ne_gerichte · CCC.1997.7391 · 1998-02-16 · fr
CCC.1997.7391


A.      Les
époux S., qui se sont mariés le 8 octobre 1981 à Bâle, sont

les
parents de R. et T., nés le 1er août 1984 et le 8 février 1987.

Le 19 juin 1996, l'épouse a saisi le juge d'une requête de

mesures
protectrices de l'union conjugale, exposant en bref que les

parties,
toutes deux convaincues de la nécessité d'une suspension de la

vie
commune, n'étaient toutefois pas parvenues à mettre sur pied une

convention
de vie séparée, quand bien même elles étaient séparées de fait

depuis
le 24 mars 1996, les enfants résidant auprès de leur mère.

Le même jour, le mari a fait citer son épouse en vue de tenter

la
conciliation prévue par la loi avant toute procédure de divorce. De ce

fait,
lorsque les parties ont comparu le 9 juillet 1996 devant le juge

pour
débattre de la requête de l'épouse, il a été constaté que celle-ci

avait
valeur de requête de mesures provisoires, au sens de l'article

145 CC.
A cette occasion, les parties sont convenues à titre de mesures

superprovisoires,
dans l'attente des propositions de l'office cantonal des

mineurs
auquel une enquête serait demandée, de confier la garde des

enfants
à la mère, le père obtenant un droit de visite et s'engageant à

payer
des pensions mensuelles de 600 francs plus allocations familiales

pour
chacun de ses enfants dès le 1er avril 1996, portées à 700 francs dès

le 16
juin 1996. Devait faire l'objet d'une décision ultérieure du juge,

notamment,
la question d'une pension en faveur de l'épouse.

Le 24 septembre 1996, les enfants ont pris l'initiative de

quitter
le domicile de leur mère pour retourner chez leur père, à l'ancien

domicile
familial, ce qu'un premier rapport de l'office cantonal des

mineurs
du 4 octobre 1996 a confirmé, en préconisant pour l'heure le

maintien
de cette situation.

B.     
L'instance matrimoniale a perduré, nonobstant l'absence de toute

demande
de divorce ou séparation de corps, en raison de la délivrance au

mari, à
sa requête, d'une ordonnance de dispense de conciliation

(art.365
CPC) en date du 6 novembre 1996, renouvelée une première fois le

17
février 1997.

Le 11 décembre 1996, l'office cantonal des mineurs a délivré un

deuxième
rapport intermédiaire préconisant le statu quo quant à l'attri-

bution
de la garde des enfants. Le rapport signalait néanmoins que la

relation
entre les deux parents restait assez tendue.

Par ordonnance de mesures provisoires du 8 janvier 1997, que ni

l'une
ni l'autre des parties n'a entreprise, le juge, tenant compte du

changement
intervenu au mois de septembre 1996, a attribué la garde des

enfants
au père, réglé le droit de visite de la mère, fixé à 350 francs et

250
francs plus allocations familiales éventuelles les pensions dues par

la mère
pour l'entretien des enfants (à compter du 24 septembre 1996), et

à 450
francs la pension due par le mari en faveur de l'épouse (avec effet

au 1er
avril 1996).

C.      Le
24 janvier 1997, l'épouse a saisi le juge d'une requête de

modification
des mesures provisoires en cours. Faisant valoir que depuis

le
retour des enfants chez le père, la pension qu'elle-même recevait

n'était
plus suffisante, elle a conclu au versement en sa faveur d'une

pension
de 1'520 francs dès le 24 septembre 1996. Le mari a conclu à

l'irrecevabilité,
subsidiairement au mal fondé de cette nouvelle requête.

Sur requête du juge qui souhaitait connaître l'évolution de la

situation,
l'office cantonal des mineurs a délivré un troisième rapport le

18 mars
1997, qui ne remet pas en cause l'attribution de la garde des

enfants
au père, mais signale de nombreux incidents survenus dans l'orga-

nisation
du droit de visite et de vacances de la mère. Ces problèmes se

sont
répétés par la suite.

