ne_gerichte · CDP.2016.76 · 2016-02-22 · fr

Adjudication d’un marché portant sur la planification et la réalisation d'une salle de sport et d'un parking public annulée. Violation des principes de la transparence et de l’intangibilité des offres. Interdiction de modifier le contenu de l’offre adjugée au stade de l’exécution.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 06.09.2016 CDP.2016.76 (INT.2016.508)

A.
Par appel d'offres en procédure ouverte, la
Commune A. a mis en soumission un marché portant sur la planification et la
construction d'une salle de sport et d'un parking public d'environ 60 places.
Dans le délai imparti,
X. SA et Y. SA
ont déposé une offre parmi les 6 soumissionnaires.
Selon
le dossier de soumission, les critères d'adjudication étaient la qualité
architecturale et fonctionnelle du projet (35%), le prix (30%), l'organisation
pour le projet et références des personnes clés (15%), la qualité technique du
projet (10%) et la garantie de respect des délais et du plan de paiement (10%).
L'évaluation des offres a conduit à attribuer la note de 4,15 à Y. SA et de
4,07 à X. SA.
Par
décision du 22 février 2016, la Commune A. a adjugé le marché à Y. SA pour un
montant de 8'791'200 francs (TTC).
B.
X. SA interjette recours
devant
la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en
concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à sa réformation,
en ce sens que le marché lui soit adjugé. Elle demande subsidiairement que la
cause soit renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
Elle requiert en outre l'octroi de l'effet suspensif à son recours, afin
d'empêcher l'exécution de la décision litigieuse, aucun intérêt public ou privé
ne s'y opposant. En substance, elle
fait valoir une violation de son
droit d'être entendue, compte tenu, d'une part, de l'absence de tableau final d'appréciation
de l'ensemble des offres qui devait accompagner la décision querellée et,
d'autre part, d'une motivation insuffisante de cette dernière ne permettant pas
de comprendre les raisons qui ont conduit à l'adjudication du marché. Elle
invoque également l'arbitraire dans la mesure où le rapport d'adjudication a
été rédigé et remis après que la décision d'adjudication a été prise. Elle invoque
ensuite une violation du principe de la transparence, en tant que la notation
au centième laisse supposer l'existence de sous-critères qui n'ont pas été
annoncés dans le cahier des charges. Elle fait valoir en outre un abus du
pouvoir d'appréciation dans la notation relative au critère 1 "qualité
architecturale et fonctionnelle",
considérant, contrairement
à l'adjudicataire, avoir non seulement pleinement satisfait aux exigences
réglementaires concernant les dimensions de la salle de sport, mais encore
avoir trouvé une solution fonctionnelle à la problématique de la pente du
terrain concernant le parking enterré.
Enfin, elle soutient que cette
procédure aurait dû être soumise à concours et non à une procédure ouverte
d'appel d'offres.
Dans
ses observations, l'intimée conclut au rejet du recours et de la requête
d'effet suspensif. En préambule, elle admet avoir commis l'erreur de ne pas
avoir communiqué la liste complète des soumissionnaires, mais relève qu'elle
n'était d'aucune utilité pour la recourante qui a obtenu le 2
ème
rang. Elle conteste tout défaut de motivation de la décision : d'une part, elle
n'était pas tenue légalement d'annexer à la décision le rapport d’adjudication établi
après coup afin de formaliser les éléments de celle-ci, d'autre part, la
recourante n'a pas donné suite à son offre de lui fournir oralement les
explications souhaitées. S'agissant de la notation, elle explique avoir fixé
dans le cahier des charges 5 critères avec leur pondération, de sorte qu'il
appartenait à la recourante de les contester en temps utile, ce qu'elle n'a pas
fait. Elle estime avoir respecté le principe de la transparence qui n'exige pas
que les sous-critères soient communiqués par avance. Elle s'oppose enfin à
l'octroi de l'effet suspensif, compte tenu du caractère manifestement infondé
du recours et de l'urgence à réaliser les travaux en raison des subventions
cantonales accordées pour une durée limitée au 20 mars 2017 et se réserve le
droit d'obtenir réparation du préjudice subi en cas de retard dans les travaux.
Elle verse au dossier notamment le rapport d’adjudication du comité
d’évaluation du 11 mars 2016.
Dans
les siennes, Y. SA conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours
et de la requête d'effet suspensif, ainsi qu'à titre provisionnel, au versement
par la recourante de sûretés d'un montant de 10'000 francs en garantie des
dépens. Elle observe qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu serait
réparée devant la Cour de droit public. Sur le fond, elle soutient avoir
respecté les prescriptions en matière de surface de la salle de sport et avoir
présenté un projet de parking enterré incluant les 2 variantes demandées.
C.
Par requête de mesures provisionnelles urgentes
du 4 mai 2016, la recourante demande que l'effet suspensif soit accordé au
recours, qu'interdiction soit faite à l'intimée d'exécuter la décision du 22
février 2016 jusqu'à droit connu sur l'issue du recours et qu'il soit ordonné à
l'intimée de retirer sans délai la publication de l'avis d'adjudication du site
SIMAP, sous menace d'une peine d'amende de 500 francs par jour de retard (art.
292 CP). En substance, elle explique avoir constaté la publication sur le site
SIMAP par l'intimée de l'avis d'adjudication du marché public litigieux à Y.
