ne_gerichte · TA.2005.6 · 2006-10-24 · fr
TA.2005.6


Réf. :
TA.2005.6-DIV/amp

A.X. s'est
présenté aux examens du notariat à deux reprises lors des sessions d'automne
2003 et de printemps 2004. La première fois, il a échoué aux examens écrits et
à l'oral. Lors de sa deuxième tentative, il a réussi l'examen oral, mais a subi
un nouvel échec aux épreuves écrites.

Autorisé le 2
septembre 2004 par le Département de la Justice, de la Santé et de la Sécurité
à se présenter une troisième fois à l'examen écrit, X. a subi cette épreuve le
24 novembre (thème successoral) et le 1er décembre 2004 (thème commercial).

X. a été entendu par
la Commission d'examen du notariat (ci-après: la commission) le 8 décembre 2004
à 16h30. A l'issue de cette audition, qui a duré 45 minutes, la commission a
délibéré à huis clos pour finalement décider que les épreuves écrites étaient
insuffisantes. A l'occasion du prononcé du résultat, X. a été informé des
qualités et défauts de ses travaux. Cette troisième tentative malheureuse
consacre l'échec définitif de l'intéressé. La décision d'échec a été envoyée au
candidat le 14 décembre 2004.

B.Par recours du
5 janvier 2005, X. défère ce prononcé au Tribunal administratif. Il conclut
principalement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause
à l'intimée, statuant dans une autre composition, pour nouvelle décision,
subsidiairement au renvoi simple de la cause et nouvelle décision, très
subsidiairement à l'annulation de la session écrite et nouvel examen avec un
jury différent et enfin encore plus subsidiairement, à l'annulation de la
session écrite et nouvel examen, le tout, sous suite de frais et dépens. Il met
tout d'abord en cause la régularité de la procédure en invoquant une violation
du droit d'être entendu. Il relève ensuite que la commission s'est laissée
guider par des critères hors de propos et insoutenables et que, en ce qui
concerne le thème commercial, elle l'a chargé d'accomplir un acte juridiquement
impossible selon le droit positif. A l'appui de son recours, il demande
l'audition d'un membre de la commission, du responsable du Registre du commerce
et d'une collaboratrice du service des contributions. Au préalable enfin, il
requiert la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la demande de
reconsidération qu'il a déposée auprès de l'intimée.

C.Dans ses
observations du 25 février 2005, l'intimée conclut au rejet du recours.
Reprenant les motifs exprimés oralement le 8 décembre 2004, elle fait valoir
que le candidat a pu défendre au cours de l'audition les solutions adoptées et
répondre aux questions posées par les membres de la commission. A l'issue de
l'audition, elle a délibéré à huis clos et, après avoir réintroduit
l'intéressé, l'a informé de son échec tout en lui en indiquant les motifs.

D.L'Autorité de
céans a demandé à la commission des précisions sur le déroulement de la
procédure d'audition des candidats. Le recourant a produit des observations
complémentaires.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.En vertu du
principe de l'effet dévolutif (art.39 LPJA), l'autorité dont la décision est
attaquée n'a pas à entrer en matière sur une demande de reconsidération
présentée alors qu'un recours est pendant contre cette décision (v.Schaer,
Procédure administrative, p.166 ad art.39 LPJA, note 1 et la jurisprudence
citée). Conséquemment, l'Autorité de céans n'a pas à suspendre l'instruction de
la présente cause, comme le recourant le demande dans son recours à la suite de
la requête en reconsidération déposée subséquemment au recours auprès de
l'intimée le 22 février 2005.

