nw_gerichte · BAZ 21 6 · 2021-05-05 · de
Beweisverfügung im Scheidungsverfahren (BAZ 21 6)


GERICHTE OBERGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
BAZ 21 6
Urteil vom 5. Mai 2021
Beschwerdeabteilung in Zivilsachen
Besetzung Präsidentin Livia Zimmermann, Vorsitz,
Oberrichter Rolf Gabriel,
Oberrichterin Rahel Jacob,
Gerichtsschreiber Silvan Zwyssig.
Verfahrensbeteiligte A.__,
Z.__,
vertreten durch lic. iur. Sheila Barmettler-Bucher,
Rechtsanwältin, Ineichen, Manser, Barmettler, Advokatur
und Notariat, Weggisgasse 29, 6004 Luzern,
Beschwerdeführerin/Beklagte,
gegen
B.__,
Y.__,
vertreten durch Dr. iur. Katharina Ernst, Rechtsanwältin,
Tobelhofstrasse 22, 8044 Zürich,
Beschwerdegegner/Kläger.
Gegenstand Beweisverfügung im Scheidungsverfahren
Beschwerde gegen die prozessleitende Verfügung des
Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegialgericht,
vom 31. März 2021 (ZK 18 51).

2 │ 9
Sachverhalt:
A.
Mit Scheidungsklage nach Art. 114 ZGB vom 21. November 2018 machte der Ehegatte
B.__ («Beschwerdegegner») das Scheidungsverfahren ZK 18 51 gegen die Ehegattin A.__
(«Beschwerdeführerin») beim Kantonsgericht Nidwalden anhängig. Im Laufe des
vorinstanzlichen Verfahrens – nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels,
Abhaltung einer Instruktionsverhandlung sowie beidseitiger Übereinkunft betreffend den
Verzicht auf eine mündliche Hauptverhandlung und mündlichen Schlussvorträge (Art. 232
Abs. 2 und Art. 233 ZPO) – beschied die Prozessleitung der Vorinstanz den Parteien mit
Beweisverfügung vom 31. März 2021 Folgendes:
«1. Die von den Parteien aufgelegten Urkunden werden zu den Akten genommen.
2. Der Kläger wird aufgefordert innert 20 Tagen einen aktuellen Auszug seines
Individuellen Kontos (IK) betreffend sämtliche für ihn bei der AHV geführten Konti
einzureichen.
3. Die novenrechtliche Beurteilung der nach Eintritt des Aktenschlusses aufgelegten oder
beantragten Beweismittel bleibt dem Kollegialgericht im Endentscheid vorbehalten.
4. Weitere Beweise werden vorläufig nicht abgenommen.
5. Im Übrigen wird das Verfahren zunächst beschränkt auf den Bestand des vom Kläger
stufenklageweise geltend gemachten Hilfsanspruchs (1. Stufe) auf Auskunftserteilung
über das Vermögen der C.__ GmbH zum 31. Oktober 2015 durch die Beklagte und auf
Rechnungslegung durch Erstellung einer Abfindungsbilanz sowie der Bilanz mit Gewinn-
und Verlustrechnung für das Steuerjahr 2014 durch die Beklagte.
6. [Fristansetzung beschränkte Parteivorträge…]
7. [Kostenfolgen…]»
B.
Hiergegen gelangte die Beschwerdeführerin am 22. April 2021 mit Beschwerde und den
folgenden Anträgen an das Obergericht:
«1. Die Beweisverfügung des Kantonsgerichtes Nidwalden vom 31. März 2021 im Verfahren
Nr. ZK 18 51 sei aufzuheben.
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Jahresabschlüsse der vormaligen D.__ GmbH für
die Jahre 2015-2018 inkl. Kontidetails insbesondere Privatbezüge, Lohnbezüge,
Kontokorrent des Klägers, Lohnausweise 2015 bis 2018, Dividendenzahlung 2015 beim
Beschwerdegegner zu edieren.
3. Die Vorinstanz sei anzuweisen, bei der E.__ Versicherung, X.__, sämtliche Guthaben
der zweiten Säule des Klägers seit 2016, insbesondere über die beiden Policen-
Nummern aa und bb bzw. deren allfällige Auszahlung im Jahre 2017 einzuholen.
4. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3 │ 9
5. Der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter
Einsetzung der unterzeichneten Rechtsanwältin als ihre unentgeltliche
Rechtsbeiständin.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.»
C.
Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet (Art. 322 Abs. 2 ZPO; vgl.
nachfolgende E. 2). Die Sache wurde auf dem Zirkularweg abschliessend beurteilt. Auf die
Vorbringen der Parteien wird nachstehend – soweit erforderlich – eingegangen.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die von Amtes wegen zu
prüfenden Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 ZPO). Mit
Beschwerde sind anfechtbar: a. nicht berufungsfähige erstinstanzliche Endentscheide,
Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen; b. andere
erstinstanzliche Entscheide und prozessleitende Verfügungen: 1. in den vom Gesetz
bestimmten Fällen, 2. wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht;
c. Fälle von Rechtsverzögerung (Art. 319 ZPO). Die unter Art. 319 lit. b ZPO fallenden
Entscheide sind sogenannte Inzidenzentscheide; dabei handelt es sich um besondere
Anordnungen des Gerichts, die im Laufe des Prozesses zu treffen sind und im Wesentlichen
den formellen Ablauf und die konkrete Gestaltung des Verfahrens bestimmen, oder um
Entscheide über rein verfahrensrechtliche Zwischenfragen. Entsprechend ihrer Natur hat der
Gesetzgeber die Beschwerdefähigkeit in gewissen Fällen explizit vorgesehen, weil sie für die
Betroffenen regelmässig von besonderer Tragweite sind und ihnen deshalb nicht zugemutet
werden soll, vor einer Anfechtung den Endentscheid in der Sache abzuwarten (Ziff. 1). Um
sicherzustellen, dass der Prozessverlauf durch ein Beschwerdeverfahren nicht unnötig
verzögert wird, ist in den übrigen Fällen jedoch erforderlich, dass ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2; so: DIETER FREIBURGHAUS/SUSANNE AHFELDT,

