ne_gerichte · ARMP.2013.94 · 2013-07-19 · fr

Perquisition de locaux. Voie de recours. Protection des sources journalistiques.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Autorité de recours en matière pénale 10.09.2013 ARMP.2013.94 (INT.2013.324)

Arrêt du Tribunal Fédéral
Arrêt du 24.03.2014 [
1B_360/2013
]
A.
Le 19 juillet 2013, A. professeur au sein de la Faculté des
sciences économiques (ci-après la Faculté) de l'Université de Neuchâtel, a
déposé plainte pénale contre X. journaliste au quotidien C., pour calomnie
(art.174 CP), subsidiairement diffamation (art.173 CP) et contre inconnu(s)
pour violation du secret de fonction (art.320 CP) et abus d'autorité (art.312 CP).
Se trouvaient joints à la plainte dix articles de presse publiés par le journal
C., dont certains sur le site internet du journal, signés par X. ainsi qu'un
onzième article qui l'a été par Y. En très grossièrement résumé, ces articles
exposaient la grave crise que connaissait la Faculté, avec en particulier des
"dérapages" dans la gestion de l'Institut de l'entreprise, le tout
sur fond de mobbing et de plagiat, étant précisé que différentes interventions
du décanat de la faculté concernée, du rectorat de l'Université ainsi que du
Conseil de l'Université étaient également relatées. Le plaignant passait en
revue chacun des articles dénoncés, qui pullulaient selon lui de faits inexacts
et d'accusations gratuites, de caractère calomnieux ou diffamatoire. Il était
en effet dépeint, tantôt comme quelqu'un qui faisait régner la terreur, par des
menaces à peine voilées, comme un enseignant aux "performances
académiques" clairement insuffisantes, porteur d'"un lourd
passif", comme un professeur incompétent, au surplus tricheur et finalement
comme auteur de plagiat, ayant "gravement gonflé, en le trafiquant, son
curriculum vitae", toutes ces allégations étant selon lui fausses. Les
articles litigieux ont été publiés entre le 19 septembre 2012 et le 30 mai 2013.
Il
ressort du dossier en main de l'autorité de céans qu'informé des difficultés
internes à la Faculté, le Conseil de l'Université avait commandité une enquête
préliminaire, disponible au printemps 2013, qui avait duré plus de 5 mois et
nécessité plus de 1'000 heures de travail. Les conclusions du rapport de cette
enquête ont été communiquées au corps professoral de la Faculté lors d'un
conseil extraordinaire du 15 avril 2013. Lors de celui-ci, le remplacement
immédiat du décanat de la Faculté – composé des professeurs D., E. et Z.– par
une "structure de gouvernance transitoire" – composée du professeur F.,
[…], du professeur honoraire G., ainsi que de deux autres membres de la Faculté
qui devaient être choisis "prochainement" – a été annoncé.
B.
Par décision du 7 août 2013, le Ministère public, parquet
régional de La Chaux-de-Fonds a ordonné l'ouverture, conformément à l'article
309 CPP, d'une instruction pénale contre inconnu/s d'une part et contre X. d'autre
part, la décision concernant ce dernier étant libellée comme suit:
"pour
les faits suivants qualifiés principalement de calomnie, subsidiairement de
diffamation:
Entre début avril 2013 et le 24 avril
2013, à La Chaux-de-Fonds ainsi qu'en tout autre endroit, X. journaliste, a
écrit et fait publier dans le journal C. ainsi que sur le site internet du
journal un article au titre "
Hallucinant plagiat à l'Université
"
en se prévalant d'une enquête "
sur sept ans d'imposture
"
accusant A. d'avoir commis des actes de plagiat dans le cadre du livre co-écrit
et co-édité avec H. sous le titre "
L'ouvrage V.
", en précisant
que le plagiat crevait les yeux et en se gardant de préciser que ce livre avait
été rédigé avec la collaboration de sept personnes tout autant susceptibles
d'être les auteurs des actes de plagiat que le lésé A. y ajoutant que les
étudiants du Master en développement international des affaires se devaient
d'acheter un tel ouvrage dans le cadre de leurs études académiques et faisant
donc apparaître A. comme mû par la volonté de s'enrichir sur le dos de ses étudiants,
agissant ainsi dans le dessein de nuire à l'honneur de A. principalement en sachant
les faits énoncés comme étant erronés.
Entre début avril 2013 et le 25 avril
2013, à La Chaux-de-Fonds ainsi qu'en tout autre endroit, X. journaliste auprès
du quotidien C., a écrit et fait publier dans le journal et sur le site
internet du quotidien un article mentionnant que "
selon des sources
concordantes, un second ouvrage est traqué depuis des mois par les autorités
universitaires neuchâteloises
" en revenant ainsi sur les soupçons du
plagiat dirigés à l'encontre de A.  et les amplifiant dans le dessein de porter
atteinte à l'honneur de ce dernier et principalement alors qu'il savait ses
accusations mal fondées.
Entre le 24 avril 2013 et le 24 mai
2013, à La Chaux-de-Fonds ainsi qu'en tout autre endroit, X. a écrit et fait
publier par C. en version papier et sur son site internet un article accusant A.
d'avoir enrichi son curriculum vitae mis en ligne sur internet en s'inventant
trois fonctions. En outre, X. a laissé entendre que le professeur d'Université
faisait usage d'un diminutif de "
A.
" pour se prénommer en
masquant sa véritable identité, agissant ainsi dans le dessein de porter
atteinte à l'honneur de A. principalement en sachant ses accusations infondées.
Sous la prévention principale
d'instigation et violation du secret de fonction, subsidiaire de complicité de
violation de fonction, il est reproché à X. les faits suivants :
Entre le 10 septembre 2012 et le 19
septembre 2012, à Neuchâtel ainsi qu'en tout autre endroit, X. a obtenu d'un
fonctionnaire inconnu qu'il lui transmette la lettre de la Rectrice de
l'Université  du 10 septembre 2012 dont le contenu était couvert par le secret
de fonction à mesure où il était destiné à une usage interne du décanat de la Faculté
de l'Université, puis a publié en partie le contenu de cette lettre faisant
état, au sein de la faculté, de disfonctionnements, de vives tensions et de
situations conflictuelles, dans le journal C. ainsi que sur le site internet du
journal.
Entre le 19 septembre 2012 et le 28
septembre 2012, à Neuchâtel ainsi qu'en tout autre endroit, X. journaliste au quotidien
C. a obtenu d'un fonctionnaire inconnu qu'il lui transmette des informations
confidentielles ayant trait aux circonstances dans lesquelles A. avait été
nommé en 2005, informations qui, à tout le moins en partie, ont été utilisées
dans la rédaction de l'article publié le 28 septembre 2012 dans les pages du
quotidien ainsi que sur le site internet de ce journal.
Entre le 25 octobre 2012 et le 12
février 2013, à Neuchâtel ainsi qu'en tout autre endroit, X. journaliste au quotidien
C., a obtenu d'un fonctionnaire inconnu des informations ayant trait à
l'enquête interne menée par un collège d'experts désignés au sein de l'Université
dont il a fait usage lors de la rédaction des articles publiés les 8 et 12
février 2012 dans les pages du quotidien ainsi que sur son site internet.
Entre début avril 2013 et le 24 avril
2013, à Neuchâtel ainsi qu'en tout autre endroit, X. journaliste au quotidien C.,
a obtenu d'un fonctionnaire inconnu au sein de l'Université de Neuchâtel des
informations couvertes par le secret de fonction ayant trait à des soupçons de
plagiat commis dans le cadre du livre coécrit et coédité par A. et H. sous le
titre : "L'ouvrage V.", informations dont il a fait usage dans un
article publié le 24 avril 2013 dans le journal C. ainsi que sur le site
internet de ce quotidien.
Entre début avril 2013 et le 25 avril
2013, à Neuchâtel ainsi qu'en tout autre endroit, X. a obtenu d'un fonctionnaire
inconnu de nouvelles informations couvertes par le secret de fonction ayant
trait à l'existence de soupçons de plagiats commis dans le cadre d'un second
ouvrage publié par A. sous le titre : "
L'ouvrage W.
",
informations reprises dans le cadre de l'article publié le 25 avril 2013 dans
le journal C. ainsi que sur le site internet de celui-ci.".
C.
Le 7 août 2013 également, le procureur en charge de la
direction de la procédure a rendu une décision de non-entrée en matière
partielle sur la plainte de A. Cette non-entrée en matière porte sur les actes
attentatoires à l'honneur qui auraient été commis entre le 13 septembre 2012 et
le 12 avril 2013 (délai de plainte échu), dans les articles du 24 avril 2013 et
du 30 mai 2013, ainsi que sur les abus d'autorité. Cette décision de non-entrée
en matière partielle fait l'objet d'un recours auprès de l'Autorité de recours
en matière pénale et est l'objet d'une procédure parallèle à la présente,
encore pendante à ce jour.