L'instance matrimoniale, qui avait pris fin faute, une nouvelle

fois,
du dépôt d'une demande, s'est ouverte à nouveau le 5 juin 1997, date

d'une
troisième ordonnance de dispense de conciliation.

Le 18 juin 1997, dans un quatrième rapport qualifié de final,

l'office
cantonal des mineurs a proposé que l'autorité parentale et la

garde
des enfants soient attribuées à la mère, au motif que celle-ci était

restée
calme malgré le conflit l'opposant à son mari et avait laissé les

enfants
libres émotionnellement, alors que le père, plus rigide, ne

parvenait
pas à prendre son rôle parental face aux enfants qui percevaient

la
souffrance émotionnelle de leur père.

Forte des nouvelles conclusions de l'office cantonal des

mineurs,
l'épouse, par requête du 2 juillet 1997, a sollicité l'attri-

bution
de la garde des enfants, accompagnée du paiement de pensions

mensuelles
de 700 francs pour chacun des enfants et de 450 francs pour

elle-même.

De son côté, le mari a vivement réagi aux nouvelles conclusions

de
l'office cantonal des mineurs, qu'il a contestées le 3 juillet 1997 en

demandant
la récusation de l'assistant social qui avait procédé à l'en-

quête
et la mise en oeuvre d'une contre-enquête.

Par décision du 21 août 1997, le juge a rejeté la requête du

mari,
mais a en revanche ordonné l'audition personnelle des enfants par

l'assistant
social qui s'était chargé de l'enquête. Intervenue le 17 sep-

tembre
1997, celle-ci a fait l'objet d'une retranscription cotée au

dossier.
Elle a été suivie d'un rapport de l'office cantonal des mineurs

du 29
septembre 1997 qui, sur le fond, confirme les propositions contenues

dans le
rapport précédent.

Par ordonnance du 7 novembre 1997, statuant sur les requêtes de

l'épouse
des 24 janvier et 2 juillet 1997, le juge a attribué à la mère la

garde
des enfants "durant l'instance", réglé le droit de visite du père et

fixé
les pensions à la charge du mari, soit 700 francs par mois et par

enfant
plus allocations familiales, et 775 francs par mois pour l'épouse,

du 24
septembre 1996 jusqu'au jour où les enfants vivraient chez elle, ce

dernier
montant tombant à 375 francs dès ce moment-là.

D.      Les
deux parties ont entrepris cette ordonnance, qui selon elles

procède
d'une constatation arbitraire des faits et consacre une fausse

application
du droit matériel. Dans son recours, le mari conclut à

l'attribution
à lui-même de la garde des enfants et conteste le montant de

375
francs qu'il devrait verser mensuellement à son épouse, pour le cas où

celle-ci
obtiendrait malgré tout la garde des enfants. Dans son recours

joint,
l'épouse, tout en approuvant l'attribution à elle-même de la garde

des
enfants, conclut au paiement d'une pension pour elle-même de

1'100
francs par mois du 24 septembre 1996 jusqu'au moment où les enfants

vivront
chez elle, et de 800 francs par mois dès ce moment-là. Chaque

partie
a conclu au rejet du recours de la partie adverse.

E.      A
la requête du père, l'effet suspensif a été accordé à son

recours
par ordonnance du 16 décembre 1997.

C O N S I D E R A N
T

1.     
Interjetés dans les formes et délai légaux, le recours et le

recours
joint sont recevables.

En revanche, ne le sont pas et doivent être restituées à leur

expéditeur
les pièces qui accompagnaient le recours joint, la Cour de

cassation
civile statuant sur la base du dossier que le premier juge avait

en
mains.

