ne_gerichte · TA.2010.180 · 2010-05-11 · fr

Marchés publics. Modification inadmissible d'une offre. Notion et exceptions. Principe de transparence.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 29.10.2010 TA.2010.180 (INT.2010.387)

Réf. :
TA.2010.180-MAP
A.
V. SA, dont le but social est notamment la collecte, le
traitement, la valorisation et l'élimination des déchets de provenance urbaine
et d'autres déchets provenant de tiers, a publié
dans la feuille
officielle du 15 janvier 2010
un appel d'offres pour
la
livraison d'un système de traitement des boues de station d'épuration
.
Cinq sociétés, parmi lesquelles B. AG et S. SA ont remis une offre dans le
délai fixé au 12 mars 2010, à 16 heures. Deux soumissionnaires ont par ailleurs
déposé une variante.
Les
offres ont été évaluées au moyen des six critères d'adjudication définis dans
le dossier de soumission. Celle de B. AG a obtenu 452 points valant à
l'entreprise le premier rang, alors que celle de S. SA en a obtenu 432
(deuxième rang). Par décision du 11 mai 2010, V. SA a adjugé le marché à B. AG,
pour un montant de 1'766'040 francs hors TVA.
B.
Par l'intermédiaire de son mandataire, S. SA défère cette
décision au Tribunal administratif et en demande l'annulation. Elle conclut,
avec suite de frais et dépens, principalement à ce que le marché lui soit
attribué, subsidiairement au renvoi du dossier à l'intimée pour nouvelle
décision. Elle conteste l'évaluation des critères d'adjudication 4, 5 et 6 et
fait valoir une violation du principe de transparence. Elle sollicite par
ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours. Elle estime que celui-ci
n'est pas manifestement dépourvu de chances de succès et que son intérêt à
bénéficier d'une protection juridictionnelle effective doit l'emporter, le
pouvoir adjudicateur ne pouvant invoquer l'urgence, faute de mise en danger
d'un intérêt public prépondérant.
C.
V. SA conclut au rejet du recours, sous suite de frais et
dépens. Elle expose les motifs pour lesquels la note 4 (bon et avantageux) a
été attribuée à S. SA pour le critère no 5 (qualités et adéquation des
solutions techniques proposées). En ce qui concerne les critères 4 et 6, elle
soutient que même si l'on octroyait à S. SA les mêmes notes qu'à B. AG, le
soumissionnaire évincé arriverait au même nombre de points que l'adjudicataire
et que, dans ces conditions, le choix d'attribuer le marché à ce dernier n'est
pas critiquable, le pouvoir adjudicateur disposant d'un grand pouvoir
d'appréciation en cas d'égalité de points.
D.
Par le biais de son mandataire, B. AG conclut au rejet du
recours, sous suite de frais et dépens. Ses motifs seront repris en tant que
besoin ci-après.
E.
Au cours du deuxième échange d'écritures, S. SA a
maintenu sa position selon laquelle le pouvoir adjudicateur a violé le principe
de transparence. Elle fait par ailleurs valoir des erreurs dans le calcul de la
notation du prix (critère no 1). V. SA et B. AG ont répliqué par courriers du 30
juin et le 1er juillet 2010.
F.
S. SA a transmis de nouvelles observations le 5 juillet
2010.
G.
Par décision du 9 juillet 2010, le Tribunal de céans a
accordé l'effet suspensif au recours.
H.
Dans le cadre d'un nouvel échange d'écritures, V. SA a
fait valoir que les bases de calcul utilisées par le Tribunal administratif
dans la décision sur l'effet suspensif étaient erronées. Il a notamment signalé
que le montant de l'offre pour la maintenance et l'entretien de B. AG (critère
no 2) n'était pas de 171'511 francs, mais de 125'395 francs. Elle relève à cet
égard que, après le dépôt de l'offre, B. AG a constaté avoir commis une erreur
dans le calcul du poste "montant des matériaux de consommation" et a
spontanément déposé le 24 mars 2010 une nouvelle annexe avec les chiffres
corrigés.
Suite
à ces nouveaux éléments, le Tribunal administratif a invité S. SA à déposer des
observations, ce qu'elle a fait par courrier du 30 juillet 2010. V. SA et B. AG
ont répondu le 13 août, respectivement le 20 août 2010.
C O
N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté en
temps
utile et dans les formes légales, le recours est recevable (art.43
LCMP
; 35
LPJA
par renvoi de 41
LCMP
).
2.
Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord
intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art.13 litt.f
AIMP
). Le marché est
adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération
l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de
critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre
les soumissionnaires (art.30 al.1, 2
LCMP
). Cette
réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les
soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la
transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art.1 al.2 litt.a à d
LCMP
).
Par
ailleurs, les critères d'adjudication ne sont pas énumérés par la loi et le
pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix de
ces critères, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle
de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris
l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou
incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art.33
LPJA par renvoi de 41
LCMP
;
16 al.1 et 2
AIMP
).
Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une
violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une
importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière
arbitraire à certains soumissionnaires (
RJN
2003, p.301
cons.4a, p.323 cons.4a et les références). Outre qu'il n'en
revoit pas l'opportunité, le Tribunal administratif ne revoit l'appréciation
des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec
retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances
techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres
présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi,
inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur.
Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement
restreint à l'arbitraire (
RJN
2009, p.265
cons.5b;
ATF 125 II 86
cons.6).
3.
a) Selon l'article 23 al.1
LCMP
, les candidats ou
les soumissionnaires remettent leur demande de participation ou leur offre,
accompagnées de toutes les annexes requises, par écrit, de manière complète et
dans les délais fixés (al.1). Le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure
les demandes de participation et les offres contenant de graves vices de forme
(al.2). Il exclut un soumissionnaire si celui-ci a sciemment fourni des
renseignements inexacts au pouvoir adjudicateur. Il examine les offres selon
des critères uniformes et en dresse un premier tableau comparatif après
correction des erreurs manifestes de calcul et d'écriture (art.29 al.1
LCMP
). Il peut inviter
le soumissionnaire à fournir par écrit des explications complémentaires et
organise au besoin des séances de clarification à cet effet. Il peut requérir
des avis d'experts (al.2). Les négociations avec les soumissionnaires sur les
prix, les remises de prix et les modifications de prestations sont interdites
(al.3). De même, à
teneur de l'article 22 al.4
LCMP
,
l'offre ne peut plus être modifiée par le soumissionnaire après l'expiration du
délai de dépôt, ni par le pouvoir adjudicateur.
Les
procédures de marchés publics revêtent un certain formalisme, qui s'exprime
notamment par la nécessité d'appliquer les règles procédurales de manière uniforme
à l'égard de l'ensemble des soumissionnaires. Les articles 22 al.4 et 23 al.1
et 2
LCMP
relèvent
de cet esprit. Cependant, dans le domaine des marchés publics comme dans
d'autres domaines, le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe de la
prohibition du formalisme excessif. Si la pratique des tribunaux n'est pas
uniforme, elle s'accorde en revanche à reconnaître au pouvoir adjudicateur une
certaine latitude pour apprécier la portée des irrégularités commises par les
soumissionnaires. Cela étant, une exclusion de l'offre incomplète n'est
justifiée que si l'informalité constatée relève d'une certaine gravité (RDAF
2002 I, p.526 cons.3b et les références citées; note de
Esseiva
ad nos
S15-S19 in DC 2/2002, p.77 ss; ATA VD du 22.06.2001 résumé in DC 2/2002, p.77
S18). Au stade d'une éventuelle décision d'exclusion,
Esseiva
propose de
retenir, comme critères d'appréciation, l'importance de l'informalité,
l'imprécision des exigences de forme contenues dans les documents d'appel
d'offres, l'avantage par rapport aux autres concurrents que procurerait au
soumissionnaire la réparation de l'informalité et l'intérêt du pouvoir
adjudicateur à tout de même tenir compte d'une offre avantageuse. En outre, si
l'offre incomplète ne peut pas être exclue en raison de l'interdiction du
formalisme excessif, le pouvoir adjudicateur peut moins bien noter les critères
d'adjudication liés aux documents manquants (note de
Esseiva
précitée;
ATA FR du 09.06.2000 résumé in DC 2/2002, p.77 S17; ATA VD précité).
b
)
Selon l'article 22 al.4
LCMP
,
l'offre
ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai
imparti au lieu indiqué dans l'appel d'offres. L’offre constitue en effet
l’expression ferme, précise et définitive de volonté du soumissionnaire qui ne
nécessite plus que l’acceptation du pouvoir adjudicateur pour que le contrat
soit formé ; elle a donc force obligatoire (
Flamme
et al.,
Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Tome 1A, 6e
édition, Bruxelles 1997, p. 948). Dès lors, l’appréciation des offres
s’effectue en principe sur la base des projets, tels qu’ils ont été déposés; il
est cependant admissible qu’entre l’ouverture des offres et l’adjudication, un
soumissionnaire donne des éclaircissements quant à son offre, à condition
toutefois que celle-ci n’en soit pas modifiée (v.
Zufferey/Maillard/Michel
,
Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code
annoté, Fribourg 2002, p.238;
Michel
, Droit public de la
construction, p.388 no 1939 ss; JAAC 62.32 II cons.3b, p.269; RDAF
1998 I 256-257). Des
exceptions à ce principe ne doivent être
admises que restrictivement.
