ne_gerichte · ARMC.2020.68 · 2020-11-06 · fr
ARMC.2020.68


Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 19.01.2021 [5A_1005/2020]

A.Du 1erfévrier 2010 au 28 juillet 2020, X.________
était inscrite au registre du commerce en tant que seule titulaire, avec
signature individuelle, de la raison de commerce «A.________, X.________»,
entreprise individuelle dont le but était lexploitation d'une entreprise de
développement, le consulting et lexploitation dans les domaines de la gestion
d'entreprise, dusourcing, de la traçabilité et du commerce éthique, des
loisirs et des jeux, et des collections textiles. Elle est par ailleurs
administratrice unique, avec droit de signature individuelle, de la société B.________
SA.

B.Le 19 juin 2020, à la requête de Y.________, X.________ sest
vue notifier une commination de faillite dans la poursuite no 2019085244
portant sur la somme de 75'436.65 francs, avec intérêts à 5% dès le 7 octobre
2019, plus 206.60 francs de frais de commandement de payer et de commination de
faillite et 1'025 francs de frais de mainlevée.

C.a) Le 2 juillet 2020, faute de paiement, Y.________ a déposé
une requête en faillite auprès du tribunal civil, en produisant notamment le
commandement de payer, la décision de mainlevée provisoire de lopposition et
la commination de faillite.

b) Les
parties ont été citées par le tribunal civil à une audience fixée le 10 août
2020. La débitrice était informée du fait que, si elle démontrait le paiement,
avant laudience et auprès du tribunal, de la somme de 80'002.85 francs (plus
frais dencaissement en cas de paiement à loffice des poursuites), la
poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée. X.________ na
effectué aucun paiement dans ce délai.

c) À
laudience du 10 août 2020, les représentants de chacune des parties ont
convenu dun bref report de laudience de débats et les parties ont été
convoquée pour une nouvelle audience fixée au 21 août 2020. Aucun paiement na
été entrepris dans lintervalle.

d) À
laudience du 21 août 2020, X.________, accompagné de son représentant, a
indiqué ne pas être en mesure de régler sa dette sur le champ. Elle a déposé un
lot de pièces et présenté une requête dajournement de faillite, respectivement
de sursis concordataire, en sollicitant un délai pour la motiver. Le tribunal
civil a rejeté la requête et prononcé la faillite de X.________, par jugement
du même jour. Il en a fixé louverture à 14h45.

D.Le 31 août 2020, X.________ a recouru contre le jugement de
faillite du 21 août 2020. Elle a conclu à ce que leffet suspensif lui soit
accordé, à ce quun délai complémentaire lui soit octroyé pour déposer dautres
pièces à lappui de son recours et à ce que le jugement de faillite soit
annulé, sous suite de frais et dépens.

