ne_gerichte · CDP.2012.78 · 2012-07-03 · fr
CDP.2012.78


A.Par appel d'offres
publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du30 septembre
2011,l'Etat
de Neuchâtel, par le Département de la gestion du territoire (DGT),a organisé une procédure ouverte, qui mettait en
soumission le marché"H10 route principale suisse 
tunnel du Bois des Rutelins  travaux de génie civil", portant sur la
construction d'un tunnel bidirectionnel avec sa galerie de fuite, ses deux
portails et des tronçons routiers à ciel ouvert se raccordant à la H10.Septsociétés, parmi
lesquellesX1SA et X2SA, ainsi queY1association des entreprises N. SA et Y2SAont présenté une offre dans le délai fixé au
25 novembre 2011 à 16h00.

Daprès le dossier de soumission, les offres
étaient évaluées selon les critères suivants : (i) "montant de l'offre"
(60 %), (ii) "organisation spécifique de
l'entrepreneur pour la réalisation de l'ouvrage, encadrement du chantier"(20 %), (iii) "références et
compétences techniques spécifiques de l'entrepreneur" (15 %), ainsi
que (iv) "management spécifique de la qualité et de la sécurité"
(5 %). Le barème des notes allait de 0 à 5. Lors de lévaluation, les
critères deux à quatre ont été subdivisés en sous-critères, eux-mêmes pondérés.

Y1a obtenu 424 points pour son
offre de base et 443 points pour sa variante, valant à l'entreprise
respectivement le 3eet le 1errang, alors que l'offre de
X1SA - X2SA a été classée au 2erang avec
438 points.Par décision du 24
février 2012,le DGT a adjugé le marchéà Y1pour un
montant total de 14'454'679.20 francs, toutes charges comprises.

B.X1SA - X2SAinterjettent, par mémoire du 8 mars 2012, recours
devantla Cour de droit public contre
cette décision, dont elles demandent l'annulation. Elles
concluent, sous suite de frais et dépens, principalement à l'adjudication des
travaux de construction du tunnel du Bois des Rutelins (H10), subsidiairement
au renvoi de la cause à l'autorité adjudicatrice pour nouvelle décision. Elles
requièrent également le droit de consulter le dossier dans son intégralité et
de déposer des observations complémentaires, ainsi que l'octroi de l'effet
suspensif à leur recours. Les recourantes estiment que celui-ci n'est pas
manifestement dépourvu de chances de succès et que leur intérêt à bénéficier
d'une protection juridictionnelle effective doit l'emporter, le pouvoir
adjudicateur ne pouvant invoquer l'urgence. Ellesreprochent à l'intimé d'avoiradmis la variante de Y1qui, impliquant l'"utilisation de
fibres polypropylènes en lieu et place de fibres métalliques dans le béton
projeté, respectivement en lieu et place des treillis d'armature",
correspondrait à un changement de la qualité des matériaux mis en uvre, soit à
une variante de projet non recevable. Les recourantes soutiennent également
que, dans la mesure où aucun tunnel n'aurait été réalisé selon la méthode
d'excavation (noyau/alésage) proposée dans sa variante par Y1,
l'intimé aurait dû prendre en considération, dans le cadre de l'évaluation des
offres, le risque accru encouru en retenant ladite variante. Selon les
recourantes, une telle prise en compte n'aurait pas été faite, puisque pour les
critères d'adjudication deux à quatre la variante n'aurait pas fait l'objet
d'une évaluation distincte de l'offre de base présentée par Y1.
Elles contestent en outre l'évaluation des critères d'adjudication, plus
spécifiquement des sous-critères suivants : (AD3) "programme des
travaux", (AD4) "organisation spécifique au chantier" et (AD6)
"références du groupement dans le domaine des tunnels avec avancement en
rocher". Elles invoquent enfin une violation du principe de l'égalité de
traitement, Y1ayant pu répondre à une seconde série de questions et
ayant participé le 15 février 2012 à une séance de clarification,
alors que cette possibilité ne leur aurait pas été donnée.

C.Dans ses observations sur le recours du 22 mars
2012, le DGT conclut, par son mandataire, Me Z., à ce que l'effet suspensif ne
soit pas accordé au recours, faute de chances de succès, ainsi qu'au rejet de
celui-ci. Il estime par ailleurs que l'intérêt public à l'attribution sans
retard du marché s'oppose à l'intérêt privé des recourantes à ce que le marché
leur soit adjugé. Il fait valoir des raisons de sécurité routière et
d'augmentation du prix de l'ouvrage liée à une variation possible, passé le
délai de douze mois de validité de l'offre, du prix de rachat des matières
premières excavées. S'agissant du fond, le pouvoir adjudicateur relève, d'une
part, que la variante de Y1ne peut être considérée comme une
variante de projet non recevable et, d'autre part, qu'il s'agit d'une variante
d'exécution du béton projeté et d'utilisation de fibres polypropylènes qui ne
peut raisonnablement pas être interdite, puisque seule l'utilisation de
matériaux de qualité inférieure est proscrite. Il indique également que la
méthode d'excavation (noyau/alésage) proposée par Y1permet une
meilleure maîtrise des vibrations et n'implique pas de risque accru pour le
maître de l'ouvrage. Le DGT considère ainsi que la variante de Y1est conforme au règlement d'appel d'offres. De même, il estime que c'est à
juste titre et en se basant sur des critères objectifs bien déterminés, qu'il a
noté différemment, sur différents critères, les recourantes et l'adjudicataire.
Il conteste enfin que le fait de ne pas avoir convoqué les recourantes à une
séance de clarification soit constitutif d'une violation du principe de
l'égalité de traitement.

Par le biais de son mandataire, Me A., Y1formule des
observations le 22 mars 2012 et conclut au rejet de la requête d'effet
suspensif ainsi que du recours. Elle soutient que le recours ne présentant pas
de chances de succès, l'effet suspensif doit être refusé. Elle déclare aussi
"déclassifier" certaines pièces concernant l'offre de base et la
variante, seuls devant demeurer confidentiels les documents concernant les prix
(devis descriptif et bases de calcul) et les chiffres d'affaires. Relevant que
l'utilisation de fibres en polypropylène était parfaitement admissible à mesure
qu'elle ne correspondait pas à un changement des matériaux mis en uvre 
singulièrement du béton projeté, dont la qualité n'était pas en cause 
l'entreprise adjudicataire considère que sa variante ne saurait être qualifiée
de variante de projet, mais qu'il s'agit par essence d'une variante
d'exécution. Elle relève également que le procédé par noyau/alésage permet une bonne
régularisation des vibrations dans le massif rocheux, implique une sécurité
accrue due au fait que les soutènements sont réalisés de manière facilitée et
en une seule fois sur toute la surface de coupe d'une volée, s'avère
économiquement avantageux et se traduit par un gain de temps dans le programme
des travaux pour l'accomplissement de l'ouvrage. Y1conteste en
outre un quelconque abus du pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des
critères d'adjudication, ainsi qu'une quelconque violation du principe
d'égalité de traitement.

D.Dans leurs observations complémentaires du 5
avril 2012, les recourantes confirment intégralement les conclusions prises
dans leur recours interjeté en date du 8 mars 2012 et reprennent pour
l'essentiel l'argumentation développée dans celui-ci. Outre l'évaluation des
critères d'adjudication contestés dans le cadre de leur recours, les
recourantes remettent en cause la notation des sous-critères
suivants : (AD2) "rapport technique", (AD5) "plan des
installations de chantier" et (AD11) "PE[plan
environnement]partiel de l'entrepreneur". Elles se
disent également surprises de constater que le DGT et Y1sont
respectivement représentés par Me Z. et Me A., tous deux avocats au sein de la
même étude. Les recourantes soutiennent qu'il y aurait là un conflit d'intérêts
qui ferait douter de l'impartialité du pouvoir adjudicateur dans le cadre de
l'adjudication des travaux de construction du tunnel du Bois des Rutelins.

E.L'intimé formule des observations
complémentaires le 23 avril 2012. Il reprend essentiellement l'argumentation
développée dans ses observations du 22 mars 2012 et confirme ses
conclusions. Il précise avoir mandaté Me Z. après la notification du mémoire de
recours, de sorte qu'il n'y aurait aucun lien entre le pouvoir adjudicateur,
son mandataire, et le mandataire du tiers intéressé, puisque chronologiquement Me
Z. n'aurait été mandaté qu'une fois la décision litigieuse rendue et le recours
reçu. Le DGT soutient ainsi que, dans la mesure où, comme le tiers intéressé,
il devait simplement répondre au recours, aucun conflit d'intérêts ne saurait
être retenu, ni aucune partialité de sa part.

