ne_jurisprudence_adm · REC.2021.175 · 2021-12-06 · fr
Demande dautorisation pour lutilisation du domaine public (fouille)
Utilisation du domaine public


A.

A.a.

Le 26 avril 2021, X. SA
(ci-après : lintéressée, respectivement la recourante), par
lintermédiaire de lentreprise Y. SA, a demandé au Conseil communal de
Milvignes (ci-après : le Conseil communal) de pouvoir procéder à des
sondages pour permettre le tirage dun câble à fibre optique, afin de raccorder
une nouvelle habitation construite sur le bien-fonds n° [a] du cadastre de
Bôle, au Chemin de la Goutte dOr 9A.

A.b.

Par courriel du 27 avril 2021, le
Conseil communal a répondu quil refusait de délivrer cette autorisation à
moins que les frais de remise en état de la route, qui avait été restaurée deux
ans auparavant, soient mis à la charge de lintéressée.

B.

B.a.

Par courrier recommandé du 3 mai
2021, lintéressée a demandé au Conseil communal de reconsidérer sa position en
lui octroyant une autorisation de fouille ou, à défaut, de rendre une décision
motivée.

B.b.

Divers échanges ont alors eu lieu
entre les parties du 10 au 28 mai 2021, en vue de trouver un éventuel accord.

C.

C.a.

Par mémoire du 2 juin 2021, lintéressée
a déposé, auprès de lautorité de céans, un recours pour déni de justice dirigé
à lencontre du Conseil communal.

C.b.

Ce recours a été classé et des
frais réduits mis à la charge de la recourante par décision de lautorité de
céans du 30 août 2021, le Conseil communal ayant rendu une décision en date du
28 juin 2021.

D.

Par cette décision, le Conseil
communal a délivré une autorisation au sens de larticle 35 de la loi sur les
télécommunications du 30 avril 1997 (LTC) à lintéressée, afin de raccorder la
nouvelle habitation sise à A. à Bôle, bien-fonds n° [a] du cadastre de
Bôle et ainsi deffectuer une fouille sur le domaine public communal (ch. 1 du
dispositif), a dit que lintéressée devra prendre à sa charge les frais de
rétablissement de létat antérieur au sens de larticle 35, alinéa 2 LTC, soit
en lespèce refaire lenrobé bitumeux à A. à Bôle sur une surface de 119 m2,
selon le plan fourni par le Conseil communal à lintéressée le 26 mai 2021 (ch.
2 du dispositif) et a dit quun émolument correspondant à CHF 25.- par m2 de
fouille effectuée dans le revêtement enrobé bitumeux à A. à Bôle sera mis à la
charge de lintéressée lorsque la surface de fouille aura été déterminée.

E.

Par mémoire du 22 juillet 2021,
lintéressée a recouru contre la décision précitée auprès de lautorité de
céans. Elle mentionne, en premier lieu, ne contester que les chiffres 2 et 3 du
dispositif de la décision litigieuse. Au fond, elle invoque, en substance, que
le devoir de remise en état antérieur ne sapplique quà la surface
effectivement concernée par les fouilles réalisées à savoir, dans le cas
despèce, à 2 m2 et quatre petites ouvertures de sondage et non à 119 m2,
quelle na pas violé son obligation de coordination et quainsi, la charge
imposée par le chiffre 2 de la décision querellée est illégale, que dans tous
les cas, aucune base légale ne permet à lautorité intimée dimposer une
aggravation de lobligation de remise en état et enfin, que les chiffres 2 et 3
du dispositif de ladite décision constituent des redevances déguisées,
lesquelles sont illégales. La recourante conclut ainsi à lannulation des
chiffres précités et requiert également des mesures provisionnelles.

F.

F.a.

Par observations du 15 octobre
2021, le Conseil communal, par lintermédiaire de son mandataire, a invoqué, en
substance, quelle était fondée, sur la base de larticle 35, alinéa 2 LTC, à
mettre à la charge de la recourante les frais de rétablissement de létat
antérieur consistant à refaire lenrobé bitumeux à A. sur une surface de 119
m2, ce dautant plus quelle avait, à son sens, violé son devoir de
coordination. Il a, de plus, indiqué que larticle 7.2, alinéa 2 du règlement
dexécution concernant la perception de divers taxes et émoluments communaux de
la commune de Milvignes prévoyait un émolument de décision et de contrôle de
CHF 25.- pour les fouilles effectuées dans un tapis posé depuis moins de deux
ans, de sorte que lémolument mis à la charge de la recourante par le chiffre 3
de la décision litigieuse était parfaitement conforme à larticle 35, alinéa 4
LTC. Le Conseil communal a, par conséquent, conclu au rejet du recours.

