ne_gerichte · CACIV.2013.17 · 2003-09-10 · fr

Possibilité pour un actionnaire de demander au juge la tenue de l'AG d'une SA.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour d'appel 23.05.2013 CACIV.2013.17 (INT.2013.171)

A.
Selon l’extrait du registre du commerce du canton de Thurgovie,
Y. AG est une société anonyme de droit suisse ayant son siège à […] TG et
inscrite audit registre depuis le 10 septembre 2003. Son but social réside en
des activités financières, en particulier la prise de participations dans des
sociétés suisses et à l’étranger, ainsi que l’investissement avec du
capital-risque dans de telles sociétés, notamment des start-up. Son
capital-actions, augmenté à plusieurs reprises depuis la constitution de la
société, s’élève depuis le 22 novembre 2006 à 4'250 actions nominatives d’une
valeur nominale de 100 francs, 3'440 actions au porteur d’une valeur nominale
de 1'000 francs et 6'880 bons de participation d’une valeur nominale de 1'000
francs, pour un total de 10'745'000 francs (3'865'000 francs pour les actions
et 6'880'000 francs pour les bons de participation). J. est président du
conseil d’administration de la société et A. en est administratrice, la
révision étant assumée par la société S. AG à […] TG. Cette situation est inchangée
à ce jour au registre du commerce.
X.
a procédé à des investissements dans la société Y. AG, en acquérant, en 2004,
64 actions et 128 bons de participation, pour une valeur totale de 198'720
francs. Il n’est pas contesté qu’il est aujourd’hui encore titulaire de ces
papiers-valeurs.
B.
La
dernière assemblée générale tenue par la société Y. AG s’est déroulée le 25
juin 2008. Une assemblée générale ordinaire, convoquée pour le 30 juin 2009, a
été annulée, du fait de la démission, le 25 juin 2009, de l’organe de révision.
Depuis lors, X., par le biais de son mandataire, a sollicité de la société Y.
AG, en particulier en s’adressant à son administratrice A., la convocation
d’une assemblée générale ordinaire de la société, de même qu’en s’adressant à
la société de révision S. AG, nommée dans l'intervalle par décision du 14
février 2011 et inscrite au registre du commerce en qualité de réviseur à
compter du 9 mars 2011. Ses démarches sont restées vaines.
C.
Le 26 novembre 2012, X. a saisi le Tribunal régional du Littoral et
du Val-de-Travers d’une « requête de mesures nécessaires en cas de carences
dans l’organisation de la société anonyme (731 b CO) », au terme de
laquelle il concluait comme suit :
«        Plaise au Tribunal régional du Littoral et du
Val-de-Travers, Tribunal civil :
1.
Fixer
un délai à Y. AG pour rétablir une situation conforme à la loi, à savoir réunir
l’Assemblée générale.
Par voie de conséquence
:
2.
Convoquer
directement l’Assemblée générale des actionnaires de Y. AG.
3.
Sous suite de frais et
dépens. »
Se
fondant, comme le libellé de sa requête l’annonçait, sur l’article 731b CO,
qu’il considère ressortir à la juridiction gracieuse au sens de l’article 19
CPC, X. fait valoir qu’il appartient au juge du domicile du requérant de prononcer
les mesures qu’il sollicite (art. 19 CPC justement), soit la convocation par le
juge de l’assemblée générale, organe faisant clairement défaut en l’occurrence,
tant en raison des manquements du conseil d’administration que de l’organe de
révision. Il considère que la société Y. AG présente ainsi manifestement une
carence dans son organisation et que cette situation fait obstacle à son bon fonctionnement,
ainsi qu’à l’exercice de leurs droits par les actionnaires. Il précise que les
actionnaires ne peuvent faire usage de l’action en convocation de l’assemblée
générale au sens de l’article 699 al. 3 CO, qui vise principalement le cas
des actionnaires souhaitant compléter l’ordre du jour de l’assemblée générale
ou encore la convocation d’une assemblée générale extraordinaire.
D.
