ne_gerichte · CACIV.2018.104 · 2008-11-21 · fr

Mesures protectrices de l’union conjugale. Contributions d’entretien en faveur de l’enfant. Revenu hypothétique du parent gardien. Résumé de la récente jurisprudence fédérale.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour d'appel 04.03.2019 CACIV.2018.104 (INT.2019.136)

A.
B.X.________, née en 1972, et A.X.________, né en 1985, se
sont mariés le 21 novembre 2008. Le couple a un enfant, C.________, née en  2012.
B.
Le 9 mai 2017, les époux A.X.________ et B.X.________ ont
adressé au Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers une requête commune
de mesures protectrices de l’union conjugale avec accord complet, au terme de
laquelle ils demandaient au tribunal de les autoriser à suspendre la vie
commune et de ratifier la convention réglant les effets de la séparation du 24
avril 2017, qu’ils avaient signée le 3 mai 2017 et qu’ils joignaient à leur
requête. Dans leur convention, les époux exposaient que le salaire mensuel net
de l’époux s’élevait à 4'816 francs, pour des charges de 2'656.50 francs, soit
un disponible de l’époux de 2'159.50 francs, alors que l’épouse était
actuellement sans emploi et donc sans revenu, et que ses charges mensuelles
s’élevaient à 2'809.40 francs, d’où un manco équivalent à ce montant. Les époux
convenaient que la garde de l’enfant C.________ serait attribuée à la mère, les
parents exerçant conjointement l’autorité parentale et des relations
personnelles sous la forme d’un droit de visite étant aménagées en faveur du
père. La contribution d’entretien en faveur de l’enfant était fixée à 792.35
francs, pour correspondre aux charges évaluées à 1'094.85 francs pour l’enfant,
sous déduction de 302.50 francs d’allocations familiales, à reverser par le
père à la mère. La contribution en faveur de l’épouse était fixée à la
différence entre le solde disponible de l’époux et le montant versé pour sa
fille, soit 1'367.15 francs.
C.
Le premier juge a convoqué les parties à son audience du 3
octobre 2017. Lors de celle-ci, l’époux, qui n’était pas représenté, a exposé
que des changements étaient intervenus dans les situations respectives des
parties et qu’il souhaitait que le calcul des contributions d’entretien soit
adapté. Il ne confirmait pas son accord avec la convention sur les effets accessoires
de la séparation, étant cependant précisé qu’il acceptait provisoirement de
continuer à payer les pensions fixées dans cette convention, ce qu’il faisait
déjà depuis le 1
er
juillet 2017.
A
l’issue de l’audience, la procédure a été suspendue afin de permettre à l’époux
d’examiner la convention avec un avocat. La procédure serait reprise à la
requête de la partie la plus diligente.
D.
Les discussions initiées entre parties, l’époux étant
désormais assisté d’un mandataire professionnel, n’ayant pas abouti, l’épouse a
sollicité le 7 mai 2018 la tenue d’une audience. Elle exposait que depuis le
mois de janvier 2018, son époux ne lui versait plus que le montant de 1'892
francs et non celui qui figurait dans la convention.
La
procédure a dès lors été reprise de manière contentieuse et les parties
convoquées à une audience du 3 septembre 2018.
En vue
de cette audience, l’époux a déposé le 29 août 2018 des observations au terme
desquelles il concluait, s’agissant des conséquences financières de la
séparation, à la fixation d’une contribution d’entretien, allocations
familiales et complémentaires en sus, en faveur de C.________ de 4'117.60
francs de janvier à juin 2017, de 1'107.05 francs de juillet 2017 à juillet
2019 et de 832.35 dès juillet 2019 et à ce qu’il lui soit donné acte qu’il
avait contribué «
à l’entretien des siens
», allocations
familiales et complémentaires incluses, à hauteur de 41'250 francs en 2017 et
de 17'028 francs en 2018, jusqu’au mois de septembre compris. Faisant état des
différentes modifications qui ont affecté la situation des parties, en
particulier du point de vue de leur logement, il soutenait que son épouse était
en mesure de travailler à un taux de 100% et de réaliser un revenu mensuel net
de 4'000 francs dès le 1
er
juillet 2019. La moitié de ce revenu,
pour un taux d’occupation à 50%, devrait lui être imputée dès le 1
er
juillet 2017, date de son inscription au chômage pour un taux équivalent.
L’époux détaillait ses calculs pour parvenir aux contributions précitées en
faveur de l’enfant.
E.
Lors de l’audience du 3 septembre 2018, les parties ont
déposé différentes pièces, confirmé leurs conclusions (sous réserve du
déplacement du droit de visite du mercredi au jeudi et de l’instauration d’une
curatelle de surveillance des relations personnelles père-enfant) et ont été
interrogées par le juge, leurs déclarations étant verbalisées. Leurs
mandataires ont plaidé et le juge a informé les parties qu’il rendrait sa
décision ultérieurement.
F.