Il est par exemple possible pour un
soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou pour l'adjudicateur de
demander des informations complémentaires pour autant que cela ne conduise pas
à la modification des bases de l'offre ou des prix (
Michel
, op.cit.,
p.395 no 63 ss; DC 2000, p.130 no S49, p.131 no S51; v. aussi
Galli/Lehmann/Rechsteiner
,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, nos 402-403, p.125). Ainsi,
les soumissionnaires ne peuvent pas proposer une réduction de leur offre, car
cela fausserait la comparaison avec les autres offres. Si, par exemple, une
entreprise est invitée par l'autorité d'adjudication à faire un nouvel examen
technique de
son offre et qu'elle dépose une offre revue à la baisse,
il ne s'agit pas d'une mise au point technique, mais d'une modification
inadmissible de l'offre. Il en va de même si un soumissionnaire accepte, à la
demande de l'autorité d'adjudication, d'offrir un rabais postérieurement à
l'ouverture des offres (
Michel
, op.cit., p.389 no 1942 ss).
L'adjudicataire ne peut pas non plus sous-traiter tout ou
partie des prestations après adjudication si la sous-traitance n'a pas été
annoncée dans l'offre. Cela constitue une modification inadmissible de l'offre
et un motif pour révoquer l'adjudication (
Zufferey
,
Maillard
,
Michel
,
op.cit., p.114). Le Tribunal administratif du canton de Vaud a de son côté annulé
une décision d’adjudication en raison d’une modification de l’offre portant sur
la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium, modification
qui par ailleurs avait été suggérée à l’adjudicataire par le pouvoir
adjudicateur lui-même (arrêt GE 2001.0074 du 12.12.2001). Le Tribunal fédéral a
pour sa part confirmé qu’une modification de la communauté de soumissionnaires
constituait un motif d’exclusion (arrêt du TF du
09.09.2003
[2P.47/2003]
cons.3.2, résumé dans DC 2003 p.156).
4.
A teneur du dossier
d'appel d'offres
publié
le 15 janvier 2010 dans la feuille officielle (p.7, ch.3.10), les
soumissionnaires ont été autorisés à faire appel à des sous-traitants pour
exécuter le marché. L'adjudicateur a en l'occurrence exigé de connaître tous
les sous-traitants qui participeraient à l'exécution du marché (v. document
"engagement sur l'honneur", annexe P1). Cette demande était légitime
(art.34 al.2
LCMP
),
puisque l'un des critères d'adjudication portait précisément sur la
qualification des sous-traitants (v. cons.6b ci-après).
B.
AG s'est engagée à déclarer tous ses sous-traitants. Selon les indications
fournies dans son offre,
pour pouvoir exécuter le marché
, elle
devait
faire appel à deux sous-traitants, représentant 75 % de la part du marché,
à savoir P. pour le silo, le système de réception, le stockage et le pompage de
matières épaisses, et F. AG pour les conduites. On retrouve ces deux sociétés
dans l'organigramme déposé dans l'offre.
Dans
un courrier daté du 25 mai 2010, soit postérieurement à l'adjudication, B. AG a
pourtant informé le pouvoir adjudicateur que les travaux seraient exécutés par
le personnel de R. AG. Jusqu'à ce courrier, elle n'a pas indiqué que cette
entreprise jouerait un rôle dans l'exécution des travaux. La société n'a en
effet pas été annoncée dans la liste des sous-traitants, ni mentionnée dans
l'organigramme opérationnel. B. AG invoque en vain que R. AG est l'un de ses
actionnaires. Dans la mesure où elle doit faire appel à du personnel d'une
autre société pour exécuter les travaux, il s'agit d'un cas de sous-traitance
directe qui devait être signalé au pouvoir adjudicateur dans l'offre.
Cet
élément, constitutif d'une modification inadmissible de l'offre, est à lui seul
suffisant pour annuler la décision d'adjudication (cons.3b ci-dessus). Le Tribunal
de céans, qui n'est à l'évidence pas en mesure de procéder lui-même à
l'évaluation des offres (v. cons.2 et 5 ss), ne saurait adjuger le marché
à l'un ou l'autre des soumissionnaires. Il appartiendra donc à V. SA de rendre
une nouvelle décision, après avoir décidé en premier lieu du sort qu'il
réservera à l'offre de B. AG, à la lumière des principes dégagés ci-dessus sur
la modification de l'offre (cons.3b). Celle-ci devra à tout le moins être
évaluée en tenant compte uniquement des sous-traitants qui ont été dûment
signalés dans l'offre. Il n'est à cet égard pas exclu que la société ne soit
pas en mesure d'exécuter le marché sans faire appel au personnel de R. AG ou à
un autre sous-traitant qui n'a pas été annoncé, ce que le pouvoir adjudicateur
devra déterminer dans le cadre d'une instruction complémentaire.
5.