Dans ses observations complémentaires du 23 avril 2012, Y1confirme pour l'essentiel les conclusions prises et les arguments développés
dans ses observations du 22 mars 2012, sans se prononcer sur la question
du conflit d'intérêts. Invitée par courrier du 24 avril 2012 de la Cour de
céans à se déterminer sur ce point, l'entreprise adjudicataire conteste par
lettre du 30 avril 2012 la défense d'intérêts opposés par son représentant et
celui du DGT. Elle précise que Me A. est son mandataire depuis de nombreuses
années et que le mandat dans la présente procédure ne lui a été confié qu'après
le dépôt du recours, mais antérieurement au moment où le pouvoir adjudicateur
s'est adressé à Me Z. pour la défense de ses intérêts.

F.Par décision du 3 mai 2012, la Cour de droit
public du Tribunal cantonal a accordé l'effet suspensif au recours deX1SA  X2SA.

Constatant que ni une violation de
l'interdiction du conflit d'intérêts, ni une violation, respectivement, de
l'obligation d'exercer la profession d'avocat avec soin et diligence ainsi que de
l'obligation d'indépendance, ne peuvent être retenues, l'Autorité de céans a
admis, par prononcé du 29 mai 2012, que tantMe
Z., avocat de l'intimé, que Me A., avocat du tiers intéressé, pouvaient
poursuivre leur mandat de représentation dans le cadre de la présente
procédure.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43
al. 1 LCMP; art. 35 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP).

2.a) Les dispositions d'exécution cantonales de
l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art. 13 let. fAIMP). Le marché est
adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération
l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de
critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre
les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2LCMP). Cette
réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires,
de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer
l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de
passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des
deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à dLCMP;
cf. égalementRJN
2011, p. 421, cons. 2a).

b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation
dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des
offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la
constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief
d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP;
art. 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du
pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder
à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou
d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN
2003, p. 301cons. 4a, p. 323 cons. 4a et les
références citées). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la
Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la
base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation
suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur
une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et
qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du
pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité
judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (ATF125 II 86cons. 6;RJN
2011, p. 421cons. 2b et
2009, p. 265 cons. 5b; cf. également arrêts du TAF du15.04.2011
[B-7337/2010]cons. 9, du06.12.2007
[B‑5838/2007]cons. 4 et les références citées, publié in : ATAF
2008/7).

c) Le principe de la transparence, ancré à
l'article 1 al. 2 let. bLCMP, exige du pouvoir
adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les
critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation
des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance
relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces
critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il
entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en
indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la
transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des
offres, la présentation des critères (ATF130 I 241cons. 5.1,125 II 86cons. 7c et les références citées). Il n'exige toutefois pas, en principe, la
communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent
uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de
ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se
rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante
et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière,
une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les
différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une
matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance
à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du
pouvoir d'appréciation (ATF130 I 241cons 5.1 et les références citées; arrêt du TF du23.05.2008
[2D_22/2008]cons. 2.1). Le point de savoir si, dans un cas d'espèce,
les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille
d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la
communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent
le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation
relative à l'appel d'offres, en particulier le cahierdes
charges et les conditions du marché (ATF130 I 241cons. 5.1 et les références citées; arrêt du TAF du15.04.2011
[B‑7337/2010]cons. 15.2 et les références citées; cf. égalementRJN
2011, p. 421cons. 3a).

3.a)A moins que cette faculté n'ait été expressément exclue par l'appel
d'offres, l'offre peut comporter des variantes, à côté de l'offre de base
(art. 22 al. 3 LCMP). Les variantes sont examinées séparément
(art. 29 al. 4 LCMP).Selon la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur peut imposer des
variantes prédéfinies, interdire les variantes, les restreindre, en particulier
en leur imposant des contraintes sous la forme d'exigences minimales à
respecter impérativement, ou n'émettre aucune réserve en laissant les
soumissionnaires totalement libres(RJN
2011, p. 421, cons. 4a, JAAC 65.78 cons. 3a).

La notion de variante n'est pas définie en matière de
marchés publics. La doctrine et la jurisprudence s'accordent à parler de
"variante" pour désigner l'offre d'un soumissionnaire portant sur des
prestations qui diffèrent de celles décrites par le soumettant dans l'avis et
les documents d'appel doffres. Le contenu de cette offre n'est alors pas
conforme à l'objet mis en soumission, mais adapté au but poursuivi par
l'adjudicateur, c'est-à-dire à son objectif. On distingue les variantes de
conception ("Projektvariante"), qui consistent à proposer la
réalisation d'un projet partiellement ou totalement différent de celui mis en
soumission (p. ex. diamètre d'un tunnel) des variantes d'exécution
("Ausführungsvariante"), qui portent sur la réalisation du projet
décrit dans le cahier des charges, mais selon une autre méthode que celle
attendue (p. ex. la méthode de construction ou lordre des travaux; arrêt de la
Cour administrative du Tribunal cantonal du Jura du 03.02.2012 [ADM 85/2011]
cons. 3.1; arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du
17.05.2010 [VB.2010.00171] cons. 4.1.1;Hürlimann, Unternehmenvarianten-Risiken un Problembereiche, in : DC 1/1996, p. 3 ss,
S3).

Cette pratique présente
l'avantage de promouvoir le progrès technologique et d'en faire bénéficier le
pouvoir adjudicateur, en lui permettant de prendre connaissance et d'évaluer
des innovations, de nouveaux produits ou de nouveaux procédés de fabrication.
Elle permet en outre aux soumissionnaires de préserver leur marge de bénéfice
tout en proposant un prix compétitif. Les variantes constituent cependant une
entorse au principe de la conformité des offres à l'avis et aux documents
d'appel doffres, lequel est garant d'une comparaison des offres respectueuse
des principes d'égalité, de transparence et de concurrence. Aussi, la liberté
en matière de variantes  soit la liberté du soumissionnaire des'écarter dans une variante des conditions techniques, systèmes de construction
ou procédés de fabrication figurant dans le cahier des charges doit-elle être relativisée à deux égards, afin que
les offres puissent être dûment comparées sur la base des critères indiqués
dans l'avis et les documents d'appel doffres. La législation prévoit que
l'offre portant sur des prestations différentes doit être exclue de la
procédure, au cas où le soumissionnaire qui propose cette variante ne présente
pas également une offre (de base) correspondant aux prestations demandées.
L'exigence d'une offre de base a pour but de permettre à l'adjudicateur d'analyser
de manière objective la capacité concurrentielle du soumissionnaire pour le
marché mis en soumission; il sagit également de sassurer que le
soumissionnaire a examiné de manière approfondie l'ensemble des questions en
relation avec le marché mis en soumission (JAAC 65.78 cons. 3a). La
jurisprudence estime que l'offre relative à une variante ne peut être prise en
considération pour l'adjudication qu'à la double condition (i) qu'elle respecte
les éventuelles conditions minimales impératives fixées dans le cahier des
charges et (ii) qu'elle présente des caractéristiques techniques équivalentes à
celles exigées de loffre de base (JAAC 65.78 cons. 3a; arrêt de la Cour
administrative du Tribunal cantonal du Jura du 03.02.2012 [ADM 85/2011]
cons. 3.1;Dubey, Le concours en droit des marchés publics  La
passation des marchés de conception, en particulier darchitecture et
dingénierie, 2005, no 397 ss et les références citées; cf. également arrêt
du Tribunal administratif du canton d'Argovie du 06.07.2006 [AGVE 2006 38],
p. 195 cons. 2.1).

b) La conformité des offres, respectivement des variantes, aux conditions de
l'appel d'offres constitue un critère préalable d'adjudication. Lorsque l'offre
est incomplète ou ne correspond pas aux conditions de l'appel d'offres, elle
doit en principe être exclue (arrêt du TAF du04.10.2011
[B-3158/2011]cons. 5.3.1 et les références citées). L'adéquation des variantes par rapport à l'objet du marché est dès
lors vérifiée dans le cadre de l'épuration des offres. Une variante libre qui,
du fait de ses caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux
conditions susmentionnées doit être écartée comme irrégulière(JAAC
65.78 cons. 3a). Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d'un large
pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'il s'agit de déterminer si une
variante correspond ou non aux exigences minimales de la soumission (arrêt du
TF du18.03.2003
[2P.139/2002], publié in : DC 4/2003, p. 149 et 150, S27, note). Par
ailleurs, les mêmes règles sont applicables à l'évaluation des offres de base
et à celle des variantes. Le pouvoir adjudicateur doit, en toute hypothèse,
respecter, à tous les stades tant le principe de l'égalité de traitement des
soumissionnaires que celui de la transparence. Si la phase d'épuration révèle
qu'une variante n'est pas fonctionnellement équivalente aux spécifications
techniques de l'offre de base ou à des exigences techniques minimales
impératives formulées dans le cahier des charges, la variante en cause doit
être exclue comme non conforme à l'objet du marché. S'il ressort au contraire
de la phase d'épuration qu'une variante, tout en étant adéquate par rapport à
l'objet du marché, semble qualitativement moins bonne qu'une offre de base
déposée, l'évaluation de la variante doit être poursuivie au regard des
critères d'adjudication publiés en vertu des principes de l'égalité de
traitement et de la transparence. Une variante ne pourra dès lors obtenir
l'adjudication du marché que si elle remplit les critères d'adjudication mieux
que toutes les autres offres de base et variantes déposées (JAAC 65.78
cons. 3a;RJN 2011,
p. 421, cons. 4a).

