ne_gerichte · CDP.2011.212 · 2010-07-09 · fr

Signature du contrat entre l'adjudicateur et l'adjudicataire avant l'expiration du délai de recours contre l'adjudication. Mesures provisoires urgentes requises ultérieurement, tendant à bloquer l'exécution d'un contrat conclu illicitement, alors que l'adjudication primaire a été annulée.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 16.05.2011 CDP.2011.212 (INT.2011.419)

Arrêt du Tribunal Fédéral
Arrêt du
10.10.2011
[2C_446/2011]
Vu
le recours interjeté le 6 mai 2011 par
la société X., à [...],
représentée par Me V., avocat à Lausanne, contre la décision rendue le 20 avril
2011 par la société Y SA, à [...], représentée par Me Z., avocat à Neuchâtel,
par laquelle l'intimée a adjugé à la société T. SA, à [...], représentée par Me
G., avocat à Neuchâtel, la livraison d'un système de traitement des boues de
station d'épuration,
vu
la requête de mesures provisoires urgentes déposées à l'appui du recours,
vu
la requête d'effet suspensif,
vu
le dossier,
C
O N S I D E R A N T
qu'en
date du 11 mai 2010, la société Y SA a adjugé le marché public concernant la
livraison d'un système pour le traitement des boues de step à la société T. SA,
que,
saisi de deux recours contre cette décision, le Tribunal administratif, par
arrêt du 9 juillet 2010, a accordé l'effet suspensif au recours de la société
X. SA,
que,
par arrêt du 29 octobre 2010, il a admis les recours, annulé la décision
d'adjudication et renvoyé la cause à l'intimée pour instruction complémentaire
et nouvelle décision au sens des considérants,
que,
après avoir procédé à diverses mesures d'instruction et à une réévaluation des
critères d'adjudication, la société Y SA a rendu une nouvelle décision datée du
20 avril 2011, aux termes de laquelle il a adjugé le marché litigieux à la
société T. SA,
que,
dans ce prononcé, il a par ailleurs informé la société X. SA, "par souci
de transparence" (sic), qu'un contrat avec la société T. SA avait déjà été
signé en date du 20 mai 2010 et que son exécution était en cours,
que,
par acte du 6 mai 2011, la société X. SA saisit la Cour de droit public du
Tribunal cantonal d'un recours contre la décision d'adjudication du 20 avril
2011,
concluant principalement à sa réforme
(conclusion
no 10)
, en ce sens que le marché litigieux lui
soit adjugé
(conclusion no 11) et que tout éventuel contrat soit annulé
(conclusion no 12)
, subsidiairement à son
annulation et au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle
décision
(conclusion no 13)
,
qu'elle
sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours (conclusions
nos 6 et 9),
qu'elle
demande en outre que la Cour de céans constate à titre préjudiciel que le
contrat signé le 20 mai 2010 a été conclu irrégulièrement (conclusion no 1),
qu'il est en conséquence invalide (conclusion no 2) et ne peut déployer aucun
effet (conclusion no 3),
qu'elle
demande également par mesures provisoires urgentes d'interdire au pouvoir
adjudicateur la conclusion d'un quelconque contrat avec l'adjudicataire
concernant le marché public litigieux (conclusion no 4), et de faire cesser
toute exécution d'un éventuel contrat, notamment celui du 20 mai 2010
(conclusion no 5), jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif,
que la Cour de droit public du Tribunal cantonal peut,
après le dépôt du recours, prendre toute mesure provisionnelle, d’office ou sur
requête d’une partie, pour maintenir intact un état de fait ou de droit (art.
