ne_gerichte · CDP.2019.388 · 2018-08-18 · fr

Droit des étrangers. Autorisation de séjour pour enfant de nationalité espagnole accueilli par sa grand-mère elle-même titulaire d’une autorisation d’établissement.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 06.08.2020 CDP.2019.388 (INT.2020.499)

A.
A.X.________, ressortissante espagnole, née en 2011, est
arrivée en Suisse le 18 août 2018, rejoignant sa grand-mère maternelle, C.X.________,
ressortissante espagnole née en 1976, titulaire d’une autorisation
d’établissement UE/AELE, la mère de l’enfant, B.X.________ (ci-après: la mère),
également de nationalité espagnole, ayant donné son accord. Le 7 septembre
2018, C.X.________ a annoncé aux autorités communales de Z.________ l’arrivée
de A.X.________ en indiquant comme but du séjour «
séjour auprès de la
maman
».
Invitée
par le Service des migrations (ci-après : SMIG) à fournir des
explications, C.X.________ a indiqué que, pour des raisons personnelles, la
mère de A.X.________ ne pourrait à l’avenir plus prendre soin d’elle. Sa fille
lui aurait ainsi confié cette enfant «
afin de garantir son bien-être
et sa sécurité au quotidien
» (courrier du 17.10.2018). Elle a
également indiqué que A.X.________ était née et avait vécu au Guatemala avec sa
mère, mais qu’ayant eu des problèmes avec la mafia locale, elles avaient quitté
ce pays pour rechercher un emploi en Espagne ou en Suisse (courrier du
07.01.2019). Le SMIG a également reçu la traduction d’un document original
inconnu aux termes duquel le père de A.X.________ confèrerait à la mère le
droit de s’occuper des «
affaires concernant les autorités
gouvernementales
», ainsi que les démarches nécessaires au voyage de
l’enfant à l’intérieur et au-dehors du territoire national. Selon ce document, B.X.________
aurait également conféré la garde et la tutelle de A.X.________, à sa
grand-mère «
pour des raisons de travail
».
Dans
un rapport d’évaluation daté du 14 mars 2019, l’office des structures d’accueil
extrafamilial et des institutions d’éducation spécialisée (OSAE) a émis un
préavis favorable à l’accueil de A.X.________ chez sa grand-mère, C.X.________,
préavis confirmé par déclaration d’intention du 20 mars 2019. Dans son préavis,
l’OSAE a précisé que l’autorisation d’accueil sera accordée dès réception de
l’autorisation de séjour. Il ressort dudit rapport que les parents de A.X.________
se sont séparés lorsqu’elle avait un an ; qu’elle communique par messages
ou Skype avec son père, croupier sur un bateau au Mexique et que lorsqu’elle
vivait au Guatemala elle était prise en charge par son arrière-grand-mère
pendant que sa mère travaillait. Suite à la destruction de son kiosque par la
mafia, B.X.________ a confié A.X.________ à C.X.________ et prévoyait de les
rejoindre en Suisse où elle souhaitait trouver un emploi, mais ce projet a
échoué en raison de ses lacunes de langues, si bien qu’elle s’est installée en
Espagne et rend visite à sa fille de temps en temps. C.X.________, qui vit en
concubinage avec un ressortissant français, souhaite accueillir l’enfant pour
aider sa fille. Le rapport d’évaluation précise en outre que A.X.________, qui
est scolarisée et fréquente une structure d’accueil parascolaire, se débrouille
bien avec la langue française.
Par
décision du 15 avril 2019, le SMIG a refusé l’octroi d’une autorisation de
séjour à A.X.________, a prononcé son renvoi de Suisse et lui a fixé un délai
au 15 juillet 2019 pour quitter la Suisse. Il a retenu que l’intéressée ne
pouvait se voir octroyer aucun droit de séjour en vertu de l’ALCP. Il a en
particulier considéré que le placement de l’enfant auprès de sa grand-mère
était plus dicté par des motifs de convenance personnelle que par le souhait de
recréer, en Suisse, une vie de famille préexistante au Guatemala. Il a estimé que
A.X.________ ne pouvait pas se prévaloir d’un droit de séjour originaire puisqu’elle
n’était pas la fille de C.X.________, mais seulement sa petite-fille. Il a nié
l’existence d’un motif important, l’enfant n’étant orpheline ni de père, ni de
mère et aucun élément au dossier ne permettant de retenir que la mère se
trouverait dans l’incapacité totale de s’en occuper en Espagne. Il a exclu un
droit de séjour fondé sur l’article 8 CEDH, faute d’un lien de dépendance
particulier entre l’enfant et la grand-mère. Il a enfin considéré que
l’intéressée ne pouvait pas se prévaloir d’un cas d’une extrême gravité.
