ne_gerichte · CDP.2011.107 · 2012-05-04 · fr
CDP.2011.107


A.L'entreprise T. SA à [] a perçu dès avril 2009
des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail en faveur de tous
les collaborateurs de sa section"D.". Le droit
à l'indemnité s'est étendu sur plusieurs périodes successives.

Suite à une enquête menée par la police de [...] et les inspecteurs de
l'Office juridique et de surveillance du Service de surveillance et des
relations du travail, la CCNAC a appris que l'un des collaborateurs de l'entreprise
T. SA (A.), qui bénéficiait du régime de la réduction de l'horaire de travail,
a travaillé pour le compte de deux restaurants durant la période de RHT, sans
en informer son employeur. Par décision du 27 mai 2010, la CCNAC a exigé de l'entreprise
T. SA le remboursement de 4'367.45 francs, correspondant aux indemnités RHT
versées à tort à A. d'avril à novembre 2009. En substance, elle a fait valoir
que les indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail perçues par
l'employé, ajoutées au revenu tiré des occupations provisoires, dépassaient la
perte de gain à prendre en considération, de sorte qu'il convenait de réclamer
à l'employeur les montants versés en trop.

Saisie d'une opposition à ce prononcé, la CCNAC l'a partiellement
admise et réduit le montant soumis à restitution à 3'978.20 francs par décision
du 12 janvier 2011. Elle a reconnu que l'un des emplois occupé par l'employé
(serveur au restaurant C.) avait débuté bien avant l'octroi des indemnités RHT
et qu'il ne pouvait ainsi être assimilé à une occupation provisoire, au sens de
l'article 41 LACI, de sorte que le revenu tiré de cette activité ne devait pas
être pris en compte dans le calcul de la perte de gain. Il en allait en
revanche différemment du travail auprès de l'établissement P., dans la mesure
où cette activité a débuté lors de la période de RHT.

Sur le plan pénal, A. a été renvoyé par ordonnance du 13 juillet 2010
du Ministère public devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel pour
infractions aux articles 41 al.  2 et 3 et 105 LACI (obtention indue d'une
prestation de l'assurance-chômage suite à desindications fausses ou incomplètes). Par jugement du 14 septembre 2010, la présidente du Tribunal du
district de Neuchâtel a acquitté A. de cette prévention. Elle a jugé que le prévenu n'a pas
cherché à compenser son manque à gagner en travaillant pour d'autres
employeurs, de sorte qu'il n'a pas réalisé un gain intermédiaire, les activités
déployées dans la restauration ne pouvant en outre être assimilées à des
occupations provisoires au sens de l'article 41 LACI.

B.L'entreprise T. SAsaisitla Cour de droit public d'un recours contre la décision sur opposition
de la CCNAC, dont elle demande l'annulation. Elle invoque une constatation
incomplète des faits pertinents. Reprenant le raisonnement du jugement pénal,
elle soutient que les emplois exercés par son employé ne sont pas liés au chômage
partiel et que ce dernier n'a de ce fait pas cherché à compenser la perte de
salaire.

C.Dans ses observations du 11 mars 2011, la CCNACconclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté en temps utile et dans les formes
légales, le recours est recevable.

2.Aux termes de l'article25
al. 1 LPGA, auquel renvoie l'article95
al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées.
En particulier, la caisse exige de lemployeur la restitution de lindemnité
allouée en cas de réduction de lhoraire de travail ou dintempéries quand
cette indemnité a été versée à tort (art. 95 al. 2 LACI).

Selon la jurisprudence, les principes régissant la restitution de
prestations indûment perçues, applicables avant l'entrée en vigueur de la LPGA,
le 1erjanvier 2003, sont également applicables sous l'empire de
cette loi (ATF
130 V 318cons. 5.2). D'après cette jurisprudence rendue à propos de
l'article 47 al. 1 LAVS (en vigueur jusqu'au 31.12.2002), dont le Tribunal
fédéral a jugé qu'elle s'appliquait par analogie à la restitution d'indemnités
indûment perçues dans l'assurance-chômage (ATF 122 V 367cons. 3,110
V 176cons. 2a et les références), l'obligation de restituer suppose
que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision
procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été
allouées (ATF
129 V 110cons. 1.1,126 V 23cons. 4b,122
V 19p. 21 cons. 3a).