Le
président du tribunal civil a convoqué les parties à son audience du 18
décembre 2012, à laquelle la défenderesse Y. AG a fait défaut. Par décision du
18 décembre 2012, expédiée le 19 décembre 2012, le juge du tribunal civil a ordonné
au conseil d’administration de Y. AG de convoquer l’assemblée générale
ordinaire de la société dans un délai de 45 jours dès que la décision sera
définitive et exécutoire, mis les frais de la cause, arrêtés à 400 francs, à la
charge de la société et condamné celle-ci à verser à X. une indemnité de dépens
de 1'000 francs. Cette décision, notifiée le 31 décembre 2012 à la société, a
fait l’objet, suite à la requête du 3 janvier 2013 de Y. AG, d’une ordonnance
de relief du défaut du 8 février 2013, réduisant à néant la décision du 18
décembre 2012. Les parties ont été convoquées à une nouvelle audience qui s’est
tenue le 7 mars 2013. La société a indiqué ne pouvoir se présenter à cette
audience, mais a déposé quelques explications écrites le 28 février 2013.
E.
Par décision du 20 mars 2013, le tribunal civil a rejeté la requête
de X., arrêté les frais de la cause à 400 francs et les a mis à la charge du
requérant, sans allouer de dépens. En substance, le premier juge a considéré
que la question de savoir quelle était la nature, contentieuse ou gracieuse, de
la procédure fondée sur l’article 731 b al. 1 CO pouvait rester ouverte, de
même que les conséquences qui en découlaient sur le for, dans la mesure où
cette disposition ne trouvait pas application. Il n’y avait en effet pas
carence dans l’organisation de Y. AG, mais uniquement omission de convoquer
l’assemblée générale. Examinant la situation sous l’angle de l’article 699 CO,
qui relève de la juridiction gracieuse et confère dès lors la compétence au Tribunal
civil du Littoral et du Val-de-Travers, le premier juge a constaté que la
convocation d’une assemblée générale à la demande des actionnaires ou par le
juge était soumise aux conditions de son alinéa 3, notamment la limite du 10 %
du capital-actions. Or le requérant ne les remplissait pas. La requête devait
dès lors être rejetée.
F.
Le 28 mars 2013, X. interjette appel contre le jugement précité, en
concluant à son annulation et à ce que, statuant au fond, la Cour d’appel fixe
un délai à Y. AG pour rétablir une situation conforme à la loi et, par
conséquent, convoque directement l’assemblée générale des actionnaires de Y. AG
dans un délai de 45 jours, sous suite de frais et dépens de première et seconde
instances. Après avoir décrit les organes de la société anonyme, en particulier
les compétences et fonctions de l’assemblée générale, l’appelant se fonde sur
l’article 731b CO pour soutenir qu’il appartient au juge saisi de prendre les
mesures commandées par les circonstances en vue d’assurer la mise en oeuvre des
dispositions impératives de la loi. Selon lui, cette disposition trouve
application notamment en cas d’absence du conseil d’administration ou de
l’organe de révision, sans qu’il soit exclu qu’elle s’applique également en cas
d’absence de l’assemblée générale. Il s’étonne ensuite que le premier juge,
après avoir d'abord ordonné la convocation de l’assemblée générale dans un
délai de 45 jours, revienne sur sa décision et puisse considérer que l’absence
totale d’assemblée générale de la société intimée depuis près de cinq ans
constitue « une simple omission du conseil d’administration de la
convoquer et non une véritable carence dans l’organisation de la société ».
L'appelant y voit une mauvaise appréciation des faits et une violation des
dispositions légales en la matière. L’appelant produit différentes pièces
littérales au stade de l’appel.
G.
L’intimée, à laquelle l’appel a été notifié le 10 avril 2013, n’a
pas déposé de réponse dans le délai qui lui était imparti.
H.
Par
courrier du 13 mai 2013, les parties ont été informées que la cause serait tranchée
sur pièces, sans débats (art. 316 al. 1 CPC).