Le
20 août 2013, le procureur sollicitera du plaignant qu'il précise "les termes
attentatoires à l'honneur véritablement reprochés, en quoi ces termes seraient
faux et de fournir ou à tout le moins énumérer ce qui permet de le
déterminer". Le procureur précisait que "ces éléments n'étai[ent] évidemment
pas dénués d'importance dans la perspective de la demande de levée des
scellés". Le plaignant répondra le 22 août 2013.
D.
Dans l'intervalle, le Ministère public a délivré le 8 août
2013 un mandat d'investigation au sens de l'article 312 CPP. Le procureur
chargeait la police neuchâteloise "de perquisitionner en tous lieux
auxquels ont accès X. et Z. afin de saisir tout document ou éléments se
référant au plaignant A. ou permettant de démontrer ce dont avait connaissance X.
lors de rédaction des articles litigieux et d'identifier les auteurs et les
circonstances des transmissions d'informations couvertes par le secret de
fonction à X. ".Sur la base de ce mandat, la police neuchâteloise,
accompagnée du procureur en charge de l'affaire, a perquisitionné le domicile
privé de X. et de son épouse le 13 août 2013 dès 06:40 heures.
X.
s'avérant absent de son domicile le 13 août 2013, dans la mesure où il
séjournait à l'hôtel […] de Locarno jusqu'au 14 août 2013, une demande
d'entraide en matière pénale a été adressée au Ministère public du canton du
Tessin le 13 août 2013 à 09:05 heures.
Dans
un courrier adressé le 14 août 2013 par le procureur au mandataire entre-temps
constitué par X. et son épouse le premier nommé indiquait que la perquisition
"s'avérait la mesure la plus adéquate afin de préserver les preuves
nécessaires à l'instruction de la cause".
Une
autre perquisition a eu lieu le même jour dans les locaux professionnels de Z.,
soit dans les locaux de la Faculté.
Lors
de ces perquisitions, ont été saisis du matériel informatique ainsi que
différents objets, dont des carnets de notes appartenant à X.
A
la demande de son mandataire, les objets saisis chez X. (dans le canton de
Neuchâtel et au Tessin) ont été placés sous scellés au sens des articles 264
al.3 et 248 CPP.
E.
X. a été entendu par le procureur le 15 août 2013. A
l'occasion de son audition, il a opposé à de nombreuses questions son droit au
silence et a contesté toutes les préventions figurant dans la décision d'ouverture,
les considérant "sans fondement". Le sort des objets saisis lors des
perquisitions auprès de X. a été discuté lors de cette audience, une possible
restitution anticipée du matériel après copie des fichiers informatiques étant
envisagée.
Le
15 août 2013 également, Z. a été entendu par la police neuchâteloise et a
notamment exposé ses interventions en rapport avec le plagiat qu'il reproche à A.
F.
Le 23 août 2013, X. et son épouse recourent contre le mandat
d'investigation à la police décerné le 8 août 2013 par le procureur, d'une part,
et la demande d'entraide en matière pénale envoyée le 13 août 2013 par le même
procureur au ministère public tessinois, d'autre part. Ils prennent les
conclusions suivantes :
I.
"Admettre
le recours formé par le couple X. contre le mandat d'investigation à la police
décerné par le Procureur le 8 août 2013 et contre la demande d'entraide envoyée
par le Procureur au Ministère public tessinois le 13 août 2013 dans l'enquête
MP.2013.3623.PCF/vb.
II.
Constater
que les actes attaqués et les perquisitions et séquestres opérés contre les
recourants le 13 août 2013 sont contraires à la Constitution et à la loi.
III.
Annuler, soit
dire que sont nuls et de nul effet, le mandat d'investigation et la demande
d'entraide attaqués.
IV.
Ordonner au Procureur
de restituer immédiatement aux recourants, en les maintenant sous scellés, tous
les objets, documents et valeurs patrimoniales qui leur ont été saisis en
exécution des décisions attaquées."
A
titre liminaire, les recourants s'indignent de la méthode employée par le
Ministère public ("débarque[r] dès potron-minet [au domicile privé] pour
[le] fouiller de fond en comble", proclamer à la télévision le souhait de
passer un "message aux fonctionnaires neuchâtelois tentés de parler à la
presse" et "intimider un journaliste décidément trop curieux" –
recours p.13) et considèrent que les actes attaqués violent la loi, à de
nombreux égards selon eux. A ce titre, ils invoquent successivement une
violation des articles 10 CEDH, 17 al.2 Cst féd, cas échéant 28a CP et 172 CPP,
de même que 197 al.1 litt.b à d CPP, 241 et 263 ss CPP, 200 CPP et finalement 5
et 36 al.3 Cst féd., considérant au surplus les actes comme inopportuns.
De
manière très résumée, les recourants invoquent une violation du secret
rédactionnel dont bénéficie X. en sa qualité de professionnel des médias, ce
dont le procureur n'a pas tenu compte du fait qu'il n'était pas témoin mais
prévenu. Or cette conception "ne résiste pas à l'examen". La
jurisprudence fédérale considère en effet qu'il ne peut être attenté au secret
rédactionnel qu'aux conditions de l'article 36 Cst. féd. La protection des
sources revient au journaliste même lorsqu'il est lui-même prévenu. Les
recourants invoquent à cet égard un arrêt publié au recueil officiel
123 IV 236
,
concernant un journaliste qui avait été considéré comme participant secondaire
et tiers dans le cadre des mesures de surveillance qui visaient en réalité à
démasquer l'auteur présumé d'une violation d'un secret de fonction. Dans cette
affaire, la violation du secret de fonction ne permettait pas de passer outre
l'intérêt à la garantie des libertés d'expression et de la presse, c'est-à-dire
l'intérêt à la protection des sources qui en découle pour les journalistes, en
raison de la signification "extraordinairement grande" de ce droit
fondamental dans un état de droit démocratique. Les recourants invoquent par
ailleurs la jurisprudence de la CEDH qui qualifie "[l]a protection des
sources journalistiques [comme] l'une des pierres angulaires de la liberté de
la presse". Les recourants en concluent "qu'en droit suisse, le
secret rédactionnel du journaliste prévenu ne saurait en tout cas connaître des
limites qui excèdent celles que posent le secret rédactionnel du journaliste témoin
les exceptions des articles 28a al.2 CP et 172 al.2 CP (recte CPP)". Or
ces exceptions ne concernent aucune des infractions dont X. est prévenu en
l'espèce. Les mesures contestées violant ainsi les articles 10 CEDH, 17 al.3
Cst. féd., cas échéant 28a CP et 172 CPP, elles doivent être purement et
simplement annulées, les éléments saisis étant immédiatement restitués au
recourant.
Par
ailleurs, les recourants soutiennent qu'il n'existe manifestement pas de
soupçon suffisant à l'encontre de X. pour justifier les perquisitions.
L'existence d'un soupçon de diffamation ne saurait, sur le principe, entraîner
des mesures de contrainte à but probatoire puisque c'est au prévenu et non à
l'accusation qu'il appartient d'apporter les preuves libératoires. Rien au dossier
ne permet de soupçonner que X. aurait commis des actes de calomnie, soit
diffusé des informations fausses. Par ailleurs, l'hypothèse d'une violation du
secret de fonction par le recourant est d'emblée exclue puisque cette infraction
ne peut être imputée au journaliste qui en a bénéficié que s'il a été
instigateur ou complice. Or il n'existe à cet égard aucun indice que X. aurait
incité qui que ce soit à violer son secret de fonction. Bien au contraire, le
plaignant soutient que ce sont ses collègues professeurs qui auraient pris
l'initiative de nourrir le journaliste d'informations prétendument
confidentielles. Le procureur n'aurait du reste retenu l'hypothèse d'une instigation
ou d'une complicité de violation du secret de fonction que pour "se donner
les moyens de procéder abusivement à la perquisition et aux séquestres
attaqués". X. n'était en réalité que témoin et le procureur ne pouvait
donc pas, même dans la théorie entièrement contestée qui est la sienne (i.e. le
secret rédactionnel du journaliste prévenu ne serait pas protégé), procéder à
aucune perquisition ni aucun séquestre, compte tenu des dispositions des
articles 28a CP et 172 CPP. Les recourants considèrent, dans un autre grief,
que les mesures de contrainte querellées violent les articles 241 ss et 263 ss
CPP, en ce sens qu'elles ne permettent pas de récolter des preuves pertinentes.
