ne_gerichte · TA.2002.249 · 2002-12-04 · fr
TA.2002.249


Réf. :
TA.2002.249-MAP/yr

A.Dans le cadre
de la construction de la Halle de sports X., la Ville de Neuchâtel a adjugé, le
27 août 1999, à l'association d'entreprises P. SA et C. SA, les "travaux
de l'entreprise de maçonnerie" (Lot 4) pour un montant de 1'705'256
francs.

Retardé en raison d'une
opposition au permis de construire, le début du chantier a finalement pu être
envisagé pour l'automne 2002, ce dont l'adjudicataire a été informé.
Garantissant l'exécution des travaux dans les délais convenus malgré la
faillite de son associée, C. SA a établi, le 19 février 2002, une nouvelle
offre réadaptée en fonction de différentes augmentations (salaires, matériaux,
transports, carburant, taxe de décharge, taxe poids lourds), s'élevant à
2'213'022.70.

S'appuyant sur l'indice
suisse des prix de la construction émanant de l'Office de la statistique
(ci-après : OFS), qui mettait en évidence un renchérissement de 13.5 %, la
Ville de Neuchâtel s'est étonnée de la hausse revendiquée par C. SA, à savoir
29.77 %. Entendue, celle-ci a expliqué que les prix de son offre avaient été
réadaptés suivant la méthode prescrite par la norme SIA 118 (art. 64 ss).
Ajoutant que les nouveaux calculs n'étaient pas surfaits, elle a confirmé le
montant de sa nouvelle offre du 19 février 2002.

Le
12 juin 2002, la Ville de Neuchâtel a décidé d'interrompre la procédure de
passation et de remettre en soumission le marché. Elle a considéré qu'une augmentation
de 29.77 % n'était pas justifiée au regard du renchérissement de 13.5 % enregistré
entre octobre 1998 et octobre 2001 pour les travaux dits de "gros
uvre", catégorie "bâtiments administratifs", région "Mittelland".

B.C. SA
interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, en
concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. En bref, elle
soutient que dans la mesure où le marché lui a été adjugé de manière définitive
par décision du 27 août 1999, la procédure ne peut plus être interrompue ni
répétée. Elle sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son
recours.

C.Dans
ses observations sur le recours, au rejet duquel elle conclut, la Ville de
Neuchâtel indique que l'augmentation revendiquée par la recourante est disproportionnée
au regard tant de l'indice suisse des prix de la construction que des hausses
formulées par les autres entreprises adjudicataires de travaux sur le même
ouvrage, qui varient entre 0 et 9 %.

D.A
la demande de la recourante, un deuxième échange d'écritures a été autorisé.
Les arguments développés par les parties dans les mémoires de réplique et de
duplique seront repris en tant que besoin dans les considérants en droit.

E.Statuant sur la requête de
la recourante tendant à l'octroi de l'effet suspensif, la Cour de céans l'a
accordé par décision du 22 juillet 2002.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.La loi
cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999 est entrée en vigueur
le 1er octobre 1999. Elle s'applique à toutes les procédures pour lesquelles
l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur ou, si les marchés sont
passés sans appel d'offres, lorsque aucun contrat n'a été conclu avant son
entrée en vigueur. Les autres procédures restent régies par l'ancien droit
(art. 48 al.1 et 2 LCMP). Sur le vu de ces dispositions transitoires, le
présent litige ne doit pas être tranché au regard de la LCMP mais devrait
l'être directement en application de l'Accord intercantonal sur les marchés
publics (AIMP), auquel le canton de Neuchâtel a adhéré en 1996, qui peut (pouvait)
être invoqué directement par les soumissionnaires en l'absence de dispositions
d'exécution cantonales (art.16 al.3 AIMP) et qui a le pas sur le Règlement
concernant les soumissions et adjudications de la Ville de Neuchâtel du 21
novembre 1994 (ci-après : règlement communal). Encore faudrait-il cependant que
la valeur seuil déterminante (9'575'000 francs pour les ouvrages) soit atteinte
(art.7 al.1 litt.a AIMP), sachant que si un adjudicateur adjuge plusieurs
marchés de construction pour la réalisation d'un ouvrage, leur valeur totale
est déterminante (al.2). En l'espèce, si la valeur du marché adjugé à la
recourante n'atteint pas le seuil fixé par l'AIMP, en revanche, le coût total
de l'ouvrage est estimé par l'adjudicateur à 13'380'000 francs. Certes, en
l'absence de plus de précisions, il est difficile de vérifier la part des
marchés de construction adjugés. Point n'est toutefois besoin de résoudre cette
question. En effet, que l'on applique l'AIMP ou le règlement communal, le
problème de l'interruption de la procédure se pose de la même manière.