Par décision de mesures protectrices de l’union conjugale du
7 novembre 2018, le juge du tribunal civil a donné acte aux époux A.X.________
et B.X.________ qu’ils étaient en droit de vivre séparés, ce qui était le cas
depuis le 2 janvier 2017 ; attribué la garde de l’enfant C.________ à la
mère et instauré un droit de visite en faveur du père ; instauré une
curatelle sur l’enfant aux fins de veiller et collaborer au bon exercice du
droit de visite ; condamné A.X.________ à contribuer à l’entretien de
C.________ par le versement en main de la mère d’une pension, payable par mois
et d’avance, allocations familiales en sus, d’un montant de 2'701 francs pour
les mois de janvier à décembre 2017, de 2'128 francs pour les mois de janvier à
juillet 2018 et de 2'187 francs dès le mois d’août 2018, étant précisé que les montants
déjà versés en paiement des charges de l’enfant pourraient être portés en
déduction des pensions dues, les frais de la cause étant arrêtés à 700 francs,
répartis à hauteur de 525 francs à la charge de l’époux et de 175 francs à la
charge de l’épouse, une indemnité de dépens devant être versée par l’époux en
faveur de l’épouse, en main de l’Etat, à hauteur de 400 francs mais au maximum
à concurrence de la rémunération qui sera accordée à Me D.________. Le premier
juge a considéré qu’au vu de l’absence de formation reconnue en Suisse de
l’épouse, qui avait déjà activement recherché un emploi, sans succès, et
continuait de le faire tout en ayant la garde d’un enfant de 5 ans, il n’y
avait pas encore lieu de lui imputer un revenu hypothétique. Du reste, l’époux
reconnaissait lors de son interrogatoire «
que la requérante pourrait
peut-être trouver un emploi à 50% par du copinage, ce qui [étai]t loin d’être
suffisant pour que l’on puisse retenir qu’il exist[ait] pour elle une
possibilité concrète d’obtenir un emploi et un revenu
». Le juge
procédait ensuite à un état de la situation financière de chaque partie et des
coûts afférents à l’enfant pour les périodes, successivement, de janvier à juin
2017, de juillet à décembre 2017 puis dès le 1
er
janvier 2018. Il a
arrêté les contributions dues au disponible de l’époux, qui restait inférieur
au manco total de l’enfant, contribution de prise en charge (égale au manco de
la mère) incluse, puisque le disponible de l’époux s’élevait à 2'701 francs de
janvier à décembre 2017, pour un entretien convenable de l’enfant évalué à
4'116.45 francs, celui-ci étant de 2'133.45 francs de juillet à décembre 2017,
période durant laquelle le disponible de l’époux – et la pension fixée –
dépassait donc l’entretien convenable de l’enfant, puis un disponible de
2'128.40 entre le 1
er
janvier et le 31 juillet 2018 et de 2'187.10
francs dès le mois d’août 2018, pour un entretien convenable s’élevant à
3'037.60 francs dès le 1
er
janvier 2018.
G.
Le 19 novembre 2018, A.X.________ appelle du jugement précité
en concluant notamment à ce que les chiffres 4, 5, 6, 7, 8 et 9 de son
dispositif soient réformés ; que la contribution d’entretien, allocations
familiales et complémentaires en sus, due en faveur de C.________ soit fixée de
2'116.45 francs de janvier à juin 2017, à 1'342.05 francs de juillet 2017 à
juin 2019, puis à 891 francs dès le mois de juillet 2019 ; à ce qu’il lui
soit donné acte qu’il avait contribué à l’entretien des siens, allocations
familiales et complémentaires incluses, à hauteur de 41'250 francs en 2017 et
17'028 francs en 2018, jusqu’au mois de septembre compris.
L’appelant
s’en prend tout d’abord à l’instauration de la mesure de curatelle, au sujet de
laquelle il reproche au premier juge de n’avoir pas examiné si les craintes de
l’intimée, justifiant la mise en place d’une curatelle de surveillance, étaient
fondées. En l’absence d’un danger grave menaçant le bien de l’enfant, il n’y
avait pas de place pour une telle curatelle. L’appelant reproche ensuite au
premier juge d’avoir méconnu la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral
relative au revenu hypothétique du conjoint qui assume une charge de famille,
puisque désormais le parent gardien doit exercer une activité à 50% dès la
scolarisation du plus jeune enfant, puis à 80% dès son entrée au niveau
secondaire et à 100% dès ses 16 ans (arrêt du TF du
21.09.2018
[5A_384/2018]
). Par ailleurs, ces lignes directrices ne valent que lorsque
les parties étaient convenues du temps de la vie commune que l’une d’elles
cesserait toute activité lucrative pour assurer l’éducation des enfants, ce qui
n’était pas le cas ici. Les parties avaient d’ailleurs placé C.________ dans un
premier temps dans une crèche afin que l’intimée puisse trouver une activité
lucrative à 50%. A mesure que C.________ est entrée en première Harmos dès la
rentrée 2017, que l’intimée a déclaré qu’elle cherchait un emploi à un taux
d’activité compris entre 40 et 70% et que la structure parascolaire permet la
prise en charge quotidienne de l’enfant, libérant l’intimée à hauteur de 100%,
il pouvait être exigé d’elle qu’elle travaille à plein temps. Il convenait de
lui imputer un revenu hypothétique correspondant à une activité à 50% dès la
séparation, puis à 100% dès le mois de juillet 2019. L’intimée était au
demeurant au bénéfice d’un diplôme d’esthéticienne et il y avait de toute façon
une possibilité de prendre en compte des revenus dans des domaines
non-qualifiés, ce qui conduisait à un revenu hypothétique de 4'000 francs dès
le mois de juillet 2019. La situation des parties n’étant alors pas
déficitaire, il fallait prendre en compte la charge fiscale et les primes d’assurance
maladie dans le calcul de leur minimum vital. L’appelant soutient également
avoir contracté une dette de 40'000 francs auprès de la société Z.________,
afin d’assumer ses obligations familiales, ce que l’adverse partie ne
contestait pas, et pour rembourser les montants qu’il avait empruntés à ses
proches à cette fin. Le montant mensuel du remboursement de 839.65 francs
devait dès lors être pris en compte. Finalement, le premier juge aurait dû
constater formellement les montants qu’il alléguait avoir versés en 2017 et
2018, ceux-ci n’étant pas contestés par l’adverse partie. Le juge aurait pu
interpeller l’intimée pour faire valoir sa position et, ne l’ayant pas fait, il
ne pouvait considérer que l’état de fait n’était pas suffisamment établi. L’appelant
procède finalement à de nouveaux calculs en distinguant trois périodes :
la première de janvier à juin 2017, la deuxième de juin 2017 à juin 2019 (avec
un revenu hypothétique pour l’épouse à 50% et une situation du couple qui n’est
plus déficitaire, permettant de prendre en compte les impôts et les primes LCA)
et la troisième dès le mois de juillet 2019 (avec un revenu hypothétique de
l’épouse à 100%).
