ne_jurisprudence_adm · REC.2009.101 · 2010-08-09 · fr
Mariage, abus de droit
Migrations

La recourante a épousé le 30 décembre 2005 en Tunisie un compatriote titulaire d'un permis d'établissement (C). Elle a ainsi été mise au bénéfice d'une autorisation annuelle de séjour suite à son mariage. Elle est venue vivre en Suisse avec son mari dès août 2006. Le couple s'est officiellement séparé le 21 juin 2007. Le 27 avril 2009, le couple n'ayant toujours pas repris la vie commune, le SMIG a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de la recourante. Leur divorce est devenu effectif dès le 23 décembre 2009 (durant la procédure). ____________________ Par arrêt du 3 mai 2012 (Réf. CDP.2010.310-ETR), le Tribunal cantonal a admis le recours déposé contre la présente décision.

A.

Madame A. (ci-après : l'intéressée, respectivement la
recourante) a épousé le 30 décembre 2005 en Tunisie Monsieur B., titulaire
d'une autorisation d'établissement (permis C).

B.

Le 12 août 2006, la recourante est entrée en Suisse pour
vivre auprès de son mari.

C.

Le 20 novembre 2006, la recourante a signé un contrat de
travail avec Job One pour une mission débutant dès ce jour au sein de
l'entreprise Universo SA à La Chaux-de-Fonds. Le 12 février 2007, la recourante
a signé un contrat de travail de durée indéterminée avec Universo SA débutant
le 1ermars 2007 pour un salaire brut de Fr. 3700.-

D.

Au printemps 2007, les deux époux sont partis en vacances
en Tunisie. Lors de ce voyage, Monsieur B. aurait confisqué les papiers de
l'intéressée selon les dires de celle-ci. Cette dernière a ensuite effectué
plusieurs démarches afin de pouvoir rentrer en Suisse.

E.

Dès son retour en Suisse, la recourante n'a pas pu regagner
le domicile conjugal car son époux avait changé les serrures. Selon ses dires,
ce dernier aurait agi de cette façon car il avait noué une nouvelle relation
amoureuse et souhaitait divorcer.

F.

G.

Le 2 juillet 2007, le SMIG a adressé un courrier à la
recourante lui faisant part qu'il envisageait de ne pas prolonger
l'autorisation de séjour suite à cette séparation. L'intéressée a répondu le 20
août 2007 que la réconciliation était encore à l'ordre du jour, qu'elle avait
toujours des contacts avec son mari et qu'elle lui avait proposé de reprendre
la vie commune.

H.

Apprenant que le couple n'avait toujours pas repris la vie
commune, le SMIG a repris contact le 13 novembre 2007 avec la recourante afin
d'obtenir des renseignements sur ladite séparation. Par courrier du 18 février
2008, le SMIG a réitéré sa demande. Le mandataire a répondu qu'une
réconciliation à l'époque était encore à l'ordre du jour mais qu'il demeurait
sans nouvelles de sa cliente depuis le début de l'année.

I.

Le 9 juin 2008, le SMIG a renouvelé une demande de
renseignements quant à la situation du couple. Le 24 juin 2008, la recourante a
informé le SMIG que le divorce n'était toujours pas à l'ordre du jour et
qu'elle était prête à pardonner à son mari sa relation extraconjugale et à
reprendre la vie commune. Elle a sollicité un report de la décision à cet
automne, en précisant que d'ici là, la situation serait définitivement
éclaircie.

J.

La recourante a obtenu un visa de retour du 26 avril au 5
mai 2008 afin de rendre visite à ses parents en Tunisie et un autre visa du 13
septembre au 12 octobre 2008.

K.

