ne_jurisprudence_adm · REC.2011.197 · 2011-10-07 · fr
Refus d'autorisation de séjour pour études. Pas de droit à une telle autorisation déduite du droit international
Migrations

Ressortissante japonaise souhaitant étudier le français en Suisse. Ses propos ont varié au cours de la procédure : d'abord pour rejoindre son ami et éventuellement travailler ; puis seulement pour étudier le français et rentrer au Japon ; puis, au stade du recours, apprendre le français pour bénéficier d'une programme d'échanges de stagiaires prévu par une Convention entre la Suisse et le Japon. Refus du service des migrations confirmé par le Département de l'économie. La recourante ne peut pas se prévaloir du Traité d'établissement de 1911 entre le Japon et la Suisse pour obtenir une autorisation de séjour pour études sans remplir préalablement les conditions de la loi fédérale sur les étrangers. Les projets de la recourante par rapport à son séjour en Suisse ne sont pas clairement définis. Au surplus, la Convention du 1er septembre 2009 entre la Suisse et le Japon relative aux stagiaires ne lui donne pas de droit à bénéficier d'une autorisation de séjour pour apprendre le français au préalable. Par conséquent, tenant compte également du fait que la recourante a 29 ans et est au bénéfice d'une formation complète qui lui a déjà permis de débuter son activité professionnelle dans son pays d'origine, le service des migrations n'a pas abusé de son très large pouvoir d'appréciation en retenant que les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour études au sens de l'article 27 LEtr n'étaient pas remplies.

A.

Mme A., ressortissante japonaise née en 1982, a déposé fin
mai 2011 une demande d'autorisation de séjour pour études. Dans un courrier
d'accompagnement daté du 15 mai 2011, elle a indiqué qu'elle était chirurgien
vétérinaire à Tokyo, qu'elle souhaitait venir en Suisse pour être avec son ami
suisse et éventuellement pratiquer sa profession. Elle prévoyait au début de
rester une année pour étudier le français car les quelques vétérinaires
consultés dans la région neuchâteloise lui avaient tous dit que si elle ne
parlait pas français, elle ne pourrait pas travailler. C'est pourquoi elle
sollicitait un visa d'étudiant commençant le 29 août 2011 (début des cours à
l'école Bénédict).

B.

Par courrier du 28 juin 2011, le service des migrations
(SMIG) a rendu l'intéressée attentive au fait qu'une autorisation de séjour
pour études ne pouvait lui être délivrée pour apprendre le français dans le but
de travailler en Suisse puisque le marché du travail n'y était que très peu
accessible aux ressortissants d'Etats tiers. Au surplus, une telle autorisation
était uniquement temporaire et le départ de Suisse au terme des études devait
être garanti, ce qui n'était pas son cas puisque le but de ses études était
justement de pouvoir ensuite travailler en Suisse.

C.

L'intéressée a répondu le 4 juillet 2011 qu'elle n'avait
jamais sollicité d'autorisation de travailler ou de visa d'étudiant pour
travailler après; elle n'avait jamais non plus eu l'intention d'apprendre le français
pour travailler en Suisse. Cela aurait été une opportunité intéressante si cela
avait été légalement possible mais elle comprenait que cela ne l'était pas.
L'intéressée a ensuite affirmé qu'elle saisissait l'opportunité de vivre hors
de son pays pendant une année pour apprendre le français et visiter la Suisse,
et ensuite qu'elle rentrerait au Japon avec cette expérience et y reprendrait
son travail de vétérinaire.

D.

Par décision du 22 juillet 2011, le SMIG a refusé
d'accorder à l'intéressée une autorisation de séjour pour études. En bref, il a
retenu que l'autorisation de venir étudier en Suisse était accordée en fonction
d'une formation déterminée, dans un but précis, et que l'intéressée avait varié
dans ses déclarations à ce sujet; qu'elle travaillait comme vétérinaire au
Japon et que des connaissances de français n'étaient manifestement pas
indispensables pour l'exercice de sa profession; qu'il convenait au surplus de
privilégier les étudiants plus jeunes qui avaient un intérêt plus immédiat à
obtenir une formation et, par rapport à l'ami suisse de la recourante, qu'une
autorisation de séjour pour études ne pouvait être octroyée dans le but de
réunir des fiancés.

