ne_gerichte · TA.2009.422 · 2010-02-02 · fr
TA.2009.422


Réf. : TA.2009.422-MAP

A.Le 8 octobre
2008, l'Etablissement hospitalier multisite cantonal (ci-après : EHM ou hôpital
neuchâtelois) a fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel
et sur le site internetwww.simap.chun
appel d'offres public relatif à un projet de construction d'un centre
provisoire "mère-enfant" dans le complexe du site de l'Hôpital de
Pourtalès, plus particulièrement des travaux de maçonnerie des pavillons est et
ouest de l'établissement. Sept entreprises, parmi lesquelles X. SA et Y. SA,
ont remis une offre dans le délai fixé au 9 mars 2009 à 17 heures.

Les conditions générales de participation, les critères
d'aptitude et d'adjudication et la pondération de ceux-ci étaient, entre autres,
mentionnés dans le dossier d'appel d'offres "conditions particulières
Hôpital neuchâtelois". Selon le chiffre 1.12 de ce document, l'aptitude du
soumissionnaire était évaluée en fonction de l'organisation qualité pour satisfaire
les exigences du client (pondération de 30 %), de la capacité de formation
professionnelle continue de l'entreprise, avec une liste des effectifs et
désignation de la formation de base (pondération de 30 %), ainsi que de la
quantité et de la qualité des références (pondération de 40 %). Le
soumissionnaire devait atteindre le 66 % de ces critères pour être retenu pour
la suite de la procédure.

Après évaluation de ces critères, seule l'entreprise Y. SA a
atteint le seuil minimal de 66 %. En particulier, X. SA a reçu la note 5
pour l'organisation qualité, la note 1 (insuffisante) pour la capacité de
formation professionnelle continue de l'entreprise et la note 3 pour la
quantité et la qualité des références, soit, après pondération, une note
globale de 3, correspondant à 60 % des critères d'aptitude.

Par décision du 2 novembre 2009, intitulée
"notification d'adjudication  offre non retenue", l'EHM a informé X.
SA que les travaux ont été adjugés à Y. SA. Il a fait valoir que cette
entreprise avait présenté l'offre économiquement la plus avantageuse au sens de
l'article 30 de laLCMPet a au surplus renvoyé à la grille d'évaluation annexée à la décision.

B.X. SA défère
au Tribunal administratif cette décision, dont elle demande l'annulation. Elle
soutient en substance que la décision n'est pas suffisamment motivée et
reproche également à l'autorité adjudicatrice de l'avoir écartée sans droit en
lui attribuant arbitrairement la note 1 au critère "capacité en personnel
et formation de base". Elle relève à cet égard qu'une note supérieure d'un
point lui aurait permis de remplir le seuil minimal de 66 % et, partant, de
passer avec succès les critères d'aptitude.

Elle a par ailleurs
requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

C.Dans ses
observations du 24 novembre 2009, l'EHM conclut au rejet du recours et de la
requête d'effet suspensif. Elle indique que la décision est suffisamment
motivée et conteste le caractère arbitraire de la note attribuée au critère de
la capacité de formation professionnelle.

Y. SA n'a pas déposé d'observations.

D.Invitée à se
déterminer sur les observations de l'EHM, X. SA n'a pas répondu.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté entempsutile et dans les formes légales, le recours est recevable
(art. 43LCMP; 35
LPJA par renvoi de 41LCMP).

2.a) La
recourante fait tout d'abord valoir que la décision du 2 novembre 2009 n'est
pas suffisamment motivée.

Aux termes de
l'article 42 al. 1LCMP,
les décisions du pouvoir adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours au
Tribunal administratif (cf. également art. 15 al. 1AIMP). Sont notamment
réputées décisions sujettes à recours la décision d'exclusion de la procédure
d'adjudication en cours (art. 21LCMP) (art.  15 al. 1bis let. dAIMP; 42 al.  2 let. cLCMP) et la décision
d'adjudication (art. 32) (art. 15 al. 1bis let. eAIMP; 42 al. 2 let. eLCMP).

Les dispositions
d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics
doivent garantir une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires
selon des critères objectifs et vérifiables (art. 13 let. dAIMP). Ainsi, à teneur
de la loi cantonale sur les marchés publics, le dossier de soumission doit
contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la
préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'aptitude
requis ainsi que les preuves à fournir par le soumissionnaire (art. 18 let. eLCMP). Le pouvoir
adjudicateur fixe des critères objectifs et vérifiables pour juger de
l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont trait à la capacité
technique, économique, financière et organisationnelle. Ils sont adaptés en
fonction de la nature et de l'importance du marché (art. 19LCMP). Le pouvoir
adjudicateur vérifie en outre l'aptitude des soumissionnaires sur la base des
critères contenus dans le dossier de soumission (art. 27LCMP). Un
soumissionnaire est exclu de la procédure d'adjudication s'il ne répond pas aux
critères d'aptitude (art. 21 al. 1 let. aLCMP). La décision
d'exclusion, sommairement motivée, est communiquée par le pouvoir adjudicateur
au soumissionnaire concerné, au plus tard en même temps que la décision
d'adjudication (art. 21aLCMP).