Par décision du 27 avril 2009, le SMIG a refusé de
prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressée et lui a imparti un délai au
15 juin 2009 pour quitter la Suisse. En bref, il a invoqué que le lien conjugal
était définitivement rompu et que les conditions de l'art. 17 al. 2 LSEE
n'étaient pas réalisées, tout comme celles l'art. 8 § 1 CEDH, l'intéressée ne
pouvant plus bénéficier d'une prolongation  de son autorisation de séjour
(permis B) en raison de l'autorisation d'établissement de son conjoint (permis
C). Il a considéré ainsi qu'il s'agissait d'un abus de droit de la recourante
au vu de la jurisprudence car elle utilisait son statut pour d'autres motifs
que la vie maritale ordinaire. Le SMIG a encore examiné s'il s'agissait d'une
situation d'extrême rigueur permettant la prolongation de l'autorisation de
séjour mais l'a niée au vu des circonstances. Il a relevé en effet que la
recourante avait peu d'attaches familiales en Suisse et que la vie maritale
avec son époux fut très courte sur le territoire suisse (1 an). Il a encore
observé encore que le renvoi dans son pays d'origine est possible, licite et
raisonnablement exigible au sens de l'art. 14a LSEE.

L.

Par mémoire du 29 mai 2009, l'intéressée a déposé un
recours contre cette décision auprès du Département de l'économie, créant ainsi
un effet suspensif quant au devoir de quitter la Suisse. En résumé, elle a
développé de manière précise l'importance de son mariage et les souffrances
morales subies suite aux multiples trahisons de son mari et de son comportement
détestable, lui-même pouvant rester en Suisse. Elle a reconnu que son séjour
était compromis, ne faisant plus ménage commun avec ce dernier, mais elle a
allégué qu'il convient de prendre en compte l'ensemble des circonstances,
notamment que son mari la maltraitait et qu'il l'avait volontairement empêchée
d'obtenir une autorisation. La recourante considère qu'il s'agit d'une
situation de rigueur. Elle a ajouté être parfaitement intégrée, en témoignait
la pétition déposée, et être indépendante financièrement.

M.

Dans ses observations du 1erjuillet 2009, le
SMIG a confirmé sa décision sur la base des éléments figurant au dossier. Il
indique que l'intégration de la recourante est certes bonne mais normale au vu
des trois années passées en Suisse et ses liens les plus importants sont avec
la Tunisie où elle a vécu pendant 23 ans et où elles a toutes ses attaches,
notamment familiales. Il a ajouté qu'elle n'avait pas non plus de qualification
professionnelle particulière. Le SMIG a indiqué que l'échec du couple A-B. ne
permettait pas de se convaincre de l'existence d'un cas de rigueur car la
recourante n'a vécu que trois ans en Suisse et qu'elle n'a pas d'enfants.

N.

Dans ses observations du 17 septembre 2009, une
prolongation ayant été accordée, la recourante a repris pour l'essentiel les
arguments invoqués dans son mémoire de recours. Elle invoque à nouveau la
maltraitance subie.

O.

Le 23 décembre 2009, les époux A-B. ont divorcé.

P.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du
développement en droit

Considérant en droit:

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
déclaré recevable.

2.

2.1.

Au sens de l'article 126, alinéa 1 de la loi
fédérale sur les étrangers (LEtr), du 16 décembre 2005, entrée en vigueur le 1erjanvier 2008, les demandes déposées avant cette date sont régies par l'ancien
droit. Selon la jurisprudence, l'application de l'ancienne loi fédérale du 26
mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) n'est pas
limitée aux seules demandes déposées avant l'entrée en vigueur du nouveau
droit. Elle est aussi applicable aux procédures introduites par les autorités
avant le 1erjanvier 2008 (arrêt du Tribunal administratif fédéral
C-3912/2007 du 14 février 2008). C'est le cas en l'espèce, de sorte que la question
du refus de prolongation du permis B de la recourante doit être examinée sous
l'angle de la LSEE et de ses ordonnances d'application.

2.2.

