ne_jurisprudence_adm · REC.2016.344 · 2017-12-04 · fr
Annulation d'une autorisation à titre précaire, délivrée par le Conseil communal pour une construction effectuée sans autorisation, ayant donné lieu à un refus de dérogation de la part du département
Constructions

A supposer qu'une "autorisation à titre précaire" ait pu être accordée, c'est dans une décision du département octroyant une dérogation que ce point aurait dû être abordé. Tel ne pouvait être le cas, puisque la dérogation aux dimensions des constructions sollicitée en l'espèce a été refusée. En cas de construction illicite en zone à bâtir, le Conseil communal est tenu d'intervenir et de se prononcer sur les mesures permettant de rétablir un état conforme au droit. Selon les circonstances, il peut renoncer à toute mesure de remise en état, en vertu du principe de la proportionnalité. Si le Conseil communal arrive à la conclusion qu'une démolition totale ou partielle doit être ordonnée, il lui appartiendra de fixer un délai pour exécuter cette mesure, en se laissant guider par le principe de la proportionnalité. Pour autant que les circonstances et la proportionnalité le justifient, on peut imaginer la fixation d'un long délai. Il est à noter que si l'immeuble devait changer de propriétaire avant l'échéance du délai, l'obligation de démolir totalement ou partiellement l'annexe serait transmise au nouveau propriétaire (dit "perturbateur par situation"), en raison du caractère réel de l'ordre de démolition, lié à un bien-fonds particulier.

A.

X. (ci-après : le propriétaire,
respectivement le recourant) est propriétaire de l'article [a] du cadastre de B.,
situé en zone du centre selon le plan d'aménagement communal du 20 mars 2000. Sur
cette parcelle est érigé un immeuble d'habitation avec une terrasse, sur lequel
se trouvait une véranda en bois. Le 22 septembre 2010, le Conseil communal a
octroyé au propriétaire une autorisation pour des travaux de rénovation, qui
impliquaient la démolition de cette annexe. Le 3 mai 2012, le propriétaire a
adressé au Conseil communal une demande de sanction définitive pour la
reconstruction de cet ouvrage, pour faire suite à une décision du Conseil
communal qui avait constaté que l'annexe était en cours de reconstruction, de
manière non conforme aux plans de rénovation sanctionnés. Cette demande
impliquait des dérogations à la densité maximale et aux gabarits prévus pour la
zone du centre, qui ont été refusées par décision du 28 novembre 2012 du
Département de la gestion du territoire (désormais : Département du
développement territorial et de l'environnement,
ci-après : département). Dès lors, par décision du 5 décembre 2012,
le Conseil communal a refusé le permis de construire et ordonné la démolition
de l'annexe reconstruite, ainsi que le rétablissement d'une situation conforme
aux plans sanctionnés par lui le 22 décembre 2010.

B.

Le recours déposé par le
propriétaire contre les décisions du département et du Conseil communal a été
partiellement admis par l'autorité de céans, le 18 novembre 2015. La décision
du département refusant les dérogations a été confirmée. La décision du Conseil
communal a été annulée et la cause lui a été renvoyée pour complément d'instruction
et nouvelle décision sur la démolition de l'annexe.

Le Conseil communal a sollicité du
propriétaire des observations sur ce point, qui lui ont été communiquées dans
un mémoire du 26 mai 2016. Par décision du 30 septembre 2016, le
Conseil communal a accordé au propriétaire "une autorisation à bien plaire
et à titre précaire" pour l'annexe érigée sur la terrasse de son bâtiment,
en précisant que cette décision intervenait "sans garantie d'une décision
future de démolition ou de remise en l'état, notamment en cas de changement de
propriétaire ou d'éventuels nouveaux travaux effectués sur cet immeuble".

C.