Le pouvoir adjudicateur dispose d'un important pouvoir
d'appréciation quant à la décision d'attribuer le marché à une offre de base ou
à une variante (arrêt du TAF du10.03.2010
[B-822/2010]cons. 4.3; cf. égalementGalli/Moser/ Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2007, no 474). Il
peut d'ailleurs se décider, même au prix d'un certain risque, pour une nouvelle
technologie dontl'efficaciténe serait pas
établie par des connaissances scientifiques(arrêt du Tribunal administratif du
canton de Zurich du 10.12.2008 [VB.2008.00347] cons. 7).Autrement dit, il n'appartient pas au juge de jouer
le rôle de "super pouvoir adjudicateur", ni de dire si une solution
plus ou moins adéquate ou innovante aurait dû être choisie (arrêt du TAF du10.03.2010
[B‑822/2010]cons. 4.3;RJN
2011, p. 421, cons. 4a).

4.a) En l'espèce, les
recourantes prétendent tout d'abord que la soumission déposée par le tiers
intéressé en tant que variante constitue une variante de projet qui aurait dû
être écartée.

b)Les conditions particulières du dossier de soumission
de l'appel d'offres précisent expressément, à leurs points 224.4 et 261.3, que
des variantes dexécution sont admises. Une variante nest cependant prise en considération
que si son auteur dépose parallèlement, dans des documents séparés, une offre recevable,
soit une offre complète relative au projet officiel respectant toutes les
clauses des conditions particulières et du programme de contrôle du maître de
l'ouvrage (261.3 en lien avec ch. 261.2). Pour être recevable, une
variante doit en outre être étayée par toutes les pièces permettant de la juger
sous l'aspect technique et financier, à savoir contenir (i) une adaptation
complète du devis descriptif avec utilisation, pour les nouvelles positions,
des articles normalisés contenus dans les catalogues CAN concernés, (ii) des
avant-mètres pour l'ensemble des positions modifiées ou nouvelles, (iii) ainsi
qu'un rapport technique, plans, esquisses, programme des travaux et annexes nécessaires
à la compréhension de la variante (ch. 261.3). A titre d'exemple, le
chiffre 261.3 des conditions particulières du dossier de soumission de l'appel
d'offres mentionne comme variantes admissibles l'excavation du tunnel et de la
galerie de fuite à la machine à attaque ponctuelle (demi-section ou pleine
section), ainsi que le bétonnage de la voûte avec des délais de décintrage et
de décoffrage inférieurs aux limites fixées dans l'annexe 11 des conditions
particulières.

Les variantes de projet ne
sont quant à elles pas admissibles. Il s'agit notamment de variantes qui
concernent la qualité des matériaux mis en uvre, de même que de variantes qui
portent  quant aux terrassements à ciel ouvert  sur les périmètres théoriques
du terrassement, la gestion des tolérances d'exécution, le concept structural
du confortement des parois, ainsi que sur le concept géométrique et structural
des ouvrages en béton situés aux portails, ou encore de variantes qui ont trait
 s'agissant des travaux souterrains  aux périmètres théoriques de
l'excavation, à la gestion des tolérances d'exécution et au suivi systématique
des hors-profils d'excavation, à la conception structurale des soutènements,
ainsi qu'au concept général du système d'étanchéité et à la conception structurale
des revêtements (ch. 261.1). L'excavation du tunnel à pleine section à
l'explosif, de même que l'excavation du tunnel depuis le portail Est, ainsi que
le terrassement des portails Ouest et Est par minage, sont expressément
considérés comme des variantes de projet non recevables (ch. 261.4).

c) La variante retenue
porte sur une subdivision différente du profil d'excavation(réalisation de l'excavation non pas en deux
phases "60 % calotte / 40 % stross", mais en deux
phases "50 % noyau / 50 % alésage"), la suppression de la
piste de chantier en calotte (rendue inutile par la subdivision différente du
profil d'excavation), l'utilisation de fibres polypropylènes en lieu et place
de fibres métalliques dans le béton projeté, respectivement en lieu et place des
treillis d'armature, ainsi que la suppression de la couche de support
d'étanchéité en gunite (rendue inutile par l'utilisation de fibres polypropylènes
dans le béton projeté de revêtement). Plus
précisément, les éléments essentiels de la variante de l'adjudicataire
concernentl'excavation de la
section du tunnel avec un découpage différent et l'utilisation de fibres en
polypropylène en lieu et place de fibres métalliques dans le béton projeté.

aa) S'agissant du
phasage d'excavation, le projet officiel prévoit une excavation avec avancement
à l'explosif en rocher, en attaque descendante depuis le portail Ouest, par
demi-section de type B (calotte-stross), selon la norme SIA 198 (Constructions
souterraines, Exécution, 2004).

SIA 198, éd. 2004, p. 12

L'excavation par
demi-section (calotte, stross, fondation) a été préconisée dans le projet
officiel, afin de diminuer la quantité d'explosifs utilisée à chaque tir et
ainsi de limiter le risque de chutes de blocs sur la H10 existante. Les
ébranlements produits lors des tirs de mines peuvent en effet être de nature à
affaiblir la résistance des roches en place. Ils peuvent surtout, par les
sollicitations induites, faciliter ou provoquer le glissement de blocs
déchaussés ou en surplomb, dont l'imbrication avec le massif rocheux est
mauvaise. Suite aux ébranlements du massif rocheux, des pierres et des blocs
instables pourraient donc décrocher et dévaler en direction de la route
cantonale et mettre en danger le trafic de la H10 actuelle. Dans le même
objectif de contenir le risque de chutes de blocs, les points suivants sont
également à prendre en compte : plan de minage (densification des forages, séquences
d'allumage) permettant de limiter les ébranlements; adaptation d'un allumage
permettant d'étager la mise à feu des charges; procéder, lors des premières
volées au portail Ouest, à des tirs d'essais devant permettre de définir le
facteur F caractérisant le massif rocheux dans le calcul de propagation
des vibrations et de fixer les charges d'explosif dans le cadre des seuils
d'ébranlement à respecter. S'agissant du tunnel ferroviaire des CFF, les
ébranlements dus aux tirs de mines peuvent conduire au décrochement de moellons
ou de plaques de gunite du revêtement, voire à sa dégradation. C'est dès lors dans un souci de diminuer la
quantité d'explosifs par tir afin de réduire les ébranlements du massif rocheux
ainsi que les vibrations susceptibles d'avoir des répercussions sur la sécurité
des ouvrages à proximité immédiate, à savoir la H10 et le tunnel CFF, quel'excavation du tunneldu Bois
des Rutelinsà pleine section à
l'explosif est expressément considérée, au point 261.4 des conditions
particulières du dossier de soumission de l'appel d'offres, comme une variante
de projet non recevable.