SA, ce qui laisse augurer la conclusion du contrat avec l'adjudicataire, en
violation de l'engagement pris par l'intimée auprès de la Cour de droit public
de ne pas finaliser la conclusion du contrat avant la fin de la procédure
judiciaire.
Dans
ses observations relatives à la requête du 4 mai 2016, l'intimée conclut à son
irrecevabilité, subsidiairement à son rejet. Elle observe que cette requête
n'est qu'une nouvelle demande d'effet suspensif.
Dans
les siennes, Y. SA conclut également au rejet de cette requête.
Par
décision du 23 mai 2016, la Cour de droit public accorde l'effet suspensif au
recours et rejette la requête de mesures provisionnelles urgentes.
D.
Dans sa réplique du 20 mai 2016, X. SA
maintient ses conclusions et ses griefs tant sur la forme que sur le fond. Se
fondant sur le rapport d'adjudication, elle soutient qu'il y a violation du
principe de la transparence pour le critère 1, dans la mesure où le rapport ne
contient pas la pondération ni les notes des 7 sous-critères de ce critère 1.
Il en irait de même pour le critère 3 attendu que les sous-critères ne
correspondent pas aux éléments annoncés dans le cahier des charges et que leur
pondération est différenciée, ainsi que pour le critère 4 dans la mesure où il
présente des sous-sous-critères dont la pondération n'est pas indiquée, ainsi
qu’enfin, pour le critère 5, attendu que les 2 sous-critères ont été pondérés à
70% et 30%, ce qui fait du sous-critère pondéré à 70% un critère à part
entière. Elle invoque ensuite l’arbitraire et une inégalité de traitement dans
la notation des critères 1, 3, 4 et 5 qu'elle estime insuffisante en ce qui la
concerne. Elle requiert enfin la production de différents documents, dont le
procès-verbal d’audition des soumissionnaires du 16 février 2016 et l’audition
de plusieurs témoins.
Dans
sa duplique, l’intimée maintient également ses conclusions sur la forme et sur
le fond. Elle expose ne pas avoir consigné les déclarations faites par les
soumissionnaires lors de leur audition du 16 février 2016. Elle explique que le
critère 1 a été accompagné de sous-critères afin d’évaluer le projet de manière
concrète et complète par deux groupes du comité d’évaluation. S’agissant des
critères 3 et 5, elle relève que la recourante n’a pas d’intérêt à les
contester puisqu’elle a obtenu une meilleure note que l’adjudicataire. Enfin,
pour le critère 4, elle explique le recours à des sous-sous-critères par souci
de tenir compte des qualités techniques pour chacun des 4 corps de métier. Elle
considère au surplus appellatoires les critiques faites par la recourante au
sujet des notes attribuées aux soumissionnaires.
Invité
à se prononcer, l’adjudicataire ne prend pas position.
E.
Dans sa seconde réplique, la recourante
maintient ses conclusions et sollicite d’autres moyens de preuve. Elle relève
une violation de l’obligation de consigner par écrit les déclarations
d’audition, qui empêche tout contrôle judiciaire notamment sur les questions
abordées oralement à cette occasion de la ventilation de la salle de sport et
des aménagements extérieurs du projet. Elle relève en outre que l’annexe 4.6 du
rapport d’adjudication qui a trait au critère 5 fait apparaître une négociation
sur les prix entre l’intimée et l’adjudicataire, intervenue manifestement lors
de l’audition de cette dernière. Elle relève ensuite, en ce qui concerne le
critère 1, une absence de correspondance entre les 7 sous-critères annoncés
dans le rapport d’adjudication et ceux ressortant du tableau des notes de ce
critère produit au dossier par l’intimée le 6 juin 2016 et daté du 26 mai 2016,
dont la question de la validation par le comité d’évaluation se pose. Elle
estime enfin partiale la notation des sous-critères effectuée par les deux
groupes du comité d’évaluation.
L’intimée
renonce à formuler de nouvelles observations et maintient ses conclusions. Bien
qu’invité à prendre position, l’adjudicataire ne se prononce pas.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable (art. 15 AIMP; 42 al. 2 let. e, 43 al. 1 LCMP)
.
2.
La recourante fait valoir une violation de son droit d'être
entendue, compte tenu, d'une part, de l'absence de tableau final d'appréciation
de l'ensemble des offres qui devait accompagner la décision querellée et,
d'autre part, d'une motivation insuffisante de cette dernière ne permettant pas
de comprendre ce qui a conduit à l'adjudication du marché.
a)
L’autorité doit indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa
décision (
ATF
139 V 496
cons. 5.1;
138
I 232
cons. 5.1;
136
II 266
cons. 3.2, et les arrêts cités). Elle n’est pas tenue
de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties;
elle n’est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des
conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des
questions décisives pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse
apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (
ATF 139 V 496
cons. 5.1;
138
I 232
cons. 5.1;
136
II 266
cons. 3.2, et les arrêts cités). Une éventuelle violation
du droit d’être entendu sous cet aspect peut être réparée si le justiciable
dispose de la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour
autant que l’autorité de recours dispose d’un plein pouvoir d’examen, en fait
et en droit (
ATF
135 I 279
cons. 2.6.1;
133
I 201
cons. 2.2;
132
V 387
cons. 5.1 et les arrêts cités).