Le présent recours est dirigé
contre cette décision. Le recourant reproche au Conseil communal de ne pas
avoir motivé sa décision, en particulier de ne pas s'être prononcé sur les
arguments développés dans ses observations du 26 mai 2016, dans lesquelles il
concluait à ce que "les autorisations utiles lui soient délivrées afin que
le bâtiment soit maintenu dans son état actuel". Selon lui, en lui
délivrant une autorisation à bien plaire et à titre précaire, le Conseil
communal a appliqué une notion qui n'est pas prévue par la législation et
commis un déni de justice, puisqu'il n'a pas pris de véritable décision. Le recourant
estime que cette situation incertaine implique de graves conséquences. Il
allègue ainsi que tout acquéreur potentiel de son immeuble exigerait de sa part
une compensation ou une garantie s'il venait à connaître la décision attaquée,
et qu'un nouvel examen du dossier au moment d'une vente ou de nouveaux travaux
poserait des problèmes particuliers. Il conclut à l'annulation de la décision
attaquée et à ce que les autorisations utiles au maintien du bâtiment dans son
état actuel lui soient délivrées.

D.

Le 22 décembre 2016, le Conseil
communal a formulé des observations sur le recours, en concluant à son rejet
sous suite de frais. Le recourant y a répondu le 17 janvier 2017.

Considérant
en droit :

1.

Le recours, déposé dans les formes
et délai  légaux, doit être déclaré recevable.

2.

2.1.

Le département a refusé les
dérogations requises par l'annexe bâtie par le recourant par décision du 28
novembre 2012. La décision du Conseil d'État confirmant celle du département
n'a pas fait l'objet d'un recours. Or, l'article 25a LAT impose certains
principes de coordination lorsque l'implantation d'une construction nécessite
des décisions de plusieurs autorités. En particulier, les décisions doivent
concorder matériellement et ne pas être contradictoires (al. 2, litt. d et al.
3).

Ces principes s'appliquent en
l'occurrence puisque, pour pouvoir être construite légalement, l'annexe qui fait
l'objet du recours aurait nécessité l'octroi par le département de dérogations
au règlement d'aménagement communal en vertu de l'article 40, alinéa 2 de la
loi sur les constructions (LConstr.), du 25 mars 1996, en plus d'un permis de
construire délivré par la commune. Les dérogations ne pouvant être accordées,
le Conseil communal ne pouvait pas rendre une décision contradictoire en
accordant un permis de construire et il lui appartenait de le refuser, comme il
l'a fait dans sa décision du 5 décembre 2012. Ces principes ne sauraient
être remis en cause au stade actuel de la procédure, comme le Conseil communal
l'a souligné dans la décision attaquée et dans ses observations sur le recours.

2.2.

Dans le domaine des constructions,
les autorisations peuvent être assorties de clauses accessoires, notamment d'un
réversal, qui est une déclaration par laquelle le maître d'ouvrage renonce sous
certaines conditions à l'exercice d'un droit qui lui a été accordé par
l'entremise d'une exception (Ruch, in Commentaire LAT, N. 19 ad art. 22). En
droit cantonal, comme le Conseil communal le relève dans ses observations sur
recours, cette solution existe pour certains aménagements construits à l'intérieur
d'un alignement. Ceux-ci peuvent être autorisés à titre dérogatoire pour autant
que le propriétaire et l'autorité signent une convention de précarité, par
laquelle le propriétaire s'engage à renoncer, en cas d'expropriation, à
réclamer la plus-value résultant des travaux (art. 22, 75 et 77 de la loi
cantonale sur l'aménagement du territoire (LCAT), du 2 octobre 1991).

À supposer qu'une autorisation de
ce genre ait pu être octroyée au recourant, c'est dans le cadre de la décision
du département, qui aurait alors autorisé l'annexe à titre exceptionnel, que
cet aspect aurait dû être abordé. Or, tel n'est pas le cas, puisque le
département a purement et simplement refusé les dérogations et chargé la
commune de refuser le permis de construire et de se prononcer sur la remise en
état des lieux. Sur ce dernier point, le préavis de synthèse du 29 novembre
2012 du service de l'aménagement du territoire sur la demande de mise en
conformité de l'annexene fait pas allusion à une "autorisation à
titre précaire", mais indique que "si la commune décide de renoncer à
la remise en état de l'annexe, elle ne pourra que la tolérer à titre
précaire", c'est à dire pour une durée limitée.

