ne_jurisprudence_adm · REC.2012.182 · 2013-02-18 · fr
Autorisation de séjour; changement de canton
Migrations

Le recourant a demandé l'asile à son arrivée en Suisse; statut qui lui a été refusé. Il a par contre été mis au bénéfice d'une admission provisoire puisque le renvoi en Irak n'était alors pas exigible. Il a ensuite obtenu une autorisation de séjour pour cas de rigueur en octobre 2008 dans le canton du Tessin. Lorsque le recourant a demandé à pouvoir changer de canton afin de rejoindre sa compagne à Neuchâtel avec laquelle il a eu une fille, sa requête a été refusé en raison de sa dépendance à l'aide sociale ce qui constitue un motif de révocation de son autorisation de séjour au sens de l'article 62, lettre e LEtr et entraine l'extinction de son droit à changer de canton (art. 37, al.2 LEtr). Une autorisation de séjour ne pourra être refusée dans le nouveau canton au seul motif que le requérant peut rester dans lactuel canton de domicile. Il doit exister un motif de révocation justifiant un renvoi de Suisse. Pour cette raison, le nouveau canton est tenu dexaminer sil existe un motif de révocation et si une expulsion de Suisse constituerait une mesure proportionnelle. En l'espèce, s'il existe bien un motif de révocation d'une autorisation de séjour (dépendance à l'aide sociale, art. 62, let.e LEtr), l'examen consistant à vérifier la proportionnalité du renvoi n'a pas été effectué par le SMIG. Le recours a été admis et la décision renvoyée au SMIG afin qu'elle procède à cet examen.

Vu
les pièces du dossier, d'où ressortent les faits suivants:

A.

A. (ci-après: l'intéressé,
respectivement, le recourant) est entré en Suisse le 7 mars 2003 pour déposer
une demande d'asile. Il a été attribué au Tessin.

Par décision du 10 novembre 2005, l'Office
fédéral des réfugiés (actuellement, Office fédéral des migrations: ODM) a
refusé la demande d'asile, mais a prononcé une admission provisoire (permis F)
en raison de l'inexigibilité du renvoi en Irak.

Le 14 octobre 2008, l'intéressé a
obtenu la transformation de son admission provisoire en autorisation de séjour
(permis B pour cas de rigueur) qui est valable dans le canton du Tessin
jusqu'au 22 septembre 2012.

B.

Le 20 janvier 2011 et selon les
dires du service des migrations (ci-après: SMIG), l'intéressé et sa conjointe, B.,
ressortissante irakienne, titulaire d'une autorisation de séjour (permis B pour
cas de rigueur) dans le canton de Neuchâtel, se sont présentés au guichet du
SMIG en expliquant que Madame avait demandé une autorisation de séjour dans le
canton du Tessin qui lui a été refusée au vu des moyens financiers précaires du
couple.

C.

Le 19 juillet 2011, l'intéressé a
déposé une demande d'autorisation de séjour dans le canton de Neuchâtel
(changement de canton) afin de séjourner auprès de sa conjointe, avec qui il a
eu une fille, née le [***] 2011.

D.

Au Tessin, l'intéressé a travaillé
en qualité de jardinier sur appel avec un tarif horaire, a perçu des indemnités
de chômage et a également perçu de l'aide sociale afin de compléter ses revenus
lorsque cela était nécessaire. Depuis son arrivée dans le canton de Neuchâtel,
il émarge aux services sociaux du service communal de l'action sociale de La
Chaux-de-Fonds.

A Neuchâtel, sa conjointe émarge
entièrement à l'aide sociale depuis son admission provisoire, puis depuis l'obtention
de son autorisation de séjour pour cas de rigueur en 1999.

E.

Par décision du 9 mai 2012, le SMIG
a refusé la demande de changement de canton de l'intéressé. En bref, il
rappelle qu'en vertu des articles 37 de la loi sur les étrangers (LEtr), du 16
décembre 2005, et 67, alinéa 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au
séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA), du 24 octobre 2007, le
titulaire d'une autorisation de séjour qui désire changer de canton doit
solliciter l'autorisation au préalable. Ce dernier a droit au changement de
canton s'il n'est pas au chômage et qu'il n'existe aucun motif de révocation au
sens de l'article 62 LEtr. En l'espèce, le SMIG a considéré que la situation
financière du couple en cas d'installation de l'intéressé dans le canton de
Neuchâtel serait extrêmement précaire, de sorte que les conditions nécessaires
à l'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre d'un changement de canton
ne sont pas remplies (art. 62, let. e LEtr).

