ne_gerichte · CDP.2015.211 · 2016-09-30 · fr
CDP.2015.211


A.X. est inscrit à lassurance-chômage depuis le
9 juillet 2012, disponible dès le 1erseptembre 2012 pour un travail
à temps partiel dau maximum 28 heures par semaine. Lemploi quil occupait
auparavant en tant que concierge auprès de A. SA, pour 28 heures (sur 40)
hebdomadaires, avait été résilié le 29 juin 2012 avec effet au 31 août 2012.
Sur sa demande dindemnité, il a répondu par la négative à la question de savoir
sil obtenait encore un revenu dune activité salariée ou indépendante
(question 12). La résiliation du contrat qui le liait à A. SA entraînait celle
de son contrat avec la société B. pour la conciergerie de limmeuble [aaa] à Z.,
domicile de son ancien employeur. En remplissant le formulaire "Indications
de la personne assurée" (IPA) pour les mois de septembre à décembre 2012
et de janvier à juin 2013, il a également répondu par la négative à la question
de savoir sil avait travaillé chez un ou plusieurs employeurs ou exercé une
activité indépendante. Alors quil était engagé à 50 % dans le cadre dun
programme demploi temporaire du 8 juillet 2013 au 7 janvier 2014, lassuré a
rempli de la même manière les formulaires IPA des mois de juillet à septembre
2013.

Par décision du 9 juin 2015, la CCNAC a réclamé à X. la restitution de
3'294.25 francs représentant les indemnités de chômage touchées à tort pour les
périodes de janvier à septembre 2013, à mesure quelle avait constaté, lors
dun contrôle selon la législation fédérale concernant les mesures en matière
de lutte contre le travail au noir, que les indemnités versées pendant cette
période étaient trop élevées compte tenu de lexercice, par lassuré, dune
activité lucrative quil navait pas annoncée sur les formulaires IPA. Selon
contrat du 27 novembre 2007 avec la société B., il avait assuré la conciergerie
de limmeuble [bbb] à Z. pendant la période dindemnisation. Les revenus non annoncés
à la CCNC se montaient à 4'874.85 francs, auxquels sajoutait un montant de
135.40 francs hors indemnisation pour la période du 1eroctobre 2013
au 30 novembre 2013. La somme à restituer était évaluée à 3'294.25 francs.

X. a fait opposition à cette décision, se défendant davoir voulu
frauder lassurance-chômage vu que cet emploi était antérieur à son inscription
comme demandeur demploi, à temps partiel, soutenant par ailleurs quil avait
réalisé un gain accessoire et non un gain intermédiaire. Il nen avait pas
parlé lors de son inscription parce que cela ne lui avait pas paru important et
que ce travail navait aucune influence sur ses indemnités. Il réalisait une rémunération
fixe de 500 francs par mois, pour un travail qui ne nécessitait pas un horaire
précis et loccupait environ 4 heures par semaine, de sorte que son aptitude au
placement nétait pas compromise. Il a conclu à lannulation de la demande de
restitution de 3'294.25 francs.

Par décision sur opposition du 23 juillet 2015, la CCNAC a rejeté
lopposition et confirmé sa décision en détaillant les bases légales
applicables. En lespèce, X. avait reçu des indemnités de lassurance-chômage
sans tenir compte de son gain intermédiaire, dont il navait jamais indiqué
lexistence à lORP ou à la CCNAC. Il était donc tenu à restitution et son
opposition navait pas amené délément nouveau juridiquement pertinent. La
CCNAC a mentionné la possibilité dune demande de remise.

B.X. interjette recours le 20 août 2015 devant la
Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du
23 juillet 2015. Il reprend les motifs et conclusions de son opposition et
reproche à lintimée de ne pas avoir examiné largument que son engagement pour
la PPE [bbb] était antérieur à son inscription au chômage et quil y réalisait
un revenu accessoire et non un gain intermédiaire. Il conclut à lannulation de
la demande de restitution de la CCNAC pour ce motif.

