nw_gerichte · SV 20 24 · 2020-12-14 · de
Arbeitslosenversicherung; Rahmenfrist, Zwischenverdienst (SV 20 24)


GERICHTE VERWALTUNGSGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
SV 20 24 BGer 8C_458/2021/Teilweise Gutheissung
Entscheid vom 14. Dezember 2020
Sozialversicherungsabteilung
Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz,
Verwaltungsrichterin Dr. med. Carole Bodenmüller,
Verwaltungsrichter Pascal Ruch,
Gerichtsschreiberin Carmen Meier.
Verfahrensbeteiligte A.__
vertreten durch Rechtsanwalt Gianni F. Zanetti und
Rechtsanwältin Sandra M. Kammerbauer, Zanetti
Rechtsanwälte AG, Blegistrasse 9, 6340 Baar,
Beschwerdeführer,
gegen
Unia Arbeitslosenkasse,
Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 3001 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand Leistungen AVIG
Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Arbeits-
losenkasse Unia vom 12. Juni 2020.

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Sachverhalt:
A.
A.__ (Versicherter und Beschwerdeführer) meldete sich am 28. November 2017 beim
Gemeindearbeitsamt zur Arbeitsvermittlung (Dossier 1, act. 99, S. 183) und am 4. Dezember
2017 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 28. November 2017 an (Dossier 1, act.
90, S. 165 ff.). Am 29. Dezember 2017 bestätigte die Unia seinen Anspruch und eröffnete die
Rahmenfrist per 29. November 2017 (Dossier 1, act. 74, S. 132). Infolge eines Stellenantritts
wurde der Versicherte per 9. Februar 2018 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Dossier 1,
act. 66, S. 122).
Am 29. März 2019 meldete sich der Versicherte erneut zur Arbeitsvermittlung (Dossier 1,
act. 65, S. 120) und am 11. April 2019 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. April
2019 an (Dossier 1, act. 64, S. 115). In der Folge wurden ab April 2019 Arbeitslosentaggelder
ausbezahlt (Dossier 1, act. 51, S. 90).
Am 20. Mai 2019 schloss der Versicherte mit seiner Ehefrau einen Arbeitsvertrag
«Kinderbetreuung und Beratung» im Umfang von 20 Wochenstunden mit Arbeitsbeginn per
17. Juni 2019. Für die Kinderbetreuung wurde ein Monatslohn vereinbart; für die
Beratungstätigkeit eine Pauschale bzw. ein Stundenlohn (Dossier 1, act. 42, S. 77 f.). Auf
Anfrage hin teilte ihm die Regionale Arbeitsvermittlung Obwalden/Nidwalden (RAV) mit Mail
vom 13. Juni 2019 mit, laut dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) sei die Betreuung der
eigenen Kinder als Zwischenverdiensttätigkeit in arbeitslosenversicherungsrechtlicher
Hinsicht nicht zu beanstanden (Dossier 1, act. 43, S. 79 und act. 41, S. 75 ff.).
Am 11. Oktober 2019 beantragte der Versicherte die Eröffnung einer Folgerahmenfrist ab
29. November 2019 (Dossier 2, act. 76, S. 336; bf.Bel. 3). Mit Schreiben vom 21. November
2019 bestätigte die Unia dem Versicherten die Eröffnung einer Folgerahmenfrist per 29.
November 2019 bei einem versicherten Verdienst von Fr. 6'852.‒ (Dossier 2, act. 68, S. 321).
Auf Ersuchen des Versicherten erliess die Unia diesbezüglich die Verfügung vom
10. Dezember 2019 (Dossier 2, act. 63, S. 305), die unangefochten in Rechtskraft erwuchs.
In der Folge tätigte die Unia im Zusammenhang mit dem deklarierten Zwischenverdienst
(Diskrepanzen zur arbeitsvertraglich vereinbarten Entschädigung) weitere Abklärungen (u.a.
Statusabklärung bei der Ausgleichskasse; Dossier 2, act. 51, S. 285). Die Ausgleichskasse
teilte mit, dass der Anspruch auf Familienzulage abgelehnt worden sei, da die Betreuung der
eigenen Kinder/Haushalt nicht als Erwerbstätigkeit gelte (Dossier 2, act. 48, S. 280). Das

