ne_gerichte · TA.1995.366 · 1997-03-13 · fr
TA.1995.366


A.                     La
Serrurerie B. SA, aux Ponts-de-Martel, a été inscrite au registre du commerce
le 19 décembre 1988. C. en était l'administrateur-président, B. le
vice-président et S. administrateur-secrétaire, tous avec signature collective
à deux. La faillite de la société a été prononcée par jugement du Tribunal du
district du Locle du 7 juillet 1994. Dans cette faillite, la Caisse de
compensation X. (devenue par la suite Caisse de compensation Y.) a produit une
créance de 32'492.65 francs, représentant des cotisations sociales arriérées.
Le 4 avril 1995, elle a été informée par l'office des faillites qu'elle
toucherait un dividende d'environ 35 %.

Par
deux décisions identiques du 28 août 1995, la caisse de compensation a réclamé
à C. et à B., solidairement, le paiement du montant de 32'492.65 francs, sous
réserve de l'éventuel dividende dans la faillite. B. ne s'est pas opposé à
cette décision. C., en revanche, a présenté son opposition le 27 septembre
1995, en demandant l'annulation de cette décision.

B.                    La
Caisse de compensation Y. a ouvert action devant le Tribunal administratif par
mémoire du 27 octobre 1995 à l'encontre de C., en concluant à ce que celui-ci
soit condamné à lui payer le montant susmentionné, solidairement avec B., sous
réserve de cession du dividende de la faillite.

C.                    Le
défendeur a soulevé un moyen préjudiciel tendant à ce que l'action soit
déclarée irrecevable faute de qualité pour agir de la Caisse de compensation
Y.. Celle-ci a conclu au rejet de ce moyen, mais a réduit ses conclusions au
montant de 13'485.45 francs, le dividende payé dans la faillite et fixé entre
temps à 19'007.20 francs devant être déduit de sa créance. Par décision
incidente du 31 janvier 1996, le Tribunal administratif a rejeté le moyen
préjudiciel.

Le
défendeur a ensuite conclu au rejet de la demande quant au fond, faisant valoir
notamment, en résumé, que la gestion proprement dite de l'entreprise était
assumée exclusivement par B.; qu'il n'a pas été informé par celui-ci en temps
voulu sur la situation réelle de la société; que, avant 1994, le prénommé
n'avait fait état que de difficultés passagères de trésorerie, lesquelles
justifiaient la suspension du paiement des cotisations et sont propres à
exculper les administrateurs. Ses motifs seront repris par ailleurs, autant que
besoin, dans les considérants qui suivent.

Les
parties ont répliqué et dupliqué, puis se sont prononcées, à la demande du juge
instructeur, sur le problème que soulève en l'espèce la nature des cotisations
en cause.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                     a)
Introduite dans le délai de 30 jours prévu par l'article 81 al.3 RAVS et
présentée dans les formes légales, la demande est recevable.

b) Il
est incontestable, et d'ailleurs incontesté, que la caisse de compensation a
agi dans le délai d'une année à partir du moment où elle a eu connaissance du
dommage au sens de l'article 82 al.1 RAVS (v. par exemple ATF 116 V 75 cons.3b,
113 V 180 cons.2, 112 V 8 cons.4d).

2.                     a) En
vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par
négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à
la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une
personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux
organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66 cons.4a, 119 V 405 cons.2 et les
références).

b) La
condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le
texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a,
intentionnellement ou par négligence grave, violé les prescriptions et ainsi
causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes
de la faute. L'article 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour
faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans
un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le
comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence
grave. C'est à l'employeur qu'il appartient de faire valoir dans la procédure
d'opposition des motifs concrets justifiant ou excusant son comportement et
d'en rapporter la preuve dans les limites de son devoir de collaborer à
l'établissement des faits (ATF 108 V 193-194). A cet égard, on peut envisager
qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant
intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne
pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque
l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme
légitime et non fautive (ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b; RCC 1985, p.603
cons.2, 647 cons.3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de
cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par
exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour
qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'article 52
LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa
décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait
s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC
1992, p.261 cons.4b). L'absence de ressources financières ne constitue pas à
elle seule un motif suffisant car l'admettre signifierait vider l'article 52
LAVS d'une bonne partie de son contenu (RCC 1985, p.649).

