ne_jurisprudence_adm · REC.2014.296 · 2014-12-11 · fr
Migration. Refus d'octroi d'une autorisation de séjour. Refus de l'assistance judiciaire
Migrations

Refus d'octroi d'une autorisation de séjour confirmé pour une ressortissante kosovare venue en Suisse il y a trois ans pour ré épouser son ex mari, qui avait obtenu une autorisation d'établissement grâce à son union avec une Suissesse, dont il a divorcé en juin 2011. La venue de la recourante à conduit à la révocation du permis C (abus de droit) du futur époux. Malade, ce dernier est décédé en juin 2014 avant que l'ODM ne statue sur la demande d'admission provisoire déposée par le SMIG. La situation de la recourante, qui a certes de la (belle-) famille en Suisse, mais pas d'enfants, qui ne séjourne dans notre pays que depuis trois ans et est entièrement à la charge de l'aide sociale, ne lui permet pas de prétendre à l'octroi d'un titre de séjour, que ce soit sous l'angle de la LEtr (cas de rigueur) ou de la CEDM (relations familiales). Le recours étant manifestement d'emblée voué à l'échec, l'assistance judicaire a également été refusée.

Vu le recours du 20 octobre 2014
de X., représentée par Me Frédéric Hainard, avocat à A., contre la
décision du service des migrations du 19 septembre 2014 lui refusant l'octroi
d'une autorisation de séjour et lui impartissant un délai au 31 octobre 2014 pour
quitter la Suisse;

vu la décision d'avance de frais
du 23 octobre 2014;

vu la demande d'assistance
judiciaire du 11 novembre 2014;

Vu
les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants:

A.

X., ressortissante kosovare née le
20 juillet 1959 (ci-après: l'intéressée, respectivement la recourante), a
épousé dans les années 1970 Y. Le couple a eu quatre enfants avant de divorcer
en 1985.

B.

Après avoir bénéficié d'un statut
de saisonnier en Suisse de 1978 à 1985, Y. a obtenu une autorisation de séjour
(permis B) au titre de regroupement familial suite à son mariage avec une
Suissesse en 1985. Après le divorce du couple, en 1988, et la non-prolongation de
son titre de séjour, il est rentré en Yougoslavie en 1991.

C.

De retour en Suisse en 2002, Y. y
a à nouveau contracté mariage avec une ressortissante suisse, ce qui lui a
permis de bénéficier d'une nouvelle autorisation de séjour au titre du
regroupement familial puis, en mai 2008, d'une autorisation d'établissement.
Après une vie commune émaillée de séparations plus ou moins longues, il n'a
plus fait ménage commun avec son épouse suisse dès octobre 2008. Le divorce du
couple a été prononcé le 21 juin 2011.

D.

Le 23 novembre 2011, l'intéressée
est arrivée en Suisse et a sollicité une autorisation de séjour de courte durée
(permis L) en vue de se remarier avec Y..

E.

Par décision du 11 mars 2013, le
service des migrations (ci-après: le service) a révoqué l'autorisation
d'établissement de Y. au motif qu'il avait commis un abus de droit en se
prévalant d'un mariage vidé de sa substance, ce dans l'unique but d'obtenir son
autorisation d'établissement, puis de se remarier avec sa première épouse
kosovare. Le service a néanmoins transmis son dossier à l'office fédéral des
migrations (ODM) en vue d'une éventuelle admission provisoire, étant entendu
que Y. ne pourrait pas bénéficier au Kosovo des soins médicaux nécessaires à
traiter le cancer des poumons dont il était atteint. Quant à la demande d'autorisation
de séjour de courte durée déposée par l'intéressée, elle a été suspendue dans
l'intervalle.

La décision du service du 11 mars
2013 a été confirmée par l'autorité de céans le 17 septembre 2013, puis
par la Cour de droit public du Tribunal cantonal le 12 mai 2014.

F.

Suite au décès de Y., le 14 juin
2014, la recourante a été informée par le service qu'elle ne pouvait plus
prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée en vue d'un
mariage. Elle a dès lors été invitée à s'exprimer sur sa situation, afin de
déterminer si elle remplissait les conditions légales pour l'octroi d'une
autorisation de séjour décernée à un autre titre.