C
O N S I D E R A N T
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est
recevable (art. 319-321 CPC). La valeur litigieuse se mesurant au montant
nominal du capital-actions (JT 2013 II p.116 et les références citées), la
limite des 10'000 francs ouvrant la voie de l'appel (art. 308 al. 2 CPC) est
atteinte.
2.
L'appelant produit, si l'on inclut la décision querellée et
la procuration en faveur de son mandataire, 23 pièces en annexe à son appel.
Ces pièces correspondent, s'agissant des no 1 à 18, à celles produites devant
le juge de première instance. Les pièces no 19 à 22 figurent également au
dossier de première instance, hormis évidemment l'enveloppe de notification de
la décision entreprise, sur laquelle ne porte cependant aucune contestation.
Ces pièces seront donc écartées du dossier, parce que inutiles à ce stade, et
renvoyées à leur expéditeur.
3.
L’appelant plaide pour une application de l’article
731b
CO, dont il considère qu’il ressortit à la
juridiction gracieuse, conférant ainsi au juge de son domicile la compétence à
connaître de sa requête.
Selon
la doctrine, la juridiction est gracieuse lorsque les autorités apportent seulement
leur concours aux particuliers pour la création, la modification ou la
suppression de droits privés. En règle générale, l'affaire n'est pas
contentieuse, car une seule personne y est intéressée, d'autres personnes
pouvant toutefois être touchées (
Hohl
, Procédure civile, Tome II, n. 1070
p. 198). La doctrine cite parmi les affaires gracieuses celles découlant de
l'article
699 CO
(convocation d'une assemblée générale
–
Vock
, Commentaire bâlois, n. 7 ad art. 1 CPC;
Haldy
, CPC
annoté, n. 10 et 12 ad art. 1 CPC), un auteur (
Haldy
, op. cit., no
4 ad art. 19 CPC) évoquant expressément les actions de l'article
731b CO
. Dans la mesure où les deux actions présentent
de fortes similitudes (elles visent en particulier toutes deux le
fonctionnement de la société anonyme, qui n'est pas spontanément conforme à la
loi, selon l'avis de celui qui agit), il y a lieu de considérer qu'une requête
fondée sur l'article
731b CO
relève bien de la
juridiction gracieuse. Le législateur a du reste lui-même tiré un parallèle
entre les deux actions, soumettant celle fondée sur l'article
699 al.4
et celle qui l'est sur l'article
731b CO
toutes deux à la procédure sommaire (art. 250
let. c, ch. 9 et 11 CPC). Le for impératif de l'action se trouve ainsi au
domicile du requérant (art. 19 CPC) et la compétence du Tribunal civil était
donnée.
4.
L’article
731b al. 1 CO
prévoit que lorsque la société ne
possède pas tous les organes prescrits ou qu’un de ces organes n’est pas
composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le
préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu’il prenne les mesures
nécessaires. Le juge peut notamment :
1.
fixer un délai à la
société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution ;
2.
nommer l’organe qui
fait défaut ou un commissaire ;
3.
prononcer la
dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions
applicables à la faillite.
Selon
la doctrine, sont visés par cette disposition aussi bien (i) l’absence d’un
organe obligatoire que (ii) le cas où un organe existe mais où sa composition
n’est pas conforme aux exigences légales. Parmi les organes visés, la doctrine
cite l’absence du conseil d’administration, l’absence du président du conseil
d’administration ou encore l’absence d’organe de révision (
Peter/Cavadini
,
Commentaire romand du CO, no 2 et 3 ad art. 731b CO). La jurisprudence ne
s’est, à la connaissance de la Cour de céans, pas prononcée sur la question de
savoir si l’absence de convocation régulière de l'assemblée générale – à un
rythme au moins annuel tel qu’imposé par l’article
699
al. 2 CO
– entre dans la notion d’absence d’organe ou encore d’organe non
conforme, au sens de la disposition précitée. Une première lecture de l'article
731b CO
tendrait à exclure cette possibilité. Cela
étant, il faut garder en mémoire la systématique légale et en particulier le
titre dans lequel s’insère la disposition en cause, soit celle des
« carences dans l’organisation de la société ». Certes, les
possibilités de convocation de l’assemblée générale par des actionnaires
minoritaires, telles que réglées à l’article
699 al. 3
CO
et l’appel au juge qui en découle (art. 699 al. 4 CO), excluent
clairement l’action d’un actionnaire isolé, qui ne détiendrait pas au moins 10
% du capital-actions ou des actions totalisant une valeur nominale d'un million
de francs, si bien que dans cette perspective, c’est à bon droit que le premier
juge a rejeté la requête. En revanche, l'approche sous l'angle de l'article
731b CO
, telle que la soutient l'appelant, conduit,
elle, à admettre l'action, pour les motifs qui suivent.
