ne_jurisprudence_adm · REC.2016.208 · 2017-02-01 · fr
Sanction pour fraude lors d'un examen
Formation professionnelle

Le fait de poser sur sa table, à l'occasion d'un examen, un ouvrage ne faisant pas partie de la liste d'ouvrages admis figurant sur la convocation et contenant des feuilles volantes constitue une fraude conduisant à l'exclusion de la procédure de qualification. En matière d'examens, le droit d'être entendu n'implique pas qu'un candidat puisse s'exprimer sur ses prestations avant une décision négative au sujet de cet examen. ____________________ Par arrêt du 23 mai 2017 (Réf. : [CDP.2017.59-SCOL]), le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé contre la présente décision ; non publié

A.

A.a.

X. (ci-après : l'apprentie, la
candidate ou la recourante) a suivi une formation visant l'obtention du CFC
d'employée de commerce type E (Services et administration). Le 7 juin 2016,
elle s'est présentée, dans le cadre de ses examens de fin d'apprentissage, à celui
d' "Économie et Société", examen dont elle s'est vue exclure pour
fraude. Lors du contrôle par les surveillants, la recourante disposait sur sa
table d'un livre, "Institutions politiques suisses", non autorisé
pour l'examen et dont il s'est avéré, en outre, qu'il contenait des notes personnelles.

A.b.

Par décision du 8 juin 2016, le
Service des formations postobligatoires et de l'orientation, par son office des
apprentissages, (ci-après : le service ou l'intimé), a indiqué à la candidate
que, vu l'ouvrage et les notes retrouvées sur sa table d'examen, il y avait là
un manquement grave, assimilée à une fraude ou tentative de fraude de la part
d'un candidat, au sens de l'article 16 du règlement d'application de la loi
cantonale sur la formation professionnelle (ci-après abrégé : RALFP), qui prévoyait
dans ce cas l'exclusion de la procédure de qualification. La candidate était de
ce fait exclue de la procédure d'examen, la session était considérée comme se
soldant par un échec dans son entier, la délivrance du CFC étant donc refusée. L'apprentie
était avisée qu'elle pourrait, soit signer un nouveau contrat, soit se
présenter en candidate libre à une prochaine session d'examens.

A.c.

Par courrier du 22 juin 2016, la
candidate a interjeté recours auprès du Département de l'éducation et de la
famille, concluant à l'annulation de la décision. Elle qualifiait la sanction
de disproportionnée et demandait à ce qu'on l'autorise à repasser ses examens en
session de rattrapage. Elle disait n'avoir jamais eu l'intention de tricher: le
livre était en évidence et elle pensait y avoir droit. Les notes étaient un
oubli : elles n'étaient pas tombées lorsqu'elle avait secoué le livre. Selon
elle, l'année précédente, ce même livre avait été omis dans la convocation et,
comme d'autres candidats en avaient bénéficié, cela avait provoqué un
correctif, par l'attribution de points supplémentaires. Elle critiquait aussi
un déroulement différent de celui des épreuves d'allemand : les candidats
avaient alors été invités à ranger les ouvrages non autorisés au préalable,
mais n'avaient pas été exclus.

A.d.

Par observations du 22 août 2016,
l'intimé a conclu au rejet du recours. Il exposait que la convocation à
l'examen mentionnait la liste des moyens admis. Avant la première séance
d'examen les instructions pour les candidats étaient lues dans leur
intégralité. Ces consignes avaient été répétées le 7 juin, avant le début de
l'examen. L'injonction de ne conserver que les moyens autorisés, sans feuilles
volantes ou commentaires, avait aussi été réitérée. Les vérifications des tables
se faisant dans un ordre établi et par rangées, avec des contrôles pouvant être
approfondis (plumiers, moyens auxiliaires,), elles prenaient forcément du
temps de sorte que l'examen pouvait avoir commencé lors du contrôle. Quant à
l'erreur de la session 2015 s'agissant d'un ouvrage autorisé, elle ne
concernait pas le livre "institutions politiques suisses" et la
candidate ne pouvait quoi qu'il en soit pas partir, sans autre vérification, du
présupposé d'une convocation incomplète. Il était en outre difficile, en
présence de moyens non admis, de distinguer des candidats trichant, voulant
tricher mais n'ayant pas encore commencé, ou encore des candidats qui ne le
voudraient pas. Le règlement permettait de sanctionner la simple tentative et,
vu la gravité des sanctions, ces aspects étaient répétés avant chaque examen. La
recourante, qui se soumettait pour la deuxième fois aux épreuves, ne pouvait
qu'être consciente des conséquences. S'agissant de l'épreuve d'allemand, les
dictionnaires devaient être rangés avant le début de l'épreuve orale, durant
laquelle ils étaient interdits. Pour cette raison, le rangement de ces ouvrages
était ordonné spécifiquement dans cette épreuve parce que ces mêmes ouvrages
étaient admis, mais durant la partie écrite de l'épreuve.