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erneut kontaktierte Seco teilte der Unia am 18. Februar 2020 mit, die Kinderbetreuung könne
‒ entgegen ihrer ursprünglichen Antwort ‒ weder als Zwischenverdienst anerkannt noch als
Beitragszeit angerechnet werden (Dossier 2, act. 34, S. 245 f.).
Am 6. März 2020 wurde die am 10. Dezember 2019 erlassene Verfügung
wiedererwägungsweise aufgehoben, der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 29.
November 2019 abgewiesen sowie die zu viel ausbezahlte Arbeitslosentschädigung bzw.
Kinderzulagen zurückgefordert bzw. mit dem fälschlicherweise angerechneten
Zwischenverdienst verrechnet und eine Nachzahlung von Fr. 729.35 festgesetzt (Dossier 2,
act. 25, S. 219 ff.).
Dagegen erhob der Versicherte am 24. April 2020 Einsprache (Dossier 2, act. 12, S. 181 ff.)
mit den Anträgen:
«1. Es sei die Verfügung vom 6. März 2020 vollumfänglich aufzuheben, die Wiedererwägung
abzulehnen und der Antrag des Einsprechers vom 29. November 2019 auf
Arbeitslosenentschädigung für die Rahmenfrist Leistungsbezug vom 29. November 2019 bis
28. November 2021 gutzuheissen sowie auf die Rückforderung von CHF 3'636.05 zu
verzichten.
1bis Eventualiter sei die Verfügung vom 6. März 2020 vollumfänglich aufzuheben, die Verfügung
vom 10. Dezember 2019 in Wiedererwägung zu ziehen und dabei der Antrag des Einsprechers
vom 29. November 2019 auf Arbeitslosenentschädigung für die Rahmenfrist Leistungsbezug
vom 29. November 2019 bis 28. November 2021 gutzuheissen und der versicherte Verdienst
auf CHF 8'055.00 festzulegen.
1ter Subeventualiter sei die Verfügung vom 6. März 2020 vollumfänglich aufzuheben und die
Nachzahlung der fälschlicherweise angerechneten Zwischenverdienste auf den Betrag von
CHF 5'826.00 festzulegen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Einsprache-
gegnerin.»
Mit Entscheid vom 12. Juni 2020 wies die Unia die Einsprache ab (Dossier 2, act. 6, S. 114
ff.; bf.Bel. 2).

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B.
Gegen den Einspracheentscheid erhob der Versicherte mit Eingabe vom 17. August 2020
Beschwerde mit den Anträgen:
«1. Es sei der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 12. Juni 2020 vollumfänglich
aufzuheben und die Einsprache vom 24. April 2020 gutzuheissen.
1bis Eventualiter sei der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 12. Juni 2020
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beschwerde-
gegnerin.»
C.
Die Unia beantragte mit Beschwerdeantwort vom 4. September 2020 die Abweisung der
Beschwerde sowie die Bestätigung des Einspracheentscheids vom 12. Juni 2020, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. Gleichzeitig
übermittelte sie die Versichertendossiers der Rahmenfristen 29. November 2017 bis 28.
November 2019 (Dossier 1, act. 1-101) und 29. November 2019 bis 28. November 2021
(Dossier 2, act. 1-85).
D.
Es wurde kein weiterer Rechtsschriftenwechsel durchgeführt. Die
Sozialversicherungsabteilung des Verwaltungsgerichts Nidwalden hat die vorliegende
Beschwerdesache anlässlich ihrer Sitzung vom 14. Dezember 2020 in Abwesenheit der
Parteien abschliessend beraten und beurteilt. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

5 │ 19
Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG (SR 837.0) kann der Bundesrat die örtliche Zuständigkeit des
kantonalen Versicherungsgerichts in Abweichung von Art. 58 ATSG (SR 830.1) regeln.
Gemäss Art. 128 Abs. 1 i.V.m. Art. 119 Abs. 1 lit. a AVIV (SR 837.02) ist für die Beurteilung
von Beschwerden gegen Kassenverfügungen das Gericht desjenigen Kantons zuständig, in
dem der Versicherte seine Kontrollpflicht erfüllt. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz
in Ennetmoos NW, womit die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons
Nidwalden gegeben ist. Sachlich zuständig für die Beurteilung ist die
Sozialversicherungsabteilung des Verwaltungsgerichts, welche in Dreierbesetzung
entscheidet (Art. 39 GerG i.V.m. Art. 33 Ziff. 2 GerG [NG 261.1]). Der Beschwerdeführer ist
als Adressat des angefochtenen Entscheides berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an dessen gerichtlicher Überprüfung (Art. 59 ATSG).
1.2
Der Einspracheentscheid tritt an die Stelle der Verfügung und bildet alleiniger
Anfechtungsgegenstand. Gemäss Art. 61 lit. b ATSG muss die Beschwerde Rechtsbegehren,
eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts und eine kurze Begründung enthalten. An das
Rechtsbegehren sowie an die Begründung der Beschwerde sind keine allzu strengen
Anforderungen zu stellen (u.a. Urteil des Bundesgerichts 2A_603/2002 vom 10. Juli 2003
E. 2). Dies gilt insbesondere für Laienbeschwerden. Da die Beschwerde nicht kassatorischer,
sondern reformatorischer Natur ist, darf sich die Beschwerde führende Person nicht darauf
beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss
einen möglichst präzisen Antrag in der Sache stellen. Die Anträge umschreiben den Umfang
des Rechtsstreits. Idealerweise sind sie so formuliert, dass sie bei Gutheissung zum Urteil
erhoben werden können. Jedenfalls muss aus den Rechtsbegehren hervorgehen, inwiefern
der angefochtene Entscheid abgeändert werden soll. Bei der Beurteilung, ob ein genügender
Antrag vorliegt, darf das Gericht nicht nur auf die förmlich gestellten Anträge abstellen,
sondern es muss prüfen, ob sich das Begehren aus der Begründung ergibt (Urteil des
Bundesgerichts 4D_8/2013 vom 8. April 2013 E. 2.5). Mindestens aus der Begründung
müssen sich die Begehren ergeben (SUSANNE BOLLINGER, in: BSK-ATSG, 1. Aufl. 2020, N.
29 zu Art. 61 ATSG).