En
substance, elle a fait valoir que le non-paiement de la facture ayant conduit à
la faillite était dû à une manuvre contestable de lun de ses principaux
créanciers, soit de C.________. Elle a expliqué avoir conclu, sous sa raison
individuelle, plusieurs contrats de vente de marchandise avec C.________ pour
un montant total de lordre de 416'315 francs, que son partenaire contractuel (C.________)
avait reçu bonne livraison des marchandises et reconnu lui devoir la somme
globale de 396'879.92 francs, comme le confirmait un avis de paiement du 28
février 2020, que C.________ ne lui avait toutefois pas versé le montant
pourtant «conclu et reconnu» au motif quune procédure
judiciaire avait été intentée par la société D.________ SA (et une personne
physique tierce) à lencontre de C.________, que, par cette procédure menée
devant la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois (fondée notamment sur
une violation de la LCD), la société D.________ SA tendait à sopposer aux
contrats conclus entre elle (la recourante) et C.________, que larrêt du 25
mai 2020 de la Cour civile (entre-temps entrée en force) avait mis fin au
litige, la requête ayant été rejetée dans la mesure de sa recevabilité
(CCIV.2020.1), que plus rien ne faisait obstacle au paiement par C.________ des
montants reconnus dans son «avis de paiement» (ce dautant
plus que C.________ vendait la marchandise dans ses magasins), que, malgré
tout, «pour des raisons obscures contestables», C.________
ne sacquittait pas de ses dettes, mais quelle se bornait à formuler une
proposition de règlement à hauteur de 150'000 francs pour solde de tout compte,
que la recourante avait dès lors déposé une poursuite à lencontre de C.________
et quune procédure en mainlevée provisoire de lopposition était actuellement
en cours auprès des autorités judiciaires zurichoises, que le paiement de la
somme globale de 396'579.92 francs reconnue par C.________ lui aurait permis de
payer la dette à lorigine de sa mise en faillite, de même que ses autres
dettes; que le document «informations débiteur» du 31 août
2020, duquel il y avait lieu de retrancher 75'436.65 francs de la créance à
lorigine de la faillite (étant donné quelle y figurait deux fois), permettait
de constater que ses dettes seraient couvertes en cas dencaissement de la créance
globale contre C.________, à laquelle sajouteraient le recouvrement de ses
créances à lencontre de la société B.________ SA (faisant lobjet de
reconnaissances de dettes à hauteur de 386'060 francs), que, par là, elle
démontrait à satisfaction la vraisemblance de sa solvabilité, ses ennuis
financiers nétant que «très temporaires» et que, vu la
brièveté du délai de recours et la «certaine complexité de la
situation de fait», elle sollicitait la possibilité de déposer
dautres pièces en cours de procédure.

E.À la demande delAutorité
de recours en matière civile (ci-après : ARMC), loffice des
poursuites a déposé un extrait du registre des poursuites et des «informations
débiteur». Il en résulte notamment que de nombreuses poursuites ont
été introduites contre la recourante depuis 2019, dont seulement une partie
dentre elles ont été réglées. Au 1erseptembre 2020, six poursuites
 dont celle de Y.________ qui fait lobjet de la présente procédure  se
trouvaient au stade de la commination de faillite, pour 2562.40 francs (E.________
SA), 75'436.65 francs (Y.________), 39'259.20 francs (Banque F.________ SA),
3'701.30 (G.________ AG), 1'761.40 francs (E.________ SA) et 577.40 francs (E.________
SA), soit au total 123'298.35 francs. Quatre autres poursuites faisaient
lobjet de saisies, pour 2'056.20 francs (Caisse cantonale neuchâteloise de
compensation), 15'081.95 francs (État et commune de Neuchâtel et communes
concernées), 3'139.10 francs (Confédération suisse et État de Neuchâtel) et 182
francs (État de Neuchâtel). Il ressortait en outre des «informations
débiteur» de X.________ un solde dû de 513'759.20 francs.

F.Par ordonnance du
2 septembre 2020, le président delARMCa suspendu lexécution du jugement de faillite, invité X.________
à verser, dans les dix jours, une avance de frais de 750 francs et à faire part
de ses observations sur létat des poursuites joint à lordonnance, invité Y.________
à faire part, dans les dix jours, de ses éventuelles observations, dit que
linventaire établi par loffice des faillites avait valeur conservatoire et
invité loffice a transmettre celui-là à lARMC.

G.Le 10 septembre
2020, Y.________ a fait parvenir des observations. En substance, il a relevé
que le jugement de faillite était conforme à la loi, que le prétendu versement
imminent de 396'579.92 francs, qui dépendait dune procédure dont on ignorait
lissue, ne pouvait constituer un argument valable permettant de considérer que
la solvabilité de la recourante nétait pas en cause, quelle navait ni payé,
ni consigné auprès de lARMC la totalité du montant à lorigine de la faillite,
que les renseignements figurant au dossier faisaient état de poursuites
sélevant à plus de 500'000 francs, que six poursuites avaient atteint le stade
de la commination de faillite, que lexistence de pourparlers en cours visant à
récupérer une créance nétait pas suffisante pour justifier la
solvabilité dun débiteur, que la reconnaissance de dettes de B.________
SA, signée par X.________ elle-même, et lextrait de son compte dexploitation,
dépourvu de tout justificatif, ne répondaient pas à lexigence de
létablissement par titre posée par larticle 174 al. 2 LP, que ces documents
nétaient pas suffisants pour respecter le degré de la preuve exigé par le
droit fédéral, quen labsence de paiement et de preuves tangibles de la
solvabilité de la faillie, le recours de X.________ était manifestement mal
fondé et devait être rejeté, sous suite de frais et dépens.

