ne_gerichte · ARMP.2023.73 · 2018-02-21 · fr

Indemnité pour l'exercice raisonnable des droits de procédure.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Autorité de recours en matière pénale 08.09.2025 ARMP.2023.73 (INT.2025.282)

A.
Les parties se sont mariées le 27 juin 2001 et deux enfants
sont issus de leur union : A.________, né en 2006, et B.________, né en 2009.
Par jugement du 16 juin 2015, le Tribunal civil du Littoral et du
Val-de-Travers a prononcé le divorce des parties. Il a maintenu l’autorité
parentale conjointe, confié la garde des enfants à leurs deux parents et a
ratifié la convention réglant les effets accessoires du divorce signée le 20
mars 2015 et complétée selon le procès-verbal d’audience du 22 avril 2015.
La convention du 20 mars 2015 prévoyait que les parents exerceraient une garde
alternée sur leurs enfants. Elle indiquait que la mère travaillait d’une part
comme esthéticienne indépendante, son bénéfice net mensuel pour l’année 2013
s’élevant à environ 1'720 francs par mois, et qu’elle exerçait d’autre part une
activité lucrative annexe à 60 % pour un salaire mensuel net de 2'400 francs, versé
treize fois l’an. Quant au père, il travaillait en qualité de technicien en
gestion énergétique chez C.________ SA pour un salaire mensuel net d’environ
6'000 francs, y compris les allocations familiales, versé treize fois l’an.
Selon le procès-verbal d’audience du 22 avril 2015, cette convention a été
complétée au sens où le père s’engageait à contribuer à l’entretien de chacun
des enfants par le versement mensuel à la mère de 500 francs, y compris les
allocations familiales principales et complémentaires, jusqu’à leur majorité ou
la fin d’études ou d’une formation régulièrement menées, les parents
répartissant par moitié entre chacun d’eux les frais ordinaires et
extraordinaires. Il était précisé que le montant mensuel de 500 francs
resterait inchangé, même en cas de modification des allocations familiales. En
outre, il devait être indexé selon l’IPC suisse, la première fois le 1
er
janvier 2016, sur la base de l’indice du mois de novembre 2015, la date de
référence étant celle du jugement de divorce.
B.
Par décision de mesures superprovisionnelles du 8 juillet
2016, le président de l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte
(ci-après APEA) du Littoral et du Val‑de-Travers, statuant d’urgence, a
attribué la garde exclusive des enfants à la mère et suspendu le droit de
visite du père. Par décision du 1
er
novembre 2016, l’APEA a
confirmé, à titre provisoire, l’attribution exclusive de la garde des enfants à
la mère et elle a statué sur le droit de visite du père. Elle a également
institué une mesure de curatelle d’assistance éducative et de surveillance des
relations personnelles en faveur des enfants, et désigné en qualité de
curatrice D.________, assistante sociale à l’Office de protection de l’enfant.
L’APEA a enfin imparti à la mère un délai de soixante jours pour ouvrir action
en modification de jugement de divorce devant le tribunal civil, sous peine de
caducité des mesures relatives à l’attribution exclusive de la garde des
enfants à la prénommée et au droit de visite du père.
C.
Par demande en modification du jugement de divorce du 2
décembre 2016, Y.________ a notamment conclu à ce que la garde exclusive sur
les enfants lui soit attribuée et à ce que X.________ soit condamné à payer des
contributions d’entretien mensuelles et d’avance, dès le 1
er
juillet
2016, de 1'268.25 francs à A.________ et de 990.45 francs à B.________ jusqu’en
juillet 2019, puis de 1'190.45 francs dès août 2019, jusqu’à la majorité ou la
fin d’études normalement menées, allocations familiales éventuelles en sus,
ainsi qu’une pension mensuelle et d’avance pour elle-même de 331,25 francs,
avec clause d’indexation. Elle a notamment pris des conclusions similaires dans
une requête de mesures provisionnelles en modification du jugement de divorce,
du même jour.
D.
Par réponse et demande reconventionnelle relative aux mesures
provisionnelles en modification du jugement de divorce, du 27 février 2017, le
requis a conclu principalement au rejet ou à l’irrecevabilité des conclusions
de la requête de mesures provisionnelles ; à titre reconventionnel et de
manière urgente à l’annulation de la décision de l’APEA du 1
er
novembre 2016 et à la réinstauration avec effet immédiat de la garde alternée
et partagée sur les enfants, ainsi qu’à la modification du chiffre 4 du
jugement de divorce, plus particulièrement de l’article 4
bis
de la
convention réglant les effets accessoires du divorce et, par voie de
conséquence, à ce que la mère soit condamnée « à payer, pour le compte de
ses deux enfants, une participation à leurs charges courantes, d’avance et par
mois, de 1'252.65 francs » et à ce que le père soit condamné « à
payer, pour le compte de ses deux enfants, une participation à leurs charges
courantes, d’avance et par mois de 221.05 francs » dès le 1
er
février 2017 ou ce que justice connaîtrait.
