ne_gerichte · TA.1996.169 · 1996-11-13 · fr
TA.1996.169


A.      a)
La société E. SA, sise au Locle, exploite une entreprise

de
mécanique générale et emploie neuf personnes. Dès le mois de janvier

1992,
la conjoncture économique l'a contrainte à recourir à la réduction

de
l'horaire de travail. Avec l'accord de l'office du chômage, E. SA a

bénéficié
d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail de jan-

vier
1992 à mai 1995.

b) A l'occasion d'un contrôle, la Caisse cantonale neuchâteloise

d'assurance-chômage
(ci-après : la caisse) a constaté deux genres de codes

sur les
décomptes informatiques des heures de travail des employés de la

société
pour les salaires de juillet 1994. Après avoir demandé des expli-

cations
à E. SA, la caisse a reçu des renseignements les 16 janvier,

17
février et 15 mai 1995. Dans sa dernière communication, E. SA in-

diquait
que le code 10 totalisait les heures pendant lesquelles les

employés
ne se trouvaient pas dans l'usine alors que le code 11 comptabi-

lisait
la différence entre les temps de présence dans la fabrique et les

temps
alloués selon les gammes opératoires attribuées à chaque personne.

Pour le
décompte du chômage, la société additionnait ces deux catégories

d'heures
puisque la seconde catégorie n'était pas facturée aux clients.

Informé
par la caisse, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et mé-

tiers
et du travail (OFIAMT) a mandaté la fiduciaire K., qui

a
procédé à un contrôle dans l'entreprise intéressée au mois de juillet

1995.
Trois collaborateurs de la caisse ont participé au contrôle au cours

duquel
les employés bénéficiaires des indemnités en cas de réduction de

l'horaire
de travail ont été entendus. Le 20 juillet 1995, l'OFIAMT a

transmis
à E. SA son rapport provisoire concernant ce contrôle. Ce

rapport,
établi sur la base de la notice de la fiduciaire a révélé que les

temps
de travail du personnel d'exploitation d'E. SA sont gérés dans

le
cadre de la comptabilité analytique d'exploitation, opérationnelle de-

puis le
1er janvier 1994. La saisie des temps de travail est effectuée au

moyen
d'un lecteur code-barres par chacun des employés et pour chacune des

opérations
d'usinage des pièces (gammes opératoires). Une procédure manu-

elle
(clavier) permet en outre de traiter les événements spéciaux, tels

les
jours fériés, les termes de rattrapage, ou encore les heures perdues

par
suite de la réduction de l'horaire de travail. E. SA attribue un

"temps
budget" à chaque gamme opératoire, soit le temps limite d'exécution

qui
permet à l'entreprise de couvrir toutes ses charges, y compris les

frais
administratifs, mais sans les coûts de matière. Le budget d'heures

ainsi
défini est fixé en fonction des prix de vente convenus contrac-

tuellement
dans le cadre des commandes. Les dépassements constatés, plus

souvent
la règle que l'exception, sont traités manuellement (clavier). Le

code 11
est introduit en regard de ces heures "hors budget" qui sont éga-

lement
qualifiées de "chômage interne". Lorsque l'employé n'est pas pré-

sent
dans l'entreprise en raison de la réduction de l'horaire de travail,

le code
10 est introduit. Il s'agit de "chômage externe". Les feuilles de

paie
mensuelles des employés font état de retenues pour les heures chô-

mées,
soit 10 % du gain horaire moyen. Ainsi, ces heures ne sont-elles

payées
que jusqu'à concurrence de 80 %. La concordance entre ces dernières

et les
heures de "chômage externe" (code 10), selon les rapports indivi-

duels
(mensuels) issus de la comptabilité analytique, a pu être établie.

