ne_gerichte · TA.1994.200 · 1995-05-15 · fr
TA.1994.200


A.      La
société A. SA a été inscrite au registre du commerce de Neuchâtel le 26 avril
1991 et s'occupait principalement de "recrutement, sélection, placement de
personnel, organisation et animation de séminaires de vente, mise à disposition
de personnel qualifié pour des travaux spécifiques, en régie ou à
forfait". Le Conseil d'administration de la société était composé de K.,
président, C., vice-président, D., administrateur-secrétaire.

Au terme de son premier exercice, la société a présenté une per-

te
importante, et sa situation s'est encore aggravée en 1992. S'étant dé-

clarée
insolvable, la société a été mise en faillite par jugement du Tri-

bunal
du district de Neuchâtel du 6 août 1992. La liquidation sommaire de

la
société a été ordonnée. La Caisse cantonale neuchâteloise de compensa-

tion, à
laquelle la société était affiliée, a produit dans la faillite une

créance
de cotisations paritaires impayées s'élevant, y compris les inté-

rêts
moratoires, à 29'500.95 francs. L'état de collocation a été déposé le

17
novembre 1993. Les créanciers ont été informés par la suite que le di-

vidende
serait de 100 % en première classe, probablement de 15 % en deuxi-

ème
classe, aucun dividende n'étant versé pour les créances en cinquième

classe.

B.      Par
trois décisions du 5 juillet 1994, la caisse de compensation

a
réclamé à chacun des administrateurs le paiement du montant de 29'500.95

francs
en réparation du dommage qu'elle a subi, sous réserve d'une éventu-

elle
rétrocession du dividende perçu dans la faillite. Par ailleurs, par

une
décision du 19 août 1994, la caisse de compensation a réclamé le même

montant
à B. (Fiduciaire B. SA), qui fonctionnait en qualité d'organe de contrôle de la
Société A. SA, qu'elle tenait également pour responsable en

tant
qu'organe de fait de la société.

C.      Les
quatre intéressés ayant tous fait opposition à la décision

de la
caisse, celle-ci a ouvert action devant le Tribunal administratif,

concluant
à leur condamnation, solidairement entre eux, au paiement de la

somme
susmentionnée.

Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande. Leurs motifs

seront
repris autant que besoin dans les considérants qui suivent.

Les parties ont répliqué et dupliqué.

C O N S I D E R A N
T

en droit

1.     
Introduites dans le délai de 30 jours prévu par l'article 81

al.3
RAVS, et présentées dans les formes légales, les demandes sont rece-

vables.

Les actions, dirigées en l'espèce contre des personnes en leur

qualité
d'organes d'un même employeur, en vertu d'une responsabilité soli-

daire,
feront l'objet d'un seul jugement.

2.      a)
Aux termes de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intention-

nellement
ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cau-

se
ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si

l'employeur
est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à

titre
subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 118 V 195

cons.2a,
114 V 79 cons.3, 113 V 256 cons.3c, 111 V 173 cons.2).

La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage

consiste,
selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que l'em-

ployeur
a, intentionnellement ou par négligence, violé des prescriptions

et
ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent dif-

férentes
formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en conséquence une

responsabilité
pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation

de
réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune cir-

constance
justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant

l'intention
et la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un

employeur
cause un dommage à la caisse de compensation en violant inten-

tionnellement
les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne

pour
autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque

l'inobservation
des prescriptions en question apparaît, au vu des circons-

tances,
comme légitime ou non fautive (ATF 108 V 193; RCC 1983, p.101,

1985,
p.603).

L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss

RAVS,
prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la coti-

sation
du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même

temps
que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodi-

quement
aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à

leurs
employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être

calculées
et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de

percevoir
les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit

public
prescrite par la loi, de sorte que celui qui omet de l'accomplir

enfreint
les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, en consé-

quence,
réparer la totalité du dommage ainsi occasionné, pour autant qu'il

ait agi
intentionnellement ou par négligence grave (ATF 103 V 124-125).

Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque

de
l'attention que toute personne raisonnable aurait observée dans la même

situation
et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 159, 109 V 151). La

mesure
de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence

que
l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un em-

ployeur
de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une

société
anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en

ce qui
concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescrip-

tions
(ATF 108 V 202, RCC 1985, p.51 et 648).

Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement

imputables
à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt

d'examiner
si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un

organe
déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce

dernier
au sein de l'entreprise (ATF 108 V 202; RCC 1985, p.647).

b) La caisse de compensation qui constate que la violation des

prescriptions
lui a causé un dommage, est fondée à considérer que l'em-

ployeur
a agi intentionnellement ou à tout le moins par négligence grave,

à moins
qu'il existe des indices permettant de conclure à un comportement

légitime
ou non fautif de l'employeur. La caisse rend alors, en applica-

tion de
l'article 81 al.1 RAVS, une décision de réparation du dommage par

l'employeur.
Celui-ci a la faculté de faire valoir, dans le cadre de la

procédure
d'opposition (art.81 al.1 RAVS), des motifs propres à justifier

son
comportement et à l'exculper, ce qu'il lui appartient de démontrer

dans
les limites de son devoir de collaborer à l'établissement des faits.

La
caisse de compensation examine, conformément au principe inquisitoire,

les
objections de l'employeur. Si elle considère que les motifs de discul-

pation
sont réalisés, elle admet l'opposition. Dans le cas contraire, il

lui
appartient d'ouvrir action conformément à l'article 81 al.3 RAVS (ATF

108 V
187).

3.      a)
L'article 82 RAVS règle la prescription du droit de la caisse

de
compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se

prescrit
lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de répa-

ration
dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout

cas, à
l'expiration d'un délai de 5 ans à compter du fait dommageable

(al.1).
Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code

pénal à
un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est appli-

cable
(al.2). En dépit de la terminologie dont use l'article 82 RAVS, les

délais
institués par cette norme ont un caractère péremptoire (ATF 119 V

92,
cons.3, 118 V 195, cons.2b et les références). Par moment de la "con-

naissance
du dommage" au sens de l'article 82 al.1 RAVS, il faut entendre,

en règle
générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se

rendre
compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible,

que les
circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement

des
cotisations, mais pouvait entraîner l'obligation de réparer le dommage

(ATF
119 V 92, cons.3, 118 V 195, cons.3a et les références). Lorsque le

dommage
résulte d'une faillite, le moment de la connaissance du dommage au

sens de
l'article 82 al.1 RAVS ne coïncide pas avec celui où la caisse

connaît
la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la

jurisprudence
considère, en effet, que le créancier qui entend demander la

réparation
d'une perte qu'il subi dans une faillite ou un concordat par

abandon
d'actifs connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire,

lorsqu'il
est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou

peut
connaître à ce moment là le montant de l'inventaire, sa propre collo-

cation
dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (ATF 119 V

92,
cons.3, 118 V 196, cons.3a et les références).

b) En l'espèce, les décisions de réparation du dommage notifiées

aux
défendeurs datent des 5 juillet et 19 août 1994. Elles sont donc in-

tervenues
dans l'année à compter du dépôt de l'état de collocation, du 17

novembre
1993, date à laquelle elle pouvait au plus tôt connaître son dom-

mage.
Les créances ne sont ainsi pas prescrites, contrairement à ce qu'al-

lèguent
les défendeurs D. et C..

4.      a)
En leur qualité d'administrateurs de la société A. SA, et par conséquent
d'organes typiques prévus par la loi, K., C. et D. encourent en prin-

cipe la
responsabilité découlant de l'article 52 LAVS.

K. fait valoir certaines circonstances qui, cepen-

dant,
sont à son avis propres à l'exculper (ainsi que, le cas échéant, les

autres
administrateurs). Il arguë que la société avait dès le début l'as-

surance
d'obtenir un contrat de fourniture de personnel pour des travaux

attribués
à M. SA dans le cadre de la construction du

bâtiment
abritant le magasin X. à La Chaux-de-Fonds, travaux

prévus
pour la fin 1991 - début 1992. L'affaire a toutefois tardé, et n'a

pas pu
se réaliser avant le prononcé de la faillite. En outre, si les tra-

vaux
d'installations électriques du chantier de transformation du bâtiment

de
l'Hôtel Y. à Neuchâtel avaient été attribués à

M. AG,
A. SA aurait également fourni le personnel sup-

plémentaire
nécessaire à M. SA pour exécuter ce con-

trat.
Ces deux affaires auraient, selon le défendeur, représenté un chif-

fre
d'affaires de 950'000 francs pour A. SA. Or, les premiers

mois
d'activité d'A. SA ont été difficiles. Même si, en été

et en
automne 1991, les résultats étaient plus satisfaisants, la situation

s'est à
nouveau dégradée à la fin de 1991, à la suite de l'annulation d'un

contrat
de formation du personnel de R. SA, qui assurait à la société

un
chiffre d'affaire mensuel de 27'104 francs pendant une année. Une limi-

te de
crédit en compte courant de 50'000 francs a dû être demandée à la

La Banque
Z. à la fin de 1991. L'exercice de cette année c'est

soldé
par une perte de 67'150.90 francs, reportée sur l'année suivante.

