ne_gerichte · TA.2006.279 · 2007-02-15 · fr
TA.2006.279


Réf. :
TA.2006.279-ETR

A.L'épouse A. et
ses deux enfants, B. et C., ressortissants de Serbie et Monténégro, ont
présenté une demande d'asile le 20 janvier 2004. Dans l'attente de l'issue de
la procédure, ils ont été placés dans le canton de Genève. Par décision du 2
février 2004, l'Office fédéral des réfugiés (actuellement Office fédéral des
migrations, ODM) a refusé d'entrer en matière, ordonnant leur départ immédiat.
Ce prononcé a été confirmé le 15 mars 2004 par la Commission suisse de recours
en matière d'asile.

Le 27 février
2004, le Département de la justice, police et sécurité de la République et
canton de Genève a fixé un délai de départ au 15 mars 2004, finalement prolongé
jusqu'au 15 mai 2004. Le 7 mai 2004, l'intéressée a épousé un ressortissant suisse,
l'époux A. Depuis cette date, la famille est installée au Locle. L'épouse A. a
demandé au service des étrangers du canton de Neuchâtel de lui octroyer une
autorisation de séjour, en application de l'article7
al.1 LSEE.

Par décision
du 22 novembre 2004, le service des étrangers (actuellement : service des
migrations) a refusé d'accorder une autorisation de séjour à l'épouse A. et ses
deux enfants, en raison du fait que le couple est entièrement à la charge de la
collectivité publique. Le Département de l'économie a confirmé ce refus le 10
août 2006. En substance, il a estimé que les époux A. bénéficiaient de l'aide
sociale depuis janvier 2004 et que les chances de retrouver un travail
permettant de leur procurer les moyens d'existence suffisants étaient faibles,
de sorte que le service était fondé à conclure que le droit d'obtenir une
autorisation de séjour était éteint, au sens des articles7 al.1 in fineet 10 al.1 litt.d LSEE. Après un examen
des intérêts privés et publics en présence, il a également considéré que le
refus d'octroyer l'autorisation de séjour respectait l'article 8 CEDH.

B.L'épouse A.
défère cette décision au Tribunal administratif. Elle conclut à son annulation
et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Elle estime que les conditions de
l'article 10 al.1 litt.d LSEE, selon lesquelles elleest tombée
dune manière continue et dans une large mesure à la charge de lassistance
publique, ne sontpas remplies, faisant
valoir à cet égard que l'octroi de l'aide sociale n'est que temporaire et que
son mari devrait être en mesure sous peu de subvenir aux besoins de sa famille.
Elle soutient également que le refus porte gravement atteinte à ses intérêts
privés et viole l'article 8 CEDH.

C.Dans ses
observations, le département conclut au rejet du recours.

D.Le service des
migrations a déposé le 13 décembre 2006 plusieurs décisions préalables pour
prise d'emploi en faveur de la recourante, tout en affirmant que ces décisions
ne modifiaient pas son appréciation initiale. La recourante a été entendue à ce
sujet.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes légales et en temps utile,
le recours est recevable.

2.En matière
d'octroi des autorisations de séjour, l'autorité statue librementdans le cadre des prescriptions légales et des traités
conclus avec l'étranger (art.4 LSEE). Cela signifie que l'étranger n'a en
principe pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour ou
d'établissement, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière
du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle
autorisation(ATF 126 I 81cons.1a;arrêt du
Tribunal fédéral non publié du 28.07.2004 [2P.176.2004]cons.1.2). En l'espèce, compte tenu du mariage contracté en mai 2004
avec un ressortissant suisse, la recourante peut se prévaloir de l'article7 LSEE. Il n'est en outre pas douteux que le couple
vit ensemble, de sorte que la recourante peut également se fonder sur l'article
8 CEDH.

