ne_gerichte · CDP.2022.367 · 2022-05-25 · fr

Marchés publics. Absence de pouvoir décisionnel d’un jury de concours. Cas exclusion de la procédure en raison d’un conflit d’intérêts.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 10.03.2023 CDP.2022.367 (INT.2023.301)

A.
Le
25 mai 2022, l’Etat de Neuchâtel, par le biais du Service des bâtiments, a
publié un appel d'inscriptions à un concours de projets d'architecture et
d’ingénierie pour un Centre archives et patrimoine (CAP) à La Chaux-de-Fonds
(procédure ouverte à un degré). Le programme du concours précisait, notamment,
les conflits d’intérêts justifiant l’exclusion d’un projet du concours (ch.
1.8). Le concours était soumis à la législation sur les marchés publics (AIMP ;
LCMP). Le règlement SIA 142, édition 2009, faisait foi, subsidiairement aux
dispositions sur les marchés publics (ch. 1.3 et 1.4).
L'évaluation des
projets reçus a conduit le jury à classer au 4
e
rang, respectivement
à attribuer le 4
e
prix au projet no [xx] «
A.________
».
Au terme de cette procédure, le jury a levé l’anonymat des projets présentés.
Lors du contrôle des fiches d’identification des personnes impliquées dans les
différents projets, il est apparu que la société X.________ Sàrl, auteur du
projet no [xx] «
A.________
», avait fait appel à la société B.________
Sàrl, à titre de spécialiste en protection incendie, et plus particulièrement,
au sein de cette entreprise, à C.________. Constatant que l’un des spécialistes-conseils
nommés dans le programme du concours (ch. 1.12), soit D.________, travaillait
également au sein de cette entreprise, l’entité organisatrice du concours (E.________
SA), a avisé le Service des bâtiments et le président du jury de cette
problématique, tout en relevant que, a priori, ce participant devrait être
exclu du concours en raison d’un conflit d’intérêts. Après discussion, le
Service des bâtiments et le président du jury, en accord avec E.________ SA, a
proposé aux membres du jury d’exclure le projet no [xx] du jugement et partant,
du classement et de l’attribution des prix ; cette proposition a été approuvée
à l’unanimité par le jury, ce qui a conduit son président à informer, par
décision du 5 décembre 2022, X.________ Sàrl que son projet «
A.________
»
était exclu de la procédure du concours en raison d’un conflit d’intérêts.
B.
X.________
Sàrl interjette recours le 12 décembre 2022 devant la Cour de droit public du
Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant, avec suite de frais et
dépens, principalement à ce qu’elle soit réformée en ce sens qu’il est renoncé
à son exclusion et qu’elle se voie attribuer le 4
e
prix et soit rétablie
dans tous ses droits en cette qualité. Subsidiairement, elle conclut à
l’annulation de son exclusion et au renvoi de la cause au jury pour nouvelle
décision dans le sens des considérants de l’arrêt à rendre. À titre préalable,
elle demande à ce que l’effet suspensif soit ordonné et que, en conséquence,
interdiction soit faite au jury du concours, au pouvoir adjudicateur et à
l’organisateur du concours, de distribuer le 4
e
prix, voire
également le 5
e
prix et suivant jusqu’à droit connu sur le présent
recours et, au besoin, à ce que la nullité de la décision attaquée soit
constatée. Dans un premier grief, elle fait valoir que la compétence du jury du
concours de prononcer son exclusion est douteuse et qu’il se peut que cette
décision soit purement et simplement nulle et dépourvue d’effets. Elle se
prévaut par ailleurs d’une violation de son droit d’être entendue faute d’avoir
pu se déterminer sur certaines accusations graves portées à son encontre dans
la décision attaquée, notamment eu égard à ses intentions. Enfin, elle
s’inscrit en faux contre l’existence d’un conflit d’intérêts.
Dans le délai
de recours, X.________ Sàrl reformule partiellement sa conclusion principale
après avoir pris connaissance du rapport du jury du concours, en ce sens
qu’elle se voit attribuer le 4
e
prix, soit un montant de 20'000
francs, et qu’elle soit rétablie dans tous ses droits, notamment celui de voir
son projet figurer dans le rapport final du jury et que, ordre est donné à ce
dernier, respectivement au pouvoir adjudicateur ou à l’organisateur du
concours, de pourvoir à ce qui précède.
C.
Au
nom du Service des bâtiments, le Service juridique de l’Etat conclut au rejet
de la requête d’effet suspensif et du recours dans la mesure où ce dernier est
recevable, s’en remettant sur ce point à l’appréciation de la Cour de droit
public.
D.
Les
parties répliquent et dupliquent.
C
O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté
en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable.
