ne_gerichte · CDP.2014.346 · 2014-07-03 · fr

Portée du renvoi à l'adjudicateur après l'annulation de la décision d'adjudication.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 05.03.2015 CDP.2014.346 (INT.2015.147)

A.
En mars 2014, la société X. SA a recouru avec
succès devant la Cour de droit public à l'encontre d'une décision
d'adjudication de la Commune de Saint-Blaise (ci-après la commune ou
l'adjudicataire), dans une procédure de marché public portant sur le lot
intitulé "SIA 108 – ingénieur chauffage/ventilation/MCR" (ci-après le
marché) de la réalisation d'un nouveau complexe scolaire au lieu-dit Le Vigner.
La décision a été annulée par arrêt du 3 juillet 2014 et la cause renvoyée à la
commune pour nouvelle décision au sens des considérants. Cet arrêt n'a pas été
contesté. Par décision du 2 décembre 2014, la commune a derechef adjugé le
marché à l'entreprise adjudicataire de la première procédure, la société A. SA.
X. SA a obtenu le second rang, avec une différence de 6,17 points. Une séance
de clarification s'est tenue le 9 décembre 2014 et des explications ont été
fournies oralement.
B.
Par mémoire du 15 décembre 2014, X. SA recourt
auprès de la Cour de droit public à l'encontre de la décision du 2 décembre
2014. Elle fait grief à la commune de n'avoir examiné que son offre et celle de
l'adjudicatrice initiale et non toutes celles de la première procédure, comme
requis dans l'arrêt du 3 juillet 2014. Elle conteste les notes qui lui ont été
attribuées, qui relèvent selon elle de violation du droit, d'abus de pouvoir
d'appréciation, de prise en compte d'éléments non pertinents et d'inégalité de
traitement. Elle relève que les notes des deux soumissionnaires concernés ont
été modifiées à la baisse sans que l'on en reconstitue les raisons et que la
note 3, attribuée à certaines appréciations, exclut toute explication détaillé
du pouvoir adjudicateur et empêche de facto une contestation motivée. Elle
demande l'octroi de l'effet suspensif à son recours et conclut principalement à
l'annulation de la décision d'adjudication et ce que le marché "chauffage-ventilation/MCR
SIA 108" lui soit attribué, subsidiairement au renvoi de la cause à
l'adjudicatrice avec des instructions impératives, sous suite de frais et dépens.
C.
La commune soutient s'être conformée aux
indications de l'arrêt du 3 juillet 2014 et avoir affiné les critères publiés
dans l'appel d'offres de manière à ce que tous ses éléments d'appréciation
soient identifiables dans le descriptif publié, en particulier les critères
d'adjudication no 1, 3 et 4. Le nouveau classement maintient la préséance de la
société A. SA sur la recourante à raison de 6,17 points. Elle déclare avoir
apprécié à nouveau l'ensemble des offres reçues lors de la première procédure,
tout en estimant ne pas avoir eu à le faire à mesure que cette question est
controversée en doctrine, et en avoir informé la recourante en séance de
clarification. Elle ne lui a toutefois pas donné accès aux notes attribuées et
les fournira sur demande à la Cour de droit public. Elle dénie à la recourante
l'intérêt à soulever ce grief et estime que sa décision était suffisamment
motivée pour qu'elle puisse se limiter à fournir oralement les explications
relatives à la note 3. Elle détaille les avantages de l'offre de la société A.
SA et déclare avoir attendu des concepts tenant compte des aspects techniques,
économiques, environnementaux ainsi que des caractéristiques propres aux
bâtiments, dans la mesure où elle n'avait pas encore pris de décision quant à
l'option qui serait finalement retenue. L'offre de la recourante suscitait du
reste des interrogations du point de vue environnemental et économique alors
que l'adjudicataire appuierait ses choix sur une étude future comprise dans son
offre. La commune estime avoir respecté le principe de la transparence lors de
la notation et relève que le grief d'arbitraire n'est pas motivé et de ce fait
irrecevable. Elle conclut au rejet du recours et de la requête d'effet
suspensif, sous suite de frais et dépens.
D.
L'adjudicataire s'en remet quant à l'octroi de
l'effet suspensif et soutient que la décision est suffisamment motivée pour
l'octroi de la note 3. Elle fait valoir que la recourante n'explique pas
pourquoi sa notation serait arbitraire sur le 1
er
critère, de sorte
que ce grief serait irrecevable, et n'indique pas non plus comment elle aurait
formulé différemment son offre si elle avait su que la réflexion sous-tendant
l'offre serait utilisée par la commune. Elle s'exprime sur le critère de la
présentation générale du bureau exigée dans l'offre et conclut au rejet du
recours sous suite de frais et dépens.
E.