En particulier, ne sont-elles pas propres à prouver un délit de violation du
secret de fonction, "construit de toutes pièces par le procureur pour les
besoins de la cause". Ils reprochent également aux autorités de poursuite
pénale d'avoir procédé à une "fishing expedition". Finalement, ils
soulèvent une violation du principe de subsidiarité (d'autres mesures moins
sévères auraient été adéquates, telle que l'audition du prévenu et des plaignants,
de témoins, une expertise scientifique, etc..); du principe de la
proportionnalité (l'atteinte à la liberté personnelle et à la liberté de la
presse est hors de proportion avec l'intérêt – dans le meilleur des cas extrêmement
réduit – du procureur aux mesures incriminées, l'affaire apparaissant, à
l'échelle des infractions pénales, comme une affaire de peu d'importance), et
considèrent la mesure comme inopportune car excessive.
G.
Le 27 août 2013, la présidente de l'Autorité de recours en
matière pénale a rejeté la requête d'effet suspensif présentée avec le recours,
tout en retenant en substance que des mesures provisionnelles tendant à la
suspension de la procédure de levée de scellés annoncée par le ministère public
pourraient être sollicitées une fois cette procédure initiée.
H.
Le 29 août 2013, le Ministère public a saisi le Tribunal des
mesures de contrainte d'une demande de levée des scellés.
I.
Le 3 septembre 2013, le Ministère public a déposé des
observations tendant à ce que le recours soit déclaré irrecevable,
respectivement mal fondé, de même que les pièces correspondant au dossier tel
qu'il a évolué dans l'intervalle. Ces observations ont été transmises au
recourant, ainsi qu'au plaignant et à Z.
J.
Par télécopie du 5 septembre 2013, les recourants ont requis
de l'autorité de céans qu'elle ordonne la suspension, d'une part, de la
procédure de levée des scellés initiée par le procureur devant le Tribunal des
mesures de contraintes le 29 août 2013 jusqu'à droit connu dans la présente
procédure et, d'autre part, de cette dernière jusqu'à droit connu sur le
recours interjeté le 19 août 2013 contre l'ordonnance de non-entrée en matière
partielle du procureur du 7 août 2013 en relation avec la plainte de A.
K.
Le 6 septembre 2013, la juge du Tribunal des mesures de
contrainte a indiqué aux recourants que, l'autorité de recours en matière
pénale rendant vraisemblablement une décision à bref délai, il ne lui
paraissait pas utile de suspendre formellement la procédure ouverte devant elle.
Elle modifiait toutefois le délai pour observations sur la requête de levée des
scellés, pour le fixer à sept jours dès réception de la décision de l'autorité
de céans.
L.
Le 6 septembre 2013, Z. a indiqué n'avoir pas d'observations
à formuler sur le recours. A. n'a pas adressé d'observations dans le cadre de
la présente procédure.
C O N S I D E R
A N T
en droit
1.
Interjeté dans le délai utile de 10 jours dès la réception de
la décision attaquée et respectant les conditions de forme, le recours est
recevable à cet égard (art. 396 CPP).
2.
Selon
l'article
382 al. 1 CPP
, toute partie qui a un
intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une
décision a qualité pour recourir contre celle-ci. La qualité pour recourir
suppose un intérêt actuel (
Ziegler
, Commentaire bâlois du CPC, n.2 ad
art.382 CPC, avec l'exception de la situation où un contrôle ne serait jamais
possible). La question de l'intérêt actuel à recourir contre une décision de
perquisition de locaux, la perquisition ayant déjà été effectuée, fait l'objet
de plusieurs décisions jurisprudentielles. Jusque dans des arrêts récents, le
Tribunal fédéral a refusé de reconnaître l'intérêt actuel à recourir dans une
telle situation, sauf dans des cas exceptionnels (arrêt topique ATF
118 IV 67
;
voir aussi
Pitteloud
, Procédure pénale suisse, no 557, p. 370 et les
références). La doctrine constitutionnelle suisse rappelle que l'intérêt au recours
doit encore exister au moment où le Tribunal fédéral statue, ce qui vaut
également pour les autorités inférieures. Celui-ci se prononce en effet sur des
questions concrètes et non simplement théoriques et doit pouvoir, le cas
échéant, éliminer le préjudice qu'a subi le recourant. Cet intérêt actuel
existe dans la majorité des cas; le recours sera toutefois déclaré irrecevable,
pour défaut d'intérêt actuel précisément, notamment si l'acte de l'autorité a
déjà été exécuté. Dans cette hypothèse, le Tribunal fédéral, s'il entrait en
matière, ne se prononcerait pas sur une question concrète mais sur un problème
purement théorique et abstrait (
Auer/Malinverni/Hottelier
, Droit
constitutionnel suisse, vol. I, n.2044-2045). A titre d'exemple, on peut citer
le cas du détenu qui a été libéré et qui n'a dès lors plus d'intérêt pratique
et actuel à former un recours contre sa détention (ATF
125 I 394
;
plus nuancé en ce sens que la reconnaissance d'une violation de la Constitution
ou/et de la CEDH est une réparation en tant que telle: arrêt du TF du
12.07.2010
[1B_161/2010])
. Cela étant, le recourant n'est, dans certaines situations,
pas en mesure de remplir la condition de l'intérêt actuel, car il s'attaque à
une décision qui a déjà produit tous ses effets au moment où l'autorité
judiciaire peut en examiner la régularité. La jurisprudence renonce alors à
l'exigence d'un intérêt actuel, pour autant que la question soulevée puisse se
reposer dans les mêmes circonstances ou dans des circonstances analogues, qu'il
existe un intérêt public à ce qu'elle soit examinée et tranchée et qu'un contrôle
exercé à temps n'est pratiquement pas possible (ATF
128 II 156
,
159 pour le cas d'un recours contre le refus d'une autorisation de sortie à un
requérant d'asile placé dans un centre d'enregistrement, le contrôle étant
exercé des semaines, voire mois après le jour pour lequel le refus a été
prononcé, ce qui implique que le tribunal ne peut guère être saisi à temps; ATF
124 I 231
,
233, pour le cas du recours, non pas contre une peine disciplinaire infligée
par le directeur d'un établissement pénitentiaire à un détenu, peine en
elle-même non contestée, mais contre les conditions dans lesquelles elle avait
dû être purgée; voir aussi arrêt du
20.04.2009
[6B_34/2009]
cons.1.3 et les références pour un cas analogue). Au niveau de
la Cour européenne des droits de l'Homme, l'irrecevabilité, pour défaut d'intérêt
actuel, d'un recours contre une perquisition effectuée par un agent des PTT au
domicile d'un justiciable, soupçonné d'avoir fait usage d'un téléphone non
agréé, violant ainsi la législation fédérale applicable, a été jugée contraire
à l'article 13 CEDH qui garantit un recours effectif (arrêt Camenzind contre
Suisse du 16.12.1997, cité par
Auer/Malinverni/Hottelier
, op. cit.,
n.2047 p. 725 et
Chirazi
, Commentaire romand du CPP, n.42 ad art.244
CPP).
Qu'une
perquisition de locaux au sens de l'article
244 CPP
constitue une atteinte aux droits fondamentaux de la personne qui la subit, en
particulier à sa liberté personnelle et à la protection de sa vie privée lorsqu'elle
est effectuée à son domicile personnel, paraît difficilement contestable et
l'on comprendrait du reste mal pourquoi le législateur a intégré la
réglementation relative aux perquisitions de locaux dans les mesures de contrainte
s'il n'en était pas ainsi. Dans cette perspective, les deux recourants sont
touchés de la même manière puisque d'une part, c'est leur domicile conjugal qui
a fait l'objet de la perquisition et d'autre part X. a fait l'objet de cette
mesure dans une chambre d'hôtel qui peut être assimilée, le temps du séjour de
l'intéressé dans cet établissement, à un lieu non public auquel il avait
exclusivement accès. Les recourants ont donc fait l'objet d'une mesure de
restriction de leurs droits fondamentaux. Sur le principe, ils doivent pouvoir
exiger qu'un tribunal en vérifie la régularité. Leur intérêt au recours n'est
certes plus actuel puisque la perquisition a eu lieu. En se fondant tant sur la
jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme que sur les
exceptions que le Tribunal fédéral reconnaît à la condition de l'intérêt actuel
à agir, il convient de renoncer à l'exigence de l'intérêt actuel et d'admettre
la recevabilité du recours sous cet angle.
