ne_jurisprudence_adm · REC.2010.197 · 2010-11-04 · fr
Recours contre la décision de refus d'extension de la nomination de la recourante
Enseignement obligatoire

Le département a rejeté le recours interjeté par l'intéressée. Il a considéré que c'était à juste titre que la décision incriminée, refusant l'extension de la nomination de la recourante à 75%, avait été rendue, l'autorité de nomination n'étant pas employeur de l'intéressée pour les missions qu'elle remplit en sus de son poste d'enseignante à 50% à raison de huit heures par semaines pour le compte du BIS (SEO) depuis deux ans. Le grief de violation du droit à l'égalité de traitement n'a pas non plus été retenu, la situation de la recourante n'étant pas la même que celle de ses collègues qui se voient octroyer des décharges pour des tâches similaires durant leurs heures de travail.

A.

A.a.

Enseignant depuis la rentrée 1998 à 50% à l'École
secondaire régionale de Neuchâtel (ESRN), au Centre du Bas-Lac, l'intéressée
travaille également pour le compte du service de l'enseignement obligatoire
(SEO), en créant, principalement à domicile, des exercices de français à
l'intention des élèves, et ce depuis la rentrée scolaire 2009.

A.b.

Par courrier du 20 mars 2010, l'intéressée, arguant travailler
à un taux supérieur à celui de sa nomination depuis plus de deux ans, a demandé
au Comité que ledit taux soit augmenté à 75%.

A.c.

L'autorité intimée a rejeté cette demande, dans une lettre
du 3 mai 2010, estimant ne pas être l'employeur de l'intéressée pour les heures
de travail effectuées pour le compte du SEO.

A.d.

Le 10 mai 2010, l'intéressée a requis une reconsidération
de cette décision, concluant que son seul employeur était l'ESRN, vu qu'elle
n'avait aucun contrat avec le SEO, et demandant à ce que le principe de
l'égalité de traitement soit respecté à son égard, d'autres collègues
travaillant pour le SEO n'ayant pas perdu leur nomination pour autant.

A.e.

Cette requête a été rejetée par le Comité par décision du 2
juin 2010. Celui-ci a rappelé qu'il n'intervenait ni dans l'attribution, ni
dans la définition des tâches confiées, celles-ci n'étant au demeurant pas effectuées
au sein de l'école et relevant de la compétence du canton.

L'autorité intimée a finalement relevé que le mode de
rétribution retenu par le département l'avait été à des fins de simplification
technique.

B.

B.a.

Recours a été interjeté contre cette décision le 25 juin
2010.

B.b.

L'intéressée a considéré que la décision objet du présent
recours violait les articles 3, 17 et 23 du règlement général d'application de
la loi sur le statut de la fonction publique dans l'enseignement (RSten), du 21
décembre 2005 (RSN 152.513), ainsi que le principe de l'égalité de traitement.

La recourante a tout d'abord relevé que, selon l'article 3
RSten, seule l'intimée est autorité de nomination, et que le SEO ne possède pas
de compétence pour engager un enseignant. C'est pour ces motifs que les heures
effectuées par l'intéressée pour le compte du Bureau de l'informatique scolaire
(BIS) seraient simplement ajoutées à sa charge horaire mensuelle.

De même, la recourante conclut que l'article 23 RSten
confirme bien que même si le département peut lui confier des tâches
particulières et lui accorder pour ce faire des allègements spéciaux, ces
éléments sont sans incidence sur l'identité de son autorité de nomination.

Dès lors, vu qu'elle effectue depuis deux ans huit heures
hebdomadaires de plus que ne le prévoit sa décision de nomination, et ce en
violation de l'article 17 RSten, l'intéressée déduit de ce qui précède que son
taux de nomination doit être adapté à cette réalité par le Comité.

B.c.

La recourante s'estime au demeurant victime d'une violation
du principe de l'égalité de traitement au sens de l'article 8, 1eralinéa, de la Constitution fédérale (Cst.). Elle allègue avoir connaissance du
cas de plusieurs collègues, accomplissant des mandats pour le compte du SEO et
dont le poste n'a pas été réduit, ni la nomination qui y était liée, et ce bien
que leurs mandats représentent pour la plupart une charge horaire bien plus
importante que la sienne.

