ne_gerichte · CCC.1998.7502 · 1999-02-02 · fr
CCC.1998.7502


A.      P.F.et G.F.  se sont mariés à Auvernier le 3 juin 1977.
Deux

filles
sont issues de cette union : N.  née le
27 février 1980, et

I. ,
née le 21 septembre 1981.

Le 4 décembre 1997, G.F.  a
déposé une requête de mesures

protectrices
de l'union conjugale, sollicitant l'attribution à elle-même

du
domicile conjugal et de la garde sur les deux enfants, la fixation du

droit
de visite du père, la condamnation de ce dernier au versement de

contributions
d'entretien pour elle-même et les enfants, ainsi que

l'intervention
du juge sur d'autres points liés à la séparation.

Au lendemain de l'audience d'instruction de la requête, le mari

a
sollicité une dispense de conciliation avant divorce, qui lui a été

accordée
par ordonnance du 28 janvier 1998 du président du Tribunal civil

du
district de Boudry.

B.     
L'ordonnance attaquée autorise l'épouse à se constituer un

domicile
séparé, au domicile conjugal, lui attribue la garde sur les deux

enfants,
laisse ces dernières régler d'entente avec leur père le droit de

visite,
et fixe la contribution d'entretien du père pour chacun de ses

enfants
à 950 francs par mois, allocations familiales en sus, et à

2'220
francs pour l'épouse jusqu'au 27 février 1998, puis 1'840 francs dès

cette
date. Enfin, l'ordonnance fixe l'exigibilité des pensions au 4 dé-

cembre
1996, sous déduction des prestations effectuées, statue sur les

frais
de l'ordonnance pour la période antérieure à la litispendance de

l'action
en divorce et donne encore acte à l'épouse que son mari admet

qu'elle
conserve un véhicule automobile.

C.     
P.F.  recourt contre cette
ordonnance. Il conclut à sa cassation

et, sur
le fond, à la réduction à 500 francs par mois des pensions en

faveur
des enfants, avec effet dès le 1er décembre 1997 et (pour l'aînée

N. )
jusqu'au 27 février 1998, allocations familiales en sus, et au refus

de
toute pension en faveur de l'épouse. Subsidiairement, il propose le

renvoi
de la cause au tribunal de jugement, avec suite de frais et dépens.

Il se
plaint d'arbitraire dans la constatation des faits et de fausse

application
du droit matériel. En bref, il estime que son gain devait être

fixé
sur la base d'une attestation de salaire figurant au dossier et

émanant
de l'organe de révision de la société qui l'emploie. Il conteste

que sa
fortune puisse être mobilisée pour payer des pensions et il estime

arbitraire
de compter son loyer à raison de 700 francs par mois. Il fait

aussi
grief au premier juge d'avoir fixé une contribution d'entretien pour

son
enfant N.  au-delà de sa majorité et
conclut à une réduction de moitié

des
pensions, au vu de son gain effectif. Il qualifie également de

choquant
le fait de ne pas exiger que son épouse mette sa capacité de

travail
à 100 % à contribution, tient le loyer de l'appartement conjugal

pour
excessif et entend qu'une part de ce loyer soit financée au moyen de

pensions
revenant à ses filles, à l'instar de leurs cotisations

d'assurance
maladie. Il tient également pour arbitraire le partage par

tiers
du solde disponible. Enfin, il tient pour contraire à l'article 173

al.3 CC
un effet rétroactif de l'ordonnance antérieure à la date du dépôt

de la
requête de l'épouse.

D.      Le
président du Tribunal civil du district de Boudry conclut au

rejet
du recours en formulant quelques observations.

L'intimée en fait de même, avec suite de frais et dépens,

joignant
à ses observations quatre annexes.

L'effet suspensif au recours a été refusé par ordonnance du 15

septembre
1998.

C O N S I D E R A N
T

1.     
L'ordonnance a été notifiée pendant les vacances judiciaires.

Interjeté
le 15e jour après la fin desdites vacances, le recours est ainsi

recevable
(art.118, 120 et 416 CPC).

