ne_gerichte · CDP.2013.370 · 2013-05-24 · fr

Marchés publics. Motifs pour interrompre une procédure ouverte. Critères d'aptitude.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 05.03.2014 CDP.2013.370 (INT.2014.64)

A.
Par appel d'offres publié dans la Feuille
officielle du canton de Neuchâtel le 24 mai 2013, l'Hôpital neuchâtelois
(ci-après : HNE) a mis en soumission, selon la procédure ouverte, l'entretien
de son linge ainsi que celui de l'Association neuchâteloise des établissements
et maisons pour personnes âgées (ci-après : ANEMPA). Le marché portait plus
précisément sur la livraison, le marquage, l'entretien, la réparation, la
livraison, la distribution et l'évacuation des articles de lingerie. Le délai
pour déposer les offres était fixé au 3 juillet 2013. Selon le dossier de
soumission, les offres ne pouvaient pas être modifiées ou complétées après leur
dépôt et chaque soumissionnaire concerné pouvait être invité à fournir des
clarifications relatives à son aptitude ou à son offre, par écrit ou au travers
d'une audition. Les critères d'aptitude étaient fixés ainsi : 1) capacité de
l'entreprise (effectifs, qualifications et moyens) (65 %);
2) organisation, qualité de l'entreprise et contribution au développement
durable (25 %); 3) références de l'entreprise (10 %).
Seule l'entreprise X. SA a présenté une offre dans le délai imparti.
Cette entreprise a été convoquée à une séance de clarification le 19 août 2013,
lors de laquelle il lui a été demandé de répondre par écrit aux 81 questions
posées. Suite aux réponses données, l'adjudicateur a jugé que les modifications
à apporter à l'offre la rendaient irrecevable. Dès lors, ce dernier a, par
courrier du 10 septembre 2013, informé le soumissionnaire de ce constat et lui
a également indiqué qu'une procédure de gré à gré allait être entreprise étant
donné qu'aucune offre recevable ne répondait aux critères d'aptitude. Dans le
cadre de cette nouvelle procédure, des rencontres et des échanges de courriers
ont eu lieu. Les attentes de l'adjudicateur n'étant toujours pas satisfaites,
celui-ci a alors demandé à l'entreprise X. SA de bien vouloir prolonger de cinq
mois le contrat actuel liant les parties jusqu'au 31 décembre 2013. Dans sa
réponse, le soumissionnaire a informé l'adjudicateur que la procédure ouverte
n'était pas terminée et qu'il y avait lieu d'y mettre un terme par
l'adjudication du marché en sa faveur, son offre répondant aux critères d'aptitude
et d'adjudication. Le soumissionnaire a encore ajouté que le marché ne saurait
ainsi être attribué par une procédure de gré à gré et qu'il serait répondu à la
demande de prolongation lors de l'entretien prévu quelques jours plus tard.
Par décision du 22 novembre 2013, l'adjudicateur a interrompu de
manière définitive la procédure d'appel d'offres au vu de vices importants dans
la procédure. Il a précisé qu'il lui était impossible d'adjuger le marché en
raison du fait qu'une seule offre avait été déposée, que celle-ci ne répondait
pas aux attentes malgré des éclaircissements et que les modifications des bases
de l'offre et des prix ultérieures au dépôt rendaient cette offre caduque.
B.
L'entreprise X. SA interjette recours devant la
Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant,
sous suite de frais et dépens, à l'octroi de l'effet suspensif au recours, à
l'interdiction pour l'adjudicateur de conclure tout contrat relatif à
l'entretien du linge de l'HNE et de l'ANEMPA, à la constatation de l'illicéité
de la décision attaquée, à l'annulation de la décision entreprise, à
l'adjudication du marché public en sa faveur et subsidiairement au renvoi de la
cause à l'adjudicateur pour nouvelle décision au sens des considérants. En substance,
elle invoque la violation du droit ainsi que l'arbitraire dans la constatation
des faits pertinents.