4 │ 9
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 3. A., 2016, N 11 zu Art. 319 ZPO). Diesen Inzidenzentscheiden
zuzuordnen sind etwa gerichtliche Beweisanordnungen gemäss Art. 154 ZPO sowie
Verfahrensbeschränkungen gemäss Art. 125 lit. a ZPO (für die Beweisanordnung: PETER
GUYAN, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, 3. A., 2017, N 1 zu Art. 154 ZPO; für
die Verfahrensbeschränkung: JULIA GSCHWEND, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 20 zu
Art. 125 ZPO).
Beim drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil handelt es sich um einen
unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände
und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss; ob dieser nur
rechtlicher oder auch tatsächlicher Natur sein kann, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen
(FREIBURGHAUS/AHFELDT, a.a.O., N 13 zu Art. 319 ZPO). Bei Beweisverfügungen bzw. bei der
Ablehnung von Beweisanträgen droht in der Regel kein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachtteil. Der Hauptgrund liegt darin, dass Beweisverfügungen gemäss Art. 154 Satz 2 ZPO
jederzeit abgeändert oder ergänzt werden können und das Gericht abgewiesene
Beweisanträge nachträglich gutheissen kann, sollte eine Partei mit guten Gründen neue
Anträge stellen (KURT BLICKENSTORFER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO-
Kommentar, 2. A., 2016, N 41 f. zu Art. 319 ZPO). Auch können abgewiesene Beweisanträge
dereinst von der zuständigen Rechtsmittelinstanz auf das gegen den Endentscheid zur
Verfügung stehende ordentliche Rechtsmittel hin umfassend überprüft werden (ZR 116/2017
Nr. 41 E. 3.4.1 und E. 3.4.2 mit Hinweis auf BGE 141 III 80 E. 1.2). Gegenteiliges ist immerhin
dann vorstellbar, wenn sich die Ablehnung auf Beweismittel bezieht, die verloren zu gehen
drohen und die sich auf entscheidende, noch nicht geklärte Tatsachen beziehen (FRANÇOIS
BOHNET/LORENZ DROESE, Präjudizienbuch ZPO, 2018, N 8 zu Art. 319 ZPO).
1.2
Angefochten ist die Beweisverfügung vom 31. März 2021, welche einerseits vorläufigen
Beweisanordnungen gemäss Art. 154 ZPO sowie andererseits eine vorläufige
Verfahrensbeschränkung gemäss Art. 125 lit. a ZPO enthält. Die in der Verfügung enthaltenen
gerichtlichen Anordnungen stellen allesamt prozessleitende Verfügungen im Sinne von
Art. 319 lit. b ZPO dar, deren Anfechtbarkeit durch das Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen
ist. Der Beschwerdeweg steht der Beschwerdeführerin demnach nur für den Fall offen, in
welchem ihr der Nachweis eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils
gelingt (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO).