Saisi
d’un recours contre cette décision, le Département de l’économie et de l’action
sociale (ci-après : DEAS) l’a rejeté par décision du 31 octobre 2019
reprenant pour l’essentiel les motifs figurant dans la décision du SMIG.
Relevant que l’Etat en provenance duquel est originaire le requérant ne saurait
se soustraire aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses propres citoyens,
notamment en matière d’assistance et d’éducation, il a considéré qu’il n’était
pas démontré que le placement de A.X.________ en Suisse demeurait la seule
solution au problème posé. Il a en outre relevé que le marché de l’emploi en
Espagne avait connu une nette amélioration depuis 2009 de sorte qu’il n’était
pas démontré que l’enfant ne puisse y vivre avec sa mère, au besoin avec un
appui financier de la grand-mère.
B.
A.X.________ (ci-après : recourante 1) et C.X.________
(ci-après : la grand-mère ou la recourante 2) recourent contre cette
décision devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant, sous
suite de frais et dépens, à son annulation et à l’octroi d’un permis de séjour.
A titre liminaire, elles font valoir comme fait nouveau que la mère de A.X.________
n’ayant pu trouver d’emploi en Espagne et n’y disposant pas de liens sociaux
particuliers est retournée vivre au Guatemala. En substance, elles estiment que
A.X.________ peut se prévaloir d’un droit de séjour fondé sur l’ALCP, en
particulier ses articles 3 et 24 de l’Annexe I ALCP. Elles contestent ensuite
que le placement de l’enfant soit dicté par des motifs de convenance
personnelle et font valoir que les liens entre elles ont toujours été étroits.
Elles soutiennent également que A.X.________ remplit les critères des motifs
importants énoncés à l’article 20 OLCP ou à tout le moins que l’enfant a droit
à une autorisation de séjour en application de l’article 8 CEDH, en vertu des
liens forts et constants qu’elle entretient avec sa grand-mère et au vu de la situation
de dénuement et de précarité extrêmement grave dans laquelle elle serait
plongée en cas de refus de son placement en Suisse. Elles relèvent qu’en raison
du retour de la mère au Guatemala, l’enfant serait en outre en danger en raison
de la criminalité ambiante dans ce pays.
C.
Dans ses observations, le DEAS relève s’en remettre à
l’appréciation du tribunal, tout en se déclarant surpris de ne pas avoir été
informé du changement de domicile de la mère alors que ce dernier serait
intervenu avant qu’il ne rende sa décision. Il considère que le retour
définitif est fortement sujet à caution dans la mesure où elle vivrait dans un
dénuement analogue à celui rencontré en Espagne, qui plus est bien plus éloigné
de A.X.________ que si elle était restée en Europe.
Le
SMIG, concluant au rejet de recours, sous suite de frais, relève qu’un retour
au Guatemala ne remet pas en cause le raisonnement exposé dans la décision
attaquée et que les difficultés financières ne peuvent pas être prises en
compte en matière de placement.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux le recours est
recevable.
2.
Depuis le 1
er
janvier 2019, la loi fédérale
sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), selon sa dénomination jusqu’au 31
décembre 2018, est intitulée loi fédérale sur les étrangers et l’intégration
(LEI).
3.
Les recourantes requièrent la délivrance d’une
autorisation de séjour afin que A.X.________ puisse vivre en Suisse auprès de
sa grand-mère maternelle et du compagnon de celle-ci. Il s’agit donc d’examiner
si l’intéressée peut être placée chez sa grand-mère sans adoption ultérieure.
4.
a) A teneur de l'article 48 al. 1 LEI, un
enfant placé a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la
prolongation de sa durée de validité si son adoption en Suisse est prévue (let.
a), les conditions du droit civil sur le placement d'enfant à des fins
d'adoption sont remplies (let. b) et il est entré légalement en Suisse en vue
de son adoption (let. c).
a/aa)
Ces conditions ressortent de l’article 316 du Code civil qui prévoit que le
placement d’enfants auprès de parents nourriciers est soumis à l’autorisation
et à la surveillance de l’autorité de protection de l’enfant ou d’un autre
office du domicile des parents nourriciers, désigné par le droit cantonal (al.
1) et que lorsqu'un enfant est placé en vue de son adoption, une autorité
cantonale unique est compétente (al. 1bis). Le Conseil fédéral édicte des
prescriptions d’exécution (al. 2). Selon l'article 4 de l'Ordonnance sur
l'adoption (OAdo; RS 211.221.36), du 29 juin 2011, quiconque réside
habituellement en Suisse et veut accueillir un enfant en vue de son adoption ou
adopter un enfant à l'étranger doit obtenir une autorisation de l'autorité
cantonale.
a/bb)
En l'espèce toutefois, la requête ne concerne pas un enfant placé auprès de la
recourante 2 en vue de son adoption. Celle-ci ne soutient en effet pas qu'elle
envisage d’adopter A.X.________. Il résulte de ce qui précède que l'article 48
LEI n'entre pas en considération.
b)
L'article 30 al. 1 let. c LEI, sis dans la section 3 du chapitre 5 de ladite
loi, relative aux dérogations aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI),
permet une telle dérogation dans le but de régler le séjour des enfants placés.