F.

Selon une attestation du contrôle
des habitants, le recourant a déposé ses papiers le 19 juin 2012 dans le
canton de Neuchâtel, à La Chaux-de-Fonds, pour s'installer auprès de la mère de
son enfant. Dite attestation mentionne que la date d'arrivée effective était le
19 avril 2012.

G.

Par mémoire du 14 juin 2012,
l'intéressé a recouru contre la décision du 9 mai 2012 du SMIG en concluant à
l'octroi de l'assistance administrative et à l'annulation de la décision
intimée, sous suite de dépens. Il allègue tout d'abord que la décision intimée
n'a jamais été notifiée au recourant, de sorte que pour cette raison déjà la
décision doit être annulée. Il invoque au surplus la violation du droit à la
protection de la vie familiale, l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte de faits pertinents, l'inégalité de traitement et
l'arbitraire. Il estime qu'il a le droit de créer une cellule familiale avec sa
conjointe et sa fille.

H.

Dans ses observations du 17
juillet 2012, le SMIG confirme sa décision et conclut au rejet du recours. Il
ajoute que sa décision a valablement été notifiée à l'adresse du recourant au
Tessin et rappelle que ce dernier n'a officiellement déposé ses papiers dans le
canton de Neuchâtel que le 19 juin 2012, soit après le rendu et la notification
de la décision du 9 mai précédent. S'agissant du passage du couple à ses
guichets, le SMIG concède n'avoir pas de note au dossier, mais allègue que
selon les informations transmises par une de leurs collaboratrices, la
conjointe du recourant avait admis avoir déposé une demande d'autorisation de
séjour dans le canton du Tessin qui avait été ou allait être refusée. Il ajoute
que le recourant est en Suisse depuis 2003 et qu'il n'a pas démontré jusqu'à ce
jour une réelle intégration professionnelle. Il estime que le recourant ne
parlant pas le français, il serait d'autant plus difficile pour lui de trouver
un travail dans notre canton et, partant, d'assurer l'indépendance financière
de sa famille.

I.

Il
sera revenu sur les faits autant que besoin à l'appui du développement en
droit.

Considérant
en droit:

1.

1.1.

Le recourant invoque que la
décision intimée ne lui a jamais été notifiée et qu'aucune preuve de cette
notification ne figure au dossier, de sorte que son recours doit être admis
pour cette raison déjà.

1.2.

Selonla jurisprudence (voir pour exemple l'arrêt du TF du 26 mai 2011, réf. 1C_171/2011), le fardeau de la preuve de la notification d'un acte
et de la date de celle-ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer
une conséquence juridique. L'autorité qui veut se prémunir contre le risque
d'échec de la preuve de la notification doit communiquer ses décisions sous pli
recommandé (ATF 129 I 8, consid.
2.2 p. 10). Lorsque le destinataire d'un envoi recommandé n'est pas atteint et
qu'un avis de retrait est déposé dans sa boîte aux lettres ou dans sa case
postale, cet envoi est considéré comme notifié au moment où il est retiré. Si
le retrait n'a pas lieu dans le délai de garde de sept jours, il est réputé
notifié le dernier jour de ce délai (ATF 134 V 49, consid.
4, p. 51;130 III 396, consid.
1.2.3 p. 399). Cette fiction de notification n'est cependant applicable que
lorsque la communication d'un acte officiel doit être attendue avec une
certaine vraisemblance (ATF 134 V 49, consid.
4, p. 52;130 III 396, consid.
1.2.3, p. 399).

1.3.

En
l'espèce, le recourant a déposé une demande de changement de canton en date du
19 juillet 2011 alors qu'il était encore domicilié dans le canton du Tessin. Il
devait donc s'attendre à ce que des communications officielles lui parviennent
à cette adresse. Il n'a officiellement déposé ses papiers dans le canton de
Neuchâtel que le 19 juin 2012, et ce même si pratiquement, il vivait depuis le
19 avril précédent à La Chaux-de-Fonds. La décision du SMIG du 9 mai 2012 a été
envoyée sous pli recommandé avec avis de réception à l'adresse du recourant au
Tessin; ce qui est correct puisqu'à cette date, le recourant n'avait pas encore
officiellement déposé ses papiers dans notre canton. Contrairement à ce que
prétend le recourant, il ressort du dossier que la décision a bel et bien été
envoyée en recommandé avec avis de réception et que ce pli, réputé notifié à
l'échéance du délai de garde de 7 jours (en l'espèce, le 18 mai 2012, pièce 46
du dossier du SMIG), n'a pas été retiré. Partant, la décision intimée a été
valablement notifiée à l'échéance du délai de garde; ce qui porte le délai de
recours au 18 juin 2012 (le 17 juin étant un dimanche). Le recours, envoyé en
date du 15 juin 2012, doit ainsi être considéré comme déposédans les termes et délai légaux, de sorte qu'il est
recevable.

