ne_jurisprudence_adm · REC.2009.93 · 2010-05-06 · fr
Mariage, abus de droit
Migrations

Le recourant est arrivé en Suisse au mois d'août 2005. Le 9 septembre 2005 à la Chaux-de-Fonds, il a épousé une compatriote titulaire d'un permis B. Il a ainsi été mis au bénéfice d'une autorisation annuelle de séjour suite à son mariage. Le couple s'est séparé le 22 mai 2006. Le 2 septembre 2009, le couple n'ayant toujours pas repris la vie commune, le SMIG a refusé de prolonger l'autorisation de séjour du recourant. ____________________ Par arrêt du 4 novembre 2010 (Réf.: TA.2010.203-ETR), le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé contre la présente décision. Par arrêt du 10 décembre 2010 (Réf.: 2C_933/2010), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours déposé contre la décision du Tribunal cantonal.

Arrêt
 du Tribunal cantonal

Arrêt
 du 04.11.2010 [TA.2010.203]

Arrêt
 du Tribunal fédéral

Arrêt
 du 10.12.2010 [8C_698/2010]

A.

Monsieur A. (ci-après: l'intéressé, respectivement le
recourant) est arrivé en Suisse au mois d'août 2005. Le 9 septembre 2005 à la
Chaux-de-Fonds, il a épousé une compatriote titulaire d'un permis B. Il a ainsi
été mis au bénéfice d'une autorisation annuelle de séjour suite à son mariage.

B.

Le couple s'est séparé le 22 mai 2006.

C.

Par courrier du 25 septembre 2007, le SMIG informe
l'intéressé qu'il envisage de révoquer son autorisation du séjour au vu de la
séparation intervenue et lui laisse un délai pour s'exprimer.

D.

Par réponse du 3 octobre 2008, le recourant informe le SMIG
qu'une demande de divorce avait été déposée par son épouse le 11 juillet 2007,
mais qu'elle avait été retirée le 30 janvier 2008 (ordonnance de la même date
rendue par le Président du Tribunal civil de la Chaux-de-Fonds). Il estimait
alors que le couple avait encore une chance de réconciliation.

E.

Par courrier du 12 mai 2009 et constatant que le couple
n'avait toujours pas repris la vie commune, le SMIG signifie au recourant une
nouvelle fois que son autorisation de séjour n'allait vraisemblablement pas
être prolongée. Dans sa réponse du 8 juin suivant, le recourant explique qu'effectivement,
le lien conjugal est maintenant définitivement rompu, mais qu'il est
parfaitement intégré dans notre pays et qu'il vit avec son amie avec qui il
envisage de se marier. Il dépose une pétition avec 22 signatures demandant à ce
que son autorisation de séjour soit prolongée, ainsi que divers courriers de
soutien de tiers et de son employeur.

F.

Par décision du 2 septembre 2009, le SMIG a refusé de
prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé et lui a imparti un délai au
15 octobre suivant pour quitter la Suisse. En bref, il invoque que l'union
conjugale étant définitivement rompue et que les conditions d'application de
l'article 49 LEtr n'étant pas remplies, l'intéressé ne peut plus bénéficier
d'une autorisation de séjour par mariage. Il examine ensuite le degré
d'intégration de l'intéressé et relève qu'il n'est pas suffisant au regard de
la loi et la jurisprudence afin qu'une autorisation de séjour puisse être
délivrée sur cette base. Il constate que l'article 8 § 1 CEDH n'est pas
applicable puisqu'il n'y a plus de communauté conjugale avec son épouse dont il
n'est pas encore divorcé et que le mariage envisagé avec son amie n'est pas
imminent. Il observe encore que le renvoi dans son pays d'origine est possible,
licite et raisonnablement exigible au sens de l'article 66 LEtr.

G.

Par mémoire du 5 octobre 2009, l'intéressé dépose un
recours contre cette décision auprès du Département de l'économie. En résumé, il
admet qu'il n'existe plus de communauté conjugale, mais relève qu'il a
actuellement une nouvelle amie avec laquelle il entend refaire sa vie
lorsqu'elle sera divorcée. Il estime aberrant de devoir quitter la Suisse alors
qu'il envisage de se marier. Il relève avoir passé une grande partie de sa vie
en dehors de son pays d'origine puisqu'il a vécu en Allemagne pendant 8 ans; ce
dont le SMIG n'a pas suffisamment tenu compte. Il estime remplir les conditions
de bonne intégration devant lui permettre de rester en Suisse. En effet, ses
liens avec la Suisse sont profonds, ce dont témoignent les divers courriers
déjà au dossier, et il est indépendant financièrement. Il allègue encore, même
si l'article 8 CEDH ne lui serait pas directement applicable, qu'au vu de
l'évolution de la loi, il faudrait tout de même en tenir compte pour lui
permettre d'obtenir une autorisation de séjour par ce biais. Quant au retour
dans son pays d'origine, il l'estime inexigible au vu du temps qu'il a vécu à
l'extérieur de son pays. Il conclut à l'annulation de la décision intimée, sous
suite de frais et dépens.

