ne_gerichte · ATS.2001.34 · 2001-08-15 · fr
ATS.2001.34


A.D. et Z., qui
se sont mariés le 10 avril 1992 et dont le divorce a été prononcé le 23 février
1998, sont les parents de P., née le 21 avril 1993. Le jugement de divorce a
attribué l'autorité parentale sur l'enfant à la mère et ratifié les conventions
sur les effets accessoires du divorce signées par les parties les 24 novembre
1997 et 23 février 1998, qui prévoyaient ce qui suit au sujet de la garde de
l'enfant et du droit de visite du père :

Convention du 24 novembre 1997:

Garde de P. :

-Z. prend la responsabilité de s'occuper de P., de pourvoir à
tous ses besoins, et détient l'autorité parentale.

-D. souhaite un partage du temps de garde à environ
50/50 %, car ses activités professionnelles l'occupent à 70 %.

Pour simplifier les questions de déplacement et d'horaire :

-Ils se répartissent les week-ends à raison de un week-end à
quinzaine.

-Ils se répartissent les vacances à raison de chacun le 50 %
des vacances de P., voir davantage pour Z. (13 semaines de vacances par an)
selon entente entre les parents.

-D. prend en charge P. les lundis et mardis.

D'où pratiquement :

1ère semaine:

D. :        dès vendr.
18/19h  à mardi 19h45                      soit 4 jours

Z.           dès mardi
19h45    à lundi 8/9h            soit 5 jours

2ème semaine:

D. :        dès lundi
8/9h        à mercr. 7/9h                       soit 2 jours

Z.           dès mercr.
7/9h     à vendr. 18/19h      soit 3 jours

__________________

Moyenne par semaine:

D.6/2
=3 jours

Z.8/2
=4 jours

-Z. assume tous les frais relatifs aux besoins de P. .

Elle fournit à D. les vêtements nécessaires ou autres choses
pour le temps où il prend en charge P..

-A chaque échange, D. ou Z. accompagne P. chez l'autre parent
ou à un endroit défini d'avance (ex. lundi et mercredi matin).

-Dès le début de la scolarité en été 1998, P. sera gardée par
une maman de jour commune à Z. et D. pendant les périodes officielles de
travail de chacun des conjoints (Z. : 50 %, D. : 70 %).

A défaut, les parties s'en réfèrent au juge, selon les
derniers critères de jurisprudence en la matière.

Convention du 23 février 1998:

Le droit de visite du père sera aussi large que possible.
Les parties s'engagent à faire preuve de la souplesse nécessaire dans l'organisation
de celui-ci, tout en garantissant à P. la stabilité dont elle a besoin.

Ordinairement, le père recevra sa fille toutes les deux
semaines du vendredi soir au mardi soir et, toutes les deux semaines, du lundi
matin au mardi soir.

En outre, P. passera en alternance les fêtes usuelles de
Noël, Nouvel-An, Pâques, Ascension, Pentecôte et Jeûne fédéral chez chacun de
ses parents, ainsi que la moitié des vacances scolaires, dès qu'elle sera en
âge d'aller à l'école (en ce qui concerne les relâches de février, tant et
aussi longtemps qu'elles ne seront que d'une semaine, chaque conjoint en
bénéficiera une année sur deux). D'ici là, le droit de visite en matière de
vacances sera trois semaines en été, une en automne, une en hiver et une au printemps.

B.Le 18 février
2000, Z. a saisi l'Autorité tutélaire du district de Neuchâtel d'une requête
portant pour conclusions :

" 1.  Modifier le
droit de visite de D. sur sa fille P. tel que prévu au point 2 § 2 de la
convention sur les effets accessoires du divorce, ratifiée par le jugement du
Tribunal civil du district de Neuchâtel du 23 février 1998, fixant celui-ci
exclusivement comme suit :point 2 § 2 : Ordinairement, le père recevra
sa fille toutes les deux semaines du vendredi soir au dimanche soir.

2. Condamner le requis
aux frais et dépens de la procédure."

A l'appui de ses
conclusions, la requérante a allégué que P. montrait un comportement perturbé
et que W., psychologue consultée pour ce problème, préconisait une modification
du droit de visite du père, au profit de la solution usuelle d'un week-end sur
deux du vendredi soir au dimanche soir, cela pour garantir la stabilité dont
l'enfant avait besoin.

