ne_gerichte · CDP.2021.348 · 2022-07-27 · fr
CDP.2021.348


A.X.________ Sàrl en liquidation, inscrite au
registre du commerce en 2011 avait pour but l«achat et vente de tous
produits de consommation alimentaires et non alimentaires ; conseils et gestion
en matière de management ; achat, vente, promotion et location de biens
immobiliers ; construction et rénovation d'immeubles». A.________ en
était associée depuis le 23 juin 2017. La faillite de la société a été
prononcée le 26 août 2019.

Par décision du 1eravril 2021, la Caisse cantonale
neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC) s'est adressée à la prénommée
en lui réclamant la réparation du dommage subi par 154'251.90 francs
représentant une créance de cotisations AVS/AI/APG/AC/ALFA pour la période
allant du 1erjanvier 2018 au 31 août 2019 pour laquelle elle a
obtenu un acte de défaut de biens après faillite le 5 mars 2021 portant sur un
montant de 154'667.30 francs. Elle lui a remis, en annexe, une «feuille
Excel déterminant le montant en réparation». L'intéressée s'est
opposée à cette décision faisant valoir qu'elle n'a pas les moyens de
rembourser, qu'elle a travaillé pour la Sàrl en qualité de collaboratrice
administrative, mais que jusqu'en septembre 2008 la gestion était assurée par
la fiduciaire B.________, qu'en septembre 2018, son mari a été nommé gérant de
l'entreprise sans avoir été contacté, qu'elle a dû accomplir des tâches
dépassant ses compétences, que des solutions ont été recherchées pour faire
face au manque de liquidités et qu'elle n'a à aucun moment eu l'intention de se
soustraire à ses obligations.

Par décision sur opposition du 30 septembre 2021, la CCNC a confirmé
son prononcé en exposant que l'intéressée était inscrite au registre du
commerce en tant qu'associée, ce qui lui conférait la qualité d'organe de la
société et qu'elle devait dès lors assumer les tâches prescrites par la loi,
soit notamment veiller personnellement à ce que les cotisations sociales
afférant aux salaires fussent payées à la caisse de compensation, quel que soit
le mode de répartition interne des tâches au sein de la société.

B.A.________ interjette recours contre cette
décision sur opposition auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal
concluant implicitement à son annulation et en reprenant les arguments exposés
dans son opposition.

C.Dans ses observations, la CCNC conclut au rejet
du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.a) Selon larticle52
al. 1 LAVS, lemployeur qui, intentionnellement ou par négligence grave,
nobserve pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à lassurance est
tenu à réparation. Larticle 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les articles
34 ss RAVS, prescrit que lemployeur doit déduire, lors de chaque paie, la
cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même
temps que sa propre cotisation. Lemployeur doit remettre périodiquement à la
caisse les pièces comptables concernant les salaires versés à ses employés, de
manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire
lobjet de décisions. Par sa nature, lobligation de lemployeur de percevoir
les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public
prescrite par la loi. Organe dexécution de la loi à raison de cette tâche,
lemployeur supporte une responsabilité de droit public. Celui qui néglige
daccomplir cette tâche enfreint les prescriptions au sens de larticle52 LAVSet doit, par conséquent, réparer la
totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51cons. 3.1 et 3.2 et les références citées ; arrêt du TF du19.01.2016
[9C_657/2015]cons. 5.1).

b) La responsabilité suppose la réalisation de quatre conditions
cumulatives : un dommage, un acte illicite, un lien de causalité et une
faute (Kieser, Alters-und Hinterlassenenversicherung, 2012, nos13 ss ad art. 52 LAVS). Si l'employeur est une personne morale, les membres de
l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la
liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage (art.52 al. 2 LAVS). Lorsque plusieurs personnes sont
responsables dun même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du
dommage (art.52 al. 1 et 2 LAVS).Le caractère subsidiaire de la responsabilité
des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation nepeutagir contre ces
derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu
insolvable(ATF 123 V 15cons. 5b et les références citées ;Valterio, Droit de
lassurance-vieillesse et survivants [AVS] et de lassurance-invalidité [AI],
2011, § 126, n. 2388 ss ;Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates
nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 n. 7a, p. 1074 ;Frésard, Les développements
récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relatives à la
responsabilité de lemployeur selon lart. 52 LAVS, RSA 1991, n. 2, p. 163).

