ne_jurisprudence_adm · REC.2009.118 · 2010-08-09 · fr
Refus du regroupement familial
Migrations

Pas de regroupement familial car le père du recourant n'avait pas les moyens financiers de subvenir aux besoins de son fils. Au surplus, le père du recourant ne s'est jamais soucié de l'éducation de son fils jusqu'à sa venue illégale en Suisse depuis la RDC à l'âge de 14 ans, la demande est ainsi aussi abusive. De plus, pour le bien de l'enfant, il était préférable qu'il vive dans le pays dans lequel il a grandi. L'assistance administrative totale a été acceptée. ____________________ Par arrêt du 18 mai 2011 (Réf.: [CDP.2010.324-ETR]), le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé contre la présente décision; arrêt non publié.

A.

A. (ci-après: A.), père présumé du recourant, a déposé une
première demande d'asile en Suisse en 1994 qui a été rejetée en 1997 par
l'Office fédéral des réfugiés (ci-après ODR).

B.

En 1998, une nouvelle demande d'asile a été déposée puis
rejetée par l'ODR en 1999. Lors de l'audition du 10 juillet 1998, A. n'a pas
mentionné d'enfants restés au pays.

C.

Le 6 août 1999, suite à son mariage avec une ressortissante
suisse, A. a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour puis d'une
autorisation d'établissement en 2004. Les époux ont divorcé en septembre 2006
après cinq ans de séparation.

D.

Le 1erfévrier 2008, A. a épousé C.,
ressortissante de la République démocratique du Congo (ci-après RDC), entrée en
Suisse le 15 février 2003 afin d'y demander l'asile. La demande de cette
dernière a été rejetée par l'ODR le 17 décembre 2003, décision confirmée par la
Commission suisse de recours en matière d'asile.

E.

Durant son séjour, C. a donné naissance à deux garçons,
soit D., né en 2003 et E., en 2005. Ces deux enfants ont été ultérieurement
reconnus par A.Par décision du 10 février 2009, le SMIG a refusé
d'octroyer une autorisation de séjour à C. et à ses enfants, aux motifs que la
famille dépend des services sociaux et que les dettes accumulées sont
colossales. Cependant, C. a été admis provisoirement dans le canton de
Neuchâtel étant donné qu'elle a des enfants en bas âge et que par conséquent,
son retour en RDC n'est pas exigible pour l'instant.

F.

Le 29 octobre 2008, A. a déposé une demande de regroupement
familial pour son fils, B., fruit d'une liaison qu'il aurait eue en 1993 à
Paris. Ce dernier séjourne illégalement en Suisse depuis la fin de l'été 2008
(entre août et octobre selon les déclarations).

G.

Auditionné par la police cantonale le 15 février 2009 au
sujet de son séjour illégal en suisse, B. a expliqué qu'il était arrivé en
Suisse durant le mois d'août 2008 en transitant par l'Éthiopie, puis la France,
pays dans lequel son père serait venu le chercher.

H.

A., interrogé sur les mêmes faits, a déclaré que son fils avait
pris l'avion à Kinshasa (RDC) pour atterrir à Francfort (Allemagne) et
qu'ensuite, il aurait pris le train pour Genève, où son père l'attendait.

I.

Par courrier du 20 février 2009, A. explique qu'il n'a pas
fait mention de l'existence de son fils car il n'avait jamais pensé que
celui-ci viendrait en Suisse. Cette possibilité s'est produite en l'occurrence
car la mère du recourant s'adonne à la prostitution et qu'elle ne peut plus
s'en occuper. Le recourant serait arrivé en avion en Allemagne en transitant
par l'Éthiopie. Il aurait ensuite depuis ce pays pris le train pour Genève en
compagnie d'une tante domiciliée à Montréal.

J.

Dans ce même courrier, A. a demandé à pouvoir bénéficier de
l'assistance administrative.

K.

Invité à apporter des précisions au sujet des allégations
faites dans le courrier du 20 février 2009, A., par lettre du 9 avril
2009, avoue ne pas savoir qui s'occupait du recourant dans son pays d'origine,
ni qui s'est acquitté du prix des billets d'avion et de train. Il présume que
c'est la tante de l'enfant. Il ignore aussi avec quel passeport son fils a
voyagé.

