ne_jurisprudence_adm · REC.2010.274 · 2011-01-26 · fr
Révocation d'une autorisation d'établissement en cas de constitution d'une famille parallèle dans le pays d'origine
Migrations

L'autorisation d'établissement obtenue après cinq ans de mariage (art. 42, al. 3 LEtr) peut être révoquée si, postérieurement au divorce, un faisceau d'indices démontre que l'union conjugale était déjà vidée de sa substance au moment de l'octroi du permis C. In casu, la constitution d'une famille parallèle dans le pays d'origine pendant le mariage permet de tenir pour hautement vraisemblable le fait que l'union conjugale ait été vidée de sa substance avant l'écoulement des cinq ans et ce nonobstant le témoignage de l'ex-épouse, manifestement rédigé pour les besoins de la cause. ____________________ Par arrêt du 23 septembre 2011 (Réf.: [CDP.2011.137-ETR]), le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé contre la présente décision; arrêt non publié.

A.

Arrivé en Suisse le 21 septembre 2000, M. A. (ci-après :
l'intéressé, respectivement le recourant) a épousé le 12 janvier 2001, à X.,
Mme B., ressortissante suisse née en 1972 et placée sous tutelle. Suite à
cette union, il s'est vu octroyer une autorisation de séjour le 22 janvier
2001. A partir du 31 janvier 2006, il a été mis au bénéfice d'une autorisation
d'établissement.

B.

Le couple C.-B. s'est séparé le 14 juillet 2006, sans
qu'aucun enfant ne soit né de cette union. Leur divorce a été prononcé par
jugement du 24 juin 2009, entré en force le 19 août 2009.

C.

Le 15 février 2010, l'intéressé a épousé, au Kosovo, Mme C..
Auparavant, le couple avait eu deux enfants, D., née en 2006 et E., né en 2009.

D.

Le 31 mars 2010, Mme C. a déposé, auprès de l'Ambassade de
Suisse à Pristina, une demande de visa Schengen afin de venir vivre auprès de
l'intéressé avec leurs enfants. Dans le cadre de cette demande, elle a attesté
qu'elle avait fait la connaissance de son époux en janvier 2005, qu'ils avaient
eu alors des rapports intimes et que depuis, le recourant se rendait plusieurs
fois par année (tous les mois de janvier, mai et août) auprès d'elle.

E.

Après avoir invité le recourant à exercer son droit d'être
entendu avant qu'une décision ne soit rendue (courrier du 30 juillet 2010,
auquel il n'a pas jugé utile de donner suite), le SMIG a prononcé, le 23 août
2010, la révocation de l'autorisation d'établissement du recourant et lui a
imparti un délai au 30 septembre 2010 pour quitter la Suisse.

Examinant la situation sous l'angle de la LSEE, le SMIG est
arrivé à la conclusion qu'il existait une série d'indices permettant d'établir
que la communauté conjugale entre les époux C.-B. n'était plus effective au
moment de l'octroi de l'autorisation d'établissement. Ladite autorisation a de
plus été obtenue en passant sous silence la cellule familiale créée au Kosovo;
or, si le SMIG avait eu connaissance de ce fait à l'époque, l'autorisation
d'établissement n'aurait pas été octroyée, puisqu'il y avait abus de droit (art.
51 LEtr).

Après examen, le SMIG a également exclu l'octroi d'une
autorisation de séjour pour cas de rigueur au sens des articles 30, alinéa 1,
lettre b LEtr et 31 OASA, l'étude du cas de rigueur devant se faire sous
l'angle de la nouvelle législation. Devenue sans objet, la procédure de
regroupement familial a été classée.

F.

M. A. défère cette décision devant le Département de
l'économie par mémoire du 27 septembre 2010. Il invoque la constatation
inexacte et incomplète des faits pertinents, la violation du droit ainsi qu'un
excès du pouvoir d'appréciation.

