ne_gerichte · CDP.2013.243 · 2013-11-27 · fr
CDP.2013.243


A.Par appel d'offres publié dans la Feuille
officielle du canton de Neuchâtel le 14 juin 2013, la ville de B. a mis en
soumission des travaux d'assainissement, plus précisément le remplacement de
fenêtres et travaux annexes pour des immeubles à la rue [], à B.. Selon le
dossier de soumission, les critères dadjudication étaient le prix (60 %), les
références (20 %) et lorganisation (20 %). Il était notamment précisé que
ladjudicatrice se réservait le droit de poser des questions à un soumissionnaire
dont le dossier possédait des informations douteuses ou imprécises et que le soumissionnaire
devait confirmer que loffre déposée était conforme aux exigences du cahier des
charges et quelle incluait toutes les prestations strictement justifiées pour
lexécution du marché et son bon déroulement.

X. SA a présenté une offre dont le montant net sélevait à 262'010.95
francs. Après examen de celle-ci, le soumissionnaire précité a été invité par
ladjudicatrice, suite à une conversation téléphonique, à préciser la position
413 R 191 de son offre. Cette position, qui concerne les travaux nécessaires de
retouches de peinture sur les ouvrages adjacents contenait deux traits obliques
posant ainsi des problèmes dinterprétation à ladjudicatrice. Celle-ci ne
savait pas si la prestation était incluse dans l'offre. Selon X. SA, il aurait
été directement expliqué par téléphone quau vu de la configuration de pose et
des listes de finition comprises dans loffre, aucun travaux de peinture ne
seraient nécessaires, le cadre intérieur restant en place et étant caché totalement
par les finitions des embrasures en L de la position 231.001 de la soumission.
Dès lors, le trait représentait la somme de 0 franc. X. SA a ensuite confirmé
ceci par courriel, cependant ce message a été envoyé à une adresse erronée, si
bien que ladjudicatrice na pas pu en prendre connaissance.

Par décision du 28 août 2013, ladjudicatrice a informé X. SA que son
offre avait été écartée en application de l'article 23 al. 2 LCMP, car la
position 413 R 191 nétait pas remplie, rendant ainsi loffre non comparable,
et que le marché avait été adjugé à A. SA.

B.X. SA interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant, sous
suite de frais et dépens, à son annulation et à ladjudication du marché en sa
faveur. Elle indique que l'adjudicatrice a fait preuve de formalisme excessif
et a violé le principe de la proportionnalité en excluant son offre. Elle
requiert également loctroi de leffet suspensif au recours.

C.Dans ses observations, ladjudicatrice conclut
au rejet du recours et de la requête deffet suspensif. Elle précise que les
autres soumissionnaires ont indiqué un montant compris entre 2'000 et 10'000
francs pour la position 413 R 191 et que la recourante a voulu biffer cette
position car, de son point de vue, elle était absorbée par la position 231.001.En raison d'une confusion entre deux positions, la
recourante n'a pas rempli une position expressément requise, rendant ainsi
l'offre incomplète et incomparable. Selon elle, ce vice est grave. Elle relève
finalement une certaine urgence à procéder aux travaux.

D.Suite à la réponse de l'adjudicatrice, la
recourante présente une réplique dans laquelle elle confirme que lors de la
conversation téléphonique avec l'adjudicatrice, elle a fourni les explications
oralement, puis les a confirmées par courriel. Elle indique que son offre est
complète et qu'aucune position n'a été oubliée. Elle précise qu'elle avait
l'obligation de facturer les tâches strictement justifiées pour l'exécution du
marché et que la position 413 R 191 ne l'était pas au vu du système de pose de
fenêtre requis, lequel n'implique pas de retouches de peinture, sauf en cas de
mauvaise exécution du travail.