E.
Par réplique et réponse à la demande reconventionnelle
relative aux mesures provisionnelles en modification du jugement de divorce, du
13 mars 2016, la requérante a notamment conclu à la condamnation du requis à
payer, mensuellement et d’avance, dès le dépôt de la demande, des montants de
1'330 francs pour A.________ et de 1'034.20 francs pour B.________, jusqu’à la
majorité ou la fin d’études normalement menées, allocations familiales
éventuelles en sus, et de 419.75 francs pour elle-même, avec clause d’indexation.
F.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 17 octobre 2017,
le juge d’instance a confirmé la décision rendue par l’APEA le 1
er
novembre 2016 et l’accord passé à l’audience du 29 mars 2017 relatif au droit
de visite du père. Il a modifié provisoirement le chiffre 4 du jugement de
divorce du 16 juin 2015, plus particulièrement le chiffre 4
bis
de la
convention sur les effets accessoires du divorce figurant au procès‑verbal
de l’audience du 22 avril 2015, au sens où le montant de l’entretien convenable
à verser, par avance et chaque mois dès le 1
er
janvier 2017, par le
père était arrêté à 1'000 francs en faveur de A.________ et à 800 francs en
faveur de B.________. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, ont été mis
à raison de 600 francs à charge du requis et de 200 francs à charge de la
requérante, le requis étant en outre condamné à verser à la requérante, après
compensation partielle, une indemnité de dépens de 2'000 francs. Le juge a
constaté que les relations personnelles parents-enfants s’étaient modifiées par
rapport à ce qui avait été prévu, au sens où la mère exerçait la garde de fait
des enfants depuis la fin de l’année 2016 et où le droit de visite du père
avait fait l’objet d’un arrangement lors de l’audience du 29 mars 2017. En ce
qui concerne la situation financière des parties, le juge a retenu que la mère
réalisait un revenu mensuel net de 3'000 francs, auquel s’ajoutaient les
avances de l’ORACE de 560 francs par mois, et que ses charges se montaient à
4'990.90 francs mensuellement, dont 1'792.40 francs concernant les enfants (en
tenant compte pour eux d’une part au loyer arrêtée à 30 %), de sorte que son
déficit mensuel s’élevait à 1'439.90 francs (recte 1'430.90 francs). Au sujet
du père, le juge a constaté que celui-ci avait perçu des indemnités d’assurance
chômage de 5'720 francs brut par mois (environ 5'300 francs net, sans tenir
compte des déductions telles que poursuites ou plans de remboursement) dès
décembre 2016 et qu’il ne semblait plus les toucher depuis le 21 août 2017. Quant
à ses charges, elles se composaient d’un loyer de 1'620 francs, d’une prime d’assurance
maladie de base de 251 francs, de son minimum vital de base de 1'200
francs et d’une charge fiscale estimée à 525 francs, de sorte que son
disponible mensuel s’élèverait à 429 francs (recte son déficit mensuel
s’élèverait à 96 francs) en tenant compte de contributions d’entretien de 1'800
francs au total pour les enfants. Ainsi, en opérant une nouvelle estimation des
impôts de la mère sur cette base, les deux ex-époux disposeraient d’un
disponible équivalent, ce qui excluait que l’ex-mari puisse être condamné à
verser une pension pour son ex-épouse. Le juge a considéré que les
contributions d’entretien en faveur des enfants ne devaient pas être modifiées
à compter du jour où le père ne percevait plus de prestations
d’assurance-chômage, un revenu hypothétique pouvant lui être imputé compte tenu
de son expérience professionnelle puisqu’il avait travaillé chez E.________ SA,
puis chez C.________ SA.
G.
X.________ interjette appel contre cette ordonnance en
concluant, outre l’octroi de l’effet suspensif, à l’annulation de cette
décision, à ce qu’il soit dit et constaté qu’aucun revenu hypothétique ne peut
lui être imputé, à ce qu’il soit condamné à payer en mains de la mère, d’avance
et par mois, pour les deux enfants, un montant total de 560 francs,
allocations comprises, du 1
er
janvier au 21 août 2017 et plus rien
au-delà, étant donné qu’il émarge à l’aide sociale, avec suite de frais
judiciaires et dépens des première et deuxième instances. Il invoque la
violation du droit et la constatation inexacte des faits au sens des articles
310 et suivants CPC. Il fait valoir en bref que le premier juge a retenu à tort
un revenu mensuel net de 5'300 francs au lieu de 4'934 francs le concernant,
durant la période où il percevait des indemnités d’assurance-chômage, puis un
revenu hypothétique alors qu’il ne serait pas à même de trouver un emploi. Il
soutient par ailleurs qu’un gain hypothétique de la mère, correspondant à celui
réalisé au moment du divorce, aurait dû être pris en compte en ce qui concerne
celle-ci.
H.
Au terme de sa réponse, l’intimée conclut au rejet de l’appel
dans la mesure de sa recevabilité, avec suite de frais judiciaires et dépens.
I.