H.

Dans ses observations du 23 novembre 2009, le SMIG a
confirmé sa décision sur la base des documents figurant au dossier. Il ajoute
que le fait que le recourant ait vécu plusieurs années en Allemagne ne modifie
pas leur position. Quant  à l'application de l'article 8 CEDH, il relève que
l'amie du recourant n'est pas encore divorcée et qu'au surplus, le couple ne
vit pas ensemble.

I.

Par courrier du 20 janvier 2010, le recourant précise qu'il
vit depuis 13 ans en dehors de son pays d'origine. Il a vécu 8 ans en Allemagne
où il a eu deux enfants. Il a suivi une formation complémentaire au niveau
professionnel, de sorte que son employeur le considère actuellement comme un
élément important de l'entreprise. Il allègue que son amie a entrepris les
démarches afin d'obtenir son divorce; ce qui devrait prendre encore quelques
semaines.

J.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du
développement en droit

Considérant en droit:

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
déclaré recevable.

2.

2.1.

Selon l'article 44 LEtr, l'autorité compétente peut
octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une
autorisation de séjour et à ses enfants célibataires de moins de 18 ans s'ils
vivent en ménage commun avec lui (let.a), s'ils disposent d'un logement
approprié (let.b) et s'ils ne dépendent pas de l'aide sociale (let.c). Il
s'agit d'une disposition potestative, de sorte que l'octroi de l'autorisation
de séjour est laissé à l'appréciation de l'autorité compétente au sens de
l'article 96 LEtr. Selon cette dernière disposition, les autorités compétentes
tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics,
de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration
(arrêt du TF du 16 mars 2010, réf. 2C_685/2009 et les réf. citées, consid.
3.1).

En vertu de l'article 6 al.2 OASA, des démarches telles que
l'engagement d'une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des
enfants, l'achat d'une propriété, la location d'un appartement, la conclusion
d'un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne
confèrent, à elles seules aucun droit lors de la procédure d'autorisation.

2.2.

Pour sa part, l'article 49 LEtr précise que lexigence du
ménage commun nest pas applicable lorsque la communauté familiale est
maintenue et que des raisons majeures, dues notamment à des obligations
professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de problèmes
familiaux importants (art.76 OASA), justifiant lexistence de domiciles séparés
peuvent être invoquées.

2.3.

Selon la jurisprudence relative à l'article 7, alinéa 1
LSEE, qui s'applique mutatis mutandis à la LEtr (ATF 130 II 113, consid. 8.3 et
9.5; ODM Directives 6, "regroupement familial", version du 1erjuillet
2009, ch. 6.14, p. 18), le mariage n'existe plus que formellement lorsque
l'union conjugale est rompue définitivement, ce qui implique qu'il n'y a plus
d'espoir de réconciliation (ATF 130 II 113, consid. 4.2). En droit des
étrangers, les raisons qui ont entraîné la dissolution des liens conjugaux ou
les torts respectifs des conjoints ne jouent en principe pas de rôle dans
l'examen de la question de savoir si les conditions de l'abus de droit sont
remplies dans un cas d'espèce. Selon la jurisprudence constante du TF, est seul
déterminant le point de savoir si une reprise de la vie commune est
envisageable de part et d'autre (ATF 128 II 145 et les réf. citées). Il y a
abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à
l'encontre de son but pour réaliser les intérêts que cette institution
juridique ne veut pas protéger (ATF 103 II 113, consid. 4.2, p. 117 et les réf.
citées).

3.

3.1.

En l'espèce, le recourant et son épouse ont vécu en ménage
commun pendant moins d'une année, soit depuis l'arrivée en Suisse du recourant à
mi-août 2005 jusqu'au 22 mai 2006. Les époux ne faisant plus ménage commun (ce
qui n'est pas contesté), le recourant ne peut pas se prévaloir de l'article 49
LEtr puisque l'absence de domicile commun est dû à la séparation du couple, de
sorte qu'il n'y a plus de communauté familiale, condition nécessaire à
l'application dudit article. Par conséquent, le recourant n'a plus droit à la
prolongation de l'autorisation de séjour en vertu de l'article 44 LEtr.