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Mit der Begründung und der damit in Zusammenhang stehenden Sachverhaltsdarstellung
wird aufgezeigt, welche Elemente innerhalb des Streitgegenstandes beanstandet werden.
Das Gericht überprüft nicht beanstandete Teilaspekte nur, wenn hierzu aufgrund der
Vorbringen der Parteien oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte
hinreichend Anlass besteht (BGE 125 V 417 E. 2c mit Hinweisen).
Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer beantragt die vollumfängliche Aufhebung des
Einspracheentscheids und die Gutheissung der Einsprache (Antragsziffer 1) resp. die
Rückweisung an die Unia zur Neubeurteilung (Antragsziffer 2). Ein konkreter Antrag in der
Sache wird nicht gestellt. Die Beschwerdeschrift ist wie eine Beschwerdeantwort aufgebaut.
Die Verfasser folgen der Gliederung des Einspracheentscheids und machen unter
Bezugnahme auf die dortigen Ziffern Ausführungen zum Sachverhalt und rechtlicher Art.
Insgesamt lässt sich seinen Vorbringen zumindest sinngemäss entnehmen, inwiefern er die
Erwägungen der Unia bestreitet und wie der angefochtene Entscheid seiner Ansicht nach
abgeändert werden soll.
Nachdem die Beschwerde auch fristgerecht erfolgte (Art. 60 ATSG), ist darauf einzutreten.
1.3
Mit Beschwerde können Rechtsverletzungen einschliesslich der Überschreitung,
Unterschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 8 Abs. 1 SRG
[NG 264.1]). Das Verwaltungsgericht verfügt insofern über volle bzw. freie Kognition. Die für
den Entscheid erheblichen Tatsachen stellt es unter Mitwirkung der Parteien von Amtes wegen
fest (Untersuchungsgrundsatz). Es ist nicht an die Begehren der Parteien gebunden und
würdigt die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, umfassend und
pflichtgemäss.
1.4
Die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht hat im Rahmen der ihm obliegenden
Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten
Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter hat vielmehr jener
Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die er von allen möglichen Geschehensabläufen als die
wahrscheinlichste würdigt (BGE 119 V 7 E. 3c/aa mit Hinweisen).

7 │ 19
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Aktenlage sei
unvollständig und habe dazu geführt, dass er den Entscheid ohne Kenntnis der vollen
Sachlage habe anfechten müssen. So sei weder die Anfrage des RAV an das Seco noch jene
der Unia an den Arbeitgeber betreffend Beschäftigungszeitraum aktenkundig. Ausserdem sei
die Aktenführung unübersichtlich und entspreche nicht den Inhaltsverzeichnissen.
2.2
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der
materiellen Begründetheit der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Die entsprechende Rüge ist daher vorab zu behandeln (BGE 142 II 218 E. 2.8.1;
137 I 195 E. 2.2; je mit Hinweisen).
2.3
Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche
Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die
Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass
des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche
Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen
gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).
Das Akteneinsichtsrecht setzt voraus, dass die Akten vorhanden, d.h. in einer bestimmten
Form greifbar sind. Insbesondere besteht ein Anspruch darauf, das gesamte Aktendossier
einsehen zu können. Seine Wirksamkeit ist insofern abhängig von der Art und Weise wie die
Akten «geführt» werden. Deshalb kommt der Aktenführung für die Effektivität der Akteneinsicht
zentrale Bedeutung zu. Die Aktenführungspflicht für Sozialversicherungsverfahren wurde in
Art. 46 ATSG verankert. Es verlangt bei einem Einsichtsgesuch und spätestens im Zeitpunkt
der Entscheidfällung eine durchgehende Paginierung und zudem in der Regel ein
aussagekräftiges Aktenverzeichnis (Urteil des Bundesgerichts 8C_319/2010 vom
15. Dezember 2010 E. 2.2.2; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, N. 4 ff. zu
Art. 46 ATSG). Die Aktenführung muss den Nachweis der Verwaltungstätigkeit ermöglichen,