L'article 33 OASA précise à cet égard que des autorisations de séjour peuvent
être accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le Code civil
soumet l'accueil de ces enfants sont remplies. En exécution notamment des
dispositions des articles 316 CC et 30 LEI, l’ordonnance fédérale sur le
placement d’enfants du 19 octobre 1977 (OPE ; RS 211.222.338) prévoit à
son article 4 que toute personne qui accueille un enfant chez elle doit être
titulaire d'une autorisation de l'autorité lorsque l'enfant est placé pendant
plus d'un mois contre rémunération (let. a) ou lorsque l'enfant est placé
pendant plus de trois mois sans rémunération (let. b). En vertu de l'article 6
al. 1 OPE, un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger
ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n'ont pas
l'intention de l'adopter que s'il existe un motif important. La jurisprudence
précise encore que la question de savoir s'il existe un motif important au sens
de l'article 6 OPE relève de la compétence des autorités désignées par
l'article 2 OPE (arrêts du TAF du 02.12.2014
[
C-2346/2013
]
cons. 5.4; du
31.08.2011
[
C-1403/2011
]
cons. 5.3); soit dans le canton de Neuchâtel le SPAJ, vu l’article 3
du Règlement général sur l’accueil des enfants (
REGAE
;
RSN 400.10), du 5 décembre 2011.
L'article
6 al. 2 OPE prévoit que les parents nourriciers doivent produire une
déclaration du représentant légal compétent selon le droit du pays d'origine de
l'enfant qui indique le motif du placement en Suisse. Lorsque cette déclaration
n'est pas rédigée dans l'une des langues officielles de la Suisse, l'autorité
peut en exiger la traduction. L'article 8 al. 1 OPE précise que les parents
nourriciers doivent requérir l'autorisation avant d'accueillir l'enfant. Aux
termes de l'article 6 al. 3 OPE, les parents nourriciers doivent s'engager par
écrit à pourvoir à l'entretien de l'enfant en Suisse comme si celui-ci était le
leur et quelle que soit l'évolution du lien nourricier ainsi qu'à rembourser à
la collectivité publique les frais d'entretien de l'enfant que celle-ci a
assumés à leur place. Selon l'article 2 al. 1 let. a OPE, l’autorité de
protection de l’enfant du lieu de placement est compétente pour délivrer
l’autorisation et pour exercer la surveillance s’agissant du placement de
l’enfant chez des parents nourriciers. L'article 8a OPE ajoute que l'autorité
transmet au service cantonal des migrations l'autorisation d'accueillir un enfant
de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger, accompagné de son
rapport sur la famille nourricière (al. 1); le service cantonal des migrations
décide de l'octroi du visa ou de l'assurance de l'octroi de l'autorisation de
séjour pour l'enfant et communique sa décision à l'autorité (al. 2).
b/aa)
Il découle de ce qui précède qu'en principe, les parents nourriciers qui
souhaitent accueillir un enfant étranger vivant à l'étranger sans avoir
l'intention de l'adopter doivent obtenir, d'une part, une autorisation
d'accueil du service cantonal en charge de la protection des mineurs (lequel se
prononce notamment sur la réalisation des conditions prévues par l'art. 6 OPE)
et, d'autre part, sur la base de cette autorisation, une décision du service cantonal
des migrations portant sur l'octroi du visa ou de l'assurance de l'octroi de
l'autorisation de séjour pour l'enfant.
b/bb)
Les articles 30 al. 1 let. c LEI et 33 OASA, qui sont rédigés en la forme
potestative, ne confèrent pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour,
contrairement à l'article 48 LEI dont peut se prévaloir l’enfant placé en vue
de son adoption (arrêts du TAF du 02.12.2014
[
C-2346/2013
]
cons. 5.2; du
31.08.2011
[
C-1403/2011
]
cons. 5.2 et les références citées). Même si les conditions de ces
dispositions sont remplies, l'autorité compétente en matière d’étrangers statue
librement (art. 96 LEI). L'article 33 OASA reprend textuellement l'énoncé de
l'article 35 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
(aOLE). La jurisprudence a du reste constaté qu'en matière de placement
éducatif, le législateur fédéral n'entendait pas s'écarter de la pratique et de
la jurisprudence développées jusque-là sous l'égide de l'ancien droit (arrêts
du TAF du 02.12.2014
[
C-2346/2013
]
cons. 5.3; du 31.08.2011
[
C-1403/2011
]
cons. 5.3; du 14.01.2010
[
C-3569/2009
]
cons. 3).