2.

2.1.

Selon l'article 66 de l'OASA, les
étrangers ne peuvent disposer d'une autorisation de séjour, de courte durée ou
d'établissement que dans un seul canton; les autorisations sont valables sur le
territoire du canton qui les a délivrées. Selon les articles 37 LEtr et 67,
alinéa 1 OASA, si le titulaire d'une autorisation de courte durée ou de séjour
veut déplacer son lieu de résidence dans un autre canton, il doit solliciter au
préalable une autorisation de ce dernier. L'autorisation prend fin lorsque
l'étranger obtient une autorisation dans un autre canton (art. 61, al. 1, let.
b LEtr). En vertu de l'article 37, alinéa 2 LEtr, le titulaire d'une
autorisation de séjour a droit au changement de canton s'il n'est pas au
chômage et qu'il n'existe aucun motif de révocation au sens de
l'article 62 LEtr, lequel mentionne à sa lettre e comme motif de
révocation possible la dépendance de l'aide sociale.

2.2.

Selon les directives «Domaine des
étrangers» de l'Office fédéral des migrations; directive n°3. Règlement des
conditions de séjour», dans sa version au 1er juillet 2009 (ch. 3.1.8.2),
il nest pas nécessaire que la révocation ait été notifiée ou quelle soit
exécutoire pour que lautorisation puisse être refusée dans le nouveau canton. Un
motif de révocation suffit et la révocation doit être proportionnée compte tenu
de lensemble des circonstances (ancien droit: ATF 127 II 177, p. 182 ; message
concernant la LEtr, FF 2002 II 3547). Cependant, lautorisation ne pourra être
refusée dans le nouveau canton au seul motif que le requérant peut rester dans
lactuel canton de domicile. Il doit exister un motif de révocation justifiant
un renvoi de Suisse (ancien droit : ATF 105 Ib 234 ; arrêt non publié du 30
mars 1995 dans la cause P.). Pour cette raison, le nouveau canton est tenu
dexaminer sil existe un motif de révocation et si une expulsion de Suisse
constituerait une mesure proportionnelle.

2.3.

L'arrêt du TF du 26 août 2011
(réf. 2D_17/2011) traite du cas d'un réfugié, titulaire d'une autorisation
d'établissement, désirant changer de canton. Ce changement lui avait été refusé
au motif qu'il émargeait à l'aide sociale, remplissant de ce fait une condition
de révocation de l'autorisation d'établissement (art. 37, al. 3 et 63, al. 1
let. c LEtr) entraînant l'extinction de son droit à changer de canton. Le TF
avait alors estimé que dans le cadre de l'examen des conditions de révocation
de l'autorisation, il n'avait pas été tenu compte du statut juridique de
réfugié de l'étranger. En effet, pour refuser une demande de changement de
canton, il faut non seulement un motif de révocation mais également que
l'expulsion de Suisse constitue une mesure proportionnelle. Dans le cas d'un
réfugié, ce n'est ainsi qu'au regard des motifs restrictifs de l'article 65
LAsi (prévoyant que le réfugié ne peut être expulsé que s'il compromet la
sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ou s'il a porté gravement atteinte
à l'ordre publique) qu'il convient de décider si l'expulsion - comme
conséquence de la révocation de l'autorisation - du titulaire d'un permis
d'établissement se justifie, les motifs prévus par l'article 63 LEtr n'étant
alors pas déterminants. Le TF a retenu que l'expulsion de Suisse d'un réfugié
ne peut pas être considérée comme une mesure proportionnelle, si elle n'est pas
prévue par la loi, en l'occurrence l'article 65 LAsi. Partant, le changement de
canton a été accordé.

3.

3.1.