La
perquisition de locaux est une mesure de contrainte décidée par le Ministère
public, qui la met en œuvre avec le concours de la police. La décision
d'effectuer une telle perquisition est une décision du Ministère public au sens
de l'article
393 al.1 lit.a CPP
, la voie spéciale
de contestation prévue par l'article
248 CPP
concernant
seulement la perquisition de documents et le séquestre de ceux-ci, après ordre
de dépôt au sens de l'article 265 CPP. En l'absence d'une voie de droit
spéciale (dont la continuation s'agissant du recours contre la décision du
Tribunal des mesures de contrainte n'est pas de détermination aisée puisque le
Tribunal fédéral la fait dépendre, peut-être contra legem, du volume des pièces
concernées par la levée des scellés et de la difficulté des questions
juridiques soulevées – arrêt du TF du
27.06.2012
[1B_27/2012],
cons.2.2: "
äusserst
komplexe Tat- und Rechtsfragen" justifiant une compétence de l'autorité
cantonale malgré l'art.248 al.3 CPC)
,
la voie du recours ordinaire devant l'autorité de
recours en matière pénale doit être ouverte. Certes, le Tribunal fédéral a
tenté de clarifier les voies de contestation parallèles prévues dans le CPP
lorsqu'est en cause une perquisition de documents, en particulier dans un arrêt
concernant le canton du Tessin (arrêt du TF du
14.12.2012
[1B_320/2012]
, traduit partiellement à la SJ 2013 I 333, dans lequel il a notamment
indiqué que: "[…]
Se un avente diritto fa valere che un
sequestro di oggetti o valori patrimoniali è inammissibile in virtù della
facoltà di non rispondere, di non deporre o per altri motivi, le autorità
penali procedono conformemente alle norme sull'apposizione di sigilli (art. 264
cpv. 3 CPP), procedura applicabile di massima nell'ambito di ogni forma di
perquisizione (art. 242 e segg. CPP) o di edizione (art. 265 CPP). In questi
casi, nell'ambito della procedura preliminare, il GPC deve decidere se gli
invocati motivi di tutela del segreto si oppongono alla perquisizione e al
sequestro delle carte e degli oggetti sigillati (art. 248 CPP) [...]
Ha pertanto stabilito che qualora la persona
soggetta a un obbligo di consegna oltre ad addurre motivi legati alla tutela
del segreto invochi a titolo accessorio anche altre obiezioni, pure
quest'ultime, segnatamente l'asserita insufficienza di indizi di reato o la
carente rilevanza delle carte o degli oggetti per l'istruzione o ancora
questioni inerenti alla proporzionalità, devono essere esaminate nell'ambito
della procedura di apposizione di sigilli.", cons.3.1 et 3.3). On peut en
retenir que toutes les objections soulevées contre la perquisition de
documents, y compris le défaut de pertinence des preuves ainsi recherchées ou
la violation de la proportionnalité, doivent être traitées dans le cadre de la
procédure de levée des scellés de l'article
248 CPP
,
soit devant le Tribunal des mesures de contrainte lorsqu'est en cause la
procédure préliminaire (arrêt du TF du
14.03.2013
[1B_300/2012]
, cons. 3.2: "Saisi d'une demande de levée de scellés, le
TMC doit examiner d'une part s'il existe des soupçons suffisants de l'existence
d'une infraction et d'autre part si les documents présentent apparemment une
pertinence pour l'instruction en cours (cf. art. 197 al. 1 let. b-d
CPP)".).
Cela étant, cette
jurisprudence, de même que les arrêts antérieurs auxquels elle se réfère,
concerne une situation dans laquelle la perquisition de documents (art.246 CPP)
est précédée d'un séquestre (art.263ss CPP), cas échéant après demande de dépôt
au sens de l'article 265 CPP. La situation doit être examinée sous un autre
angle lorsque le séquestre et la perquisition de documents sont précédés d'une
perquisition de locaux (art.244 CPP), qui constitue une mesure de contrainte en
elle-même. Or dans ce cas, la seule procédure de levée des scellés se révèle
insuffisante pour assurer un contrôle exhaustif des actes du Ministère public,
tel que souhaité par le législateur à l'article
393
al.1 lit.a CPP
.
Retenir le contraire priverait les justiciables –
dans cette situation particulière mais plus largement toute personne
susceptible de subir un jour une perquisition, qu'elle soit journaliste ou non
– de la possibilité de faire revoir cette mesure de contrainte par un tribunal,
notamment dans l'hypothèse où la perquisition de locaux n'aboutit pas à une
saisie ou séquestre ni à une demande de levée de scellés. Une telle absence de
protection est inconcevable (voir, par comparaison, les droits de recours accordés
aux personnes soumises à des mesures de surveillance ou d'investigation, selon
les art.279 al.3 et 298 al.3 CPP). En d'autres termes, la procédure de mise
sous scellés et levée de ceux-ci de l'article
248 CPP
protège les justiciables contre l'utilisation qui est faite des objets saisis
lors d'une perquisition ou d'un dépôt en vue de séquestre, mais non contre la
mesure de perquisition de locaux elle-même. Or celle-ci constitue d'ores et
déjà une atteinte – sérieuse – aux droits fondamentaux, susceptible de se
produire dans les mêmes circonstances ou dans des circonstances analogues à
l'avenir (les locaux d'autres personnes peuvent être perquisitionnés, en dehors
des recourants et de la présente affaire). Il existe un intérêt public évident
à ce qu'un contrôle judiciaire soit exercé sur une mesure de contrainte que
l'on peut qualifier d'invasive (et à cet égard on ne saurait partager l'avis du
procureur selon lequel l'intervention au domicile privé était pour ainsi dire
indolore pour l'épouse de X. dans la mesure où celle-ci aurait été simplement
réveillée "peu avant que son réveil ne sonne", ce qui atténue excessivement
la perception et l'inquiétude que peut engendrer une telle mesure de
contrainte). Finalement, la perquisition nécessitant, pour être efficace,
d'être exécutée immédiatement ou à tout le moins sans avertissement et donc
sans contestation préalable, il ne serait concrètement pas possible de saisir
la justice d'un contrôle concret à temps.
Le
recours doit dès lors être déclaré recevable.
3.
Selon l'article
244 CPP
, les bâtiments,
les habitations et autres locaux non publics ne peuvent être perquisitionnés
qu'avec le consentement de l'ayant droit (al.1). Le consentement de l'ayant
droit n'est pas nécessaire s'il y a lieu de présumer que, dans ces locaux (a)
se trouvent des personnes recherchées; (b) se trouvent des traces, des objets
ou des valeurs patrimoniales susceptibles d'être séquestrés; (c) des
infractions sont commises. L'article 245 CPP règle l'exécution de la
perquisition, qui doit faire l'objet d'un mandat.
Selon
l'article
263 CPP
, des objets et des valeurs
patrimoniales appartenant au prévenu ou à des tiers peuvent être mis sous
séquestre, lorsqu'il est probable (a) qu'ils seront utilisés comme moyens de
preuve; (b) qu'ils seront utilisés pour garantir le paiement des frais de
procédure, des peines pécuniaires, des amendes et des indemnités; (c) qu'ils
devront être restitués au lésé; (d) qu'ils devront être confisqués (al. 1). Le
séquestre est ordonné par voie d'ordonnance écrite, brièvement motivée. En cas
d'urgence, il peut être ordonné oralement; toutefois par la suite, l'ordre doit
être confirmé par écrit (al. 2). En amont de la mesure de séquestre, l'article
265 CPP introduit une obligation de dépôt à charge du détenteur d'objets ou de
valeurs patrimoniales qui doivent être séquestrés, dont sont cependant
dispensées les personnes qui ont le droit de refuser de déposer ou de
témoigner, dans les limites de ce droit (art.265 al.1 lit.b CPP). L'article 264
CPP précise que, quels que soient l'endroit où ils se trouvent et le moment où
ils ont été conçus, ne peuvent être séquestrés les objets, notamment les
documents et la correspondance, qui proviennent de relations établies entre le
prévenu et une personne ayant le droit de refuser de témoigner en vertu des
articles 170 à 173 CPP et qui n'a pas le statut de prévenu dans la même affaire
(art. 264 al.1 litt.c CPP). Si un ayant droit s'oppose au séquestre d'objets ou
de valeurs patrimoniales en faisant valoir son droit de refuser de déposer ou
de témoigner ou pour d'autres motifs, les autorités pénales procèdent
conformément aux dispositions régissant la mise sous scellés (al.3).
A
ce titre, l'article
248 CPP
, qui s'inscrit dans la
section "Perquisition de documents et enregistrements", prévoit que
les documents, enregistrements et autres objets qui ne peuvent être ni
perquisitionnés ni séquestrés parce que l'intéressé fait valoir son droit de
refuser de déposer ou de témoigner ou pour d'autres motifs sont mis sous
scellés et ne peuvent être ni examinés ni exploités par les autorités pénales
(al. 1). Les alinéas 2 à 4 de cette disposition prévoient une procédure de
levée des scellés, que l'autorité pénale doit solliciter dans les 20 jours,
faute sinon pour les documents ou autres objets d'être restitués à l'ayant
droit, le Tribunal des mesures de contrainte devant statuer sur la demande de
levée de scellés lorsqu'elle intervient au stade de la procédure préliminaire.
La jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la procédure de levée de scellés
elle-même a été brièvement décrite ci-dessus (cons.2 du présent arrêt).
Le
droit pénal suisse consacre plusieurs dispositions aux médias. Sous le titre
"Protection des sources", l'article
28a CP
prévoit ce qui suit : "1.
Les personnes qui, à titre professionnel, participent à la
publication d'informations dans la partie rédactionnelle d'un média à caractère
périodique et leurs auxiliaires n'encourent aucune peine et ne font l'objet
d'aucune mesure de coercition fondée sur le droit de procédure s'ils refusent
de témoigner sur l'identité de l'auteur ou sur le contenu et les sources de
leurs informations. 2. L'al. 1 n'est pas applicable si le juge constate que:
(a) le témoignage est nécessaire pour prévenir une atteinte imminente à la vie
ou à l'intégrité corporelle d'une personne; (b) à défaut du témoignage, un
homicide au sens des art. 111 à 113 ou un autre crime réprimé par une peine
privative de liberté de trois ans au moins ou encore un délit au sens des art.
187, 189 à 191, 197, ch. 3, 260
ter
, 260
quinquies
, 305
bis
,
305
ter
et 322
ter
à 322
septies
du présent code,
et de l'art. 19, ch. 2, de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les
stupéfiants ne peuvent être élucidés ou que la personne inculpée d'un tel acte
ne peut être arrêtée."
L'article
172 CPP
concrétise cette protection des sources dans le code de procédure pénale
fédéral en prévoyant un droit de refuser de témoigner pour les professionnels
et les médias. Ainsi,
"l
es
personnes qui, à titre professionnel, participent à la publication d'informations
dans la partie rédactionnelle d'un média à caractère périodique et leurs auxiliaires
peuvent refuser de témoigner sur l'identité de l'auteur ainsi que sur le
contenu et la source de leurs informations (al.1). Ils doivent témoigner:
(a) lorsque leur témoignage est nécessaire pour porter secours à une personne
dont l'intégrité physique ou la vie est directement menacée; (b) lorsque, à
défaut de leur témoignage, une des infractions suivantes ne pourrait être
élucidée ou que le prévenu d'une telle infraction ne pourrait être appréhendé: (1.)
un homicide au sens des art. 111 à 113 CP, (2.) un crime passible d'une peine
privative de liberté d'au moins trois ans, (3.) une infraction visée aux art.
187, 189, 190, 191, 197, ch. 3, 260
ter
, 260
quinquies
, 305
bis
,
305
ter
et 322
ter
à 322
septies
CP, (4.) une infraction
au sens de l'art. 19, al. 2, de la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants
(al.2).
On
déduit de ce qui précède que si l'article
244 CPP
n'interdit – en apparence – pas la perquisition auprès de professionnels des
médias, l'article
248 CPP
interdit l'usage des
documents perquisitionnés ou séquestrés lorsque celui qui en fait l'objet est
au bénéfice d'un droit de refuser de déposer ou de témoigner au sens de l'article
172 CPP
. L'examen de la possibilité d'utiliser ces
documents appartient au Tribunal des mesures de contrainte dans le cadre de la
procédure préliminaire. Il tombe sous le sens qu'en prévoyant une procédure de
mise et levée de scellés, le législateur voulait, d'une part, préserver les
professionnels des médias, dans le sens de la protection de leurs sources et,
d'autre part, éviter qu'il ne puisse être abusé de cette protection, en
conférant à l'instance qu'il a organiquement désignée comme assumant le
contrôle judiciaire de toute mesure de contrainte, à savoir le Tribunal des
mesures de contrainte lorsque la procédure est encore préliminaire, la
compétence de décider de l'utilisation de documents séquestrés, soit de laisser
procéder ou non à la perquisition de ces documents. Le principe de l'article
172 CPP
est de conférer à celui qui, à titre professionnel,
participe à la publication d'informations dans la partie rédactionnelle d'un
média à caractère périodique et à ses auxiliaires le droit de refuser de
témoigner. Ce n'est que dans les situations (graves) visées à l'alinéa 2 de
cette disposition que la protection des sources n'est pas garantie et donc
qu'une levée des scellés lorsque le professionnel des médias a la qualité de
témoin peut être envisagée. En dehors de ces situations, le journaliste qui
n'est que témoin jouit de la protection absolue de ses sources. Cette
protection doit le mettre à l'abri, non seulement du risque de dévoiler ses
sources (c'est la vocation de la procédure de mise sous scellés, le temps de
vérifier le droit de refuser de témoigner), mais aussi de toute mesure coercitive
ou de pression en amont de la procédure de l'article
248
CPP
, comme peut l'être une perquisition de locaux. En d'autres termes, là
où une perquisition de documents n'est pas autorisée du fait de la protection
du journaliste, une perquisition de locaux en vue de saisir puis séquestrer des
documents n'est pas possible, faute sinon d'exercer une pression indirecte.
En
l'espèce, la qualité de journaliste de X. n'est pas mise en cause, avec raison,
et il n'apparaît pas que des circonstances propres à justifier une application
de l'alinéa 2 de l'article
172 CPP
soient
réalisées. En effet, les infractions pour lesquelles la perquisition a été
ordonnée visent, selon la motivation fournie par le Ministère public pour
partie a posteriori, à préserver ou fournir des moyens de preuve d'infractions
(secret de fonction, diffamation, calomnie) qui sont loin de la gravité requise
par cette disposition (voir libellé du mandat d'investigation à la police du 8
août 2013 et la demande d'entraide du 13 août 2013, décision d'ouverture). Une
perquisition auprès d'un journaliste, simple témoin et qui remplit les
conditions de l'article
172 CPP
, paraît dès lors
inconcevable. La jurisprudence européenne va dans le même sens, mais adopte
toutefois une approche, pour l'examen de l'admissibilité d'une perquisition,
revenant à mettre en balance l'intérêt public à la liberté de la presse et le
même intérêt public à la poursuite et répression des infractions pénales (voir
notamment les affaires CEDH Martin et al. contre France du 12.7.2012 [requête
n°30002/08]; Ressiot et al. contre France du 28.9.2012 [requêtes n°15054/07 et
15066/07]; Telegraaf Media Nederland Landelijke Media BV et al. contre Pays-Bas
du 22.11.2012 [requête n°39315/06]). Telle est la situation lorsque le
journaliste en cause revêt la qualité de témoin. Le Ministère public soutient
cependant que la situation est ici différente, dans la mesure où X. est prévenu
et que dans une telle hypothèse, la protection des dispositions précitées
n'opère pas.
Avant
de trancher, si encore nécessaire, la question de savoir si un journaliste
prévenu bénéficie également de la protection de ses sources, il convient
d'examiner si X. entre – matériellement et non pas seulement formellement ou
même par simple prétexte ou subterfuge – dans cette catégorie. Cela revient à
examiner les préventions retenues.
4.
Certes,
une décision d'ouverture au sens de l'article 309 CPP a été rendue à l'encontre
de X. sous les préventions de calomnie, subsidiairement diffamation, et d'instigation
et violation du secret de fonction, subsidiairement de complicité de violation
du secret de fonction. La perquisition – si l'on en croit le libellé du mandat
d'investigation du 8 août 2013 – n'a pas été sollicitée pour démontrer les
éventuels actes de diffamation ou de calomnie. La demande d'entraide en matière
pénale du 13 août 2013 est, elle, moins limitative, puisqu'elle se réfère à
l'"instruction ouverte à l'encontre de X. pour diffamation, calomnie et
violation du secret de fonction" et vise à "saisir le matériel
informatique en sa possession". Postérieurement, dans sa demande de précision
de la plainte du 20 août 2013, le procureur précise que les éléments requis ont
une influence sur la motivation qu'il entend présenter pour la levée des
scellés, ce qui s'interprète comme la volonté de perquisitionner les documents
saisis aussi du point de vue des infractions contre l'honneur. D'emblée, il
faut constater que la récolte de preuves pour l'infraction de diffamation ne
peut porter que sur la preuve libératoire à disposition du prévenu et non viser
l'établissement de l'infraction, qui est précisément constituée par les propos
contenus dans les articles de presse que A. estime attentatoires à l'honneur.