Il n'en va pas de même du renvoi. En effet, dans un arrêt
du 1erjuillet 2008 (réf. C-2918/2008), le Tribunal administratif
fédéral a indiqué que si l'ordre de renvoi était la conséquence logique du
rejet de la demande d'autorisation de séjour, il s'agissait de deux aspects
distincts de procédure sur lesquels l'autorité se prononçait séparément et qui
n'obéissaient pas obligatoirement aux mêmes règles. Par conséquent, le moment
décisif qui détermine le droit applicable est le moment où l'autorité déclenche
la procédure de renvoi, soit, au plus tôt, lorsque l'autorité cantonale a
décidé en première instance de refuser l'autorisation de séjour sollicitée. En
l'occurrence, le renvoi de la recourante a été prononcé postérieurement à
l'entrée en vigueur de la nouvelle législation sur les étrangers, de sorte que
cette question doit être examinée sous l'angle de la LEtr.

3.

3.1.

Selon l'art. 17 al. 2 LSEE, si un étranger possède une
autorisation d'établissement (permis C), le conjoint a droit à une autorisation
de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble.Cette
disposition subordonne l'autorisation de séjour à l'existence d'une communauté
conjugale entre les époux qui soit non seulement juridique, mais encoreréelle, c'est-à-dire effectivement vécue. Faute de remplir
cette exigence, le conjoint n'a par conséquent plus droit à une telle
autorisation à moins que la séparation ne soit de très courte durée et qu'une
reprise de la vie commune ne soit sérieusement envisagée (ATF 130 II 113,
consid. 4.3 ; ATF du 21 mai 2003, 2A.226/2003, consid. 2.2). Il est également
sans importance qu'aucune procédure de divorce n'ait été introduite ou qu'elle
ne soit pas terminée (arrêt du TF du 21 mai 2003, 2A.226/2003, consid. 2.2).

3.2.

Le droit de séjourner en Suisse pendant la
durée du mariage n'est pas absolu, y compris pour les étrangers mariés à un
citoyen suisse; il trouve sa limite dans l'interdiction de l'abus de droit, qui
est érigée en principe général par l'ordre juridique suisse (ATF 130 II 113, consid 4.3 :ATF 121 II 5, consid 3a). C'est ainsi
qu'en dehors de l'hypothèse du mariage fictif, expressément réglée à l'art. 7
al. 2 LSEE, la jurisprudence considère que, si le mariage n'existe plus que
formellement, il y a abus de droit à invoquer le bénéfice de l'art. 7 al. 1
LSEE dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est
pas protégé par cette disposition légale. Le mariage n'existe plus que
formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire
lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la
rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113, consid 4.3
;ATF 128 II 145, consid 2 p ;ATF 127 II 49, consid 5a/d ;ATF 121 II 97, consid 4a;ATF 119 Ib 417, consid 2d p. 419;ATF 118 Ib 145, consid 3c/d;). Les
mêmes considérations sont valables à l'égard des étrangers mariés à une
personne au bénéfice d'un permis d'établissement qui sont soumis au régime de
l'art. 17 al. 2 LSEE (ATF 130 II 113, consid 4.3 ;ATF 121 II 5, consid 3a), même si
l'hypothèse de l'abus de droit est moins fréquente les concernant en raison de
l'obligation de partager le même domicile que leur conjoint.

3.3.

En l'espèce, lelienconjugal
entre les époux est définitivement rompu puisque leur divorce était effectif
depuis le 23 décembre 2009.Par
conséquent, la recourante ne peut plus se prévaloir de son mariage avec le
titulaire d'une autorisation d'établissement pour obtenir la prolongation de
son autorisation de séjour.

4.

4.1.

La recourante invoque implicitement le
principe de l'égalité de traitementprévu à
l'art. 8 al. 1 Cst enfaisantvaloir que son mari aurait
bénéficié d'un traitement plus favorable que le sien. Leprincipe de l'égalité de traitementcontenu à l'art.
8 Cst. exige que ce qui est semblable soit traité de la même façon dans la
mesure de la similitude et que ce qui est dissemblable soit traité différemment
dans la mesure de la dissemblance ; il ne peut être fait aucunedistinction pour laquelle on ne trouve aucune justification
raisonnable dans les circonstances de fait pertinentes; le droit à l'égalité
est violé si deux situations de fait semblables sont traitées différemment sans
motif sérieux (ATF 127 I 185, consid. 5;125 I 1, consid. 2b/aa, 166, consid.
2a, 173, consid. 6b;125 II 326, consid. 10b p. 345;124 I 297, consid. 3b;124 II 193, consid. 8d/aa, 372, consid.
8c/bb;124 V 12, consid. 2a). Les particularités de chaque cas d'espèce sont déterminantes dans
l'appréciation des intérêts en présence.