SIA 198, éd. 2004, p. 12

La variante de
l'adjudicataire proposeune
excavation en deux phases, soit 50 % noyau et 50 % alésage. Le plan
de phasage de l'excavation et du soutènement se présente comme suit : (i)
phase de foration et tir noyau : forage de la totalité des trous de toute la
section à l'aide d'un jumbo de forage 2 bras; remplissage des trous du
noyau par explosif de type "émulsion"; évacuation du personnel hors
du tunnel, puis tir du noyau; (ii) phase de tir alésage : ventilation;
vérification dans le tunnel CFF existant et sur l'actuelle route H10;
évacuation du marin à l'aide d'une chargeuse; mise en place d'explosif de type
"émulsion" dans la partie alésage; évacuation du personnel hors du
tunnel, puis tir de la partie alésage; (iii) phase de marinage :
ventilation; contrôle des structures voisines (tunnel ferroviaire et H10);
évacuation du marin à l'aide d'une chargeuse et purge du profil excavé à la
pelle hydraulique; (iv) phase de soutènement : mise en place de la
protection immédiate "Kopfschutz" si nécessaire; mesure du profil
excavé; exécution des ancrages et mise en place du soutènement (cintres
éventuels, béton projeté, clous); (v) phase relative au béton maigre sous
radier : mise en place du béton maigre sous radier. Les documents
portant sur la varianteretenue
mentionnent encore que le découpage noyau-alésage permet de traiter le noyau de
manière spécifique avec un plan de tir pouvant être adapté, avant d'aléser la
majeur partie de la surface en disposant déjà d'un bouchon excavé, que le noyau
peut aussi être réalisé avec des longueurs d'abattage (volées) réduites, et que
la mise en uvre des différentes mesures pourra être affinée grâce à
l'adaptation possible de la géométrie du noyau. Le tiers intéressé a également précisé, lors de la
séance de clarification du 15 février 2012, que les phases
d'excavation, respectivement, du noyau et de l'alésage étaient séparées par des
intervalles de plusieurs heures, soit 2 à 3 heures. La variante de
l'adjudicataire correspond dès lors à un découpage géométrique différent de la
section du tunnel, à savoir l'excavation, sur des longueurs partielles
(volées), d'un noyau puis à partir de celui-ci de l'alésage.

Variante

Par conséquent et
au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que  contrairement à l'opinion
des recourantes, qui s'appuient sur un passage du compte rendu de la séance du
20 décembre 2011 du groupe d'évaluation des offres, dont le libellé, sorti de
son contexte, peut certes prêter à confusion  un avancement en pleine section ne
se cache pas derrière la variante de l'adjudicataire. Comme exposé ci-avant,
celle-ci propose un avancement en section divisée, soit un abattage en deux
phases distinctes (50 % noyau / 50 % alésage), de sorte
qu'elle ne saurait être confondue avec une excavation du tunnel à pleine section
à l'explosif, expressément considérée comme une variante de projet non
recevable aupoint 261.4 des
conditions particulières du dossier de soumission de l'appel d'offres. Par
ailleurs si les normes SIA, notamment lanorme SIA 198, définissent le type d'excavation en fonction de la
manière de subdiviser la section d'excavation en étapes distinctes d'abattage
(excavation à pleine section ou à section subdivisée), ainsi que la succession
de ces étapes dans l'excavation de la section, elles ne donnent pas
d'indication sur le séquençage de ces étapes sur la longueur du tunnel. Dans
ces conditions, on ne saurait suivre les recourantes lorsqu'elles prétendent
que la variante retenue correspondrait à un avancement en pleine section avec minage
retardé par secteur.

bb) Quant au béton
projeté en lien avec les travaux souterrains, lesconditions particulières du dossier de soumission de
l'appel d'offresindiquent que le
devis descriptif est basé sur la mise en uvre des bétons projetés par voie
humide avec treillis ou fibres.A cet égard, la notice du 19 mars 2012 du groupe
d'évaluation des offres précise, d'une part, que le béton de soutènement
projeté contre la surface d'excavation est renforcé, soit de fibres, soit de
treillis métalliques, afin de faciliter son accrochage ainsi que sa résistance
et, d'autre part, que dans le cas du tunnel du Bois des Rutelins, le treillis
peut être remplacé par des fibres. Ce document explique également que le projet
officiel prévoit 50 % du soutènement avec treillis et 50 % avec
fibres de manière à disposer de prix concurrentiels pour les solutions les plus
vraisemblablement mises en uvre. Contrairement à l'opinion des recourantes,
cette notice ne saurait être considérée comme ayant été établie pour les
besoins de la cause. Elle vise simplement à expliciter, d'un point de vue
technique, les considérations ressortant du rapport d'adjudication, de sorte
qu'elle peut être prise en compte dans la résolution de la présente contestation.

La variante propose
l'utilisation, en lieu et place de fibres métalliques, de fibres en
polypropylène dans le béton projeté, car celles-ci offrent les avantages suivants : (i)
meilleure homogénéité du mélange avec le béton (les fibres polypropylènes étant
plus fines et plus légères, il y en a davantage que si elles étaient en métal
et elles se répartissent mieux); (ii) meilleure résistance du béton fibré (la
capacité de travail des fibres polypropylènes étant supérieure à celle des
fibres en métal); (iii) limitation du bourrage du mélange dans les conduites
de pompage; (iv) limitation de l'impact sur le rebond (lors de la projection du
béton contre la paroi excavée); (v) rendu de surface "barbu", mais
non abrasif et permettant directement la pose d'un lé d'étanchéité). Dans sa notice du 19 mars 2012,
le groupe d'évaluation des offres indique que les fibres en polypropylène ont
toutefois l'inconvénient, comme elles sont très légères, de voler un peu
partout et d'encrasser les filtres des ventilateurs, ainsi que les bassins de
décantation des eaux de chantier.

Cela étant précisé,
il y a lieu de relever que le dossier d'appel d'offres ne pose pas d'exigences
spécifiques quant aux qualités des fibres, si ce n'est au travers des
propriétés des bétons utilisés pour les travaux en souterrain et à ciel ouvert
décrites dans les conditions particulières, du type de fibres en acier
ressortant du devis descriptif, ainsi que de la liste des essais minimaux du
béton prescrits par le programme de contrôle du maître de l'ouvrage. S'agissant
des exigences sur la qualité des bétons mis en uvre, le groupe d'évaluation
des offres considère que les fibres polypropylènes permettent de répondre à ces
exigences aussi bien que les fibres en métal. Ledit groupe relève également que
les fibres en polypropylène sont non seulement équivalentes aux fibres en
acier, décrites dans le devis descriptif, quant à l'usage avec le béton
projeté, mais qu'elles sont supérieures en matière de résistance du composite
béton fibré. Le groupe d'évaluation des offres précise encore qu'il a été
demandé aux soumissionnaires de procéder à différents essais, dont en
particulier des essais de flexion sur dalle carrée. Or, pour ce genre d'essais
 important en travaux souterrain, puisque de cette résistance dépend une part
importante de la capacité de la coque de béton projeté d'assurer son rôle de
soutènement (protection, sécurité)  le béton projeté renforcé de fibres
polypropylènes s'avère plus performant que celui renforcé par des fibres métalliques
et atteint aussi plus facilement les exigences de la norme. L'appréciation
faite par le groupe d'évaluation des offres, lequel est composé d'ingénieurs
civils et de spécialistes du domaine, n'est infirmée par aucun élément au
dossier. Il convient donc de s'y tenir. Dans ces conditions, il y a lieu
d'admettre que, contrairement à l'opinion des recourantes, l'utilisation de
fibres en polypropylène en lieu et place de fibres métalliques ne constitue pas
un changement de la qualité des matériaux mis en uvre  correspondant à une
variante de projet non admissible  mais un changement du type de produit.Au final, le revêtement en béton projeté contre la
paroi excavée aura, quant aux exigences requises, les mêmes caractéristiques
fonctionnelles que sil avait été fabriqué avec du béton projeté renforcé par
des fibres métalliques ou par un treillis.

d) L'excavation,
sur des longueurs partielles (volées), d'un noyau puis à partir de celui-ci de
l'alésage, de même que lutilisation de
béton projeté renforcé de fibres polypropylènes constituent de toute évidence des
procédés et technologies novateurs, dont lintimé pourra profiter. Il est
manifeste que lemploi de ces procédés, en particulier l'utilisation de fibres
en polypropylène en lieu et place de fibres métalliques, voire de treillis, implique
de sécarter sur certains points des postes mentionnés dans lappel doffres,
qui partait notamment du principe que la prestation requise quant au revêtement
en béton projeté contre la paroi excavée serait réalisée à l'aide de treillis
ou de fibres métalliques. Toutefois, comme exposé ci-avant, on ne voit pas en
quoi la variante ne répondrait pas aux exigences essentielles des documents d'appel
d'offres, d'autant plus que le résultat final sera le même que sil est fait
usage d'uneexcavation à
l'explosif par demi-section de type B (calotte-stross)et/ou d'un renforcement du béton projeté par fibrés métalliques
ou treillis. Aussi, au vu de la jurisprudence et de la doctrine pré-rappelées
(cf. cons. 3 ci-avant), on doit admettre qu'il s'agit ici d'une
variante d'exécution, et non pas de projet ou de conception.

