ne_gerichte · TA.2010.64 · 2003-07-09 · fr

Requête de récusation générale et spéciale à l'encontre d'un Conseiller d'Etat. Autorisation de séjour : abus de droit à invoquer un mariage qui n'existe plus que formellement. Intégration insuffisante pour faire obstacle au renvoi. Distinction entre la procédure de renvoi et d'exécution du renvoi.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 14.06.2010 TA.2010.64 (INT.2010.177)

Réf. : TA.2010.64-ETR/sk
Arrêt du Tribunal Fédéral
du 01.02.2011 [
2C_643/2010
]
A.
Le 9 juillet 2003, X. a déposé une demande
d'asile en Suisse qui a été rejetée par décision de l'office fédéral des
réfugiés du 8 mars 2004 (actuellement office des migrations: ODM). Un délai de
départ au 3 mai 2004 lui a été imparti. Le 7 avril 2004, X. a recouru contre
cette décision. Il a retiré son recours le 20 décembre 2005 suite à son mariage
à Neuchâtel, le 8 novembre 2005, avec Y., de nationalité suisse. Suite audit mariage,
une autorisation de séjour annuelle lui a été délivrée.
Apprenant,
dans le cadre d'une affaire pénale, de Y., qu'elle avait perçu une somme
d'argent pour se marier, le service des migrations (ci-après: SMIG) a été amené
à examiner les conditions dans lesquelles X. avait contracté son mariage. Les
époux X.-Y. ayant confirmé une reprise de la vie commune par courrier du 23
février 2007, la procédure visant le refus de prolongation de l'autorisation de
séjour a été abandonnée le 16 mars 2007 et ladite autorisation prolongée.
Le
7 août 2008, la sœur de Y. a contacté le contrôle des habitants de la ville du
Locle pour faire état d'un mariage de complaisance des époux X.-Y. Cette information
a été transmise au SMIG qui a requis de la police cantonale de procéder à leur
audition.
Par
décision du 2 septembre 2009, le SMIG n'a pas prolongé l'autorisation annuelle
de séjour de X. et lui a imparti un délai au 15 octobre 2009 pour quitter la
Suisse. Il a retenu que les époux n'ont jamais réellement vécu ensemble, si ce
n'est durant un mois juste après le mariage, et que l'épouse a clairement
affirmé avoir reçu la somme de 10'000 francs pour conclure ce mariage et ne
jamais avoir eu de relations intimes avec son époux, que la situation est
aujourd'hui toujours identique, le voisinage ayant permis de déterminer que les
époux ne vivent pas ensemble, qu'il n'y a pratiquement pas d'effets personnels
de l'épouse au domicile de X. et que ce dernier ne peut dès lors se prévaloir
de l'article 42 de la Loi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005 (LEtr)
pour solliciter la prolongation de son autorisation de séjour. Il a précisé
encore que l'article 8 § 1 CEDH n'est pas applicable, les époux ne formant plus
une communauté conjugale. Enfin, X. ne peut prétendre à une intégration telle
qu'un retour dans son pays serait inenvisageable. L'exécution du renvoi est
possible, licite et raisonnablement exigible.
Le
29 septembre 2009, X. a interjeté recours devant le Département de l'économie
(ci-après : DEC) contre la décision précitée. Le même jour, il a adressé audit
département une demande de récusation à l'encontre du Conseiller d'Etat
Frédéric Hainard, chef dudit département, concluant principalement à sa
récusation pour toutes les décisions sur recours concernant la loi sur les
étrangers et ses ordonnances, de même que la loi sur l'asile et ses
ordonnances, subsidiairement à sa récusation dans la présente cause. Il se
prévalait d'événements survenus en 2005 (procédure relative au renvoi de suisse
de B.), auxquels Frédéric Hainard a été associé en sa qualité d'officier de
police judiciaire, qui auraient révélé son mépris des droits élémentaires reconnus
par l'ordre positif suisse aux personnes qui n'ont pas un statut régulier dans
notre canton.
Par
décision du 9 février 2010, le DEC a déclaré irrecevable la demande de
récusation générale dirigée contre Frédéric Hainard et a rejeté la demande de
récusation spéciale dirigée contre le prénommé. Il a précisé qu'un recours
contre les chiffres y relatifs du dispositif ne déploiera pas d'effet
suspensif. Il a par ailleurs rejeté le recours de X. contre la décision du
SMIG.
Il
a motivé l'irrecevabilité de la demande de récusation générale par le fait
qu'elle ne peut intervenir que dans le cadre d'une affaire précise, la
récusation étant par ailleurs un droit strictement personnel et ne pouvant être
exercée de manière abstraite ou générale. Concernant la demande de récusation
spéciale, il a retenu que le recourant n'établit pas pour quel motif concret
et, partant, par quelle confusion d'intérêts le Conseiller d'Etat Hainard
pourrait avoir une opinion préconçue sur son propre dossier, qui a trait à la
prolongation de son autorisation de séjour. Les événements de 2005 sont parfaitement
étrangers à l'intéressé et le Conseiller d'Etat Frédéric Hainard n'est jamais
intervenu dans une procédure antérieure le concernant. La production de divers
documents en relation avec les événements de 2005 ne présenterait dès lors
aucun intérêt, raison pour laquelle le département a rejeté la réquisition y
relative.