La commission d'examen s'était
réunie et avait avisé oralement la candidate de son exclusion pour fraude, sanction
qui était conforme à la pratique et à laquelle les candidats avaient tous été
rendus attentifs qu'elle était encourue dans ces cas. L'intimé observait encore
qu'il n'y avait pas de session de rattrapage en septembre.

Déposée au dossier, la convocation
à l'examen (annexe 1 aux observations de l'intimé) indique que les candidats
sont responsables d'apporter les moyens auxiliaires autorisés (p. 1), donne la liste
des moyens auxiliaires admis (p. 3, pour l'examen "Économie &
société" profil E) et reproduit la disposition de l'article 16 RALFP,
prévoyant l'exclusion en cas de fraude ou de tentative de fraude. Par ailleurs,
le document "instructions pour les candidats" (annexe 2 aux
observations) rappelle encore que les moyens autorisés figurent sur les
épreuves, que les candidats n'ont accès à leurs autres affaires qu'après en
avoir fait la demande à un surveillant. Comme la tricherie est punie
d'exclusion, les consignes à l'attention des candidats étaient de
"contrôler les dictionnaires, CO, CC, etc. = pas de feuilles
volantes" et de "contrôler les objets survotretable" (on
souligne).

A.e.

Par courrier du 5 septembre 2016,
la recourante, par le biais d'un mandataire, a pris position sur les
observations de l'intimé. Elle niait tout manquement grave et toute tricherie, arguant
que le livre incriminé était bien visible. Les surveillants auraient eu tout
loisir de le lui faire remarquer avant le début de l'examen et elle aurait
caché l'ouvrage, si elle avait voulu tricher. Le livre n'avait pas été consulté.
Il y avait là une simple négligence. Selon elle, ce comportement n'était pas
une fraude, aux termes de la définition du "Petit Larousse". La
recourante se réclamait aussi de la notion de "fraude à la loi" pour
estimer qu'une certaine astuce était nécessaire. Si même une tricherie
volontaire devait être admise, elle considérait que, comme le livre était en
évidence, "on ne saurait alors considérer un tel procédé, culotté voiretéméraire, d'astucieux" (sic, sauf pour la correction soulignée).

La recourante critiquait aussi une
violation de son droit d'être entendu, pour n'avoir pas pu s'exprimer avant
décision, notamment participer à l'administration des preuves. Elle faisait
aussi valoir que le système de contrôle mis en place violait l'égalité, puisque
selon que le contrôle intervenait encore juste avant le début de l'examen ou
pendant, les conséquences étaient différentes pour les candidats. Or, un
contrôle préalable n'aurait pris que quelques minutes. La recourante voyait
aussi dans cette absence de contrôle préalable une violation du principe de
proportionnalité. Enfin, elle se clamait à nouveau de la bonne foi, en appelait
à l'équité et à l'interdiction de l'arbitraire. Elle exposait que, pour une
inadvertance de sa part, elle allait perdre une année, cela "malgré sa
mauvaise foiet par la faute du règlement illégal et de la pratique arbitraire,
inégale et disproportionnée" (sic, sauf pour le soulignement) de l'école.

La recourante précisait ses
conclusions en demandant, principalement, l'annulation de la décision et à ce
qu'il lui soit permis de repasser l'examen dans les plus brefs délais. Subsidiairement,
elle requérait l'annulation de la décision et l'allocation de dommages et
intérêts et de tort moral, le tout sous suite de frais et dépens.

A.f.

Par courrier du 5 janvier 2017, la
recourante s'est émue de voir son recours encore pendant, quatre mois après son
dépôt.

B.

B.a.

La recourante a versé dans le
délai fixé par l'autorité de recours l'avance de frais de 660 francs requise
d'elle pour le traitement du recours.

Considérant
en droit :

1.

1.1.

Interjeté dans les formes et délai
légaux, le recours est recevable.

2.

2.1.

En matière d'examens, dans la
mesure où le recourant conteste l'interprétation et l'application de
prescriptions légales ou s'il se plaint de vices de procédure, l'autorité de
recours doit examiner les griefs soulevés avec pleine cognition (cf. par
exemple CDP.2014.317 du 02.04.2015, cons. 2b).

2.2.