Cela étant, d'autres motifs encore conduisent à
l'annulation de la décision attaquée.
a) A
teneur du dossier
d'appel d'offres
, l
es
critères d'adjudication en fonction desquels les offres seraient évaluées,
ainsi que leur pondération, étaient, dans l'ordre d'importance, les qualités et
l'adéquation des
solutions
techniques proposées pour
l'exécution du marché (critère no 5) à raison de 35 %, le montant de
l'offre en rapport avec le cahier des charges (critère no 1) à raison de 25 %,
le montant de l'offre en matière de maintenance et d'entretien dès l'exécution
du marché achevée (critère no 2), à raison de 15 %, la répartition
des tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché (critère no 3) à
raison de 10 %, les mesures proposées en matière de santé et sécurité au
travail pour l'exécution du marché (critère no 4), à raison de 10 % et
enfin les qualifications des sous-traitants et des fournisseurs directs pour
l'exécution du marché (critère no 6) à raison de 5 %.
Le
dossier
d'appel offres mentionnait également les éléments d'appréciation de ces
critères.
Le barème des notes à appliquer allait de la note 0 à la
note 5. La note pouvait être précise jusqu'au centième. Le dossier contient les
précisions suivantes
:
0
Candidat qui n'a pas fourni l'information
ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé
1
Insuffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne
répond pas aux attentes
2
Partiellement
suffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne
répond que partiellement aux attentes
3
Suffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux
attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par
rapport aux autres candidats
4
Bon
et avantageux
Candidat qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux
attentes et qui présente un minimum d'avantages particuliers par rapport aux
autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification
5
Très
intéressant
Candidat qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux
attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres
candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification
L'adjudicateur
a par ailleurs décidé d'appliquer la formule suivante pour la notation du prix
:
Coût
offre min
Note offre
x
=
* 5
Coût
offre x
b)
Les
offres ont été évaluées au moyen des six critères d'adjudication définis
ci-dessus. L'intimée s'est pour l'essentiel fondée sur
le
rapport établi par le bureau d'ingénieurs N. AG, société spécialisée dans le
traitement des déchets (D.14a). Ce document contient plusieurs tableaux. L'un
d'entre eux est intitulé
"Ergebnistabelle nach SIMAP".
La
grille d'évaluation des offres produite à l'appui de la décision querellée se
fonde sur les résultats figurant dans ce tableau, à savoir :
c/aa)
Deux sociétés, dont S. SA, ont déposé une variante à leur offre de base. V. SA
et B. AG soutiennent à juste titre que ces variantes doivent faire l'objet d'un
examen séparé (art.29 al.4
LCMP
).
En conséquence, il convient de prendre en compte l'offre de base la plus basse,
sans tenir compte des variantes. En l'état du dossier, le Tribunal administratif
est toutefois dans l'impossibilité de déterminer l'offre de référence pour le
calcul du critère no 1. L'intimée a utilisé le montant de 1'682'725 francs
(TTC), qui émanait d'une société qui n'est pas partie à la procédure. Un autre
soumissionnaire, X. GmbH, qui a également recouru contre l'adjudication (
TA.2010.175
),
a néanmoins déposé une offre meilleur marché, devisée à 1'660'037 francs. Ce
montant n'a pourtant pas été pris en compte par le pouvoir adjudicateur, qui
semble avoir corrigé l'offre de X. GmbH à 1'693'999 francs. En l'absence
d'explication sur cette modification, le Tribunal de céans n'est pas en mesure
de savoir quelle est l'offre de base la plus basse. Avant de rendre sa nouvelle
décision, V. SA devra donc également éclaircir ce point.
bb) Dans sa décision sur effet suspensif, le Tribunal
administratif a considéré que la note de B. AG pour le critère no 2 devait être
revue à la baisse (décision du 09.07.2010, cons.4b). Il a fixé la note à 2.97
au lieu de 4.07. Ce résultat a été obtenu après avoir divisé le montant de
référence non contesté de 102'000 francs (TTC) avec celui de l'offre du tiers
intéressé figurant au dossier officiel, à savoir 171'511 francs (TTC)
(D.6a), puis après avoir multiplié le chiffre en résultant (0.59) par 5,
conformément à la formule utilisée par l'intimée :
Montant min.
Note
montant
x =
* 5
Montant
offre X
Après
pondération (15%), le nombre de points s'élève ainsi à 45 points au lieu de 61.
Dans
ses observations, V. SA fait valoir que le montant de l'offre en matière de
maintenance et d'entretien de B. AG retenu par le tribunal est inexact et
s'élève à 125'395 francs (TTC). Il relève que la société a spontanément annoncé
le 24 mars 2010 une "erreur de calcul" et a produit une nouvelle
annexe R2 ainsi qu'une nouvelle liste des pièces à utiliser sur une durée de
dix ans, faisant passer le poste "matériaux de consommation" de
95'496.75 francs (hors TVA) à 52'638 francs (hors TVA), soit une différence
(avec TVA) de 46'116 francs. V. SA a décidé de prendre en considération ce
nouveau montant.