Dans sa réponse à la
requête du 3 avril 2000, D. a pris les conclusions suivantes :

" 1.  Rejeter la
requête du 18 février 2000 dans toutes ses conclusions.

Reconventionnellement :

2.  Attribuer de
manière conjointe l'autorité parentale et la garde de l'enfant P., née le 21
avril 1993, aux deux parents.

3. Ratifier le droit de garde de chacun des parents en tant
qu'il prévoit que le père recevra sa fille toutes les deux semaines, du
vendredi soir au mardi soir, et toutes les deux semaines, du lundi matin au
mardi soir.

4. En outre dire que P. passera en alternance les fêtes usuelles
de Noël, Nouvel-An, Pâques, Ascension, Pentecôte et Jeûne fédéral chez chacun
de ses parents, ainsi que la moitié des vacances scolaires en été, automne,
hiver et au printemps.

En tout état de cause :

5.Sous suite de frais et dépens."

En bref, le père
soutient que l'avis de la psychologue W. n'a aucune valeur probante, que
lui-même n'a constaté aucune perturbation chez P. et qu'il n'y a donc pas lieu
de restreindre son droit de visite mais qu'il convient au contraire, dans l'esprit
du droit du divorce nouvellement entré en vigueur, de partager entre ses
parents autorité parentale et garde sur P. .

Le 12 avril 2000, le
président de l'autorité tutélaire a invité l'office cantonal des mineurs à
procéder à une enquête et à formuler des propositions. Dans un rapport du 1er
décembre 2000, K., assistante sociale chargée de l'enquête, a fait état du
désaccord complet existant entre les parents, qui excluait à son avis toute autorité
parentale conjointe et devait aussi conduire à s'interroger sur l'opportunité
d'un droit de visite élargi tel que celui qui existait, même si elle-même
n'avait pas personnellement constaté que celui-ci poserait problème à P. .
Signalant encore que le père demanderait un avis ou une expertise neutre s'il
était question de restreindre son droit de visite, K. concluait en invitant
l'autorité tutélaire à statuer sur le droit de visite du père et à instaurer
une curatelle de surveillance des relations personnelles, au sens de l'article
308 al.2 CC.

Les parents ont été
invités à se prononcer au sujet de ce rapport. Dans ses observations, la mère
indique que si l'autorité tutélaire n'est en l'état pas en mesure de statuer
dans le sens de sa requête, il lui appartient alors d'administrer diverses
preuves, soit l'audition de témoins et la production d'un rapport
complémentaire par la psychologue W.. Pour sa part, le père déclare dans les
siennes être favorable à l'instauration d'une curatelle, qui doit suffire à
aplanir les difficultés existant entre les parents, sans qu'il y ait lieu de
restreindre son droit de visite.

C.Par décision
du 20 février 2001, notifiée aux parties le 5 juin 2001, l'autorité tutélaire a
rejeté les deux requêtes, instauré une curatelle de surveillance des relations
personnelles sur l'enfant P. et désigné en qualité de curatrice K. .

Pour les premiers
juges, le désaccord existant entre les parents était à l'opposé d'une requête
commune, condition nécessaire à un exercice en commun de l'autorité parentale.
Estimant qu'ils ne pouvaient prendre en compte l'avis de la psychologue W.,
consultée unilatéralement par la mère, ils ont relevé en revanche l'impartialité
de K. qui n'avait elle-même constaté aucune perturbation chez P. liée aux
conditions dans lesquelles s'exerçait le droit de visite du père. Dès lors, il
n'existait aucun fait nouveau qui autoriserait que celui-ci soit modifié.
Enfin, ils ont estimé qu'une curatelle se justifiait à l'évidence, en raison
des difficultés manifestes de communication entre les parents pour fixer un
calendrier des visites.