En l'espèce, il convient de
rappeler que le recourant a demandé l'asile à son arrivée en Suisse; statut qui
lui a été refusé. Il a par contre été mis au bénéfice d'une admission
provisoire puisque le renvoi en Irak n'était alors pas exigible. Il a ensuite
obtenu une autorisation de séjour pour cas de rigueur dans le canton du Tessin
en octobre 2008 (pièce 30 du dossier du SMIG). Lorsque le recourant a demandé à
pouvoir venir dans le canton de Neuchâtel, sa requête a été refusée par le SMIG
en raison de sa dépendance de l'aide sociale ce qui constitue un motif de
révocation de son autorisation de séjour au sens de l'article 62, lettre e LEtr
et entraine l'extinction de son droit à changer de canton (art. 37, al. 2 LEtr).

3.2.

Le raisonnement du SMIG, s'il est
correct en ce sens qu'une dépendance à l'aide sociale (art. 62, let.e LEtr) constitue
bien un motif de révocation d'une autorisation de séjour entraînant
l'extinction du droit à changer de canton (art. 37, al. 2 LEtr), n'est
cependant pas complet. En effet, rappelons que pour refuser une demande de
changement de canton, il faut non seulement un motif de révocation mais
également que l'expulsion de Suisse constitue une mesure proportionnelle (voir
consid. 2.3 ci dessus et arrêt du TF du 26 août 2011 précité, réf. 2D_17/2011,
ainsi que les références citées). Or, en l'espèce, l'examen de la
proportionnalité de la mesure du renvoi, soit le fait d'évaluer, notamment, l'intensité
des liens de l'étranger avec la Suisse et, particulièrement, les difficultés de
réintégration dans son pays d'origine, n'a pas été étudié. En effet, dans le cadre
de cet examen, il convient de tenir compte de la situation particulière du
recourant (comme le TF l'a fait pour le cas d'un réfugié) qui a tout d'abord
obtenu une admission provisoire, puis une autorisation de séjour pour cas de
rigueur. L'admission provisoire avait justement été octroyée en raison de l'inexigibilité
du renvoi du recourant dans son pays d'origine (l'Irak). Dès lors, en période
d'admission provisoire, le recourant ne pouvant pas être renvoyé dans son pays
d'origine, à l'instar du réfugié qui ne peut pas être renvoyé dans son pays
qu'il a fui pour des raisons justifiées, il faudrait considérer qu'en cas
d'existence d'une mesure de renvoi, l'exigence de son exécution devrait être
considérée comme disproportionnée. Partant, une mesure de renvoi dans ces
conditions devant être considérée comme disproportionnée, aucun motif n'aurait
pu être retenu afin de refuser un changement de canton (art. 37, al. 2 LEtr a
contrario et sous réserve d'une lex specialis).

Le recourant a ensuite obtenu une
autorisation de séjour pour cas de rigueur. Le dossier ne contient cependant
aucune indication permettant de déduire quel examen a été effectué pour
l'octroi de cette autorisation, ni de savoir si, à ce jour, le renvoi du
recourant dans son pays d'origine devrait toujours être considérée comme inexigible.
Si tel est toujours le cas, une mesure de renvoi devrait être considérée comme
disproportionnée. Partant, un changement de canton ne pourrait pas être refusé.
Cet examen ne saurait être effectué par l'autorité de céans pour deux raisons.
Tout d'abord, elle ne dispose pas du même pouvoir dexamen que lautorité de
première instance. Elle ne revoit en effet pas lopportunité de la décision,
cest-à-dire quelle ne corrige pas la manière dont lautorité inférieure a
exercé son pouvoir dappréciation, pour autant que celui ne constitue pas un
excès ou un abus de pouvoir (art. 33, let d LPJA ; Schaer, Juridiction
administrative neuchâteloise, p. 45 et 151 ; arrêt du TA du 25 avril 2006,
réf. TA.2005.166 consid. 3bou arrêt du TA du 15 février 2005, réf.
TA.2004.83, consid.2b). Ensuite, si l'autorité de céans statuait dans le
cas d'espèce, elle priverait le recourant d'une instance de recours.

En conséquence, le dossier doit
être renvoyé au SMIG afin que ce dernier procède à l'examen de la
proportionnalité de la mesure dans le cas d'espèce.

3.3.