3.a) Selon
l'article7 al.1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant
suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour, ce
droit s'éteignant lorsqu'il existe un motif d'expulsion. D'après l'article 10
al.1 LSEE, l'étranger peut être expulsé de Suisse notamment s'il a été condamné
par une autorité judiciaire pour crime ou délit (litt.a) ou si sa conduite,
dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas
s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il
n'en est pas capable (litt.b). Il peut également être expulsé s'il compromet
l'ordre public par suite de maladie mentale (litt.c) ou encore si lui, ou une
personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière
continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique
(litt.d). Le service des migrations a considéré que l'indigence de la recourante
et de sa famille avait pour conséquence d'éteindre le droit de séjour de
celle-ci, conformément à l'article7 al.1 in fine,
respectivement 10 al.1 litt.d LSEE. Il convient dès lors d'examiner si il
pouvait se fonder sur ces dispositions pour refuser l'octroi du permis de
séjour.

Selon le message
Conseil fédéral (FF 1987 III 312), il faut entendre par "motif
d'expulsion" mentionné à l'article7 al.1 in fine
LSEE, l'expulsion en vertu de l'article 70 aCst. (devenu l'art.121 al.2
Cst.), de l'article 10 al.1 litt.a et b LSEE, ou encore de l'article 55 CP. Le
Conseil fédéral est donc d'avis que le droit de l'article7 LSEEne s'éteint pas pour les motifs de maladie
mentale (art.10 al.1 litt.c LSEE) et d'indigence (art.10 al.1 litt.d LSEE). La
doctrine soutient le contraire. Elle considère que ces deux causes peuvent
constituer un motif d'expulsion au sens de l'article7
al.1 in fine LSEEet en conséquence fonder un refus d'octroi ou de
prolongation de l'autorisation de séjour (Grant,La
protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers,
p.168).Le Tribunal fédéral,
tranchant la question sous l'angle de l'article 17 al.2 LSEE (couples
étrangers, dont l'un des conjoints est au bénéfice d'un permis
d'établissement),affirme de son côté quela
systématique de la loi n'exclut pas que l'indigence puisse s'opposer à la délivrance
d'une telle autorisation (ATF 125 II 633cons.3c,122 II
1cons.3c,119
Ib 81cons.2). La Haute Cour n'a semble-t-il pas encore examiné ce point
sur la base de l'article7 al.1 in fine LSEE, mais
la doctrine considère que la solution retenue par le Tribunal fédéral pour l'article
17 al.2 LSEE vaut également pour les cas de figure de l'article7 LSEE. Elle relève à cet égard que l'article 17 al.2
LSEE s'applique également, par analogie, à l'enfant étranger d'un citoyen
suisse, qui possède un droit à l'autorisation d'établissement et que si son
droit peut s'éteindre pour des motifs financiers, on peut en conclure que le
conjoint d'un ressortissant suisse, qui n'a droit, dans un premier temps, qu'à
une simple autorisation de séjour (au sens de l'art.7
LSEE), peut également perdre le sien (Grant,op.cit.,
p.172, n.414). Cette opinion peut
être suivie. On relèvera au demeurant que les lettres c et d de l'article 10
al.1 LSEE restent actuellement en vigueur et que les autorités y recourent
encore, en tout cas en ce qui concerne la lettre d, pour nier le droit au
permis de séjour. Or, si ces deux causes peuvent encore fonder en droit une
expulsion, on voit mal pour quelle raison elles ne pourraient pas constituer un
motif d'expulsion, au sens de l'article7 al.1 in fine
LSEE,et fonder un refus d'octroi ou de prolongation d'une autorisation de
séjour.

b) Lerefus pour
indigence d'octroyer, respectivement de prolonger, une autorisation de séjour
au titre du regroupement familial suppose qu'il existe pour les personnes concernées
un danger concret de tomber d'une manière continue et dans une large mesure à
la charge de l'assistance publique au sens de l'art. 10 al.1 lettre d LSEE; de
simples soupçons ne suffisent cependant pas (ATF 125 II 633cons.3c,122
II 1cons.3c,119 Ib 81cons.2e). La notion d'assistance publique doit être interprétée dans un sens
technique, soit l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale,
à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de
chômage. Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la
charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des
prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe de manière
continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation
financière à long terme et non pas seulement au moment de la demande de regroupement
familial. Il convient en particulier d'estimer, en se fondant sur la situation
financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe
des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique
(ATF 119 Ib 1cons.3c, p.6-7). Il faut de plus prendre en compte la disponibilité de chacun
des membres de la famille à participer financièrement à cette communauté et
évaluer si et dans quelle mesure le revenu de chaque membre est réalisable. Ce
revenu doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas se
limiter à une courte échéance (ATF non
publié du 08.01.2002, en la cause B.Y. et F.Y. [2A.427/2001], du 18.11.1996
en la cause M.B. cons.4a).

