ne_jurisprudence_adm · DECI.2010.37 · 2011-05-27 · fr
Refus de l'Hôpital neuchâtelois de prendre en charge un patient témoin de Jéhovah qui refuse toute transfusion sanguine
Santé publique

Le plaignant est Témoin de Jéhovah (ci-après: TJ). En raison de problèmes persistants à la hanche, il s'est adressé à l'Hôpital neuchâtelois (ci-après: l'intimé) dans le but de pouvoir s'y faire opérer. Il n'a finalement pas pu s'y faire opérer, car il n'a pas été possible de trouver un anesthésiste d'accord d'effectuer l'opération en s'engageant à ne pas recevoir de transfusion sanguine, en cas de complications. Le plaignant s'est alors adressé à l'hôpital orthopédique de Lausanne qui a accepté de l'opérer dans le respect de ses convictions religieuses. En date du 29 novembre 2007, Monsieur B., par l'intermédiaire de sa mandataire, a saisi l'autorité de conciliation en matière de santé dans le canton de Neuchâtel en déposant une plainte à l'encontre de l'Hôpital neuchâtelois au sens de l'article 27 de la loi de santé (LS), du 6 février 1995. Etant donné que les parties n'ont pas réussi à se concilier lors de l'audience de conciliation devant l'autorité de conciliation, le dossier a été transmis au DSAS qui a à nouveau tenté de concilier les parties sans succès. Les parties ont alors été invitées à déposer leurs observations. Deux principes peuvent entrer en conflit : le principe d'autonomie revendiqué par le malade et le principe de bienfaisance qui guide la pratique médicale. C'est le cas par exemple lorsque des Témoins de Jéhovah refusent des transfusions sanguines. La question qui se pose est de savoir si le patient et le meilleur juge de son propre bien ou si au contraire le médecin, de par son savoir, est mieux placé pour évaluer l'intérêt thérapeutique. Il faut savoir que de tout temps la pratique médicale a inclus la dimension de bienfaisance envers autrui. L'attitude du médecin qui évalue le bien thérapeutique et, en raison de ses compétences médicales, prend la décision adéquate est qualifiée aujourd'hui de paternaliste. Progressivement, l'affirmation de l'autodétermination du patient a ouvert la perspective d'établir une alliance thérapeutique entre le médecin et le patient. La relation patient-médecin évolue vers une plus large communication et la décision résulte des informations partagées entre le médecin et le patient. Malgré une relation basée sur le partenariat avec le dialogue qu'il implique, le respect de l'autodétermination se trouve parfois en contradiction avec le principe de bienfaisance et un refus de traitement peut entraîner de graves conséquences pour le malade. Il faut alors accorder le primat au respect de l'autodétermination du patient. Toutefois, il existe un droit pour un professionnel de la santé de se prévaloir d'un cas d'objection de conscience pour refuser de traiter un patient ou de procéder à certains actes médicaux spécifiques. Ce droit doit être reconnu et respecté, au même titre que le droit aux soins et à l'autodétermination des patients. En l'absence de dispositions légales réglant la problématique de la prise en charge médicale des TJ, Hne a décidé d'édicter une directive institutionnelle relative à la prise en charge des patients refusant toute transfusion de dérivés sanguins, en particulier des TJ, signée le 7 janvier 2008 et codifiant la pratique courante mûrie sur plusieurs années. Elle se base notamment sur la prise de position de la commission cantonale d'éthique du 20 novembre 2006 relative à l'attitude à avoir face aux exigences des membres de l'ATJ, qui elle-même s'est appuyée sur un avis consultatif du Conseil d'Ethique Clinique des HUG. Il ressort de la directive neuchâteloise que Hne offre à chaque membre du corps médical la liberté de s'engager à accepter ou non les conditions posées par un patient TJ. Hne entre systématiquement en matière s'agissant de l'examen des demandes de prise en charge excluant toute transfusion sanguine, en particulier de TJ et une discussion sur les modalités de prise en charge intervient entre le patient et le corps médical. Dans le cas d'espèce, aucun médecin de Hne n'était prêt à prendre en charge le plaignant tout en consentant à ne pas le transfuser en cas de nécessité. Il y a lieu de relever qu'une opération de pose de prothèse de la hanche présente de forts risques de devoir recourir à une transfusion sanguine, étant par ailleurs le moyen habituel pour faire face à une hémorragie et conforme aux règles de l'art. Face à l'impossibilité de contracter, Hne n'a donc pas pu poursuivre ses relations avec le patient. ____________________ Par arrêt du 7 octobre 2011 (Réf.: [CDP.2011.274-DIV]), le Tribunal cantonal a déclaré irrecevable le recours déposé contre la présente décision; arrêt non publié.

