicht beeinträchtigt, wenn eine Hauptsachenprognose gestellt
werden musste, weil diese prozessualen Anordnungen ein anderes Ziel verfolgen als der Ent-
scheid in der Hauptsache (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.7 m.w.V.). Die zitierten Passagen müssten
also, um einen Ausstand zu begründen, darüberhinausgehend – bei objektiver Betrachtung –
den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit des Gesuchsgegners hervorrufen
und der Ausgang des Verfahrens dürfte nicht mehr als offen erscheinen (vgl. BGE 140 III 221
E. 4.1 und BGE 142 III 732 E. 4.2.2 je m.w.V.).
Im vorsorglichen Massnahmeverfahren ging es im Wesentlichen um die Obhutszuteilung und
den Aufenthaltsort der gemeinsamen Kinder während der Dauer des Eheschutzverfahrens. In
diesem Zusammenhang hatte der Gesuchsgegner als Einzelrichter unter anderem zu prüfen,
wie es – nach gegenwärtigem Kenntnisstand – um die Erziehungsfähigkeit der Eltern steht
sowie welche Obhutszuteilung und welcher Aufenthaltsort für die Dauer des Eheschutzverfah-
rens dem Kindeswohl besser entspricht und eine tragfähigere vorläufige Lösung darstellt.
Diesbezüglich war auch das bisherige diesbezügliche Verhalten der Eltern relevant und zu

9│12
prüfen. Die von der Gesuchstellerin – teilweise verkürzt respektive nicht ganz korrekt und ohne
Zusammenhang – zitierten Passagen aus dem Massnahmenurteil sind deshalb nicht zu bean-
standen. Sie sind Schlussfolgerungen aus dem bisherigen Verhalten der Gesuchstellerin mit
Blick darauf, welche Lösung nach dem Kenntnisstand im Urteilszeitpunkt für die Dauer des
Massnahmeverfahrens am sinnvollsten erschien. Mit den gewählten Formulierungen wird –
entgegen den Behauptungen der Gesuchstellerin – nicht allgemein auf ihren Charakter ge-
schlossen, sondern es werden spezifische Schlussfolgerungen aus ihrem Verhalten in klar
bestimmten Situationen gezogen.
Im Urteil wird zudem mehrmals darauf hingewiesen, dass das Gericht für die definitive Beur-
teilung der Frage der Erziehungsfähigkeit der Eltern und die definitive Zuteilung der Obhut und
die konkrete Ausgestaltung des Wohnorts und der Betreuungszeiten die Erstellung eines in-
terventionsorientierten Gutachtens für angezeigt hält und dass es auf dessen Grundlage im
Eheschutzverfahren einen Entscheid fällen wird (vi-act. ZE 22 12; 1; Urteil vom 27. Juli 2022
E. 6.3, E. 10.3, E. 14.2.3, E. 16). Daraus und aus den abwägenden und auf die Vorläufigkeit
hinweisenden Formulierungen in der Urteilsbegründung erhellt, dass der Gesuchsgegner sei-
nen vorläufigen Entscheid nach dem bisherigen Kenntnisstand gefällt hat und bereit ist, diesen
Entscheid nach dem Vorliegen des interventionsorientierten Gutachtens gegebenenfalls zu
revidieren. Es lassen sich somit auch der Urteilsbegründung vom 27. Juli 2022 keine objekti-
ven Anhaltspunkte entnehmen, die darauf schliessen liessen, der Gesuchsgegner sei befan-
gen oder der Ausgang des Verfahrens sei nicht mehr offen.
Soweit die Gesuchstellerin überdies den vorsorglichen Massnahmenentscheid inhaltlich kriti-
siert und überdies rügt, der Gesuchsgegner habe seinen Entscheid im vorsorglichen Mass-
nahmeverfahren gefällt, ohne mit ihr eine Parteibefragungen durchzuführen und bisher auch
noch keine Kinderanwälte eingesetzt, ist diese Kritik im Ausstandsverfahren unbeachtlich. Die
inhaltliche Beurteilung des Massnahmenentscheids ist im Berufungsverfahren (ZA 22 9) vor-
zunehmen. Und selbst wenn der vorsorgliche Massnahmenentscheid inhaltlich als falsch be-
urteilt würde, könnte daraus nur ganz ausnahmsweise eine Befangenheit des Gesuchsgeg-
ners abgeleitet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_350/2022 vom 16. Juni 2022 E. 3
m.w.V.).
2.4
Sofern die Gesuchstellerin schliesslich geltend macht, der Gesuchsgegner sei befangen, weil
er schon das Verfahren ihrer erwachsenen Kinder gegen deren Vater beurteilt hat, ist sie

