ne_jurisprudence_adm · REC.2010.9 · 2010-07-09 · fr
Congé donné par le rectorat peu avant l'échéance de l'engagement provisoire
Université

Vu les incertitudes en lien avec les questions de transfert du personnel du service des bâtiments à l'Université, le service, en engageant le recourant sous contrat de droit privé de durée déterminée, a respecté l'article 7 LSt. Dans le calcul de la durée de l'engagement provisoire qui s'en est suivi au sein de l'Université, on ne peut exiger de l'autorité intimée qu'elle tienne compte des quelques mois pendant lesquels le recourant avait travaillé au sein du service des bâtiments. C'est donc à bon droit que le rectorat a appliqué le délai de congé de deux mois prévu à l'article 12, al. 3 LSt. ____________________ Par arrêt du 17 janvier 2011 (Réf.: CDP.2010.299-FONC), le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé contre la présente décision. Par arrêt du 12 décembre 2011 (Réf.: 8C_144/2011), le Tribunal fédéral a admis le recours déposé contre la décision du Tribunal cantonal et a annulé la décision du Tribunal cantonal du 17 janvier 2011. Statuant à nouveau, par arrêt du 30 avril 2012 (Réf.: CDP.2010.299-FONC), le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé contre la présente décision.

Arrêt
 du Tribunal fédéral

Arrêt
 du 12.12.2011 [8C_144/2011]

Arrêt
 du Tribunal cantonal

Arrêt
 du 30.04.2012 [CDP.2010.299]

A.

A.a.

Le 13 septembre 2007, l'intéressé a été engagé sous contrat
de droit privé de durée déterminée, échéant le 31 décembre 2007, par le service
des bâtiments en tant qu'aide-concierge auxiliaire à 80% affecté aux bâtiments
universitaires.

A.b.

Suite au transfert de l'entretien de ces immeubles à
l'Université, l'intéressé a été mis par cette dernière au bénéfice d'un
engagement provisoire comme aide-concierge à temps complet, à partir du 1erjanvier 2008.

A.c.

Comme il est d'usage au sein de l'Université, plusieurs mois
avant l'échéance de l'engagement provisoire de l'intéressé, son responsable Monsieur
A. a été prié, par courrier du service des ressources humaines de l'Université
du 14 mai 2009, de remplir un formulaire d'évaluation de cette période
probatoire. A cette occasion, il a été rappelé à Monsieur A. que s'il n'était
pas entièrement satisfait des prestations de l'intéressé, il devait lui
demander formellement de s'améliorer et lui impartir un délai à cette fin.

A.d.

Ceci a été fait par Monsieur A. lors d'un entretien survenu
le 25 juin 2009, dont le contenu et les objectifs d'amélioration attendus de la
part de l'intéressé ont été confirmés par courriel du 26 juin 2009.

A.e.

Monsieur A. a également remis en mains propres une lettre
du 13 juillet 2009, dont l'intéressé a attesté avoir accusé réception par sa
signature, en date du 14 juillet 2009. Ce courrier précisait les attentes du
chef direct de ce dernier et de Monsieur A. et lui promettait une séance fin
septembre 2009 afin de faire le point de la situation.

A.f.

Cette séance a eu lieu le 18 septembre 2009 et a été suivie
d'une table ronde avec deux autres concierges de l'Université. Il est ressorti
de ces réunions que des améliorations avaient été constatées, mais qu'elles
étaient insuffisantes, et que l'intéressé manquait toujours d'implication et de
sens des responsabilités. Ces éléments ont été confirmés dans un courrier du 24
septembre 2009.

A.g.

Dans une lettre du 2 octobre 2009, l'autorité intimée a
fait part à l'intéressé de son intention de mettre un terme à leurs rapports de
service conformément à l'article 12 de la loi de la loi sur le statut de la
fonction publique (LSt), du 28 juin 1995 (RSN 152.510) et lui a imparti un
délai pour faire valoir son droit d'être entendu.

A.h.

L'intéressé a fait usage de ce droit dans une missive du 11
octobre 2009. Il a notamment relevé avoir été dès le début livré à lui-même,
alors qu'il n'avait pas d'expérience, regrettant le manque de dialogue avec sa
hiérarchie, et soulignant qu'on l'avait laissé travailler 18 mois sans proférer
de remarques, pour lui signaler à cette échéance qu'il ne convenait pas pour ce
travail.

A.i.

Une décision de résiliation de son engagement provisoire a
été notifiée à l'intéressé en date du 13 novembre 2009 pour le 31 janvier 2010.
L'autorité intimée a relevé pour l'essentiel que les changements de sites ne
suffisaient pas à eux seuls à justifier l'insuffisance des prestations de
l'intéressé, en particulier "un travail peu efficace, superficiel et lent,
ainsi qu'un manque d'engagement et d'aptitude à résoudre seul des tâches
courantes", manquements confirmés par des collègues de l'intéressé lors de
la table ronde du 18 septembre 2009.