Le
Tribunal administratif a statué sur la demande de restitution de l'effet
suspensif sans avoir eu connaissance de cet élément, qui ne figurait pas au
dossier. La correction du montant de l'offre a été remise après l'expiration du
délai de dépôt, qui avait été fixé au 12 mars 2010 à 16 heures. Au regard de la
jurisprudence citée ci-dessus, une correction
entre
l’ouverture des offres et l’adjudication
n'est admise qu'à des
conditions restrictives (cons.3b). En l'occurrence, on ne saurait considérer
que B. AG a
corrigé une erreur de calcul
manifeste (erreur de multiplication des lignes ou d'addition des colonnes), que
le pouvoir adjudicateur aurait également pu voir – et corriger d'office – lors
de l'ouverture des offres (art.29 al.1
LCMP
).
Il s'agit au contraire, comme cela ressort du courrier explicatif de la société,
d'une nouvelle estimation du nombre de pièces nécessaires pour l'entretien du
système. Cela revient à modifier l'un des fondements de l'offre (critère no 2)
et, partant, à modifier l'offre de manière inadmissible (v. cons.3b ci-dessus).
L'intimée
et le tiers intéressé ont certes précisé que le montant résultant de l'offre
comprenait (à tort) les pièces de rechange et le travail de maintenance d'une
pompe devant servir environ 5'000 h/an, alors que la pompe ne devait en fait
fonctionner qu'au maximum 500 h/an. Les exigences figurant à l'annexe R2 du
dossier d'appel d'offre étaient néanmoins claires (évaluer le matériel
nécessaire sur une durée de 10 ans) et il
appartenait au
soumissionnaire d'évaluer correctement le coût de la maintenance et de
l'entretien. Les explications fournies par l'intimée et B. AG
ne
convainquent au demeurant guère l'Autorité de céans, car même si l'on peut
concevoir qu'une diminution par dix de l'utilisation d'une pompe ne conduit pas
nécessairement à une réduction par dix du coût de son entretien,
le
rapport entre le premier prix indiqué (
95'496.75 francs
) et
le second (
52'638 francs
) n'est que d'environ 2 à 1.
Le
fait que cette "erreur" ait été signalée spontanément n'est pas
déterminant non plus. V. SA ne peut pas davantage invoquer le principe de
l'égalité de traitement, en soutenant qu'elle a également fait preuve de
mansuétude à l'égard de la recourante, en acceptant une modification spontanée
de l'offre. Ces "
corrections" auraient pour conséquence
de fausser la comparaison avec les autres offres qui n'ont pas été modifiées,
ce qui serait incompatible avec le principe d'égalité de traitement.
Au
demeurant, les informations fournies par S. SA dans son courriel du 15 mars 2010
ont permis d'éclaircir des contradictions (l'épaisseur du revêtement interne
des silos de réception et de stockage indiquée en page 11 de la partie B1 est
différente de celle figurant dans les tableaux page 13 et 25 de la partie B1;
le débit de la pompe de transfert de la page 8 ch.10 de la partie A est
différent de celui indiqué dans différents tableaux, par exemple en page 3, 22
de la partie B1). L'offre n'a donc pas été modifiée, comme le soutient
l'intimée, mais précisée, ce qui est admissible (art.29 al.2
LCMP
).
On relèvera au passage que les besoins de l'intimée en ce qui concerne le
rendement de la pompe de transfert ne sont pas des plus limpides, puisqu'elle
demande un débit de 30 m3 par heure au chiffre 4 du cahier des charges, tout en
exigeant au chiffre 5.1 du même cahier des charges une performance supérieure
(les 30 m3 de déchets contenu dans le silo de réception doivent être pompés
dans le silo de stockage en l'espace de 45 minutes). Le débit maximum de la
pompe proposée par B. AG ne dépasse au surplus pas les 30 m3/h.
Cette
informalité a avantagé l'adjudicataire, qui a été mieux noté (4.07 points au
lieu de 2.97). Après pondération, le nombre de points s'élève donc à 45, au
lieu de 61, soit une différence de 16 points. S. SA ayant déposé l'offre la
plus avantageuse, elle s'est vu à juste titre créditer la note 5 et, partant,
75 points.
Le
pouvoir adjudicateur prendra donc en compte cette nouvelle évaluation dans sa
nouvelle décision. Si l'on se fonde sur le calcul initial, la différence du
total de points entre la recourante et l'adjudicataire ne s'élève plus qu'à 4
points.
6.
a)
Dans sa décision sur l'effet suspensif, le
Tribunal administratif a relevé que les notes attribuées à la recourante et à B.
AG, notamment aux critères 4 et 6, soulevaient différentes interrogations qui
ne trouvaient pas de réponse au dossier. Malgré les échanges d'écritures
subséquents, force est de reconnaître que tel est toujours le cas.
b)
En ce qui concerne le critère no 6, B. AG a reçu la note 5 (très intéressant).