A.

Monsieur B. (ci-après: le plaignant) est Témoin de Jéhovah
(ci-après: TJ). En raison de problèmes persistants à la hanche, il s'est
adressé à l'Hôpital X. (ci-après: l'intimé) dans le but de pouvoir s'y faire
opérer.

B.

En date du 19 avril 2007, le plaignant a vu en consultation
le Dr A., médecin-chef adjoint du service d'anesthésiologie de l'Hôpital de la
Chaux-de-Fonds, en vue de la mise en place d'une prothèse de la hanche
programmée audit hôpital en date du 2 mai 2007. Le Dr A. a déclaré accepter la prise
en charge du plaignant à condition qu'il consente, en cas de nécessité, à une
transfusion de sang.

C.

Par lettre du 24 avril 2007, le Dr Z., médecin-chef du
service d'anesthésiologie de l'Hôpital de la Chaux-de-Fonds, a invité le
plaignant à confirmer son opération à la condition posée par le Dr A. ou à
l'annuler si l'attitude de l'intimé n'était pas en adéquation avec ses convictions.

D.

L'opération a finalement été annulée, faute d'avoir pu
trouver un anesthésiste d'accord d'effectuer l'opération en raison du refus de
M. B. de recevoir une transfusion de sang, en cas de complications. Le
plaignant s'est alors adressé à l'hôpital orthopédique de Lausanne qui a
accepté de l'opérer dans le respect de ses convictions religieuses. L'opération
s'est déroulée sans complication le 25 novembre 2007.

E.

En date du 29 novembre 2007, Monsieur B., par
l'intermédiaire de sa mandataire, a saisi l'autorité de conciliation en matière
de santé dans le canton de Neuchâtel en déposant une plainte à l'encontre de l'Hôpital
X. au sens de l'article 27 de la loi de santé (LS), du 6 février 1995. Le
plaignant conclut à ce que l'autorité de conciliation tente de concilier les
deux parties et en cas d'échec à ce qu'elle transmette le dossier au
département de la santé et des affaires sociales (ci-après: DSAS) en constatant
que l'intimé a méconnu le droit à l'autodétermination du patient, que le refus
de traitement du plaignant représente une restriction des droits fondamentaux
ne respectant pas les conditions de l'article 36 de la Constitution fédérale
(Cst), du 18 avril 1999, que l'absence d'offre de solution alternative à M. B.
est contraire aux obligations légales de l'intimé et que l'intimé doit
supporter les frais supplémentaires causés au plaignant découlant du fait qu'il
a été contraint de se faire opérer dans un hôpital hors-canton.

F.

Lors d'une audience en date du 3 juillet 2008, l'autorité
de conciliation en matière de santé a tenté une conciliation des parties, sans
succès.

G.

Le dossier ainsi que le préavis de l'autorité de
conciliation en matière de santé ont été transmis au DSAS en date du 28 août
2008.

H.

Les parties ont été réunies une nouvelle fois en vue d'une
conciliation devant le DSAS en date du 29 avril 2010. Cette audience s'est
toutefois soldée par un échec. Les parties ont alors été invitées à se
déterminer sur le dossier.

I.

Dans ses observations du 14 juin 2010, le plaignant, par le
biais de sa mandataire, a conclu à ce qu'il soit constaté que le refus de
l'intimé de prendre en charge les patients Témoins de Jéhovah est systématique
et que le refus de traitement de Monsieur B. en particulier et des patients TJ en
général viole les droits fondamentaux garantis par la Constitution fédérale.

J.

Dans ses observations du 11 juin 2010, l'intimé, par le
biais de son mandataire, indique qu'il a accepté de tenir un registre sur les
patients TJ acceptant, après discussion, la conclusion d'un contrat standard ou
refusant, après discussion, tout ou partie de dérivés sanguins. Afin d'assurer
la préservation du secret médical, ce registre peut être tenu à disposition du
médecin cantonal exclusivement.