B.

B.a.

Recours a été interjeté contre cette décision le 16
décembre 2009. L'intéressé a relevé pour l'essentiel avoir été victime de
violation des articles 7, 9, 12 et 45 de la loi sur le statut de la fonction
publique (LSt) du 28 juin 1995 (RSN 152.510).

B.b.

Il a tout d'abord critiqué le fait d'avoir été engagé par
le service des bâtiments sous contrat de droit privé alors que les conditions
de l'article 7 LSt n'étaient pas remplies, constatant qu'il aurait dû, dès le
13 septembre 2007, être engagé à titre provisoire, et que son transfert à
l'Université constituait le même emploi.

B.c.

Le recourant a conclu de ce qui précède que le congé donné
par l'autorité intimée était tardif et devait être annulé, vu qu'il aurait dû se
fonder sur l'article 45 LSt, cet élément lui permettant de renoncer à motiver
le caractère abusif, partant arbitraire dudit congé.

C.

C.a.

Dans ses observations du 16 février 2010, l'autorité
intimée a tout d'abord relevé que le recourant ne contestait pas les faits qui
lui étaient reprochés, mais plutôt la tardiveté de ces remarques. A ce propos,
ladite autorité a relevé que Monsieur A. aurait fait part à plusieurs reprises
à l'intéressé de remarques verbales concernant la qualité insuffisante de ses
prestations.

C.b.

Le Rectorat a au demeurant allégué ne pas suivre le
recourant dans ses conclusions quant à l'applicabilité de l'article 45 LSt, le
contrat de droit privé de durée déterminée conclu par le service des bâtiments
portant sur une brève période (du 24 septembre au 31 décembre 2007) et laissant
présager que ledit service, au vu de la rapidité de la procédure d'engagement,
avait vraisemblablement eu besoin du recourant pour remplacer quelqu'un au pied
levé.

L'autorité intimée a également signalé que lors des
pourparlers qu'elle avait engagés pour le transfert du personnel du service des
bâtiments, début octobre 2007, le recourant ne figurait pas encore sur la liste
des personnes à transférer, ce qui confirme l'intention initiale de son
employeur précédent de ne l'engager que temporairement.

C.c.

Le Rectorat a finalement conclu au maintien de sa décision
et au rejet du recours, soulignant que même si, à l'instar du recourant, il
acceptait de considérer que son engagement était provisoire à partir du 24
septembre 2007, c'était avant l'échéance des deux ans que l'intéressé avait eu
connaissance des manquements qui lui étaient reprochés. De ce fait, ce dernier
ne pouvait en conclure que sa nomination était acquise, ni qu'elle était
automatique, puisqu'une nomination ne devient effective qu'une fois un acte de
nomination rendu.

D.

D.a.

Dans sa réponse du 31 mars 2010, le recourant a tout
d'abord répété avoir toujours contesté les faits qui lui étaient reprochés.

D.b.

Il a également infirmé les allégués de l'autorité intimée
selon lesquels il aurait été engagé pour remplacer quelqu'un au pied levé,
puisqu'il avait postulé pour un poste à durée indéterminée, et qu'avant
l'échéance de son premier contrat, un cahier des charges et un nouveau contrat,
daté du 20 décembre 2007, lui étaient automatiquement adressés par l'Université.

D.c.

Le recourant a conclu des éléments qui précèdent à
l'annulation de la décision incriminée et à l'admission de son recours.

Considérant en droit:

1.

1.1.

Atteint par la décision attaquée, le recourant a un intérêt
à son annulation ou à sa modification au sens de l'article 32 de la loi sur la
procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979 (RSN
152.130).

1.2.

Le recours, déposé dans les formes et délai légaux, est
déclaré recevable.

2.

2.1.

Le recourant a tout d'abord considéré qu'il aurait dû
d'emblée être engagé à titre provisoire par le service des bâtiments, les
conditions de l'article 7 LSt n'étant pas remplies.

2.2.

L'article 7, 1eralinéa LSt est rédigé en ces
termes: "Le Conseil d'Etat ou l'autorité qu'il désigne peut, à titre
exceptionnel, engager du personnel par contrat de droit privé, notamment pour
l'exécution de tâches spéciales, ou de durée limitée, ou encore pour assurer le
remplacement temporaire d'un titulaire de fonction publique."