Le 31 août 2014, l'intéressée a
répondu au service qu'elle n'avait plus de famille au Kosovo, qu'elle avait en
revanche beaucoup de famille à A., qu'elle touchait l'aide sociale mais
caressait l'espoir de signer d'ici à quatre semaines un contrat de travail,
qu'elle prenait des cours de français, qu'elle faisait partie de l'Association Suisse-Kosovo
et qu'il n'était pas envisageable de la renvoyer.

G.

Par décision du 19 septembre 2014,
le service a refusé à X. une autorisation de séjour et lui a imparti un délai
au 31 octobre 2014 pour quitter la Suisse.

Après avoir rappelé que suite au
décès de son fiancé, l'intéressée ne pouvait plus prétendre à l'octroi d'une
autorisation de séjour de courte durée en vue d'un mariage, le service a écarté
l'application de l'article 50 LEtr, l'union de l'intéressée et de Y. n'ayant
pas pu être célébrée. Cette dernière ne peut pas non plus se prévaloir d'un
droit à demeurer en Suisse en vertu de l'article 8 CEDH, les relations
familiales susceptibles de fonder un tel droit étant avant tout les rapports
entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble. Le
service a ensuite examiné par le menu si le renvoi de l'intéressée au Kosovo
constituerait un cas individuel d'une extrême gravité au sens des articles 30,
alinéa 1, lettre b LEtr et 31 OASA, pour conclure par la négative: l'intéressée
est entrée en Suisse dénuée de titre de séjour, elle n'y a jamais exercé
d'activité lucrative et dépend de l'aide sociale et ne peut se prévaloir
d'aucun lien spécifique avec la Suisse, ayant passé son enfance, son adolescence
et la plus grande partie de sa vie d'adulte (jusqu'à 52 ans) au Kosovo, pays
dans lequel il semblerait que, contrairement à ses déclarations selon
lesquelles elle n'a plus de famille au Kosovo, ses enfants y vivraient.

Enfin, le renvoi de l'intéressée
dans son pays d'origine a été considéré comme possible, licite et
raisonnablement exigible.

H.

Le présent recours est dirigé
contre cette décision. En premier lieu, la recourante observe que l'ODM n'a
jamais statué sur la demande d'admission provisoire transmise par le service en
mars 2013; de même, ledit service n'a jamais statué sur son sort entre novembre
2011 et mars 2013, ce qui constitue un déni de justice formel. Sous l'angle de
l'article 8 CEDH, la recourante poursuit en répétant qu'elle ne possède
plus aucune famille au Kosovo, de sorte que ses seuls liens familiaux peuvent
être exercés en Suisse. Elle conteste l'affirmation du SMIG selon laquelle ses
enfants vivraient au Kosovo.

La recourante soutient aussi
remplir les conditions posées à la reconnaissance d'un cas individuel d'une
extrême gravité. Alors que feu son époux était saisonnier en Suisse, de 1978 à
1985, elle a créé des liens avec notre pays. Elle a en outre déployé un grand
nombre d'efforts afin de s'intégrer à la société suisse, prenant des cours de
français et s'engeant dans l'Association Suisse-Kosovo. Elle avait d'ailleurs
informé le service qu'elle avait de bons espoirs de conclure un contrat de
travail afin de ne plus dépendre de l'aide sociale. Faute de liens familiaux au
Kosovo, une réintégration semble particulièrement difficile.

La recourante conclut
principalement, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision
attaquée et à l'octroi d'une autorisation de séjour.

I.

Postérieurement à la réception de
la décision du 23 octobre 2014 l'enjoignant à s'acquitter d'une avance de frais
de Fr. 660., la recourante a déposé, le 11 novembre 2014, une demande
d'assistance judiciaire. Au bénéfice de l'aide sociale, elle n'est pas en
mesure de s'acquitter de l'avance requise.

J.

Par courrier du 19 novembre 2014,
le service a informé l'autorité de céans qu'il concluait au rejet du recours,
sans formuler d'observations particulières.

K.

Les autres faits et arguments
seront abordés, en tant que besoin, dans les considérants en droit qui suivent.

Considérant
en droit:

1.

Le recours, déposé dans les formes
et délai légaux, est déclaré recevable.

2.

En l'espèce, la recourante est
entrée illégalement en Suisse en novembre 2011 pour se remarier avec Y., qui
avait été son époux jusqu'en 1985 et dont elle a eu quatre enfants. Pour ce
faire, elle a requis une autorisation de séjour de courte durée (permis L). Ces
circonstances ont conduit le service à révoquer l'autorisation d'établissement
de M. Y. et à suspendre la demande d'autorisation de séjour de courte durée
déposée par la recourante, dans l'attente du sort réservé à la demande
d'admission provisoire pour motif humanitaire transmise à l'ODM.

