nw_gerichte · ZA 24 7 · 2024-12-05 · de
Aberkennungsklage (ZA 24 7)


GERICHTE OBERGERICHT Bahnhofplatz 3, Postfach 1241, 6371 I.__
Tel. 041 618 79 70, www.nw.ch
ZA 24 7 BGer 4A_438/2025 vom 29. September 2025/Rückzug
Urteil vom 5. Dezember 2024
Zivilabteilung
Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz,
Oberrichter Franz Odermatt,
Oberrichter Erwin Odermatt,
Oberrichter Denis Guberinic,
Oberrichterin Fabienne Weger,
Gerichtsschreiberin Helene Reichmuth.
Verfahrensbeteiligte A.__,
vertreten durch Alois Bissig, Rechtsanwalt,
Panoramastrasse 4a, 6373 Ennetbürgen,
Klägerin und Berufungsklägerin,
gegen
B.__,
vertreten durch Dr. iur. Raphaël Haas, Rechtsanwalt,
Rudolf & Bieri AG, Ober-Emmenweid 46, Postfach 1846,
6021 Emmenbrücke 1,
Beklagte und Berufungsbeklagte.
Gegenstand Aberkennungsklage
Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Nidwal-
den, Zivilabteilung/Kollegialgericht, vom 2. Februar 2024
(ZK 21 23).

2│37
Sachverhalt:
A.
Die Berufungsbeklagte betrieb die Berufungsklägerin gestützt auf den Zahlungsbefehl Nr. __
des Betreibungsamtes Nidwalden vom 22. September 2020 auf Verwertung eines
Grundpfandes für den Betrag von Fr. 138'000.– («Inhaber-Schuldbrief Nr. __ Fr. 120'000.–
gekündigt per 30. Juni 2020, Zinsen aus Schuldbrief Nr. __ für die Jahre 2017; 2018; 2019 Fr.
6'000.– [5 %] Totalzinsen Fr. 18'000.–») nebst 5 % Zins seit dem 1. Januar 2020 (vgl. vi-KB
2). Dagegen erhob die Berufungsklägerin Rechtsvorschlag.
Mit Rechtsöffnungsentscheid ZES 20 392 vom 12. April 2021 erkannte das zuständige
Einzelgericht in SchKG in dieser Sache (vi-KB 2):
«1. In der Betreibung Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden auf Verwertung eines Grundpfandes wird für Fr.
120'000.00 (Schuldbriefforderung gemäss Inhaberschuldbrief Nr. __ vom 20. August 2008) nebst 5 % Zins
seit dem 1. Juli 2020 sowie für Fr. 18'000.– (Zinsen für die Jahre 2017 bis 2019 gemäss Inhaber-Schuldbrief
Nr. __ vom 20. August 2008) nebst 5 % Zins seit dem 22. September 2020 die provisorische Rechtsöffnung
erteilt.
2. In der Betreibung Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden auf Verwertung eines Grundpfandes wird für das
Grundpfandrecht gemäss Inhaber-Schuldbrief Nr. __ vom 20. August 2008 (über Fr. 120'000.–), lastend auf
dem Grundstück Nr. __, Grundbuch I.__, die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
3. Im Mehrbetrag (weitergehendes Zinsbegehren) wird das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werden kann (für Betreibungskosten: Verweis auf Art. 68 Abs. 2 SchKG).
4. [Prozesskosten]
5. [Zustellung]»
B.
Am 3. Mai 2021 reichte die Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Alois Bissig, beim
Kantonsgericht Nidwalden eine Aberkennungsklage ein mit den Anträgen:
«1. Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche der beklagten Partei mit Entscheid des Einzelgerichtes
in SchKG vom 12. April 2021 – ZES 20 392 – provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht besteht.
Entsprechend ist die vom Kantonsgericht (Einzelgericht in SchK) mit Entscheid vom 12. April 2021 erteilte
provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden auf Verwertung eines
Grundpfandes für Fr. 120'000.00 nebst 5 % seit dem 1. Juli 2020 und für Fr. 18'000.00 nebst 5 % seit dem
22. September 2020 sowie die Verwertung des Grundpfandes gemäss Inhaber-Schuldbrief Nr. __ lastend auf
dem Grundstück Nr. __, GB I.__, aufzuheben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der beklagten Partei.»

3│37
Die Berufungsbeklagte, vorinstanzlich vertreten durch C.__, verlangte mit Klageantwort vom
30. Mai 2021 die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Klägerin (vi-act. 3):
Mit Replik vom 29. April 2022 liess die Berufungsklägerin ihre Rechtsbegehren um drei
Anträge erweitern (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 3-5):
«1. Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche der Beklagten mit Entscheid des Einzelgerichts SchK des
Kanton Nidwaldens vom 12. April 2021 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht besteht.
2. Der Entscheid der provisorischen Rechtsöffnung durch das Einzelgericht SchK des Kanton Nidwaldens vom
12. April 2021 sei aufzuheben.
3. Die Kosten der provisorischen Rechtsöffnung im Verfahren vor dem Einzelgericht SchK des Kanton
Nidwaldens vom 12. April 2021 seien der Beklagten aufzuerlegen.
4. Der Klägerin sei eine Kosten- und Parteientschädigung im Verfahren vor dem das Einzelgericht SchK des
Kanton Nidwaldens vom 12. April 2021 zuzusprechen.
5. Die Betreibung Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden vom 22. September 2020 sei zu löschen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.»
Mit Duplik vom 11. Juni 2022 stellte die Berufungsbeklagte folgende Anträge:
«1. Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche die Beklagte mit Entscheid des Einzelgerichts vom
12. April 2021 – ZES 20 392 – provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, zu Recht besteht.
2. Es sei in der Betreibung Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden auf Verwertung eines Grundpfandes für Fr.
120'000.00 (Schuldbriefforderung gemäss Inhaberschuldbrief Nr. __ vom 20. August 2008) nebst 5% Zins
seit dem 1. Juli 2020 sowie für Fr. 18'000.00 (Zinsen für die Jahre 2017 bis 2019 gemäss Inhaberschuldbrief
Nr. __ vom 20. August 2008) nebst 5% Zins seit dem 22. September 2020 die definitive Rechtsöffnung zu
erteilen.
3. Es sei in der Betreibung Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden auf Verwertung eines Grundpfandes für das
Grundpfandrecht gemäss Inhaber-Schuldbrief Nr. __ vom 20. August 2008 (über Fr. 120'000.00), lastend auf
dem Grundstück Nr. __, Grundbuch I.__, die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.»
C.
Das Kantonsgericht Nidwalden erkannte mit Urteil ZK 21 23 vom 2. Februar 2024:
«1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die mit Zahlungsbefehl Nr. __ des Betreibungsamtes Nidwalden
betriebene Teil-Forderung von Fr. 18'000.00 (Zinsen für die Jahre 2017 bis 2019 gemäss Inhaber-Schuldbrief
Nr. __ vom 20. August 2008), für welche nebst 5 % Zins seit dem 22. September 2020 provisorische
Rechtsöffnung erteilt wurde (ZES 20 392), aberkannt.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren betragen Fr. 6'000.00 (inkl. Auslagen). Sie gehen
vollumfänglich zu Lasten der Klägerin.

4│37
Die Gerichtskosten werden mit dem klägerischen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'500.00 verrechnet und
sind in dieser Höhe bezahlt. Die Klägerin wird angewiesen, der Gerichtskasse Nidwalden mit beiliegendem
Einzahlungsschein die Restanz von Fr. 3'500.00 zu bezahlen.
4. Die Klägerin hat der Beklagten eine Parteienentschädigung von pauschal Fr. 300.00 zu bezahlen.
5. [Zustellung]»
D.
Dagegen liess die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 26. April 2024 Berufung mit folgenden
Anträgen erheben:
«1. Der Entscheid vom 2. Februar 2024 des Kantonsgerichts Nidwalden sei aufzuheben, soweit die Forderung
der Beklagten von der Vorinstanz nicht bereits aberkannt worden ist, und die vor erster Instanz gestellten
Rechtsbegehren wie folgt gutzuheissen:
1. Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche der Beklagten mit Entscheid des Einzelgerichts
SchK des Kanton Nidwaldens vom 12. April 2021 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht be-
steht.
2. Die Kosten der provisorischen Rechtsöffnung im Verfahren vor dem Einzelgericht SchK des Kanton
Nidwaldens vom 12. April 2021 seien der Beklagten aufzuerlegen.
3. Der Klägerin sei eine Kosten- und Parteientschädigung im Verfahren vor dem Einzelgericht SchK des
Kanton Nidwaldens vom 12. April 2021 zuzusprechen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
2. Ev. sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.»
Der von der Prozessleitung eingeforderte Gerichtskostenvorschuss im Betrage von Fr. 3'000.‒
wurde innert erstreckter Frist bezahlt.
E.
Mit Berufungsantwort vom 14. Juni 2024 liess die Berufungsbeklagte, nunmehr vertreten durch
Rechtsanwalt Haas, die vollumfängliche Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten
sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin, beantragen.
F.
Mit Berufungsreplik vom 14. August 2024 und Berufungsduplik vom 19. September 2024 er-
neuerten die Parteien jeweils ihre Anträge je innert erstreckter Frist. Damit war der Rechts-
schriftenwechsel abgeschlossen.

5│37
G.
Die Zivilabteilung des Obergerichts Nidwalden hat die Streitsache anlässlich ihrer Sitzung vom
5. Dezember 2024 in Abwesenheit der Parteien abschliessend beraten und beurteilt. Auf die
Parteivorbringen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist das Urteil ZK 21 23 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegial-
gericht, vom 2. Februar 2024, mittels welchem die berufungsklägerische Aberkennungsklage
vom 3. Mai 2021 teilweise gutgeheissen wurde, soweit darauf eingetreten worden war. Gegen
erstinstanzliche Endentscheide ist das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1
lit. a ZPO [SR 272]; Art. 309 und 319 ZPO e contrario), sofern der Streitwert über Fr. 10ʻ000.‒
liegt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert von Fr. 10'000.‒ ist vorliegend zweifellos erreicht,
die Vorinstanz ging von einem Bestand der Schuldbriefforderung von Fr. 120'000.– aus. Das
Rechtsmittel der Berufung ist somit zulässig.
Berufungsinstanz ist das Obergericht Nidwalden, dessen Zivilabteilung (Art. 27 GerG
[NG 261.1]) in Fünferbesetzung entscheidet (Art. 22 Ziff. 3 GerG). Zur Berufung ist berechtigt,
wer als Haupt- oder Nebenpartei am Verfahren beteiligt war, das zum angefochtenen Ent-
scheid geführt hat (formelle Beschwer), und überdies durch den angefochtenen Entscheid un-
mittelbar betroffen ist und ein Rechtsschutzinteresse an dessen Aufhebung oder Abänderung
hat (materielle Beschwer; vgl. PETER REETZ, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], ZPO-Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 30 ff. zu den Vorbem. zu Art. 308–318 ZPO). Die
Berufungsklägerin nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil, ist durch das angefochtene Urteil
hinlänglich berührt und somit zur Berufung berechtigt.
Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bzw. seit der
nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen
(Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufung vom 26. April 2024 wurde fristgerecht eingereicht und
entspricht den Formanforderungen. Auf die Berufung ist demnach – unter Vorbehalt der nach-
folgenden Erwägungen – einzutreten.

6│37
1.2
Die Berufungsklägerin verlangt mit Antrags-Ziff. 1.1, es sei festzustellen, dass die Forderung,
für welche der Beklagten mit Entscheid des Einzelgerichts SchK des Kanton Nidwaldens vom
12. April 2021 provisorische Rechtsöffnung erteilt worden sei, nicht bestehe. Der Aberken-
nungsprozess ist ein negativer Feststellungsprozess (vgl. DOMINIK VOCK/DANIÈLE MEISTER-
MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2018, S. 159), womit das
Rechtsbegehren grundsätzlich zulässig ist und darauf eingetreten werden kann. Nicht einge-
treten werden kann hingegen auf die Antrags-Ziff. 1.2 und 1.3, mit welchen die
Berufungsklägerin eine Abänderung der Kostenverteilung im Verfahren um provisorische
Rechtsöffnung verlangt. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausführte, zielt der Aberken-
nungsprozess nicht darauf ab, den Rechtsöffnungsentscheid zu beurteilen. Die
Aberkennungsklage ist kein Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid. Sie wird
inhaltlich auch nicht durch das vorangegangene Rechtsöffnungsverfahren präjudiziert. Dem
Urteil im Rechtsöffnungsprozess kommt aufgrund des anders gelagerten Streitgegenstandes
keine Rechtskraftwirkung für die Aberkennungsklage zu (vgl. vorinstanzliche E. 3.1). Die Ab-
erkennungsklage leitet vielmehr ein Verfahren vor dem ordentlichen Gericht ein, in welchem
sich das Gericht mit der Frage befasst, ob die in Betreibung gesetzte Forderung besteht oder
nicht. Das ordentliche Gericht entscheidet mithin endgültig in einem Feststellungsentscheid
über den materiellen Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung und beinhaltet insofern
einen anders gelagerten Streitgegenstand. Das Rechtsöffnungsverfahren ist hingegen ledig-
lich ein Urkundenprozess, dessen Ziel darin besteht, das Vorhandensein eines Vollstreckungs-
titels zu überprüfen. Entsprechend würdigt der Rechtsöffnungsrichter nur die Beweiskraft der
vom Gläubiger vorgelegten Urkunde, nicht aber die Gültigkeit der Forderung an sich (vgl. Urteil
des Bundesgerichts [BGer] 5A_568/2010 vom 4. November 2010 E 2.1; DOMINIK
VOCK/DANIÈLE MEISTER-MÜLLER, a.a.O., S. 152; STAEHELIN/BAUER/LORANDI, BSK-SchKG,
2021, Art. 83 SchKG). Auf die Berufungsanträge Ziff. 1.2 und 1.3 kann daher nicht eingetreten
werden. Die Kostenauferlegung und das Zusprechen einer Parteientschädigung im Rechtsöff-
nungsverfahren hätten gemäss Art. 319 ff. ZPO innert 10 Tagen mittels Beschwerde gegen
den Entscheid vom 12. April 2021 geltend gemacht werden müssen (vgl. Rechtsmittelbeleh-
rung im Urteil ZES 20 392 vom 12. April 2021).