Par lettre du 12 janvier 2015, la commune se
déclare prête à remettre à la Cour, sur demande, de manière personnelle et
confidentielle, la notation des autres soumissionnaires.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.
2.
a) Selon un principe général de droit repris
par la jurisprudence (arrêts du TF du
12.05.2011
[9C_741/2010
] et du
24.05.2002
[1P.127/2002]
avec nombreuses références), l'autorité à laquelle une
affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants
de droit de l'arrêt de renvoi. Sa cognition est ainsi limitée par les motifs de
l'arrêt, en ce sens qu'elle est liée par les points qui ont déjà été tranchés
définitivement par l'autorité de recours (cf. ATF
121 IV 109
cons. 7, p. 128;
117
IV 97
cons. 4a, p. 104) et par les constatations de fait qui n'ont pas été
attaquées devant elle (ATF
104 IV 276
cons. 3d, p. 278). L'autorité de recours est aussi liée par son arrêt de renvoi
(arrêt du TF du 12.05.2011 cons. 2 avec référence notamment à ATF
125 III 421
cons. 2a, p. 423); elle ne peut dès lors se fonder, à l'occasion d'un nouveau
recours, sur des considérations qu'elle avait écartées ou dont elle avait fait
abstraction dans sa précédente décision (cf. ATF
122 I 250
cons.
2 p. 251;
117 IV
97
cons. 4a p. 104;
116 II 220
cons. 4a, p. 222;
112 Ia 353
cons. 3c/bb, p. 354;
111 II 94
cons.
2, p. 95 cf. également arrêt non publié du 26.09.2014 [CDP.2010.250).
b) L'arrêt du 3 juillet 2014 de la Cour de céans détaille le contenu de
l'appel d'offres et du cahier des charges pour le mandat d'ingénieur-chauffage-ventilation/MCR
SIA 108 (cons. 4a), décrit les qualifications professionnelles du collège
d'experts qui a déterminé les trois sous-critères d'analyse du critère no 1
"Compréhension et analyse du projet" (cons. 4b), relève les
spécificités des appréciations des deux offres de la recourante et de l'adjudicataire
(cons. 4c) et analyse en détail l'évaluation du premier critère, point principal
de la contestation (cons. 5a). La Cour retient qu'il ne ressort pas clairement
du libellé très succinct de l'appel d'offres et du cahier des charges, ni de la
norme 108 qui coiffe la procédure, si l'on attendait des soumissionnaires une
réflexion globale (ou un mandat dit ouvert) ou une proposition plus ou moins
prête à être exécutée, les qualifications professionnelles du collège d'expert
faisant plutôt pencher l'appréciation en faveur de la seconde solution. Elle
relève que les soumissionnaires n'ont pas tous apprécié le cadre général du
mandat de la même manière, sans pour autant que leur notation reflète
clairement la plus
−
ou la
moins-value attribuées à une solution unique par rapport à une évaluation
globale permettant de déterminer ultérieurement la meilleure variante possible.
En particulier, l'arrêt relève que plusieurs soumissionnaires ayant présenté
des variantes globales ou en tous les cas ouvertes avec une proposition n'ont
pas obtenu une note proportionnelle à l'importance que ce critère avait eu pour
l'adjudicatrice, l'un d'eux ayant été disqualifiée par une approche de la
problématique du chauffage très multiple avec un balayage de beaucoup de
possibilités sans définition d'un concept clair.
L'arrêt du 3 juillet 2014 aboutit à la conclusion que la réduction des
notes attribuées à certaines offres du seul fait qu'elles n'ont pas inclus de
variantes viole le principe de la transparence. Il en va de même du
sous-critère de l'ouverture d'esprit à l'échelle du quartier qui, tout comme le
critère de l'intégration "de la problématique du MCR", n'a pas été
évalué de manière identique chez tous les soumissionnaires. L'arrêt indique
expressément que l'annulation de la décision d'adjudication n'impose pas
l'attribution du marché à la recourante et que l'abandon des sous-critères
"ouverture d'esprit" et "ensemble du site", contraires au
principe de la transparence, est susceptible de modifier les notes de plusieurs
soumissionnaires dans une mesure à déterminer. Il précise que "la notation
des autres entreprises soumissionnaires est également concernée" et que
"dans la mesure où l'évaluation et la notation de plusieurs offres sont
sujettes à caution pour l'élément le plus important de l'appréciation", y
compris celle de la recourante, il y a lieu de "renvoyer la cause (à
l'intimée […]) pour qu'elle procède à une nouvelle évaluation des offres
conformément aux barèmes d'évaluation figurant au dossier et qu'elle rende une
nouvelle décision".
Ces considérants indiquent clairement qu'il convenait, pour la commune
adjudicatrice, de procéder à une nouvelle évaluation complète des offres déjà
soumises sur la base de critères clairement définis et découlant de son appel
d'offres initial.