La décision du service du 11 mars
2013 a été confirmée par l'autorité de céans le 17 septembre 2013, puis
par le Tribunal cantonal le 12 mai 2014, sans que l'ODM ne rende sa décision.
M. Y. étant décédé le 14 juin 2014, la procédure introduite devant l'ODM est
désormais devenue sans objet. Suite au décès de son compagnon, la recourante ne
peut pas non plus prétendre être mise au bénéfice d'une autorisation de séjour
au titre du regroupement familial au sens de l'article 43, alinéa 1 LEtr, ce
qu'elle ne conteste d'ailleurs pas.

3.

Se prévalant de l'article 8 CEDH,
la recourante fait valoir qu'elle n'a plus aucune famille au Kosovo et que ses
plus proches parents vivent en Suisse, de sorte que l'on ne saurait exiger
d'elle qu'elle renonce à "exercer ses liens familiaux" (sic) dans
notre pays. Elle conteste également l'affirmation du service selon laquelle ses
enfants vivent au Kosovo. Cet argumentaire appelle les remarques suivantes.

Un étranger peut, selon les
circonstances, se prévaloir de l'article 8 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle
séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette
disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille
ayant le droit de résider en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 211).
En principe, la garantie de l'article 8 CEDH vise avant tout la relation entre
conjoints ainsi que celle entre parents et enfants mineurs vivant ensemble.

4.

Il ressort des pièces versées au
dossier du service (lequel contient notamment les trois décisions en matière de
révocation de l'autorisation d'établissement de M. Y.) que les trois frères de
ce dernier (qui sont respectivement les beaux-frères de la recourante) vivent
effectivement à A. (D.313 et D. 48). La décision de l'autorité de céans du 17
septembre 2013 retient qu'il n'a pas d'enfant en Suisse et qu'il a des enfants
au Kosovo (D. 20), ce que M. Y. n'a pas contesté dans son recours auprès du
Tribunal cantonal (D. 36 et 37).

In casu, seul est déterminant,
sous l'angle de l'article 8 CEDH, le point de savoir si la recourante a des
enfantsen Suisse. Or, les pièces versées au dossier ne l'attestent pas
et la recourante elle-même ne produit aucun élément probant à ce sujet. Quant à
la présence avérée de ses trois beaux-frères, elle ne suffit pas à fonder pour
l'intéressée un droit à séjourner en Suisse sur la base de l'article 8 CEDH, le
lien de parenté n'étant pas assez étroit. De plus, dans l'hypothèse où certains
des enfants de la recourante et de M. Y. vivraient bien en Suisse au bénéfice
d'un titre de séjour, tout porterait à croire qu'ils seraient majeurs, leurs
parents s'étant mariés dans les années 1970 avant de divorcer en 1985. Or, sauf
cas de dépendance (liée par exemple à un handicap) dûment attestée, la
protection de l'article 8 CEDH est limitée à la relation entre parents et
enfants mineurs.

Mal fondé, le recours doit être
rejeté sur ce point.

5.

En second lieu, la recourante fait
valoir qu'elle se trouve dans une situation de détresse personnelle et qu'en
raison des liens étroits qu'elle entretient avec la Suisse, son départ du pays
ne peut pas être exigé.

En application de l'article 30,
alinéa 1, lettre b LEtr, il est possible déroger aux conditions d'admission des
articles 18 à 29 de la loi et d'octroyer une autorisation de séjour dans les
cas individuels d'extrême gravité. Lors de l'intégration, il convient de tenir
compte, notamment, de l'intégration du requérant, du respect de l'ordre
juridique suisse, de sa situation familiale, de sa situation financière, ainsi
que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une
formation, de la durée de sa présence en Suisse, de son état de santé et des
possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. L'article 30, alinéa
1, lettre b LEtr, rédigé en la forme potestative, constitue une disposition
dérogatoire à caractère exceptionnel dont les conditions de réalisation doivent
être appréciées de manière restrictive. C'est ainsi que le fait que l'étranger
ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien
intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas
l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême
gravité. Il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si
étroite qu'on ne saurait exiger de lui qu'il aille vive dans un autre pays,
notamment dans son pays d'origine (ATF 128 II 207; 124 II 112). Quant aux
années passés en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple
tolérance, elles ne sont guère décisives dans l'appréciation (ATF 134 II 23).