C.Lintimée renvoie à ses décisions et conclut au
rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.a) Larticle25 LPGA,
auquel renvoie larticle95 al. 1 LACIet aux
termes duquel les prestations indûment touchées doivent être restituées, est
issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à lentrée en
vigueur de la LPGA (ATF 130 V 318cons. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, lobligation de
restituer suppose que soient remplies les conditions dune reconsidération ou
dune révision procédurale de la décision  formelle ou non−par laquelle les prestations en cause ont
été allouées (ATFATF
130 V 318cons. 5.2 et130 V 380cons.
2.3.1). La reconsidération et la révision sont maintenant réglées à larticle53 al. 1 et 2 LPGAqui codifie la jurisprudence antérieure
à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des assurances
sociales, ladministration peut reconsidérer une décision formellement passée
en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne sest pas
prononcée quant au fond, à condition quelle soit sans nul doute erronée et que
sa rectification revête une importance notable. Tel est le cas lorsquil
nexiste aucun doute raisonnable sur le fait que la décision était erronée, la
seule conclusion possible étant que tel est le cas (ATF 125 V 383;
arrêt du TF du07.11.2006
[C_269/05]cons. 3;Kieser, ATSG-Kommentar, 3èmeéd.
2015, no 52 ad art. 53). En outre, par analogie avec la révision des décisions
rendues par les autorités judiciaires, ladministration est tenue de procéder à
la révision dune décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des
faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une
appréciation juridique différente (ATF 127 V 466,
cons. 2c et les références).

Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été
accordées sans avoir fait lobjet dune décision formelle et que leur
versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée (ATF 129 V 110,
cons. 1.1 et les références). Il y a force de chose décidée si lassuré na
pas, dans un délai dexamen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord
avec une certaine solution adoptée par ladministration et exprimé sa volonté
de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de
recours (ATF 132
V 412cons. 5).

b) En lespèce, la CCNAC na appris lexistence des gains réalisés par
le recourant durant la période dindemnisation, qui courait du 1erseptembre 2012 au 31 août 2014, que suite à lexécution des contrôles instaurés
en matière de lutte contre le travail au noir. Le fait que le recourant avait
uvré comme concierge du 1erjanvier au 30 septembre 2013 sans
annoncer ces revenus sur son formulaire "Indications de la personne
assurée" [IPA] constitue un fait nouveau qui peut justifier la révision
des décisions informelles doctroi des indemnités de chômage pour les périodes
en cause au sens de larticle53 al. 2 LPGA. Pour
cela, encore faut-il que ces gains puissent être pris en considération en tant
que gains intermédiaires, ce que le recourant conteste.

3.a) Lassuré a droit à lindemnité de chômage
notamment sil est sans emploi ou partiellement sans emploi (art.8 al. 1 let.a et10 LACI).
Selon larticle24 LACI, est réputé intermédiaire
tout gain que le chômeur retire dune activité salariée ou indépendante durant
une période de contrôle; lassuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à
la compensation de la perte de gain (al. 1 [1èreet 2èmephrases]).
Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain
intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux
usages professionnels et locaux; les gains accessoires ne sont pas pris en
considération (al. 3). Selon larticle23 al. 3 LACI,
est réputé gain accessoire tout gain que lassuré retire dune activité
dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou dune
activité qui sort du cadre ordinaire dune activité lucrative indépendante. Le
caractère accessoire du gain doit être compris par rapport à celui provenant dune
activité principale. Comme tel et parce quil nest pas soumis à cotisation et
quil nentre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce gain ne peut
demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de lactivité
principale. A défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher
ou dépasser le gain principal, lactivité ne pourrait plus être accessoire et
le gain ne le serait pas davantage. Cest pourquoi une augmentation sensible du
gain accessoire doit être considérée comme un gain intermédiaire et être prise
en compte dans cette mesure dans le calcul de lindemnité de chômage (arrêt du
TF du11.05.2016
[8C_600/2015]cons. 2.2). Néanmoins, le fait quune activité soit de faible
ampleur durant le délai-cadre de cotisation ne suffit pas encore à en faire une
activité accessoire. Il faut surtout quil y ait en parallèle une activité
principale exercée dans le cadre dun contrat de travail (DTA 2008, p. 154) et
que lactivité "accessoire" perdure après la perte de lactivité
principale marquant la survenance du chômage et louverture du délai-cadre
dindemnisation (Rubin, Commentaire de la loi sur lassurance-chômage,
2014, ad art. 24, N 39).

