ne_jurisprudence_adm · REC.2008.12 · 2012-02-10 · fr
Illicéité d'une webcam visant principalement à surveiller le comportement des travailleurs
Inspection et santé au travail

Webcam (caméra) installée dans un établissement public. Un système de surveillance dont la fonction principale est de surveiller le comportement des travailleurs est de nature à porter atteinte à la santé des travailleurs. Il doit par conséquent être enlevé. ____________________ Par arrêt du 6 septembre 2013, le Tribunal cantonal (Réf.: [CDP.2012.89-DIV]) a rejeté le recours déposé contre la présente décision; arrêt non publié.

A.

La société A., représentée par M. C., exploite un
établissement public, le B., à la place de la Gare à X.

B.

Suite à une plainte et à divers articles de journaux, un
hygiéniste inspecteur du travail du service de l'inspection et de la santé au
travail, qui a depuis lors été transformé en office de l'inspection du travail,
ci-après l'office, et intégré au service de l'emploi, s'est rendu au B. à
l'intérieur duquel il a constaté la présence d'une caméra vidéo (webcam) et de
deux écrans. Lors d'une séance ultérieure, M. C. a déclaré que la mise en place
de cette webcam visait trois objectifs, soit produire un effet dissuasif
vis-à-vis de personnes susceptibles de commettre des agressions ou des
déprédations, de contrôler le respect des horaires d'ouverture et de fermeture
de l'établissement et de prévenir des vols externes ou internes et d'exercer
une certaine pression sur le personnel.

C.

Le 22 avril 2008, l'office a rendu une décision dont il
ressort que la webcam se trouvant dans l'établissement B. devait être enlevée. Premièrement
il a retenu que l'effet dissuasif, vis-à-vis des personnes susceptibles de
commettre des agressions ou des déprédations, d'un tel dispositif n'était pas
démontré et que, s'il devait être maintenu, celui-ci devait être disposé de
façon à ne pas permettre la surveillance du comportement des travailleurs, par
exemple sous forme d'une caméra fixe permettant l'observation de la partie
supérieure de l'entrée de l'établissement. Il a estimé que le deuxième objectif
mentionné, soit de contrôler le respect des horaires, était contraire à
l'article 26 de l'ordonnance 3 relative à la loi sur le travail (hygiène, OLT3),
du 18 août 1993. En troisième lieu, il a retenu que l'éventuelle perte par
coulage pouvait se calculer en déterminant le nombre de bières susceptibles
d'être produites avec un tonneau et de la comparer avec le nombre de bières
tipées sur la caisse enregistreuse, des calculs similaires pouvant être
effectués pour les cafés. La volonté d'exercer une certaine pression sur le
personnel contrevenait aux articles 6 de la loi sur le travail dans
l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr), du 13 mars 1964, et 2 OLT3. Il s'est
référé au surplus au commentaire du Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) en
vertu duquel il s'agit, pour déterminer si l'installation d'un mécanisme de
surveillance est possible ou non du point de vue de l'article 26 OLT3,
d'examiner s'il existe un autre intérêt que la surveillance du comportement des
travailleurs et si cet intérêt est prépondérant.

D.

Le 15 mai 2008, A. recourt contre cette décision. Elle
souhaite savoir de qui émane la plainte à l'origine de la procédure. Elle fait
valoir en substance qu'avant la mise en place de la caméra tous les employés
ont été mis au courant et que cela n'a engendré aucune démission, que le
système n'est pas destiné à contrôler la moindre inadéquation mais à dissuader
d'éventuelles personnes mal intentionnées pour qu'elles renoncent à leur idée
de nuire de peur d'être poursuivies et que la majorité des commerçants de gare sont
équipés de systèmes similaires. La recourante relève qu'un outil de
surveillance disposé comme indiqué dans la décision serait sans utilité et que
le micro est désactivé. Elle rappelle que le système de surveillance n'est là
que pour dissuader les éventuels casseurs, pickpocket et autres qu'on peut
rencontrer dans un établissement public et pour débusquer l'éventuel employé
malveillant et peu scrupuleux s'enrichissant d'une manière frauduleuse au
dépens de son employeur. Elle explique ne pouvoir avoir confiance que si elle
peut contrôler la prestation de la personne. Elle démontre qu'en ne tipant pas
la somme de Fr. 16.60 correspondant à un repas avec boissons tout en
l'encaissant auprès du client une fois par jour pendant une année un employé
malveillant disposerait de Fr 3'901.. Elle estime par ailleurs que les
propositions de l'office de contrôler lui-même la quantité de liquide débitée
ou d'installer un système de contrôle de débit ne sont pas adéquates en
l'espèce. M. C. explique avoir exploité d'autres établissements, mais sentir un
besoin de contrôle accru en raison de l'emplacement, du volume des marchandises
en stock et de la difficulté de gérer un établissement sept jours sur sept. Il
exprime son opposition à la décision qui à son avis ne semble pas tenir compte
du rôle du dispositif mis en place. Il ajoute que les démarches liées à cette
procédure lui prennent beaucoup de temps.