Lors
de l'examen d'une demande d'autorisation de séjour sans activité lucrative, les
autorités de police des étrangers prennent notamment en considération les
motifs humanitaires et les (éventuels) engagements relevant du droit
international, ainsi que l'évolution sociodémographique de la Suisse (art. 3
LEI). Dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités doivent
tenir compte des intérêts publics, ainsi que de la situation personnelle et du
degré d'intégration de l'étranger (cf. art. 96 al. 1 LEI, en relation avec les
art. 4 et 54 al. 2 LEI). A ce propos, l.n ne saurait perdre de vue que la
Suisse, ne pouvant accueillir tous les étrangers qui désirent venir dans ce
pays, mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et
d'immigration. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a rappelé à maintes reprises,
les autorités de police des étrangers sont tenues de tenir compte de cet objectif
d'intérêt public lorsqu'elles statuent en matière d'autorisations (cf.
ATF 135 I 153
cons. 2.2.1;
135
I 143
cons. 2.2 ;
122 II 1
cons. 3a
;
120 Ib 1
cons. 3b et 22 cons. 4a). Aussi, conformément à la pratique et à la
jurisprudence constantes, qui ont été développées sous l'égide de l'ancien
droit et demeurent applicables actuellement, les autorités de police des
étrangers, qui sont confrontées à des abus dans ce domaine, ont-elles le devoir
de s'assurer, avant d'autoriser le séjour en vue d'un placement éducatif,
qu'aucune autre solution n'a pu être trouvée dans le pays d'origine de l'enfant
placé. L'octroi d'une autorisation de séjour (en dérogation aux conditions
d'admission) fondée sur l'article 30 al. 1 let. c LEI ne se justifiera donc que
lorsque l'enfant est orphelin à la fois de père et de mère, ou a été abandonné,
ou encore lorsque ses parents sont dans l'absolue incapacité de s'en occuper.
Il faudra en outre que le placement en Suisse demeure la solution la plus
appropriée (JAAC 67.95 ; arrêts du TAF du 31.08.2011
[
C-1403/2011
]
. Il convient en effet
de ne pas perdre de vue que l'octroi d'une autorisation de séjour pour enfants
placés au sens de l'article 30 al. 1 let. c LEI ne se justifie que dans
l'hypothèse où il n'existe, dans le pays d'origine de l'enfant, aucune solution
alternative de prise en charge, notamment par des membres de sa famille (cf.
notamment à cet égard arrêt du TAF du 14.01.2010
[
C-3569/2009
]
cons. 3 in fine). En
outre, l'Etat de provenance de l'enfant ne saurait se soustraire aux devoirs
qui lui incombent à l'égard de ses propres citoyens, notamment en matière
d'assistance et d'éducation. Dans ce contexte, dans la mesure où elles se
fondent sur une législation et des critères d'appréciation qui leur sont
propres, les autorités de police des étrangers ne sont pas liées par les
décisions prises par les autorités civiles (arrêt du TAF du 31.08.2011
[
C-1403/2011
]
cons. 5.5 et les
références citées).
c)
En l’espèce, la question de savoir si les conditions d'application de l'article
6 al. 1 OPE sont réunies, soit s'il existe un motif important justifiant le
placement de A.X.________ chez sa grand-mère hors procédure d'adoption, a fait
l’objet d'un examen par l’OSAE, qui, dans sa déclaration d’intention du 20 mars
2019 a préavisé favorablement cet accueil en précisant que
« l’autorisation
sera rendue dès réception de la décision d’octroi d’un permis de séjour
»
par le SMIG. Ce point n’a donc plus à être examiné.
Les
recourantes invoquent l’existence de motifs importants. Elles font valoir qu’en
raison du retour de la mère de A.X.________ au Guatemala – pays dans lequel il
n’y aurait aucune possibilité d’emploi décent et où règnerait une situation
d’insécurité pour elle –, il lui serait totalement impossible de
couvrir les besoins de base de l’enfant.
Si
on peut s’étonner avec le DEAS que les recourantes n’aient pas informé
l’autorité inférieure du départ de la mère au Guatemala – lequel est sujet à
caution, la production d’un billet d’avion et de photocopies d’une partie du
passeport de B.X.________ ne permettant pas d’établir avec certitude un retour
définitif –, ce changement de circonstances ne serait quoi qu’il en soit pas de
nature à remettre en cause la décision litigieuse. Même si la Cour de céans
n'ignore pas que la recourante 1 se heurterait à des difficultés, notamment
financières, en cas de retour dans son pays, rien ne permet d'affirmer que ces
difficultés seraient plus graves pour elle que pour n'importe lequel de ses
concitoyens appelés à quitter la Suisse au terme de son séjour, ou que sa
situation serait sans commune mesure avec celle que connaissent ses
compatriotes restés sur place. On ne saurait ainsi tenir compte des
circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires)
affectant l'ensemble de la population restée sur place. L’argument lié à
l’insécurité prévalant au Guatemala, lequel n’est d’ailleurs pas documenté,
n’est en outre pas déterminant. En effet, tant la recourante 1 que sa mère, en
tant que ressortissantes espagnoles, ont le droit de s’établir en Espagne, pays
qui ne connaît pas de problèmes de criminalité analogues à la situation
prévalant au Guatemala telle que décrite dans le recours. En outre, ce ne sont
pas des motifs financiers qui ont incité la mère de la recourante 1 à retourner
au Guatemala puisqu’il est allégué dans le mémoire de recours qu’elle est
contrainte d’y vivre dans un dénuement analogue à celui rencontré en Espagne.