b) En lespèce, la fonction de concierge quoccupait le recourant
auprès de lentreprise A. SA à raison de 28 heures (sur 40) correspondait à un
emploi à 70 %. Pour la société B., le recourant soccupait également de la
conciergerie de limmeuble [aaa], domicile de son employeur, un mandat qui a
pris fin en même temps que son contrat de travail auprès de A. SA. Il ressort
de lattestation de la société B. afférente à cette dernière activité quil
était salarié à ce titre jusquau 30 juin 2012. Lors de son inscription au
chômage, l'assuré na pas signalé lexistence dautres rapports de travail, de
sorte que la conciergerie de limmeuble [bbb] à Z. na pas été annoncée à
lintimée.

Le recourant fait valoir que cette activité nétait pas liée à un
horaire particulier et quil pouvait lexécuter sans réduire son aptitude au
placement. Il ressort du contrat de conciergerie du 27 novembre 2007 qu'il
assumait cette fonction depuis le 1erdécembre 2007, que le contrat
conclu pour une durée initiale de 13 mois pouvait être prolongé pour une durée
indéterminée (art. 2) et que le salaire était fixé à 500 francs par mois, avec
un supplément de 8,33 % en cas de remplacement pendant les quatre semaines
de vacances annuelles octroyées à lemployé. Si lon compte un salaire horaire
denviron 25 francs, la conciergerie de la PPE [bbb] impliquait un pourcentage
de travail compris entre 10 et 15 %. Le recourant lestime lui-même à 4
heures par semaine, ce qui correspond à 10 %. Il convient dexaminer si
cet emploi a généré un gain intermédiaire ou un gain accessoire.

c) Lexistence dun gain accessoire présuppose tout dabord la
réalisation parallèlement dun gain principal. Tel était le cas de lemploi
quassumait le recourant à concurrence de 70 % auprès de A. SA, qui incluait
la conciergerie de [aaa], pour un salaire de 104 francs par mois. Par ailleurs,
il faut que l'activité accessoire ne se développe pas de manière à ce quelle
remplace, finalement, tout ou partie du temps que lassuré consacrait, avant sa
période de chômage, à son activité principale. En lespèce, le recourant était
demandeur demploi à 70 %, en fonction des deux emplois de conciergerie
quil a perdus en lien avec A. SA à fin juin 2012. La conciergerie de la PPE [bbb],
qu'il a assurée peu après avoir été engagé par A. SA et, par la société B.,
pour [aaa] (maison de ses employeurs de A. SA), a été exercée en parallèle de
ces deux derniers emplois. Le pourcentage de travail n'a pas varié, la
rémunération est demeurée identique. Il s'agit sans conteste d'une activité accessoire.

4.La demande en restitution est dès lors
infondée. Le recours doit être admis et la décision sur opposition du 23
juillet 2015 est annulée. Il est statué sans frais, la procédure étant en
principe gratuite (art. 61 let. a LPGA) et sans allocation de dépens, le
recourant nayant pas fait appel à un avocat.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet le recours.

2.Annule la décision 23 juillet 2015.

3.Statue sans frais et sans dépens.

Neuchâtel, le 30 septembre
2016

1L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:

a. s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi
(art. 10);

b. s'il a subi une perte de travail à prendre en
considération (art. 11);

c. s'il est domicilié en Suisse (art. 12);

d.1s'il a achevé sa scolarité obligatoire,
qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche
pas de rente de vieillesse de l'AVS;

e. s'il remplit les conditions relatives à la période de
cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);

f. s'il est apte au placement (art. 15); et

g. s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).

2Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à
l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité
salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue
dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à
domicile l'exigent.

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur
depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996273; FF1994I 340).

1Est réputé
sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à
exercer une activité à plein temps.

2Est réputé
partiellement sans emploi celui qui:

a. n'est pas
partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps
partiel; ou

b. occupe un
emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps
ou à le compléter par une autre activité à temps partiel.