Même si
l'organe de contrôle a estimé, dans son rapport du 9 avril 1992,

que la
société se trouvait dans un cas d'application de l'article 725 al.1

CO, la
société a considéré que les perspectives d'avenir étaient réjouis-

santes
et permettaient d'envisager un assainissement, de sorte qu'elle a

décidé
de poursuivre l'exploitation lors de l'assemblée du 27 avril 1992.

K. a
proposé de réduire son salaire mensuel, puis d'y renoncer

pour
les mois de mai, juin et juillet 1992. La situation de la société ne

s'est
toutefois pas améliorée. Au mois de juin 1992, la

Banque
Z. a refusé une nouvelle augmentation de la limite de crédit à 100'000

francs.
Constatant qu'un assainissement de la société n'était plus possi-

ble,
l'assemblée générale a décidé le 17 juillet 1992 de mettre un terme

aux
activités de la société et de provoquer la faillite.

Ces circonstances ne sont toutefois pas propres à décharger les

administrateurs
de leur responsabilité. Ainsi que cela résulte de ce qui

précède,
la survie de la société était aléatoire dès sa fondation puis-

qu'elle
dépendait principalement de la réalisation d'affaires promises par

M. SA
qui ne se sont pas concrétisées à temps. En d'autres termes, l'entreprise était
hasardeuse, et il importe peu que la faillite soit en définitive liée à la
mauvaise conjoncture et à la défection de ses principaux clients. Il ne saurait
être question, en l'espèce, d'une simple passe délicate dans la trésorerie,
s'agissant d'une société dont la situation était difficile dès le début et n'a
cessé, pratiquement, de s'aggraver - quels qu'aient été les espoirs nourris par
ses responsables.

Or,
selon la jurisprudence, il n'est pas admissible de faire supporter par

l'assurance
sociale le risque inhérent au financement de l'entreprise (ATF

108 V
196, cons.4). Le dommage qui est résulté du non-paiement des cotisa-

tions
AVS en temps voulu est dès lors la conséquence à tout le moins d'une

négligence
grave des administrateurs, entraînant leur obligation de répa-

rer.

b) D. et C. font valoir, par ail-

leurs,
que K. gérait en réalité seul la société, et qu'eux

mêmes
ne siégeaient au Conseil d'administration que, le premier, "sur ins-

truction
de G. SA et de la société mère G. Finance Holding SA,

(son)
employeur de l'époque", et le second en tant que représentant de son

employeur,
F. Holding SA. L'un et l'autre prétendent n'avoir ja-

mais
exercé un rôle actif dans la société A. SA, et n'avoir

pas été
tenus au courant de toutes les affaires. Il n'est cependant pas

décisif
que les prénommés se soient contentés d'un rôle passif. En cela

ils ont
en effet failli à leur tâche, l'administration devant appliquer

toute
la diligence nécessaire à la gestion des affaires sociales et notam-

ment
surveiller les personnes chargées de la gestion et de la représenta-

tion,
pour s'assurer que celles-ci observent la loi, les statuts et le

règlement,
et se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires

(art.716a
CO). Les prénommés ne peuvent ainsi pas s'exculper en invoquant

leur
ignorance des questions concernant la gestion de l'entreprise.