La condition essentielle de lobligation de réparer le dommage
consiste, selon le texte même de larticle52 LAVS,
dans le fait que lemployeur a, intentionnellement ou par négligence grave,
violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. Il s'agit par exemple des
situations dans lesquelles l'employeur  et, à titre subsidiaire, les organes
qui ont agi en son nom  crée un dommage à la caisse de compensation en ne
s'acquittant pas des cotisations sociales fédérales (dues en vertu de la LAVS
et, par renvoi, en vertu de la LAPG, de la LAI, de la LACI et de la LAFam ;ATF 137 V 51cons. 3.1). Lintention et la négligence constituent différentes formes de
faute. Il ny a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que sil
nexiste aucune circonstance justifiant le comportement fautif de lemployeur
ou excluant lintention et la négligence grave. Les facteurs pouvant justifier
une exculpation de lemployeur ou des organes de la personne morale ne sont
toutefois admis quà titre exceptionnel. Quant à la faute intentionnelle ou la
négligence grave, elle doit être appréciée sur la base des circonstances
objectives qui ont conduit au non-paiement des cotisations (Valterio,
op.cit., § 126, n. 2425 et références citées). Selon la jurisprudence, se rend
coupable dune négligence grave lemployeur qui manque de lattention quun
homme raisonnable aurait observé dans la même situation et dans les mêmes
circonstances. La mesure de la diligence requise sapprécie daprès le devoir
de diligence que lon peut et doit en général attendre, en matière de gestion,
dun employeur de la même catégorie que celle de lintéressé (arrêt du TF du27.04.2010
[9C_926/2009]cons. 4.3.2 ; arrêt de la CDP du 05.09.2013 [CDP.2013.185]
cons. 2b). Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité
limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui
concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au
respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations
d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il
s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. La
jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien de causalité
adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en
particulier lorsque l'organe était déjà en fonction lorsque les difficultés
financières sont survenues (ATF 132 III 523cons. 4.6 et les références citées ; au sujet de la négligence grave, aussiATF 98 V 26cons.
6 et ATFA 1961, p. 226 cons. 3).

La réparation du dommage est le corollaire des obligations de droit
public que l'employeur assume en matière de perception, de versement et de
décompte des cotisations paritaires d'assurances sociales en sa qualité
d'organe d'exécution de l'AVS. Ce principe occupe une place prépondérante
s'agissant des cotisations sociales (Message du Conseil fédéral du 03.12.2010
relatif à la modification de la LAVS, FF 2011, p. 536 ;ATF 98 V 26cons.
5).

La responsabilité selon larticle52 LAVS,
quoique liée à une faute ou une négligence grave de lemployeur, est dans les
faits pratiquement causale dans la mesure où la faute de lemployeur ou de ses
organes est présumée. En effet, la caisse de compensation qui constate quelle
a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut partir
du fait que lemployeur les a violées intentionnellement ou suite à une
négligence grave, à moins quil nexiste des éléments établissant un
comportement conforme au droit ou labsence de faute. Ce caractère causal est
par ailleurs souligné par le fait quen vertu de son obligation de collaborer à
linstruction de la cause, il appartient, en principe, à la personne tenue de réparer
le dommage, dapporter les arguments et les preuves propres à justifier son
comportement ou labsence de toute faute (Valterio, op. cit., §
126, n. 2385, p. 644 et les références citées).

c) La notion dorgane doit être entendue dune manière large : elle
comprend tant les organes formels que matériels et de fait dune personne
morale. Les organes formels sont les organes décisionnels et de contrôle qui,
compte tenu des dispositions organisationnelles de la personne morale, ont été
désignés par leur organe supérieur et dont les compétences découlent
directement de la loi. Les organes matériels peuvent être définis comme des
personnes auxquelles lexécution de certaines tâches a été déléguée par un acte
juridiquement valable sur le plan interne ; la personne est expressément
désignée, en règle générale par un acte de nomination. Lorgane matériel ne
répond que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine dactivité,
ce qui dépend de létendue des droits et des obligations découlant des rapports
internes. La préparation de décisions par une collaboration technique,
commerciale ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité dorgane au sens
matériel. La responsabilité liée à la qualité dorgane présuppose que
lintéressé a eu des compétences allant nettement au-delà dun travail
préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se concentrer sur
la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. En
dernier lieu, la notion dorgane de fait englobe les personnes qui, sans être
désignées formellement en tant quorganes, prennent en fait les décisions
réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite,
concourant ainsi à la formation de la volonté sociale dune manière
déterminante. Un organe de fait nest appelé à assumer une responsabilité que
pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité (Valterio,
op. cit., § 126, n. 2395 ss, p. 647 ss).

3.Selon une jurisprudence constante, la Cour de
droit public examine d'office les conditions formelles de validité et la
régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités
précédentes (RJN
2011, p. 457,RJN
2009, p. 395).