E.

Dans ses observations du 3 juillet 2008, l'office conclut
au rejet du recours. Il précise ne pas avoir à révéler l'identité de personnes
qui se plaignent de leurs conditions de travail et joint des copies d'articles
de presse concernant cet établissement. Il explique qu'il n'est pas possible de
déroger à l'article 26 OLT3 par un accord de droit privé. Il ajoute que la
dissuasion peut se faire d'une autre manière que celle mise en place et se
réfère au commentaire du seco.

F.

Le 28 janvier 2010, une vision locale a lieu dans l'établissement
public en présence de M. C., d'un inspecteur de l'office et d'une juriste
du service juridique de l'Etat, chargé de l'instruction du recours. Il en
ressort en substance que:

·La caméra balaie une grande partie de l'établissement et trois
écrans sont installés.

·Lorsque M. C. se connecte pour voir ce qui se passe, les employés
peuvent s'en rendre compte.

·La caisse enregistreuse est tournée dos à la caméra.

·La caméra reste allumée 24 heures sur 24; les images ne sont pas
enregistrées.

·L'effectif de l'établissement varie en fonction des saisons.

·M. C. explique que l'existence de la caméra est mentionnée sur le
cahier des charges des employés.

·M. C. explique que la caméra a principalement un but de
prévention à l'égard de personnes mal intentionnées, que ce soit des clients,
des tiers ou son personnel. La nuit, l'écran reste allumé. Il peut par ailleurs
vérifier que l'employé chargé de la fermeture n'ait pas fermé l'établissement
avant l'heure. La caméra a un effet préventif s'agissant de l'exactitude du
retour de la monnaie et du coulage; le système n'est toutefois pas assez précis
pour permettre de visualiser un retour de monnaie ou d'observer ce qui est tipé.

·M. C. relève que la situation est plus difficile à la gare qu'au
centre et que la plupart des commerces de la gare sont équipés de caméras.

Considérant en droit:

1.

Déposé dans les termes et délai légaux, le recours est
recevable.

2.

La recourante se plaint de ne pas savoir de qui émane la
plainte. L'office estime ne pas avoir à indiquer de noms. L'article 54 LTr
prévoit que lautorité compétente est tenue dexaminer les dénonciations pour
inobservation de la loi, dune ordonnance ou dune décision, et, lorsquune
dénonciation se révèle fondée, de prendre les mesures prévues par la loi.
L'autorité compétente doit par conséquent traiter les dossiers indépendamment
de la manière dont elle en a eu connaissance.

3.

En vertu de l'article 6 LTr, "pour protéger la santé
des travailleurs, l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures dont
l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet
d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions d'exploitation de l'entreprise.
Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger
l'intégrité personnelle des travailleurs (al. 1); l'employeur doit
notamment aménager ses installations et régler la marche du travail de manière
à préserver autant que possible les travailleurs des dangers menaçant leur
santé et du surmenage (al. 2); (); les mesures de protection de la santé
qui doivent être prises dans les entreprises sont déterminées par voie
d'ordonnance (al. 4)."

Sur la base de l'article 6, alinéa 4, LTr, le Conseil
fédéral a édicté l'OLT3, qui traite de l'ensemble des mesures à prendre par
l'employeur pour assurer la santé des travailleurs à leur poste de travail. L'article
26 OLT3 traite plus particulièrement de la surveillance des travailleurs; il a
la teneur suivante: "Il est interdit dutiliser des systèmes de
surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des
travailleurs à leur poste de travail (al. 1). Lorsque des systèmes de
surveillance ou de contrôle sont nécessaires pour dautres raisons, ils doivent
notamment être conçus et disposés de façon à ne pas porter atteinte à la santé
et à la liberté de mouvement des travailleurs (al. 2)".