L.

Par décision du 27 avril 2009, le SMIG a refusé d'accorder
une autorisation de séjour à B. et un délai au 30 mai 2009 lui a été signifié
pour quitter la Suisse. En bref, il invoque le fait que A. n'a jamais partagé
la vie avec son fils avant l'été 2008 et qu'il ne peut ainsi se prévaloir d'une
relation prépondérante. De plus, le SMIG admet qu'il faut un changement
important de circonstances pour qu'un droit au regroupement familial soit
reconnu après une longue séparation ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, la
prostitution de la mère du recourant n'étant pas nouvelle. De plus, il ajoute
que, le recourant, vu son âge, ne requiert plus les mêmes soins qu'un enfant en
bas âge. Il considère ainsi qu'il aurait très bien pu rester en RDC. Le SMIG
relève aussi les difficultés d'intégration qu'un adolescent presque majeur peut
rencontrer dans une culture si différente et aussi l'adaptation dans une
famille qu'il ne connait absolument pas. Par ailleurs, le SMIG mentionne la
situation fort précaire de A. qui ne pourra pourvoir à l'entretien de son fils
et ne fera qu'augmenter la dette sociale de la famille et provoquer peut-être
la révocation de son autorisation d'établissement selon l'art. 63 al. 1 LEtr.
Le droit au regroupement familial ne se justifie ainsi pas selon le SMIG. Ce
dernier refuse d'accorder une autorisation de séjour sur la base de l'art. 30
al. 1 let. b LEtr car il ne s'agit pas d'un cas d'extrême gravité ou un d'intérêts
publics majeurs. Le SMIG a aussi refusé l'assistance administrative au
recourant au motif qu'il n'est pas nécessaire d'avoir des connaissances
juridiques particulières pour une demande d'autorisation de séjour, l'autorité
se basant sur des faits et appliquant le droit d'office.

M.

Par mémoire du 27 mai 2009, l'intéressé a déposé un recours
contre cette décision auprès du Département de l'économie afin d'obtenir une
autorisation de séjour. Le recourant invoque que la décision ne peut pas lui
être notifiée car il n'est pas encore mis au bénéfice d'une mesure de tutelle.
Le recourant relève son impossibilité de retourner en RDC car sa mère ne
s'occupe plus de lui, s'adonne à la prostitution et ne peut être localisée. Il allègue
ses excellentes qualités d'intégration à La Chaux-de-Fonds dans sa nouvelle
famille et à l'école ainsi que lors des stages préprofessionnels effectués. Il
invoque l'ensemble des lois fédérales ainsi que l'art. 8 de la convention
européenne des droits de l'homme (ci-après CEDH) du 4 novembre 1950. Le
recourant relève aussi l'incohérence du SMIG qui d'un côté refuse le
regroupement familial pour des raisons financières mais qui préconise que le
père présumé envoie de l'argent à l'enfant aux fins de subvenir à son entretien
en RDC. Il relève aussi l'effet direct de l'art. 3 de la Convention du 20
novembre 1989 relative aux droits de l'enfant et ainsi le droit au recourant
d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse afin d'assurer sa sécurité et sa
protection. Il demande par ailleurs des mesures provisionnelles urgentes pour
lui permettre de séjourner dans le canton et surseoir au départ jusqu'à l'issue
de la procédure au fond.

N.

Dans ses observations du 2 juillet 2009, le SMIG relève la
mauvaise foi du recourant d'invoquer l'absence d'un représentant légal en
Suisse et ainsi la non-validité de la notification de la décision alors qu'elle
a été envoyée au recourant et à A., par l'intermédiaire du mandataire. En
effet, A. a déposé la demande de regroupement familial et le mandataire a agi
comme représentant dignement légitimé tout au long de la procédure. Le SMIG
ajoute par ailleurs que le mineur capable de discernement est capable d'agir
seul en procédure administrative pour les intérêts touchant à la sphère intime
de sa personne selon l'art. 19 al. 2 CC, notamment ceux qui procèdent d'une
autorisation de séjour. La décision selon le SMIG est ainsi valablement
notifiée, même en l'absence d'une mesure de tutelle ou de curatelle. Le SMIG
considère que la jurisprudence invoquée par le recourant concernant la
convention relative aux droits de l'enfant (ci-après CDE) est inapplicable en
l'espèce et pour le reste, il renvoie à sa précédente décision.

