ne_gerichte · TA.1994.165 · 1994-12-29 · fr
TA.1994.165


A.      O.
SA, dont le siège fut à Saint-Blaise, puis à

Neuchâtel,
a été créée le 25 octobre 1988. Elle avait pour but l'analyse

et les
conseils en matière d'investissements, notamment immobiliers, de

gestion,
ainsi que toutes opérations de courtage. Elle pouvait prendre des

participations
et se charger d'opérations immobilières. Le capital social

était
de 50'000 francs, réparti en 50 actions nominatives de 1'000 francs.

La
société avait une succursale à Fribourg. Du 25 octobre 1988 au 4 juil-

let
1990, M. a été inscrit au registre du commerce comme admi-

nistrateur
unique de la société. Dès le 4 juillet 1990, il fut inscrit en

qualité
de secrétaire du conseil d'administration, tandis que P.

en
devenait le président.

Lors d'une assemblée générale extraordinaire du 20 décembre

1991,
l'assemblée a pris acte de la démission de M. pour le

31
décembre 1991. Elle a décidé de nommer administrateur unique

P., dès
le 1er janvier 1992. M. est resté inscrit au registre

du
commerce jusqu'au 17 février 1992.

B.      O.
SA était affiliée à la Caisse de compensation X. Les cotisations d'assurances
sociales à sa charge étaient réglées, d'entente entre les parties, par des
acomptes trimestriels, des décomptes devant être établis au début de chaque
année sur la base des salaires déclarés pour l'année précédente.

Pour 1990, le total des salaires s'est élevé à 57'220 francs,

pour
quatre salariés engagés en cours d'année, conformément à une attesta-

tion de
salaire établie par la société le 29 janvier 1991.

Le 15 janvier 1992, la société a déclaré une masse salariale,

pour
1991, de 185'500 francs. Un contrôle a cependant révélé que des

salaires
versés à P., de mai à décembre 1990, par 71'899.50

francs,
n'avaient pas été déclarés à l'AVS. L'attestation du 15 janvier

1992 a
dès lors été rectifiée, par un adjonction manuscrite du contrôleur,

pour
tenir compte des salaires versés à cet administrateur. Sur cette

base,
la caisse de compensation a établi un décompte, le 30 janvier 1992,

faisant
apparaître un solde en sa faveur de 19'041.75 francs.

Le 12 mars 1992, la caisse a adressé à la société un rappel pour

le
versement de cette somme, jusqu'alors impayée.

C.      La
faillite d'O. SA a été ouverte le 2 août 1993. Elle a

été
suspendue faute d'actifs, puis clôturée le 16 février 1994.

Le 6 mai 1994, la CAISSE DE COMPENSATION X., qui avait subi une perte de
cotisations dans la faillite, a notifié des décisions en réparation du dommage,

fondées
sur l'article 52 LAVS, à P., pour un montant de 37'711.40

francs,
ainsi qu'à M., pour un montant de 17'117.75 francs. Ce

dernier
montant correspondait, selon la caisse, "aux cotisations éludées"

pendant
la durée du mandat de l'intéressé, qui, précisait-elle, avait pris

fin le
28 février 1992 (date de la publication dans la Feuille officielle

suisse
du commerce  de la radiation des
pouvoirs de M. au

registre
du commerce).

P. n'a pas formé opposition.

En revanche, M. a formé opposition par écriture du

6 juin
1994.

D.      Le
5 juillet 1994, la CAISSE DE COMPENSATION X. a ouvert action contre

M. en
concluant à sa condamnation, solidairement avec P., au

paiement
de la somme de 17'117.75 francs, sous suite de frais et dépens.

M. a conclu au rejet de la demande.

Au terme d'un échange ultérieur d'écritures, les parties ont

maintenu
leurs conclusions.

C O N S I D E R A N
T

en droit

1.     
Introduite dans le délai de trente jours prévu par l'article 81

al.3
RAVS et présentée dans les formes légales, la demande est recevable.

2.      Il
est incontestable - et d'ailleurs incontesté - que la caisse

de
compensation a agi dans le délai d'une année à partir du moment où elle

a eu
connaissance du dommage au sens de l'article 82 al.1 RAVS (v. p.ex.

ATF 116
V 75 cons.3b, 113 V 180 cons.2, 112 V 8 cons.4d).

3.      a)
En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intention-

nellement
ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et

cause
ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation.

Si
l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre,

à titre
subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 118 V 195

cons.2a
et les références).