C.
Dans ses observations, l’adjudicateur conclut
au rejet du recours et de la requête d’effet suspensif. Il précise qu'il était
en droit d'interrompre la procédure d'adjudication car une seule offre avait
été reçue, laquelle ne permettait pas une concurrence efficace, et que cette
offre ne répondait pas aux critères de soumission.
D.
Suite à la réponse de l'adjudicateur, la
recourante présente une réplique dans laquelle elle confirme que son offre
était complète et répondait aux critères d'aptitude et d'adjudication. Elle
relève qu'elle n'a pas présenté d'offres successives mais bien des réponses aux
questions et souhaits du pouvoir adjudicateur, lequel essayait par ce biais de
modifier le contenu de l'offre et de négocier les prix.
E.
Dans sa duplique, l'adjudicateur relève qu'il a
procédé à une analyse détaillée de l'offre reçue, laquelle a généré beaucoup de
questions et commentaires, la rendant ainsi insatisfaisante. Pour le surplus,
le pouvoir adjudicateur se réfère à sa réponse.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.
2.
a) La loi cantonale sur les marchés publics (
LCMP
; RSN 601.72)
règle la procédure et les conditions de passation des marchés publics de
construction, de fournitures et de services dans le canton, en complément à
l’Accord intercantonal sur les marchés publics (art. 1 al. 1). Cet accord (
AIMP
; RSN 601.71)
prévoit que les dispositions cantonales d’exécution doivent garantir, entre
autres exigences diverses, notamment la possibilité d’interrompre et de répéter
la procédure de passation en cas de justes motifs uniquement (art. 13 let. i).
Les directives pour l’exécution (
DEMP
)
de l’accord intercantonal, édictées par l’autorité intercantonale pour les
marchés publics, indiquent à ce sujet, au § 36, que l’adjudicateur "peut
interrompre ou répéter la procédure pour des raisons importantes,
notamment" lorsque aucune offre satisfaisant les exigences techniques et
les critères définis dans les documents d’appel d’offres ou dans l’appel
d’offres n’a été adressée (let. a), en raison de modifications des conditions-cadres
ou marginales, des offres plus avantageuses sont attendues du fait de la
disparition des distorsions de concurrence (let. b), les offres déposées
ne permettent pas de garantir une concurrence efficace (let. c), une modification
importante du projet a été nécessaire (let. d).
La
LCMP
prévoit l’interruption et la répétition de la procédure d’adjudication à
l’article 36. Selon l’alinéa 1 de cette disposition, le pouvoir adjudicateur
doit interrompre la procédure d’adjudication et la répéter lorsque aucune offre
satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans l’appel
d’offres et le dossier de soumission n’a été présentée (let. a), lorsque en
raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus
avantageuses sont attendues du fait de la disparition des distorsions de
concurrence (let. b) ou lorsqu’une modification importante du projet a été nécessaire
(let. c). L’alinéa 2 prévoit par ailleurs qu’il peut au surplus
l’interrompre et la répéter, au stade de l’adjudication, lorsque toutes les
offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet (let. a),
les offres ne permettent pas de garantir une concurrence efficace, soit parce
que seule une offre est valable, soit parce qu’il n’y a pas plus de deux offres
valables et qu’un écart important de prix les caractérise (let. b), lors de
soumissions multiples dans un même secteur, les offres apparaissent comme
manifestement réparties entre les différents soumissionnaires (let. c).
b) Il résulte du texte de l’article 36
LCMP
, qui prévoit
l’obligation (respectivement la faculté) d’interrompre et de répéter la
procédure, que cette disposition énumère les cas dans lesquels l’autorité
adjudicatrice doit (peut) recommencer une procédure dans le but de mener à chef
le projet (initial ou éventuellement modifié). Cela découle d’une part de
l’utilisation de la conjonction "et" ainsi que, d’autre part, des
motifs d’interruption mentionnés, savoir l’absence d’offres répondant aux
exigences, des modifications des conditions-cadres permettant d’espérer des
offres plus avantageuses, une modification importante du projet, l’absence
d’offres dans les limites du crédit prévu, l’existence d’une seule offre
valable ou de deux offres présentant des écarts de prix importants – ce qui ne
permet pas de garantir une concurrence efficace – et la présentation d’offres
manifestement réparties entre les différents soumissionnaires (arrêt du
Tribunal administratif du 07.02.2008
[
TA.2007.343
]
cons. 3b).