Dès lors, si comme le font valoir les recourantes, la sécurité de la recourante
1 et de sa mère est à tel point compromise au Guatemala, on constate cependant
que tel n’est pas le cas en Espagne. Il apparaît ainsi que le placement en
Suisse de A.X.________ n’est pas la seule solution puisqu’une possibilité de
prise en charge existe en Espagne, pays dans lequel la mère et l’enfant doivent
en outre pouvoir bénéficier de l’aide de l’Etat et ceci même si B.X.________ ne
parvient pas à s’y insérer sur le marché du travail. La décision entreprise
n’est ainsi pas critiquable sur ce point, ce qui ne signifie pas encore qu’elle
doive être maintenue.
5.
Il s’agit en effet encore d’examiner si la
recourante 1 peut invoquer les droits conférés par l’ALCP. On rappelle à cet
égard que la nature des autorisations UE/AELE n'est pas constitutive mais
simplement déclarative (
ATF 136 II 329
cons. 2.2;
134 IV
57
cons.4). Dès que les conditions pour l'octroi d'une autorisation UE/AELE
sont remplies, ce document doit être accordé. Cette autorisation ne fonde ainsi
pas le droit au séjour mais ne fait qu'attester celui dont dispose le
bénéficiaire de l'Accord dans l'État d'accueil (
ATF 136 II 405
cons. 4.4;
ATF
136 II 329
cons. 2 et 3; arrêts du TF du
26.08.2016
[6B_839/2015]
; du
28.01.2016
[2C_296/2015]
cons. 4.2).
a)
En sa qualité de ressortissante espagnole, la recourante 2 entre en
principe dans le champ d’application ratione personae de l’ALCP.
E
n
vertu de l'article 3 al. 1, 1
ère
phrase, de l'Annexe I ALCP (en
relation avec l'article 7 let. d ALCP), les membres de la famille d’une
personne ressortissant d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont
le droit de s’installer avec elle. Selon l'article 3 al. 2 de l'Annexe I ALCP,
sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité,
(a) son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (b) ses
ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa charge et (c) dans le cas de
l’étudiant, son conjoint et leurs enfants à charge. Les parties contractantes
favorisent l’admission de tout membre de la famille qui ne bénéficie pas des
dispositions de ce paragraphe sous a), b) et c), s’il se trouve à la charge ou
vit, dans les pays de provenance, sous le toit du ressortissant d’une partie
contractante. Dans le cas particulier, la question de savoir si l’on peut
déduire de cette disposition que A.X.________ détient un droit au regroupement
familial avec sa grand-mère peut demeurer indécise, pour les motifs qui sont
exposés ci-dessous.
b)
A.X.________ est en effet également de nationalité espagnole et ressortissante
de l’UE. Elle peut donc en principe se prévaloir personnellement des droits
conférés par l’ALCP. Or, en vertu de l'article
24 al. 1 de l’Annexe I ALCP
,
une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité
économique dans le pays de résidence reçoit un titre de séjour d'une durée de
cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales
compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de
moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale
pendant son séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des
risques (let. b).
b/aa) Cette
disposition concerne en principe les catégories suivantes: retraités, personnes
en formation (étudiants, perfectionnement, etc.) ainsi que les autres personnes
sans activité lucrative (par exemple: les rentiers mais aussi les chercheurs
d'emploi), de même que les destinataires de services (séjours pour traitement
médical, cures, etc.; cf. Directive du Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]
concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes
[II. Accord sur la libre circulation des personnes, version avril 2020 –
ci-après: Directives OLCP] ch. 8.2.1).
En outre, la Cour de
justice de l’Union européenne (ci-après : CJUE) a considéré que le droit
de l'Union européenne permet au parent, ressortissant d’un Etat tiers, qui a
effectivement la garde d'un ressortissant européen mineur en bas âge et qui
dispose de ressources suffisantes, de séjourner avec son enfant sur le
territoire de l'Etat membre d'accueil (sur cette question, cf. l’arrêt du
19.10.2004 Zhu et Chen, affaire C-200/02, Recueil de jurisprudence [Rec.], p.
I-9951ss). Le Tribunal fédéral a repris la jurisprudence Zhu et Chen en lien
avec l’article
24 al. 1 de
l’Annexe I ALCP
(à ce sujet, cf.