Selon larticle43 al. 1 LPGA, applicable
à la présente affaire en vertu de larticle 1 al. 1 LAVS, lautorité prend
doffice les mesures dinstruction nécessaires et recueille les renseignements
dont elle a besoin ; les renseignements donnés oralement doivent être consignés
par écrit. Larticle43 LPGAest complété par
larticle 12 PA ‑ applicable en vertu de larticle 55 LPGA ‑
qui précise que lautorité constate les faits doffice et procède sil y a lieu
à ladministration des preuves. Ces dispositions consacrent le principe
inquisitoire selon lequel lautorité administrative, tenue de veiller à la
correcte application de la loi, doit fonder sa décision sur un état de fait
pertinent établi par elle et, au besoin, dûment prouvé.

4.En lespèce, les éléments sur lesquels sappuie
lintimée pour fonder la responsabilité de la recourante au regard de larticle52 LAVSsont sa qualité dassociée de la Sàrl
selon le registre du commerce, ce qui aurait pour conséquence quelle aurait la
qualité dorgane de plein droit de la société. Or, le simple associé dune Sàrl
na pas, sous réserve dune règle contraire des statuts, dobligations de
contrôle ou de surveillance de la gestion, de sorte quon ne peut lui imputer
un manquement dû à la société (ATF 126 V 237cons. 4 cité parValterioin op. cit., p. 646 et 648). Dès lors, son
inscription au registre du commerce en tant quassociée dès le 23 juin 2017 ne
saurait lui conférer la qualité dorgane de plein droit de la société.

Il ressort de lopposition de la recourante quelle aurait épaulé C.________,
consultante soccupant de la restructuration de lentreprise ; que la gestion
était assumée jusqu'en septembre 2018 par la fiduciaire B.________ et qu'elle a
travaillé en qualité de collaboratrice administrative. Il ressort par ailleurs
du dossier qu'elle adressait à la CCNC les attestations de salaires et
décomptes d'allocations familiales et constituait la personne de contact de la
société. Or, la qualité d'organe de fait doit être niée lorsqu'il s'agit de
personnes qui ne détiennent aucune maîtrise sur la société et ne prennent pas
des décisions réservées aux organes. Il peut s'agir, par exemple, de personnes
qui sont inscrites au registre du commerce, mais qui n'effectuent que des
tâches de bureau, de celles dont la fonction se limite à l'échange de
correspondances avec la caisse de compensation, à la tenue de la comptabilité,
à la signature d'attestations de salaire ou à la réception de commandements de
payer (Valterioin op. cit., ch. 2398 et les références citées). Force
est de constater dès lors que la décision attaquée repose sur un état de fait
incomplet. En l'état du dossier, aucun élément ne permet de retenir que la
recourante aurait eu pendant la période incriminée la qualité d'organe de fait
de la société. L'intimée n'a dès lors pas établi les faits à satisfaction de
droit. Elle n'a notamment pas constaté quelles étaient les activités déployées
par la recourante en faveur de la société, en quelle qualité elle intervenait
et avec quelles prérogatives ainsi que de quelle autonomie elle disposait. En
résumé, le dossier ne permet pas d'établir que la recourante possédait la
qualité d'organe de fait de la société et qu'elle aurait exercé une maîtrise
sur elle et aurait pris des décisions réservées aux organes. La décision
attaquée repose dès lors sur une constatation inexacte ou incomplète des faits
pertinents.

5.La recourante ne conteste pas le montant du
dommage subi par la caisse et qui lui est demandé en réparation ni sa
composition résultant du relevé de compte joint à la décision en réparation du
dommage. Nonobstant, dans la mesure où la Cour de céans est habilitée à examiner
doffice le bien-fondé des prétentions formulées par lintimée, en vertu du
principe de lapplication du droit doffice, il convient, indépendamment des
considérants qui précèdent, de modifier le montant réclamé pour ce qui a trait
aux cotisations découlant de la loi sur laccueil des enfants (LAE), du 28
septembre 2010, et de la loi sur le fonds pour la formation et le
perfectionnement professionnels (LFFPP), du
17 août 1999. En effet, selon la jurisprudence de la Cour de céans, les
contributions dues daprès le droit cantonal ne peuvent faire lobjet dune
action en dommages-intérêts que lorsque le droit cantonal contient une norme
analogue à larticle52 LAVS. Lorsque tel nest
pas le cas, et quand bien même les cotisations seraient retenues par la même
caisse et calculées sur le même salaire, les arriérés ne peuvent pas être
inclus dans une action en dommages-intérêts selon larticle52 LAVS(arrêt de la CDP du 15.05.2017 [CDP.2016.6]
cons. 4).