Selon l'article 32
al. 1LCMP, la
décision d'adjudication, sommairement motivée, est communiquée aux
soumissionnaires. Elle indique notamment le nom de l'adjudicataire, le montant
de l'adjudication et le tableau final d'appréciation des offres. Le tableau
final d'évaluation des offres mentionne les critères d'adjudication, les
pondérations et les notes obtenues par chaque soumissionnaire. Tous les noms
seront caviardés à l'exception de ceux de l'adjudicataire et du destinataire de
la décision (al. 2).

b) En l'occurrence,
lors de l'évaluation des critères d'aptitude, X. SA a reçu la note 5 pour
l'organisation qualité, la note 1 pour la capacité de formation professionnelle
continue de l'entreprise et la note 3 pour la quantité et la qualité des
références, soit, après pondération, une note globale de 3. Selon les
conditions fixées par le pouvoir adjudicateur, une telle note était
éliminatoire (cf. "conditions particulières hôpital neuchâtelois",
p.11, ch.1.12 in fine, cf. également cons.3b ci-dessous). En considérant que la
recourante ne répondait pas aux critères d'aptitude, l'intimé devait donc, en
application de l'article 21aLCMPprécité, notifier
au soumissionnaire évincé une décision d'exclusion brièvement motivée. Dans le
cas particulier, l'EHM s'est contenté de lui notifier une décision intitulée
"notification d'adjudication  offre non retenue", avec le tableau
d'évaluation des offres.

L'exclusion découle
néanmoins implicitement de l'adjudication du marché (cf. dans ce sens DC 4/2000
S30, avec la note 1, p.124-125). Certes, le libellé de la décision, ainsi
que la mention que l'entreprise Y. SA avait présenté l'offre économiquement la
plus avantageuse au sens de l'article 30LCMPlaissent à penser
que l'offre de cette société a été retenue, au détriment des autres, après
examen des critères d'adjudication. Cela n'a toutefois pas été le cas, puisque
tous les soumissionnaires, à l'exception de l'adjudicataire, ont été éliminés à
l'issue de l'examen des critères d'aptitude, comme cela ressort de la grille
d'évaluation. A la lecture de ce tableau, auquel la décision querellée renvoie,
la recourante a toutefois compris la portée de la décision et a notamment
contesté en temps utile la note attribuée au critère "capacité en
personnel et formation de base du personnel". Elle a également été invitée
à se déterminer sur les motifs complémentaires déposés par l'intimé le 24
novembre 2009, qui porte principalement sur l'évaluation de ce critère. Un
éventuel défaut de motivation de la décision attaquée est donc guéri (Bovay,
Procédure administrative, p.268 et les références). Dans la mesure où le mode
de notification choisi par l'hôpital neuchâtelois n'a pas porté préjudice à la
recourante, il n'apparaît pas non plus utile de renvoyer la cause à l'intimé
pour qu'il rende formellement une décision d'exclusion en application de
l'article 21aLCMP.
Un tel procédé constituerait en effet une vaine formalité et aboutirait à un
allongement inutile de la procédure (cf. dans ce sens ATF133 I 201cons.2.2, p.204).

3.a) La
recourante conteste l'évaluation de son offre, s'agissant du critère d'aptitude
no 4 "capacité en personnel et formation de base du personnel",
qu'elle tient pour arbitraire. La recourante a reçu la note 1 pour ce critère,
soit une note insuffisante au regard du guide romand sur les marchés publics,
document sur lequel s'est fondé l'intimé pour évaluer les offres.

Le pouvoir
adjudicateur fixe des critères objectifs et vérifiables pour juger de
l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont trait à la capacité
technique, économique, financière et organisationnelle. Ils sont adaptés en
fonction de la nature et de l'importance du marché (art. 19LCMPprécité). Le
pouvoir adjudicateur vérifie en outre l'aptitude des soumissionnaires sur la
base des critères contenus dans le dossier de soumission (art. 27LCMP). L'autorité
adjudicatrice dispose d'un large pouvoir d'appréciation à tous les stades de la
procédure. Pour cette raison, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que
sur l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, à l'exclusion du grief
d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de 41LCMP; 16 al. 1 et 2AIMP). Peut constituer
un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi,
le fait d'accorder à certains critères une importance manifestement
disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains
soumissionnaires (RJN
2003, p.301cons.4a,p.323cons.4a et les références). Outre qu'il ne revoit pas l'opportunité, le
Tribunal administratif ne revoit l'appréciation de l'adjudicateur qu'avec
retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances
techniques, repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par
l'ensemble des soumissionnaires et comporte aussi, inévitablement, une
composante subjective. Le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est donc
pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN
2003 p.306cons.6a; ATF125 II 86cons.6).

b) En l'occurrence,
sous la rubrique des critères d'aptitude (ch.1.12 du document "conditions
particulières Hôpital neuchâtelois"), le document d'appel d'offres
précisait ce qui suit :

"1)Organisation
qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client

Certification qualité officielle, en cours de certification
ou présentation succincte de l'organisation qualité propre à l'entreprise qui
démontre que le soumissionnaire s'est organisé et prend des mesures internes
pour satisfaire les exigences du client (type ISO ou équivalent)

4)Capacité
de formation professionnelle continue de l'entreprise

Liste des effectifs du soumissionnaire avec désignation de
la formation de base.

