ne_gerichte · TA.2001.200 · 2001-06-08 · fr

Marchés publics. Pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 16.01.2002 TA.2001.200 (INT.2003.226)

Réf. : TA.2001.200-MAP/amp
A.
Par
appel d'offres public publié notamment dans la Feuille officielle du canton de
Neuchâtel du 23 mars 2001, la Fondation M. et la Ville de La Chaux-de-Fonds ont
mis en soumission un marché portant sur des installations de chauffage (CFC
243) dans le cadre de la restauration du théâtre de La Chaux-de-Fonds.
La
société B. SA a déposé une offre d'un montant de 225'904.30 francs. Quant à la
société C. SA, elle a présenté une offre d'un montant de 227'350.95 francs.
Par
décision du 8 juin 2001, la Fondation M. et la Ville de La Chaux-de-Fonds ont
décidé d'adjuger les travaux à l'entreprise C. SA qui a présenté l'offre économiquement
la plus avantageuse selon les critères d'adjudication. La décision estime que
les offres de C. SA et de B. SA étaient équivalentes dès lors que l'offre de C.
SA n'était supérieure que de 0,64 %, différence représentant 1'446.65 francs.
Par ailleurs ladite décision constate que C. SA, ayant déjà fourni des
installations de chauffage et de ventilation qu'elle entretient, à la salle de
musique, il était judicieux d'adjuger à la même entreprise les travaux pour le
théâtre, étant donné qu'il est préférable d'avoir pour deux bâtiments le même
fournisseur qui les connaît et est au courant des besoins.
B.
B.
SA interjette recours devant le Tribunal administratif contre la décision
précitée. Elle conclut implicitement à l'annulation de la décision entreprise,
considérant cette dernière comme irrecevable étant donné que les conditions d'adjudication
n'ont pas été respectées. Elle précise que selon le document de mise en soumission
du 4 mai 2001, il est précisé sous la rubrique "critères d'adjudication
particuliers" la mention "néant". Elle estime que l'argument de
la connaissance des lieux n'est pas un critère défendable et qu'il n'était pas
mentionné dans les documents de soumission.
C.
Dans
leurs observations, la Fondation M. et la Ville de La Chaux-de-Fonds concluent
au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elles font valoir qu'en
1991 les installations de chauffage de la salle de musique ont été effectuées
par C. SA et que l'entretien général périodique a été octroyé par contrat à
cette société. La nouvelle installation alimentait, en plus de la salle de
musique, les locaux périphériques du théâtre. C. SA connaît les bâtiments et
les installations depuis environ cinquante ans et l'entretien des installations
des deux salles par l'entreprise qui les aura construites sera facilité et d'un
coût certainement plus avantageux. Dans ce contexte, vu une différence de prix
minime, elles estiment qu'elles avaient le droit de donner la préférence à
l'offre qui est manifestement la plus avantageuse économiquement.
D.
Dans
ses observations, C. SA conclut au rejet du recours, sous suite de frais et
dépens. Elle estime que, n'ayant pas été requis, l'effet suspensif ne doit pas
être accordé au recours. Relativement au prix, il faut considérer, selon elle,
que les deux offres sont absolument identiques. Le pouvoir adjudicateur n'a
retenu que des critères objectifs sauvegardant ses intérêts, plus
particulièrement dans la phase postérieure à la construction. Elle avait
installé la chaufferie de même que toute l'installation de chauffage de la
salle de musique et avait prévu, en 1992 déjà, l'installation ultérieure du
théâtre. Elle relève que si deux entreprises différentes devaient être
responsables d'une seule et même installation de chauffage, dans le cadre du
service après-vente et de l'entretien courant, cela ne pourrait qu'occasionner
des désagréments évidents au propriétaire de l'immeuble.
C O N S I D E R
A N T
en droit
1.
Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2.
Selon
l'article 44 al.1 de la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars
1999, le recours n'a pas d'effet suspensif. L'effet suspensif n'ayant pas été
requis par la recourante, il est évident qu'il ne doit pas être octroyé.
3.
Selon
la LCMP entrée en vigueur le 1er octobre 1999 et applicable notamment à toutes
les procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue, comme en l'espèce,
après son entrée en vigueur (art.48 al.1 LCMP), le marché est adjugé au soumissionnaire
qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (art.30 al.1 LCMP).
Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des
éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée,
notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers
au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les
soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a notamment pour but essentiel
d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2
litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à ces derniers, d'assurer
l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures
de passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse
des deniers publics (litt.d). Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur est tenu
d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères
d'adjudication qui seront pris en considération lors des évaluations des
soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance
l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de
prévenir tout risque d'abus et de manipulation de la part de l'adjudicateur
(ATF 125 II 101). Il en résulte que l'adjudicateur doit dès lors a fortiori
s'en tenir aux critères qu'il a ainsi préalablement défini lui-même et ne pas
en changer entre le moment où il les a annoncés au soumissionnaire et celui où
il les utilise pour fixer son choix parmi les offres (JAAC 2000, 64.30).
4.
En
l'espèce, dans la décision litigieuse, les intimées précisent que les offres
ont été jugées équivalentes vu une différence de seulement 0,64 % représentant
1'446.65 francs et que la préférence a été donnée à C. SA étant donné qu'elle a
déjà fourni les installations de chauffage et de ventilation, qu'elle
entretient, à la salle de musique. Dans les critères d'adjudication
particuliers mentionnés (courrier aux entreprises soumissionnaires du
04.05.2001; D.1a), il était mentionné : "néant". Le critère de la
connaissance des installations de chauffage et de ventilation par l'entreprise
soumissionnaire ne figurant pas dans les documents de soumission, il ne
pouvait, au sens de la jurisprudence susmentionnée, être pris en considération
(v. également Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics,
Gauch/Stöckli
,
Fribourg 1999, p.23-24; art.18 litt.c LCMP). Cela ne suffit toutefois pas
encore pour annuler la décision entreprise. Peut dès lors demeurer ouverte la
question de savoir si l'expérience faite avec une entreprise peut constituer un
critère d'adjudication, ce qui semble controversé en jurisprudence (v.
notamment Droit de la construction 1988, p.70 no 77; TA Zurich 13.04.2000, vb.
1999.00385; TA Vaud 05.07.2000).
5.
L'autorité
de recours ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle des pouvoirs
adjudicateurs, afin de préserver l'autonomie de ceux-ci. L'exclusion du motif
d'inopportunité limite la possibilité de vérifier si l'adjudication a été faite
à l'offre économiquement la plus avantageuse, bien qu'il s'agisse pour partie
de questions de fait et de droit. En outre, l'autorité de recours restreindra
vraisemblablement son pouvoir de cognition dans un tel cas, car l'offre économiquement
la plus avantageuse est une notion juridique indéterminée, qui nécessite de
surcroît la prise en compte de circonstances locales et de considérations
techniques. Dans cette marge, et pour autant qu'il ne tombe pas dans
l'arbitraire, le pouvoir adjudicateur continue à disposer d'un certain pouvoir
discrétionnaire dont il peut habilement disposer dans le choix de
l'adjudicataire (
Clerc
, L'ouverture des marchés publics : effectivité et
protection juridique, p.650;
Gauch/Stöckli
, op.cit., p.25; ATF 125 II
99;
Nicolas Michel
, Droit public de la construction, p.398 nos 1975,
1976).
Dans
les limites de son pouvoir d'appréciation, le Tribunal administratif estime
qu'en l'espèce il n'était pas arbitraire de considérer l'offre de B. SA et
celle de C. SA comme des offres équivalentes. En effet, une différence de 0,64
% sur un prix de plus de 220'000 francs est minime, ce d'autant plus, comme le
mentionne le tiers intéressé, que les deux offres présentent un poste
"imprévus et divers" de l'ordre de 10'000 francs. Dans ces
circonstances, les intimées étaient libres de donner, sans motivation
particulière, la préférence à l'offre de C. SA.
6.
Pour
ces motifs, le recours doit être rejeté. La recourante qui succombe sera
condamnée aux frais de la procédure (art.47 al.1 LPJA). L'adjudicataire, qui a
été représenté par un mandataire professionnel dans la procédure, se verra
allouer une indemnité de dépens (art.48 LPJA). Il n'en est pas de même de la
Ville de La Chaux-de-Fonds, l'autorité ne pouvant prétendre à des dépens (art.48
al.1 a contrario LPJA). Quant à la Fondation M., coauteur de la décision
attaquée, elle n'a pas non plus droit à des dépens, ne pouvant être considérée
comme un administré au sens de l'art.
48 al.1 LPJA (v. ATA non publié en la cause K. c. Expo 01
du 14.12.1998).
Par ces motifs
,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1.
Rejette le
recours.
2.
Met les frais
par 2'000 francs et les débours par 200 francs à charge de B. SA, montants
compensés par son avance.
3.
Alloue à C. SA
une indemnité de dépens de 600 francs à charge de la recourante.
Neuchâtel, le 16 janvier 2002
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le
greffier                                       Le
président