H.Le 14 septembre
2020, X.________ a fait parvenir à lARMC ses observations sur son état de
poursuites au 1erseptembre 2020. Elle a notamment fait valoir
quelle avait été victime dune escroquerie, que la dette à lorigine de la
faillite était dès lors contestée, quune plainte pénale avait été adressée au
Ministère public et que cette dette pourrait quoi quil en soit également être
payée dès lencaissement de la créance quelle avait contre C.________. Elle a
communiqué diverses pièces, soit un document intitulé «Commentaires de
X.________ sur ses poursuites, état au 14.09.2020», une copie de sa
plainte pénale du 8 septembre 2020, un courrier du 25 août 2020 par lequel
l«Obergericht des Kantons Zürich» indiquait à C.________
quun recours avait été déposé par X.________ contre une décision de mainlevée
du 6 août 2020 dans une cause les opposant, deux exemplaires (non signés), lun
en version anglaise et lautre en version turque, dune convention («agreement»)
entre «A.________» et «H.________», ainsi
quune «visualisation dun paiement bvr» dun versement de
929.70 francs en faveur de I.________ SA et dun autre de 321.30 francs au
crédit de loffice des poursuites avec, pour ce dernier, la communication
«solde poursuite no xxxxxxxxxx».

I.Le 16 septembre 2020, conformément à lordonnance du 2
septembre 2020, loffice des faillites a déposé un inventaire de faillite.
Celui-ci fait état dactifs pour 413'443.52 francs, dont 1'616 francs dobjets
de stricte nécessité, 15'000 francs étant propriété de tiers et 396'827.52
francs de papiers-valeurs, créances et droits divers, desquels 396'579.90
correspondent à la créance de X.________ vis-à-vis de C.________.

J.Le 23 septembre
2020, Y.________ a communiqué des observations. Il a notamment indiqué que X.________
ne justifiait toujours pas du paiement de la dette, ni de sa solvabilité,
quelle tentait de justifier la non-exigibilité du montant réclamé en poursuite
par le dépôt, le 8 septembre 2020, dune plainte pénale «aussi lamentable
quinfondée», quil était pour le moins singulier quelle nallègue
lexistence de tels arguments quune fois la faillite prononcée et quil avait
reçu un message de X.________ du 21 août 2020 dont lattitude est bien loin de
celle décrite dans sa plainte.

K.Le 25 septembre
2020, X.________ a fait parvenir ses propres observations, reprenant en
substance la teneur de son mémoire de recours.

L.Le 2 octobre 2020,
Y.________ sest prononcé sur ces dernières observations en constatant
notamment quaucun document ne venait étayer la prise de position de X.________.
Il a attiré lattention sur le fait que cette dernière avait constitué une
nouvelle société à responsabilité limitée le 15 septembre 2020, soit «A.________
Sàrl» et, en joignant lextrait du registre du commerce, lacte constitutif
de la société ainsi que ses statuts, il a fait part de son vif étonnement, en
soulignant que X.________ narrivait pas à régler ses dettes mais quelle avait
pourtant libéré un montant de 20'000 francs en espèces.

M.Le 13 octobre
2020, Y.________ a fait parvenir à lARMC une copie dune convention conclue
par les parties en indiquant que celles-ci étaient parvenues à un accord et
que, conformément à celui-ci, il retirait sa requête en faillite du 2 juillet
2020 ainsi que le commandement de payer et la commination de faillite
intervenus dans la poursuite no 2019085244, selon un courrier quil avait
adressé à loffice des poursuites. La convention dispose notamment que X.________
reconnaît devoir 80'002.85 francs à Y.________ (art. 1), que ce dernier retire
sa demande de faillite ainsi que la poursuite à lorigine de la mise en
faillite (art. 2) et que les frais de justice resteraient à charge de X.________
et que les parties conserveraient leurs frais davocat (art. 6). X.________ a
également fait parvenir une copie de ces documents à lARMC le 16 octobre 2020.

