ne_gerichte · TA.1996.108 · 1996-06-25 · fr
TA.1996.108


A.      A.,
né en 1952 et ressortissant yougoslave, a été con-

damné
le 15 février 1995 par le Tribunal correctionnel du district de

Neuchâtel
à une peine de 22 mois d'emprisonnement pour infraction grave à

la loi
fédérale sur les stupéfiants, et à une expulsion du territoire

suisse
pour une durée de 10 ans. Le 3 juillet 1995, le Département de la

justice,
de la santé et de la sécurité (ci-après : le département) a déci-

dé
d'accorder à A. une libération conditionnelle dès le 7 août

1995
tout en maintenant la mesure d'expulsion. Le recours de A.

contre
cette décision a été rejeté par la Cour de céans le 15 août 1995.

Le 2
octobre 1995, le service de la justice a donné à A. un der-

nier
délai au 31 octobre 1995 pour quitter le territoire.

B.      A.
a été arrêté le 1er avril 1996 en vue d'être expul-

sé le 3
avril 1996. Le même jour, il a déposé deux recours auprès du

département,
tendant tous deux principalement à l'annulation de la déci-

sion
mettant en oeuvre l'expulsion. Le premier s'en prenait au refoulement

organisé
par le service des étrangers, le second au refoulement en mesure

de
contrainte organisé par le service des étrangers "apparemment de con-

cert
avec le service de l'exécution des peines". Ces deux recours ont été

déposés
par le mandataire de A., averti de la détention de son

client
par un fax du service des étrangers et de l'état civil du 1er avril

1996.
Le 2 avril 1996, A. a déposé auprès du département une

demande
de mesures provisionnelles urgente tendant à ce qu'il soit ordonné

au
service des étrangers de suspendre tout refoulement jusqu'à droit con-

nu. Par
ordonnance du 2 avril 1996, le département a déclaré les deux

recours
irrecevables. Il s'est en effet considéré comme incompétent et les

a
transmis au Tribunal administratif avec la demande de mesures provision-

nelles
urgentes.

C.      Par
décision du 3 avril 1996, alors que A. se trouve

dans un
train pour Kloten, d'où il devait s'envoler le jour même pour son

pays
d'origine, le Tribunal administratif donne droit à la demande de

mesures
provisionnelles et suspend l'exécution de la mesure attaquée jus-

qu'à
droit connu sur le fond de la cause. Le 10 avril 1996, A.

recourt
au Tribunal administratif contre la décision d'irrecevabilité du 2

avril
1996.

D.     
Dans ses observations du 22 avril 1996, le département estime le

recours
irrecevable et conclut à son rejet pour autant qu'il soit receva-

ble,
expliquant que l'interpellation en vue d'expulsion était basée sur

l'article
293 al.2 CPP. Dans de nouvelles observations du 3 mai 1996, il

conclut
à l'irrecevabilité du recours contre l'ordonnance de transmission

du 2
avril 1996. Il avance qu'il lui appartenait de prendre les mesures

utiles
pour assurer l'exécution de l'expulsion (art.293 al.2 CPP); que le

respect
du principe de non-refoulement n'est pas l'objet du litige et doit

faire
l'objet d'un examen et d'une décision séparée; que la mise en déten-

tion a
été ordonnée par le service des étrangers afin de préparer l'exécu-

tion de
l'expulsion pénale; que la législation sur les mesures de con-

trainte
en matière de droit des étrangers prévoit que la légalité et

l'adéquation
de la détention doivent être examinées par un président de

tribunal
de district dans les 72 heures; que l'ordre de mise en détention

ne
peut, du fait de ce contrôle judiciaire, pas faire l'objet d'un

recours;
que reconnaître un droit de recours contre un ordre de mise en

détention
signifierait instaurer deux procédures distinctes, l'une admi-

nistrative,
l'autre judiciaire, ce que le législateur n'a pas voulu.

C O N S I D E R A N
T

en droit

1.      Le
recours du 10 avril 1996, interjeté devant la Cour de céans,

a été
déposé dans les formes et délai légaux. Savoir si les deux recours

du 1er
avril, formés devant le département, ont été interjetés dans le

délai
légal implique l'identification de la décision attaquée.