H.
Dans sa réponse du 3 décembre 2018, l’épouse conclut au rejet
de l’appel en tous ses points et à la confirmation du dispositif de la décision
du 7 novembre 2018, avec suite de frais et dépens, sous réserve des règles sur
l’assistance judiciaire. Au titre des faits, l’intimée considère comme nouveau
celui allégué par l’époux en appel et selon lequel les parties auraient décidé,
d’un commun accord, durant la vie commune que chacun travaillerait à 100%, ce
qui n’est au demeurant corroboré par aucune preuve au dossier. Ce fait,
nouveau, ne remplit pas les conditions de l’article 317 CPC et doit être déclaré
irrecevable. S’agissant de l’instauration d’une curatelle du droit de visite,
l’intimée soutient qu’il ressort clairement du dossier de première instance que
les parties ont des difficultés à communiquer entre elles. Elle en veut pour
preuve que dans un premier temps les parties avaient conclu une convention et
déposé une requête commune de mesures protectrices de l’union conjugale,
l’appelant s’y étant opposé ultérieurement «
contre toute attente
»
alors qu’il l’avait pourtant signée. Les parties ont ensuite tenté de trouver
un nouvel accord, en vain. Le premier juge a pu constater l’absence de
communication voire la situation conflictuelle des parties «
de ses
propres sens
» lors de l’audience du 3 septembre 2018. Il a fait usage
de son pouvoir d’appréciation de façon totalement adéquate en instaurant cette
curatelle, utile pour régler le droit de visite, organiser les dates de
vacances ou autre. L’intimée relève par ailleurs que le Tribunal fédéral n’a
nullement abandonné «
la règle des 10/16 ans
», soutenant que
celle-ci était «
simplement nuancée
» (réponse, page 7). Elle
rappelle que c’est le bien de l’enfant qui doit être mis au centre des critères
et que le juge doit refuser d’imputer un revenu hypothétique en se fondant sur
le maintien des conditions de vie de l’enfant. En l’espèce, les parties avaient
décidé d’un commun accord que l’appelant travaillerait à 100% et que l’intimée
s’occuperait du ménage et de l’enfant du couple. C’est cette convention de vie
commune qui fait foi. Selon elle, son inscription au chômage ne s’était pas
faite en qualité de «
chercheuse d’emploi
» mais pour obtenir
les 90 indemnités journalières qui sont octroyée aux personnes qui à cause
d’une séparation, d’un divorce ou d’une invalidité de leur conjoint sont
contraintes d’exercer une activité salariée ou d’étendre celle qu’elles avaient
précédemment (art. 14 al. 2 et 27 al. 4 LACI). Il ne s’agit dès lors pas d’une
preuve qu’elle pourrait trouver un emploi à 50%. Du reste, elle a souvent
postulé pour toutes sortes de postes, qualifiés ou non, mais a toujours reçu
des réponses négatives. Les conditions légales pour retenir un revenu
hypothétique ne sont dès lors pas réalisées. L’intimée considère par ailleurs
que le juge de première instance n’avait pas à constater les allégués,
contestés ou non, liés aux versements qu’aurait effectués l’appelant et qu’il
n’a pas réussi à prouver. Le premier juge ne pouvait en effet retenir des
montants qui n’avaient pas été prouvés. L’obligation du juge, lié par la maxime
inquisitoriale, d’établir les faits d’office ne dispensaient en effet pas les
parties d’une collaboration à la procédure, en particulier de renseigner le
juge sur les faits de la cause et lui indiquer les moyens de preuve
disponibles. Or le fait, simplement allégué, d’un paiement de 41'250 francs
n’était pas prouvé, pas plus que l’appelant n’avait pu établir que le crédit de
la société Z.________ de 40'000 francs avait bien été contracté du temps de la
vie commune pour assumer les obligations d’entretien de la famille. Ce crédit a
en effet été contracté le 21 juin 2017, alors que les parties s’étaient
séparées le 2 janvier de la même année. Tant pour le crédit de la société
Z.________ que pour les versements effectués par l’appelant, l’intimée rappelle
que, dans le cadre d’un établissement d’office des faits, le juge n’est pas lié
par les allégations, admissions ou contestations des parties. Au contraire, le
juge a le devoir d’éclaircir les faits et de prendre d’office en considération
tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme
à l’intérêt de l’enfant (réponse, page 9).