L'assemblée
générale de la société anonyme est le pouvoir suprême de la société (art.
698 al. 1 CO
). Elle a des droits intransmissibles,
parmi lesquels figurent ceux de nommer les membres du conseil d'administration
et de l'organe de révision, d'approuver les comptes annuels et de déterminer
l'emploi du bénéfice résultant du bilan, en particulier de fixer le dividende
et les tantièmes, ainsi que de donner décharge aux membres du conseil
d'administration (art. 698 al. 2 ch. 2, 4 et 5 CO). Le conseil d'administration,
qui est l'organe agissant pour la personne morale vers l'extérieur, est ainsi,
en finalité, soumis à l'assemblée générale, qui est un organe purement interne
à la société, mais au sein duquel les actionnaires expriment leur volonté (
Forstmoser
,
Schweizerisches Aktienrecht, § 22, n. 2 p. 191;
Peter/Cavadini
, op.
cit., n. 3 ad art. 698 CO). L'assemblée générale ordinaire a lieu
chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice (art.
699 al. 2 1
ère
phrase CO
). Il s'agit d'une
disposition incontournable, si bien que le conseil d'administration, ou au
besoin les réviseurs de la société (art.
698 al. 1, 1
ère
phrase CO
), doivent convoquer l'assemblée générale au moins une fois par
an, durant le premier semestre suivant la clôture annuelle des comptes. Si les
organes chargés de le faire (conseil d'administration, ou au besoin, réviseurs)
ne convoquent pas l'assemblée générale (qui existe du fait même de sa
composition, puisqu'il s'agit simplement de la réunion de tous les
actionnaires), ils privent de facto la société de son troisième organe, qui
plus est, de son organe suprême. Une telle situation n'est à l'évidence pas
conforme aux fondements du droit des sociétés et il est indispensable de
prévoir des voies pour y remédier. Or ne pas faire alors application de
l'article
731b CO
reviendrait à autoriser, dans
les faits, un conseil d'administration à se passer de toute assemblée générale,
lorsqu'aucun actionnaire ou groupe d'actionnaires ne remplit les conditions de
l'article
699 al. 3 CO
, et à conférer au conseil
d'administration le pouvoir suprême de la société anonyme qui revient en
réalité, de par la loi, à l'assemblée générale. L’approche restrictive qu’a
adoptée le premier juge quant à l’application de l’article 731b CO conduirait à
exclure toute possibilité pour un actionnaire qui, seul ou conjointement,
n’atteint pas le quorum nécessaire fixé par l’article 699 al. 3 CO, de
toute possibilité de faire respecter les exigences impératives du droit de la
société anonyme, dont la tenue d’une assemblée générale ordinaire annuelle,
soit une réunion durant le premier semestre de chaque nouvel exercice de
l’organe suprême de la société anonyme. Ceci n’est à l’évidence pas concevable.