Concernant
le non renouvellement de l'autorisation de séjour, le DEC a retenu que l'épouse
a déclaré qu'elle travaillait depuis 2 ans dans un camping situé en France,
dans la région de Genève, durant la saison touristique, qu'elle rentrait le
week-end, lorsque son activité le lui permettait et qu'elle allait peut-être
repartir à la fin du mois travailler au camping. Il a estimé que de telles
déclarations sont de nature à mettre sérieusement en doute la réalité de la
communauté conjugale. L'épouse a par ailleurs relevé qu'il était normal que peu
d'affaires se trouvent au domicile de X. étant donné qu'elle ne vivait pas là
et que toutes ses affaires étaient en France. Or, selon la jurisprudence, le
fait qu'un des époux déclare rendre visite à l'autre plusieurs fois par semaine
et normalement rester jusqu'au matin, ne saurait suffire puisqu'il est exigé
que les époux vivent quotidiennement dans le même appartement, l'article 42
LEtr posant une stricte exigence de cohabitation. Le lien conjugal ne subsiste
plus, de sorte que X. invoque de façon abusive les liens du mariage pour
requérir le renouvellement de son autorisation de séjour. Le DEC a retenu de
plus que l'appréciation du degré d'intégration à laquelle a procédé le SMIG ne
prête pas non plus le flanc à la critique, l'exécution du renvoi ne se heurtant
par ailleurs pas à des obstacles insurmontables.
B.
Le 22 février 2010, X. interjette recours
devant le Tribunal administratif contre la décision du DEC. Il conclut
préalablement à ce que soit accordé l'effet suspensif à la demande de
récusation. Il conclut principalement à ce que le Conseiller d'Etat Frédéric
Hainard soit récusé dans toutes les causes relatives au droit des étrangers et
au droit d'asile, à ce que la nullité de la décision au fond soit constatée et
à l'annulation de ladite décision. Subsidiairement, il conclut à la récusation
du chef du DEC dans la présente cause et, plus subsidiairement encore, à ce que
la décision au fond soit cassée et le dossier retourné à l'autorité inférieure,
sous suite de frais et dépens. Il allègue la violation du principe de l'égalité
des armes consacré par l'article 6 CEDH. Il fait valoir également une violation
du droit d'être entendu, la production du dossier de l'enquête disciplinaire ouverte
en 2005 à l'encontre de l'ancien commissaire Hainard ayant été refusée par le
DEC. Son mandataire précise qu'ayant eu connaissance, dans l'exercice normal de
sa profession, de faits graves, avérés et partiellement sanctionnés concernant
un officier de police judiciaire, il lui incombait d'en informer ses clients et
de mettre en œuvre des procédures de récusation. C'est à tort que le DEC a
considéré la demande de récusation générale comme irrecevable, l'autorité
intimée perdant de vue qu'un comportement totalitaire a des effets "erga omnes"
et qu'on ne peut avoir agi de manière "totalitaire" dans un dossier
et ne pas agir de manière identique dans une autre affaire. Quant à la demande de
récusation spéciale, la connaissance par X. d'un arrêt de la Cour de cassation
pénale du Tribunal cantonal qualifiant de "digne d'un état totalitaire",
le comportement du commissaire Hainard lui donne un intérêt actuel à contester
l'habilité de cette personne à statuer sur son sort. De plus, il ne doit
souffrir ni de la décision d'un Conseiller d'Etat contre lequel une autorité
administrative a ouvert à l'époque une procédure disciplinaire ni de la décision
d'une autorité qui devrait être renvoyée devant un tribunal pénal, à tout le
moins pour abus d'autorité.