En premier lieu, le recourant se plaint d'une mauvaise
application de la loi. Dès lors que la procédure de révocation a été ouverte
suite à la demande de visa Schengen, en mars 2010, sa situation devait être
examinée sous l'angle de la LEtr et non de la LSEE. Au demeurant, dans son
courrier du 30 juillet 2010 l'invitant à se déterminer avant le prononcé d'une
décision, le SMIG s'est référé exclusivement aux dispositions du nouveau droit.

Dans un second temps, le recourant constate que c'est sur
la base d'un dossier très laconique que le SMIG a conclu  de manière très
rapide  à l'existence d'un abus de droit. Il n'a en effet même pas pris la
peine d'entendre Mme B. sur les circonstances du mariage et de la séparation.
En annexe à son mémoire, il joint un courrier dans lequel son ex-épouse relate
leur parcours de vie commune et explique, entre autres, les raisons qui ont
amené le couple à ne pas avoir d'enfant, puis à se séparer, l'initiative de la
séparation ayant été prise par l'épouse. S'il reconnaît avoir entretenu des
relations sexuelles hors mariage lors de l'un de ses retours au pays, en 2005,
le recourant fait remarquer que cette situation n'a rien d'exceptionnel et que
l'on ne saurait ainsi exclure l'existence d'une vraie union conjugale du seul
fait d'un adultère. L'enfant D., née en 2006, a été conçue "par
accident" et si le recourant ne l'a pas mentionnée lors de l'octroi de son
autorisation d'établissement, c'est parce qu'il n'était pas au courant de la
grossesse de Mme C.. Par la suite, face à la volonté de divorcer de son épouse
et exerçant ses attributions de père, le recourant a appris à connaître Mme C.
et a noué une relation amoureuse avec elle. Il n'en demeure pas moins qu'au
moment de l'octroi de l'autorisation d'établissement, les époux C.-B. vivaient
ensemble et formaient une véritable union conjugale. Le recourant reproche par
conséquent à l'autorité intimée d'avoir violé les articles 51, alinéa 1, lettre
a et 62, alinéa 1, lettre a LEtr.

Le recourant conclut principalement, sous suite de frais et
dépens, à l'annulation de la décision attaquée et, très subsidiairement, à
l'octroi d'une autorisation de séjour en vertu des articles 42 et 50 LEtr. Il
ne fait en effet aucun doute qu'il a formé une union conjugale durant plus de
trois ans avec Mme B. et que son intégration en Suisse est parfaitement
réussie. A défaut d'une autorisation d'établissement, il est donc en droit
d'obtenir un permis de séjour sur la base de l'article 50 LEtr.

G.

Dans ses observations du 22 novembre 2010, le SMIG conclut
au rejet du recours, sous suite de frais. Il se borne à rappeler que
l'application du nouveau droit ne permettrait pas d'aboutir à une issue
différente de celle retenue.

H.

Les autres éléments de fait seront, autant que besoin,
repris dans la partie en droit de la présente décision.

Considérant en droit:

1.

Le recours, déposé dans les formes et délais légaux, est
déclaré recevable.

2.

Le recourant reproche en premier lieu au SMIG d'avoir
estimé que, l'autorisation d'établissement ayant été obtenue en 2006 sous
l'empire de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des
étrangers (LSEE) du 26 mars 1931, sa révocation devait aussi être ordonnée en
vertu de l'ancien droit.

Conformément à l'article 126, alinéa 1 de la loi fédérale
sur les étrangers (LEtr), les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la
présente loi (le 1erjanvier 2008) sont régies par l'ancien droit.
Il s'agit d'une inversion du principe général de l'application immédiate du
nouveau droit. La jurisprudence a déjà eu l'occasion de préciser que, malgré
les termes restrictifs de l'article 126, alinéa 1 LEtr, l'ancien droit est
applicable non seulement aux procédures introduites sur demande en première
instance avant l'entrée en vigueur de la LEtr, mais aussi à celles engagées
d'office (ATAF 2008 III 1 consid.2.3.).En
revanche, selon la doctrine,l'exception de l'article 126,
alinéa 1 LEtr ne s'applique pas aux décisions de première instance qui sont
conditionnées par un état de fait lui-même survenu sous l'ancien droit: "Die Ausweisung (Art. 68 AuG) oder der Widerruf von
Bewilligungen (Art. 62 und 63 AuG) müssen deshalb nach AuG angeordnet werden,
selbst wenn sich die Verfügungen auf Verfehlungen stützen, die der Betroffene
vor der 1. Januar 2008 beging ()" (Kradolfer, Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpfli Verlag, Bern 2010, p. 1279).