Les motifs de l'article 10 al.1 litt.d LSEE ne sont en outre
remplis que lorsque le retour de l'expulsé dans son pays d'origine est possible
et peut être raisonnablement exigé (art.10 al.2 LSEE). Il s'agit d'une
condition constitutive du motif d'expulsion, et non d'une simple limite à son
prononcé (Grant, op.cit., p.174 et la référence). Autrement dit, en cas
de constatation d'impossibilité ou d'inexigibilité du renvoi, le motif d'expulsion
n'est pas rempli, ce qui exclut l'extinction du droit de l'article7 LSEE, même si la famille est indigente au sens des
considérations qui précèdent. Le critère de l'exigibilité du retour doit
recevoir une portée très large et moins stricte que celui prévu à l'article 14a
al.4 LSEE (ATF
119 Ib 1).

c) La perte du droit  par le fait que le comportement de
l'étranger constitue un motif d'expulsion et tombe dès lors sous le coup de
l'article 10 LSEE  présuppose, tout comme le prononcé de la mesure d'expulsion
elle-même, une véritable pesée des intérêts en présence (ATF 120 Ib 6,
cons.4a). Ce sont alors les articles 11 al. 3 LSEE et16
al.3 RSEEqui déterminent les éléments à confronter. Le droit au permis
s'éteint lorsque l'intérêt public à l'éloignement de l'administré surpasse son
intérêt privé à demeurer en Suisse. L'autorité doit tenir compte notamment de
la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en
Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de
l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger l'autorisation
de séjour (art.16 al.3 RSEE). Il convient
également de tenir compte des circonstances de la dépendance de l'aide sociale
(ATF 123 II
532). Le résultat de la pesée des intérêts, dans ce contexte, n'est pas
nécessairement le même que si une expulsion devait être ordonnée  l'étranger
expulsé ne peut en effet plus pénétrer sur le territoire suisse , tandis que
celui à qui l'autorisation de séjour a été refusée conserve cette possibilité.
Compte tenu de cette différence, on peut concevoir, dans des cas limites, que
le refus de l'autorisation de séjour soit admissible alors que l'expulsion
serait disproportionnée (ATF 120 Ib 6cons.4a).

4.L'article 8 CEDH garantit le droit au respect de la
vie privée et familiale. L'article 8 al.2 CEDH permet cependant une ingérence
d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit pour autant que cette
ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une
société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté
publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la
prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la
morale, ou à la protection des droits d'autrui. La crainte que l'admission
d'une personne sur le territoire national n'entraîne une charge supplémentaire
pour les services sociaux est couverte par la clause du bien-être économique (Grant,
op.cit., p.331 et la référence). Toutefois, de simples objections d'ordre
financier ne peuvent pas justifier un rejet de la demande. Il faut un risque
concret de dépendance importante et durable par rapport aux prestations d'assistance
(125 II 633cons.3c). Selon la jurisprudence, pour savoir si les autorités de police des
étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur
l'article 8 CEDH, il faut également procéder à une pesée des intérêts privés et
publics (ATF 120
Ib 1cons.3b).