I.
Le 4 décembre 2018, la juge instructeur de la cause a informé
les parties qu’il ne lui paraissait pas qu’un deuxième échange d’écritures soit
nécessaire et qu’il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats.
C
O N S I D E R A N T
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est
recevable.
2.
L’article 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de
preuve nouveaux ne sont pris en compte qu’à la condition qu’ils soient invoqués
ou produits sans retard (lit. a) et qu’ils ne pouvaient être invoqués ou
produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait
fait preuve de la diligence requise (let. b). Le Tribunal fédéral a récemment
jugé que lorsqu’un procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, comme
l’est le procès relatif à la garde des enfants (art. 296 al. 1 CPC), il
convient de considérer que l’application stricte de l’article 317 al. 1 CPC
n’est pas justifiée. En effet, selon l'article 296 al. 1 CPC, le juge doit
rechercher lui-même les faits d'office et peut donc, pour ce faire, ordonner
d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à
établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de
l'enfant. Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que, lorsque la procédure
est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter
des nova en appel même si les conditions de l'article 317 al. 1 CPC ne
sont pas réunies (arrêt du TF du
02.07.2018
[5A_788/2017]
cons. 4.2.1 et les références citées).
A
l’aune de ces principes, l’affirmation de l’appelant selon laquelle les parties
auraient décidé, d’un commun accord, que chacun travaillerait à 100% durant la
vie commune pouvait être présentée au stade de l’appel, autre étant la question
de savoir si cette allégation est prouvée. A ce titre, c’est avec l’examen, sur
le fond, de la question du revenu hypothétique qu’il faudra évaluer la réalité
de cet allégué, qui est en lui-même recevable.
3.
Les parties sont divisées sur
la possibilité de prendre en compte un revenu hypothétique pour l’intimée.
a)
«
Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit
examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit déterminer s'il
peut être raisonnablement exigé de la personne concernée qu'elle exerce une
activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à
son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Ensuite, il
doit vérifier si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité
ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des
circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il
s'agit là d'une question de fait. Pour arrêter le montant du salaire, le juge
peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des
salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres
sources comme les conventions collectives de travail. Si le juge entend exiger
d'une partie la prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore
l'extension de celle-ci, il doit généralement accorder à la personne concernée
un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation; ce délai doit être
fixé en fonction des circonstances du cas particulier
» (
ATF 144 III 377
cons. 6.1.1. et les références citées
).
b)
La question plus particulière de savoir
si un parent gardien peut se voir attribuer un revenu hypothétique en fonction
des soins qu’il doit apporter à l’enfant fait l’objet d’une jurisprudence
évolutive. Dans l’arrêt précité, le Tribunal fédéral a procédé à un état des
lieux des différentes tendances de la doctrine, dans le prolongement de sa
propre jurisprudence (
ATF 144 III 377
,
arrêt du TF du
17.05.2018
[5A_454/2017]
cons. 6.1.1 et 6.1.2 non publié). Ainsi a-t-il rappelé que
«
[s]
elon la jurisprudence établie du Tribunal fédéral, en principe, on ne
peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un
taux de 50% avant que le plus jeune des enfants dont il a la garde ait atteint
l'âge de 10 ans révolus, le juge devant lui laisser un délai pour s'organiser à
ces fins, et de 100% avant qu'il ait atteint l'âge de 16 ans révolus. Dans des
arrêts relativement récents, ces lignes directrices ont été jugées toujours
valables. Selon la jurisprudence constante, elles ne sont toutefois pas des
règles strictes, et leur application dépend des circonstances du cas concret,
notamment de ce qui a été convenu durant la vie commune ou des capacités
financières du couple. Le juge du fait tient compte de ces lignes directrices
dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation qui est le sien.  Selon
cette jurisprudence, une activité lucrative apparaît ainsi exigible lorsqu'elle
a déjà été exercée durant la vie conjugale ou si l'enfant est gardé par un
tiers, de sorte que le détenteur de l'autorité parentale, respectivement de la
garde, n'est pas empêché de travailler pour cette raison, ou encore lorsque la situation
financière des époux est serrée
»
(cons. 6.1.2. et 6.1.2.1). Le Tribunal fédéral a relevé que dans son Message
relatif à la réforme du droit de l'entretien de
l'enfant, entrée en vigueur le 1er janvier 2017 (RO 2015 4299), le Conseil
fédéral avait préconisé le réexamen de cette jurisprudence, la doctrine de même
que certaines cours cantonales proposant des solutions alternatives à la
«
règle des 10/16 ans
». Ainsi,
Guillod
souligne que,
de la même manière que la tendance va vers un relèvement de 45 à 50 ans de la
limite d'âge jusqu'à laquelle la réinsertion d'un époux peut être
raisonnablement attendue, l'on pourrait à l'avenir progressivement exiger d'un
parent qui s'occupe d'enfants en bas âge qu'il travaille à temps partiel, puis
à 100% dès que l'enfant le plus jeune a 10 ou 12 ans. Une partie de la doctrine
(
Jungo/Aebi-Müller/Schweighauser
) préconise de se référer aux degrés
scolaires. En vertu de cette règle, dès l'entrée du plus jeune des enfants à
l'école primaire (vers 6-7 ans), une activité à un taux de 40-50% serait
exigible. Selon les circonstances, même dès l'entrée du plus jeune des enfants
à l'école enfantine (vers 4-5 ans), un taux de 20-30% serait envisageable.