3.a) A son
article 13 litt.i, l'Accord intercantonal dispose que les cantons doivent
garantir la possibilité d'interrompre et de répéter la procédure de passation
en cas de justes motifs uniquement. Dans les Directives pour l'exécution de cet
Accord, il est précisé que l'adjudicateur peut interrompre la procédure pour
des raisons importantes (§ 32 al.1). La procédure peut en outre être répétée ou
renouvelée lorsque aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les
critères définis dans les documents d'appel d'offres ou dans l'appel d'offres
n'a été adressée (al. 2 litt.a); lorsqu'en raison de modifications des
conditions-cadres ou marginales, des offres plus avantageuses sont attendues du
fait de la disparition des distorsions de concurrence (al.2 litt.b) ou
lorsqu'une modification importante du projet a été nécessaire (al.2 litt.c).
L'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure sont
immédiatement communiqués par écrit aux soumissionnaires (al.3). Quant au
règlement communal, il prévoit que le pouvoir adjudicateur peut en tout temps
interrompre ou répéter la procédure de passation, l'interruption ou la
répétition devant être communiquée aux soumissionnaires (art.42).

b) Par définition, une
interruption de la procédure de passation suppose que celle-ci n'est pas
clôturée par la décision d'adjudication du marché (Clerc, L'ouverture
des marchés publics : Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997,
p.486). En l'espèce, par décision du 27 août 1999, la Ville de Neuchâtel a adjugé
le marché litigieux à l'association P. SA et C. SA pour le montant de 1'705'256
francs, mettant ainsi un terme à la procédure de passation. Indépendamment des
motifs invoqués par l'adjudicateur, une interruption de la procédure n'était
dès lors plus envisageable. Reste que, du fait du temps écoulé entre
l'adjudication et la date prévue pour le démarrage des travaux (3 ans), C. SA
se déclare incapable d'exécuter le marché au prix arrêté dans la décision
d'adjudication.

4.a)
Dans le domaine des marchés publics, l'adjudicateur se trouve privé de deux
attributs de la liberté contractuelle que sont la liberté de contracter et la
liberté de lever le contrat. C'est dire que la décision d'adjudication l'oblige
à conclure le contrat avec le soumissionnaire désigné et selon les termes de
l'adjudication. Il ne reste ainsi pas de place pour des pourparlers, sous
réserve de la mise au net des points de détails. Cette étape ne doit cependant
pas permettre à l'adjudicateur d'imposer à l'adjudicataire une modification
importante du marché, ce qui équivaudrait alors à une révocation partielle
implicite de la première décision d'adjudication et à la passation d'un autre
marché par une quasi procédure de gré à gré (Clerc, op.cit., p.497-498).
Valables pour le pouvoir adjudicateur, ces principes doivent s'appliquer avec
la même rigueur à l'adjudicataire. Le cas échéant, l'adjudicateur doit donc
pouvoir s'opposer librement aux modifications apportées par l'adjudicataire à la
décision d'adjudication, s'il considère que celles-ci sont disproportionnées et
remettent en cause les principes mêmes que la réglementation sur les marchés
publics entend promouvoir, à commencer par une adjudication à l'offre
économiquement la plus avantageuse (art.13 litt.f AIMP, 44 du règlement
communal).

b) En l'espèce, les
travaux adjugés à la recourante au mois d'août 1999 ne pouvant finalement être
exécutés qu'en automne 2002, la Ville de Neuchâtel a prié l'adjudicataire de
lui indiquer si ses prix pouvaient être maintenus jusqu'à la fin des travaux
et, si tel n'était pas le cas, de justifier les éventuelles augmentations.
Donnant suite à cette requête, C. SA a déposé une nouvelle offre, le 19 février
2002, réadaptée en fonction de diverses augmentations, dont le montant s'élève
à 2'213'022.70 francs. Comparé au prix auquel la Ville de Neuchâtel avait
adjugé les travaux à la recourante au mois d'août 1999 (1'705'256 francs), il
en résulte un renchérissement notable de 29.77 %.