La répétition de la procédure implique une décision formelle
d’interruption. On relèvera par ailleurs que, selon l’article 4 al. 1 let. a et
b du règlement d’exécution de la loi cantonale sur les marchés publics (
RELCMP
; RSN 601.720),
les marchés publics peuvent être adjugés directement, sans appel d’offres,
selon la procédure de gré à gré, indépendamment de leur valeur, notamment
lorsque aucune offre n’est présentée dans le cadre de la procédure ouverte ou
sélective ou aucun soumissionnaire ou candidat ne répond aux critères
d’aptitude, ou lorsque toutes les offres présentées dans le cadre d’une
procédure ouverte, sélective ou d’invitation ont été concertées ou ne satisfont
pas aux exigences de l’appel d’offres. En pareil cas, l'autorité adjudicatrice
doit, selon
Zufferey/Maillard/Michel
(Droit des marchés publics, p. 104),
interrompre la procédure en cours par une décision formelle, laquelle peut
alors être déférée à l’autorité de recours, dont l’examen portera sur
l’admissibilité de l’interruption pour un de ces motifs (
Beyeler
,
Oeffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, no 664, p. 507). Une
telle situation peut se présenter aussi après une répétition de la procédure au
sens de l’article 36 LCMP.
c) La question de savoir si l’énumération des conditions d’une
répétition de la procédure prévues par l’article 36
LCMP
est ou non
exhaustive peut en l’occurrence rester indécise. Car l’interruption de la
procédure suivie de sa répétition – ou, le cas échéant d’une adjudication de
gré à gré – doit être distinguée de l’interruption définitive de la procédure de
soumission. Cette distinction est d'ailleurs évoquée par la formulation du
§ 36
DEMP
,
rappelée plus haut. Il arrive, en effet, qu’au cours de la procédure
d’adjudication la situation de fait ou les circonstances juridiques se
modifient de manière à supprimer l’utilité de la soumission du projet, ce qui
peut conduire le pouvoir adjudicateur à interrompre définitivement la procédure
(
Zufferey/Maillard/Michel
, loc. cit.). Une telle interruption
intervient aussi lorsque l’adjudicateur n’avait en réalité pas sérieusement
l’intention de procéder à une adjudication, par exemple parce que son but était
uniquement de sonder le marché, ou parce qu’il a mené des procédures parallèles
dont l’une devient par la suite nécessairement sans objet (
Beyeler
, op. cit.