Ensuite, dès l'accession aux degrés supérieurs (vers 11-12 ans), ce taux pourrait
être de 70 à 80% et, enfin, dès les 16 ans de l'enfant le plus jeune, un emploi
à plein temps pourrait être exigé (arrêt précité cons. 6.1.2.2.).
Concrètement,
dans cet arrêt de mi-2018, le Tribunal fédéral avait considéré que la mère d’un
enfant né en 2014, et qui se trouvait placé à la garderie quatre après-midis
par semaine de 13h30 à 17h30, pouvait, dans le prolongement de ce qu’avaient
retenu les juges genevois, reprendre une activité lucrative à 30%, soit à
raison de 12 heures par semaine (cons. 6.2).
Dans
un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral
–
au terme de longs développements qu’il n’est pas nécessaire de reprendre
ici
in extenso
–
s’est distancé de
la règle des 10/16 ans, pour lui préférer des lignes directrices énoncées aux
considérants 4.7.6 à 4.7.9 de son arrêt du 21 septembre 2018 (arrêt du TF du
21.09.2018 [5A_384/2018]
cons. 4.8.2 in fine : «
Für die
Zumutbarkeit der (Wieder-) Aufnahme und/oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit
gelten
fortan
die gleichen Richtlinien, wie sie in E. 4.7.6 bis 4.7.9
aufgestellt worden sind
», mise en évidence par la Cour de céans). Selon
ces lignes directrices, il convient de retenir comme point de départ de
l’examen qu’en principe, on peut considérer que le parent gardien retrouve une
disponibilité lui permettant d’exercer une activité lucrative à 50% dès le
début de la scolarisation (jardin d’enfant ou début effectif de la scolarité,
selon les cantons), à 80 % dès l’entrée au niveau secondaire puis à 100 % dès
l’âge de 16 ans. Dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et à côté des
autres éléments à prendre en compte comme la santé, la formation ou le marché
du travail, le juge devra également tenir compte des possibilités, outre celles
découlant de la scolarisation, de confier l’enfant à une structure d’accueil ou
une garde de jour, dont la prise en charge va au-delà de celle offerte par
l’école obligatoire. Les spécificités du cas concret continuent à pouvoir être
prises en compte lorsqu’elles influencent concrètement la disponibilité du
parent gardien à exercer une activité lucrative, en particulier la charge accrue
représentée par une famille nombreuse (le Tribunal fédéral donne l’exemple de
la garde s’exerçant sur quatre enfants, qu’il juge logiquement plus entravante
du point de vue de l’activité lucrative que celle qui s’exerce sur un seul
enfant) ou par un enfant atteint d’un handicap (arrêt du TF du
21.09.2018 [5A_384/2018]
cons. 4.7.6 à 4.7.9).
c) En
l’espèce, l’épouse a indiqué lors de son interrogatoire qu’elle avait déjà travaillé
en Suisse «
il y a longtemps
» ; qu’elle était
professeure de danse et animatrice ; qu’elle donnait à l’époque des
spectacles et œuvrait comme artiste dans un établissement public ; qu’elle
avait travaillé durant 6 ou 7 ans avant le mariage, et plus depuis celui-ci, à
mesure que son mari ne voulait pas qu’elle travaille ; qu’elle s’était
alors occupée du ménage ; que lorsque C.________ avait eu 2 ans, elle
avait eu l’opportunité d’avoir une place dans une crèche à G.________, le
couple s’entendant alors pour que l’enfant fréquente cette crèche parce que
l’épouse cherchait un travail ; qu’elle s’était ensuite occupée de la
tante de son mari, âgée de 90 ans, qui était venue vivre avec eux, l’enfant
arrêtant alors aussi la crèche ; qu’après 7 mois, cette tante était partie
vivre en home, si bien que C.________ a à nouveau fréquenté la crèche à temps
partiel et que l’épouse a recommencé à chercher du travail, en faisant
apparemment de nombreuses postulations, en vain ; qu’elle avait un diplôme
d’esthéticienne ; qu’elle effectuait au moment de son audition, en
septembre 2018, un stage au centre commercial F.________ comme esthéticienne,
depuis 3 mois, à raison de 2 jours par semaine de 9h00 à 15h00, les mardis et
jeudis ; qu’elle avait toujours cherché un travail à un taux d’activité
oscillant entre 40 et 70%, décrivant celui de 40% comme «
super
» ;
qu’elle serait d’accord que C.________ fréquente l’accueil parascolaire si elle
trouvait un travail. L’époux a, quant à lui, reconnu qu’il avait souhaité que
son épouse mette fin à son activité nocturne dans un bar, mais qu’il était
prévu qu’elle chercherait un travail dans le domaine de l’esthétique. Après le
mariage, elle avait tenté de trouver un travail à un taux de 50 à 100% puis,
comme elle ne trouvait rien, ils avaient décidé de fonder une famille. Il était
prévu que l’épouse s’occupe de C.________ jusqu’à ce que cette dernière ait
l’âge d’une année et demie, si bien que l’enfant était allée à la crèche dès
l’âge de 2 ans. Après l’accueil de sa tante à la maison durant 5 mois, C.________
avait à nouveau été placée dans une crèche et l’épouse avait cherché en vain un
travail à un taux de 50 à 100%.