L'article
32 al. 1 et 2
LCMP
stipule que la décision d'adjudication,
sommairement motivée, est communiquée aux soumissionnaires. Elle indique
notamment le nom de l'adjudicataire, le montant de l'adjudication et le tableau
final d'appréciation des offres. Le tableau final d'évaluation des offres
mentionne les critères d'adjudication, les pondérations et les notes obtenues
par chaque soumissionnaire. Tous les noms seront caviardés à l'exception de
ceux de l'adjudicataire et du destinataire de la décision. La motivation d'une
décision d'adjudication peut être considérée comme suffisante lorsqu'elle
fournit une justification adéquate du choix opéré sur la base des critères
d'adjudication fixés dans le document d'appel d'offres, ce qui signifie qu'elle
doit fournir une explication raisonnable des évaluations de chacune des offres,
de manière à ce que les concurrents puissent les comparer et soulever d'éventuelles
contestations (arrêt de la CDAP-VD du 20.03.2015 [MPU.2015.0011] cons. 5b et
références).
b)
En l'occurrence, la décision du 22 février 2016 contient les éléments décrits à
l'article 32 al. 2
LCMP
, mais sans que ne figure l'ensemble des
soumissionnaires dans le tableau final d'évaluation des offres. L'intimée a
reconnu son erreur, tout en précisant qu'elle ne portait pas à conséquence du
moment que la recourante avait obtenu le 2
ème
rang. Or, la Cour de
céans observe que celle-ci ne pouvait pas connaître son rang en l'absence
d'indication dans la décision à ce sujet. En outre, la motivation sommaire de
la décision permet de comprendre que c'est le critère 1 "qualité
architecturale et fonctionnelle du projet" qui a été déterminant pour
l'adjudication du marché en faveur de Y. SA. Cette seule indication n'équivaut
toutefois manifestement pas à la présentation des motifs essentiels pour
lesquels l'offre de la recourante n'a pas été retenue, d'autant moins que les
notes communiquées dans le tableau récapitulatif pour les 5 critères annoncés
n'ont pas été motivées (
Poltier
, Droit des marchés publics, 2014, p.
213). Elle ne donne pas non plus les caractéristiques et avantages de l'offre
choisie. Pour ces raisons, la recourante ne pouvait pas comprendre, au moment
de faire recours, les raisons ayant poussé l'intimée à rejeter son offre et à
adjuger le marché à un concurrent. Il est vrai que, dans le cadre de l'échange
des écritures dans la procédure de recours, l'intimée a déposé au dossier le
rapport d'adjudication qui contient l'évaluation de l'ensemble des offres par
le comité selon les critères établis dans le cahier des charges et précisés
dans ledit rapport. Ce faisant la recourante a pu prendre connaissance des
motifs ayant conduit le comité d'évaluation à porter son choix sur l'offre du
tiers intéressé et des raisons pour lesquelles son offre a été moins bien
notée. Force est ainsi de constater que le vice a été réparé dans la procédure devant
la Cour de céans.
Cela
étant, on relèvera qu'il est peu heureux que le rapport d'adjudication, qui est
daté du 11 mars 2016, ait été rédigé après que la décision litigieuse a été
notifiée aux intéressés. Il est certes exact que ce rapport ne constitue pas
une exigence légale, mais sa rédaction a permis de connaître les motifs ayant
guidé le comité d’évaluation sur l’offre finalement retenue. En cela, il
constitue une pièce essentielle au présent dossier. Cependant, on ne saurait
raisonnablement admettre que ce rapport a été rédigé de manière orientée, en
fonction du choix préalable du comité d'évaluation porté sur l'offre de Y. SA.
Il ressort du dossier que l'examen complet des dossiers semble bien avoir été
opéré le 16 février 2016 par le comité d’évaluation et que seule la rédaction
écrite du rapport et de sa motivation est intervenue après coup. Les notes
arrondies au centième et figurant dans le tableau récapitulatif annexé à la
décision querellée se retrouvent en effet dans les tableaux faisant partie du
rapport d'adjudication et sont le résultat, pour chaque critère, des moyennes
de sous-critères. Ceci laisse à penser que le rapport d'adjudication avait bien
pour but de formaliser les éléments de la décision prise le 22 février 2016 et
non le contraire. Il n’en demeure pas moins que cette manière de faire présente
un certain risque de prévention, d’autant plus que le tableau relatif au
critère 1 n’avait pas été intégré au rapport d’adjudication daté du 11 mars
2016 et n’a été versé dans la présente cause que le 6 juin 2016.
Ainsi,
les griefs tirés d'une violation du droit d'être entendu ainsi que de
l'arbitraire sont rejetés.
3.
a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord
intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui
a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le
pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis
dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché,
propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30
al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence
efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous
les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer
la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d
LCMP).
b)
Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix
des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard,
le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y
compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte
ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art.
33 LPJA par renvoi de 41 LCMP; 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou
un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par
exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement
disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains
soumissionnaires (
RJN 2003, p. 301
cons. 4a et les références). Outre
le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne
revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication
qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des
connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des
offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte
aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir
adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est
pratiquement restreint à l'arbitraire (
RJN 2011, p. 421
cons. 2b et les références
citées).
4.