ATF
135 II 265
cons. 3.3,
139
II 393
cons. 4.2.5 et
142
II 35
cons. 5.2 ; cf. également
ATF
144 II 113
cons. 4.2 et les arrêts du TAF du 16.12.2016
[
F-4469/2014
]
cons. 5.1 et du 15.09.2015
[
C-4116/2013
]
cons. 6.1).
Il a en particulier relevé qu'il s'agit pour l'enfant
ressortissant d'un pays de l'UE d'un droit de séjour «
originaire
»
conféré par l'article 24 Annexe I ALCP (arrêts du TF du
16.03.2016 [2C_943/2015]
cons. 2.2; du
16.03.2016 [2C_944/2015]
cons. 2.2 et les références
citées).
b/bb)
Contrairement à une circulaire de l'ancien Office fédéral des migrations (ODM)
du 13 avril 2007 relative au «
Placement en Suisse d'enfant
ressortissant CE/AELE
», le droit de l'enfant ne saurait dans cette
mesure être dérivé d'un ou des deux parents ressortissant d'un Etat de l'UE. Si
les conditions établies par l’article
24 annexe I ALCP
sont
remplies, un droit de séjour originaire doit être reconnu au mineur (
Blaser
,
in: Code annoté de droit des
migrations, n°22 ad art. 6 ALCP, et les références citées).
b/cc) En
référence à la jurisprudence de la CJUE, le Tribunal fédéral a aussi précisé
que la provenance des moyens suffisants n'est pas déterminante. L'essentiel est
que le citoyen de l'UE dispose de moyens d'existence suffisants quelle que soit
leur origine, propre ou étrangère. Les moyens peuvent provenir d'un membre de
la famille ou d'une tierce personne (cf.
ATF 142 II 35
cons. 5.1;
135 II 265
cons. 3.1
à 3.3; arrêt du TF du
10.07.2017
[2C_337/2017]
cons. 3.3.1; points 29 à 33 de l'arrêt de la Cour de justice
Zhu et Chen
précité). On peut cependant examiner
si les moyens provenant d'un tiers sont effectivement à disposition (
ATF 135 II 265
cons.
3.4). Si l'intéressé devait par la suite néanmoins prétendre à l'aide sociale
ou à des prestations complémentaires, le droit de séjour cesserait conformément
à l'article 24 al. 8 annexe I ALCP et des mesures mettant fin au séjour
pourraient être prises (
ATF 135 II 265
cons. 3.5
et 3.6).
Le
paragraphe 2 de l'article
24 Annexe I ALCP
précise
que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s'ils dépassent
le montant en-dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation
personnelle, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Selon l'article
16
al. 1 OLCP
, tel est le cas si ces moyens dépassent les prestations
d'assistance qui seraient allouées en vertu des directives «
Aide
sociale: concepts et normes de calcul
» de la Conférence suisse des
institutions d'action sociale (CSIAS), à un ressortissant suisse,
éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l'intéressé et compte
tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, on considère que la
condition de l'article
16 al. 1 OLCP
est remplie si les moyens
financiers d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient l'accès
à l'aide sociale (
ATF 135 II 265
cons. 3.3;
arrêts du TF du
04.02.2015 [2C_375/2014]
cons. 3.2
et du
29.01.2015 [2C_470/2014]
cons.
3.2). Comme déjà mentionné ci-dessus, il importe peu, pour apprécier la
situation économique de l'intéressé, que ce dernier génère lui-même ses moyens
financiers ou que ceux-ci lui soient procurés par un tiers (
ATF 142 II 35
cons. 5.1
pp. 43/44;
ATF 135 II 265
cons. 3.3
p. 269 s.; arrêts  du TF du
16.03.2016
[
2C_944/2015
]
cons. 3.1; du
04.02.2015
[
2C_375/2014
]
cons. 3.2; du
29.01.2015
[
2C_470/2014
]
cons. 3.2;
Blaser
,
op. cit., n°8 ad art. 6 ALCP).
c) Il sied
d'appliquer ces principes au cas d'espèce.
c/aa)
Contrairement à l’arrêt Zhu et Chen précité, il ne s’agit en l’espèce pas
d’autoriser le séjour en Suisse d’un enfant avec sa mère, qui a le droit de
garde. Il est en effet prévu que A.X.________ séjourne sans sa mère, dans le
ménage de sa grand-mère et du concubin de celle-ci. Cette extension de la
jurisprudence Zhu et Chen à la constellation du cas d’espèce ne change rien au
principe selon lequel un ressortissant mineur de l’UE peut invoquer pour
lui-même des droits découlant de l’ALCP et ainsi séjourner en Suisse en
application de l’article
24 Annexe I ALCP
(arrêt de
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois du
10.10.2017
[
PE.2017.0042
]
et les
références citées).