3.2.

Le recourant ne peut pas non plus se prévaloir de l'article
8, §1 CEDH, puisque cette disposition suppose que l'étranger entretienne une
relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant un droit de
présence assuré en Suisse (cf. ATF 131 II 265 consid. 5 p. 269; 129 II 193
consid. 5.3.1 p. 211). Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque le recourant et
son épouse vivent séparés depuis presque 4 ans. D'autre part, même si le
recourant entretient une relation avec une nouvelle compagne, cette dernière ne
peut pas être considérée comme faisant partie de sa famille puisqu'aucun lien
juridique ne les lient (ni le recourant, ni son amie n'étant encore divorcés de
leur partenaire actuel).  De plus et selon la banque de données des habitants,
le recourant et son amie sont tous les deux mentionnés comme étant séparés (et
non divorcés) et disposent toujours de leur propre appartement respectif. Ainsi
donc, même si l'on veut bien croire le recourant lorsqu'il invoque désirer
épouser son amie, force est de constater que ni l'un, ni l'autre ne sont encore
divorcés; et ceci même si le recourant invoquait lors de ses observations du 20
janvier 2010 que le divorce de son amie ne devrait durer plus que quelques
semaines.

4.

4.1.

En vertu de l'article 54 al.2 LEtr et 3 de l'ordonnance sur
l'intégration des étrangers du 24 octobre 2007 (OIE), les autorités doivent,
dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, tenir compte du degré
d'intégration de l'étranger.

Selon l'article 77 al.1 de l'ordonnance relative à
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA), du 24
octobre 2007, l'autorisation de séjour octroyée au conjoint et aux enfants au
titre du regroupement familial au sens de l'article 44 LEtr peut être prolongée
après la dissolution du mariage ou de la famille si la communauté conjugale
existe depuis au moins trois ans et que l'intégration est réussie (let.a) ou si
la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures
(let.b). Selon l'alinéa 2 de cette même disposition, les raisons personnelles
majeures visées à l'al.1, let.b sont notamment données lorsque le conjoint est
victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de
provenance semble fortement compromise. Il s'agit ici également d'une disposition
potestative (à l'image de l'article 44 LEtr) qui n'octroie aucun droit au
requérant. L'on constatera également que les termes de l'article 77 OASA
mentionné ci-dessus sont pratiquement identiques au contenu de l'article 50 al
1 et 2 LEtr, à la différence que ce dernier article octroie un droit alors que
l'article 77 OASA laisse à l'autorité son libre pouvoir d'appréciation. Par
contre, les termes étant pratiquement identiques, on peut s'inspirer de la
jurisprudence en relation avec l'article 50 LEtr.

4.2.

Selon l'article 31, alinéa 1 OASA, qui se réfère à
l'article 50, alinéa 1, lettre b LEtr, pour apprécier l'existence d'un cas
individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de
lintégration du requérant, du respect de lordre juridique suisse par le
requérant, de la situation familiale, particulièrement de la période de
scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation
financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et
dacquérir une formation, de la durée de la présence en Suisse, de létat de
santé, des possibilités de réintégration dans lÉtat de provenance.

4.3.

Dans un arrêt du 4 novembre 2009, le Tribunal fédéral s'est
penché sur l'article 50 LEtr. Il a d'abord rappelé que selon le Message du 8
mars 2002 concernant la loi fédérale sur les étrangers, rien ne devrait
s'opposer à un retour lorsque le séjour en Suisse avait été de courte durée,
que les personnes n'avaient pas établi de liens étroits avec la Suisse et que
leur réintégration dans le pays d'origine ne posait aucun problème particulier
(FF 2002 3511ss). Puis, s'appuyant sur les débats devant les Chambres, le
Tribunal fédéral a précisé que l'article 50, alinéa 1, lettre b et alinéa 2
LEtr n'était pas exhaustif et laissait aux autorités une certaine liberté
d'appréciation humanitaire. Il a également indiqué que selon les circonstances
et au regard de leur gravité, violence conjugale et réintégration fortement
compromise pouvaient chacune constituer une raison personnelle majeure mais que
lorsqu'elles étaient conjuguées, elles imposaient le maintien du droit de
séjour du conjoint et des enfants. Dans le cas concerné par cet arrêt, le
Tribunal fédéral a estimé qu'un ressortissant camerounais arrivé en Suisse à
l'âge de 21 ans, y ayant séjourné 6 ans, en bonne santé et dont toute la
famille résidait encore au Cameroun ne pouvait se prévaloir de l'article 50,
alinéa 1, lettre b LEtr pour obtenir une prolongation de son autorisation de
séjour (arrêt du TF 2C_460/2009).