Il
découle de ce qui précède que si les époux étaient effectivement d’accord pour
que l’épouse ne travaille pas durant une certaine période après la naissance de
leur enfant, il était clair qu’elle chercherait un travail, sur le principe, à
partir du moment où C.________ était prise en charge par une crèche à
l’extérieur. L’épouse elle-même ne le conteste pas. Elle accomplit du reste
aujourd’hui des activités sous la forme d’un stage qui l’oblige à se libérer
les mardis et les jeudis de 9h00 à 15h00. Outre la structure parascolaire, C.________
prend également certains repas chez une amie de la mère. Le premier juge a renoncé
à retenir un revenu hypothétique pour l’épouse à mesure qu’elle avait la garde
d’un enfant de 5 ans et qu’elle n’avait pas encore, en dépit de ses recherches,
trouvé un emploi, étant au demeurant sans formation reconnue en Suisse. Le
premier juge a cependant souligné qu’il fallait encourager l’épouse à
poursuivre ses recherches d’emploi et à les élargir si nécessaire, notamment à
des domaines non-qualifiés comme, par exemple, celui du nettoyage. Si la prise
en compte par le premier juge de l’âge de l’enfant (5 ans) est en soi correcte,
il ne s’agit plus du critère unique et suffisant, celui de la disponibilité
objective, en fonction notamment du degré auquel l’enfant est scolarisé et des
possibilités d’accueil auprès de tiers, devant également être examiné. Or à cet
égard, il apparaît que l’organisation de la semaine de l’enfant – scolarisée
depuis la rentrée d’août 2017 – permet d’ores et déjà à l’épouse de dégager
deux périodes assez substantielles, durant lesquelles elle effectue un stage en
qualité d’esthéticienne au centre commercial F.________. N’ayant pas de
voiture, elle doit se déplacer en transports publics. C’est dire qu’il lui faut
indéniablement consacrer un certain temps à cette activité, qui peut être
évalué à l’équivalent d’un 40 %. Or on peut attendre d’elle qu’elle investisse
ce temps dans une activité rémunérée, même dans un domaine non-qualifié comme
celui du nettoyage.
Selon
l’enquête suisse sur la structure des salaires, le salaire mensuel brut (valeur
centrale) pour des aides de ménage œuvrant dans l’Espace Mittelland (BE, FR,
SO, NE, JU) s’élève, pour une femme de 30 à 49 ans à 4'274 francs, soit à un salaire
mensuel net à plein temps de 3'675 francs (déduction faite d’environ 14 %
correspondant aux charges sociales : AVS, AI, APG, AC, LPP moyenne, LAA),
soit un salaire mensuel net à 40 % d’environ 1'470 francs. Ce montant semble
optimiste à mesure que le Tribunal fédéral retient, pour une personne sans
formation particulière, qui exercerait par exemple comme agent d’entretien dans
une entreprise de nettoyage à Genève, un salaire mensuel brut de 1'030 francs,
correspondant à un salaire mensuel net de 950 francs à 30% (
ATF 144 III 377
cons. 6.2). Tout bien pesé, il faut considérer que l’épouse doit être en
mesure, en travaillant à 40% dans le canton de Neuchâtel, de réaliser un revenu
mensuel net de l’ordre de 1'250 francs. C’est ce montant qu’il convient de
retenir à titre de revenu hypothétique.
d) Se
pose encore la question de savoir à partir de quelle date un tel revenu doit
être imputé à l’épouse. On ne saurait à l’évidence suivre la thèse de
l’appelant selon laquelle un tel revenu doit être pris en compte depuis le mois
de janvier 2017, moment auquel remonte la séparation. En effet, la
jurisprudence, qui prenait déjà en compte la nécessité d’assurer à l’époux
concerné une période d’adaptation, introduit une nouvelle optique en terme de
revenu hypothétique pour un conjoint qui a une charge de famille, puisqu’elle
ne prend plus seulement en compte l’âge de l’enfant mais également la
disponibilité concrète du parent gardien, eu égard notamment au niveau auquel
l’enfant se trouve scolarisé. La modification récente de cette jurisprudence
implique de ne tenir compte que pour l’avenir de cette modification, sachant
aussi que l’époux reconnaissait les difficultés de l’épouse à trouver concrètement
du travail, puisqu’il admettait qu’elle pourrait «
trouver un emploi,
peut-être à 50%, par du copinage
». C’est donc après un temps
d’adaptation de quelques mois – qui devrait aussi permettre à l’épouse de
terminer le stage entamé – que l’on tiendra compte de ce revenu, soit
concrètement à compter du 1
er
août 2019.
4.
L’appelant conteste le refus par le premier juge de prendre
en compte le remboursement mensuel du crédit de la société Z.________ à hauteur
de 839.65 francs. Selon lui, ce crédit correspond à une dette de 40'000 francs
auprès de cet institut, qu’il a contractée pour assumer ses obligations
familiales et plus précisément pour rembourser les proches auxquels il avait
d’abord fait appel.