L'indice suisse des prix
de la constructions publié par l'OFS faisant apparaître pour la période
d'octobre 1998 (base = 100) à avril 2002 (117.2) une hausse de 17.2 % pour le
même genre de travaux portant sur un immeuble administratif (Tabelle 13, CFC
21), on ne peut blâmer le pouvoir adjudicateur d'avoir conçu des doutes
légitimes sur la justification d'une telle hausse. Bien que l'ouvrage en cause
ne puisse être qualifié de bâtiment administratif, il n'en diffère pas au point
que l'indice s'en trouverait plus que doublé dans le cas particulier. En effet,
compte tenu que la première offre présentée par la recourante date du mois de
juin 1999, c'est la différence entre l'indice du mois d'avril 1999 (104.2) et
celui d'avril 2002 (117.2) qui est déterminante, soit 13 %.

c) Certes, contestant
l'application de l'indice suisse des prix de la construction au motif que,
selon les commentaires de l'OFS (p.5 no 3) cet indice ne servirait que tant et
aussi longtemps qu'aucun prix n'a été fixé par une adjudication ou un contrat,
la recourante fait prévaloir l'usage de la norme SIA 118.

N'est cependant pas
contesté le principe suivant lequel, après la conclusion d'un contrat, soit
lorsqu'un prix a définitivement été arrêté par les parties, le recours à des
indices de coûts pour l'indexation doit être préféré à l'indice des prix de la
construction. Sont cités en exemple par l'OFS les indices des coûts de
production de la Société suisse des entrepreneurs, qui reflètent le
renchérissement des coûts de production de l'entreprise. Mais, faute d'un contrat
conclu, ce cas de figure n'est pas réalisé en la cause. Cela étant, il ne
s'agit pas d'indexer le prix de l'offre de l'entreprise recourante à ses coûts
de production mais bien de l'adapter à l'évolution des coûts de la
construction, trois ans séparant l'offre retenue de la conclusion prévisible du
contrat, respectivement du début des travaux.

Au demeurant, "les
conditions générales du projet" ne réservent l'application de la norme SIA
118 qu'à la conclusion, au contenu et à l'exécution du contrat d'entreprise
(5.1.5). C'est dès lors à tort que, en dehors de toute conclusion d'un contrat,
la recourante croit pouvoir se référer à cette norme pour procéder à la
réadaptation de son offre et, en particulier, aux articles 64 et suivants qui
traitent de la "modification de la rémunération par suite d'une variation
des prix".

d) A la lumière de la
hausse de l'indice suisse des prix de la construction déterminant (13 %),
l'augmentation de 29.77 % constituait à l'évidence une modification non
négligeable apportée par C. SA au contenu de la décision du 27 août 1999.
L'adjudication du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, selon
les critères fixés dans le dossier de soumission, n'apparaissant plus
objectivement assuré, la Ville de Neuchâtel était fondée à remettre en
discussion sa décision.

5.a) L'interruption de la
procédure de passation n'étant en l'espèce plus possible, il faut reconnaître
au pouvoir adjudicateur, lorsque les circonstances l'exigent, le droit de
révoquer sa décision et de recommencer la procédure de passation, solution par
ailleurs préconisée par Zufferey dans l'hypothèse où les parties n'arrivent pas
à s'entendre sur la conclusion d'un contrat définitif (Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des marchés publics : Présentation générale, éléments choisis et code
annoté, Fribourg 2002, p.124-125).