Dans un arrêt du 13 juillet 2004, le Tribunal fédéral
rappelle l'élaboration de cette disposition. "Cette dernière disposition
trouve son origine dans une motion parlementaire du 12 décembre 1984 (BO 1985
CN p. 724) qui demandait au Conseil fédéral d'examiner la possibilité
d'introduire dans le droit du travail des dispositions visant à protéger
concrètement les travailleurs contre toute atteinte à leur personnalité. Les
auteurs de la motion n'ignoraient pas l'existence de semblables dispositions en
droit privé (cf. art. 328 CO); ils estimaient toutefois nécessaire de légiférer
en la matière en droit public, afin de garantir une certaine protection aux
travailleurs sans qu'ils aient à saisir eux-mêmes les tribunaux (civils), vu
les difficultés inhérentes à une telle démarche, surtout dans les périodes de
crise économique (op. cit., p. 724/725). Les motionnaires, qui avaient en vue
"avant tout d'interdire les installations de surveillance qui contrôlent
en permanence les activités des travailleurs", invitaient le Conseil
fédéral à "établir des critères qui permettent de réglementer sans
équivoque la mise en place de dispositifs de surveillance devant servir à autre
chose qu'au contrôle du personnel". Dans sa réponse à la motion (BO 1985
CN p. 725), le Conseil fédéral a rappelé que de nombreuses entreprises avaient
déjà recours à des systèmes de surveillance en vue de satisfaire des buts
clairs tels que prévenir les risques d'accidents (par exemple dans l'industrie)
ou assurer la sécurité des personnes et des biens (par exemple dans les banques
ou les centres commerciaux). Implicitement, il aadmis que
la poursuite de tels buts n'était pas critiquable. Le Conseil fédéral s'est en
revanche montré favorable à l'interdiction de dispositifs de surveillance
servant uniquement ou essentiellement ("ganz oder in erster Linie") à
surveiller les travailleurs eux-mêmes. A cet égard, il a souligné que la loi
sur le travail ne visait pas seulement à protéger la santé physique des
travailleurs, mais aussi leur santé psychique; or, cette dernière pouvait être
compromise par l'utilisation de certains systèmes de surveillance, comme par
exemple des caméras de surveillance en permanence braquées sur les
travailleurs. Il a proposé de transformer la motion en postulat et d'examiner à
l'occasion de la révision de l'ordonnance 3 - alors en chantier - la possibilité
de réglementer cette question (op. cit., p. 725), ce qu'il a ensuite fait en
introduisant l'art. 26 OLT 3" (ATF 130 II 425, 432).

4.

Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) a édicté un
commentaire au sujet de la loi sur le travail et ses ordonnances d'exécution.
S'agissant de la surveillance des travailleurs, le seco rappelle que par le
biais de l'article 26 OLT3 la protection des travailleurs déjà ancrée dans
l'article 328 du code des obligations s'étend au droit public du travail. Il
n'est de ce fait pas possible de déroger à cette disposition par un accord de
droit privé entre employeurs et travailleurs. Si un système de surveillance est
considéré comme admissible et est par conséquent installé, le personnel doit
être préalablement informé et consulté (cf. commentaire, points 1 et 3.4). Dans
le cas d'espèce, la recourante explique dans son recours avoir informé les
employés et avoir mentionné l'existence de la caméra dans le cahier des tâches
et des charges signé par les employés. Le recours devant être rejeté pour les
raisons indiquées ci-dessous, il n'est pas nécessaire d'approfondir la question
de l'information et de la consultation du personnel.

5.

Le seco explique ce qu'il faut entendre par système de
surveillance du comportement des travailleurs au sens de l'article 26 OLT3. Il
s'agit de toute surveillance permettant de vérifier, en permanence ou non,
certaines activités des travailleurs de façon détaillée. Le seco cite à titre
d'exemple des caméras filmant l'activité des travailleurs et la manière dont
ils le font, des microphones enregistrant les conversations des travailleurs,
des systèmes d'écoute téléphonique, des logiciels informatiques permettant de
connaître les activités à l'ordinateur des travailleurs. Ce n'est par contre
pas le cas des badges électroniques permettant l'accès à une entreprise et
l'enregistrement de l'heure d'entrée et de sortie ou des systèmes de contrôle
de qualité électroniques permettant de comptabiliser quotidiennement l'ensemble
de la production d'une machine (commentaire, point 2).