E.

Par mémoire du 24 août 2011, l'intéressée a recouru contre
cette décision, concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de
séjour pour une durée d'au moins un an, avec suite de frais et dépens. Elle a
également requis à titre de mesure provisionnelle l'autorisation de séjourner
en Suisse pendant la procédure de recours.

En bref, la recourante a invoqué un traité d'établissement entre
la Suisse et le Japon qui lui permettait, selon elle, d'obtenir une
autorisation de séjour, de sorte que la loi fédérale sur les étrangers ne lui
était pas applicable. À titre subsidiaire, la recourante a allégué que même si
dite loi s'appliquait, elle en remplissait toutes les conditions et que la
jurisprudence et la pratique citées par le SMIG ne pouvaient être appliquées
telles quelles, car la loi elle-même prévoyait des dérogations notamment pour
les stagiaires. À ce propos, la recourante s'est prévalu d'un accord d'échange
de stagiaires conclu le 1erseptembre 2009 entre la Suisse et
la Japon. Vu que ses connaissances linguistiques ne lui permettaient pas à
l'heure actuelle d'effectuer un stage auprès d'un vétérinaire du canton, la
nécessité de suivre des cours de français s'imposait afin qu'elle puisse
bénéficier dudit programme d'échange.

F.

Dans ses observations du 14 septembre 2011, le SMIG a
conclu au rejet du recours, confirmant sa décision prise sur la base des
informations figurant au dossier. Il a toutefois précisé que la recourante
n'avait jamais dit auparavant qu'elle souhaitait effectuer un stage et que si
elle choisissait cette voie, elle devrait déposer une nouvelle demande selon
une autre procédure, directement auprès de l'Office fédéral des migrations.

G.

La recourante s'est déterminée sur ces observations le 3
octobre 2011. Elle tout d'abord demandé qu'il soit statué sans délai sur sa
requête de mesure provisionnelle, car son séjour non soumis à autorisation
arrivait à échéance le 8 octobre 2011. La recourante a également déposé une
attestation de l'école Inlingua indiquant qu'elle commencerait un cours
intensif de français dès le 31 octobre; en effet, entre-temps, l'école Bénédict
avait fermé ses portes. Par ailleurs, la recourante a contesté les observations
du SMIG relatives à sa bonne foi et a répété qu'une fois acquises les
connaissances de base en français, si elle était toujours intéressée par un
stage, elle suivrait la procédure d'autorisation ad hoc.

Considérant en droit:

1.

1.1.

Déposé dans les termes et délai légaux, le recours est
recevable.

1.2.

Vu la présente décision au fond, la requête de mesure
provisionnelle du 24 août 2011 est sans objet.

2.

2.1.

La recourante invoque tout d'abord le Traité
détablissement et de commerce entre la Suisse et le Japon conclu le 21 juin
1911 (RS 0.142.114.631), alléguant que celui-ci est "self-executing"
et qu'elle a ainsi le droit de s'établir en Suisse. Selon l'article premier,
chiffre 3 de ce traité, "les ressortissants de chacune des hautes Parties
contractantes auront pleine liberté dentrer, de voyager et de résider dans les
territoires de lautre et, en se conformant aux lois du pays () ils seront
placés sur le pied des ressortissants de la nation la plus favorisée en tout ce
qui concerne lexercice de leurs industries, métiers, professions ainsi que
leurs études et leurs investigations scientifiques".

2.2.