2.3.

Au vu de ce qui précède, il faut
placer la décision communale dans le contexte de l'étape ultérieure de la
procédure, qui consiste à se prononcer sur la nécessité d'ordonner la
démolition de l'annexe, Dans la décision attaquée, le Conseil communal ne
statue pas sur la démolition de cette construction. Il déclare "accorder
une autorisation à bien plaire et à titre précaire" (termes inappropriés
au regard de ce qui vient d'être dit) et réserve une future décision sur la
démolition, en cas de changement de propriétaire ou d'éventuels nouveaux
travaux. Il laisse toutefois la porte ouverte à d'autres circonstances qui
pourraient entraîner un ordre de démolition mais sans les désigner, en
employant le terme "notamment".

Il convient d'examiner si cette
solution correspond aux principes en matière d'ordre de démolition des
constructions illégales, en tenant compte de la marge d'appréciation des
communes dans ce domaine. Ces principes, de même que ceux qui s'appliquent à la
motivation des décisions administratives, sont décrits de manière détaillée
dans la décision du 18 novembre 2015 du Conseil d'État, à laquelle il convient
de renvoyer.

3.

3.1.

Selon l'article 46, alinéa 1
LConstr., la commune peut ordonner la démolition d'une construction qui n'est
pas conforme aux prescriptions de ladite loi ou aux autorisations délivrées. La
forme potestative employée dans cette disposition porte sur les moyens à mettre
en uvre pour faire respecter la loi et non sur l'obligation d'intervenir en
tant que telle : en vertu de l'article 42 LConstr., les communes doivent
contrôler la conformité des constructions aux plans approuvés et au permis de
construire, dans un délai d'un mois dès l'avis de terminaison des travaux. Lorsque
la construction ou linstallation n'est pas conforme aux exigences précitées,
la commune ordonne les mesures nécessaires et appropriées conformément aux
articles 46 à 49 LConstr. (Art. 43 LConstr.).

3.2.

Il ressort de ces dispositions que
le Conseil communal aurait dû se prononcer sur le principe d'ordonner ou non la
démolition de l'annexe litigieuse, non conforme à certaines dispositions du
règlement d'aménagement communal. Il lui appartenait d'examiner cette question
sur la base du principe de la proportionnalité et des critères rappelés dans la
décision du Conseil d'État sur le premier recours, liés à l'intérêt public au
rétablissement d'une situation conforme au droit et aux intérêts privés du
propriétaire et des tiers impactés par la construction (cf. également, pour des
ouvrages se rapprochant de celui qui fait l'objet du présent recours : ATF du
22 octobre 2013 1C_626/2013 et ATF du 22 février 2007 1P.56/2006). Cet examen
pouvait l'amener soit à ordonner une démolition totale ou partielle, soit à
renoncer à tout ordre de démolition. Or, cet examen n'a pas été effectué car telle
qu'elle est rédigée, la décision attaquée n'indique pas si la construction
litigieuse doit ou non disparaître en tout ou partie. Elle se borne à dire que
cette question sera tranchée lors d'un changement de propriétaire, de nouveaux
travaux ou d'autres circonstances non déterminées. Une telle solution n'est pas
conforme aux dispositions précitées. On peut suivre le recourant lorsqu'il
affirme qu'elle est source d'incertitude pour lui-même et pour un futur
propriétaire de son bâtiment. Par conséquent, la décision attaquée doit être
annulée et la cause renvoyée une nouvelle fois au Conseil communal pour qu'il
se prononce clairement sur le principe de la renonciation à toute démolition,
ou sur celui d'une démolition totale ou partielle, en fonction notamment des
éléments invoqués par le recourant dans ses observations du 26 mai 2016. Compte
tenu du pouvoir d'appréciation de cette autorité en la matière, le Conseil
d'État n'est pas habilité à le faire au stade du présent recours (cf. décision
du Conseil d'État du 18 novembre 2015, consid. 3.2 à 3.4).