Concernant
la confirmation de la décision du SMIG, il invoque la violation du droit d'être
entendu, le DEC ayant refusé l'audition de son épouse ainsi que de M., ancien
propriétaire de l'immeuble où habitaient les époux et ayant rejeté la
réquisition visant à obtenir de l'établissement public où travaille Y. tous
documents utiles relatifs au contrat de travail liant cette dernière audit
établissement. Pour étayer son ménage commun, il estime ne pouvoir se fier qu'à
des témoignages ou à d'autres indices concrets. Il s'insurge contre
l'affirmation selon laquelle il n'aurait eu qu'une activité de chauffeur pour
le compte du gérant d'un établissement de nuit au Locle et contre l'affirmation
selon laquelle il aurait fait régulièrement des demandes de visa pour se rendre
en Albanie auprès de sa famille. Enfin, il invoque une appréciation arbitraire
des faits, le DEC n'ayant pas tenu compte du fait que la dénonciation provenait
de la propre sœur de son épouse et ayant déduit du peu d'affaires de Y. dans
son appartement, qu'elle ne vit pas avec lui. Quant aux photographies prises
dans le camping où cette dernière travaille, l'autorité ne pouvait considérer
qu'elles n'étaient pas propres à montrer la réalité de l'union. Il précise
qu'il résulte d'une procédure pénale, arrivée à son terme le 20 octobre 2009 devant
le Tribunal de police de Neuchâtel, qu'il n'a jamais été mêlé, ni de près ni de
loin, au dossier relatif aux activités délictueuses dans le cadre de l'affaire
dite "la Pyramide". Il relève que ce fait est important dans la
mesure où l'intégration d'éléments de dossiers pénaux dans son dossier
administratif fait mauvaise figure et laisse supposer qu'il aurait, de près ou
de loin, participé aux activités illicites de cet établissement. Il estime
respecter la ratio legis de l'article
42 LEtr
dans la mesure où c'est pour des
raisons économiques qu''il ne fait pas ménage commun toute l'année avec son
épouse. Il requiert en tant que besoin de Me W., avocat à La Chaux-de-Fonds,
l'accord intervenu lors de l'audience du 20 octobre 2009 devant le Tribunal de
police de Neuchâtel.
C.
Dans ses observations, le DEC conclut au
rejet du recours et de la requête de restitution d'effet suspensif, sous suite
de frais. Il relève que le mandataire du recourant ne démontre pas en quoi
l'autorité appelée à statuer aurait pu concevoir un quelconque a priori négatif
envers son client personnellement. La demande de récusation est une demande
totalement inappropriée, nullement susceptible de faire avancer les intérêts de
X. Il existe une disproportion manifeste entre le but recherché et les moyens
utilisés. De plus, aucune condamnation n'a été prononcée à l'époque contre
Frédéric Hainard alors que les autorités judiciaires avaient connaissance des
événements. Concernant le fond, le DEC relève que l'épouse a déclaré, lors de
son audition du 26 septembre 2006 déjà, qu'elle avait perçu une somme d'argent
pour se marier.
D.
Le 11 mai 2010, le mandataire du recourant a
sollicité la suspension de la procédure jusqu'à droit connu de l'examen par les
autorités politiques des manquements reprochés à Frédéric Hainard.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux
(art.34 al.1 et 3
LPJA
) contre la décision incidente et la
décision au fond du Conseiller d'Etat, chef du DEC, du 9 février 2010, le
recours est recevable.
2.
a) Selon l'article
30 al.1 de la Cst féd
,
toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi
par la loi, compétent, indépendant et impartial, c'est-à-dire par des juges qui
offrent la garantie d'une appréciation parfaitement objective de la cause. Des circonstances
extérieures au procès ne doivent pas influer sur le jugement d'une manière qui
ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie. Si la simple
affirmation de la partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits
objectifs, lesquels peuvent consister en un comportement particulier du juge
mis en cause ou dans certaines circonstances extérieures de nature
fonctionnelle et organisationnelle, il n'est pas nécessaire que le juge soit
effectivement prévenu; la suspicion est légitime même si elle ne se fonde que
sur des apparences pour autant que celles-ci résultent de circonstances
examinées objectivement (sur ces notions, v. ATF
129 III 445
cons.3.3.3,
129 V 196
cons.4.1,
128 V 82
cons.2a,
125 I 209
cons.8a et
124 I 121
cons.3a). A cet égard, il ne se
justifie pas de se montrer restrictif dans cet examen, étant donné l'importance
de la garantie du juge constitutionnel. Cependant, comme elle interfère dans
une certaine mesure avec la garantie du juge établi par la loi, la récusation,
dans un cas concret, doit demeurer l'exception pour ne pas rendre illusoire l'organisation
régulière de la compétence des tribunaux et pour ne pas vider de son contenu la
garantie du juge constitutionnel par ce biais-là (arrêt du TF du
06.01.2005 [1P.512/2004]
cons.3).
b)
Selon les jurisprudences fédérale et cantonale (ATF
117 Ia 408, p.409
,
114 Ia 278, p. 279
; RJN 1992, p.227), la
Constitution confère une garantie de portée équivalente quant à l'indépendance
et l'impartialité des autorités qui ne sont pas des tribunaux. Ainsi le
Tribunal fédéral a-t-il retenu que les critères relatifs à l'apparence de la
prévention, mentionnés par l'article 11 al.1 litt. d LPJA, doivent être mis en
œuvre de façon identique lorsqu'une demande de récusation est dirigée contre un
membre d'une autorité autre qu'un tribunal (ATF 125 I 119 cons.3b et les arrêts
cités).