K.

En date du 23 août 2010, en réponse aux observations du
plaignant, l'intimé souligne notamment que les médecins ont également le droit
de se prévaloir du respect de leurs droits fondamentaux et que la préservation
de la vie constitue l'objectif du corps médical appelé à procéder à une
intervention. Il rappelle également que la transfusion sanguine constitue
toujours le traitement médical approprié et reconnu selon les règles de l'art
en cas de pertes sanguines devant être traitées. Par ailleurs, l'intimé réfute
l'allégation selon laquelle un refus systématique de procéder à une
intervention chirurgicale serait opposé aux TJ. En bref, l'intimé conclut au
rejet des conclusions du plaignant.

Considérant en droit:

1.

En vertu de l'article 27 al.1 LS, le patient peut adresser
une plainte à l'autorité de conciliation désignée par le Conseil d'Etat en cas
de violation des droits qui lui sont reconnus par la loi précitée. L'alinéa 2
de cette même disposition prévoit que cette autorité instruit l'affaire et
tente de concilier les parties. Si elle n'y parvient pas, elle transmet le
dossier, avec son préavis, au département, qui se prononce sur cette plainte et
adresse, cas échéant, une injonction impérative au soignant.

En l'espèce, après avoir constaté l'échec de la tentative de
conciliation des parties du 3 juillet 2008, l'autorité de conciliation en
matière de santé a transmis la plainte au DSAS, dès lors compétent pour en
connaître.

2.

2.1.

Dans la relation thérapeutique entre un médecin et son
patient, deux principes peuvent entrer en conflit: le principe d'autonomie
revendiqué par le malade et le principe de bienfaisance qui guide la pratique
médicale.

2.2.

L'affirmation de l'autonomie du patient contient deux
composantes: le consentement et le refus.

Sur le plan européen et international, le droit à
l'autodétermination est clairement et unanimement affirmé: aucune intervention
ne peut être imposée à quiconque. L'individu est libre de donner ou refuser son
consentement. Même si le refus est contraire à l'intérêt thérapeutique du
patient, il doit être respecté.

Au niveau suisse, le droit de décider découle de la liberté
personnelle, garantie à l'article 10 al. 2 Cst. Dans le domaine des mesures
médicales, en particulier, la liberté personnelle implique l'exigence du
consentement éclairé du patient: celui-ci a le droit d'être dûment informé et
de se déterminer en principe librement sur les interventions du médecin. Ce
droit fondamental protège les individus contre les ingérences étatiques; il
s'applique donc principalement aux rapports entre les patients et l'hôpital
public. (D. Manaï, Les droits du patient face à la biomédecine, Berne
2006, pp.32-35).

Au  niveau cantonal, l'article 25 LS stipule que le
consentement libre et éclairé du patient est nécessaire pour toute mesure
diagnostique et thérapeutique. En effet, toute atteinte à l'intégrité
corporelle est illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif. Dans le
domaine médical, la justification de l'atteinte réside essentiellement dans le
consentement du patient qui, pour être opérant, doit être éclairé, ce qui
suppose de la part du praticien de renseigner suffisamment le patient pour que
celui-ci puisse donner son accord en connaissance de cause (ATF 108 II 59,
consid. 2). Le patient capable de discernement a le droit de refuser un
traitement, de l'interrompre ou de quitter un établissement sanitaire à tout
moment. Dans ce cas, le professionnel de la santé peut lui demander de
confirmer sa décision par écrit. Il l'informera des risques que cette décision
lui fait courir. C'est alors au patient d'assumer les risques qui peuvent être
liés à son refus du traitement

2.3.

Le droit à la vie consacré à l'article 10 al.1 Cst est le
premier aspect de la liberté personnelle. En tant que tel, le droit à la vie
est absolu et ne souffre aucune restriction (J.-F Aubert/Pascal Mahon, Petit
commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril
1999, Zurich, Bâle, Genève 2003, p. 105).

