ne_gerichte · TA.2004.108 · 2004-06-08 · fr
TA.2004.108


Réf. :TA.2004.108-MAP/yr

A.Le 5 septembre
2003, la Ville de La Chaux-de-Fonds a fait paraître dans la Feuille officielle
du canton de Neuchâtel un avis de soumission publique portant sur l'assainissement
de la production de chaleur de son hôpital et comprenant plusieurs lots. En ce
qui concerne le lot 4 / CFC 242.2  chaudière eau chaude, y compris brûleurs 
ont déposé une offre, O. AG pour un montant de 267'921 francs et H.SA pour un
montant de 407'856 francs.

Par décision du 2 mars
2004, l'ingénieur de l'adjudicateur, la société T. SA, a adjugé en son nom le
marché en cause à H. SA. Dans le cadre du recours que O. AG a déposé contre
cette décision devant le Tribunal administratif, le conseil communal de la
Ville de La Chaux-de-Fonds a révoqué la décision d'adjudication attaquée pour
le motif qu'elle était entachée d'un vice de forme et décidé de rendre
ultérieurement lui-même une nouvelle décision d'adjudication. Devenu sans
objet, le recours (TA 2004.62) a ainsi été classé par ordonnance du Tribunal
administratif du 21 avril 2004.

Par
décision du 23 avril 2004, le conseil communal de la Ville de La Chaux-de-Fonds
a écarté de la procédure d'adjudication l'offre de O. AG en raison de graves
vices de forme. Par une autre décision du même jour, il a adjugé le marché à H.
SA.

B.O. AG
interjette recours devant le Tribunal administratif notamment contre la
décision de mise à l'écart de son offre, qu'elle considère comme une décision
d'exclusion de la procédure, en concluant, sous suite de frais et dépens,
principalement à son annulation et à sa réintégration dans la procédure
d'adjudication, subsidiairement à l'adjudication du marché en sa faveur, très
subsidiairement au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour décision au
sens des considérants de l'arrêt rendu. Elle fait valoir que non seulement les
motifs à la base de l'exclusion de son offre sont insoutenables et constitutifs
d'un abus du pouvoir d'appréciation mais que surtout celle-ci viole le principe
de la protection de la bonne foi.

Elle
sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

C.Dans ses
observations sur le recours au rejet duquel il conclut, le Conseil communal de
la Ville de La Chaux-de-Fonds justifie la mise à l'écart de l'offre de la recourante
par une reconsidération au sens de l'article 6 al.1 litt.d LPJA.

Formulant
des observations, l'adjudicataire conclut pour sa part implicitement au rejet
du recours et de la requête d'effet suspensif.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.a) La loi
cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999, est entrée en
vigueur avec effet au 1er octobre 1999 et s'applique, selon la disposition
transitoire de son article 48 al.1, aux procédures pour lesquelles l'appel
d'offres s'effectue après son entrée en vigueur, ce qui est le cas du marché
public en cause puisqu'il a été mis en soumission le 5 septembre 2003. En
revanche, la loi du 4 novembre 2003 portant modification de la LCMP ne
s'appliquant qu'aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue
après son entrée en vigueur le 1er janvier 2004 (art.48 al.2 LCMP), la présente
cause reste soumise aux dispositions de la LCMP dans leur teneur valable
jusqu'au 31 décembre 2003.

b)
Selon l'article 42 al.1 LCMP, peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal
administratif la décision d'adjudication (art.32) et sa révocation (art.39), le
choix des participants à la procédure sélective (art.12), l'exclusion de la
procédure d'adjudication en cours (art.21) ou des procédures à venir (art.40)
et l'interruption de la procédure d'adjudication (art.36). En revanche, la mise
à l'écart d'une offre pour graves vices de forme au sens de l'article 23 al.2
LCMP n'est pas sujette à recours (v. Rapport à l'appui de la loi sur les
marchés publics in BGC 1998-99 II, p.2353). Elle ne peut être remise en cause
qu'au stade et dans le cadre d'une procédure de recours contre l'adjudication
elle-même  ce que la recourante a par ailleurs fait en l'espèce , ou dans une
procédure tendant à faire constater l'illicéité de l'adjudication intervenue si
le contrat a déjà été passé (art.45 al.2 aLCMP). Si la situation a changé
depuis l'entrée en vigueur de la loi du 4 novembre 2003 portant modification de
la LCMP (v. art.23 al.3, 42 al.2 litt.d LCMP), cette dernière n'est pas
applicable en l'espèce, de sorte que le recours doit déjà être déclaré irrecevable
de ce chef.

2.En outre et
comme déjà statué (ATA du 04.09.2003 dans l'affaire B. contre Ville du Locle,
TA 2002.291), dans l'examen d'un recours dirigé contre la seule décision
d'exclusion au sens de l'article 21 litt.a aLCMP, le Tribunal de céans examine
d'office et dans un même arrêt, pour autant que la décision d'exclusion soit
infondée, l'adjudication intervenue ou, si le contrat a déjà été passé, le
caractère illicite de celle-ci. A fortiori en serait-il le cas si le recourant
attaquait à la fois la décision d'exclusion et la décision d'adjudication. En
l'espèce toutefois, l'intimé ayant rendu à tort une "décision" qu'il
qualifie expressément de décision d'écartement de la procédure  et non pas d'exclusion
de celle-ci  en mentionnant en outre une voie de recours inexistante, le recours
ne peut être que déclaré irrecevable, les griefs qu'il soulève contre ladite
mise à l'écart devant être examinés dans le cadre de la procédure de recours
contre l'adjudication (TA 2004.109). Pour les motifs précités par contre,
aucuns frais ne seront mis à la charge de la recourante (art.47 al.4 LPJA; RJN
1980-1981, p.143 cons.4 in fine).

Le
présent arrêt rend sans objet la requête d'effet suspensif concernant la mise à
l'écart.

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Déclare le recours
irrecevable.

2.Statue sans frais et
ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.

Neuchâtel, le 8 juin 2004