O.

Par ailleurs, le 25 juin 2010, l'autorité tutélaire a
désigné une tutrice au recourant.

Considérant en droit :

1.

Interjeté dans les formes et les délais légaux, le recours
est déclaré recevable.

2.

La requête de mesures provisionnelle est sans objet, étant
donné la présente décision au fond.

3.

Le recourant ayant déposé par l'intermédiaire de son père
une demande d'autorisation de séjour le 28 octobre 2008, soit après l'entrée en
vigueur de laloi fédérale du 16 décembre 2005 sur
les étrangers (ci-après LEtr), celle-ci s'applique, ainsi que ses
ordonnances d'exécution.

4.

4.1.

La loi fédérale sur lesétrangersa introduit des délais pour requérir le regroupement familial. L'article
47 al. 1 LEtr énonce le principe selon lequel le regroupement familial doit
être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le
regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois. S'agissant de membres de
la famille d'étrangers, le délai commence à courir lors de l'octroi de
l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien
familial (art. 47 al. 3 let. b LEtr). Selon la disposition transitoire de l'article
126 al. 3 LEtr, les délais prévus à l'article 47 al. 1 LEtr commencent à courir
dès l'entrée en vigueur de la loi sur les étrangers, dans la mesure où l'entrée
en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date.

4.2.

En l'occurrence, le recourantesten entré en Suisse après l'entrée en vigueur de la LEtr, c'est-à-dire
au 1erjanvier 2008. Dès lors, en déposant une demande de
regroupement familial le 29 octobre 2008, A. a agi durant le délai légal de
12 mois qui lui était imparti. Le délai est ainsi respecté.

5.

5.1.

Le recourant invoque qu'il n'a pas de représentant légal et
qu'une décision ne pouvait ainsi pas lui être notifiée.

5.2.

Le SMIG relève à juste titre que le recourant a agi de
manière contraire à la bonne foi. En effet, la décision a été envoyée à son
mandataire, qui lui-même a transmis au recourant ainsi qu'à son père présumé.
C'est d'ailleurs ce dernier qui a fait la demande de regroupement familial pour
le recourant, lui-même étant en séjour illicite sur le territoire helvétique.
De plus, le mandataire a agi durant toute la procédure comme représentant dûment
légitimé pour le recourant. En suivant la logique du recourant, le SMIG
n'aurait même pas dû entrer en matière sur la demande de regroupement familial
car le père du recourant n'aurait pas été légitimé à faire la demande. De plus,
le SMIG relève aussi à juste titre que l'article 19 al. 2 CC, aussi applicable
en procédure administrative, permet au mineur capable de discernement d'agir
seul en justice s'agissant des droits touchant à la sphère intime, ce qui est
le cas des droits qui procèdent d'une autorisation de séjour (RDAF 1997 I p.
161).

5.3.

En l'occurrence, force est de
constater que le recourant n'a nullement été entravé dans ses droits et que la
décision lui a été correctement signifiée. Il a pu attaquer utilement la
décision de l'autorité intimée du 27 avril 2009. La mesure de tutelle instaurée
après la décision n'y change rien.

6.

6.1.

Selon l'article 43 al. 1 LEtr,lesenfantscélibataires étrangers de moins de 18 ans du titulaire dune autorisation
détablissement ontdroit à loctroi dune autorisation de séjour et à
la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun
avec lui. Au sens de l'article 51 al. 2 let. b LEtr, les droits prévus (notamment)
à l'article 43 LEtr séteignent lorsquil existe des motifs de révocation au
sens de l'article 62 LEtr.Selon l'article 62 let. e LEtr, il existe un
motif de révocation lorsque l'étranger ou une personne dont il a la charge
dépend de l'aide sociale.