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sodass nachvollzogen werden kann wie die Sachverhaltsabklärung erfolgte und wie der Weg
der Entscheidfindung verlaufen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_319/2010 vom 15.
Dezember 2010 E. 2.2.2).
2.4
Die vom Beschwerdeführer erwähnten Anfragen sind tatsächlich nicht schriftlich dokumentiert
worden. Allerdings lassen sich die entsprechenden Informationen unzweideutig sowohl dem
Mail des Arbeitgebers vom 10. Dezember 2019 (Dossier 2, act. 65, S. 310) als auch jenem
des Seco vom 12. Juni 2019 (Dossier 1, act. 41, S. 75 f.) entnehmen. Ausserdem tätigte das
RAV und nicht die Unia die erste Anfrage an das Seco, sodass die entsprechende Anfrage
nicht in der Akte der Arbeitslosenkasse hinterlegt sein kann. Insgesamt kann nachvollzogen
werden wie die Sachverhaltsabklärung erfolgte und wie der Weg der Entscheidfindung
verlaufen ist. Der Beschwerdeführer hatte im Zeitpunkt der Einsprache sämtliche
Informationen, die er zur Wahrung seiner Rechte benötigte und war zweifelsohne in der Lage,
die Verfügung sachgerecht anzufechten. Der Einwand erweist sich deshalb als unbegründet.
3.
3.1
Die Unia erwog (zusammengefasst) in ihrem Einspracheentscheid vom 12. Juni 2020, die
Betreuung der eigenen Kinder sei keine Erwerbstätigkeit, sondern eine gesetzliche Pflicht und
gelte deshalb weder als Beitragszeit noch als Zwischenverdienst. Die Verfügung vom
10. Dezember 2019 gründe auf einer falschen Rechtsanwendung, sei daher zweifellos
unrichtig und habe in Wiedererwägung gezogen werden können. Indem die ursprüngliche
Anerkennung der Kinderbetreuung als Zwischenverdienst den Versicherten nicht an der
Aufnahme einer anderen Tätigkeit gehindert habe, sei dem Versicherten in Bezug auf die
geltend gemachten Dispositionen kein Nachteil entstanden, der unter dem Aspekt des
Vertrauensschutzes zu berücksichtigen wäre. Da die Betreuungstätigkeit nicht als Beitragszeit
anerkannt werden könne, bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Hinsichtlich
der Familienzulagen liege weder gutgläubiger Bezug vor noch habe die Unia diesbezüglich
weitere Abklärungen treffen müssen. Sodann hielt sie an der Rückforderung von bereits
ausbezahlten Leistungen fest.

9 │ 19
3.2
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, es fehle an der für die
Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzung der zweifellosen Unrichtigkeit. Sodann falle
mit Blick auf die Rechtssicherheit und die daraus abgeleitete Beständigkeit einer Verfügung
ein Zurückkommen nur beim Vorliegen triftiger Gründe in Betracht. Im Weiteren beruft er sich
auf den Vertrauensschutz; er habe im Vertrauen auf die Richtigkeit der Mitteilung des Seco
nachteilige Dispositionen getroffen.
3.3
Strittig ist, ob die Unia die Verfügung vom 10. Dezember 2019 zufolge qualifizierter
Unrichtigkeit in Wiedererwägung ziehen durfte, ob der Beschwerdeführer über eine
ausreichende Beitragszeit verfügt und ob er sich auf den Vertrauensschutz berufen kann.
4.
4.1
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen und
Einspracheentscheide, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet
haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von
erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 144 I 103
E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis). Die Wiedererwägung im Sinne dieser
Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung
einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts. Zweifellose
Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden)
Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist (BGE 138 V 324
E. 3.3 mit Hinweis). In diesem Sinne qualifiziert unrichtig ist eine Verfügung, wenn eine
Leistung aufgrund falscher Rechtsregeln beziehungsweise ohne oder in unrichtiger
Anwendung der massgeblichen Bestimmungen zugesprochen wurde (BGE 141 V 405 E. 5.2,
140 V 77 E. 3.1 mit Hinweis). Gleiches gilt bei einer unvollständigen Sachverhaltsabklärung
aufgrund einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. Art. 43 ATSG;
BGE 141 V 405 E. 5.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_717/2017 vom 2. August 2018 E. 3.2 mit
Hinweisen). Soweit ermessensgeprägte Teile der Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der
Sach- und Rechtslage einschliesslich der Rechtspraxis im Zeitpunkt der rechtskräftigen
Leistungszusprechung in vertretbarer Weise beurteilt worden sind, scheidet die Annahme

