ne_jurisprudence_adm · REC.2009.46 · 2010-09-03 · fr
Appréciation réalité vie commune
Migrations

Etranger, marié en Suisse, a eu un enfant dans son pays d'origine. De plus, son épouse a accouché peu après le divorce d'un enfant conçu avec un tiers. Ces éléments démontrent que le mariage n'était que fictif, de sorte que la révocation de l'autorisation d'établissement a été prononcée à juste titre. ____________________ Par arrêt du 31 janvier 2012 (Réf.: [CDP.2010.352-ETR]), le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé contre la présente décision; arrêt non publié.

A.

M. A. (ci-après: le recourant, respectivement l'intéressé),
ressortissant turc, est arrivé en Suisse pour y épouser, le 8 septembre 1999,
Mme C., ressortissante française.

B.

Le 30 avril 2004, un enfant, B., est né en Turquie de
l'union du recourant avec Mme D.

C.

Le 25 octobre 2004, l'intéressé s'est vu délivré une
autorisation d'établissement.

D.

Par requête commune du 11 janvier 2005, les époux A-C. ont
ouvert action en divorce, lequel a été prononcé par jugement du 26 mai 2005.

E.

Le 15 juillet 2005, Mme C. s'est remariée et a donné
naissance, le 21 juillet suivant, à un enfant.

F.

En date du 18 janvier 2006, le recourant a épousé en
Turquie Mme D.

G.

Le 6 mars 2009, le recourant à déposé une demande de visa
Schengen, en vue de faire venir son épouse et son fils.

H.

Invité à exposer sa situation professionnelle et
personnelle, le recourant a relevé, le 15 avril 2009, qu'il était employé
à plein temps, qu'il n'avait jamais sollicité l'aide sociale, qu'il n'avait pas
demandé le regroupement familial plus tôt car les parents de son épouse étaient
malades et que celle-ci, sans formation professionnelle, voulait approfondir
ses connaissances en français, et, enfin, qu'il a toujours entretenu une parfaite
relation avec son épouse, en pourvoyant également à son entretien, par
l'intermédiaire de compatriotes se rendant dans sa région.

I.

Par lettre du 18 juin 2009, le service des migrations
(ci-après: le SMIG) a informé le recourant qu'il entendait révoquer son
autorisation d'établissement, au vu des circonstances et de la chronologie des
événements, étant donné qu'il l'aurait obtenue en invoquant un mariage avec sa
première épouse qui n'existait plus que formellement. En effet, selon le SMIG,
il avait noué une relation en Turquie alors qu'il était toujours marié en
Suisse, de sorte qu'il a été invité à s'exprimer à ce sujet.

J.

Le 21 juillet 2009, le recourant a exposé que, si les faits
n'étaient pas contestés, il en allait autrement de leur appréciation, dans la
mesure où l'existence d'un mariage abusif devait être appréciée dans chaque cas
particulier. Or, à l'époque de l'octroi de l'autorisation d'établissement, les
époux vivaient ensemble et c'est la grossesse de son ex-épouse, survenue en
novembre 2004, qui a précipité les événements et conduit précipitamment au
divorce.

Au demeurant, le fait que l'intéressé avait un fils en
Turquie n'est pas relevant, étant donné que ce fait était connu et n'a pas
empêché les parties de continuer à vivre ensemble.

K.

Par décision du 20 août 2009, le SMIG a révoqué
l'autorisation d'établissement du recourant en retenant que malgré les
dénégations du recourant, il est peu probable que le mariage était toujours
effectif, alors qu'il avait eu un enfant en Turquie et que son ex-épouse a
accouché deux mois après le prononcé du divorce, qu'il est inconcevable que la
paternité n'ait pas posé de problème au sein du couple, alors que la maternité
de l'ex-épouse aurait précipité la procédure en divorce, qu'en ce qui concerne
la situation personnelle du recourant elle ne peut être considérée comme
d'extrême gravité, dans la mesure où il vit en Suisse depuis dix ans, sans
acquérir de formation professionnelle, mais en accumulant de nombreuses
poursuites et des actes de défaut de biens, de sorte qu'un retour dans son pays
n'aurait pas de conséquences insurmontables pour lui, sans compter que sa
famille y vit.

L.

Par mémoire du 14 septembre 2009, le recourant conteste la
décision entreprise en faisant valoir ce qui suit.

En rappelant la chronologie des faits, il estime tout
d'abord que dans l'appréciation d'un mariage abusif, il faut dans son cas tenir
compte du fait qu'il n'est pas manifeste, étant donné qu'on ne peut douter de
ses sentiments envers son ex-épouse, malgré le fait qu'il se rendait
régulièrement en Turquie, impliqué qu'il était dans l'éducation de son fils. Il
relève qu'en cas d'abus le divorce aurait été prononcé plus tôt, alors qu'au
moment de l'octroi de l'autorisation d'établissement les époux vivaient
ensemble et ont continué à le faire pendant plusieurs mois.

