ne_gerichte · CC.1995.542 · 1998-04-06 · fr
CC.1995.542


A.      La
société A.  SA, fondée en 1990 et dont
le siège social était à La

Chaux-de-Fonds,
était notamment active dans le commerce de carburant et

combustible
liquide. Dès le mois de novembre 1991, elle a été en relations

commerciales
avec M.  AG à laquelle elle a commandé,
du 19 novembre 1991

au 29
novembre 1993, du mazout pour une valeur totale de 1'384'288 francs.

S.  avait la fonction de
président du Conseil d'administration

et
B.  celle de vice-président. C.  en a été le secrétaire jusqu'au 9

avril
1992. Il a également travaillé dans la société et c'est par lui que

les
relations avec M. , qu'il connaissait en fonction d'un emploi

précédent,
ont commencé. Il a cessé de travailler pour l'entreprise A.  SA

à la
fin du mois de mai 1992.

Le compte de pertes et profits de l'exercice 1991 indique une

perte
de 89'807.35 francs (D.3/4). Dans son rapport du 14 août 1992, l'or-

gane de
contrôle relève que la poursuite des activités de la société est

compromise
par la perte importante du premier exercice qui conduit à un

surendettement
et que, dans la mesure où aucune solution n'a, à sa

connaissance,
été trouvée dans l'intervalle pour améliorer le financement

ou
sortir la société de son surendettement, il y a lieu d'établir un bilan

aux valeurs
de liquidation. Elle propose de renvoyer les comptes au

Conseil
d'administration en précisant que ce dernier doit informer le juge

de la
perte de l'exercice conformément aux dispositions de l'article 725

al.3 CO
(D.3/5). Le 27 août 1992, l'organe de contrôle a écrit au

président
du Conseil d'administration pour réitérer son injonction d'in-

former
le juge de la situation de la société dans les plus brefs délais,

demandant
de lui remettre une copie de la lettre, ajoutant qu'en

application
de l'article 729b al.2 CO, l'organe de révision doit aviser le

juge si
le Conseil d'administration omet de le faire. Il demande d'être

informé
sur les démarches entreprises jusqu'au 30 septembre 1992 au plus

tard
(D.3/6).

Par lettre du 28 septembre 1992, A. 
SA, par S. , a écrit au

juge du
district de La Chaux-de-Fonds l'informant que l'organe de contrôle

avait
signalé que les pertes de l'exercice 1991 étaient importantes (la

société
était sous-capitalisée). La société a demandé un entretien avec le

juge
pour discuter de ce problème, précisant avoir dernièrement pris des

mesures
draconiennes afin de rétablir la situation. Ce courrier n'a pas

reçu de
réponse écrite. Toutefois, selon le défendeur S. , le greffe du

Tribunal
a répondu téléphoniquement qu'aucun entretien ne serait accordé

s'agissant
d'une question de dépôt de bilan en le mettant toutefois en

contact
avec le préposé de l'office des faillites. Ce dernier lui a

répondu
également téléphoniquement que, s'il n'y avait pas de poursuites,

l'activité
de la société pouvait continuer. A.  SA
a informé D. SA de ces

réponses
par courrier du 13 novembre 1992 (D.3/8). Le 30 novembre 1992, A.

SA a
écrit à l'organe de révision que tous les actionnaires avaient reçu

copie
du rapport et qu'ils avaient décidé de poursuivre les activités dans

l'attente
de la nouvelle situation au 31 décembre 1992, la société n'étant

pas en
péril de liquidités dans l'immédiat. Ce courrier précisait que

l'organe
de révision serait informé dès le début 1993 s'agissant de la

comptabilité
de l'exercice 1992 et que les actionnaires se réuniraient

ensuite
pour prendre les décisions nécessaires.

