ne_gerichte · TA.2008.281 · 2009-01-13 · fr
TA.2008.281


Arrêt
 du Tribunal Fédéral

Arrêt
 du 07.05.2009

Réf. 2C_112/2009

Réf. :
TA.2008.281-ETR

A.K.,
ressortissant tunisien né en 1964, a épousé à La Chaux-de-Fonds le 19 septembre
1996 V., ressortissante suisse, dont il avait eu un fils, né le 23 juillet précédent.
K. a dès lors été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse. Dès
le 30 septembre 1998, les époux ont vécu séparés. Toutefois, ils ont eu un
second fils le 20 août 1999.

Par jugement du 11
juillet 2001, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a condamné K.
à une peine de 15 mois d'emprisonnement ferme pour infractions à la loi sur les
stupéfiants. Le tribunal a ordonné la suspension de l'exécution de cette peine
au profit d'un traitement en milieu fermé. Le 13 juin 2002, le Tribunal de police
du district de La Chaux-de-Fonds a condamné le prénommé à 10 jours d'arrêts, à
titre de peine partiellement complémentaire à celle mentionnée ci-dessus,
également pour infractions à la loi sur les stupéfiants. Cette peine a
également été suspendue au profit d'un traitement.

Le 3 novembre 2003,
le service des étrangers (devenu depuis lors le service des migrations, SMIG) a
prolongé jusqu'en septembre 2004 l'autorisation de séjour de l'intéressé.

Par jugement du 8
février 2005, le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a prononcé le
divorce des époux K. et confié à la mère l'autorité parentale sur leurs deux
enfants.

Le 23 février
2006, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné K. à
18 mois d'emprisonnement et ordonné son expulsion du territoire suisse pour une
durée de 5 ans, pour infractions à la loi sur les stupéfiants. Cette peine a
également été suspendue au profit d'un traitement.

Par lettre du 2
février 2007, le SMIG a informé le prénommé qu'il envisageait de l'expulser de
Suisse en raison des condamnations prononcées à son endroit et de sa situation
personnelle, en particulier eu égard à sa dette envers l'aide sociale qui s'élevait,
pour les secours reçus entre novembre 1996 et septembre 2006, à plus de 180'000
francs. Le 5 avril 2007, le SMIG a décidé l'expulsion de K. du territoire
suisse pour une durée indéterminée. L'intéressé ayant formé recours contre
cette décision devant le Département de l'économie (DEC) pour violation du
droit d'être entendu, le SMIG l'a annulée le 29 mai 2007. Le 10 juillet
suivant, ce service a décidé de refuser la prolongation de l'autorisation de
séjour du prénommé et lui a fixé un délai de départ au 30 septembre 2007.

Le recours que
l'intéressé a formé contre cette dernière décision a été rejeté par le DEC le
24 juin 2008.

B.Le 25 août
2008, K. saisit le Tribunal administratif d'un recours contre la décision du
DEC dont il demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à
ce que la prolongation de son autorisation de séjour lui soit accordée. Le
recourant demande que l'effet suspensif à son recours soit octroyé et que toute
mesure de renvoi à son encontre soit suspendue. Il sollicite au demeurant le
bénéfice de l'assistance judiciaire.

En résumé, le
recourant fait valoir qu'il n'a pratiquement plus de liens avec son pays
d'origine; qu'il est en proie à de graves problèmes de toxicomanie et d'alcoolisme;
qu'il est atteint de troubles psychiques; qu'il entretient avec ses enfants des
relations régulières.

C.En se référant
aux considérants de la décision entreprise, le DEC propose le rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.a) Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

b) Le recours a un
effet suspensif de par la loi. Celui-ci n'ayant pas été retiré, les conclusions
du recourant tendant à des mesures provisionnelles sont sans objet (art.40
LPJA).