5 │ 9
Hierzu relevant führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass der
Beschwerdegegner bei der Versicherungsgesellschaft E.__ über zwei Konti verfügt habe, auf
welchen während der Ehe mutmasslich Pensionskassenguthaben geäufnet worden seien. Der
Beschwerdegegner habe im Jahr 2017 seinen Zivilstand gegenüber der Versicherung zu
Unrecht als «geschieden» deklariert. Die Beschwerdeführerin hegt den Verdacht, dass der
Beschwerdegegner in hiesigem Scheidungsverfahren entweder während der Ehe angespartes
Vorsorgevermögen nicht deklariere oder dieses allenfalls – aufgrund des falsch vermerkten
Zivilstandes – ohne ihr Einverständnis ausbezahlt worden sei. Das entsprechende Guthaben
müsse in das Scheidungsverfahren einbezogen werden. Sie sei auf die Altersvorsorge
dringend angewiesen. Dadurch, dass die Vorinstanz die Einholung der beantragen Beweise
in Bezug auf die Guthaben und allfälliger Auszahlungen bei der E.__ Versicherung ablehne,
entstehe ihr, der Beschwerdeführerin, ein unwiederbringlicher Nachteil. Es sei nicht geklärt,
wie hoch das während der Ehe angeäufnete Vorsorgeguthaben des Beschwerdegegners
tatsächlich sei bzw. ob dieser, basierend auf der unzutreffenden Zivilstandstandsangabe,
Bezüge vorgenommen habe. Eine Ablehnung des Beweisantrages und die Verweigerung der
gerichtlichen Abklärungen bei der E.__ Versicherung, würden einen unwiederbringlichen
Nachteil darstellen, würde doch das Vorsorgeguthaben nicht korrekt geteilt und die
Beschwerdeführerin nicht die ihr zustehenden Ansprüche, auf welche sie unter
Berücksichtigung ihres Alters von derzeit 61 Jahren dringend angewiesen sei, erhalten.
Zwar verlangt die Beschwerdeführerin mit ihren Rechtsmittelanträgen die vollständige
Aufhebung der Verfügung vom 31. März 2021 und somit auch der Verfahrensbeschränkung
gemäss den dortigen Dispositiv-Ziffern 5 und 6. Inwiefern dieser Aspekt beanstandet würde
bzw. ihr dadurch ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen würde, wird nicht
erläutert.
1.3
Der beschwerdeführerischen Auffassung hinsichtlich eines durch die angefochtene Verfügung
drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils ist nicht zu folgen. Die
Beschwerdeführerin stützt sich diesbezüglich im Wesentlichen auf eine antizipierte Würdigung
des künftigen Erkenntnisurteils ab. Durch die blosse Möglichkeit eines dereinst ungünstigen
Urteils droht der Beschwerdeführerin im aktuellen, mithin massgeblichen Zeitpunkt allerdings
offensichtlich noch kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil. In tatsächlicher Hinsicht
steht – mindestens soweit dies hier relevant ist – nämlich die Frage im Zentrum, auf welchen
Betrag sich die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens

6 │ 9
erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge belaufen (Art. 122 ZGB), eventualiter in
welchem Umfang anrechenbare Austrittsleistungen erfolgt sind (Art. 123 ZGB). Konkret vertritt
die Beschwerdeführerin im Prozess den Standpunkt, dass ein Betrag von Fr. 349'663.60 (per
15. Mai 2017) anzurechnen ist. Die Vorinstanz wird sich nach vollständiger Durchführung des
Beweisverfahrens (vgl. namentlich auch die Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung
[mit Hervorhebung]: «Weitere Beweise werden vorläufig nicht abgenommen.») und der
Beweiswürdigung im Endentscheid – im Sachzusammenhang mit der Frage der Regelung der
Scheidungsnebenfolgen bzw. der beruflichen Vorsorge – mit den von den Parteien
behaupteten Tatsachenumständen auseinanderzusetzen haben. Die Parteien und
gegebenenfalls die Rechtsmittelinstanz werden sich dannzumal mit der vorinstanzlichen
Argumentation auseinandersetzen können, wobei die Beschwerdeführerin nötigenfalls die
Gelegenheit haben wird, die Verletzung des Rechts auf Beweis, eine falsche Beweiswürdigung
oder die Verletzung der Untersuchungsmaxime zu rügen. Die angefochtene Beweisverfügung
– oder einzelne Sachverhaltsaspekte – im jetzigen Verfahrensstadium, vorweg zu überprüfen,
ist nicht möglich, weil die Vorinstanz ihre Überlegungen dazu erst in ihrer materiellen
Erkenntnis offenzulegen hat. Einen drohenden Verlust der hierfür anerbotenen Beweismittel
wird durch die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Der Beschwerdeführerin droht
durch die angefochtene Verfügung demzufolge kein nicht (leicht) wiedergutzumachender
Nachteil.
1.4
Insoweit die Beschwerdeführerin überdies ihren von der Vorinstanz einstweilen nicht
bewilligten Editionsantrag bezüglich der Jahresabschlüsse der vormaligen D.__ GmbH für die
Jahre 2015-2018 inkl. Kontidetails, insbesondere Privatbezüge, Lohnbezüge Kontokorrent des
Klägers, Lohnausweis 2015 bis 2018, Dividendenzahlung 2015 beanstandet, fehlt es schon
an der Behauptung, dass ihr deshalb ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe.
2.
Somit fehlt es an einer Zulassungsvoraussetzung, weshalb auf die Beschwerde nicht
einzutreten ist (Art. 319 i.V.m. Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario). Was die weiteren
Prozessvoraussetzungen wären und ob diese hier erfüllt sind, kann demnach dahingestellt
bleiben. Ebenso kann aufgrund der offensichtlich unzulässigen Beschwerde auf das Einholen
einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).

7 │ 9
3.
Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn: a. sie nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt; und b. ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117
ZPO). Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich
Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig
geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel
verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei
soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb
anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 140 V 521 E. 9.1 S. 537). Das Gericht
entscheidet über das Gesuch im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Das
Gerichtspräsidium befindet diesbezüglich präsidial (Art. 71 Abs. 2 PKoG).
Wie sich gezeigt hat (vgl. vorstehende E. 1 f.), fehlt es an einem drohenden, nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteil und damit an einer Eintretensvoraussetzung. Dieser Mangel
war einerseits erheblich, andererseits offensichtlich und klar, weshalb die Verlustaussichten
klar überwogen. Die Beschwerde ist als aussichtslos zu qualifizieren und das Ersuchen um
unentgeltliche Rechtspflege präsidialiter abzuweisen.
4.
Die Prozesskosten umfassen die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1
ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und
bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als
unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr des Obergerichts als
Beschwerdeinstanz beträgt Fr. 300.– bis Fr. 4'000.– (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 3 PKoG [NG 261.2]).
Die Gebühren sind innerhalb des vorgegebenen Rahmens festzusetzen und bemessen sich
nach der persönlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für die Partei, der
Schwierigkeit der Sache, dem Umfang der Prozesshandlungen und nach dem Zeitaufwand für
die Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs. 1 PKoG). Wird ein Streitfall ohne materiellen Entscheid
erledigt, beträgt die Gebühr höchstens drei Viertel der ordentlichen Gebühr (Art. 4 Abs. 2
PKoG).
Die Gerichtsgebühr wird vorliegend auf Fr. 400.– festgesetzt und ausgangsgemäss der
unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den
Betrag innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft mit beiliegendem Einzahlungsschein zu

8 │ 9
bezahlen. Zudem wäre dem obsiegenden Beschwerdegegner zu Lasten der
Beschwerdeführerin grundsätzlich eine Parteientschädigung zuzusprechen. Ihm sind im
vorliegenden Verfahren indes keine Aufwendungen entstanden, weshalb davon abzusehen ist
(Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 32 Abs. 1 PKoG e contrario).

9 │ 9
Demnach erkennt das Obergericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird präsi-
dialiter abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten werden auf Fr. 400.– festgesetzt und ausgangsgemäss der
Beschwerdeführerin auferlegt.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Betrag innert 30 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft mit beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Zustellung an:
Stans, 5. Mai 2021
OBERGERICHT NIDWALDEN
Beschwerdeabteilung in Zivilsachen
Die Präsidentin
lic. iur. Livia Zimmermann
Der Gerichtsschreiber
MLaw Silvan Zwyssig Versand:
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Art. 72 ff. i.V.m. Art. 90 ff. BGG).
Die Beschwerde hat Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als
Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.