ne_gerichte · TA.2001.434 · 2002-06-26 · fr
TA.2001.434


Réf. : TA.2001.434-LPP/amp

A.G., est titulaire de la raison individuelle de commerce X. [...]. Cette
raison individuelle est inscrite au registre du commerce depuis le 20 avril
1989 (FOSC du 3 mai 1989). L'activité de celle-ci est l'exploitation d'une
entreprise générale du bâtiment. G. exerce également sous l'appellation Y.
[...], une activité de serrurerie, clôtures et constructions métalliques. En
dernier lieu, et sous l'appellation Z., G. exerce une activité d'importation
depuis l'ex-Yougoslavie d'éléments de clôtures en aluminium, semble-t-il
d'abord pour l'entreprise C., à Lausanne, société radiée du registre du
commerce par suite de faillite, puis pour Y. [...]. Ni Y., ni Z. ne sont
actuellement inscrits au registre du commerce sous quelque forme que ce soit.

Le
13 février 1998, sous la raison individuelle X., G., le prénommé a signé comme
employeur une convention d'adhésion avec la Fondation institution supplétive
LPP, agence régionale de la Suisse romande. Le 2 mai 2001, la fondation a
sollicité de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation la transmission
des attestations de salaires versés par G. à son personnel pour les années 1999
et 2000. Elle a reçu de la CCNC un relevé des salaires 1999 établi sous
l'appellation, Z., [...], totalisant onze salariés dont huit soumis à la LPP,
relevé qui ne comprenait l'indication d'aucune institution de prévoyance
professionnelle, un relevé de salaires 2000 établi sous l'appellation Y.,
[...], totalisant deux salariés, tous deux soumis à la LPP, relevé qui
comprenait l'indication que l'institution de prévoyance professionnelle était
la Compagnie d'assurance A., et la copie d'une lettre du 9 février 2000 de Z.,
par laquelle G. informait la CCNC que la quasi-totalité de ses activités était
exercée dans le domaine des clôtures et constructions métalliques sous la
raison sociale (sic) Y., [...], appellation à utiliser à l'avenir.

Suite
à ces informations et par deux lettres du 24 juillet 2001, la fondation a
invité G. à lui adresser des demandes d'affiliations LPP pour six salariés non
annoncés à l'institution de prévoyance pour 1999 et/ou pour 2000 ou à fournir
toute explication justifiant cette non-affiliation. G. a répondu que quatre des
employés ne remplissaient pas en 1999 les conditions d'affiliation à la LPP et
que pour les deux derniers il les avait affiliés à la caisse LPP de la
Compagnie d'assurances A. dès le 1er janvier 2000, selon attestations produites,
en raison des problèmes rencontrés avec la fondation. Cette dernière ne s'est
pas satisfaite de cette réponse et par deux courriers des 9 et 15 août 2001,
elle lui a confirmé qu'il avait l'obligation d'affilier tous ses employés
soumis à la prévoyance professionnelle auprès de la seule fondation institution
supplétive, le contrat du 13 février 1998 n'ayant pas été résilié, qu'en outre
pour deux d'entre eux, assurés à tort auprès de la Compagnie d'assurances A.,
elle attendait dans les dix jours des demandes d'affiliations en bonne et due
forme et que pour trois des quatre autres, elle considérait également que la
soumission à l'assurance obligatoire était réalisée, les contrats de travail
ayant été de plus de trois mois ou n'ayant pas été produits pour l'un d'entre
eux. Un important échange de correspondances entre G., la fondation, l'
Assurance de protection juridique B., l'Office fédéral des assurances sociales
s'en est suivi; il en sera fait état en tant que besoin ci-après.

B.Le 28 novembre 2001, G. a saisi le Tribunal administratif d'une action de
droit administratif contre la Fondation institution supplétive LPP. Ses conclusions
n'étant pas d'une clarté suffisante, il les a reformulées le 11 décembre 2001
en demandant à l'Autorité de céans de statuer sur son obligation ou non
d'affilier à la Fondation institution supplétive les travailleurs qu'il a affiliés
à la Compagnie d'assurances A.. Il précise que X., inscrite au registre du
commerce, n'a plus d'employés depuis juillet 1999, ni d'activités, et que pour
Y., non inscrite au registre du commerce, les employés sont affiliés réglementairement
auprès de la Compagnie d'assurances A.. Ses activités étant distinctes, il estime
être en droit d'avoir deux assureurs LPP également distincts et que cette
situation a été admise par la Suva et par la CCNC. Il se déclare décidé à
résilier définitivement son contrat avec la Fondation institution supplétive et
prêt à radier la raison de commerce X. et à cesser toute activité si gain de
cause ne lui est pas donné.

