ne_gerichte · TA.1998.209 · 1998-10-30 · fr
TA.1998.209


A.      A.,
fille de X., née en 1986, est entrée à l'école primaire de

C. le
24 octobre 1994. Issue d'un milieu musulman, elle s'est rendue en

classe
à partir d'avril 1997 vêtue d'habits lui cachant toute les parties

du
corps hormis les mains et le visage, portant en particulier un foulard

qui
dissimulait son cou et ses cheveux. Dans le même temps, le père de

l'intéressée
s'est opposé à ce qu'elle participe aux leçons de gymnastique

autrement
que vêtue de la tête aux pieds et qu'elle se rende à la piscine,

à moins
que le cours ne soit dispensé par une femme, dans un lieu réservé

aux
femmes et aux enfants.

Après avoir pris l'avis du Département cantonal de l'instruction

publique
et des affaires culturelles (ci-après : DIPAC), entendu X. et

débattu
à plusieurs reprises, la Commission scolaire de C. a décidé le 28

janvier
1998 "d'interdire à A. de porter le foulard islamique au sein de

l'école
publique obligatoire de C.". Un prononcé formel, daté du 3 février

suivant,
a été notifié à X.

Cependant, le 30 janvier 1998, la commission scolaire a émis un

communiqué
de presse pour faire connaître la teneur de sa décision. Immé-

diatement,
Y. , alors vice-président du Conseil d'Etat, et

Z. ,
Conseiller d'Etat chef du DIPAC, ont informé le prési-

dent de
la commission scolaire que le Conseil d'Etat désapprouvait la dé-

cision
en question. Le gouvernement cantonal a confirmé son point de vue

dans un
communiqué de presse du même jour. Cette position a en outre été

défendue
dans les médias par Z.  en personne.
Enfin, lors de

la
séance du Grand Conseil du 4 février 1998, ce magistrat a répondu au

nom du
gouvernement cantonal à la question d'un député. A cette occasion,

il
s'est exprimé sur le fond de la décision de la commission scolaire et a

estimé
probable la cassation de ce prononcé par le DIPAC en cas de recours

(v. BGC
vol.163, p.1418 ss).

B.      Le
24 février 1998, X. a déféré la décision de la commission

scolaire
au DIPAC. Dans ses observations sur ce recours, la commission

intimée
a formellement demandé la récusation du Conseiller d'Etat Z.

et,
estimant que le gouvernement cantonal tout entier s'était

engagé,
elle a proposé que le recours soit directement transmis au

Tribunal
administratif, dernière instance de recours cantonale. Le chef du

DIPAC a
suivi cette proposition et, par lettre du 23 mars 1998, il s'est

adressé
au Tribunal administratif en ces termes :

"Afin d'éviter tout litige
inutile, le département admet

qu'il a déjà pris position
clairement sur le port du foulard

islamique et qu'il est préférable
dès lors qu'il se récuse

(art.11 LPJA). Les membres du
Conseil d'Etat ayant adopté

solidairement une attitude identique
dans le cadre du com-

muniqué de presse du 30 janvier
1998, il ne nous paraît pas

opportun que le dossier soit confié
au chef suppléant du

département ou à tout autre membre
du Conseil d'Etat.

Nous décidons dès lors de
transmettre directement au Tribu-

nal administratif le présent dossier afin qu'il soit statué

sur le recours de X.."

En outre, cette missive comportait les observations de son au-

teur
sur le fond du litige et ses conclusions tendant à l'acceptation du

recours
et à l'annulation de la décision de la commission scolaire.

Par décision du 28 avril 1998, le Tribunal administratif a dé-

cliné
sa compétence et renvoyé la cause au DIPAC. En résumé, il a consi-

déré
que la récusation des personnes appelées à statuer dans la procédure

administrative
obéit à des règles sans rapport avec les questions de

compétence
- c'est-à-dire qu'elles ne changent rien au fait que dans la

présente
cause le DIPAC demeure seul habilité à rendre une décision comme

première
instance de recours sans que le Tribunal administratif puisse se

substituer
à lui à cet effet - et qu'il appartient à la personne ou à

l'autorité
concernée de se prononcer elle-même par voie de décision sur

une
demande de récusation, ainsi que de pourvoir à sa suppléance.

