nw_gerichte · BAZ 20 28 · 2021-06-10 · de
Forderung (BAZ 20 28)


GERICHTE OBERGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
BAZ 20 28
Urteil vom 10. Juni 2021
Beschwerdeabteilung in Zivilsachen
Besetzung Präsidentin Livia Zimmermann, Vorsitz,
Oberrichter Rolf Gabriel,
Oberrichterin Rahel Jacob,
Gerichtsschreiberin Carmen Meier.
Verfahrensbeteiligte A.__,
vertreten durch MLaw Daniel Jud, Rechtsanwalt, Bratschi
AG, Bahnhofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich 1,
Beschwerdeführerin / beklagte Partei,
gegen
B.__,
vertreten durch lic. iur. Ralph van den Bergh, Rechtsanwalt,
Häuptli van den Bergh, Jurastrasse 58, Postfach 2118,
5430 Wettingen,
Beschwerdegegner / klagende Partei.
Gegenstand Forderung
Beschwerde gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde
Nidwalden vom 4. November 2020 (S 124/20).

2│19
Sachverhalt:
A.
Am 17. Juli 2020 reichte B.__ bei der Schlichtungsbehörde Nidwalden (nachfolgend
Schlichtungsbehörde) Klage mit folgenden Anträgen ein (Hervorhebungen gemäss Klage):
« 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 1'528.20 zuzüglich Zins von 5% seit 24. Februar 2019
innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Urteils zu bezahlen.
2. Prozessual: Die Schlichtungsbehörde wird ersucht, im Sinne von Art. 212 ZPO ein Urteil in dieser Sache
zu fällen.
3. Prozessual, eventualiter: Die Schlichtungsbehörde wird ersucht, den Parteien im Sinne von Art. 210 ZPO
einen Urteilsvorschlag zu unterbreiten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.»
B.
Mit Schreiben vom 8. September 2020 wurden die Parteien zur Schlichtungsverhandlung vom
24. September 2020 vorgeladen. Die Post schickte die an A.__ mit Einschreiben versandte
Vorladung an die Schlichtungsbehörde zurück (Eingang 23. September 2020) mit dem
Vermerk "Nicht abgeholt". In der Folge setzte die Schlichtungsbehörde den Termin für die
Schlichtungsverhandlung auf den 4. November 2020 fest. Am 1. Oktober 2020 wurde die
2. Vorladung versandt, welche A.__ per A-Post zusammen mit einer Empfangsbestätigung
und der Aufforderung, die Empfangsbestätigung bis am 12. Oktober 2020 an die
Schlichtungsbehörde zurückzusenden, übermittelt wurde. Überdies wurde mit Publikation vom
21. Oktober 2020 im Nidwaldner Amtsblatt Nr. __ A.__ der Eingang des Schlichtungsgesuchs
mitgeteilt sowie sie zur Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2020 vorgeladen. Die
Empfangsbestätigung wurde nicht retourniert.
Zur Schlichtungsverhandlung vom Mittwoch 4. November 2020, 9:00 Uhr, erschien einzig
B.__. A.__ blieb der Verhandlung unentschuldigt fern. Daraufhin hat die Schlichtungsbehörde
mit Entscheid vom 4. November 2020 in der Sache und in Anwendung der Säumnisfolgen
(Art. 212 i.V.m. Art. 206 Abs. 2 i.V.m. Art. 234 Abs. 1 ZPO) wie folgt entschieden:
« 1. Die Klage wird gutgeheissen und die beklagte Partei verpflichtet, der klagenden Partei den Betrag von
CHF 1'528.20 zuzüglich Zins von 5% seit 24. Februar 2019 zu bezahlen.

3│19
2. Die Gerichtskosten betragen CHF 200.00 und werden der beklagten Partei auferlegt. Die Gerichtskosten
sind durch Vorschuss der klagenden Partei bezahlt. Die beklagte Partei hat den Betrag von CHF 200.00
der klagenden Partei zu ersetzen.
3. Die beklagte Partei hat der klagenden Partei eine Parteientschädigung von CHF 350.00 zu bezahlen.
4. [Rechtsmittelbelehrung].»
C.
Gegen diesen Entscheid erhob A.__ (fortan Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom
1. Dezember 2020 Beschwerde beim Obergericht Nidwalden mit dem Antrag (amtl. Bel. 1):
«Es sei der Entscheid der Schlichtungsbehörde aufzuheben und an diese zurückzuweisen.»
Zur Begründung berief sie sich sinngemäss darauf, dass sie sich in der Nacht vor der
Verhandlung mittels E-Mail entschuldigt habe, da der starke Verdacht einer Corona-Infektion
bestanden habe. Nachdem die Verhandlung in ihrer Abwesenheit durchgeführt worden sei, sei
ihr das rechtliche Gehör verwehrt worden. Sie bestreite die eingeklagte Forderung. Zum
Beweis legte sie die Kopie einer E-Mail vom 3. November 2020 auf.
D.
Der von der Verfahrensleitung des Obergerichts einverlangte Gerichtskostenvorschuss von
Fr. 600.00 wurde von der Beschwerdeführerin innert Frist geleistet (amtl. Bel. 2 und 3).
E.
Die Schlichtungsbehörde wurde mit Schreiben der Verfahrensleitung vom 21. Dezember 2020
um Stellungnahme gebeten, insbesondere zur Frage, ob die von der Beschwerdeführerin
angeführte E-Mail-Adresse der Schlichtungsbehörde in dieser Form existiere und ob das von
der Beschwerdeführerin aufgelegte E-Mail bei der Schlichtungsbehörde eingegangen sei.
Gleichzeitig wurde einstweilen vom Einholen einer Stellungnahme von B.__ (fortan
Beschwerdegegner) gestützt auf Art. 322 Abs. 1 ZPO abgesehen (amtl. Bel. 4).
Mit Stellungnahme vom 6. Januar 2021 hielt die Schlichtungsbehörde fest, dass weder die von
der Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail aufgeführte E-Mail-Adresse (C.__@nw.ch) existiere
noch das von ihr aufgelegte E-Mail bei der Schlichtungsbehörde eingegangen sei (amtl.
Bel. 5).