Par ordonnance du 20 novembre 2017, le juge instructeur de la
Cour de céans a admis l’effet suspensif sollicité par l’appelant en ce qui
concerne les pensions dues jusqu’au prononcé litigieux, soit jusqu’au 17
octobre 2017, en le limitant toutefois aux montants excédant celui de 560
francs par mois entre le 1
er
janvier et le 17 octobre 2017, et il
l’a rejeté pour le surplus. Les frais judiciaires, arrêtés à 50 francs, ont été
mis à la charge de l’appelant, sous réserve des règles de l’assistance
judiciaire.
J.
Mes F.________ et G.________ ont transmis leurs
mémoires de frais et honoraires respectivement le 24 et le 25 janvier 2018. Les
bénéficiaires de l’assistance judiciaire n’ont présenté aucune observation à ce
propos.
C O N S I D E R A N T
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est
recevable.
2.
L’appelant a déposé, en annexes de son mémoire
d’appel, un budget établi par le service de l’aide sociale pour octobre 2017 et
un échange de courriels avec la CCNAC, dont il ressort que l’intéressé n’a pas
annoncé d’emploi salarié durant sa période de chômage, soit du 2 février 2016
au 21 août 2017.
a)
Selon l’article 317 al. 1 et l'abondante jurisprudence qui
s'y rapporte (cf. en dernier lieu l'arrêt du TF du
23.01.2017
[5A_792/2016]
), les allégués et moyens de preuve nouveaux ne sont
admissibles en appel que si, cumulativement, ils ne pouvaient être produits en
première instance, avec toute la diligence requise, et s’ils sont produits sans
retard dès leur connaissance ou leur disponibilité. S'agissant de ceux qui
préexistaient au jugement de première instance, « il appartient au
plaideur qui entend les invoquer devant l’instance d’appel de démontrer qu’il a
fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d’exposer
précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n’a pas pu être
produit en première instance » (arrêt précité). Selon l’article 229 al. 3
CPC, lorsqu’il doit établir les faits d’office, le tribunal admet des faits et
moyens de preuve nouveaux jusqu’aux délibérations. Pour les juridictions
fonctionnant avec un juge unique, la délibération correspond au moment de la
prise de décision, activité purement intellectuelle et qui ne s’extériorise
d’aucune manière. Dans ce cas, la phase de prise de décision commence dès la
clôture des débats principaux, soit à la fin des plaidoiries orales lorsqu’il y
en a, ou à l’échéance du délai, le cas échéant prolongé, pour déposer des
plaidoiries écrites selon l’article 232 al. 2 CPC (
CACIV.2016.76
du 22.11.2017
, cons. 2).
b)
En l’occurrence, il ressort du procès-verbal d’audience du 29 mars 2017 que les
parties estimaient alors les questions financières en état d’être tranchées, de
sorte qu’on peut considérer que la clôture des débats de première instance a eu
lieu implicitement lors de cette audience. Le budget relatif au recourant
établi par l’aide sociale pour le mois d’octobre 2017 est donc recevable. En
revanche, les courriels échangés avec la CCNAC ne le sont pas. En effet,
l’appelant aurait pu obtenir auparavant le renseignement relatif au fait qu’il
n’avait pas déclaré d’activité lucrative durant la période où il émargeait à
l’assurance-chômage. Ces pièces seront donc écartées du dossier et le greffe
invité à les retourner à leur expéditeur.
3.
a) Selon l’article
286 CC
, le juge
peut ordonner que la contribution d’entretien soit augmentée ou réduite dès que
des changements déterminés interviennent dans les besoins de l’enfant, les
ressources des père et mère ou le coût de la vie (al. 1). Si la situation
change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d’entretien à
la demande du père, de la mère ou de l’enfant (al. 2, applicable par le renvoi
de l’art. 134 al. 2 CC). D’après la jurisprudence rendue sous l’empire de
l’ancien droit de l’entretien de l’enfant – mais applicable également sous le
nouveau droit – l’action en modification ne doit pas servir à corriger une
décision judiciaire, même erronée, entrée en force. Des changements prévisibles
des circonstances déterminantes qui ont déjà été pris en compte lors de la
fixation de l’entretien ne peuvent pas justifier l’adaptation de la
contribution. Le fardeau de l’allégation et de la preuve de l’existence d’un
motif de modification ou de suppression de l’entretien est à la charge du
demandeur. A l’inverse, le fardeau de l’allégation et de la preuve de l’amélioration
de la situation économique du demandeur par rapport au moment du divorce,
repose sur la partie défenderesse. Si une modification de l’entretien est
décidée, chaque paramètre de calcul doit être actualisé pour fixer la nouvelle
contribution (arrêt du Tribunal fédéral du
30.06.2017 [5A_893/2016]
cons. 2.3.1 et les
références citées). Après l’ouverture d’un procès en modification d’un jugement
de divorce, le prononcé de mesures provisionnelles analogues à celles de
l’article 276 al. 1 CPC (cf. art. 284 al. 3 CPC) est soumis à des conditions
restrictives, à savoir l’urgence et la présence de circonstances particulières
(ATF du
26.08.2016 [5A_274/2016]
cons. 2.1 à 2.4 et
les références citées).