no 665, p. 508). Cependant, la renonciation par le pouvoir adjudicateur à
mener à terme la procédure n’est pas réglée par la
LCMP
et ses
dispositions d’exécution. En ce sens la réglementation est lacunaire. Or, si on
interdisait au pouvoir adjudicateur d'interrompre définitivement la procédure –
ce que le législateur cantonal ne semble pas avoir envisagé (rapport du Conseil
d'Etat à l'appui d'un projet de loi portant modification de la LCMP, du
10.09.2003, BGC 2003, p. 1444), ce que les buts de la réglementation en matière
de marchés publics, énoncés notamment par l'article 1
er
LCMP
, n'exigent pas,
et qui paraîtrait au surplus difficilement justifiable au regard de l’intérêt
public visé en principe par une telle décision, en particulier celui d'une
gestion parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. d LCMP) – la
sanction d'une violation d'une telle règle ne pourrait pas consister dans la
poursuite de la procédure contre la volonté de l’adjudicateur. En effet, en
droit des marchés publics il n’existe pas d’obligation du pouvoir adjudicateur
de passer un contrat avec un soumissionnaire (ATF
134 II 192
cons. 1.4;
129
I 410
cons. 3.4). Par conséquent, l’autorité de recours appelée à
statuer sur le bien-fondé d'une interruption définitive de la procédure de
passation ne saurait contraindre le pouvoir adjudicateur à poursuivre une
procédure qu’il a décidé d’abandonner (
Galli/Moser/Lang/Clerc
, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2
e
éd., t. I, ch. 490,
517;
Beyeler
, op. cit., no 559, p. 428 ss; no 665, p. 508 ss;
Stöckli
,
note ad S20, DC 1/2012 p. 42 no S88, DC 2003 p. 67, note ad S43, DC 2004, p. 74;
décision de la Commission fédérale de recours du 16.11.2001, in DC 2/2002 no
S5, p. 70 [71 cons. 5a]). L’autorité de recours à laquelle est déférée la
décision d’interruption est appelée à vérifier si la raison d’être de la
soumission a effectivement disparu (respectivement faisait défaut), ou non. Si
tel est le cas, une annulation de la décision d’interruption est exclue, la
poursuite de la procédure de soumission étant dénuée de sens (
Beyeler
,
op. cit. no 665;
Stöckli
, note ad S20, DC 2003, p. 67).
L'annulation de la décision d'interruption n'entrant pas en ligne de
compte, la question se pose de savoir si la décision peut, s'il y a lieu, être
déclarée illicite. Selon
Beyeler
(op. cit. nos 559-560, p. 428 ss; note
ad S5, DC 2/2002, p. 71 ch.2b; vom Schadenersatz des Bieters, der systematisch
um den Auftrag gebracht wurde, in DC 2005, p. 82 [83 ch.5]), la constatation de
l’illicéité de la décision d’interruption est exclue également, dès lors que
cette dernière se révèle objectivement justifiée. Car le but d’une protection
juridique efficace poursuivi par la possibilité de déclarer la décision
illicite vise seulement à suppléer l’impossibilité d’annuler une décision
qualifiée d’infondée en raison de la conclusion du contrat. En revanche, selon
certains précédents (TA VD, in RDAF 2000 I 123 [130-131]; décision de la
Commission fédérale de recours du 16.11.2001, in DC 2/2002 no S5, p. 70 [71
cons. 5b]; TA FR, in RFJ 2001, p. 355 [365 cons. c; TA ZH, arrêt cité in
DC 2004, cahier spécial, p. 81), la constatation, le cas échéant, de
l'illicéité de la décision d'interruption par l'autorité de recours est
nécessaire, le soumissionnaire lésé devant pouvoir faire valoir des
dommages-intérêts si la procédure a été interrompue à tort, ce qui présuppose
une telle constatation par analogie avec les règles applicables en cas de
recours contre une décision d’adjudication (cf. art. 46
LCMP
). Cette
controverse n'a cependant pas à être tranchée ici, car pour les motifs exposés
ci-dessous, on ne saurait quoi qu’il en soit qualifier dans le cas présent
l’acte attaqué d’illicite, au regard des critères déterminants.
3.
L'article 13 let. i
AIMP
fait dépendre
l'admissibilité d'une interruption de la procédure d'adjudication de
l'existence de justes motifs ("motifs importants" selon le
§ 36 DEMP). On peut considérer que cette exigence découle soit des
obligations précontractuelles déduites de l'article 2 CC (
Galli/Lehmann/Rechsteiner
,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, p. 138), soit du principe de
la bonne foi, en tant que principe général du droit, applicable directement à
la procédure administrative que constitue la phase de passation du marché, les
obligations en découlant, qu'elles soient ou non expressément formulées dans
les réglementations en matière de marchés publics, s'appliquant comme telles
aux relations entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires (
Clerc
,
L'ouverture des marchés publics : Effectivité et protection juridique, p.
