ne_gerichte · CDP.2013.223 · 2013-12-04 · fr
CDP.2013.223


A.X., ressortissant irakien né en 1976, est entré
en Suisse en 1998 pour y déposer unedemanded'asile, laquelle a définitivement été rejetée le 23 septembre 2002. En
raison de son mariage le 11 avril 2003 avec une ressortissante suisse, il a
obtenu une autorisation de séjour dans ce pays. Suite à la séparation des
époux, le Service des étrangers a, par décision du 8 juin 2005, refusé de
prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé et lui a fixé un délai de
départ. Le 31 octobre 2006, l'Office fédéral des migrations (ODM) a étendu la
décision cantonale de renvoi à tout le territoire suisse et a fixé à
l'intéressé un délai de départ au 30 novembre 2006, ce délai ayant toutefois été
prolongé à plusieurs reprises. L'intéressé a déposé le 1ernovembre
2007 une demande de reconsidération de cette décision, laquelle a été rejetée
en date du 10 décembre 2007. Le 11 juillet 2008, X. s'est remarié avec une
ressortissante turque titulaire d'une autorisation de séjour et a lui-même
sollicité la même autorisation. La séparation des époux étant toutefois
intervenue rapidement,le SMIG a,
par décision du 27 janvier 2010, refusé d'accorder à X.une autorisation de séjour et lui a imparti un
délai de départ au 31 mars 2010. Dans sa décision, cette autorité a notamment indiqué
que le renvoi de l'intéressé en Irak était exigible.Saisi d'un recours, le Département de l'économie (ci-après : le
département) l'a rejeté par prononcé du 4 août 2011.Par
arrêt du 27 septembre 2012, la Cour de droit public du
Tribunal cantonal (CDP.2011.329) a rejetéle recours interjeté par X.contre ce jugement, dans lequel celui-ci concluait subsidiairement à
ce qu'il soit constaté qu'il remplissait les conditions de l'admission
provisoire et à ce qu'il soit proposé à l'ODM de lui accorder une telle
admission. La Cour de droit public a rejeté le recours.Dans ses considérants, elle a indiqué qu'il ne lui
appartenait pas à ce stade de se prononcer sur l'exigibilité du renvoi,le principe même de l'autorisation de séjour
devant être au préalable définitivement tranché.Par arrêt du 5 novembre 2012, le
Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé contre ce jugement.

Le 20 novembre 2012, le SMIG a fixé à l'intéressé un délai de départ de
Suisse au 31 janvier 2013. Le 24 décembre 2012, X. s'est adressé au SMIG afin
que l'exécutabilité de son renvoi en Irak soit examinée (art. 83 LEtr). Par
décision du 21 février 2013, le SMIG a considéré que le renvoi de l'intéressé
était possible, licite et exigible et a refusé de transmettre le dossier à l'ODM.
Contestant l'exigibilité de son renvoi, X. a déféré cette décision au
département, qui a rejeté le recours par prononcé du 13 juin 2013. Cette
autorité a retenu que le SMIG avait été saisi d'une demande de reconsidération
de sa décision du 27 janvier 2010, laquelle était entrée en force. Procédant
par substitution de motifs, le département a considéré que le SMIG avait
déclaré irrecevable la demande de reconsidération sur la question de la
situation en Irak. Estimant que le recourant navait pas démontré que les
conditions dune reconsidération étaient remplies, le département a rejeté le
recours sur ce point sans autre examen. Il sest en revanche penché sur les
problèmes psychiques dont s'est prévalu lintéressé devant lui et a considéré
que le renvoi était également raisonnablement exigible dun point de vue médical.