b) En l’espèce, il ressort du
dossier que, lors du divorce, les parties avaient convenu d’exercer une garde alternée
sur les deux enfants issus de l’union, ceux-ci passant la moitié du temps chez
leur mère et l’autre moitié chez leur père. La mère travaillait alors d’une
part en qualité d’esthéticienne indépendante, réalisant ainsi un revenu mensuel
net d’environ 1'720 francs et, d’autre part, exerçait une activité salariée à
60 %, qui lui procurait un gain mensuel net de 2'400 francs, perçu treize fois
par an. Quant au père, il travaillait comme technicien en gestion énergétique
chez C.________ SA pour un salaire mensuel net d’environ 6'000 francs, versé
treize fois par an, allocations familiales comprises. Sur ces bases, les
parties s’étaient mises d’accord pour que le père verse à la mère une
contribution d’entretien mensuelle de 500 francs par enfant, allocations
familiales et complémentaires comprises, les frais d’entretien ordinaires et
extraordinaires étant répartis par moitié entre elles.
Cependant, par décision de mesures
superprovisionnelles du 8 juillet 2016 – confirmée ensuite par décision de
l’APEA du 1
er
novembre 2016 – le président de l’APEA a attribué la
garde exclusive des enfants à la mère et suspendu le droit de visite du père.
L’appelant ne remet plus en cause ces décisions, en ce qui concerne
l’attribution de la garde, puisque, selon l’accord trouvé par les parties lors
de l’audience du 29 mars 2017, il a été convenu que le droit de visite du père
reprendrait dès le samedi 1
er
avril 2017, de 11h30 à 17h30 un samedi
sur deux et, selon les mêmes modalités, chaque mercredi de 13h30 à 17h30 à
compter du 12 avril 2017. La décision de l’APEA du 1
er
novembre
2016 et l’accord précité ont été confirmés par le premier juge dans son
ordonnance de mesures provisionnelles du 17 octobre 2017, que l’appelant ne
conteste pas sur ce point.
Dans sa requête de mesures provisionnelles en
modification du jugement de divorce du 2 décembre 2016, la mère a allégué que,
du fait qu’elle assumait désormais la garde exclusive des enfants, elle ne
pouvait plus qu’exercer son activité indépendante, qui lui procurait un revenu
mensuel net de 2'063,90 francs, et qu’elle avait dû renoncer à se consacrer, en
parallèle, à une activité salariée ; elle ajoutait que les enfants étant
désormais toute la semaine chez elle, il en découlait une augmentation des
frais à sa charge. A l’appui de ses allégations, la mère a déposé son compte de
pertes et profits pour l’année 2015, dont il ressort un bénéfice net de 24'166.77
francs. Lors de l’audience du 29 mars 2017, elle a déclaré que son activité
indépendante lui procurerait des revenus mensuels d’environ 3'000 francs.
Pour sa part, dans sa réponse et demande
reconventionnelle relative à la requête de mesures provisionnelles en
modification du jugement de divorce, du 27 février 2017, le père a allégué que
sa situation financière s’était notablement et durablement détériorée depuis le
prononcé du divorce ; qu’il bénéficiait d’un solde de droit aux indemnités
d’assurance chômage de 144 jours au 27 janvier 2017 et qu’il devrait émarger à
l’aide sociale s’il ne retrouvait pas d’emploi dans un délai de six mois ;
qu’il ne touchait désormais qu’un revenu mensuel net de 3'334 francs au lieu
d’un salaire mensuel net de 6'500 francs, treizième salaire et allocations
comprises. A l’appui de ses allégations, le père a déposé ses décomptes d’indemnités
d’assurance-chômage pour les mois de décembre 2016, janvier 2017 et mars 2017,
selon lesquels il a perçu un montant brut de 5'720 francs en décembre 2016 et
janvier 2017 et de 5'980 francs en mars 2017, dont à déduire 470.85 francs pour
les cotisations AVS/AI/APG, LAA et LPP‑prime risque en décembre 2016, 463.95
francs en janvier 2017 et 485.10 francs en mars 2017, ce qui représente des
montants nets de 5'249.15 francs pour décembre 2016, 5'256.05 francs pour
janvier 2017 et 5'494.90  francs pour mars 2017, soit un montant net moyen
d’environ 5'330 francs.
Compte tenu de ces modifications importantes et
durables de la situation, il faut admettre qu’un réexamen des contributions
d’entretien en faveur des enfants se justifiait déjà au stade des mesures provisionnelles,
ce que l’appelant ne conteste du reste pas.
4.