N.Le 21 octobre
2020, le président de lARMC a ordonné le classement de la procédure. Par ordonnance
du 22 octobre 2020, il a toutefois annulé lordonnance du 21 octobre 2020, en
signalant que la convention conclue entre les parties tendait à permettre à X.________
dobtenir lannulation du jugement de faillite et quil y avait lieu de se
prononcer sur le fond à cet égard.

C O N S I D E R A N T

1.L'appel n'étant
pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite
est compétent en vertu de la LP (article 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de
faillite est susceptible d'un recours (articles 319 let. a CPC, 174 LP).
Interjeté dans les formes et délai légaux (articles 321 CPC, 174 al. 1 LP), le
recours est recevable.

2.Dans le cadre du
recours de l'article174 LP, les parties peuvent faire valoir des
faits nouveaux, lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première
instance (art. 174 al. 1, 2ème phrase, LP). Cette disposition spéciale de la
loi, au sens de l'article 326 al. 2 CPC, vise les faits nouveaux improprement
dits (fauxnovaoupseudo-nova), à savoir ceux qui existaient
déjà au moment de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu
connaissance pour quelque raison que ce soit ; ces faits peuvent être
invoqués sans restriction et prouvés par pièces, pour autant qu'ils le soient
dans le délai de recours. Aux termes de l'article174 al. 2 LP, le failli peut aussi invoquer de vraisnova,
à savoir les faits, intervenus après l'ouverture de la faillite en première
instance ; selon la jurisprudence, ces vraisnovadoivent également
être produits avant l'expiration du délai de recours (arrêt du TF du17.05.2019 [5A_243/2019, cons. 3.1 etATF 139 III 491cons. 4.4 ainsi que les références citées).

Les pièces déposées par la recourante
lont été en partie après lexpiration du délai de recours, échéant en lespèce
le 7 septembre 2020. Toutefois, elles ont été produites dans les différents
délais fixés à la recourante pour faire parvenir des observations, de sorte que,
conformément à la jurisprudence de lARMC, elles seront admises et quil sera
tenu compte des moyens correspondants (arrêts du 3 décembre 2019 [ARMC.2019.94] cons. 2 ; du 23 juillet 2019 [ARMC.2019.70] cons. 2 ; cf. toutefois larrêt relativement récent, non
publié, du TF du16.02.2018 [5A_1009/2017]cons. 2.1).

3.Le jugement
entrepris est conforme à la loi. Le tribunal civil devait en effet prononcer la
faillite du recourant en application de l'article 171 LP, car lorsqu'il a rendu
sa décision, il n'existait pas de circonstance permettant de rejeter la
requête.

4.On relèvera, à
titre liminaire, que lentreprise individuelle (exploitée par la recourante
conformément à lart. 36 ORC) na été inscrite au registre du commerce que jusquau
28 juillet 2020, soit avant le prononcé de la faillite du 21 août 2020. Cela
nest toutefois pas déterminant en lespèce puisque, en vertu de larticle 40
al. 1 ORC, le titulaire de lentreprise individuelle demeuresujet à la poursuite par voie de faillite
durant les six mois qui suivent la publication de sa radiation dans la Feuille
officielle suisse du commerce (arrêt du TF du08.07.2014 [4A_23/2014]cons. 2.1.2 et les références citées). La
recourante, qui ne discute pas cette question, ne prétend pas non plus que la
constitution de la nouvelle société«A.________ Sàrl»aurait une quelconque incidence sur lapplication de
larticle 40 al. 1 ORC à son (ancienne) entreprise individuelle. Il ny a pas
lieu de sy arrêter.