En l'espèce, l'élément déclencheur de la procédure de
révocation de l'autorisation d'établissement du recourant réside dans la
demande de visa Schengen déposée par son épouse en mars 2010. L'autorité de
céans a donc quelque peine à suivre le raisonnement de l'intimé consistant à
traiter le dossier sous l'angle de la LSEE au motif que le recourant a obtenu son
permis C sous l'ancien droit.

3.

Toutefois, ainsi que le relève lui-même le SMIG dans la
décision attaquée, l'application de la nouvelle législation ne déboucherait pas
sur une issue différente. Il s'est en effet fondé sur l'article 9, alinéa 4 LSEE,
aux termes duquel l'autorisation d'établissement est révoquée lorsque
l'étranger l'a obtenue par surprise, en faisant de fausses déclarations ou en
dissimulant des faits essentiels (let. a). Cette disposition correspond à
l'actuel article 63, alinéa 1, lettre a LEtr, qui renvoie à l'article 62,
lettre a LEtr et confirme la possibilité d'une révocation de l'autorisation
d'établissement si l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses
déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure
d'autorisation.

L'obligation de renseigner fidèlement porte sur tous les
faits et circonstances qui peuvent être déterminants pour la décision
d'autorisation et l'influencer. Cette obligation s'applique même lorsque les
autorités compétentes ne demandent pas explicitement un renseignement sur des
faits qu'elles auraient de toute façon pu déterminer seules avec le soin
nécessaire. D'après la pratique du Tribunal fédéral, font aussi partie de ces
faits dont la personne étrangère doit savoir qu'ils sont importants pour la
décision d'autorisation les "faits internes", comme par exemple
l'intention de mettre un terme à un mariage existant ou d'en conclure un
nouveau ainsi que l'existence d'enfants issus d'une relation extraconjugale
(Office fédéral des migrations (ODM), Directives I Domaine des étrangers, Mesures
d'éloignement, ch. 8.2.1.5.1). La jurisprudence développée sous l'empire
de l'ancien droit est toujours applicable.

4.

Conformément à l'article 42, alinéas 1 et 3 LEtr, le
conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une
autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à
condition de vivre en ménage commun avec lui. Après un séjour légal
ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l'octroi d'une autorisation
d'établissement.

Conformément à l'article 51, alinéa 1 LEtr, le droit au
regroupement familial s'éteint lorsqu'il est invoqué abusivement, notamment
pour éluder des dispositions de la LEtr sur l'admission et le séjour ou ses
dispositions d'exécution (let. a) ou s'il existe des motifs de révocation au
sens de l'article 63 LEtr (let. b).

L'autorisation d'établissement n'étant pas limitée dans le
temps, un divorce éventuel ne pourra plus influer sur le droit à
l'établissement en Suisse de l'étranger. Cela signifie qu'à l'échéance du délai
de cinq ans de l'article 43, alinéa 2 LEtr, il n'est plus besoin de se référer
au mariage. Il est donc déterminant de savoir si l'abus de droit existait déjà
avant l'écoulement de ce délai (ATF 2A.483/2000).

5.

Les principes développés par le Tribunal fédéral en matière
d'abus de droit s'appliquent également à la LEtr. Il y a abus de droit
lorsqu'une institution juridique est utilisée pour réaliser des intérêts
contraires à son but et que cette institution juridique ne veut pas protéger
(ATF 121 I 367ss; 110 Ib 332). S'agissant du regroupement familial, il y a abus
de droit notamment lorsque les personnes intéressées font valoir un mariage
existant alors que la communauté conjugale a été abandonnée ou que le mariage a
été conclu dans le seul but d'éluder les dispositions sur l'admission. Il y a
également abus de droit lorsqu'un étranger invoque un mariage n'existant plus
que formellement dans le seul but d'obtenir ou de ne pas perdre une
autorisation de séjour, sans perspective de constitution ou de rétablissement
de la communauté conjugale (ATF 130 II 117 et les réf. citées; ODM, Directives
I Domaine des étrangers, Regroupement familial, ch. 6.14).