491-492). L'appel d'offres peut être analysé comme une promesse de passer un
marché que le pouvoir adjudicateur doit en principe honorer en procédant à une
adjudication; c'est pourquoi le pouvoir adjudicateur ne peut valablement
interrompre la procédure de passation et renoncer à réaliser le marché que s'il
invoque de justes motifs (cf. les auteurs susmentionnés, loc. cit.). Au
demeurant, le principe de la confiance découlant de l'article 9 Cst. protège le
citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des
autorités, lorsqu'il règle sa conduite d'après des décisions, des déclarations
ou un comportement déterminé de l'administration (ATF
131 II 627
cons. 6.1
et les références).
En règle générale, on ne saurait admettre un juste motif d'interruption
définitive de passation du marché lorsque le motif de l'interruption est
imputable, respectivement causé, par l'autorité adjudicatrice elle-même (
Galli/Moser/Lang/Clerc
,
op. cit. ch. 506, p. 215). En outre, le motif ne doit pas avoir été prévisible
pour le pouvoir adjudicateur lors de l'ouverture de la procédure de soumission,
et il doit être suffisamment important pour que la poursuite de la procédure ne
puisse pas être exigée de lui (DC 1/2013 p. 38 no 17); ainsi, il y aurait
violation des obligations précontractuelles lorsque le pouvoir adjudicateur
lance un appel d'offres sans intention réelle de passer un contrat, par exemple
pour sonder le marché, ou lorsqu'il ne s'est pas assuré au préalable du
financement du projet (
Galli/Lehmann/Rechsteiner
, op. cit., p. 139;
Clerc
,
op. cit., p. 492; cf. aussi TA VD, in RDAF 2000 I 123 [129-130], TA FR, in
RFJ 2001, p. 355 [364] et décision de la Commission fédérale de recours du
16.11.2001, in DC 2/2002 no S5, p. 70, avec la note de
Beyeler
, p. 71).
Selon une conception plus restrictive, il faut, à tout le moins, que l'on ne
puisse pas reprocher au pouvoir adjudicateur un comportement contraire aux
règles de la bonne foi (
Stöckli
, note ad S20, DC 2003, p. 67 ch. 4; note
ad S9, DC 1999, p. 56) et l’interruption de la procédure ne doit pas être
discriminatoire (DC 1/2013 p. 38 no 17).
4.
a) Dans le cas
d'espèce, la décision attaquée, qui détermine l'objet de la contestation qui
peut être porté devant la Cour de céans (sur la notion, cf.
Schaer
,
Juridiction administrative, p. 118 ad art. 26 LPJA), est intitulée
"Appel d'offres pour l'entretien du linge de l'Hôpital neuchâtelois et
établissements médico-sociaux ANEMPA – Procédure ouverte – Décision
d'interruption définitive de la procédure". Elle fait suite à une demande
de la recourante, datée du 6 novembre 2013, de mettre formellement un terme à
la procédure ouverte initiée le 24 mai 2013, en lui adjugeant le marché, son
offre répondant aux critères d'aptitude et d'adjudication. La motivation de
l'interruption repose sur le fait qu'une seule offre a été déposée dans le
délai imparti et que cette offre, malgré des éclaircissements, ne remplit pas
les critères d'aptitude.
L'objet de la contestation étant ainsi
délimité, la Cour se limitera à examiner si l'intimé avait des raisons pour
interrompre la procédure ouverte.
b) Il faut constater en premier lieu que bien
que la décision litigieuse mentionne l'interruption définitive de la procédure
d'appel d'offres, cela ne signifie pas encore l’arrêt complet de la procédure
de passation de marché public. Dans les faits, on relève qu'il a été mis un
terme de manière non formelle à la procédure ouverte par lettre recommandée du
10 septembre 2013, l'adjudicateur déclarant irrecevable l'offre de la
recourante et mettant en place une procédure de gré à gré. Cette manière de
procéder démontre que l'utilité de la soumission n'avait pas disparu, l'HNE et
l'ANEMPA devant toujours trouver une solution pour l'entretien de leur linge.