L'intéressé invoque à l'appui de ses allégations les
déclarations de son ex-épouse et de sa belle-mère et sollicite leur audition.
Il se prévaut également du fait qu'il s'est vu délivrer le 27 août 2009 une
nouvelle autorisation d'établissement, élément qui devrait dans les faits
conduire à l'annulation de la décision de révocation, sous suite de frais et
dépens.

Considérant en droit:

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable.

2.

Au sens de l'article 126, alinéa 1 de la loi fédérale sur
les étrangers (LEtr) du 16 décembre 2005, entrée en vigueur le 1erjanvier 2008, les demandes déposées avant cette date sont régies par l'ancien
droit. Dans un arrêt du 14 février 2008 (C-3912/2007), le Tribunal
administratif fédéral a précisé qu'aux termes de cet article, l'application de
l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des
étrangers (LSEE) n'était pas limitée aux seules demandes déposées avant
l'entrée en vigueur du nouveau droit mais s'appliquait également aux procédures
introduites par les autorités avant le 1ejanvier 2008 (date
d'entrée en vigueur de la LEtr).

2.1.

En l'espèce, c'est à l'occasion du dépôt de la demande de
visa Schengen que la procédure de révocation de l'autorisation d'établissement
a été initialisée, de sorte que c'est sous l'angle du nouveau droit (LEtr) que
le présent recours doit être examiné.

3.

Au sens de l'article 2, alinéa 2 LEtr, la loi nest
applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne
(CE), aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur
ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où
laccord du 21 juin 1999 entre, dune part, la Confédération suisse, et,
dautre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre
circulation des personnes (ci-après: ALCP) nen dispose pas autrement ou
lorsque la présente loi prévoit des dispositions plus favorables. L'article 3,
annexe I, 1èrephrase ALCP indique que les membres de la famille
dune personne ressortissant dune partie contractante ayant un droit de séjour
ont le droit de sinstaller avec elle. Rompant avec la jurisprudence qu'il
avait élaborée en la matière, le Tribunal fédéral s'est récemment aligné sur un
arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes (arrêt de la CJCE en la
cause Metock du 25 juillet 2008, réf. C-127/08). Désormais, il n'est plus
nécessaire pour les proches de ressortissants communautaires établis en Suisse
d'avoir résidé légalement dans un Etat membre de l'Union européenne pour
bénéficier de l'ALCP (arrêt du TF du 29 septembre 2009, réf. 2C_196/2009).

3.1.

Dans l'ATF 130 II 113 (consid. 9), le Tribunal fédéral a
examiné dans quelle mesure sa jurisprudence concernant l'abus de droit pouvait
également être appliquée dans le cadre de l'article 3, annexe I ALCP. Après une
analyse fouillée des arrêts de la CJCE, il est parvenu à la conclusion que
celle-ci refusait de protéger les mariages fictifs. Par conséquent, le mariage,
comme critère formel donnant en principe un droit de séjour au conjoint du
travailleur communautaire, ne va pas jusqu'à couvrir l'invocation abusive d'un
tel droit en cas de mariage fictif. C'est là une cautèle analogue à la solution
prévue à l'article 7, alinéa 2 de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement
des étrangers (LSEE), du 26 mars 1931 pour les étrangers ayant épousé un
citoyen suisse et, par analogie, à l'article 17, alinéa 2 LSEE pour les
étrangers ayant épousé une personne titulaire du permis d'établissement (ATF
121 II 5 consid. 3a). Le Tribunal fédéral a également retenu que les critères
élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'article 7, alinéa 1 LSEE
étaient applicables mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de
non-discrimination inscrit à l'article 2 ALCP et d'assurer une certaine
cohésion d'ensemble du système (ATF 130 II 133 consid. 9.5).

3.2.

Autrement dit, l'article 3, annexe I ALCP n'accorde pas de
droits plus étendus que les dispositions de droit interne, lorsqu'il s'agit,
comme en l'espèce, d'examiner la question d'un mariage de complaisance (arrêt
du TF du 29 mai 2009, réf. 2C_32/2009). Pour établir l'existence d'un tel
mariage, l'autorité fera donc usage des critères dégagés par la jurisprudence
au sujet des articles 7, alinéa 2, et 17, alinéa 2 LSEE.

4.