2.La loi
fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) a été abrogée
lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers (LEtr). Malgré les termes restrictifs de l'article 126
LEtr, l'ancien droit est aussi applicable aux procédures qui, comme en l'espèce,
sont engagées d'office avant le 1er janvier 2008 (ATF du24.11.2008
[2C_723/2008]cons.1).

3.a) Selon
l'article 1 de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars
1931 (LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il
est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement ou si, selon
ladite loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation.

En matière d'octroi
des autorisations de séjour, l'autorité statue librementdans le cadre des prescriptions légales et des traités
conclus avec l'étranger (art.4 LSEE). Cela signifie que l'étranger n'a en
principe pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour ou
d'établissement, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière
du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle
autorisation(ATF126 I 81cons.1a; ATF non publié du28.07.2004 [2P.176/2004]cons.1.2).

b) En l'espèce, son mariage avec V. a été dissous, de sorte
que le recourant ne peut plus se prévaloir des dispositions de l'article 7 LSEE
qui fonde le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour
du conjoint étranger d'un ressortissant suisse (al.1, 1re phrase). En outre,K.ne prétend pas d'autorisation d'établissement (v.
art.7 al.1 2e phrase LSEE) dont la question du droit a été laissée ouverte par
le SMIG dans sa décision du 10 juillet 2007 (considérant en droit no 3, p.4).
Par conséquent, seule la garantie offerte par une convention internationale
pourrait éventuellement être invoquée par le recourant à l'appui de sa
prétention à la prolongation de son autorisation de séjourner en Suisse.

4.a) Un étranger
peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie
privée et familiale garantie par l'article8 §1 CEDHpour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir
invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de
sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse
ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (ATF 130 II 281cons.3.1, p.285,129 II 193cons.5.3.1, p.211). L'article8 CEDHs'applique
lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants
bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas
placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de
la famille (ATF120
Ib 1cons.1d, p.3;119 Ib 81cons.1c, p.84,118 Ib 153cons.1c, p.157 et les références).

b) En
l'espèce, les contacts que le recourant entretient avec ses deux fils, dont la
garde a été confiée à leur mère, sont organisés par un assistant social de
l'office des mineurs. Il ressort d'une correspondance adressée au mandataire du
recourant le 14 juillet 2008 par cet assistant social que ces contacts n'ont
lieu que quelques fois par année, l'aîné des enfants paraissant plus motivé à
voir son père que le cadet. Même si elle est relativement indigente, il y a
lieu de considérer que la relation que K. entretient avec sa progéniture est
intacte, de sorte que l'article8 CEDHs'applique
en principe à son cas.

5.a) Le droit au
respect de la vie privée et familiale garanti par l'article8 § 1 CEDHn'est pas absolu. Une ingérence dans
l'exercice de ce droit est possible selon l'article8 §
2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une
mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité
nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense
de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la
santé ou de la morale, ou à la protection des droits et des libertés d'autrui.
La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des
étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'article8 CEDHdoit être résolue sur la base d'une pesée de
tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 125 II 633cons.2e, p.639,120
Ib 1cons.3c, p.5).

En ce qui concerne
l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive
en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre
l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère
résidente, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et
assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (v. art.16 LSEE; 1 OLE [RO
1986, p.1791] abrogé depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit des
étrangers). Ces buts sont légitimes au regard de l'article8 § 2 CEDH(ATF 120 Ib 1cons.3b, p.4,120
Ib 22cons.4a, p.24-25).

Pour ce qui est de
l'intérêt privé à obtenir une autorisation de séjour, il faut constater que
l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en
Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin
en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée. Un droit plus
étendu peut exister en présence de liens familiaux particulièrement forts dans
les domaines affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui
sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette
relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue; en outre, le parent qui
entend se prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un
comportement irréprochable (ATF120 Ib 1cons.3c, p.5,120
Ib 22cons.4a, p.25; ATF du02.07.2008
[2C_231/2008]et les références). Un comportement est irréprochable s'il
n'existe aucun motif en droit des étrangers d'éloigner ce parent ou de le maintenir
à l'étranger, en d'autres termes, s'il ne s'est rendu coupable d'aucun comportement
réprimé par le droit des étrangers ou le droit pénal. Il faut en outre
considérer qu'il existe un lien affectif particulièrement fort lorsque le droit
de visite est organisé de manière large et qu'il est exercé de manière
régulière, spontanée et sans encombre (ATF du28.07.2008
[2C_340/2008]cons.6.1; ATF du07.11.2006
[2A.550/2006]cons.3.1 et les références).