L’appelant soutient que le premier juge a
constaté les faits de manière inexacte en retenant que son revenu mensuel net
constitué par les indemnités d’assurance-chômage représentait 5'300 francs, seul
un montant de 4'934 francs par mois devant être pris en compte à ce titre
compte tenu des saisies opérées sur les indemnités précitées. Les décomptes
d’assurance-chômage mentionnent certes diverses déductions en faveur de tiers,
soit 560 francs en faveur de l’«Etat de Neuchâtel/DEAS – OR Service de l’action
sociale», correspondant aux pensions en faveur des enfants (cf.
supra
Faits, let. F) et un montant variable en faveur de l’Office des poursuites (soit
855.15 francs en décembre 2016, 862.05 francs en janvier 2017 et 1'600.90
francs en mars 2017). Contrairement aux décomptes relatifs à décembre 2016 et
janvier 2017, celui relatif à mars 2017 ne contient pas une déduction de 500
francs en faveur de la commune de domicile.
L’appelant ne spécifie pas quelles déductions
devraient être opérées selon lui sur les indemnités d’assurance-chômage – qui
représentent un montant mensuel moyen net de 5'338 francs – pour parvenir à la
somme alléguée de 4'934 francs, de sorte que l’appel est insuffisamment motivé
sur ce point. De plus, les contributions d’entretien sont prioritaires par
rapport aux autres créances (
ATF
136 I 129
cons. 7.2.1), même si celles-ci font l’objet
de saisies. Sur ce point, l’appel est donc en outre mal fondé.
5.
L’appelant reproche ensuite au premier juge de
lui avoir imputé un revenu hypothétique pour la période dès laquelle il a
épuisé son droit aux prestations de l’assurance-chômage.
a) Pour fixer
la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu
effectif des parties, tant le débiteur d'entretien que le créancier pouvant
néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur si le revenu
effectif ne suffit pas pour couvrir leurs besoins. Il s'agit ainsi d'inciter la
personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et qu'on
peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses obligations. Lorsqu'il
entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit examiner
successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut
raisonnablement exiger de la personne concernée qu'elle exerce une activité
lucrative, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de
santé. Lorsqu'il tranche cette question, le juge ne peut pas se contenter de
dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un
revenu supérieur en travaillant ; il doit préciser le type d'activité
professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite,
il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité
ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des
circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail. Pour
arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur
l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral
de la statistique, ou sur d'autres sources comme les conventions collectives de
travail. Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du conjoint concerné
l'exercice d'une activité lucrative ou une augmentation de celle-ci, eu égard
notamment à sa formation, à son âge et à son état de santé, est une question de
droit ; déterminer si cette personne a la possibilité effective d'exercer
l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir compte tenu des
circonstances subjectives susmentionnées ainsi que du marché du travail est en
revanche une question de fait (arrêt du Tribunal fédéral du
31.05.2017 [5A_782/2016]
cons. 5.3 et les
références citées).
Le fait qu'un
débirentier bénéficie d'indemnités de chômage ne dispense pas le juge civil
d'examiner si l'on peut lui imputer un revenu hypothétique. Les critères qui
permettent de retenir un revenu hypothétique sont différents en droit de la
famille et en droit social ; ceux valables en matière d'assurance-chômage ne
peuvent pas être repris sans autre considération en droit de la famille, en
particulier lorsque l'entretien d'un enfant mineur est en jeu ; ainsi en droit
de la famille, en présence de situations financières modestes, le débirentier
peut se voir imputer un revenu basé sur une profession qu'il n'aurait pas eu à
accepter selon les règles prévalant en matière d'assurance sociale (arrêt du
Tribunal fédéral du
26.11.2013 [5A_587/2013]
cons. 6.1.1 et les
références citées). Il peut ainsi être contraint d’exercer un emploi moins
qualifié que ceux précédemment exercés (arrêt du
12.03.2014 [5A_634/2013]
cons. 3.2). La
détermination d’un revenu hypothétique obéit donc à des règles particulières en
droit de la famille et c’est à mauvais escient que l’appelant se réfère à ce
sujet à un arrêt rendu par la Cour de droit public (
CDP.2017.63
) en matière de prestations
complémentaires.
b) L’appelant allègue
que sa formation n’est pas variée ni diversifiée et que, bien qu’ayant effectué
toutes les démarches et postulations demandées par la «caisse chômage», il n’a
pas retrouvé d’emploi durant plus d’une année et demie. Le dossier ne renseigne
guère sur la formation et l’expérience professionnelle de l’intéressé, qui n’a
pas été interrogé. Selon la convention sur les effets accessoires du divorce du
20 mars 2015, il travaillait alors comme technicien en gestion énergétique
chez C.________ SA pour un revenu mensuel net d’environ 6'000 francs,
allocations familiales comprises, versé treize fois par an. Dans le cadre de la
procédure qui s’est déroulée devant l’APEA, il a déclaré, le 14 juillet 2016,
qu’il se trouvait au chômage depuis le début du mois de février 2016 suite à
son licenciement ; qu’il y avait eu un petit conflit avec son chef ;
qu’il avait «subi une sanction de deux mois de la part de la caisse, en février
et mars. La procédure d’opposition à ce sujet est en cours». Il ressort d’une
attestation du Service de l’emploi du 30 mai 2017 que la fin de son droit aux
indemnités d’assurance-chômage était estimée environ au 21 août 2017.