La recourante a quant à elle été créditée d'un 3 (suffisant). Il s'agissait de
désigner les éventuels sous-traitants avec lesquels le soumissionnaire
exécuterait le marché.
B. AG a indiqué devoir
faire
appel à deux sous-traitants, représentant 75 % de la part du marché. S. SA
a offert quant à elle différentes variantes, à choix du maître de l'ouvrage. En
ce qui concerne le silo de réception et de stockage, elle proposait son propre
produit, ou de sous-traiter auprès d'une autre société. Elle proposait
également d'exécuter elle-même le travail relatif à la pompe de transfert et
d’injection et de faire appel à des sous-traitants pour deux autres éléments du
système (vannes de répartition des boues et la tuyauterie). Selon la solution
choisie, la recourante ne devait donc faire appel qu'à deux-sous-traitants
(pour les vannes de répartition des boues et la tuyauterie), soit autant que B.
AG. L'estimation du pourcentage de sous-traitance ne dépassait en tous les cas
pas 70 %.
Le
Tribunal administratif a relevé que la note accordée à B. AG était sujette à
caution, puisque s
elon l'échelle de notation du guide romand
pour les marchés publics, que le Tribunal a appliquée à défaut d'avoir obtenu
de l'intimée l'échelle d'évaluation qu'elle a utilisée pour apprécier ce
critère, la note 5 est attribuée au soumissionnaire qui n'a pas besoin de
sous-traitants directs et si ses propres compétences et expériences sont
suffisantes pour exécuter le marché, ce qui n'est pas le cas du tiers
intéressé.
Dans
ses observations complémentaires, le pouvoir adjudicateur a néanmoins précisé
que ce n'est pas le nombre de sous-traitants qui est déterminant, mais bien la
qualification de ceux-ci. En l'occurrence, V. SA n'a toutefois pas indiqué
quels ont été les éléments d'appréciation (références des sous-traitants,
réputation, etc.) qui l'ont conduite à octroyer la note maximale à B. AG.
Certes,
l'adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des
offres et le Tribunal administratif ne peut revoir cette appréciation qu'avec
une retenue particulière. Il n'en demeure pas moins que l'instance de recours
doit pouvoir être en mesure de vérifier que les notes n'ont pas été attribuées
de manière arbitraire mais qu'elles reposent sur des motifs pertinents. En
méconnaissance des critères d'appréciation, la Cour de céans est toujours
incapable de juger de leur pertinence.
On
ajoutera encore que la note de la recourante a été attribuée sur la base d'un
critère différent de celui du tiers intéressé, puisque l'intimée a expliqué que
dans la mesure où la recourante n'a pas indiqué lesquels des sous-traitants
proposés exécuteraient les travaux, elle n'a pas été en mesure d'examiner leur
qualification. Or, cet argument tombe à faux, puisque si S. SA n'a
effectivement pas indiqué avec quels sous-traitants elle entendait exécuter le
marché, elle a néanmoins fourni une liste de sous-traitants et laissé au maître
d'ouvrage le choix de désigner l'(les) entreprise(s) avec la(les)quelle(s) il
souhaitait travailler. Une telle façon de procéder n'était pas contraire aux
conditions fixées par le pouvoir adjudicateur dans le dossier d'appel d'offres.
Dès lors, l'intimée ne peut pas soutenir qu'elle n'était pas en mesure
d'examiner la qualification des sous-traitants de S. SA, puisqu'elle pouvait
elle-même les choisir dans la liste fournie par le soumissionnaire. Le cas
échéant, elle pouvait exiger de ce dernier qu'il désigne lui-même le/les
sous-traitants et procéder ensuite à l'examen de leur qualification (art.29
al.2
LCMP
).
Cette solution – certainement plus à même de respecter l'égalité de traitement
entre les soumissionnaires - aurait en outre été compatible avec l'article 22 al.3
LCMP
tant que le/les sous-traitants sélectionnés par S. SA figurai(en)t dans
l'annexe R15 de son offre.
c)
V.
SA conteste par ailleurs
tout arbitraire dans la notation du critère
no 4. Au cours de la procédure de recours, elle n'a toutefois pas saisi
l'occasion d'expliquer les raisons pour lesquelles B. AG était finalement mieux
notée que S. SA. Le Tribunal administratif n'est donc pas en mesure d'exercer
son contrôle, même sous l'angle de l'excès ou de l'abus du pouvoir
d'appréciation, et, partant ne peut pas examiner à suffisance de droit la
légalité de l'acte attaqué.
L
a
modification de l'une de ces deux notes pourrait être de nature à changer le
classement final. Au regard des incertitudes qui pèsent sur l'évaluation de ces
critères d'adjudication, il se justifie donc de renvoyer la cause à l'intimée,
afin qu'elle procède à une réévaluation desdits critères et rende une nouvelle
décision. Le recours doit donc également être admis pour ces motifs.