4│19
F.
Mit Schreiben vom 11. Januar 2021 hat die Präsidentin des Obergerichts Nidwalden zur
Abschätzung der weiteren Prozessrisiken der bis dato nicht anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine summarische Würdigung ihrer Beschwerde zugestellt und die
Beschwerdeführerin gebeten, innert 10 Tagen dem Gericht mitzuteilen, ob sie ihre
Beschwerde zurückziehen möchte (amtl. Bel. 6).
G.
Mit Eingabe vom 21. Januar 2021 teilte die Beschwerdeführerin, nun anwaltlich vertreten,
sinngemäss mit an der Beschwerde festzuhalten (amtl. Bel. 7).
H.
Mit Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2021 beantragte der Beschwerdegegner die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, sowie die
Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Beschwerdeführerin (amtl. Bel. 9).
I.
Mit Replik vom 4. März 2021 (amtl. Bel. 11) und Duplik vom 19. März 2021 (amtl. Bel. 13)
liessen die Parteien an den jeweils gestellten Rechtsbegehren festhalten.
J.
Die vorliegende Streitsache wurde von der Beschwerdeabteilung in Zivilsachen des
Obergerichts Nidwalden an der Sitzung vom 10. Juni 2021 in Abwesenheit der Parteien
abschliessend beraten und beurteilt. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der
Rechtsschrift wird - soweit erforderlich - in den nachstehenden Erwägungen Bezug
genommen.

5│19
Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist der Entscheid S 124/20 der Schlichtungsbehörde Nidwalden vom
4. November 2020, betreffend Forderung. Gemäss Art. 212 Abs. 1 ZPO kann die
Schlichtungsbehörde bis zu einem Streitwert von Fr. 2'000.00 über die vermögensrechtliche
Streitigkeit entscheiden, sofern die klagende Partei einen entsprechenden Antrag stellt. Der
Entscheid der Schlichtungsbehörde unterliegt der Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO
(DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl.
2017, N. 14 zu Art. 212 ZPO). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage seit der Zustellung des
begründeten Urteils (Art. 321 Abs. 1 i.V.m. Art. 243 Abs. 1 ZPO). Zur Beschwerde ist
berechtigt, wer als Haupt- oder Nebenpartei am Verfahren beteiligt war, das zum
angefochtenen Entscheid geführt hat (formelle Beschwer), und in seiner Rechtsstellung
beeinträchtigt ist, d.h. durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar betroffen ist und ein
Rechtsschutzinteresse an dessen Aufhebung oder Abänderung hat (materielle Beschwer; vgl.
DIETER FREIBURGHAUS/SUSANNE AFHELDT, in: Sutter-Somm/Hasenbühler/Leuenberger
[Hrsg.], ZPO-Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 321). Beschwerdeinstanz ist das
Obergericht Nidwalden (Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in Dreierbesetzung entscheidet (Art. 22
Ziff. 2 GerG).
Die Beschwerdeführerin ist als Hauptpartei formell beschwert und durch das angefochtene
Urteil hinlänglich berührt. Die Beschwerdeschrift wurde sodann auch fristgerecht eingereicht.
1.2
1.2.1
Der Beschwerdegegner moniert die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin und führt dazu
aus, sie würde keinerlei Anträge in der Sache selbst stellen. Da die korrekte Formulierung der
Anträge zu den Eintretensvoraussetzungen gehören würden, wäre die Beschwerdeführerin
gehalten gewesen, einen Antrag in der Sache zu stellen (unter Hinweis auf BGE 133 III 489).
Dies sei unterlassen worden, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.

