ne_gerichte · CACIV.2011.12 · 2011-05-03 · fr
CACIV.2011.12


A.X. (ci-après aussi: la société) est une société à
responsabilité limitée de droit suisse avec siège à Colombier (NE). Le 1ernovembre 2010, l'Office du registre du commerce (ci-après aussi: l'office) a
informé le Tribunal civil du district de Boudry que cette société ne
remplissait plus les conditions des articles 727s CO, dans la mesure où elle ne
disposait pas d'un organe de révision inscrit et n'avait pas requis
l'inscription d'une renonciation au contrôle restreint. Une sommation adressée
par l'office à la société le 3 septembre 2010 était jointe à ce courrier.

B.Le 10 janvier 2011, le président du Tribunal civil du
Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers a transmis la requête de l'office
du 1ernovembre 2010 à la société X. en l'informant qu'il ne serait
pas tenu d'audience et qu'elle disposait, en application de l'article 379CPCN, d'un délai de 20
jours pour lui adresser son éventuelle réponse et déposer tous ses éventuels
justificatifs. Passé ce délai, une décision serait rendue. Ce courrier
recommandé n'a pas été réclamé par les représentants de la société.
L'ordonnance a été réexpédiée sous pli simple, le délai de 20 jours étant
rappelé. La société n'a pas réagi. Par ordonnance du 21 février 2011, la
dissolution de la société a été prononcée et l'office des faillites a été
chargé de procéder à sa liquidation.

C.Le 7 mars 2011, la société X. recourt contre cette
ordonnance. Elle fait valoir que, lors d'une assemblée générale extraordinaire
des associés du 7 mars 2011, dont procès-verbal authentique a été dressé par Me
Z., notaire à[], elle a procédé à la
nomination d'un organe de révision en même temps que ses statuts ont été
révisés. Une réquisition d'inscription ayant été adressée le jour même à l'Office
du registre du  commerce, la société a ainsi formellement pallié la carence
dans son organisation. Elle expose par ailleurs que si on peut lui reprocher un
manque de réaction entre les premières sommations et le prononcé de dissolution
du 21 février 2011, elle a, en une semaine, comblé les manquements qui lui
étaient reprochés. Elle invoque à ce titre l'article317
CPC.

D.Le dossier de la cause a été transmis par le Tribunal
régional à l'autorité de céans le 7 avril 2011.

C
O N S I D E R A N T

1.Selon l'article 405 al. 1 du Code de procédure civile fédéral
entré en vigueur au 1erjanvier 2011, les recours sont régis par le
droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties. Le
Tribunal fédéral a confirmé, dans un arrêt du 31 mars 2011 (4A_80/2011),
qu'il faut entendre par communication au sens de cette disposition l'expédition
de la décision en cause. Ainsi, l'ordonnance querellée ayant été notifiée en
2011, le recours est soumis au Code de procédure civile fédéral.

Interjeté
dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable (art. 308 à 310, 314
CPC).

2.Selon l'article731b CO, lorsque
la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ces organes
n'est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier
ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu'il prenne les mesures
nécessaires. Le juge peut notamment prononcer la dissolution de la société et
ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731b, al.1, ch.3 CO). Il ne s'agit pas à
proprement parler d'un jugement de faillite, mais d'un mode de liquidation
officielle de la société suivant par analogie les articles 221ss LP. Une telle
décision, prise par le tribunal de première instance selon la procédure
sommaire de l'ancien droit cantonal de procédure, est désormais susceptible
d'un appel selon les articles 308 ss CPC. Saisie, la Cour d'appel civile
examine l'appel sous l'angle du respect des conditions d'application de
l'article 731b CO et non pas sous celui des conditions d'annulation de la
faillite de l'article 174 LP (CCC du 28 octobre 2010 dans la causeCCC.2010.147et références citées).

L'article731b CO, dans sa teneur du 16 décembre 2005, en
vigueur dès le 1er janvier 2008, décrit les interventions possibles du juge en
cas de carences dans l'organisation de la société. La disposition légale donne
trois exemples de mesures possibles, soit la fixation d'un délai pour rétablir
la situation légale, sous peine de dissolution (chiffre 1) ; la nomination de
l'organe qui fait défaut ou d'un commissaire (chiffre 2) ; enfin, la
dissolution et la liquidation selon les dispositions applicables à la faillite
(chiffre 3). A ce sujet, le Message indiquait que, « de manière semblable
à la dissolution de la société pour de justes motifs (cf. art. 736, ch. 4 CO),
le tribunal doit avoir une liberté daction suffisante : en effet, il doit
prendre en considération les circonstances concrètes Il appartient au juge de
prendre les mesures commandées par les circonstances afin dassurer la mise en
uvre des dispositions impératives de la loi » (FF
2002 p. 3028). En dautres termes, le juge ne peut se borner à sanctionner
une situation non conforme à la loi et il doit intervenir dabord comme un
organe de surveillance, visant la correction des carences constatées.

