ne_gerichte · TA.1998.458 · 1999-05-05 · fr
TA.1998.458


A.     
L.M. , né en 1956, ressortissant angolais, a déposé une demande

d'asile
en Suisse le 2 mai 1988. Sa femme, E.M. , née en 1966, et leur

enfant
Z.M. , née en 1988, en ont fait de même le 17 janvier 1989. Le 9

octobre
suivant, leur demande d'asile à tous a été rejetée par le délégué

aux
réfugiés. Le 20 décembre 1989, les époux M. 
ont eu encore un fils,

P.M. .
En juillet 1993, la famille M.  s'est vu
délivrer une autorisation

de
séjour B pour cas personnel d'extrême gravité, autorisation qui a été

renouvelée,
année après année, depuis lors. Le 4 mai 1998, les époux M.

ont
déposé auprès du service des mineurs et des tutelles une demande

tendant
à obtenir l'autorisation d'accueillir chez eux, aux fins

d'adoption
ultérieure, leur nièce D. , née le 9 septembre 1983,

ressortissante
angolaise également. Ils ont exposé que la jeune fille

avait
perdu sa mère, soeur de E.M. , en 1992; qu'elle avait deux frères

moins
âgés qu'elle; que son père était malade et incapable de gagner sa

vie.
Ils précisaient que, depuis la mort de la mère de D. , ils envoyaient

régulièrement
des secours à sa famille. D'autorité, le service des mineurs

et des
tutelles a transmis cette demande à l'office des étrangers au motif

qu'il
n'entreprenait pas d'enquête dans ce genre de démarche sans avoir

l'assurance
préalable qu'une autorisation de séjour pourrait être

délivrée.
Le 13 mai 1998, l'office des étrangers a refusé l'octroi d'une

autorisation
d'entrée et d'un permis de séjour à D. . Il a retenu que

l'intéressée
avait toutes ses attaches familiales, sociales et culturelles

dans
son pays d'origine; que, orpheline de mère, elle n'avait pas été

abandonnée
par son père; qu'en outre elle ne remplissait pas les

conditions
nécessaires à l'obtention d'une autorisation de séjour pour

écolière
ou étudiante car son départ de Suisse ne semblait pas assuré au

terme
de sa scolarité ou de ses études; qu'enfin son cas personnel ne

revêtait
pas le caractère d'extrême gravité.

Nonobstant, D.  a annoncé son
arrivée en Suisse auprès de la

police
des habitants de La Chaux-de-Fonds le 28 mai 1998.

B.      Par
décision du 3 novembre 1998, le Département de l'économie

publique
(ci-après : le département) a rejeté le recours déposé par les

époux
M.  ainsi que par D.  contre ce refus. Il a considéré qu'il y
avait

lieu
d'examiner si "les conditions relevant uniquement de la police des

étrangers"
étaient remplies, avant de déterminer si éventuellement une

autorisation
de séjour pour enfant placé aux fins d'adoption pouvait être

délivrée
en l'occurrence. Le département a retenu que ces conditions

n'étaient
pas remplies, en particulier que la garantie du respect de la

vie
familiale de l'article 8 de la convention européenne des droits de

l'homme
(CEDH) n'entrait pas en ligne de compte.

C.      les
époux M.  ainsi que D.  interjettent recours contre cette

décision
devant le Tribunal administratif le 24 novembre 1998. En résumé,

ils
soutiennent que les intérêts moraux du pays commandent qu'on y

accueille
les orphelins; que le droit coutumier angolais, fondé sur le

matriarcat,
s'applique en l'espèce; que l'office des mineurs doit se

prononcer
sur les conditions de placement en vue d'adoption de l'enfant en

cause
avant que la police des étrangers soit amenée à statuer. Les

recourants
concluent à l'annulation de la décision attaquée,

principalement
à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée,

subsidiairement
à la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la

demande
d'autorisation de placement.

D.     
Dans ses observations sur le recours, le département en propose

le
rejet.

C O N S I D E R A N
T

en droit

1.     
Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est rece-

vable.