5.Il ressort du dossier que la recourante a bénéficié
de l'aide sociale entière pour la totalité de ses revenus du 1er juin 2004 au 5
juin 2005, puis dès le 23 août 2005. En-dehors de cette courte interruption,
elle a donc dû faire appel en permanence à l'aide sociale matérielle. Il en va
de même de son époux, qui est à l'assistance publique depuis le 1er janvier
2004, à l'exception d'une brève interruption de 3 mois (juin à août 2005). Il
s'agit donc de prestations quantitativement importantes, au regard des critères
de l'article 10 al.1 litt.d LSEE. Il convient dès lors d'examiner si la
recourante et son mari sont tombés de manière continue à la charge de la
collectivité. Celui-ci peut difficilement prétendre que la situation est
temporaire et qu'il sera bientôt en mesure d'entretenir sa famille. En effet,
malgré une formation de paysagiste et son jeune âge, il n'a pas encore réussi à
trouver un emploi stable depuis qu'il touche l'aide sociale, soit depuis 3 ans.
L'exercice d'une activité lucrative durant 3 mois entre juin et août 2005 est
trop court pour avoir une valeur significative. Le pronostic est dès lors fort
peu favorable en ce qui le concerne. Les rémunérations que touche actuellement
la recourante pour le travail de conciergerie et les travaux ménagers (un peu
moins de 900 francs par mois) ne permettent pas encore de subvenir aux besoins
de la famille. L'intéressée a en effet toujours besoin d'une aide sociale
partielle. Les nombreux employeurs auxquels elle s'est adressée n'ont pas donné
de suite favorable à ses offres de services. Si l'on ne peut certes pas exclure
qu'elle a été empêchée de gagner sa vie du fait de la précarité de son statut
d'étrangère sans permis de séjour, il n'en demeure pas moins que les employeurs
n'invoquent à aucun moment ce motif pour justifier leur refus (D.2/6-39). On
relèvera d'ailleurs que le service des migrations l'autorise à exercer une
activité lucrative (D.7a). Même si ces efforts sont louables, les chances de la
recourante de trouver un travail permettant de subvenir aux besoins minimaux de
toute sa famille (deux adultes, deux enfants) apparaissent encore faibles.

Il s'ensuit que l'autorité n'a ni excédé ni abusé de son
pouvoir d'appréciation en considérant que le couple esttombé d'une manière continue et dans une large mesure à la
charge de l'assistance publique. Cela étant, pour que le motif d'expulsion de
l'article 10al.1 litt.d LSEE soit rempli, avec pour conséquence
l'extinction du droit de séjour de l'article7 LSEE,
il faut encore examiner si le retour de l'expulsé dans son pays d'origine est
possible et peut être raisonnablement exigé (art.10 al.2 LSEE cons.3b
ci-dessus). Le service des étrangers n'a pas examiné ce point, pas plus d'ailleurs
qu'il n'a effectué une pesée des intérêts au sens des articles 11 al.3 LSEE et
8 CEDH.

Si l'autorité statue sans aucune motivation sur un moyen
significatif ayant une incidence sur la décision à prendre, elle commet un déni
de justice formel (Bovay, Procédure administrative, p.244 ss). La décision
affectée d'un tel vice est annulable.Cette
absence de motivation ne peut pas être réparée dans la présente procédure de
recours par le Tribunal administratif, ni d'ailleurs devant le département, qui
ne disposent pas du même pouvoir d'examen que le service des étrangers. Ils ne
revoient en effet pas l'opportunité de la décision, c'est-à-dire qu'ils ne
corrigent pas la manière dont l'autorité inférieure a exercé son pouvoir
d'appréciation, pour autant que celui-ci ne constitue pas un excès ou un abus
de pouvoir, faute pour la LSEE ou la CEDH de le prévoir (art.33 litt.d LPJA;Schaer,
Juridiction administrative neuchâteloise, p.45, 151 et la jurisprudence citée).

Pour ces motifs, la
décision attaquée du 10 août 2006, de même que celle du service des étrangers
du 22 novembre 2004, doivent être annulées et la cause renvoyée au service des
migrations. Avant de considérer que le droit de l'article7 LSEEest éteint, cette autorité doit examiner si le
renvoi de la recourante est possible et exigible au sens de l'article 10 al.2
LSEE (cons.3b) et, le cas échéant, effectuer une pesée des intérêts, conformément
aux articles 11 al.3 LSEE et 8 CEDH. Dans le cadre du nouvel examen, le service
des étrangers devra notamment s'interroger sur lepréjudice
que la recourante aurait à subir avec sa famille du fait du refus d'accorder
l'autorisation de séjour. Le couple faisant ménage commun, il conviendra entre
autres de se demander si l'on peut attendre du mari de la recourante qu'il
suive sa famille dans un autre pays.

6.Il est statué
sans frais, les autorités cantonales n'en payant pas (art.47 al.2LPJA). La recourante a
par ailleurs droit à des dépens (art.48LPJA). Elle demeure au
bénéfice de l'assistance judiciaire et administrative octroyée par l'autorité
inférieure de recours (art.19 al.1LAPCA).