D. SA a répondu le 24 novembre 1992 au président du Conseil

d'administration
de A.  SA le priant de convoquer
immédiatement une

assemblée
générale extraordinaire des actionnaires avec l'organe de

révision
pour donner des informations sur la situation passée et actuelle

de la
société et déterminer les mesures et démarches à prendre en

demandant
que soit distribuée une situation comptable intermédiaire

(D.5/1).
La question de savoir si l'assemblée des actionnaires s'est tenue

n'a pas
été clairement élucidée. En tous les cas, les deux réviseurs de la

société
D. SA chargés de vérifier les comptes de A. 
SA n'y ont pas

participé
et n'en ont aucun souvenir. L'un des deux précise que le

procès-verbal
de cette assemblée, non signé, qui figure au dossier (D.5/3)

a
probablement été envoyé à la société comme modèle (D.20,21). S.  déclare

que
cette assemblée s'est réellement tenue.

Le 10 juin 1993, D. SA a écrit au président du Conseil

d'administration
de A.  SA pour le prier de bien vouloir
lui soumettre le

procès-verbal
de l'assemblée générale des actionnaires du 10 décembre 1992

et une
date pour la révision des comptes de l'exercice 1992, relevant que,

malgré
plusieurs appels téléphoniques, sa demande à ce sujet était restée

insatisfaite.
Le 30 juin 1993, n'ayant rien reçu, D. SA a présenté sa

démission
en qualité d'organe de révision pour l'exercice 1992 (D.5/5).

Par
courrier du 11 août 1993, elle a écrit au Registre du commerce pour

l'informer
de cette décision.

(D.5/6).

Dès mai 1993, il a été convenu entre M. 
AG et A.  SA que les

clients
de la seconde payeraient leurs factures directement à la première

dont la
créance envers A.  SA augmentait.

La société A.  SA a finalement
sollicité sa faillite le 15

décembre
1993. Elle a été prononcée par le Tribunal civil du district de

La
Chaux-de-Fonds le 17 janvier 1994. M. 
AG a produit dans la faillite

pour un
montant de 266'944.40 francs qui a été admis à l'état de col-

location.
Un acte de défaut de biens de ce montant lui a été délivré.

M.  AG a obtenu la cession des droits de la
masse en faillite et l'office

lui a
fixé un délai au 24 novembre 1993 pour les faire valoir.

B.      Le
23 novembre 1993, M.  AG a déposé
plainte pénale pour

escroquerie
contre S. , B.  et C. , leur reprochant
en bref de l'avoir

trompée
en lui commandant et en se faisant livrer une importante quantité

de
carburant et d'huile de chauffage entre les mois de février et mai

1993,
sans avoir l'intention de la payer connaissant l'insolvabilité de la

société
A.  SA. La plaignante explique avoir été
informée de la situation

catastrophique
de la société au mois de juin 1993 seulement .

Le 18 octobre 1994, le substitut du procureur général a prononcé

un
non-lieu en faveur de C.  pour motifs de
droit, considérant en bref

qu'à la
date incriminée, ce dernier n'avait plus aucune activité dans la

société.
En revanche, il a renvoyé sous la prévention d'escroquerie S.  et

B.  devant le Tribunal de police du district de
La Chaux-de-Fonds

requérant
contre eux une peine de six mois d'emprisonnement.

A
l'audience du 13 février 1996, le président du Tribunal de

police
saisi a, à la demande de la plaignante, étendu la prévention à

l'article
165 CP (banqueroute simple) à l'encontre des prévenus.

Par jugement du 5 mars 1996, le Tribunal a acquitté les deux

prévenus
de la prévention d'escroquerie, considérant en bref que rien au

dossier
ne permettait de retenir qu'ils n'avaient pas l'intention de payer

les
commandes de mazout faites pendant la période incriminée ou qu'ils

tenaient
comme très vraisemblable qu'ils ne pourraient s'acquitter à temps

de leur
dû en s'accommodant de ce résultat, relevant qu'ils avaient pris

de
nombreuses mesures pour remédier à la situation financière de la socié-

té et
payer leur créancière, en recherchant des financements extérieurs,

assumant
personnellement plusieurs dépenses qui se rapportaient à l'acti-

vité de
la société et prenant diverses mesures pour réduire les charges de

cette
dernière. Le juge a également relevé que la dette de la société

A.  SA avait atteint son point culminant à la
fin du mois de mars 1993 et

qu'elle
avait diminué à la fin du mois de mai de la même année.

