ne_jurisprudence_adm · REC.2010.65 · 2011-01-19 · fr
Pas de droit au regroupement familial avec le titulaire d'une autorisation de séjour; exclusivité du droit d'asile
Migrations

Un adolescent congolais rejoint son père, requérant d'asile débouté en Suisse attribué au canton de Zurich et acquiert son statut. Le père vit toutefois dans le canton de Neuchâtel car il projette d'épouser une compatriote titulaire d'un permis C à la Chaux-de-Fonds; l'adolescent le suit. Le père obtient un permis B suite à son mariage mais le service des migrations refuse d'accorder un permis B à l'adolescent et ordonne son renvoi dans le canton de Zurich. L'adolescent recourt au Département de l'économie. Pendant la procédure, le service des migrations révoque l'autorisation de séjour du père en raison de la séparation définitive des conjoints. Le père recourt également auprès du Département de l'économie (dossier séparé). L'article 44 LEtr n'accorde pas de droit au regroupement familial avec le titulaire d'une autorisation de séjour. Dès lors, en vertu de l'article 14 LAsi, l'adolescent reste soumis à la législation sur l'asile et ne peut pas solliciter d'autorisation de séjour. L'adolescent ne peut pas se prévaloir de l'article 8 CEDH car son père n'a pas un droit durable à une autorisation de séjour en Suisse. Au demeurant, père et fils ont la possibilité de mener une vie commune dans leur pays d'origine. Renvoi de l'adolescent dans le canton de Zurich. Le service des migrations est toutefois invité à examiner s'il ne serait pas opportun d'attendre la fin de la procédure de recours de son père pour lui fixer un délai de départ, de manière à coordonner, avec le canton de Zurich, le renvoi de Suisse du père et du fils. Rejet du recours. ____________________ Par arrêt du 9 mars 2015 (Réf.: [CDP.2011.132-ETR]), le Tribunal cantonal a admis le recours déposé contre la présente décision; arrêt non publié.

A.

A., ressortissant de République démocratique du Congo (RDC)
né en 1994, est arrivé en Suisse le 6 avril 2007 pour y rejoindre M. B.,
désigné comme son père, qui avait le statut de requérant d'asile débouté. A.
(ci-après: l'intéressé, respectivement le recourant) a acquis le même statut et
été attribué au canton de Zurich, comme son père.

B.

Son père vivant en réalité dans le canton de Neuchâtel, au
bénéfice d'une autorisation de séjour provisoire en attendant son mariage avec
une compatriote titulaire d'un permis C habitant à la Chaux-de-Fonds,
l'intéressé s'y est également rendu. Suite à son mariage le 21 novembre 2008,
le service des migrations (ci-après: le SMIG) a accordé le 17 septembre
2009 au père de l'intéressé une autorisation de séjour au titre du regroupement
familial avec son épouse; cette autorisation était toutefois conditionnelle, en
raison de sa situation financière précaire.

C.

Répondant à la demande du SMIG concernant sa situation,
l'intéressé a expliqué, par courrier du 15 décembre 2009, que son père avait
quitté la RDC en 1999, laissant son épouse et ses quatre enfants. Sa mère
s'était ensuite remariée et avait confié la garde de l'intéressé et ses trois
frères et sur à une tante, selon la tradition en vigueur dans ce pays. La
tante venait de mourir et le frère aîné de l'intéressé était porté disparu.
L'intéressé était en 9èmeannée préprofessionnelle, souhaitait
effectuer une formation de technicien en informatique et jouait au football
avec le FC X..

Il ressort également du dossier qu'à cette époque,
l'intéressé était hébergé chez le directeur de l'école secondaire Y., école
qu'il fréquentait.

D.

Par décision du 25 janvier 2010, le SMIG a refusé
d'accorder à l'intéressé une autorisation de séjour et lui a imparti un délai
de départ du canton de Neuchâtel. Le SMIG a tout d'abord indiqué que l'article
44 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), du 16 décembre 2005,
n'octroyait pas de droit au regroupement familial avec les personnes titulaires
d'une autorisation de séjour. Par conséquent, en vertu de l'exclusivité de la
procédure d'asile (art. 14, al. 1 de la loi sur l'asile (LAsi), du 28 juin
1998), l'article 44 LEtr n'était pas applicable. Le SMIG a ensuite examiné la
situation de l'intéressé dans le cadre de l'article 8, alinéa 1 de la Convention
du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de lhomme et des libertés
fondamentales (CEDH). Il a retenu que l'intéressé avait vécu treize ans dans
son pays d'origine au sein de sa fratrie, avec sa mère puis sa tante, séparé de
son père durant huit ans. Vu son §e et son cursus, il connaîtrait sans nul
doute de grandes difficultés d'intégration en Suisse. Au surplus, il avait
encore une sur et un frère au pays, de sorte qu'accepter la demande de
regroupement familial conduirait à l'éclatement de la fratrie. En outre,
l'intéressé ne faisait ménage commun avec son père que durant les week-ends, ce
dernier n'étant au demeurant pas en mesure de subvenir financièrement à ses
besoins.