Lorsque plusieurs employeurs (par exemple les associés d'une

société
simple) ou plusieurs organes d'une personne morale ont causé

ensemble
un dommage, ils en répondent solidairement (ATF 114 V 214 et les

arrêts
cités).

b) L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles 34

ss
RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la

cotisation
du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en

même
temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre

périodiquement
aux caisses les pièces comptables concernant les salaires

versés
à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puis-

sent
être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de

régler
les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A

cet
égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées

reprises,
que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions

au sens
de l'article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité

du
dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195 cons.2a et les références).

c) Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence

grave
l'employeur qui manque de l'attention qu'un 
homme raisonnable

aurait
observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La

mesure
de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence

que
l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un

employeur
de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une

société
anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en

ce qui
concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescrip-

tions.
Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit

d'apprécier
la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF

108 V
202 cons.3a; RCC 1985, p.51 cons.2a et p.648 cons.3b).

4.      a)
Dans sa réponse, le défendeur, entre autres moyens, a fait

valoir
que, "démissionnaire au 31 décembre 1991", il n'avait pu avoir con-

naissance
du décompte de cotisations pour 1991, établi à fin janvier 1992.

Dans sa
duplique, il allègue que, en réalité, il a donné sa démission du

conseil
d'administration pour le 1er mai 1990 déjà. Se pose donc, en pre-

mier
lieu, le problème de la responsabilité du défendeur dans le temps.

A
l'appui de sa duplique, le défendeur invoque une lettre

qu'A.
SA (société dont il était également l'administrateur) a adressée

à P.,
en date du 27 septembre 1990. Dans cette lettre, A. SA

enjoignait
P. de "faire le nécessaire pour convoquer une assem-

blée
des actionnaires "entérinant de manière rétroactive au 1er mai 1990"

la
démission de M.. Le 20 mars 1991, A. SA a de nouveau

écrit à
P. pour se plaindre qu'aucune suite n'avait été donnée à

sa
lettre précitée et pour renouveler sa demande de convocation d'une

assemblée
générale afin "d'entériner" la démission déjà annoncée. Le

défendeur
invoque enfin une lettre du 6 novembre 1991, toujours adressée à

P.,
dans laquelle A. SA constatait que ses correspondances

précédentes
étaient restées sans réponse et menaçait d'aviser le préposé

au
Registre du commerce, ainsi que "Monsieur le Président du Tribunal".

b) En principe, la responsabilité d'un administrateur dure jus-

qu'au
moment de sa sortie effective du conseil d'administration et non

jusqu'au
moment de la radiation (ultérieure) de ses pouvoirs au registre

du
commerce; cela vaut en tout cas lorsque l'intéressé n'a plus aucune in-

fluence
sur la marche des affaires (ATF 112 V 5, 111 II 484 ss, 109 V 193

cons.12;
Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd.,

p.236,
n.758 ss; Bürgi, n.8 ad.art.705).

En l'espèce, bien qu'il ait manifesté la volonté de sortir du

conseil
d'administration, le défendeur n'en a pas moins continué à s'occu-

per des
affaires de la société, postérieurement à la date du 1er mai 1990

et à
apparaître aux yeux des tiers comme administrateur de la société.

C'est
ainsi qu'au mois de mars 1991, il a signé une réquisition d'inscrip-

tion au
Registre du commerce, relative au transfert du siège de la société

de
Saint-Blaise à Neuchâtel. Le 27 mars 1991, A. SA a écrit une lettre

au
notaire chargé d'établir l'acte nécessaire à ce transfert. Cette

lettre,
écrite et signée par le défendeur, était ainsi libellée :

" Nous accusons bonne réception
de votre réquisition mention-

née ci-dessus et vous en remercions.

Nous attirons votre attention sur le
fait qu'il est néces-

saire d'adresser tout courrier à
l'Administrateur

d'O. SA, M., au sein de notre fidu-

ciaire.

En effet, étant rarement à son
domicile, l'envoi à son

adresse privée risque d'occasionner
bien des retards..."

En outre, le 4 décembre 1991, A. SA, dans une lettre égale-

ment
signée par le défendeur, a écrit à la CAISSE DE COMPENSATION X. pour l'informer
que :

"Notre
Administrateur M., signataire de la présente, est

également
Administrateur de la Société O. SA"; dans cette lettre,

A. SA
demandait à la caisse de compensation de lui faire parvenir une

copie
de la déclaration des salaires pour 1991, "établie directement par

O. SA à
Fribourg". Enfin, le défendeur a participé à l'assemblée

générale
extraordinaire du 20 décembre 1991, au cours de laquelle celle-ci

a pris
acte de sa démission pour le 31 décembre 1991 et a nommé

P.
comme administrateur unique à partir du 1er janvier 1992. Le défendeur

a signé
le procès-verbal de cette assemblée, en qualité d'administrateur,

sans
commentaire et sans réserve aucune.

Au demeurant, le défendeur aurait pu, moyennant pièces justifi-

catives,
requérir lui-même sa radiation au registre du commerce, si, en

1990,
il avait vraiment voulu sortir de la société 
et s'il avait eu des

raisons
de douter que celle-ci ne demanderait pas elle-même cette radia-

tion
(art.25a ORC, introduit par le ch.1 de l'O du 21.4.1982; ATF 111 II

485).