F.b.

Par observations du 21 octobre
2021, la recourante a allégué quelle navait commis aucune violation de son
devoir de coordination au sens de lordonnance sur les services de
télécommunication du 9 mars 2007 (OST). Elle a, de plus, indiqué ne pas
remettre en cause le principe de la remise en état, mais létendue de cette
dernière puisquelle invoque que la réfection proposée, à savoir la pose de tacon
une fois la fouille terminée, est conforme aux règles de lart et aux normes en
matière de sécurité des utilisateurs de la chaussée et quelle est communément
utilisée dans des situations identiques au cas despèce. Elle a ajouté que
lobligation de remettre en état 119 m2 de route était contraire au droit
fédéral et nétait pas non plus justifiable sur la base dun prétendu
comportement fautif de sa part. Enfin, elle a contesté la différentiation du
tarif démolument à raison de lancienneté du revêtement dans lequel la fouille
est réalisée.

G.

Il sera revenu sur les faits
autant que besoin à lappui du développement en droit.

Considérant en droit :

1.

Déposé dans les termes et délai
légaux, le recours est déclaré recevable.

2.

En premier lieu, il convient de
relever que la recourante ne conteste que les chiffres 2 et 3 de la décision
litigieuse, à savoir les modalités de remise en état suite à la fouille (et non
pas la remise en état elle-même) et la perception dun émolument,
lautorisation au sens de larticle 35 LTC lui ayant été octroyée par le
chiffre 1 de ladite décision.

3.

3.1.

Larticle 35 LTC dispose que les
fournisseurs de services de télécommunication tiennent compte de laffectation
du fonds utilisé et prennent à leur charge les frais de rétablissement à létat
antérieur. Ils sont tenus de déplacer leurs lignes lorsque le propriétaire du
fonds veut faire de ce dernier un usage incompatible avec la présence des
lignes (al. 2). Le Conseil fédéral règle les modalités, notamment le devoir de
coordination incombant au fournisseur ainsi que les conditions applicables au
déplacement des lignes et des postes téléphoniques payants publics (al. 3).

Larticle 75, alinéa 1 OST prévoit
que le propriétaire dun terrain qui fait partie du domaine public peut
assortir lautorisation dutiliser ce dernier dune obligation contraignant le
fournisseur de services de télécommunication à coordonner son projet avec un
autre projet, à condition que le premier puisse être réalisé dans un délai de
trois mois et que cette coordination temporaire nentrave pas outre mesure
laffectation prévue du terrain en question.

3.2.

Dans le cas despèce, lintimé
considère que la recourante a violé le devoir de coordination prévu par les
articles précités et que cela permet ainsi de lui faire supporter plus que les
frais de remise en état effectifs, à savoir les frais de réfection de lentier
de la portion de chaussée (cf. décision querellée consid. 3, p. 3). Or, ce
raisonnement ne peut être suivi. En effet, il est de jurisprudence constante
que la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre et quil n'y a lieu de
déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque
des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le
sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des
travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle et de son
esprit (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres
dispositions légales (interprétation téléologique), ainsi que de la
systématique de la loi (ATF 142 IV 137, consid. 6.2 ; ATF 141 III 53,
consid. 5.4.1), étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune
méthode d'interprétation (ATF 140 V 227, consid. 3.2 ; ATF 139 IV 270,
consid. 2.2). En lespèce, larticle 75, alinéa 1 OST est clair : il
prévoit que lobligation dautoriser les fournisseurs de services de
télécommunication à utiliser le domaine public prévue à larticle 35, alinéa 1
LTC peut être assortie dune condition, à savoir la coordination avec un projet
devant être réalisé sous peu. Lobligation dont parle cet article consiste
ainsi uniquement à conditionner loctroi de lautorisation à un délai dattente
pouvant aller jusquà trois mois, afin de coordonner les travaux et déviter
ainsi douvrir des chantiers de manière successive mais ne concerne en aucun
cas les frais de réfection. Il ne donne par conséquent pas la possibilité de
prévoir que des frais plus importants que les frais de rétablissement à létat
antérieur puissent être mis à la charge des fournisseurs. Cela ressort
dailleurs tant des débats parlementaires cités par lintimé en pages 4 et 5 de
ses observations du 15 octobre 2021 («si vous nobligez pas les
acteurs des télécommunications àdemander une autorisation»),
que de larrêt du Tribunal cantonal vaudois FI.2013.0012, du 27 août 2013, cité
par les parties : «lors de l'examen du projet, les Chambres
fédérales ont introduit, à l'art. 35 al. 1er LTC, l'obligation d'autorisation,
en vue plus particulièrement d'éviter des interventions "sauvages"
dans les routes juste après leur construction ou réfection. Uneprocédure de
décisionpermettait en effet, selon le législateur, de mieux garantir la
coordination devant présider à l'installation de conduites qu'une
réglementation du Conseil fédéral (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale
[Conseil national] 1996, p. 2312-2314 et [Conseil des Etats] 1997, p. 96-99)».