D.Z. recourt
contre cette décision, dont elle demande la cassation et le renvoi devant
l'autorité tutélaire pour nouvelle décision, en tant qu'elle rejette sa requête
de modification du droit de visite du père. Invoquant l'arbitraire dans la
constatation des faits et une fausse application du droit matériel, elle
rappelle que le litige est soumis à la maxime d'office, l'intérêt d'une enfant
mineure étant en cause. Dès lors que le dossier contenait suffisamment
d'éléments et d'indices permettant de tenir pour vraisemblable que la situation,
en lien avec le droit de visite du père, était très délicate pour le développement
de P., la maxime d'office commandait d'autres investigations encore que celles
auxquelles se sont livrés les premiers juges, telle l'administration des
preuves qu'elle-même avait sollicitée.

D.,
qui conclut au rejet du recours, soutient que les premiers juges ont
correctement apprécié et sauvegardé l'intérêt de P., la mesure de curatelle
décidée étant à la fois nécessaire et suffisante puisque la procédure n'avait
fait apparaître aucun fait nouveau suffisamment important pour justifier une
modification de son droit de visite.

Le
président de l'autorité tutélaire ne formule pour sa part aucune observations.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable (art.420 al.2 CC).

2.L'entrée en
vigueur, le 1er janvier 2000, du nouveau droit du divorce a eu pour conséquence
de modifier la répartition de compétences entre le juge du divorce et
l'autorité tutélaire, lorsqu'il s'agit de modifier les dispositions arrêtées
dans un jugement de divorce pour régler le sort des enfants mineurs. C'est
ainsi que l'autorité tutélaire est désormais compétente pour statuer sur une
modification du droit aux relations personnelles, lorsque cette modification ne
s'accompagne pas d'un litige relatif à l'attribution de l'autorité parentale ou
à la contribution d'entretien (art.134 al.4 CC;Stettler,In RDT 1999,
p.222). En l'occurrence, la requête reconventionnelle du père visant à modifier
l'attribution de l'autorité parentale sans l'accord de la mère, l'ensemble du
litige aurait dû être soumis au juge de la modification du jugement de divorce,
l'autorité tutélaire étant incompétente pour statuer sur la requête du mari.
Toutefois, en procédure de recours, le litige est désormais limité à la
modification du droit de visite du père, puisque ce dernier ne revient pas sur
la question de l'autorité parentale. Dès lors, l'autorité tutélaire de
surveillance est compétente et il y a lieu d'entrer en matière.

3.La doctrine
récente distingue le droit de garde de la garde de fait. L'une des composantes
de l'autorité parentale, le premier se matérialise dans la compétence de déterminer
le lieu de résidence et le mode de prise en charge de l'enfant. La deuxième
correspond à l'encadrement quotidien de l'enfant, en lui prodiguant soins et
éducation courante afin qu'il se développe harmonieusement (Stettler,
TDPS, p.247 ss;Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4e édition Berne
1998, p.174;Werro, Concubinage, mariage et démariage, Berne 2000,
p.163). En l'espèce et selon cette conception, le jugement de divorce du 23
février 1998 n'a pas attribué un droit de garde au père, mais a uniquement
réglé certaines modalités de la garde de fait de l'enfant, dans le cadre de
l'article  273 CC qui traite du droit,
désormais réciproque, de l'enfant et du parent non détenteur de l'autorité
parentale d'entretenir des relations personnelles. Le jugement, qui parle du
droit de visite du père, est à cet égard sans équivoque.

Au demeurant,
pour le Tribunal fédéral, une garde dite alternée ne se conçoit que dans le
cadre de l'article 133 al.3 CC, soit lorsque les parents exercent en commun l'autorité
parentale, à la condition supplémentaire qu'il y ait accord entre eux sur le
principe d'une garde alternée et que celle-ci corresponde au bien de l'enfant
(ATF du 18.5.2001, H. contre H., réf. 5C.42/2001). Ainsi, la garde alternée
n'est pas la règle, même dans le cas d'une autorité parentale exercée en commun
et même si elle paraît être un élément nécessaire pour permettre un plein
partage de l'autorité parentale (Gardaz, Le nouveau droit du divorce,
CEDIDAC 2000, p.188).