E.Dans sa duplique, l'adjudicatrice conteste
avoir reçu des explications aussi précises par téléphone et que l'offre de la
recourante puisse être considérée comme complète. Elle relève que la position
biffée de deux traits obliques n'est pas chiffrée. Pour le surplus, elle se
réfère à sa réponse.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.Les procédures de marchés publics revêtent un
certain formalisme, qui s'exprime notamment par la fixation de certains délais,
à caractère péremptoire, et la nécessité d'appliquer les règles procédurales de
manière uniforme à l'endroit de l'ensemble des candidats.Aux
termes de larticle 23LCMP,
les candidats ou les soumissionnaires remettent leur demande de participation
ou leur offre, accompagnée de toutes les annexes requises, par écrit, de
manière complète et dans les délais fixés (al. 1). Le pouvoir adjudicateur
écarte de la procédure les demandes de participation et les offres contenant de
graves vices de forme (al. 2). La décision de mise à l'écart, sommairement
motivée, est communiquée au candidat ou au soumissionnaire concerné, au plus
tard en même temps que la communication de la décision relative au choix des
participants ou de la décision d'adjudication (al. 3).Bellangerprécise
dans DC 2006 p. 19 qu'il est important de savoir quel degré de gravité
impose d'écarter une offre. De manière générale, la jurisprudence a répondu en
affirmant que la notion de gravité doit être interprétée avec retenue, dans le
souci d'éviter tout formalisme excessif. Par conséquent, seule une violation
d'une règle importante imposera au pouvoir adjudicateur d'écarter une offre.
Tel est le cas notamment lorsque les délais ne sont pas respectés. A l'inverse,
une exclusion basée seulement sur des vices de forme de moindre importance
serait contraire à l'interdiction de formalisme excessif ainsi qu'aux principes
directeurs du droit des marchés publics. C'est notamment le cas lors de la
violation d'une disposition formelle ressortant de la documentation relative à
l'appel d'offres, selon laquelle seule une personne autorisée à signer au sens
du registre du commerce doit signer l'offre. Pour sa part, le rapport du
Conseil d'Etat relatif à la LCMP précise que constitue un grave vice de forme
par exemple le non-respect du délai de réception qui a été fixé dans l'appel
d'offres, une présentation incomplète ou l'absence de signature originale (BGC
du 23.03.1999 p. 2336). Cependant, une exclusion d'une offre incomplète n'est
justifiée que si l'informalité relève d'une certaine gravité (RDAF 2002 I p.
526, cons. 3b). A ce stade,Esseivapropose de retenir certains critères
d'appréciation, tels que l'importance de l'informalité, l'imprécision des
exigences de forme contenues dans les documents d'appel d'offres, l'avantage
par rapport aux autres concurrents que procurerait au soumissionnaire la
réparation de son informalité ou encore l'intérêt du pouvoir adjudicateur à
tout de même tenir compte d'une offre avantageuse (DC 2/2002 p. 7 note pour les
arrêts S15-S19). La Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics a jugé, en 2005, que le fait de ne pas indiquer le montant d'une
position ne doit pas inévitablement conduire à l'invalidité de l'offre. Au
contraire, celle-ci devrait pouvoir être déclarée valable lorsque la position
est négligeable au regard de l'ensemble du marché, qu'elle n'a pas une
incidence importante sur la différence existant avec l'offre la plus proche et
qu'en outre il ne s'agit pas d'une position qui, nonobstant la relative
insignifiance du montant, est essentielle pour la réalisation du marché (décision citée dans un arrêt du TAF du13.03.2007 [2007/13], JT
2007 I 468).

3.Dans le cas d'espèce se pose la question de
savoir si deux traits obliques pour la position 413 R 191 constituent un vice
grave. A titre préliminaire, on constatera qu'il importe peu de savoir si la
recourante a fait ces deux traits en pensant que cette position était absorbée
par une autre, l'éventuelle confusion de la recourante ne changeant rien à
l'interprétation qui doit être faite de ces deux traits.