La recourante invoque le fait que la procédure litigieuse
aurait dû être soumise à concours et non à une procédure ouverte d'appel
d'offres.
a)
Les décisions du pouvoir adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours au
Tribunal cantonal (art. 42 al. 1 LCMP; 15 al. 1 AIMP) et plus particulièrement
à la Cour de droit public (art. 47
OJN
).
Sont réputées décisions sujettes à recours, notamment, la publication de
l'appel d'offres (art. 16, 42 al. 2 let. a LCMP; 15 al.1 bis let. a AIMP) ainsi
que le dossier de soumission dès sa mise à disposition (art. 18, 42 al. 2 let.
a LCMP). Le recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la
communication de la décision attaquée (art. 43 al.1 LCMP; 15 al. 2 AIMP). En
cas de recours sur la base de l'article 42 al. 2 let. a
LCMP
, le délai de recours commence à courir dès le
jour suivant la mise à disposition ou la transmission du dossier de soumission
(art. 43 al. 2 LCMP). Les documents de l'appel d'offres qui contiennent les
conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font
partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les
affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de
la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui
est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même. Le Tribunal fédéral a
en outre précisé que la forclusion tirée du principe de la bonne foi ne peut
toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a
effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en
faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. L’article 15 al.
1 et 2
LCMP
stipule que le pouvoir adjudicateur peut
organiser un concours, lorsque le choix d’un projet nécessite une évaluation
préalable de diverses solutions, notamment sous l’angle conceptuel, esthétique,
structurel, écologique, économique ou technique. Les bâtiments et les autres
ouvrages pour lesquels l’intégration dans le site revêt un caractère
déterminant font en principe l’objet d’un concours.
b)
En l’espèce, l’appel d’offres porte sur la planification et la construction
d’une salle de sport et d’un parking public souterrain. Il a été réservé aux
entreprises totales capables de réaliser l’ensemble des études de projet, y compris
les procédures de permis de construire, la construction et la mise en service.
Compte tenu de l’implantation du projet à venir, à savoir au centre du
territoire communal, et du fait que l’ancienne salle de gymnastique sise sur la
même parcelle sera maintenue dans un premier temps avant d’être soit assainie
soit démolie pour faire place à la construction d’une salle polyvalente,
l’appel d’offres a insisté sur le fait que « le projet de la salle de
sport devra[it] tenir compte de ces éventualités et démontrer la pertinence de
son implantation et de son organisation en termes d’accès et d’éventuelles
synergies futures ». Dans ces conditions, la question peut effectivement
se poser de savoir s’il n’aurait pas été plus opportun pour l’intimée de
choisir la procédure de concours d’architectes dans un premier temps. Cela dit,
l’importance des aspects conceptuel, structurel et d’implantation dans le site
ressortait de l'appel d'offres, si bien qu’il appartenait à la recourante de
contester le choix de la procédure (concours / appel d’offres) au stade de
l’appel d’offres, sous peine de forclusion, selon les formes et délais prévus (
ATF 130 I 241
cons. 4.2 p. 245;
125
I 203
cons. 3a p. 205 ss). La recourante, qui s’en est
abstenue, est par conséquent forclose sur ce point.
5.
La recourante reproche ensuite à l’intimée d’avoir violé le
principe de la transparence en procédant à l’évaluation des offres à l’aide de
sous-critères qu’elle n’a pas annoncés dans l’appel d’offres.
a)
Le principe de la transparence, ancré à l'article 1 al. 2 let. b
LCMP
, exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère
par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui
seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le
moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder
à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir
adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier,
il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur
pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence
interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la
présentation des critères (
ATF
130 I 241
cons. 5.1,
125
II 86
cons. 7c et les références citées). Il n'exige
toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de
catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que
ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère
principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une
importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un
critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres
aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés
(telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas
nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires,
sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (
ATF
130 I 241
cons. 5.1 et les références citées; arrêt du TF du
23.05.2008 [2D_22/2008]
cons. 2.1). Le point de
savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au
critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe
de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de
l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi
lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en
particulier le cahier des charges et les conditions du marché (
ATF
130 I 241
cons. 5.1 et les références citées; arrêt du TAF du
15.04.2011 [
B 7337/2010
] cons. 15.2 et les références citées;
cf. également
RJN 2011, p. 421
cons. 3a).
b)
En l’espèce, l’appel d’offres indique que l’évaluation des candidats se fera
selon 5 critères d’adjudication et pondérations, à savoir la qualité
architecturale et fonctionnelle du projet (35%), le prix (30%), l'organisation
pour le projet et références des personnes clés (15%), la qualité technique du
projet (10%) et la garantie de respect des délais et du plan de paiement (10%).