En revanche, le juge a condamné les deux prévenus en application

de
l'article 165 aCP, en relevant que la perte n'avait cessé d'augmenter

d'août
1992, date à laquelle l'organe de contrôle leur avait demandé de

faire
l'avis au juge, au 31 août 1993. Les prévenus auraient en conséquen-

ce dû
savoir qu'en continuant l'activité de leur entreprise après le mois

d'août
1992 de nouvelles pertes étaient inévitables.

C.      Le
24 novembre 1995, M.  AG a ouvert action
contre S. ,

B.  et D. SA, concluant à ce qu'ils soient
condamnés solidairement à lui

payer
la somme de 266'944.40 avec intérêt à 5 % dès le jour du dépôt de la

demande,
avec suite de frais et dépens.

En bref, la société demanderesse fait valoir que les deux admi-

nistrateurs
de A.  SA connaissaient la situation de
surendettement de la

société
au mois d'août 1992 au moins, qu'elle-même n'avait appris la gra-

vité de
la situation qu'au mois de juin 1993 et que, tant le président du

Conseil
d'administration que le vice-président du Conseil d'administration

de la
société A.  SA savaient qu'ils ne
pourraient pas payer la marcha-

ndise
qu'ils commandaient. En omettant d'adresser un véritable avis au

juge,
ils ont commis une faute en lien de causalité avec le dommage subi

par la
demanderesse qu'ils doivent réparer. Quant à l'organe de contrôle,

il
devait veiller à ce que les mesures légales soient respectées et l'avis

de
l'article 725 CO donné à temps au juge. A défaut, il devait aviser le

juge
lui-même. Omettant de le faire, l'organe de contrôle a également

manqué
à ses devoirs et répond à ce titre du dommage causé à la

demanderesse.

Les trois défendeurs concluent au rejet de la demande sous suite

de
frais et dépens.

Les
défendeurs S.  et B.  exposent en bref qu'ils n'ont pas

commis
de faute ou manqué de diligence. Au contraire, ils ont pris des

mesures
pour diminuer les charges de la société. Au surplus, ils se sont

fiés
aux déclarations tant du Greffe du Tribunal que de l'office des pour-

suites
et faillites selon lesquelles ils pouvaient poursuivre leur activi-

té.
Dans leurs conclusions en cause, ils reprochent également à l'organe

de
révision d'être resté passif après la lettre du 13 novembre 1992. Au

demeurant,
la société demanderesse connaissait la situation de surendette-

ment
d'A.  SA et en juin 1992 une réunion
s'était tenue déjà à ce sujet à

La
Chaux-de-Fonds. Ils précisent que, s'ils ont continué l'activité en

1993,
c'était sur l'insistance de la demanderesse qui pensait pouvoir

résorber
sa créance sur une durée de quelques mois et ajoutent que le

système
de l'encaissement direct des factures adressées par A.  SA à ses

clients
par M.  AG a surtout eu pour effet
d'étrangler financièrement la

première
des deux sociétés. Dès lors, la demande relève de la mauvaise

foi.

D. SA conclut également au rejet de la demande. En substance, la

défenderesse
fait valoir qu'elle a été chargée des opérations de révision

pour
A.  SA pour l'exercice 1991. Elle a
établi un premier projet de

comptes
au 31 décembre 1991 qu'elle a soumis au mois de mai 1992 à A.  SA.

