ne_gerichte · TA.2002.56 · 2002-05-23 · fr
TA.2002.56


Réf. : TA.2002.56-MAP/yr

A.Par lettre du 16 août 2001, la commune de X. (ci-après : la commune) a
invité le bureau d'ingénieurs R.SA à la contacter afin de discuter de
l'établissement d'une offre portant sur l'étude et la mise en service du
système séparatif des eaux claires et usées dans le cadre de son plan général
d'évacuation des eaux (PGEE).

Sur
la base de ce courrier et de l'entrevue qui a suivi, R.SA a transmis à la
commune, le 19 novembre 2001, son offre d'honoraires, qu'elle a complétée en
date du 27 novembre suivant à la demande de la commune. Scindant ses
prestations d'ingénieurs en deux parties distinctes :"projets définitifs
et appel d'offres" d'une part, "projets d'exécution et direction des
travaux" d'autre part, R.SA a fixé ses honoraires respectivement à 95'000
francs et 216'000 francs.

Par
courrier du 13 février 2002, la commune l'a informé que son offre n'avait pas
été retenue.

B.Le 25 février 2002, R.SA dépose une déclaration de recours devant le Tribunal
administratif contre cette décision, relevant qu'elle n'a pas pu prendre
connaissance du dossier dans le délai de recours et concluant, sous suite de
frais et dépens, à ce qu'il en soit pris acte, à ce que l'effet suspensif soit
octroyé à son recours et à ce que la décision d'adjudication litigieuse soit
annulée.

Dans
ses observations, la commune a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif,
sous suite de frais et dépens.

C.R.SA dépose son recours motivé le 22 mars 2002. Elle fait grief, entre autres,
à la commune de ne pas avoir motivé sa décision de manière conforme aux dispositions
en la matière, d'avoir adjugé le mandat litigieux selon la procédure sur
invitation alors que la valeur de ce marché s'y opposait, d'avoir violé le
principe de transparence en ne mentionnant pas dans le dossier de soumission
les critères d'aptitude requis ainsi que les critères d'adjudication retenus et
leur pondération ou encore d'avoir violé le principe de l'adjudication à
l'offre économiquement la plus avantageuse. Elle reprend ses conclusions
tendant à l'octroi de l'effet suspensif et à l'annulation de la décision
d'adjudication attaquée, sous suite de frais et dépens.

D.Dans ses observations sur le recours, la commune conclut principalement à
son irrecevabilité, au motif que sa lettre du 13 février 2002 ne remplit pas
les conditions formelles de validité d'une décision administrative et,
subsidiairement, à son rejet, sous suite de frais et dépens.

S.SA
conclut pour sa part au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.a) La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999 est
entrée en vigueur le 1er octobre 1999. Elle s'applique à toutes les procédures
pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur ou, si
les marchés sont passés sans appel d'offres, lorsque aucun contrat n'a été
conclu avant son entrée en vigueur (art.48 al.1 LCMP), ce qui est précisément
le cas en l'espèce.

b)
Dans sa déclaration de recours du 25 février 2002, R.SA relève que malgré sa
requête, l'intimée ne lui a pas donné la possibilité de consulter le dossier
dans le délai de recours. Ce fait n'étant pas contesté, il apparaît que les
conditions d'une déclaration de recours - intervenue de surcroît dans le délai
de recours de 10 jours (art.43 LCMP en relation avec l'art.36 al.1 LPJA) -
étaient ainsi réunies. Déposé par ailleurs le 22 mars 2002 dans le délai légal
de 10 jours dès la prise de connaissance, le 14 mars 2002 du dossier, le
recours motivé de R.SA est à cet égard recevable.

c)
La validité d'une décision administrative dépend certes de certaines conditions
formelles, telles que celles de comporter le mot "décision" ou le
verbe "décider", d'indiquer la voie et le délai de recours et d'être
motivée (art.4 al.1 litt.a, c et d LPJA). En matière de marchés publics, la
décision d'adjudication doit être sommairement motivée, communiquée par écrit
aux soumissionnaires et indiquer notamment le nom de l'adjudicataire et le
montant de l'adjudication (art.32 al.1 et 2 LCMP). La commune adjudicatrice ne
saurait cependant se prévaloir des vices dont est entachée sa propre décision,
objet du présent recours, (absence du mot "décision" ou du verbe
"décider", de l'indication de la voie et du délai de recours et
motivation insuffisante) pour contester l'existence même d'une décision
formelle et conclure à l'irrecevabilité du présent recours sans confiner à
l'abus de droit. Au demeurant, l'adjudication d'un marché constitue déjà une
décision au sens technique que lui donne le droit administratif (ATF 125 II 86,
spécialement cons.3 et 4).