6│19
1.2.2
Dem lässt die Beschwerdeführerin entgegenhalten, dass gemäss der vom Beschwerdegegner
aufgeführten Rechtsprechung grundsätzlich ein materieller Antrag erforderlich sei, ein
Rückweisungsantrag jedoch ausreiche, wenn das Gericht im Falle einer Gutheissung in der
Sache nicht selber entscheiden könne, da die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der
Vorinstanz fehlen würden. Ein solcher Fall sei vorliegend gegeben, da die Beschwerdeführerin
sich nicht zur Forderung des Beschwerdegegners habe äussern können. Sodann komme
hinzu, dass die Rechtsmittelinstanz bei Beschwerden in der Regel kassatorisch entscheide,
weshalb auch die herrschende Lehre einen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz als ausreichend erachtet, anders
als im Falle einer Berufung.
1.2.3
Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und
begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich, dass
die Beschwerde (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Die Beschwerde-
instanz kann bei Gutheissung der Beschwerde den Entscheid aufheben und die Sache an die
Vorinstanz zurückweisen (sog. kassatorischer Entscheid) oder neu entscheiden, wenn die
Sache spruchreif ist (sog. reformatorischer Entscheid; Art. 327 Abs. 3 ZPO). Die beiden
Entscheidarten stehen grundsätzlich gleichwertig nebeneinander. Eine Beschwerde führende
Partei kann sich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu
beantragen; sie muss einen Antrag in der Sache stellen, widrigenfalls auf ihr Rechtsmittel nicht
eingetreten wird (REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO-
Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 34 zu Art. 311 i.V.m. DIETER FREIBURGHAUS/SUSANNE AFHELDT,
in: Sutter-Somm/Hasenbühler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 14 zu
Art. 321 und N. 10 zu Art. 327).
1.2.4
Die Beschwerdeführerin stellt einen kassatorischen Entscheid, verlangt sie doch den
Entscheid der Schlichtungsbehörde aufzuheben und an diese zurückzuweisen. Ein Antrag in
der Sache selbst fehlt. Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin ist somit an sich
mangelhaft. Auf eine Beschwerde mit einem formell mangelhaften Antrag ist ausnahmsweise
einzutreten, wenn sich aus der Begründung ergibt, was die beschwerdeführende Partei in der
Sache verlangt. Entsprechend sind Rechtsmittelanträge im Lichte der Begründung auszulegen

7│19
(BGE 137 III 617 E. 4.2 f. und E. 6.2). Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Begründung
explizit geltend, dass sie die "Rechtmässigkeit der Forderung des Klägers" bestreite, woraus
sich ergibt, dass sie implizit folglich deren Abweisung beantragt. Nachdem sie im Zeitpunkt
der Beschwerdeabfassung noch nicht anwaltlich vertreten war, wird vorliegend jedenfalls zu
ihren Gunsten ein entsprechender Antrag hergeleitet. Aus den Akten geht zudem klar hervor,
dass die Beschwerdeführerin nicht bereit ist, die Rechnung bzw. auch nur einen Teil davon zu
bezahlen (vgl. Schreiben vom 25. Februar 2019 [SB-Bel. 7] sowie vom 7. Juli 2019 [SB-
Bel. 13]). Insoweit ist ersichtlich, was die Beschwerdeführerin in der Sache verlangt. Vor
diesem Hintergrund genügt der Antrag der zu Beginn des obergerichtlichen Verfahrens nicht
anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin den formellen Erfordernissen.
Nachdem auch sämtliche Formalien erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.3
Mit Beschwerde kann gemäss Art. 320 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) oder die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (lit. b).
2.
2.1
Die Schlichtungsbehörde hielt in ihrem Entscheid zunächst fest, dass an die
Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2020 einzig der Beschwerdegegner erschienen
sei. Die Beschwerdeführerin sei unentschuldigt nicht erschienen. Im Weiteren wurde zum
einen festgestellt, dass die Schlichtungsverhandlung zufolge Säumnis der beklagten Partei
(vorliegend die Beschwerdeführerin) unvermittelt geblieben sei und zum andern die klagende
Partei (vorliegend der Beschwerdegegner) gemäss Art. 212 ZPO den Antrag auf Entscheid
gestellt habe. Da in der Vorladung der Beschwerdeführerin auf die Säumnisfolgen
hingewiesen wurde, konstatierte die Schlichtungsbehörde weiter, dass vorliegend das
Entscheidverfahren durchgeführt werden könne. In der Sache sah die Schlichtungsbehörde
den in der Rechnung gestellten Aufwand des Beschwerdegegners für die in Anspruch
genommenen Anwaltsdienstleistungen als ausgewiesen an und hiess die Forderung, inklusive
den ausgewiesenen Verzugszinsforderungen, gut. Infolgedessen hat die Schlichtungsbehörde
die Leistungsklage gutgeheissen und die Beschwerdeführerin verpflichtet den Betrag von
Fr. 1'528.20 zuzüglich Zins von 5% seit 24. Februar 2019, die Gerichtskosten von Fr. 200.--
sowie eine Parteientschädigung von Fr. 350.-- an den Beschwerdegegner zu bezahlen.