Envisager une perquisition de locaux, soit par le biais d'une atteinte aux
droits fondamentaux du prévenu, afin de fournir à celui-ci les moyens de la
preuve libératoire – qu'il possède du reste déjà et dont il peut faire usage,
sous réserve du contenu qu'il veut donner à la protection de ses sources –
relève du non-sens. S'agissant de la prévention de calomnie, les preuves
recherchées pourraient, en théorie, être utiles à démontrer ce que X. savait
réellement, et notamment établir qu'il connaissait – par hypothèse – la
fausseté de ses allégations. Cela étant, pour envisager sérieusement cela, il
faut au préalable que l'autorité soit absolument convaincue du caractère
attentatoire à l'honneur des articles en cause, ce qui n'était à l'évidence pas
le cas du procureur en charge de la direction de la procédure puisque celui-ci
a sollicité du mandataire du plaignant, le 20 août 2013, soit postérieurement
aux actes contestés, qu'il précise "les termes attentatoires à l'honneur
véritablement reprochés, en quoi ces termes seraient faux et de fournir ou à
tout le moins énumérer ce qui permet de le déterminer". Fondé sur une prévention
aussi fragile, l'ordre de perquisition aurait été pour le moins hâtif et
prématuré. En réalité, et le libellé du mandat d'investigation du 8 août 2013
ne laisse à cet égard que peu de doutes sur les intentions du Ministère public,
la perquisition visait à trouver le ou les auteurs de violations, probablement
répétées, du secret de fonction. Il faut dès lors vérifier si, au-delà de la
décision formelle d'ouverture, X. pouvait être – raisonnablement – prévenu des
infractions qui lui sont reprochées selon l'article 320 CP, en fonction
notamment du degré de participation retenu. Il convient en effet d'éviter que
des mises en prévention trop hâtives, voire de circonstance, vident de son sens
la protection des journalistes en rendant possibles – selon la thèse de
principe du procureur au sujet des limitations à cette protection lorsque le
journaliste est lui-même prévenu – des perquisitions par le simple fait qu'ils
sont prévenus d'une infraction. Cet examen doit intervenir même si, par la
suite, le journaliste en cause peut obtenir le maintien des scellés et la
restitution des objets en cause. Une mesure de perquisition de locaux peut en
elle-même constituer un moyen de pression contre les journalistes qui, dans un
Etat de droit, doivent évidemment être protégés contre de tels actes.
5.
a)
Selon l'article
320 CP
, celui qui aura révélé un
secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire,
ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi, sera
puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine
pécuniaire. La révélation demeure punissable alors même que la charge ou
l'emploi a pris fin (ch.1). La révélation ne sera pas punissable si elle a été
faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure (ch. 2). Le but de la
protection conféré par l'article
320 CP
est double
: il s'agit d'une part de permettre à la collectivité d'étudier les questions
et de préparer ses décisions sereinement, sans être sous la pression de milieux
ameutés par telle ou telle révélation ou sans craindre que des citoyens ne
puissent se soustraire à des mesures étatiques et, d'autre part, d'éviter que
les particuliers dont le cas est traité par l'autorité, subissent des
indiscrétions préjudiciables à leurs intérêts légitimes (
Favre/Pellet/Stoudmann
,
Code pénal annoté, ch. 1.1 ad art . 320 CP). Seuls sont protégés les secrets
dont la connaissance est réservée à un cercle limité de personnes, dont le
caractère confidentiel est voulu par l'intéressé et pour lesquels il existe un
intérêt au maintien au secret. Le fait qu'un cercle limité de personnes soit au
courant ne prive pas les faits en cause de leur caractère confidentiel (
Favre/Pellet/Stoudmann
,
op.cit., no 1.2 ad art. 320 CP et la référence à l'ATF
127 IV 122
,
JT 2002 IV 118, cons.1). L'information faisant l'objet du secret de fonction
demeure confidentielle même si elle est partiellement fausse du point de vue
matériel ou si elle ne contient que des suppositions. Il faut toutefois que le
secret ait été confié dans le cadre d'un mandat officiel à celui qui en fait
état (
Favre/Pellet/Stoudmann
, op.cit., no 1.5 ad art. 320 CP).
L'infraction ne peut être qu'intentionnelle, le dol éventuel étant suffisant (
Favre/Pellet/Stoudmann
,
op.cit., no 1.6 ad art. 320 CP).
b)
Dans le cadre des divers degrés de participation à une infraction, l'article
24 CP
prévoit, sous le titre "instigation",
que quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un
délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de
cette infraction (al.1). L'alinéa 2 de cette disposition prévoit que quiconque
a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la
tentative de cette infraction. L'instigation est une influence d'ordre
psychique, spirituelle, exercée sur la volonté d'autrui, cela quelle que soit
la manière dont cette influence s'exprime, par exemple par le simple fait de
poser une question, d'émettre une suggestion ou une invitation. La volonté
d'agir peut être déterminée par instigation même chez celui qui est disposé à
agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal,
cela aussi longtemps que l'auteur ne s'est pas encore décidé à passer à
l'action concrètement (ATF
127 IV 122
,
JT 2002 IV 118, cons.2b/aa et
116 IV 1
,
cons.3c, cités par
Favre/Pellet/Stoudmann
, op.cit., no 1.2 ad art. 24
CP). En revanche, il n'y a plus d'instigation possible lorsque l'auteur a déjà
décidé de commettre un acte déterminé. De même, celui qui se borne à créer une
situation dans laquelle une autre personne pourrait éventuellement se décider à
commettre une infraction n'est pas un instigateur (ATF
128 IV 11
,
cité par
Favre/Pellet/Stoudmann
, op.cit., no 1.3 ad art. 24 CP et les
références citées). Pour le Tribunal fédéral, se rend coupable d'instigation à
violation du secret de fonction le journaliste qui, sachant que le procureur a
refusé de donner des renseignements sur des personnes arrêtées dans le cadre
d'un brigandage, s'adresse à une assistante administrative du Ministère public,
lui envoie par télécopie une liste de personnes et la prie de lui faire suivre
les renseignements correspondants enregistrés dans un ordinateur accessible
pour elle au moyen d'un mot de passe, l'amenant ainsi à lui communiquer des données
secrètes (ATF
127
IV 122
, JT 2002 IV 118). Saisie de cette affaire, la Cour européenne des
droits de l'Homme a considéré que la condamnation du journaliste pour de tels
faits constituait une violation de la liberté d'expression garantie par
l'article 10 CEDH. Les informations présentaient en effet un intérêt général et
n'avaient pas été obtenues par la ruse, la menace ou la contrainte (arrêts du
TF et de la Cour EDH cités par
Favre/Pellet/Stoudmann
, op.cit., no 1.9
ad art. 320 CP).
Finalement,
selon l'article
25 CP
(complicité), la peine est
atténuée à l'égard de celui qui aura intentionnellement prêté assistance à
l'auteur pour commettre un crime ou un délit. Le complice se distingue de
l'auteur en ce sens qu'il n'a pas d'emprise sur le cours des événements. C'est
l'intensité, notion subjective, avec laquelle l'intéressé s'associe à la
décision dont est issu le délit qui est déterminante pour distinguer l'auteur
du complice. Ce dernier apporte une contribution causale, mais pas forcément
indispensable, à la commission de l'infraction. L'activité du complice doit
cependant constituer un maillon dans la chaîne des agissements qui ont entraîné
l'acte principal. Le complice doit avoir agi intentionnellement, la prévision
de la commission de l'infraction faisant également partie de l'intention. Il
faut qu'il ait à tout le moins réalisé que, par son comportement, il favorisait
un acte punissable et qu'il ait accepté ce résultat pour le cas où il se
produirait, le seul dol éventuel étant suffisant. L'assistance du complice peut
être matérielle, intellectuelle, physique ou psychique. La complicité est
intellectuelle lorsque le complice ne se contente pas d'approuver simplement la
détermination de l'auteur mais, dans son comportement l'encourage, l'entretient
ou le fortifie dans sa décision de commettre l'infraction
(Favre/Pellet/Stoudmann
, op.cit. no 1.9, 1.10 et 1.11 ad art. 25 CP).
c)
En l'espèce – et le Ministère public ne le prétend du reste pas sérieusement,
malgré des libellés pouvant prêter à confusion, notamment dans la décision d'ouverture
et la demande d'entraide où il est question d'une instruction ouverte notamment
pour violation du secret de fonction –, la commission de cette infraction ne
peut être à l'évidence retenue contre X. en qualité d'auteur, faute pour lui
d'être membre d'une autorité ou fonctionnaire. Les perquisitions visaient à
établir la participation de X. à une ou plusieurs violations du secret de
fonction commises par une ou plusieurs personnes qui ont accès à des documents
confidentiels dans le cadre de leurs activités universitaires. Or à la lumière
des notions rappelées ci-dessus, la possibilité pour X. d'être considéré comme
instigateur ou complice d'une violation du secret de fonction paraît très
faible, que l'on se place au moment où le procureur a délivré les ordonnances
querellées ou au moment de leur examen par l'autorité de céans, différentes
auditions ayant été diligentées dans l'intervalle.