8)Quantité
et qualité des références ()

Le soumissionnaire devra atteindre 66 % de ces critères pour
être retenu pour la suite de la procédure

Pondération des critères : 1)=30 % / 4)=30 % / 8)=40 %"

Sur la base du dossier, l'Autorité de céans constate, avec
l'intimé, que la recourante n'a pas déposé une liste de son personnel avec la
désignation de la formation de base, conformément au critère no 4 précité.
L'offre contient uniquement un organigramme de la direction et une mention que
l'encadrement prévu sur le chantier se compose d'un chef de chantier
"expérimenté" pour la direction générale des travaux, d'un
contremaître "chevronné" et d'une équipe de quatre à six hommes. Plus
loin, on y trouve également une description du concept de management de la qualité,
comprenant notamment une liste de onze responsables, mais cette liste n'indique
pas la formation de base de ces personnes. La recourante fait certes référence
dans son recours à une liste complète de son personnel qu'elle aurait jointe à
l'offre. On ne retrouve toutefois pas un tel document dans le dossier officiel.
La lettre d'accompagnement du 9 mars 2009 et la table des matières du rapport
technique n'en font par ailleurs pas mention. La recourante ne prétend au demeurant
pas que cette liste décrivait également la formation de base du personnel.

La prétention du
pouvoir adjudicateur de connaître l'identité des personnes appelées à
travailler sur le chantier et à vérifier leurs formations est légitime (cf. DC
4/2007 S66, p.208-209). Le soumissionnaire doit s'y conformer dans la mesure
requise. Il ne peut pas s'attendre à ce que l'adjudicateur prenne en compte de
simples affirmations, selon lesquelles le chef de chantier est
"expérimenté" ou encore que le contremaître est
"chevronné". Sur ce point, les informations fournies par la
recourante sont donc insuffisantes au regard des exigences fixées par le
pouvoir adjudicateur. Celui-ci peut en outre, sans faire preuve d'arbitraire,
fonder son appréciation sur la manière dont le candidat présente l'information
(cf. dans ce sens DC 2/2009 S21 et la note 2, p.83). Selon le guide romand sur
les marchés publics, la note 1, qui sanctionne une prestation insuffisante, est
attribuée notamment lorsque la liste du personnel est incomplète. Sur la base
de ces éléments, la solution retenue en l'occurrence par l'intimé ne prête donc
pas le flanc à la critique.

4.La recourante
soutient encore que la note 1 attribuée au critère d'aptitude no 4 est
contradictoire avec la note 5 accordée au critère d'aptitude no 1.

On ne voit toutefois
pas en quoi ces deux notes sont contradictoires, puisqu'elles se réfèrent à des
critères distincts clairement décrits dans le dossier d'appel d'offres. Si la
recourante entend par ce grief critiquer les conditions fixées par
l'adjudicateur pour la qualification des candidats, en faisant valoir que les
deux critères se confondent, elle est en outre forclose. En effet, les
documents de l'appel d'offres qui contiennent ces informations font partie
intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne foi,
les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de
forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès
leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel
d'offres lui-même (ATF 130 I 241cons.4.2,125
I 203cons.3a). Certes, convient-il, en principe, de réserver les effets de
la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou
manifestes, car l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à
un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel
d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le
délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres (ATF130 I 241cons.4.3). En l'espèce, toutefois, les "conditions particulières hôpital
neuchâtelois" remises aux candidats pour préparer les soumissions
énonçaient clairement les critères d'aptitude no 1 et 4. L'appel d'offres
comportait en outre l'indication de la voie de recours. La recourante était
donc en mesure de contester ce point, si elle estimait que les critères 1 et 4
se confondaient, en formant recours contre le dossier de soumission dans les 10
jours suivant la mise à disposition ou la transmission dudit dossier. Ne
l'ayant pas fait, elle est forclose et le grief, invoqué tardivement à ce stade
de la procédure, est en conséquence irrecevable.

5.Au vu de ce
qui précède la décision attaquée n'est pas critiquable et peut être confirmée,
ce qui conduit au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

La Cour de céans ayant statué au fond, la question de
l'octroi de l'effet suspensif requis par la recourante devient sans objet.

6.Les frais de
la procédure sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 47 al. 1
LPJA par renvoi de 41LCMP).
Le tiers intéressé, qui n'a pas déposé d'observations au recours, n'a pas droit
à des dépens (art. 48 al. 1LPJAa contrario, par
renvoi de 41LCMP).

Par ces motifs,LA COUR DE DROIT PUBLIC

1.Rejette le recours,
dans la mesure où il est recevable.

2.Dit que la requête
d'effet suspensif est sans objet.

3.Met à la charge de X.
SA un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs,
montants compensés par son avance de frais.

4.N'alloue aucuns
dépens.

Neuchâtel, le 2 février 2010