2.
a)
A la recourante qui s’interroge dans un premier grief sur la compétence du jury
de prononcer son exclusion, le pouvoir adjudicateur répond, dans ses
observations, que soit le jury n’a aucune compétence décisionnelle et, partant,
le recours est irrecevable faute de décision susceptible d’être attaquée, soit
le président du jury a agi en qualité de représentant du Service des bâtiments
et, partant, sa décision est valable en tant qu’elle émane du maître de
l’ouvrage et adjudicateur.
b) En
l’occurrence, il n’est pas contestable que ni l’Accord intercantonal sur les
marchés publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 (AIMP 1994/2001) - l’adhésion
du canton de Neuchâtel à l’AIMP révisé [AIMP 2019] est en cours - ni la loi
cantonale sur les marchés publics (
LCMP
), respectivement
son règlement d’exécution (
RELCMP
), ne confèrent
un pouvoir décisionnel au jury d’un concours. Une décision d’exclusion de la
procédure, à l’instar de toutes les décisions sujettes à recours en matière de
marchés publics (art. 15 al. 1bis
AIMP
1994/2001 ; 42
al. 2
LCMP
), relève de la
compétence du seul pouvoir adjudicateur (art 15 al. 1
AIMP
1994/2001 ; 42
al. 1
LCMP
). Selon la
jurisprudence, l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision est
un motif de nullité (
ATF 145 IV 197
cons. 1.3.2,
139 II 243
cons. 11.2,
132 II 21
cons. 3.1 ;
arrêt du TF du
30.11.2022
[2C_959/2021
,
2C_961/2021] cons. 7.2, destiné à la publication aux ATF),
à
moins que l'autorité ayant statué ne dispose d'un pouvoir décisionnel général
dans le domaine concerné (
ATF 148 IV 445
cons. 1.4.2,
137 III 217
cons. 2.4.3)
ce qui, comme exposé ci-avant, n’est pas le cas d’un jury de concours.
c) Il suit de
ce qui précède que le jury du concours de
projets
d'architecture et d’ingénierie CAP à La Chaux-de-Fonds ne disposait à
l’évidence d’aucun pouvoir de puissance publique et, par voie de conséquence,
d’aucun pouvoir décisionnel. Quand bien même une telle conclusion devrait
conduire, sans discussion possible, à déclarer nulle la décision excluant le
projet de la recourante dudit concours, une telle issue ne constituerait en
réalité qu’une vaine formalité et aboutirait, dans le cas particulier, à un
allongement inutile de la procédure. Il ressort en effet des pièces du dossier
que le Service des bâtiments, auquel revenait la compétence formelle d’exclure
le projet no [xx] «
A.________
» de la procédure du concours,
est à l’origine de la proposition d’exclusion qui a été soumise pour
approbation au jury, si bien que la décision litigieuse reflète bien la volonté
du pouvoir adjudicateur, quand bien même elle émane, indûment, du président du
jury du concours.
3.
Dans
un deuxième grief, la recourante se prévaut d’une violation de son droit d’être
entendue au motif que l’exclusion de son projet a été décidée sans qu’elle ait
eu la possibilité de se déterminer à ce sujet.
Selon le Tribunal
fédéral, le droit d’être entendu vaut également en matière de marchés publics (
ATF 139 II 489
cons. 3.3 et les
références citées). Dans cette cause, la Haute Cour a considéré que si une autorité
adjudicatrice avait le droit de demander des références qui n'avaient pas été
indiquées dans son offre par le soumissionnaire, cette pratique était soumise à
des exigences constitutionnelles minimales, en ce sens que si les références étaient
utilisées au détriment du soumissionnaire, ce dernier devait obtenir la
possibilité de s'exprimer à leur sujet, sous-entendu avant que l’autorité ne
statue. On peut déduire de cette jurisprudence que, a contrario, lorsque, comme
en l’espèce, l’adjudicateur se prononce au désavantage d’un soumissionnaire,
respectivement d’un participant à un concours en fonction des éléments figurant
dans l’offre, respectivement dans le rendu du projet, il n’a pas à lui accorder
un droit d’être entendu avant de statuer. Le grief de violation du droit d’être
entendu doit partant être écarté dans le cas particulier.
4.
a)
En vertu de l’article 15 al. 4
LCMP
, la procédure
de mise en concours doit respecter les principes de la présente loi. Pour le
surplus, elle est régie par des directives élaborées en collaboration avec les
associations professionnelles concernées. A cet égard, l’article 8
RELCMP
précise que,
dans les limites fixées par la loi et le présent règlement, le pouvoir
adjudicateur définit la procédure de concours selon les cas (al. 1). Il se
réfère aux règles appliquées par les organisations professionnelles contenues,
notamment, dans le règlement des concours d’architecture et d’ingénierie SIA
142 (al. 2).
b) Sous le
chiffre 1.8 «
Conflits d’intérêts
», le programme du concours
de projets d’architecture et d’ingénierie CAP prévoyait ceci :
«     Les bureaux et leur personnel
ne doivent pas se trouver en conflit d’intérêts avec un membre ou un suppléant
du jury, par analogie à l’article 12.2 du règlement SIA 142 édition 2009. Est
exclue du concours :
·
toute
personne employée par le maître de l’ouvrage, par un membre du jury ou par un
spécialiste-conseil dans le programme du concours ;
·
toute
personne proche parente ou en relation de dépendance ou d’association
professionnelle avec un membre du jury ou un spécialiste-conseil nommé dans le
programme du concours ;
·
toute
personne ayant participé à la préparation du concours.