6.2.

Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser qu'en cas
de droit au regroupement familial en vertu de l'article 8 CEDH ou de l'article
17 al. 2 de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers
(ci-après aLSEE), du 26 mars 1931, des considérations financières ne suffisent
pas pour rejeter une demande. En effet, il doit exister un risque concret de
dépendance durable et étendue à l'aide sociale (ATF 125 II 633 consid. 3c, ATF
122 II 1 consid. 3c, ATF 119 Ib 81 consid. 2).

En l'occurrence, les éléments du dossier démontrent qu'il
existe bel et bien un risque concret de dépendance durable et étendue de la
famille du recourant à l'aide sociale. A. est à la charge de l'aide sociale
depuis 1999 et sa situation ne s'est nullement améliorée depuis le dépôt du
recours. En effet, sa dette sociale était Fr. 85'423.- au 30 juin 2008,
puis de Fr. 114'870.35 au 30 décembre 2008 et de Fr. 164'097,35 au 31 mars
2010. Au sujet des poursuites à son encontre, la situation est restée à peu
près équivalente. En effet, en mai 2008, il faisait l'objet de 71 actes de
défaut de biens pour un montant total de Fr. 72'498.95 et 3 poursuites à son
encontre pour un montant total de Fr. 502.85. Au 28 juillet 2010, il faisait
l'objet de 67 actes de défaut de biens à l'office des poursuites, représentant
un montant total de Fr. 69'959.75 et de 5 poursuites enregistrées (du 28.07.2005
au 28.07.2010) constituant un montant global de Fr. 2'349.25. Dès lors, force est
de constater que la situation financière du père du recourant a empiré avec les
années. A. ne parvient déjà pas à subvenir aux besoins de sa femme ainsi que
ses deux enfants en bas âge. On voit mal comment il pourrait encore ajouter
l'ensemble des frais liés à la présence du recourant. S'agissant du pronostic
de trouver un emploi pour le père du recourant, il est peu favorable. Ce
dernier n'a effectué que des mesures d'insertion et n'est pas parvenu à trouver
un emploi depuis 1999. Il bénéficie actuellement du chômage depuis février 2010
et est en attente d'une mesure d'intégration professionnelle (MIP).

6.3.

Pour des motifs financiers, la famille du recourant ne peut
subvenir aux besoins de celui-ci. Ainsi, il apparaît que le pronostic de
l'autorité intimée, dans sa décision du 24 mars 2009, concernant la
situation financière du père du recourant, était et est toujours fondé. Ainsi,
pour ce motif déjà, il convient de ne pas accorder une autorisation de séjour au
recourant.

7.

7.1.

A titre superfétatoire, l'on retiendra ce qui
suit. Comme déjà précisé (consid. 6.1), l'article 43 al. 1 LEtr prévoit queles enfants célibataires étrangers de moins de 18
ans du titulaire dune autorisation détablissement ontdroit à loctroi
dune autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à
condition de vivre en ménage commun avec lui.

7.2.

Selon une jurisprudence relativement récente
mais sous l'empire de l'aLSEE citée par le SMIG (ATF 133 II 6 consid. 3 ;ATF 129 II 11consid. 3.1 ;ATF 126 II 329consid. 2-3 ;ATF 125 II 585consid. 2a ; ATF 129 II
633 consid. 3a ;ATF 129 II 249consid. 2.1 ;ATF 124 II 361consid. 3a), la reconnaissance
d'un droitauregroupement familial supposait que le
parent établi en Suisse ait maintenu avec ses enfants une relation familiale
prépondérante en dépit de la séparation et de la distance ou qu'un changement
important des circonstances, notamment d'ordre familial, se soit produit,
rendant nécessaire la venue des enfants en Suisse, comme par exemple une
modification des possibilités de leur prise en charge éducative à l'étranger.

7.3.