Bien que le recourant conclue à la cassation de l'ordonnance, il

ne s'en
prend en définitive qu'aux contributions d'entretien, soit les

chiffres
5, 6 et 8 du dispositif de l'ordonnance; dans la mesure où le re-

cours
n'est pas motivé sur les autres points, il est irrecevable.

Les observations de l'intimée sur le recours, déposées dans le

délai
fixé, sont recevables. Ne le sont en revanche pas et doivent être

restituées
à leur expéditeur les pièces annexées aux observations, l'ordre

public
n'étant pas intéressé (RJN 1995 p.52 a contrario, 2 I 236). L'or-

donnance
rendue par le président d'un autre tribunal, déposée par le re-

courant
aux fins d'éclairer un point de droit peut en revanche rester au

dossier
(arrêt non publié de la Cour de cassation civile du 22 septembre

1995 en
la cause J.; par analogie RJN 1985 p.79).

2.     
Lorsqu'il fixe ou modifie les pensions, en mesures protectrices

de
l'union conjugale (art.176 CC), comme en mesures provisoires (art.145

CC), le
juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de cassation

civile
n'intervient en conséquence que si la réglementation qu'il a adop-

tée est
manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988 p.25; 1986

p.38),
ou encore résulte d'une appréciation arbitraire des preuves dont il

disposait.
A cet égard, il ne suffit pas que l'appréciation des preuves

soit
discutable ou qu'une autre appréciation soit possible pour donner

lieu à
cassation. Il faut qu'elle soit manifestement insoutenable ou

contraire
aux pièces du dossier (ATF 109 Ia 22, 108 Ia 195). Pour exercer

son
contrôle, la Cour part de la méthode dite du "minimum vital" et ne

censure
que les résultats auxquels les tribunaux de district parviennent,

indépendamment
du mode de calcul qu'ils ont adopté.

3.      a)
Le recourant critique d'abord longuement le fait que le

premier
juge l'ait estimé capable de réaliser un gain mensuel moyen de

8'000
francs, ou 96'000 francs par an (plus 1'289 francs annuellement de

revenu
de la fortune). Il est exact que l'attestation de salaire dont se

prévaut
le recourant, et qui figure au dossier, mentionne un gain pour

1997 de
49'326.75 francs nets. Le juge n'a pas ignoré cette pièce. Il l'a

en
revanche mise en balance avec d'autres éléments résultant du dossier et

liés au
fait que P.F.  est à la fois le
propriétaire économique de la

société
A. SA, fondée le 20 décembre 1996 et inscrite au Registre du

commerce
le 14 mars 1997, et son administrateur unique (pièce no 7 déposée

par
l'épouse). Les divers éléments mis en relief par le premier juge pour

s'écarter
du seul certificat de salaire sont pertinents. En particulier,

l'absence
d'un bilan d'entrée de la société au 1er janvier 1997 empêche

toute
comparaison avec le bilan au 31 décembre 1997; par exemple, il n'est

pas
d'emblée évident de faire des amortissements pour 126'500 francs sur

des
actifs circulant (marchandises pour 14'300 francs) ou immobilisés

(taxis
et véhicules pour 206'500 francs), soit sur les principaux actifs

pouvant
être amortis : or ces amortissements de 126'500 francs sont dans

un
rapport de près de 60 % avec les deux postes précités de l'actif

(14'300
et 206'500), pour une seule année. De même, des provisions de

132'000
francs par rapport à des débiteurs (clients ?) pour 215'300 francs

ne vont
pas non plus de soi, en l'absence d'une comparaison avec le bilan

d'entrée.
Même si, comptablement, la situation est conforme à la loi et

aux
statuts (à lire le rapport de révision), le juge matrimonial est en

droit
de porter un autre regard sur la comptabilité d'une entreprise inté-

gralement
dominée par le mari. A ces indices, le premier juge ajoute à

juste
titre le fait que le mari a assuré son traitement dans le cadre de

sa
nouvelle activité par une police LPP pour un montant annuel de

100'000
francs. C'est ainsi à tort qu'il critique une pièce qu'il a lui-

même
déposée le 16 janvier 1998 (pièce littérale no 1). Ce certificat

personnel
a été établi le 21 avril 1997 par la compagnie d'assurances X.  "à la demande de

votre
caisse de pensions", et le certificat est valable dès le 1er avril

1997.
L'attestation de la fondation collective LPP qui est également dépo-

sée
n'est pas déterminante ici, puisqu'elle était établie le 10 avril

1996,
avec effet au 1er janvier 1996, et qu'elle était adressée à l'an-

cienne
société T.  SA. L'appréciation des
preuves faite par le premier

n'est
ainsi pas arbitraire et elle entre dans son pouvoir d'appréciation.