Ainsi que le retient la décision
attaquée, l'article 16 RALFP prévoit : "En cas d'absence injustifiée,
d'indiscipline ou de manquement grave durant l'examen (telle que fraude ou
tentative de fraude), les candidats sont exclus de la procédure de
qualification. Le renvoi est considéré comme échec. Les candidats ne peuvent se
prévaloir d'aucun acquis". Le service émet les décisions d'échec au
CFC (art. 22, al. 2, RALFP).

3.

3.1.

Dans un premier argument, la
recourante conteste toute fraude, en considérant que son comportement ne
saurait être qualifié ainsi et qu'il ne relève que d'une négligence.

3.2.

La convocation du 13 mai 2016
versée au dossier mentionne expressément les moyens auxiliaires admis durant
l'examen d' "Économie et Société", profil E, qui devait se tenir
le 7 juin 2016. L'ouvrage "institutions politiques suisses" n'y figure
pas. La recourante ne pouvait pas non plus simplement supposer que la liste
était incomplète ou erronée sans plus chercher à se renseigner. La feuille
"instructions pour les candidats" ne permet pas de douter non plus que
la recourante  qui avait déjà vécu cette situation  savait qu'il lui
appartenait d'exclure tout ouvrage non admis, ainsi que les feuilles volantes.

Ces éléments ne laissent aucune
place au doute : lorsque la recourante s'assure la disposition d'un livre non
admis, elle ne respecte pas les conditions d'examen et s'assure l'avantage
d'une ressource supplémentaire par rapport à ses camarades durant l'épreuve. La
présence de notes à l'intérieur de l'ouvrage ne fait que confirmer, si besoin,
cette conclusion. La recourante a contrevenu aux règlements devant assurer
l'égalité et l'équité entre les candidats pour en obtenir un avantage, au
détriment de ses camarades, et il y a bien là une fraude, dans la définition
que la recourante elle-même rappelle.

Vu la clarté de la convocation, vu
les consignes plusieurs fois rappelées, et vu les circonstances et l'importance
de l'examen (examens finaux dans une salle particulière), il ne peut s'agir d'une
erreur: la recourante s'en rend sans doute compte puisqu'elle se plaint - dans
ce qu'il faut sans doute qualifier delapsus calami- d'être sanctionnée
"malgré sa mauvaise foi" (cf. p. 8, ad 11 des observations du 5
septembre 2016, déjà relevé). Quant à l'interprétation qu'ose la recourante
selon laquelle on ne pourrait reprocher une fraude, à défaut d'astuce, à qui
agit avec culot ou témérité, c'est en effet ce second terme qui convient.
L'argument qui voudrait que la grossièreté avec laquelle la fraude est commise
permette d'échapper à la sanction est si peu crédible, si dénué de toute
crédibilité, qu'il relève de la témérité.

Au final, lorsqu'elle oublie, pour
moitié, la définition de fraude qu'elle a voulu rappeler quelques lignes
auparavant, lorsqu'elle se réfère au concept spécifique de "fraude à la
loi" pour tenter d'affirmer l'exigence d'une astuce, ou lorsqu'elle se
permet de défendre que le culot exclurait qu'il y ait fraude, la recourante outrepasse
vraisemblablement les limites de la témérité. Sur ces premiers aspects, le
recours doit être rejeté.

4.

4.1.

Dans un second moyen, la
recourante se plaint d'une violation du droit d'être entendu.

4.2.

En matière d'examens, le droit
d'être entendu n'implique toutefois pas qu'un candidat puisse s'exprimer sur
ses prestations avant une décision négative au sujet de cet examen (TF
2D_77/2009, cons. 2.2 ; ATF 113 Ia 286, cons. 2b ; cf. aussi ATAF B-644/2014 du
28 octobre 2015, cons. 4.3.1.3.1). Le droit de consulter le dossier ne peut
donc servir au candidat qu'à comprendre le jugement porté sur son travail ou à
motiver un recours formé contre cette décision (ATF 121 I 225, cons. 2b). Le
candidat n'a donc pas à être invité à s'exprimer encore avant que soit prononcé
un échec motivé par une fraude de sa part, la procédure de recours lui offrant
cas échéant la possibilité de présenter ses arguments (cf. ATAF B-229/2010 du
29 juillet 2010, particulièrement cons. 4 et 4.2).

4.3.

En l'espèce, il est plus que vraisemblable
que la recourante - prise sur le fait - a été amenée à s'expliquer oralement,
même sommairement. Par ailleurs, ainsi qu'il ressort des jurisprudences
précitées, comme toute candidate d'examen en situation d'échec, elle peut faire
valoir dans le cadre du recours des arguments de fond ou de forme. Dans ce
cadre, son droit d'être entendu est suffisamment garanti, comme cela résulte
des jurisprudences précitées.