7.
a) La recourante conteste la notation du critère no 5
(cons.7b/cc ci-après). Elle relève par ailleurs que l'intimée n'a pas transmis
la grille d'évaluation détaillée relative spécialement aux sous-critères du
critère no 5 figurant dans l'annexe R13, en violation du principe de
transparence. Elle
soutient que le pouvoir adjudicateur n'a pas
défini d'avance, par rapport aux critères et sous critères, quelles étaient ses
attentes spécifiques pour l'attribution de chacune des notes de 0 à 5
(cons.7b/bb
ci-dessous)
. Elle fait également valoir que le barème de notes,
fondé sur le guide romand pour les marchés publics, est trop général et
abstrait (cons.7b/aa ci-dessous).
Pour
ce critère, le pouvoir adjudicateur demandait en particulier aux
soumissionnaires de développer ou de résoudre cinq aspects techniques du cahier
des charges, à savoir, le système de pompe liquide épaisse (1), le type de
vannes (2), la décharge de silo (3), les mesures pour la minimisation d'usure,
respectivement échange simple des parties (4) et le revêtement à l'intérieur
des parois de silo (5) (v. annexe R13 du dossier d'appel d'offres, D.2/5.1).
Une séance d'information (obligatoire) a par ailleurs été mise sur pied le 4
février 2010, au cours de laquelle le pouvoir adjudicateur a pu préciser
certains points, notamment sur le plan technique. Cette visite a fait l'objet
d'un procès-verbal, dont il ressort entre autres que la teneur en matière sèche
des boues se situerait entre 20 % et 35 %.
b/
aa)
Dans un arrêt récent, connu des mandataires de la recourante et auquel il est
renvoyé (ATA du 12.08.2010 [TA.2010.209], cons.3, prochainement publié sur le
site http://jurisprudence.ne.ch), le Tribunal administratif a déjà exposé les
raisons pour lesquelles il considérait que le barème des notes du guide romand
est suffisamment précis pour assurer une traçabilité des notes. Dans la mesure
où l'échelle utilisée par l'intimée (v. cons.5a ci-dessus) est fondée sur ce
guide, l'autorité adjudicatrice n'avait pas besoin de définir de manière plus
précise ses attentes pour chacun des critères. Le grief de violation du
principe de transparence est en conséquence mal fondé.
bb)
Un pouvoir adjudicateur ne saurait attribuer un marché sur la base d'autres
critères d'adjudication, avec leur pondération, que ceux annoncés dans le
dossier de soumission (
Galli/Moser/Lang
, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, p.225 ch.480). En outre, selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral, lorsqu'en sus des critères, le pouvoir adjudicateur établit
concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les
communiquer, ainsi que leur pondération respective, aux soumissionnaires par
avance. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de
manière essentielle, après le dépôt des offres des soumissionnaires, la
présentation des critères, en particulier les pourcentages de pondération
arrêtés. Le principe de transparence n'exige pas toutefois la communication par
avance de sous-critères ou catégories qui tendent uniquement à concrétiser les éléments
qui sont inhérents au critère publié. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que la
clarté et la cohérence du prix n'étaient pas un critère sortant de celui
initial du prix de l'offre. L'annonce a posteriori des sous-critères de clarté
et de cohérence du prix ne heurte par conséquent pas la réglementation en
matière de marchés publics et, en particulier, ne viole pas le principe de la
transparence (DC 4/2002, p.163 no S45; v. toutefois la critique de
Esseiva
à la suite de cet arrêt, p.164). A l'inverse, relève le Tribunal fédéral, s'il
apparaît qu'un sous-critère revêt, aux yeux du pouvoir adjudicateur, une
importance prépondérante et qu'il lui confère un rôle équivalent à celui d'un
critère ou qu'un tel sous-critère ne ressort pas de ce qui est communément
observé dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte, le principe
de la transparence en exige la communication par avance aux soumissionnaires
(v. aussi arrêt du Tribunal administratif du 19.08.2003 dans la cause V., [
TA
2002.176
]). En outre, comme le relève une partie de la doctrine et de la
jurisprudence cantonale, la grille d'évaluation des critères, voire des
sous-critères, en tant qu'il s'agit d'une échelle des notes ou d'une matrice de
calcul, ne doit pas nécessairement être portée à la connaissance des
soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation. Décider
si les critères utilisés par le pouvoir adjudicateur sont inhérents ou non au
critère publié, ou encore relèvent d'une grille d'évaluation en sorte que le
principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte
de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi
lesquelles il faut mentionner l'ensemble de la documentation relative à l'appel
d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (DC
4/2003, p.154 no S40 et les références citées, ainsi que la note de
Esseiva
y relative, p.154; ATF
130 I 241
cons.5.1 p.248;
125
II 86
cons.7c p. 101 et les références citées).