Il renvoie, pour chaque critère, aux explications fournies dans le chapitre 3
« Documents à remettre pour l’offre ». Ce chapitre ne contient
toutefois pas clairement de sous-critères. Le barème d’évaluation des critères
d’adjudication fixe en outre une notation de 0 à 5, les demi-points pouvant
être utilisés si nécessaire. Ainsi, l’appel d’offres n’ayant pas annoncé le
recours à des sous-critères pour l’évaluation des offres, il convient de
déterminer si ceux-ci - à l’exception du critère 2 qui n’a pas été évalué au
moyen de sous-critères - étaient inhérents au critère publié de sorte que le
principe de la transparence n’en exigeait pas leur communication à l’avance.
aa)
S’agissant du critère 1, le rapport d’adjudication indique l’existence de 7
sous-critères, à savoir (1) la qualité architecturale et l’identité du
projet ; (2) la qualité des espaces intérieurs et les techniques
constructives utilisées ; (3) le respect du programme ; (4) la
qualité fonctionnelle des projets ; (5) la qualité des différents accès et
des liaisons internes et externes ; (6) l’insertion du projet dans le site
et les relations avec les autres bâtiments ; (7) l’expression et la
qualit.de traitement des espaces extérieurs. Il ne précise pas leur
pondération, de sorte chaque sous-critère a été estimé de manière égale. Le
tableau d’évaluation de ce critère 1 ne figurant pas dans le rapport d’adjudication
précité, l’intimée l’a versé au dossier sur réquisition de la Cour de céans le
6 juin 2016. On y constate que, parmi les sous-critères pré-décrits, certains
ont été agencés différemment et qu’ils ont été réduits au nombre de 6, les
sous-critères 1, 2 et 3 étant regroupés en un seul alors que les
« techniques constructives utilisées » ont fait l’objet d’un
sous-critère distinct auquel le « parking » a été ajouté. L’intimée
ne s’est pas expliquée sur les raisons de ces modifications et il ne peut être
exclu que ce réagencement ait pu avoir une incidence sur la notation des
sous-critères et, partant, sur la note finale du critère 1.  Cette manière de
faire n’est dès lors pas admissible et se heurte de manière choquante au
principe de la transparence. Il en va de même des différentes méthodes d’évaluation
appliquées par chacun des deux groupes d’évaluation. Alors que le groupe 1 a
apprécié les offres en attribuant une note pour chaque sous-critère, le groupe
2 s’est contenté de mettre note globale au critère 1, sans explication. Même si
toutes les offres ont été évaluées selon ces deux mêmes méthodes, il n’en
demeure pas moins que cette manière de faire manque manifestement de
transparence, d’autant plus que les évaluations faites par le groupe 2 semblent
avoir été décisives dans la note finale du critère 1, puisque c’est l’offre de
l’adjudicataire qui s’est nettement détachée des autres offres avec une note du
groupe 2 de 4.50, alors que la recourante n’a obtenu que 3.00 et que les 4
autres offres ont obtenu respectivement 2.00, 2.00, 2.50 et 3.00.
bb)
En ce qui concerne le critère 3 « Organisation pour le projet et
références des personnes clés », le rapport d’adjudication mentionne les
sous-critères suivants et leur pondération : (1) qualité de l’organigramme
25% ; (2) références et expériences du chef de projet 25% ; (3)
références et expériences de l’architecte 20% ; (4) références et
expériences de l’ingénieur civil 15% ; (5) références et expériences de
l’ingénieur CV 5% ; (6) références et expériences de l’ingénieur S
5% ; (7) références et expériences de l’ingénieur E 5%. Ces sous-critères
demeurent manifestement dans le critère principal qu’ils se limitent à
concrétiser, attendu que l’appel d’offres renvoie, pour le critère 3, aux
explications contenues au chapitre 3 A.8.5 (organigramme) et A.8.6 (références
des personnes clés), et non A.8.3 et A.8.4 comme la recourante l’invoque à
tort. On relèvera à toutes fins utiles que les lettres A.8.3 et A.8.4
(références de constructions de salles de sport en entreprise générale) sont
des critères d’aptitude des soumissionnaires et non des critères d’adjudication
(appel d’offres, chap. 4.4, p. 15). Cela dit, et comme le relève à juste titre
la recourante, la pondération différenciée des sous-critères qui va de 5% à 25%
est problématique, dans la mesure où elle n’a pas été préalablement annoncée
dans l’appel d’offres. Il y a ainsi lieu de retenir une violation du principe
de la transparence également pour l’établissement de ce critère.
cc)
Le critère 4 concerne, quant à lui, la « qualité technique du projet ».
On constate dans le rapport d’évaluation qu’il a lui aussi été subdivisé en 5
sous-critères, à savoir : (1) qualité du concept énergétique et des installations
CVCSE-MCRG 20% ; (2) qualité et contenu des fiches locaux remises (CVSE)
20% ; (3) qualité des schémas de principe des installations, tracés
unifilaires (CVSE) 20% ; (4) qualité des descriptifs détaillés des équipements
et du matériel principal (CVSE) 20% ; (5) dimensionnement, prix unitaires
annoncés (CVS) 20%. Ces sous-critères, pondérés de manière équivalente, ne sortent
manifestement pas du cadre du critère 4 qu’ils sont supposés concrétiser. La
recourante critique cependant le recours par l’intimée à des
sous-sous-critères. Celle-ci s’est expliquée sur ce point, en faisant valoir
que les 5 sous-critères ont été appliqués pour chaque corps de métier
(chauffage, ventilation, sanitaire et électricité) et pris en compte de manière
équivalente, à raison de 25% pour chaque sous-sous-critère. Il ressort
néanmoins du tableau relatif au critère 4 que l’intimée a versé au dossier le 6
juin 2016 que le sous-critère 5 présente une pondération différenciée de ses
sous-sous-critères, soit 70% et 30%, ce qui s’écarte des 25% appliqués pour les
autres sous-sous-critères. Cette différence de pondération aurait dû être
indiquée dans l’appel d’offres. Aussi le principe de la transparence est-il
violé à cet égard également.