L'intéressée conclut à l'admission de son recours,
impliquant l'annulation de la décision incriminée, avec ou sans renvoi, et sa
nomination en qualité d'institutrice de l'enseignement secondaire à raison de
75%.

C.

C.a.

Dans ses observations du 13 juillet 2010, l'autorité
intimée a tout d'abord contesté être la seule à pouvoir engager ou nommer une
enseignante qui, comme la recourante, se verrait confier des tâches
particulières par le SEO. Si c'était le cas, le Comité a relevé que cela le
contraindrait à faire bénéficier d'une extension de nomination une personne
pour laquelle il ne disposerait pas des heures d'enseignement correspondantes
en cas de réduction ou de fin du mandat.

L'autorité intimée a au demeurant souligné que par ce
biais, le SEO pourrait lui imposer une nomination, ce qui n'a pas été voulu par
le législateur.

C.b.

Le Comité a relevé que rien n'empêchait le SEO d'engager
l'intéressée à temps partiel, à l'instar d'un collègue de la recourante cité
par l'autorité intimée à titre d'exemple.

Cette dernière a rappelé pour le reste que l'inscription de
ces allègements dans la charge horaire de la recourante ne constituait qu'une
solution technique évitant au SEO les contraintes liées à un engagement formel.

C.c.

L'autorité intimée a également rejeté le grief de violation
du droit à l'égalité de traitement, alléguant ne pas avoir connaissance de cas
pour lesquels le taux de nomination aurait été modifié pour des enseignants se
voyant confier des tâches spéciales.

Bien plus, le Comité a souligné que ladite égalité voudrait
que le taux de nomination de la recourante soit réduit en proportion, afin
d'intégrer son mandat dans son demi poste, alors que, contrairement à ses
collègues dans la même situation, les heures effectuées pour le compte du BIS
ne constituent pas une partie dudit poste, mais s'ajoutent à ce dernier.

L'autorité intimée a conclu au maintien de sa décision et
au rejet du recours, considérant pour le reste qu'un réexamen des pratiques en
vigueur s'imposait, le Comité totalisant près de trois postes complets composés
uniquement d'allègements attribués par le SEO.

D.

D.a.

Dans ses observations du 24 août 2010, le SEO a tout
d'abord relevé que les heures effectuées par la recourante pour le compte du
BIS n'étaient pas inscrites sous "périodes de décharges", mais sous
"all. Mandat du département".

Selon le SEO, en effectuant depuis 2008 cette activité,
l'intéressée n'a pas bénéficié des allègements correspondants au sens de
l'article 17 RSten (et non comme mentionné par erreur 16 LSt), car elle remplit
un mandat particulier dépendant du Département, et non de l'autorité intimée.
Pour ces motifs, en cas d'interruption dudit mandat, la recourante ne pourrait
pas exiger du Comité que ces périodes soient converties en périodes
d'enseignement.

Le SEO a finalement relevé qu'il n'y avait pas violation de
l'article 17 RSten, ce dernier régissant uniquement les cas dans lesquels le
nombre de périodes attribué à la fonction  en l'espèce 28  serait dépassé.

E.

E.a.

Dans sa réponse du 8 septembre 2010, la recourante allègue
maintenir son argumentation quant à l'identité de son employeur.

E.b.

Elle constate au demeurant que la notion de "mandat
particulier" ne repose sur aucune base légale et invoque ne pas voir ce
qui différencie cette notion de celle de l'allègement spécial.

E.c.

L'intéressée considère pour le reste que l'argumentation de
l'autorité intimée relative au grief de violation de l'égalité de traitement
est insoutenable, estimant que dans les deux cas, les heures effectuées le sont
pour le compte du SEO, et que si ses collègues sont nommés pour ces périodes,
rien ne s'oppose à ce qu'elle le soit aussi.

La recourante allègue en outre qu'en 2008, sa directrice
lui aurait proposé de lui confier des heures d'enseignement supplémentaires,
mais qu'elle aurait décliné cette offre, vu qu'elle avait accepté une activité
auprès du BIS. Or, si elle avait accepté l'offre de sa directrice, sa
nomination pour ladite activité n'aurait pas posé de problème.

E.d.

L'intéressée conclut à l'admission de son recours.

Considérant en droit:

1.