Il
relève en sus que X.,  étant déjà
inscrit au registre du commerce, il n'a aucune obligation, pas même en raison
de son chiffre d'affaires, d'inscrire également Y., audit registre, sa première
inscription, obligatoire compte tenu de l'activité pratiquée, le soumettant
d'ores et déjà à la poursuite par voie de faillite.

Dans
sa réponse, la défenderesse allègue en résumé qu'elle ne connaît que G.
titulaire de la raison de commerce X. [...], comme employeur et comme partie au
contrat d'adhésion, que ce contrat n'ayant pas été résilié, le demandeur a
l'obligation d'affilier l'ensemble de son personnel soumis à la prévoyance
professionnelle auprès d'elle et que l'article 7 al.2 de l'ordonnance sur la
prévoyance professionnelle 2 (OPP2) ne trouve pas application dans le cas
d'espèce.

Elle
conclut en conséquence à ce que l'Autorité de céans reconnaisse la validité du
contrat signé le 13 février 1998 par G., constate que ce contrat est toujours
en vigueur et confirme de ce fait l'obligation pour G. de lui annoncer tous ses
salariés soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire, pour affiliations
et assurances.

Le
demandeur n'a pas répliqué. Il a par contre encore produit auprès du Tribunal
de céans diverses pièces relatives à une dénonciation pénale dont il serait
l'objet en relation avec le présent litige, ainsi que copie d'une lettre de
résiliation du contrat le liant à la défenderesse pour la fin de l'année civile
2002.

Invitée
à se prononcer, la défenderesse a admis la réception, le 28 janvier 2002, de la
résiliation signifiée par le demandeur; elle a confirmé que selon l'article 9,
paragraphe 1 de la convention du 13 février 1998, le contrat peut effectivement
être résilié en janvier 2002 pour le 31 décembre 2002, c'est-à-dire pour la fin
d'une année civile moyennant un préavis de 6 mois.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.S'agissant d'un litige opposant un employeur et une institution de prévoyance,
le Tribunal administratif est compétent pour se saisir de l'action introduite
par G. (art.73 LPP; art.2 de la loi neuchâteloise d'introduction de la LPP du 5
octobre 1987; art.58 litt.f LPJA).

2.L'objet du litige est déterminé par les conclusions des parties, à savoir
si G. est en droit d'affilier tout ou partie du personnel qu'il emploie auprès
de la Compagnie d'assurances A., en lieu et place de la Fondation institution
supplétive LPP, celle-ci n'ayant à assurer que le personnel employé par X. en
1999 ou si, au contraire, conformément aux conclusions reconventionnelles de la
défenderesse, la validité du contrat signé avec elle par G. est reconnue et
qu'aussi longtemps que ce contrat est en vigueur, le demandeur a l'obligation
de lui annoncer, pour assurances, tous ses salariés obligatoirement soumis à la
prévoyance professionnelle.

Dans
ce cadre clairement défini, il n'appartient dès lors pas à l'Autorité de céans
d'examiner si c'est à juste titre que le demandeur reste inscrit au registre du
commerce sous la raison individuelle de commerce X. [...], alors que cette
entreprise n'a prétendument plus d'activité depuis 1999 et que l'essentiel de
l'activité commerciale et industrielle du demandeur s'exerce sous l'appellation
Y., selon ses propres déclarations. Il n'appartient pas plus au Tribunal de
céans d'examiner si la Suva et la CCNC ont ouvert ou modifié à juste titre des
comptes d'affiliés sous les appellations diverses utilisées par le demandeur,
soit Z., X., ou Y..

3.Peuvent être titulaires de droits et d'obligations au regard du droit civil
suisse, les personnes physiques et sous les formes prévues par le code civil et
le code des obligations, les personnes morales. L'inscription d'une raison de
commerce individuelle au registre du commerce ne crée pas une personnalité
juridique distincte de celle du titulaire de la raison individuelle inscrite.
Au contraire d'une personne morale par exemple, l'inscription au registre du
commerce d'une raison individuelle n'a pas d'effets principaux ou absolus tels
que l'effet constitutif pour les sociétés de capitaux, les sociétés
coopératives et les fondations ou que l'effet guérisseur en cas de constitution
viciée, mais uniquement des effets accessoires liés à la qualité de commerçant
(soumission aux modes de poursuites commerciaux, soit faillites et poursuites
pour effets de change, régimes particuliers en matière de ventes à tempérament
et en matière de cautionnements, compétences d'éventuelles juridictions
commerciales, fors d'éventuelles succursales et garanties d'un droit à l'usage
exclusif de la raison de commerce) et des effets relatifs liés à la présomption
d'exactitude, aux effets de publicités positifs et négatifs de l'inscription, à
la protection de la bonne foi et à la foi publique (v. sur ces pointsGuillaume
Viannin, L'inscription au registre du commerce, Fribourg, 2000, p.93 ss,
p.318 ss et p.439 ss).