3.3.

Si le Conseil communal arrive à la
conclusion qu'une démolition totale ou partielle doit être ordonnée, il lui
appartiendra de fixer un délai pour exécuter cette mesure, toujours en se
laissant guider par le principe de la proportionnalité. À cet égard,
l'indication d'une durée précise à compter de l'entrée en force de la décision
de démolition, fixée de manière à laisser au propriétaire un temps raisonnable
pour s'exécuter compte tenu de sa situation personnelle et des intérêts en jeu,
a l'avantage d'être claire. Elle permet à l'autorité communale de savoir à
partir de quand elle peut procéder à une exécution forcée si le propriétaire ne
donne pas suite à la décision dans le délai. Pour autant que les circonstances
et la proportionnalité le justifient, on peut imaginer la fixation d'un long
délai. Il est à noter que si l'immeuble devait changer de propriétaire avant
l'échéance du délai, l'obligation de démolir totalement ou partiellement
l'annexe serait transmise au nouveau propriétaire (dit "perturbateur par
situation"), en raison du caractère réel de l'ordre de démolition, lié à
un bien-fonds particulier (Ross Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zurich
1999, p. 84).

4.

4.1.

Au vu de ce qui précède, le
recours doit être admis. La décision du Conseil communal doit être annulée et
la cause doit lui être renvoyée pour nouvelle décision au sens des
considérants.

4.2.

Vu le sort de la cause, cette
décision sera rendue sans frais, les communes n'en payant pas (art. 47, al. 2
de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin
1979). L'avance de frais de 880 francs versée par le recourant suite à la
décision du 8 novembre 2016 du service juridique de l'État, chargé de
l'instruction du recours, lui sera restituée.

4.3

Le recourant, représenté par un
mandataire professionnel, aura droit à des dépens (art. 48, al. 1 LPJA). Leur
montant doit être déterminé en application du décret fixant le tarif des frais,
des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et
administrative (TFrais), du 6 novembre 2012, selon lequel les honoraires sont
fixés en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son
importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité
encourue par le représentant (art. 60, al. 2 et 69 TFrais). Le mandataire du
recourant a déposé son mémoire d'honoraires et frais le 20 novembre 2017, qui
annonce des honoraires de 1'680 francs pour un temps d'activité de 6 heures et
des frais forfaitaires à 10%. La durée d'activité annoncée est adaptée à la
nature de la cause. Compte tenu du tarif horaire de 250 francs usuellement
admis par la Cour de droit public du Tribunal cantonal (cf. arrêt du 7 octobre 2016
CDP.2016.88), les honoraires seront fixés à 1'500 francs. S'y ajoutent les
frais et débours à raison de 10% (art. 65 du décret fixant le tarif des frais,
des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et
administrative (TFrais), du 6 novembre 2012) et la TVA à 8%, d'où un total
de 1'782 francs, qui sera mis à la charge du Conseil communal.

Par ces motifs, le Conseil
d'État

décide :

1.Le recours de X. contre la décision du 30 septembre 2016 du Conseil
communal de B. est admis.

2.La décision du Conseil communal est annulée et la cause est renvoyée
à cette autorité pour nouvelle décision au sens des considérants.

3.La présente décision est rendue sans frais.

4.L'avance de frais de 880 francs versée par le recourant lui est
restituée.

5.Des dépens de 1'782 francs tout compris sont alloués au recourant, à
la charge du Conseil communal.

Neuchâtel, le 4 décembre 2017

Au nom du Conseil d'état :

Le
président,                 La chancelière,

L. Favre                        S. Despland