5.En vertu de
l'article174 al.
2 LP, l'autorité de
recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur (première
condition) rend vraisemblable sa solvabilité et (seconde condition) qu'il
établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1),
que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité
judiciaire supérieure à l'intention du créancier (ch. 2) ou que ce dernier a
retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Ainsi, le débiteur ne doit pas
uniquement prouver le paiement de la dette à l'origine de la faillite ou le
retrait de la réquisition de faillite, mais en outre rendre vraisemblable sa
solvabilité ; il sagit là de conditions cumulatives (arrêt du TF du30.09.2020 [5A_615/2020]cons. 3.1).

6.La recourante a
fourni des explications détaillées pour tenter de démontrer sa solvabilité, au
moins au degré de la vraisemblance. Elle insiste sur le fait que ses ennuis
financiers ne sont que «très temporaires». Vu la brièveté du
délai de recours et la «certaine complexité de la situation de fait»,
elle a sollicité la possibilité de déposer dautres pièces en cours de
procédure, qui ont été jugées recevables (cf. supra cons. 2).

Sagissant de la solvabilité de la
recourante (première condition), il ressort de la pièce «informations
débiteur» (état au 1erseptembre 2020) que le «solde
dû» par la recourante sélève à 513'759.20 francs. De ce montant, il
convient toutefois de déduire les sommes de 80'541.10 francs (Y.________ ayant
retiré sa requête de faillite, ainsi que la poursuite à lorigine de celle-ci,
portant sur la créance correspondante) et de 79'243 francs (créance de
Y.________ comptabilisée une seconde fois dans le même document). Le montant en
résultant (soit 353'975.10 francs) est couvert par la créance (396'579 fr.92
francs) que la recourante allègue détenir à lencontre de C.________. La
vraisemblance de cette créance repose sur les contrats conclus le 28 janvier
2020 entre C.________ et la recourante (par le biais de sa raison
individuelle), le bon de livraison du 3 février 2020 (avec accusé de réception
signé par C.________ le 14 février 2020), l «avis de paiement»
de C.________ (soit un document dans lequel C.________ reconnaît les montants
dus) daté du 28 février 2020 et le fait que la procédure judiciaire menée
contre C.________, invoquée par celle-ci pour suspendre le paiement, est
aujourdhui close. Sil semble que la solvabilité de la recourante ne peut
ainsi être déniée demblée, il reste toutefois difficile de déterminer le délai
dans lequel le montant pourra être récupéré et, le cas échéant, si, dans
lattente du recouvrement, la recourante pourra faire face aux prétentions
dautres créanciers déjà exigibles. Se pose également la question de savoir si
le solde dont elle bénéficiera (après paiement des dettes en souffrance) sera
suffisant pour continuer ses activités.

Il ny a toutefois pas lieu
dexaminer de manière plus approfondie cette question, ainsi que le détail de
largumentation de la recourante à cet égard, puisquil apparaît que, malgré
les efforts consentis par celle-ci pour établir sa solvabilité (au degré de la vraisemblance),
le recours doit être rejeté, la première condition fixée par lart.174 al. 2 LPnétant pas remplie, comme on va
maintenant le voir.

7.a) On peut demblée relever à cet égard que, même si la
recourante a sollicité de pouvoir déposer des pièces «en cours de procédure» (de façon à pouvoir démontrer la réalisation des conditions de lart. 174 al.
2 LP) et quelle est finalement parvenue à trouver un accord avec lintimé
(communiqué à lARMC le 13 octobre 2020), elle ne démontre pas, ni même ne
prétend, avoir, dans le délai de dix jours à compter de la notification du
jugement de première instance (arrêt de lARMC du 09.03.2015 [ARMC.2014.86]
cons. 3b), établi par titre que la dette ayant conduit à sa faillite (intérêts
et frais compris) aurait été payée (art. 174 al. 2 ch. 1 LP) ou que, dans le
même délai, le créancier concerné aurait retiré sa réquisition de faillite
(art. 174 al. 2 ch. 3 LP). Elle ne soutient pas non plus avoir  toujours dans
le même délai et, par précaution, dans lattente dune éventuelle transaction
ultérieure prévoyant le retrait de la réquisition de faillite  déposé la
totalité du montant à rembourser auprès de l'autorité judiciaire supérieure à
l'intention du créancier (art. 174 al. 2 ch. 2 LP). Ce nest finalement que le
12 octobre 2020 que les parties ont conclu une convention et que lintimé a
adressé un courrier le 13 octobre 2020 à loffice des poursuites pour retirer
sa poursuite, alors que le délai de recours courrait jusquau 7 septembre 2020.