2.      a)
Le département estime qu'il a agi comme autorité de première

instance
(juridiction primaire) en vertu de l'article 293 al.2 CPP, de

sorte
que la seule décision qui existe selon lui est celle, définitive et

exécutoire,
qu'il a rendue le 3 juillet 1995. Il ne saurait cependant être

suivi
dans cette voie. En effet, une expulsion pénale se subdivise en

trois
phases. Dans un premier temps, elle est prononcée par la juridiction

pénale.
Dans un second temps, l'autorité d'exécution examine, au moment où

le
condamné à une peine ferme est libéré conditionnellement, s'il y a lieu

de
différer l'exécution à titre d'essai, au sens de l'article 55 al.2 CP.

Enfin,
dans un troisième temps, l'expulsion est exécutée. Il s'agit alors,

selon
la jurisprudence du Tribunal fédéral, d'une procédure d'application,

c'est-à-dire
d'exécution forcée d'une décision exécutoire, qui doit inter-

venir
après une enquête séparée ayant pour but de vérifier si une expul-

sion
est possible, compte tenu du principe de non-refoulement au sens

notamment
de l'article 45 de la loi fédérale sur l'asile et de l'article 3

CEDH.
Cette procédure d'application, conduite par l'autorité administrati-

ve,
doit être soigneusement distinguée aussi bien de l'enquête judiciaire

pénale
que de celle qui incombe aux autorités d'exécution pour déterminer

si les
articles 38 et 55 al.2 CP sont applicables (ATF 116 IV 105, JT 1992

IV 34
ss, 39-40). Ainsi, la décision d'exécution d'une expulsion judiciai-

re
constitue une décision autonome et ce n'est que durant la procédure

spécifique
qui la précède que le respect du principe du non-refoulement

doit
être examiné (ATF 121 IV 345 ss, 347-348).

Certes, les mesures relatives à l'exécution des décisions ne

peuvent
en principe pas faire l'objet d'un recours (art.29 litt.c LPJA).

Il faut
toutefois réserver celles qui mettent en jeu un droit fondamental

inaliénable
et imprescriptible (Schaer, Juridiction administrative neuchâ-

teloise,
1995, p.131). Or, le principe du non-refoulement doit être consi-

déré
comme un tel droit, dans la mesure où il est déduit d'une des garan-

ties
fondamentales de la CEDH, à savoir l'interdiction de peines ou trai-

tements
inhumains ou dégradants. En outre, le recours de droit administra-

tif
devant le Tribunal fédéral contre l'exécution d'une expulsion est

ouvert,
précisément parce qu'il s'agit d'une décision autonome au sens

exposé
ci-dessus (ATF 121 IV 347 cons.1a).

En l'espèce, la procédure tendant à décider s'il convenait de

différer
à titre d'essai l'expulsion de A. a pris fin avec l'ar-

rêt du
Tribunal administratif du 15 août 1995, entré en force, confirmant

la
décision du département du 3 juillet 1995. La présente procédure ne

porte
donc que sur l'exécution forcée de cette décision et l'application

du
principe de non-refoulement.

b) Dans son arrêt du 15 août 1995, auquel il peut être renvoyé,

la Cour
de céans a rappelé les vérifications qu'impliquait une procédure

d'expulsion
(RJN 1995, p.138). Il n'apparaît pas qu'elles aient été effec-

tuées
dans le cas du recourant avant son arrestation. On ne voit d'ail-

leurs
pas quand le principe du non-refoulement aurait pu faire l'objet

d'un
examen et d'une décision séparée (observations du département du

3.5.1996,
p.2), puisque l'exécution de l'expulsion a été interrompue alors

que le
recourant se trouvait déjà dans le train l'emmenant à l'aéroport.

Il
appartenait dès lors au département, saisi de deux recours de l'inté-

ressé,
de constater l'absence de décision et, en conséquence, soit de

charger
le service compétent de rendre une décision, soit de statuer lui-

même
s'il estimait que la question relevait directement de sa compétence.