8│19
2.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet zusammengefasst, dass ihr die Vorladung der
Schlichtungsbehörde rechtsgültig zugestellt wurde. Sie lässt sinngemäss ausführen, dass die
Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO vorliegend nicht in Betracht falle. Die Zustellfiktion
sei für die erste Verfahrenshandlung gegenüber der Beschwerdeführerin ausgeschlossen, da
dafür ein hängiges Prozessrechtsverhältnis vorausgesetzt werde, welches vorliegend gerade
nicht vorliege. Zwar könne mit dem Verfahren vor der Anwaltskommission ein
Prozessrechtsverhältnis begründet worden sein, dieses sei aber mit dem Entscheid der
Anwaltskommission beendet worden und habe zum Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung
nicht mehr bestanden. Sodann genüge es auch nicht, wenn die Beschwerdeführerin aufgrund
anderer Umstände mit der Einleitung eines Verfahrens habe rechnen müssen.
Die Beschwerdeführerin macht sodann weiter geltend, Vorladungen seien nach Art. 138
Abs. 1 ZPO zwingend durch eingeschriebene Postsendungen oder auf andere Weisen gegen
Empfangsbestätigungen zu versenden. Die Schlichtungsbehörde habe die Vorladung vom
1. Oktober 2020 nicht per A-Post versenden können. Eine Zustellung von Vorladungen durch
gewöhnliche Post sei gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO von vornherein ausgeschlossen. Da die
schriftliche Empfangsbestätigung Gültigkeitserfordernis sei, sei die per A-Post versandte
Zustellung nicht gültig erfolgt.
Sodann hätte die Schlichtungsbehörde nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch weitere
Bemühungen unternehmen müssen, bevor sie zum Mittel der Publikation hätte greifen können.
Dies habe sie jedoch unterlassen. Erfolge eine Publikation ohne dass deren Voraussetzungen
gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a-c ZPO erfüllt seien, könne diese nicht als rechtsgültige Mitteilung
betrachtet werden und entfalte auch keine Wirkung. Gemäss Lehre und Rechtsprechung habe
ein in solchen Verfahren ergangener Entscheid die Nichtigkeit zur Folge. Zusammengefasst
macht die Beschwerdeführerin geltend, das ergangene Abwesenheitsurteil der
Schlichtungsbehörde sei mangels einer ordnungsgemässen Zustellung mit einem
Nichtigkeitsgrund behaftet.
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, wie vom Beschwerdegegner vorgeworfen werde, wäre
gemäss Beschwerdeführerin wohl zu bejahen, wenn die Partei, welche einen
Zustellungsmangel rügt, nachweislich Kenntnis vom der mangelhaften Zustellung erlangt
habe, aber dennoch untätig geblieben sei. Vorliegend sei die Beschwerdeführerin jedoch nicht
untätig geblieben, sondern habe sich an die Schlichtungsbehörde gewandt (wenn auch

9│19
irrtümlich an die falsche E-Mailadresse). In Anbetracht der Umstände wäre es überspitzt
formalistisch und stossend, wenn die Beschwerdeführerin aufgrund eines einzigen Tippfehlers
ihr Recht auf Äusserung in der Sache unwiderruflich verwirkt hätte. Die Beschwerdeführerin
habe von sich aus das E-Mail der Rechtsmittelinstanz eingereicht. Hätte sie dies nicht getan,
so wären ihre Einwände in Bezug auf die mangelhafte Zustellung berechtigt und würden ohne
Weiteres zur Aufhebung des Säumnisurteils aufgrund einer Verletzung des rechtlichen Gehörs
der Beschwerdeführerin führen.
2.3
Der Beschwerdegegner bringt dagegen stark zusammengefasst vor, der Zweck der
Zustellklausel bestehe darin, dass die Partei tatsächlich Kenntnis erhalten und damit die
Möglichkeit besitze, fristgerecht zu handeln. Die Einwände der Beschwerdeführerin wären
berechtigt, wenn sie überhaupt keine Kenntnis von der Schlichtungsverhandlung erlangt hätte.
Vorliegend habe die Beschwerdeführerin jedoch offensichtlich Kenntnis vom Termin bei der
Schlichtungsbehörde erhalten. Die Zustellung habe somit ihr Ziel – die Kenntnisnahme durch
die Beschwerdeführerin – erreicht. Sodann sei die Art und Weise (per E-Mail), wie sie auf den
Termin reagiert habe, der Beschwerdeführerin anzulasten. Der Transportweg stehe im Risiko
desjenigen, der die Art des Versands wähle und vorliegend somit bei der Beschwerdeführerin.
Es liege zudem auch im Verantwortungsbereich der Beschwerdeführerin sich in
angemessener Weise beim Gericht zu melden und um eine Verschiebung zu ersuchen, was
sie offensichtlich nicht getan habe. Dies habe aber nichts mit der Zustellung bzw. den
gewählten Zustellungsarten der Schlichtungsbehörde zu tun.
Die Beschwerdeführerin habe nachweislich Kenntnis vom Termin erhalten, womit sie sich nicht
auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs berufen könne. Es sei nicht Ziel des Gesetzgebers
gewesen, mit den Bestimmungen zur Zustellung, denjenigen zu schützen, der Kenntnis
erhalten, sondern gerade denjenigen der von der Verfügung keine Kenntnis und demzufolge
eine wichtige Handlung unterlassen habe. Die Beschwerdeführerin habe einerseits Kenntnis
von der Vorladung erhalten und andererseits auch Handlungen, nämlich die E-Mail an die
Schlichtungsbehörde, vorgenommen. Der Zweck der Zustellung sei somit erreicht worden. Es
könne nicht angehen, dass sie nun die korrekte Zustellung rüge, obschon sie vom Termin
Kenntnis gehabt habe. Eine solche Argumentation sei rechtsmissbräuchlich und dürfe nicht
geschützt werden.