1.1.

Atteinte par la décision attaquée, la recourante a un
intérêt à son annulation ou à sa modification au sens de l'article 32 LPJA (loi
sur la procédure et la juridiction administratives, du 27 juin 1979; RSN
152.130).

1.2.

Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est
déclaré recevable.

2.

2.1.

La recourante a tout d'abord conclu à la violation des
articles 3, 17 et 23 RSten, seule l'autorité intimée étant autorité de
nomination, et le SEO ne disposant pas de compétences pour engager des
enseignants.

2.2.

Il sied tout d'abord de rappeler que la loi sur le statut
de la fonction publique (LSt), du 28 juin 1995 (RSN), régit aussi bien le
statut des titulaires de fonction publique engagés par l'Etat à titre
provisoire ou nommés, que celui du personnel engagé sous contrat de droit
privé, ainsi que le statut des directeurs ou du personnel enseignant engagés,
puis nommés par une commune ou un syndicat intercommunal (art. 3 et 7 LSt en
particulier).

Cette loi n'interdit pas à une personne de travailler pour
plusieurs employeurs, sous certaines conditions, pour peu notamment que les
emplois ne soient pas incompatibles entre eux et que l'employé ne cumule pas de
gains abusifs (art. 10 et 30 en particulier). Cette situation n'est pas rare,
notamment dans le domaine de l'enseignement.

Dans ce secteur toujours, nombre de remplacements de courte
durée sont effectués par des enseignants engagés valablement sous contrat de
droit privé, même si ce dernier est conclu oralement. En effet, la validité
d'un tel contrat n'est soumise à aucune exigence de forme.

2.3.

En l'espèce, et comme le relève très justement
l'intéressée, pour le volet enseignement seul le Comité est autorité de
nomination au sens du RSten pour la recourante, et le fait qu'elle accomplisse
des tâches pour le compte du BIS n'y change rien.

Il n'en demeure pas moins que ces éléments ne suffisent pas
pour permettre à l'intéressée de conclure qu'elle est en droit d'obtenir de
l'autorité intimée qu'elle augmente son taux de nomination à 75%, à l'instar de
ce que le Comité aurait dû faire au bout de deux ans si la recourante avait
accepté l'offre faite en 2008 par le biais de sa directrice.

En effet, le travail accompli par la recourante pour le
compte du BIS, rattaché au SEO, est sans incidence sur son taux d'occupation
auprès de l'autorité intimée. Il est effectué en sus de son emploi
d'enseignante, pour le compte d'un deuxième employeur, différent du Comité; cet
employeur pourrait d'ailleurs également être, pour le volet constitué par ces
activités administratives, autorité de nomination, cette fois-ci cantonale,
pour peu notamment que les conditions de la LSt soient remplies.

2.4.

L'autorité de céans ne peut dès lors suivre le raisonnement
de l'intéressée lorsqu'elle prétend que c'est à l'autorité intimée qu'il
incombe d'augmenter son taux de nomination, alors qu'elle n'a pas prise sur ces
activités effectuées pour le SEO et n'a pas d'heures d'enseignement ou d'autres
tâches relevant de sa compétence à proposer à l'intéressée en cas de diminution
ou d'interruption de ces activités.

2.5.

Il ressort de ce qui précède que c'est à juste titre que
l'autorité intimée a conclu au rejet de la demande d'extension de la nomination
de la recourante. Quant aux dispositions invoquées par cette dernière, à savoir
les articles 17 et 23 RSten, elles ne sont pas applicables à son cas, et nous
renvoyons à ce propos à l'argumentation pertinente du SEO.

3.

3.1.

L'intéressée a ensuite allégué avoir été victime d'une
violation de son droit à l'égalité de traitement. Or, il sied de rappeler que
ce droit constitutionnel, également repris à l'article 33 lettre a LPJA, n'a
pas un caractère absolu et systématique et doit être évalué dans chaque cas
d'espèce. Ce droit permet à son bénéficiaire d'exiger que les situations de
faits semblables soient réglées de manière semblable, et les situations de
faits dissemblables de manière dissemblable. Pour qu'il y ait violation de ce
droit, il faut en outre que le traitement différent ou semblable injustifié se
rapporte à une situation de fait importante (ATF 123 II 16, cons. 6a). Il y a
donc violation de l'égalité de traitement si deux situations semblables sont
traitées différemment sans motifs sérieux.