Cependant, dans une jurisprudence plus
récente (ATF du 15 janvier 2010, 2C.270/2009, consid. 4.8 ;ATF du 14 mai 2010,2C.526/2009, consid. 9.1),
le TF a jugé que les conditions restrictives définies par la jurisprudence sous
l'empire de l'ancien droit ne pouvait être reprises pour l'application du
nouveau droit s'agissant du regroupement familial partiel.Celui-ci,
avec son système de délais, marque en effet une rupture par rapport aux
conditions restrictives posées par la jurisprudence antérieure. Pour autant, le
respect des délais fixés pour demander le regroupement n'implique pas que
celui-ci doive automatiquement être accordé.S'agissant du regroupement familial lorsque l'enfant pour lequel une
autorisation de séjour en Suisse est requise vit à l'étranger avec l'autre
parent ou dans sa famille, la jurisprudence fixe trois éléments déterminants.
Premièrement, le droit au regroupement familial ne doit pas être invoqué de
manière abusive (art. 51 al. 1 let. a et al. 2 let. a LEtr). En deuxième lieu,
le parent qui dépose une autorisation de séjour, pour son enfant, au titre de
regroupement familial doit bénéficier (seul) de l'autorité parentale ou, en cas
d'autorité parentale conjointe, l'autre parent vivant à l'étranger doit avoir
donné son accord exprès. Finalement, le regroupement familial partiel suppose
de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'article 3
CDE. Il faut donc se demander si la venue en Suisse d'un enfant au titre du
regroupement familial partiel n'entraînerait pas un déracinement traumatisant,
ne reviendrait pas de facto à le couper de tout contact avec la famille
résidant dans son pays d'origine et n'interviendrait pas contre la volonté de
celui-ci (ATF du 14 mai 2010,2C_526/2009). Déterminer l'intérêt de l'enfant est très délicat. Les autorités
compétentes en matière de droit des étrangers ne doivent pas perdre de vue
qu'il appartient en priorité aux parents de décider du lieu de séjour de leur
enfant, en prenant en considération l'intérêt de celui-ci. En raison de l'écart
du niveau de vie par rapport au pays d'origine, il est certes possible que les
parents décident de la venue de l'enfant en Suisse sur la base de
considérations avant tout économiques. Pour autant, les autorités compétentes
en matière de droit des étrangers ne sauraient, en ce qui concerne l'intérêt de
l'enfant, substituer leur appréciation à celle des parents, comme une autorité
tutélaire peut être amenée à le faire. Leur pouvoir d'examen est plutôt limité
à cet égard : elles ne doivent intervenir et refuser le regroupement familial
que si celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant.

7.4.

En l'espèce, il ressort du dossier que le recourant n'a
jamais partagé la vie de A. Ce dernier ne s'est apparemment jamais soucié de la
situation de son fils durant toutes ces années. Il a seulement demandé le
regroupement familial lors de l'arrivée illégale de son fils à l'âge de 14 ans.
De plus, A. ne connaît absolument pas les détails de la vie de son fils : il ne
sait pas qui s'occupait de lui en RDC, qui s'est occupé du transport de son
fils, etc. Il n'a donc marqué aucun intérêt pour la vie de son fils jusqu'au
jour où celui-ci est arrivé en Suisse, le laissant totalement à lui-même et à
sa mère durant toutes ces années. De ce fait, la demande de regroupement
familial doit aussi être considérée comme abusive au sens de l'art. 51 al. 2
let. a LEtr.

7.5.

Au surplus, selon la
jurisprudence citée plus haut,le parent qui dépose une
autorisation de séjour pour son enfant dans le cadre d'un regroupement familial
doit bénéficier de l'autorité parentale ou, en cas d'autorité parentale
conjointe, l'autre parent vivant à l'étranger doit avoir donné son accord
exprès.

Or, en l'espèce, A. n'a pas encore l'autorité
parentale, ni seule, ni conjointe puisqu'il n'est même pas établi qu'il soit
bien lepèredu recourant (cf. entretien téléphone avec la
tutrice) et il ne bénéficie pas non plus de l'accord de la mère du recourant.

7.6.