2.     
Selon l'article 4 de la loi sur le séjour et l'établissement des

étrangers
(LSEE), l'autorité statue librement, dans le cadre des prescrip-

tions
légales et des traités avec l'étranger, lesquels n'entrent pas en

considération
en l'occurrence, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou

d'établissement
(ATF 124 II 364, 123 II 147 et les références). L'autorité

doit
cependant tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays

ainsi
que de la surpopulation étrangère (art.16 al.1 LSEE).

3.     
Quand bien même les organes de la convention européenne des

droits
de l'homme ont estimé que le droit au respect de la vie familiale

garanti
par l'article 8 § 1 CEDH pouvait s'appliquer aux relations entre

oncle/tante
et neveu/nièce (Mock, Mesures de police des étrangers et res-

pect de
la vie privée et familiale, in RDS 1993 I, p.100 et les réfé-

rences),
cette disposition conventionnelle n'est d'aucun secours aux re-

courants.
En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle ne

peut
être invoquée que par l'étranger dont un proche a le droit de vivre

durablement
en Suisse, c'est-à-dire lorsqu'il est au bénéfice de la natio-

nalité
suisse ou d'une autorisation d'établissement (ATF 120 Ib 259-260

cons.1c,
120 Ib 3 cons.1d; Breitenmoser, Das Recht auf Achtung des Privat-

und
Familienlebens der schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, EuGRZ

1993,
p.539-540 et les références; arrêt du Tribunal fédéral K. du

06.04.1993
cons.1b et les références; EuGRZ 1993, p.574). Or, les époux M.

ne sont
au bénéfice que d'une autorisation de séjour annuelle.

4.      A
juste titre, les autorités inférieures ont estimé qu'une au-

torisation
de séjour aux fins de scolarité ou d'études (art.31, 32 de

l'ordonnance
du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers, OLE) ou

pour
étrangers sans activité lucrative (art.36 OLE) ne pouvait pas entrer

en
ligne de compte. Les recourants ne remettent pas en cause cette appré-

ciation.
D'ailleurs, le droit d'obtenir une autorisation de séjour ne peut

pas
être déduit de l'OLE, car un tel droit ne saurait être conféré par une

simple
ordonnance à un étranger quand l'article 4 LSEE dispose que l'auto-

rité
statue librement à cet égard. Par voie réglementaire, la Confédéra-

tion
peut uniquement édicter des règles limitant la liberté d'appréciation

des
cantons dans le domaine des autorisations de séjour; il ne serait pas

admissible
qu'elle contraigne les cantons à délivrer de telles autorisa-

tions
(ATF 119 Ib 91 cons.2b, JT 1995 I 243-244).

5.      a)
Cela étant, il y a lieu de vérifier si l'administration a

procédé
à un examen correct de la situation des intéressés sous l'angle du

placement
d'un enfant étranger en Suisse aux fins d'adoption.

b) Selon l'article 35 OLE, des autorisations de séjour peuvent

être
accordées à des enfants placés ou adoptifs si les conditions du code

civil
suisse sur le placement des enfants et l'adoption sont remplies. Par

ailleurs,
l'ordonnance du Conseil fédéral réglant le placement d'enfants

du 19
octobre 1977 (OPE; RS 211.22.338), fondée en particulier sur l'ar-

ticle
16 al.1 LSEE, précise la procédure qui doit être suivie en cas de

placement
d'un enfant étranger chez des parents nourriciers en Suisse.