3.
C'est en vain que la commune justifie la
procédure qu'elle a choisie en invoquant le fait que la doctrine et la
jurisprudence ne sont pas unanimes quant à l'étendue des effets de l'annulation
d'une décision d'adjudication. En présence d'injonctions claires de l'arrêt du
3 juillet 2014, en force, elle devait s'y confirmer. A supposer qu'une
incertitude demeure, elle pouvait présenter une demande d'interprétation à la
Cour.
La procédure choisie par l'adjudicatrice a pour effet de réduire, après
l'arrêt du 3 juillet 2014 lui renvoyant la cause pour nouvelle appréciation, le
marché public à un choix binaire entre l'adjudicataire et la recourante, alors
que la procédure de marché public, même après un renvoi par l'autorité
judiciaire, garde pour objectif de créer un espace économique suisse unique
dans lequel l'Etat et les pouvoirs publics doivent respecter le principe de
l'égalité de traitement entre concurrents découlant de l'article 27 Cst. tout
en recherchant l'offre qui réponde au mieux à leurs attentes, notamment au
niveau du budget (
Poltier
, Droit des marchés publics, Berne 2014, ch.
1.3.2, no 51 ss). Le choix d'une telle procédure a nécessairement pour
corollaire une restriction du pouvoir de contracter de l'entité publique qui
lance la procédure de soumission. Le fait de réduire ensuite la procédure à
deux protagonistes, dans une qualification qui paraît du reste peu limpide, a
pour effet de restreindre le choix à deux soumissionnaires avec une obligation
de motivation très diminuée.
La commune devait ainsi procéder à une nouvelle évaluation de
l'ensemble des offres des soumissionnaires, y compris ceux qui n'avaient pas
contesté la décision initiale. Cette procédure évitait de recommencer l'appel
d'offres et limitait le choix aux entreprises soumissionnaires, dont trois
étaient placées entre l'adjudicatrice et la recourante. L'évaluation devait
être refaite en fonction des critères publiés purgés des éléments
d'appréciation contraires au principe de la transparence. La procédure
d'évaluation ainsi refaite devait être communiquée à l'ensemble des
soumissionnaires. Le fait de conserver à titre confidentiel les résultats d'une
appréciation apparemment globale ne répond pas aux injonctions de l'arrêt du 3
juillet 2014, qui imposait, après avoir annulé la décision d'adjudication, de
refaire l'ensemble de la procédure d'évaluation. La recourante a bien intérêt à
soulever ce point, dans la mesure où il n'est pas exclu qu'elle puisse
néanmoins remporter le marché, malgré la présence d'autres soumissionnaires, et
parce que la notation des autres soumissionnaires peut lui permettre, tout
comme à l'autorité judiciaire, de vérifier l'application des critères invoqués.
La question de savoir si la Cour pouvait se saisir d'office de la question du
respect de sa décision antérieure n'a dès lors pas besoin d'être développée
plus avant.
La Cour fait part d'une certaine perplexité devant les modifications de
la grille d'évaluation, qui aboutissent à attribuer à la recourante, pour la
même offre, 370 points à la place de 405 points au cours de la première
procédure, et à l'adjudicataire 376,17 à la place de 428,57, alors qu'il
s'agissait d'enlever de l'évaluation certains critères qui avaient augmenté la
quotation de l'adjudicataire et péjoré celle de la recourante. A supposer que
l'ensemble des offres ait été évalué à la même aune, ces différences rendent
très difficile, voire impossible, le contrôle de la régularité de
l'appréciation. Il appartiendra toutefois à la commune adjudicatrice de
justifier sa décision sur ce point. Le fait que l'octroi de la note 3 ne soit pas
motivé spécifiquement rend la communication de cette appréciation d'autant plus
difficile.
Vu l'arrêt sur le fond de ce jour, la demande d'octroi d'effet suspensif
est sans objet.
4.
Le recours est admis et la décision attaquée
est annulée. Vu l'issue du litige, il sera statué sans frais (art. 47 al. 1 et
2
LPJA;
41
LCPM
). La recourante,
qui procède avec un mandataire, a droit à des dépens. Compte tenu de l'ampleur
et de la difficulté du dossier, faisant état de 15 heures à 300 francs, ce
montant peut être admis. Il y a lieu d'y ajouter les débours de frais
forfaitaires par 450 francs et la TVA par 396 francs.
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Admet le recours et annule la décision d'adjudication du 2 décembre
2014.
2.
Renvoie la cause à l'intimée pour refaire la procédure d'adjudication
en incluant l'ensemble des soumissionnaires retenus.
3.
Statue sans frais et ordonne le remboursement à la recourante de son
avance de frais.
4.
Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 5'346 francs, débours
et TVA compris, à la charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 5 mars 2015