Pour le reste, il nest pas
contesté que ladjudicataire a déposé une autre offre recevable basée sur une
excavation à l'explosif par demi-section (calotte, stross, fondation), ainsi
que sur une utilisation de treillis d'armature pour renforcer le béton projeté,
ce qui permet dévaluer sa capacité concurrentielle. Cette offre a obtenu le3erang, juste derrière les recourantes. Il convient de souligner que
la différence entre la variante et loffre de base est significative dun point
de vue économique, mais également  même si cet élément n'a pas justifié de
point supplémentaire à la variante dans l'évaluation du sous-critèreAD3 ("programme des travaux") au regard du gain de temps, soit un mois sur la fin
des travaux. A cet égard, ainsi que le relève l'intimé  lequel, comme déjà
dit, a fait appel, pour l'évaluation des offres, àdes ingénieurs civils et spécialistes du domaine la variante a été évaluée de manière détaillée et
différenciée par le pouvoir adjudicateur, en particulier pour les sous-critères
AD2 à AD4. L'annexe 5 du rapport d'adjudication en atteste, de même que
l'annexe 10 de ce document qui, bien que ne comportant qu'une seule
colonne pour le tiers intéressé, mentionne quels sous-critères se trouvent
influencés par la variante. La variante ne s'écartant toutefois que sur
quelques points spécifiques de l'offre de base, il est ressorti de l'évaluation
distincte des sous-critères entre la solution de base et la variante une
notation identique pour AD2 et AD3. Quant aux sous-critères AD4 à AD11, le
grouped'évaluation des offres
retient que ceux-ci ne sont pasinfluencés
par la variante et, partant, que leur notation doit être identique à la
solution de base. On rappellera encore que, dans le cadre de l'évaluation du sous-critère
AD3, legroupe d'évaluation des
offres admet que le gain d'un mois sur la fin des travaux entre la solution de
base et la variante ne justifie pas un point supplémentaire, ce qui tend également
à démontrer  si besoin est  que,contrairement
à ce que semblent prétendre les recourantes, le fait que la variante et l'offre
de base aient obtenu la même notation quant aux sous-critères AD2 à AD11 ne
signifie nullement que l'intimé n'a pas procédé à une évaluation distincte de
la variante, mais simplement qu'il a jugé que bien que la variante affecte
certains de ces sous-critères, ceci ne lui permet pas de se distinguer. Le
grief de violation des principes d'égalité de traitement entre soumissionnaires
et de transparence soulevé dans ce cadre par les recourantes est ainsi mal
fondé.

S'agissant finalement de
l'argumentation des recourantes, selon laquelle l'excavation noyau-alésage
présenterait un risque, on rappellera que l'autorité adjudicatrice dispose d'un
important pouvoir d'appréciation quant à la décision d'attribuer le marché à
une offre de base ou à une variante et peut se décider, même au prix d'un certain
risque, pour une nouvelle technologie dontl'efficaciténe serait pas établie par des connaissances scientifiques (cons. 3b
ci-avant). Autrement dit, même si on admettait, comme le prétendent les
recourantes, que le mode d'excavation proposé dans sa variante par le tiers
intéressé présentait un risque certain  ce qui, comme on le verra ci-après,
n'est pas le cas  cela n'était pas à même d'empêcher l'intimé de se décider
pour cette solution. S'ilressort du dossier que le phasage de la variante semble être une
première, sous cette forme, pour un tunnel excavé entièrement à l'explosif, la
technique de l'alésage est en revanche couramment appliquée pour l'excavation
de tunnels avec des moyens totalement ou partiellement mécanique. De plus, le
phasage de la variante permet une meilleure maîtrise des vibrations que le
projet officiel, puisqu'il réduit la section de la première phase de tir
(50 % noyau au lieu de 60 % calotte), à savoir celle qui est
déterminante du point de vue des ébranlements.La technique
proposée dans la variante permet également une adaptation, le cas échéant, de
la géométrie du noyau et, partant, des ébranlements. Il s'ensuit que, loin de
comporter un risque plus important que l'excavation par demi-section
(calotte-stross), l'excavationen
deux phases, soit 50 % noyau et 50 % alésage, semble être mieux
à même de maîtriser les risques liés aux vibrationsdans
le massif rocheux et donc les ébranlements.

e) Les exigences posées par
la loi et la jurisprudence étant remplies, on doit admettre que la variante de
l'adjudicataire pouvait être retenue, dautant que le pouvoir adjudicateur
dispose dun large pouvoir dappréciation que lautorité de recours doit respecter.
Les griefs tendant à la non-recevabilité de la variante du tiers intéressé doivent
dès lors être rejetés.Le dossier tel que constitué
permettant à la Cour de céans de statuer en l'état, il n'est pas nécessaire
d'ordonner d'autres mesures d'instruction.

5.a) Les recourantes
contestent égalementl'évaluation des critères
d'adjudication, plus spécifiquement des sous-critères
suivants : (AD2) "rapport technique", (AD3) "programme
des travaux", (AD4) "organisation spécifique au chantier", (AD5)
"plan des installations de chantier", (AD6) "références du
groupement dans le domaine des tunnels avec avancement en rocher" et
(AD11) "PEpartiel de
l'entrepreneur".

b) S'agissant du sous-critère AD2, contesté pour la première fois dans leurs
observations du 5 avril 2012, les recourantes reprochent à l'autorité
adjudicatrice de leur avoir attribué arbitrairement, quant au sous-sous-critère
4 relatif aux destinations et utilisation des matériaux excavés et terrassées,
la note 2 (partiellement suffisant), qui correspond à un candidat qui a
fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais
dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes. Elles considèrent
qu'à tout le moins la note 3 (suffisant), accordée à un candidat qui a fourni
l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le
contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage
particulier par rapport aux autres candidats, aurait dû leur être attribuée.
L'adjudicataire aurait en revanche dû se voir créditer pour le
sous-sous-critère 4 de la note 0, correspondant à un candidat qui n'a pas
fourni l'information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un
critère fixé, voire la note de 1 (insuffisant), attribuée à un candidat qui a
fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais
dont le contenu ne répond pas aux attentes.

Contrairement à ce que prétendent les recourantes, une notation
différente, soit à la hausse pour elles et/ou à la baisse pour le tiers
intéressé, n'aurait aucune incidence sur la note finale du sous-critère AD2 ni,
partant, sur le classement des différentes offres. En effet, les recourantes
contestent le seul sous-sous-critère 4, alors que le sous-critère AD2 compte
quatorze sous-sous-critères. Force est d'admettre que, même si les recourantes
avaient obtenu la note maximale de 5 (très intéressant), correspondant à un
candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère
fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d'avantages
particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la
surqualité et la surqualification, la note du sous-critère AD2 serait demeurée
inchangée, à savoir de 3, compte tenu du nombre très important de
sous-sous-critères formant ledit sous-critère. A cet égard, on relèvera que non
seulement les recourantes ne prétendent en soi pas qu'elles auraient dû se voir
créditer la note 5 pour le sous-sous-critère 4, mais tel ne pouvait
manifestement pas être le cas, au vu notamment de l'absence des autorisations
nécessaires à la mise en place de leur solution de valorisation des matériaux
excavés et terrassés. De plus, même si la note 0 était attribuée à
l'adjudicataire, ce qui ne paraît pouvoir se justifier, sa notation globale du
sous-critère AD2 serait identique, à savoir de 4. Notons encore que les
recourantes ont obtenu une meilleure notation que le tiers intéressé s'agissant
de sous-sous-critères 2.2, 2.3 et 7 du sous-critère AD2, ce qui tend à
démontrer, si besoin est, du respect par l'intimé du principe d'impartialité.
Enfin, on relèvera que les recourantes ayant tout simplement omis de répondre
au sous-sous-critères 12, 13 et 14 du sous-critère AD2, elles se sont vu créditer
la note, respectivement, de 1, 0 et 0. Dans ces conditions, le grief des
recourantes est infondé.

c) Concernant le sous-critère AD3, les recourantes, qui obtiennent la
note 3 alors que le tiers intéressé est crédité de la note 4, considèrent
que l'absence du diagramme des engins utilisés dans leur dossier d'offre ne
saurait justifier cette différence de notation. Elles soutiennent que
l'information qui est requise au travers du dépôt dudit diagramme a bien été
fournie, puisque le détail de la totalité des engins utilisés, ainsi que leur
nombre et la durée de leur utilisation, figurent dans le rapport technique, de
sorte que la note de 4 aurait également dû leur être attribuée. Les recourantes
invoquent ainsi un formalisme excessif de la part du pouvoir adjudicateur.

Il ressort de l'annexe 2.3 des conditions particulières du dossier de
soumission de l'appel d'offre que les éléments d'appréciation du sous-critère
AD3 relatif au programme des travaux sont les suivants :

"  clarté du concept des attaques / clarté du
déroulement détaillé des travaux / clarté de la gestion des matériaux
d'excavation / clarté de l'approvisionnement des matériaux de construction /
cohérence du programme et des cadences contractuelles / respect des CP
[conditions particulières] notamment de l'annexe 11 / diagrammes des engins et
du personnel utilisés".

