ne_jurisprudence_adm · REC.2012.38 · 2012-11-09 · fr
Regroupement familial
Migrations

Il s'agit d'un refus d'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial. La demande ayant été déposée hors délai, c'est l'article 47, alinéa 4 qui s'applique. Lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements importants des circonstances à l'étranger, notamment dans les rapports de l'enfant avec le parent qui en avait la charge, il convient d'examiner s'il existe des solutions alternatives permettant à l'enfant de rester où il vit ; cette exigence étant particulièrement importante pour les adolescents. En l'espèce, l'adolescent disposait encore d'un soutien familial dans son pays d'origine, soit sa tante chez qui il vit. Rejet du recours.

A.

Madame A. (ci-après, l'intéressée, respectivement la
recourante) est arrivée en Suisse au bénéfice d'un visa touristique et s'est
mariée le 19 avril 2002 avec un ressortissant suisse, ce qui lui a permis
d'acquérir une autorisation de séjour par regroupement familial.

Elle a alors laissé dans son pays d'origine son fils, B.,
né en 1997 d'une précédente union avec un compatriote avec lequel elle n'était
pas mariée. L'enfant avait 5 ans au moment du départ de sa mère pour notre
pays.

B.

Les époux se sont séparés en août 2003 et le jugement de divorce
est entré en force le 8 mai 2007. L'autorisation de séjour de l'intéressée
avait alors été prolongée en raison des violences conjugales avérées.

Dès le début de l'année 2007, l'intéressée a fait ménage
commun avec son nouveau compagnon, un compatriote titulaire d'une autorisation
d'établissement. De cette union est issu un fils, né en 2007 et titulaire d'une
autorisation de séjour. L'intéressée a ainsi obtenu la prolongation de son
autorisation de séjour par regroupement familial avec son fils, suite à
l'approbation de l'office des migrations (ODM).

C.

Le 17 mars 2011, l'intéressée a déposé une demande de
regroupement familial pour son fils resté en Thaïlande. Elle explique que son
fils vit chez sa sur, mais que cette dernière a divorcé et ne peut plus, avec
deux autres enfants à charge, encore s'occuper en plus d'un troisième enfant.
Les grands parents chez qui il vivait auparavant (avec la grand-mère jusqu'en
2003 et le grand-père jusqu'en 2010) sont tous les deux décédés et le père de
l'enfant est introuvable. Elle dit rendre visite à son fils chaque année (à l'occasion
des vacances dès qu'elle le peut), lui téléphoner tous les jours et pourvoir à
son entretien en lui envoyant de l'argent chaque mois (un montant allant de CHF
300.- à CHF 400.- pour payer son écolage et ses frais d'entretien). Elle estime
que sa demande de regroupement familial est déposée dans les délais.

Le 4 août 2011, une demande de visa pour long séjour (type
D) a été déposée à Bankok par le fils de l'intéressée dans le but de venir
vivre avec sa mère. Etait jointe à cette demande une attestation démontrant que
l'intéressée exerce seul l'autorité parentale sur son fils.

D.

Par décision du 4 janvier 2012, le SMIG a refusé au fils de
l'intéressée l'octroi d'un visa de long séjour (type D) et l'octroi d'une
autorisation de séjour par regroupement familial. En bref, il relève qu'en
vertu de l'article 47, alinéa 1 LEtr, le regroupement familial doit être
demandé dans les 5 ans pour les enfants de moins de 12 ans et dans les 12 mois pour
les enfants de plus de 12 ans. Il précise que le délai de 5 ans est valable
aussi longtemps que l'enfant n'a pas atteint l'âge de 12 ans, par contre, au
jour du douzième anniversaire, le délai passe à 12 mois, à moins que le délai
de 5 ans n'échoie avant. En l'espèce, le fils de l'intéressée ayant atteint
l'âge de 12 ans au 1erjanvier 2009, le délai pour déposer une
demande de regroupement familial est passé à 12 mois, de sorte qu'il était échu
le 31 décembre 2010. La demande ayant été déposée en dehors de ce délai, le
SMIG examine si le regroupement familial peut être accordé pour des raisons
familiales majeures et uniquement si le bien de l'enfant le commande (art. 47,
al. 4 LEtr). Le SMIG rappelle ensuite que le droit au regroupement familial
s'éteint lorsqu'il est invoqué de manière abusive. En bref, il constate que le
fils de l'intéressée était âgé de 14 ans au moment de la demande. Il a donc
passé toute son adolescence en Thaïlande, pays dont il parle la langue, dans
lequel il a été scolarisé et est parfaitement intégré. Dès lors, même si sa
mère a gardé une relation proche avec son fils en allant le voir, en lui
téléphonant et en s'occupant de son entretien matériel, il n'en demeure pas
moins qu'une intégration en Suisse se révélerait problématique tant est qu'il
serait coupé de ses racines familiales et sociales. Le SMIG considère encore
que le divorce de la tante qui s'occupe actuellement de l'enfant ne change pas
fondamentalement les conditions d'accueil dans le pays d'origine puisque cette
dernière s'en occupait déjà avant et qu'elle continuera de recevoir l'aide
matérielle de la mère de l'enfant. De plus, il existe encore une autre sur de
l'intéressée au pays dont on ne sait pas ce qu'il est advenu et si elle pourrait
s'occuper de l'enfant.