b) En
l'espèce, les liens affectifs du recourant avec ses fils ne sont pas
particulièrement marqués. Lorsqu'ils ont été entendus par la police les 26 et
27 septembre 2003 sur leur situation, K. et son épouse d'alors ont déclaré, de
façon concordante, que le père voyait ses enfants toutes les deux semaines et
que leur contact était bon. Le 23 mars 2007 en revanche, questionnée par le SMIG,
la mère a indiqué que les visites en question étaient organisées au travers
d'un point-rencontre par l'office des mineurs. Elle s'est dite dans
l'impossibilité de se prononcer réellement sur la qualité des contacts, à part
de souligner que les enfants ne les réclamaient jamais. Dans une lettre
adressée à l'office des mineurs le 19 septembre 2007, V. a mentionné que les
contacts entre le père et ses fils n'ont jamais pu être entretenus de façon
régulière sur une période significative depuis la séparation des parents, K.
ayant observé diverses périodes de silence, suivies de visites inopinées. Dans
le but de donner à ses enfants une certaine stabilité et se fondant sur l'avis
du médecin-psychiatre traitant de son fils aîné, l'ex-épouse du recourant a proposé
que ce soit l'assistant social qui organise les visites. Ce qui précède est
confirmé par l'assistant social en question (v. sa lettre du 14.07.2008
précitée).

Dans ces
circonstances, il y a lieu de retenir qu'un éloignement de Suisse n'empêcherait
que dans une moindre mesure la possibilité pour le recourant d'organiser,
quelques fois par année, des visites à ses enfants.

c) Lorsqu'un
étranger a gravement violé l'ordre juridique en vigueur et qu'il a été condamné
à une peine d'au moins 2 ans de détention, l'intérêt public à son éloignement
l'emporte normalement sur son intérêt privé  et celui de sa famille  à
pouvoir rester en Suisse (ATF130 II 176cons.4.1, p.185 et les références). A cet égard, le Tribunal fédéral a rappelé
qu'il existait un intérêt public prépondérant à expulser des étrangers qui,
comme en l'espèce, ont commis des infractions graves à la loi sur les
stupéfiants, cela même lorsque ces étrangers vivaient en Suisse depuis de
longues années (ATF122 II 433cons.2c, p.436).

Il apparaît
ainsi, au terme d'une pesée des intérêts en présence, que les autorités
précédentes n'ont pas abusé de leur droit en refusant de prolonger
l'autorisation de séjour du recourant. Ainsi, le recours se révèle entièrement
mal fondé et doit être rejeté. Le délai de départ imparti au recourant pour
quitter le territoire cantonal étant échu, il appartiendra au service des
migrations de lui en fixer un nouveau.

6.a) La décision
entreprise du DEC octroie à K. l'assistance administrative (ch.2 du
dispositif). Selon l'article 19 al.1 de la loi sur l'assistance pénale, civile
et administrative (LAPCA),
l'assistance prend effet le jour où elle a été requise et se termine, sauf
retrait, à la fin de la procédure cantonale de recours. Par conséquent, la nouvelle
demande d'assistance judiciaire contenue dans le présent recours serait en principe
sans objet. Toutefois, la portée de cette requête doit être examinée dans son
contexte.