Ce
projet laissait apparaître une perte qui a conduit les deux autres

défendeurs
à envisager et à mettre en place diverses mesures. Les mesures

n'ayant
pas abouti concrètement, elle a décidé de demander le renvoi des

comptes
à l'administration de la société et d'inciter cette dernière à

informer
le juge. Ayant appris que cette démarche était faite, elle

n'avait
plus de raison d'intervenir. Au surplus, elle n'a pas été

formellement
désignée comme organe de révision pour l'année 1992 et,

n'ayant
pas obtenu les documents nécessaires malgré divers rappels, elle a

fini
par renoncer à ce mandat et démissionner en qualité d'organe de révi-

sion
pour l'exercice 1992, sollicitant par la suite sa radiation au re-

gistre
du commerce. Au surplus, dans le premier semestre de l'année 1992,

la
dette d'A.  SA à l'encontre de M.  AG a diminué puisqu'elle n'était

plus,
au 30 juin, que de 26'008.15 francs, alors qu'elle était de

190'269.80
au 31 décembre 1991. Au demeurant, M. 
AG connaissait la

situation
de A.  SA et a pris un risque financier
dont elle est malvenue

de se
plaindre actuellement.

C O N S I D E R A N
T

1.      La
valeur litigieuse, qui correspond au montant de la demande,

fonde
la compétence de la Cour civile.

2.      Le
titre vingt-sixième du Code des obligations, relatif à la

société
anonyme, a été révisé et de nouvelles dispositions sont entrées en

vigueur
le 1er juillet 1992. Il convient d'examiner s'il y a lieu d'appli-

quer en
l'occurrence le nouveau ou l'ancien droit. La loi portant révision

du Code
des obligations renvoie, en ce qui concerne les dispositions tran-

sitoires,
au titre final du Code civil. Selon l'article 1 al.1 dudit ti-

tre,
les effets juridiques de faits antérieurs à l'entrée en vigueur du

Code
civil continuent à être régis par les dispositions du droit fédéral

ou
cantonal sous l'empire duquel ces faits se sont passés. L'alinéa 3 de

cette
disposition prévoit qu'au contraire, les faits postérieurs au 1er

janvier
1912 sont régis par le nouveau code sous réserve des exceptions

prévues
par la loi. Les dispositions transitoires posent tout de même

certains
problèmes dans la mesure où, notamment, le nouveau droit est

entré
en vigueur au milieu d'une année (Böckli, Das Neue Aktionrecht,

Schultess,
Zurich, 1992 p.560 notes 2055 et 2056). L'exercice 1991 était

soumis
à l'ancien droit. Les rapports de l'organe de contrôle demandant le

renvoi
des comptes au Conseil d'administration et l'envoi de l'avis au

juge
sont postérieurs à l'entrée en vigueur du nouveau droit. On doit

admettre
qu'il s'agit là de faits survenus après l'entrée en vigueur du

nouveau
droit et que ce dernier est applicable à la cause.

3.      Aux
termes de l'article 754 al.1 CO, les membres du Conseil

d'administration
notamment répondent à l'égard de la société, de même

qu'envers
chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur

causent
en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.

Selon
l'article 716 litt.a al.1 ch.7 CO, le Conseil d'administration a

l'attribution
intransmissible et inaliénable d'informer le juge en cas de

surendettement.
L'article 725 al.1 CO dispose que, s'il ressort du dernier

bilan
annuel que la moitié du capital-action et des réserves légales n'est

plus
couverte, le Conseil d'administration convoque immédiatement une

assemblée
générale et lui propose des mesures d'assainissement. L'alinéa 2

de cet
article précise que, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre

que la
société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et

soumis
à la vérification de l'organe de révision. S'il résulte de ce bilan

que les
dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont esti-

més à
leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de

liquidation,
le Conseil d'administration en avise le juge, à moins que des

créanciers
de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un

rang
inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la

mesure
de cette insuffisance de l'actif.