c)
Selon l'article 23 de la Loi sur l'organisation du Conseil d'Etat et de l'administration
cantonale, du 22 mai 1983, la récusation des membres du Conseil d'Etat est
réglée par la LPJA. L'article 11 prévoit divers cas dans lesquels les personnes
appelées à rendre ou à préparer une décision doivent se récuser. Tel est le cas
notamment si elles peuvent avoir une opinion préconçue sur l'affaire (art.11
litt. g LPJA). L'article 12 prévoit quant à lui que les parties peuvent
demander la récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une
décision si les conditions de l'article 11 sont réalisées (al.1). La demande de
récusation doit être présentée sans délai à l'autorité de décision (al.2). La
récusation de personnes appelées à statuer dans la procédure administrative
obéit à des règles sans rapport avec les questions de compétence. Il appartient
à la personne ou à l'autorité concernée de se prononcer elle-même par voie de
décision sur une demande de récusation (
RJN 1998, p. 241
, p. 244).
3.
a) Le recourant allègue une atteinte au
principe de l'égalité des armes, déduit de l'article 6 § 1 de la Convention de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre
1950 (CEDH). Conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits
de l'Homme, le principe de l'égalité des armes, l'un des éléments plus large de
la notion du procès équitable, requiert que chaque partie se voie offrir une
possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent
pas dans une situation de nette désavantage par rapport à son adversaire (arrêt
du 26.6.2001 dans l'affaire F.R. contre Swiss).
b)
Il a été rappelé ci-dessus qu'il appartient à la personne dont la récusation
est demandée, de prendre une décision y relative. Dans ce contexte, il est pour
le moins curieux que le service juridique de l'Etat demande des observations au
Conseiller d'Etat dont la récusation est demandée (D.7a/9). Quoi qu'il en soit,
par l'intermédiaire de son mandataire, le chef du DEC a répondu à l'invitation
dudit service en demandant la suspension de la présente procédure jusqu'à droit
connu dans deux autres cas identiques (D.7a/10). Le chef dudit DEC a ensuite
rendu sa décision sans avoir déposé d'observations. Dès lors, même s'il est
douteux que le dépôt d'observations eût été constitutif d'une violation de
l'article 6 § 1 CEDH, tel n'est manifestement pas le cas en l'occurrence. Quant
aux instructions qui auraient été données au service juridique par le mandataire
de Frédéric Hainard (instructions relatives à la réquisition du dossier de
l'enquête disciplinaire ouverte en 2005), elles ne concernent nullement la
présente procédure. Pour ce motif, il n'y a pas lieu de donner suite aux
réquisitions du recourant visant la production des observations de son
mandataire des 27 octobre et 12 novembre 2009 dans une autre cause (
TA.2009.462
).
4.
a) Il résulte des textes légaux précités
(art.
30 al. 1 Cst
féd
et 11
LPJA
) et de la jurisprudence y relative,
que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal ou
une autorité impartiale. Cette garantie du juge constitutionnel interférant avec
la garantie du juge établi par la loi, la récusation, dans un cas concret, doit
demeurer l'exception.
b)
C'est ainsi avec raison que la décision entreprise considère qu'une récusation
d'ordre général, portant sur l'ensemble des activités d'un magistrat, est inconnue
de l'ordre juridique suisse. Elle doit en effet rester l'exception et n'être
admise que lorsqu'elle résulte, dans un cas concret, de circonstances examinées
objectivement. Un comportement répréhensible adopté par le passé, dans
l'exercice d'une autre fonction, ne saurait, même s'il a été qualifié par la
Cour de cassation pénale de "subterfuge digne d'un Etat totalitaire"
faire exception à ce principe. Il pouvait, au besoin, être sanctionné dans le
cadre de procédures pénale ou disciplinaire. Le Conseiller d'Etat Frédéric Hainard
exerce aujourd'hui une fonction différente de celle de l'époque, fonction pour
laquelle il a été élu démocratiquement par le peuple. L'on ne saurait paralyser
cette activité et fonder une récusation générale sur les faits survenus en
2005. Ces derniers ne suffisent pas à établir que, dans chaque cas concret, le
Conseiller d'Etat ne saura faire preuve de l'impartialité requise. C'est dès
lors à juste titre que l'autorité intimée a déclaré irrecevable la demande de
récusation générale.