4.a) Le droit
aux relations personnelles entre enfant et parent non détenteur de l'autorité
parentale, en lien avec une procédure de divorce, doit être fixé en tenant
compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l'enfant (art.
133 al.2 CC). Une modification des relations personnelles peut intervenir selon
les dispositions relatives aux effets de la filiation (art.134 al.2 CC) qui,
contrairement au cas de la modification de l'attribution de l'autorité
parentale (art.134 al.1 CC), n'exigent pas la survenance de faits nouveaux
importants. Il suffit que l'évolution de la situation dicte une modification (Hegnauer,
op.cit., p.114;Micheli et autres, Le nouveau droit du divorce, Lausanne
1999, p.74).

Si des changements
répétés du lieu de vie d'un enfant peuvent se concevoir pour des enfants en bas
âge, qui ne sont pas encore soumis aux contraintes d'un environnement social
extérieur à la famille, ou pour des adolescents, déjà capables d'une certaine
autonomie personnelle, ils sont sans doute plus problématiques pour des enfants
qui commencent leur scolarité. Les premières années d'école sont déterminantes
pour la future trajectoire scolaire et professionnelle d'un enfant. Il est donc
important qu'elles puissent se passer dans les meilleures conditions possibles,
au nombre desquelles figure assurément le besoin de stabilité et de régularité
dans la vie quotidienne de l'enfant. S'il faut éviter l'écueil d'une sorte de
nomadisme de l'enfant, il est également essentiel que celui-ci sente que ses
parents sont en plein accord avec sa prise en charge quotidienne.

b) En l'espèce, le
droit de visite initial du père a été fixé alors que l'enfant, qui allait avoir
5 ans, n'était pas encore scolarisée et que le père, qui venait d'ouvrir un
cabinet dentaire, n'était "pas encore parfaitement au clair sur la manière
dont il marcherait" (dossier matrimonial 9). Depuis lors, le taux
d'occupation professionnel du père est allé en augmentant, tout comme le nombre
de personnes chargées de s'occuper de l'enfant jour après jour. P. vient de
terminer sa deuxième année d'école obligatoire et elle n'ignore certainement
rien du désaccord complet de ses parents au sujet du droit de visite du père,
qui vont jusqu'à échanger des calendriers pour les week-ends qui sont à
l'opposé l'un de l'autre après en avoir discuté préalablement (voir annexe à
D.19). Ce sont là autant d'éléments qui commandaient un réexamen de la
question, d'autant plus que les premiers juges ne pouvaient écarter d'un revers
de main l'avis de la psychologue W., au seul motif qu'elle aurait été consultée
à l'initiative de la mère seulement. Si son avis ne les convainquait pas, il
n'en venait pas moins s'ajouter aux autres éléments et devait les conduire à
instruire plus avant la situation actuelle de P., en administrant les preuves
proposées par la mère ou en sollicitant l'avis d'un expert. Cette solution
s'imposait d'autant plus que le père souhaitait un avis neutre et que K.  elle-même émettait des doutes sur
l'opportunité de maintenir le droit de visite élargi décidé au moment du
divorce, au vu de l'absence actuelle d'entente entre les parties (D.13).

5.En
subordonnant un réexamen de la situation à l'exigence de faits nouveaux
importants et en négligeant de mieux instruire la situation de P., alors que le
dossier contient différents éléments qui permettent de penser que les
conditions à un droit de visite élargi du père pourraient ne plus être données,
les premiers juges ont faussement appliqué le droit. Le chiffre 1 du dispositif
de leur décision doit être annulé et la cause leur être renvoyée pour qu'ils
statuent à nouveau, après avoir complété l'instruction relativement aux
répercussions favorables ou non d'un maintien du droit de visite du père tel
que découlant du jugement de divorce sur le bien-être et le développement de P.
et, cas échéant, entendu les parents.

6.La procédure
est gratuite. La recourante, qui l'emporte, a droit à des dépens.

Par ces motifs,LAUTORITE TUTELAIRE DE SURVEILLANCE

1.Annule le chiffre 1
du dispositif de la décision entreprise, confirmée pour le surplus, et renvoie la
cause à l'autorité de première instance pour nouvelle décision au sens des
considérants.

2.Statue sans frais.

3.Condamne D. à verser
à Z. 300 francs de dépens.

Neuchâtel, le 15 août 2001