L’appelant n’a pas requis la production de son dossier d’assurance-chômage et
n’a fourni aucune preuve relative aux recherches d’emploi effectuées, de sorte
qu’on ignore tout de la quantité et de la qualité de celles-ci, de leur cercle
géographique et des postes pour lesquels l’intéressé a posé sa candidature.
Faute de tout renseignement à ce sujet, on ne saurait faire grief au premier
juge d’avoir estimé que l’appelant était à même de retrouver une activité
professionnelle analogue à celle qu’il exerçait chez C.________ SA et d’obtenir
un revenu équivalant à ses indemnités d’assurance-chômage, soit 5'300 francs
net par mois. Dans un arrêt du 25 août 2017 (
CACIV.2017.9
et 10), la  Cour de céans a
approuvé l’estimation du juge de première instance qui retenait un revenu
hypothétique mensuel de 3'800 francs concernant un père, âgé de 47 ans au
moment du jugement de divorce, en bonne santé et éloigné du monde du travail
depuis 2013, en considérant que celui-ci ne pouvait plus retrouver une activité
professionnelle dans son domaine de compétence, soit l’horlogerie, dans lequel
il avait effectué de nombreuses recherches infructueuses depuis juillet 2013,
mais qu’il demeurait employable dans un autre secteur, comme celui de la vente
ou du nettoyage, à un poste peu qualifié. En l’occurrence, l’appelant n’a
nullement établi qu’il aurait fait de nombreuses et vaines recherches dans son
domaine d’activité, de sorte qu’on peut lui imputer un gain hypothétique
correspondant à un emploi dans ce secteur. Né en 1974, l’appelant était âgé
d’environ 43 ans et demi au moment où la décision attaquée a été rendue. On ne
peut le suivre lorsqu’il prétend qu’il devrait être mis au bénéfice de la
jurisprudence selon laquelle il n’est pas possible d’exiger d’un époux, qui a
renoncé à exercer une activité lucrative pendant un mariage de longue durée, de
reprendre un travail (
Simeoni
, Commentaire pratique, Droit matrimonial,
N. 57 ad art. 125 CC). En effet, l’appelant exerçait une activité lucrative à
plein temps au moment du divorce et il ne ressort pas du dossier qu’il aurait
auparavant travaillé à temps partiel durant le mariage. L’intéressé se prévaut
également – pour prétendre qu’il ne serait pas à même d’exercer une activité
lucrative – du fait que l’intimée aurait mis en doute son état de santé en
affirmant qu’il serait alcoolique. Cette argumentation ne saurait être retenue
puisque le concerné n’a en rien établi qu’il souffrirait d’une telle
pathologie. Lors de son interrogatoire du 1
er
juillet 2016, il a
qualifié sa consommation d’alcool de normale, précisant qu’il ne consommait pas
d’alcool pendant le ramadan et que s’il lui était arrivé de boire de la vodka
dans son bureau, sa consommation n’avait rien d’exagéré, sans quoi il n’aurait
pas pu tenir en travaillant à 100% et en se formant le soir. On ne saurait donc
considérer que l’appelant est atteint dans sa santé de sorte que son aptitude à
retrouver un emploi serait réduite.
6.
L’appelant soutient également qu’on ne peut lui
imputer un revenu hypothétique dès la fin de son droit aux prestations de
l’assurance-chômage, étant donné qu’il devrait être mis au bénéfice d’un temps
d’adaptation.
Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge doit accorder un tel délai à la
partie dont il exige la prise ou la reprise d’une activité lucrative ou
l’extension de son temps de travail. En revanche, lorsque le débirentier
exerçait déjà une activité lucrative à plein temps et assumait une obligation
d’entretien préexistante, rien ne justifie de lui laisser un temps d’adaptation.
Dans cette hypothèse, le débirentier doit au contraire entreprendre tout ce qui
est en son pouvoir et en particulier exploiter pleinement sa capacité de gain
pour pouvoir continuer à assumer son obligation d’entretien (arrêt du Tribunal
fédéral du
31.05.2017 [5A_782/2016]
cons. 5.3 et les
références citées).
En
l’occurrence, l’appelant travaillait à plein temps durant le mariage et au
moment du divorce ; il a ensuite été licencié et il a perçu des indemnités
d’assurance‑chômage depuis le début du mois de février 2016. Dès février
2017 en tout cas, il savait qu’il aurait épuisé son droit à de telles
indemnités environ à fin août 2017. Il savait également que la mère assumait la
garde exclusive des enfants depuis le mois de juillet 2016 et qu’elle réclamait
par conséquent une augmentation des pensions en leur faveur selon sa demande et
sa requête de mesures provisionnelles en modification du jugement de divorce
déposées le 2 décembre 2016. Depuis l’arrangement trouvé concernant l’exercice
de son droit de visite à l’audience du 29 mars 2017, il a renoncé tacitement à
contester l’attribution à la mère de la garde exclusive des enfants. L’appelant
pouvait donc s’attendre à ce que la prénommée obtienne une augmentation des
contributions d’entretien pour les enfants en fonction de ces nouveaux
paramètres et il devait donc tout mettre en œuvre pour être à même de
satisfaire à son obligation d’entretien à leur égard. On ne se trouve donc pas
du tout dans le cas de figure où un délai d’adaptation devrait être accordé à
l’intéressé avant de lui imputer un revenu hypothétique.