c) La responsabilité de l'administrateur ne dure en principe que

jusqu'au
moment de sa sortie effective du Conseil d'administration, que ce

soit
par suite de démission ou de révocation, mais non jusqu'au moment de

la
radiation de ses pouvoir au registre du commerce; cela vaut en tout cas

lorsque
l'intéressé n'a plus aucune influence sur la marche des affaires

et
qu'il n'a plus reçu de rémunération (ATF 112 V 5, 111 II 484 ss, 109 V

93,
cons.12; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd.,

p.236,
n.758 ss; Bürgi, n.8, ad art.705; arrêt du Tribunal administratif

des
30.3.1995 en la cause R. et cons. et 26.9.1994 en la cause P.). En

principe
donc, l'administrateur sortant ne répond, toutes autres condi-

tions
étant remplies, que du non-paiement des cotisations échues et exigi-

bles
(art.34 RAVS) au moment de sa sortie effective. Demeure réservée

l'hypothèse
où l'administrateur a provoqué - intentionnellement ou par

négligence
grave - l'insolvabilité de la société, insolvabilité qui exclu-

ait
d'emblée le paiement de cotisations non encore échues au moment de sa

démission
ou de sa révocation (RCC 1985, p.607, cons.5).

D. a démissionné du Conseil d'administration

par
lettre du 16 avril 1992, ce dont l'assemblée générale du 27 avril 1992

a pris
acte. Le prénommé n'ayant pas personnellement causé l'insolvabilité

de la
société, sa responsabilité se limite donc en l'espèce au dommage

existant
à cette dernière date. Selon le relevé de comptes déposé par la

demanderesse,
la société était débitrice à l'égard de la caisse de compen-

sation
(le 10 avril 1992) d'un montant impayé de 25'446.70 francs, inté-

rêts
moratoires compris. La responsabilité de D. doit

donc se
limiter en principe (et sous réserve du cons.6 ci-dessous), soli-

dairement
avec les autres défendeurs, à ce montant.

d) C. a allégué, lui aussi, d'abord que
l'assemblée

générale
du 27 avril 1992 aurait enregistré sa démission du Conseil d'ad-

ministration,
en même temps que celle de D.. Dans une

détermination
ultérieure, il a fait valoir qu'il avait, en date du 13 août

1992,
envoyé par courrier recommandé sa démission à K., lequel

n'a pas
fait procéder à sa radiation du registre du commerce. Mais il ap-

paraît
que, selon le procès-verbal de l'assemblée générale susmentionné,

l'assemblée
a pris acte de la démission de D., notant

par
ailleurs qu'"il ne reste en place plus que K. de

France,
à Couvet et C. de Lonay, à Jouxtens-Mézery. Ces

deux
administrateurs sont nommés pour une nouvelle année, pour l'année

1992".
Une démission ultérieure de C. n'est en outre pas éta-

blie.
Au demeurant, dans la mesure où celle-ci serait intervenue au mois

d'août
1992, elle serait postérieure au prononcé de la faillite et reste-

rait
sans incidence sur la responsabilité de l'intéressé pour le dommage

litigieux.

5.      a)
B. fonctionnait comme organe de contrôle de la so-

ciété
jusqu'à fin avril 1992, époque à laquelle il a été remplacé par L. En ce qui
concerne la responsabilité éventuelle au sens de l'article 52 LAVS de l'organe
de contrôle (actuellement l'"organe de révision",

selon
les articles 727 ss CO dans leur teneur en vigueur depuis le 1er

juillet
1992), la possibilité de cet organe d'influer sur la direction de

la
société est limitée dans la mesure où les contrôleurs ne peuvent être

chargés
de missions incombant à l'administration (art.731 al.1 aCO; selon

le
nouvel art.731 al.1 CO, les statuts et l'assemblée générale ne peuvent

confier
à l'organe de révision des attributions du Conseil d'administra-

tion ou
des attributions qui compromettraient son indépendance), de sorte

que
l'organe de révision ne peut pas remédier lui-même aux manquements de

la
direction; il est cependant tenu d'informer le Conseil d'administration

voire
l'assemblée générale sur les irrégularités et violations de pres-

criptions
légales ou statutaires qu'il constate dans l'accomplissement de

son
mandat (art.729 al.3 aCO; art.729b CO, dans sa nouvelle teneur). Une

violation
de ce devoir peut fonder une responsabilité selon l'article 52

LAVS
(ATF 109 V 96, cons.7).

b) En l'espèce, s'il est admis que la fiduciaire B.