Le SMIG a également considéré que le cas s'analysait de
manière identique (ou presque) sous l'angle de l'article 8 CEDH. Il a par
ailleurs retenu qu'une autorisation de séjour pour études (art. 27 LEtr et 23
OASA) ne pouvait être accordée au fils de l'intéressée car elle conduirait à
contourner la législation en vigueur et que cette dernière ne pouvait pas non
plus se prévaloir d'un cas individuel d'une extrême gravité au sens de
l'article 30, alinéa 1, lettre b LEtr.

E.

Par mémoire du 3 février 2012, l'intéressée a recouru
contre cette décision, concluant principalement à son annulation ainsi qu'à
l'octroi d'un droit au regroupement familial pour son fils et, subsidiairement,
au renvoi de la décision à l'autorité intimée pour complément d'instruction et
nouvelle décision, le tout sous suite de frais et dépens. En résumé, elle
invoque des circonstances exceptionnelles (décès des grands-parents, divorce de
la tante) imposant la venue de son fils pour vivre avec elle en Suisse. En droit,
elle constate que le regroupement familial demandé doit bien s'examiner sous
l'angle des raisons familiales majeures au sens de l'article 47, alinéa 4 LEtr
qui sont remplies en l'espèce. Elle estime qu'au vu de la perte de soutien dans
le pays d'origine, de l'intensité des liens qu'elle a conservés avec son fils
et de l'intérêt de l'enfant, le regroupement familial doit lui être accordé.
Elle précise que sa sur, souffrant de dépression et ayant tenté de mettre fin
à ses jours, déménagera prochainement à Bankok, de sorte que son fils devra de
toute manière changer de lieu de vie et d'école. Quant à sa deuxième sur, elle
explique qu'elle n'a plus aucune relation avec elle, de sorte qu'il n'est pas
possible de lui demander de garder son fils. Elle conteste avoir commis un abus
de droit en ne requérant pas tout de suite le regroupement familial avec son
fils. En effet, les circonstances ne s'y prêtaient pas en Suisse et d'autre part,
les possibilités d'hébergements pour son fils en Thaïlande jusqu'ici n'imposaient
pas un changement de garde de l'enfant.

F.

Dans ses observations du 15 mars 2012, le SMIG confirme sa
décision et conclut au rejet du recours sous suite de frais. Il relève que le
changement de statut de la tante en personne divorcée ne modifie pas sa
capacité à pouvoir s'occuper de l'enfant de sa sur; ceci d'autant plus qu'elle
bénéficiera de l'aide financière de la mère. Quant à la dépression invoquée, le
SMIG constate qu'elle n'est pas démontrée par des pièces et ne peut donc pas
être retenue. Il estime encore que même si l'enfant doit suivre sa tante à
Bankok, le déracinement que cette situation pourrait provoquer sera de toute
façon moindre par rapport au déracinement qu'il pourrait vivre en venant en
Suisse.

G.

Il sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du
développement en droit.

Considérant en droit:

1.

Déposé dans les termes et délai légaux, le recours est
recevable.

2.

2.1.

En vertu de l'article 44 LEtr, l'autorité compétente peut
octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire dune
autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18
ans aux conditions suivantes: ils vivent en ménage commun avec lui; ils
disposent dun logement approprié; ils ne dépendent pas de laide sociale. Selon
l'article 47, alinéa 1 LEtr, le regroupement familial doit être demandé dans
les 5 ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit
intervenir dans un délai de 12 mois. L'article 47, alinéa 3, lettre a LEtr
précise que les délais commencent à courir, pour les membres de la famille
détrangers, lors de loctroi de lautorisation de séjour ou détablissement ou
lors de létablissement du lien familial. En vertu de l'article 126,
alinéa 3 LEtr, les délais prévus à l'article 47, alinéa 1 commencent à courir à
l'entrée en vigueur de la présente loi (le 1erjanvier 2008), dans
la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont
antérieurs à l'entrée.