3.                     Le
défendeur fait valoir qu'il ne peut pas être tenu pour responsable du dommage
invoqué par la caisse de compensation parce qu'il n'était pas chargé de la
gestion de l'entreprise, toutes les tâches administratives (comptabilité,
paiements, établissement des décomptes de salaires et de cotisations, gestion
courante de la société) ayant été déléguées à B., tandis que les comptes
annuels étaient établis par la fiduciaire S.. De plus, il allègue n'avoir pas
été tenu correctement au courant de l'évolution des affaires, de sorte qu'il ne
se doutait pas avant 1994, plus précisément avant le 23 février 1994, date à
laquelle il a appris par une lettre de la fiduciaire S. les difficultés
financières de la société, de la gravité de la situation de celle-ci.

Cette
argumentation est dénuée de pertinence. D'une part, le défendeur n'était pas
simplement un organe de fait, dont la responsabilité ne peut être engagée que
s'il prenait les décisions réservées aux organes ou se chargeait de la gestion
proprement dite, c'est-à-dire, si, nonobstant les critères d'ordre formel, il
participait de manière déterminante à la formation de la volonté de la société
(ATF 114 V 79, 114 V 216, RCC 1989, p.176, Frésard, Les développements récents de
la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité de l'employeur selon l'art.52 LAVS, RSA 1991, p.162 ss, 163;
Nussbaumer, Les caisses de compensation en temps que partie à une procédure de
réparation du dommage selon l'art.52 LAVS, RCC 1991, p.399 ss, 461), mais il
était un organe typique de la société anonyme, puisqu'il était inscrit au
registre du commerce comme administrateur-président. Selon la jurisprudence, se
rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention que
l'on peut et doit en général attendre de lui en matière de gestion,
c'est-à-dire celle que toute personne raisonnable aurait observée dans la même
situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 159, 109 V 151). Or, tout
administrateur assume, en acceptant ce mandat, les obligations légales qui y
sont liées. Même en cas de délégation de la gestion de la société, il a le
devoir intransmissible d'exercer la haute surveillance sur la société,
c'est-à-dire de requérir les informations utiles pour s'informer de la façon
dont la société est gérée et intervenir en cas d'erreur ou d'irrégularité
(art.716a al.1 ch.5 CO; ATF 114 V 223). Dans une petite entreprise, comme en
l'espèce, le président du conseil d'administration sait ou doit savoir, par
quelque moyen que ce soit, que l'obligation de décompter pour l'AVS n'a pas été
observée de manière complète et il lui appartient d'agir en conséquence. S'il
manque à cette obligation, il commet une négligence grave (RCC 1985 p.648 et
les références).

Peu
importe dès lors que, dans une lettre du 27 octobre 1988 adressée à B. par D.
SA (autre société dont le défendeur était d'ailleurs administrateur), il ait
été précisé que "B. est le responsable de la société" et qu'il y
aurait un "soutien de C. dans le cadre de problèmes techniques
(fournisseurs, documentation, devis, etc.)", documents que le défendeur
invoque dans la présente procédure. La fonction même de président de B. SA, qui
était une très petite entreprise puisqu'elle ne comptait apparemment qu'un ou
deux ouvriers, implique que le défendeur doit en principe assumer la
responsabilité découlant de l'article 52 LAVS, et le seul fait qu'il prétend
avoir ignoré jusqu'en 1994 que des cotisations restaient en souffrance ne
l'exculpe manifestement pas.