Au vu de ce qui précède, la
décision du SMIG refusant l'octroi d'une autorisation de séjour au recourant
pour changement de canton est annulée. Le dossier est renvoyé au dit service
afin qu'il procède à une instruction complémentaire afin de déterminer si une
mesure de renvoi est proportionnée et statue à nouveau.

4.

4.1.

Par
requête dassistance administrative du 14 juin 2012 figurant dans le mémoire de
recours, les recourants sollicitent loctroi de lassistance administrative
totale dans le cadre de la procédure de recours introduite devant le
Département de léconomie lopposant au SMIG.

4.2.

L'assistance
administrative est accordée au requérant qui ne dispose pas de ressources
suffisantes et dont la cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès
(art. 117 du code de procédure civile [CPC], du 19 décembre 2008, applicable
par le renvoi de l'art. 60i de la loi sur la procédure et la juridiction
administratives [LPJA], du 27 juin 1979). Lassistance comprend l'exonération
d'avances et de sûretés, l'exonération des frais judiciaires (art. 118 CPC),
ainsi que, lorsque la défense des droits du requérant l'exige, la désignation
d'un avocat chargé du mandat d'assistance (art. 118 CPC et 60dLPJA).

En
l'occurrence, les recourants bénéficient de l'aide sociale depuis le 1ermai 2012 pour le recourant et depuis le 1ernovembre 2011 pour la
recourante, comme cela ressort de l'attestation du service communal de l'action
sociale de La Chaux-de-Fonds du 14 juin 2012; de sorte que la
condition d'indigence doit être considérée comme remplie;

4.3.

Une
cause est dénuée de chance de succès, au sens de la jurisprudence du
Tribunal fédéral, lorsque les perspectives de la gagner sont notablement
plus faibles que les risques de la perdre et qu'elles ne peuvent guère être
considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de
condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle
s'exposerait à devoir supporter (ATF 119 Ia251; 109 Ia5).
L'appréciation doit être faite en fonction des circonstances au moment de la
requête d'assistance administrative (ATF 128 I 236; 125 II 275; 122 I 6).

En
l'occurrence, vu l'issue de la cause, celle-ci n'apparaissait pas dépourvue de
toute chance de succès.

4.4.

Enfin,
la situation du recourant a impliqué un examen circonstancié des faits et du
droit dont l'importance peut échapper à des personnes sans connaissances
juridiques, de sorte que compte tenu de l'enjeu de la procédure pour le
recourant et la relative complexité des problèmes posés, il y a lieu d'admettre
la désignation d'un avocat chargé du mandat d'assistance, en la personne de Me Jean-Frédéric
Malcotti, avocat à Neuchâtel. Le montant de son indemnité sera arrêté
par l'autorité de céans unefois
celle-ci en possession de létat de lactivité et des débours de MeJean-Frédéric
Malcotti et après que le recourant se soit déterminé sur son mémoire de frais
et honoraires (art. 17 LI-CPC).

4.5.

Par conséquent, l'assistance en
matière administrative totale (frais de procédure et d'avocat) est octroyée aux
recourants.

4.6.

Il est encore rappelé qu'aux
termes des articles 123 CPC et 21 LI-CPC (applicables par renvoi de l'art. 60iLPJA), à l'issue de la procédure, le département convient avec le bénéficiaire
de l'assistance des modalités de paiement des frais mis à sa charge et du
remboursement des prestations accordées par l'Etat au titre de l'assistance.

5.

5.1.

Vu l'issue du recours, il est
statué sans frais, les autorités cantonales et communales en étant dispensées
au sens de l'article 47, alinéa 2 de la loi sur la procédure et la juridiction
administratives (LPJA) du 27 juin 1979.

5.2.

En vertu de l'article 60fLPJA, il n'est pas alloué de dépens.

Par ces motifs, le conseiller
d'Etat, chef du Département de l'économie,

décide:

1.Le recours du 14 juin 2012 de A. et B. contre la décision du 9 mai
2012 du service des migrations est admis, dite décision étant annulée;

2.La cause est renvoyée au service des migrations pour nouvelle décision
au sens des considérants;

3.La requête d'assistance en matière administrative est admise;

4.MeJean-Frédéric Malcotti,
avocat à Neuchâtel, est désigné comme avocat chargé du mandat d'assistance;

5.Le montant de l'indemnité de l'avocat chargé du mandat d'assistance
sera arrêté ultérieurement, au sens des considérants;

6.Il est statué sans frais;

7.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 18 février 2013

Thierry Grosjean