En l'occurrence, la présente procédure a été initialisée le
6 mars 2009, soit après l'entrée en vigueur de la LEtr. Selon l'article 43,
alinéa 1 LEtr, le conjoint étranger du titulaire dune autorisation
détablissement a droit à loctroi dune autorisation de séjour et à la
prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun
avec lui. Au sens de l'article 51, alinéa 2, lettre a, les droits prévus
(notamment) à l'article 43 séteignent lorsquils sont invoqués abusivement, notamment
pour éluder les dispositions de la présente loi sur ladmission et le séjour ou
ses dispositions dexécution. D'après le Message du Conseil fédéral à l'appui
de la LEtr, cette réglementation correspond en principe à celle de l'article
17, alinéa 2 de l'ancienne LSEE, du 26 mars 1931 (FF 2002 p. 3550), de
sorte que la jurisprudence applicable à cette disposition peut être appliquée
par analogie.

4.1.

On parle de mariage fictif ou de complaisance sil est
conclu uniquement dans le but déluder les prescriptions du droit des étrangers
ou sil est maintenu à cette fin. Il manque donc la volonté effective de former
lunion conjugale. Sagissant dun critère subjectif, la preuve ne peut être
apportée que sur la base dindices. Dans la pratique, on observe les cas de
figure suivants: la date du mariage précédant de peu léchéance du délai de
départ fixé par une décision de renvoi, la durée et les circonstances de la
rencontre précédant le mariage, des logements séparés sans motifs plausibles,
une très grande et inhabituelle différence dâge ou le versement dune somme
dargent au conjoint en Suisse (FF 2002, p. 3552 et les réf. jurisprudentielles
citées).

5.

En l'occurrence, le recourant ne conteste pas les faits,
mais l'appréciation qui en est faite. A cet égard, il estime que son cas n'est
pas constitutif d'un abus de droit, même s'il a eu un enfant en Turquie, le 30
avril 2004, alors qu'il était marié en Suisse, et que cette situation était
connue de son épouse mais ne posait pas de problème. A l'instar de l'analyse du
SMIG, une telle argumentation ne résiste pas à l'examen, quoi qu'en pense le
recourant, et il y a lieu de se demander comment il peut affirmer qu'on ne peut
douter de ses sentiments et de ceux de son ex-épouse.

5.1.

Le recourant se prévaut du fait que la demande en divorce
n'a pas été introduite immédiatement après le mariage pour en conclure qu'il ne
s'agit pas d'un abus manifeste, seul sanctionné par la loi. Or, si la loi
n'instaure pas de délai, force est d'admettre que, depuis 2003 en tout cas, il
a entretenu une relation en Turquie, de sorte que son mariage en Suisse n'avait
pas d'autre but que d'obtenir une autorisation d'établissement, afin de pouvoir
faire venir son fils et sa mère, qu'il a épousée entre-temps. Le fait qu'ils
aient attendu un peu plus de deux mois n'y change rien et l'argument selon
lequel la procédure en divorce ait été accélérée par la grossesse de l'épouse
ne peut également être suivi, dans la mesure où, comme l'a relevé avec
pertinence le SMIG, le recourant avait eu un enfant en 2004 et que cette
situation, connue de l'ex-épouse, n'aurait apparemment pas posé de problème.

5.2.

Par ailleurs, le Tribunal administratif a considéré, dans
un arrêt récent, que le fait que le mariage d'une personne avec une autre
titulaire d'une autorisation d'établissement n'empêche pas que l'on commette un
abus de droit en l'invoquant (Arrêt du Tribunal administratif du 15 février
2010 dans la cause Ch.). En l'occurrence, il est indéniable, au vu des éléments
qui viennent d'être exposés, que, même si le mariage de l'intéressé n'était pas
fictif, il n'en demeure pas moins qu'il a commis un abus de droit en
l'invoquant, dans la mesure où il visait l'obtention de l'autorisation
d'établissement, étant donné que le recourant a mené de front deux relations, l'une
conjugale et l'autre extraconjugale. De cette liaison est d'ailleurs est issu
un enfant, dont il s'est gardé d'annoncer la naissance en 2004, ce qui aurait
eu des incidences sur la procédure à cette époque déjà.

5.3.

A l'appui de ses allégations, le recourant sollicite
l'audition de son ex-épouse et de sa belle-mère.

5.4.

