ne_gerichte · TA.2009.82 · 2009-12-17 · fr
TA.2009.82


Réf. :
TA.2009.82-AC/

A.N. s'est
inscrit à la Caisse de chômage X. (ci-après: la caisse) le 1er novembre 2004.
Un délai-cadre de deux ans lui a été ouvert dès cette date jusqu'au 31 octobre
2006. Durant ce laps de temps, l'assuré s'est installé à son compte, et a été
mis de ce fait au bénéfice d'indemnités spécifiques pour indépendants, du 14
février au 8 juin 2005.  Ayant décidé de
poursuivre cette activité indépendante, il a été informé par le service de
l'emploi que le délai-cadre pour l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités
journalières de chômage, en cas d'abandon définitif de son activité indépendante,
était étendu à quatre ans en vertu de l'art.71d
LACI. L'assuré a cessé son activité indépendante à la fin de 2006 et s'est
réinscrit au chômage le 1er avril 2007. La caisse lui a ensuite versé des
indemnités journalières sur la base du gain assuré inchangé de 7'498 francs,
déterminant jusqu'à l'expiration du délai-cadre prolongé jusqu'au 31 octobre
2008, le nombre d'indemnités susceptibles d'être versées jusqu'à cette date
étant encore de 247 (sur un maximum de 400).

N.
a été engagé dès le 1er septembre 2007 par l'entreprise V. SA, mais a été
licencié avec effet au 31 juillet 2008 pour des raisons de restructuration. Il
s'est réinscrit à l'assurance-chômage le 1eroctobre 2008. La caisse
l'a alors informé, par lettre puis par décision du 11 novembre 2008, qu'elle
fixait les indemnités pour le mois d'octobre 2008, dernier mois du délai
d'indemnisation prolongé, sur la base du gain assuré initialement (7'498
francs), mais que les indemnités seraient déterminées dès le 1ernovembre
2008, date d'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation, en tenant
compte du salaire (plus élevé que le gain assuré précité) obtenu dans l'entreprise
V. SA. La caisse s'est référée à une directive du SECO à l'appui de son point
de vue.

L'assuré
a fait opposition à cette décision, faisant valoir que le salaire touché dans
l'entreprise V. SA devait être pris en compte dès sa réinscription au chômage
en octobre 2008, parce-que en tant que salarié, sa situation était différente
de celle qu'il avait lors de sa précédente réinscription, du 1er avril 2007.
Par décision du 19 février 2009, la caisse a rejeté l'opposition, confirmant
les motifs indiqués précédemment.

B.N. interjette
recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, concluant à son
annulation, en relevant que son salaire mensuel auprès de l'entreprise V. SA
était de 8'507 francs.

C.La caisse de
chômage renonce à formuler des observations.

C O N S I D E R A N T

en
droit

1.Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a) L'assuré
qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable peut percevoir
des indemnités spécifiques en vertu des art. 71a ss LACI. A l'issue de la phase
d'élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière
indemnité journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il
entreprend ou non une activité indépendante; si tel est le cas, le délai-cadre
pour l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités journalières est étendu à
quatre ans, l'assuré ne pouvant toutefois toucher plus que le nombre maximum
d'indemnités journalières fixé à l'art.27 (art.71d
LACI).

b) Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de
la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de
plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la
mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail (art.23 al. 1 LACI). Selon l'art.37 OACI, le gain assuré est calculé sur la base du
salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre
d'indemnisation (al. 1) ou des 12 derniers mois si ce salaire est plus élevé
que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2).

C'est
sur la base du gain assuré qu'est calculée l'indemnité de chômage. En principe,
le gain assuré ne varie pas durant le délai-cadre d'indemnisation (Rubin,
Assurance-chômage, 2eéd. p. 315). Il existe cependant deux
exceptions prévues par l'art. 37 al. 4 OACI: premièrement, lorsque l'assuré a
exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une
activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au
gain assuré (litt. a) ou, deuxièmement, lorsque son aptitude au placement a
subi un changement (litt. b OACI).

3.a) En
l'espèce, le recourant a travaillé du 1er septembre 2007 au 31 juillet 2008,
soit 11 mois consécutifs (mais a perçu le salaire, selon les constatations de
la caisse, jusqu'à la fin de septembre 2008), puis s'est annoncé à nouveau à
l'assurance-chômage qui l'a mis au bénéfice de l'indemnité à partir du 1eroctobre 2008, date à laquelle le délai-cadre d'indemnisation prolongé à 4 ans
n'était pas encore échu.