On peine à comprendre pourquoi l'adjudicateur n'a pas rendu à ce moment-là une
décision formelle d'interruption de la procédure mais a attendu plusieurs
semaines pour rendre la décision litigieuse. On notera également que la
recourante n'a pas contesté, même de manière non formelle, en septembre 2013,
le fait que son offre soit déclarée irrecevable et a acquiescé implicitement à
la fin de la procédure ouverte et à la mise en œuvre d'une procédure de gré à
gré à laquelle elle a participé. C'est donc en vain que la recourante reproche
maintenant à l'intimé de ne pas avoir annoncé la répétition de la procédure.
Celle-ci ne peut en effet pas s'en plaindre étant donné qu'elle était
parfaitement au courant de la mise en place d’une procédure de gré à gré en
septembre 2013 déjà, donc une répétition de la procédure, puisqu’elle en a été
informée par écrit. C’est également en vain que la recourante allègue que
l’intimé ne peut pas répéter la procédure par la voie de gré à gré en raison de
la nature du marché et des seuils applicables. La recourante oublie ainsi que
l’article 4
RELCMP
stipule expressément que les marchés publics peuvent être adjugés selon la
procédure de gré à gré, indépendamment de leur valeur, lorsque certaines
conditions sont remplies, notamment lorsque aucun candidat ne répond aux
critères d'aptitude dans la procédure ouverte (let. a) ou lorsque les offres
présentées dans la procédure ouverte ne satisfont pas aux exigences
essentielles de l'appel d'offres (let. b). Ce point sera examiné plus en détail
ci-dessous. En outre, la recourante semble mal venue de reprocher au pouvoir
adjudicateur de vouloir passer à la procédure de gré à gré alors qu'elle ne
s'est jamais opposée auparavant à cette manière de faire et a elle-même
bénéficié de cette procédure suite à l'interruption non-formelle de la
procédure ouverte.
5.
Se pose maintenant la question de savoir si des
motifs importants justifient l’interruption de la procédure. Dans le cas
d'espèce, la première raison invoquée par l'intimé pour arrêter la procédure
est que l'offre déposée ainsi que les éclaircissements ne répondent pas aux
critères d’aptitude définis par l'appel d'offres.
Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans
le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres.
A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation
du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la
constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief
d'inopportunité (art. 33
LPJA
par renvoi de
l'art. 41
LCMP
;
art. 16 al. 1 et 2
AIMP
). Peut constituer
un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi,
le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement
disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires
(
RJN
2003, p. 301
cons. 4a,
p. 323
cons. 4a et les références citées). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas
l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations
offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une
telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose
nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des
soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante
subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir
d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire
(ATF
125 II
86
cons. 6;
RJN
2011, p. 421
cons. 2b et
2009,
p. 265
cons. 5b; cf. également arrêts du TAF du 15.04.2011
[
B‑7337/2010
]
cons. 9, du 06.12.2007 [
B‑5838/2007
]
cons. 4 et les références citées, publié in : ATAF 2008/7
).
On relèvera tout d'abord que les critères d'aptitude fixés par
l'adjudicateur, soit la capacité de l'entreprise (effectif, qualification et
moyens), l’organisation, la qualité de l’entreprise et la contribution au
développement durable, ainsi que les références de l’entreprise, et la
pondération de ces critères ont été clairement indiqués dans l'appel d'offres.
Ces critères sont conformes à l’article 19 al. 2
LCMP
, lequel prévoit
que les critères d’aptitude ont trait à la capacité technique, économique,
financière et organisationnelle. En l'occurrence, l'offre de la recourante a
soulevé 81 questions de la part du pouvoir adjudicateur. Ce nombre élevé de
questions peut susciter des doutes légitimes quant à la qualité de l'offre
déposée. Il a été répondu à une partie de ces questions suite à l'audition du
19 août 2013 mais l'adjudicateur invoque toujours le caractère incomplet
de l'offre. Il convient donc d'examiner les manquements mis en avant par
l'adjudicateur.