Le dossier doit donc être retourné au département et celui-ci

invité
à désigner l'autorité compétente pour procéder à la mesure d'expul-

sion.
Il appartiendra à cette autorité d'instruire la cause conformément

aux
principes légaux applicables et de rendre ensuite une décision formel-

le,
susceptible d'un recours au département (si la décision est rendue par

un
service), puis au Tribunal administratif.

2.     
C'est par ailleurs en vain que le département invoque les dispo-

sitions
légales sur les mesures de contrainte en matière de droit des

étrangers.
Le recourant, dans ses recours du 1er avril et dans sa demande

du 2
avril, était à l'évidence surtout intéressé à obtenir la suspension

immédiate
du refoulement envisagé. Admettre une possibilité de recours en

la
matière n'est en rien contradictoire avec la procédure en matière de

mesures
de contrainte. Dans un cas, il s'agit de vérifier les conditions

d'une
expulsion pénale, dans l'autre de contrôler une mise en détention

fondée
sur la LSEE. Les buts et les conditions de ces procédures étant

différents,
il faut également reconnaître l'existence de voies de droit

distinctes.

Le département peut d'ailleurs difficilement, pour justifier

l'irrecevabilité
des recours adressés à la Cour de céans, faire état des

garanties
de procédure prévues par le droit fédéral en matière de mesures

de
contrainte. En effet, dès le 19 mars 1996 en tout cas, le service des

étrangers
et de l'état civil avait fixé le jour et l'heure de l'expulsion

du
recourant (voir la lettre de cette date à l'Office fédéral des réfu-

giés),
de sorte qu'en n'arrêtant le recourant que le 1er avril pour l'ex-

pulser
le 3 avril, il semblait avoir pour principal objectif de ne pas

soumettre
l'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention au

contrôle
judiciaire prévu par la loi, puisque ce contrôle pouvait n'inter-

venir
que 72 heures après l'arrestation. Cette interprétation est confir-

mée par
deux éléments. D'une part, le dossier ne contient aucune indica-

tion
sur les raisons qui ont justifié l'arrestation du recourant. L'ordre

de mise
en détention du 1er avril 1996 mentionne seulement qu'elle est

ordonnée
"en vue de l'examen de sa situation" (du recourant), ce qui n'est

pas un
motif de détention au sens des articles 13a et 13b de la loi fédé-

rale
sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, et

d'ailleurs
inexact, la place du recourant dans l'avion étant déjà réser-

vée.
D'autre part, lorsque le service des étrangers et de l'état civil a

constaté
que l'expulsion ne pourrait être exécutée comme il l'avait prévu

le 3
avril, il a immédiatement mis un terme à la détention.

3.      Une
photocopie d'un article de presse consacré à cette affaire

et tiré
du quotidien Le Matin du 11 avril 1996 figure au dossier. Selon

cette
coupure de presse, le chef du service des étrangers, F., aurait qualifié le
recourant de "petite crapule", ajoutant "une

fois
les recours administratifs réglés, expulsion il y aura". Ces propos

doivent
entraîner la récusation d'office de ce fonctionnaire, en applica-

tion de
l'article 11 litt.d LPJA, relatif aux personnes pouvant avoir une

opinion
préconçue sur une affaire.

4.      Il
convient donc d'annuler la décision d'irrecevabilité et de

renvoyer
la cause au département en l'invitant à procéder selon les consi-

dérants
qui précèdent. Au vu du sort de la cause, il est statué sans frais

(art.47
al.1 LPJA) et une indemnité de dépens doit être octroyée au recou-

rant
(art.48 al.1 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1.
Annule la décision d'irrecevabilité du 2 avril 1996.

2.
Renvoie la cause, au sens des considérants, au Département de la justi-

ce, de la santé et de la sécurité.

3.
Statue sans frais.

4.
Alloue au recourant une indemnité de dépens de 500 francs à la charge

de l'Etat.

Neuchâtel,
le 25 juin 1996