Cela l’est d’autant moins que la tenue d’une assemblée générale ouvre les voies
à tout actionnaire – et ce sans limites liées à des pourcentages ou valeurs
nominales détenues (art. 706 al. 1 CO) – d’en contester les décisions en
justice (art. 706-706a CO). Une telle contestation serait de facto exclue en
l'absence d'assemblée générale, les décisions étant, de facto toujours, toutes
réservées au conseil d'administration. Il convient donc de procéder à une
interprétation extensive de l’article
731b CO
et
d’inclure dans les possibilités offertes par cette disposition également celle
de remédier à l’inaction totale d’un conseil d’administration, et
subsidiairement d’un réviseur, qui omet de convoquer, en violation du droit
impératif de la société anonyme, l’assemblée générale ordinaire. Il s’agit en
effet là d’une carence dans l’organisation de la société anonyme, telle que la
vise le titre précédant l'article 731b CO (« D. Carences dans
l'organisation de la société »). Or ce titre s'intègre dans le « Chapitre
III: Organisation de la société » (art.
698 ss CO
),
après les titres « A. Assemblée générale »(art. 698 ss CO), « B.
Conseil d'administration »(art. 707 ss CO) et « C. Organe de
révision » (art. 727 ss CO), ce qui implique de considérer comme une
carence au sens de l'article
731b CO
aussi bien
celles touchant le conseil d'administration et l'organe de révision que celles
concernant l'assemblée générale.
5.
En
l'espèce, il ne fait aucun doute qu’une société anonyme dont le conseil d’administration
n’a pas convoqué d’assemblée générale depuis et y compris l’exercice 2008
souffre d’une carence manifeste à laquelle le juge doit remédier. Selon la
jurisprudence (ATF
132 III 555
),
le juge peut ordonner lui-même la convocation d’une assemblée générale. Une
telle possibilité entre également dans les facultés conférées au juge par
l'article
731b CO
, qui n'est à ce titre
qu'exemplatif (« notamment »). En l'occurrence, dans la mesure où ni
le conseil d'administration ni l'organe de révision – dont il n'est pas
possible de vérifier la nomination conforme à l'article
698
al. 2 ch. 2 CO
, dans la mesure où, s'il n'y a pas eu d'assemblée générale
depuis 2008, la désignation en 2011 de l'organe de révision n'a pu avoir lieu
de manière conforme au droit, mais la question n'est pas là – n'ont entrepris
une quelconque démarche, ni même répondu aux sollicitations de l'appelant
tendant à la convocation de l'assemblée générale, il paraîtrait déraisonnable
de charger l'un ou l'autre de ces organes d'y procéder. Sur le modèle que le Tribunal
fédéral avait avalisé dans l'arrêt précité (ATF 132 III 555), il y a lieu de
charger le greffe du Tribunal cantonal de procéder à la convocation d'une
assemblée générale de la société Y. AG, au siège de celle-ci, soit c/o C. AG, […],
à […] TG (il s'agit du reste de l'adresse à laquelle se sont tenues ou auraient
dû se tenir les deux dernières assemblées générales documentées), dans un délai
de 45 jours, qui sera publié, conformément à l'article 12, 2
ème
paragraphe des statuts, dans la Feuille officielle suisse du commerce au plus
tard 20 jours avant dite assemblée. L'ordre du jour portera sur les objets
suivants :
- examen des comptes depuis l'exercice 2009
;
- composition du conseil d'administration ;
- désignation de l'organe de révision ;
- tous les objets que
les statuts ou la loi placent dans la compétence de l'assemblée générale;
- divers.
6.
Vu
ce qui précède, l'appel est admis. Le jugement entrepris sera réformé, en ce
sens qu'une assemblée générale de la société Y. AG sera convoquée dans un délai
de 45 jours à compter du caractère définitif et exécutoire de la présente
décision, par le greffe du Tribunal cantonal selon les modalités indiquées
ci-dessus. Les frais, arrêtés au stade de l'appel à 1'500 francs et en première
instance à 400 francs, seront mis à la charge de la société défenderesse.
L'appelant a droit à une indemnité de dépens pour les première et deuxième
instances.
Par ces motifs
,
LA COUR D'APPEL
CIVILE
1.
Admet l'appel et
annule la décision du 20 mars 2013.
2.