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Admet le recours.

2.Annule les décisions
du Département de l'économie du 10 août 2006 et du service des étrangers du 22
novembre 2004.

3.Renvoie la cause
audit service afin qu'il procède selon les considérants.

4.Donne acte à la
recourante qu'elle est au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure
de recours de seconde instance.

5.Statue sans frais.

6.Alloue à la
recourante une indemnité de dépens de 1'000 francs à la charge de l'intimé
payable en main de l'Etat.

Neuchâtel, le 15 février 2007

1Le conjoint étranger d'un
ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation
de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à
l'autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif
d'expulsion.

2Ce droit n'existe pas lorsque le
mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et
l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre
des étrangers.

Expulsion

1Est compétent pour prononcer l'expulsion le canton qui a
réglé les conditions de résidence. L'est également un autre canton si des faits
motivant l'expulsion s'y sont produits. Le canton qui, lors de l'ouverture de
la procédure, était compétent pour prononcer l'expulsion le demeure jusqu'à la
fin de la procédure.

2L'expulsion peut paraître fondée au regard de l'article 10, 1eralinéa, lettre b, de la loi, notamment :

si
l'étranger contrevient gravement ou à réitérées fois à des dispositions légales
ou à des décisions de l'autorité;

s'il
attente gravement aux murs;

si,
par mauvaise volonté ou par inconduite et de façon continue, il ne satisfait
pas à des obligations de droit public ou privé;

s'il
vit dans l'inconduite ou la fainéantise.

3Pour apprécier ce qui est équitable (art. 11, 3ealinéa, de la loi),
l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par
l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à
subir avec sa famille du fait de l'expulsion. Si une expulsion paraît, à la vérité,
fondée en droit selon l'article 10, 1eralinéa, lettre a ou b, de la
loi, mais qu'en raison des circonstances elle ne soit pas opportune, l'étranger
sera menacé d'expulsion. La menace d'expulsion sera notifiée sous forme de
décision écrite et motivée qui précisera ce que l'on attend de l'étranger.

4Les étrangers autorisés, en qualité d'anciens émigrants ou d'anciens réfugiés,
à séjourner durablement en Suisse conformément à l'article premier de l'arrêté
du Conseil fédéral du 7 mars 1947 modifiant les prescriptions sur la polices
des étrangers (arrêté abrogé) ne peuvent pas être expulsés en vertu de
l'article 10, 1eralinéa, lettre d, de la loi.

5L'expulsion ne peut être limitée au territoire d'un canton (art.10, 3eal., de la loi) que si un autre canton, après avoir pris connaissance des
motifs de l'expulsion, se déclare d'accord de laisser l'étranger au bénéfice de
son autorisation ou de lui en délivrer une.

6Est seul considéré comme expulsé celui que la décision
désigne expressément comme tel par ses nom, prénom et date de naissance (art.
11, 2eal., de la loi). La décision relative aux enfants de moins de
dix-huit ans doit tenir compte, autant que possible, de leurs intérêts
personnels. Ainsi sous réserve de dispositions ou de décisions contraires sur
la puissance paternelle, les enfants doivent, en principe, rester auprès de
leur mère. Lorsque celle-ci quitte la Suisse, ils doivent aussi partir; si elle
y reste, ils doivent également pouvoir y rester.

7L'exécution des expulsions est du ressort des cantons. Tout canton a le devoir
de prêter son assistance si c'est nécessaire.

8Le canton qui prononce l'expulsion accordera à l'étranger un délai approprié
aux circonstances pour quitter la Suisse, à moins que, par exception, son
éloignement immédiat ne s'impose.

9Une copie de l'arrêté d'expulsion (et, le cas échéant, de la décision sur
recours) sera transmise à l'office fédéral de la police du Département fédéral
de justice et police. De plus, l'arrêté d'expulsion doit être communiqué à Moniteur
suisse de police, pour être publié, dès que l'expulsion a été exécutée ou que
l'étranger a quitté le canton qui l'a prononcée.

10Le canton qui a prononcé l'expulsion ne peut la suspendre, pour permettre à
l'étranger de séjourner sur le territoire d'un autre canton, qu'avec
l'assentiment de ce dernier.