ne_jurisprudence_adm · REC.2010.191 · 2010-07-08 · fr
Pas d'autorisation de séjour en vue du mariage lorsque celui-ci n'est pas imminent
Migrations

Ressortissant marocain en séjour illégal en Suisse qui souhaite épouser une ressortissante suisse de 37 ans son aînée. Le SMIG refuse de lui accorder une autorisation de séjour en vue du mariage car le mariage n'est pas imminent, au sens de l'article 8 CEDH. Au surplus, les conditions d'admission ne sont pas manifestement remplies, au sens de l'article 17, alinéa 2 LEtr. Rejet du recours. ____________________ Par arrêt du 30 janvier 2012 (Réf.: CDP.2010.238-ETR), le Tribunal cantonal a classé le recours déposé contre la présente décision; arrêt non publié.

A.

M. A., ressortissant marocain né en 1985, est entré
illégalement en Suisse il y a environ une année. Il s'est rendu chez Mme B.,
Suissesse née en 1948, dont il avait fait la connaissance sur un site internet
spécialisé

B.

Le 9 avril 2010, M. A. (ci-après: l'intéressé,
respectivement le recourant) et Mme B. (ci-après: la fiancée) ont introduit une
procédure de mariage à l'état civil de X. L'état civil a informé la
surveillance de l'état civil ainsi que le service des migrations de l'ouverture
de cette procédure.

L'intéressé et sa fiancée ont été auditionnés par
l'officier de l'état civil le 19 mai 2010 et les documents fournis par
l'intéressé ont été envoyés au Maroc pour authentification le 3 juin 2010.

C.

En parallèle, le 12 mai 2010, le service des migrations
(ci-après: le SMIG) a requis la police neuchâteloise d'entendre l'intéressé sur
sa situation, ses conditions de séjour, sa situation financière et ses
conditions de travail.

D.

Le 16 juin 2010, l'intéressé a été entendu par la police.
Il a expliqué qu'il était arrivé en Suisse en auto-stop une année auparavant,
qu'il était venu pour épouser sa fiancée, connue sur internet, chez qui il
logeait et qui subvenait à ses besoins. Il avait des amis à Z. et Y. mais
dormait chaque nuit chez sa fiancée.

Le même jour, l'Office fédéral des migrations a prononcé
une interdiction d'entrée à l'encontre de l'intéressé, au sens de l'article 67
de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), du 16 septembre 2005, pour une
durée de trois ans.

E.

Le 16 juin 2010 toujours, l'intéressé a, par son mandataire
nouvellement constitué, sollicité une autorisation de séjour en vue de mariage
auprès du SMIG. Il a relevé que les démarches étaient en passe d'aboutir, qu'il
restait au maximum quatre semaine pour que les documents soient contrôlés au
Maroc et que le mariage puisse être organisé, de sorte que l'on pouvait
admettre l'imminence dudit mariage au sens de la loi. L'intéressé a encore
relevé que sa fiancée disposait d'un revenu et d'un appartement confortables.

F.

Le 16 juin 2010 toujours, le SMIG a répondu à l'intéressé
qu'une autorisation de séjour de courte durée ne pouvait être délivrée après
l'entrée en Suisse que si les conditions en vue de la préparation du mariage
étaient manifestement remplies (art. 17 LEtr et 6 de l'ordonnance relative à
ladmission, au séjour et à lexercice dune activité lucrative (OASA), du 24
octobre 2007). Or, l'intéressé séjournait sans autorisation et les conditions
de la préparation du mariage n'étaient pas remplies, de sorte que le SMIG n'était
pas en mesure de lui accorder l'autorisation de séjour en vue de mariage.

G.

Le 16 juin 2010 encore, l'intéressé a confirmé sa demande
d'autorisation, reprochant au SMIG de se méprendre lorsque celui-ci invoquait
sa présence en Suisse sans autorisation; c'était justement parce que dite
autorisation manquait encore qu'il la sollicitait. Il a encore relevé qu'en
l'état actuel du droit, seuls les officiers de l'état civil étaient en mesure
de refuser un mariage et que le SMIG devrait ensuite examiner si les conditions
du regroupement familial étaient réunies.