2.      a)
L'ordonnance du 7 novembre 1997 ne précise pas si elle a été

rendue
au titre de mesures protectrices de l'union conjugale (art.176 CC)

ou de
mesures provisoires (art.145 CC). A s'en tenir au chiffre 3 de son

dispositif,
qui attribue la garde des enfants "durant l'instance", il

semblerait
que l'on soit en présence de mesures provisoires, envisagées

comme
une modification des mesures provisoires précédentes. Or, tel ne

peut
être le cas. La dernière ordonnance de dispense de conciliation

(art.365
CPC) datant du 5 juin 1997, une instance matrimoniale s'est

ouverte
dès ce moment-là (art.365 al.2 CPC), la précédente ayant pris fin

le 17
mai 1997, pour se refermer le 17 octobre 1997, compte tenu des

vacances
judiciaires, une demande n'ayant toujours pas été introduite à

cette
date (art.370 CPC). Lorsqu'elles ont été ordonnées, les mesures

querellées
ne pouvaient donc intervenir que comme éventuelles mesures

protectrices
de l'union conjugale, au sens de l'article 176 CC.

b) Selon la doctrine la plus récente, le juge des mesures

protectrices
doit prendre en compte la décision prise d'un commun accord

par des
conjoints de suspendre la vie commune et ne peut refuser de les

mettre
au bénéfice des mesures que la loi prévoit pour régler les consé-

quences
de la vie séparée (Bräm/Häsenböhler, ZK, notes 20 et 21 ad art.176

CC). Au
demeurant, au vu des tensions qui existent en l'espèce entre les

conjoints
et tant qu'ils ne conviennent pas d'une reprise de la vie

commune,
des mesures protectrices de l'union conjugale s'imposent à

l'évidence.

c) Tout comme des mesures provisoires, les mesures protectrices

de
l'union conjugale jouissent d'une force de chose jugée relative, en ce

sens
qu'elles sont modifiables si les circonstances ou ce qu'en savait le

juge
ont changé. Par ailleurs et dans la même mesure, une ordonnance de

mesures
protectrices de l'union conjugale rendue avant l'introduction

d'une
instance en divorce lie le juge des mesures provisoires (RJN 1985

p.73).
A l'inverse, des mesures provisoires n'ont en principe d'effet que

pour la
durée d'une instance matrimoniale (art.145 CC), voire légèrement

au-delà
pour autant que le juge l'ait expressément prévu pour assurer

l'exécution
d'un jugement (v.art.135 CPC). Lorsque, comme en l'espèce, des

mesures
provisoires cessent de produire leurs effets comme telles, en

raison
de la fin d'une instance matrimoniale réputée non introduite faute

du
dépôt d'une demande, et que les parties continuent de vivre séparées,

il y a
lieu, d'une part par identité de motifs avec la situation résultant

de
mesures protectrices de l'union conjugale qui précèdent une procédure

matrimoniale,
d'autre part puisque l'accord des parties sur la vie séparée

suffit
à fonder des mesures protectrices de l'union conjugale (v.cons.2b

ci-dessus),
de considérer que les mesures ordonnées auparavant à titre de

mesures
provisoires valent désormais comme mesures protectrices de l'union

conjugale,
avec l'effet de force de chose jugée relative qui leur est

attaché.
Dans un tel cas, il ne serait pas raisonnable de pousser les

parties
à saisir le juge des mesures protectrices dans l'espoir d'obtenir

des
mesures plus favorables que les précédentes du seul fait d'un nouvel

examen
de la situation alors que celle-ci ne serait en fait pas

différente.
Il suit de là qu'une modification des mesures préalablement

ordonnées
ne peut intervenir que si les circonstances ou ce qu'en savait

le juge
ont changé de façon suffisamment notable pour justifier une

modification
de la réglementation précédente (RJN 1995 p.39). A cet égard,

la
situation est en définitive la même, que de nouvelles mesures,

protectrices
ou provisoires, soient demandées pour succéder à des mesures

antérieures,
que ces dernières soient elles-mêmes protectrices ou

provisoires.