En l'occurrence, l'adjudicatrice ne sachant comment interpréter les
deux traits obliques a contacté par téléphone le soumissionnaire afin d'avoir
des éclaircissements conformément à la réserve prévue au point 4.6 du document
K de l'appel d'offres, laquelle prévoit que l'adjudicateur se réserve le droit
de poser des questions à un soumissionnaire dont le dossier possède des
informations douteuses ou imprécises. La recourante soutient qu'elle a donné,
par téléphone, des explications claires et détaillées, ce qui est contesté par
l'intimée. Bien que l'on ne sache pas ce qui s'est dit lors de cette
conversation téléphonique, il semble plus que probable que le soumissionnaire a
déjà donné au moins l'indication que le trait oblique représentait la somme de
0 francs, le reste des explications étant de moindre importance. Le fait que
l'adjudicatrice ait pris contact avec la recourante démontre que son offre
était imprécise. Cette informalité ne peut toutefois pas être qualifiée de
grave. En effet, il n'est pas inhabituel de tracer un trait pour indiquer la
valeur zéro. L'adjudicatrice pouvait donc présumer que les deux traits obliques
représentaient la somme de 0 franc. Cette informalité ne permet également pas
de dire que l'offre était incomplète car tous les postes ont été remplis, même
la position 413 R 191 puisqu'un trait y figure. Il n'y a donc pas eu de poste
oublié. A cela s'ajoute que, conformément à la jurisprudence citée ci-dessus,
l'adjudicatrice ne pouvait de toute manière pas écarter l'offre au motif
qu'elle estimait que la position 413 R 191 n'était pas remplie car cette
position a peu d'importance par rapport à l'ensemble du marché étant donné
qu'il s'agit de travaux de retouches de peinture. De plus, il convient de
remarquer que les autres soumissionnaires ont indiqué un montant variant entre
2'000 et 10'000 francs pour ce poste, lequel n'a pas d'incidence sur la
différence existant avec l'offre de l'adjudicataire (A. SA) qui a indiqué le
somme de 6'400 francs pour cette position. Finalement, on notera également que
cette position n'est pas primordiale pour la réalisation du marché au vu du
type de travaux et des montants indiqués par les soumissionnaires. Par
conséquent, l'adjudicatrice ne pouvait pas écarter l'offre de la recourante.

Lorsque l'autorité compétente est amenée à réintroduire dans la
procédure un soumissionnaire écarté au stade de la décision d'adjudication,
elle devrait en principe annuler la décision d'adjudication et renvoyer
l'affaire au pouvoir adjudicateur avec instructions impératives (Clerc,
Ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg
1997, p. 557 par renvoi de 560). Au vu de ce qui précède, la décision querellée
de mise à l'écart et d'adjudication doit être annulée et la cause renvoyée à
l'intimée pour une nouvelle décision d'adjudication, en incluant cette fois,
l'offre de la recourante dans la procédure de passation du marché.

4.X. SA a requis l'octroi de l'effet suspensif à
son recours, objet de la présente procédure. La cause étant jugée au fond,
cette requête devient sans objet. Pour les mêmes motifs, il n'est pas non plus
utile de procéder aux mesures d'instruction requises par les parties.

5.Il est statué sans
frais, les autorités communales n'en payant pas (art. 47 al. 2LPJA). La recourante
qui obtient gain de cause a droit à des dépens (art. 48 LPJA). En labsence
d'un état de frais et des honoraires, ceux-ci sont fixés sur la base du dossier
(art. 66TFrais) à
2'000 francs, frais et TVA compris.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet le recours et annule la décision entreprise.

2.Renvoie la présente cause à l'intimée pour nouvelle décision
d'adjudication en incluant l'offre de la recourante dans la procédure.

3.Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

4.Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance de frais par
2'200 francs à la recourante.

5.Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs, frais
et TVA compris à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 27 novembre
2013