La Suisse a conclu des traités d'établissement avec 31
États. Ces traités ne confèrent plus un droit à une autorisation de séjour ou
d'établissement (Directives de l'Office fédéral des migrations, I. Étrangers,
ch. 0.2.1.3.1). Dans un cas concernant des ressortissants espagnols et
français, le Tribunal fédéral a exposé que ce type de clause conventionnelle
(comme celle citée ci-dessus) a toujours été interprétée en ce sens qu'elle ne
confère pas aux ressortissants de ces États étrangers le droit - qui est
reconnu aux Confédérés - d'obtenir en Suisse un permis d'établissement ou même
une autorisation de séjour et que d'ailleurs, ces traités d'établissement
réservaient généralement l'application "des lois et règlements de police"
c'est-à-dire précisément des dispositions de la loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers (ATF 110 Ib 63). Le Tribunal fédéral a encore
répété tout récemment, dans un cas de changement de canton, que les traités
d'établissement encore en vigueur avant la première guerre mondiale étaient
interprétés, selon un accord tacite et réciproque des États contractants, en ce
sens qu'ils n'étaient applicables qu'aux étrangers au bénéfice d'un permis
d'établissement (arrêt du TF 2C_159/2011 du 7 juillet 2011).

2.3.

En l'occurrence, la recourante ne peut donc pas se
prévaloir du Traité d'établissement de 1911 entre le Japon et la Suisse pour
obtenir une autorisation de séjour pour études sans remplir préalablement les
conditions de la loi fédérale sur les étrangers.

3.

3.1.

Il s'agit à présent d'examiner la demande d'autorisation de
séjour de la recourante sous l'angle de la loi fédérale sur les étrangers
(LEtr), du 16 décembre 2005.

3.2.

Dans la décision attaquée, le SMIG considère que
l'autorisation de venir étudier en Suisse est accordée en fonction d'une
formation déterminée, dans un but précis, et que la recourante a varié dans ses
déclarations à ce sujet; qu'elle exerce déjà sa profession de vétérinaire au
Japon et que des connaissances de français ne sont manifestement pas
indispensables pour l'exercice de sa profession; qu'il convient au surplus de
privilégier les étudiants plus jeunes qui ont un intérêt plus immédiat à obtenir
une formation et, par rapport à l'ami suisse de la recourante, qu'une
autorisation de séjour pour études ne peut être octroyée dans le but de réunir
des fiancés.

3.3.

La recourante soutient quant à elle que la pratique et la
jurisprudence relatives aux autorisations de séjour pour études ne doivent pas
être appliquées telles quelles dans son cas, puisque la LEtr prévoit elle-même
des exceptions, exceptions concrétisées par un accord conclu entre le Japon et
la Suisse sur l'échange de stagiaires. Dans la mesure où ses connaissances
linguistiques ne lui permettent pas de commencer actuellement un stage, la
nécessité de suivre des cours de français s'impose, pour pouvoir ensuite
bénéficier de l'échange précité. Elle reproche au SMIG d'user de son pouvoir
d'appréciation "en amont" pour l'empêcher d'accéder à ce
perfectionnement professionnel complémentaire.

3.4.

Selon l'article 27, alinéa 1 LEtr, un étranger peut être
admis en vue dune formation ou dun perfectionnement aux conditions suivantes:
la direction de létablissement confirme quil peut suivre la formation ou le
perfectionnement envisagés (let. a); il dispose dun logement approprié (let.
b); il dispose des moyens financiers nécessaires (let. c); il a le niveau de
formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou
le perfectionnement prévus (let. d).

Au sens de l'article 23, alinéa 2 OASA, les qualifications
personnelles sont suffisantes notamment lorsquaucun séjour antérieur, aucune
procédure de demande antérieure ni aucun autre élément nindique que la
formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les
prescriptions générales sur ladmission et le séjour des étrangers.

3.5.

Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010,
l'article 27, alinéa 1, lettre d LEtr prévoyait qu'il devait paraître assuré que
l'étudiant étranger quitterait la Suisse [au terme de ses études]. Plusieurs
interventions parlementaires ont été déposées, relevant la trop grande rigidité
de cette disposition (entre autres), dont l'application avait pour conséquence
que des étudiants de pays extra-européens, formés à grands frais en Suisse,
étaient obligés de partir une fois leur formation terminée, occasionnant une
perte pour la place économique suisse au profit de ses concurrents (Message du
Conseil fédéral in FF 2010 373, spéc. p. 383). Le législateur fédéral a donc
décidé de modifier l'article 27, alinéa 1, lettre d LEtr. Dans son Message
(réf. op. cit., p. 385), le Conseil fédéral explique que la nouvelle
formulation vise à exprimer clairement que la personne concernée doit posséder
le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la
formation ou le perfectionnement envisagés. A cet égard, les autorités doivent
continuer davoir la possibilité de vérifier que la demande na pas pour unique
but dobtenir frauduleusement un visa pour entrer en Suisse (ou dans lespace
Schengen). Un étranger est réputé posséder les qualifications personnelles
requises notamment lorsquaucun séjour ou procédure de demande antérieur, ou
aucun autre élément nindique que la formation ou le perfectionnement en Suisse
est invoqué de manière abusive.

3.6.

Selon les directives de l'Office fédéral des migrations
(op. cit., ch. 5.1.2), létranger qui souhaite se former ou se perfectionner en
Suisse doit présenter un plan détude personnel et préciser le but recherché
(diplôme, maturité, master, licence, doctorat, etc.). Le séjour en vue dune
formation ou dun perfectionnement étant temporaire, lintéressé doit également
avoir lintention de quitter la Suisse après avoir atteint le but du séjour,
cest-à-dire au terme de la formation (art. 5, al. 2, LEtr). Lors de lexamen
des qualifications personnelles requises, aucun indice ne doit par conséquent
porter à croire que la demande poursuivrait pour objectif non pas un séjour
temporaire en vue de suivre la formation, mais viserait en premier lieu à
éluder les prescriptions sur les conditions dadmission en Suisse afin dy
séjourner durablement. Aussi convient-il de tenir notamment compte, lors de lexamen
de chaque cas, des circonstances suivantes: situation personnelle du requérant
(âge, situation familiale, formation scolaire préalable, environnement social),
séjours ou demandes antérieurs, région de provenance (situation économique et
politique, marché du travail indigène pour les diplômés des hautes écoles).

3.7.

Selon la jurisprudence, sagissant
des étudiants étrangers admis à séjourner sur sol helvétique, lexpérience
démontre que ceux-ci ne saisissent par laspect temporaire de leur séjour en
Suisse etcherchent, une fois le but de
leur séjour atteint, à sétablir à demeure dans ce pays, nhésitant pas à
utiliser tous les moyens à leur disposition pour tenter de parvenir à leurs
fins. Confrontés de façon récurrente à ce phénomène et afin de prévenir les
abus, compte tenu également de lencombrement des établissements (écoles,
universités, etc.) et de la nécessité de sauvegarder la possibilité
daccueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants sur le
territoire de la Confédération, les autorités sont tenues de faire preuve de
rigueur dans ce domaine. Aussi, selon la pratique constante, la priorité sera
donnée aux jeunes étudiants désireux dacquérir une première formation en
Suisse. Parmi les ressortissants étrangers déjà au bénéfice dune première
formation acquise dans leur pays dorigine, seront prioritaires ceux qui
envisagent daccomplir en Suisse un perfectionnement professionnel constituant
un prolongement direct de leur formation de base (arrêt du Tribunal
administratif fédéral du 19 juin 2008, réf. C-513/2006, consid. 5.1).

3.8.

Pour revenir à la situation de la recourante, l'autorité de
céans constate, à l'instar du SMIG, que cette dernière a varié dans ses
déclarations, puisqu'elle a d'abord indiqué vouloir rejoindre son ami et apprendre
le français pour éventuellement pratiquer sa profession, puis, comme le SMIG
l'informait qu'il envisageait de refuser de lui octroyer une autorisation pour
ces motifs, elle a indiqué qu'elle se contenterait d'apprendre le français
pendant une année avant de retourner au Japon, et enfin au stade du recours,
elle a allégué vouloir apprendre le français pour pouvoir effectuer un stage
dans le cadre d'un accord entre la Suisse et le Japon. De ces faits, l'autorité
de céans retient que la recourante n'a pas présenté de plan d'études précis et
qu'au surplus, il y a lieu de s'interroger sur ses réelles intentions; à cet
égard, si la recourante souhaite rejoindre son ami  ce qui est par ailleurs
humainement tout à fait compréhensible  il est très probable qu'au terme de
son année en Suisse, elle ne souhaite pas s'en retourner seule au Japon. Or,
une autorisation de séjour pour études, par essence temporaire, n'a pas pour
but de favoriser le regroupement familial ou du moins de permettre à deux
fiancés de vivre ensemble.