7.
L’appelant n’est pas plus heureux lorsqu’il
prétend que le premier juge aurait dû tenir compte, en ce qui concerne la mère,
d’un revenu hypothétique correspondant à celui qu’elle réalisait au moment du
divorce en cumulant une activité indépendante et un emploi salarié. En effet,
les circonstances ont fondamentalement changé depuis lors puisque la mère
assume la garde exclusive des enfants depuis juillet 2016, alors qu’auparavant
ceux-ci passaient la moitié du temps chez leur père. Le revenu mensuel net de
3'000 francs, retenu pour la mère en première instance d’après les déclarations
de celle-ci à l’audience du 29 mars 2017, alors qu’elle doit s’occuper
exclusivement de l’éducation et des soins à donner à deux enfants âgés
d’environ 8 et 11 ans au moment où la décision attaquée a été rendue,
correspond à ce qui peut être exigé d’elle et échappe donc à la critique.
8.
Pour le surplus, l’appelant ne conteste pas la
manière dont le premier juge a calculé les contributions d’entretien en faveur
des enfants mises à sa charge et la Cour de céans n’a pas à réexaminer d’office
la méthode utilisée et sa conformité au nouveau droit d’entretien de l’enfant,
ni à rectifier les erreurs de calcul du premier juge non relevées par
l’appelant (
CACIV.2017.31 du 25.08.2017
cons. 6).
9.
Mal fondé, l’appel doit être rejeté. Vu l’issue
de la cause, les frais judiciaires de deuxième instance seront mis à la charge
de l’appelant, qui sera en outre condamné à verser à l’intimée une indemnité de
dépens pour la deuxième instance, sous réserve des règles de l’assistance
judiciaire.
a) L'avocat
d'office a droit au remboursement intégral de ses débours, ainsi qu'à une
indemnité s'apparentant aux honoraires perçus par le mandataire plaidant aux
frais de son client (
ATF 121
I 1
cons. 3a et références citées) ; selon la
jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'autorité, pour déterminer la
quotité de l'indemnité de l'avocat d'office, doit tenir compte de la nature et
de l'importance de la cause, des difficultés particulières que celle-ci peut
présenter en fait et en droit, du temps que l'avocat lui a consacré, de la
qualité de son travail, du nombre des conférences, audiences et instances
auxquelles il a pris part, du résultat obtenu et de la responsabilité qu'il a
assumée (
ATF 121 I 1
précité ; arrêt du Tribunal
fédéral du
25.05.2011 [6B_810/2010]
cons. 2 ; jugement du
TPF
BB.2016.369
du 12.07.2017
, cons. 2.2).
Selon la
jurisprudence rendue en matière de dépens, qui s’applique aux indemnités dues
au défenseur d’office, la décision par laquelle le juge fixe le montant des
dépens n’a en principe pas besoin d’être motivée, du moins lorsque celui-ci ne
sort pas des limites définies par un tarif ou une règle légale et que des
circonstances extraordinaires ne sont pas alléguées par les parties (
ATF 111
Ia 1
, cons. 2a;
93 I
116
, cons. 2) ; il en va différemment lorsque le juge
statue sur la base d’une liste de frais ; s’il entend s’en écarter, il doit
alors au moins brièvement indiquer les raisons pour lesquelles il tient
certaines prétentions pour injustifiées, afin que son destinataire puisse
attaquer la décision en connaissance de cause (arrêt du Tribunal fédéral du
22.06.2012 [6B_124/2012]
cons. 2.2 et les réf.
cit.) ; le juge peut d'une part revoir le travail allégué par l'avocat, s'il
l'estime exagéré en tenant compte des caractéristiques concrètes de l'affaire,
et ne pas rétribuer ce qui ne s'inscrit pas raisonnablement dans le cadre de
l'accomplissement de la tâche du défenseur ; d'autre part, il peut également
refuser d'indemniser le conseil pour des opérations qu'il estime inutiles ou
superflues (arrêt du Tribunal fédéral du
30.01.2017 [5D_149/2016]
cons. 3.3) ; l'avocat
d'office ne saurait être rétribué pour des activités qui ne sont pas
nécessaires à la défense des intérêts de l'assisté ou qui consistent en un
soutien moral (
ATF
109 Ia 107
cons. 3b; arrêt du Tribunal fédéral du
30.01.2003 [5P.462/2002]
cons. 2.3).