2.2.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, (arrêt du 3
octobre 2011, réf. 2C_205/2011), le délai de 5 ans est valable aussi longtemps
que l'enfant n'a pas atteint l'âge de 12 ans. Par contre, au jour du douzième
anniversaire de l'enfant, le délai passe à 12 mois, à moins que le délai de 5
ans n'échoie avant.

2.3.

Selon l'article 47, alinéa 4 LEtr, passé ce délai, le
regroupement familial différé nest autorisé que pour des raisons familiales
majeures (cf. aussi art. 73 OASA, d'une teneur similaire). Des raisons
familiales majeures peuvent être invoquées lorsque le bien de lenfant ne peut
être garanti que par un regroupement familial en Suisse (art. 75 OASA).

2.4.

En l'espèce et comme le retient le SMIG, la recourante
était titulaire d'une autorisation de séjour avant l'entrée en vigueur de la
LEtr, de sorte que le délai pour requérir le regroupement familial a commencé à
courir le 1erjanvier 2008, soit le jour du onzième anniversaire du
fils de la recourante. Par conséquent, à cette époque, la recourante aurait pu
demander le regroupement familial dans les 5 ans. Par contre, au moment où son
fils a eu 12 ans au 1erjanvier 2009, le délai pour requérir le
regroupement est passé à 12 mois, de sorte que la demande aurait dû être
déposée au plus tard le 31 décembre 2010. Déposée le 17 mars 2011 par
la recourante, la demande de regroupement familial est ainsi tardive au regard
de l'article 47, alinéa 1 LEtr. Il convient dès lors d'examiner si le fils de
la recourante peut bénéficier d'un regroupement familial basé sur des raisons
familiales majeures au sens de l'article 47, alinéa 4 LEtr.

3.

3.1.

Les raisons familiales majeures au sens de l'article 47,
alinéa 4 LEtr peuvent être invoquées, selon l'article 75 OASA, lorsque le bien
de l'enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse. Il
ressort notamment du chiffre 6 "Regroupement familial" des directives
"Domaine des étrangers" de l'office fédéral des migrations que, dans
l'intérêt d'une bonne intégration, il ne sera fait usage de l'article 47,
alinéa 4 LEtr qu'avec retenue (cf. ch. 6.10.4 p. 14; état au 1er janvier 2011).
Examinant les conditions applicables au regroupement familial partiel (ATF 136 II 78ss), le
Tribunal fédéral a jugé que le nouveau droit ne permettait plus de justifier
l'application des conditions restrictives posées par la jurisprudence en cas de
regroupement familial partiel si celui-ci était demandé dans les délais de
l'article 47, alinéa 1 LEtr. En revanche, il a précisé que ces conditions
pouvaient jouer un rôle en relation avec les "raisons familiales
majeures" au sens de l'article 47, alinéa 4 LEtr, laissant ainsi
subsister, dans ce cas, les principes développés sous l'ancien droit (ATF 136 II 78consid.
4.7 p. 85).

3.2.

Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi fédérale
du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1
113), le regroupement familial partiel différé est soumis à des conditions
strictes. Il suppose la survenance d'un changement important de circonstances,
notamment d'ordre familial, telle une modification des possibilités de prise en
charge éducative de l'enfant à l'étranger (ATF 136 II 78,
consid. 4.1 p. 80;130 II 1, consid. 2 p.
3;124 II 361, consid. 3a
p. 366). Lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements
importants des circonstances à l'étranger, notamment dans les rapports de
l'enfant avec le parent qui en avait la charge, il convient d'examiner s'il
existe des solutions alternatives permettant à l'enfant de rester où il vit;
cette exigence est particulièrement importante pour les adolescents (ATF 133 II 6, consid.
3.1.2, p. 11; cf. aussi arrêts 2A.405/2006 du 18 décembre 2006 et
2A.737/2005 du 19 janvier 2007). D'une manière générale, plus le jeune a vécu
longtemps à l'étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les
motifs propres à justifier le déplacement de son centre de vie doivent
apparaître sérieux et solidement étayés (cf. arrêt 2A.195/2006 du 7
février 2007, consid. 4.1 et la référence à l'ATF 133 II 6, consid.
3 et 5). Le regroupement familial partiel suppose également de tenir compte de
l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'article 3, paragraphe 1 de la
convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107).
Enfin, les raisons familiales majeures pour le regroupement familial différé
doivent être interprétées d'une manière conforme au droit fondamental au
respect de la vie familiale (art. 13 Cst., art. 8 CEDH; cf. arrêts 2C_941/2010
du 10 mai 2011, consid. 2.1 et 2C_687/2010 du 4 avril 2011, consid. 4.1).