Selon l'article 729 litt.b al.2 CO, en cas de surendettement

manifeste,
l'organe de révision avise le juge si le Conseil d'adminis-

tration
omet de le faire.

4.      En
l'espèce, les défendeurs B.  et S.  ont pris des mesures, dès

le
début de l'exercice 1992, pour assainir la situation de la société.

Ainsi,
ils n'ont pas remplacé C.  à son départ.
S.  a assumé lui-même

partiellement,
puis totalement, le salaire de la secrétaire,

P.  (D.24). Les mesures prises ont eu pour effet
d'assainir la situation

de la
société puisque le montant dû à M.  AG,
principal créancier, de

190'269.80
au 31 décembre 1991 a passé à 26'008.15 au 30 juin 1992

(D.3/1).
La dette a augmenté à nouveau et l'organe de révision a, au mois

d'août
1992, établi un rapport à l'attention de l'assemblée générale de la

société
l'avisant de la situation financière et demandé au Conseil

d'administration
d'aviser le juge (D.3/5-6). A la fin du mois d'août 1992

la
dette de la société A.  SA envers
M.  AG s'élevait à 116'314.65 et à la

fin du
mois de septembre 1992 à 89'951.20. Les défendeurs B.  et S.  ont

donné
suite à l'injonction de l'organe de révision et avisé le juge de la

situation
financière de la société et de la position de l'organe de

révision
par lettre du 28 septembre 1992. Le juge ne s'est pas saisi de la

cause.
La situation a toutefois continué de se détériorer. En effet, la

dette
de la société à l'égard de la demanderesse a atteint le montant de

141'427.30
francs à la fin du mois de novembre 1992 et de 121'499 francs à

la fin
du mois de décembre 1992 pour ensuite continuer d'augmenter (D.3/1,

19). Au
mois de décembre 1992 en tous les cas, les défendeurs B.  et S.

auraient
dû, en tant qu'organes de la société, se préoccuper de cet

endettement
persistant et se reposer la question de l'avis au juge. En ne

le
faisant pas, ils ont commis une faute, d'autant plus qu'ils n'ont pas

remis à
D. SA, qui le leur demandait, les documents nécessaires pour

l'examen
des comptes de l'exercice 1992.

5.     
S'agissant de l'organe de révision, il a rempli ses obligations

en
enjoignant à la société d'avertir le juge et de tenir une assemblée

générale.
Conformément à sa demande, le juge a été informé de la situation

financière
de la société et, selon le Conseil d'administration, les

actionnaires
informés de cette situation. Par la suite, l'organe de

révision
a cherché à obtenir des informations précises sur la situation de

la
société, en vain. Il n'a pas été en mesure de contrôler les comptes de

l'année
1992 sans sa faute. On doit dès lors admettre qu'il a rempli ses

obligations
et n'a pas commis de faute en lien de causalité adéquate avec

le
dommage invoqué par la demanderesse. Il convient au surplus de rappeler

que
l'organe de révision n'est pas chargé de contrôler la gestion de la

société
et en particulier de convoquer une assemblée générale (Stoffel, Le

Conseil
d'administration et la responsabilité des administrateurs et

réviseurs,
Cedidac, Lausanne 1993, p.200).

Pour ces motifs déjà, la demande dirigée contre l'organe de ré-

vision
est mal fondée.

6.      Aux
termes de l'article 44 CO, le juge peut réduire les dommages

et
intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consen-

ti à la
lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contri-

bué à
créer le dommage, à l'augmenter ou qu'ils ont aggravé la situation

du
débiteur. Cette disposition est applicable en l'occurrence, ce que la

demanderesse
ne conteste du reste pas quant au principe (Stoffel, op.cit.,

p.208,
209). En principe, le consentement du lésé supprime l'illicéité et

libère
l'auteur de toute responsabilité (ATF 121 II 369 cons.4c, 121 IV

249
cons.4, SJ 1994 p.557, ATF 117 II 547 cons.3b).