Dans le domaine médical, il existe le principe de
bienfaisance et de non-malfaisance. Le bien du patient a été, de tout temps, le
principe directeur de l'action médicale et il sous-tend la relation entre le
médecin et son malade. Le principe de bienfaisance couvre plusieurs facettes:
devoir d'agir selon le bien du patient et devoir de ne pas infliger de
souffrances, devoir de prévenir le mal ou la souffrance, devoir de supprimer le
mal. L'attitude du médecin qui évalue le bien thérapeutique et, en raison de
ses compétences médicales, prend la décision adéquate est qualifiée aujourd'hui
de paternaliste (D. Manaï, Les droits du patient face à la biomédecine,
Berne 2006, p. 44)

2.4.

L'affirmation de l'autodétermination du patient a ouvert la
perspective d'établir une alliance thérapeutique entre le médecin et le
patient. C'est à travers ce dialogue que prennent forme les différentes options
thérapeutiques qui rendront possible la décision du patient. Comme évoqué plus
haut, le respect de l'autodétermination du patient se trouve parfois en
contradiction avec le principe de bienfaisance et un refus de traitement peut
entraîner de graves conséquences pour le malade. Il y a lieu d'accorder le
primat au respect de l'autodétermination du sujet (D. Manaï, Les droits du
patient face à la biomédecine, Berne 2006, p.45).

3.

Toutefois, il existe un droit pour un professionnel de la
santé de se prévaloir d'un cas d'objection de conscience pour refuser de
traiter un patient ou de procéder à certains actes médicaux spécifiques. Ce
droit doit être reconnu et respecté, au même titre que le droit aux soins et à
l'autodétermination des patients. Les employeurs, que ce soit dans un cadre de
droit privé ou de droit public, doivent aussi tout mettre en uvre afin de
préserver la liberté de conscience et de croyance de leurs employés, en ne les
contraignant pas à accomplir des actes contraires à leurs convictions
profondes. Mais ils doivent également veiller à ce que les intérêts légitimes
de leurs patients soient préservés et prendre toutes les mesures
organisationnelles qui s'imposent dans ce but, notamment en prévoyant, si la
taille de l'entreprise le permet, suffisamment de personnel de sensibilités
différentes afin d'offrir la palette de soins la plus étendue possible avec le
personnel apte à l'exécuter (Nathalie Brunner, Droits des professionnels de la
santé: L'objection de conscience, Institut de droit de la santé, Université de
Neuchâtel, 2001, p. 40).

4.

La prise en charge des TJ est un défi particulier pour le
chirurgien, l'anesthésiste et le réanimateur. Elle est basée sur un contrat 
thérapeutique établi à l'avance et spécifiant les engagements de chacun
(Hémorragie et transfusion: le cas des Témoins de Jéhovah in: La Revue médicale
suisse, Genève vol.2, 2006).

Lorsque des membres de l'Association des Témoins de Jéhovah
(ci-après: ATJ) refusent des transfusions sanguines, on se trouve précisément
dans le cas d'un conflit entre le principe d'autonomie et le principe de
bienfaisance.

D'une part, les membres de l'ATJ expriment clairement,
indiscutablement et de façon répétée leur volonté de ne pas recevoir de
transfusion sanguine, quelles que soient les circonstances qui puissent faire
envisager à leurs thérapeutes une telle option, notamment en cas de risque vital.

D'autre part, en application du principe de la
bienfaisance, le médecin a le devoir de maintenir et protéger la vie en tant
que bien suprême pour tout individu cherchant du secours médical. Ce principe
dicte au personnel médical et soignant d'utiliser toutes les ressources
thérapeutiques, y compris la transfusion sanguine, pour sauver un malade, car
le maintien de la vie représente en lui-même un intérêt digne de protection.
Par ailleurs, les médecins sont tenus dans l'exercice de leur art par le serment
d'Hippocrate et le Code de déontologie qui sert de code de conduite pour
l'ensemble du corps médical suisse. L'article 2 du Code de déontologie prévoit que
le médecin a pour mission de protéger la vie de lêtre humain, de promouvoir et
de maintenir sa santé, de soigner les maladies, dapaiser les souffrances et
dassister les mourants jusquà leur dernière heure.