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zweifelloser Unrichtigkeit aus (BGE 141 V 405 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. statt vieler: Urteil des
Bundesgerichts 9C_766/2016 vom 3. April 2017 E. 1.1.2 mit Hinweisen).
4.2
Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger
Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt und kleiner ist als
die Arbeitslosenentschädigung (Art. 24 AVIG). Durch die Tätigkeit im Zwischenverdienst wird
neue Beitragszeit erworben. Als Ausnahme gilt der Zwischenverdienst, der durch eine
selbständige Tätigkeit erarbeitet wird (BARBARA KUPFER BUCHER, Fokus
Arbeitslosenversicherung, Aufl. 2016, S. 182, Ziff. 4.1; THOMAS NUSSBAUMER,
Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2393, N.
427).
4.3
Der Begriff Erwerbstätigkeit, wie er namentlich Art. 4 Abs. 1 AHVG zugrunde liegt, setzt nach
konstanter Rechtsprechung die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten
bestimmten (persönlichen) Tätigkeit voraus, mit welcher die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
erhöht werden soll. Für die Beantwortung der Frage, ob Erwerbstätigkeit vorliegt, kommt es
nicht darauf an wie ein Beitragspflichtiger sich selber (subjektiv) qualifiziert. Entscheidend sind
vielmehr die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse und Gegebenheiten, die durch eine
Tätigkeit begründet werden oder in deren Rahmen eine solche ausgeübt wird. Mit anderen
Worten muss die behauptete Erwerbsabsicht aufgrund der konkreten wirtschaftlichen
Tatsachen nachgewiesen sein. Wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit ist sodann eine
planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht in der Form von Arbeitsleistung. Dieser AHV-
rechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit hat auch für die Arbeitslosenversicherung Geltung (BGE
128 V 20 E. 3b mit weiteren Hinweisen).
4.4
4.4.1
Minderjährige Kinder sind regelmässig aufgrund der fehlenden Selbstversorgungskapazität
auf die Gewährung von Unterhalt durch Dritte angewiesen. Die entsprechende Pflicht entsteht
aus dem Kindesverhältnis im rechtlichen Sinn (vgl. u.a. Art. 27 Abs. 2 UNKRK [SR 0.107]). Für
den Unterhalt der Kinder haben in erster Linie die Eltern aufzukommen; er wird durch Pflege,
Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Während der Ehe tragen die

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Eltern die Kosten des Unterhalts nach den Bestimmungen des Eherechts (Art. 278 Abs. 1
ZGB). Danach sorgen die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den
gebührenden Unterhalt der Familie (Art. 159 und 163 Abs. 1 ZGB). Sie verständigen sich über
den Beitrag, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlung, Besorgen des
Haushaltes oder Betreuen der Kinder (Art. 163 Abs. 2 ZGB). Dabei berücksichtigen sie die
Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft und ihre persönlichen Umstände (Art. 163 Abs. 3
ZGB). Nebst den direkten Kinderkosten, die u.a. Konsumkosten, Auslagen für Schule und
Freizeit sowie Fremdbetreuungskosten erfassen, fallen auch indirekte Kinderkosten an. Diese
reflektieren den Zeitaufwand der Eltern für ihre Kinder. Der in Pflege und Erziehung der Kinder
investierte Zeitaufwand führt zu einem verminderten Beschäftigungsgrad bei dem Elternteil,
der sich im Alltag um die Kinder kümmert. Die Betreuungskosten erscheinen deshalb entweder
in der Form eines Mindereinkommens aus Arbeitserwerb oder der Erhöhung der unentgeltlich
geleisteten Haus- und Familienarbeit im Zusammenhang mit dem im Haushalt lebenden Kind
(vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Kindesunterhalt,
BBl 2014 529 ff., S. 540). Die Eltern sind in der Ausgestaltung der Betreuung sowohl in
organisatorischer als auch finanzieller Hinsicht frei.
Bei der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes (oder wenn nie ein gemeinsamer Haushalt
bestanden hat) ist der Unterhalt konkret zu bemessen und auf beide Elternteile aufzuteilen.
Seit Inkrafttreten des revidierten Kinderunterhaltsrechts per 1. Januar 2017 sind die
Betreuungskosten in die Bemessung des Kindesunterhalts einzubeziehen. Obschon der
Betreuungsunterhalt wirtschaftlich betrachtet dem betreuenden Elternteil zugutekommt,
handelt es sich um einen Anspruch des Kindes und nicht um einen Lohn des betreuenden
Elternteils (BBl, a.a.O., S. 554).
4.4.2
Die Betreuung der Kinder stellt eine gesetzliche, den Kindseltern obliegende Pflicht dar. Der
betreuende Elternteil ist kein Arbeitnehmer; er übt keine auf Erzielung von Einkommen
gerichtete Tätigkeit aus, durch welche die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht wird,
sondern erbringt seinen Anteil am Unterhalt in natura. Im Weiteren gab der Beschwerdeführer
selbst gegenüber der Unia an, dass er mit dem Babysitten nicht ein Einkommen erzielen,
sondern die Finanzen entlasten wolle (Dossier 2, act. 66, S. 312). Beim «Arbeitserwerb» des
Beschwerdeführers handelt es um die gesparten Fremdbetreuungskosten; er generierte kein
Erwerbseinkommen, sondern verringerte ansonsten angefallene Auslagen.