Il sied au demeurant de
relever que même si les autres conditions étaient remplies, elles ne pourraient
permettre de conclure à l'admission du recours. En effet, pour le bien de
l'enfant, il convient aussi de refuser l'autorisation de séjour. Il est vrai
que le recouranta terminé l'école obligatoire début juillet 2010 et
qu'il a été considéré comme un élève appliqué qui avait un bon comportement,
apprécié par son professeur et qu'il semble s'être assez bien intégré. Il
effectue dorénavant une préformation de bail jeunesse: il s'agit d'un
accompagnement permettant de trouver une place d'apprentissage. Cependant, le
recourant a vécu en RDC jusqu'à son arrivée en Suisse en été 2008. Il a fait
l'ensemble de sa scolarité en Afrique et est arrivé en Suisse déjà adolescent,
c'est-à-dire relativement tard. Le SMIG relève à juste titre le déracinement
que cela doit constituer pour un enfant de cet âge, du point de vue culturel
mais aussi familial. En effet, le recourant arrive dans un nouveau pays et dans
une nouvelle famille où il est totalement étranger. Ainsi, il s'agit d'un
déracinement socioculturel important qui n'est de loin pas souhaitable pour
l'enfant.

7.7.

En conclusion, les conditions posées par la jurisprudence
n'étant pas remplies, l'autorisation de séjour ne peut être accordée pour ces
motifs non plus.

8.

8.1.

Le recourant invoque l'effet direct de l'art. 3 CDE
prévoyant quedans toutes les décisions qui
concernent les enfants, quelles soient le fait des institutions publiques ou
privées de protection sociale, destribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs,
lintérêt supérieur de lenfant doit être une considération primordiale. Il
fait référence à un arrêt du TF ayant autorisé le séjour en raison de ces
dispositions(ATF du 27 mars 2009, 2C.353/2008).

8.2.

L'effet direct de l'art. 3 CDE n'est pas nié en l'espèce. Cependant,
l'arrêt invoqué par le recourant n'est pas pertinent en l'occurrence car la situation
du recourant dans cet arrêt n'était pas du tout équivalente à celle du
recourant dans le cas présent. Il est ici renvoyé aux explications pertinentes
du SMIG dans ses observations du 2 juillet 2009.

9.

S'agissant de l'art. 8 CEDH, il convient de se référer à
l'argumentation qui précède. Cet article ne confère pas un droit absolu à
l'entrée en séjour en Suisse (notamment ATF130 II 281consid. 3 ; ATF du 27 mars2009, consid. 2,2C_353/2008), la seule différence résidant dans
l'âge à prendre en compte lorsque l'autorité statue, ce qui n'est pas pertinent
en l'occurrence.

10.

10.1.

L'art. 30 al. 1 let. b LEtr prévoit qu'ilest possible de déroger aux conditions dadmission afin de
tenir compte des cas individuels dune extrême gravité ou dintérêts publics
majeurs et qu'une autorisation de séjour peut ainsi être octroyée. Lors de
lappréciation (art. 31 OASA), il convient de tenir comptenotammentde lintégration du requérant, du respect de
lordre juridique suisse par le requérant, de la situation familiale,
particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité
des enfants, de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part
à la vie économique et dacquérir une formation, de la durée de la présence en
Suisse, de létat de santé, des possibilités de réintégration dans lEtat de
provenance.

10.2.

Ces dispositions d'admission sont
restrictives tant en ce qui concerne les travailleurs étrangers que les
étrangers n'exerçant pas d'activité lucrative, afin d'assurer un rapport
équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population
étrangère résidante. La teneur du texte des dispositions précitées et le fait
que cette norme se trouve dans un chapitre contenant une liste très réduite de
cas justifiant l'octroi d'une autorisation indiquent clairement que les
conditions d'application de la disposition précitée sont très restrictives (ATF
du 4 octobre 2007, C-521/2006).

10.3.