Par ailleurs, l'intéressé ne pouvait prétendre ni à une
autorisation de séjour pour études, ni à la reconnaissance d'un cas individuel
d'une extrême gravité, ne remplissant pas les conditions légales y relatives. Enfin,
en vertu de l'exclusivité du droit d'asile, les autorités zurichoises étaient
seules compétentes pour procéder à son renvoi de Suisse, de sorte que
l'intéressé devait quitter le canton de Neuchâtel, où il séjournait
illégalement.

E.

Par mémoire du 2 mars 2010, l'intéressé a recouru contre la
décision du SMIG, concluant à son annulation et à l'octroi d'un permis B, ainsi
qu'à l'octroi de l'assistance administrative. Il a précisé qu'il habitait déjà
dans le canton de Neuchâtel en 2007, où il était scolarisé. Il avait en effet
suivi son père, qui avait été autorisé à demeurer dans le canton le temps de la
procédure de préparation du mariage avec une compatriote habitant la
Chaux-de-Fonds; ce dernier habitait alors à Z., ce qui expliquait que
l'intéressé avait été scolarisé au collège Y.. Après le mariage, son père avait
pris domicile chez son épouse tandis que l'intéressé restait à Y. afin d'y
poursuivre sa scolarité, accueilli en semaine dans une famille puis chez son
directeur d'école. Par conséquent, pour le recourant, sa situation avait
toujours suivi celle de son père, de sorte que puisque ce dernier bénéficiait
d'une autorisation de séjour, même conditionnelle, il devait en aller de même
pour lui.

Le recourant a également critiqué la décision du SMIG en ce
qu'elle examinait les conditions du regroupement familial sans tenir compte du
fait qu'il était déjà en Suisse depuis trois ans, y était scolarisé et
entretenait une relation étroite avec son père, qui exerçait l'autorité
parentale. Un renvoi dans le canton de Zurich revenait à séparer un enfant
mineur de son père sans qu'aucune mesure tutélaire n'ait été prise; une telle
situation était incompatible avec la protection des droits de l'enfant. La
décision attaquée violait ainsi l'article 8 CEDH.

F.

Par décision du 1eravril 2010, l'autorité de
céans a accordé l'assistance administrative totale au recourant.

G.

Dans ses observations du 13 avril 2010, le SMIG a relevé
que le recourant avait actuellement le statut de requérant d'asile débouté et
ne pouvait se prévaloir d'un quelconque droit de séjour en Suisse. Le fait
qu'il ait été scolarisé dans le canton de Neuchâtel dès le début du semestre
2007/2008 n'était pas pertinent. Par ailleurs, la relation du recourant et son
père n'avait rien d'étroite puisqu'il vivait dans une famille d'accueil et que
son père avait quitté son épouse pour aller vivre chez un ami à Neuchâtel.
Faute d'une communauté conjugale réellement vécue, son autorisation de séjour
ne serait vraisemblablement pas prolongée. Au demeurant, aucun document au
dossier n'établissait que le père du recourant exerçait l'autorité parentale
sur son fils.

H.

Le 10 mai 2010, le service juridique de l'Etat, chargé de
l'instruction du recours (ci-après: le service juridique), a informé le
recourant qu'il avait pu consulter le dossier de son père et que le SMIG avait
donné à ce dernier le droit d'être entendu au sujet de sa séparation d'avec son
épouse. Le service juridique a donné au recourant un délai pour se déterminer.

I.

Le 5 juillet 2010, le recourant a expliqué de manière
détaillée que même s'il avait eu le statut de requérant d'asile débouté, il
avait à présent droit à suivre le sort de son père, lequel exerçait de fait
l'autorité parentale. Au surplus, son père serait en mesure de remplir toutes
les conditions pour l'accueillir, puisqu'il avait récemment conclu un contrat
de travail.