41
LPJA
, applicable
par renvoi de l’art. 41
LCMP
),
que
la présente décision incidente a pour but de statuer sur la demande de mesures
provisoires urgentes (conclusions nos 1 à 6),
que,
dans le contexte de mesures super-provisoires, la question de l'effet suspensif
(conclusion no 6) ne se pose pas, la loi interdisant toute signature du contrat
avant que le Tribunal cantonal se soit prononcé sur la demande d'effet
suspensif (art. 33
LCMP
)
mais ceci en pure théorie lorsque le respect de la législation en matière de
marchés publics ne semble pas être le souci prépondérant de l'adjudicateur,
qu'il
appert en effet de la décision querellée que le pouvoir adjudicateur et la
société T. SA ont signé un contrat le 20 mai 2010, soit avant l'expiration du
délai de recours contre la première décision d'adjudication datée du 11 mai
2010, en violation crasse de l'article 33
LCMP
,
qu'à
supposer que la conclusion no 4, qui tend à interdire au pouvoir adjudicateur
de conclure un nouveau contrat, ait encore un objet eu égard à la signature du
contrat du 20 mai 2010, on relèvera que la Cour de céans a d'ores et déjà donné
suite à cette requête, en rappelant par deux fois aux parties la teneur de
l'article 33 LCMP, qui exclut toute signature du contrat avant que le Tribunal
ne se soit prononcé sur la demande d'effet suspensif,
que
les autres mesures provisionnelles urgentes de la recourante (conclusions nos
1, 2, 3 et 5) portent sur la validité et l'exécutabilité du contrat conclu
entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire avant l’échéance du délai de
recours,
que
le sort d’un tel contrat dans la procédure de marchés publics est certes une
question controversée en doctrine (
Rodondi
, La gestion de la procédure
de soumission, in
Zufferey
/
Stoeckli
, Droit des marchés publics
2008, no 95, p. 195,
Carron
/
Fournier
, La protection juridique
dans la passation des marchés publics, 2002 p. 187;
Clerc
, Le sort
du contrat conclut en violation des règles sur les marchés publics, AJP 7/97 no
7, p. 804;
Gauch
, Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, BR/DC
2003, p. 3),
qu'en
vertu de l'article
18
al. 2 AIMP
et de la jurisprudence du Tribunal fédéral, la violation
des règles sur les marchés publics ne peut toutefois pas entraîner la nullité
du contrat, mais seulement la constatation d'illicéité de la décision
d'adjudication dans l'hypothèse où le recours est jugé bien fondé (arrêt du TF
du
10.08.2009
[2D_34/2009]
cons. 4.3.3.),
que
l'article 2 de la loi portant adhésion à l'Accord intercantonal sur les marchés
publics (
LAIMP
) ne
donne d'ailleurs pas d'autres compétences au Tribunal cantonal que celle de
contrôler, sur recours, les décisions prises par l'adjudicateur en application
du droit des marchés publics (art. 15 al. 1 AIMP; 42 al. 2
LCMP),
que
cette compétence ne va pas jusqu'à inclure celle de statuer sur les effets
qu'une violation de la législation sur les marchés publics a sur la validité du
contrat déjà conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire,
compétence qui ressortit aux juridictions civiles habilitées à trancher les litiges
de droit privé,
qu'un
examen à titre préjudiciel de la validité du contrat du 20 mai 2010 et de son
exécution n'entre pas davantage en ligne de compte, dans la mesure où la Cour
de céans n'a pas à trancher ces questions pour pouvoir juger la question
principale relative à l'adjudication du marché litigieux (
Knapp
, Précis
de droit administratif, 1991, p. 11;
Moor
, Droit administratif,
vol. I,
2e éd.,
Les fondements
généraux, 1988, p. 277-278;
Bovay
, Procédure administrative, 2000,
p. 92),
que,
pour l'ensemble de ces motifs, même si l'objection de la recourante sur la
régularité du contrat du 20 mai 2010 est fondée, les conclusions nos 1, 2, 3 et
5 doivent être rejetées,
qu'il
sera statué ultérieurement sur les conclusions 7 à 14 du recours,
que le sort des frais et dépens de la présente
décision sera fixé dans le cadre du règlement du litige au fond,
Par ces motifs
,
LA COUR DE DROIT PUBLIC
1.
Rejette les
conclusions nos 1, 2, 3 et 5.
2.
Dit que les conclusions
nos 4 et 6 sont sans objet.
3.
Réserve le sort
des frais et dépens de la présente décision.
Neuchâtel, le
16 mai 2011