Conformément à l'article 26, alinéa 1, OLT3, l'utilisation
de systèmes de surveillance destinés à surveiller le comportement des
travailleurs à leur poste de travail est interdite. Le seco rappelle que
"les systèmes de surveillance induisent, chez les personnes observées, des
sentiments négatifs et détériorent le climat général de l'entreprise. Ils
nuisent au bien-être, à la santé psychique et à la capacité de rendement des
travailleurs. Il est donc dans l'intérêt général de ne pas utiliser de telles
installations ou, tout au moins, de le faire d'une manière très
restrictive" (commentaire, point 2). Il y a lieu de déterminer si le
système de surveillance mis en place par la recourante peut être admis
conformément à l'alinéa 2 de cette disposition. A ce sujet, le seco retient
qu'une analyse de cas en cas est nécessaire.

5.1.

L'employeur fait-il valoir d'autres raisons que la
surveillance du comportement des travailleurs à leur poste de travail pour
l'installation du système de surveillance?

Le seco mentionne parmi les intérêts de l'entreprise la
sécurité des travailleurs, de tiers ou de données et le respect de dispositions
légales imposant une surveillance dans des secteurs particuliers. Un tel
intérêt est prépondérant lorsqu'il dépasse l'intérêt lié à la bonne marche de
l'entreprise, soit lorsque la surveillance permet d'écarter des risques réels
et assez élevés, selon l'expérience générale. Ainsi une banque peut surveiller
par caméra une salle des coffres, mais une telle installation ne sera pas admise
dans l'arrière-boutique d'une librairie, épicerie ou autre commerce proposant
des articles sans grande valeur (commentaire, point 3.1).

La recourante explique qu'elle a installé cette caméra afin
de produire un effet dissuasif vis-à-vis de personnes susceptibles de commettre
des agressions ou des déprédations, de contrôler le respect des horaires
d'ouverture et de fermeture de l'établissement et de prévenir des vols externes
ou internes et d'exercer une certaine pression sur le personnel. La recourante
fait valoir que la caméra a principalement un but de prévention à l'égard de
personnes mal intentionnées, que ce soit des clients, des tiers ou son
personnel. Elle a un effet préventif s'agissant de l'exactitude du retour de la
monnaie et du coulage.

Selon le Tribunal fédéral, un tel système est prohibé s'il
n'est pas justifié par des raisons légitimes, tels des impératifs de sécurité
ou des motifs tenant à l'organisation ou à la planification du travail ou
encore à la nature même des relations de travail (ATF 130 II 425, 437). Les
raisons invoquées par la recourante peuvent-elles être considérées comme
légitimes? La recourante explique que le système de surveillance comporte un
effet préventif s'agissant de l'exactitude du retour de la monnaie et du coulage
en invoquant le manque à gagner important pouvant résulter du comportement d'un
employé malhonnête. Il est ressorti de la vision locale que la caméra ne permet
pas de voir les transactions, notamment ce qui est tipé sur la caisse
enregistreuse, et ne rend donc pas possible un contrôle quant à l'exactitude du
retour de la monnaie et du coulage. Comme la recourante l'admet d'ailleurs, la
caméra ne peut avoir qu'un effet préventif. L'autorité de céans estime que
l'effet préventif attribué à la caméra s'agissant du coulage et du retour de la
monnaie induit en réalité une surveillance du comportement du personnel. La
recourante considère par ailleurs que le système mis en place permet d'exercer
une certaine pression sur les employés. Sans vouloir minimiser les risques du
métier, il y a lieu de constater que l'exercice d'une telle pression au moyen
d'une caméra n'est pas admissible au sens de l'article 26 OLT3. En effet, comme
le seco le rappelle dans son commentaire, "de manière générale, l'intérêt
d'une entreprise à éviter que les travailleurs ne commettent pas de délits ne
justifie pas, à lui seul, l'installation d'un système de surveillance du
comportement, c'est-à-dire la surveillance détaillée. Ceci vaut également pour
l'intérêt de l'entreprise à assurer un rendement optimal" (commentaire,
point 3.2). Ainsi que l'office l'a indiqué dans sa décision, il existe d'autres
moyens pour détecter ces abus. Le fait que ces moyens impliquent des
complications et des coûts supplémentaires et soient moins efficaces ne permet
pas à la recourante de recourir à une caméra pour surveiller le comportement de
ses employés. Une partie des buts poursuivis par la recourante ne peut par
conséquent pas être considérée comme légitime. S'il s'agissait là des seuls
buts explicités par la recourante en vue de justifier l'installation du système
de surveillance, l'examen s'arrêterait à ce stade. La recourante faisant valoir
d'autres raisons, il y a lieu de poursuivre l'examen de la compatibilité du
système avec l'article 26, alinéa 2, OLT3.