J.

Invité à formuler d'éventuelles observations
complémentaires, le SMIG a, par courrier du 26 juillet 2010, déclaré qu'il
n'avait rien à ajouter, si ce n'est que l'autorisation de séjour du père du
recourant venait d'être révoquée, par décision du 21 juillet 2010. Selon le
SMIG, les conditions du regroupement familial étaient d'autant moins remplies,
pour autant qu'elles l'aient été par le passé.

K.

Le père du recourant a recouru, par un autre mandataire, le
14 septembre 2010 contre la décision du 21 juillet 2010 du SMIG. Le 15 octobre
2010, le SMIG a déposé ses observations sur recours ainsi que son dossier.

Le 21 octobre 2010, le service juridique a informé le
recourant de ces faits nouveaux en lui donnant le droit d'être entendu. Il lui
a également indiqué que l'autorité de céans statuerait simultanément sur son recours
et sur celui de son père.

L.

Le recourant s'est déterminé le 15 novembre 2010. Il a
répété que son statut devait suivre celui de son père, qu'il n'était pas entré
illégalement en Suisse, qu'il s'était vu délivrer une autorisation de résider
par l'Office fédéral des migrations du fait de la situation d'asile de son père
et que son renvoi dans le canton de Zurich n'était pas admissible en vertu du
principe de l'unité de la famille. Quant à la révocation du permis de séjour de
son père, elle ne changeait rien à la situation puisqu'elle faisait l'objet
d'un recours, lequel avait un effet suspensif.

S'agissant de sa situation, le recourant a indiqué qu'elle
avait changé, puisqu'il vivait désormais avec son père dans un appartement à
Neuchâtel, qu'il avait commencé un apprentissage de peintre en bâtiment et
qu'il faisait partie de l'équipe de football C..

M.

Invité par le service juridique à s'exprimer sur le
courrier du 15 novembre 2010 du recourant, le SMIG a, le 25 novembre 2010,
indiqué qu'il n'appelait pas de commentaire particulier, si ce n'est qu'il
était étonnant que le recourant ait pu conclure un contrat d'apprentissage
alors qu'il n'était titulaire d'aucune autorisation de séjour et devait
toujours être considéré comme un requérant d'asile débouté.

Ce courrier a été transmis au recourant pour information le
30 novembre 2010.

Considérant en droit:

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable.

2.

2.1.

Lorsqu'il est entré en Suisse, le 6 avril 2007, le
recourant a acquis le même statut que son père (art. 51, al. 1 LAsi a
contrario) à cette époque, soit celui de requérant d'asile débouté, attribué au
canton de Zurich. Son père a ensuite épousé dans le canton de Neuchâtel une
compatriote titulaire d'un permis C, en date du 21 novembre 2008. Par
conséquent, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour par
regroupement familial le 17 septembre 2009, autorisation conditionnée à
l'acquisition d'une indépendance financière dans l'année. Cette autorisation a
toutefois été révoquée, par décision du SMIG du 21 juillet 2010, en raison de
la séparation des époux et de l'existence d'un abus de droit. Un recours contre
cette décision est simultanément rejeté par l'autorité de céans.

2.2.

Selon l'article 14 LAsi, à moins quil ny ait droit, le
requérant d'asile ne peut engager de procédure visant loctroi dune
autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il
dépose une demande dasile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision
de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut
être exécuté et quune mesure de substitution est ordonnée (al. 1). Sous
réserve de lapprobation de lOffice fédéral des migrations (ODM), le canton
peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été
attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes: la personne
concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la
demande dasile; le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été
connu des autorités; il sagit dun cas de rigueur grave en raison de
lintégration poussée de la personne concernée (al. 2).

Selon l'article 44 LEtr, lautorité compétentepeutoctroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire dune
autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18
ans aux conditions suivantes: ils vivent en ménage commun avec lui; ils
disposent dun logement approprié; ils ne dépendent pas de laide sociale.

2.3.

En l'occurrence, le recourant n'apas un droità une
autorisation de séjour puisque son père n'est lui-même titulaire que d'une
autorisation de séjour, laquelle a d'ailleurs été révoquée. En vertu de
l'article 14, alinéa 1 LAsi, le recourant ne peut donc engager de procédure
visant l'octroi d'une telle autorisation et doit dès lors toujours être
considéré comme requérant d'asile débouté.