En
faisant enregistrer la raison de commerce X. au RC, le demandeur n'a dès lors
pas créé une nouvelle personne juridique qui pourrait être elle-même titulaire
de droits ou d'obligations. Seul G. lui-même est partie aux contrats qu'il
conclut. La raison de commerce est uniquement au regard du droit privé suisse
l'appellation ou le nom sous lequel un commerçant ou un industriel exerce ses activités.
Elle ne crée pas de sujet de droit distinct de son titulaire (ATF 74 II 224).

4.En concluant le 13 février 1998 avec la Fondation institution supplétive
LPP une convention d'adhésion, le demandeur en personne, agissant en qualité d'employeur
et non une entité juridique X. qui n'a pas de personnalité juridique propre,
contractait avec la défenderesse. A l'instar de l'assurance-vieillesse (art.12
LAVS) ou de l'assurance-invalidité (art.2 LAI) ou encore de
l'assurance-accidents obligatoire (art.91 LAA), la LPP en son article 11 ne
soumet pas à une obligation d'affiliation des commerces, entreprises,
industries, fabriques, prestataires de services mais uniquement des employeurs.

En
matière de droit privé, et au regard du code civil et du code des obligations,
ne peuvent être employeurs, soit partie à un contrat de travail, que des
personnes physiques ou des personnes morales. Ici également, seul G. est donc employeur
de son personnel, que celui-ci travaille sous la raison individuelle de
commerce X., inscrite au registre du commerce ou sous les appellations, marques
ou enseignes Y. et Z., qui n'ont aucune existence juridique propre. A ce titre
et comme le prévoit l'article 3 de la convention d'adhésion signée, le
demandeur est tenu, comme employeur, d'annoncer à la Fondation institution
supplétive tous les salariés à son service et de lui fournir dans les délais
prescrits tous les renseignements et documents nécessaires pour déterminer les
prestations d'assurances, toutes les modifications de l'effectif de son personnel
(entrées, sorties, décès), les modifications de salaires au 1er janvier de
chaque année et tout autre événement en relation avec la prévoyance, ainsi que
de payer les contributions facturées conformément à l'article 7 de la convention.
Celle-ci lie au surplus le demandeur à la fondation tant et aussi longtemps
qu'elle n'est pas dénoncée selon les modalités prévues en son article 9
(résiliation pour la fin d'une année civile moyennant un préavis de six mois).
Une telle résiliation n'étant formellement intervenue de la part du demandeur
que le 25 février 2002, celui-ci reste donc dans l'obligation d'affilier
l'ensemble de son personnel salarié et obligatoirement soumis à la prévoyance
professionnelle à la fondation supplétive jusqu'à la fin de l'année civile
2002.

5.Le demandeur soutient toutefois qu'en raison des difficultés qui lui ont
été faites par la fondation, il n'a affilié auprès de celle-ci que le personnel
de sa raison de commerce X. et qu'il a conclu pour ses autres salariés un
contrat de couverture LPP auprès d'une autre caisse, soit la Vaudoise. Cet
argument tombe triplement à faux. D'une part, le demandeur, comme il le
reconnaît lui-même, n'a pas affilié son personnel auprès de la Vaudoise en
raison de l'attitude négative de la défenderesse à son égard, mais bien parce
que celle-ci l'a mis aux poursuites en raison du non-paiement de cotisations.
D'autre part et contrairement à ce qu'il allègue, la majorité de son personnel
n'a bénéficié d'aucune couverture LPP en 1999, puisque le contrat conclu avec
la Compagnie d'assurance A. a débuté le 1er janvier 2000, ce qu'atteste
d'ailleurs doublement le relevé 1999 des salaires rempli pour la CCNC du 9
février 2000 signé par lui, -qui ne fait état d'aucun assureur LPP-, et l'attestation
que lui a adressée la Compagnie d'assurance A. le 21 juin 2001.