On peut admettre, avec les recourantes, que la
réponse qu'elles ont donnée au sous-sous-critère 2.5 du sous-critère AD2
fournit les informations demandées quant à la gestion des matériaux
d'excavation et à l'approvisionnement des matériaux. En revanche, la liste des
principaux engins et outils de forage, terrassement, excavation, chargement,
transport, coffrage, cure et levage figurant dans la réponse au
sous-sous-critère 5 du sous-critère AD2 n'apporte pas les mêmes
renseignements qu'un diagramme des engins utilisés. Si une telle liste permet
de connaître les engins et outils qui seront utilisés, ainsi que leur nombre et
la durée de leur utilisation, elle ne donne pas d'indication quant à leur
mobilisation tout au long des travaux, de sorte qu'elle ne fournit pas, à tout
le moins pas de manière explicite, les informations attendues d'un diagramme
des engins utilisés. Force est dès lors de constater que les recourantes ont
omis de transmettre un des documents exigés par le dossier d'appel d'offres, ce
qui n'est pas le cas de l'adjudicataire, qui a répondu à tous les points du
sous-critère AD3.

Or, si une offre incomplète, dontl'informalité constatée ne relève pas d'une certaine gravité (RDAF 2002
I, p.526 cons. 3b et les références citées; note deEsseivaad no
S15-S19 in : DC 2/2002, p.77 ss; arrêt du Tribunal administratif du canton
de Vaud[ATA VD]du 22.06.2001 résumé
in : DC 2/2002, p. 77 S18), nepeut pas être exclue en raison de l'interdiction
du formalisme excessif, le pouvoir adjudicateur peut moins bien noter les
critères d'adjudication liés aux documents manquants (note deEsseivaprécitée; arrêt du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 09.06.2000
résumé in : DC 2/2002, p. 77 S17; ATA VD précité). Dans la mesure où les
recourantes n'ont pas déposé de diagramme des engins utilisés  ce qu'elles ne
contestent d'ailleurs pas  alors qu'un tel document est expressément requis
dans les conditions particulières du dossier de soumission de l'appel d'offre,
l'autorité adjudicatrice pouvait en tenir compte dans l'évaluation du
sous-critère AD3. On ne saurait dès lors reprocher à l'intimé d'avoir fait
preuve de formalisme excessif, ce d'autant que, s'il a moins bien noté les
recourantes, ce n'est pas parce qu'elles auraient fourni les informations
demandées s'agissant des engins utilisés en réponse au sous-sous-critère 5
du sous-critère AD2 et non en réponse du sous-critère AD3, mais en raison du
caractère lacunaire  au vu des exigences posées au sous-critère AD3  de ces
renseignements. Dans ces conditions, on ne peut faire grief au pouvoir
adjudicateur d'avoir arbitrairement attribué la note 3 aux recourantes,
correspondant au demeurant à un programme des travaux satisfaisant.

d) Les recourantes se plaignent encore de n'avoir obtenu que la
note 3 pour le sous-critère AD4, au motif que sa direction technique
serait exercée par deux personnes, alors que l'adjudicataire, prévoyant une
direction technique monocéphale, s'est vu attribuer la note 4.

aa) Selon les conditions particulières du dossier de soumission de
l'appel d'offres, l'évaluation du sous-critère AD4 se base sur les exigences
minimales suivantes :

"  direction
technique, commerciale, organe de contrôle / responsable qualité, PCen, PHS, PE
/ chef de chantier, conducteurs de travaux, contremaîtres / fonctionnalité,
cheminement des informations".

L'organigramme spécifique au chantier déposé
par les recourantes prévoit, en particulier, que le comité des travaux est
composé de P. et B. deX1SA, ainsi que de L.
et N. de X2SA, P. intervenant comme président et, partant, pilote
du comité, que la direction technique est composée de N. de X2SA et
deB. deX1SA et que la direction de chantier est composée de R. de X2SA et deB. deX1SA, lequel fonctionne comme remplaçant). Quant à l'organigramme spécifique au
chantier de l'adjudicataire, il prévoit que le comité des travaux est composé
de T. de N. SA, que la direction technique est composée de M. de N. SA et que
la direction de chantier est composée de Q. de N. SA, ainsi que de J. de Y2SA, qui intervient comme suppléant.

bb) S'agissant de l'organigramme des recourantes, legroupe d'évaluation des offres relève, d'une
part, que la direction technique est partagée entreX1SA et X2SA, alors que la direction de chantier est assurée par X2SA et, d'autre part, que  bien que l'organisation soit relativement simple et
efficace  le caractère bicéphale de la direction technique peu conduire à des
pertes d'efficacité. Le groupe met également en évidence une contradiction, au
niveau du conducteur des travaux souterrains, entre l'organigramme et la
description de l'organisation du chantier (dans un cas R. fonctionne comme chef
de chantier et comme conducteur des travaux souterrains avec un adjoint, D., et
dans l'autre R. intervient comme chef de chantier et D. comme conducteur des
travaux souterrains). S'agissant de l'adjudicataire, il indique que son
organisation est simple avec un responsable technique et un chef de chantier,
lesquels seront présents pour toute la durée des travaux et responsables aussi
bien des travaux en souterrain qu'à ciel ouvert. Le groupe considère ainsi que,
bien que l'organigramme des recourantes ne soit pas mauvais, celui de
l'adjudicataire, plus simple et direct, avec le même interlocuteur au niveau de
la direction technique pour toute la durée du chantier, est plus
"rassurant" pour le maître de l'ouvrage quant à son efficacité. Cette
appréciationémane d'ingénieurs
civils et de spécialistes du domaine, lesquels, disposant de connaissances
techniques spécifiques, sont plus à même d'évaluer  en présence d'offres
correspondant aux attentes, comme c'est le cas en l'espèce  laquelle présente
des avantages particuliers par rapport aux autres. Dans la mesure où rien au
dossier ne permet d'infirmer la position du groupe d'évaluation des offres, il
convient de s'y tenir. Aussi, une notation différente des recourantes pour le
sous-critère AD4 n'apparaît pas comme arbitraire.

e) Concernant le sous-critère AD5, contesté pour la première fois dans
leurs observations du 5 avril 2012, les recourantes reprochent à
l'intimé de leur avoir attribué arbitrairement la note 3, alors que
l'adjudicataire s'est vu créditer de la note 5. Selon les recourantes,
cette différence de deux points en faveur du tiers intéressé ne se justifierait
pas, de sorte que la notation de ce critère devrait être revue. Elles
soutiennent que l'élément du prix étant totalement étranger à l'évaluation du
sous-critère AD5 relatif au plan des installations de chantier, il n'avait pas
à être pris en considération, sous peine d'une violation du principe de
transparence. Les informations fournies par l'adjudicataire en sus des plans en
matière de lutte contre les nuisances, spécifiquement s'agissant du bruit et
des poussières, l'auraient également été par les recourantes, dans le cadre du
plan environnemental partiel de l'entrepreneur (AD11). De même, les indications
des voies de circulation en enrobé bitumineux figureraient aussi sur les plans
fournis par les recourantes. Celles-ci prétendent ainsi avoir donné les
informations demandées, de sorte que le pouvoir adjudicateur aurait fait preuve
de formalisme excessif en les occultant. Elles considèrent encore que l'intimé
aurait retenu en faveur de l'adjudicataire, le lavage à la main des roues au
portail Est, alors que cet élément n'aurait été mentionné ni dans le plan, ni
dans les informations complémentaires à celui-ci.

aa) A teneur de l'annexe 2.3 des conditions particulières du dossier de
soumission de l'appel d'offre, les éléments d'appréciation du sous-critère AD5
sont les suivants :

"  description
détaillée de toutes les installations / respect des CP [conditions
particulières] et des emprises provisoires / description des installations pour
limiter le bruit, les poussières et la pollution / principes des circulations
de chantier".

Le plan d'installation de chantier au portail
Est déposé par les recourantes indique l'emplacement, respectivement, de la
grue automontante Potain Flèche de 30'000 m', des deux bennes, des toilettes,
ainsi que des containers magasin et ouvriers. Le plan d'installation de
chantier au portail Ouest remis par les recourantes apporte des informations
quant à l'emplacement des installations suivantes : grue automontante
Potain Flèche de 35'000 m'; dépôts carburant, matériaux et marin;
ventilateur; générateur; transformateurs; compresseurs; lavage des roues; 3
parcs de stationnement; bureau DLT visiteurs; traitement des eaux; local
abriant le bureau du consortium, le vestiaire, le réfectoire, l'atelier et le
magasin. Ledit plan donne également des renseignements quant aux éléments
suivants : limite d'emprise provisoire de chantier; secteur à remblayer avec
matériaux du portail Ouest; surface avec enrobé bitumineux mise à disposition
pour la place d'installation de chantier; voies de circulation dans l'emprise
provisoire de chantier; route H10 existante; alimentation électrique
souterraine de chantier; station électrique définitive; alimentation du
chantier en eau; collecteur provisoire pour l'évacuation des eaux du chantier,
après passage dans l'installation de l'entreprise pour la décantation, le
déshuilage et la neutralisation; évacuation définitive des eaux calcaires de
ruissellement du chemin forestier dans la buse existante sous la H10 et tuyau
posé au fond du remblais.