Néanmoins,
un tel séjour auprès de tierces personnes qui assurent effectivement la garde
de l'enfant, mais ne disposent pas légalement du droit de garde, ne saurait
avoir lieu sans respecter l’OPE, qui a notamment été adoptée en exécution de la
Convention relative aux droits de l'enfant (CDE ; RS 0.107)) et de la
Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable,
la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité
parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96; RS 0.211.231.011),
afin de garantir au mieux l'intérêt supérieur de l'enfant (cf. art.
3
CDE
) et de procéder en conformité avec les règles du droit civil
régissant les rapports avec les enfants; il appartient aux autorités
compétentes en matière de droit des étrangers de s'en assurer (cf. à ce sujet
aussi
ATF 136 II 78
cons. 4.8
dans le cadre du regroupement familial). Or, on constate à cet égard que le
SPAJ a émis un préavis favorable pour l’accueil de A.X.________ chez sa
grand-mère. Ce service a en particulier considéré que les éléments et les
documents portés à sa connaissance et le résultat de l’enquête sociale
justifiaient cet accueil. Il a précisé qu’une autorisation d’accueil sera
délivrée dès réception de la décision d’octroi d’un permis de séjour par le
SMIG en faveur de l’enfant.
c/bb)
Toutefois, étant donné que l’autorité intimée n’a pas examiné la condition liée
aux moyens financiers nécessaires au sens des articles
24 annexe I ALCP
et
16 al. 1 OLCP
et que
les documents figurant au dossier ne sont pas suffisamment récents pour
permettre à la Cour de céans d’établir si la recourante 2 dispose effectivement
des ressources suffisantes pour elle-même et sa petite-fille, il n’est pas
possible de déterminer si la recourante 1 remplit les conditions pour l’octroi
d’une autorisation UE/AELE. Il convient dès lors de renvoyer la cause au SMIG
pour instruction complémentaire et nouvelle décision. A cette occasion, ce service
est invité à actualiser les documents relatifs à la situation financière de la
grand-mère.
6.
Le recours doit être admis, la décision entreprise annulée et
la cause renvoyée au SMIG pour instruction complémentaire puis nouvelle
décision. Vu le sort du recours, il est statué sans frais, les autorités
cantonales n’en payant pas lorsqu’elles succombent (art. 47 al. 1 et 2
LPJA
). Les recourantes, qui obtiennent gain de
cause et sont assistées d’un mandataire professionnel, peuvent prétendre à des
dépens (art. 48 al. 1
LPJA
). En tenant compte du fait que le mandataire
représentait déjà les recourantes devant le département et qu’il possédait
ainsi une bonne connaissance du dossier, l’activité utile déployée devant la
Cour de céans peut être estimée à six heures. Eu égard au tarif appliqué par la
Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 1'680.00), des débours à
raison de 10 % des honoraires (CHF 168; art. 65
LTFrais
)
et la TVA de 7,7 % (CHF 142.30), l'indemnité de dépens sera fixée au
montant de 1'990.30 francs.
Par ces motifs
,
la cour de droit public
1.
Admet le recours
2.
Annule la
décision du Département de l’économie et de l’action sociale du 31 octobre 2019
ainsi que la décision du Service des migrations du 15 avril 2019.
3.
Renvoie la cause
au SMIG pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des
considérants.
4.
Statue sans
frais et ordonne la restitution aux recourantes de leur avance de frais de 880
francs.
5.
Alloue aux
recourantes une indemnité de dépens de 1'990.30 francs à charge de l’Etat.
Neuchâtel, le 6 août 2020
Art.
3 CDEnf
1. Dans toutes les décisions
qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques
ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives
ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une
considération primordiale.
2. Les Etats parties
s’engagent à assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son
bien-être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs
ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à cette
fin toutes les mesures législatives et administratives appropriées.
3. Les Etats parties veillent
à ce que le fonctionnement des institutions, services et établissements qui ont
la charge des enfants et assurent leur protection soit conforme aux normes
fixées par les autorités compétentes, particulièrement dans le domaine de la
sécurité et de la santé et en ce qui concerne le nombre et la compétence de
leur personnel ainsi que l’existence d’un contrôle approprié.
Art. 24
ALCP-An1
Réglementation du séjour
(1) Une personne ressortissante d’une partie contractante
n’exerçant pas d’activité économique dans l’Etat de résidence et qui ne
bénéficie pas d’un droit de séjour en vertu d’autres dispositions du présent
accord reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins, à condition
qu’elle prouve aux autorités nationales compétentes qu’elle dispose pour
elle-même et les membres de sa famille:
a)
de moyens financiers suffisants pour
ne devoir faire appel à l’aide sociale pendant leur séjour;
b)
d’une assurance-maladie couvrant
l’ensemble des risques
1
.
