ne_jurisprudence_adm · REC.2009.95 · 2010-06-25 · fr
Erreur dans l'annonce d'une ressortissante française - avertissement
Main d'oeuvre étrangère

Avertissement adressé par le service des migrations à un employeur ayant confondu les prénoms de deux soeurs de nationalité française lorsqu'il a annoncé l'une d'elles en application de l'ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes en vue de l'engager. Le prénom d'un employé est un élément important dans le cadre de la procédure d'annonce mise en place par l'OLCP. L'employeur n'a toutefois pas eu la volonté d'induire les autorités en erreur. Il n'y a pas lieu de prononcer un avertissement.

A.

Monsieur A. exploite un restaurant à X., à Z.

B.

En novembre 2007, l'office de surveillance (actuellement
service de la surveillance et des relations du travail, office de contrôle) a initié
un contrôle dans l'établissement de M. A. Il est parvenu à la conclusion que
M. A. avait employé une ressortissante française, Mme B., alors que cette
dernière n'était au bénéfice d'aucune autorisation de travail délivrée par
l'autorité compétente. Ce contrôle a fait l'objet d'un rapport du 4 août 2009,
qui a été transmis au service des migrations.

C.

Le 3 septembre 2009, le service des migrations, par son
office de la main-d'uvre, a écrit à M. A. pour l'informer du fait qu'il avait
été dénoncé par l'office de surveillance pour avoir occupé une ressortissante
française, soit Mme B., du 6 au 25 novembre 2007 sans être au bénéfice de
la confirmation d'annonce requise et ainsi avoir enfreint l'article 9 de lordonnance
sur la libre circulation des personnes (OLCP), du 22 mai 2002, pour lui faire
savoir qu'il envisageait de prononcer une sanction contre lui en application de
l'article 122 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), du
16 décembre 2005, et lui indiquer qu'il avait la possibilité de se
déterminer sur cette infraction.

D.

Le 10 septembre 2009, l'office de la main-d'uvre a écrit à
M. A. en indiquant avoir commis une erreur dans son courrier du 3
septembre 2009, l'infraction ne concernant pas Mme B., née en 1972, mais Mme A.,
née en 1976. Il a joint un nouveau courrier remplaçant celui du 3 septembre
2009.

E.

Par courrier du 19 septembre 2009, M. A. a écrit à l'office
de la main-d'uvre qu'il a effectivement commis une erreur dans le prénom de
Mme B. le 4 novembre 2007 sur le formulaire d'annonce; il a précisé avoir
indiqué sur le formulaire que Mme B. était née en 1976, soit la date de
naissance de C.. Il a expliqué ne pas avoir vérifié le document de confirmation
de l'office de la main-d'uvre du 5 novembre 2007 qui mentionnait le nom
de B. et la date de naissance de celle-ci, soit le 1ermai 1972. Il
a confirmé que Mme B. n'avait jamais travaillé pour lui et a dit espérer que
l'affaire serait classée sans suite.

F.

Par décision du 30 septembre 2009, le service des
migrations prononce un avertissement au sens de l'article 122 LEtr à l'encontre
de M. A.; l'avertissement précise que: "toute nouvelle infraction aux
prescriptions du droit des étrangers dans un délai dune année (septembre 2010)
entraînera le rejet total ou partiel des demandes de main-duvre étrangère que
lintéressé pourrait adresser au service des migrations, indépendamment de la
procédure pénale". La décision se réfère au rapport de l'office de
surveillance et au courrier de M. A. du 19 septembre 2009. Dans un
courrier accompagnant la décision, le service des migrations dit avoir pris
bonne note du fait que M. A. a commis une erreur dans l'annonce relative à
Mme B., alors qu'il souhaitait annoncer sa sur, Mme B., mais explique que
l'employeur doit communiquer des renseignements précis et exacts. Il précise
qu'il renonce à prononcer une sanction administrative et se contente de lui
adresser un avertissement.

G.

Le 27 octobre 2009, M. A. recourt contre cette décision en
concluant à son annulation, avec suite de frais et dépens. Il fait valoir en
substance avoir respecté l'article 9 OLCP, s'être acquitté du paiement des
cotisations sociales, avoir toujours fait preuve de bonne foi, avoir fait face
aux obligations lui incombant en tant qu'employeur et être exempt de tous
antécédents pour des faits identiques. C'est par mégarde qu'il a indiqué le nom
de B. au lieu de B.; les documents d'assurances sociales ou d'attestations de
salaire mentionnent le nom de cette dernière. Il relève que l'office de la
main-d'uvre a également commis une erreur dans son courrier du 3 septembre
2009. Il estime que le service des migrations a violé l'article 9 de la
constitution fédérale, qui garantit à toute personne le droit dêtre traitée
par les organes de lEtat sans arbitraire et conformément aux règles de la
bonne foi, en considérant injustement qu'il avait enfreint les bases légales
relatives à l'annonce des travailleurs ressortissants d'un Etat membre de la
CE/AELE avec prise d'emploi auprès d'un employeur suisse et ce dans une
intention délictuelle.