7│37
1.3
Der Vollständigkeit halber sei nochmals festgehalten, dass die Aberkennungsklage der Beru-
fungsklägerin vom 3. Mai 2021 nur auf die Schuldbriefforderung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 des
Rechtsöffnungsentscheids vom 12. April 2021 Bezug genommen hat. Die Grundpfandverwer-
tung des Grundpfandrechts gemäss Inhaberschuldbrief Nr. __ war somit nicht Gegenstand
des vorinstanzlichen Aberkennungsverfahrens. Dem Dispositionsgrundsatz entsprechend
kann diese somit auch nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sein (vgl. vorinstanzliche
E. 3.2 und 8.3).
1.4
Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO); die Berufungsinstanz verfügt über voll-
ständige Überprüfungsbefugnis in der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition be-
züglich Tat- und Rechtsfragen. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1
ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den an-
gefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist und deshalb abgeändert werden müsste.
Dazu hat sich der Berufungskläger bzw. die Berufungsklägerin inhaltlich mit den vorinstanzli-
chen Erwägungen auseinanderzusetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die
Akten aufzuzeigen, woraus sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Pau-
schale Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hierfür nicht (vgl.
u.a. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Urteile des BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.1;
5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Be-
gründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, muss die Rechtsmittelinstanz
nicht überprüfen und hat grundsätzlich Bestand. Die Berufungsinstanz ist nicht gehalten, von
sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und
rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vor-
tragen. Sie hat sich ‒ abgesehen von offensichtlichen Mängeln ‒ grundsätzlich auf die Beur-
teilung der in der schriftlichen Begründung gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Bean-
standungen zu beschränken. Die Beanstandungen haben die Parteien innert der Berufungs-
bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel
oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen
oder gar neue vorzutragen. Das Berufungsverfahren ist nicht die Fortsetzung des erstinstanz-
lichen Verfahrens, sondern es dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte
von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374

8│37
E. 4.3.1; 142 III 413 E. 2.2.4; REETZ/THEILER, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], a.a.O., N. 36 zu Art. 311 ZPO). Soweit sich die Berufungsklägerin bei ihrer
Argumentation also nicht konkret mit der vorinstanzlichen Begründung auseinandersetzt und
insbesondere nicht relevante Ausführungen zur Vorgeschichte macht, wird auf die Berufung
nicht eingetreten.
2.
Das Obergericht als Rechtsmittelinstanz eröffnet seinen Entscheid mit einer schriftlichen Be-
gründung (Art. 318 Abs. 2 ZPO). Wird der angefochtene Entscheid lediglich bestätigt, kann die
Begründung sehr knapp ausfallen. Nach Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG (SR 173.110) müssen Ent-
scheide, die – wie der vorliegende – der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, die
massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der ange-
wendeten Gesetzesbestimmungen, enthalten. Aus dem Entscheid muss klar hervorgehen, von
welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen
Überlegungen sie angestellt hat. Das Bundesgericht hatte aber bereits zu Art. 51 OG
(aSR 173.110; in Kraft bis 31. Dezember 2006), dem Art. 112 BGG nachempfunden ist, er-
kannt, es sei zulässig, ohne neue Motive auf die schriftliche Begründung des erstinstanzlichen
Entscheides zu verweisen, sofern vor der zweiten Instanz keine beachtlichen Gründe vorge-
bracht werden, zu denen die erste Instanz noch nicht Stellung bezogen habe. Der Verweis
führt dazu, dass das Bundesgericht die Rechtsanwendung im Lichte der erstinstanzlichen Er-
wägungen überprüft. Für das heute geltende Bundesgerichtsgesetz hat das Bundesgericht
diese Praxis bestätigt. Keine weitergehenden Rechte ergeben sich aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV [SR 101]; Art. 53 Abs. 1 ZPO). Die daraus ableitbare
Pflicht, Urteile zu begründen, schliesst nicht aus, dass die zweite Instanz, soweit sie das an-
gefochtene Urteil bestätigt und auch mit der Begründung einiggeht, auf die Begründung der
ersten Instanz verweist. Denn in diesem Fall wissen die Betroffenen, aus welchen Gründen
die zweite Instanz ihrem Antrag nicht gefolgt ist. Sie können die Gründe im erstinstanzlichen
Urteil nachlesen. Anders ist es nur, wenn die Betroffenen vor der zweiten Instanz beachtliche
Gründe vorbringen, zu denen die erste Instanz noch nicht Stellung bezogen hat, sei es, dass
diese Gründe vor erster Instanz noch nicht vorgebracht wurden, aber trotzdem vor zweiter
Instanz neu vorgebracht werden dürfen, oder sei es, dass sie vor erster Instanz schon vorge-
tragen wurden, diese aber dazu in der Entscheidbegründung nicht Stellung bezogen hat
(Urteile des BGer 5A_369/2016 vom 27. Januar 2017 E. 3.1; 4A_434/2013 vom 19. Dezember
2013 E. 1.2; je mit Hinweisen).

9│37
3.
3.1
Die Berufungsklägerin rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine unrichtige
Rechtsanwendung. Im Wesentlichen wiederholt sie ihre im vorinstanzlichen Verfahren vertre-
tenen Standpunkte, wonach die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 un-
wirksam sei und der Inhaberschuldbrief Nr. __ nicht für die Sicherung «privater Zwecke» und
auch nicht für eine Forderung in der Höhe von Fr. 120'000.– zur Verfügung gestanden habe.
Ausserdem sei die Berufungsbeklagte nicht rechtmässig in den Besitz des Inhaberschuldbriefs
gelangt, weshalb ihr die Stellung als Grundpfandgläubigerin abzusprechen sei.
3.2
Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, nebst dem Darlehensvertrag vom 17. November
2010 – auf welchen sich die Klägerin im Zusammenhang mit Einreden aus dem
Grundverhältnis berufe – liege die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 im
Recht, deren Gültigkeit von der Klägerin bestritten werde. Anhand verschiedener Belege sei
die klägerische Behauptung, wonach über den Betrag von Fr. 50'000.– hinaus keine
Zahlungen geflossen seien, widerlegt. Mit Abschluss der Vereinbarung/Schuldanerkennung
vom 8. Oktober 2013 hätten die Vertragsparteien beabsichtigt, gegenseitige (bzw. die
Gesellschaften D.__ betreffende) finanzielle Ansprüche zu bereinigen. Der klägerische
Einwand, es handle sich bei dieser Urkunde bloss um einen Entwurf, überzeuge basierend auf
der Aktenlage nicht. Die Klägerin müsse sich sowohl die Unterschrift D.__ auf der genannten
Urkunde als auch die in Vertretung E.__ angebrachte Unterschrift von F.__, handelnd für die
G.__ GmbH, entgegenhalten lassen. Das klägerische Argument hinsichtlich der fehlenden
Zeichnungsberechtigung F.__ verfange nicht. Der Handelsregisterauszug vom 19. Februar
2008 (KB 14) sei von vornherein untauglich, denn er lasse keinen Rückschluss auf die
Zeichnungsberechtigung F.__ zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der
Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 zu.
Auch dem klägerischen Argument hinsichtlich der fehlenden Zustimmung zur Verwendung des
Inhaberschuldbriefes im Hinblick auf die Saldovereinbarung vom Jahr 2013 könne nicht gefolgt
werden. Soweit für die Frage nach der Gültigkeit der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom
8. Oktober 2013 überhaupt relevant, sei nämlich erstellt, dass die Zustimmung der Klägerin
zur Verwendung des streitgegenständlichen Inhaberschuldbriefes als Sicherungsmittel
entgegen ihren eigenen Behauptungen klarerweise an die Verwendung durch ihren Ehemann,
D.__, geknüpft gewesen sei. In diesem Sinne sei denn auch das Schreiben der Klägerin vom

10│37
18. November 2010 (BB 4) zu verstehen, in dem sie ausdrücklich bestätige, dass der
Schuldbrief Nr. __ der H.__ AG für Fremdfinanzierungen zur Verfügung stehe. Im
Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag vom 17. November 2010 (KB 3/BB 3) sei klar,
dass diese Zustimmung mit Blick auf D.__ erfolgt sei. Abgesehen davon lasse sich aus
der Bestätigung (BB 4) nicht ableiten, dass die Klägerin die Verwendung des Schuldbriefes
durch ihren Ehemann für private Zwecke ausgeschlossen hätte. Dass D.__ den
Schuldbrief sehr wohl nach seinem eigenen Gutdünken habe benutzen dürfen, würden die
klägerischen Ausführungen zur Übergabe des Inhaberschuldbriefes von E.__ an die
Beklagte nahelegen. Die Zustimmung der Klägerin zur Verwendung des Inhaberschuldbriefes
dürfte basierend auf den Akten ohne Zweifel an D.__ – und nicht ausschliesslich an die H.__
AG im Zusammenhang mit dem Darlehnsvertrag vom 17. November 2010 – geknüpft gewesen
sein. Es sei der Klägerin nicht gelungen, die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom
8. Oktober 2013 zu entkräften. Daran würden selbst die aktenkundigen Schreiben von F.__
(BB 1/KB 13 und BB 9), denen das Gericht aufgrund derer inhaltlicher Widersprüchlichkeit und
aufgrund des Näheverhältnisses zur Klägerin nur geringe Beweiskraft zumesse, nichts ändern
(vgl. vorinstanzliche E. 7.5.6.4).
Schliesslich sei, unabhängig davon, ob nun altes oder neues Recht anwendbar sei, in
Übereinstimmung mit den Parteien von einer Sicherungsübereignung auszugehen, welche die
Vertragsparteien zur Besicherung der gewährten (und anerkannten) Darlehenssumme von
Fr. 125'000.– gewählt haben. Darauf lasse nicht zuletzt die Tatsache schliessen, dass die H.__
AG, handelnd durch D.__ und E.__ bereits anlässlich des Darlehensvertrags vom
17. November 2010 eine Sicherungsabrede getroffen haben (vgl. vorinstanzlicher E. 7.5 ff.,
insbesondere E. 7.5.6.5).
Die Klägerin bestreite weiter, dass die Beklagte rechtmässige Grundpfandgläubigerin und als
solche zur Betreibung auf Grundpfandverwertung betreffend den Inhaberschuldbrief Nr. __
berechtigt sei. In casu sei E.__ gestützt auf die mit D.__ getroffene Sicherungsabrede
Eigentümer des streitgegenständlichen Inhaberschuldbriefes geworden. Als solcher habe er –
trotz schuldrechtlicher Verpflichtung gegenüber D.__ den Schuldtitel nicht ohne die gesicherte
Forderung weiterzuveräussern – über den Inhaberschuldbrief verfügen und diesen
schenkungsweise an die Beklagte weitergeben dürfen. Ein Formmangel bezüglich des
Schenkungsversprechens könne angesichts der unbestrittenen Übergabe des Pfandtitels an
die Beklagte ausgeschlossen werden. Zusammenfassend sei folglich von einer rechtsgültigen
Schenkung des Pfandtitels an die Beklagte auszugehen, gestützt auf welche diese
rechtmässige Eigentümerin des Inhaberschuldbriefes und damit Grundpfandgläubigerin der

11│37
darin verbrieften Forderung geworden sei. Am Rande sei erwähnt, dass E.__ sämtliche
Ansprüche gegenüber D.__ – und damit auch die gesicherte Forderung – mit Datum vom
31. Januar 2022 an die Beklagte abgetreten habe, womit er seiner obligatorischen
Verpflichtung gegenüber D.__ (nachträglich) nachgekommen sei (vgl. vorinstanzliche E. 7.6).
Die Schuldbriefforderung gestützt auf den Schuldbrief Nr. __ sei sodann rechtmässig per
30. Juni 2020 gekündigt worden und sei fällig (vgl. vorinstanzliche E. 7.7).
Abzustellen in puncto Grundverhältnis sei auf die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom
8. Oktober 2013, welcher eine gesicherte Forderung in Höhe von Fr. 125'000.–, zahlbar bis
spätestens am 30. Juni 2014, zugrunde liege. Es ergebe sich hinsichtlich Einreden aus diesem
Grundverhältnis, dass (Zins-) Zahlungen in Höhe von Fr. 3'100.– zu berücksichtigen seien (vgl.
vorinstanzliche E. 7.8). Ob diese anerkannte Teilzahlung nun der Rückzahlung der
gesicherten Forderung diene oder ob diese – wie die Beklagte vorbringe – an die Zinsschuld
anzurechnen sei, sei vorliegend nicht von Bedeutung und könne offenbleiben. Basierend auf
einer gesicherten Forderung von Fr. 125'000.– sei eine (Zins-) Zahlung im Betrag von
Fr. 3'100.– mit Blick auf die im betroffenen Inhaberschuldbrief verbriefte Forderung im Betrag
von Fr. 120'000.–, deren Verwertung mit Zahlungsbefehl Nr. __ des Betreibungsamtes
Nidwalden verlangt werde, ohnehin nicht von Belang (vgl. vorinstanzliche E. 7.9).
Die Beklagte habe den Inhaberschuldbrief per 30. Juni 2020 gekündigt. Aufgrund des
kalendermässig genau bestimmbaren Kündigungstermins liege ein Verfalltagsgeschäft vor,
sodass die Klägerin mit Ablauf des 30. Juni 2020 ohne Weiteres in Verzug geraten sei. Die
Klägerin schulde der Beklagten bezugnehmend auf die Schuldbriefforderung im Betrag von
Fr. 120'000.– folglich Verzugszins in der gesetzlichen und in Betreibung gesetzten Höhe von
5 % seit dem 1. Juli 2020 (vgl. vorinstanzliche E. 7.10).
Abschliessend hat die Vorinstanz dementsprechend festgehalten, dass die in Betreibung
gesetzte Teil-Forderung von Fr. 120'000.– (Schuldbriefforderung gemäss Inhaberschuldbrief
Nr. __ vom 20. August 2008) nebst 5 % Zins seit dem 1. Juli 2020 bestehe. Die
Aberkennungsklage vom 3. Mai 2021 sei bezugnehmend auf diese Teil-Forderung
abzuweisen. Eine Forderung in Höhe von Fr. 18'000.– betreffend die Zinsen der Jahre 2017
bis 2019 gemäss Inhaberschuldbrief Nr. __ nebst 5 % Zins seit dem 22. September 2020 sei
hingegen nicht erstellt, weshalb die Aberkennungsklage in diesem Punkt gutzuheissen sei (vgl.
vorinstanzliche E. 7.11).