3.Selon l'article317 al. 1 CPC,
au stade de l'appel, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte qu'aux conditions suivantes : ils sont invoqués ou produits sans retard
(litt.a) et ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première
instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise (litt.b). Cette disposition recouvre les nova proprement dits comme les
nova improprement dits. Ainsi, les faits qui ne se sont produits qu'après la
décision de première instance peuvent être invoqués au stade de l'appel (Spühler,
in Commentaire bâlois du CPC, n. 2 et 4 ad art. 317 CPC). Un auteur de doctrine
évoque l'éventualité qu'un tribunal d'appel puisse refuser, sans formalisme
excessif, de prendre en considération un fait nouveau dont la survenance est
entièrement entre les mains de la partie concernée, par application analogique
de l'article317 al.1 litt.b CPC. Il relève
cependant que s'agissant d'une exception au principe, une approche restrictive
s'impose (Philippin, in JT 2010 I 362, p. 364).

4.a) En l'espèce, le juge de première instance a respecté les
dispositions duCPCNrelatives à la procédure sommaire, alors applicables. En effet, comme
l'exigeait la jurisprudence de la Cour de cassation civile (arrêt du 28.10.2010
en la causeCCC.2010.147),
il a dûment informé la recourante, par courrier du 10 janvier 2011, qu'il ne
serait pas tenu d'audience et qu'elle disposait, en application de l'article
379 CPCN, d'un délai de 20 jours pour lui adresser une éventuelle réponse et
pour déposer ses éventuels justificatifs. Le recommandé n'a pas été retiré ; il
a été réexpédié sous courrier ordinaire avec un nouveau délai de 20 jours pour
les observations. La société est restée inactive.

Sous
l'angle de l'article731b CO, la décision
querellée est plus douteuse. Certes, la Cour de cassation civile a confirmé une
décision de dissolution et liquidation selon les règles de la faillite lorsque
le juge avait émis un avertissement clair quant aux conséquences de la carence
d'organisation constatée et offert à la partie concernée la possibilité de
s'exprimer (arrêt du 11.04.2011 en la cause CCC.2010.190, non publiée sur le
web). On peut ici se demander si le premier juge a rempli son office d'organe de
surveillance, qui ne doit recourir à la sanction ultime de la dissolution
suivie d'une liquidation qu'en dernier recours. En effet et contrairement à la
situation de l'arrêt précité, il n'a pas clairement informé la recourante dans
son courrier du 10 janvier 2011 des mesures concrètes qu'il envisageait. Il
s'est borné à l'interpeller sur un courrier de l'office du 1ernovembre 2010 qui ne faisait que requérir le juge "conformément à la
loi". La question peut toutefois rester ouverte, l'appel devant être admis
pour les motifs qui suivent.

b) Le
fait que la cause soit soumise au nouveau Code de procédure civile fédéral intervient
également dans la résolution du litige. Contrairement à l'affaire précitée,
dans laquelle la société avait aussi, dans l'intervalle du délai de recours,
entrepris des démarches en vue de régulariser sa situation, élément de fait qui
ne pouvait être pris en considération dans le cadre d'un recours en cassation
puisqu'intervenu postérieurement au jugement attaqué, l'article317 al. 1 CPCimpose désormais de prendre en compte
des nova proprement dits. Ainsi, il y a lieu de constater que le 7 mars 2011,
lors d'une assemblée générale extraordinaire de la société, celle-ci a nommé la
société D. SA en qualité d'organe de révision de la société. Le mandat a été
accepté. Ces démarches de régularisation ont été effectuées durant le délai de
recours et annoncées avec celui-ci, si bien que l'on doit considérer que la
condition à la prise en compte de ces faits nouveaux, à savoir qu'ils soient
invoqués sans retard, est réalisée. Certes, la survenance de ce fait nouveau
était entièrement entre les mains de la partie concernée (JT 2010 I 362, note
p. 364); il ne se justifie cependant pas de restreindre in casu l'application de
l'article317 al. 1 CPC, qui admet les nova
proprement dits sans exclure ceux qui sont purement potestatifs, d'autant plus
que la ratio legis de l'article731b COest
d'amener la société à se doter des organes légaux, la dissolution ne pouvant
intervenir que comme solution ultime, après l'échec d'autres mesures. En admettant
la prise en compte des faits nouveaux, l'Autorité de céans se place dans son
rôle d'organe de surveillance, visant à la correction des carences constatées, et
non à simplement sanctionner une situation non conforme à la loi.

5.Vu ce qui précède, l'appel est bien fondé. L'ordonnance du 21
février 2011 sera annulée.