3.3.

Par conséquent, il ny a pas lieu
de traiter la question de la violation du devoir de coordination, puisquil
ressort de ce qui précède que le principe de coordination prévu par le Conseil
fédéral (art. 35, al. 3 LTC) à larticle 75, alinéa 1 OST, consiste en une
possibilité donnée par la loi au Conseil communal qui nen a pas fait usage
dans le cas despèce. Au surplus, il convient de préciser quon ne parle pas
ici de travaux successifs sur quelques mois, mais bien de plusieurs années (plus
de quatre ans entre la séance de coordination et la demande doctroi dune
autorisation de fouille et de plus de deux ans entre celle-ci et la réfection
de la route).

3.4.

Au vu de ce qui précède et bien
que lautorité de céans comprenne le point de vue du Conseil communal qui voit
la route quil a fait rénover entièrement quelques années auparavant ouverte à
nouveau, aucune base légale ne permet de contraindre la recourante à supporter
plus que les frais de remise en état. Par conséquent, le recours doit être
admis sur ce point et la recourante condamnée à supporter uniquement les frais
de rétablissement à létat antérieur prévus par larticle 35, alinéa 2 LTC.

4.

4.1.

En second lieu, la recourante conteste
le chiffre 3 du dispositif de la décision litigieuse, lequel prévoit la
perception dun émolument correspondant à CHF 25.- par m2 de fouille effectuée.

4.2

Selon larticle 35, alinéa 4 LTC,
la procédure régissant la délivrance de lautorisation est simple et rapide. Il
peut être perçu des émoluments en vue de couvrir les frais, mais il ne peut
être exigé de dédommagement pour lutilisation dun fonds, à moins que celle-ci
nentrave lusage du domaine public.

Larticle 7.2, alinéa 2 du
règlement dexécution concernant la perception de divers taxes et émoluments
communaux de la commune de Milvignes prévoit la perception dun émolument de
décision et de contrôle de CHF 25.- par m2 pour les fouilles effectuées dans un
tapis posé depuis moins de deux ans.

4.3.

Dans sa jurisprudence, le Tribunal
fédéral a retenu que les émoluments de nature administrative de l'article 35,
alinéa 4 LTC couvrent les frais liés à la procédure d'octroi de l'autorisation,
tels que l'examen du dossier remis à l'appui de la demande d'autorisation, et à
certaines opérations techniques relatives au déroulement du chantier, comme la
vérification finale des travaux. Seules les dépenses n'entrant pas dans ces
deux catégories de frais peuvent être incluses dans la notion de dédommagement
au sens de l'article 35, alinéa 4in fineLTC (arrêt du TF 2A.304/2001,
du 22 novembre 2001, consid. 3caa).

4.4.