12│37
3.3
Auf diese zutreffenden Erwägungen kann grundsätzlich verwiesen werden, zumal – wie die
nachstehenden Erwägungen zeigen werden – die Berufungsklägerin dagegen keine stichhal-
tigen Argumente vorzutragen vermag.
4.
4.1
Die vorliegende Streitigkeit ist im Ursprung auf einen zwischen E.__ und der H.__ AG,
handelnd durch deren Verwaltungsratspräsidenten D.__, am 17. November 2010
abgeschlossenen Darlehensvertrag zurückzuführen. Die Darlehenssumme betrug Fr. 50'000.–
mit einer Verzinsung von 5 % p.a. und wurde per
18. Mai 2011 zur Rückzahlung fällig (vi-KB 3). Unbestritten ist, dass E.__ in der Folge
Fr. 50'000.– zu Gunsten der H.__ AG überwies und eine Beteiligung in der Höhe von
Fr. 28'750.– erwarb (vi-KB 3 und 6). In Ziff. 2 des Darlehensvertrags vereinbarten die Parteien,
dass die Darlehensnehmerin einen Inhaberschuldbrief in der Höhe von Fr. 120'000.– als
Sicherheit für das Darlehen und die Beteiligung hinterlegt. Die Darlehensnehmerin bestätigte
ausdrücklich, dass der Inhaberschuldbrief zur freien Verfügung steht und keinerlei Ansprüche
Dritter bestehen; der Inhaberschuldbrief sei unbelastet (vi-KB 3).
Es handelt sich dabei um den Inhaberschuldbrief Nr. __ vom 20. August 2008 (vi-KB 5),
welcher anlässlich des Vertragsschlusses unstrittig an E.__ (Darlehensgeber und Fiduziar)
ausgehändigt wurde (vgl. auch Ziff. 2 des Darlehensvertrags: «Mit Unterschrift dieser
Vereinbarung bestätigt der Darlehensgeber den Erhalt des Inhaber-Schuldbriefes.»). Die
Berufungsklägerin als Drittpfandgeberin hatte der Verwendung des Schuldbriefes als
Sicherungsmittel zugestimmt («Hiermit bestätige ich ausdrücklich, dass der Schuldbrief Nr. __
der H.__ AG für Fremdfinanzierungen zur Verfügung steht.»; vi-BB 4). Sie stellt sodann weder
den rechtsgültigen Abschluss des erwähnten Darlehens noch den Austausch von Leistung und
Gegenleistung grundsätzlich in Frage. Ebenso wenig bestreitet sie, dass das Darlehen am
18. Mai 2011 zur Rückzahlung fällig war und sie räumt ein, dass D.__ in der Folge versuchte,
weitere Finanzierungen für die H.__ AG sowie für sich selbst zu erhalten. In diesem
Zusammenhang habe es Zahlungen von E.__ an die H.__ AG und an D.__ gegeben (vgl.
Berufung Rz. 16, S. 9).
Weiter steht fest, dass E.__ den streitgegenständlichen Inhaberschuldbrief später an die
Berufungsbeklagte übergab, welche per 30. Juni 2020 die Kündigung des Schuldbriefes

13│37
gemäss Art. 847 ZGB aussprach. Diese Kündigung blieb von der Berufungsklägerin
unbestritten. Die Berufungsbeklagte machte im vorinstanzlichen Verfahren sodann von Beginn
weg geltend, sie sei zur Verwendung des Inhaberschuldbriefes berechtigt (gewesen), da D.__
seinen Verpflichtungen gestützt auf die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober
2013 nicht nachgekommen sei. Damit verknüpft sie den Inhaberschuldbrief und dessen
Verwendung als Sicherungsmittel mit dieser Vereinbarung.
4.2
Zur Verdeutlichung des Sachverhalts sei ausserdem nochmals festgehalten, dass die
Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin auf Verwertung eines Grundpfandes für den Betrag
von Fr. 138'000.– (Inhaberschuldbrief Nr. __ vom 20. August 2008 für Fr. 120'000.–, gekündigt
per 30. Juni 2020; Zinsen für die Jahre 2017, 2018 und 2019 Fr. 18'000.–) nebst 5 % Zins seit
dem 1. Januar 2020 betrieben hat. Ihr Rechtsöffnungsbegehren stützte sie auf den
Inhaberschuldbrief Nr. __ und legte im Rechtsöffnungsverfahren entsprechend eine
beglaubigte Kopie der Errichtungsurkunde vor (vgl. Entscheid ZES 20 391 vom 12. April 2021).
Wie bereits im Rechtsöffnungsverfahren erläutert, ist ein nicht spezifiziertes
Rechtsöffnungsbegehren immer als auf die Schuldbriefforderung und das Grundpfandrecht
gerichtet zu verstehen, weshalb der streitgegenständliche Inhaberschuldbrief grundsätzlich
auch für das Pfandrecht einen tauglichen provisorischen Rechtsöffnungstitel darstellt (vgl.
Entscheid ZES 20 391 vom 12. April 2021, E. 3.2.4; MEIER/SCHLEGEL, in: ZZZ Schweizerische
Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht, 2020, S. 308 mit Hinweis auf
DANIEL STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG I, 3. Aufl. 2021,
Art. 82 N. 166 f.). Die Rechtsöffnungsrichterin erwog sodann, die Schuldbriefforderung sei
rechtmässig per 30. Juni 2020 gekündigt worden und erteilte sowohl für die
Schuldbriefforderung von Fr. 120'000.– und die geforderten Schuldbriefzinsen von
Fr. 18'000.– wie auch für das Grundpfandrecht die provisorische Rechtsöffnung. Die
Einwendungen der Berufungsklägerin wurden abgewiesen. Dieser Rechtsöffnungsentscheid
ist in Rechtskraft erwachsen und kann im vorliegenden Aberkennungsverfahren nicht mehr
angefochten werden (vgl. auch E. 1.2 oben).

14│37
4.3
Die Berufungsklägerin macht sodann geltend, die Berufungsbeklagte habe die Rechtsöffnung
ausdrücklich nur gestützt auf den Inhaberschuldbrief verlangt und auch das Kantonsgericht
habe sich im Entscheid ZES 20 392 vom 12. April 2021 ausschliesslich auf den
Inhaberschuldbrief als tauglichen Rechtsöffnungstitel (vgl. Urteil des BGer 5A_481/2007 vom
6. November 2007 E. 3) bezogen und nicht auf eine bestimmte, dadurch abgesicherte Schuld
im Sinne einer Sicherungsübereignung Bezug genommen (vgl. Beschwerde Rz. 20, S. 10).
Was die Berufungsklägerin damit zum Ausdruck bringen will, bleibt unklar. An dieser Stelle sei
jedoch auf die vorinstanzliche Erwägung 7.5.4 verwiesen, wonach die Gläubigerin die Wahl
hat, für die Grundforderung die Betreibung auf Pfändung einzuleiten und als
Rechtsöffnungstitel eine Urkunde über die persönliche Verpflichtung (z.B. Darlehensvertrag
oder Schuldanerkennung) vorzulegen, oder wie vorliegend für die Grundpfandforderung und
das Grundpfandrecht die Betreibung auf Grundpfandverwertung anzuheben. In diesem Fall
kann sie als Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht den
Inhaberschuldbrief einreichen (vgl. Urteil des BGer 5A_481/2007 vom 6. November 2007 E. 3),
denn er ist selbst ein Wertpapier (vgl. Art. 842 ff., Art. 860 ff. ZGB), das die Forderung und die
Pfandsicherheit verkörpert. Die Gläubigerin muss denn auch im summarischen
Rechtsöffnungsverfahren (vgl. 251 Abs. 1 lit. a ZPO) nicht dartun, dass ihr die Schuldnerin die
im Schuldbrief verbriefte Summe tatsächlich schuldet. Es obliegt vielmehr der Schuldnerin, mit
persönlicher Einrede (Art. 872 ZGB) glaubhaft zu machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG), dass sie
einen Teil oder die gesamte Schuld zurückbezahlt oder dass ihre wirkliche Schuld nie die im
Schuldbrief bezifferte Summe betragen hat (vgl. DANIEL STAEHELIN, AJP/PJA 10/94 S. 1264
mit Hinweis auf BGE 105 III 128 E. b). Eine Urkunde über die Grundforderung braucht im
summarischen Rechtsöffnungsverfahren also nicht zwingend vorgelegt zu werden. Die
materielle Einrede, dass es sich nur um eine Sicherung handelt und keine Fälligkeit der
gesicherten Forderung besteht, muss der Schuldner gegebenenfalls im Rahmen eines
Aberkennungsprozesses nach Art. 83 Abs. 2 SchKG geltend machen (vgl. dazu auch die
vorinstanzlichen Erwägungen 7.5.3 und 7.5.4; Art. 872 ZGB; DANIEL STAEHELIN, AJP/PJA
10/94 S. 1265).
4.4
Die Berufungsklägerin macht ausserdem geltend, das Obergericht habe zu prüfen, ob das
Feststellungsbegehren der Berufungsbeklagten betreffend den Bestand der Forderung ohne

15│37
weiteres im Lichte der Verhandlungsmaxime in den Antrag auf Abweisung der
Aberkennungsklage umgedeutet werden könne (vgl. Beschwerde Rz. 20, S. 10).
Mit dem Rechtsbegehren der Beklagten (vgl. vorinstanzliche Duplik vom 11. Juni 2022) hat
sich bereits die Vorinstanz in ihrer Erwägung 3.2 auseinandergesetzt. Unter Berücksichtigung
der Tatsache, dass die Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren von einem
juristischen Laien vertreten war, entschied sie, das Feststellungsbegehren betreffend den
Bestand der Forderung, für welche die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden sei, könne
in einen Antrag um Abweisung der Aberkennungsklage umgedeutet werden. Die
Berufungsklägerin erläutert nicht substantiiert, inwiefern dies fehlerhaft sein soll. Soweit also
überhaupt darauf einzutreten ist, sei ergänzend festgestellt, dass die Berufungsbeklagte mit
ihrem Antrag offensichtlich die Abweisung des klägerischen Antrags erreichen wollte. Die
Rüge der Berufungsklägerin ist nicht nur unsubstantiiert, sondern auch unbegründet.
5.
5.1
Die Berufungsklägerin rügt weiter, die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013
sei nicht rechtsgültig (vi-BB 8) und macht in diesem Zusammenhang zunächst geltend, die
Vorinstanz habe den Beweisantrag zur Befragung von F.__ als Zeugen zu Unrecht abgelehnt
und sich in Widersprüche verstrickt.
5.2
Die Vorinstanz hat sich eingehend mit dem Beweisantrag auseinandergesetzt und dessen
Ablehnung ausführlich und nachvollziehbar begründet. Sie hat insbesondere auch zu den von
F.__ ausgestellten und im Recht liegenden Urkunden vi-BB 1/vi-KB13 und vi-BB 9 Stellung
genommen (vgl. vorinstanzliche E. 4.3).
Die Berufungsklägerin beantragte erstinstanzlich die Befragung von F.__ als Zeugen, da er
als Verfasser und Mitunterzeichner der Vereinbarung bezeugen könne, dass es sich bei
diesem Dokument lediglich um einen Entwurf handle, der dazu gedient habe, eine
weitergehende Finanzierung zu erwirken. Aus den Akten geht hervor, dass F.__ zu diesem
Beweisthema bereits zwei Urkunden mit Datum vom 19. Januar 2021 (vi-BB 9) bzw. 20.
Dezember 2021 (vi-BB 1/vi-KB 13) verfasst hatte. Der anerbotene Zeuge hat insbesondere mit
Unterzeichnung der als vi-BB1/vi-KB 13 im Recht liegenden Urkunde genau das
unterschriftlich bestätigt, wozu die Berufungsklägerin den Zeugen befragt haben wollte (vgl.