3.      Le
juge des mesures protectrices de l'union conjugale tout comme

le juge
des mesures provisoires doit prendre les mesures nécessaires

relativement
à la garde et à l'entretien d'enfants mineurs. A cet effet,

il
devra choisir la solution qui paraît la plus conforme aux intérêts des

enfants.
Si les parents n'ont pas à cet égard une entière liberté d'action

et de
décision, le juge ne s'écartera néanmoins pas sans motifs de la

solution
qu'ils préconisent. En cas de désaccord des parents au sujet de

l'attribution
de la garde et en tout cas lorsqu'il ne s'agit plus de tout

jeunes
enfants, la préférence doit être donnée à celui des parents qui,

compte
tenu de l'ensemble des circonstances, offre la garantie la plus

sûre
pour qu'en fonction de leur âge les enfants aient le meilleur

développement
possible du point de vue psychique, moral, intellectuel et

social.
Ce n'est qu'à partir du moment où ces conditions, et donc la

possibilité
de s'occuper personnellement des enfants, sont réalisées de

façon à
peu près équivalentes de part et d'autre qu'interviennent le cri-

tère de
la stabilité locale et familiale et - selon l'âge des enfants -,

le cas
échéant, leurs propres désirs (ATF 115 II 206, JT 1990 I 342 et

suivants,
344-345).

En l'espèce, dans un premier temps, les parents sont tombés

d'accord
pour que la mère ait la garde des enfants. Aucun élément ou

indice
ne l'incitant à ne pas le suivre, le premier juge a ratifié ce

choix
le 9 juillet 1996. Environ deux mois et demi plus tard, dans des

circonstances
qui n'ont guère été explicitées, les enfants eux-mêmes ont

remis
cette solution en cause en quittant le domicile de leur mère pour

regagner
celui du père, où ils sont restés jusqu'à ce jour. Depuis lors,

deux
rapports intermédiaires de l'office des mineurs ont préconisé le

maintien
de cette nouvelle situation, ce qui a été formellement fait par

ordonnance
du 8 janvier 1997. Pourtant, sans véritables éléments nouveaux

sinon
une tension apparemment croissante entre les parents au sujet de

l'exercice
du droit de visite de la mère, à la suite notamment d'erreurs

commises
dans l'établissement du calendrier dont les parents ne sont en

tout
cas pas les seuls responsables, et alors que les enfants ont persisté

dans
leur souhait de rester chez leur père (v.leur audition du 17

septembre
1997), l'office des mineurs a soudain préconisé l'attribution de

l'autorité
parentale (dans la perspective d'un divorce) et de la garde des

enfants
à la mère, le premier juge faisant sienne cette conclusion dans

l'ordonnance
attaquée. Ne reposant ni sur la survenance de faits nouveaux

ni sur
une nouvelle analyse convaincante de la situation, cette solution

ne peut
être approuvée. Plus particulièrement, alors que ce serait leur

rôle,
les différents rapports de l'office des mineurs ne fournissent guère

d'éléments
sur les possibilités de prise en charge concrète des enfants

par
chacun des parents. En revanche, se substituant en cela à une

expertise,
dont il n'a toutefois pas la portée sur le plan formel ni la

rigueur
dans l'analyse et la discussion, le rapport final du 18 juin 1997

laisse
entrevoir différents éléments, davantage sous forme d'hypothèses

que de
propositions dûment étayées, qui permettent d'envisager à terme un

développement
plus équilibré des enfants si leur garde est confiée à leur

mère.
Le rapport ne mettant toutefois pas ces éléments en relation avec

l'année
que les enfants ont passée chez leur père, ni avec leur souhait

répété
de rester chez lui, il ne peut à lui seul justifier une

modification
des mesures prises auparavant, quant à la garde des enfants.

Si l'on
ne peut effectivement exclure que l'on se trouve dans une

situation
analogue à celle jugée par le Tribunal fédéral (v.ATF précité),

seule
est toutefois à même de l'établir une expertise en bonne et due

forme.
Pour le reste, l'argument que l'on retrouve dans l'ordonnance

attaquée,
rappelant que la décision n'est pas définitive et qu'elle peut,

en
fonction de l'évolution des circonstances, être modifiée, va

précisément
à l'encontre du but qui doit être poursuivi : les enfants

ayant
déjà vécu un premier départ du domicile familial avec leur mère puis

un
retour qu'ils ont eux-mêmes décidé chez leur père, il convient

d'éviter,
dans toute la mesure du possible, de multiplier ces allées et

venues.
Pour ce faire, il y a lieu de fonder une décision de nouveau

changement
de garde sur des motifs solidement étayés, au risque sinon que

ce soit
une nouvelle fois les enfants eux-mêmes qui décident de leur

domicile.
Ainsi, le caractère en principe temporaire des mesures ordonnées

-
jusqu'à décision plus durable intervenant à l'occasion d'un divorce

notamment
- milite non pas pour une modification des mesures en cours,

mais
bien pour le maintien du statu quo.