Selon
ce qui ressort du dossier, celui-ci contenait, au moment du mandat
d'investigation à la police du 8 août 2013, la plainte de A. accompagnée de ses
– volumineuses – annexes. C'est sur la base de ces documents, sans audition
préalable du plaignant ou d'autres personnes gravitant autour du dossier (on
pense en particulier à de potentiels auteurs des violations de l'article 320
CP), que le Ministère public a ordonné la perquisition du domicile privé de X. puis,
ne l'y trouvant pas, celle du lieu où il résidait. Il est possible que les
informateurs du journaliste aient pu laisser des traces notamment dans la
messagerie électronique de celui-ci. Le fait qu'une ou plusieurs personnes au
sein de l'Université pourraient commettre une infraction à l'article 320 CP et
trouver en la personne de X. et du média pour lequel il travaille un écho à
leurs révélations n'implique pas d'emblée que le journaliste en cause ait
activement stimulé les révélations, devenant ainsi instigateur de l'infraction,
ou se soit associé à l'infraction commise au point d'en devenir complice. Le
plaignant ne prétend rien de tel formellement, se limitant dans sa plainte et
ses annexes à suggérer au procureur d'examiner s'il y a eu instigation. Ces documents
laissent entrevoir, au sein de l'Université, un problème plus général de communication
avec l'extérieur (voir par exemple, communiqué de presse du Conseil de
l'Université du 12.4.2013 dans lequel celui-ci déplore "que des conflits,
qu'on ne saurait laisser perdurer, mais qui émergent néanmoins inévitablement
dans des structures aussi vastes et complexes, aient été présentées dans
certains comptes rendus médiatiques d'une façon aussi sensationnaliste et peu
objective. Il estime en outre inacceptable que des personnes actives à
l'intérieur de l'Université aient eu recours à la presse, sous couvert
d'anonymat, pour divulguer des informations fausses ou tendancieuses, sans même
s'adresser auparavant aux différentes instances internes expressément prévues à
cet effet."). Il n'a toutefois pas été fait état d'une instigation par les
médias, ceux-ci se voyant plutôt reprocher la manière de traiter l'information
reçue. A la connaissance de l'autorité de céans, ni l'Université ni l'Etat de
Neuchâtel n'ont saisi la justice pénale afin qu'elle poursuive les auteurs de
violations du secret de fonction, pourtant flagrantes lorsque, par exemple, un
courrier de la rectrice du 10 septembre 2012 concernant l'enquête administrative
est rendu public. Ce secret était cependant rappelé aux professeurs présents
lors du Conseil extraordinaire des professeurs du 15 avril 2013. Sur cette
base, on peut considérer qu'il n'y avait pas, dans le dossier en main du
Ministère public au moment où il a rendu la décision querellée, d'éléments
suffisamment tangibles dont il pouvait retenir avec le degré de vraisemblance
suffisant que X. ait pu faire plus que bénéficier des informations que lui
donnait son informateur, probablement interne à l'Université, et aurait adopté
un comportement actif, faisant de lui un instigateur. Devant un tel doute, une
mise en prévention, si elle visait à permettre la perquisition de locaux, était
prématurée. Si une erreur d'appréciation est à cet égard toujours possible et
même excusable selon les situations, cette mise en prévention aurait été
examinée sous un tout autre angle si le procureur avait privilégié d'autres
mesures moins contraignantes avant de rendre une ordonnance de perquisition de
locaux, par exemple l'audition du plaignant ainsi que de différents
responsables et professeurs de l'Université, ou encore la perquisition puis
l'audition telles que diligentées contre Z. de manière concomitante aux opérations
concernant X. avec obligation pour Z. de garder le secret à cet égard (art.73
al.2 CPP), le temps d'examiner et effectuer les autres mesures qui auraient pu
s'imposer à l'issue de ces auditions. Or l'audition de Z. – principalement visé
dans la plainte comme auteur de violations du secret de fonction et que X. aurait
donc pu instiguer – tend plutôt à exclure une participation de X. à cette
(éventuelle) infraction.
L'absence
d'éléments concrets d'instigation est en effet corroborée par l'audition, postérieure
aux perquisitions, de Z., notamment lorsque celui-ci a affirmé: "Nous
avons toujours informé le rectorat de tout ce qui se passait concernant cette
histoire. Je tiens à vous donner un exemple. On est allé voir la rectrice en
lui disant que X. était certainement au courant. Elle nous avait répondu :
"oui, parfois il me téléphone et j'ai l'impression qu'il était au milieu
de la conversation que je viens d'avoir". Je pense que X. a beaucoup
téléphoné à la rectrice". On comprend de ces paroles, certes rapportées,  de
la rectrice– qui les contestait partiellement lors de son audition –, que si X.
appelait fréquemment cette dernière, il le faisait après avoir été mis au courant
par une personne initiée, de faits qui pouvaient l'intéresser. C'est donc bien
plus le scénario d'un journaliste qui est alimenté activement par celui qui viole
son secret de fonction et non pas d'un journaliste qui instigue une telle
infraction. On comprendrait sinon mal les coïncidences qui verraient X. appeler
la rectrice– avec une certaine systématique – après des conversations qu'elle
venait d'avoir, ce qui peut très éventuellement tenir au hasard mais résulte
plus probablement d'une information reçue régulièrement par X. permettant à ce
dernier de savoir quand il se passait quelque chose. S'il avait été instigateur,
la coordination temporelle aurait été plus aléatoire. Il s'agit là évidemment
d'une interprétation par la Cour de céans. Cela étant, même si l'on devait
relativiser la fréquence et la concomitance des appels rapportés par Z., en
raison de leur contestation par la rectrice elle-même, on peut dire en revanche
que le rectorat avait des contacts réguliers avec X., K. ayant été désigné comme
son interlocuteur, auquel il devait poser ses questions et attendre la réponse
après que ce dernier en avait référé au rectorat. Rien dans cette figure de
journalisme, même insistant, ne suggère l'hypothèse d'une instigation ou
complicité de violation du secret de fonction. Par ailleurs, Z. a indiqué
"que d'autres personnes étaient au courant de cette histoire [de
plagiat]", selon une filière qu'il décrit et qui relève à tout le moins d'échanges
informels, voire de commérages si le sujet ne concernait pas le milieu universitaire
et une question fondamentale de son fonctionnement. Le contexte décrit par Z. –
et en cela il rejoint le communiqué de presse du Conseil de l'Université du 12
avril 2013, précité – est donc celui de violations répétées de secrets de
fonction, depuis plusieurs longs mois, probablement par plusieurs personnes et
sans que X. apparaisse comme le seul interlocuteur privilégié, qui instiguerait
des révélations non encore décidées ou s'associerait à celles-ci ou constituerait
le maillon indispensable de telle façon qu'il en deviendrait complice. En
rendant une décision d'ouverture d'instruction, le Ministère public a donc agi
hâtivement et on ne saurait admettre qu'une telle décision, dont la fragilité
saute aux yeux, puisse formellement justifier la perquisition auprès d'un
journaliste qui serait protégé s'il n'était pas prévenu. Le sens de la
protection conférée aux journalistes exigerait d'ailleurs – indépendamment de la
qualité de prévenu – une pesée entre l'intérêt public à la protection des
sources journalistiques et l'intérêt public à la poursuite et répression des
infractions pénales commises, y compris par les journalistes eux-mêmes. Cette
pesée d'intérêts a, dans les trois affaires citées au considérant 3 ci-dessus,
été résolue en faveur de la protection du journaliste, preuve d'une grande
retenue en ce domaine, qu'il n'est toutefois pas nécessaire de traiter plus
avant ici.
Il
reste vrai, dans un cadre plus large, que le pourrissement de plusieurs
affaires plus ou moins récentes, suite à des "fuites" (i.e. la
parution d'informations clairement couvertes par le secret de fonction) dans
les médias, a pu amener le Ministère public à éprouver la nécessité d'une action
forte, pour défendre – et c'est là son rôle – l'intérêt public au respect du
secret de fonction. La légitimité de cette préoccupation ne dispense toutefois
pas d'observer scrupuleusement la proportionnalité des moyens employés, afin de
sauvegarder d'autres intérêts publics et ne pas risquer de perdre en crédibilité.
La
perquisition s'avère dès lors contraire au droit et ses conséquences, soit
notamment le séquestre des objets saisis, doivent être annulées, selon la
logique en cascade voulue par le législateur, notamment à l'article 141 al.2, 4
et 5 CPP. Ces objets seront donc restitués avec effet immédiat, sans que les
scellés soient dans l'intervalle ôtés.
6.