L'adjudicataire a également fourni deux plans
d'installation de chantier, l'un pour le portail Est, l'autre pour le portail
Ouest. S'agissant du portail Est, le plan indique l'emplacement de trois
containers, respectivement, pour le personnel, les outils et le matériel, de la
génératrice, de la grue à tour, du silo de transbordement de béton, des
toilettes chimiques, des bennes à déchets, ainsi que du traitement des eaux. Il
apporte également des informations quant à la place d'installation de chantier,
à la voie de circulation en enrobé bitumineux pour les véhicules de chantier, à
la palissade de protection et au portail, aux eaux de chantier et à
l'évacuation de ces eaux du portail Ouest, ainsi que quant à la sortie
obligatoire vers l'Ouest et à l'entrée directe depuis l'Est. Ce plan précise
encore l'emplacement des extincteurs, de l'infirmerie, du tableau électrique,
ainsi que la signalisation lumineuse en aval. Le plan relatif au portail Ouest
précise l'emplacement des infrastructures suivantes : bureaux entreprise;
bureaux DLT; réfectoire; vestiaire ouvriers; toilettes; parking à 8 places;
grue tour; place de lavage machines; citerne à carburant; containers outils et
matériel; bennes à déchets; compresseur et cuve air comprimé; ventilateur;
lave-roues; décanteur et floculation; poste de livraison électricité; compteur
d'eau. Il donne également des renseignements en ce qui concerne la place
d'installation de chantier, la voie de circulation en enrobé bitumineux pour
les véhicules de chantier, la palissade de protection et le portail, ainsi que
s'agissant des eaux de chantiers. Le plan relatif au portail Ouest indique
encore l'emplacement des extincteurs, de l'infirmerie, du tableau électrique,
de la signalisation lumineuse en amont, de la sortie obligatoire vers l'Ouest
et de l'entrée depuis l'Ouest avec toutes deux une signalisation lumineuse de
la voie montante au rouge, ainsi que de l'entrée direct depuis l'Est.
L'adjudicataire a en outre joint à ses deux plans d'installation de chantier
une notice apportant des précisions supplémentaires sur plusieurs points, soit
notamment sur les principes de circulation, la réalisation dès le début des
travaux de la paroi de protection au portail Est, la signalisation lumineuse,
les mesures visant la non-perturbation de la route cantonale, celles visant la
limitation des poussières, ainsi que sur les questions liées à la récolte, le
traitement et l'alimentation d'eaux.

bb) Sur le vu de ces documents, le groupe
d'évaluation des offres considère que, si les plans transmis par les
recourantes respectent les conditions générales, ils sont peu détaillés et ne
comportent pas le descriptif demandé, ni d'indications concernant la gestion de
la poussière. Le projet proposé ne prévoit pas de place de lavage pour les
machines, ni de lave-roues au portail Est. De plus, seules trois places de parc
sur la place d'installation Ouest sont envisagées. Le groupe précise encore
que, si l'appréciation initiale du sous-critère AD5 a conduit à la note de 2,
cette notation s'est finalement avérée trop sévère, puisque, si les plans
fournis sont succincts et n'apportent pas toutes les réponses aux exigences du
sous-critère, ils sont toutefois "suffisants" au sens du barème de
notation des critères. Concernant les plans remis par l'adjudicataire, le
groupe d'évaluation des offres retient que ceux-ci sont détaillés avec les
clôtures ainsi que les portails et proposent une solution originale quant à la
place Ouest en séparant l'accès forestier de la zone d'installation, ce qui constitue
un plus pour la sécurité. Le groupe met également en évidence l'indication des
voies de circulation en enrobé bitumineux, en particulier pour l'accès au front
d'attaque, ce qui constitue une protection contre les poussières. Il relève
encore que huit places de parc sur la place d'installation Ouest sont prévues
et que, si un lave-roues n'est pas envisagé au portail Est en raison de la
géométrie des lieux, un nettoyage à la main (jets) des camions y est planifié.
Le groupe d'évaluation des offres conclut ainsi qu'un écart de 2 point est
justifié, non seulement parce que la réponse de l'adjudicataire au sous-critère
AD5 est très détaillée, mais également au motif qu'elle apporte de nombreux
avantages particuliers (séparation cheminement forestier du chantier, gestion
de la propreté des chaussées, gestion des places de parc, etc.).

Outre que cette appréciationémane de spécialistes, disposant de connaissances techniques spécifiques
leur permettant d'évaluer les avantages particuliers d'une offre par rapport à
une autre, force est de relever que la comparaison des plans d'installation de
chantier permet de constater que ceux de l'adjudicataire contiennent des
informations bien plus détaillées que ceux des recourantes, en particulier
s'agissant des éléments spécifiques à la sécurité (palissades de protection,
infirmeries, extincteurs), des mesures pour lutter contre les émissions, soit
notamment contre la poussière (place de lavage des machines, lave-roue au
portail Ouest, nettoyage à la mains au portail Est, pistes en enrobé), des
principes de circulation (signalisations lumineuses sur la route cantonale), du
traitement des eaux, du tri de déchets, ainsi que des entrées et sorties au
portail Est et Ouest. De plus, aux dires des spécialistes, la solution proposée
par l'adjudicataire présente de nombreux avantages particuliers, ce qui n'est
infirmé par aucune pièce au dossier. En outre,si l'intimé
a moins bien noté les recourantes s'agissant du sous-critère AD5  ce n'est pas
parce qu'elles auraient fourni certaines des informations demandées en réponse
à un autre sous-critère que le sous-critère AD5, ou encore parce qu'il aurait
été tenu compte en faveur de l'adjudicataire de l'élément du prix dans
l'évaluation de ce sous-critère  mais en raison du caractère lacunaire des
renseignements transmis par les recourantes, en particulier s'agissant de lasécurité, des mesures contre les émissions et
de la gestion de la circulation. On ne saurait dès lorsreprocher
au pouvoir adjudicateur d'avoir fait preuve de formalisme excessif, ni
d'ailleurs de parti pris, ou encore d'avoir violé le principe de transparence.
Il s'ensuit que, pour le sous-critère AD5, une différence de deux points entre
les recourantes et l'adjudicataire, en faveur de ce dernier, n'apparaît pas
arbitraire.

f) Quant au sous-critèreAD6,
les recourantes soutiennent que la différence dans la notation entre leur
offre, qui a été créditée de la note 4, et celle de l'adjudicataire, qui a
obtenu la note de 5, ne se justifie pas. En substance, les recourantes, qui
considèrent que la maîtrise des vibrations a joué un rôle déterminant dans
l'évaluation du sous-critère AD6, estiment qu'elles n'avaient pas à fournir des
références d'ouvrages identiques géologiquement ou de par leur situation, ou
encore des références d'ouvrages dits "jumeaux". Elles expliquent en
outre que certaines des références mentionnées dans leur offre concernent des
ouvrages où la problématique de la maîtrise des vibrations s'est également
posée. Les recourantes prétendent encore que l'adjudicataire ne serait pas
intervenu comme pilote, s'agissant des ouvrages retenus pour ce dernier comme
références par le pouvoir adjudicateur, et que ces ouvrages ne sauraient être
qualifiés d'ouvrages dits "jumeaux.

aa) Selon les conditions particulières du dossier de soumission de
l'appel d'offre, l'évaluation du sous-critère AD6 se base sur les exigences
minimales suivantes :

"  l'entrepreneur
indique 3 références au maximum seules les deux meilleures références sont
prises en compte".

Nonobstant ces impératifs, visant en
particulier à limiter le nombre de références à trois au maximum, les
recourantes en ont déposé sept. Pour ce motif déjà, on ne saurait reprocherau pouvoir adjudicateur de ne pas lui avoir attribué la note maximale
de 5. Cela étant dit, on constate que les références communiquées par les
recourantes l'ont été sous forme de fiches techniques contenant, s'agissant des
références de X2SA, des informations plutôt succinctes quant au
maître d'ouvrage, au projet, à la direction des travaux, à la description de
l'ouvrage, à la technique de construction, à la géologie, à la durée des
travaux, au montant du marché, à l'exécution des travaux, aux associés du
groupement, au fonction de l'entreprise et à la personne responsable auprès du
maître d'ouvrage. Concernant les fiches techniques servant de références pour X1SA, les renseignements suivants y sont indiqués : maître d'ouvrage; ingénieur;
années de production; performances; quantités; montant; durée de réalisation;
description des travaux; éventuelles particularités.