5.2.

Pour être admissible, le système de surveillance doit être
dans un rapport de proportionnalité avec le but recherché. Dans l'arrêt
susmentionné, le Tribunal fédéral a expliqué que "selon la jurisprudence,
le principe de la proportionnalité se compose traditionnellement de trois
volets: la règle d'aptitude ou d'adéquation, qui exige que le moyen choisi -
ici: le système de localisation - soit propre à atteindre le but visé - ici:
les objectifs invoqués par l'employeur à titre de motifs justificatifs; la
règle de nécessité, qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse
celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts en cause - ici: la
santé, la liberté de mouvement et la personnalité des travailleurs; et la règle
de proportionnalité au sens étroit, qui requiert de mettre en balance les
effets de la mesure choisie sur la situation des personnes concernées avec le
résultat escompté du point de vue du but visé (cf.ATF 125 I 474consid.
3)" (ATF 130 I  425, 439).

5.2.1.

La caméra installée par la recourante est-elle propre à
atteindre les buts visés, à l'exception de ceux traités au point 5.1.?

La recourante estime que la caméra a un effet dissuasif
vis-à-vis de personnes susceptibles de commettre des agressions ou des
déprédations. Compte tenu du fait que l'écran est allumé toute la nuit, un
éventuel cambrioleur pourrait renoncer vu qu'il ne sait pas que ce qui est
filmé n'est pas enregistré. L'autorité de céans peut en effet considérer que le
système est de nature à dissuader une personne mal intentionnée venant de
l'extérieur. La question de savoir si son fonctionnement est compatible avec
l'article 26 OLT3 sera examiné ci-dessous (point 5.2.2.).

La
recourante fait valoir que le système de surveillance lui permet de vérifier si
l'employé en charge de l'ouverture ou de la fermeture a respecté les horaires.
Ce contrôle semble possible.

5.2.2.

Il s'agit de déterminer si, entre plusieurs moyens à sa
disposition, la recourante a choisi celui qui porte l'atteinte la moins grave à
la santé, la liberté de mouvement et la personnalité des travailleurs.
L'autorité de céans parvient à la conclusion que, pour atteindre les buts
mentionnés au point 5.2.1., la recourante peut positionner, comme l'office le
mentionne d'ailleurs dans sa décision, la caméra différemment. Elle doit être
installée de manière à ne filmer que l'entrée, afin que les employés ne figurent
pas dans le champ de vision; lorsque l'établissement est fermé, le champ de
vision peut être plus large. Le système de surveillance tel que mis en place ne
peut par conséquent pas être accepté.

5.2.3.

Vu ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner si le
système de surveillance de la recourante respecte le principe de la
proportionnalité au sens étroit.

6.

Dans l'exercice de ses activités, l'Etat doit respecter le
principe de l'égalité de traitement. L'office devra par conséquent traiter de
la même manière les situations similaires s'agissant de la surveillance du
comportement des travailleurs qu'il peut être amené à constater.

7.

Le 12 novembre 2009, soit après que l'office a rendu la
décision attaquée, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer sur
l'article 26 OLT3 dans le cadre d'une affaire pénale. Il a admis qu'une
vidéosurveillance pouvait être admise lorsqu'elle est purement sporadique, par
exemple dans le cas d'une installation aménagée dans un local dans lequel les
employés ne se rendent qu'un bref instant, le temps de chercher ou de déposer
de l'argent dans une caisse (6B_536/2009). Tel n'est pas le cas en l'espèce.

8.

La décision attaquée est conforme à la législation et
l'office n'ani violé le droit, ni excédé ou abusé de son pouvoird'appréciation.

9.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la
décision attaquée confirmée.

10.

Conformément à l'article 47, alinéa 1, LPJA, la partie qui
succombe est condamnée au paiement des frais de procédure, soit en l'espèce Fr.
550., montant qui est compensé par lavance de frais effectuée.

Par ces motifs, le conseiller d'Etat, chef du
Département de l'économie,

décide:

1.de rejeter le recours;

2.de mettre à la charge de la
recourante les frais de procédure sélevant à Fr. 550., montant compensé
par lavance de frais.

Neuchâtel, le 10 février 2012

Thierry Grosjean