ne_gerichte · CCC.2000.98 · 2001-01-24 · fr
CCC.2000.98


A.Les époux B.
se sont mariés le 8 septembre 1989 et ont un enfant, F., né le 8 septembre
1993. Séparés de fait dès le mois de novembre 1998, ils sont en instance de
divorce depuis le 1er septembre 1999. Une première ordonnance de mesures
provisoires, rendue le 10 novembre 1999 à la demande du mari, a accordé la
garde de F. à son père, tout en reconnaissant un large droit de visite à la
mère.

B.Le 12 avril
2000, la mère a saisi le juge d'une requête de mesures provisoires urgentes,
visant à obtenir sans délai la garde de l'enfant, au motif essentiel
qu'elle-même n'exerçait plus d'activité lucrative depuis le 1er avril. Elle
demandait également le versement d'une pension mensuelle de 800 francs plus
allocations familiales au titre de la participation du père à l'entretien de
l'enfant. Les parties ont comparu le 13 juin 2000 devant le juge pour débattre
de cette requête. Elles ont alors trouvé un arrangement, fondé sur un large
droit de visite en faveur de la mère jusqu'à ce que soient connues les conclusions
de l'enquête sociale qui allait être confiée à l'office des mineurs.

Les assistants
sociaux chargés de l'enquête ont déposé le 11 juillet 2000 un rapport
intermédiaire, dans lequel ils exposent les arguments qui militent en faveur de
l'attribution de la garde de F. à son père ou à sa mère, sans parvenir à
prendre des conclusions expresses à ce sujet, la situation devant à leur avis
être de toute façon revue quelques semaines plus tard, soit après que la mère
aurait donné naissance à l'enfant qu'elle attendait de l'ami avec qui elle
faisait désormais ménage commun.

Le juge a transmis ce
rapport aux parties en leur indiquant que, sans nouvelles en sens contraire au
31 juillet 2000, il en resterait au statu quo, alors que dans l'hypothèse
inverse, une ordonnance de mesures provisoires serait rendue sans nouvelle
citation des parties. Le père ne s'est pas exprimé sur le rapport de l'office
des mineurs, alors que la mère, contestant que le statu quo soit favorable à
l'enfant, a confirmé sa requête d'attribution de la garde de l'enfant et invité
le juge à statuer sans attendre le rapport final de l'office des mineurs.

C.Par ordonnance
du 8 août 2000, le juge a confié la garde de F. à sa mère, réglé le droit de
visite du père et condamné ce dernier à contribuer à l'entretien de l'enfant
par le versement d'une pension mensuelle de 750 francs plus allocations
familiales, payable par mois d'avance dès le jour du transfert effectif de la
garde de l'enfant.

D.Monsieur B.
recourt contre cette ordonnance en concluant à son annulation et à
l'attribution à lui-même de la garde de l'enfant. A titre subsidiaire, il
demande le renvoi du dossier à l'autorité de jugement pour nouvelle décision
et, plus subsidiairement encore pour le cas où la garde serait tout de même
accordée à la mère, la réduction à 450 francs de la pension mise à sa charge
pour l'entretien de l'enfant. En substance, il reproche au premier juge une
violation des règles de la procédure, dès l'instant qu'il n'a pas eu l'occasion
de s'exprimer au sujet des observations de la mère sur le rapport des
assistants sociaux, de même qu'une appréciation arbitraire de la situation de
F. consacrant une violation du droit matériel, dans la mesure où, bien qu'elle
le prétende, la décision attaquée n'est pas rendue dans l'intérêt de l'enfant.
Quant au montant de la pension mis à sa charge, il est excessif puisqu'il a
pour conséquence de faire supporter au seul père l'entier de l'entretien de
l'enfant.

E.Le premier
juge ne formule pas d'observations, alors que l'intimée conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.Pour attribuer
la garde d'un enfant mineur durant un procès en divorce, le juge des mesures
provisoires doit s'inspirer des règles ordinaires sur l'attribution de l'autorité
parentale (art.133 CC;Deschenaux/Tercier/Werro,
Le mariage et le divorce 1995 no 892 à propos de l'ancien art.156 CC). Dans la
règle, le juge maintiendra, à ce stade de la procédure, l'exercice en commun de
l'autorité parentale et devra, pour ce motif, organiser la garde de fait de
l'enfant (Werro, Concubinage,
mariage et démariage, 2000, nos 748 ss, 857 ss). Ce qu'il importe alors de
savoir, c'est par lequel des parents l'enfant, selon toute vraisemblance, sera
le mieux pris en charge, qui des deux parents pourra lui offrir l'attention et
l'affection nécessaires pour lui assurer le développement physique, moral et
intellectuel le meilleur possible, qui des deux parents toujours sera le mieux
disposé pour favoriser les contacts personnels de l'enfant avec l'autre parent
(ATF 117 II 353, 115 II 206). Comme, toutefois, la procédure de mesures
provisoires est une procédure sommaire et que le juge des mesures provisoires
ne dispose pas toujours de tous les renseignements nécessaires pour trancher
définitivement la question, la jurisprudence lui permet de confier l'enfant au
parent qui paraît à même de prendre soin de lui personnellement dans une large
mesure (ATF 111 II 223), le caractère provisoire des dispositions prises
permettant d'en changer si les circonstances ou ce qu'en savait le juge se modifient.
Dans ce domaine comme pour tout ce qui touche les mesures provisoires découlant
des articles 137 et 176 CC, le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation. A
l'instar du Tribunal fédéral (ATF 117 précité), la Cour de cassation civile,
qui n'est pas une Cour d'appel, ne substitue pas sa propre appréciation à celle
du premier juge. Elle n'intervient que si celui-ci, sans aucun motif, n'a pas
retenu des éléments essentiels pour la décision d'attribution de la garde ou
s'il s'est fondé sur des éléments sans importance, vus sous l'angle du bien de
l'enfant, en sorte que la réglementation qu'il a adoptée se révèle manifestement
inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25, 1986, p.38).