H.

Le SMIG a répondu le 17 juin 2010 à l'intéressé qu'il
confirmait sa position, relevant que les conditions d'admission n'étaient pas
remplies, au sens de l'article 17, alinéa 2 LEtr, puisque l'état civil n'était
pas en mesure d'attester que le mariage puisse être célébré prochainement.

I.

Par décision du 17 juin 2010, le SMIG a refusé d'accorder
une autorisation de séjour en vue de mariage à l'intéressé et lui a imparti un
délai au 25 juin 2010 pour quitter la Suisse. En bref, le SMIG a retenu que
l'intéressé séjournait illégalement en Suisse depuis un an déjà, que pour ce
motif déjà, il devait être renvoyé de Suisse en vertu de l'article 64 LEtr. Par
ailleurs, l'article 17, alinéa 1 LEtr ne s'appliquait qu'aux personnes entrées
légalement en Suisse, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Le SMIG a ensuite
rappelé que les fiancés ne pouvaient se prévaloir de l'article 8 CEDH que s'ils
entretenaient depuis longtemps des relations étroites, effectivement vécues et
s'il existait des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent.
En l'occurrence, selon le SMIG, l'intéressé et sa fiancée ne se connaissaient
que depuis une année et le mariage n'était pas imminent puisque le contrôle des
documents au Maroc prendrait encore plusieurs semaines. Par conséquent, le
projet de mariage ne s'opposait pas au renvoi, lequel était par ailleurs
exigible. Enfin, en vertu de l'article 64, alinéa 2 LEtr, un éventuel recours
n'aurait pas d'effet suspensif.

J.

Par mémoire du 25 juin 2010, l'intéressé a recouru contre
cette décision auprès du Département de l'économie, concluant à son annulation
et à l'octroi de l'effet suspensif au recours au moins jusqu'au mariage. En
bref, il a reproché au SMIG de violer plusieurs droits fondamentaux, dont celui
au mariage, et ce grâce à la violation de la protection des données et l'abus
de pouvoir perpétrés par le surveillant de l'état civil. Le recourant a
également relevé que lui et sa fiancée avaient été auditionnés par l'officier
de l'état civil, qui ne s'opposait pas au mariage, que ledit mariage était
imminent puisqu'il aurait lieu dans quelques semaines et qu'une autorisation de
séjour de courte durée en vue du mariage devait lui être accordée.

L'intéressé a par ailleurs requis la récusation de M.
Frédéric Hainard, chef du département, ainsi que la suspension de la procédure
jusqu'à droit connu sur la requête. L'intéressé a basé sa requête sur
l'arrestation en 2005 d'une ressortissante étrangère et son fils séjournant illégalement
en Suisse par M. Frédéric Hainard, alors officier de police. Se basant sur un
arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 octobre 2006, qui estimait que
l'arrestation avait été basée sur un subterfuge digne d'un Etat totalitaire,
l'intéressé a estimé que le chef du département ne pouvait avoir qu'une opinion
préconçue en sa défaveur, de sorte qu'il concluait à la récusation de M.
Frédéric Hainard pour toutes les décisions sur recours concernant la loi sur
les étrangers et ses ordonnances, de même que la loi sur l'asile et ses
ordonnance (récusation dite générale), subsidiairement dans la présente
cause (récusation dite spéciale).

K.

À la requête du service juridique de l'Etat, chargé de
l'instruction du recours (ci-après: le service juridique), le SMIG a indiqué le
1erjuillet 2010 qu'il n'avait pas d'observations particulières à
formuler sur la question de la récusation et que par ailleurs il concluait au
refus des mesures provisionnelles pour les motifs exposés dans sa décision.