A
l'appui de son point de vue selon lequel, en l'espèce, le gain assuré initial
de 7'498 francs reste déterminant jusqu'au 31 octobre 2008, la caisse de
chômage se prévaut de la directive du Seco "071d-Bulletin LACI
2007/10" selon laquelle, lorsqu'un bénéficiaire du SAI (soutien aux
assurés qui entreprennent une activité indépendante) se réinscrit au chômage -
qu'il s'agisse d'une personne exerçant une activé indépendante ou d'une
personne dont l'activité est assimilable à celle d'un employeur- les caisses prolongeront
le délai-cadre d'indemnisation initial à quatre ans, paieront les indemnités
journalières restantes sur la base du gain assuré initial, vérifieront, une
fois que l'assuré aura épuisé ses indemnités journalières, s'il a acquis une
période de cotisation suffisante pour ouvrir un nouveau délai-cadre
d'indemnisation et, s'il peut ouvrir un nouveau délai-cadre d'indemnisation,
lui verseront les indemnités journalières en fonction de son gain assuré
nouvellement calculé sur la base de sa période de cotisation.

Cette
directive a été rédigée par le Seco suite à un arrêt du TFA du23 novembre
2006 [C_94/06], qui concerne l'application des articles 71d LACI et 95e al. 2 OACI lorsque l'assuré s'inscrit au chômage alors qu'il avait
entrepris une activité indépendante en créant une société de laquelle il est
devenu salarié. Pour des motifs d'égalité de traitement, le Tribunal fédéral a
retenu que ces personnes, qui sont dans une position assimilable à celle d'un
employeur, pouvaient également bénéficier de la prolongation du délai-cadre d'indemnisation
en cas d'échec de l'activité indépendante. Sous réserve de la question de
l'égalité de traitement entre deux catégories différentes d'indépendants, tranchée
dans l'arrêt précité, cette directive n'énonce toutefois rien d'autre que ce
qui résulte de la loi, et n'aborde pas le problèmes de la redéfinition du gain
assuré dans les hypothèses visées par l'art. 37 al. 4 OACI.

b)
L'exception prévue par l'art.37 al. 4 litt. a OACIne peut que favoriser les assurés qui, en cours de délai-cadre d'indemnisation,
réalisent des gains supérieurs à leur gain assuré. Aussi, le gain assuré
n'est-il jamais revu à la baisse en raison de l'exercice d'une activité dont la
rémunération est moins élevée que celle qui a fondé le gain assuré. La
condition d'une durée minimale d'activité soumise à cotisation s'examine seulement
au regard de la durée formelle du rapport de travail considéré (Rubin,
loc. cit.). Or, on ne voit pas de motifs qui justifieraient de ne pas appliquer
cette disposition lorsque le délai-cadre d'indemnisation déterminant, pendant
lequel l'assuré a exercé l'activité soumise à cotisation de six mois avec un
salaire supérieur au gain assuré, n'est pas le premier délai-cadre mais un
délai-cadre d'indemnisation prolongé au sens de l'art.71d al. 2
LACI.Certes, la
prolongation du délai-cadre d'indemnisation vise à éviter que l'abandon de
l'activité indépendante ne porte préjudice à l'assuré en ce sens qu'elle lui
permet, dans ce cas, de percevoir le nombre maximum d'indemnités journalières,
fixées sur la base du dernier gain assuré, qui est généralement plus élevé. Il
ne se justifie pas, pour autant, de lui dénier la possibilité d'être mis au
bénéfice de la redéfinition du gain assuré au sens de l'art. 37 al. 4 litt. a
OACI s'il en remplit ultérieurement les conditions, savoir s'il se réinscrit au
chômage après avoir occupé un emploi pendant au moins six mois consécutifs,
avant que le délai-cadre d'indemnisation prolongé soit échu. D'une part, la
prolongation du délai-cadre peut être d'une durée inférieure à celle du
délai-cadre dont bénéficie celui qui s'annonce pour la première fois au
chômage, et la durée totale de l'indemnisation est limitée par le nombre
d'indemnités journalières maximum de 400 à compter dès le début du délai-cadre
initial. D'autre part, l'assuré serait préjudicié  sur le plan du gain assuré
- par rapport aux chômeurs qui n'ont pas entrepris précédemment une activité
indépendante, mais qui ont exercé, comme lui, une activité de six mois au moins
avant de se retrouver au chômage, ce qui constituerait une inégalité de traitement.

4.Au vu de ce qui précède, le
recours doit être admis et l'affaire renvoyée pour nouvelle décision à la
caisse d'assurance-chômage. Il est statué sans frais, la procédure étant en
principe gratuite, et sans dépens (art.61 litt.a et g LPGA).