16│37
vorinstanzliche E. 4.3). Weshalb die Vorinstanz vor diesem Hintergrund nicht von einer
Zeugenbefragung hat absehen dürfen, bleibt unergründlich.
Kommt hinzu, dass die Glaubwürdigkeit von F.__ durch die inhaltliche Widersprüchlichkeit der
bereits im Recht liegenden Urkunden ohnehin zweifelhaft war (vgl. vorinstanzliche E. 7.5.6.4).
Während F.__ in seiner Erklärung vom 19. Januar 2021 (vi-BB 9) festhielt, er wisse nicht, ob
je Geld für den Betrag ab Fr. 50'000.– bis Fr. 125'000.– geflossen sei, konnte er sich rund acht
Monate später plötzlich daran erinnern, dass nach dem 17. November 2010 keinerlei
Zahlungen über seine Gesellschaft von E.__ an die H.__ AG oder D.__ erfolgten und dass es
sich beim Darlehen in der Höhe von Fr. 50'000.– um das erste und einzige Darlehen handle
(vi-BB 1/vi-KB 13). Verschiedene E-Mailkorrespondenzen zeigen zudem auf, dass F.__ auch
nach dem 17. November 2010 in Kenntnis über weitere von E.__ an D.__ oder die H.__ AG
getätigte Zahlung war (vgl. vi-BB 7, vi-BB 10, vi-BB 17). Dennoch bestätigte F.__ am 20.
Dezember 2021 für D.__ das Gegenteil (vgl. vi-BB 1/vi-KB 13).
Ausserdem hat die Vorinstanz die Ablehnung des Antrags zu Recht damit begründet, dass die
Klägerin zur genannten Beweisthematik keinerlei weitere Beweismittel genannt habe, obgleich
der zu beweisende Umstand (fehlende/-r Zahlungseingang/-eingänge) typischerweise dem
zuverlässigeren Urkundenbeweis (Kontoauszüge) zugänglich sei. Die Berufungsklägerin
macht dazu geltend, sie hätte fehlende Zahlungseingänge nicht mit Urkunden beweisen
können. Sie verkennt dabei, dass sie entsprechend dem Grundsatz von Art. 8 ZGB als Klägerin
in der Aberkennungsklage (Art. 85a SchKG) unter anderem die Beweislast dafür trägt, dass
die mit dem Inhaberschuldbrief gesicherte Forderung nicht oder nicht mehr existiert oder nicht
fällig ist (vgl. vorinstanzliche E. 7.5.6.1; Urteil des BGer 4A_201/2018 vom 12. Februar 2019
E. 3.1). Mit der Vereinbarung vom 8. Oktober 2013 liegt eine Schuldanerkennung über
Fr. 125'000.– vor. Wendet die Berufungsklägerin ein, diese Forderung sei inzwischen
(teilweise) getilgt, so liegt es an ihr, die entsprechenden Zahlungsflüsse aufzuzeigen. Dazu
eigenen sich Kontoauszüge zweifellos besser als die Aussagen von Zeugen.
Ergänzend führte die Vorinstanz aus, dass die Befragung von F.__ als Zeugen nicht zuletzt
auch in antizipierte Beweiswürdigung abzulehnen wäre (vgl. auch vorinstanzliche E. 4.5.2 f.),
denn seit dem strittigen Lebensvorgang sei zum einen sehr viel Zeit verstrichen und zum
anderen sei angesichts der Gesamtumstände von einem besonderen Näheverhältnis zur
Klägerin auszugehen. Gerade aufgrund der inhaltlichen Widersprüchlichkeit der vorerwähnten
Aussagen musste angenommen werden, dass sich F.__ nach rund zehn Jahren seit
Abschluss der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 nicht mehr oder nicht
mehr hinreichend an zu beweisende erhebliche Tatsachen erinnern kann und sein

17│37
Erinnerungsvermögen mit dem Verlauf der Zeit offenbar nachliess bzw. allmählich verblasste,
was im Übrigen gemäss Rechtsprechung nichts Aussergewöhnliches ist und zu den
allgemeinen Prozessrisiken gehört (vgl. Urteil des BGer 4A_366/2023 vom 1. September 2023
E. 2.3.3). Zum besonderen Näheverhältnis zwischen F.__ und der Berufungsklägerin lässt sich
schliesslich feststellen, dass F.__ nicht nur während acht Jahren sein Firmendomizil an der
Adresse der Berufungsklägerin in I.__ hatte (vgl. Berufung S. 4 mit Verweis auf vi-BB 16),
sondern auch weitere Umstände ein besonderes, nicht rein geschäftliches Näheverhältnis
stützen. Dass es an der J.__ in I.__/NW nie einen Telefonanschluss der G.__ GmbH gegeben
haben soll, ist mit vi-BB 16 klar widerlegt. Die Berufungsklägerin räumte ausserdem selbst ein,
dass in den Jahren 2014 bis 2023 ein entsprechendes Firmendomizil bestand (Berufung, S.
5). Ob die Korrespondenzadresse und der Telefonanschluss wie behauptet in K.__ war, ist
letztlich nicht ausschlaggebend. Ein besonderes persönliches Näheverhältnis lässt zudem
auch die Korrespondenz unter den Beteiligten vermuten. So wurde etwa zwischen der G.__
GmbH und D.__ eine Solidarhaftung über Fr. 15'000.– vereinbart (vgl. vi-BB 10) und D.__
schlug in einer E-Mail vom 22. Juni 2013 vor, er würde F.__ gegenüber persönlich seinen
Erbanteil verbürgen (vgl. vi-BB 7). Ein besonderes persönliches Näheverhältnis im Sinne der
Rechtsprechung durfte bei den gegebenen Umständen auch zur Ehefrau bzw. zur
Berufungsklägerin vermutet werden, auch wenn diese behauptet, sie sei über das
Firmendomizil nicht erfreut gewesen und habe F.__ in all den Jahren höchstens ein halbes
Dutzend Mal gesehen. Letztlich ergibt sich die subjektive Untauglichkeit der Zeugenbefragung
von F.__ als Beweismittel aber ohnehin bereits aus den vorgängig dargelegten Gründen. Auch
ohne Vorliegen eines persönlichen Näheverhältnisses, hätte sich daher die Abweisung des
Beweisantrags gerechtfertigt. Wie das geschäftliche Verhältnis von F.__ zu E.__ war, spielt an
dieser Stelle keine Rolle, denn es geht nicht um die Zeugenbefragung von E.__, sondern um
jene von F.__. Nachdem F.__ zwischenzeitlich verstorben ist wäre sowieso fraglich, ob
überhaupt noch ein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung dieser Rüge besteht.
6.
6.1
Die Berufungsklägerin rügt ebenfalls die vorinstanzliche Ablehnung der von der
Berufungsbeklagten – «falls überhaupt nötig» (vgl. vi-Duplik S. 8) – beantragten
Konfrontationsbefragung der Zeugen E.__, D.__ und F.__.

18│37
6.2
Die Vorinstanz hat ihren Entscheid auch in diesem Punkt nachvollziehbar begründet (vgl.
vorinstanzliche E. 4.6). Sie hat im Wesentlichen ausgeführt, das beklagtische Begehren
genüge nicht den Anforderungen an ein formgerecht angebotenes Beweismittel. Es lasse sich
dem Beweisantrag insbesondere nicht entnehmen, wozu die Zeugen konfrontiert werden
sollen. Wie die nachfolgenden Erwägungen sodann zeigen werden, hat die Berufungsbeklagte
den Urkundenbeweis erbracht, dass sie zur Pfandverwertung berechtigt ist. Eine
Zeugenbefragung bzw. eine Konfrontation der beantragten Zeugen erübrigt sich daher im
vorliegenden Fall per se. Es ist nicht erkennbar, inwiefern eine Zeugenbefragung bzw. eine
Zeugenkonfrontation einen Mehrwert hätten bringen können. Die Vorinstanz stellte daher zu
Recht fest, dass bereits aus den eingereichten Urkunden hervorgehe, dass die klägerischen
Behauptungen widersprüchlich und unglaubhaft seien. Es handle sich um reine
Schutzbehauptungen, weshalb darauf nicht abzustellen sei (vgl. vorinstanzliche E. 7.5.6.4).
7.
7.1
Die Berufungsklägerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz sei in tatsächlicher Hinsicht
zu Unrecht davon ausgegangen, bezüglich der pfandgesicherten Forderung sei auf die
Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 abzustellen. Diese Vereinbarung sei
nicht verbindlich und das verlangte Beweismass nicht erreicht. Es handle sich dabei lediglich
um einen Entwurf ohne Rechtswirkung. Aus den von der Vorinstanz genannten Zahlungen von
Fr. 14'000.– per 20. Dezember 2010 und Fr. 1'000.– per 24. November 2011 lasse sich zudem
nicht vorbehaltlos schliessen, bis zum 8. Oktober 2013 seien von E.__ oder von wem auch
immer zusätzliche Gelder an die H.__ AG geflossen, die auch noch über den
Inhaberschuldbrief der Klägerin pfandgesichert seien. Mit der Vereinbarung/Schuld-
anerkennung vom 8. Oktober 2013 habe man nicht eine «verworrene Situation» bereinigen,
sondern eine zusätzliche Finanzierung für die Zukunft anstreben wollen. Ausserdem werde die
Zeichnungsberechtigung von F.__ für die G.__ GmbH verneint.
Selbst wenn die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 rechtswirksam wäre,
so habe der streitgegenständliche Inhaberschuldbrief Nr. __ nicht zur Absicherung privater
Schulden des D.__, sondern ausschliesslich für Fremdfinanzierungen der H.__ AG. In der
Vereinbarung werde als Schuldner allein D.__ erwähnt. Die H.__ AG werde nicht genannt. Der
Inhaberschuldbrief sei dem Ehemann D.__ nicht zur Verwendung für «private Zwecke»
übergeben worden. Die Bestätigung vom 18. November 2010 (vgl. vi-BB 4) lasse nicht den

19│37
Schluss zu, die Berufungsklägerin habe die Verwendung für private Zwecke einschliessen
wollen. Der Schuldbrief habe auch nicht der Sicherung einer Forderung in der Höhe von
Fr. 120'000.– gedient. Diese Einschränkungen seien allen Beteiligten bekannt gewesen.
Endgültig bewiesen sei hingegen das ursprüngliche Darlehen vom 17. Oktober 2010 (vgl. E-
Mail von D.__ an E.__ vom 31. Oktober 2018; BK 4).
Die Vorinstanz habe sodann lediglich Teilrückzahlungen des ursprünglichen Darlehens von
Fr. 50'000.– in der Höhe von Fr. 3'100.– anerkannt. Wieso die von F.__ unterzeichneten
Bestätigungen von Rückzahlungen auf der KB 9 in fünf Positionen in der Höhe von total
Fr. 16'000.– nicht rechtsgenüglich belegt sein sollen, sei nicht nachvollziehbar. Auch an den
übrigen in der Klage geltend gemachten Rückzahlungen werde festgehalten. In dieser
Situation habe jede Partei direkt und schlüssig zu beweisen, was sie wann, wem und aus
welchem Grund bezahlt und wem sie wie viel allenfalls zurückbezahlt habe. Das bilde jedoch
nicht wirklich Gegenstand dieses Verfahrens, wo es nur um die pfandgesicherte Forderung
gehe. Schliesslich sei keine Forderung im Konkurs der H.__ AG geltend gemacht worden und
die Vorinstanz habe sich bei der Sachverhaltsfeststellung nicht an die Beweislastverteilung
gemäss Art. 8 ZGB gehalten.
7.2
Vorab sei ergänzend zu den vorinstanzlichen Erwägungen nochmals zusammengefasst, dass
Gegenstand einer Aberkennungsklage (vgl. Art. 83 Abs. 2 SchKG) die Frage ist, ob die
Schuldbriefforderung, für welche provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, materiellen
Bestand hat.
Im Aberkennungsprozess richtet sich die Beweislast trotz «vertauschter Parteirollen» nach der
allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB. Es findet keine Umkehr der Beweislast statt und wie im
Anerkennungsprozess hat der Gläubiger und Beklagte Bestand, Umfang, Fälligkeit seiner
Forderung zu beweisen (BGE 130 III 285 E. 5.3.1); der Kläger und Schuldner allfällige
Einreden (z.B. Tilgung, Verjährung, fehlende Fälligkeit etc.). Kann weder der Gläubiger den
Bestand, noch der Schuldner den Nichtbestand der Forderung beweisen, so muss die Klage
gutgeheissen werden (Urteil des BGer 4A_201/2018 vom 12. Februar 2019 E. 3.1). Da die
Aberkennungsklage eine materiell-rechtliche Klage ist, hat der Gläubiger den vollen Beweis
zu erbringen. Glaubhaftmachung genügt nicht (VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach
der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2018,S. 159).
Wenn eine Aberkennungsklage nach einer Betreibung auf einen Inhaberschuldbrief mit
Sicherungsabrede erhoben wird, ergeben sich zusätzliche Beweisanforderungen aufgrund der