Il ressort de la jurisprudence que toute intervention qui
irait à l'encontre de ces principes constitue une violation des règles de
l'art. Même si le patient a donné son consentement, l'intervention sera
illicite, en cas de violation des règles de l'art médicales (ATF 115 IB 175
consid. 2b). Habituellement et conformément aux règles de l'art et aux
connaissances actuelles, le personnel médical dispose d'un moyen simple et
efficace, la transfusion sanguine, pour faire face à une hémorragie lorsque les
alternatives thérapeutiques ne sont pas ou plus aptes à maintenir le malade en
vie. (Avis consultatif du Conseil d'Ethique Clinique (CEC) sur la question du
refus des transfusions de sang par les membres de l'Association des Témoins de
Jéhovah (ATJ), p.7).

5.

En l'absence de dispositions légales réglant la
problématique de la prise en charge médicale des TJ, l'intimé a décidé
d'édicter une directive institutionnelle relative à la prise en charge des
patients refusant toute transfusion de dérivés sanguins, en particulier des
témoins de Jéhovah, signée le 7 janvier 2008 et codifiant la pratique courante
mûrie sur plusieurs années. Cette directive se base notamment sur la prise de
position de la Commission cantonale d'éthique, du 20 novembre 2006, relative à
l'attitude à avoir face aux exigences des membres de l'ATJ, qui elle-même s'est
appuyée sur un avis consultatif du Conseil d'Ethique Clinique (CEC) des
hôpitaux universitaires de Genève (HUG).

Selon la directive, un médecin interpellé par un patient
souhaitant une prise en charge excluant toute transfusion sanguine va informer
le patient de façon approfondie sur les risques qu'il encourt et qui s'avèrent
être contraires à ses intérêts. Le médecin fait son possible pour convaincre le
patient de renoncer à cette exigence. Un patient refusant toute transfusion
sanguine n'est pas en droit d'exiger que l'institution mette à sa disposition
plus de moyens que ceux mis en place pour un autre patient présentant la même
pathologie, les alternatives devant rester raisonnables et proportionnées au
cas concret.

Il ressort de ladite directive qu'elle distingue les
opérations en fonction des risques de transfusion y relatifs. Plus une
opération est connue pour être sanglante et la probabilité de réussite de
l'opération sans transfusion de sang très minime, plus il sera difficile de
trouver un médecin d'accord d'établir un contrat thérapeutique répondant au
désir du patient de ne pas être transfusé, même en cas de nécessité.

La directive précitée prévoit que si le médecin accepte de
respecter les exigences d'un patient refusant toute transfusion sanguine, un
contrat thérapeutique incluant une décharge peut être conclu par écrit.
Cependant, il y a lieu d'insister sur le fait que la signature d'un tel
document par le patient qui refuse toute transfusion sanguine ne garantit
aucunement au médecin d'accord d'opérer selon le souhait du patient qu'aucune
poursuite ne sera engagée contre lui au cas où le patient venait à décéder.

En revanche, si aucun médecin n'accepte de prendre en
charge le patient et de consentir, le cas échéant, à ne pas le transfuser, que
cela soit pour des causes techniques (ex: l'intervention apparaît d'emblée
comme saignante) ou pour des causes sincères et intimes d'objection de
conscience réelle et/ou qu'aucun arrangement ne peut être trouvé, l'institution
ne peut pas poursuivre ses relations avec le patient, étant dans
l'impossibilité de contracter.

6.

En l'occurrence, on se trouve dans ce cas d'espèce. Lorsque
M. B. a informé le Dr A. de son refus de recevoir une transfusion de tout
composant sanguin, ce dernier lui a indiqué que le risque de devoir recevoir
une transfusion sanguine n'était pas négligeable, vu les risques inhérents à
une opération visant à poser une prothèse de la hanche ainsi qu'à son mauvais
état de santé général. Le médecin l'a mis en garde sur le fait que dans
certaines situations les dérivés du sang constituent le seul traitement efficace
et que l'équipe d'anesthésistes pouvait lui proposer de recourir à une
administration de produits sanguins uniquement en cas de souffrance d'organe
avérée afin de diminuer au maximum la probabilité d'une transfusion sanguine.
Ayant été prévenu qu'aucun anesthésiste de l'intimé n'acceptait de le laisser
mourir si une transfusion sanguine pouvait lui sauver la vie et ne souhaitant
pas prendre le risque d'une telle transfusion au cas où cela s'avérerait
nécessaire, le plaignant a refusé de conclure le contrat proposé par l'intimé.