Or, selon l'article 14 LPJA, l'autorité constate d'office
les faits. Elle procède, s'il y a lieu, à l'administration des preuves. Les
divers éléments de preuve à disposition doivent être appréciés, afin de
déterminer si l'état de fait décisif en droit est ou non réalisé. A cet égard,
il n'existe pas de règle sur la valeur probatoire respective des divers moyens
de preuve; l'autorité les apprécie librement, pour être convaincue de la
réalité des faits. Cela ne signifie pas que l'autorité dispose d'une liberté
d'appréciation dans l'établissement des faits, mais bien plutôt qu'elle est
tenue de déterminer, par un examen précis, consciencieux et impartial, si les
faits à prouver doivent être considérés comme établis ou non. La preuve est
réputée rapportée lorsque l'autorité arrive à la conclusion, au terme de cette
appréciation, que l'état de fait déterminant en droit est réalisé. Une
certitude absolue n'est en principe pas requise, la conviction fondée au besoin
sur des éléments d'appréciation subsidiaires telle que l'expérience de la vie
et le cours ordinaire des choses pouvant suffire (Robert Schaer, Juridiction
administrative neuchâteloise, p. 82-83). L'administration des preuves est aussi
un droit des parties, déduit du droit d'être entendu, lequel comprend le droit
de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise au détriment de l'intéressé,
de fournir des preuves déterminantes, d'avoir accès au dossier, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins d'en prendre
connaissance et de se déterminer à son propos, lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 129 I 497, consid. 2, p. 504; 124 II 132,
consid. 2b, p. 137 et les réf. citées). En particulier, le droit de faire
administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent
et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le
droit d'être entendu découlant de l'article 29, alinéa 2 Cst ne comprend
toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition
de témoins (ATF 130 II 425, consid. 2.1, p. 428). L'autorité peut donc mettre
un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de
former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude quelle ne
pourrait l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425, consid. 2.1 et les
arrêts cités). Ainsi, l'autorité peut se dispenser de ces mesures lorsqu'elles
ne sont pas nécessaires pour résoudre les questions soulevées par le recours.
De même, le droit d'être entendu découlant des articles 29, alinéa 2 Cst ne
s'exerce, par définition, que par rapport à une décision à prendre. La
procédure est en principe écrite. Partant, il ne comprend pas le droit
inconditionnel et illimité d'obtenir la comparution de l'intéressé ou
l'audition de témoins (ATF 134 I 140, consid. 5.3; ATF 130 II 425 consid. 2.1.
et les réf. citées).

5.5.

L'appréciation du degré d'intégration du recourant à
laquelle a procédé le SMIG, conformément aux articles 54, alinéa 2 LEtr et 3 de
l'ordonnance sur l'intégration des étrangers du 24 octobre 2007 (OIE), ne prête
pas non plus le flanc à la critique. Arrivé en Suisse à l'âge de 35 ans,
l'intéressé a donc vécu toute son enfance, son adolescence et la majeure partie
de sa vie d'adulte en Turquie. La durée de son séjour en Suisse (un peu plus de
dix ans) n'est pas suffisante pour donner droit à une autorisation de séjour.
Il n'a pas de liens particuliers avec la Suisse.

5.6.

En l'espèce, ni l'audition de l'ex-épouse, ni celle de la
belle-mère ne sont nécessaires pour résoudre les questions soulevées par le
présent litige. En effet, le recourant a pu se déterminer par écrit et les
témoignages n'ont été requis qu'au stade du recours. Dès lors, l'autorité de
céans dispose de tous les éléments nécessaires qui ont servi à former sa
conviction et il ne sera dès lors pas donné suite aux mesures d'instructions
requises.

6.

Enfin, en ce qui concerne l'argument selon lequel le fait
que l'autorité intimée ait, le 27 août 2009, prolongé l'autorisation
d'établissement du recourant rende la procédure sans objet, il est renvoyé à la
réponse du SMIG du 11 septembre 2009, en relation à l'article 34 al. 1 LEtr.

7.

Au sens de l'article 66, alinéa 1 LEtr, le recourant doit
être renvoyé de Suisse. Conformément à l'article 83, alinéas 2 à 5 LEtr, le
renvoi ne peut être exécuté que s'il peut être considéré comme possible, licite
et raisonnablement exigible. Tel est bien le cas en l'occurrence. Sur ce point,
l'autorité de céans fait sienne l'argumentation développée par le SMIG au
chiffre 6 in fine de la décision attaquée. D'un point de vue technique,
l'exécution du renvoi ne se heurte pas non plus à des obstacles insurmontables.

8.

Vu ce qui précède, l'autorité de céans constate que le SMIG
n'a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits de manière inexacte ou
incomplète, en révoquant l'autorisation d'établissement du recourant. En
conclusion, la décision attaquée, conforme à la loi et ne relevant ni dun abus
ni dun excès du pouvoir dappréciation, est maintenue. Le recours, savérant
ainsi mal fondé, est rejeté.

9.

Vu le sort de la cause, les frais par Fr. 550.-, sont mis à
la charge du recourant (art. 47, al. 1 LPJA). Ils sont imputés sur l'avance de
frais du même montant versée le 1eroctobre 2009. Il n'est pas
alloué de dépens (article 48 LPJA).

Par ces motifs, le conseiller
d'Etat, chef suppléant du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 14 septembre
2009 de M. A. contre la décision du 20 août 2009 du service des migrations est
rejeté;

2.Un émolument de Fr. 500.- et
des frais sélevant à Fr. 50.- sont mis à la charge du recourant. Ils sont
imputés sur lavance de frais du même montant versée le 1eroctobre
2009;

3.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le3
septembre 2010

Philippe Gnaegi