10│19
2.4
Zunächst gilt es zu klären, ob zwischen den Parteien ein Prozessrechtsverhältnis bestand bzw.
die Beschwerdeführerin mit einer Zustellung der Schlichtungsbehörde rechnen musste und
infolgedessen auf die Zustellfiktion abgestellt werden kann (E. 3.1 f.). Sodann ist strittig, ob die
Vorladungen bzw. die öffentliche Bekanntmachung der Schlichtungsverhandlung an die
Beschwerdeführerin rechtsgültig erfolgte oder ob die Beschwerdeführerin sich
rechtsmissbräuchlich verhält, indem sie sich trotz Kenntnisnahme der Vorladung bzw. des
Schlichtungstermins nachträglich auf die Nichtigkeit der Zustellung beruft (E. 3.3). Schliesslich
wird auf die öffentliche Publikation der Vorladung und deren Folgen eingegangen (E. 3.4).
3.
3.1
Art. 138 ZPO regelt die Formalitäten der Zustellung von Urkunden (gemäss Art. 136 ZPO) und
bestimmt für die zuzustellenden Vorladungen, Verfügungen und Entscheid (Abs. 1), unter
welchen Bedingungen sie zugestellt sind (Abs. 2) bzw. im Sinne einer Zustellfiktion als
zugestellt gelten (Abs. 3). Ist die Zustellungsform gewahrt, kann der Adressat nicht mehr
einwenden, er habe die Urkunde nicht erhalten. Diese Bestimmung gewährleistet somit, dass
das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des
Anspruchs auf rechtliches Gehör, durchgeführt und durch die ordnungsgemässe Zustellung
beendet werden kann (JULIA GSCHWEND, in: Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 1 zu Art. 138 ZPO).
Stellt das Gericht eine Vorladung, eine Verfügung oder einen Entscheid durch
eingeschriebene Postsendung zu und wird die Postsendung nicht abgeholt, so gilt die
Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der
Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; sog. Zustell- oder
Zustellungsfiktion). Wie Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ausdrücklich festhält, kann die Zustellung
eines behördlichen Aktes nur dann fingiert werden, wenn der Empfänger mit der Zustellung
rechnen musste. Nach der Rechtsprechung entsteht indessen erst mit der Rechtshängigkeit
ein Prozessrechtsverhältnis, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu
verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akten zugestellt
werden können, die das Verfahren betreffen. Diese prozessuale Pflicht entsteht folglich mit
der Begründung eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen
Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes

11│19
gerechnet werden muss (BGE 138 III 225 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Damit ist die
Zustellfiktion für die erste Verfahrenshandlung (z.B. Vorladung zum Schlichtungsgesuch)
grundsätzlich ausgeschlossen (NINA J. FREI, in: Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Bd. I, Aufl. 2012, N. 24 zu Art. 138 ZPO mit weiteren Hinweisen).
3.2
3.2.1
Der Beschwerdeführerin wurde die Vorladung vom 8. September (nachfolgend 1. Vorladung)
per Einschreiben zugestellt. Dieses Einschreiben gelangte, da der Brief von der
Beschwerdeführerin nicht abgeholt wurde, wieder an die Schlichtungsbehörde zurück. Nach
diesem ersten erfolglosen Zustellversuch (eingeschriebener Brief vom 8. September 2020; SB
Bel. 19) nahm die Schlichtungsbehörde weitere Abklärungen vor, bei welchen jedoch lediglich
die bisher bekannte Wohnadresse der Beschwerdeführerin bestätigt wurde (vgl. dazu die
handschriftliche Aktennotiz betreffend Adressanfrage bei der Gemeindeverwaltung; SB
Bel. 18). In der Folge setzte die Schlichtungsbehörde einen neuen Termin für die
Schlichtungsverhandlung fest und stellte der Beschwerdeführerin die neue Vorladung vom
1. Oktober 2020 (nachfolgend 2. Vorladung) per A-Post inklusive Empfangsbestätigung zu, mit
der Aufforderung, die Empfangsbestätigung zu bescheinigen. Gleichzeitig wies die
Schlichtungsbehörde darauf hin, dass nach Ablauf der gesetzten Frist eine Publikation im
Amtsblatt Nidwalden erfolge. Eine Empfangsbescheinigung erfolgte nicht.
3.2.2
Zwischen den Parteien bestand vor der 1. Vorladung der Schlichtungsbehörde vom
8. September 2020 kein hängiges Prozessrechtsverhältnis. Daran vermag auch das vom
Beschwerdegegner aufgeführte Verfahren vor der Anwaltskommission des Kantons Aargau
nichts ändern. Mit Entscheid der Anwaltskommission des Kantons Aargau vom 26. Februar
2020 (Bel. 14) wurde der Beschwerdegegner gegenüber den Behörden vom Berufsgeheimnis
entbunden, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Dieser Entscheid wurde der
Beschwerdeführerin zwar zugestellt, da aber mit dem Entscheid der Anwaltskommission das
Prozessrechtsverhältnis beendet wurde, bestand zum Zeitpunkt der Zustellung der
1. Vorladung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner kein laufendes
Prozessrechtsverhältnis (mehr). Die Vorladung vom 8. September 2020 hätte somit den ersten
Verfahrensschritt gegenüber der Beschwerdeführerin dargestellt, weshalb die Zustellfiktion
nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO vorliegend nicht zur Anwendung gelangen kann bzw.