L'intimé signale notamment que le tableau de qualification et
expérience du personnel est incomplet (annexe 3). Le tableau remis avec l'offre
a été rempli pour neuf membres du personnel alors que l'entreprise en compte 50.
On remarque qu'en réalité ce tableau mentionne huit personnes, une personne  y
figurant à deux reprises en raison d'une double fonction. Or, il était
expressément stipulé dans cette annexe qu'une même personne occupant une double
activité au sein de l'entreprise ne peut pas être mentionnée deux fois. Le
défaut d'inscription pour le reste du personnel a fait l'objet d'une demande de
précision de la part de l'adjudicateur. La recourante a donc fourni un nouveau
tableau, lequel mentionne le nombre de postes par secteur d'activités, l'ancienneté
et les compétences. Cependant ce nouveau tableau ne correspond pas totalement à
ce qui était requis, car il manque les nom et prénom, âge, fonction, diplômes
du personnel et surtout les années d'expérience en blanchisserie. La recourante
n'a donc pas rempli ce critère alors que celui-ci constituait un des critères
importants pour évaluer la capacité de l'entreprise, notamment ses effectifs et
ses qualifications, et faisant l'objet d'une pondération de 65 % pour les
critères d'aptitude (p. 12 du dossier d'appel d'offres, point 4.8.1).
Selon l'adjudicateur, le planning de livraison de l'HNE n'est pas
adapté à l'organisation souhaitée. Il ressort de l'annexe HNE 1 que le
soumissionnaire doit faire une proposition de planning de livraison de linge
propre. Le dossier d'appel d'offres prévoit (page 24, point 10.2.3.3.2) que le
mode de transport ainsi que les jours de livraison devront être adaptés aux
besoins de l'institution. La recourante a fait une proposition en remplissant
l'annexe HNE 1. Or elle a été interpellée sur ce point lors de l'audition du
19 août 2013. Bien que l'on ne sache pas en quoi consiste précisément la
nouvelle organisation prévue par l'HNE, on comprend de par la question posée
par l'adjudicateur que le planning proposé est en fait celui qui est
actuellement en vigueur et que la recourante n'a pas tenu compte d'un
changement du mode de fonctionnement, apparemment une diminution des
livraisons. La recourante qui confirme sa proposition admet ne pas avoir pris
en compte les nouvelles fréquences de livraison en répondant qu'elle optimisera
le planning dès que la nouvelle organisation sera mise en place. Cette mise en
place ne doit pas être attendue mais anticipée, ce qui permettra précisément à
l'adjudicateur de juger de l'aptitude du soumissionnaire à remplir les
exigences.
L'adjudicateur mentionne encore d'autres éléments rendant l'offre incomplète,
par exemple une facturation pas au point, des erreurs de calcul notamment une
inversion des options 1 et 2 pour l’HNE. Il n’est pas nécessaire d’examiner
tous les points soulevés qui l’ont amené à écarter l’offre de la recourante car
on remarque que les trois critères d'aptitude fixés recèlent de multiples imprécisions,
par exemple la capacité de lavage journalière, la capacité à approvisionner un
distributeur automatique de vêtement et les formations continues suivies par le
personnel. De manière générale, l'offre de la recourante manquait de rigueur.
L'adjudicateur n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en se basant sur les
critères définis et en demandant des éclaircissements au soumissionnaire.