3.a) Le jury qui
fait passer les examens dispose d'une certaine marge d'appréciation pour
évaluer la prestation d'un candidat. La note qu'il attribue dépend de circonstances
qu'il est le mieux à même d'apprécier. Il en résulte que, de jurisprudence
constante, le pouvoir de cognition de la Cour de céans est limité dans le
domaine du contrôle de l'évaluation d'un examen, en ce sens que le Tribunal
administratif se borne à vérifier si le jury n'a pas excédé ou abusé de son
pouvoir d'appréciation (RJN 1996, p.159, 1989,
p.188, 1980-1981, p.154). Cette limitation est admise par le Tribunal fédéral
qui observe une retenue particulièrement marquée, même lorsque les épreuves
portent sur l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique, parce que
l'évaluation repose notamment sur une comparaison des candidats et qu'elle
comporte aussi, inévitablement, une composante subjective propre aux experts ou
aux examinateurs; en principe, il n'annule donc le prononcé attaqué que si l'autorité
intimée s'est laissée guider par des considérations étrangères à l'évaluation
du résultat (ATF121
I 230,118
Ia 495,105
Ia 191). Ainsi, le choix et la formulation des questions, le déroulement de
l'examen, les critères adoptés par les responsables de la correction pour
parvenir à la note incriminée et surtout l'appréciation des connaissances
scientifiques d'un candidat à un examen relèvent avant tout du jury,
particulièrement lorsqu'il s'agit d'une épreuve orale. Il est vrai que,
s'agissant de l'appréciation d'un examen écrit, cette limitation du pouvoir
d'examen est moins stricte que par rapport au contrôle des examens oraux,
notamment parce qu'il n'est pas impossible, dans ce cas, de reconstituer les
faits de façon complète (Garrone, Les dix ans d'un organe de recours
original : La Commission de Recours de l'Université, SJ 1987, p.401 ss,
410-412;Johnson, La Commission de Recours de l'Université de Genève,
SJZ 88 (1992), p.2 ss, 5).

En revanche,
et à l'inverse des griefs qui visent l'évaluation des connaissances du
candidat, la Cour de céans, à l'instar du Tribunal fédéral, examine librement
les éventuels vices de procédure ou de déroulement de l'examen (ATF
106 Ia 3;Garrone, op.cit., p.410;Johnson, op.cit., p.5). Le
Tribunal administratif peut donc revoir librement si le jury était composé
régulièrement ou si un membre du collège d'examens se trouvait dans une
situation faisant douter de son aptitude à faire passer les épreuves, par
exemple.

b) Selon l'article 14
al.2 de la loi sur le notariat (LN, RSN 166.10), l'examen
porte sur les connaissances juridiques nécessaires et les aptitudes
professionnelles du candidat. Il comprend deux épreuves écrites à raison de
deux séances de quatre heures consistant dans la rédaction d'au moins un acte
notarié par séance, d'après des thèmes choisis dans des matières différentes
(art.17 du règlement d'exécution de la loi sur le notariat,RLN, RSN 166.101) et deux
examens oraux de quatre heures consécutives à dix jours d'intervalle, portant
sur les matières de droit public, privé et de notariat envisagées sous l'angle
notarial (art.18RLN).
La commission apprécie globalement l'examen écrit, d'une part, et l'examen
oral, d'autre part. Elle entend le candidat avant d'apprécier l'examen écrit.
L'examen est jugé suffisant ou insuffisant. Pour réussir, le candidat doit être
suffisant à l'examen écrit et à l'examen oral. L'examen jugé suffisant est
acquis au candidat (art.19RLN).
La commission délibère et vote à huis clos. Elle tient un procès-verbal
succinct de ses opérations, lequel est déposé au département (art.20). Si le
candidat échoue lors de sa troisième tentative, ou s'il ne se présente pas à la
session qui a suivi le deuxième échec, il n'est plus admis à se présenter à
nouveau (art.21).

4.a) En premier
lieu, le recourant met en cause la régularité de la procédure.

Il soutient
tout d'abord que l'audition préalable aux délibérations de la commission telle
qu'elle est pratiquée viole le droit d'être entendu des candidats. D'après sa
description, ceux-ci sont invités à défendre leurs travaux et, leur temps de
parole échu, n'ont plus la possibilité de répliquer aux arguments et aux
critiques de la commission. Il relève à cet égard que l'un des experts lui a
reproché lors de la motivation une "faute lourde" sans qu'il n'ait eu
l'occasion de s'expliquer sur ce point. Selon le recourant, la procédure qui
prévoit l'audition du candidat ne peut avoir de sens que si une occasion lui
est donnée de prendre position sur une critique exprimée. L'audition ne peut se
limiter à répéter les solutions consignées dans les actes, dans l'ignorance des
critiques qui seront adressées et que le candidat peut d'autant moins prévoir
lorsqu'elles sont gravement erronées. L'intéressé se fonde sur un arrêt du
Tribunal fédéral en matière d'arbitrage (ATF
130 III 35) aux termes duquel la Haute Cour avait censuré une sentence
arbitrale au motif que le tribunal arbitral avait basé sa décision sur un argument
juridique inattendu et imprévisible sans avoir entendu les parties au
préalable.