Ces observations, ainsi qu'une brève note d'entretien du
service juridique avec le surveillant de l'état civil, ont été adressées pour
information au recourant le 2 juillet 2010.

L.

Le 5 juillet 2010, l'état civil de X. a transmis au service
juridique, à la demande de celui-ci, copie de son courrier du 20 mai 2010 au
surveillant de l'état civil. Selon ce courrier, les fiancés se connaissaient
bien et menaient une vie commune normale, et bien qu'il soit toujours difficile
de juger de l'amour que les fiancés se portent, ainsi que du but recherché par
le fiancé, aucun élément légal ne permettait de refuser de célébrer le mariage.

M.

Le 6 juillet 2010, le SMIG a déposé ses observations sur le
fond du recours, concluant à son rejet et confirmant la teneur de sa décision
du 17 juin 2010. Il a également relevé que si le recourant entendait persister
dans son projet de mariage, il restait libre de le faire dans son pays.

Ces observations ont été transmises le 6 juillet 2010 au
recourant.

Considérant en droit:

1.

En vertu du principe de léconomie de procédure, il est
procédé à la jonction des causes "recours" et "récusation".
La présente décision abordera en premier lieu la demande de récusation dirigée
à l'encontre du chef du Département de l'économie. Le fond du litige, à savoir
le refus d'octroi d'une autorisation de séjour en vue de mariage, sera traité
en deuxième lieu.

DEMANDE
DE RECUSATION

2.

2.1.

Le mandataire du recourant et l'un de ses associés ont
déposé ces derniers mois, dans plusieurs dossiers de recours contre des
décisions du SMIG, des demandes de récusation générale et spéciale à l'encontre
de M. Frédéric Hainard, identiques à celle de la présente affaire. Dans un
arrêt du 14 juin 2010 (réf. TA.2010.64, publié sur le site internet du Tribunal
cantonal), le Tribunal administratif s'est prononcé sur l'une d'elles; il a
considéré que:

·la requête de récusation générale dirigée contre le conseiller
d'Etat Frédéric Hainard et motivée par les agissements de ce dernier alors
qu'il était commissaire de police est irrecevable car inconnue de l'ordre
juridique suisse;

·la requête de récusation spéciale dirigée contre le prénommé est
mal fondée; en effet les manquements relatés quant à la procédure d'expulsion
en 2005, ne sont pas de nature à démontrer une absence d'impartialité dans
l'affaire du recourant.

Afin de ne pas alourdir la présente décision, il est
renvoyé aux considérants 3 à 5 de cet arrêt.

2.2.

Par conséquent, la requête de récusation générale est
déclarée irrecevable et la requête de récusation spéciale est rejetée. Quant à
la requête de suspension de la procédure au fond jusqu'à droit connu sur la
requête de récusation (cf. conclusion no 2 du recours), elle n'a plus d'objet.
Un éventuel recours contre cette sanction dirrecevabilité, respectivement
contre le rejet de la demande de récusation spéciale, ne déploiera pas deffet
suspensif. Lintérêt public à une administration diligente des procédures de
recours impliquant des personnes de nationalité étrangère commande, en effet,
que linstitution de la récusation ne soit pas utilisée à des fins
essentiellement dilatoires.

QUANT
AU FOND

3.

Le recours, déposé dans les formes et délais légaux, est
déclaré recevable.

4.

4.1.

Au sens de l'article 64, alinéa 1, lettre a LEtr, les
autorités compétentes renvoient l'étranger de Suisse notamment lorsqu'il n'a
pas d'autorisation alors qu'il y est tenu. La décision peut faire l'objet d'un
recours dans les trois jours suivant sa notification. Le recours n'a pas
d'effet suspensif. Sur demande, l'autorité de recours statue dans les dix jours
sur la restitution de l'effet suspensif.

Cette disposition est applicable au recourant, qui séjourne
illégalement en Suisse.

4.2.