12│19
ausgeschlossen ist. Davon ging die Schlichtungsbehörde auch aus und stellte der
Beschwerdeführerin eine 2. Vorladung vom 1. Oktober 2020 zu. Auch zu diesem Zeitpunkt
bestand zwischen den Parteien noch kein hängiges Prozessrechtsverhältnis. Da die
1. Vorladung von der Beschwerdeführerin nicht abgeholt wurde und ihr dementsprechend
nicht zugestellt werden konnte, handelt es sich bei der (2.) Vorladung vom 1. Oktober 2020
wiederum um den ersten Verfahrensschritt. Dabei kann wiederum nicht auf die Zustellfiktion
abgestellt werden.
3.3
3.3.1
Es ist weiter zu prüfen, ob allenfalls mit der Zustellung der Vorladung vom 1. Oktober 2020 per
A-Post eine rechtswirksame Zustellung erfolgte.
3.3.2
Die Zustellung von Vorladungen hat durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere
Weise gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Die von der
Schweizerischen Post zur Verfügung gestellten Zustellmöglichkeiten mit
Empfangsbestätigung bzw. Zustellnachweis sind der Versand als Gerichtsurkunde oder als
eingeschriebener Brief mit Rückschein. Möglich ist aber auch eine Zustellung durch den
Gerichtsweibel bzw. einen Angehörigen des Gerichts, durch die Polizei, den
Betreibungsgehilfen oder den Gemeindeammann (RETO M. JENNY/DANIEL JENNY, in: ZPO-
Kommentar, Orell Füssli, 2. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 138). Die Zustellung durch
eingeschriebenen Brief oder durch Übergabe gegen Empfangsbescheinigung soll
sicherstellen, dass dem Beamten jederzeit der Beweis für die Mitteilung zur Verfügung steht
(vgl. BGE 121 III 11 E. 1 mit weiteren Hinweisen). Konvaleszenz kommt jedoch in Frage, wenn
der Empfänger dennoch Kenntnis von der Vorladung erlangt und in der Wahrung seiner
Rechte nicht beeinträchtigt wird (JENNY, a.a.O., N. 14 zu Art. 138). Die in Art. 138 Abs. 1 ZPO
vorgeschriebene Zustellung gegen Empfangsbestätigung ist denn auch nicht Selbstzweck,
sondern sie dient dem Beweiserfordernis des Gerichts (Urteil des Obergerichts Zürich vom
16. April 2020 PS200074_O/U E. 3). Die Einrede der Nichtigkeit der Zustellung ist deshalb
missbräuchlich, wenn der Adressat trotz der nicht ordnungsgemässen Zustellung von der
Sendung tatsächlich Kenntnis erhalten hat (JULIA GSCHWEND, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 27 zu Art. 138 ZPO mit weiteren
Hinweisen).

13│19
Die 2. Vorladung vom 1. Oktober 2020 an die Beschwerdeführerin wurde zwar lediglich per
A- Post zugestellt. Sie hat jedoch, was sie selbst in der Replik explizit zugesteht und was aus
den Akten offenkundig wird, vom Vorladungstermin Kenntnis erhalten. Als Beweismittel zur
Beschwerdeschrift legt sie selber eine von ihr verfasste E-Mail vom 3. November 2020 auf.
Diese adressiert sie ausdrücklich an "Frau C.__", mithin die Sekretärin der
Schlichtungsbehörde. Deren Kontaktdaten finden sich auch auf der 2. Vorladung vom
1. Oktober 2020. Die Beschwerdeführerin bezieht sich in ihrer Mailnachricht ausdrücklich auf
den "morgigen Termin um 9 Uhr". Die Beschwerdeführerin hat folglich offensichtlich vom Inhalt
der 2. Vorladung Kenntnis erhalten. Die Berufung auf eine nicht ordnungsgemässe Zustellung
der Vorladung ist in diesem Fall rechtsmissbräuchlich (Urteil des Obergerichts Zürich vom
16. April 2020 PS200074_O/U E. 3).
3.4
3.4.1
Bei dieser Ausgangslage ist es letztlich unerheblich, ob die Publikation des
Verhandlungstermins im Amtsblatt zu recht erfolgte oder nicht, was unter den Parteien weiter
umstritten ist. Die nachfolgenden Ausführungen erfolgen der Vollständigkeit halber. Gemäss
Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Publikation im kantonalen Amtsblatt oder Schweizerischen
Handelsblatt wenn: a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist
und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann; b) eine Zustellung
unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre; c) eine Partei mit
Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustellungsdomizil
in der Schweiz bezeichnet hat. Die Zustellung auf dem sogenannten Ediktalweg erfolgt nur
dann, wenn die anderen Zustellungsformen nicht möglich sind. Die öffentliche
Bekanntmachung ist mithin das letzte Mittel, zu dem das Gericht einzig dann Zuflucht nehmen
darf, wenn einer von drei "pathologischen Fällen" erfüllt ist. Art. 141 Abs. 1 lit. a-c ZPO zählt
diese drei Konstellationen abschliessend auf (Urteil des Bundesgerichts 4A_646/2020 vom
12. April 2021 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend umstritten ist, ob eine öffentliche
Zustellung gestützt auf Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO zulässig gewesen wäre.
Da die Ediktalzustellung das letzte Mittel für die Zustellung bleiben muss, kann die
Unmöglichkeit der Zustellung im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO erst dann angenommen
werden, wenn sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vorgenommen
wurden, jedoch erfolglos geblieben sind. Wann diesem Rechercheauftrag rechtsgenüglich
nachgekommen wurde, bestimmt sich nach der jeweiligen Sachlage (Urteil des