En l'espèce, nous rejoignons l'argumentation
du SMIG. Le recourant a toujours vécu en RDC et vu son âge, ne nécessite plus
les mêmes soins qu'un jeune enfant. Le recourant invoque le manque de logique
du SMIG de refuser d'un côté le regroupement familial en raison de la situation
financière du père du recourant et de l'autre de prévoir par ce dernier la
possibilité de verser une somme d'argent à son enfant si celui-ci est renvoyé
en RDC. Toutefois, il est notoire qu'une somme très modeste versée par le père
en RDC permettrait de faire vivre de façon convenable son fils dans son pays en
raison d'un niveau de vie nettement moins élevé. Au surplus, le recourant a
vécu au maximum deux ans en Suisse, est en bonne santé et même s'il a montré de
l'application à terminer sa scolarité obligatoire en Suisse, il n'éprouvera pas
trop de difficultés à réintégrer le monde scolaire ou professionnel congolais.
Le recourant a en effet passé toute son enfance et une partie de son
adolescence en RDC, pays dont il est familier de la langue et des us et
coutumes. En conclusion, le recourant ne remplit pas les conditions du cas
individuel d'une extrême gravité.

11.

Vu ce qui précède, c'est à juste titre que le SMIG a refusé
l'octroi d'une autorisation de séjour au recourant. La décision attaquée,
conforme au droit, ne relève pas d'un abus ou excès du pouvoir d'appréciation
de l'autorité intimée, de sorte que le recours, mal fondé, doit être rejeté.

12.

Un nouveau départ de Suisse sera imparti au recourant par
le SMIG.

13.

Vu le sort de la cause, les frais, par Fr. 550.-, sont mis
à la charge du recourant (art. 47, al. 1 LPJA). Il n'est pas alloué de dépens
(art. 48 LPJA).

14.

14.1.

Par requête du 20 février 2009, le père du recourant a
sollicité l'octroi de l'assistance administrative par son mandataire demandant
que ce dernier soit nommé comme avocat chargé du mandat d'assistance.

14.2.

L'assistance est accordée au requérant qui ne peut pas
assumer les frais liés à la défense de ses droits sans porter atteinte au
minimum nécessaire à son entretien et celui de sa famille (art. 4 al. 1 de la
loi sur l'assistance pénale, civile et administrative (ci-après LAPCA) du 27
juin 2006). L'assistance a pour effet de dispenser le bénéficiaire d'avancer ou
de garantir des frais de procédure et de fournir des sûretés (art. 7 al. 1
LAPCA). Sur demande du bénéficiaire, elle comprend en cas de nécessité la
désignation d'un avocat chargé du mandat d'assistance, dont la rémunération est
avancée par l'Etat (art. 7 al. 2 LAPCA).

14.3.

La jurisprudence considère qu'un requérant est dans le
besoin s'il ne peut pas faire face aux frais de justice et d'avocat sans
entamer son minimum vital et celui de sa famille (ATA du 9 juin 2009, 2009.69 ;
RJN 1991, p.109-110). Selon le Tribunal fédéral, la part des ressources
excédant ce qui est nécessaire à la couverture des besoins personnels doit être
comparée, dans chaque cas, aux frais prévisibles de la procédure pour laquelle
l'assistance judiciaire est demandée (ATF du23 octobre 2008, 5D.113/2007; ATF du 26
janvier 2007,5P.492/2006). Le requérant doit
présenter sa situation financière de manière transparente (ATA 9 juin 2009,
2009.69 ; RJN 2002, p. 249 ss). De son côté, le juge doit s'appuyer sur les
circonstances concrètes existant au moment où l'assistance est demandée (ATA du
9 juin 2009, 2009.69 ; RJN 2002, p. 246), mais il peut prendre en compte des
éléments nouveaux jusqu'au moment où l'autorité intimée statue, ce qui revient
à dire que le moment déterminant pour le calcul peut également être arrêté au
jour de la décision sur la requête d'assistance judiciaire (RJN 2003, p.253ss). Le juge peut
partir du minimum vital du droit des poursuites, mais il évitera de procéder de
façon trop schématique, pour tenir compte de manière suffisante de toutes les
données individuelles (RJN 1991, p.109, 1998, p.221).

14.4.