Selon l'article 17 LEtr, l'étranger entré légalement en
Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande
d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (al.
1). Il peut être autorisé à séjourner en Suisse durant la procédure si les
conditions d'admission sont manifestement remplies (al. 2). Il faut en déduire
que le requérant ne peut prétendre à séjourner en Suisse durant la procédure
que s'il est évident qu'il possède un droit à obtenir une autorisation de
séjour durable. Ces règles s'appliquent a fortiori aux étrangers qui séjournent
illégalement en Suisse (arrêt du TF 2C_483/2009 du 18 septembre 2009 et les
références citées).

Aux termes de l'article 6 OASA, les conditions dadmission
visées à larticle 17, alinéa 2 LEtr sont manifestement remplies notamment
lorsque les documents fournis attestent dun droit légal ou dun droit
découlant du droit international public à loctroi dune autorisation de séjour
ou de séjour de courte durée, lorsquaucun motif de révocation au sens de
larticle 62 LEtr nexiste et que la personne concernée accepte de collaborer
au sens de larticle 90 LEtr (al. 2). Des démarches telles que lengagement
dune procédure matrimoniale () ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors
de la procédure dautorisation (al. 2).

4.3.

Selon la jurisprudence, un étranger peut, selon les
circonstances, se prévaloir de l'article 8, § 1 CEDH pour s'opposer à
l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de
séjour. Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à
invoquer l'article 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le
droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une
autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps
des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices
concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent - comme, par exemple, la
publication des bans du mariage telle qu'exigée avant la modification du code
civil suisse du 26 juin 1998 (arrêt du TF 2C_733/2008 du 12 mars 2009 et les
références citées).

4.4.

Dans le cas d'espèce, le recourant a déclaré à la police
qu'il était arrivé en Suisse il y a environ une année (cf. procès-verbal
d'audition de police neuchâteloise du 16 juin 2010, p. 1) et habitait depuis
lors avec sa fiancée. Cette durée, au sens de la jurisprudence du Tribunal
fédéral (arrêt 2C_300/2008 du 17 juin 2008), n'est pas suffisante pour que l'on
puisse considérer que les relations existent depuis longtemps.

Par ailleurs, il convient de se demander si le mariage doit
être tenu pour imminent. La publication des bans selon l'ancien droit, à
laquelle se réfère la jurisprudence précitée, intervenait une fois que les
époux avaient déclaré leur promesse de mariage à l'officier de l'état civil,
qu'ils avaient déposé divers documents destinés à établir leur identité et
l'absence d'empêchements (art. 105 aCC) et que l'officier de l'état civil
estimait que les conditions du mariage étaient réunies (art. 107 aCC). En
l'absence d'opposition pendant la publication, les fiancés pouvaient alors
exiger de l'officier de l'état civil qu'il procède à la célébration du mariage
(Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage et le divorce, Berne 1995, pp. 79ss).
Autrement dit, ce n'est que lorsque l'état civil disposait de tous les
documents nécessaires pour célébrer le mariage qu'il procédait à la publication
des bans. À l'heure actuelle, cette procédure de publication n'existe plus mais
les fiancés doivent toujours déposer divers documents (art. 98, al. 3 CC) et
l'officier de l'état civil examiner si la demande a été déposée régulièrement,
si l'identité des fiancés est établie et si les conditions du mariage sont
remplies, avant de clôturer la procédure préparatoire (art. 99 CC).

En l'occurrence, la procédure de mariage a été initiée le 9
avril 2010, les fiancés ont été auditionnés le 19 mai 2010 par l'officier d'état
civil et les documents fournis par le recourant ont été envoyés le 3 juin 2010
pour authentification au Maroc. Sous l'ancien droit, la publication des bans
n'aurait donc pas été possible à ce stade. Au surplus, la jurisprudence
considère que le mariage n'est pas imminent lorsqu'il faut encore attendre que
les documents nécessaires reviennent de l'étranger (par exemple arrêt du
TF 2C_300/2008 du 17 juin 2008). Il apparaît donc que le mariage n'est pas
imminent au sens de la jurisprudence.