L'adjudicataire a, pour sa part, déposé trois références, comme cela
est expressément demandé dans le dossier de soumission de l'appel d'offres. Ces
références sont, pour chacune d'elles, composées d'une fiche technique,
indiquant pour l'essentiel les mêmes informations que sur les fiches techniques
de X2SA, ainsi que d'une notice, précisant les spécificités du
projet et ses analogies avecle
marché"H10 route principale suisse  tunnel du Bois
des Rutelins  travaux de génie civil". Concernant plus précisément la
référence portant sur le tunnel de la Croix Rousse, laquelle a été retenue par
l'intimé, l'adjudicataire a de plus déposé, sur papier et CD-Rom, un PowerPoint
d'une septantaine de slides expliquant de manière relativement détaillée le
projet en question.

bb) Au vu de la documentation ainsi fournie par les recourantes et
l'adjudicataire, le groupe d'évaluation des offres retient, s'agissant des
recourantes, que les références sont bonnes et avantageuses, qu'elles
concernent des excavations à l'explosif dans le massif alpin pour X2SA et que le personnel proposé est expérimenté. Quant à l'adjudicataire, il
juge ses références comme très intéressantes, dans la mesure où il s'agit de
références "jumelles" au projet du tunnel du Bois des Rutelins. A cet
égard, le groupe d'évaluation des offres précise que tant le tunnel H10 des
gorges du Seyon, que celui de la Croix-Rousse à Lyon, proposés comme références
par le tiers intéressé, ont été réalisés dans du calcaire à l'explosif avec problématique
de la gestion des vibrations et ébranlements à proximité d'ouvrages et de voies
de circulation en service. Il relève également que le personnel proposé est
expérimenté et que ses compétences sont bonnes et avantageuses.

cc) Comme relevé à juste titre par l'intimé,
rien n'empêchait un soumissionnaire, outre la remise de références dans le
domaine des tunnels avec avancement en rocher, permettant de démontrer ses
capacités techniques, de mettre en avant l'intérêt représenté par ses
références vis-à-vis de l'ouvrage projeté. De même, rien ne contrevenait à ce
que les précisions ainsi apportées fussent prises en considérations dans
l'évaluation du sous-critère AD6. S'il est vrai que les recourantes  qui,
contrairement à l'adjudicataire, n'ont pas donné de telles informations au
stade de l'offre  les ont fournies dans le cadre du recours, il n'en demeure
pas moins que ces renseignements sont intervenus a posteriori et qu'on ne
saurait donc reprocher à l'intimé de ne pas en avoir tenu compte lors de l'évaluation
des offres. Comme détaillé ci-après (cons. 6), on ne saurait davantage
faire grief au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir convoqué les recourantes
pour une séance de clarification. En effet, une telle séance ne vise pas une
pêche à l'information, mais simplement à éclaircir des éléments allégués par un
soumissionnaire demandant à l'être. L'intimé  qui dispose, comme déjà dit,
d'unlarge pouvoir d'appréciation et qui a, au surplus,
fait appel, pour l'évaluation des
offres, à des ingénieurs civils et spécialistes du domaine  pouvait, sans
faire preuve d'arbitraire, considérer aussi qu'une expérience d'excavation à
l'explosif dans du calcaire constituait un avantage important, ce
indépendamment du type d'excavation en pleine section, en demi-section
(calotte-stross), en deux phases (noyau-alésage), etc. Quant à l'argument des
recourantes portant sur le pilotage ou non par l'adjudicataire des projets
mentionnés en références, on peine à comprendre ce qu'elles entendent en
déduire, puisqueX2SA, seule des deux
recourantes à être intervenue comme pilote dans certains des ouvrages
communiqués en références, n'intervenait dans tous les cas pas comme pilote
dans le présent projet (cf. organigramme spécifique au chantier).

Par conséquent et au vu de ce qui précède, on ne peut faire grief au
pouvoir adjudicateur d'avoir arbitrairement attribué la note 4 aux
recourantes, correspondant au demeurant à des références bonnes et avantageuse.
De même, une différence d'un point entre les recourantes et l'adjudicataire, en
faveur de ce dernier, n'apparaît pas critiquable.

g) S'agissant enfin du sous-critère AD11, remis en cause pour la
première fois dans leurs observations du 5 avril 2012, les
recourantes ne reprochent pas à l'intimé de leur avoir attribué la note 3, mais
d'avoir également crédité l'adjudicataire de cette même note, alors qu'aux
dires des recourantes la note 0, voire tout au plus la note 1 aurait dû
lui être accordée. Cette question peut toutefois demeurer indécise puisque même
si l'adjudicataire obtenait la note 0 pour ce sous-critère qui est pondéré à
1 % et qui fait partie du critère 4"management spécifique de la qualité et de la sécurité",
lui-même pondéré à 5 %, cet élément ne modifierait pas le total des points
dans une mesure justifiant l'adjudication du marché aux recourantes. En effet,
dans une telle éventualité, qui paraît toutefois peu probable, les recourantes
se verraient toujours créditer d'un total de points de 438, alors que
l'adjudicataire comptabiliserait pour sa variante un total de points de 440, de
sorte que celle-ci continuerait à être classée au 1erang.

6.Finalement, les recourantes reprochent au
pouvoir adjudicateur d'avoir violé le principe de l'égalité de traitement en ne
convoquant, le 15 février 2012, que l'adjudicataire à une séance de
clarification et en ne requérant, par contre, d'elles aucun complément
d'information.

A teneur de l'article 29LCMP, le pouvoir
adjudicateur examine les offres selon des critères uniformes et en dresse un
premier tableau comparatif après correction des erreurs manifestes de calculs
et d'écriture (al.1); il peut inviter le soumissionnaire à fournir par écrit
des explications complémentaires et organise au besoin des séances de clarification
à cet effet (al.2). Les éclaircissements d'un soumissionnaire quant à son offre
ne doivent pas entraîner une modification de celle-ci. Il est par exemple
possible à un soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou à
l'adjudicateur de demander des informations complémentaires, pour autant que
cela ne conduise pas à la modification des bases de l'offre ou des prix (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics,
Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p.123, 238
et les références citées; JAAC 62/II no 32 II cons.3b).Outre
que l'article 29 al.2 LCMP ne prévoit pas d'obligation d'organiser des séances
de clarification pour tous les soumissionnaires, il convient de relever que la
discussion n'a porté que sur des aspects techniques et organisationnels et
qu'elle n'a pas entraîné une modification de l'offre de l'adjudicataire. Dans
ces conditions, il n'est pas possible de retenir ici une inégalité de
traitement.

7.Il s'ensuit que le recours doit être rejeté et
la décision confirmée. Vu l'issue du litige, les frais sont mis à la charge,
solidairement, des recourantes qui succombent (art. 47 al. 1 LPJA,
par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il n'y a pas lieu de leur allouer des dépens.
Le tiers intéressé, qui a procédé avec l'aide d'un mandataire, peut en revanche
prétendre à des dépens, à charge, solidairement, des recourantes (art. 48 al. 1 LPJA,
par renvoi de l'art. 41 LCMP).

Ceux-ci doivent être définis en application de
l'arrêté temporaire du Conseil d'Etat, du 22 décembre 2010, fixant les tarifs
des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile,
pénale et administrative (ci-après :l'arrêté). Me A.
n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 55 al. 1 de
l'arrêté), la Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (al. 2). L'activité déployée par le mandataire, qui a consisté principalement
en la rédaction d'observations sur recours et d'observations sur complément au
recours, précédées probablement de deux entretiens avec son client, peut être
évaluée àquelque 16 heures. Eu
égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans, de l'ordre de 250
francs de l'heure, les débours à raison de 10 % des honoraires (art. 54 de
l'arrêté) et la TVA (au taux de 8 %), l'indemnité de dépens sera fixée à4'752 francstout compris.

Par ces motifs,LACour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Met à la charge des recourantes solidairement un émolument de décision
de 7'000 francs et les débours par 700 francs, montants compensés par leur
avance de frais.

3.N'alloue pas de dépens aux recourantes.

4.Alloue une indemnité de dépens de 4'752 francs au tiers intéressé, à
charge, solidairement, des recourantes.

Neuchâtel, le 3 juillet
2012