L'exposé des dispositions légales ainsi que des principes
jurisprudentiels applicables en matière de révocation de permis C et d'abus de
droit ne fait apparaître aucune différence fondamentale entre l'ancien et le
nouveau droit. Partant, si l'on peut s'étonner que le SMIG ait appliqué la LSEE
au cas d'espèce, cela ne justifie pas l'annulation de la décision. En effet, l'application
de la LEtr aurait conduit à un résultat strictement identique, comme on pourra
le constater plus avant.

6.

Sur le fond, le recourant reproche au SMIG d'avoir admis
l'existence d'un abus de droit, ainsi que la dissimulation de faits essentiels,
sur la base d'un dossier très laconique, puisqu'il n'a même pas pris la peine
d'entendre Mme B. au sujet des circonstances de son mariage et de sa séparation
d'avec le recourant. Celui-ci complète donc son dossier en produisant un
courrier d'une page et demie rédigé par Mme B. le 24 septembre 2010 afin
d'expliquer comment se sont déroulées les choses, d'abord durant le mariage des
époux C.-B., puis jusqu'à présent.

En résumé, c'est l'épouse qui aurait pris l'initiative de
la rencontre et de l'officialisation de la relation, de même que c'est elle qui
aurait décidé, sur le conseil de ses médecins (cf. certificat joint au
dossier) de ne pas avoir d'enfant. Cela aurait d'ailleurs été le seul problème
rencontré par le couple durant toutes ces années. Courant 2006, l'amour que Mme
B. portait à son mari se serait mué en amitié et elle aurait donc décidé -
seule - de la séparation, qui n'aurait dans un premier temps pas obtenu l'aval
de l'intéressé. Mme B. affirme qu'elle ignorait que son mari avait eu une
relation extraconjugale et que cela n'a joué aucun rôle dans sa décision de se
séparer de lui. Elle ajoute que ce dernier ne savait d'ailleurs pas qu'un
enfant allait naître.

Il est frappant de constater de quelle manière, au travers
de son témoignage, l'ex-épouse du recourant prend soin de le dédouaner systématiquement
et d'assumer seule les chapitres principaux de leur histoire, qu'il s'agisse de
la décision de convoler ou de celle de se séparer. Le parti pris de ce
témoignage - consistant à brosser le portrait d'un homme apparemment dépourvu
de toute volonté propre  ne peut que jeter un voile sur son authenticité.

7.

En outre, certaines des allégations de la recourante sont
en contradiction flagrante avec le dossier. Mme B. a en effet déclaré ce qui
suit : "J'ai rencontré M. A. durant l'année 2000 à X. A cette époque, je
ne savais pas du tout quelle était sa situation. C'est moi qui est allé (sic) à
lui afin de débuter une relation avec lui. Très rapidement, j'ai compris qu'il
s'agissait d'un "coup de foudre" et j'ai voulu officialiser notre
relation. Au début de notre relation, M. A. a plusieurs fois refusé de
m'épouser. J'ai finalement réussi à le convaincre et nous nous sommes mariés le
12 janvier 2001".

Selon les pièces versées au dossier du SMIG, le recourant
est entré en Suisse le 21 septembre 2000. Le 28 septembre 2000, Me Olivier
Moniot, avocat à X., adressait à l'office des étrangers de l'époque un courrier
relatif au "mariage de Mlle B. et de M. A.", dans lequel on peut 
notamment lire que c'est sur la base des conseils de l'un des responsables
dudit office que les "fiancés" ont déposé ce jour leur demande en
mariage auprès de l'état civil de X.. C'est, selon toute vraisemblance, parce
que le fiancé (soit le recourant) n'a pas pu déposer de pièce d'identité jugée
valable que le mariage n'a été célébré qu'en janvier 2001. Toujours dans son
courrier du 28 septembre 2000, Me Moniot écrivait : "Les fiancés se
connaissent depuis plus d'une année déjà et aspirent légitimement à ce que
l'office des étrangers considère avec la plus grande attention leur volonté
tant de vivre maritalement que de fonder une famille".