3.9.

Certes, comme cela est prévu aux articles 30, alinéa 1,
lettre g et 100, alinéa 2, lettre e LEtr, il est possible de déroger aux
conditions d'admission notamment pour simplifier les échanges internationaux
dans des domaines comme le perfectionnement professionnel, et le Conseil
fédéral peut conclure avec des Etats étrangers des accords en ce sens. La
Suisse et le Japon ont d'ailleurs conclu le 1erseptembre 2009 une
"Convention concernant l'échange de jeunes travailleurs" qui se
rendent dans lautre pays durant une période limitée pour y exercer une
activité salariée dans le domaine dans lequel ils ont acquis des compétences
techniques ou des connaissances à un niveau professionnel afin, premièrement,
de se familiariser avec les usages commerciaux, professionnels et techniques en
vigueur dans le pays hôte et, deuxièmement, daméliorer leurs connaissances
linguistiques.

Toutefois, la Convention précitée ne garantit pas à ses
bénéficiaires le droit d'obtenir une autorisation de séjour pour études en
Suisse au préalable pour y apprendre le français. Le SMIG était donc en droit
de considérer que les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour au sens
de l'article 27 LEtr n'étaient pas remplies. Au demeurant, si la recourante
souhaite réellement effectuer un stage professionnel en Suisse, il lui est
loisible d'apprendre auparavant le français dans son pays d'origine (nombreuses
possibilités, cf. par exemple site internet de l'ambassade de France au Japon:http://www.ambafrance-jp.org/spip.php?article1575).

4.

En conclusion, même si les termes
"frauduleusement" et "abusivement" utilisés par le Conseil
fédéral dans son Message (cf. consid. 3.5 ci-dessus) ont une connotation
péjorative et ne sont peut-être pas justifiés dans le cas de la recourante, il
n'en demeure pas moins que les projets de cette dernière par rapport à son
séjour en Suisse ne sont pas clairement définis. Au surplus, la Convention du 1erseptembre 2009 entre la Suisse et le Japon relative aux stagiaires ne lui donne
pas de droit à bénéficier d'une autorisation de séjour pour apprendre le
français au préalable. Par conséquent, tenant compte également du fait que la
recourante a 29 ans et est au bénéfice d'une formation complète qui lui a déjà
permis de débuter son activité professionnelle dans son pays d'origine, le SMIG
n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que les conditions
d'octroi d'une autorisation de séjour pour études au sens de l'article 27 LEtr
n'étaient pas remplies. C'est le lieu de rappeler que le département ne revoit
pas l'opportunité des décisions du service des migrations (art. 33, let. d de
la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin
1979, a contrario), qui dispose d'un très large pouvoir d'appréciation (cf. ATA
non publié du 5 novembre 2004, réf. TA.2004.46-ETR, p. 5). Le recours est donc
rejeté.

5.

Vu l'issue de la procédure, les frais par Fr. 550.- sont
mis à la charge de la recourante (art. 47, al. 1 LPJA) et sont imputés sur
l'avance de frais de même montant versée le 31 août 2011.

Il n'est pas alloué de dépens (art. 48 LPJA).

Par ces motifs, le conseiller
d'Etat, chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 24 août 2011 de Mme A. contre la décision du
22 juillet 2011 du service des migrations est rejeté.

2.Un émolument de Fr. 500.- et des frais s'élevant à Fr. 50.- sont mis
à la charge de la recourante. Ils sont compensés par l'avance de frais de même
montant versée le 31 août 2011.

3.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 7 octobre 2011

Thierry Grosjean