Ordonne la
convocation, dans un délai de 45 jours dès que le présent arrêt sera devenu
définitif et exécutoire, d'une assemblée générale de la société Y. AG et charge
le greffe du Tribunal cantonal de procéder aux formalités de convocation au
sens des considérants.
3.
Arrête les frais
de la procédure, comprenant ceux de première et deuxième instances, à 1'900
francs, que l'appelant a avancés, et les met à la charge de l'intimée.
4.
Alloue à
l'appelant une indemnité de dépens de 2'000 francs pour les deux instances, à
la charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 23 mai 2013
Art. 698
CO
Assemblée générale – ses pouvoirs
1
L’assemblée
générale des actionnaires est le pouvoir suprême de la société.
2
Elle a le droit intransmissible:
1
1. d’adopter et de modifier les statuts;
2. de nommer les membres du conseil d’administration et
de l’organe de révision;
3. d’approuver le rapport annuel et les comptes de
groupe;
4. d’approuver les comptes annuels et de déterminer
l’emploi du bénéfice résultant du bilan, en particulier de fixer le dividende
et les tantièmes;
5. de donner décharge aux membres du conseil
d’administration;
6. de prendre toutes les décisions qui lui sont
réservées par la loi ou les statuts.
2
1.Nouvelle teneur selon le ch. I 3 de la
LF du 16 déc. 2005 (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des
droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du
commerce et des raisons de commerce), en vigueur depuis le 1
er
janv. 2008 (RO
2007
4791; FF
2002
2949,
2004
3745).
2
Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1
er
juillet 1992 (RO
1992
733; FF
1983
II 757).
Art.
699 CO
Convocation et inscription à l'ordre du jour
1. Droit et obligation
1
1
L'assemblée
générale est convoquée par le conseil d'administration et, au besoin, par les
réviseurs
2
.
Les liquidateurs et les représentants des obligataires ont également le droit
de la convoquer.
2
L'assemblée
générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture
de l'exercice; des assemblées générales extraordinaires sont convoquées aussi
souvent qu'il est nécessaire.
3
Un ou
plusieurs actionnaires représentant ensemble 10 % au moins du capital-actions
peuvent aussi requérir la convocation de l'assemblée générale. Des actionnaires
qui représentent des actions totalisant une valeur nominale de 1 million de
francs peuvent requérir l'inscription d'un objet à l'ordre du jour. La
convocation et l'inscription d'un objet à l'ordre du jour doivent être requises
par écrit en indiquant les objets de discussion et les propositions.
3
4
Si le
conseil d'administration ne donne pas suite à cette requête dans un délai
convenable, la convocation est ordonnée par le juge, à la demande des
requérants.
1
Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 4
oct. 1991, en vigueur depuis le 1
er
juil. 1992 (RO
1992
733; FF
1983
II 757).
2
Nouveau terme selon le
ch. II 3 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1
er
juil.
1992 (RO
1992
733; FF
1983
II 757). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte.
3
Nouvelle teneur selon le
ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1
er
juil. 1992
(RO
1992
733; FF
1983
II 757).
Art. 731b CO
1
Lorsque la
société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ces organes n'est
pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le
préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu'il prenne les mesures
nécessaires. Le juge peut notamment:
1.
fixer un délai à la société pour rétablir la situation
légale, sous peine de dissolution;
2.
nommer l'organe qui fait défaut ou un commissaire;
3.
prononcer la dissolution de la société et ordonner sa
liquidation selon les dispositions applicables à la faillite.
2
Si le juge
nomme l'organe qui fait défaut ou un commissaire, il détermine la durée pour
laquelle la nomination est valable. Il astreint la société à supporter les
frais et à verser une provision aux personnes nommées.
3
La société
peut, pour de justes motifs, demander au juge la révocation de personnes qu'il
a nommées
Art. 19 CPC
Juridiction gracieuse
Sauf disposition contraire
de la loi, le tribunal ou l'autorité du domicile ou du siège du requérant est
impérativement compétent pour statuer sur les affaires relevant de la
juridiction gracieuse.