8.

Selon le courrier de Me Moniot, fin septembre 2000, le
recourant et sa future épouse se connaissaient donc déjà depuis plus d'un an et
se considéraient comme fiancés. On peut donc en déduire que les futurs époux C.-B.
se connaissaient bien avant l'arrivée en Suisse de l'intéressé en septembre
2000 et qu'il a rejoint Mme B. dans le but de l'épouser. A lecture du courrier
précité, la thèse de la recourante selon laquelle elle aurait rencontré son
futur mari durant l'année 2000, à X., ignorant tout de sa situation et prenant
les devants pour officialiser leur relation devient difficilement crédible.
Cela confirme, si besoin était, que le courrier du 24 septembre 2010 de Mme B.
a été, de toute évidence, rédigé uniquement pour les besoins de la présente
cause. Partant, on ne saurait lui accorder le moindre crédit.

9.

Au moment du dépôt de sa demande de visa Schengen, Mme C.,
l'actuelle épouse du recourant, a déclaré qu'elle avait connu son mari en 2005
au pays et qu'ils avaient eu des relations intimes. Durant l'année 2005, il est
venu en janvier, mai et août. Ses visites trimestrielles se sont répétées de
2006 à 2009 y compris, le mariage étant célébré le 15 février 2010. Elle a
également confirmé que son époux était au courant de ses deux grossesses et
qu'il acceptait ses enfants comme les siens.

L'enfant D. C., née en 2006, a vraisemblablement été conçue
lors du séjour d'août 2005 de son père au Kosovo. Sa conception est donc
antérieure à l'octroi du permis d'établissement du recourant. Lorsqu'il a revu
la future mère, en janvier 2006, celle-ci était enceinte de cinq mois. Même
dans l'hypothèse où cette grossesse aurait passé inaperçue aux yeux de
l'intéressé, il paraît totalement impensable que celle qui était alors
célibataire pour l'état civil du cru ne l'ait pas informé de son état. A ce
propos, il convient de rappeler qu'au Kosovo, le fait pour une jeune fille de
nouer une relation avec un homme et d'avoir des enfants de lui sans
officialiser un tant soit peu les choses est on ne peut plus mal vu; d'où le
recours fréquent à la célébration de mariages coutumiers qui ont l'avantage d'éviter
à la future mère d'être mise au ban de la société. Certes, l'autorité de céans
ne dispose d'aucun élément qui lui permettrait, en l'état, de soutenir qu'une
telle union a été contractée à l'époque par le recourant et Mme C.. Il n'en
demeure pas moins qu'aux yeux des tiers, ils formaient de fait une communauté
conjugale; à défaut, la qualité de "fille-mère" de Mme C. était
susceptible d'entraîner des répercussions fort négatives pour elle. La fréquence
et la régularité des visites du recourant au pays, le fait que sa future épouse
kosovare certifie qu'il était au courant de ses grossesses viennent battre en
brèche la thèse aujourd'hui soutenue selon laquelle l'enfant D. ne serait que
le fruit d'une aventure extraconjugale censée ne pas avoir de lendemain.

10.

Si l'on se réfère aux déclarations de C.  déclarations
dont on ne voit pas de raison de s'écarter , le recourant était au courant de
sa grossesse. Il a donc passé sous silence, au moment de l'octroi de son permis
C, sa relation extraconjugale et sa future paternité. Cela constitue un motif
de révocation de l'autorisation d'établissement au sens de l'article 63, alinéa
1, lettre a LEtr. A cela s'ajoute que la séparation des époux C.-B. a été
effective six mois après l'obtention de ce permis C et deux mois après la
naissance de l'enfant D..