H.

Par courrier du 25 mars 2010, le service des migrations
conclut au rejet du recours, sous suite de frais. Il relève que le recourant
n'a pas réagi lorsque l'office de la main-d'uvre a délivré une attestation
d'annonce au nom de B., lorsque l'office de surveillance a demandé des
informations concernant B. et lorsque La Mobilière a attesté que les salaires,
notamment celui-ci de B., étaient assurés dans le cadre de
l'assurance-accidents.

Considérant en droit:

1.

Les conditions figurant aux articles 32 à 35 de la loi sur
la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, sont
remplies. Le recours est par conséquent recevable.

2.

La procédure porte sur l'engagement d'une personne de
nationalité étrangère en novembre 2007. Il y a par conséquent lieu d'appliquer
la législation en vigueur à cette époque, ce qui exclut notamment l'application
de la loi fédérale sur les étrangers, entrée en vigueur le 1erjanvier 2008.

3.

Selon la législation en vigueur en 2007, un ressortissant
français prenant un emploi en Suisse pouvait séjourner trois mois en Suisse
sans avoir besoin d'une autorisation relevant du droit des étrangers, mais il
devait s'annoncer (art. 9 OLCP); ce principe est d'ailleurs encore valable
aujourd'hui. L'obligation d'annonce incombait à l'employeur. Pour les sanctions
administratives, l'OLCP renvoyait à l'article 55 de lordonnance du Conseil
fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986, dont les alinéas 1
et 2 avaient la teneur suivante: "Si un employeur a enfreint à plusieurs
reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, loffice cantonal
de lemploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment
de la procédure pénale (al. 1). Loffice cantonal de lemploi peut
également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace
dapplication de sanctions (al. 2)". L'article 122 LEtr, appliqué à tort
par le service des migrations, prévoit que "Si un employeur enfreint la
présente loi de manière répétée, lautorité compétente peut rejeter entièrement
ou partiellement ses demandes dadmission de travailleurs étrangers, à moins
que ceux-ci aient un droit à lautorisation (al. 1). Lautorité compétente
peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2)". On constate
que la teneur de ces deux dispositions est similaire.

4.

Il faut admettre que le prénom d'un employé est un élément
important dans le cadre de la procédure d'annonce mise en place par l'OLCP. Une
erreur dans les données personnelles peut avoir des conséquences sérieuses pour
l'employeur et l'employé concernés. Ainsi, dans le cadre de la présente affaire,
l'employeur a été interpellé par l'office de surveillance, celui-ci ayant
constaté que Mme B. n'était pas autorisée à travailler en Suisse vu que son
identité ne correspondait pas à celle annoncée par le recourant. En indiquant
un prénom erroné, le recourant a failli à son devoir d'informer l'autorité
compétente de l'identité de son employée.

Dans son courrier du 30 septembre 2009, le service des
migrations indique que le recourant a commis une erreur dans l'annonce. Il ne
fait guère de doute qu'il s'agit d'une négligence et que le recourant n'a pas
eu la volonté d'induire les autorités en erreur. Il y a eu annonce, mais avec
une erreur. Cette négligence doit-elle être sanctionnée? Le recourant relève
qu'il est exempt de tous antécédents pour des faits identiques et le service
des migrations ne le contredit pas sur ce point. Le service lui-même admet
qu'il s'agit d'une faute mineure vu que, toujours dans son courrier du 30
septembre 2009, il dit renoncer à prononcer une sanction administrative et se
limiter à un simple avertissement. En faisant application de l'article 122
LEtr, il prononce néanmoins une sanction administrative. L'autorité de céans
estime qu'il s'agit d'un cas limite. Compte tenu des circonstances, notamment
de l'écoulement du temps entre le moment de l'annonce erronée et la décision de
sanction, elle estime qu'il y a lieu de ne pas prononcer d'avertissement,
d'admettre le recours et d'annuler la décision attaquée.

5.

Compte tenu de l'issue du recours, il sera statué sans
frais et une indemnité de dépens de Fr. 300.- sera octroyée au recourant
(art. 47 et 48 LPJA). L'avance de frais de Fr. 550.- lui sera restituée.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du
Département de l'économie,

décide:

1.de déclarer le recours bien fondé;

2.d'annuler la décision du service des migrations du 30 septembre 2009;

3.de ne pas percevoir de frais et de restituer au recourant son avance
de frais de Fr. 550.-;

4.d'octroyer une indemnité de dépens de Fr. 300.- au recourant.

Neuchâtel, le 25 juin 2010

Frédéric Hainard