Vu ce qui précède, le recours est admis. Les décisions querellées
sont annulées, les objets saisis étant restitués à leurs propriétaires, avec la
précision que l'absence d'ordonnance de séquestre est une lacune qu'il eût
fallu réparer avant de pouvoir les attaquer comme telles (arrêt non publié de
l'ARMP du 13.8.2012 [ARMP.2012.72]), question cependant sans objet vu les
conclusions prises et les conséquences en cascade de l'irrégularité de la
perquisition de locaux.
La
requête de suspension (voir lettre J, ci-dessus) de la procédure devant le
Tribunal des mesures de contraintes jusqu'à droit connu dans la présente
procédure devient sans objet par la reddition de l'arrêt de ce jour. Le cadre
dans lequel s'est inscrit l'examen de l'autorité de céans étant celui de
l'actuelle prévention – sans y ajouter les préventions écartées au stade de la
non-entrée en matière par le procureur, décision frappée d'un recours – et cet
examen conduisant à l'admission du recours, la suspension de la présente
procédure jusqu'à droit connu sur le recours de A. ne s'impose pas non plus. Du
reste, au vu des infractions sur lesquelles porte la non-entrée en matière (calomnie
et diffamation, mais aussi abus de pouvoir commis par un inconnu membre d'une autorité
ou un fonctionnaire, que X. ne pouvait être) et de la motivation de l'arrêt de
céans, la question posée par le recours de A. n'a pas d'influence sur la cause
ici tranchée.
Vu
le sort de la cause, les frais resteront à la charge de l'Etat, avec une
allocation de dépens.
Par ces motifs
,
l'Autorité de recours en matière pénale
1.
Admet le recours
au sens des considérants, annule les décisions querellées et ordonne la
restitution – immédiate et sans levée des scellés – aux recourants des objets
saisis dans le cadre de l'exécution des décisions annulées.
2.
Dit que les
demandes de suspension de la procédure datées du 5 septembre 2013 sont sans
objet, subsidiairement rejetées.
3.
Laisse les frais
du présent arrêt à la charge de l'Etat.
4.
Alloue aux
recourants une indemnité de dépens de 1'000 francs.
Neuchâtel, le 10 septembre 2013
Art. 24 CP
Participation.
Instigation
1
Quiconque a
intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si
l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.
2
Quiconque a
tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la
tentative de cette infraction.
Art. 25 CP
Complicité
La peine est atténuée à
l'égard de quiconque a intentionnellement prêté assistance à l'auteur pour
commettre un crime ou un délit.
Art. 28
a
CP
Protection
des sources
1
Les
personnes qui, à titre professionnel, participent à la publication
d'informations dans la partie rédactionnelle d'un média à caractère périodique
et leurs auxiliaires n'encourent aucune peine et ne font l'objet d'aucune
mesure de coercition fondée sur le droit de procédure s'ils refusent de témoigner
sur l'identité de l'auteur ou sur le contenu et les sources de leurs
informations.
2
L'al. 1
n'est pas applicable si le juge constate que:
a.
le témoignage est nécessaire pour prévenir une atteinte
imminente à la vie ou à l'intégrité corporelle d'une personne;
b.
1
à défaut du témoignage, un homicide au sens des art. 111 à
113 ou un autre crime réprimé par une peine privative de liberté de trois ans
au moins ou encore un délit au sens des art. 187, 189 à 191, 197, ch. 3, 260
ter
,
260
quinquies
, 305
bis
, 305
ter
et 322
ter
à 322
septies
du présent code, et de l'art. 19, ch. 2, de la loi
fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants
2
ne peuvent être élucidés ou que la personne inculpée d'un tel acte ne peut être
arrêtée.
1
Nouvelle teneur
selon le ch. I 1 de la LF du 21 mars 2003 (Financement du terrorisme), en
vigueur depuis le 1
er
oct. 2003 (
RO_ 2003_3043
;
FF_2002_5014
2
RS
812.121
Art. 320
CP
Violation
du secret de fonction
1.  Celui qui
aura révélé un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de
fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son
emploi, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou
d'une peine pécuniaire.
La révélation demeure
punissable alors même que la charge ou l'emploi a pris fin.
2.  La
révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement
écrit de l'autorité supérieure.
Art. 172
CPP
Protection
des sources des professionnels des médias
1
Les
personnes qui, à titre professionnel, participent à la publication
d'informations dans la partie rédactionnelle d'un média à caractère périodique
et leurs auxiliaires peuvent refuser de témoigner sur l'identité de l'auteur
ainsi que sur le contenu et la source de leurs informations.
2
Ils doivent
témoigner:
a.
lorsque leur témoignage est nécessaire pour porter secours à
une personne dont l'intégrité physique ou la vie est directement menacée;
b.
lorsque, à défaut de leur témoignage, une des infractions
suivantes ne pourrait être élucidée ou que le prévenu d'une telle infraction ne
pourrait être appréhendé:
1.
un homicide au sens des art. 111 à 113 CP
1
,
2.
un crime passible d'une peine privative de liberté d'au
moins trois ans,
3.
une infraction visée aux art. 187, 189, 190, 191, 197, ch.
3, 260
ter
, 260
quinquies
, 305
bis
, 305
ter
et 322
ter
à 322
septies
CP,
4.
2
une infraction au sens de l'art. 19, al. 2, de la loi du 3
octobre 1951 sur les stupéfiants
3
.
1
RS
311.0
2
RO_2011_4487
3
RS
812.121
Art. 244
CPP
Principe
1
Les
bâtiments, les habitations et autres locaux non publics ne peuvent être
perquisitionnés qu'avec le consentement de l'ayant droit.
2
Le
consentement de l'ayant droit n'est pas nécessaire s'il y a lieu de présumer
que, dans ces locaux:
a.
se trouvent des personnes recherchées;
b.
se trouvent des traces, des objets ou des valeurs
patrimoniales susceptibles d'être séquestrés;
c.
des infractions sont commises.
Art. 248
CPP
Mise sous
scellés
1
Les
documents, enregistrements et autres objets qui ne peuvent être ni
perquisitionnés ni séquestrés parce que l'intéressé fait valoir son droit de
refuser de déposer ou de témoigner ou pour d'autres motifs sont mis sous
scellés et ne peuvent être ni examinés, ni exploités par les autorités pénales.
2
Si
l'autorité pénale ne demande pas la levée des scellés dans les 20 jours, les
documents et les autres objets mis sous scellés sont restitués à l'ayant droit.
3
Si
l'autorité pénale demande la levée des scellés, les tribunaux suivants statuent
définitivement sur la demande dans le mois qui suit son dépôt:
a.
le tribunal des mesures de contrainte, dans le cadre de la
procédure préliminaire;
b.
le tribunal saisi de la cause, dans les autres cas.
4
Le tribunal
peut faire appel à un expert pour examiner le contenu des documents, des
enregistrements et des autres objets.
Art. 263 CPP
Principe
1
Des objets
et des valeurs patrimoniales appartenant au prévenu ou à des tiers peuvent être
mis sous séquestre, lorsqu'il est probable:
a.
qu'ils seront utilisés comme moyens de preuves;
b.
qu'ils seront utilisés pour garantir le paiement des frais
de procédure, des peines pécuniaires, des amendes et des indemnités;
c.
qu'ils devront être restitués au lésé;
d.
qu'ils devront être confisqués.
2
Le séquestre
est ordonné par voie d'ordonnance écrite, brièvement motivée. En cas d'urgence,
il peut être ordonné oralement; toutefois, par la suite, l'ordre doit être
confirmé par écrit.
3
Lorsqu'il y
a péril en la demeure, la police ou des particuliers peuvent provisoirement
mettre en sûreté des objets et des valeurs patrimoniales à l'intention du
ministère public ou du tribunal.
Art. 382
CPP
Qualité
pour recourir des autres parties
1
Toute partie
qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification
d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci.
2
La partie
plaignante ne peut pas interjeter recours sur la question de la peine ou de la
mesure prononcée.
3
Si le
prévenu, le condamné ou la partie plaignante décèdent, leurs proches au sens de
l'art. 110, al. 1, CP
1
peuvent, dans l'ordre de succession, interjeter recours ou poursuivre la
procédure à condition que leurs intérêts juridiquement protégés aient été
lésés.
1
RS
311.0
Art. 393
CPP
Recevabilité
et motifs de recours
1
Le recours
est recevable:
a.
contre les décisions et les actes de procédure de la police,
du ministère public et des autorités pénales compétentes en matière de
contraventions;
b.
contre les ordonnances, les décisions et les actes de
procédure des tribunaux de première instance, sauf contre ceux de la direction
de la procédure;
c.
contre les décisions du tribunal des mesures de contrainte,
dans les cas prévus par le présent code.
2
Le recours
peut être formé pour les motifs suivants:
a.
violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir
d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié;
b.
constatation incomplète ou erronée des faits;
c.
inopportunité.