Rappelons à ce sujet que la liberté contractuelle est l'un
des piliers du droit privé suisse. Chacun est libre de conclure un contrat ou
de s'y refuser. Cela implique le libre choix du partenaire contractuel, donc du
fournisseur de soins dans le présent cas. Cette liberté s'arrête là où commence
celle du partenaire contractuel, à savoir sa liberté de ne pas contracter et
donc de refuser de fournir les soins requis, sous certaines réserves imposées
par les bonnes murs (La relation patient-médecin: état des lieux, Rapport IDS
n°1, p.67, 2003).

L'Etat est le garant des prestations médicales nécessaires
en fonction de l'état de santé de la personne (art. 21 LS), mais il ne saurait
être tenu d'aller au-delà; on ne peut pas lui demander de garantir un
traitement sur mesure incluant le respect de toutes les prescriptions
personnelles qu'une personne souhaiterait obtenir en raison de ses convictions
religieuses.

Par ailleurs, même si le principe d'autonomie du patient
prime en général sur le principe de bienfaisance à l'égard du patient et qu'un
soignant est censé respecter le désir du patient, il ne faut pas perdre de vue
que les soignants sont des individus autonomes et qu'il n'est pas possible de
les contraindre à agir contrairement à leur conscience. On ne saurait
considérer les soignants comme des interlocuteurs passifs face aux demandes des
membres de l'ATJ et leurs convictions profondes sont tout autant dignes de
protection et de respect que celles exprimées par les TJ.

7.

La directive institutionnelle démontre que, contrairement à
ce qu'affirme le plaignant, l'intimé n'adopte pas une attitude de refus
catégorique de soigner des patients TJ. Elle offre la liberté à chaque membre
du corps médical de s'engager à accepter ou non les conditions posées par un
patient TJ. L'intimé entre systématiquement en matière s'agissant de l'examen
des demandes de prise en charge excluant toute transfusion sanguine, en
particulier des TJ et une discussion sur les modalités de prise en charge
intervient entre le patient et le corps médical. Dans le cas particulier du
plaignant, il n'a pas été possible de trouver une solution étant donné qu'aucun
anesthésiste de l'Hôpital X. n'était disposé à l'opérer selon les modalités
qu'il exigeait. On ne saurait dès lors reprocher à l'intimé de ne pas avoir
pris en charge le plaignant. On ne saurait davantage considérer que la
situation rencontrée par le plaignant révèle un refus systématique de la part
de l'intimé, de traiter les TJ dans le canton de Neuchâtel. La directive
institutionnelle de 2008 décrite ci-dessus, qui n'a fait que codifier une
pratique déjà en cours au moment des faits, démontre au contraire un souci de
traiter ce type de patients en fonction du degré de risque de transfusion
présenté par l'opération envisagée.

8.

Le plaignant exige que les frais supplémentaires
occasionnés par l'opération déroulée dans le canton de Vaud soient pris en
charge par l'Etat de Neuchâtel, ainsi que le prévoit l'article 41, alinéa 3 de
la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LAMal), du 18 mars 1994. Il ressort du
dossier que le plaignant avait déposé une demande de garantie pour cette prise
en charge hors canton, mais celle-ci lui avait été refusée. Conformément aux
articles 6 et 7 de l'arrêté fixant la procédure d'autorisation des
hospitalisations hors canton (art. 41 al. 3 LAMal), du 12 septembre 2007, ce
refus pouvait faire l'objet d'une opposition auprès du médecin cantonal. Le
plaignant n'ayant pas fait opposition, ce refus de prise en charge est entré en
force. Le plaignant ne peut dès lors plus faire valoir cette prétention dans le
cadre de la présente plainte.

9.

Par conséquent et au vu de ce qui
précède, la plainte déposée par Monsieur B. en date du 29 novembre2007, mal fondée, est rejetée. La procédure est gratuite (art.
61 let. a LPGA). Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu d'allouer des
dépens.

Par
ces motifs, la conseillère d'Etat, cheffe du Département de la santé et des
affaires sociales,

décide:

1.La plainte de Monsieur B. du
29 novembre 2007 est rejetée;

2.Il n'est pas perçu de frais ni
alloué de dépens.

Neuchâtel, le 27 mai 2011

Gisèle Ory