B.X.interjette recours
devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en
concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation et au
renvoi de la cause au SMIG afin quil se prononce sur lexécutabilité de son
renvoi et, subsidiairement, à dire que la demande de reconsidération est
recevable, à constater que son renvoi en Irak n'est pas exécutable et
transmettre le dossier à l'ODM pour quil statue sur une admission provisoire.
A titre principal, il fait valoir que cest à tort que le SMIG et le
département ont interprété sa requête du 24 décembre 2012 comme une demande de
reconsidération. Dune part, ces autorités ont contrevenu aux considérants de
larrêt de la Cour de droit public auxquels elles sont liées. Dautre part,
concernant la question de lexécutabilité du renvoi, ce nest pas la décision
du SMIG du 27 janvier 2010 mais larrêt de la Cour de droit public du
27 septembre 2012 qui est entré en force. Enfin, examiner le cas sous
l'angle de la reconsidération reviendrait à priver l'autorité judiciaire
cantonale du pouvoir de contrôler la décision prise par l'autorité
administrative sur le point de l'exécutabilité du renvoi, ce qui est contraire
à l'article 29a Cst. Subsidiairement, il fait valoir que son renvoi en Irak
équivaudrait à une mort certaine et que son état de santé soppose à son
renvoi. Il sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire.

C.Le SMIG ne s'est pas déterminé sur le recours.
Le département n'a pas formulé d'observations et conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les
formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a) Aux termes de
l'article83 LEtr, loffice décide dadmettre
provisoirement létranger si lexécution du renvoi ou de lexpulsion nest pas
possible, nest pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (al. 1).
Lexécution nest pas possible lorsque létranger ne peut pas quitter la Suisse
pour son Etat dorigine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être
renvoyé dans un de ces Etats (al. 2). Lexécution nest pas licite lorsque le
renvoi de létranger dans son Etat dorigine, dans son Etat de provenance ou
dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit
international (al. 3). Lexécution de la décision peut ne pas être raisonnablement
exigée si le renvoi ou lexpulsion de létranger dans son pays dorigine ou de
provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de
guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (al. 4).
Ladmission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales (al. 6).

b) L'article83 al. 4 LEtr, s'applique en premier lieu aux
"réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui ne remplissent pas
les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas
personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre
civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour
reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne
pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L'autorité à qui
incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects
humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger
concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant
en faveur de son éloignement de Suisse (ATAF2009/52cons. 10.1 et
les références citées).

3.a)Selon l'article 6 al. 1LPJA, l'autorité qui
a pris la décision peut la reconsidérer ou la réviser, d'office ou sur requête,
lorsque des faits nouveaux se sont produits ou ont été découverts (let. a), des
circonstances scientifiques ont été modifiées (let. b), la loi a été changée
(let. c), ou une erreur dont la correction revêt une importance appréciable a
été commise par l'administration (let. d). Indépendamment de la formulation de
cette disposition, les principes déduits naguère de l'article 4 aCst. féd.,
actuellement de l'article 29 al. 1 Cst., exigent, selon la jurisprudence,
qu'une autorité se saisisse d'une demande de réexamen si les circonstances se
sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision, ou si le
recourant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne
connaissait pas lors de la première décision et dont il ne pouvait pas se
prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque. En principe,
l'autorité est tenue d'entrer en matière sur la demande de reconsidération ou
de révision lorsque l'une des conditions prévues par l'article 6 al. 1LPJAest remplie. Si
l'autorité arrive à la conclusion que tel n'est pas le cas, elle doit rendre
une décision d'irrecevabilité, contre laquelle l'administré peut recourir en
alléguant que l'autorité a nié à tort que les conditions requises pour statuer
n'étaient pas remplies. Si l'autorité entre en matière, instruit la demande et
rend une nouvelle décision au fond, celle-ci peut faire l'objet d'un recours
pour des motifs de fond. Enfin, si l'autorité se borne à confirmer sa première
décision, sans complément d'instruction ni adjonction de motifs, sa prise de
position doit être assimilée à une décision de refus d'entrer en matière (RJN
2007, p. 229cons. 3 et les références, ATF127 I 133cons. 6,124
II 1cons. 3a et les références).Les demandes de réexamen ne sauraient, toutefois, servir à remettre
continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de
chose jugée (ATF137 II 177cons. 2.1,120
Ib 42cons. 2b).Seules les
décisions entrées en force formelle peuvent faire l'objet d'une reconsidération
(RJN
2009, p. 400).