4.     
Dans la mesure où il s'en prend à l'attribution à la mère de la

garde
des enfants, le recours de  S. est ainsi
bien fondé, ce qui rend

sans
objet ses autres griefs visant le montant de la pension en faveur de

l'épouse
à compter du moment où les enfants vivraient chez elle.

L'ordonnance
entreprise doit en conséquence être cassée. Statuant au fond,

la Cour
de cassation civile attribuera en conséquence la garde des enfants

au
père, la mère obtenant un droit de visite usuel. Si les parties ne

parviennent
pas à s'entendre, s'agissant du calendrier à mettre en place,

elles
conservent la possibilité de s'adresser à l'autorité tutélaire,

seule
compétente, dans le cadre de mesures protectrices de l'union

conjugale,
pour instaurer une mesure de curatelle destinée à la

surveillance
des relations personnelles (art.308 al.2, 315a al.1 a

contrario
CC; Stettler, Le droit suisse de la filiation in TDPS, 1987

p.564).

5.     
Initialement fixée à 450 francs, la pension due par le mari pour

l'entretien
de l'épouse a été portée, par l'ordonnance entreprise, à

775
francs par mois dès le 24 septembre 1996 (cela jusqu'au moment où les

enfants
vivraient chez leur mère, échéance désormais dépourvue de

pertinence
au vu du considérant 4 ci-dessus). Dans son recours joint,

l'épouse
conteste ce montant qui selon elle devrait atteindre

1'100
francs, le premier juge ayant omis de façon arbitraire de répartir,

en tout
cas dès 1997, la dette fiscale, initialement à la charge du seul

mari,
entre les deux conjoints désormais taxés séparément.

a) Selon la jurisprudence (RJN 1984 p.37, confirmée par la Cour

de
céans dans un arrêt non publié du 7 janvier 1997 dans la cause des

époux
H; v. aussi ATF 111 II 107 cons.4, JT 1988 I 326), la modification

de
mesures provisoires ayant pour objet le paiement de pensions

alimentaires
ne peut rétroagir, au plus tôt, qu'au jour du dépôt de la

requête
de modification. En l'espèce, du 24 septembre 1996 au 24 janvier

1997,
l'épouse a bénéficié d'une dérogation à cette règle, qui lui reste

acquise
dans la mesure où elle n'est pas contestée par le mari (v.chapitre

B du
recours principal du mari).

b) Dans la détermination des charges indispensables auxquelles

doivent
faire face des conjoints qui vivent séparés doit figurer,

notamment,
la charge fiscale de l'un ou des deux conjoints. Le grief que

la
recourante jointe adresse à l'ordonnance attaquée, s'agissant de la

prise
en compte de la charge fiscale des parties, est en l'espèce fondé.

C'est
en effet de façon arbitraire et contraire au droit fiscal que le

premier
juge a compté une charge fiscale intégrale chez le mari et n'en a

considéré
aucune pour l'épouse, alors qu'il est constant que les parties,

séparées
au 1er janvier 1997, feraient l'objet d'une taxation séparée en

1997,
que cet élément avait été allégué par l'épouse dans sa requête du 24

janvier
1997, admis dans son principe par le mari dès le 21 mars 1997 et

que
figurent au dossier différents documents permettant une évaluation de

la
charge fiscale de chacune des parties en 1997. L'ordonnance doit en

conséquence
être cassée sur ce point également.

6.     
L'état du dossier permet à la Cour de céans de statuer au fond.

Pour ce
faire, elle appliquera la méthode dite du minimum vital,

consistant
à déduire de l'ensemble des revenus des parties les charges

indispensables
à leur entretien et à celui de leurs enfants, puis à

répartir
le solde disponible selon une clé de répartition qui tienne

compte
de la présence d'enfants auprès de l'un des parents, de façon

qu'eux
aussi bénéficient équitablement d'une partie du disponible

dépassant
la couverture des besoins essentiels de la famille.