6.

En l'espèce, la recourante
n'invoque aucun argument ou moyen de preuves susceptible d'infirmer les conclusions
de l'autorité intimée selon lesquels les conditions posées par la loi et la
jurisprudence à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité ne sont
pas réalisées.

En premier lieu, il convient de
rappeler que la recourante est arrivée en Suisse en novembre 2011 dans le seul
et unique but de contracter mariage avec Y. Ce dernier étant malheureusement
décédé, la poursuite du séjour en Suisse de l'intéressée se justifie d'autant
moins que, jusqu'à preuve du contraire, aucun des enfants du couple ne réside
en Suisse. Depuis son arrivée, l'intéressée, dépourvue d'un statut légal,
bénéficie d'une simple tolérance, de sorte que la durée de son séjour (3 ans),
au demeurant courte, ne saurait faire pencher la balance en faveur d'un cas
d'exceptionnelle gravité.

7.

A ce propos, il convient d'écarter
l'allégation de la recourante selon laquelle cette absence de statut légal
découlerait d'un déni de justice formel de la part des autorités. Aux termes de
l'article 29, alinéa 1 de la Constitution fédérale, toute personne a droit,
dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit jugée
dans un délai raisonnable. Cette disposition consacre le principe de la
célérité ou, en d'autres termes, prohibe le retard injustifié. L'autorité viole
cette garantie constitutionnelle lorsqu'elle ne rend pas la décision qu'il lui
incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la
nature de l'affaire, ainsi que toutes les autres circonstances, font apparaître
comme raisonnable. Il faut se fonder à ce propos sur des éléments objectifs;
entre autres critères sont notamment déterminants le degré de complexité de
l'affaire, l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé ainsi que le
comportement de ce dernier et celui des autorités compétentes (arrêt du TF 1P.107/2006
du 20 mars 2006, consid. 2 et la jurisprudence citée).

8.

En l'occurrence, l'arrivée en
Suisse de la recourante en vue de son remariage avec Y. constitue l'élément
déclencheur de la procédure de révocation du permis d'établissement de ce dernier.
Dès lors qu'il révoquait ledit permis par décision du 11 mars 2013, le service
n'avait d'autre choix que de suspendre l'examen de la demande de permis de
séjour déposée par la recourante jusqu'à droit connu sur les conditions de
séjour en Suisse de Y., lesquelles étaient désormais de la compétence de l'ODM,
auquel le dossier avait été transmis dans le cadre d'une demande d'admission
provisoire. Les procédures de recours successivement introduites par Y. devant
l'autorité de céans, puis devant le Tribunal cantonal, ont pris le pas sur la
demande d'admission provisoire: il serait en effet parfaitement illusoire de
penser que l'ODM allait statuer sur cette demande, alors que l'une ou l'autre
des autorités de recours aurait pu annuler la décision initiale de révocation
prononcée par le service. Malheureusement pour la recourante, le décès de son
époux est survenu, à quelques jours près, au moment de l'entrée en force de la
décision du Tribunal cantonal confirmant la révocation de l'autorisation
d'établissement. Cet événement douloureux a en outre entraîné le classement de
la demande déposée devant l'ODM, puisque cette demande ne concernait que Y., et
non la recourante.

Il s'ensuit qu'au vu des
circonstances particulières du cas d'espèce, ni le service, ni l'ODM ne peuvent
se voir reprocher un déni de justice formel dans le traitement du dossier de la
recourante.

9.

Pour en revenir à la problématique
de l'article 30, alinéa 1, lettre b LEtr, force est de constater que celle-ci
ne revêt in casu aucun caractère exceptionnel sous l'angle de l'intégration.
Sans formation professionnelle particulière, n'ayant jamais exercé d'activité
lucrative en Suisse, la recourante risque fort de ne pas trouver, dans un
marché du travail très tendu, un emploi susceptible de lui assurer une
rémunération permettant de ne plus dépendre entièrement de l'aide sociale, comme
c'est le cas aujourd'hui. Quant à la possibilité évoquée dans sa réponse du 31
août 2014 de conclure un contrat de travail dans les quatre semaines, elle n'a
visiblement pas été suivie d'effet.