Le
recours n'est pas fondé de ce chef.

Le recourant voit aussi une violation des articles 176 al.1 et

163 CC
dans le fait que le premier juge a retenu, à titre subsidiaire ("Si

vraiment...
il était dans l'incapacité"), que P.F. 
pouvait temporairement

mobiliser
une partie de sa fortune pour assurer l'entretien de sa famille

(une
fortune nette de 361'625 francs, selon une indication du premier juge

non
contestée à cet égard). L'arrêt auquel se réfère le recourant (ATF 114

II 26)
ne concerne pas la question de la mise à contribution de la fortune

pour
assurer l'entretien du conjoint, mais (cons.8) le fait qu'une

contribution
qui excéderait ce qui est nécessaire pour garantir le train

de vie
choisi par les conjoints avant la séparation n'est pas admissible

parce
qu'elle serait assimilable à un déplacement de patrimoine anticipant

la
liquidation du régime matrimonial. En l'espèce, il n'est nullement

question
de cela. La fortune peut effectivement être mobilisée lorsque les

revenus,
momentanément réduits, ne suffisent plus à assurer l'entretien de

la
famille (RJN 1988 p.25 et les références). Le régime matrimonial adopté

par les
époux est à cet égard sans influence sur l'obligation d'entretien

découlant
de l'art. 163 CC. En conséquence, le premier juge n'a pas fixé

de
manière arbitraire les ressources nettes dont dispose le mari. Le

recours
est mal fondé de ce chef.

b) Le recourant critique également la réduction à 700 francs par

mois du
loyer déterminant pour le studio qu'il loue dans la villa de ses

parents.
Le premier juge n'a pas ignoré l'attestation déposée au dossier

et
signée par H.F. . Il a bien plutôt apprécié ce document, d'une façon

non
arbitraire. D'abord, P.F.  n'est pas
recevable à alléguer devant la

Cour de
cassation qu'"il ne s'agit pas à proprement parler d'un studio

mais
d'un endroit suffisamment spacieux pour accueillir ses deux filles";

lui-même
avait en effet parlé d'un studio, comme le relève le premier

juge.
De plus, la pièce déposée n'est pas la preuve sérieuse du paiement

d'un
loyer mensuel de 1'000 francs; le mari a déposé la preuve d'autres

paiements,
mais pas des loyers; du reste H.F.  ne
dit pas non plus qu'il

aurait
reçu les montants en cause, mais qu'un relevé de loyer pour l'année

1997
totalise douze fois 1'000 francs, soit 12'000 francs, et qu'il en ira

de même
en 1998 (pièce 8 déposée le 16 janvier 1998). Avec la comparaison

que le
premier juge fait encore entre le loyer des deux époux, la fixation

d'une
somme de 700 francs pour le loyer déterminant du mari n'était pas

arbitraire.

4.      a)
Le recourant s'en prend ensuite à la manière dont le gain

déterminant
de l'épouse a été fixé par le premier juge, notamment du fait

que
celui-ci n'exige pas une activité à 100 % de la part de la femme en

dépit
de ses qualifications professionnelles et du fait que l'ordonnance

ne
relève pas certains de ses arguments.

Une ordonnance de mesures provisoires, rendue en procédure

sommaire,
n'a pas à reprendre dans le détail tous les arguments que

peuvent
présenter les parties, pour autant qu'elle n'omette pas ceux qui

sont
pertinents. En l'espèce, l'intimée qui est âgée de 43 ans exerce une

activité
lucrative à mi-temps, et le dossier n'indique pas qu'elle aurait

soudainement
réduit son activité professionnelle. Elle a de plus pris en

pension
des étudiantes et effectue quelques traductions. Ses activités

annexes
lui rapportent 350 francs par mois en moyenne, qui s'ajoutent à

son
revenu professionnel. Compte tenu des revenus propres du mari, et dès

l'instant
où les minimum vitaux sont couverts, il n'y a pas lieu d'as-

treindre
l'épouse à chercher une autre activité professionnelle (RJN 1996

p.33,
citant ATF 114 II 302). Le recours n'est pas fondé de ce chef.