b) X. ne peut
valablement invoquer une violation de l'article29 al.2 de la Constitution
fédérale, comme garantie minimale du droit d'être entendu, à mesure que
cette disposition n'accorde pas au candidat subissant un examen un droit de
s'exprimer sur ses prestations avant une décision négative. L'examen peut en
effet être apprécié par les experts à la lumière des critères d'examen, sans
explications complémentaires de la part du candidat (ATF
113 Ia 288;121
I 225, cons.2b, p.227; SJ 1994 p.161; RJN 1989, p. 186). L'arrêt récent du
Tribunal fédéral cité par le recourant (ATF
130 III 35), qui ne traite pas spécifiquement de la problématique de
l'audition au cours d'un examen, n'est donc pas propre à remettre en cause la
jurisprudence en la matière. L'article 6 CEDH n'offre en outre pas de
protection plus étendue que l'article constitutionnel précité (v. notamment
arrêt non publié du Tribunal fédéral du 06.10.00, [2P.104/2000],
cons.3a) ou les garanties cantonales découlant de l'article 28 Constitution neuchâteloise.

Le recourant peut par
contre se fonder sur l'article 19 al.1RLN, lequel étend la
garantie minimale du droit d'être entendu de l'article29 al.2 Cst.féd, en imposant
expressément l'audition du candidat avant les délibérations. Il convient donc
d'examiner si la commission a violé cette disposition.

Le libellé de
l'article 19 al.1RLN("[la commission] entend le candidat avant d'apprécier l'examen
écrit") ne donne guère de précision sur le déroulement de l'audition.
Celle-ci est obligatoire et précède les délibérations finales. Selon la
pratique actuelle, appliquée depuis plusieurs années, le candidat est invité au
cours de cette audition à défendre ses travaux, à soulever des problèmes rencontrés
lors de la réalisation des thèmes, puis, cas échéant, à répondre aux questions
de la commission. Ces questions sont en rapport avec des critiques
sous-jacentes et permettent donc au candidat d'éclaircir certains points. En
conséquence, il est faux de prétendre qu'après son tour de parole, le candidat
est réduit au silence. D'ailleurs, selon la commission, l'audition apparaît
être une discussion ouverte entre juristes (v. observations du 20.06.05), ce
que le recourant ne conteste finalement pas (observations du 31.08.05, p.2, b).
En revanche, après les délibérations finales, le candidat n'est plus invité à
s'expliquer sur les critiques, lesquelles n'ont pas nécessairement été
soulevées et, partant, débattues, lors de l'audition. C'est précisément ce qui
s'est passé sur la question fiscale (application ou non de l'article 172 LIFD
dans le cas successoral, v. cons.5a ci-dessous). Il est toutefois douteux que
cela puisse constituer une violation de l'article 19 al.1RLNpour les motifs qui
suivent.

Bien qu'ayant déjà
procédé à un échange de vues sur les actes rédigés (v. observations du
25.02.05, p.2, no 2.1), la commission n'a pas encore définitivement arrêté sa
décision lorsqu'elle entend les candidats et il est encore théoriquement possible
d'influencer le résultat. En ce sens, l'entretien doit être considéré comme une
composante (orale) de l'examen écrit. Or, il appartient avant tout au jury 
qui est plus à même d'apprécier les capacités de la personne examinée  de
déterminer le déroulement (formulation et contenu des questions) de l'examen
(v. cons.3a ci-dessus) et, cas échéant, de circonscrire les débats. Le but de
l'audition est de permettre une évaluation plus approfondie de la prestation
(RJN 1989, p.188) et non pas de procéder à une analyse méthodique de
l'appréciation effectuée par la commission.

Cela étant, la
commission se doit tout de même de respecter des exigences formelles minimales,
notamment de garantir une certaine égalité de traitement entre les candidats
(RJN 1989, p.186). Or, force est de constater que la limitation de la discussion
peut être créatrice d'inégalités. La commission pourrait par exemple discuter
avec des candidats d'un problème important qu'elle aurait découvert après plusieurs
auditions. Il en va de même lorsqu'un candidat soulève spontanément une difficulté
qui avait échappé aux experts et qui concernent plusieurs candidats ayant déjà
été entendus et évalués. Le recourant ne prétend toutefois pas que ce serait
ici le cas, et pour cause, puisqu'il était le seul à se présenter lors de cette
session. Pour le surplus, il connaissait cette pratique et a eu l'occasion de
se préparer à l'entretien. Enfin, tous les candidats sont mis sur pied
d'égalité et il n'est en l'espèce pas contesté que X. a été en mesure d'exercer
son droit d'être entendu de la même manière que ses prédécesseurs.