Selon
le contrat figurant au dossier, ce crédit a été accordé en juin 2017 et son
remboursement à hauteur de 839.65 francs par mois devait commencer en juillet
2017. Ce contrat est donc postérieur à la séparation des parties. Il n’est pas
démontré que les parties seraient convenues, ensemble, de cet emprunt et
l’époux lui-même indiquait qu’il l’a contracté parce qu’il avait «
payé
toutes les charges de [s]on épouse et de C.________ jusqu’à fin 2017
».
Auparavant, il avait emprunté de l’argent à un oncle et à des amis, «
le
temps de pouvoir [s]e retourner
». Il ne s’agit donc pas d’une dette
commune mais bien d’un montant qui a servi à l’époux pour assumer son devoir
d’entretien envers son épouse et sa fille. A ce titre, on ne saurait donc tenir
compte de son remboursement, sauf à considérer que l’on peut revenir sur cet
entretien, lequel serait donc, économiquement et
a posteriori
, assumé
par l’intimée elle-même, y compris pour sa fille.
5.
L’appelant se plaint en outre que le premier juge n’a, au
contraire de ce à quoi il avait conclu, pas constaté les montants de pensions
qu’il avait payé jusqu’à présent et dont il demandait la déduction par rapport
aux montants fixés par le premier juge. Il considère que celui-ci, s’il
n’entendait pas se contenter de l’absence de contestation de cette conclusion
par l’épouse, devait instruire cet aspect, à défaut de quoi les montants
devaient être admis.
Il
est vrai qu’il ne figure pas au dossier, soit sous forme d’écritures soit par
sa prise en compte dans un procès-verbal d’audience, en particulier celui du 3
septembre 2018, de contestation formelle en première instance de la conclusion
n° 5 présentée dans l’écriture de l’époux du 29 août 2018. Cela étant, le
premier juge n’est, lorsqu’est en cause la situation d’un enfant mineur, pas
lié par les conclusions des parties et l’absence de contestation d’une des
conclusions n’implique donc pas automatiquement que le juge doive l’admettre et
l’intégrer dans son dispositif. Bien au contraire, la maxime inquisitoriale
illimitée à laquelle il doit se soumettre en matière de mesures protectrices de
l’union conjugale (art. 296 al. 1 CPC) lui impose de vérifier les faits qui lui
sont soumis. Or à cet égard, le dossier ne permet pas de retracer, au-delà des
simples affirmations de l’appelant et des ordres permanents qu’il a fournis, la
réalité des montants versés, au contraire de ce qui aurait été le cas si les
avis de débit pour chaque mois avaient été fournis, ce qui aurait permis
d’écarter la possibilité que les ordres permanents aient été modifiés, comme
ils l’ont du reste été avec effet au 1
er
janvier 2018. L’appel est
donc mal fondé sur ce point.
6.
Le solde des postes pris en compte par le premier juge
n’étant pas contesté, ni ses calculs du reste – sous la réserve de la prise en
compte des impôts et assurances, au demeurant insuffisamment motivée au sens de
l’article 311 al. 1 CPC et donc irrecevable, dans une situation de toute façon
déficitaire sur une longue période puis légèrement bénéficiaire –, la seule
correction devant intervenir est celle de la prise en compte, dès le 1
er
août 2019 du revenu hypothétique imputé à l’épouse à hauteur de 1'250 francs.
Le manco de l’épouse dès cette date s’élèvera donc à 1'397.75 francs
(2'647.75-1'250) et l’entretien convenable de l’enfant sera réduit de 3'037.60
francs à 1'787.60 francs, pour tenir compte de la diminution du manco de la
mère. L’appel doit dès lors être partiellement admis à mesure que la
contribution d’entretien prévue pour C.________ devra être fixée à 1'800 francs
dès le 1
er
août 2019.
7.
Reste la question de la curatelle du droit de visite.
La
conclusion tendant à son instauration a été ajoutée par la mère à celles
qu’elle avait initialement prises, lors de l’audience du 3 septembre 2018. On
ignore exactement pour quelle raison cette conclusion a été prise à mesure
qu’aucune écriture ne s’y réfère. L’interrogatoire de l’épouse ne porte pas du
tout sur cette question. La description que donne le père de l’exercice de son
droit de visite ne fait pas état de difficulté non plus. A cet égard, il
indique simplement : «
J’ai une voiture pour exercer mon droit de
visite car c’est toujours moi qui descend chercher C.________. J’exerce mon
droit de visite le jeudi en fin de journée. C.________ a d’abord une heure de
tennis puis nous faisons une activité. Ensuite je la ramène chez sa maman. Je l’ai
aussi un week-end sur deux du vendredi en fin de journée au dimanche en fin de
journée. Je l’ai prise en outre une semaine en vacances à Djerba en juillet,
avec ma copine, et une semaine chez moi. Ma copine a son appartement mais elle
vient de temps en temps chez moi. Parfois ma copine vient aussi lorsque j’ai C.________.
Actuellement je pense qu’une curatelle de surveillance du droit de visite n’est
plus nécessaire car les choses se sont mises en place
». Plus loin, il
a indiqué que, lorsque C.________ était chez lui, elle téléphonait à sa mère
tous les soirs et il a contesté ne pas informer celle-ci au sujet de ses
déplacements avec C.________.