LaLAEdispose que la contribution pour les structures d'accueil est due par les
employeurs assujettis à la loi dintroduction de la loi fédérale sur les
allocations familiales (LiLAFam), du
3 septembre 2008, et que les caisses de compensation sont compétentes pour
procéder au recouvrement de la contribution (art. 15 et 17 al. 1, let. cLAE). Le
renvoi à laLiLAFamse limite ainsi au cercle des personnes astreintes et à l'attribution de la
compétence de recouvrement ; il ne porte pas sur la responsabilité subsidiaire
d'un organe d'une entité astreinte à cotisations qui n'aurait pas acquitté son
dû. Il en va de même de laLFFPP, qui
renvoie à la loi fédérale sur les allocations familiales (LAFam), du 24 mars
2006, pour les conditions d'assujettissement et d'exemption (art. 4 al. 2)
ainsi que pour les modalités de perception et de transfert des montants
prélevés au fonds concerné (art. 7 al. 2LFFPP),
sans toutefois renvoyer à larticle 30LiLAFamqui
déclare la législation en matière dAVS applicable à titre de droit supplétif.
Or, selon la jurisprudence, un renvoi général à une loi qui contient elle-même
une réglementation similaire ou un renvoi à l'article52 LAVSne suffit pas pour fonder une action en
responsabilité à l'encontre d'un organe selon cette disposition (ATF 134 I 179).

En conclusion, la CCNC ne pouvait réclamer à la recourante les montants
de 1'943.90 francs (rubrique «LAEStructure d'accueil») et de 939.55 francs (rubrique «FFFP
Nouveau»). A supposer que la qualité d'organe de la recourante puisse
être retenu, il y aura dès lors lieu de déduire ces montants du total de
154'251.90 francs réclamés.

6.La recourante invoque son indigence. Or, cette
dernière ne peut avoir une incidence qu'au moment du recouvrement de la
créance, soit une fois que la décision en réparation sera devenue définitive et
exécutoire.

7.Les considérants qui précèdent amènent à
l'admission du recours. La décision attaquée est annulée et la cause est
renvoyée à l'intimée pour complément d'instruction et établissement des faits
ainsi que, le cas échéant, nouvelle décision qui tiendra compte des déductions
précitées. Il n'est pas perçu de frais, la procédure étant en principe gratuite
(art. 61 let. a LPGA). Il n'est par ailleurs pas alloué de dépens dès lors que
la recourante est intervenue seule et ne prétend pas qu'elle aurait encouru des
frais (art. 61 let. g LPGA a contrario), ce qui ne ressort pas non plus du
dossier.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet le recours.

2.Annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'intimée pour
complément d'instruction et éventuelle nouvelle décision au sens des
considérants.

3.Statue sans frais.

4.N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 27 juillet
2022

1Lemployeur qui, intentionnellement ou par négligence grave,
nobserve pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à lassurance, est
tenu à réparation.

2Si lemployeur est une personne morale, les membres de
ladministration et toutes les personnes qui soccupent de la gestion ou de la
liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs
personnes sont responsables dun même dommage, elles répondent solidairement de
la totalité du dommage.267

3Laction en réparation du dommage se prescritconformément
aux dispositions du code des obligations268sur les actes illicites.269

4La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du
dommage par voie de décision.270

5En dérogation à lart. 58, al. 1, LPGA271, le tribunal des assurances du canton dans lequel
lemployeur est domicilié est compétent pour traiter le recours.

6La responsabilité au sens de lart. 78 LPGA est exclue.

266Nouvelle teneur selon lannexe ch. 7 de la LF du
6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales,
en vigueur depuis le 1erjanv. 2003 (RO20023371;FF1991II 181888,1994V 897,19994168).

267Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011
(Amélioration de la mise en uvre), en vigueur depuis le 1erjanv. 2012
(RO20114745;FF2011519).

268RS220

269Nouvelle teneur selon lannexe ch. 21 de la LF du
15 juin 2018 (Révision du droit de la prescription), en vigueur
depuis le 1er janv.2020 (RO20185343;FF2014221).

270Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011
(Amélioration de la mise en uvre), en vigueur depuis le 1erjanv. 2012
(RO20114745;FF2011519).

271RS830.1

1Lassureur examine les demandes, prend doffice les mesures
dinstruction néces­saires et recueille les renseignements dont il a besoin.
Les renseignements donnés oralement doivent être consignés par écrit.

1bisLassureur détermine la nature et létendue de
linstruction nécessaire.36

2Lassuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques
si ceux-ci sont nécessaires à lappréciation du cas et quils peuvent être
raisonnablement exigés.

3Si lassuré ou dautres requérants refusent de manière
inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à
linstruction, lassureur peut se prononcer en létat du dossier ou clore
linstruction et37décider de ne pas entrer en matière. Il doit
leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences
juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable.

36Introduit par lannexe ch. 1 de la LF du
19 juin 2020 (Développement continu de lAI), en vigueur depuis le 1erjanv. 2022
(RO2021705;FF20172363).

37Rectifié par la Commission de rédaction de lAss. féd. (art. 33
LREC;RO19741051).