Au demeurant, le
recourant fonde la violation du droit d'être entendu sur le fait qu'il n'a pas
pu s'exprimer lorsque est survenue la critique selon laquelle il avait commis
"une faute très lourde" en omettant de requérir des autorités
fiscales une autorisation préalable, ainsi que le prévoit l'article172 LIFD.
L'intimée a toutefois relevé que cet élément à lui seul ne rendait pas l'acte
insuffisant (observations du 25.02.05, p.4), ce que le recourant ne conteste
pas (observations complémentaires du 31.08.05, p.2). Certes, de jurisprudence
constante, lorsque est en cause la garantie du droit constitutionnel, l'intéressé
n'a pas à prouver que s'il avait été entendu, la décision eût été différente:
il suffit qu'il établisse qu'il n'a pas pu exercer son droit. Il s'agit de la
nature formelle du droit d'être entendu (v. entre autresATF 122 II 469,120
Ib 379;RJN 2002, p.335et les références). En
revanche, lorsque la protection du droit cantonal est plus étendue que celle de
l'article29 al.2 Cst.féd.,
comme c'est le cas en l'espèce (v. ci-dessus), le droit d'être entendu perd son
caractère formel, en ce sens que sa violation n'est un motif d'annulation que
si elle est préjudiciable à la partie qui ne s'est pas exprimée (v.Moor,
droit administratif, vol.II, Berne 2002, p. 282s,Grisel, Traité de
droit administratif, vol.I, p.380 et les références); or une éventuelle
violation de l'article 19 al.1RLNn'a de toute façon eu
en l'espèce aucune influence sur le résultat (v. à ce sujet cons.5 ci-dessous).

c) Le recourant
estime encore que la commission n'a pas suffisamment motivé sa décision. Le
fait de n'avoir pas tenu de procès-verbal détaillé ou de n'avoir pas laissé de
traces, même sommaires, des motifs de l'échec constitue selon lui une violation
du droit d'être entendu.

Lorsque la décision porte sur le résultat d'un examen et que
l'appréciation des experts est contestée, l'autorité satisfait aux exigences de
l'article29 al. 2 Cst.féd.
si elle indique au candidat, de façon même succincte, les défauts qui entachent
ses réponses et la solution qui était attendue de lui et qui eût été tenue pour
correcte(SJ 1994, p. 161,
cons.1b p.163). La garantie minimale constitutionnelle n'exige pas que la
motivation soit fournie par écrit; celle-ci peut donc être orale, à moins que
le droit cantonal n'en dispose autrement (SJ 1994 p.161, cons.1b p.162), ce qui
n'est pas le cas en l'espèce. De plus, ni la constitution fédérale, ni le droit
cantonal n'imposent la tenue d'un procès-verbal détaillé (ATF2P.104/2000,
cons.3d, bb, en relation avec l'art.20 al.2RLN).

Compte tenu de ce qui
précède, le recourant ne peut valablement critiquer l'absence de procès-verbal
détaillé. A bien lire son recours, il laisse également entendre qu'un certain
nombre de critiques ne sont survenues qu'au stade du recours, dans les
observations de l'intimée du 25 février 2005. Celle-ci conteste ce point (v.
observations du 25.02.05, p.2ss, no 2.2 et 2.6, du 20.06.05, p.2). En l'absence
toutefois de procès-verbal d'examen, il est vain de prétendre que la commission
n'a divulgué certains motifs qu'au stade du recours. Au demeurant, même à
supposer que cela soit le cas, la jurisprudence considère qu'un éventuel défaut
de motivation est réparé lorsque dans la procédure de recours, le recourant a
eu la possibilité de déposer un mémoire complémentaire et de prendre position
sur les motifs contenus dans la réponse de l'autorité intimée (SJ 1994, p.164
et les références). Précisément, le recourant a bénéficié d'une telle opportunité
et a expressément renoncé à se déterminer sur l'argumentation de la commission
(v. observations du 31.08.05, p.1).