20│37
besonderen Natur des Schuldbriefs und der Sicherungsabrede. Ein Drittpfandverhältnis und
ein Gläubigerwechsel (z. B. durch Zession oder Übergabe des Inhaberpapiers) ziehen
zusätzliche Konsequenzen nach sich, die es zu berücksichtigen gilt. In diesem Fall muss der
Gläubiger nämlich generell nachweisen, dass er zur Verwertung berechtigt ist. Der Gläubiger
muss also nicht nur den Besitz des Inhaberschuldbriefs nachweisen, sondern gegebenenfalls
auch den Bestand und die Fälligkeit der gesicherten Grundforderung und dass er deshalb
berechtigt ist, den Schuldbrief zu verwerten (Sicherungsfall). Bei einem Gläubigerwechsel
muss der Gläubiger – sofern von der Aberkennungsklägerin bestritten – ausserdem beweisen,
dass der Inhaberschuldbrief korrekt an ihn übertragen wurde und dass er tatsächlich
berechtigter Gläubiger ist (vgl. Art. 8 ZGB).
Da das Grundverhältnis bei der Sicherungsübereignung fortbesteht und vereinbart ist, dass
der Gläubiger die Schuldbriefforderung nur insoweit geltend machen darf, wie seine Forderung
aus dem Grundverhältnis nicht erfüllt wird, kann der Schuldner der Schuldbriefforderung auch
alle Einreden aus dem Grundverhältnis als persönliche Einreden entgegenhalten. Besteht
hingegen ein Drittpfandverhältnis, so kann der Drittpfandgeber nicht alle persönlichen
Einreden des Hauptschuldners aus dem Grundverhältnis geltend machen. Ihm stehen nur die
sogenannten akzessorischen Einreden offen, nicht jedoch die rein persönlichen Einreden des
Schuldners (z.B. Irrtum, Täuschung); es sei denn, es lägen besondere Umstände vor (vgl.
vorinstanzliche E. 7.8.1; vgl. zum Ganzen auch Urteile des BGer 4A_201/2018 vom
12. Februar 2019 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 131 III 268 E. 3.1; 5A_311/2020 vom 13. Mai
2020 E. 3 mit Hinweis auf BGE 134 III 71 E. 3).
7.3
7.3.1
Die Berufungsbeklagte hat als Beweismittel unstrittig den Original-Inhaberschuldbrief Nr. __
vom 20. August 2008 (vi-BB 11) und die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober
2013 (vi-BB 8) ins Recht gelegt.
Die Vereinbarung vom 8. Oktober 2013 ist im Wortlaut und in ihrer Gültigkeit klar. Sie wurde
sowohl von D.__ wie auch von E.__ bzw. dessen Vertreter F.__ (als Vertreter der G.__ GmbH)
handschriftlich unterzeichnet. Die Unterschrift beider Parteien signalisiert unmissverständlich
ihre Absicht, eine verbindliche Vereinbarung eingehen zu wollen.
Die Vereinbarung ersetzt sodann gemäss Ziffer 1 alle vorherigen Verträge des Gläubigers über
Darlehen, Vorschüsse und Gewinnbeteiligungen jeglicher Art im Zusammenhang mit D.__ und

21│37
dessen Gesellschaften. Gemäss Ziffer 2 und 5 wurde eine einmalige Zahlung über
Fr. 125'000.– per Saldo aller Ansprüche, zahlbar bis 20. März 2014, akzeptiert. Falls die zu
erwartende Erb-Auszahlung bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgt sei, werde das
Verfalldatum bis 30. Juni 2014 verlängert (vgl. Ziff. 3). Als Sicherheit diene der von Frau A.__
verpfändetet «Schutzbrief» (recte: Schuldbrief) über Fr. 120'000.–, gekündigt per
31. Dezember 2013. Die Kündigung werde demnach auf den 30. Juni 2014 verlängert. Die
neuen Darlehen zur Teil-Finanzierung der Erbangelegenheit von D.__ würden über die G.__
GmbH laufen und seien nicht Gegenstand dieser Vereinbarung (vgl. Ziff. 6).
In Ziffer 2 der Vereinbarung wird zudem ausdrücklich auf einen Vorschlag von D.__ vom 22.
Juni 2013 verwiesen. Dabei handelt es sich um eine E-Mail von D.__ an F.__, in welcher D.__
unter anderem auf die Schuld «C.__» Bezug nimmt und als endgültiges Zahlungsziel für den
Betrag von Fr. 125'000.– den 20. März 2014 vorschlug. Er beauftragte F.__, E.__ von seinem
Vorschlag zu überzeugen (vgl. vi-BB 7). D.__ brachte dabei klar zum Ausdruck, dass er einen
Abschluss der offenen Schulden wollte. Wie die Vorinstanz treffend feststellte (vgl. E. 7.5.6.4),
musste es F.__ in der Folge gelungen sein, E.__ von diesem Vorschlag zu überzeugen,
weshalb die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 unterzeichnet wurde. Der
Zusammenhang zwischen dem von D.__ in der E-Mail vom 22. Juni 2013 gemachten
Vorschlag und der streitgegenständlichen Vereinbarung ist offensichtlich. Die Vorinstanz
durfte daher zweifelsohne von der Rechtsgültigkeit dieser Vereinbarung überzeugt sein. Dass
es sich dabei lediglich um einen unverbindlichen Entwurf handelt, vermag die
Berufungsklägerin nicht zu beweisen und findet im Übrigen weder in der Vereinbarung selbst
noch in den anderen Akten eine Grundlage. Die Berufungsklägerin brachte diese Behauptung
denn auch erst in der vorinstanzlichen Replik vom 29. April 2022 vor. Zuvor war von einem
Entwurf nie die Rede.
Es lässt sich daher festhalten, dass sich die Berufungsklägerin die Unterschrift von D.__ auf
der genannten Urkunde zweifellos entgegenhalten lassen muss. Inwiefern hier das verlangte
Beweismass nicht erreicht sein soll, erschliesst sich dem Gericht nicht.
7.3.2
Entgegenhalten lassen muss sich die Berufungsklägerin ausserdem die in Vertretung E.__s
angebrachte Unterschrift von F.__, handeln durch die G.__ GmbH. Wie bereits die Vorinstanz
in ihrer Erwägung 7.5.6.4 ausgeführt hat, verfängt das Argument hinsichtlich der fehlenden
Zeichnungsberechtigung F.__s nicht, denn der Handelsregisterauszug vom 19. Februar 2008
(vi-KB 14), auf welchen sich die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang beruft, ist von

22│37
vornherein untauglich. Dieser verneint lediglich die Zeichnungsberechtigung im Jahre 2008,
gibt hingegen keine Auskunft über die Zeichnungsberechtigung von F.__ im Zeitpunkt der
Unterzeichnung der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013.
Die Berufungsbeklagte hat sodann glaubhaft ausgeführt (vgl. Berufungsantwort, Rz. 23, S. 9),
Ansprechperson von E.__ bei der G.__ GmbH sei offensichtlich F.__ gewesen. Entsprechend
sei anzunehmen, dass es für E.__ irrelevant gewesen sei, ob er beim Abschluss der
Vereinbarung formell durch die G.__ GmbH oder durch F.__ persönlich vertreten werde.
Massgebend sei für ihn offensichtlich nur gewesen, dass die Vereinbarung in seinem Namen
abgeschlossen werde. Entsprechend habe sich seine Bevollmächtigung nicht nur auf die G.__
AG selbst bezogen, sondern auch auf F.__ persönlich. Für D.__ habe es irrelevant gewesen
sein müssen, durch wen die Vertragspartei vertreten werde, seien die Rechtswirkungen des
Vertrags ohnehin bei E.__ eingetreten.
Und selbst wenn die sich die Bevollmächtigung lediglich auf die G.__ GmbH bezogen hätte,
wäre zu berücksichtigen gewesen, dass F.__ sowohl vor der Unterzeichnung der
Vereinbarung als auch danach gegen aussen im Einverständnis der G.__ GmbH als ihr
(zeichnungsberechtigter) Vertreter aufgetreten sei. So beispielsweise in seiner Stellungnahme
vom 19. Januar 2021 (vi-BB 9) oder in seiner E-Mail an E.__ vom 12. Juli 2018 (vi-BB 10).
Ebenfalls habe er offenbar gemäss Berufungsklägerin im Jahr 2015 bzw. 2016 Monatsraten
der Gläubiger "C.__" und Schuldner: "D.__" dokumentiert (vi-KB 9) und sei somit ebenfalls für
die G.__ GmbH aufgetreten. Er habe die G.__ GmbH in Bezug auf alle Geschäfte, welche der
Zweck der Gesellschaft mit sich gebracht habe oder zu welchen er beauftragt worden sei,
vertreten. E.__ habe daher davon ausgehen dürfen bzw. müssen, dass F.__ diese
Vertretungsmacht zukomme, zumal er unbestrittenermassen zu Beginn im Handelsregister
eingetragener Zeichnungsberechtigter der G.__ GmbH gewesen sei. Es hätten im Übrigen
keinerlei Hinweise dafür bestanden, dass die Zeichnungsberechtigung nicht gegeben
gewesen sei. Ob F.__ im Innenverhältnis, d.h. im Verhältnis zur G.__ GmbH tatsächlich zu
deren rechtmässigen Vertretung im Rahmen der Vereinbarung vom 8. Oktober 2013 befugt
gewesen sei, sei für E.__ bzw. die Rechtsgültigkeit seiner Vertretung unwesentlich. Diesen
beklagtischen Ausführungen kann aufgrund der vorliegenden Akten voll und ganz zugestimmt
werden und die bestrittene Zeichnungsberechtigung von F.__ ist damit nachgewiesen.
Ausserdem wendet die Berufungsbeklagte berechtigterweise ein, dass selbst wenn im
Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung tatsächlich lediglich eine Berechtigung der G.__ GmbH
zum Vertragsabschluss bestanden hätte, die von F.__ unterzeichnete
Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 in der Folge von E.__ genehmigt

23│37
worden wäre. Die Genehmigung eines Vertrags stellt nämlich ein einseitiges,
empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft dar, welches an keine bestimmte Form gebunden ist und
daher auch konkludent erklärt werden kann (ROLF WATTER, Basler Kommentar OR I, N. 6 zu
Art. 38 OR). Die Genehmigung hat zur Folge, dass das Rechtsgeschäft zwischen dem
Vertretenen und dem Dritten Rechtswirkung entfaltet, so wie es der Vertreter abgeschlossen
hat. In diesem Sinne wirkt die Genehmigung rückwirkend auf den Zeitpunkt des
Geschäftsabschlusses (ROLF WATTER, Basler Kommentar OR I, N. 8 zu Art. 38 OR). Es ist
daher mit der Berufungsbeklagten einig zu gehen, dass es irrelevant ist, ob die Berechtigung
von F.__ bereits vor Unterzeichnung der Vereinbarung oder erst danach bestanden hat.
Ebenso berechtigt ist der Einwand, das Bestreiten der gültigen Vertretung sei nunmehr
geradezu rechtsmissbräuchlich. D.__ hat die Gültigkeit der Vereinbarung vom 8. Oktober 2013
bzw. die Gültigkeit der Vertretung offenbar nie in Frage gestellt. Insbesondere informierte er
sich nie über eine Genehmigung des Vertrags durch E.__ und setzte auch nie eine Frist für
eine nachträgliche Genehmigung des Vertrags an. Grund hierfür kann nur sein, dass beide
Parteien die Vereinbarung zweifellos als gültig anerkannt haben. Sofern die
Berufungsklägerin, welche selbst nicht Partei des Vertrags war, nun – über zehn Jahre nach
Abschluss der Vereinbarung – die gültige Vertretung des Gläubigers plötzlich infrage stellt,
verdient dies in der Tat keinen Rechtsschutz (vgl. Art. 2 ZGB). Hinsichtlich der im
Berufungsverfahren neu aufgelegten E-Mail vom 31. Oktober 2018 ist sodann festzustellen,
dass es sich dabei gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO um ein unzulässiges Novum handelt. Es ist
nicht ersichtlich, weshalb diese E-Mail aus dem Jahre 2018 nicht bereits früher zugänglich
gewesen wäre und vor erster Instanz hätte aufgelegt werden können. Kommt hinzu, dass
damit auch nicht das Gegenteil bewiesen wäre. Wie die Berufungsbeklagte nämlich zu Recht
ausführt, wurde diese E-Mail von der Berufungsklägerin aus dem Kontext gerissen. Es ist
tatsächlich nicht ersichtlich, aus welchem Grund die monatlichen Zahlungen an die
Berufungsbeklagte überwiesen werden sollten. Und keinesfalls ist mit der kurzen E-Mail bzw.
Aussage von D.__, wonach der Vertrag vom 17. November 2010 noch immer Gültigkeit habe,
dargetan, dass die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 keinen Bestand
hätte.
7.3.3
Ebenso findet die Behauptung, man habe eine zusätzliche Finanzierung für die Zukunft
anstreben wollen, in den Akten keine Stütze. Der Wortlaut der Vereinbarung ist klar und
unmissverständlich: Gemäss Ziffer 1 der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober

24│37
2013 (vi-BB 8) ersetzt diese alle vorherigen Verträge des Gläubigers (E.__) über Darlehen,
Vorschüsse und Gewinnbeteiligungen jeglicher Art im Zusammenhang mit D.__ und dessen
Gesellschaften. Es wurde vereinbart, den Vorschlag von D.__ vom 22. Juni 2013, eine
einmalige Zahlung über Fr. 125’000.– per Saldo aller Ansprüche und zahlbar bis 20. März
2014, zu akzeptieren (Ziff. 2). Falls die zu erwartende Erbauszahlung bis zu diesem Zeitpunkt
noch nicht erfolgt sei, werde das Verfalldatum bis 30. Juni 2014 verlängert (Ziff. 3). Als
Sicherheit diene der von Frau A.__ (Berufungsklägerin) verpfändetet "Schutzbrief" (recte:
Schuldbrief) über Fr. 120'000.–, gekündigt per 31. Dezember 2013. Die Kündigung werde
demnach auf den 30. Juni 2014 verlängert (Ziff. 4). In der einmaligen Zahlung von
Fr. 125'000.– (o/oo) per Saldo aller Ansprüche des Gläubigers seien alle Darlehen,
Vorschüsse, Gewinnbeteiligungen, und Zinse per Saldo aller Ansprüche abgegolten (Stand
22. Juni 2013) (Ziff. 5). Die neuen Darlehen zur Teil-Finanzierung der Erbangelegenheit von
D.__ würden über die G.__ GmbH laufen und seien nicht Gegenstand dieser Vereinbarung
(Ziff. 6). Von einer «zusätzlichen Finanzierung für die Zukunft» kann hier also keine Rede sein.
Die Behauptung, dass die Ziffer 2 der Vereinbarung lediglich ein Vorschlag sei bzw. eine
zukünftige Regelung anstrebe, stimmt weder mit dem klaren Wortlaut der Bestimmung noch
mit der E-Mail vom 22. Juni 2013 (vi-BB 7) überein. Die Ziffer 6 der Vereinbarung nimmt neue
Darlehen zur Teil-Finanzierung der Erbangelegenheit sogar ausdrücklich von der
streitgegenständlichen Vereinbarung aus. Die Vorbringen der Berufungsklägerin sind nicht
nachvollziehbar und finden weder in der Vereinbarung selbst noch in den übrigen Akten Halt.
7.4
Die Berufungsklägerin erhebt sodann sinngemäss die Einrede, der Inhaberschuldbrief habe
nicht für die geltend gemachte Forderung verwendet werden dürfen, weil diese durch die
Sicherungsabrede nicht gedeckt sei bzw. beruft sie sich auf einen beschränkten
Sicherungszweck.
7.4.1
7.4.1.1
Die Sicherungsübereignung bezweckt, dass der Gläubiger Eigentümer des Schuldbriefs wird
(fiduziarisches Eigentum). Diese Rechtsposition wird im Innenverhältnis durch die
Sicherungsabrede begrenzt. Inhalt der Sicherungsabrede ist insbesondere die Verpflichtung
des Grundpfandgläubigers, das Eigentum am Pfandtitel nur soweit zu gebrauchen, als dass
es der Sicherungszweck erfordert, sowie die Rückerstattungspflicht bei Erlöschen der
gesicherten Forderung. Die Sicherungsabrede bedarf grundsätzlich keiner spezifischen Form

25│37
(Art. 11 Abs. 1 OR; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 6. Aufl. 2022, N. 1844a ff.;
BGE 140 III 180 E. 5.1.1). Die Parteien können mit einer Sicherungsabrede vereinbaren, dass
ausschliesslich eine bestimmte Forderung durch das Pfand gesichert wird; eine Erweiterung
auf neue Forderungen ohne ausdrückliche Zustimmung wäre dann unwirksam. Wurde
hingegen nichts dergleichen vereinbart, dann ist der Inhaberschuldbrief abstrakt und sichert
auch spätere oder neue Forderungen – solange sie vom Sicherungszweck gedeckt sind (vgl.
BGE 115 II 349 E. 3).
7.4.1.2
Vorliegend geht aus den aufgelegten Akten keine Einschränkung des Sicherungszwecks auf
das Darlehen vom 17. November 2010 hervor. Der Bestätigung der Berufungsklägerin und
Pfandgeberin vom 18. November 2010 (vi-BB 4) ist vielmehr zu entnehmen, dass der
Inhaberschuldbrief Nr. __ vom 16. September 2008 der H.__ AG für Fremdfinanzierungen
(Mehrzahl !) zur Verfügung stehe. Sodann hat die Berufungsklägerin auch ausdrücklich
anerkannt, dass weiterer Finanzierungsbedarf bestanden hat (vgl. Berufung Rz. 11, S. 6).
Weiter wird im Darlehensvertrag vom 17. November 2010 explizit ausgeführt, der
Inhaberschuldbrief stehe zur freien Verfügung (vi-BB 3). Der streitgegenständliche
Inhaberschuldbrief sollte mithin offensichtlich auch der Absicherung weiterer, zukünftiger
Verbindlichkeiten dienen. Eine Sicherungsabrede, welche den Sicherungszweck explizit auf
das Darlehen vom 17. November 2010 beschränkt, liegt nicht vor.
7.4.1.3
Die Vorinstanz hat sodann schlüssig dargetan, weshalb dem klägerischen Argument
hinsichtlich der fehlenden Zustimmung zur Verwendung des Inhaberschuldbriefes im Hinblick
auf die Saldovereinbarung vom Jahr 2013 nicht gefolgt werden kann. Soweit für die Frage
nach der Gültigkeit der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 überhaupt
relevant, sei nämlich erstellt, dass die Zustimmung der Klägerin zur Verwendung des
Inhaberschuldbriefes als Sicherungsmittel entgegen ihren eigenen Behauptungen klarerweise
an die Verwendung durch ihren Ehemann, D.__, geknüpft gewesen sei. In diesem Sinne sei
denn auch die Bestätigung der Berufungsklägerin vom 18. November 2010
(vi-BB 4) zu verstehen, worin die Klägerin bestätigt habe, dass der Schuldbrief Nr. __ der H.__
AG für Fremdfinanzierungen zur Verfügung stehe. Im Zusammenhang mit dem
Darlehensvertrag vom 17. November 2010 (vi-KB 3/vi-BB 3) sei klar, dass diese Zustimmung
mit Blick auf D.__ erfolgt sei. Abgesehen davon lasse sich aus der Bestätigung vom

26│37
18. November 2010 nicht ableiten, dass die Klägerin die Verwendung des Schuldbriefes durch
ihren Ehemann für «private Zwecke» ausgeschlossen habe. Dass D.__ den Schuldbrief sehr
wohl nach seinem eigenen Gutdünken habe benutzen dürfen, würden auch die klägerischen
Ausführungen zur Übergabe des Inhaberschuldbriefes von E.__ an die Beklagte nahelegen.
Denn die Klägerin räume in ihrer Klage (Rz. 10, S. 5) gleich selbst ein, dass D.__ eine gewisse
Verfügungsberechtigung hinsichtlich des streitgegenständlichen Inhaberschuldbriefes
zukomme. Die Zustimmung zur Verwendung des Inhaberschuldbriefes dürfte damit ohne
Zweifel an D.__ – und nicht ausschliesslich an die H.__ AG im Zusammenhang mit dem
Darlehensvertrag vom 17. November 2010 – geknüpft gewesen sein. Auf diese zutreffenden
vorinstanzlichen Erwägungen (7.5.6.4) kann ebenfalls verwiesen werden.
Schliesslich wendet die Berufungsbeklagte zu Recht ein, dass die Frage, ob D.__
rechtsgenüglich von der Berufungsklägerin ermächtigt war, über den Schuldbrief zu verfügen,
das Rechtsverhältnis zwischen der Berufungsklägerin und D.__ und nicht jenes zwischen der
Berufungsklägerin und E.__ oder der Berufungsbeklagten betrifft. D.__ gab sich ausserdem
stets als Verfügungsberechtigter aus (vgl. bspw. vi-BB 6) und als Ehegatte stand er in einem
besonderen Näheverhältnis zur Berufungsklägerin. Auch die E-Mail-Korrespondenz wurde im
Namen beider Ehegatten versandt (vgl. bspw. vi-BB 5) und Zahlungen von E.__ erfolgten
teilweise auf das Gemeinschaftskonto der Ehegatten (vgl. bspw. vi-BB 5). D.__ selbst setzte
den Schuldbrief – auch nach der Bestätigung vom 18. November 2010 – zur Sicherung seiner
ausstehenden Verpflichtungen und jener seiner Gesellschaften ein (vgl. bspw. vi-BB 5 und 8).
Die Berufungsbeklagte argumentiert ebenfalls zu Recht, dass E.__ auch aufgrund der
Umstände und dem Verhalten von D.__ annehmen durfte und musste, dass dieser berechtigt
war, über den Inhaberschuldbrief (über das ursprüngliche Darlehen hinaus) zu verfügen. E.__
als Gläubiger der Grundforderung muss sich schliesslich keine Einreden aus dem Verhältnis
zwischen dem Schuldner der Grundforderung (D.__) und dem Drittpfandgeber
(Berufungsklägerin) entgegenhalten lassen. Dies gilt umso mehr für die nicht in die
Geschäftsbeziehung involvierte Berufungsbeklagte.
7.5
Es lässt sich somit insoweit festhalten, dass die Vereinbarung/Schuldanerkennung vom
8. Oktober 2013 rechtsgültig zustande gekommen ist und die darin enthaltene Forderung über
Fr. 125'000.– durch den Inhaberschuldbrief Nr. __ gesichert ist. Dieser diente zwar
ursprünglich zur Sicherung des Darlehens vom 17. November 2010, später jedoch
rechtmässig der Sicherung der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013,

27│37
welche alle vorherigen Verträge des Gläubigers über Darlehen, Vorschüsse und
Gewinnbeteiligungen jegliche Art im Zusammenhang mit D.__ und dessen Gesellschaften
ersetzt hat (vgl. vorinstanzliche E. 7.5.6). Das Darlehen vom 17. November 2010 ist daher
nicht mehr die hier massgebliche Grundforderung. Der Zusammenhang zwischen dem
Inhaberschuldbrief und der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 wird
schliesslich aus den gesamten Umständen und vor allem auch aus der Ziffer 4 der
Vereinbarung (vi-BB 8) klar ersichtlich, wonach der Schuldbrief der Berufungsklägerin die
Schuld von Fr. 125'000.– sichern soll. Der Inhaberschuldbrief dient nunmehr zweifellos als
Sicherheit für die Forderung über Fr. 125'000.– und mangels fristgerechter Erfüllung kann nun
die im Inhaberschuldbrief verbriefte Forderung verwertet werden. Dass sich die
Pfandsicherung alleine auf das Darlehen vom 17. November 2010 bezieht, wurde widerlegt.
7.6
Die Berufungsklägerin wendet weiter ein, selbst wenn die Vereinbarung vom 8. Oktober 2013
rechtwirksam wäre, sei zu beachten, dass allein D.__ als Schuldner erwähnt werde.
Es ist zwar nicht üblich, persönlich für die Gesellschaft Schulden anzuerkennen. Als
Eigentümer und Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift konnte D.__ jedoch ohne
Weiteres im Namen der Gesellschaft eine Schuldanerkennung machen und die Forderung mit
einem Inhaberschuldbrief besichern. Gemäss Ziffer 1 der Vereinbarung werden denn auch
sämtliche vorherigen Verträge über Darlehen, Vorschüsse und Gewinnbeteiligungen jeglicher
Art im Zusammenhang mit D.__ und dessen Gesellschaften ersetzt (vi-BB 8). Die
Vereinbarung ist damit klar und unmissverständlich. D.__ wollte den Schuldbrief zur Sicherung
dieser Forderungen einsetzen, unabhängig davon, ob sie gegenüber ihm persönlich oder der
H.__ AG bestanden.
Die von der Berufungsklägerin genannten und von der Vorinstanz beurteilten Verpflichtungen
gegenüber E.__ sind im Übrigen ohnehin alle im Zusammenhang mit der Fremdfinanzierung
der H.__ AG erfolgt. Dies gilt unbestrittenermassen für das Darlehen von Fr. 50'000.– und die
Beteiligung von Fr. 28'750.00 (vi-BB 3). Aber auch der Nachtragskredit von Fr. 14'000.– (zzgl.
Fr. 6'000.– Rückzahlung gemäss Mail vom 20. Dezember 2010 [vi-BB 13]) erfolgte zur
Finanzierung der H.__ AG, wobei D.__ als Sicherheit den «Schuldbrief Haus I.__» explizit
genannt und den Nachtrag in seinem eigenen und im Namen der Berufungsklägerin versandt
hat (vi-BB 5). Ebenso wurde der Nachtragskredit vom 6. Dezember 2011 im Umfang von
Fr. 15'000.– (mit einer fixen Erfolgsbeteiligung von Fr. 10'000.–) der H.__ AG gewährt (vi-BB
6). In der Höhe entsprechen diese Darlehen inkl. Rückzahlung denn auch ungefähr der

28│37
Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 von Fr. 125'000.–, welche gemäss Ziff. 4 der
Vereinbarung mittels dem Inhaberschuldbrief Nr. __ gesichert wurde (vi-BB 8). Daher zielt
auch dieses Argument der Berufungsbeklagten ins Leere.
7.7
7.7.1
Schliesslich argumentiert die Berufungsklägerin, es sei nicht nachgewiesen, welche
Zahlungen von wem an wen überwiesen worden seien. Jede Partei, die daraus Rechte ableite,
habe den vollen Beweis zu erbringen.
Die Berufungsbeklagte hat sowohl den Original-Inhaberschuldbrief wie auch die
unmissverständliche Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 ins Recht gelegt
und den Zusammenhang zwischen Schuldbriefforderung und (neuer) Grundforderung
nachgewiesen. Die Vereinbarung wurde erwiesenermassen gerade deswegen
abgeschlossen, weil durch die verschiedenen Zahlungsflüsse die finanzielle und
administrative Situation zwischen den Parteien unübersichtlich geworden war. Mit einer
einmaligen Zahlung von Fr. 125'000.– per Saldo aller Ansprüche des Gläubigers sollten alle
Darlehen, Vorschüsse, Gewinnbeteiligungen und Zinsen abgegolten werden (vgl. Ziff. 1 und 5
der Vereinbarung). Damit ist sie ihrer Beweispflicht hinreichend nachgekommen, hat sie nicht
nur den Besitz des Pfandbriefes nachgewiesen, sondern auch den Bestand der gesicherten
Forderung. Es ist Sache der Aberkennungsklägerin, sich gegen diese Ver-
einbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 zu verteidigen. Gegen das Darlehen
kann sie hingegen keine Einreden mehr vorbringen, da dieses nicht mehr die Forderung
darstellt, die vom Pfandrecht gedeckt ist. Sie ist daher nicht Gegenstand des vorliegenden
Aberkennungsprozesses.
Was nun im Einzelnen vor Abschluss der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober
2013 von wem an wen und wann überwiesen wurde, spielt damit grundsätzlich keine Rolle
mehr, denn damit sollten mit einer einmaligen Zahlung von Fr. 125'000.– per Saldo aller
Ansprüche des Gläubigers alle Darlehen, Vorschüsse, Gewinnbeteiligungen und Zinsen
abgegolten werden bzw. wurden alle offenen Zahlungen von E.__ mittels dem
streitgegenständlichen Inhaberschuldbrief besichert. Dementsprechend räumt auch die
Berufungsklägerin ein, dies bilde nicht wirklich Gegenstand dieses Verfahrens, in dem es nur
um die pfandgesicherte Forderung gehe (vgl. Berufung Rz. 17, S. 9). Im Übrigen wird dazu auf
die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen (vgl. E. 7.5.6.4), wonach über die ursprünglichen
Fr. 50'000.– (Darlehen) und Fr. 28'750.– (Beteiligung) hinaus und vor dem 8. Oktober 2013