2.a) Invoquant en premier lieu le défaut de motivation de la décision d'adjudication,
la recourante conclut pour ce motif déjà à son annulation. La conséquence de
l'absence dans la décision attaquée d'une motivation conforme aux dispositions
sur les marchés publics peut en l'espèce rester indécise, l'adjudication du
marché en cause devant quoi qu'il en soit être annulée pour les motifs qui
seront développés plus loin.

b)
R.SA conteste ensuite le choix de la procédure d'invitation. En vertu de
l'article 9 LCMP, les marchés publics sont en principe adjugés selon la
procédure ouverte ou la procédure sélective (al.1). Lorsque l'accord
intercantonal sur les marchés publics (AIMP) n'est pas applicable, soit en
raison de la valeur du marché, soit en raison des exceptions prévues par
l'accord lui-même, les marchés publics peuvent être adjugés en fonction de leur
valeur, selon la procédure d'invitation ou la procédure de gré à gré. Le
Conseil d'Etat arrête les limites de valeur déterminantes (al.3). Faisant usage
de cette compétence, celui-ci a réservé la procédure d'invitation aux marchés
publics dont la valeur se situe, sans la TVA, en deçà de 263'000 francs
lorsqu'ils portent sur des fournitures ou des prestations de service (art.3
al.1 RCMP).

Il
y a lieu avant tout d'examiner si l'AIMP, qui ne prévoit pas la procédure
d'invitation, est applicable dans le cas particulier. Le marché litigieux ne tombant
pas sous l'une des exceptions au champ d'application prévues par l'article 10
AIMP, il reste à vérifier si sa valeur est inférieure au seuil arrêté, sans la
TVA, à 806'000 francs pour les marchés de fournitures et de services se
rapportant aux secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des
télécommunications (art.7 al.1 litt.c AIMP).

Dans
ses observations, la commune considère que la valeur du marché correspond au
montant de l'offre qu'elle a choisie, à savoir celle de S.SA s'élevant à
219'520 francs, ce qui excluait d'emblée l'application de l'AIMP et permettait,
par voie de conséquence, l'adjudication selon la procédure d'invitation, le
seuil fixé dans le RCMP n'étant de surcroît pas atteint (art.3 al.1 : 263'000).
Cette manière de calculer la valeur du marché en cause n'apparaît à l'évidence
pas satisfaisante. Le montant de l'offre retenue pouvait d'autant moins servir
de référence unique pour déterminer la procédure d'adjudication à suivre que
seules deux offres sur les six déposées étaient compatibles avec la procédure
d'invitation. Dans de telles circonstances, la valeur du marché ne pouvait objectivement
être évaluée qu'en retenant la moyenne de ces six offres (v. RVJ 2002, p.79 ss
et la référence citée). En procédant de cette façon, la valeur du marché
s'élevait, sans la TVA, à 284'132 francs (S.SA : 219'520 francs; O.SA : 211'995
francs; M. SA : 415'000 francs; N. SA: 268'000 francs (estimation); P. SA :
279'278 francs; R.SA : 311'000 francs). Si l'AIMP ne paraissait ainsi pas
devoir s'appliquer en la cause, la procédure d'invitation était toutefois
exclue, le seuil de 263'000 francs étant dépassé. La commune aurait dès lors dû
engager une procédure d'appel d'offres public.

c)
A son avis cependant, la recourante ne saurait remettre en question le choix de
la procédure d'invitation alors qu'elle l'a accepté par acte concluant, allant
même jusqu'à proposer de s'en tenir au plafond de 263'000 francs afin d'éviter
une demande d'offres publique.

Invitée
personnellement par l'intimée à établir une offre, la recourante avait
conscience qu'elle ne prenait pas part à une procédure d'appel d'offres public.
Ce fait ne lui avait d'ailleurs pas échappé. En effet, réalisant que son offre
dépassait le seuil permettant de procéder par invitation, la recourante a, de
sa propre initiative, scindé artificiellement le marché auquel elle était
invitée en "deux parties distinctes" et fixé pour chacune d'elles ses
honoraires ("projets définitifs et appel d'offres" : 95'000 francs/
"projets d'exécution et direction des travaux" : 216'000 francs) afin
"d'éviter une demande d'offres publique puisque le montant des honoraires
relatifs à chaque partie reste inférieur à 263'000 francs (montant
plafond)". Elle est malvenue maintenant à contester le choix de la procédure
en arguant que son offre s'élevait à 311'000 francs (95'000 francs + 216'000
francs), ce qui excluait selon elle d'office la procédure d'invitation.