4.                     Le
défendeur excipe que le non-paiement des cotisations se justifiait par des
difficultés momentanées de trésorerie, ce qui constitue un motif d'exculpation
au sens de la jurisprudence citée. On relèvera tout d'abord - bien que cela ne
doive pas être considéré comme déterminant en soi dans le présent litige - que
B., considéré par le défendeur comme seul responsable du dommage, ne s'est pas
soustrait à l'obligation de réparer, et qu'il n'a donc pas vu lui-même dans une
prétendue difficulté financière passagère une justification de son attitude
préjudiciable à la caisse de compensation. D'autre part, l'argumentation du
défendeur comporte une contradiction en ce sens qu'en admettant sa thèse selon
laquelle il ignorait jusqu'au début de 1994 le non-paiement des cotisations en
raison des graves difficultés de la société, on ne saurait en même temps
l'exculper en raison d'une décision (visant à sauver l'entreprise par le report
du paiement des cotisations) à laquelle il n'a précisément pas pris part.
Enfin, le défendeur n'apporte pas d'éléments concrets permettant de considérer
objectivement que le fait de différer le paiement des cotisations, en 1993,
n'était qu'une mesure temporaire et que le paiement pourrait intervenir dans un
délai raisonnable. En réalité, les factures de cotisations pendantes ont fait
l'objet de poursuites puis d'une saisie, en octobre 1993. En outre, on constate
une diminution importante du bénéfice net de l'entreprise en 1992 (fr. 227.30
contre fr. 15'118.10 l'année précédente); la société rencontrait en effet des
difficultés sérieuses dès la fin de 1992, époque à laquelle elle ne s'occupait
que d'un seul chantier important, comme cela résulte des déclarations de B. à
l'assemblée générale de la société du 31 janvier 1994. En 1993, de nombreuses
commandes n'ont pas été exécutées en raison de la renonciation de divers
clients de la société. Or, comme on l'a rappelé plus haut, l'absence de
ressources financières ne suffit pas à disculper l'employeur et il n'appartient
pas à l'assurance sociale de supporter le risque économique d'une entreprise
dont la poursuite est devenu hasardeuse. En conclusion, le défendeur ne saurait
être délié de sa responsabilité pour le dommage causé, et il n'y a pas lieu de
procéder à l'administration des preuves proposée par l'intéressé.

5.                     a) Le
dommage au sens de l'article 52 LAVS - norme de droit fédéral - ne comprend pas
les cotisations au régime d'allocations familiales de droit cantonal. Pour que
le non-paiement de ces cotisations puisse également être invoqué dans le cadre
d'une action en réparation selon la LAVS, il faudrait que le droit cantonal
contienne une norme analogue à l'article 52 LAVS, ce qui n'est pas le cas du
droit neuchâtelois, ainsi que l'a déjà constaté la cour de céans (RJN 1994,
p.191). En outre, l'article 52 LAVS ne concerne pas non plus les cotisations à
l'institution de prévoyance, la LPP ne comportant pas de dispositions analogues
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach art.52 AHVG, in AJP/PJA
9/96, p.1'071-1'072).

b) En
l'espèce, il résulte du dossier que la créance litigieuse concerne "le
paiement des cotisations arriérées AVS/AI/APG/AC/PVM (2e pilier)", ainsi
que les cotisations au régime des allocations familiales. Invité par le juge
instructeur de la cause à se déterminer sur cette question, la caisse
demanderesse propose, en ce qui concerne les cotisations au régime des
allocations familiales cantonales, que la jurisprudence précitée soit
abandonnée, arguant de l'intérêt prépondérant qu'auraient les caisses de
compensation à pouvoir également réclamer à l'employeur ou à ses organes la
réparation du dommage relatif aux cotisations en matière d'allocations
familiales. Cependant, si l'existence d'un tel intérêt ne fait pas de doute, il
n'appartient pas aux tribunaux d'instituer des cas de responsabilité pour
lesquels il n'existe pas de base légale, de sorte qu'il n'y a pas de motif de
revenir sur la jurisprudence en cause.