Au
regard des circonstances du cas, il n'est pas arbitraire de soutenir que les
cinq points définis à l'annexe R13 constituent de simples catégories qui
tendent uniquement à concrétiser le critère publié. Il est vrai que la
différence de notation pour le critère no 5 relève essentiellement du choix du
système de pompe liquide épaisse (catégorie no 1). Cela ne signifie toutefois
pas encore que le pouvoir adjudicateur ait décidé, après le dépôt des offres
des soumissionnaires, d'accorder une importance prépondérante à cette
catégorie, par rapport aux quatre autres. Tout d'abord, il ressort du rapport
de N. AG que les cinq catégories tendant à concrétiser le critère no 5 ont fait
l'objet d'un examen minutieux. Dans l'ensemble, l'expert est arrivé à la
conclusion que la recourante et le tiers intéressé ont présenté des solutions
assez similaires en ce qui concerne les catégories no 2 à 5. Quoi qu'en dise la
recourante, une différence d'épaisseur de 200 microns dans le revêtement du
silo pouvait, sans arbitraire, être considérée comme insignifiante. Il en va de
même de l'utilisation d'un matériau différent et moins cher pour le fonds des
silos.
Les
offres ont donc été départagées sur la base du choix du système de pompe
liquide épaisse. Or, au final, la recourante a été créditée d'une note de 4
(bon et avantageux) contre une note de 5 (très intéressant) pour B. AG. Cette
petite différence démontre que le pouvoir adjudicateur n'a pas conféré à cet
aspect technique un rôle prépondérant équivalent à celui d'un critère publié.
Il suit de ce qui précède que le critère no 5 d'adjudication n'a pas été changé
par rapport à ce qui avait été annoncé dans le dossier d'appel d'offres. Le
grief de violation du principe de transparence est en conséquence mal fondé.
cc)
La note attribuée à la recourante pour ce critère n'est pas non plus
critiquable. Elle a en effet proposé un système de pompes tubulaires à
guillotine, qui est étudié pour des produits à haute siccité, soit des produits
contenant un pourcentage massique important de matière sèche. Or, lors de la
visite obligatoire du 4 février 2010, le pouvoir adjudicateur a précisé que la
teneur en matières sèches des boues d'évacuation se situait seulement entre 20
à 35%. La consistance de la boue à pomper était donc plutôt humide (65 %
et 80 %). L'auteur du rapport a en outre signalé que le système de pompes
tubulaires à guillotine présentait quelques défaillances d'étanchéité. La
recourante invoque donc en vain que la solution technique qu'elle a proposée
étaient en parfaite adéquation avec les déchets à traiter et qu'elle était même
mieux adaptée. Ce faisant elle se contente de substituer sa propre appréciation
à celle de l'évaluateur, ce qui n'est pas suffisant.
Vu
ce qui précède, l'argument selon lequel l'ingénieur de N. AG a fait preuve de
partialité dans l'appréciation des offres est également sans fondement.
c)
Enfin, V. SA pouvait, sans arbitraire, corriger d'office (art.29 al.1
LCMP
) la date de
validité de l'offre de B. AG (30.06.2010 au lieu de 30.06.2009) ainsi que la
garantie promise par la société (24 mois au lieu de 12 mois). Dans la mesure où
il prend la peine de déposer une offre, avec tout le travail que cela implique,
un soumissionnaire n'a en effet aucun intérêt à modifier unilatéralement la
durée de la garantie exigée par le pouvoir adjudicataire. On peut donc admettre
que la période de garantie indiquée par B. AG était une erreur d'écriture.
8.
Pour les motifs qui précèdent, la décision attaquée doit
être annulée, ce qui conduit à l'admission du recours. La cause est renvoyée à
l'intimée pour qu'elle décide du sort à réserver à l'offre de B. AG (cons.4
ci-dessus), puis procède à une réévaluation des critères d'adjudication et
rende une nouvelle décision au sens des considérants (cons.5 ss ci-dessus). Les
mesures d'instruction demandées par les parties ne se justifient pas, car elles
ne sauraient conduire à une appréciation différente de celle exposée ci-dessus.
Il
est statué sans frais (art. 47 al. 1 et 2
LPJA
). La recourante a
droit à des dépens, à la charge de l'intimée. Le tiers intéressé, qui a conclu
au rejet du recours, n'a pas droit à des dépens.
9.
Parallèlement à cette procédure de recours, un autre
soumissionnaire (X. GmbH) a recouru contre la décision d'adjudication. La cause
est jugée dans un arrêt séparé, qui est communiqué à titre d'information à la
recourante.
Par ces motifs
,
LA
Cour de droit public
1.
Admet
le recours et annule la décision entreprise.
2.
Renvoie
la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
3.
Statue
sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.
4.
Alloue
à la recourante une indemnité de dépens de 3'000 francs, à la charge de
l'intimée.
Neuchâtel, le 29 octobre
2010