En
dernier lieu et même s'il était probablement mécontent de la poursuite reçue,
le demandeur n'a pas résilié le contrat le liant à la fondation avant la
présente procédure et c'est dès lors en violation claire de ses obligations
qu'il n'a pas annoncé à cette dernière l'ensemble du personnel qu'il emploie,
les entrées, les sorties et les salaires versés.

6.Au sens de la jurisprudence (ATF 125 V 15), la LPP exclut toute double assurance
(art.46 al.2 LPP, art.1 al.1 litt.c et al.4 OPP2). Un premier contrat
d'affiliation de son personnel auprès de la défenderesse ayant été conclu et
étant toujours en vigueur, le demandeur ne peut donc affilier dès le 1er
janvier 2000 une partie de son personnel auprès de la Compagnie d'assurances
A., dans la mesure où en règle générale l'affiliation se fait à une seule
institution enregistrée, auprès de laquelle sont assurés tous les salariés
soumis à la loi (art.7 al.1 OPP2). De même et contrairement à ce que soutient
le demandeur dans son courrier du 6 novembre 2001 à l'adresse de la fondation,
le droit de cogestion du personnel, garanti par l'article 11 al.2 LPP, n'est
pas applicable ici. Introduit dans la LPP par le législateur pour prendre en
considération la prévoyance facultative existant antérieurement à la mise en
vigueur de la loi sur la prévoyance professionnelle obligatoire, cette disposition
n'est applicable qu'au moment de l'affiliation à une institution enregistrée.
Elle ne l'est plus lorsque l'employeur dispose déjà d'une institution de prévoyance
propre (Karl Helbling, Les institutions de prévoyance et la LPP, 1991,
ch.13.21; même auteur,Personalvorsorge und BVG, 2000, ch.14.1.1).
Certes, la loi n'interdit pas que l'employeur s'affilie à plusieurs
institutions enregistrées (art.7 al.2 OPP2). Encore faut-il que celui-ci définisse
et délimite clairement et par avance chaque groupe d'assurés, de manière que
tous les salariés soumis à la loi soient bel et bien couverts (J. Brühwiler,
Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern, 1989, p.103;Karl
Helbling, op.cit., ch.14.1.4). Tel n'est manifestement pas le cas ici, le
but du demandeur n'ayant pas été d'affilier ses employés auprès de caisses
distinctes selon des cercles prédéterminés et des types d'activités, mais bien,
comme il le soutient ouvertement, de ne plus avoir affaire à la Fondation
institution supplétive dès le 1er janvier 2000. En outre des employés n'ont pas
été annoncés ni affiliés du tout, en violation des articles 10 LPP, 9 et 10
OPP2 pour l'année 1999, situation sur laquelle un juge pénal est d'ailleurs
appelé à se prononcer.

7.En conclusion, c'est en violation de ses obligations légales et
contractuelles que le demandeur n'a pas affilié ses salariés auprès de la
Fondation institution supplétive pour 1999 et en violation de ses obligations
contractuelles qu'il les a affiliés auprès d'une autre caisse LPP pour 2000,
2001 et 2002, la convention d'adhésion signée avec la fondation le liant
jusqu'au 31 décembre 2002 avec celle-ci et une double affiliation étant au
surplus exclue par la loi dans le cas d'espèce. C'est dès lors à juste titre
que la Fondation supplétive conclut pour sa part à la validité de la convention
d'adhésion, mais ceci jusqu'au 31 décembre 2002 seulement, compte tenu de la
résiliation intervenue, et que jusqu'à ce terme, le demandeur a l'obligation
d'annoncer et d'assurer auprès d'elle tous ses salariés soumis à l'assurance
obligatoire de prévoyance professionnelle au sens de l'article 2 LPP, 5, 9 et
10 OPP2.

8.Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.73
al.3 LPP) et sans dépens, ceux-ci ne pouvant être alloués qu'à l'administré qui
obtiendrait gain de cause, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (art.48 al.1
LPJA).

Par ces
motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Rejette la demande du 28 novembre 2001 de G. dans toutes ses conclusions.

2.Donne acte à la défenderesse que la convention d'adhésion conclue avec le
demandeur le 13 février 1998 reste en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002.

3.Donne acte en conséquence à la défenderesse que l'ensemble des salariés du
demandeur soumis à la prévoyance obligatoire doit lui être annoncé et être
assuré auprès d'elle jusqu'au terme de la convention.

4.Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 26 juin 2002

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier                                       Le
président