En l'espèce, le recourant est actuellement à la recherche
d'une place d'apprentissage après la fin de sa scolarité obligatoire et ne bénéficie
d'aucun revenu. Au surplus, le père du recourant est actuellement au chômage et
sa situation financière est catastrophique (cf. ci-dessus). De ce fait, la
condition d'indigence est remplie.

14.5.

En matière civile, y compris l'action civile devant le juge
pénal, et en matière administrative, ainsi qu'en procédure de recours, l'octroi
de l'assistance exige en outre que la cause n'apparaisse pas d'emblée dénuée de
chances de succès (art. 5 LAPCA).La désignation d'un avocat exige que
le bénéficiaire ne soit pas en mesure d'assumer seul la défense de ses intérêts
(art. 8 al. 2 et 3LAPCA).

14.6.

La partie indigente a en principe droit à une assistance
gratuite si ses intérêts sont touchés de manière importante, dans une cause présentant
des difficultés, en fait ou en droit, nécessitant l'aide d'un mandataire. Si la
procédure en cause est susceptible d'affecter de manière particulièrement grave
la situation juridique du requérant, la désignation d'un mandataire d'office
s'impose en principe. La nécessité d'une assistance n'est pas exclue du seul
fait que la procédure est régie par la maxime d'office ou le principe
inquisitoire. La maxime d'office justifie cependant une application restrictive
des conditions susmentionnées (ATF128 I 232, consid. 2.5.2, 125 V 35, consid.
b). Il convient par ailleurs de se demander si un plaideur aisé renoncerait à
conduire le procès en raison des frais qu'il s'exposerait à devoir supporter
(ATF131 I 24, consid. 2.3 ; ATF 128 I 236 consid.
2.5.3; ATF du 27 avril 2006, 190/05, consid. 5). Le fait qu'un
assuré agisse dans un procès par un tuteur n'empêche pas la désignation d'un
avocat d'office (ATF du 21 juillet2003, I 203/03, consid. 5).

14.7.

La présente cause n'apparaissait pas d'emblée dénuée de
chances de succès au sens de l'art. 5 al. 1 LAPCA, condition cumulative à
l'indigence. L'autorité appliquant le droit d'office, le SMIG a considéré que
le recourant pouvait se contenter de répondre à l'autorité et celle-ci
s'occuperait de régler les points juridiques. Cependant, l'octroi d'une
autorisation d'entrée et de séjour par regroupement familial implique un examen
circonstancié des faits qui peut s'avérer délicat et suppose l'examen de
questions de fait dont l'importance peut échapper aux personnes sans
connaissance juridique, de sorte que compte tenu à la fois de l'enjeu de la
procédure pour le recourant et de la relative complexité des problèmes posés,
il y a lieu d'admettre la désignation d'un avocat chargé du mandat
d'assistance, en la personne de Me Olivier Moniot, avocat à La Chaux-de-Fonds.
Il existe ainsi la nécessité pour le recourant d'être assisté par un
mandataire.

14.8.

Par conséquent, l'assistance administrative totale est
octroyée au recourant dès sa demande (art. 19 al. 1 LAPCA).

Par
ces motifs, le conseiller d'Etat chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 27 mai 2009 de
Monsieur B. contre la décision du service des migrations du 27 avril 2009 est
rejeté, dans la mesure où il est recevable.

2.Le service des migrations
impartira un nouveau délai de départ de Suisse au recourant.

3.Un émolument de Fr. 500.- et
des frais s'élevant à Fr. 50.- sont mis à la charge du recourant et sont
avancés par l'Etat.

4.Il n'est pas alloué de dépens.

5.L'assistance administrative
est octroyée au recourant.

6.Me
Olivier Moniot, à La Chaux-de-Fonds, est désigné en qualité d'avocat chargé du
mandat d'assistance.

7.Le
montant de l'indemnité de l'avocat chargé du mandat d'assistance sera arrêté
par l'autorité de céans une fois celle-ci en possession de l'état de l'activité
et des débours de Me Olivier Moniot.

Neuchâtel, le 9 août 2010

Frédéric Hainard