14│19
Bundesgerichts 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.2 mit Hinweisen). Dabei darf in der
Regel erst von einer Unmöglichkeit ausgegangen werden, wenn entsprechende Versuche des
Gerichts tatsächlich gescheitert sind, beispielsweise wenn der Zustellungsempfänger eine
Zustellung vereitelt, indem er weder die eingeschriebene Postsendung abholt, noch zuhause
persönlich angetroffen werden kann (ROGER WEBER, in: Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014,
N. 2 zu Art. 141; LUKAS HUBER, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO-Kommentar,
2. Aufl. 2016, N. 17 ff. zu Art. 141 ZPO).
3.4.2
Die Voraussetzungen für eine öffentliche Bekanntmachung gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO
waren im vorliegendem Fall nicht erfüllt. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass eine
(ordentliche) Zustellung vorliegend unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben
verbunden gewesen wäre. Der bloss einmalige Zustellungsversuch mittels Einschreiben
genügt grundsätzlich nicht für die Bejahung der Voraussetzungen. Scheitert die Zustellung
mittels Einschreiben an eine bekannte Adresse einer Partei, welcher ein
verfahrenseinleitendes Schriftstück zugestellt werden muss, wäre etwa eine weitere
Zustellung mittels polizeilicher Hilfe zu versuchen.
4.
4.1
Die Publikation der Vorladung trotz fehlender Voraussetzungen macht diese aber nicht in
jedem Fall wirkungslos. Denn auch hier gilt, dass, wenn der Adressat von der Publikation der
Vorladung Kenntnis erhalten hat, er sich nicht auf mangelhafte Zustellung berufen kann. Nur
dann, wenn die Partei von der Vorladung keine Kenntnis erhielt und in der Folge gegen diese
ein Säumnisurteil erging, wäre dieses nichtig. Nichtigkeit liegt mit anderen Worten nach dem
Grundsatz von Treu und Glauben nur vor, wenn die Partei wirklich irregeführt worden ist und
einen Nachteil erlitten hat, in dem sie z.B. von einer Vorladung keine Kenntnis erhielt und
deshalb einen Termin nicht wahrnehmen konnte (JULIA GSCHWEND, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 26 f. zu Art. 138 ZPO mit Hinweis auf
das Urteil des Bundesgerichts 5P.24/2007 vom 19. März 2007 E. 4.1).

15│19
4.2
4.2.1
Danach ist festzustellen, dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf eine mangelhafte
Vorladung berufen kann. Sie hatte unbestritten Kenntnis der Vorladung vom 1. Oktober 2020,
welche ihr mit A-Post zugestellt wurde. Die Säumnisfolgen sind auf der Vorladung vermerkt.
Es ist weiter unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zum Verhandlungstermin vom
4. November 2020, 09.00 Uhr, nicht erschienen ist und die Schlichtungsbehörde in der Folge
ein Säumnisurteil fällte.
Im Beschwerdeverfahren beruft sich die Beschwerdeführerin nun darauf, dass sie sich mit
einer E-Mail vom 3. November 2020 (BF-Bel. 2) wegen Verdachts auf Corona für die
Verhandlung vom 4. November 2020 entschuldigt habe. Diese Nachricht wurde um 21.46 Uhr
verfasst, mithin nicht zu Geschäftszeiten der Schlichtungsbehörde. Darüber hinaus ist die
gewählte Mailadresse "C.__@nw.ch" nicht korrekt. Die richtige Adresse lautet "C.__@nw.ch".
Folglich ist erstellt, dass die Mitteilung bei der Schlichtungsbehörde gar nicht eingegangen ist.
Anderes wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Demgemäss blieb die
Beschwerdeführerin anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 4. November 2020 säumig.
Die Behörde wusste nichts von einem Entschuldigungsgrund.
4.2.2
Gemäss Art. 147 Abs. 1 ZPO gilt eine Partei als säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht
fristgerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint. Das Verfahren wird ohne die
versäumte Handlung weitergeführt, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Abs. 2). Das
Gericht weist die Parteien auf die Säumnisfolgen hin (Abs. 3). In Bezug auf das
Schlichtungsverfahren ergänzt Art. 206 Abs. 2 i.V.m. Art. 212 Abs. 1 ZPO, dass im Falle der
Säumnis der beklagten Partei die Schlichtungsbehörde auf Antrag der klagenden Partei bis zu
einem Streitwert von Fr. 2'000.00 einen Entscheid fällen kann.
Die Schlichtungsbörde durfte vorliegend ein Säumnisurteil fällen, eine Rechtsverletzung liegt
nicht vor. Insbesondere wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt.