2bisN'est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d'une
réduction passagère de l'horaire de travail, n'est pas occupé normalement.1

3Celui qui cherche du travail n'est réputé sans emploi ou partiellement
sans emploi que s'il s'est annoncé à l'office du travail de son lieu de
domicile aux fins d'être placé.

4La suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit
public est assimilée à du chômage, lorsqu'un recours avec effet suspensif
contre la résiliation signifiée par l'employeur est pendant.

1Introduit par le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1erjanv. 1992 (RO19912125; FF1989III 369).

1Est réputé
gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est
obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain
assuré (art. 18 LPGA1) correspond à celui
de l'assurance-accidents obligatoire.2Le
gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le
Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.3

2Pour les
assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage,
ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la
période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme
gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation
ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions
relatives à la période de cotisation (art. 14).4

2bisLorsque
des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont
exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les
limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du
salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux
d'occupation.5

3Un gain
accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré
retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son
travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative
indépendante.

3bisUn gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du
travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées
aux art. 65 et 66asont réservées.6

47

58

1RS830.12Nouvelle teneur de la phrase selon le ch.
16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, en vigueur depuis le 1erjanv. 2003 (RO20023371;
FF1991II 181 888,1994V 897,19994168).3Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
23 juin 1995, en vigueur depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996273; FF1994I 340).4Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
23 juin 1995, en vigueur depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996273; FF1994I 340).5Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031728;FF20012123).6Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars
2010, en vigueur depuis le 1eravril 2011 (RO20111167;FF20087029).7Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars
2010, avec effet au 1eravril 2011 (RO20111167;FF20087029).8Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002 (RO20031728;FF20012123).
Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1eravril 2011 (RO20111167; FF20087029).

1Est réputé
intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain
intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux
d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode
de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.2

23

3Est réputée
perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce
dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages
professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération
(art. 23, al. 3).

3bisLe
Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire
lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un
an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat
de travail.4

4Le droit à
la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de
l'activité visée à l'al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d'entretien
envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est
limité au terme du délai-cadre d'indemnisation.5

5Si l'assuré,
afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période
de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une
rémunération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l'art. 11,
al. 1, n'est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.6

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur
depuis le 1erjanv. 1992 (RO19912125; FF1989III 369).2Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
22 mars 2002, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031728;FF20012123).3Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars
2002, avec effet au 1erjuil. 2003 (RO20031728;FF20012123).4Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031728;FF20012123).5Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
19 mars 2010, en vigueur depuis le 1eravril 2011 (RO20111167;FF20087029).6Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin
1995, en vigueur depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996273; FF1994I 340).

1La demande
de restitution est régie par l'art. 25 LPGA2,
à l'exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.3

1bisL'assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite,
pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de
l'assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25
septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain4,
de l'assurance militaire, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie
ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités
journalières versées par l'assurance-chômage au cours de cette période.5En dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA, la
somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même
période par ces institutions.6

1terSi une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de
reconversion, de perfectionnement ou d'intégration qui auraient dû être versées
par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations
à cette assurance.7

2La caisse
exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction
de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à
tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses
travailleurs le remboursement de l'indemnité.

3Le cas
échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l'autorité cantonale pour
décision.

1Nouvelle teneur selon le ch. 16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur
la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1erjanv. 2003 (RO20023371;
FF1991II 181 888,1994V 897,19994168).2RS830.13Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
19 mars 2010, en vigueur depuis le 1eravril 2011 (RO20111167;FF20087029).4RS834.15Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
19 mars 2010, en vigueur depuis le 1eravril 2011 (RO20111167;FF20087029).6Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031728;FF20012123).7Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031728;FF20012123).

1Les
prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut
être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans
une situation difficile.

2Le droit de
demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution
d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel
le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est
déterminant.

3Le
remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit
s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements
trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours
de laquelle les cotisations ont été payées.

1Les
décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont
soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits
nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient
être produits auparavant.

2L'assureur
peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement
passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification
revêt une importance notable.

3Jusqu'à
l'envoi de son préavis à l'autorité de recours, l'assureur peut reconsidérer
une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été
formé.