b) La décision n'acquiert pas son caractère
définitif tant que les voies ordinaires n'ont pas été épuisées. Quand la
décision n'est plus susceptible de recours ordinaire (en l'absence de recours
ou lorsque le recours a été retiré ou rejeté), elle devient définitive et
bénéficie de la force de chose décidée (ou jugée) ou de l'autorité formelle de
chose décidée (ou jugée) (Bovay, procédure administrative, 2000, p.
285).L'irrecevabilité ou le rejet du
recours qui n'est plus susceptible d'une voie de droit ordinaire ont donc pour
effet que la décision attaquée entre pleinement en force: elle devient
définitive (Moor, Poltier, droit administratif vol. II, p. 826, ch.
5.8.4.3).Seul le dispositif d'une décision
entre en force et est revêtu de l'autorité de la chose décidée, à l'exclusion
de la motivation (Grisel, Traité de droit administratif, 1984, volume
II, p. 871-872).

4.a) Le litige portesur la
question de savoir si la demande du recourant adressée le 24 décembre 2012 au
SMIG en vue de l'examen de l'exécutabilité de son renvoi en Irak doit être
considérée comme une demande de reconsidération de la décision du27
janvier 2010du SMIG.

b)En l'espèce,bien
que le SMIG ait,dans sa décision du 27 janvier
2010, examiné la question de l'exécutabilité du renvoi du recourant, le
dispositif de ladite décision ne portait que sur l'autorisation de séjour, de
sorte que le SMIG n'a formellement statué que sur cette question. Ainsi, suite
à la décision du département et à l'arrêt de la Cour de droit public rejetant
les recours ainsi qu'à l'arrêt du Tribunal fédéral déclarant irrecevable le
recours formé contre le jugement de la Cour de céans, la décision du SMIG du 27
janvier 2010 est entrée en force sur la question du droit de séjour seulement. Partant,
ce nest que sur ce point qu'une demande de reconsidération était envisageable.
Pour ce motif, la demande du 24 décembre 2012 du recourant ne peut être
considérée comme une demande de reconsidération.Au demeurant, même si le dispositif de la décision du27 janvier 2010avait également porté sur l'exécutabilité du
renvoi, dans la mesure où dans son arrêt du27 septembre
2012la Cour de céans na pas
examiné cette question, le fait de ne traiter celle-ci que sous langle de la
reconsidération serait incompatible avec la garantie d'un droit à un recours
effectif devant une autorité judiciaire prévu par l'article 29a Cst.; en effet,
en se voyant opposer le défaut de fait nouveau depuis le précédent examen, le
recourant serait finalement privé de la possibilité d'attaquer la décision
portant sur la question litigieuse-sujette à recours (ATF137 II 305)
et non visée parles
cas exceptionnels mentionnés parl'article
29a Cst.-devant un tribunal alors quil a respecté
toutes les conditions formelles prévues à cet effet. Dans la mesure où
l'étranger qui fait l'objet d'une décision de renvoi peut faire valoir les
obstacles à l'exécution devant les autorités prononçant le renvoi, l'intéressé
était en droit de demander au SMIG d'examiner ce point en vue d'une éventuelle proposition à l'ODM d'une admission
provisoire au sens de l'article83 LEtr.L'instance qui prononce le renvoi étant tenue
d'examiner l'ensemble des obstacles au renvoi (ATF 137 II 305 cons. 3.2),le
SMIG devait entrer en matière.