dd)
En ce qui concerne le critère 5 « Analyse de la garantie de respect des
délais et du plan de paiement », force est de constater, comme l’a invoqué
la recourante, que les deux sous-critères fixés, à savoir (1) l’analyse et
commentaire du planning d’ensemble du projet étude et réalisation, et (2) le
plan de paiement, ont été pondérés de manière différenciée. Il ressort certes
des explications relatives à ces deux éléments et contenues dans l’appel
d’offres que le planning d’ensemble du projet doit être élaboré sur 2 pages A3
et indiquer au minimum 5 jalons clés (démarrage des prestations, dépôt du
dossier à la mise à l’enquête, retour de l’autorisation de construire,
démarrage des travaux et remise de l’ouvrage) ainsi que différentes périodes
(études par phases SIA, travaux de terrassement, travaux spéciaux de bétonnage,
de pose de la charpente et de la façade, travaux CVSE, mises en service,
réceptions). Quant au second sous-critère, il se borne à présenter un
échéancier de paiement basé sur les jalons clés d’avancement du projet. On voit
ainsi clairement l’importance largement moindre du second sous-critère et du
travail bien moins conséquent qu’il engendrait, ce qui pouvait en soi justifier
une pondération différenciée (70% / 30%). Il n’en demeure pas moins qu’elle
aurait dû être annoncée dans le cahier des charges. En omettant de le faire, le
principe de la transparence a, une fois encore, été violé.
c)
La recourante reproche encore une violation du principe de la transparence dans
la mesure où les déclarations d’audition des soumissionnaires n’ont pas été
protocolées, ce qui empêche tout contrôle judiciaire notamment sur les
questions abordées oralement, en ce qui la concerne, au sujet de la ventilation
de la salle de sport et des aménagements extérieurs du projet.
L'article
29 al. 2
LCMP
ne prévoit pas d'obligation d'organiser des
séances de clarification pour tous les soumissionnaires (arrêt de la CDP du
03.07.2012 [
CDP.2012.78
]), ni d'informer ces derniers de la
mise en œuvre d'une telle séance ou de leur communiquer les questions qui y ont
été posées. L’
AIMP
ne prévoit pas davantage une telle
obligation, mais sa directive d’exécution (DEMP) exige que les déclarations
orales des soumissionnaires relatives à leur aptitude et à leur offre soient
retranscrites par l’adjudicateur. Le dossier d’appel d’offres réserve la
possibilité à l’adjudicateur de convoquer les candidats à une audition, mais il
ne stipule nullement que les déclarations seront protocolées. Toutefois, il
précise à son point 2.3 que la procédure se déroulera notamment conformément à
l’
AIMP
et à ses directives d’exécution. Ainsi, et
comme le relève à juste titre la recourante, il appartenait à l’intimée de
protocoler les déclarations des soumissionnaires faites à l’occasion de la
séance de clarification, d’autant plus que les discussions sembleraient avoir
porté, en ce qui concerne la recourante, sur les dimensions de la salle de
sport et l’installation d’un système de ventilation naturelle du bâtiment,
points qui ont manifestement eu un certain poids dans l’évaluation de cette
offre. Le principe de la transparence a également été violé sur ce point.
6.
La recourante fait valoir une violation du principe de
l’intangibilité des offres, en arguant que le sous-critère 2 (plan de paiement)
a fait l’objet de corrections de la part de l’intimée. Selon la jurisprudence,
il est interdit à l'adjudicateur de modifier l'offre qui lui est soumise. Il
s'agit du principe dit de l'intangibilité des offres, qui découle de
l'interdiction des rounds de négociation (
Poltier
,
op. cit.
,
n° 315, p. 197 ;
Galli/Moser/Lang/Steiner
, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, p. 312 ss). Il est toutefois admis que
l’adjudicateur puisse corriger les effets d’une mauvaise compréhension de
l’offre par un soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre
elles, par exemple en supprimant une plus-value sans objet. En l’espèce,
l’appel d’offres indique à la lettre A.8.8, qui précise la présentation de
l’échéancier de paiement, que chaque acompte devra être associé à une fin de
tâche identifiable sur le planning, et que le dernier acompte sera de 5% du
montant total du marché. L’adjudicataire comme tous les autres
soumissionnaires, à l’exception de la recourante, ont fixé des acomptes en fin
de tâches, mais sans faire coïncider le montant de l’acompte à celui de la
tâche à laquelle il était associé. Les explications de la lettre A.8.8 ne sont
certes pas très claires, dans la mesure où seul le moment de l’exigibilité de
l’acompte est fixé, mais non la manière d’en calculer le montant. La recourante
a pourtant compris cette exigence puisqu’elle a calculé le montant des acomptes
conformément à ce qu’entendait l’adjudicateur. Il aurait alors appartenu aux
autres soumissionnaires de poser une question à cet égard à l’adjudicateur si
cette exigence n’était pas claire pour eux. En aucun cas, il n’était admissible
que l’intimée demande aux soumissionnaires de modifier le montant des acomptes
fixés dans leur offre. Peu importe à cet égard que l’intimée ait tenu compte de
cet élément dans son évaluation puisque l’adjudicataire a obtenu la note de
4.5, alors que la recourante a obtenu la note maximale de 5. Une violation du
principe de l’intangibilité des offres doit ainsi être admise.