4.2.

En l'espèce, les situations ne sont pas du
tout semblables car l'ex-époux de la recourante était déjà titulaire d'une
autorisation d'établissement alors que la recourante a seulement obtenu une
autorisation de séjour grâce au mariage avec ce dernier. S'agissant de cas
totalement différents, le principe de l'égalité de traitement ne peut
s'appliquer. Ce grief est ainsi non pertinent.

5.

5.1.

Selon larticle 3b, alinéa 1 de lordonnance
sur lintégration des étrangers (OIE) du 13 septembre 2000danslexercice de leur pouvoir dappréciation, les autorités tiennent
compte du degré dintégration de létranger, en particulier lorsquil sagit
doctroyer une autorisation détablissement ou de prononcer un renvoi, une
expulsion ou une interdiction dentrée. Selon les directives LSEE de lOffice
fédéral des migrations (éd. mai 2006 pp. 144-145), pour éviter des situations
dextrême rigueur, lautorisation de séjour peut être renouvelée après le
divorce ou la dissolution de la communauté conjugale. Les autorités statuent
librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités conclus avec
létranger (art. 4 LSEE). Les circonstances suivantes seront déterminantes: la
durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse (notamment les
conséquences dun refus pour les enfants), la situation professionnelle, la
situation économique et sur le marché du travail, le comportement et le degré
dintégration, ainsi que les circonstances qui ont conduit à la dissolution du
lien matrimonial ou à la cessation de la vie commune.

5.2.

Selon la jurisprudence relative à l'article 13f de
l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE) du 6 octobre 1986,
applicable ici par analogie, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse
pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement,
et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui
seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la
relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite que l'on ne puisse pas
exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine.
À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le
requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des
liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures
de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39, consid. 3).

5.3.

En l'espèce, il convient de rejoindre l'argumentation
suffisante du SMIG qui a considéré à juste titre qu'il ne s'agissait pas d'un
cas d'extrême rigueur et que le retour en Tunisie de la recourante était
possible, licite et exigible. La maltraitance pourrait constituer un cas
d'extrême rigueur. Mais en l'occurrence, la recourante n'en a pas apporté la
preuve et après le dépôt de la plainte du 20 avril 2007, la recourante a
déclaré le 20 août 2007 vouloir se réconcilier avec son époux.

6.

Vu ce qui précède, l'autorité de céans
constate que le SMIG n'a pas violé le droit fédéral, ni constaté lesfaitsde manière inexacte ou incomplète en refusant la prolongation de
l'autorisation de séjour de la recourante.

7.

Un nouveau départ de Suisse sera imparti à la recourante
par le SMIG.

8.

Vu le sort de la cause, les frais de la cause, par Fr.
550.-, sont mis à la charge de la recourante (art. 47 al. 1 de la loi sur la
procédure et la juridiction administratives (LPJA) du 27 juin 1979). Ils sont
imputés sur l'avance de frais du même montant versée le 10 juin 2009. Il n'est
pas alloué de dépens (art. 48 LPJA).

Par ces motifs, Le Conseiller d'Etat chef du Département
de l'économie,

décide:

1.Le recours du 29 mai 2009 de
MadameA. contre la décision
du service des migrations du 27 avril 2009 est rejeté.

2.Le service des
migrationsimpartira unnouveau délai de départ de Suisse à la
recourante.

3.Un émolument de Fr. 500.- et
des frais s'élevant à Fr. 50.- sont mis à la charge du recourant. Ils sont
imputés sur l'avance de frais du même montant versée le 10 juin 2009

4.Aucune indemnité de dépens
n'est allouée.

Neuchâtel, le 9 août 2010

Frédéric Hainard