10.

Enfin, depuis le décès de son
ex-mari, les liens que la recourante entretient avec la Suisse, par l'entremise
de sa belle-famille, ne traduisent pas une relation avec notre pays si étroite
que l'on ne saurait exiger d'elle qu'elle retourne vivre dans son pays
d'origine, dans lequel elle a passé son enfance, son adolescence et la majorité
de sa vie d'adulte, pays dont elle parle la langue et dont l'autorité de céans
est convaincue, à l'instar du service intimé, qu'elle y a conservé, si ce n'est
de la famille proche, à tout le moins tout un réseau d'amis et de connaissances
qui pourront faciliter sa réintégration. X. ne séjournant en Suisse que depuis
trois ans, cette réintégration ne devrait pas présenter de difficultés notables
du seul fait de l'écoulement du temps.

Il s'ensuit que la recourante ne
peut pas non plus se voir octroyer une autorisation de séjour par la
reconnaissance d'un cas individuel d'une extrême gravité au sens de l'article
30, alinéa 1, lettre b LEtr. Quant à l'exécution du renvoi au sens de l'article
83, alinéa 2 LEtr, l'autorité de céans se rallie intégralement aux considérants
de la décision attaquée (pt. 6) selon lesquels il est possible, licite et raisonnablement
exigible.

11.

Au vu de ce qui précède, il y a
lieu de conclure que le service n'a pas violé le fédéral, ni apprécié les faits
de manière inexacte ou incomplète, en refusant à la recourante l'octroi d'une
autorisation de séjour. En conclusion, la décision attaquée, conforme à la loi
et ne relevant ni d'un abus, ni d'un excès du pouvoir d'appréciation, est
maintenue. Mal fondé, le recours est rejeté, sous suite de frais (art. 47, al.
1 LPJA). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 48, al. 1 LPJA a contrario).

12.

La
recourante sollicite également l'octroi de l'assistance en matière
administrative totale et la désignation de son mandataire en qualité d'avocat
d'office. Conformément aux articles 60a ss de la loi sur la procédure et la
juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979, lesquels renvoient aux
dispositions du code de procédure civile (CPC), du 19 décembre 2008 et à la loi
d'introduction du code de procédure civile (LI-CPC), du 27 janvier 2010
(art. 60i LPJA, 117ss CPC, 12ss LI-CPC), l'assistance est accordée au
recourant s'il ne dispose pas des ressources suffisantes à la défense de sa
cause et si celle-ci ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.
L'assistance judiciaire comprend notamment la commission d'office d'un conseil
juridique par le tribunal lorsque la défense du requérant l'exige, en
particulier lorsque la partie adverse est assistée d'un avocat (art. 117
et 118 CPC). L'assistance judicaire comprend également l'exonération d'avances,
de sûretés et des frais judiciaires.

En annexe à sa demande du 11
novembre 2014, la recourante a produit une attestation des services sociaux de
la Ville du Locle tendant à démontrer que la condition de l'indigence est
réalisée.

13.

Conformément à l'article 117,
lettre b CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire lorsque sa cause
ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.

D'après la jurisprudence, un
procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner
sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne
peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne
raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais
qu'elle s'exposerait à devoir supporter; il ne l'est pas, en revanche, lorsque les
chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les
premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes (ATF 133 III 616).

14.

En l'espèce, au vu des
circonstances particulières ayant motivé la venue en Suisse de la recourante,
du décès de son futur mari, de l'absence de liens spécifiques avec la Suisse,
de sa dépendance à l'aide sociale et de ses possibilités de retour au Kosovo,
tout porte à croire qu'une personne raisonnable aurait renoncé à s'engager dans
la présente procédure, si elle avait dû en assumer les frais.

Le recours de X. étant d'emblée
voué à l'échec, il convient de rejeter sa demande d'assistance judiciaire.

15.

Dès lors qu'il est statué sur
cette demande en même temps que sur le fond, l'ensemble du dispositif ci-après
est soumis à un délai de recours unique de trente jours.

Par ces motifs, le conseiller
d'Etat, chef du Département de l'économie et de l'action sociale,

décide:

1.Le recours du 20 octobre 2014 de X. est rejeté.

2.La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3.Un émolument de Fr. 600. et des frais s'élevant à Fr. 60. sont mis
à la charge de la recourante.

4.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 11 décembre 2014