10│12
ebenfalls nicht zu hören. Selbst wenn der Gesuchsgegner bereits einen Fall mit Beteiligung
der vorliegend beteiligten Ehegatten beurteilt hätte, wäre er deshalb grundsätzlich nicht befan-
gen (BGE 129 III 445 E. 2.2.2 m.w.V). Dies muss somit umso mehr gelten, nachdem die vor-
liegend beteiligten Ehegatten im genannten Verfahren der erwachsenen Kinder der Gesuch-
stellerin gar keine Parteistellung hatten.
Die Gesuchstellerin kann überdies keine objektiven Indizien glaubhaft machen, weshalb der
Gesuchsgegner mit der Erstellerin von Zeugenberichten, B.__, befreundet und mit deren Ex-
mann C.__ verfeindet sein soll. Selbst die Gesuchstellerin schreibt, dass der Gesuchsgegner
nur «möglicherweise» mit B.__ befreundet sei. Der von ihr genannten Website lassen sich
denn auch keine entsprechenden Hinweise entnehmen. In diesem Zusammenhang ist über-
dies auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach selbst bei heftigen An-
griffen einer Partei gegen einen Richter nicht geschlossen werden kann, dass der Richter sei-
nerseits mit der Partei verfeindet ist (BGE 134 I 20 E. 4.3.2). Weiter kommt hinzu, dass die
entsprechenden Zeugenberichte im bisherigen Verfahren keine entscheidrelevante Rolle ge-
spielt haben und deshalb aus den geschilderten Umständen sowieso keine objektiven Indizien
für eine Befangenheit abgeleitet werden könnten, selbst wenn sie zutreffen würden.
Wenn die Gesuchstellerin in diesem Zusammenhang überdies eine Befangenheit aus Passa-
gen der Stellungnahme des Gesuchsgegners zu ihrem Gesuch («Diese Anschuldigungen ent-
behren jeglicher Grundlage und sind völlig falsch» sowie «Ebenfalls falsch und ohne jede Fak-
tengrundlage steht die Behauptung […]») ableiten will, ist sie ebenfalls nicht zu hören. Es ist
nicht ersichtlich, inwiefern diese Formulierungen nicht zulässig sein und den Anschein der
Befangenheit erwecken sollten. Es muss einem Richter, dem Befangenheit vorgeworfen wird,
möglich sein, seine Sicht der Dinge darzulegen und er muss aus seiner Sicht falsche Anschul-
digungen als solche benennen können. Die Wortwahl ist weder unnötig scharf noch indiziert
sie eine Befangenheit des Gesuchsgegners.
Die Gesuchstellerin macht schliesslich geltend, massgebend für eine konstruktive Fortsetzung
des Verfahrens sei ein gegenseitiges Vertrauen zwischen der Gesuchstellerin und der Ge-
richtsperson massgebend, und weil dieses vorliegend nicht mehr gegeben sei, habe der Ge-
suchsgegner in den Ausstand zu treten. Damit überdehnt sie den verfassungsmässigen An-
spruch auf ein unvoreingenommenes Gericht und verkennt, dass ein fehlendes Vertrauen –
insbesondere einer Partei – keinen Ausstand zu begründen vermag, zumal es sich dabei um
ein rein subjektives Kriterium handelt.

11│12
2.5
Das Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin wäre somit auch dann vollumfänglich abzuweisen,
wenn es rechtzeitig eingereicht worden wäre und folglich darauf eingetreten werden könnte.
3.
3.1
Die Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 ZPO) werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden vorliegend auf Fr. 500.– festgesetzt (Art. 23 PKoG
[NG 261.2] i.V.m. Art. 2 Abs. 1 PKOG) und ausgangsgemäss der Gesuchstellerin auferlegt.
3.2
Ausgangsgemäss wird keine Parteientschädigung gesprochen.

12│12
Demnach erkennt das Obergericht:
1. Auf das Ausstandsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten werden auf Fr. 500.– festgesetzt und der Gesuchstellerin auferlegt.
Die Gesuchstellerin wird angewiesen die Gerichtskosten von Fr. 500.– innert 30 Tagen
seit Rechtskraft dieses Entscheids an die Gerichtskasse Nidwalden zu überweisen.
3. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
4. [Zustellungen].
Stans, 19. September 2022
OBERGERICHT NIDWALDEN
Zivilabteilung
Die Vizepräsidentin
lic. iur. Barbara Brodmann
Der Gerichtsschreiber
MLaw Reto Rickenbacher Versand:
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung beim Verwaltungsgericht Nidwalden,
Marktgasse 4, Postfach 1244, 6371 Stans, Beschwerde eingereicht werden. Die Beschwerde ist schrift-
lich und begründet einzureichen und der angefochtene Entscheid ist beizulegen, soweit die Partei ihn
in Händen hat (Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO und Art. 79 Abs. 2 Ziff. 1 GerG). Die Frist von 10
Tagen steht im Summarverfahren trotz allfälliger Gerichtsferien nicht still (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).