Dans un autre arrêt (2C_663/2009 du 23 février 2010), le
Tribunal fédéral a précisé que s'agissant de la réintégration sociale dans le
pays de provenance au sens de l'article 50, alinéa 2 LEtr, la question n'était
pas d'examiner s'il était plus facile pour la personne concernée de vivre en
Suisse mais uniquement si, en cas de retour, les conditions de sa réintégration
sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale,
seraient gravement compromises.

4.4.

En l'occurrence, la séparation du recourant et son épouse
est intervenue avant le délai de 3 ans fixé par l'article 77, alinéa 1, lettre
a OASA, de sorte que cette disposition n'est pas applicable. Quant à
l'existence de raisons personnelles majeure, au sens de l'article 77, alinéa 1,
lettre b OASA, l'on retiendra que le recourant se conforme à l'ordre juridique
suisse et qu'il exerce en qualité d'employé de fabrication spécialisé dans le
polissage au sein de l'entreprise X. au Locle; ce qui lui permet d'être
autonome financièrement. Si ces éléments sont tout à son honneur, l'autorité de
céans doit malheureusement constater qu'ils ne sont toutefois pas suffisants.
En effet, il faut également tenir compte du fait que le recourant (qui n'a pas
subi de violences conjugales) séjourne en Suisse depuis moins de 5 ans, est en
bonne santé et qu'il n'aura pas trop de difficultés à réintégrer son pays
d'origine dans lequel il a vécu jusqu'à l'âge de 29 ans.  Il dispose de
qualification professionnelle dans son pays et l'expérience qu'il a pu
accumuler en Suisse sont des éléments qui favoriseront sans nul doute sa
réinsertion dans le marché du travail local. Enfin, il dispose encore de
famille dans son pays d'origine, dont trois de ses enfants.

4.5.

En conclusion et même si l'autorité de céans peut comprendre
l'incompréhension du recourant, force est de constater que ce dernier ne peut pas
se prévaloir de raisons personnelles majeures ni d'une intégration
exceptionnelle, au vu des sévères critères de la législation fédérale et de la
jurisprudence, qui justifieraient la prolongation de son autorisation de séjour
à ce titre.

5.

Enfin, au sens de l'article 66 LEtr, le recourant est
renvoyé de Suisse. En l'occurrence, il ne ressort pas du dossier qu'un renvoi
au Kosovo, indépendant depuis février 2008 et qui n'est pas en situation de
guerre ou de violence généralisée, ne serait pas licite, possible et
raisonnablement exigible (art. 83 LEtr). En effet, la situation politique et
sociale du Kosovo s'est stabilisée, de sorte qu'un renvoi du recourant, au demeurant
en bonne santé, dans son pays, même si cela lui demandera un petit effort
d'adaptation, est parfaitement envisageable.

6.

Vu ce qui précède, l'autorité de céans constate que le SMIG
n'a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits de manière inexacte ou
incomplète, en refusant de prolonger l'autorisation de séjour du recourant. En
conclusion, la décision attaquée, conforme à la loi et ne relevant ni dun abus
ni dun excès du pouvoir dappréciation, est maintenue. Le recours, savérant
ainsi mal fondé, est rejeté.

7.

Un nouveau délai de départ de Suisse sera imparti au
recourant par le service des migrations.

8.

Vu le sort de la cause, les frais de la cause, par Fr.
550.-, sont mis à la charge du recourant (art. 47, al. 1 de la loi sur la
procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979). Ils sont
imputés sur l'avance de frais du même montant versée le 26 octobre 2009. Il
n'est pas alloué de dépens (art. 48 LPJA).

Par ces motifs, Le Conseiller d'Etat chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 5 octobre 2009
de Monsieur A. contre la décision du service des migrations du 2 septembre 2009
est rejeté.

2.Le service des migrations
impartira un nouveau délai de départ de Suisse au recourant.

3.Un émolument de Fr. 500.- et
des frais sélevant à Fr. 50.- sont mis à la charge du recourant. Ils sont
imputés sur lavance de frais du même montant versée le 26 octobre 2009.

4.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le6 mai 2010

Frédéric Hainard