b) Le recourant tient pour arbitraire la prise en compte pour

l'épouse
d'un loyer de 2'000 francs par mois, en relevant que ce montant

n'est
pas même discuté dans l'ordonnance, et qu'il est en outre intégrale-

ment
mis dans les charges de l'épouse, sans aucune imputation à charge des

enfants;
il formule la même critique au sujet des cotisations d'assurance

maladie
des enfants.

Dans les divers courriers que le mandataire du recourant a

adressés
au premier juge, la seule allusion au montant d'un loyer qui ne

serait
"pas raisonnable" se trouve dans une lettre du 4 mai 1998 (p.3 in

medio).
Toutefois et au vu des ressources des parties, ce loyer n'est pas

excessif,
d'autant moins qu'il est en partie financé par l'hébergement

d'étudiantes.
On peut certes admettre, comme l'envisage le recourant,

qu'une
part du loyer soit imputée sur les pensions reçues par les enfants

des
parties. Cependant, le premier juge n'a pas compté dans les charges de

l'épouse
un minimum vital pour les filles, ce qui aurait eu pour consé-

quence
- s'il l'avait fait - d'augmenter le manco de l'épouse, et du même

coup
les pensions. En l'occurrence, il a choisi de comptabiliser tous les

revenus
(y compris les allocations familiales) et toutes les charges chez

l'intimée,
que ce soit pour elle ou pour les enfants. Cette méthode (dite

"du
minimum vital", voir cons. 2 ci-dessus), adéquate pour autant qu'elle

soit
retenue d'un bout à l'autre du raisonnement, doit être préférée à

l'autre
méthode, qui consiste à fixer d'abord les pensions pour les en-

fants,
tenant compte de leur part aux charges de loyer et d'assurance

maladie,
puis à répartir entre les seuls parents le solde net des ressour-

ces;
même si les deux solutions peuvent conduire à un résultat global

comparable,
la seconde méthode oblige à faire des estimations dans l'impu-

tation
interne des charges (en particulier pour le loyer) qui engendrent

un
risque d'arbitraire que l'on peut précisément éviter avec la première

méthode;
mais surtout, si les pensions pour les enfants ont été fixées de

manière
trop généreuse [ou au contraire trop restrictive], le solde dis-

ponible
à partager entre les parents risque d'être artificiellement trop

restreint,
[ou au contraire trop élevé,] par comparaison avec la part

proportionnelle
qui reviendrait aux enfants au terme d'un calcul (première

méthode)
fondé sur la répartition entre tous du solde excédant le minimum

vital.
Cet inconvénient, encore peu dérangeant lorsque le solde disponible

est
élevé, se transforme en un défaut majeur et même un résultat arbi-

traire,
dans tous les cas où les moyens disponibles, après calcul des

contributions
"ordinaires" dues pour les enfants, ne permettent plus d'as-

surer le
minimum vital nécessaire à chacun des membres de la famille et de

répartir
ensuite entre eux l'excédent éventuel de façon équitable (voir à

ce
sujet Steinauer, La fixation de la contribution d'entretien due aux

enfants
et au conjoint en cas de vie séparée, RFJ 1992, note 22 ad p. 11).

5.      a)
En se tenant aux chiffres retenus ci-dessus, et en y ajoutant

les
minimums vitaux de chacun pour conserver au raisonnement sa cohérence,

on peut
établir la situation suivante :

Mari

Revenus
(allocations d'enfants

non
comprises)                                    8'100.--

Charges
:

-
minimum d'entretien              1'010.--

- non
contestées             2'101.65

- loyer                               700.--

________

3'811.65

disponible                              4'288.30

__________________________________

8'100.--      
8'100.--

Epouse

Revenus
:

- gains
propres                                   2'470.--

-
allocations familiales                            330.--

Charges
:

-
minimum LP pour elle-même   voir
ci-dessous

pour N.            voir ci-dessous

pour I.            voir ci-dessous

_________

sous-total I (globalement)2'020.--

- loyer                             2'000.--

- non
contestées               757.30

________

sous-total II              2'757.30

manco                                                     
1'977.30

__________________________________

4'777.30      
4'777.30

Le minimum vital de l'épouse et des enfants pourrait être calcu-

lé à
raison de 2 x 1'010 francs (2 x un adulte) et une fois 480 francs

(enfant
au-dessus de 16 ans), soit en tout 2'500 francs; ce montant dépas-

serait
toutefois celui calculé pour un couple (1'430 francs) et un enfant

du même
âge, soit 1'910 francs (1'430 + 480). Pour respecter un certain

équilibre
avec le mari, et en application analogique des normes d'insai-

sissabilité
LP (RJN 1997 p. 78 ch. 7 lit. b), ce minimum vital sera fixé

globalement
à 2'020 francs, soit 2 fois celui attribué au mari.

Le disponible total des parties s'élève ainsi chaque mois à

2'311
francs (4'288.30 - 1'977.30). Un tiers de ce disponible, soit 770

francs,
peut équitablement être attribué à chacun des parents et le

dernier
tiers aux deux enfants.

b) Le mari critique la répartition de ce solde en 3 tiers, plu-

tôt que
2 demis. Le partage par moitié n'est cependant pas une règle abso-

lue;
s'il convient en général de se tenir à ce principe, des exceptions

peuvent
justifier que l'on s'en écarte; tel est le cas notamment lorsque

l'un
des conjoints vit avec un ou plusieurs enfants et que la méthode du

minimum
vital a été appliquée, comme en l'espèce. La jurisprudence fédé-

rale
n'est pas non plus absolue et elle connaît des exception à la règle

du
partage par moitié (par exemple ATF 114 II 26, JdT 1991 I 334). La doc-

trine a
aussi trouvé d'excellentes raisons de prévoir un partage autre que

par
moitié (voir Perrin, La méthode du minimum vital, SJ 1993, p.446). De

la
sorte, une part équitable de ce qui excède le (strict) minimum vital

peut
être attribuée à chaque membre de la famille.

Selon ce calcul, l'épouse et les deux enfants devraient recevoir

3'517
francs de pensions pour couvrir leur manco (1'977.30) et disposer de

leur
part du solde (2 x 770). De son côté, après paiement des pensions, le

mari
retrouverait sa part de 770 francs sur le disponible (4'288 - 3'517).

Ce
calcul conduit à un résultat assez proche de celui du premier juge, la

différence
étant de l'ordre de 400 francs (950 + 950 + 2'020 = 3'920 selon

l'ordonnance,
contre 3'517 ici). Une différence de cet ordre, qui repré-

sente
environ le 10 % des pensions arrêtées par le premier juge, n'est pas

assez
importante pour justifier cassation, d'autant qu'elle est limitée

dans le
temps (27 février 1998). Elle entre encore dans la marge d'appré-

ciation
du premier juge, car les chiffres retenus sont déjà en eux-mêmes

des
approximations, non pas une opération de science exacte, et la Cour

n'a le
devoir de sanctionner que ce qui est arbitraire dans son résultat.

De
plus, après le 27 février 1998, la pension pour l'épouse se réduit de

180
francs, alors même que les deux parents seront probablement appelés à

assumer
l'entretien de leur fille devenue majeure. C'est dire que le re-

courant,
avec une obligation éventuellement réduite de subvenir à l'entre-

tien de
ses enfants, verra de toute façon sa charge diminuée de ces 180

francs
envers sa femme, alors que cette dernière devra entamer son dis-

ponible
ainsi réduit pour assumer aussi une part d'entretien de sa fille.

Il resterait encore à faire une répartition interne entre l'in-

timée
et ses filles du montant global de 3'517 francs de pensions, si l'on

voulait
conserver cette manière de calculer (Perrin, op. cit. p.448).