7.
La recourante conteste enfin l'évaluation des critères
d'adjudication 1, 3, 4 et 5. En résumé, elle estime avoir pleinement rempli le
cahier des charges exigé, au contraire de l’adjudicataire dont l’offre retenue
devra faire l’objet d’une multitude d’ajustements qui engendreront un surcoût
non admissible.
a)
Il n'y a pas en droit des marchés publics d'obligation à charge du pouvoir
adjudicateur de conclure un contrat après avoir adjugé un marché. Mais
l'adjudication lie l'autorité adjudicatrice en ce sens que celle-ci est tenue,
si elle passe un contrat, de le conclure avec l'adjudicataire, et non avec un
autre soumissionnaire (
ATF
129 I 410
cons. 3.4). Car la procédure d'adjudication n'est
pas une fin en soi, elle ne vise pas à procurer à l'autorité adjudicatrice une
faculté abstraite de passer un marché. Elle a pour but d'évaluer l'offre
économiquement la plus avantageuse pour une prestation déterminée, de sorte que
la passation du contrat n'est permise que pour cette prestation, respectivement
cette offre économiquement la plus avantageuse, et avec l'auteur de celle-ci.
Aussi l’adjudication est-elle plus contraignante qu’une simple permission de
conclure puisqu’elle s’accompagne d’une interdiction pour l’adjudicateur de
conclure tout autre contrat que celui qu’elle décrit en termes de prestations,
de prestataire et de prix (
Zufferey/Dubey
, Quid après l’adjudication ?,
in : DC, Colloque Marchés publics, 2004, p. 64). En modifiant son contenu au
stade de l'exécution, cela équivaudrait, d'une part, à une révocation partielle
implicite de la première décision d'adjudication, dans un cas non permis par la
loi, et sans que cette révocation ne fasse l'objet d'une notification et,
d'autre part, à la passation d'un autre marché, par une quasi procédure de gré
à gré, dans un cas non énuméré par la loi (
Clerc
, L'ouverture des
marchés publics: Effectivité et protection juridique, p. 498 ; arrêt du TA
du 26.01.2010 [
TA.2009.434
+437] cons. 3b).
b)
En l’espèce, la Cour de céans observe que le critère déterminant qui a conduit
à adjuger le marché à Y. SA est le critère 1. L’évaluation architecturale et
fonctionnelle de ce projet opérée par le comité d’évaluation relève avant tout
une implantation avantageuse du projet qui « ouvre l’angle avec l’ancienne
salle de gymnastique et permet ainsi de dégager un espace horizontal généreux
et facilement exploitable » et qui intègre le sort incertain de l’ancienne
salle de gymnastique. En outre, « le volume hors sol du projet (…) libère
une grande esplanade horizontale en ouest et permet de répondre au souhait de
la commune de disposer d’un espace adapté aux contraintes de l’organisation de
manifestations villageoises ». Ces points semblent avoir été déterminants
dans la préférence accordée par le comité d’évaluation à ce projet. Cependant,
le rapport d’évaluation relève plusieurs éléments posant problèmes.
Premièrement, un croisement de gabarit nécessitera un repositionnement, voire
un redimensionnement du projet ou l’obtention d’une dérogation. Par ailleurs,
tant l’accès de base au parking souterrain par la rue [aaaa], que la variante
par la rue [bbbb], ont été jugés insatisfaisants, respectivement peu
satisfaisants, ce qui implique une nouvelle étude à cet égard. De même, la
dimension du parking souterrain qui compte 57 places a-t-elle été jugée
insuffisante et les espaces de circulation et de manœuvre estimés
sous-dimensionnés, ce qui nécessitera un redimensionnement. S’agissant de la
circulation interne des spectateurs des manifestations sportives, il a été
déploré l’absence d’escalier intérieur depuis le parking et un système de
circulation verticale (escalier et ascenseur) est souhaité. « L’organisation
spatiale et le dimensionnement des locaux dédiés aux activités sportives
(vestiaires, sanitaires, etc.) ainsi que généralement tous les locaux du
rez-de-chaussée inférieur ne donnent pas satisfaction. Les espaces
« mangés » par les rampes du parking devraient être exploités afin
d’améliorer l’organisation générale de ce niveau ». Enfin, « un local
de rangement pour le matériel d’extérieur devrait trouver sa place au niveau de
l’esplanade supérieure ». Il s’ensuit que de très nombreuses modifications
sont souhaitées par l’adjudicateur et qu’elles auront une incidence notoire sur
le projet tel que soumis par l’adjudicataire, non seulement en termes
d’implantation, mais également de dimensionnement du projet et, en conséquence,
de prix. Ainsi, en adjugeant le marché à Y. SA, l’intimée se trouve dans la
situation paradoxale où elle est liée par ce projet, tout comme l’adjudicataire
lui-même, alors qu’elle admet dans le même temps que ce projet n’est pas
satisfaisant et qu’il nécessitera d’importantes modifications, principalement
en ce qui concerne l’organisation du parking et le dimensionnement des locaux
dédiés au sport. Cette situation ne saurait être cautionnée par la Cour de
céans, puisque la décision d’adjudication lie de manière obligatoire les
parties quant au contenu du futur contrat.