Le règlement dexécution précité
prévoit la perception dun émolument de décision et de contrôle de CHF 25.- par
m2 de fouille, ce qui reviendrait, dans le cas despèce et selon les dires de
la recourante (cf. recours du 22 juillet 2021, p. 10 qui indique 2m2 de
fouille), à un émolument denviron CHF 50.-. Contrairement aux frais de
dédommagement de larticle 35, alinéa 4 in fine LTC, lesquels doivent être
détaillés et expliquer le lien entre ceux-ci et lentrave à lusage du domaine
public (cf. arrêt du TF précité), un montant forfaitaire est admissible pour
les frais de contrôle. De plus, le montant de CHF 50.- semble correspondre à
ces frais de sorte quil convient de rejeter le recours sur ce point.

5.

5.1.

Au vu de ce qui précède, le
recours de X.  SA du 22 juillet 2021 est partiellement admis en ce qui concerne
le grief relatif au chiffre 2 de la décision litigieuse et rejeté concernant
celui relatif au chiffre 3. Conformément à larticle 44, alinéa 2 de la loi sur
la proc.ure et la juridiction administratives du 27 juin 1979 (LPJA), il est
statué directement sans renvoi à lautorité inférieure au sens du considérant
3.4.

5.2.

Conformément à l'article 47,
alinéa 1 LPJA, la partie qui succombe est condamnée au paiement des frais de
procédure. En application de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments
de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative
(LTFrais), du 6 novembre 2019, l'émolument de décision est fixé en tenant
compte de la mise à contribution de l'autorité, de l'importance de la cause et de
ses difficultés (art. 6). Devant le Tribunal cantonal, le Conseil d'État et les
autres autorités, l'émolument de décision n'excède pas 8'000 francs, (art. 47,
al. 1). Les frais de ports, d'expédition et de téléphone sont calculés
forfaitairement à raison de 10 % de l'émolument arrêtée (art. 52, al. 1). Tout
bien considéré, les frais de procédure seront fixés à 770 francs et partagés
entre la recourante qui obtient partiellement gain de cause et lintimé qui,
conformément à larticle 47, alinéa 2 LPJA ne paye pas les frais. Par
conséquent, des frais de procédure à hauteur de 385 francs seront mis à la
charge de la recourante, montant compensé par lavance de frais versée le 9
août 2021, le solde lui étant restitué.

5.3.

Vu lissue du recours, la recourante
a droit à des dépens réduits (art. 48, al. 1 LPJA). Leur montant doit être
déterminé en application de la LTFrais, en fonction du temps nécessaire à la
cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu
ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 58, al. 2 et
67 LTFrais). Le mandataire de la recourante a déposé un mémoire de frais et
honoraires de 8'768 fr. 65 francs, comprenant 3 heures et 24 minutes à 450
francs de l'heure et 18 heures et 24 minutes à 400 francs de l'heure (+ frais
et TVA à 7.7%). En lespèce, la cause a impliqué la rédaction dun mémoire de
recours, dun mémoire dobservations et de cinq courriers au service juridique
de lÉtat, de sorte quil apparaît quune activité de plus de vingt-et-une
heures est excessive. Par ailleurs, la recourante na pas obtenu intégralement
gain de cause ce qui doit également être pris en considération. Enfin, les
tarifs horaires de 400 et 450 francs dépassent celui de 280 francs généralement
admis par la Cour de droit public du Tribunal cantonal (cf. par exemple arrêt
du Tribunal cantonal du 2 octobre 2018, CDP.2018.129). Par conséquent, tout
bien pesé, une indemnité de dépens de 1500 francs, TVA comprise, sera allouée
à la recourante, à la charge de lintimé.

Par ces motifs, le conseiller
d'état, chef du Département du
développement territorial et de l'environnement,

décide :

1.Le recours de X. SA contre la décision du
Conseil communal de Milvignes du 28 juin 2021 est partiellement
admis.

2.Le chiffre 2 de la décision du Conseil communal de Milvignes du 28
juin 2021 est modifié comme suit : « Dit que X. SA devra prendre à sa
charge les frais de rétablissement de létat antérieur au sens de larticle 35,
alinéa 2 LTC ».

3.Des frais de procédure sélevant à 385 francs sont mis à la charge
de la recourante.

4.Le solde de lavance de frais versée par la recourante le 9 août
2021, à savoir 385 francs, lui est restitué.

5.Une indemnité de dépens de 1500 francs TVA comprise est allouée à
la recourante, à la charge de lintimé.

Neuchâtel, le 6 décembre 2021

Laurent Favre