En l'espèce,il ressort du dossier de l'autorité
intimée que certes, dans son offre spontanée, l'intéressé n'avait pas postulé
pour un contrat de durée déterminée, ce qui n'a rien d'exceptionnel pour une
personne qui, comme le recourant, cherchait à réorienter sa vie professionnelle.
Il n'en demeure pas moins que le service des bâtiments a conclu avec lui un
contrat de courte durée courant du 24 septembre au 31 décembre 2007 et échéant automatiquement
à cette date, vraisemblablement en raison des incertitudes existant encore à
cette période concernant les modalités de transfert du personnel affecté à
l'entretien de l'Université à cette dernière, et parce que ledit service ne
pouvait pas assurer de poste stable à l'intéressé en son sein.

Compte tenu des circonstances, la forme du contrat de droit
privé de durée déterminée était donc tout à fait adéquate, et respectueuse de
la lettre et de l'esprit de l'article 7 LSt.

2.3

Lors de la séance préparatoire du 3 octobre 2007 avec
l'Université, et comme relevé par l'autorité intimée dans ses observations, le
nom du recourant ne figurait pas encore dans la liste du personnel du service
des bâtiments dont le transfert était envisagé, ces éléments tendant à
confirmer le caractère temporaire de l'engagement initial.

Ce n'est qu'ultérieurement que la candidature de
l'intéressé est entrée en ligne de compte pour l'Université, pour un poste et
un taux d'occupation quelque peu différents de ceux précédemment occupés par le
recourant.

L'Université, il sied de le rappeler, n'est pas un service
de l'Etat, mais un établissement autonome doté de la personnalité juridique,
donc un nouvel employeur, dont le personnel est certes régi par la LSt, mais
aussi et surtout par la loi sur l'Université (LU), du 5 novembre 2002 (RSN
416.10). Cette entité a engagé l'intéressé, non plus en tant qu'aide-concierge
auxiliaire à 80%, mais comme aide-concierge à 100%.

2.4

L'autorité intimée était donc légitimée à ne pas tenir
compte du précédent contrat et à rendre une décision d'engagement provisoire déployant
ses effets à partir du 1erjanvier 2008.

Vu ces éléments, c'est également à bon droit que le
Rectorat s'est fondé sur l'article 12, alinéa 3 LSt, et non sur l'article 45
LSt, pour notifier valablement le congé objet du présent recours.

3.

3.1

Tout en concluant au caractère arbitraire, partant abusif
du congé au sens de l'article 336 CO, le recourant a renoncé à motiver ces
griefs.

3.2

Il n'est dès lors pas nécessaire que l'autorité de céans
analyse de manière détaillée ces conclusions. Tout au plus peut-elle constater,
dans les limites du pouvoir de cognition qui est le sien, que la procédure a
été respectée par le Rectorat, tant sous l'angle des délais que de la forme, y
compris le droit d'être entendu, que les manquements fondant la décision
incriminée ont été confirmés par plusieurs intervenants, et que l'autorité
intimée n'a ni excédé, ni abusé, de son pouvoir d'appréciation.

3.3

Pour mémoire, le Tribunal administratif relève dans un
arrêt du 18.06.1997 (TA. 1997.111) que le congé fondé sur l'article 12, alinéa
3, LSt, peut être donné par les deux parties, pour des motifs divers non
énumérés dans la loi, et ne doit pas être confondu avec le renvoi, lequel
n'intervient qu'à l'initiative de la collectivité publique, dont la loi précise
les causes et qui ne concerne que les titulaires de fonction publique nommés
(arrêt du 18.06.1997; TA. 1997.111). Le Tribunal administratif souligne en
outre dans cet arrêt que la procédure de renvoi pour justes motifs ou raisons
graves n'a pas à être suivie en cas de congé donné par l'employeur durant
l'engagement provisoire.

Dans le cadre d'un engagement de ce type, qui peut être
qualifié d'engagement à l'essai, destiné à tester la capacité et l'aptitude
d'un employé, cette Autorité rappelle "qu'on ne saurait poser des exigences
trop sévères en ce qui concerne les motifs pour lesquels l'administration peut
résilier un tel rapport de service qui, en raison de sa nature même, présente
un caractère plus lâche. La résiliation d'un engagement à l'essai est notamment
admissible de la part de l'autorité lorsqu'il apparaît de façon suffisante, sur
la base des constatations faites par les supérieurs, que la preuve des
capacités et des aptitudes de l'employé n'a pas été apportée ou qu'elle ne
pourra probablement pas l'être" (voir aussi ATF 108 Ib 209).

4.

4.1

Le Département conclut de ce qui précède que la décision
objet du présent recours est conforme au droit et est maintenue. Le recours,
s'avérant mal fondé, est rejeté sans frais.

4.2.

Au vu du sort de la cause, aucune indemnité de dépens n'est
allouée (art. 48, al. 1 LPJA).

Par
ces motifs, le conseiller d'Etat chef du Département de l'éducation, de la
culture et des sports,

décide:

1.Le recours de Monsieur B. est
rejeté.

2.La présente décision est
rendue sans frais.

3.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 9 juillet 2010

Philippe Gnaegi