b)
Si lARMC peut tolérer que certaines pièces soient produites dans le délai fixé
à la partie recourante pour faireparvenir des observations, elle considère quune extension de ce délai, pour
permettre à la partie recourante détablir la réalisation de la seconde
condition de lart.174 al. 2(ch. 1-3)
LP, ne se justifie que de manière très restrictive. Elle ladmet en particulier
lorsque leretard, de quelques jours, est dû à un blocage de compte et
que le recourant na pas à en subir le préjudice (arrêt de lARMC du 05.09.2017
[ARMC.2017.49]
cons. 4 et du 28.09.2018 [ARMC.2018.65]
cons. 5) ou quand seule une petite partie du montant (différence due au calcul
des intérêts) nest pas versée dans le délai de recours (arrêt de lARMC du
08.05.2018 [ARMC.2018.21]
cons. 6a ; du 24.07.2018 [ARMC.2018.49]
cons. 5 ; du 8 mars 2018 [ARMC.2018.8]
cons. 4b).

Le
cas despèce ne peut être comparé aux situations exceptionnelles qui viennent
dêtre évoquées, qui justifient, selon la jurisprudence de lARMC, une (légère)
extension du délai. Si le caractère exceptionnel de cette extension peut, à
première vue, paraître sévère, il ne fait que refléter la jurisprudence
fédérale. Selon une partie de la doctrine, il semblerait même que les
exceptions rappelées ici, pourtant admises dans la pratique de certains
cantons, sont aujourdhui exclues par lart.174 al. 2
LP, qui règle exhaustivement les trois cas dans lesquels la faillite peut
être annulée (Gilliéron, Commentaire LP, n. 49 ad art. 174 LP).

En
conséquence, la seconde condition de lart.174 al. 2
LPnest pas remplie et le jugement de faillite ne peut être annulé par
lARMC.

8.Au vu de ce qui
précède, le recours doit être rejeté. Leffet suspensif ayant été accordé, il
conviendra de fixer la date de louverture de la faillite. Les frais de la
procédure de recours, arrêtés à 300 francs et avancés par la recourante, seront
mis à la charge de cette dernière, conformément à la convention conclue par les
parties, selon laquelle il ny a pas non plus lieu à loctroi de dépens (art.
109 al. 1 CPC).

Par ces motifs,L'AUTORITé DE
RECOURS EN MATIERE CIVILE

1.Rejette le
recours.

2.Fixe louverture
de la faillite de X.________ au 6 novembre 2020, à 12h00.

3.Mets les frais
de la procédure de recours, arrêtés à 300 francs et avancés par la recourante,
à la charge de celle-ci.

4.Dit quil ny a
pas lieu à loctroi de dépens.

Neuchâtel,
le 6 novembre 2020

1La décision du juge de la
faillite peut, dans les dix jours, faire lobjet dun recours au sens du CPC2. Les parties peuvent faire valoir
des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de
première instance.

2Lautorité de recours peut
annuler louverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa
solvabilité et quil établit par titre que lune des conditions suivantes est
remplie:

1.la dette, intérêts et frais compris,
a été payée;

2.la totalité du montant à rembourser
a été déposée auprès de lautorité judiciaire supérieure à lintention du
créancier;

3.le créancier a retiré sa réquisition
de faillite.

3Si lautorité de recours
accorde leffet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures
provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.

1Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1erjanv.
2014 (RO20134111;FF20105871).2RS272