Par
ces motifs,LA COUR DES ASSURANCES SOCIALES

1.Admet le recours,
annule les décisions des 11 novembre 2008 et 19 février 2009, et renvoie la
cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

2.Statue sans frais.

Neuchâtel, le 17 décembre 2009

1A lissue de la phase délaboration du projet,
mais au plus tard lorsquil perçoit la dernière indemnité journalière, lassuré
doit indiquer à lautorité compétente sil entreprend ou non une activité
indépendante. Sil a soumis son projet à une organisation au sens de lart. 3
de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les aides financières aux
organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises2, lobligation
dinformer incombe alors à cette dernière.3

2Si lassuré entreprend une activité
indépendante, le délai-cadre pour loctroi ultérieur déventuelles indemnités
journalières est étendu à quatre ans. Lassuré ne peut toucher au total plus que
le nombre maximum dindemnités journalières fixé à lart. 27.

1Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995 (RO1996273; FF1994I 340). Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF
du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1erjuillet 2003 (RO20031728 1755;FF20012123).2RS951.253Nouvelle teneur selon lart. 13 al. 2 ch. 2 de la LF du 6 oct.
2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des
petites et moyennes entreprises, en vigueur depuis le 15 juillet 2007 (RS951.25).

(art. 23, al. 1, 4 et 5, LACI)1

1Le gain assuré est calculé sur la base du
salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le
délai-cadre dindemnisation.2

2Il est déterminé sur la base du salaire moyen
des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre dindemnisation
si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à lal. 1.3

3La période de référence commence à courir le
jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle
que soit la date de linscription au chômage. A ce jour, lassuré doit avoir
cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de
cotisation.4

3bisLorsque le salaire varie en raison de
lhoraire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail,
le gain assuré sera calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la
moyenne de lhoraire de travail convenu contractuellement.5

3terSi lassuré a perçu un gain intermédiaire dans
les limites dun délai-cadre dindemnisation écoulé, le gain assuré est calculé
daprès celui des modes de calcul ci-après qui est le plus avantageux pour lui,
les périodes de cotisation quil a accomplies alors quil touchait des
indemnités réduites en vertu de lart. 41a, al. 4, nétant pas prises en
considération:

a.

la somme du revenu soumis à cotisation et des indemnités
compensatoires à prendre en compte conformément à lart. 23, al. 4 et 5, LACI
est divisée par le nombre de mois civils à prendre en considération. Sont pris
en considération autant de mois civils quil est nécessaire pour arriver à six
mois (al. 1) ou à douze mois (al. 2) de cotisation.

b.

le revenu soumis à cotisation est divisé par le nombre de
mois de cotisation pendant lesquels lassuré a cotisé au cours de la période de
référence.6

4Le gain assuré est redéfini pour la période de
contrôle suivante si, pendant le délai-cadre dindemnisation:

a.

lassuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs,
avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation pour laquelle
il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;

b.

laptitude au placement de lassuré a subi un changement.7

5Sagissant dun ressortissant dun Etat de la
Communauté européenne ou de lAELE qui a exercé une activité salariée dans lun
des Etats membres ou en Norvège, en Islande ou au Liechtenstein, pendant la
période de référence pour le calcul du gain assuré, est applicable lart. 68,
al. 1, du Règlement (CEE) No1408/718.9

1Nouvelle teneur selon le ch. I de lO du 28 mai
2003, en vigueur depuis le 1erjuillet 2003 (RO20031828).2Nouvelle teneur selon le ch. I de lO du 28 mai 2003, en vigueur
depuis le 1erjuillet 2003 (RO20031828).3Nouvelle teneur selon le ch. I de lO du 28 mai 2003, en vigueur
depuis le 1erjuillet 2003 (RO20031828).4Nouvelle teneur selon le ch. I de lO du 28 mai 2003, en vigueur
depuis le 1erjuillet 2003 (RO20031828).5Introduit par le ch. I de lO du 28 août 1991, en vigueur depuis
le 1erjanv. 1992 (RO19912132).6Introduit par le ch. I de lO du 11 déc. 1995 (RO1996295). Nouvelle teneur selon le ch. I de lO du 28 mai 2003, en vigueur depuis
le 1erjuillet 2003 (RO20031828).7Nouvelle teneur selon le ch. I de lO du 11 déc. 1995 (RO1996295).8RS0.831.109.268.19Introduit par le ch. I de lO du 15 nov. 2000 (RO20021094).
Nouvelle teneur selon le ch. I de lO du 27 mars 2002, en vigueur depuis le 1erjuin 2002 (RO20021352).