Dans ces circonstances, on doit admettre que le défendeur est,

en fait
et en droit, resté en fonction jusqu'à la fin de l'année 1991.

C'est
cette date qui, en l'occurrence, est déterminante pour juger de sa

responsabilité
éventuelle au regard de l'article 52 LAVS.

5.      La
caisse de compensation allègue que les cotisations à la char-

ge d'O.
SA n'ont été que partiellement versées en 1991. Elle

reproche
aux administrateurs, et tout particulièrement au défendeur,

d'avoir
omis, au cours de cette année, d'adapter le forfait trimestriel

annoncé
en début d'année à la masse salariale réelle, ce qui a eu pour

conséquence
de faire apparaître, au début de l'année 1992, un solde -

important
- en sa faveur de 19'041.75 francs.

a) Selon l'article 34 al.3 RAVS, la caisse de compensation peut

autoriser
l'employeur à verser, au lieu du montant exact des cotisations

d'une
période de paiement, un montant correspondant approximativement à

ces
cotisations; dans ce cas, un règlement de compte interviendra à la fin

de
l'année civile, à la charge ou au profit de l'employeur. Cette procédu-

re
forfaitaire - appliquée dans le cas d'espèce - permet donc à l'employ-

eur,
selon les instructions de la caisse de compensation, de verser des

acomptes,
de telle manière qu'un décompte définitif ne soit établi qu'à la

fin de
l'année civile. Cela n'est possible que si la caisse de compensa-

tion
donne son accord. Les forfaits doivent être versés par semestre, par

trimestre
ou par mois. Pour fixer le montant des acomptes, la caisse se

fonde
sur la somme soumise à cotisations de l'année précédente.

Sous l'angle de la responsabilité de l'employeur selon l'arti-

cle 52
LAVS, il a été jugé que l'on ne saurait, a priori, faire grief à

l'employeur
d'avoir versé des acomptes qui ne correspondaient pas au mon-

tant
des cotisations. L'employeur (ou ses organes) ne peut être tenu pour

responsable
de la différence entre la somme des acomptes versés et le mon-

tant
exact des cotisations, à moins qu'il n'ait cherché, par le versement

d'acomptes
nettement insuffisants, à repousser au maximum l'échéance de sa

dette
en raison d'un manque de trésorerie (Pratique VSI 1993, p.172;

RCC
1992, p.259).

b) En l'espèce, on ne saurait donc reprocher au défendeur

d'avoir
commis une négligence grave au seul motif qu'il n'a pas annoncé à

la
caisse de compensation, au cours de l'année 1991, les modifications

relatives
au montant des salaires versés. Rien ne permet d'autre part

d'affirmer
que les organes de la société ont, délibérément, cherché à ver-

ser des
acomptes nettement insuffisants, afin de pallier à des difficultés

de trésorerie.
Enfin, le décompte des cotisations pour 1991 a été envoyé à

la
société au début de l'année 1992, soit à une époque où le défendeur

n'était
plus administrateur de la société et ne pouvait donc plus influer

sur le
mesures à prendre par celle-ci. Le grief que la caisse adresse au

défendeur
est donc infondé.

6.     
Pour autant, la responsabilité du défendeur ne saurait être

totalement
exclue.

a) Une partie du dommage invoqué par la caisse de compensation

provient
du fait que des salaires versés de mai à décembre 1990 à

P.
n'ont été déclarés à l'AVS qu'au début de l'année 1992, à la suite

d'une
intervention d'un contrôleur de la caisse de compensation. Si ces

salaires
avaient été régulièrement déclarés, les cotisations y relatives

auraient
pu être portées en compte au début de l'année 1991 déjà, à une

époque
où, apparemment, la société disposait encore des liquidités néces-

saires.