gérait
un compte à la Banque Z., sur lequel la société Alpha

Sélection
SA versait certains montants à charge pour la fiduciaire de ver-

ser les
salaires aux employés de la société, cela ne signifie pas encore

que la
fiduciaire exerçait des tâches incombant en principe aux adminis-

trateurs,
voire qu'elle avait un pouvoir de décision en ce qui concerne

les
obligations de la société en tant qu'employeur, ce qui devrait de tou-

te
façon être considéré comme contraire aux dispositions légales susmen-

tionnées.
D'ailleurs, il résulte de la correspondance échangée entre Alpha

Sélection
SA et la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation que les

questions
de décomptes et de cotisations AVS étaient bien traitées par la

société
elle-même, plus précisément par K.. En outre, dans la

mesure
où celui-ci était au courant, en tant qu'administrateur-président,

du
passif qui s'accumulait notamment sur le plan des cotisations AVS,

puisqu'il
a lui-même négocié avec la caisse de compensation des délais de

paiement,
on ne voit pas que l'organe de contrôle aurait manqué à son de-

voir
d'informer sur ce point le conseil d'administration. Enfin, le pro-

cès-verbal
de l'assemblée générale de la société du 27 avril 1992 relève

qu'il a
été donné lecture du rapport de l'organe de contrôle, lequel a

conclu
par l'application de l'article 725 al.1 CO, de sorte qu'à cet égard

également
on ne voit pas que l'on puisse imputer à B. la respon-

sabilité,
même solidaire, pour le dommage litigieux en l'espèce.

6.     
Cela étant, il reste à fixer le montant du dommage. Aucun des

défendeurs
n'a remis en cause le détail du calcul du montant litigieux.

Celui-ci
résulte des décomptes produits par la caisse de compensation, et

il n'y
a pas de motif de douter de leur exactitude. En revanche, selon la

jurisprudence
de la Cour de céans (arrêt A. et consorts du 30.3.1995, ar-

rêt R.
et R. du 10.8.1994, arrêt G. du 8.8.1994), le dommage au sens de

l'article
52 LAVS, norme de droit fédéral, ne comprend pas les cotisations

au
régime d'allocations familiales de droit cantonal, et ni la loi (malgré

l'art.32
al.2 LAFA) ni son règlement d'exécution ne contiennent une base

suffisante
pour que de telles cotisations puissent être recouvrées par

l'action
en responsabilité prévue en matière d'assurance sociale fédérale.

Il y a
lieu par conséquent de retrancher du dommage invoqué par la deman-

deresse
la somme correspondant auxdites cotisations. D'après le décompte

établi
par la caisse pour la détermination de la créance irrécouvrable

selon
l'article 42 RAVS, portant sur le total de 29'500.95 francs, ce mon-

tant
comprend un solde de cotisations au régime des allocations familiales

de
3'977.75 francs. Après déduction de cette somme, le dommage dont répa-

ration
peut être demandée s'élève ainsi à 25'523.20 francs. Quant à la

part du
dommage dont D. est tenu solidairement avec les

autres
défendeurs, selon ce qui a été exposé plus haut (cons.4c), il con-

vient
de la réduire - pour tenir compte de manière adéquate des cotisa-

tions
au régime des allocations familiales - d'un montant correspondant à

la
proportion que représentent les cotisations ALFA par rapport au dommage

total,
soit de 13,48 % (3'977.75 : 29'500 = 0,1348). La responsabilité de

D., solidairement
avec les défendeurs K. et

C. se
limite ainsi, en définitive, au montant de 22'016.60 francs

(25'446.70
francs - 13,48 %), le surplus de 3'506.60 francs devant être

supporté
par les défendeurs K. et C. seuls.

7.      La
procédure ne donne pas lieu à perception de frais de justice.

Des
dépens doivent être alloués au défendeur Baud, qui obtient gain de

cause,
et à K. dans une mesure très réduite (art.85 al.2

litt.a
et litt.f LAVS; art.47 et 48 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1.
Condamne K., D. et C., solidairement entre eux, à payer à la demanderesse la

somme de 22'016.60 francs.

2.
Condamne K. et C., solidairement entre eux, à

payer à la demanderesse la somme de
3'506.60 francs.

3.
Réserve la rétrocession, par la caisse de compensation, aux défendeurs

du dividende éventuel perçu par elle dans
la liquidation de la faillite

de A. SA.

4.
Rejette la demande pour le surplus.

5. Dit
qu'il n'est pas perçu de frais de justice.

6.
Alloue une indemnité de dépens de 500 francs à B. et de 100

francs à K., à la charge de la
demanderesse.

Neuchâtel,
le 15 mai 1995

AU NOM DU TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

Le greffier                Le président