c) Or on doit considérer que tel a été le cas,
la décisiondu SMIG du 21 février 2013 ne pouvant être
interprétée comme étant une décision déclarant irrecevable une demande de
reconsidération. Dans celle-ci, l'autorité arelevé que l'exigibilité du renvoi avait déjà été
examinée à plusieurs reprises et a résumé les décisions rendues au sujet des
obstacles au renvoi entre 2006 et 2011 notamment par l'ODM et le Tribunal
administratif fédéral. Sans se prononcer expressément sur la question de la
possibilité et de la licéité du renvoi, sur laquelle il a implicitement
confirmé le raisonnement tenu dans les décisions précitées, le SMIG s'est
également référé à un arrêt du Tribunal administratif fédéral du 4 décembre
2012 (D-8104/2010) dans
lequel il a été constaté que malgré les actes de terrorismes à déplorer en 2012
en Irak, dont certains très violents, la situation dans le nord pouvait être
qualifiée de relativement stable et sûre. Le SMIG a ensuite expliqué: "A
ce jour, aucun nouvel élément au dossier ou nouvel argument de l'intéressé
n'est venu étayer une réelle péjoration de la situation dans le nord de l'Irak,
région dont il est originaire, de sorte que l'autorité de céans estime que le
renvoi de X. est possible, licite et exigible".Malgré
la formulation du SMIG faisant référence à un "nouvel élément" et à un "nouvel
argument", on doit considérer que cette autorité a bel et bien examiné la
question litigieuse sur le fond. Non seulement elle ne s'est aucunement référée
à sa décision du 27 janvier 2010  laquelle, au demeurant, ne portait pas
formellement sur cette question (cons. 4b) - mais a motivé sa conclusion sur la
base d'un arrêt du TAF datant de décembre 2012. Le recourant avait lui-même
d'ailleurs compris cette décision dans ce sens puisque, devant le département,
il a soulevé des arguments relevant du fond. C'est donc à tort que le
département a considéré que la décision du SMIGdu 21
février 2013était une décision
d'irrecevabilité d'une demande de reconsidération. La décision du SMIG peut
donc être confirmée.

d) Le recourant ne faisant valoir devant le
département plus que des arguments relatifs à l'exigibilité du renvoi, l'objet
du litige ne portait devant cette autorité plus que sur cet aspect des obstacles
au renvoi. Cette autorité a cependant limité son examen à l'exigibilité du
renvoi d'un point de vue médical, le recourant s'étant prévalu de problèmes
psychiques au stade du recours devant elle. Or, compte tenu de ce qui précède,
le département aurait dû examiner l'exigibilité du renvoi sous tous les angles prévus
par l'article83 al. 4 LEtret selon la situation existant à ce moment-là en Irak. Il convient dès
lors de lui renvoyer la cause pour nouvelle décision dans ce sens.

5.Le recours est bien fondé
et la décision du département du 13 juin 2013 doit être annulée. Vu le sort de
la cause, il est statué sans frais (art. 47 al. 2 LPJA) et le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens (art. 48
LPJA).

Me A. n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais, les dépens
seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2 TFrais). Tout bien
considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant la Cour de céans peut
être évaluée à quelque 6 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la
Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de 10 %
des honoraires (art. 65 TFrais) et de la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de
dépens doit être fixée à 1'782 francs.

Le recourant obtenant des dépens, sa requête
d'assistance judiciaire est sans objet.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Annule la décision du département du13 juin 2013et renvoie la cause
à cette autorité pour nouvelle décision selon les considérants.

2.Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'782 francs à la charge
du département.

3.Dit que la demande d'assistance judiciaire est sans objet.

4.Statue sans frais.

Neuchâtel, le 4 décembre
2013

1L'office
décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou de
l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement
exigée.

2L'exécution
n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son
Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans
un de ces Etats.

3L'exécution
n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine, dans
son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de
la Suisse relevant du droit international.

4L'exécution
de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou
l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met
concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de
violence généralisée ou de nécessité médicale.

51

6L'admission
provisoire peut être proposée par les autorités cantonales.

7L'admission
provisoire visée aux al. 2 et 4 n'est pas ordonnée dans les cas suivants:

a.

l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté
de longue durée en Suisse ou à l'étranger ou a fait l'objet d'une mesure pénale
au sens des art. 64 ou 61 du code pénal2;

b.

l'étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité
et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente
une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;

c.

l'impossibilité d'exécuter le renvoi ou l'expulsion est due
au comportement de l'étranger.

8Le réfugié
auquel l'asile n'est pas accordé en vertu des art. 53 ou 54 LAsi3est admis provisoirement.

1Abrogé par le ch. IV 2 de la L du 16 déc. 2005,
avec effet au 1erjanv. 2008 (RO20064745,20075573;FF20026359).2RS311.03RS142.31