Par prononcé du 13 mai 1998, signé de son chef titulaire Z.

le DIPAC a accepté le recours de X. et annulé
la décision

de la
commission scolaire du 3 février 1998.

C.      La
commission scolaire interjette recours devant le Tribunal

administratif
le 28 mai 1998 contre ce prononcé. Elle se plaint, entre

autres
griefs, de la violation du droit à l'impartialité par la première

instance
de recours. La recourante conclut à l'annulation du prononcé at-

taqué
et à la confirmation de sa propre décision du 3 février 1998.

D.     
Dans ses observations, le DIPAC conteste la qualité de la com-

mission
scolaire pour recourir et conclut à l'irrecevabilité, subsidiaire-

ment au
rejet du recours.

X., de son côté, en propose le rejet sous suite de frais et

dépens.

C O N S I D E R A N
T

en droit

1.      a)
Selon l'article 32 LPJA, la qualité pour recourir est accor-

dée à
toute personne, corporation et établissement de droit public ou com-

mune
touchés par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce

qu'elle
soit annulée ou modifiée (litt.a), ainsi qu'à toute autre per-

sonne,
groupement ou autorité d'une disposition légale autorise à recourir

(litt.b).
S'agissant de la qualité pour recourir des communes, le Tribunal

administratif
a eu l'occasion de préciser, en se référant à la volonté du

législateur
d'élargir le droit de recours des corporations de droit pu-

blic,
qu'il convenait de reconnaître ce droit aux communes non seulement

lorsqu'elles
sont lésées comme de simples particuliers, mais aussi

lorsqu'elles
défendent l'autonomie communale garantie par la loi ou la

constitution
cantonale. Toutefois, ce principe connaît une exception : la

commune
qui intervient principalement comme simple organe d'exécution n'a

pas
qualité pour attaquer les actes de son supérieur hiérarchique, sauf si

elle
est dépossédée sans droit d'une prérogative légale. La commune est

dépossédée
sans droit d'un prérogative légale, notamment lorsque l'auto-

rité
supérieure annule une décision communale fondée sur un règlement com-

munal
pris en exécution de dispositions cantonales ou d'une loi pour l'ap-

plication
de laquelle la commune dispose d'un certain pouvoir d'apprécia-

tion.
Dans ce cas, la commune peut recourir en démontrant que la décision

qui la
casse résulte d'une fausse application de son règlement ou encore

que
l'autorité supérieure a porté atteinte au pouvoir d'appréciation que

lui
confère la loi (RJN 1993, p.287, 1991, p.219, 1988, p.97, 1982, p.171-

172).

La jurisprudence a de plus précisé qu'une commune bénéficie de

l'autonomie
communale dans les matières où la législation cantonale ne

contient
pas une réglementation exhaustive et laisse aux communes une li-

berté
de décision relativement importante. Peu importe à cet égard que la

matière
dans laquelle la commune se prétend autonome soit réglée par le

droit
fédéral, cantonal et communal. Il est également sans importance que

la
décision attaquée émane d'une autorité de recours ou d'une autorité de

surveillance.
Ce qui est déterminant, c'est la marge d'autonomie que la

constitution
ou la législation cantonale assure à la commune dans le do-

maine
en cause (ATF 112 Ia 63; RJN 1988, p.98 et les références).

En matière de scolarité obligatoire, les communes neuchâteloises

bénéficient
d'une certaine sphère d'autonomie. La constitution cantonale

impose
en effet aux communes l'obligation, dans toute l'étendue de leur

circonscription
territoriale, de donner aux établissements d'instruction

publique
le degré de perfection dont ils sont susceptibles (art.75). En

outre,
les communes disposent chacune d'une école primaire dont la gestion

incombe
à la commission scolaire qui a notamment la compétence d'élaborer

les
règlements de l'école et de nommer le personnel enseignant sous ré-

serve
de la ratification du Conseil d'Etat (art.13 de la loi sur l'organi-

sation
scolaire; 14 de la loi concernant les autorités scolaires; 32 de la

loi sur
les communes, LCom).