3.3.

A titre d'exemple, dans l'arrêt 2C_276/2011, le Tribunal
fédéral avait retenu dans le cas d'un adolescent de 17 ans que les problèmes de
santé de sa grand-mère puis son décès pouvaient constituer des raisons
familiales majeures; mais c'était uniquement s'il n'existait pas de solution
alternative acceptable quant à la prise en charge de l'adolescent dans son pays
d'origine que son déplacement en Suisse pouvait être envisagé. À cet égard,
pour un adolescent proche de la majorité, le Tribunal fédéral a considéré que
les solutions de garde devaient être appréciées avec moins de rigueur que s'il
s'agissait d'un jeune enfant. Dans ce cas précis, l'adolescent pouvait compter
sur une nombreuse famille dans son pays d'origine, soit des grands-parents, des
oncles et sa mère.

3.4.

Dans l'arrêt 2C_709/2010, le TF avait retenu dans le cas
d'un adolescent de 14 ans ne parlant que l'albanais qu'il disposait encore de
sa mère et d'autres membres de sa famille dans son pays d'origine, de sorte
qu'il n'existait pas de raisons familiales majeures à le faire venir en Suisse.

4.

4.1.

En l'espèce, la recourante a quitté son pays d'origine en
février 2002 alors que son fils était âgé de 5 ans. La demande de regroupement
familial a été déposée le 17 mars 2011, lorsque le fils de la recourante était
âgé de 14 ans. Il a toujours vécu en Thaïlande avec, tout d'abord, ses
grands-parents, décédés par la suite, puis sa tante maternelle, actuellement
divorcée et elle-même, mère de deux enfants. Il a donc passé toute son
adolescence et effectué toute sa scolarité dans son pays d'origine, période
dont le Tribunal fédéral considère qu'elle contribue de manière décisive à
l'intégration de l'enfant dans une communauté socioculturelle bien déterminée
(ATF 123 II 125, consid. 4a; arrêt du TF 2A.383/2004 du 12 janvier
2005, consid. 3.1.1, 3.1.2). Le père de l'enfant est introuvable et la
recourante n'a conservé aucun lien avec son autre sur de laquelle elle a été
séparée à l'âge de 8 ans au moment du divorce de ses propres parents. Quant à
sa sur chez qui vit son fils, elle vient de divorcer et ne peut plus, selon la
recourante, s'occuper de son fils, ayant déjà elle-même deux enfants. Selon la
recourante, cette dernière sur souffrirait de dépression et a tenté de mettre
fin à ses jours. Ces déclarations sont cependant restées au stade d'allégués
non documentés dans le dossier, de sorte que l'autorité ne peut pas en tenir
compte. Cette dernière sur envisage également de déménager à Bankok, de sorte
qu'elle ne peut plus prendre en charge le fils de la recourante. Ces changements
de circonstances imposent donc, selon la recourante, la venue de son fils en
Suisse; fils avec lequel elle a conservé des liens étroits en lui téléphonant
régulièrement, en lui rendant visite et en versant de l'argent pour son
entretien.