12 │ 19
Soweit der Beschwerdeführer die Kinderbetreuung der Tätigkeit einer Ehefrau im Betrieb des
Ehegatten gleichsetzt, übersieht er einerseits, dass solche Arbeitseinsätze im Beruf oder
Gewerbe des anderen Gatten erfolgen müssen. Leistungen, die damit nichts zu tun haben,
sind auszuklammern (BERNHARD ISENRING/MARTIN A. KESSLER, in: BSK-ZGB I, 6. Aufl. 2018,
N. 3 zu Art. 165 ZGB mit Hinweis). Die Ehefrau des Beschwerdeführers war damals als
unselbständig erwerbende Anwältin tätig; sie führte also kein Betrieb bzw. Gewerbe im Sinne
von Art. 165 ZGB. Andererseits besteht ein solcher Anspruch bloss, wenn die Mitarbeit
erheblich grösser ist, als es der Beitrag an den Familienunterhalt nach Art. 163 ZGB verlangt
und die Arbeit ohne Arbeitsvertrag geleistet wurde (BERNHARD ISENRING/MARTIN A. KESSLER,
in: BSK-ZGB I, 6. Aufl. 2018, N. 2 und N. 6 zu Art. 165 ZGB). Rechtlich handelt es sich dabei
auch nicht um einen Lohn, sondern um einen Ausgleich der wirtschaftlichen Vorteile, die der
eine Partner durch die Arbeitsleistung des anderen erlangt. Überdies hat eine Person, die in
einem Betrieb arbeitet, in dem der Ehegatte eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat, keinen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. u.a. Urteil des Bundesgerichts 8C_1032/2010
vom 7. März 2011 E. 5.1).
4.5
Nach dem Gesagten liegt mit der Qualifikation der Kinderbetreuung als Erwerbstätigkeit im
sozialversicherungsrechtlichen Sinne eine zweifellos unrichtige Rechtsanwendung vor.
Arbeitslosenentschädigungen sind regelmässig wiederkehrende Leistungen, womit auch die
erforderliche Erheblichkeit gegeben ist. Mit der positivrechtlichen Regelung der
Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen in Art. 53 Abs. 2 ATSG sind die ansonsten
rechtsprechungsgemäss bei fehlender gesetzlicher Grundlage geforderten Voraussetzungen
für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen nicht massgeblich. Die
wiederwägungsweise erfolgte Aufhebung der Verfügung vom 10. Dezember 2019 erfolgte
somit bundesrechtskonform.

13 │ 19
5.
5.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe wegen der Mitteilung des SECO nachteilige
Dispositionen durch Unterlassen getroffen und beruft sich auf den Vertrauensschutz. Wäre die
Betreuung der Kinder nicht als Zwischenverdienst qualifiziert worden, so hätte er einen
anderen anrechenbaren Zwischenverdienst ausgeübt, die im Arbeitsvertrag erwähnte
Erstellung der Webseite vorgezogen oder er hätte eine andere Tätigkeit (Beratungstätigkeiten)
verrichtet, welche an die Beitragszeit angerechnet worden wäre.
5.2
5.2.1
Gemäss Rechtsprechung kann nach dem in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und
Glauben eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen
Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass es sich (1) um eine
vorbehaltslose Auskunft der Behörden handelt, (2) die Auskunft sich auf eine konkrete, den
Bürger berührende Angelegenheit bezieht; (3) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben
hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig
betrachten durfte; (4) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat
erkennen können; (5) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteile rückgängig zu
machende Dispositionen getroffen hat; (6) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die
gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; (7) das Interesse an der richtigen
Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt (BGE
143 V 95 E. 3.6.2 mit Hinweisen).
5.2.2
Eine nicht ohne Nachteil wieder rückgängig machbare Disposition liegt vor, wenn aufgrund
einer behördlichen Zusage Investitionen vorgenommen oder bestimmte Massnahmen
unterlassen worden sind (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8. Aufl. 2020, Rz. 659 ff. mit Hinweis auf BGE 137 I 69). Der Grundsatz des
Vertrauensschutzes gilt auch dann, wenn der Ansprecher im Vertrauen auf die Richtigkeit der
behördlichen Auskunft oder Anordnung es unterlassen hat, Dispositionen zu treffen, die nicht
ohne Nachteil nachgeholt werden können (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-498/2007
vom 15. März 2010 E. 4.1 mit Hinweisen).

14 │ 19
5.2.3
Eine Bejahung des Vertrauensschutzes steht einer Wiedererwägung nicht entgegen, sondern
der allfälligen Rückforderung von zu Unrecht bezogenen Leistungen.
5.3
Der Beschwerdeführer moniert lediglich nachteilige Dispositionen durch Unterlassen. Er
vermag aber keine über seine Behauptung hinausgehenden Anhaltspunkte oder Belege zu
liefern, sodass sich nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellen
lässt, dass er eine andere Tätigkeit verrichtet hätte. Insofern erübrigen sich Weiterungen zum
Vertrauensschutz.
Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass Beratungstätigkeiten über das seit 2006 im
Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmen «B.__» eine selbständige Erwerbstätigkeit
dargestellt hätten. Solche werden zwar als Zwischenverdienst anerkannt, generieren aber
keine neue Beitragszeit (vgl. vorstehend E. 4.2). Wie die im Arbeitsvertrag vom 20. Mai 2019
vereinbarte «Beratung» bei näherer Betrachtung zu interpretieren wäre, kann offenbleiben.
6.
6.1
Der Beschwerdeführer erachtet die geforderte Beitragszeit als erfüllt. Laut Arbeitsvertrag habe
das Arbeitsverhältnis bei der C.__ AG am 19. Februar 2018 begonnen. Es sei somit nicht vom
effektiv angetretenen Stellenantritt per 9. April 2018 auszugehen. Er sei damals arbeitsunfähig
gewesen und habe seinem neuen Arbeitgeber zu Beginn der Anstellung nicht finanziell zur
Last fallen wollen, weshalb man vom 19. Februar 2018 bis zum 9. April 2018 einen
«unbezahlten Urlaub» vereinbart habe.
6.2
6.2.1
Art. 8 Abs. 1 lit. a‒f AVIG nennt die Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung. Gemäss lit. e muss der Versicherte die Beitragszeit erfüllt haben
oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein. Die Beitragspflicht hat erfüllt, wer innerhalb
der dafür vorgesehenen zweijährigen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine
beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Angerechnet werden u.a.
auch Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen

15 │ 19
Krankheit oder Unfall keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2
Bst. c AVIG).
6.2.2
Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten grundsätzlich zweijährige
Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem
ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist
für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den
Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder
Arbeitslosenentschädigung, so gelten in der Regel erneut zweijährige Rahmenfristen für den
Leistungsbezug und die Beitragszeit. Schliesst die neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug
‒ wie im vorliegenden Fall ‒ unmittelbar an die alte an, so entspricht die neue Rahmenfrist für
die Beitragszeit der früheren Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Die Bedeutung des
Aufeinanderfolgens von Rahmenfristen liegt darin, dass eine Neuüberprüfung aller
Anspruchsvoraussetzungen stattfindet. So hat die versicherte Person u.a. die einjährige
Mindestbeitragszeit oder die Befreiung vor deren Erfüllung erneut nachzuweisen (BGE 130 V
229; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2304, N. 126 f.).
Vorliegend muss der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom
29. November 2017 bis zum 28. November 2019 eine Mindestbeitragszeit von 12 Monaten
ausweisen.
6.2.3
Für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig ist der Arbeitnehmer, der nach dem AHVG
obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig
ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), d.h. einen massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG
bezieht (Urteil des Bundesgerichts 8C_408/2011 vom 11. Oktober 2011 E. 2.3). Als
massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit (Art. 5
Abs. 2 AHVG). Für die beitragsrechtliche Qualifikation von Entschädigungen, die der tätig
gewordenen Person zufliessen, ist einzig relevant, ob sie mit der Tätigkeit in einem
Zusammenhang stehen. Von Bedeutung ist somit ein Tätigwerden, das in der Folge entgolten
wird (FELIX FREY, in: Orell Füssli Kommentar zum AHVG/IVG, FREY/MOSIMANN/BOLLINGER
[Hrsg.], Aufl. 2018, N. 1 zu Art. 5 AHVG).

16 │ 19
6.3
6.3.1
Der Beschwerdeführer nahm seine Tätigkeit bei der C.__ AG nicht wie vertraglich festgelegt
am 19. Februar 2018 auf, sondern auf eigenen Wunsch erst am 9. April 2018. Dies hat die
Arbeitgeberin explizit schriftlich bestätigt und wird durch das Arbeitsjournal belegt (Dossier 2,
act. 64 f., S. 308 ff.). Ab diesem Zeitpunkt wurde ein Lohn vergütet. Der Arbeitsbeginn des
Beschwerdeführers bei der C.__ AG erfolgte somit arbeitslosenversicherungsrechtlich per
9. April 2018. Daran vermögen die Ausführungen zu den Formvorschriften einer
Vertragsänderung nichts zu ändern. Der im Arbeitsvertrag festgehaltene Stellenantritt vom
19. Februar 2018 wurde auf Wunsch des Beschwerdeführers verschoben. Mit der Umsetzung
des neuen Vertrages liegt ein stillschweigender Verzicht auf die vertraglich vorgesehene
Schriftform vor. Ob die im Zusammenhang mit der Arbeitslosenentschädigung geltend
gemachte Unwirksamkeit vor diesem Hintergrund allenfalls als treuwidrig zu qualifizieren ist,
bedarf keiner näheren Klärung.
6.3.2
Der Beschwerdeführer will mit dem Arbeitgeber unbezahlten Urlaub vereinbart haben. Er sei
zu dieser Zeit arbeitsunfähig gewesen und habe seinem Arbeitgeber finanziell nicht zur Last
fallen wollen. Allerdings finden seine pauschalen Behauptungen in den Akten keine Stütze.
Weder die Arbeitgeberbescheinigung (Dossier 2, act. 84, S. 355 f.) noch der aufgelegte,
handschriftlich korrigierte Arbeitsvertrag (Dossier 2, act. 83, S. 352 ff.) oder die Bestätigung
des Arbeitsgebers vom 10. Dezember 2019 (Dossier 2, act. 65, S. 310) vermerken einen
«unbezahlten Urlaub» des Beschwerdeführers. Überdies besteht bei einem unbefristeten
Arbeitsverhältnis erst ab dem 1. Tag des vierten Monats nach Arbeitsantritt eine
Lohnfortzahlungspflicht (Art. 324a OR, vgl. MICHEL PELLASCIO, in: Orell Füssli Kommentar OR,
12. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 324a OR). Demzufolge bestand, wie der Beschwerdeführer selber
festhält, während den ersten drei Monaten des Arbeitsverhältnisses bzw. für den vorliegend
relevanten Zeitraum vom 19. Februar 2018 (Arbeitsbeginn gemäss Arbeitsvertrag) bis zum
9. April 2018 (effektiver Stellenantritt) keine Entschädigungspflicht des Arbeitgebers, sodass
sich die behauptete finanzielle Entlastung des Arbeitgebers als haltlos erweist.