Le fait de ne pas déclarer des salaires à l'AVS est généralement

considéré
comme étant constitutif d'une faute grave (ATF 112 V 159

cons.4).
Dans une situation douteuse, notamment quant à la nature de l'ac-

tivité
exercée (dépendante ou indépendante), la personne qui verse une

rémunération
à un tiers est tenue de procéder aux vérifications nécessai-

res
(ATF 98 V 30). Le défendeur, expert-comptable de profession, ne pou-

vait
qu'être conscient des obligations de la société d'acquitter des coti-

sations
paritaires sur les montants versés à P.. Certes, le

défendeur
a affirmé avoir ignoré que P. percevait un salaire,

puisque,
dit-il, les administrateurs, en règle ordinaire, "se paient après

avoir
déduit la réserve légale du bénéfice". Mais cet argument ne saurait

être
décisif. Le défendeur était tenu d'exercer un devoir de surveillance,

qui ne
pouvait en aucun cas être délégué. De manière générale, ce devoir

entraîne
l'obligation pour l'administration de requérir, au besoin, les

informations
utiles et d'intervenir si elle constate des erreurs ou des

irrégularités
(ATF 114 V 223 cons.4a et les références citées). Un devoir

de
contrôle était d'autant plus aisé à exercer en l'occurrence qu'il

s'agissait
d'une société de dimension modeste, qui occupait peu de sala-

riés et
dont les activités pouvaient facilement être supervisées. Le mon-

tant
des sommes versées à P. (71'899.50 francs pour huit mois de

l'année
1990) était, de surcroît, relativement important. Ces versement

dépassaient
largement la masse totale des autres salaires pour 1990

(57'220
francs) et ne pouvaient échapper à l'attention d'un administrateur

normalement
diligent.

En s'abstenant de déclarer ces rémunérations à l'AVS - ou en ne

procédant
pas à des contrôles au sujet des montants alloués à P.

- le
défendeur a commis une négligence qui doit être considérée comme gra-

ve. Il
s'agit d'une faute qualifiée au sens de l'article 52 LAVS, qui a

contribué
à aggraver le dommage subi par la caisse de compensation et qui,

dans
cette mesure, engage sa responsabilité.

b) Pour se disculper, le défendeur a allégué qu'il avait été

nommé
administrateur-secrétaire "à titre fiduciaire", en raison de sa pro-

fession
de comptable, et que, par conséquent, son pouvoir de décision

était
"inexistant". Il précise à ce propos qu'il détenait, à titre fidu-

ciaire,
une seule action de la société, tandis que P., proprié-

taire
des 49 autres actions, s'était en fait attribué la gestion exclusive

de la
société.

Il est vrai qu'en acceptant un mandat, à titre fiduciaire notam-

ment,
un administrateur prend un certain risque lorsque la société a un

actionnaire
unique ou majoritaire dont on peut supposer qu'il dirigera, en

fait,
la société. Mais, dans ce cas, l'administrateur doit être conscient

que
l'exécution régulière de son mandat pourra l'amener à une surveillance

accrue
et, le cas échéant, à s'opposer aux décisions de l'actionnaire uni-

que ou
majoritaire, voire à lui imposer les mesures exigées par la loi

(Egli,
Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à

la
responsabilité des administrateurs de société anonyme, Recueil des tra-

vaux de
la Journée d'étude organisée le 6.11.1986 par la Fédération suisse

des
avocats et le Centre du droit de l'entreprise, p.32 et les arrêts

cités
par cet auteur; Forstmoser, op.cit., p.113, n.315).

7.      En
conséquence, le défendeur doit répondre du dommage causé par

le
non-paiement de cotisations paritaires sur le montant précité de

71'899.50
francs. Il convient donc de renvoyer la cause à la caisse de

compensation
pour qu'elle fixe exactement le dommage à la charge du dé-

fendeur
et rende une nouvelle décision sur ce point précis. La caisse de

compensation
tiendra compte, conformément à la jurisprudence (ATF 112 V 6;

RCC
1988, p.636), d'éventuels versements qui auraient été opérés en 1992

et 1993
et qui doivent être imputés sur les créances les plus anciennes.

Sa
décision sera susceptible d'un recours conformément à l'article 84

LAVS,
la procédure ne devant plus être soumise aux règles particulières de

l'article
81 RAVS (RCC 1987, p.456).

8.      La
procédure étant gratuite, il n'y a pas lieu à perception de

frais
de justice (art.85 al.2 litt.a a LAVS). La caisse de compensation

n'obtient
que partiellement gain de cause. Comme elle n'est pas représen-

tée par
un avocat et que, au demeurant, elle agit en qualité d'organisme

chargé
de tâches de droit public, elle n'a pas droit à des dépens, même

réduits,
contrairement à ses conclusions. D'autre part, il n'y a pas, en

procédure
administrative, compensation des dépens. Il se justifie, dans

ces
conditions, d'allouer au défendeur une indemnité de dépens réduite à

la
charge de la CAISSE DE COMPENSATION X..

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1.
Admet partiellement l'action en réparation.

2. Dit
que M. répond du dommage subi par la demanderesse,

solidairement avec P., jusqu'à concurrence
des cotisations

dues et impayées sur le montant de
71'899.50 francs, représentant des

salaires versés à P..

3.
Renvoie la cause à la caisse demanderesse pour qu'elle fixe le montant

du dommage à la charge du défendeur et
rende sur ce point une nouvelle

décision, conformément aux considérants.

4. Met
à la charge de ladite caisse une indemnité de dépens de 300 francs

en faveur du défendeur.

5. Dit
qu'il n'est pas perçu de frais de justice.

Neuchâtel,
le 29 décembre 1994

AU NOM DU TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

Le greffier                Le président