5.
a)
L'article 11 litt. g
LPJA
précité prévoit la récusation de personnes qui peuvent
avoir une opinion préconçue sur l'affaire. La prévention de la personne appelée
à rendre ou à préparer une décision doit être admise lorsqu'existent des
circonstances qui peuvent susciter le doute quant à son impartialité. Constituent
de telles circonstances soit le comportement de la personne concernée, soit des
considérations de caractère formel ou organique, c'est-à-dire des critères
objectifs. Il n'est cependant guère possible de définir, d'une façon générale,
une limite à partir de laquelle la suspicion devient légitime. De toute façon,
la partialité étant un état intérieur, l'on ne saurait se montrer trop exigeant
quant à la preuve de son existence; tout indice qui n'apparaît pas d'emblée
sans pertinence doit être pris en considération. Si la simple affirmation de
partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est
pas non plus nécessaire que le juge soit effectivement prévenu: la suspicion
est légitime même si elle ne se fonde que sur des apparences, pour autant que
celles-ci résultent de circonstances examinées objectivement (RJN 1992, p.227;
Auer/Malinverni/Hottelier
,
Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, p.575ss).
b)
La demande de récusation spéciale est motivée par le mépris avec lequel le
Conseiller d'Etat Hainard aurait bafoué alors qu'il était commissaire de
police, les droits élémentaires reconnus par l'ordre public suisse dans le
cadre de la procédure d'expulsion de B. en 2005. Or, cette argumentation
implique que le chef du DEC aurait une idée préconçue dans toute affaire
relative au droit des étrangers, ce qui serait de nature à entraîner sa récusation
générale, non prévue par l'ordre juridique suisse pour les motifs bien compréhensibles
précités. Elle n'est par contre pas de nature à démonter que les manquements
relatés quant à l'affaire B dénotent une absence d'impartialité dans l'affaire
du recourant. Or, la récusation spéciale ne saurait intervenir que s'il est
établi que dans la présente affaire, le Conseiller d'Etat Hainard a une idée
préconçue. C'est dès lors à juste titre que le DEC a rejeté la requête de
récusation spéciale.
6.
a)
Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'article 29 al.2 Cst féd,
comprend notamment pour le justiciable le droit de s'exprimer sur les éléments
pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique,
d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de
participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur
son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
133 I 270
cons. 3.1 et la
jurisprudence citée).
Le
droit d'être entendu découlant de l'article 29 al.2 Cst féd, ne comprend pas le
droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins. En
effet, l'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves
administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une
manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont
proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à
modifier son opinion (ATF
134 I 140
cons.5.3,
130 II 425
cons.2.1 et la jurisprudence
citée).
b)
Le DEC n'a pas violé le droit d'être entendu de X. en ne donnant pas suite à sa
réquisition relative au dossier de la procédure disciplinaire ouverte en 2005 à
l'encontre du commissaire Hainard. Il a en effet été démontré ci-dessus que les
faits survenus en 2005, ne sont de nature à fonder ni une récusation générale
ni une récusation spéciale.
7.
Le 1
er
janvier 2008, sont entrées
en vigueur la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) du 16 décembre 2005 et
l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA) du 25 octobre 2007. Ont été abrogés la loi fédérale sur le
séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), son règlement d'exécution
(RSEE) ainsi que l'ordonnance du 6 octobre 1996 limitant le nombre des
étrangers (OLE). Le nouveau droit est applicable aux procédures engagées
d'office après le 1
er
janvier 2008 (ATF du
24.11.2008 [2C_723/2008]
cons.1).
8.
Selon l'article
42 al.1 LEtr
, le conjoint d'un
ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la
prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec
lui. L'article
49 LEtr
prévoit une exception à cette exigence de ménage commun lorsque la communauté
familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de
domiciles séparés peuvent être invoquées (directives de l'ODM sur le
regroupement familial, ch. 6.1.5). Une exception à l'exigence du ménage commun
peut résulter de raisons majeures dues notamment à des obligations
professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de problèmes
familiaux importants (art.
76 OASA
; ch. 6.9 de la directive
précitée de l'ODM).
En
vertu de l'article 51 LEtr, les droits prévus dans la loi concernant le regroupement
familial s'éteignent lorsqu'ils sont invoqués abusivement ou s'il existe des
motifs de révocation. Dès lors, les droits prévus notamment à l'article
42 LEtr
s'éteignent lorsqu'ils sont invoqués abusivement notamment pour éluder les
dispositions de la loi ou ses dispositions d'exécution. Il y a abus de droit
lorsqu'une institution juridique est utilisée pour réaliser des intérêts
contraires à son but et que cette institution juridique ne veut pas protéger
(ATF
121 I 367
ss;
110 Ib 332
ss). S'agissant du regroupement
familial, il y a abus de droit notamment lorsque les personnes intéressées font
valoir un mariage existant alors que la communauté conjugale a été abandonnée
ou que le mariage a été conclu dans le seul but d'éluder les dispositions sur
l'admission. Il y a abus de droit notamment lorsqu'un étranger invoque un
mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir ou de ne
pas perdre une autorisation de séjour, sans perspective de constitution ou de
rétablissement de la communauté conjugale (ATF
130 II 113, p.117
et les références citées;
directives de l'ODM précitées ch.6.14 ss).
9.