4.5.

Par conséquent, l'on constate que les conditions qui
auraient permis au recourant de se prévaloir de l'article 8 CEDH pour obtenir
une autorisation de séjour en vue de mariage ne sont pas remplies, puisque
d'une part les relations entre les fiancés n'ont pas duré assez longtemps et
d'autre part le mariage n'est pas imminent.

4.6.

Au surplus, les conditions d'octroi d'une autorisation de
séjour par regroupement familial (donc après le mariage) ne sont pas remplies,
au sens de l'article 17, alinéa 2 LEtr, étant donné que le SMIG devrait encore
examiner de manière approfondie la situation des époux avant d'éventuellement
accorder une telle autorisation.

4.7.

Au demeurant, il y a un intérêt public prépondérant à ne
pas encourager les arrivées illégales en Suisse en vue du mariage.

4.8.

Enfin, il est rappelé qu'au sens de l'article 33, lettre d
LPJA, le recourant peut invoquer l'inopportunité si une loi spéciale le
prévoit. L'autorité de céans, tout comme le Tribunal administratif, ne dispose
pas du même pouvoir d'examen que le service des migrations. Il ne revoit en
effet pas l'opportunité de la décision, c'est-à-dire qu'il ne corrige pas la
manière dont l'autorité inférieure a exercé son pouvoir d'appréciation, pour
autant que celui-ci ne constitue pas un excès ou un abus de pouvoir, faute pour
la LEtr ou la CEDH de le prévoir (ATA du 25 avril 2006, réf. TA.2005.166-ETR).

5.

Au sens de l'article 66 LEtr, le recourant est renvoyé de
Suisse. En l'occurrence, il ne ressort pas du dossier qu'un renvoi au Maroc ne
serait pas licite, possible et raisonnablement exigible (art. 83 LEtr). Le
renvoi du recourant n'est pas contraire aux engagements de la Suisse relevant
du droit international, il dispose d'un passeport valable, le Maroc n'est pas
en situation de guerre ou de violence généralisée et le recourant est en bonne
santé.

6.

Vu ce qui précède, l'autorité de céans constate que le SMIG
n'a pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits de manière inexacte ou
incomplète, en refusant d'accorder une autorisation de séjour en vue de mariage
au recourant et en prononçant son renvoi. En conclusion, la décision attaquée,
conforme à la loi et ne relevant ni dun abus ni dun excès du pouvoir
dappréciation, est maintenue. Le recours, savérant ainsi mal fondé, est
rejeté.

7.

Étant donné qu'une décision au fond est intervenue, la
demande de mesure provisionnelle (conclusion no 1 du recours) est sans objet.

8.

Un nouveau délai de départ de Suisse sera imparti au
recourant par le service des migrations.

9.

Vu le sort de la cause, les frais de la cause, par Fr.
550.-, sont mis à la charge du recourant (art. 47, al. 1 de la loi sur la
procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979). Il n'est
pas alloué de dépens (art. 48 LPJA).

Par
ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du Département de l'économie,

décide:

1.La demande de récusation
générale dirigée contre M. Frédéric Hainard, chef du Département de léconomie,
est déclarée irrecevable.

2.La demande de récusation
spéciale dirigée contre M. Frédéric Hainard, chef du Département de léconomie,
est rejetée.

3.Un recours contre les points 1
et 2 du présent dispositif ne déploiera pas deffet suspensif.

4.Le recours du 25 juin 2010 de
M. A. contre la décision du service des migrations du 17 juin 2010 est rejeté.

5.Le service des migrations
impartira un nouveau délai de départ de Suisse au recourant.

6.Un émolument de Fr. 500.- et
des frais sélevant à Fr. 50.- sont mis à la charge du recourant.

7.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 8 juillet 2010

Frédéric Hainard