Il est vrai que la direction supérieure et la haute surveillance

de
l'instruction publique sont du domaine de l'Etat (art.75 de la consti-

tution
cantonale; 3 de la loi concernant les autorités scolaires). Il n'en

demeure
pas moins que sur le plan général les communes neuchâteloises dis-

posent
en matière de scolarité obligatoire d'une liberté de décision rela-

tivement
importante dont elles peuvent se prévaloir (RJN 1988, p.97 ss et

les
références).

b) En l'espèce, le litige ressortit au domaine social ou disci-

plinaire
que la loi concernant les autorités scolaires attribue expressé-

ment à
la compétence de la commission scolaire pour les écoles primaires

et
secondaires communales (art.2 litt.b, 14 al.2 litt.k).

Le DIPAC soutient que la position commune adoptée par la confé-

rence
intercantonale des chefs des départements de l'instruction publique

de la
Suisse romande et du Tessin (CDIP/SR/TI) le 23 novembre 1995 en ma-

tière
de tolérance du port du foulard islamique dans les écoles publiques

est une
mesure générale qui dépasserait le niveau de la gestion d'une

école
particulière. Il en déduit implicitement que cette position s'impo-

serait
à chaque commune. Ce raisonnement ne peut être suivi.

D'une part, il ne ressort d'aucun texte normatif qu'une résolu-

tion de
la conférence susmentionnée a force contraignante dans toute école

publique.
D'autre part, même si cela était, il y aurait lieu de constater

que la
directive précitée ne règle pas exhaustivement toutes les questions

liées
au port du foulard islamique en milieu scolaire. Ainsi, le départe-

ment
estime lui-même qu'on pourrait admettre dans ce domaine une décision

spécifique
d'une commission scolaire si, sur le plan local, le bon fonc-

tionnement
de l'école était perturbé. Or, selon la jurisprudence rappelée

ci-dessus,
la commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal

(ou
intercantonal) ne règle pas de manière exhaustive et où il lui laisse

une
liberté de décision relativement importante (v. aussi ATF 122 I 290 et

les
références, 116 Ia 54).

En outre, partie à la procédure de recours de première instance

dirigée
contre sa décision, la commune de C. a un intérêt évident pour

agir
(Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.141-142) et la

qualité
pour recourir doit donc lui être reconnue.

c) En tant qu'autorité communale (art.66 al.1 ch.2 Cst. canto-

nale;
14 ch.3 LCom), la commission scolaire assume la responsabilité de la

gestion
de l'école publique communale dans le cadre de la loi concernant

les
autorités scolaires (art.14 al.1; v. aussi art.32 LCom). Entre autres

tâches,
la commission scolaire prend à l'égard des élèves toute décision

de
nature sociale ou disciplinaire pouvant aller jusqu'au placement ou à

l'exclusion
(art.14 al.2 litt.k de la loi concernant les autorités sco-

laires).
Dans ce domaine, le règlement de la commission scolaire de C.

prévoit
que celle-ci exerce une surveillance générale sur la marche des

écoles
et veille au respect de la législation scolaire (art.17 al.2 du

règlement
du 01.02.1977; v. aussi art.22 al.3 du règlement du 23.06.1998).

La
commission exerce tout ou partie de ses compétences en matière

disciplinaire
par le truchement de la sous-commission de discipline nommée

au début
de chaque période administrative (art.29 ss du règlement de 1977;

40 ss
du règlement de 1998). Quoi qu'il en soit, aucune autre autorité

communale
que la commission scolaire n'a le pouvoir de prendre, à l'égard

des
élèves, les décisions prévues par l'article 14 al.2 litt.k de la loi

concernant
les autorités scolaires. En outre, cette commission agit dans

ce
domaine de façon autonome. Elle n'est subordonnée à aucune autre

autorité
communale. Dès lors, il y a lieu de lui reconnaître la faculté de

représenter
la commune devant l'autorité de recours.

d) Enfin, le recours a été déposé dans les formes et délai lé-

gaux,
de sorte qu'il est recevable.