Il résulte du dossier que le ménage commun
des époux X.-Y., s'il a existé, a été de très courte durée. En effet, dans un
interrogatoire de police du 26 septembre 2006, Y. a déclaré que son mari occupe
un autre étage de l'immeuble sis rue de l'Est à La Chaux-de-Fonds, que cela
dure depuis un mois après le mariage, qu'elle n'a jamais eu de relations
sexuelles avec lui et qu'elle a touché de l'argent (fr. 10'000.- en 3 versements)
pour un mariage de complaisance. Le 12 décembre 2008, elle a déclaré à la police,
travailler depuis 2 ans dans un camping en France et rentrer parfois le
week-end au Locle. La police a par ailleurs constaté que dans l'appartement
occupé par le recourant ne se trouve que "quelques effets personnels de
dame". Il ressort du procès-verbal y relatif du 15 décembre 2008 que Y. a
justifié ce peu d'affaires par le fait qu'elle n'habite pas dans cette ville.
Enfin, une enquête de voisinage a permis de constater que les gens de la maison
ne la voient jamais alors même qu'elle déclare rentrer régulièrement le
week-end au Locle. L'ensemble de ces éléments pouvait amener le SMIG à ne pas
renouveler l'autorisation de séjour, le mariage n'existant plus que formellement
dans le seul but de ne pas perdre cette autorisation.
Les
griefs du recourant ne résistent pas à l'examen. Si l'épouse faisait bel et
bien ménage commun avec son mari, ne serait-ce que le week-end, sa présence aurait
manifestement pu être attestée par des affaires personnelles dans
l'appartement, même si ce dernier était de petite taille. C'est par ailleurs
bien avant la dénonciation de sa sœur, que Y. a déclaré à la police avoir
contracté un mariage de complaisance et ne pas faire ménage commun avec son
mari. Les photographies déposées au dossier ne sont pas de nature à prouver un
ménage commun. En effet, le fait de partager des moments de détente le week-end
ne suffit pas à prouver la cohabitation telle qu'elle est exigée par l'article
42 LEtr
.
10.
a) A tort, le recourant reproche au DEC une
violation du droit d'être entendu, ce dernier n'ayant pas donné suite à ses
propositions de preuve.
La
portée du droit d'être entendu a été rappelée ci-dessus (cons.6a).
b)
L'appréciation anticipée des preuves à laquelle a procédé le DEC ne saurait
être qualifiée d'arbitraire. En effet, l'épouse du recourant a d'ores et déjà
été entendue et s'est prononcée sur les questions pertinentes pour le cas
d'espèce. Par ailleurs, une enquête de voisinage a été effectuée et la police
s'est rendue dans l'appartement du recourant, si bien que le DEC pouvait
considérer également sans arbitraire que le témoignage du propriétaire de
l'immeuble n'était pas nécessaire pour résoudre les questions soulevées par le
présent litige. Enfin, le contrat de travail conclu entre Y. et l'établissement
public "Le Locle-Ness" pour la période de décembre 2008 à mars 2009
n'est pas de nature à prouver une cohabitation dans la durée au sens où l'entend
la LEtr.
11.
On
ne voit pas en quoi le DEC aurait violé la maxime d'office en constatant que le
recourant n'exerce à l'heure actuelle pas d'activité et a fait des demandes de
visa pour se rendre en Albanie auprès de sa famille. Tout au plus, pourrait-il
s'agir d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Quoi
qu'il en soit, de telles considérations ont été émises par le DEC dans le cadre
de l'examen du degré d'intégration, question qui sera abordée ci-dessous par la
Cour de céans.
12.
Ladite
Cour entend confirmer également la décision entreprise en tant qu'elle ne
retient pas l'existence d'une exception au ménage commun au sens des articles
42 LEtr
et
76 OASA
. Il
résulte en effet du dossier et des considérations émises ci-dessus que, dès le
mariage, il y a eu absence de volonté de cohabiter et que ce n'est pas des
raisons majeures, telles des raisons professionnelles, qui motivent l'absence de
ménage commun.
13.
a)
Les directives de l'ODM, relatives aux mesures d'éloignement, prévoient
(I/8.2.1.2) que lorsque les autorités compétentes prononcent un renvoi ordinaire,
elles doivent respecter le principe de la proportionnalité (art.
96 LEtr
).
Lesdites directives ajoutent : "lors de la notification du renvoi, il faut
tenir compte du degré d'intégration ainsi que des circonstances globales liées
au cas isolé. De plus, d'après la pratique courante du Tribunal fédéral, il
faut avant tout évaluer la gravité de la culpabilité de l'étranger, la durée de
sa présence en Suisse de même que les risques que sa famille et lui encourent
dans un tel cas. La mesure ne doit ainsi pas être prise lorsque l'objectif visé
peut être atteint par le biais d'une mesure moins radicale (par exemple menace
d'une révocation de l'autorisation). Il faut en outre procéder à un examen de
la proportionnalité lors de chaque mesure d'éloignement".