Lorsqu'il s'est marié, son père était dans une situation
différente, puisque son épouse était titulaire d'une autorisation
d'établissement et qu'au sens de l'article 43 LEtr, il avaitdroità une
autorisation de séjour. Ceci explique sans doute que le SMIG ait autorisé le
père du recourant à séjourner provisoirement dans le canton, à charge pour lui
de prouver qu'il avait entamé les démarches en vue du mariage (cf. courriers
des 27 septembre, puis 15 octobre 2007, PJ 3 et 12 du recours). Cette
autorisation provisoire ne concernait toutefois pas le recourant, dont il
ressort du dossier qu'il était simplement toléré dans le canton depuis 2007. Il
a pu continuer sa scolarité en section préprofessionnelle au collège Y. en
vertu d'une pratique largement répandue en Suisse, consistant à scolariser les
enfants sans égard à la régularité de leur situation (cf. à ce sujet D.
Efionayi-Mäder, S. Schönenberger, I. Steiner, Visage des sans-papiers en
Suisse. Evolution 2000-2010, décembre 2010, ch. 7.2.2).

2.4.

En conclusion, le recourant ne peut pas se prévaloir des
dispositions de la loi fédérale sur les étrangers sur le regroupement familial,
sa situation étant régie par la loi sur l'asile. Quant à savoir s'il remplit
les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur grave,
en vertu de l'article 14, alinéa 2 LAsi, cet examen appartient au canton de
Zurich, auquel il a été attribué comme requérant d'asile (cf. Directives LAsi
de l'ODM, ch. 6.1.3.2). L'on relèvera également que les personnes, à l'encontre
desquelles un renvoi a été prononcé et pour lesquelles l'ODM a fixé un délai de
départ une fois la procédure d'asile ordinaire terminée, ne peuvent pas changer
de canton (Directives LAsi de l'ODM, ch. 6.1.2).

3.

3.1.

L'article 8, paragraphe 1 CEDH garantit le droit au respect
de la vie familiale. Ainsi, un étranger peut, selon les circonstances, se
prévaloir de cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa
famille. Encore faut-il, pour pouvoir l'invoquer, une relation étroite et
effective entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de
résider durablement en Suisse (arrêt du TF 2A.87/2006 du 29 mai 2006). En
pratique, cette dernière condition est réalisée lorsque cette personne possède
la nationalité suisse, lorsque lautorisation détablissement lui a été
accordée ou lorsquil possède une autorisation de séjour qui se fonde sur un
droit durable. Selon la jurisprudence, le droit au respect de la vie familiale
protégé par larticle 8 CEDH peut uniquement être invoqué lorsquune mesure
nationale déloignement conduit à la séparation des membres de la famille. Par
conséquent, il ny a en principe pas intervention étatique lorsquil peut
raisonnablement être exigé des membres de la famille quils mènent leur vie
commune à létranger. Lorsque le membre de la famille qui a un droit de
présence en Suisse a la possibilité de quitter le pays avec létranger qui
sest vu refuser une autorisation de police des étrangers, alors le domaine
protégé par larticle 8 CEDH nest normalement pas touché (cf. Directives
LEtr de l'ODM, ch. 6.17.2 et les nombreuses références jurisprudentielles
citées).

3.2.

En l'occurrence, le père du recourant avait certes un
droit, lorsqu'il a épousé une titulaire de permis C, à obtenir une autorisation
de séjour (art. 43 LEtr), mais ce droit ne peut pas être considéré comme
durable en raison de la séparation définitive des époux, raison pour laquelle
le SMIG a révoqué dite autorisation (révocation confirmée sur recours par
l'autorité de céans dans une autre décision). Autrement dit, l'on ne peut guère
retenir que le père du recourant a encore un droit durable à une autorisation
de séjour, de sorte que le recourant ne peut pas se prévaloir de l'article 8
CEDH.

Au demeurant, le recourant et son père ont la possibilité
de mener une vie commune dans leur pays d'origine, de sorte que le domaine
protégé par larticle 8 CEDH nest normalement pas touché, au sens de la
jurisprudence précitée.

4.

4.1.