En l'occurrence, la société demanderesse ne saurait sérieusement

prétendre
qu'elle ignorait que la situation financière de A.  SA était

mauvaise.
D'une part, le témoin P.  a expliqué
qu'elle avait plusieurs

fois
par jour des contacts téléphoniques avec la société demanderesse qui

était
au courant de la situation financière de A. 
SA (D.24). Le témoin

H. ,
représentant de M.  AG, a expliqué qu'au
début les commandes étaient

plus ou
moins normalement payées par A.  SA puis
qu'il avait appris qu'il

y avait
des retards dans les paiements, qu'il faisait des réclamations

auprès
de la débitrice et que les livraisons étaient reprises lorsque le

paiement
intervenait. Il a précisé qu'il croyait à cette société et qu'il

pensait
qu'elle se rétablirait. Il a ajouté qu'il avait discuté avec Mme

P.  des questions de retard dans les paiements
(D.18). Par ailleurs, la

société
demanderesse connaissait l'évolution de sa créance envers A.  SA

(D.3/1,
2, 19). Dans ces conditions, en continuant de livrer de la

marchandise
sans exiger de paiement comptant par A. 
SA, elle a pris un

risque
commercial. Elle a changé de politique commerciale lorsque E.  est

devenu
chef de sa comptabilité en février 1993. Ce dernier a en effet

expliqué
qu'il avait constaté que certains clients devaient de grosses

sommes
à la société demanderesse et qu'il estimait que ça ne pouvait pas

continuer
ainsi. C'est alors qu'il a pris contact avec A.  SA pour essayer

de
trouver une solution pour amortir la dette et qu'il a été convenu de

l'encaissement
direct des factures adressées à ses clients par A.  SA par

M.  AG. Il a également ajouté qu'à l'interne,
M.  AG se rendait compte des

difficultés
à obtenir le paiement intégral de sa créance et était prête à

en
abandonner une partie, sans toutefois le dire à la débitrice (D.19).

Enfin,
il y a lieu de relever que la situation s'est améliorée entre fin

mars
1993 et l'ouverture de la faillite d'A. 
SA, la dette envers M.  AG

ayant
passé de 373'000 francs à 266'944.40 francs.

On doit admettre qu'en acceptant de continuer de livrer de la

marchandise
dans ces circonstances, M.  AG a
consenti à la lésion et a

pris le
risque de perdre sa créance. Elle avait les moyens d'éviter la

réalisation
de ce risque en cessant de livrer la marchandise ou en

exigeant
un paiement comptant. Au demeurant, il serait abusif qu'une

société
continue de livrer de la marchandise alors qu'elle constate que

ses
factures ne sont pas honorées, ce qui indique clairement que la

situation
de sa débitrice est mauvaise, et augmente la dette de cette

dernière
à son égard en envisageant de recouvrer sa créance contre les

administrateurs
qui seraient solvables ou l'organe de révision.

7.      Il
résulte de ce qui précède que les défendeurs n'ont aucune

obligation
de réparer le dommage allégué par la demanderesse, cette der-

nière y
ayant consenti et que la demande est mal fondée.

La demanderesse, qui succombe, doit être condamnée aux frais et

dépens
de la cause.

Par ces motifs,

LA IIe COUR CIVILE

1.
Rejette la demande.

2.
Condamne la demanderesse aux frais de la cause arrêtés à 9'095 francs

et avancés comme suit :

frais avancés par la demanderesse                     Fr. 8'810.-

frais avancés par les défendeurs B.  et S.    
Fr.   160.-

frais avancés par D. SA               Fr.   125.-

___________

total                                                 Fr. 9'095.-

3.
Condamne la demanderesse à verser à chacun des défendeurs une indemnité

de dépens de 6'000 francs.

Neuchâtel,
le 6 avril 1998

AU NOM DE LA
IIe COUR CIVILE

Le greffier               L'un des juges