Devant l'autorité
précédente, le recourant agissait assisté de Me A. qui a été désigné en qualité
d'avocat d'office par le DEC (ch.3 du dispositif de la décision attaquée).
Devant le Tribunal administratif, K. est assisté de Me G. Dans ces conditions,
la nouvelle demande d'assistance judiciaire équivaut à une requête en changement
d'avocat d'office.

b) Selon l'article 22LAPCA, le mandat
d'assistance est confié à un avocat inscrit à un registre cantonal des avocats
(al.1). L'autorité saisie nomme l'avocat auquel est confié le mandat
d'assistance (al.2). Cette disposition n'a pas modifié le système de
désignation de l'avocat d'office en vigueur antérieurement (v. rapport du
Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet deLAPCAdu 19.04.2006,
p.12). C'est dire que la jurisprudence développée antérieurement à l'entrée en
vigueur de laLAPCA,
le 1er janvier 2007, en matière de changement d'avocat d'office, demeure
entièrement valable.

Selon la pratique du
Tribunal de céans, l'assisté a en principe le droit de choisir son mandataire
d'office, mais non pas d'en changer librement. L'avocat d'office accomplit une
tâche étatique r¿ie par le droit public cantonal, de sorte que, même si cette
mission crée entre l'assisté et le défenseur des relations pouvant se rapprocher
des relations contractuelles, elle n'en constitue pas moins une relation de
droit public. Il s'ensuit qu'une fois l'avocat d'office désigné, l'assisté ne
peut en résilier le mandat, pas plus que le défenseur ne peut le répudier, l'un
et l'autre pouvant seulement demander à l'autorité saisie de la cause d'y
mettre fin. Il ne sera cependant donné suite à une demande de ce genre que si
des circonstances exceptionnelles, tel un comportement inadmissible de l'assisté
ou du mandataire d'office, peuvent motiver la décharge et le remplacement de
l'avocat d'office. Il pourra également en aller de la sorte si le rapport de
confiance qui doit exister entre un défenseur d'office et l'assisté fait
défaut. Toutefois, la notion de confiance est à la fois vaste et subjective, et
peut reposer aussi bien sur des facteurs dignes d'être pris en considération
que sur des éléments non déterminants, voire incompatibles avec l'institution
même de la défense d'office. Aussi convient-il, dans chaque cas, d'examiner si
des raisons objectives ou les intérêts légitimes de l'assisté commandent la
désignation d'un nouveau défenseur (RJN 1993, p.184-185 et les références; ATA
du 01.09.2003 [TA.2003.251]
publié sur le sitehttp://jurisprudence.ne.ch).

En l'occurrence, le
recourant n'invoque aucun motif qui justifierait le changement d'avocat
d'office après la notification à Me A. de la décision entreprise. Dans un tel
cas, force est d'admettre, selon la jurisprudence, que si l'assisté a jugé bon
de ne pas faire agir l'avocat payé par l'Etat à cet effet, mais un autre
avocat, il lui incombe de rétribuer ce dernier (RJN 1980-1981, p.149;ATA
du 01.09.2003précité, cons.2).

Il suit de ce qui
précède que le recourant ne peut bénéficier de l'assistance judiciaire pour la
présente procédure de recours que dans la mesure où elle le dispense d'en
avancer les frais (art.7 al.1LAPCA).

7.Les frais de
la procédure seront mis à la charge du recourant qui succombe (art.47 al.1LPJA). Il n'a en outre
pas droit à des dépens (art.48 al.1LPJA).

Par ces motifs,LACour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Transmet la cause au
service des migrations pour qu'il fixe un nouveau délai de départ au recourant.

3.Dit que les requêtes
de mesures provisionnelles sont sans objet.

4.Rejette la requête en
changement d'avocat d'office.

5.Met à la charge du
recourant un émolument de décision de 700 francs et les débours par 70 francs,
montants avancés par l'Etat dans le cadre de l'assistance judiciaire.

6.N'alloue pas de
dépens.

Neuchâtel, le 13 janvier 2009

1.  Toute personne a droit au respect de
sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2.  Il ne peut y avoir ingérence d'une
autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette
ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une
société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté
publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la
prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la
morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.