La
révocation d'une décision d'adjudication n'est pas une mesure expressément
prévue par le règlement communal. Quant à l'AIMP, ses directives stipulent que
l'adjudication peut être révoquée aux conditions du § 23, qui traite des motifs
d'exclusion (§ 31). Toutefois, même en l'absence de dispositions légales
expresses, une modification d'un acte administratif reste possible après que
l'autorité a procédé à une balance des intérêts en présence, soit, d'une part
le respect du droit objectif, d'autre part la sécurité des relations
juridiques. Celle-ci l'emporte en principe lorsque l'acte en cause a créé un
droit subjectif, ou encore lorsqu'il a été adopté après un examen complet de la
situation de fait et de droit. Cependant, même dans ces hypothèses, un intérêt
public particulièrement prépondérant peut, selon les cas, commander la
révocation. Quant aux motifs de celle-ci, ils peuvent résulter en particulier
de circonstances nouvelles (ATF 120 Ib 194, 115 Ib 154; RJN 1995, p.259).

b)
En sa qualité d'adjudicateur d'un marché public, la Ville de Neuchâtel ne peut
pas se soustraire à son obligation de conclure le contrat avec le soumissionnaire,
qu'une application correcte de la réglementation en matière de marchés publics
a désigné comme adjudicataire, et de le faire selon les termes de la décision
d'adjudication (Clerc, op.cit., p.489). Partant, il y a lieu de
considérer que la décision d'adjudication du 27 août 1999, dont la révocation
est en cause, a créé un droit subjectif au profit de la recourante. Les
exigences de la sécurité du droit devraient donc l'emporter sur tout autre intérêt.

Reste
toutefois réservée une modification importante apportée par l'adjudicataire au
contenu de la décision lui attribuant le marché, qui remettrait en cause certains
des principes que la procédure de passation avait garantis (adjudication à
l'offre économiquement la plus avantageuse, concurrence efficace, égalité de
traitement, transparence). Admettre la prééminence du droit subjectif de
l'adjudicataire dans une telle hypothèse favoriserait des abus considérables et
rendrait vaine la procédure de passation précédant l'adjudication. Dans de
telles circonstances, et en présence d'un intérêt public prépondérant, il convient
de faire prévaloir l'application correcte du droit.

c)
L'un des principes d'intérêt public régissant le droit des marchés publics,
consacré d'ailleurs tant par le règlement communal (art.1 litt.a) que par
l'AIMP (article premier al.2 litt.d) ), consiste en l'utilisation économe
(parcimonieuse) des moyens financiers de la commune (des deniers publics). Les
critères d'adjudication définis par la Ville de Neuchâtel dans le dossier de
soumission - dont le coût - devant servir précisément à atteindre ce but, c'est
en fonction de ces critères et au terme de la procédure de passation du marché
que l'offre de la recourante s'est révélée la plus avantageuse en 1999.

Il
était certes prévisible, et au demeurant admissible, qu'en 2002, l'offre de
l'adjudicataire se révèle plus onéreuse. Toutefois, une augmentation de 29.77 %
s'écartant par trop des données fournies par l'OFS, cela ne pouvait que
remettre sérieusement en question la décision d'adjudication prise par la Ville
de Neuchâtel en 1999. Aussi, en l'absence de toute autre référence que les
seuls arguments de C. SA à l'appui du renchérissement de ses prix - auquel
s'oppose, en tout cas dans la mesure formulée, l'indice suisse des prix de la
construction - l'adjudicateur n'avait d'autre choix que de revenir sur sa
décision adjugeant les travaux à la recourante et de remettre le marché en soumission.
Cette solution s'imposait d'autant plus que dans sa réponse du 6 juin 2002,
C.SA ne laissait entrevoir aucune souplesse. Au contraire, elle confirmait sa
nouvelle offre du mois de février 2002 alors même qu'elle avait préalablement
été avertie par l'adjudicateur que, en fonction de sa proposition, "le
maître de l'ouvrage se réservait le droit de confirmer l'adjudication ou de
remettre au concours l'ensemble de la soumission" (lettre du 29.01.2002).

d)
Compte tenu de ce qui précède, il en résulte que si, à ce stade de la
procédure, l'interruption de la passation du marché ne se concevait plus, la
décision de révocation attaquée n'est quoi qu'il en soit pas critiquable
attendu qu'elle tend à remettre en soumission des travaux que l'adjudicataire
n'est plus en mesure d'exécuter, moyennant quelques adaptations, aux conditions
fixées par la décision d'adjudication du 27 août 1999.

6.Il s'ensuit que, mal fondé,
le recours doit être rejeté. La recourante, qui succombe, sera condamnée aux
frais de la procédure (art.47 al.1 LPJA).

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Rejette le recours.

2.Met à la charge de la
recourante pour la présente décision, un émolument de décision de 4'000 francs
et les débours par 400 francs, montants compensés par son avance.