La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées
à l'article 53 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en
vigueur : selon un principe général du droit des assurances sociales,
l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de
chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant
au fond, à condition qu'elle soit manifestement erronée et que sa rectification
revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des
décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de
procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont
découverts subséquemment des faits nouveaux importants ou de nouveaux moyens de
preuve, qui ne pouvaient être produits auparavant, susceptibles de conduire à
une appréciation juridique différente (révision procédurale; cf. SVR 2004 ALV
no 14, p. 43 cons. 3;ATF 127 V 466p. 469 cons. 2c).

3.a) Les travailleurs dont la durée normale du
travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions
décrites aux lettres a à d de l'article 31 al. 1 LACI. Une réduction de
l'horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée
quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation
d'activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail
(ATF 123 V
234cons. 7b/bb, p. 237).

Aux termes de l'article41 al. 1 LACI,
lautorité cantonale peut assigner une occupation provisoire, adéquate et
convenable (art. 16 LACI) aux travailleurs qui subissent une perte de travail
portant sur des journées ou des demi-journées. Lorsque linterruption dure plus
dun mois, les travailleurs sefforceront en outre de chercher eux-mêmes une
telle occupation. Le travailleur qui accepte une occupation provisoire ne peut
le faire quavec le consentement de son employeur. Celui-ci ne peut refuser son
accord que si cette occupation provisoire risque dempêcher le travailleur de
sacquitter de ses obligations contractuelles. Lorsque lemployeur refuse son
accord de façon injustifiée, lautorité cantonale décide de le déchoir de son
droit au remboursement de lindemnité pour le travailleur concerné
(art. 41 al. 2 LACI). Le travailleur doit déclarer à lemployeur le
revenu quil tire dune occupation provisoire ou dune activité indépendante
pendant la période où lhoraire de travail est réduit. Lemployeur en informe
la caisse (art. 41 al. 3 LACI). Le Conseil fédéral détermine de
quelle manière et dans quelle mesure le revenu tiré de loccupation provisoire
est pris en compte pour le calcul de la perte de gain à prendre en
considération (art. 41 al. 4 LACI). Lorsque le travailleur refuse
loccupation provisoire convenable qui lui a été assignée, quil ne sefforce
pas suffisamment den rechercher une ou quil labandonne sans motif valable,
lautorité cantonale décide de diminuer lindemnité à laquelle il a droit de
100 francs au minimum et de 1000 francs au plus, selon la gravité de la faute.

Se fondant sur la délégation de compétence de l'article41 al. 4 LACI, le Conseil fédéral a adopté l'article63 OACI, qui prévoit que l'indemnité en cas de
réduction de lhoraire de travail est réduite dans la mesure où, lorsquon
lajoute au revenu tiré dune occupation provisoire, le total dépasse la perte
de gain à prendre en considération.