5.a) Pour le
surplus, l'intéressé critique l'une des appréciations du thème successoral. Le
travail consistait à procéder pour le compte d'une hoirie (dans laquelle
figurait un pupille sous tutelle et une personne domiciliée à l'étranger) au
partage successoral des actifs nets d'une succession comprenant un immeuble
locatif qui devait préalablement être constitué en propriété par étages. Le
recourant n'admet pas l'erreur selon laquelle il aurait omis de demander une
autorisation préalable des autorités fiscales en vertu de l'article172 LIFD. Il ressort
des différentes pièces du dossier que cette question est sujette à controverse
et que l'erreur n'apparaît pas évidente. Cela étant, l'Autorité de céans peut
se dispenser d'examiner si l'appréciation sur ce point précis de la commission
est arbitraire. En effet, l'intimée et le recourant admettent que cet élément
n'est pas déterminant dans l'appréciation globale (v. observations du 25.02.05,
p. 4, du 31.08.05, p.2). Par ailleurs, le recourant ne conteste pas les autres
erreurs du thème successoral relevées par la commission. Il est renvoyé pour les
détails aux explications convaincantes de cette autorité (observations du
25.02.2005 p.3 à 5).

b) Le recourant
prétend encore que le travail commercial, qui consistait à dresser le ou les
actes authentiques nécessaires à la transformation d'une raison individuelle
inscrite au registre du commerce en société anonyme, était impossible à
effectuer selon le droit positif, puisque ni l'article181 CO, ni la Loi sur la
Fusion (LFus, RS 221.301)
n'étaient applicables.

Conformément à
l'article 14 al.2LN, l'examena pour but d'évaluer les connaissances juridiques,
théoriques et pratiques ainsi que les aptitudes professionnelles du candidat.Le thème en question est en relation directe avec les
modifications légales ayant débouché sur l'adoption de la LFus, entrées en
vigueur au 1er juillet 2004, et apparaît en conséquence tout à fait adapté pour
évaluer les capacités professionnelles d'un candidat notaire. En revanche, le fait de
demander de réaliser un travail impossible en droit positif ne permettrait à
l'évidence pas de remplir les buts prescrits dans la loi et, en ce sens, serait
arbitraire.

Cela dit, tout comme
l'intimée, l'Autorité de céans ne saurait retenir l'argument du recourant selon
lequel le thème ne pouvait pas être réalisé. En effet, il ressort clairement de
la donnée que l'entreprise "Jean Rage Magic Snow" était une raison individuelle
inscrite au registre du commerce. L'opération demandée était donc possible sur
la base de la LFus (v. art.69,110et111LFus, v. également
en sus des références citées par l'intimée,Chaudet, Droit suisse des
affaires, 2e édition, 2004, p.252, no 1296). Ayant négligé (à tort) les
articles 69 et suivants LFus, X. n'a pas fait d'inventaire, lequel constitue la
base du transfert de patrimoine, ainsi que le prescrit l'article71 al.1 litt.b LFus. Il
prétend a posteriori que le bilan fourni avec la donnée n'était de toute façon
pas assez détaillé pour permettre de rédiger un tel acte. Certes, l'inventaire
doit mentionner de manière individuelle la présence d'immeubles, de
papiers-valeurs ou de valeurs immatérielles (v. PJ 14 du recourant, ch.8, qui
reprend la teneur de l'art.71 al.1 litt.b LFus);
il ne ressort toutefois nulle part de la donnée (bilan compris) que l'entreprise
"Jean Rage Magic Snow" possédait de tels éléments. En outre,
l'Autorité de céans ne voit pas en quoi les autres objets du patrimoine,
figurant dans le bilan, étaient insuffisamment détaillés (désignation concrète
des objets du patrimoine selon lemessage du Conseil
fédéral du 13.06.00, p.4115). Même à supposer qu'ils l'eussent été, le
recourant devait considérer, ainsi que le précise la donnée, qu'il était en possession
des documents nécessaires, de sorte que cela ne devait pas l'empêcher à rédiger
les actes demandés.

Pour le surplus,l'intéressé
ne conteste pas avoir commis les erreurs relevées par la commission. On renvoie
également pour les détails aux explications convaincantes de celle-ci
(observations du 25.02.05, p.5 à 6).

Compte tenu de ce qui
précède, on ne peut raisonnablement conclure que la décision de la commission
est insoutenable et injustifiable.

Les demandes
d'audition ne se justifient en conséquence pas (ATF
106 Ia 161,101
Ia 404; RJN 1991, p.155).

6.Mal fondé, le
recours doit être rejeté. Vu l'issue du litige, les frais de la cause doivent
être mis à la charge du recourant qui succombe (art.47 al.1LPJA). Il n'est pas
alloué de dépens (art.48 al.1LPJA).

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Rejette le recours.

2.Met à la charge du
recourant un émolument de décision de 700 francs et les débours par 70 francs,
montants compensés par son avance.

Neuchâtel, le 24 octobre 2005

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président