3.2.

Or, si l'on considère les situations évoquées par la
recourante, elles ne sont pas similaires. Tout d'abord, si ces personnes
bénéficient d'un taux de nomination stable, c'est parce que leur employeur est
en mesure de leur garantir une charge d'enseignement correspondante. Dans ce
cas de figure, ces personnes sont en quelque sorte "prêtées" par leur
employeur au SEO  dans le cadre d'une relation triangulaire - et voient leur
activité d'enseignants diminuer en conséquence  le temps de mener à terme la
mission qui leur a été confiée - ce qui, d'ailleurs, n'est pas sans poser des
problèmes organisationnels à leur autorité de nomination, au vu des
observations de l'autorité intimée à ce propos. Ces missions peuvent être
d'importance et de durée variables (participation à une ou plusieurs séances, à
des groupes de travail cantonaux ou intercantonaux, rédaction de supports de
cours ou d'exercices, préparation d'épreuves de référence etc.).

Dans le cas de l'intéressée en revanche, même si le type de
mission qu'elle effectue peut être comparable, voire identique, les tâches confiées
par le BIS l'ont été en sus de son demi poste d'enseignante, n'ont pas d'incidence
sur la charge qu'il représente et s'inscrivent dans le cadre d'une relation
bilatérale entre le SEO et la recourante. Indépendamment de la qualification de
"mandat" donnée par le SEO, cette relation peut consister en un contrat
de travail de durée et/ou de contenu déterminés précisément, ou d'un contrat de
mandat au sens des articles 394 ss du Code des obligations, ce dernier étant
subsidiaire par rapport au précédent contrat. L'autorité de céans ne dispose
pas de tous les éléments pour qualifier la relation liant la recourante au BIS;
il s'agit cependant selon toute vraisemblance d'un contrat de travail de droit
privé au sens de l'article 7 de la loi sur le statut de la fonction publique
(LSt), du 28 juin 1995 (RSN 152.513). D'ailleurs, cette qualification, si elle permet
d'infirmer les allégués de la recourante selon lesquels son engagement ne
reposerait sur aucune base légale, est sans incidence sur la problématique de
l'égalité de traitement, ni sur l'issue du présent recours.

3.3.

Vu les spécificités caractérisant le "mandat"
confié à la recourante, le grief de violation du droit à l'égalité de
traitement ne peut être retenu en l'espèce.

3.4.

Sous l'angle de la bonne foi, deux arguments de l'intéressée
sont au demeurant discutables: celui qui consiste à vouloir laisser croire qu'il
y a un lien entre la réduction du poste de la recourante, survenue en 1998, et
son engagement au SEO, effectif depuis 2008, soit dix ans plus tard; et celui
qui laisse entendre qu'elle aurait été injustement pénalisée par rapport à ses
collègues pour avoir accepté le mandat du BIS au lieu de la proposition du
Comité d'augmenter son taux d'occupation en tant qu'enseignante. Or, vu son
expérience professionnelle, l'intéressée n'ignorait pas que l'offre de
l'autorité intimée était plus durable que celle du SEO, ne serait-ce qu'en
raison de la forme, des modalités et de l'intitulé de ce dernier type
d'engagement.

4.

4.1.

L'autorité de céans conclut de ce qui précède que la
décision attaquée est conforme au droit et est maintenue. Le recours, s'avérant
mal fondé, est rejeté sans frais. Il n'est pas alloué de dépens.

4.2.

Bien qu'il ne soit pas partie à la présente procédure, le département
adresse une copie de la présente décision au SEO et l'invite ainsi à s'assurer,
si la collaboration entre la recourante et le BIS se poursuit, que cette
dernière soit formalisée par écrit et exercée conformément à la LSt, en
particulier l'article 7, et au CO, notamment les articles 334 et suivants.

Par
ces motifs, le conseiller d'Etat chef du Département de l'éducation, de la
culture et des sports,

décide:

1.Le recours
de Madame A. est rejeté.

2.La
présente décision est rendue sans frais.

3.Il n'est pas alloué de dépens.

Neuchâtel, le 4 novembre 2010

Philippe Gnaegi