Même si les intéressés s'en défendent, l'on ne peut
s'empêcher de s'interroger sur l'impact de cette naissance sur le couple,
sachant que les problèmes de santé de la recourante l'empêchent de devenir
elle-même mère. Par la suite, le recourant a confirmé le déplacement de sa vie
amoureuse vers une autre partenaire en concevant un second enfant avant le
prononcé de son divorce, le 24 juin 2009. Or, il est certain que si le SMIG
avait eu connaissance de la seconde famille du recourant, il ne lui aurait pas
octroyé d'autorisation d'établissement en janvier 2006. Au vu de ce qui
précède, c'est à bon droit que le SMIG a retenu qu'il existait suffisamment
d'indices pour établir que la communauté conjugale entre le recourant et son
épouse suisse n'était plus effective lorsque l'intéressé a obtenu son
autorisation d'établissement.

11.

C'est également à bon droit que le SMIG a considéré que
l'intéressé ne se trouvait pas dans une situation d'extrême gravité au sens des
articles 30, alinéa 1, lettre b LEtr et 31 OASA. Le recourant ne le conteste
d'ailleurs pas. Sous l'angle de la LEtr, il soutient en revanche avoir droit à
une autorisation de séjour au sens de l'article 50, alinéa 1, lettre a, dès
lors qu'il ne fait aucun doute qu'il a formé une union conjugale durant près de
trois ans avec Mme B. et que son intégration est réussie.

12.

Conformément à l'article 50, alinéa 1, lettre a LEtr, après
dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une
autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des
articles 42 et 43 subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans
et l'intégration est réussie. Même si rien ne permet de tenir pour établi que
l'union des époux C.-B. était vidée de sa substance à l'écoulement de ce délai
de trois ans, il serait contraire au système de la LEtr d'accorder le bénéfice
de cette disposition à un  étranger qui se voit révoquer son autorisation
d'établissement au motif qu'il a dissimulé des faits essentiels lors de
l'octroi de ladite autorisation (cf. Directives de l'ODM, op. cit. ch.
6.15). Au demeurant, une intégration réussie au sens de l'article 77, alinéa 4
OASA sous-entend le respect de l'ordre juridique suisse et des valeurs de la Constitution
fédérale. Comme l'a relevé le SMIG dans la décision attaquée, l'attitude du
recourant consistant à cacher la création de sa seconde cellule familiale au
Kosovo ainsi que la naissance de ses enfants ne témoigne pas de son respect de
l'ordre public suisse. Quant à son intégration, elle n'est en rien supérieure à
la moyenne. Dès lors qu'il n'y a pas de nécessité absolue à ce que la famille A.-C.
se reconstruise en Suisse, ce dernier ne peut se prévaloir de l'octroi d'une
autorisation de séjour sur la base de l'article 50, alinéa 1, lettre a LEtr. Pour
les mêmes motifs, la poursuite du séjour en Suisse du recourant ne s'impose pas
pour des raisons personnelles majeures (cf. à ce propos le consid. 3b de la
décision attaquée).

13.

Partant, il y a lieu de conclure que le SMIG n'a en
l'occurrence pas abusé ou excédé de son pouvoir d'appréciation, pas plus qu'il
n'a violé le droit fédéral ou constaté de manière inexacte les faits de la
cause. Mal fondé, le recours doit par conséquent être rejeté.

14.

En vertu de l'article 66, alinéa 1 LEtr, les autorités
compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont l'autorisation est révoquée.
Un nouveau délai de départ sera donc imparti par le SMIG au recourant pour
quitter le territoire suisse.

15.

Vu le sort de la cause, les frais par Fr. 550.- sont mis à la
charge du recourant. Ils sont imputés sur l'avance de frais du même montant
versée le 18 octobre 2010. Il n'est pas alloué de dépens (art. 48, al. 1 LPJA a
contrario).

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef
du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 27 septembre
2010 de M. A. contre la décision du service des migrations du 23 août 2010 est
rejeté;

2.Un nouveau délai de départ
sera imparti au recourant par le SMIG pour quitter le territoire suisse;

3.Un
émolument de Fr. 500.- et des frais sélevant à Fr. 50.- sont mis à la charge
du recourant, montant compensé par
l'avance de frais versée le 18 octobre 2010;

4.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 26 janvier 2011

Thierry Grosjean