b) Le revenu tiré d'une occupation provisoire, au sens de l'article41 LACI, ne doit pas être confondu avec le gain d'une
activité accessoire, soit tout gain que l'assuré retire d'une activité
dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une
activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante (cf. art.23 al.  3 LACI). Compte tenu de la teneur de
l'article41 al. 4 LACI, il faut en effet
admettre que les gains accessoires ne sont pas pris en considération et que
seul le revenu tiré d'une occupation provisoire peut, aux conditions fixées à
l'article63 OACI, conduire à la réduction de
l'indemnité RHT. Selon la jurisprudence (ATF 123 V 234),
il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail (art. 31 LACI) et le droit à l'indemnité
journalière de chômage (art. 8 ss LACI). Les principes développés par le
Tribunal fédéral à propos de la relation entre gain accessoire et revenu tiré
d'une activité principale durant la période de chômage (gain intermédiaire,ATF 123 V 230)
peuvent dès lors être appliqués par analogie à la distinction entre revenu
d'une occupation provisoire et gain accessoire. Ainsi, selon le Tribunal
fédéral, si une activité de faible ampleur ne débute qu'après l'ouverture du
délai-cadre d'indemnisation, il ne peut pas être question d'une activité
procurant un gain accessoire : si un gain, même minime, est réalisé pour
la première fois durant le chômage, il ne peut s'agir en principe, que d'un
gain intermédiaire (Rubin, Assurance-chômage : Droit fédéral, survol des
mesures cantonales, procédure, 2e éd., ch. 4.7.7.2, p. 328-329). En outre, le
revenu tiré d'une activité accessoire ne devient pas automatiquement un gain
intermédiaire durant le chômage. Si l'assuré étend son activité accessoire,
seul le gain supplémentaire (et seulement lui) qu'il en tire sera considéré
comme gain intermédiaire (Rubin, op. cit., p. 328 et les
références).

4.a) En l'occurrence, il ressort du dossier que
A. a travaillé en qualité de serveur au restaurant C. de 2004 jusqu'à mai 2009.
Dès mai 2009, il a par ailleurs travaillé auprès de l'établissement P.,
toujours en qualité de serveur. Sous réserve des considérations ci-dessous
(cons. 4c), le travail était exercé pour l'essentiel le soir et les
week-ends, sur appel (extras).

Il s'agit de déterminer dans quelle mesure les revenus que A. a tirés
de ces deux activités durant la période de réduction de l'horaire de travail
doivent être pris en compte pour le calcul de la perte de gain. Il convient plus
particulièrement de savoir si ces revenus doivent être qualifiés de gains
accessoires au sens de l'article23 al. 3 LACIou
de gain tiré d'une occupation provisoire, au sens de l'article41 LACI.

b) Sous réserve des considérations ci-dessous (cons. 4c), l'emploi
exercé par A. au restaurant C. constitue sans nul doute un emploi accessoire,
ce que ne conteste d'ailleurs pas l'intimée. Il a en effet débuté bien avant
l'octroi des indemnités RHT et il était essentiellement exercé en dehors des
horaires du travail principal.

Quoi qu'en dise l'intimée, il doit en aller de même de l'activité
auprès de l'établissement P. A. a en effet mis un terme à son activité de
serveur au restaurant C. lorsqu'il a accepté l'emploi auprès de l'établissement
P. Il a en outre déclaré de manière crédible qu'il s'agissait d'un changement
de travail fondé sur des motifs de convenances personnelles (proximité du lieu
de travail par rapport à son domicile). On peut donc admettre, au degré de
vraisemblance prépondérante, qu'il n'a pas pris cet emploi dans le but de compenser
son manque à gagner, suite à l'introduction du chômage partiel auprès de son
employeur principal. Dans ce sens, il s'agit d'un changement d'un travail
accessoire préexistant au chômage et le revenu tiré de la nouvelle activité
pour l'établissement P. ne devrait en principe pas (toujours sous réserve de ce
qui suit) être pris en considération dans la perte de gain (cons. 3b
ci-dessus).