2.      a)
Selon l'article 18 de la loi sur l'organisation du Conseil

d'Etat
et de l'administration cantonale, la récusation des membres du

Conseil
d'Etat est réglée par la loi sur la procédure et le juridiction

administratives
du 29 juin 1979 (LPJA). L'article 11 LPJA prévoit que les

personnes
appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser

si
elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (litt.a), si elles sont

parentes
ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième

degré
en ligne collatérale, ou si elles lui sont unies par mariage ou

fiançailles
(litt.b), si elles représentent une partie ou ont agi dans la

même
affaire pour une partie (litt.c), ou si, pour d'autres raisons, elles

peuvent
avoir une opinion préconçue sur l'affaire (litt.d). Cette disposi-

tion
répond à la garantie offerte par l'article 58 al.1 Cst.féd. qui per-

met au
justiciable d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou

le
comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité

(ATF
119 Ia 226 cons.3, 118 Ia 285 cons.d; RJN 1992, p.227). La même exi-

gence
doit être tirée de l'article 6 § 1 CEDH (ATF 116 Ia 486 cons.2b).

Certes, en matière purement administrative, les articles 58 al.1

Cst.féd.
et 6 § 1 CEDH ne sont pas formellement applicables (Egli, La ga-

rantie
du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente in

RJN
1990, p.14). Toutefois, les jurisprudences fédérale et cantonale con-

duisent
à étendre à l'ensemble de l'activité juridictionnelle administra-

tive
les principes déduits de ces garanties constitutionnelle et conven-

tionnelle
(ATF 117 Ia 409, 114 Ia 279; RJN 1992, p.227; Schaer, op.cit.,

p.71-72).

b) En l'espèce, la recourante se plaint de la violation du droit

à
l'impartialité par le DIPAC. Elle relève qu'en première instance de re-

cours
elle a demandé la récusation non seulement de Z. ,

Conseiller
d'Etat chef de ce département, mais de tous les autres membres

du
gouvernement cantonal, au motif qu'ils ont exprimé leur avis sur le

prononcé
en question en dehors de toute procédure de recours.

Dans sa décision du 28 avril 1998, la Cour de céans a exposé que

la
récusation des personnes appelées à statuer dans la procédure adminis-

trative
obéit à des règles sans rapport avec les questions de compétence,

et
qu'il appartient à la personne ou à l'autorité concernée de se pronon-

que de
pourvoir à sa suppléance; qu'au surplus le fait que le Conseil

d'Etat
se serait également exprimé par un communiqué sur l'affaire n'y

changerait
rien; qu'en effet, cette circonstance ne dispenserait pas l'au-

torité
de recours légalement instituée de prendre les mesures appropriées

pour
être habile à statuer.

En l'espèce, perdant de vue que la récusation vise les personnes

et non
l'autorité en tant que telle, le Conseiller d'Etat chef du DIPAC a

statué
lui-même sur le recours de X. du 24 février 1998 quand bien même il

avait
admis être prévenu dans cette affaire. Il était cependant évident

qu'après
ses déclarations aux médias, au Grand Conseil et même au Tribunal

administratif
(lettre du 23.03.1998), sa récusation était inéluctable, ses

prises
de position très tranchées communiquées publiquement démontrant à

l'envi
qu'il avait une opinion préconçue en la cause (v. Egli, op.cit.,

p.22-23).

Or,
il est de jurisprudence que la décision prise en violation

des
règles sur la récusation est affectée d'un vice grave qui la rend au

moins
annulable, voire nulle (RJN 1994, p.252; Grisel, Traité de droit

administratif,
p.425; Schaer, op.cit., p.73). C'est pourquoi il y a lieu

d'annuler
la décision entreprise et de renvoyer la cause au DIPAC pour

qu'il
statue à nouveau.

3.     
Cela étant, comme la recourante évoque la prévention de tous les

membres
du gouvernement cantonal - question qui ne ressortit cependant pas

à
l'objet de la présente contestation -, il convient de rappeler que la

récusation
de tous les membres d'une autorité ne peut intervenir que dans

les cas
graves. Le requérant doit alors établir l'existence de circons-

tances
particulières propres à justifier une apparence de partialité, la

seule
indication de la collégialité ne suffisant pas (Egli, op.cit., p.28

et les
références sous note 127; arrêt du Tribunal administratif du

05.10.1998
dans la cause R. contre DFAS; arrêt de la Chambre d'accusation

du
31.10.1996 dans la cause D.).

4.      Il
est statué sans frais, les autorités cantonales et communales

n'en
payant pas (art.47 al.2 LPJA). Vu le sort de la cause, il n'y a en

outre
pas lieu à allocation de dépens.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1.
Annule la décision attaquée et renvoie la cause au DIPAC pour qu'il

statue à nouveau.

2.
Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel,
le 30 octobre 1998