Vu ce qui précède, le recourant doit être considéré comme
un requérant d'asile débouté, soumis à la législation sur l'asile et à ce
titre, il continue d'être attribué au canton de Zurich. Son séjour dans le
canton de Neuchâtel n'étant pas autorisé, le recourant doit retourner dans le
canton de Zurich, dont les autorités sont seules habilitées à exécuter son
renvoi en République démocratique du Congo, respectivement à examiner s'il
remplit les conditions du cas de rigueur grave au sens de l'article 14, alinéa
2 LAsi et à soumettre le cas à l'ODM.

4.2.

Le recourant allègue que le séparer de son père pour le
renvoyer à Zurich contrevient au principe de l'unité de la famille et se réfère
à des arrêts du 29 juillet 2010 de la Cour européenne des droits de l'homme,
qui a retenu que la Suisse avait violé l'article 8 CEDH en ne permettant pas à
deux requérantes d'asile déboutées mais dont le renvoi ne pouvait être exécuté,
de demeurer dans le même canton que leurs époux, également requérants d'asile
déboutés (cf. arrêts Mengesha Kimfe c. Suisse  24404/05 et Agraw c. Suisse 
3295/06).

Dans la présente affaire, au départ, père et fils étaient
attribués au même canton. C'est suite à l'initiative du père du recourant, qui
a souhaité épouser une compatriote titulaire du permis C dans le canton de
Neuchâtel, que, formellement en tout cas, les lieux de séjour ont divergé. Pour
les motifs exposés au considérant 2, le recourant reste soumis à la législation
sur l'asile et donc attribué au canton de Zurich, alors que la situation de son
père est régie par la législation sur les étrangers, de sorte qu'il a bénéficié
d'une autorisation de séjour dans le canton de Neuchâtel. Le présent cas n'est
donc pas comparable à celui qui a fait l'objet des arrêts précités de la Cour
européenne des droits de l'homme et leur conclusion n'est donc pas
transposable.

4.3.

Ceci dit, l'on peut se demander si, compte tenu du fait que
la présence du recourant a été tolérée dans le canton de Neuchâtel depuis 2007
et que ce dernier a commencé un apprentissage, il ne serait pas préférable,
pour le bien de l'adolescent, de laisser subsister cette tolérance jusqu'à
droit connu définitif sur la révocation de l'autorisation de séjour de son
père. Le SMIG pourrait alors fixer un délai de départ du canton de Neuchâtel au
recourant, dont le renvoi pourrait être exécuté par le canton de Zurich (art.
46, al. 1 LAsi), de manière coordonnée avec l'exécution du renvoi de son père
par le canton de Neuchâtel. L'opportunité de fixer ainsi le délai de renvoi
dans le canton de Zurich appartient toutefois au SMIG.

5.

L'autorité de céans constate que le service des migrations
n'a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits de manière inexacte ou
incomplète, en n'accordant pas d'autorisation de séjour du recourant. En
conclusion, la décision attaquée, conforme à la loi et ne relevant ni dun abus
ni dun excès du pouvoir dappréciation, est maintenue. Le recours, savérant
ainsi mal fondé, est rejeté.

6.

6.1.

Vu le sort de la cause, les frais, par Fr. 550.-, sont mis
à la charge du recourant (art. 47, al. 1 LPJA) et sont avancés par l'Etat. En
effet, le recourant s'est vu octroyer l'assistance administrative totale par
l'autorité de céans par décision du 1eravril 2010, Me Jean Oesch
étant désigné comme avocat chargé du mandat d'assistance.

6.2.

Le montant de l'indemnité de l'avocat chargé du mandat
d'assistance sera arrêté par l'autorité de céans une fois celle-ci en
possession de l'état de l'activité et des débours de Me Jean Oesch.

6.3.

Il n'est pas alloué de dépens (art. 48 LPJA).

Par ces motifs, le conseiller d'État, chef du
Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 2 mars 2010 de
M. A. contre la décision du 25 janvier 2010 du service des migrations est
rejeté.

2.Le SMIG fixera au recourant un
nouveau délai de départ du canton de Neuchâtel, au sens des considérants.

3.Un émolument de Fr. 500.- et
des frais sélevant à Fr. 50.- sont mis à la charge de du recourant et sont
avancés par l'Etat, conformément à la décision d'assistance administrative du 1eravril 2010.

4.Il n'est pas alloué de dépens.

5.Le montant de l'indemnité de
l'avocat chargé du mandat d'assistance sera arrêté par l'autorité de céans une
fois celle-ci en possession de l'état de l'activité et des débours de Me Jean
Oesch.

Neuchâtel,
le 19 janvier 2011

Thierry Grosjean