Selon
l'article 8b OPE, le service des mineurs et des tutelles (v. RSN

213.31,
art.1 al.2 litt.b) transmet à la police des étrangers son rapport

sur la
famille nourricière ainsi que l'autorisation provisoire ou défini-

tive
d'accueillir un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusque

alors à
l'étranger (al.1). La police des étrangers décide de l'octroi du

visa ou
de l'assurance de l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle com-

munique
sa décision au service des mineurs et des tutelles (al.2). Lorsque

seule
une autorisation provisoire a été délivrée, la police des étrangers

ou,
avec son accord, la représentation suisse dans le pays d'origine de

l'enfant
ne peut accorder le visa ou l'assurance de l'octroi de l'autori-

sation
de séjour qu'après avoir vérifié que certains documents énumérés à

l'article
6 al.2 OPE sont réunis (al.3 litt.a); que toutes les charges et

conditions
sont remplies (al.3 litt.b); que les parents nourriciers ont

consenti
par écrit à accueillir l'enfant en question (al.3 litt.c). Les

parents
nourriciers doivent annoncer sans délai l'arrivée de l'enfant à

l'autorité
(al.4).

c) En l'espèce, l'office des étrangers ne disposait pas des élé-

ments
d'appréciation lui permettant de statuer sur une demande d'autorisa-

tion de
séjour pour une enfant placée ou adoptive (art.35 OLE) et ne pou-

vait
donc donner ou refuser l'assurance de l'octroi d'une telle autorisa-

tion
selon l'article 8b al.2 OPE. En effet, le service des mineurs et des

tutelles
avait estimé inopportun de procéder à une enquête préalable qui

aurait
pu se révéler vaine si, selon l'expression du département, "l'oc-

troi
d'une autorisation de séjour était de toute manière exclue pour un

motif
de police des étrangers". Ainsi, il appert qu'en réalité l'adminis-

tration
n'a pas examiné l'objet de la requête, savoir l'octroi d'une auto-

risation
de séjour dans la perspective d'une adoption. Pareille pratique

ne
répond pas aux exigences rappelées ci-dessus de l'OPE. Elle pourrait

d'ailleurs
conduire à empêcher la plupart des adoptions d'enfants étran-

gers en
Suisse, tant il est vrai que, dans de tels cas, les motifs d'oc-

troi
d'une autorisation de séjour extérieurs au contexte de l'adoption

n'existent
que très exceptionnellement.

Au demeurant, il y a lieu de rappeler que lorsque l'autorité

administrative
dispose, comme en l'espèce, d'un large pouvoir d'apprécia-

tion,
elle ne doit pas moins se conformer aux principes généraux de l'ac-

tivité
administrative, savoir l'interdiction de l'arbitraire - compte tenu

notamment
des critères pertinents à appliquer dans la matière concernée -,

le
droit à l'égalité, le droit à la protection de la bonne foi et le prin-

cipe de
la proportionnalité. C'est dire qu'en réalité l'autorité de déci-

sion ne
peut se contenter d'un examen superficiel ou partiel de la situa-

tion,
en fait et en droit, sur laquelle elle entend fonder sa décision. Il

lui
appartient au contraire d'examiner toutes les circonstances, connues

au
moment où elle statue, qui peuvent justifier telle ou telle décision

(RJN
1990, p.102 et les références).

Pour les motifs qui précèdent, la décision attaquée et celle de

l'office
des étrangers du 13 mai 1998 doivent être annulées. Il importe en

effet
que l'office des étrangers recueille auprès du service des mineurs

et des
tutelles les renseignements prescrits pas l'article 8b OPE. La

cause
sera donc renvoyée à cet office pour qu'il en complète l'instruction

avant
de se prononcer sur l'objet de la requête des recourants.

6.      Il
est statué sans frais (art.47 al.2 LPJA). Les recourants ont

droit à
une indemnité de dépens pour les frais qu'ils ont engagés dans les

deux
instances de recours (art.48 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1.
Annule la décision du Département de l'économie publique du 3 novembre

1998 et celle de l'office des étrangers du
13 mai 1998.

2.
Renvoie la cause à l'office des étrangers pour instruction complémen-

taire et décision au sens des considérants.

3.
Statue sans frais et ordonne la restitution de leur avance aux recou-

rants.

4.
Alloue aux recourants une indemnité de dépens de 800 francs à la charge

de l'Etat pour les deux instances de
recours.

Neuchâtel,
le 5 mai 1999

AU NOM DU TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

Le greffier                Le président