La
nouvelle loi contient par ailleurs des dispositions relatives à l'intégration
des étrangers (art. 53 ss LEtr). L'article
54 al. 2 LEtr
prévoit que les
autorités compétentes tiennent compte du degré d'intégration, dans le cadre de
l'exercice de leur pouvoir d'appréciation au sens de l'article
96 LEtr
,
notamment en cas de renvoi. L'article 3 de l'ordonnance sur l'intégration des
étrangers (OIE) du 24 octobre 2007, édicté en application de l'article
54
précité,
mentionne que, dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités
tiennent compte du degré d'intégration de l'étranger et que, pour les familles,
il y a lieu de prendre en considération le degré d'intégration des membres de
la famille.
b)
Le SMIG a examiné si le degré d'intégration du recourant pourrait faire
obstacle à son renvoi. A cet égard, dans l'exercice de son pouvoir
d'appréciation au sens de l'article
96 LEtr
, il a considéré à juste titre que
l'on ne saurait retenir en l'occurrence une intégration telle qu'elle
justifierait la prolongation de l'autorisation de séjour. En effet, X. est venu
en Suisse en 2003 et y réside de façon continue depuis lors. Il peut ainsi se
prévaloir d'un séjour ininterrompu d'environ 7 ans. L'examen du dossier amène
toutefois à constater que le motif pour lequel il avait été autorisé à résider
en Suisse, soit de vivre en communauté conjugale avec son épouse suisse, n'a
jamais réellement existé, la vie commune n'ayant jamais été tentée. Par ailleurs,
son intégration en Suisse ne se révèle pas exceptionnelle et il a passé la
majorité de sa vie, soit ses 35 premières années, en Albanie. Il n'a pas
d'attache familiale en Suisse et pas d'enfant avec son épouse. Peu importe à
cet égard qu'il se soit rendu en Albanie à 3 reprises seulement ou de façon
plus régulière. Quant à son intégration professionnelle, le DEC a considéré que
X. n'exerce à l'heure actuelle aucune activité, ce que ce dernier ne conteste
pas puisqu'il mentionne dans son recours être au bénéfice d'une courte période
de chômage. Même s'il a travaillé régulièrement par le passé, et que son
intégration socioprofessionnelle semble bonne, elle n'est pas suffisante pour
faire obstacle à son renvoi.
14.
Quant
aux articles
83
ss
LEtr, ils concernent la procédure d'admission provisoire. Selon l'article
83
, l'office
fédéral décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou
de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement
exigée (al.1). L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas
quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat
tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (al.2). L'exécution n'est pas
licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine, dans son Etat
de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse
relevant du droit international (al.3). L'exécution de la décision peut ne pas
être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son
pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple, en
cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.
Cette procédure intervient dans le cadre de l'exécution du renvoi (voir Message
du Conseil fédéral,
FF 2002, p. 3566
ss). Si l'exécution du
renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, est illicite ou ne peut être
raisonnablement exigée, l'ODM prononce une admission provisoire au sens des
articles
83
ss LEtr (directive précitée I/8.2.2). L'admission provisoire est proposée par
les autorités cantonales (art.
83 al. 6 LEtr
).
b)
La présente procédure a trait à la procédure de renvoi et non à la procédure
d'exécution du renvoi. Dès lors, il n'est pas nécessaire d'examiner si le
renvoi de Suisse est licite, possible et exigible au sens de l'article
83 LEtr
. En
effet, selon la jurisprudence développée à propos de l'article 14a LSEE,
abrogé, c'est à l'autorité chargée d'exécuter le renvoi et non au Tribunal
administratif qu'il incombe de se prononcer sur une telle admission provisoire
(arrêt du TF du
04.05.2006 [2A.706/2005]
cons.4 et les références).
Cette jurisprudence reste valable sous l'empire du nouveau droit, l'article 83
LEtr n'ayant fait que reprendre le contenu de l'article 14a LSEE (FF
2002,
p. 3573
, ad art. 78 du projet, devenu l'art.
83 LEtr
).
15.
Il
s'ensuit que, mal fondé, le recours doit être rejeté et la cause renvoyée au
SMIG pour fixation d'un nouveau délai de départ. La requête de restitution de
l'effet suspensif au recours, concernant la récusation, devient sans objet.
Enfin, il n'est pas nécessaire de donner suite à la réquisition conditionnelle
de preuve du recourant, relative à l'accord intervenu devant le Tribunal de
police, les activités délictueuses reprochées semble-t-il à tort à X. n'étant
pas in casu le motif ayant conduit à refuser la prolongation de l'autorisation
de séjour.