17 │ 19
6.3.3
Der Beschwerdeführer führt sodann aus, er sei ab dem 19. Februar 2018 u.a. bei der
«Krank[en]taggeldversicherung und der Pensionskasse» versichert gewesen und habe ab
diesem Zeitpunkt Beitragszeit generiert. Allerdings sind erst ab April 2018 entsprechende
Beiträge aktenkundig (Dossier 2, act. 85, S. 357) und anderslautende Belege wurden nicht
aufgelegt. Ausserdem ist für die Erfüllung der Beitragspflicht der massgebende Lohn gemäss
AHVG massgebend (vgl. dazu E. 6.2.3) und nicht die geleisteten (Sozial-)Ver-
sicherungsbeiträge.
6.3.4
6.3.4.1
Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG, wonach Zeiten, in denen der
Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfall keinen
Lohn erhält, als Beitragszeit gelten.
6.3.4.2
Das Vorliegen einer im Streit stehenden Krankheit im Zusammenhang mit der Beitragszeit
gleichgestellten Zeiten nach Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG muss ebenso wie ein
Befreiungstatbestand gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG überprüfbar sein (Urteil des
Bundesgerichts C 12/96 vom 10. September 1996 E. 2a). Beide Tatbestände bestimmen sich
grundsätzlich nach objektiver Betrachtungsweise ex post. In Analogie zu Art. 28 Abs. 5 Satz 1
AVIG muss der Versicherte seine Arbeitsunfähigkeit daher grundsätzlich mit einem ärztlichen
Zeugnis nachweisen. Es ist primär ärztliche Aufgabe, anhand der objektiven Befunderhebung
die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit zu bestimmen (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 8C_101/2014 vom 3. April 2014 E. 5.1 mit Hinweisen).
6.3.4.3
Weder die Ultraschalldiagnostiken der Ehefrau noch die von deren Gynäkologin für die
Reiseannullationsversicherung bestätigte Schwangerschaftskomplikationen bestätigen eine
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers. Ebenso wenig lässt sich damit
die behauptete Pflegebedürftigkeit der Ehefrau erstellen, die nach Ansicht des
Beschwerdeführers gemäss Lehre und Rechtsprechung zu Art. 324a Abs. 1 OR einer
Arbeitsunfähigkeit gleichzusetzen ist. Ausserdem wäre diesfalls nicht das Obligationenrecht,
sondern Art. 14 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 13 Abs. 1bis AVIV richtungsweisend.

18 │ 19
6.4
Nach dem Gesagten ist für die Berechnung der Beitragszeit der tatsächlich angetretene
Arbeitsbeginn vom 9. April 2018 massgebend. Der Beschwerdeführer übte infolgedessen
während 11.747 statt der erforderlichen 12 Monate eine beitragspflichtige Beschäftigung aus.
Tatbestände im Sinne von Art. 14 AVIG sind nicht ersichtlich. Die Berechnung der Unia ist
deshalb nicht zu beanstanden. Die Unia hat somit zu Recht die weitere Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigungen per 29. November 2019 abgelehnt.
7.
Die Rückforderung der ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung sowie der Familienzulagen
blieb unbeanstandet und gibt bei näherer Betrachtung zu keiner Überprüfung Anlass.
8.
Die Beschwerde erweist sich nach dem Dargelegten in allen Teilen als unbegründet und ist
abzuweisen.
9.
Das Verfahren in sozialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten ist, vorbehaltlich mutwilliger
oder leichtsinniger Prozessführung und abweichenden spezialgesetzlichen Bestimmungen,
kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG und Art. 18 PKoG [Prozesskostengesetz; NG 261.2]). Die Unia
obsiegt in ihrem amtlichen Wirkungskreis und hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 61 lit. g ATSG e contrario).

19 │ 19
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dieser Entscheid ergeht kosten- und entschädigungslos.
3. Zustellung dieses Entscheids an:
- Rechtsanwalt Gianni Zanetti/ Rechtsanwältin Sandra Kammerbauer (zweifach, GU)
- Unia Arbeitslosenkasse (GU)
- Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO, Einschreiben)
Stans, 14. Dezember 2020
VERWALTUNGSGERICHT NIDWALDEN
Sozialversicherungsabteilung
Die Vizepräsidentin
lic. iur. Barbara Brodmann
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Carmen Meier
Versand:
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht
werden (Art. 82 ff. i.V.m. Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerde
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als
Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.