Les parties contractantes peuvent, quand elles l’estiment
nécessaire, demander la revalidation du titre de séjour au terme des deux
premières années de séjour.
(2) Sont considérés comme suffisants les moyens financiers
nécessaires qui dépassent le montant en dessous duquel les nationaux, eu égard
à leur situation personnelle et, le cas échéant, et à celle des membres de leur
famille, peuvent prétendre à des prestations d’assistance. Lorsque cette
condition ne peut s’appliquer, les moyens financiers du demandeur sont
considérés comme suffisants lorsqu’ils sont supérieurs au niveau de la pension
minimale de sécurité sociale versée par l’Etat d’accueil.
(3) Les personnes qui ont occupé un emploi d’une durée
inférieure à un an sur le territoire d’une partie contractante, peuvent y
séjourner, pourvu qu’ils répondent aux conditions prévues au par. 1 du présent
article. Les allocations de chômage auxquelles ils ont droit conformément aux
dispositions de la législation nationale, le cas échéant complétée par les
dispositions de l’annexe II, sont à considérer comme des moyens financiers au
sens des par. 1 (a) et 2 du présent article.
(4) Un titre de séjour, d’une durée limitée à celle de la
formation ou à un an si la durée de la formation dépasse un an, est délivré à
l’étudiant qui ne dispose pas d’un droit de séjour sur le territoire de l’autre
partie contractante sur la base d’une autre disposition du présent accord et
qui par déclaration ou au choix de l’étudiant par tout autre moyen au moins
équivalent, assure l’autorité nationale concernée de disposer de moyens
financiers afin que lui, son conjoint et leurs enfants à charge, ne fassent
appel, pendant leur séjour, à l’aide sociale de l’Etat d’accueil, et à
condition qu’il soit inscrit dans un établissement agréé pour y suivre, à titre
principal, une formation professionnelle et qu’il dispose d’une
assurance-maladie couvrant l’ensemble des risques. Le présent accord ne règle
ni l’accès à la formation professionnelle, ni l’aide accordée pour leur
entretien aux étudiants visés par le présent article.
(5) Le titre de séjour est automatiquement prolongé pour cinq
ans au moins, tant que les conditions d’admission sont toujours remplies. Pour
l’étudiant, le titre de séjour est prolongé annuellement pour une durée
correspondant à la durée résiduelle de la formation.
(6) Les interruptions de séjour ne dépassant pas six mois
consécutifs ainsi que les absences motivées par l’accomplissement d’obligations
militaires n’affectent pas la validité du titre de séjour.
(7) Le titre de séjour est valable pour l’ensemble du territoire
de l’Etat qui l’a délivré.
(8) Le droit de séjour demeure tant que les bénéficiaires de ce
droit répondent aux conditions prévues au par. 1.
1
En Suisse,
la couverture de l’assurance-maladie pour les personnes qui n’y élisent pas
domicile doit comprendre aussi des prestations en matière d’accident et de
maternité.
Art. 16
OLCP
Moyens financiers
(art. 24 de l’annexe I
de l’Ac. sur la libre circulation des personnes et art. 23 de l’app. 1 de
l’annexe K de la Conv. instituant l’AELE)
1
Les moyens financiers des
ressortissants de l’UE et de l’AELE ainsi que des membres de leur famille sont
réputés suffisants s’ils dépassent les prestations d’assistance qui seraient
allouées en fonction des directives «Aide sociale: concepts et normes de
calcul» (directives CSIAS)
1
, à un ressortissant suisse,
éventuellement aux membres de sa famille, suite à la demande de l’intéressé et
compte tenu de sa situation personnelle.
2
Les moyens financiers d’un
ayant droit à une rente, ressortissant de l’UE ou de l’AELE ainsi que les
membres de sa famille, sont réputés suffisants s’ils dépassent le montant
donnant droit à un ressortissant suisse qui en fait la demande, éventuellement
aux membres de sa famille, à des prestations complémentaires au sens de la loi
fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à
l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité
2
.
1
Disponibles
auprès de la Conférence suisse des institutions d’action sociale (CSIAS),
Mühlenplatz 3, 3000 Berne 13.
2
[RO
1965
541,
1971
32,
1972
2537 ch. III,
1974
1589,
1978
391 ch. II 2,
1985
2017,
1986
699,
1996
2466 annexe ch. 4,
1997
2952,
2000
2687,
2002
685 ch. I 5 701 ch. I
6 3371 annexe ch. 9 3453,
2003
3837 annexe ch. 4,
2006
979 art. 2 ch. 8,
2007
5259 ch. IV. RO
2007
6055 art. 35]. Voir actuellement la loi du 6 oct. 2006 sur les prestations
complémentaires (RS
831.30
).