c) Ce nonobstant, il résulte des décomptes d'heures des mois d'avril à
novembre 2009 transmis par l'établissement P. et le restaurant C. que A. a
sensiblement augmenté son activité accessoire durant cette période, ce que ce
dernier a d'ailleurs reconnu. En particulier, il a travaillé des journées
entières durant la semaine, soit durant l'horaire de son travail normal (par
exemple [restaurant C.] : 29.04.2009, de 11 h 20 à 14 h 48 et de 15 h 23 à 01 h
12, 29.05.2009, de 10 h 55 à 15 h 23, 15 h 45 à 17 h 11; [établissement P.] :
08.05.2009, de 11 h 15 à 14 h 00, les 13 et 14.05.2009, de 10 h 00 à 14 h 30,
etc.). Il a donc en partie profité du régime de RHT mis en place auprès de son
employeur principal pour étendre son activité accessoire. Au regard des
principes dégagés ci-dessus (cons. 3), le gain supplémentaire (et
seulement celui-ci) qu'il en a tiré doit donc être considéré comme un gain tiré
d'une occupation provisoire et peut, le cas échéant, être déduit de l'indemnité
RHT, aux conditions de l'article 63 OACI. En revanche, pour les raisons qui
précèdent (cons. 4b), le revenu qu'il a touché pour les extras accomplis
le soir (respectivement les fins d'après-midis) et les week-ends ne saurait
être pris en considération.

L'appréciation partiellement différente adoptée par le tribunal pénal
de première instance, invoquée par la recourante, ne lie pas la Cour de céans (ATF 129 II 312cons. 2.4, p. 315;123 II 97cons. 3c/aa, p. 104).

d) Ni l'employé, ni l'employeur n'ont communiqué à l'intimée
l'existence d'une occupation provisoire durant la période d'octroi des
indemnités RHT. Cette circonstance est un fait nouveau dont l'administration
n'avait pas connaissance au moment de l'octroi des prestations (ATF 123 V 230),
de sorte que la caisse est en droit de réclamer la restitution des indemnités
éventuellement versées en trop. Vu ce qui précède, il appartiendra néanmoins à
celle-ci d'établir les revenus à prendre en compte (soit uniquement le gain
supplémentaire réalisé durant la durée normale de son travail principal) et de
calculer ensuite les éventuelles prestations versées à tort, selon les
modalités fixées à l'article 63 OACI.

5.La décision sur opposition du 12 janvier 2011
de la CCNAC doit dès lors être annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour
nouvelle décision au sens des considérants. Il est statué sans frais, la
procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA). Il n'y a
pas lieu d'allouer des dépens (art. 48 LPJA, par renvoi de l'art.  61
LPGA).

Par ces motifs,LACour de droit public

1.Admet le recours.

2.Annule la décision sur opposition du 12 janvier 2011 de la CCNAC et
renvoie la cause cette dernière pour nouvelle décision au sens des
considérants.

3.Statue sans frais et sans dépens.

Neuchâtel, le 4 mai 2012

1Est
réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur lAVS
qui est obtenu normalement au cours dun ou de plusieurs rapports de travail
durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des
indemnités pour inconvénients liés à lexécution du travail. Le montant maximum
du gain assuré (art. 18 LPGA1) correspond à
celui de lassurance-accidents obligatoire.2Le gain nest
pas réputé assuré lorsquil natteint pas un montant minimum. Le Conseil
fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.3

2Pour
les assurés qui, au terme dun apprentissage, touchent des indemnités de
chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions
relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants
forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de lâge, du
niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération
des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).4

2bisLorsque
des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé
une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites
du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire
touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux doccupation.5

3Un
gain accessoire nest pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que lassuré
retire dune activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son
travail ou dune activité qui sort du cadre ordinaire dune activité lucrative
indépendante.

3bisUn
gain réalisé dans le cadre dune mesure relative au marché du travail financée
par les pouvoirs publics nest pas assuré. Les mesures visées aux art. 65
et 66asont réservées.6

4...7

5...8

1RS830.12Nouvelle
teneur de la phrase selon le ch. 16 de lannexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1erjanv. 2003 (RO20023371; FF1991II 181 888,1994V 897,19994168).3Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996273; FF1994I 340).4Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996273; FF1994I 340).5Introduit
par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1erjuillet 2003 (RO20031728;FF20012123).6Introduit
par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1eravril 2011 (RO20111167;FF20087029).7Abrogé
par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1eravril 2011
(RO20111167;FF20087029).8Introduit
par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO20031728;FF20012123).
Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1eravril 2011 (RO20111167; FF20087029).