16│19
4.2.3
Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, ihr Sehvermögen sei einerseits altersbedingt
eingeschränkt und andererseits sei die E-Mailadresse in der 2. Vorladung kleingedruckt
gewesen. Bei der Eingabe der Empfängeradresse sei lediglich ein Punkt mit einem Strich
verwechselt worden. Die Folgen (Verwirkung ihres Äusserungsrechts und Säumnisurteil) seien
völlig unverhältnismässig und in Anbetracht der geschilderten Umstände schlichtweg nicht
gerechtfertigt. Der gute Wille sei offensichtlich vorhanden gewesen. Die Abmeldeanzeige sei
sodann einzig wegen eines einzigen Tippfehlers nicht bei der bestimmten Empfängerin
angekommen.
Die Rechtsfolgen des Säumnisurteils sind vorliegend jedoch gerechtfertigt und rechtmässig,
nachdem die Schlichtungsbehörde gar keine Kenntnis von einem allfälligen
Verhinderungsgrund der Beschwerdeführerin erhalten hat. Eine Rechtsverletzung ist nicht
gegeben.
Der Gesetzgeber kennt im Übrigen durchaus ein Mittel, um allfällige Härten der Säumnisfolgen
zu entschärfen, nämlich den Rechtsbehelf der "Wiederherstellung". Nach Art. 148 Abs. 1 ZPO
kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem
Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes
Verschulden trifft. Die Bestimmung gilt auch für das Schlichtungsverfahren (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_289/2021 vom 16. Juli 2021, E. 4 mit Verweise auf BGE 139 III 478 E. 1
und E. 6.2). Es wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet, dass sie bei der
Schlichtungsbehörde ein entsprechendes Gesuch eingereicht hätte und dieses abgelehnt
worden wäre.
Jedenfalls kann die Beschwerdeführerin mit ihren Argumenten im Beschwerdeverfahren keine
Rechtsverletzung begründen.
4.3
Die Beschwerde ist gesamthaft unbegründet und infolgedessen abzuweisen.

17│19
5.
5.1
Die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) werden der
unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr des Obergerichts
als Beschwerdeinstanz beträgt zwischen Fr. 300.-- bis Fr. 4'000.-- (Art. 8 Ziff. 3 PKoG
[NG 261.2]).
Die Gerichtskosten des Obergerichts betragen Fr. 600.00 und werden vollumfänglich der
Beschwerdeführerin auferlegt, dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
entnommen und sind bezahlt.
5.2
Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner eine
Parteientschädigung auszurichten. Im Beschwerdeverfahren beträgt das ordentliche Honorar
Fr. 400.‒ bis Fr. 4'000.‒ (Art. 44 PKoG).
Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners reichte dem Gericht mit der Duplik vom 19. März
2021 seine Kostennote ein. Sie setzt sich aus einem Honorar von Fr. 1'769.60 (6.32 Std. à
Fr. 280.--) sowie Auslagen von Fr. 253.10 (davon Fr. 200.00 Kostenvorschuss an die
Schlichtungsbehörde) und MWSt 7.7% von Fr. 155.75, d.h. total Fr. 2'178.45 zusammen.
Die Kostennote erweist sich bis auf den in den Auslagen enthaltenen Kostenvorschuss der
Schlichtungsbehörde von Fr. 200.-- als angemessen. Mit Entscheid der Schlichtungsbehörde
wurde die Beschwerdeführerin zum Ersatz des vom Beschwerdegegner bereits geleisteten
Gerichtskostenschusses von Fr. 200.-- verpflichtet. Der Kostenvorschuss (an die
Schlichtungsbehörde) wurde im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde somit bereits
berücksichtigt. Infolgedessen sind vorliegend die Auslagen von Fr. 253.10 auf Fr. 53.10 zu
kürzen. Die Kostennote wird deshalb im Umfang (Honorar Fr. 1'769.60, Auslagen Fr. 53.10
und MWSt 7.7% von Fr. 140.35) von Fr. 1'963.05 genehmigt.

18│19
Demnach erkennt das Obergericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.00 werden vollumfänglich der Beschwerdeführerin
auferlegt, dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen und sind
bezahlt.
3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 1963.05 zu bezahlen.
4. Zustellung dieses Entscheids an:
- Rechtsanwalt Ralph van den Bergh (zweifach, GU)
- Rechtsanwalt Daniel Jud (zweifach, GU)
- Schlichtungsbehörde Nidwalden (Empfangsbescheinigung)
- Gerichtskasse Nidwalden (Dispositiv)
Stans, 10. Juni 2021
OBERGERICHT NIDWALDEN
Beschwerdeabteilung in Zivilsachen
Die Präsidentin
lic. iur. Livia Zimmermann
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Carmen Meier
Versand:

19│19
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Art. 72 ff. i.V.m. Art. 90 ff. BGG; SR
173.110). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid
sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat
(Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'528.20.