En l'occurrence, il
est constant que chacun des parents dispose des qualités éducatives nécessaires
à la prise en charge de l'enfant. L'attribution, dans un premier temps, de sa
garde à son père a sans doute eu pour motif que cette solution permettait une
certaine continuité dans la vie quotidienne de l'enfant, puisqu'il restait
ainsi à l'ancien domicile familial et continuait sa scolarité dans la même
classe. Elle obligeait toutefois son père, même s'il exerce une activité
professionnelle qui lui assure des horaires relativement souples (encore que
ceux-ci soient plus variés que souples), à avoir recours à des tiers (son amie,
sa mère, une "maman de jour") pour garder l'enfant durant ses
absences. Depuis le printemps 2000, la mère de l'enfant, qui exerçait jusqu'alors
elle aussi une activité professionnelle à plein temps, a mis fin à cette
activité. Mère au foyer, elle vit désormais avec un tiers dont elle a un enfant
depuis peu. Il est ainsi évident qu'elle dispose désormais de bien davantage de
temps que le père pour s'occuper elle-même de l'enfant durant la semaine. Si
l'on se rappelle encore que l'enfant, tout en étant très attaché à son père, a
émis le vu d'habiter avec sa mère, on ne saurait qualifier  comme le voudrait
le recourant  d'arbitraire la décision du juge de confier désormais la garde
de l'enfant à sa mère. En présence de parents qui revendiquent l'un et l'autre
l'attribution d'un enfant, il faut tout de même saluer leur ouverture d'esprit,
qui permet malgré tout à l'enfant de vivre alternativement et pour des périodes
tout de même suffisamment longues à chaque fois, chez l'un et l'autre de ses
parents. Cela permettra en effet, au moment d'un choix définitif pour le cas où
les parents ne trouveraient pas d'entente à ce sujet, de prendre une décision en
toute connaissance de cause, chacun des intéressés  père, mère, enfant  ayant
pu faire l'expérience des deux possibilités et sachant au devant de quoi il va.
Le recours se révèle mal fondé de ce chef.

3.Le parent qui
n'a pas la garde de son enfant mineur doit pourvoir à son entretien par le
versement de prestations pécuniaires (art.276 al.2 CC). Celles-ci doivent
correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources
des père et mère et elles doivent tenir compte de la participation personnelle
du parent qui n'en a pas la garde à la prise en charge de l'enfant (art.285
al.1 CC).

En l'occurrence, la
pension de 750 francs fixée par le premier juge représente plus de 18 % de
son salaire de 4'115 francs net, proportion particulièrement élevée. Par
ailleurs, le montant de 900 francs mis ainsi à la disposition de la mère, si
l'on compte les allocations familiales, s'approche de celui de la couverture
complète des coûts effectifs d'entretien de l'enfant (abstraction faite du coût
virtuel des soins et de l'éducation). Enfin, un tel montant ne tient pas
suffisamment compte de la prise en charge effective de l'enfant par le père,
qui dispose d'un large droit de visite. Vu l'ensemble des circonstances, une
pension mensuelle de 600 francs plus allocations familiales paraît équitable.
Le recours est ainsi partiellement bien fondé sur ce point.

4.Comme dernier
moyen, le recourant fait valoir que le premier juge aurait violé une règle
essentielle de la procédure, en ne lui offrant pas la possibilité de sexprimer
sur les observations que lintimée avait déposées, suite à une interpellation
du juge aux parties du 12 juillet 2000. Il est vrai que la procédure adoptée
par le premier juge nest à cet égard pas à labri de toute critique, dautant
plus que sa décision sest révélée être lopposé de ce quil avait annoncé
comme étant ses intentions. Toutefois, il a donné à chaque partie  que
seule lintimée a utilisée ‑ loccasion de formuler des observations
au sujet du rapport de loffice des mineurs, en sorte que le principe de
légalité des armes a été respecté. Le code de procédure ne contient pas de
disposition qui aurait imposé un deuxième tour de parole ou décriture dans un
tel cas. Le moyen sera donc écarté.

5.Vu l'issue de
la cause, il se justifie de partager les frais et de compenser les dépens de la
procédure de recours.

Le présent arrêt rend
sans objet la demande d'effet suspensif dont le recours était assorti.

Par ces motifs,LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.Casse le chiffre 3 du
dispositif de l'ordonnance du 8 août 2000, confirmée pour le surplus.

Statuant au fond :

2.Condamne Monsieur B.
à contribuer à l'entretien de F. par le versement d'une pension mensuelle de
600 francs, allocations familiales à verser en sus, payable d'avance le premier
de chaque mois en mains de Madame B., avec effet dès le jour du transfert
effectif de la garde de l'enfant.

3.Arrête les frais à
480 francs, que le recourant a avancés, et les met pour moitié à la charge de
chacune des parties.

4.Compense les dépens.