29│37
durchaus noch weitere Zahlungen geflossen seien, was die Berufungsklägerin im vorliegenden
Verfahren nun auch explizit einräumt (vgl. Berufung Rz. 16, S. 9). Bereits die Zahlungen an
die H.__ AG von Fr. 14'000.– per 20. Dezember 2010 (Rückzahlung Fr. 20'000.–; vgl. vi-BB 5
und 13), Fr. 1'000.– per 24. November 2011 (vi-BB 17) und Fr. 15'000.– (Rückzahlung
Fr. 25'000.–, vi-BB 6), ergeben offene Forderungen von rund Fr. 125'000.–. Die Rückzahlung
dieser Beträge konnte die Berufungsklägerin nicht substantiiert nachweisen.
7.7.2
Wie bereits dargelegt, geht es in der Aberkennungsklage nicht nur um die
Schuldbriefforderung als solche, sondern auch um die Existenz der durch den Schuldbrief
gesicherten Forderung. Das Gericht hat mithin auch über den Bestand und die Höhe der
Grundforderung zu entscheiden und nicht nur über den Bestand der Schuldbriefforderung.
Wenn die Grundforderung nicht mehr besteht oder getilgt wurde, besteht auch kein rechtlicher
Anspruch mehr aus dem Schuldbrief. Damit entfällt die Möglichkeit, aus dem Schuldbrief zu
betreiben oder zu pfänden (vgl. vorinstanzliche E. 7.8.3).
Die Berufungsklägerin vermochte keine Schuldtilgungen substantiiert vorzubringen. Ihre
Einreden beziehen sich denn auch hauptsächlich auf den Darlehensvertrag vom
17. November 2010 (vi-BB 3/vi-KB 3). So machte sie vor Vorinstanz geltend, die gesicherte
Forderung in Höhe von Fr. 50'000.– sei im Umfang von ca. Fr. 30'000.– (vi-Klage Rz. 10, S. 5)
bzw. Fr. 29'000.– (vi-Klage Rz. 11, S. 5) bzw. mindestens Fr. 36'1000.– (vi-Replik Rz. 15, S. 8)
zurückbezahlt worden. In puncto Grundverhältnis ist jedoch wie gesagt auf die
Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 abzustellen (vgl. auch vorinstanzliche
E. 7.5.6 und 7.8.3) und die gesicherte Forderung beträgt Fr. 125'000.–, zahlbar bis spätestens
am 30. Juni 2014 (vi-BB 8). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zu Recht auch auf
die Ziffer 1 der Vereinbarung verwiesen (vgl. vorinstanzliche E. 7.8.3), worin die
Vertragsparteien festgehalten haben, alle vorherigen Verträge des Gläubigers (E.__) über
Darlehen, Vorschüsse und Gewinnbeteiligungen jeglicher Art im Zusammenhang mit D.__ und
dessen Gesellschaften mit der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013
würden ersetzt (vi-BB 8). Allfällige Zahlungen D.__s bzw. der H.__ AG an E.__ vor Abschluss
der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013 – gestützt auf welche die Klägerin
vorliegend Einreden aus dem Grundverhältnis geltend mache – seien vor diesem Hintergrund
unbeachtlich. Dies betreffe namentlich die Zahlung vom 5. Oktober 2011 (vi-KB 10, vi-BB 15).
Des Weiteren legte die Vorinstanz nachvollziehbar dar, weshalb auch die übrigen von der
Berufungsklägerin geltend gemachten Zahlungen (vgl. vi-KB 9, 11, 12 und vi-BB 14)

30│37
unbeachtlich seien. Zusammengefasst ergebe sich, dass in puncto Einreden aus dem
Grundverhältnis (Vereinbarung/Schuldanerkennung vom 8. Oktober 2013) lediglich (Zins-)
Zahlungen in Höhe von Fr. 3'100.– zu berücksichtigen seien. Darauf kann vollumfänglich
verwiesen werden. Dass die unter vi-KB 9 aufgeführten Positionen nicht angerechnet werden
können, ist sodann offensichtlich. Aus der Urkunde kann weder rechtsgenüglich der Grund,
der Zeitpunkt oder der Empfänger der angeblichen Ratenzahlungen eindeutig bestimmt
werden. Die Berufungsklägerin legt auch keine Bankbelege auf.
7.8
Soweit die Berufungsklägerin einwendet, es sei auch keine Forderung im Konkurs der H.__
AG geltend gemacht worden, übersieht sie, dass die Berufungsbeklagte nicht verpflichtet ist,
ihre Ansprüche im Konkursverfahren geltend zu machen. Es steht ihr ohnehin frei, ihre
Ansprüche aus der Grundforderung mittels Betreibung auf Pfändung einzuleiten oder wie
vorliegend für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht die Betreibung auf
Grundpfandverwertung anzuheben. Es handelt sich sodann um ein Drittpfand und der
Inhaberschuldbrief bezieht sich auf eine Liegenschaft, die nicht im Eigentum der H.__ AG
steht. Die Forderung musste mithin nicht im Konkurs eingegeben werden, denn die
Konkursmasse betrifft nur das Eigentum der H.__ AG. Die Drittpfandgläubigern hat hier ein
«Sonderrecht», das unabhängig vom Konkurs des Schuldners bzw. der H.__ AG geltend
gemacht werden kann. Die Verwertung erfolgt auf Antrag beim Betreibungsamt und nicht im
Rahmen des Konkursverfahrens (vgl. Art. 151 i.V.m. Art. 219 i.V.m. Art. 244 SchKG; STAEHE-
LIN/BAUER/LORANDI, in: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Basler Kommen-
tar SchKG, 3. Aufl. 2020, N. 49 zu Art. 219 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour
dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012).
7.9
Nach dem Gesagten kann der Berufungsklägerin auch nicht gefolgt werden, wenn sie behaup-
tet, die Vorinstanz habe sich nicht an die Beweislastverteilung gehalten.
8.
8.1
Die Berufungsklägerin bestreitet schliesslich seit dem Rechtsöffnungsverfahren (vgl. vi-KB 2
E. 4.2), dass die Berufungsbeklagte rechtmässige Grundpfandgläubigerin und als solche zur
Betreibung auf Grundpfandverwertung betreffend den Inhaberschuldbrief Nr. __ berechtigt sei.

31│37
Sie rügt insbesondere, die rechtlichen Voraussetzungen der Übertragung eines
Inhaberschuldbriefes im Sinne einer Sicherungsübereignung von der Vorinstanz seien nicht
richtig angewendet worden. Der rechtmässige Übergang des Inhaberschuldbriefes auf E.__
wird dagegen nicht in Frage gestellt. Die Berufungsklägerin räumt sogar ausdrücklich ein, der
Darlehensvertrag vom 17. November 2010 (ihrer Ansicht nach das massgebliche
Grundgeschäft) genüge den objektiv wesentlichen Punkten einer Sicherungsabrede (vgl.
vorinstanzliche E. 7.5.3).
8.2
Die Vorinstanz hat die Grundsätze zum Schuldbrief sowie zur Besicherung von Krediten durch
Schuldbriefe – insbesondere die vorliegend massgebliche Sicherungsübereignung und deren
Wirkung – und das Drittpfand grundsätzlich korrekt dargelegt (vgl. vorinstanzliche E. 7.5.1 bis
7.5.4; vgl. auch BGE 115 II 155, 352 f.; STAEHELIN, BSK-ZGB-II, Art. 842 ZGB mit Hinweisen).
Ebenso hat sie rechtliche Ausführungen zur schenkungshalber Übergabe von
Inhaberschuldbriefen gemacht (vgl. vorinstanzliche E. 7.6.2). Auf diese Erwägungen kann
unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen verwiesen werden.
Zusammengefasst und präzisierend sei festgehalten, dass die Errichtung und Begebung eines
Papier-Schuldbriefs vom Schuldner an den ersten Gläubiger (Art. 861 ZGB) streng zu
unterscheiden ist von der in Art. 864 ZGB geregelten Übertragung des Schuldbriefs durch den
Gläubiger an einen neuen Gläubiger (vgl. STAEHELIN, BSK-ZGB-II, N. 3 zu Art. 864 ZGB).
Gemäss Art. 864 Abs. 1 ZGB bedarf es zur Übertragung der Schuldbriefforderung der
Übergabe des Pfandtitels an den Erwerber. Durch die Übertragung des Schuldbriefs wird
sowohl die Schuldbriefforderung als auch das Grundpfandrecht übertragen. Eine separate
Übertragung von Schuldbriefforderung oder Grundpfandrecht ist ausgeschlossen. Im Prinzip
müssen für eine gültige Übertragung von Papier-Schuldbriefen folgende Voraussetzungen
erfüllt sein: ein gültiger Übertragungsgrund (Art. 184 ff. OR), ein Verfügungsgeschäft des
Veräusserers sowie die Übertragung des Besitzes am Schuldbrief an den Erwerber. Die
Erfüllung dieser Voraussetzungen genügt, damit die Übertragung stattfindet. Sie erfolgt gültig,
selbst wenn der Schuldbriefschuldner (noch) nicht entsprechend informiert wurde. Für die
Übertragung von Papier-Schuldbriefen bedarf von Gesetzes wegen keiner
Grundbuchhandlung (ZK-STEINAUER, Art. 864 N. 5 f., N. 24, 26; BSK ZGB II-STAEHELIN,
Art. 864 N. 1 ff.). In den meisten Fällen besteht der Übertragungsgrund («causa»), in einer
(entgeltlichen oder unentgeltlichen) Übertragungsvereinbarung, wie beispielsweise einem
Kauf- oder Schenkungsvertrag (vgl. Art. 184 ff. OR). Die Tatsache, dass der Papier-

32│37
Schuldbrief ein Wertpapier ist, hat keine Auswirkungen auf die kausale Natur der Übertragung.
Die Übertragung ist nur gültig, wenn sie auf einem gültigen Übertragungsgrund beruht (Urteil
des BGer 5A_210/2007 E. 4.5.1). Der Übertragungsgrund unterliegt – vorbehaltlich des
Vermächtnisses in der Form einer Verfügung von Todes wegen – keinem Formerfordernis
(Art. 11 Abs. 2 OR; ZK-STEINAUER, Art. 864 N. 30). Die Schenkung von beweglichen Sachen
(inkl. Wertpapieren wie hier der Inhaberschuldbrief) gilt durch Übergabe als vollzogen. Deshalb
ist die schenkungshalbe Übergabe eines Inhaberschuldbriefs formfrei gültig. Die Erfüllung des
Übertragungsgrunds erfolgt zunächst über das Verfügungsgeschäft des Veräusserers, in
welchem dieser seinen Willen ausrückt, die Schuldbriefforderung zu übertragen. Dieses
Verfügungsgeschäft ist insofern vertraglicher Natur, als die Willenseinigung von Veräusserer
und Erwerber erforderlich ist, damit die Schuldbriefforderung in Erfüllung des
Übertragungsgrunds auf den Erwerber übergeht (ZK-STEINAUER, Art. 864 N. 35). Für
Inhaberschuldbriefe unterliegt das Verfügungsgeschäft keinem Formerfordernis. Das
Verfügungsgeschäft unterscheidet sich sodann von der Besitzübertragung des Titels, die eine
Änderung der Sachherrschaft daran bildet. Allerdings geht das Verfügungsgeschäft insofern
mit der Besitzübertragung einher, als Veräusserer und Erwerber sich darüber einigen, mit der
Besitzübertragung ausdrücken zu wollen, dass der Veräusserer in Erfüllung des
Übertragungsgrunds den Besitz zugunsten des Erwerbers aufgibt. Das Verfügungsgeschäft
ist erst gültig, wenn der Übertragende auch die Verfügungsmacht über die
Schuldbriefforderung hat (ZK-STEINAUER, Art. 864 N. 37, 50). Schliesslich bedarf es für den
Erwerb von Papier-Schuldbriefen noch der Übertragung des Besitzes am Titel durch den
Veräusserer («traditio») an den Erwerber (ZK-STEINAUER, Art. 864 N. 55).
Auch ein Inhaberschuldbrief, der sicherungshalber erstellt wurde, kann vom bisherigen
Gläubiger an einen neuen Gläubiger übergeben werden, denn Inhaberpapiere sind
Wertpapiere und können per Definition durch Übergabe übertragen werden (Art. 860 ff. ZGB).
Allein das Weiterveräussern des Schuldbriefs ändert jedoch nicht die zugrundeliegende
Sicherungsbeziehung am Pfandobjekt. Für die rechtliche Übertragung der gesicherten
Forderung bedarf es jedoch zusätzlich einer Zession, andernfalls der neue Gläubiger zwar den
Schuldbrief besitzt, die Grundforderung jedoch nicht direkt geltend machen kann (vgl. STAEHE-
LIN, BSK-ZGB-II, N. 4 zu Art. 864 ZGB mit Verweis auf N. 25 zu Art. 858 ZGB; DANIEL
STAEHELIN, AJP/PJA 10/94 S. 1269; vgl. auch vorinstanzliche E. 7.5.1 ff. und 7.6.1). Ebenso
ist der Inhaberschuldbrief bei Drittpfandverhältnissen voll übertragbar, da das Pfandrecht ge-
genüber dem Grundstück besteht – nicht gegenüber der Person des Pfandgebers. Der
Drittpfandgeber muss der Übertragung nicht zustimmen, denn das Pfandrecht haftet weiterhin