1Lautorité
cantonale peut assigner une occupation provisoire, adéquate et convenable (art.
16) aux travailleurs qui subissent une perte de travail portant sur des
journées ou des demi-journées. Lorsque linterruption dure plus dun mois, les
travailleurs sefforceront en outre de chercher eux-mêmes une telle occupation.1

2Le
travailleur qui accepte une occupation provisoire ne peut le faire quavec le
consentement de son employeur. Celui-ci ne peut refuser son accord que si cette
occupation provisoire risque dempêcher le travailleur de sacquitter de ses
obligations contractuelles. Lorsque lemployeur refuse son accord de façon
injustifiée, lautorité cantonale décide de le déchoir de son droit au
remboursement de lindemnité pour le travailleur concerné.

3Le
travailleur doit déclarer à lemployeur le revenu quil tire dune occupation
provisoire ou dune activité indépendante pendant la période où lhoraire de
travail est réduit. Lemployeur en informe la caisse.

4Le
Conseil fédéral détermine de quelle manière et dans quelle mesure le revenu
tiré de loccupation provisoire est pris en compte pour le calcul de la perte
de gain à prendre en considération.

5Lorsque
le travailleur refuse loccupation provisoire convenable qui lui a été
assignée, quil ne sefforce pas suffisamment den rechercher une ou quil
labandonne sans motif valable, lautorité cantonale décide de diminuer
lindemnité à laquelle il a droit de 100 francs au minimum et de 1000 francs au
plus, selon la gravité de la faute.

1Nouvelle teneur de la dernière phrase selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990,
en vigueur depuis le 1erjanv. 1992 (RO19912125; FF1989III 369).

1La
demande de restitution est régie par lart. 25 LPGA2, à
lexception des cas relevant des art. 55 et 59cbis,
al. 4.3

1bisLassuré
qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même
période, une rente ou des indemnités journalières au titre de
lassurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25
septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain4, de
lassurance militaire, de lassurance-accidents obligatoire, de
lassurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de
rembourser les indemnités journalières versées par lassurance-chômage au cours
de cette période.5En dérogation à lart. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la
somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.6

1terSi
une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de
reconversion, de perfectionnement ou dintégration qui auraient dû être versées
par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations
à cette assurance.7

2La
caisse exige de lemployeur la restitution de lindemnité allouée en cas de
réduction de lhoraire de travail ou dintempéries quand cette indemnité a été
versée à tort. Lorsque lemployeur est responsable de lerreur, il ne peut
exiger de ses travailleurs le remboursement de lindemnité.

3Le
cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à lautorité cantonale pour
décision.

1Nouvelle teneur selon le ch. 16 de lannexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1erjanv. 2003 (RO20023371; FF1991II 181 888,1994V 897,19994168).2RS830.13Nouvelle teneur selon le ch. I
de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1eravril 2011 (RO20111167;FF20087029).4RS834.15Nouvelle teneur selon le ch. I
de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1eravril 2011 (RO20111167;FF20087029).6Introduit par le ch. I de la LF
du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1erjuillet 2003 (RO20031728;FF20012123).7Introduit par le ch. I de la LF
du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1erjuillet 2003 (RO20031728;FF20012123).

(art. 41, al. 4, LACI)

Lindemnité en cas de réduction de lhoraire de travail est
réduite dans la mesure où, lorsquon lajoute au revenu tiré dune occupation
provisoire, le total dépasse la perte de gain à prendre en considération.

1Les prestations indûment touchées
doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque lintéressé
était de bonne foi et quelle le mettrait dans une situation difficile.

2Le droit de demander la restitution
séteint un an après le moment où linstitution dassurance a eu connaissance
du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la
créance naît dun acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai
de prescription plus long, celui-ci est déterminant.

3Le remboursement de cotisations
payées en trop peut être demandé. Le droit séteint une année après que le
cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq
ans après la fin de lannée civile au cours de laquelle les cotisations ont été
payées.