La quasi totalité des montants retenus par l'ordonnance

entreprise
ne sont pas contestés. S'agissant de la charge fiscale, de

l'ordre
de 825 francs lorsqu'elle était due par le mari seul, il paraît

raisonnable
de l'évaluer à 400 francs pour l'épouse et 450 francs pour le

mari.
Le compte de chaque partie s'établit dès lors comme suit :

Mari

Revenus
:

-
Salaire, rente                            5'624.--

-
Allocations familiales                            300.--

-
pensions de la mère pour les enfants                    600.--

________

A
reporter                                  6'524.--

Report                                            6'524.--

Charges
:

-
minimum d'entretien :1 adulte     
910.--

2
enfants     655.--

- loyer                             1'290.--

-
assurance-maladie     1 adulte     
180.30

2
enfants     199.50

-
impôts                        450.--

disponible
(arrondi)                    2'840.--

_____________________________

~     6'525.--         ~ 6'525.--

Epouse

Revenus                                            2'278.--

Charges
:

-
minimum d'entretien                910.--

- loyer                               610.--

-
assurance maladie                  171.90

-
impôts                       400.--

-
pensions enfants                   600.--

insuffisance
(arrondi)                                  ~ 415.-

_____________________________

~     2'695.--    ~ 2'695.--

Le disponible net de la famille s'élève ainsi à 2'425 francs

(2'840
francs moins 415 francs). Vu l'âge des enfants et le fait que les

allocations
familiales, qui doivent leur profiter en priorité, ont été

comptées
dans les revenus à disposition de l'ensemble de la famille, il se

justifie
de répartir le disponible net à raison des 3/4 en faveur du père

et des
enfants et 1/4 à la mère, soit pour cette dernière un montant

arrondi
à 610 francs. La pension en sa faveur doit en conséquence être

fixée à
1'025 francs (610 francs plus 415 francs d'insuffisance de

ressources),
avec effet dès le 24 janvier 1997 (v.cons.5a ci-dessus).

7.      Les
parties l'emportent et succombent chacune partiellement si

bien
qu'il se justifie de partager par moitié les frais de la procédure de

recours
et de compenser les dépens.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR DE CASSATION
CIVILE

1.
Déclare irrecevable les pièces produites à l'appui du recours joint et

invite le greffe à les restituer à leur
expéditeur.

2.
Casse l'ordonnance entreprise et, statuant au fond :

3.
Constate le droit des parties de vivre séparées.

4.
Attribue au père la garde des enfants R., né le 1er août 1984, et

T., né le 8 février 1987.

5. Dit
qu'à défaut d'autre entente, le droit de visite de la mère

s'exercera les premier et troisième
week-ends de chaque mois, trois

jours alternativement avec la mère à
Pâques, Pentecôte, au Jeûne

fédéral, à Noël et à Nouvel An et trois
semaines durant les vacances

scolaires des enfants.

6.
Confirme le montant de la contribution due par la mère à l'entretien de

ses enfants, payable par mois d'avance en
mains du père, à savoir

- 350 francs pour l'enfant R.

- 250 pour l'enfant T.,

éventuelles allocations familiales à verser
en sus.

7.
Condamne le mari à verser à l'épouse, au titre de sa participation à

l'entretien de sa femme, une pension
mensuelle, payable d'avance, de

-  
775 francs du 24 septembre 1996 au 23 janvier 1997

- 1'025 francs dès le 24 janvier 1997

8.
Rejette toute autre ou plus ample conclusion.

9.
Partage par moitié entre les parties les frais de la procédure de

recours, arrêtés à 770 francs et avancés
comme suit :

- par le mari                               440 francs

- par l'épouse                              330 francs

10.
Compense les dépens.

Neuchâtel,
le 16 février 1998

AU NOM DE LA COUR DE
CASSATION CIVILE

Le greffier                         L'un des juges