Il
ne se justifie pas non plus de suspendre la présente procédure. En effet, les
faits qui seront à examiner par la commission d'enquête parlementaire (CEP) ne
comprennent pas ceux qui se sont déroulés en 2005 (Décret du Grand Conseil du
25.5.2010; 10.027). De plus, même si la CEP devait arriver à la conclusion que
certains comportements adoptés par le Conseiller d'Etat en tant que chef de
département, responsable du SSRT, ne sont pas dignes de sa fonction, cela ne justifierait
pas, pour les motifs susmentionnés, une récusation dans le cas d'espèce.
Vu
le sort de la cause, il n'y a pas lieu à allocation de dépens et les frais
doivent être mis à charge du recourant.
Par ces motifs
,
LA
Cour de droit public
1.
Rejette
le recours.
2.
Dit
que la requête de restitution de l'effet suspensif est sans objet.
3.
Transmet
le dossier de la cause au SMIG pour fixation d'un nouveau délai de départ.
4.
Met
à la charge du recourant des frais et débours par 770 francs, montant compensé
par son avance.
5.
Statue
sans dépens.
Neuchâtel, le 14 juin 2010
AU NOM DE LA
Cour de droit public
Le
greffier                                                             La
présidente
Art. 30 CST.Féd.
Garanties de procédure
judiciaire
1
Toute personne
dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa
cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant
et impartial. Les tribunaux d'exception sont interdits.
2
La personne qui
fait l'objet d'une action civile a droit à ce que sa cause soit portée devant
le tribunal de son domicile. La loi peut prévoir un autre for.
3
L'audience et le
prononcé du jugement sont publics. La loi peut prévoir des exceptions.
Art. 42 LEtr
Membres étrangers de la
famille d'un ressortissant suisse
1
Le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants
célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de
séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage
commun avec lui.
2
Les membres de la famille d'un ressortissant suisse titulaires
d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse
a conclu un accord sur la libre circulation des personnes ont droit à l'octroi
d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa validité. Sont
considérés comme membres de sa famille:
a.
le conjoint et ses descendants âgés de moins de 21 ans ou dont l'entretien
est garanti;
b.
les ascendants du ressortissant suisse ou de son conjoint dont l'entretien
est garanti.
3
Après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint
a droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement.
4
Les enfants de
moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement
Art. 49 LEtr
Exception à l'exigence du
ménage commun
L'exigence
du ménage commun prévue aux art. 42 à 44 n'est pas applicable lorsque la
communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence
de domiciles séparés peuvent être invoquées.
Art. 54 LEtr
Modalités
1
L'octroi d'une autorisation de séjour ou d'une autorisation
de courte durée peut être lié à la participation à un cours de langue ou à un
cours d'intégration. Ce principe s'applique également à l'octroi d'une
autorisation dans le cadre du regroupement familial (art. 43 à 45). L'obligation
de participer à un cours peut être fixée dans une convention d'intégration.
2
Les autorités compétentes tiennent compte du degré d'intégration
lors de l'octroi d'une autorisation d'établissement (art. 34, al. 4) et dans l'exercice
de leur pouvoir d'appréciation (art. 96), notamment en cas de renvoi, d'expulsion
ou d'interdiction d'entrer en Suisse.
Art. 83 LEtr
Décision d'admission
provisoire
1
L'office décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution
du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut
être raisonnablement exigée.
2
L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut
pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un
Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats.
3
L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger
dans son Etat d'origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est
contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international.
4
L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement
exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de
provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de
guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.
5
…
1
6
L'admission
provisoire peut être proposée par les autorités cantonales.
7
L'admission
provisoire visée aux al. 2 et 4 n'est pas ordonnée dans les cas suivants:
a.
l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de
longue durée en Suisse ou à l'étranger ou a fait l'objet d'une mesure pénale au
sens des art. 64 ou 61 du code pénal
2
;
b.
l'étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à
l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une
menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;
c.
l'impossibilité d'exécuter le renvoi ou l'expulsion est due au
comportement de l'étranger.
8
Le réfugié
auquel l'asile n'est pas accordé en vertu des art. 53 ou 54 LAsi
3
est admis
provisoirement.
1
Abrogé par le ch. IV
2 de la L du 16 déc. 2005, avec effet au 1
er
janv. 2008 (
RO
2006
4745
,
2007
5573;
FF
2002
6359
).
2
RS
311.0
3
RS
142.31
Art. 96 LEtr
Pouvoir d'appréciation
1
Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur
pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger,
ainsi que de son degré d'intégration.
2
Lorsqu'une mesure serait justifiée, mais qu'elle n'est pas
adéquate, l'autorité compétente peut donner un simple avertissement à la
personne concernée en lui adressant un avis comminatoire.
Art. 76 OASA
Exception à l'exigence du
ménage commun
(art.
49 LEtr)
Une
exception à l'exigence du ménage commun peut résulter de raisons majeures dues,
notamment, à des obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en
raison de problèmes familiaux importants.