33│37
am Grundstück, unabhängig davon, wer der neue Gläubiger ist. Die Sicherungsfunktion
beeinflusst die zivilrechtliche Übertragbarkeit des Inhaberschuldbriefs nicht. Auch bei
Drittpfandverhältnissen ist der Inhaberschuldbrief mithin voll übertragbar. Eine Zustimmung
des Pfandgebers wäre einzig notwendig, wenn mit dem neuen Gläubiger eine neue
Sicherungsabrede getroffen würde (vgl. zum Ganzen BSK ZGB II-STAEHELIN, Art. 864 N. 1 ff.;
ZK-STEINAUER, Art. 864 N. 1 ff.; BSK-ZGB II-LENZ, Art. 884 N. 45 ff.; MARKUS MÜLLER,
„Sicherungsübereignung“ in der Schweizerischen Juristen-Zeitung [SJZ]; DANIEL STAEHELIN,
AJP/PJA 10/94, S. 1255 ff.; ALEXANDRA DAL MOLIN-KRÄNZLIN, Die Verknüpfung zwischen
gesicherter Forderung und grundpfandbezogenen Sicherungsrechten, in: LBR Band Nr. 110,
Rz. 653 f.).
8.3
Die ursprünglichen Vertragsparteien E.__ (Darlehensgeber) und H.__ AG
(Darlehensnehmerin), vertreten durch D.__, haben als Sicherheit für das Darlehen von
Fr. 50'000.– sowie die Beteiligung von Fr. 28'750.– die Übergabe des Inhaberschuldbriefes Nr.
__ in der Höhe von CHF 120'000.– vereinbart (vi-KB 3). Der Schuldbrief wurde anlässlich des
Vertragsschlusses unstrittig an E.__ ausgehändigt und die Berufungsklägerin (Pfandgeberin)
hat der Verwendung des Schuldbriefes als Sicherungsmittel zugestimmt (vi-KB 4). E.__ wurde
damit nicht nur Gläubiger der Grundpfandforderung sowie des Grundpfandrechts, sondern
auch Eigentümer des streitgegenständlichen Inhaberschuldbriefes (vgl. auch vorinstanzliche
E. 7.6.1). Als solcher durfte er – trotz schuldrechtlicher Verpflichtung, den Schuldbrief nicht
ohne die gesicherte Forderung weiterveräussern – über den Inhaberschuldbrief verfügen und
diesen schenkungsweise an die Berufungsbeklagte weitergeben (vgl. vorinstanzliche E.
7.6.3).
Der streitgegenständliche Inhaberschuldbrief wurde durch formfreie Schenkung an die
Berufungsbeklagte übertragen (vgl. Art. 239 OR und Art. 922 ZGB). Damit besteht ein
rechtsgültiger Übertragungsgrund («causa»). Ein Formmangel bezüglich des
Schenkungsversprechens kann angesichts der – unbestrittenen – Übergabe des Pfandtitels
(Art. 864 Abs. 1 ZGB) an die Berufungsbeklagte ausgeschlossen werden. Selbst wenn
einfache Schriftlichkeit für die Schenkung angenommen würde, hat die Vorinstanz ausgeführt,
weshalb der Mangel nach Übergabe als geheilt gelte (vgl. vorinstanzliche E. 7.6.2). Auch die
Voraussetzung des Verfügungsgeschäfts des Veräusserers ist vorliegend offenkundlich erfüllt.
Der Inhaberschuldbrief wurde an die Berufungsbeklagte übergeben und sie hat die
Verfügungsmacht darüber.

34│37
E.__ hat sodann sämtliche Ansprüche gegenüber D.__ und seinen Gesellschaften und
insbesondere die hier gesicherte Forderung aus der Vereinbarung/Schuldanerkennung vom
8. Oktober 2013 (nachträglich) mit Datum vom 31. Januar 2022 an die Berufungsbeklagte
abgetreten (vgl. vi-BB 12). Damit ist er auch seiner obligatorischen Verpflichtung gegenüber
D.__ nachgekommen. Die Berufungsbeklagte legte die Abtretungserklärung im
vorinstanzlichen Verfahren mit Duplik vom 11. Juni 2022 auf. Gemäss Lehre und
Rechtsprechung ist es zulässig, die Zession der zugrunde liegenden Forderung im
Aberkennungsprozess zum Nachweis der Legitimation nachzureichen. Dies gilt insbesondere,
wenn der Schuldbrief wie vorliegend bereits übertragen und dadurch das Pfandrecht begrün-
det wurde (vgl. BGE 140 III 372 E. 3.2.3 mit Hinweisen; 128 III 44 E. 5; Urteil des BGer
4C.211/2001 vom 1. November 2001 E. 3b). Da das Bundesgericht für das ordentliche
Verfahren erkannt hat, dass die Parteien zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt
zu äussern, war die Auflage der Zession mit Duplik vom 11. Juni 2022 rechtzeitig (vgl. BGE
144 III 117 E. 2.2).
Der diesbezügliche Einwand der Berufungsklägerin ist somit unbegründet. Die Zession wurde
sodann rechtsgültig in schriftlicher Form vorgenommen (Art. 165 Abs. 1 OR) und die
Berufungsbeklagte ist damit vollständig in die Rechte von E.__ eingetreten und hat ein
abgetretenes Recht aus einem bestehenden Sicherungsvertrag.
Die vorliegende Sicherungsabrede schloss eine Weitergabe des Inhaberschuldbriefs Nr. __
nicht aus. Zudem steht fest, dass die hier massgebliche Grundforderung über Fr. 125'000.–
vom ursprünglichen Zweck gedeckt ist bzw. der Schuldbrief als Sicherheit für diese Forderung
dient (vgl. auch vi-BB 4). Die gesicherte Forderung wird somit von der ursprünglichen
Sicherungsabrede mitumfasst. Der Schuldbrief wurde korrekt übertragen (Besitzübergabe)
und es liegt auch keine missbräuchliche Erweiterung ohne Bezug zur ursprünglichen
Sicherungsabrede vor. Die Berufungsbeklagte wurde neue Sicherungsgläubigerin. Eine neue
Sicherungsabrede oder die Zustimmung der Berufungsklägerin war nicht notwendig, weshalb
auch die von der Berufungsklägerin geltend gemachten objektiv wesentlichen Punkte einer
Sicherungsabrede hier keine Rolle spielen (vgl. STAEHELIN, BSK-ZGB-II, N. 4 zu Art. 864 ZGB
mit Verweis auf N. 25 zu Art. 858 ZGB; DANIEL STAEHELIN, AJP/PJA 10/94 S. 1269; vgl. auch
vorinstanzliche E. 7.5.1 ff. und 7.6.1, 7.6.3).
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Berufungsbeklagte rechtmässig in den Besitz des
Inhaberschuldbriefs Nr. __ gelangt ist und auch die gesicherte Forderung rechtmässig an sie
abgetreten wurde (vi-BB 12). Sie ist daher voll gläubigerberechtig. Auch diese Rüge zielt daher

35│37
ins Leere. Die Kündigung des Inhaberschuldbriefes per 30. Juni 2020 sowie die Fälligkeit wird
von der Berufungsklägerin nicht bestritten (vgl. vorinstanzliche E. 7.7.2 f.).
9.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Berufung unbegründet und vollum-
fänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Es liegt weder eine falsche
Sachverhaltsfeststellung noch eine falsche Rechtsanwendung vor.
10.
10.1
Die Prozesskosten setzen sich aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung zusam-
men (Art. 95 Abs. 1 ZPO) und werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
10.2
Die Entscheidgebühr des Obergerichts als Berufungsinstanz richtet sich nach dem im Verfah-
ren vor dem Kantonsgericht als erster Instanz massgebenden Tarif; sie werden um einen Drit-
tel reduziert, betragen jedoch mindestens Fr. 500.‒ (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG). In Verfahren
mit einem Streitwert über Fr. 60'000.– bis Fr. 150'000.– betragen die Entscheidgebühren vor
dem Kantonsgericht zwischen Fr. 2'500.– und Fr. 6'000.‒ (Art. 7 Abs. 1 PKoG). Somit betragen
die Gerichtskosten vor Obergericht zwischen Fr. 1'650.– und Fr. 4'000.‒. Innerhalb dieses
Rahmens bemessen sich die Gebühren nach der persönlichen und wirtschaftlichen Bedeutung
der Sache für die Partei, der Schwierigkeit der Sache, dem Umfang der Prozesshandlungen
und nach dem Zeitaufwand für die Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs. 1 PKoG). Die Kosten für
Vorladungen, Telekommunikation, die Ausfertigung und Zustellung von Entscheiden sowie für
die Rechtskraftbescheinigung sind in den Gebühren enthalten (Art. 2 Abs. 2 PKoG).
Die vorliegende Streitigkeit scheint für die Parteien von erheblicher persönlicher und wirt-
schaftlicher Bedeutung zu sein. In Anbetracht dessen sowie angesichts der Schwierigkeit der
Sache und dem Zeitaufwand für die Verfahrenserledigung rechtfertigen sich für das vorlie-
gende Berufungsverfahren Gerichtskosten von pauschal Fr. 4'000.–. Sie werden mit dem Ge-
richtskostenvorschuss der Berufungsklägerin von Fr. 3'000.– verrechnet und sind in diesem
Umfang bezahlt (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin hat die Restanz von Fr. 1'000.–
nach Rechtskraft der Gerichtskasse zu überweisen.

36│37
10.3
Das Gericht spricht die Parteientschädigung nach den Tarifen gemäss Art. 42 ff. PKoG zu; die
Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 96 ZPO). Die Anwalts-
kosten umfassen das Honorar (ordentliches Honorar und Zuschläge), die notwendigen Ausla-
gen und die Mehrwertsteuer (Art. 31 Abs. 1 PKoG). Das Honorar nach Zeitaufwand beträgt
zwischen Fr. 220.– und Fr. 250.– pro Stunde (Art. 34 Abs. 2 PKoG). Im Berufungsverfahren
beträgt das ordentliche Honorar 20 bis 60 Prozent des für das Verfahren vor erster Instanz
zulässigen Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Betrag, mindestens jedoch Fr. 500.‒
(Art. 43 PKoG). Bei einem Streitwert über Fr. 100'000.‒ bis Fr. 200'000.– beträgt das ordentli-
che Honorar vor der ersten Instanz zwischen Fr. 6'500.– bis Fr. 21'000.‒ (Art. 42 Abs. 1
PKoG), womit das ordentliche Honorar im Berufungsverfahren zwischen Fr. 1'300.‒ und
Fr. 12'600.‒ beträgt. Massgebend für die Festsetzung des Honorars innerhalb der vorgesehe-
nen Mindest- und Höchstansätzen sind die Bedeutung der Sache für die Partei in persönlicher
und wirtschaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit der Sache, der Umfang und die Art der Arbeit
sowie der Zeitaufwand (Art. 33 PKoG).
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2024 reichte Rechtsanwalt Haas dem Gericht eine Kostennote
im Betrag von Fr. 11'487.80 (Honorar Fr. 10'317.50 [37.70 Std. à Fr. 270.– und Fr. 300.–],
Auslagen [3%] Fr. 309.50, Mehrwertsteuer [8.1 %] Fr. 860.80) ein. Beim gerichtsüblichen Ma-
ximalstundenansatz von Fr. 250.– entspräche dies knapp 41 Arbeitsstunden. Zwar liegt das
geltend gemachte Honorar innerhalb des gesetzlichen Honorarrahmens, indes ist nicht jede
im Honorarrahmen liegende Forderung gerechtfertigt; massgeblich sind vielmehr die Kriterien
gemäss Art. 33 PKoG. Hier ist zu berücksichtigen, dass die tatsächliche und rechtliche Kom-
plexität des Berufungsverfahrens überschaubar war und die erstinstanzlich nicht anwaltlich
vertretene Berufungsbeklagte vor Vorinstanz mit ihren Anträgen vollumfänglich obsiegte und
hier lediglich noch zu den erhobenen (in der Menge überschaubaren) Rügen der Berufungs-
klägerin Stellung nehmen musste. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien ergibt
sich eine angemessene Parteientschädigung zugunsten der Berufungsbeklagten von
Fr. 6'680.60 (Honorar Fr. 6'000.–; Auslagen [3%] Fr. 180.‒, Mehrwertsteuer [8.1 %]
Fr. 500.60).

37│37
Demgemäss erkennt das Obergericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.– gehen ausgangsgemäss zu Lasten der Berufungsklä-
gerin, werden dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.‒ verrechnet und
sind in diesem Umfang bezahlt. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet die Restanz von
Fr. 1'000.‒ innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils an die Gerichtskasse zu bezah-
len.
3. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten eine Parteientschädi-
gung von Fr. 6'680.60 zu bezahlen.
4. [Zustellung].
Stans, 5. Dezember 2024
OBERGERICHT NIDWALDEN
Zivilabteilung
Die Vizepräsidentin
lic. iur. Barbara Brodmann
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. HSG Helene Reichmuth Versand:
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit
Art. 90 ff. BGG [SR 173.110]). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der an-
gefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die
Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG. Streitwert:
Fr. 138'000.‒.