Cette
répartition - qui entraînerait cassation et décision au fond - n'est

pas
nécessaire en l'espèce, puisqu'un montant non critiquable globalement

est
affecté par le recourant à l'entretien de sa famille, même avec l'au-

tre
méthode de calculer. Dans son recours, le père concluait à ne payer

que
1'000 francs par mois (2 x 500 francs pour les enfants, plus alloca-

tions,
et rien pour l'épouse). Dès l'instant où son recours est rejeté sur

ces
différents points, il n'y a pas lieu de modifier l'ordonnance entre-

prise,
même si la méthode appliquée fait une part plus belle aux enfants.

c) Le recourant voit aussi une violation de l'article 277 CC

dans le
fait que le premier juge l'aurait condamné à payer une pension à

sa
fille N.  au-delà de sa majorité. Le
moyen manque en fait, comme le

relève
le premier juge dans ses observations sur le recours : l'ordonnance

entreprise
mentionne expressément (p.7 in fine) que l'enfant aura une

créance
directe à l'égard de ses parents à partir de sa majorité. Pour

cette
raison d'ailleurs, le premier juge a réduit la contribution en fa-

veur de
l'épouse dès cette majorité. On peut sans doute regretter que le

dispositif
doive être "interprété" à la lumière d'un considérant pour

devenir
clair, mais il n'y a pas lieu d'annuler l'ordonnance pour cela.

Au contraire, on peut se demander s'il n'eût pas été judicieux -

et
c'est justement ce que le recourant croyait devoir contester - de pré-

voir
que la pension pour l'enfant devenue majeure restait due au-delà de

sa
majorité. Cette solution est admise dans certaines circonstances (art.

277 al.
2 CC) et le juge du divorce peut l'imposer dans le jugement, à la

condition
que la procédure en divorce ait débuté formellement avant la

majorité
de l'enfant, faute de quoi le parent ne disposerait plus de la

légitimation
pour agir (voir a contrario ATF 112 II 199, 202; 109 II 371;

Basler
Komm., note 23 ad art. 277 CC); cette condition est ici remplie, à

un mois
près. C'est dire que le juge des mesures provisoires, qui a la

même
compétence, aurait pu imposer cette obligation dans son ordonnance.

En
l'espèce toutefois, la Cour de céans n'a pas à intervenir, pour deux

raisons
: d'abord, l'intimée n'a pas recouru pour sa fille devenue majeu-

re
contre l'absence de pension au-delà de la majorité; ensuite, le dossier

ne
renseigne pas sur ce que fait l'enfant.

6.      En
dernier lieu, le recourant reproche au premier juge une

violation
de l'article 173 al.3 CC, au motif que l'ordonnance a un effet

rétroactif
d'une année par rapport au dépôt de la requête (décembre 1996).

Ce
faisant, il oublie - contrairement du reste à la situation ressortant

de la
décision dont il se prévaut - que les conjoints n'avaient pas passé

de
convention pour arrêter d'entente entre eux le montant des contribu-

tions
d'entretien, ou pour régler d'autres modalités de la vie séparée.

Simplement,
le mari a eu la décence d'opérer des versements en faveur de

sa
famille depuis son départ du domicile conjugal. L'épouse ne perd pas

ses
droits du fait qu'elle n'a pas protesté immédiatement, et son inaction

jusqu'au
dépôt de la requête ne remplace pas une convention, même tacite.

Seul un
accord des conjoints pouvait dans certaines circonstances rendre

inappropriée
une rétroactivité couvrant la période régie par une conven-

tion.
En revanche et à juste titre, le premier juge a pris en compte le

fait
que le mari avait opéré des versements depuis la séparation, et il en

a prévu
l'imputation, comme d'ailleurs l'épouse l'admettait elle-même dans

sa
requête initiale (conclusion 9). Le recours est mal fondé de ce chef.

7.      Au
vu de ce qui précède, le recours sera déclaré mal fondé en

tant
que recevable, aux frais et aux dépens du recourant.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION
CIVILE

1.
Rejette le recours, pour autant que recevable.

2.
Déclare irrecevables les pièces produites à l'appui des observations

sur le recours et invite le greffe à les
restituer à leur expéditeur.

3.
Condamne le recourant au paiement des frais arrêtés à 550 francs, qu'il

a avancés, et au versement de 400 francs de
dépens à l'intimée.

Neuchâtel,
le 2 février 1999

AU NOM DE LA COUR DE
CASSATION CIVILE

Le greffier                         L'un des juges