Rappelons que, selon la jurisprudence, lorsque le
regroupement familial est demandé en raison de changements importants des
circonstances à l'étranger, notamment dans les rapports de l'enfant avec le
parent qui en avait la charge, il convient d'examiner s'il existe des solutions
alternatives permettant à l'enfant de rester où il vit; cette exigence étant
particulièrement importante pour les adolescents (voir consid. 3.2 ci-dessus).
Ainsi et en principe, lorsqu'il existe encore de la famille ou un autre soutien
dans le pays d'origine, le regroupement familial en vertu de l'article 47, alinéa
4 LEtr est toujours refusé (pour exemple, voir consid. 3.3. et 3.4 ci-dessus).
Ce n'est que s'il n'existe plus aucune possibilité de soutien dans le pays
d'origine qu'un regroupement familial pour des raisons familiales majeures
pourra éventuellement être envisagé (voir consid. 3.5 ci-dessus). En l'espèce, le
fils de la recourante, âgé actuellement de 15 ans, dispose encore de famille en
Thaïlande, dont sa tante chez qui il vit. A l'instar du SMIG, on peut relever
que le fils de la recourante vivait déjà chez sa tante avant que cette dernière
ne divorce. Dès lors, même si un divorce implique une certaine réorganisation,
il ne remet pas en cause la possibilité pour la tante de s'occuper de son
neveu, puisqu'elle le faisait déjà auparavant; ceci d'autant plus qu'elle
continuera à recevoir l'aide financière de la recourante. Rappelons également
que pour un adolescent proche de la majorité, le Tribunal fédéral a considéré
que les solutions de garde devaient être appréciées avec moins de rigueur que
s'il s'agissait d'un jeune enfant (voir consid. 3.3 ci-dessus). D'autre part,
et s'agissant de l'intégration, il faut rappeler que le fils de la recourante a
passé toute son adolescence et effectué toute sa scolarité dans son pays
d'origine. Il a donc forgé toutes ses racines sociales et culturelles en
Thaïlande. Un déplacement en Suisse, pays dont il ne parle pas la langue,
impliquerait donc un déracinement important; à tout le moins bien plus important
qu'un déménagement à Bankok. On peut donc douter, sous l'angle de l'intérêt
supérieur de l'adolescent, qu'un déracinement dans un pays étranger dont il ne
parle pas la langue et dont les murs sont éloignées de son environnement
culturel soit réellement bénéfique.

En conséquence, l'autorité de céans, à l'instar du service
des migrations, estime qu'il n'existe pas de raisons familiales majeures au
sens de l'article 47, alinéa 4 LEtr permettant l'octroi d'une autorisation de
séjour par regroupement familial.

4.2.

L'article 8 CEDH n'octroie pas non plus de droit absolu à
l'entrée ou au séjour en Suisse de membres de la famille d'une personne ayant
le droit de séjourner durablement dans ce pays (ressortissant suisse ou
étranger établi). La protection accordée par cette disposition suppose que la
relation avec l'enfant - qui doit être étroite et effective - ait préexisté
(cf. arrêt 2C_537/2009 du 31 mars 2010, consid. 3). En particulier, le parent
qui a librement décidé de venir en Suisse et d'y vivre séparé de sa famille
pendant de nombreuses années ne peut normalement pas se prévaloir d'un tel
droit en faveur de ses enfants restés au pays lorsqu'il entretient avec ceux-ci
des contacts moins étroits que l'autre parent ou les membres de la famille qui
en prennent soin, et qu'il peut maintenir les relations existantes (ATF 133 II 6, consid.
3.1.2, p. 10 et les arrêts cités).

En l'espèce, la recourante a quitté son fils à l'âge de 5
ans. Ce dernier a ainsi construit un tissu relationnel bien plus étroit avec sa
tante chez qui il vit depuis plusieurs années et qui lui apporte soin et éducation.
Partant, les conditions pour requérir une autorisation de séjour pour
regroupement familial fondée sur l'article 8 CEDH ne sont donc pas davantage
remplies.

5.

S'agissant des articles 27 LEtr et 23 OASA traitant des
autorisations de séjour accordées en cas de formation ou perfectionnement,
ainsi que des articles 30, alinéa 1, lettre b LEtr et 31 OASA prévoyant des
dérogations aux conditions d'admission dans le but de tenir compte des cas
d'individuels gravité, il convient de se référer à la décision du SMIG,
parfaitement motivé à cet égard.

6.

6.1.

En définitive, lautorité de céans constate que le service
des migrations na pas violé le droit fédéral, ni constaté les faits de manière
inexacte ou incomplète, en refusant loctroi dune autorisation de séjour au
fils de la recourante par regroupement familial au sens des articles 47,
alinéa 4 LEtr et 8 CEDH. La décision attaquée, conforme à la loi et ne relevant
ni de labus ni dun excès du pouvoir dappréciation est maintenue. Le recours,
savérant ainsi mal fondé, est rejeté.

6.2.

Vu le sort de la cause, les frais de la présente décision
sont mis à la charge de la recourante (art. 47, al. 1 de la loi sur la
procédure et la juridiction administratives (LPJA) du 27 juin 1979). Ils sont
imputés sur l'avance de frais du même montant versée le 16 février 2012.

6.3.

Vu l'issue de la cause, il nest pas alloué de dépens (art.
48, al.1 LPJA).

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du
Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 3 février 2012
de Madame A. et de son fils contre la décision du service des migrations du 4
janvier 2012 est rejeté;

2.Un émolument de CHF 500.- et
des frais sélevant à CHF 50.- sont mis à la charge du recourant ; montant
compensé par l'avance de frais du même montant versée le 16 février 2012;

3.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 9 novembre 2012

Thierry Grosjean