Cela
dit, le projet de la recourante n’est pas exempt non plus de manquements qui
ont d’ailleurs été jugés, pour certains, rédhibitoires. Il présente, en
particulier et quoi qu’en pense la recourante, une erreur dans les dimensions
de la salle de sport. L’appel d’offres exige en effet, dans le descriptif d’architecture,
des dimensions normalisées pour une salle simple, à savoir 28m x 16m x 7m (A3,
p. 8). Il précise qu’elles se définissent en fonction des dimensions de la
surface de jeu auxquelles on ajoute les distances de sécurité, la salle simple
de 28m x 16m étant déterminée par la surface de jeu pour le basketball, soit de
26m x 14m. Ces dimensions correspondent à celles recommandées par la Norme
OFSPO 201 (éditée par l’Office fédéral du sport, p. 32) ainsi que par le Bureau
de prévention des accidents (cf. Documentation technique 2.020 du bpa). Ainsi,
la recourante se méprend dans le calcul de la surface de la salle en rajoutant
la distance de sécurité à l’aire de 28m x 16m, alors que celle-ci comprend en
réalité déjà la distance de sécurité. Ainsi en raison du surdimensionnement de
la salle de sport engendrant une grande emprise au sol, conjugué à une
implantation du projet parallèle à l’ancienne salle de gymnastique, le projet
présente un manque de surfaces extérieures tant en termes de qualité et que de
quantité, ce qui a été jugé rédhibitoire par le comité d’évaluation. Ce dernier
a également regretté que la circulation dans le bâtiment ne puisse se faire
sans transiter par les espaces dédiés aux sportifs ou au public. Un problème de
surchauffe lié à l’éclairage naturel ainsi qu’un risque de perturbation des
activités sportives en raison de la grande ouverture ouest sont relevés. Dans
ces conditions, on ne saurait prétendre que le projet de la recourante aurait
pu être exécuté tel quel. Il aurait au contraire également nécessité des
modifications importantes en ce qui concerne principalement l’implantation du
bâtiment et son dimensionnement. Rien n’indique enfin que ces modifications
engendreraient une diminution du coût total du projet.
c)
Dans ces conditions, attendu qu’aucun des six projets soumis ne satisfaisait
les exigences techniques et les critères définis dans l’appel d’offres, il
aurait appartenu à l’intimée d’interrompre la procédure d’adjudication et de
répéter la procédure conformément à l’article 36
LCMP
. Aussi convient-il d’admettre le recours et
d’annuler la décision entreprise ainsi que la procédure d’appel d’offres qui
l’a précédée. Il appartiendra à l’intimée de procéder à un nouvel appel
d’offres limité à la participation de la recourante et à celle de Y. SA,
puisque l’annulation de la décision litigieuse ne peut pas bénéficier  aux
soumissionnaires évincés qui n’ont pas pris part à la procédure de recours (
Poltier
,
op. cit
., p. 276). Ce faisant, l’intimée veillera à remédier aux
manquements constatés dans le présent jugement. Il lui appartiendra en
particulier de faire coïncider d’un point de vue temporel le rapport
d’adjudication avec la décision d’adjudication, de respecter le principe de la
transparence en définissant clairement dans l’appel d’offres les sous-critères
au cas où leur pondération n’est pas égale, en motivant de manière plus précise
l’évaluation des groupes 1 et 2 du comité d’évaluation, ainsi qu’en protocolant
les déclarations des soumissionnaires en cas d’audition. L’intimée veillera
également à respecter le principe de l’interdiction des négociations conduisant
à une modification des offres après leur dépôt.
Compte
tenu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de donner suite aux réquisitions
de la recourante en ce qui concerne l’audition de différents témoins.
8.
Il s’ensuit que le recours est
admis et la décision annulée. Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu de percevoir
de frais (art. 47 al. 1 et 2
LPJA
, par renvoi de l’art. 41
LCMP
). L’avance de frais de la recourante lui sera restituée.
Celle-ci, qui a procédé par l’intermédiaire d’un mandataire autorisé (art. 51
al. 1 LPJA) a droit à une indemnité de dépens pour la présente procédure ainsi
que pour la procédure incidente de requête d’effet suspensif et de mesures provisionnelles
urgentes. En l’absence d’un mémoire d’honoraires et compte tenu de l’ampleur et
de la difficulté du dossier, le temps consacré à la présente cause, y compris à
la procédure incidente, peut être évalué à quelque 12 heures au tarif de 250
francs de l’heure, soit un montant de 3'000 francs, auquel il faut rajouter les
débours calculés forfaitairement à 10% des dépens, soit 300 francs et la TVA,
par 264 francs, soit un total de 3'564 francs à charge de l’intimée. Le tiers
intéressé qui succombe n’a pas droit à des dépens.
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Admet le recours et annule la décision d’adjudication du 22 février
2016.
2.
Renvoie la cause à l’intimée, au sens des considérants du présent
jugement, afin de  recommencer la procédure d’appel d’offres qui sera limité à
X. SA et Y. SA.
3.
Statue sans frais et ordonne le remboursement à la recourante de son
avance de frais.
4.
Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 3'564 francs, débours
et TVA compris, à la charge de l’intimée.
Neuchâtel, le 6 septembre 2016