Pour l’interprétation de l’article 12.2 du règlement SIA
142 édition 2009, les candidats peuvent consulter le document «
Conflits
d’intérêts
» publié par la commission SIA 142/143 sur le site www.sia.ch
sous la rubrique «
Concours-lignes directrices
». »
Ce motif
d’exclusion correspond peu ou prou à celui envisagé par l’article 21 al. 1 let.
a
LCMP
, selon lequel
un soumissionnaire est exclu de la procédure d'adjudication s’il n’est pas
indépendant du pouvoir adjudicateur.
c) En l’espèce,
la recourante a fait appel dans le cadre de son projet à la société B.________
Sàrl, à Z.________ (personne de contact : C.________) en tant que spécialiste
en protection incendie AEAI. Dans le programme du concours, il était indiqué
que le jury pourrait solliciter au cours de la procédure des
spécialistes-conseils, parmi lesquels figurait nommément «
D.________,
ingénieur en génie thermique HES, B.________Sàrl, à Z.________
». Il
n’est ni contesté ni contestable que D.________ est associé et président des
gérants de la société B.________ Sàrl, qui a son siège à W.________ et
plusieurs succursales dont l’une à Z.________, et que C.________ en est l’un
des associés gérants avec 50 parts sociales. Partant, on ne saurait nier que D.________,
spécialiste-conseil auquel le jury du concours a fait appel au cours de la
procédure, et C.________, spécialiste en protection-incendie qui a collaboré au
projet de la recourante, sont associés professionnellement, ce qui constitue
objectivement un conflit d’intérêts au sens des règles de procédure définies
dans le programme du concours. Il n’est pas relevant que l’un et l’autre
travaillent dans deux secteurs différents de leur société, sur des sites
distincts, voire qu’ils ignoraient tout de la participation de l’autre au même
concours. Est en revanche déterminant le fait qu’ils sont associés gérants et
exercent collectivement la gestion de la société B.________ Sàrl (art. 809 CO),
laquelle est ainsi intervenue dans le concours à deux titres totalement
opposés. À cet égard, on ne peut pas suivre la recourante lorsqu’elle fait une
interprétation restrictive du chiffre 1.8 du programme du concours en ce sens
que la mention que «
les bureaux et leur personnel ne doivent pas se
trouver en situation de conflit d’intérêts
» n’inclurait pas les
spécialistes auquel les participants pouvaient faire appel. Car, dès l’instant
où un participant s’octroyait les services d’autres spécialistes, ceux-ci devaient
être mentionnés dans la «
fiche d’identification de l’auteur du projet
»,
qui comportait au surplus l’engagement suivant : «
Le concurrent
confirme par sa signature qu’aucune des personnes figurant sur la présente
fiche ne se trouve dans l’une des situations définies à l’article 12.2 du règlement
SIA 142, édition 2009
». Le fait que la recourante ait mentionné dans
cette fiche la participation au projet de la société B.________ Sàrl, par le
biais de C.________, tout en signant l’engagement précité semble exclure toute
intention déloyale de sa part, quand bien même son affirmation selon laquelle
si elle avait été consciente de cette situation, «
il va de soi qu’elle
se serait bien gardée de faire mention de la participation de C.________ dans
sa fiche A03
», laisse songeuse la Cour de céans. Cela étant, même si
la recourante n’a pas prêté attention au nom «
B.________
»,
qui suivait la spécialisation de D.________ dans le programme du concours ou
que, l’ayant noté, elle n’a pas fait le rapprochement malgré la similitude avec
l’adresse mail de C.________ (C.________@B.________.ch) qu’elle a pourtant
reproduite dans le document A03, il n’en demeure pas moins que le pouvoir
adjudicateur est le garant d’une procédure dont le déroulement ne doit pas
prêter le flanc à la critique. Le conflit d’intérêts était dans le cas
particulier si évident qu’aucune autre mesure moins rigoureuse que l’exclusion
du projet de la recourante du concours n’était envisageable.
5.
Il
suit de ce qui précède que, mal fondé, le recours doit être rejeté, aux frais
de son auteur qui, succombant, n’a pas droit à des dépens.
6.
La
Cour de céans ayant statué au fond, la requête tendant à l’octroi de l’effet
suspensif n’a plus d’objet.
Par ces motifs
,
LA
Cour de droit public
1.
Rejette le
recours.
2.
Déclare la
requête d’effet suspensif sans objet.
3.
Met à la charge
de la recourante les frais de la procédure par 2'200 francs, montant compensé
par son avance de frais.
4.
N’alloue pas de
dépens.
Neuchâtel, le 10
mars 2023