Elle
n'est ainsi plus recevable à faire valoir le moyen tiré du choix erroné de la
procédure applicable sans encourir le reproche de l'abus de droit. Il lui eût
en effet appartenu d'exprimer ses réserves quant à la procédure choisie (v. ATF
125 I 203; SJ 1999, p.362), à tout le moins au moment du dépôt de son offre, au
lieu d'user d'artifices afin d'adapter son offre à la procédure d'invitation

3.a) La recourante voit en outre une violation du principe de transparence
dans le fait que le dossier de soumission ne contenait aucune information sur
les critères d'aptitude requis ainsi que sur les critères d'adjudication et
leur pondération.

Selon
l'art.30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté
l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir
adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de
déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport
prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer
une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette
réglementation a notamment pour but essentiel d'assurer une concurrence
efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir
l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité
de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de
passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse
des deniers publics (litt.d). Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur est tenu
d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères
d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions;
à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative
qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus
et de manipulations de la part de l'adjudicateur (ATF 125 II 101).

b)
En l'espèce, si la procédure d'invitation a l'avantage de laisser le pouvoir
adjudicateur libre de choisir les entreprises qu'il voudrait voir présenter une
offre dans un marché qu'il se propose d'attribuer, il n'en est pas moins tenu
de respecter les principes fondamentaux que le droit des marchés publics entend
garantir, en particulier la transparence des procédures de passation des
marchés (art.1 al.2 litt.c LCMP). Cela passe notamment par une information
claire dans le dossier de soumission de l'objet et l'étendue du marché, des
critères d'aptitude requis, des critères d'adjudication et leur pondération (v.
art.18, 30 LCMP). En réponse aux reproches formulées sur ce point par la
recourante, l'intimée n'oppose pas de démenti. La Cour de céans en déduit donc
- et le dossier remis par la commune ne permet pas une autre interprétation 
que plusieurs informations indispensables aux soumissionnaires faisaient
défaut, telles que les critères d'adjudication et leur pondération. Si les
offres devaient être établies en fonction du plan général d'évacuation des eaux
de l'intimée, que le Conseil d'Etat a sanctionné le 22 août 2000, on doute fort
que ce plan puisse contenir les critères de l'adjudication en cause. Par
ailleurs, force est de relever que non seulement cette pièce ne figure pas au
dossier remis par la commune mais surtout que celle-ci ne prétend pas que ce
document énoncerait des critères d'adjudication. Or, l'absence de l'indication
des critères d'adjudication dans l'appel d'offres, ou comme en l'espèce dans le
dossier de soumission, constitue une violation grave du principe de la
transparence, qui doit présider à toute adjudication (RFJ 1999, p.332).

Par
ailleurs, même si, comme le laisse supposer le tableau de comparaison établi
par la commune (D.8a), le montant des honoraires était le seul critère pris en
compte pour l'adjudication du marché - ce qui pourrait être contestable au
regard du principe de l'offre économiquement la plus avantageuse défini à
l'article 30 al.2 LCMP)  encore aurait-il fallu que la commune l'indique
clairement dans le dossier de soumission (RFJ précité).

4.Dans
la mesure où en l'état les critères qui ont présidé au choix de l'intimée
n'étaient pas connus de la recourante avant le dépôt de son offre et ne le sont
toujours pas avec précision, le Tribunal administratif n'a d'autre solution que
d'annuler la procédure d'adjudication pour violation grave du principe de la
transparence. Le recours doit ainsi être admis et la procédure d'adjudication
qui a conduit à la décision attaquée annulée. Aucuns frais ne seront mis à la
charge de la recourante (art.47 al.1 LPJA a contrario), qui peut prétendre par
ailleurs des dépens (art.48 LPJA) à la charge exclusive de la commune.

La
Cour de céans ayant statué sur le recours, la question de l'octroi de l'effet
suspensif requis par la recourante devient sans objet.

Par ces
motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Admet le recours en ce sens que la procédure d'adjudication de la commune
portant sur l'étude et la mise en service du système séparatif des eaux claires
et usées est annulée.

2.Dit qu'il n'est pas perçu de frais et ordonne la restitution de son avance
à la recourante.

3.Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge
de l'intimée.

Neuchâtel, le 23 mai 2002

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier                                       Le
président