Certes,
les parties, qui souhaitaient d’abord s’entendre au sujet de leur séparation,
ont entamé une procédure contentieuse, mais on constate que ce sont surtout les
questions financières et en particulier celle du revenu hypothétique qui, selon
ce qui ressort du dossier, sont l’objet de leur différend. On ne sait pas
exactement pour quelle raison le droit de visite en semaine, d’abord exercé les
mercredis, a été transféré au jeudi, mais on peut supposer que c’est pour des
questions d’aménagement d’horaires de l’un ou l’autre parent, étant précisé que
cela coïncide avec l’un des jours où la mère est en stage. Si la Cour d’appel
peut évidemment prendre acte du fait que le droit de visite ne se déroule pas
sans difficulté, en raison sans doute aussi d’un certain éloignement entre les
domiciles parentaux, obligeant l’époux à entreprendre tous les trajets, on ne
saurait y voir encore une situation où le bien de l’enfant commanderait qu’un
tiers effectue une planification du droit de visite, alors que les parents sont
en mesure de l’effectuer eux-mêmes. Il y a lieu à cet égard de les
responsabiliser, sachant au demeurant que les moyens de l’Etat ne sont pas
illimités et que ceux qui sont à disposition doivent être affectés à des
situations où cela est indispensable. Il convient dès lors d’annuler le chiffre
4 du dispositif du 7 novembre 2018.
Il
est souligné que si des difficultés réelles et concrètes devaient surgir,
l’instauration d’une curatelle serait toujours possible mais qu’il convient en
premier lieu d’appeler les parents de C.________ à faire preuve de leur sens
des responsabilités.
8.
Vu ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis, le
chiffre 4 du jugement du 7 novembre 2018 être annulé et le chiffre 5 complété
pour la période après le 1
er
août 2019. Les frais de la cause,
seront arrêtés à 800 francs pour la procédure d’appel, mis à la charge de
chaque partie par moitié. Les frais de première instance peuvent rester
inchangés. Chaque partie sollicite le bénéfice de l’assistance judiciaire et il
y a lieu de faire droit à la requête de chacun d’eux, à mesure qu’actuellement,
l’entier du disponible du père sert à verser les contributions d’entretien et
que le manco de la mère n’est pas totalement couvert, l’un et l’autre
remplissant dès lors les conditions d’indigence pour bénéficier de l’assistance
judiciaire. Un délai sera fixé à l’un et l’autre des mandataires pour présenter
une note d’honoraires pour la phase d’appel. Vu la situation financière des
parties, chacune ne pourra vraisemblablement pas obtenir de l’autre le paiement
de l’indemnité de dépens à laquelle elle a droit. Il s’ensuit que le conseil
juridique commis d'office pour chaque partie doit également être rémunéré
intégralement par le canton, lequel est subrogé à concurrence du montant versé
à compter du jour du paiement (art. 122 al. 2 CPC). Les dépens sont compensés,
sous réserve de cette subrogation.
Par ces motifs
,
LA COUR D'APPEL CIVILE
1.
Admet
partiellement l’appel et réforme le dispositif de la décision du 7 novembre
2018 comme suit :
«  4.    Annulé
5.
(nouveau)     Condamne A.X.________ à contribuer à l’entretien de C.________
par le versement en main de la mère des pensions suivantes, payables par mois
et d’avance, allocations familiales en sus :
-
2'701 francs pour les mois de janvier à décembre 2017 ;
-
2'128 francs pour les mois de janvier à juillet 2018 ;
-
2'187 francs du mois d’août 2018 au mois de juillet 2019 ;
-
1'800 francs dès le 1
er
août 2019 »
2.
Confirme la
décision des mesures protectrices de l’union conjugale du 7 novembre 2018 pour
le surplus.
3.
Met l’appelant
d’une part et l’intimée d’autre part au bénéfice de l’assistance judiciaire
pour la procédure d’appel et fixe un délai à chacun des mandataires pour
présenter, dans un délai de 10 jours dès notification du présent arrêt, la
liste de ses opérations pour la phase d’appel.
4.
Arrête les frais
de la procédure d’appel à 800 francs et les mets à la charge de chaque partie
par moitié, sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire.
5.
Condamne A.X.________
à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 500 francs pour la procédure
d’appel, payable en mains de l’Etat jusqu’à concurrence du montant qui sera
alloué à Me
D.________
à titre de
rémunération équitable au sens de l’article 122 al. 2
in initio
CPC.
6.
Condamne B.X.________
à verser à l’appelant une indemnité de dépens de 500 francs pour la procédure
d’appel, payable en mains de l’Etat jusqu’à concurrence du montant qui sera
alloué à Me
E.________ à
titre de
rémunération équitable au sens de l’article 122 al. 2
in initio
CPC.
Neuchâtel, le 4 mars 2019
Art. 285
1
CC
Détermination
de la contribution d'entretien
Contribution
des père et mère
1
La contribution d'entretien doit
correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources
de ses père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de
l'enfant.
2
La contribution d'entretien sert
aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers.
3
Elle doit être versée d'avance.
Le juge fixe les échéances de paiement.
1
Nouvelle teneur selon
le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l'enfant), en vigueur depuis le
1
er
janv. 2017 (
RO
2015
4299
;
FF
2014
511
).