D'autre
part, pour les primes de la prévoyance professionnelle, la demanderesse
soutient que nonobstant l'absence de disposition légale analogue à l'article 52
LAVS, la réparation de son dommage peut faire l'objet d'une action en vertu de
l'article 73 LPP, en l'occurrence devant la Cour de céans puisque celle-ci est
également compétente pour les litiges en matière de prévoyance professionnelle,
et que l'extension de la responsabilité de l'employeur selon l'article 52 LAVS
aux organes de la personne morales, consacrée par la jurisprudence, doit être
possible aussi en matière de LPP pour les mêmes motifs. Mais on ne saurait
suivre la demanderesse dans ce raisonnement. L'action fondé sur l'article 73
LPP est une procédure différente et ne peut être combinée avec l'action en
responsabilité selon l'article 52 LAVS dans une seule et même demande. On
rappellera d'abord qu'en matière d'AVS le système légal institue une procédure
sui generis, comportant des délais péremptoires, dans laquelle la demande de
réparation doit faire l'objet d'une décision de la caisse de compensation,
sujette à opposition, avant l'ouverture de l'action en justice (art.81 et 82
RAVS). En outre, la qualité pour agir appartient aux seules caisses de
compensation, chargées par la loi de l'encaissement des cotisations (art.49 et
63 LAVS). A cela s'ajoute que le système des cotisations AVS (affiliation,
obligation de cotiser, calcul des cotisations, etc.) est entièrement réglé par
la loi fédérale et ses dispositions d'application. Il en va tout autrement en
matière de prévoyance professionnelle. Dans ce domaine, la procédure est régie
par les règles générales applicables à l'action de droit administratif (art.58
ss LPJA) et les institutions de prévoyance n'ont pas le pouvoir de rendre des
décisions (ATF 115 V 224). L'ouverture de l'action prévue à l'article 73 LPP
n'est, comme telle, soumise à l'observation d'aucun délai (ATF 117 V 329). Le
2e pilier obligatoire est confié à des institutions de prévoyance connues et
enregistrées et non pas aux caisses de compensation. Enfin, la LPP est une loi
cadre, laissant aux institutions de prévoyance une grande liberté d'organiser à
leur gré leur système de prestations et de cotisations, questions réglées de
manière très diverses par leurs statuts et règlements.

On ne
peut donc assimiler purement et simplement la perte de cotisations LPP au
dommage au sens de l'article 52 LAVS. Qu'en l'espèce la caisse demanderesse
soit chargée apparemment, en vertu du contrat d'affiliation de l'employeur à
l'institution de prévoyance "PV  X.", d'encaisser les primes de la
prévoyance professionnelle n'y change rien, à supposer même que la demanderesse
établisse qu'elle subit un dommage ou qu'elle est habilitée à agir en
réparation au nom de l'institution de prévoyance, ce qu'elle n'a pas allégué et
encore moins démontré d'ailleurs. Cela étant, la question de savoir si et à
quelles conditions, en matière de prévoyance professionnelle, les organes de la
personne morale peuvent être rendus responsables du dommage causé à
l'institution de prévoyance peut rester indécise, le litige ne pouvant porter,
pour les motifs exposés, que sur les montants qui constituent le préjudice dans
le cadre de l'article 52 LAVS.

c)
Invitée par le Tribunal à établir un décompte précis du dommage abstraction
faite des éléments ressortissant au régime des allocations familiales
cantonales et à celui de la prévoyance professionnelle, la caisse demanderesse
ne s'est pas exécutée. Le Tribunal n'est de ce fait pas en mesure de statuer au
fond et de fixer le montant pour lequel le défendeur doit être tenu pour
responsable à l'égard de la caisse. Il appartiendra à celle-ci de déterminer ce
montant puis de rendre une décision sujette à recours, le principe de la
responsabilité de C. étant admis en vertu du présent jugement (VSI 1996,
p.309).

6.La procédure est
gratuite (art.85 al.2 litt.a LAVS). Vu l'issue du litige, des dépens partiels
seront alloués au défendeur.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1.  Admet
partiellement la demande et dit que le défendeur est responsable du dommage
causé à la demanderesse au sens des considérants.

2.  Renvoie
la cause à la demanderesse pour qu'elle procède conformément aux considérants.

3.  Alloue
au défendeur une indemnité de dépens de 300 francs.

4.  Dit
qu'il n'est pas perçu de frais de justice.