Les cantons fixent le tarif des frais (art. 96 CPC). Les articles 12 ss
de la loi d’introduction du code de procédure civile (
LI-CPC
, RS-NE 251.1) et 55 ss du Décret
fixant le tarif des frais, des
émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et
administrative (
TFrais
,
RS-NE 164.1) sont applicables en l’occurrence.
Le mandat
d’office doit être mené de manière suffisante, mais sans excès ; en présence
d’une note d’honoraires et frais présentant, à première vue, un total en
inadéquation avec l’ampleur et la difficulté de la cause, un examen détaillé
s’impose à l’autorité chargée de l’application de l’article 12
LI-CPC
.
b) En l’espèce,
la cause ne présente aucune difficulté particulière en fait comme en droit. Me G.________
fait état pour la procédure d’appel de 5 heures d’activité de l’avocat au
total. Ce temps correspond à
l'activité nécessaire à
la défense des intérêts qui lui ont été confiés, en tenant compte de la nature,
de l'importance et de la difficulté de la cause, ainsi que de la responsabilité
qu'il a été appelé à assumer. Il y a partant lieu d’indemniser cette activité
au tarif horaire de 180 francs (art. 55 al. 1 TFrais), et d’y ajouter
l’indemnité forfaitaire prévue à l’article 57
TFrais
pour les frais (port, téléphone, etc.) par 90
francs, ainsi que la TVA par 79 francs, soit un total de 1'069 francs (art. 122
al. 2 CPC).
Il
suit de ce qui précède que l’appelant doit être condamné à payer à l’intimée
une indemnité de 1'600 francs pour la procédure d’appel, dont 1'069 francs
payables en mains de l’Etat (art. 122 al. 2
in fine
CPC).
c) En tant
qu’elle fait état de près de 12 heures d’activité de l’avocat et porte sur un
total de 2'546.25 francs, la note d’honoraire présentée par Me F.________
présente une inadéquation manifeste avec l’ampleur et la difficulté de la
cause. On relèvera notamment que les dix premiers postes de la note de Me F.________
ne se rapportent pas à la procédure d’appel, mais à la procédure devant le
tribunal civil ; qu’il en va de même du poste du 01.11.2017, des postes du
13.12.2017 au 23.01.2018 (concernant notamment aussi des échanges avec le
tribunal civil, une assistante sociale et l’ORACE) et d’un poste du 24.01.2018,
et que les six heures de travail alléguées en rapport avec la rédaction de
l’appel (recherches juridiques incluses) sont excessives, s’agissant d’un avocat
breveté en charge du dossier
ab initio
. En définitive, le temps
nécessairement consacré aux entretiens avec le bénéficiaire de l’assistance
judiciaire dans le cadre de la procédure d’appel est le même pour les deux
avocats, et les faits et arguments juridiques à l’appui de l’appel et de la réponse
sont également les mêmes, de sorte qu’il n’existe aucune raison d’allouer à Me F.________
une indemnité différente de celle allouée à son confrère. L’indemnité
d’avocat d’office de
Me F.________
pour la procédure d’appel est ainsi arrêtée à
1'069 francs,
y compris frais, débours et TVA
.
Par ces motifs
,
LA COUR D'APPEL
CIVILE
1.
Ecarte
du dossier les courriels échangés avec la CCNAC et invite le greffe à les
retourner à leur expéditeur.
2.
Rejette
l'appel et confirme l’ordonnance rendue en première instance.
3.
Met
les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 700 francs et avancés par
l’Etat pour l’appelant, à la charge de celui-ci, sous réserve des règles de
l’assistance judiciaire
.
4.
Arrête
l’indemnité
d’avocat d’office de
Me F.________
pour la procédure
d’appel à
1'069 francs,
y compris frais, débours et TVA.
5.
Arrête
l’indemnité
d’avocat d’office de
Me G.________
pour la procédure
d’appel à
1'069 francs,
y compris frais, débours et TVA.
6.
Condamne
l’appelant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de
1'600 francs pour la procédure d’appel, dont 1'069 francs à
payer en mains de l’Etat
, sous réserve des règles de l’assistance
judiciaire.
Neuchâtel, le 21
février 2018
Art. 286
1
CC
Faits
nouveaux
En
général
2
1
Le juge peut
ordonner que la contribution d'entretien soit augmentée ou réduite dès que des
changements déterminés interviennent dans les besoins de l'enfant, les
ressources des père et mère ou le coût de la vie.
2
Si la situation
change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à
la demande du père, de la mère ou de l'enfant.
3
Le juge peut
contraindre les parents à verser une contribution spéciale lorsque des besoins
extraordinaires imprévus de l'enfant le requièrent.
3
1
Nouvelle teneur
selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1
er
janv. 1978 (RO
1977
237; FF
1974
II 1).
2
Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF
du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le 1
er
janv. 2017 (
RO
2015
4299
;
FF
2014
511
).
3
Introduit par le ch. I 4 de la LF du 26
juin 1998, en vigueur depuis le 1
er
janv. 2000 (
RO
1999
1118
; FF
1996
I 1).