4.4.

Sur ce point aussi, les arguments
de la recourante ne sont pas fondés.

5.

5.1.

La recourante se réclame encore
d'une violation des principes d'égalité et de proportionnalité, en se fondant
principalement sur l'absence de contrôle préalable des moyens auxiliaires des
candidats par les organisateurs de l'examen.

5.2.

Le Tribunal cantonal a récemment
eu l'occasion de statuer sur la conformité et la proportionnalité des sanctions
prévues en cas de fraude à l'examen et sur l'admissibilité en regard du
principe d'égalité d'une vérification de l'admissibilité des moyens auxiliaires
en cours d'examen plutôt que préalable (cf. CDP.2014.317 du 02.04.2015).

Dans cette affaire, si la décision
des organisateurs de l'examen avait été autre que celle ici traitée, la
vérification des moyens auxiliaires des candidats était aussi intervenue dans
le courant de l'examen. Ni l'autorité de recours de première instance  le
département de céans -, ni l'autorité judiciaire n'ont toutefois considéré que
cette manière de faire constituerait une inégalité de traitement, pas plus
qu'elle n'était de nature à fonder le grief d'une sanction disproportionnée
envers des candidats qui avaient été avisés des conditions d'examen, notamment
des moyens auxiliaires admis (CDP.2014 précité, en particulier cons. 4d.).

La convocation au dossier suffit à
éloigner tout doute : les candidats ont été amplement avisés des conditions
d'examen et les consignes montrent que la responsabilité primaire des candidats,
quant à leurs affaires, était mise en avant. Les dénégations de la recourante,
ses allégations visant à faire retenir une négligence et sa tentative de faire
porter sur les organisateurs une faute qui est la sienne, ne résistent pas à
l'examen.

La recourante a pu mener son
apprentissage jusqu'à se présenter à l'examen de CFC. Il n'y a pas lieu de
douter de son intelligence et de la conscience qu'elle peut avoir de ses
actions. Au cours de plusieurs années d'école et de formation, il est aussi
certain qu'elle a pu réaliser ce qu'impliquait un examen, les conditions qui y
étaient mises et les conséquences que pouvait avoir le fait de ne pas les
respecter. Elle ne pouvait tout simplement pas ignorer quels étaient les
risques qu'elle prenait en apportant un ouvrage non autorisé, augmenté encore
de ses notes personnelles, à un examen dont elle savait l'importance.

5.3.

Il y avait là une violation crasse
des conditions d'examen et la recourante ne pouvait l'ignorer, la bonne foi,
dont elle veut se prévaloir, l'obligeant d'abord à se conformer aux conditions
d'examen de son propre chef, avant de reprocher aux organisateurs de ne pas
avoir, préalablement encore à l'examen, contrôlé qu'elle ne s'apprêtait pas à
tricher.

La décision attaquée n'apparaît donc
ni disproportionnée en regard des actes de la recourante, ni arbitraire, et les
arguments élevés par la recourante, empreints pour certains d'une dose
conséquente de mauvaise foi, n'y changent rien. Le recours doit être rejeté et
la décision attaquée confirmée.

6.

6.1.

Au vu de l'issue du recours, il
n'y a pas lieu de soumettre d'office la demande d'indemnisation articulée dans
ses conclusions subsidiaires par la recourante au département compétent. En
effet, le préalable sur lequel se fondait cette demande, soit l'admission du
recours, n'est pas advenu et de ce fait, la demande d'indemnisation semble
dépourvue de motifs. On se contentera donc du rappel que la procédure de
recours est distincte de celle prévue pour revendiquer la responsabilité de l'État
et de renvoyer la recourante, si elle devait persister dans sa demande, à
présenter sa demande, aux termes de la loi sur la responsabilité des
collectivités publiques et de leurs agents (LResp).

7.

7.1.

En application du décret fixant le
tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière
civile, pénale et administrative (TFrais), et au vu de l'issue du recours, un
émolument, de 600 francs, et des débours, de 60 francs, soit un total de 660 francs
seront mis à la charge de la recourante et compensés sur l'avance de frais. Il
n'est pas alloué de dépens.

Par ces motifs, la conseillère
d'État, cheffe du Département de l'éducation et de la famille,

décide :

1.Le recours est rejeté.

2.Des frais par 660 francs sont mis à charge de la recourante et
compensés sur l'avance effectuée.

3.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 1erfévrier 2017

Monika Maire-Hefti