Conformément
à la jurisprudence que la Cour civile du Tribunal cantonal appliquait en matière
d'annulation de faillite lorsque la procédure de recours avait été rendue
nécessaire par le comportement du justiciable, qui n'avait pas acquitté une de
ses dettes, conduisant à la mise en faillite (par exemple, arrêt du 2.11.10,
HR.2010.24, c.5, non publiée sur le web), il se justifie dans le cas présent de
laisser les frais de la procédure de recours à la charge de la recourante,
celle-ci ayant rendu la procédure nécessaire par son inaction. Il ne sera pas alloué
de dépens.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL
CIVILE

1.Admet l'appel et
annule l'ordonnance du 21 février 2011.

2.Dit que les
frais de justice, arrêtés à500 francs, seront mis à la charge de la
recourante qui les a avancés.

3.N'alloue pas de
dépens.

Neuchâtel, le 3 mai 2011

1Lorsque la société ne possède pas
tous les organes prescrits ou quun de ces organes nest pas composé
conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au
registre du commerce peut requérir du juge quil prenne les mesures nécessaires.
Le juge peut notamment:

1.

fixer un délai à la société pour rétablir
la situation légale, sous peine de dissolution;

2.

nommer lorgane qui fait défaut ou un
commissaire;

3.

prononcer la dissolution de la société et
ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite.

2Si le juge nomme lorgane qui fait
défaut ou un commissaire, il détermine la durée pour laquelle la nomination est
valable. Il astreint la société à supporter les frais et à verser une provision
aux personnes nommées.

3La société peut, pour de justes
motifs, demander au juge la révocation de personnes quil a nommées

Faits et moyens de preuve nouveaux;
modification de la demande

1Les faits et moyens de preuve nouveaux
ne sont pris en compte quaux conditions suivantes:

a. ils sont invoqués ou produits sans retard;

b. ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la
première instance bien que la partie qui sen prévaut ait fait preuve de la
diligence requise.

2La demande ne peut être modifiée que
si:

a. les conditions fixées à lart. 227, al. 1, sont remplies;

b. la modification repose sur des faits ou des moyens de
preuve nouveaux.

Art. 727fDésignation
dun réviseur par le tribunal

Lart. 727fCO instaure une procédure de
désignation de lorgane de révision par le tribunal. Vu la nouvelle
réglementation en cas de carences dans lorganisation de la société (cf.
ci-après lart. 731bP CO), cette disposition peut être abrogée.

Art. 731b (nouveau)Carences dans lorganisation de la société Le projet prévoit une procédure
entièrement nouvelle lors de carences dans lorganisation de la société. Une
nouvelle réglementation savère nécessaire pour les motifs suivants:

 Lorsquune société anonyme ne désigne pas elle-même
un organe de révision, le juge nomme un organe de révision sur la base de
lart. 727fCO. Cette disposition sest toutefois avérée imparfaite en
pratique; en effet, les réviseurs nacceptent généralement un mandat que sur
provision; en outre, les mesures coercitives judiciaires envisageables se sont
révélées peu claires et insuffisantes.

 Dans le cadre de la révision du droit de la tutelle,
les mesures tutélaires devraient être limitées aux personnes physiques. Il
convient donc de remplacer la possibilité de désigner un curateur à une
personne morale selon lart. 393, ch. 4, CC.

 Les bases légales actuelles relatives aux carences
dans lorganisation de sociétés sont nombreuses et touffues; en outre, elles ne
font pas lobjet dune coordination satisfaisante77.

Cette disposition institue une réglementation uniforme
afin de sanctionner et de remédier à lensemble des carences dans
lorganisation légalement prescrite dune société. Elle vise aussi bien
labsence dun organe obligatoire que sa composition non conforme aux
prescriptions. Par rapport au droit en vigueur, le projet naccroît pas les cas
dans lesquels il sagit dassurer la mise en oeuvre de dispositions
impératives; il les régit uniquement de manière uniforme. Il couvre notamment
les situations suivantes: lincapacité civile dun organe social, labsence de
conseil dadministration (art. 707 CO), labsence de président du conseil
dadministration (art. 711 CO), labsence dorgane de révision (art. 727 CO),
la violation des exigences relatives aux qualifications et à lindépendance de
lorgane de révision (art. 727ass CO) ainsi que le non-respect des
règles concernant le domicile (art. 718, al. 3, P CO et art. 727, al. 2, CO).

De manière semblable à la dissolution de la société
pour de justes motifs (cf. art. 736, ch. 4, CO), le tribunal doit avoir une
liberté daction suffisante: en effet, il doit prendre en considération les circonstances
concrètes; de plus, autant labsence dun organe que les mesures de contrainte
peuvent affecter non seulement la société et ses actionnaires, mais aussi des
tiers (en particulier les créanciers et les travailleurs).