Disposant d'une marge d'appréciation considérable de par la loi (
Rodondi
,
Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de
marchés publics, in RDAF 2001 I p. 387ss, 401), il n'est pas non plus tombé
dans l'arbitraire lorsqu'il a jugé que les réponses apportées ne permettaient
pas de s'assurer que la recourante était bien apte à remplir les conditions de
ce marché notamment au vu de la nouvelle organisation à mettre en place. Certes
les parties sont déjà liées par un contrat d'entretien du linge. On pourrait
donc en conclure que l'intimé est ainsi plus à même d'évaluer les compétences
du soumissionnaire. Cependant, il ressort du dossier que l'adjudicateur n'était
pas satisfait, ces dernières années, des prestations fournies par la
recourante. Dès lors, on ne saurait dire que la recourante devait
automatiquement remplir les critères d'aptitude en raison de l'existence d'un
contrat antérieur.
Une seule offre ayant été déposée et l'aptitude de ce soumissionnaire
étant niée, il n'y avait donc plus aucune offre satisfaisant aux exigences du
dossier de soumission. Les conditions d'un juste motif au sens des articles 13 let.
i
AIMP
et 36
DEMP
étant ainsi remplies, l'adjudicateur pouvait dès lors interrompre la procédure
et même entamer une procédure de gré à gré conformément à l'article 4 al. 1 let.
a
RELCMP
. Le fait
qu'une seule offre ait été déposée dans le délai et que celle-ci soit écartée
pour des raisons d'inaptitude n'était pas prévisible pour l'adjudicateur au
moment de l'ouverture de la procédure de marché public. Ce motif d'interruption
objectif et prévu par la loi n'est pas discriminatoire envers la recourante ni
contraire à la bonne foi. L'offre et ses éclaircissements n'ayant pas répondu
aux attentes de l'adjudicateur, celui-ci a directement mis un terme à la
procédure ouverte, certes dans un premier temps de manière non formelle, mais a
tout de suite engagé une procédure de gré à gré avec la recourante, lui donnant
ainsi une nouvelle chance. Pour le surplus, on notera que les éclaircissements
apportés à l'offre ne constituent pas une modification de celle-ci au sens de
l'article 22 al. 4
LCMP
.
Les précisions apportées par le soumissionnaire n'ont pas modifié les bases de
l'offre ou des prix, les erreurs de calcul signalées par l'adjudicateur pouvant
être corrigées (art. 29 al. 1 LCMP). Les demandes de modifications de l'intimé
sont intervenues après l'interruption non formelle de la procédure ouverte,
soit dans le cadre d'une procédure de gré à gé. Par conséquent, ces demandes et
les réponses apportées par la recourante sont parfaitement valables et ne
feront pas l'objet d'un examen car elles sortent de l'objet de la contestation
(cons. 4 a ci-dessus).
Dans la décision querellée, l'adjudicateur a également indiqué un deuxième
motif pour justifier l'interruption de la procédure, soit qu'une seule offre
avait été déposée ne garantissant ainsi pas une concurrence efficace. L'article
36 al. 2 let. b
LCM
P
précise que la procédure d'adjudication peut être interrompue si les offres ne
permettent pas de garantir une concurrence efficace, soit parce qu'une seule
une offre est valable, soit parce qu'il n'y a pas plus de deux offres valables
et qu'un écart important de prix les caractérise. D
ans le
cas d'espèce, la seule offre déposée a été déclarée non valable. Un juste motif
ayant déjà été reconnu pour interrompre la procédure d'appel d'offres, la question
de savoir si la seule offre déposée permettait déjà à l'adjudicateur
d'interrompre la procédure sans même l'examen de celle-ci peut rester ouverte.
6.
Pour les motifs qui précèdent, le recours doit
être rejeté et la décision attaquée confirmée.
7.
La recourante a requis l'octroi de l'effet
suspensif à son recours, objet de la présente procédure. La cause étant jugée
au fond, cette requête devient sans objet.
8.
Vu l'issue du litige, les frais de la cause
doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA)
et il ne lui sera pas alloué de dépens.
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Rejette le recours.
2.
Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.
3.
Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 5'000
francs et les débours par 500 francs, montants compensés par son avance de
frais.
Neuchâtel, le 5 mars 2014