Cela
signifie que les employés acceptent la retenue de 20 % portée en dé-

duction
de leur salaire brut puisque dans les faits, ils n'étaient pas

présents
dans l'entreprise. En revanche, ils ne sauraient admettre un

abattement
identique sur les heures de "chômage interne" (code 11),

puisqu'ils
étaient dans les locaux d'E. SA pendant ces périodes, oc-

cupés à
des tâches diverses. Les contrôles ont permis de constater que les

heures
perdues annoncées dans les décomptes correspondaient aussi bien aux

heures
de "chômage externe" qu'aux heures de "chômage interne" et
ceci,

systématiquement,
pour l'ensemble du personnel d'exploitation. S'agissant

plus
particulièrement de G., pour lequel des heures perdues

ont été
décomptées régulièrement, dans une mesure plus importante que pour

ses
collègues de travail, les nombreux entretiens menés avec pratiquement

tout le
personnel d'exploitation ainsi qu'avec l'administrateur ont con-

duit à
la conclusion que l'horaire de travail de ce collaborateur ne cor-

respondait
pas aux indications contenues dans les décomptes examinés,

établis
sur la base des données de la comptabilité analytique. L'adminis-

trateur,
V., ainsi que plusieurs autres personnes ont

confirmé
que G. était régulièrement dans les locaux de l'en-

treprise,
alors même qu'il était annoncé en "chômage externe" durant ces

périodes.
Il découle des entretiens que G. jouit d'une grande

liberté
dans l'aménagement de son temps de travail et qu'il lui arrive

parfois
de venir travailler le samedi ou le dimanche.

Pour la période antérieure au 1er janvier 1994, soit avant l'in-

troduction
de la comptabilité analytique sous sa forme actuelle, E. SA

faisait
usage de cartes de timbrage pour le contrôle des temps de travail.

Ces
documents sont aujourd'hui détruits. Dès lors, il y a lieu de retenir

le
critère des heures chômées selon les feuilles de paie mensuelles pour

déterminer
le nombre effectif d'heures perdues par suite de la réduction

de
l'horaire de travail. Dans ces conditions, les décomptes doivent être

modifiés
en prenant en considération les heures de chômage mentionnées sur

les
feuilles mensuelles de paie des employés. En ce qui concerne l'employé

G., son
droit aux indemnités ne peut pas être reconnu puisque

son
horaire de travail n'est pas objectivement contrôlable. Le redresse-

ment
des décomptes indiquait une différence de 649'833.70 francs en faveur

de la
caisse.

Après avoir pris connaissance des observations formulées par

E. SA
le 8 septembre 1995, qui concluait à la mise en oeuvre d'une

contre-expertise,
l'OFIAMT a rendu, le 26 octobre 1995, son rapport dé-

finitif
confirmant le montant de la restitution. L'autorité de surveil-

lance a
indiqué que le droit à l'indemnité pour les heures de "chômage

interne"
- soit celles de travail effectivement accomplies, mais considé-

rées
"hors budget" - ne pouvait pas être reconnu. Autrement dit, ce

n'était
pas la réduction de l'horaire de travail en soi qui était remise

en
question, mais plutôt son ampleur indemnisable et, partiellement, sa

contrôlabilité,
s'agissant de G..

c) Se conformant aux instruction de l'OFIAMT, la caisse a, par

décision
du 6 novembre 1995, exigé d'E. SA la restitution de

649'833.70
francs représentant les indemnités de réduction de l'horaire de

travail
versées à tort à l'entreprise susmentionnée pour les périodes de

décompte
de janvier 1992 à mai 1995. Elle s'est référée au contrôle ef-

fectué
par la Fiduciaire K. qui a donné lieu au rapport pro-

visoire
de l'OFIAMT du 20 juillet et au rapport définitif du 26 octobre

1995.

B.      E.
SA a formé recours contre cette décision en concluant à

son
annulation.

Par décision du 19 avril 1996, le Département de l'économie pu-

blique
a rejeté le recours.

C.      E.
SA interjette recours devant le Tribunal administratif

contre
cette décision, dont elle demande l'annulation.

Le Département de l'économie publique conclut au rejet du re-

cours.

C O N S I D E R A N
T

en droit

1.     
Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est rece-

vable.

2.      a)
Aux termes de l'article 95 LACI, la caisse est tenue d'exiger

du
bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles

il
n'avait pas droit. Elle exige de l'employeur la restitution de l'indem-

nité
allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries

quand
cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est res-

ponsable
de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le rembourse-

ment de
l'indemnité (al.1). Si le bénéficiaire des prestations était de

bonne
foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des

rigueurs
particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie. La

caisse
soumettra le cas à l'autorité cantonale qui statuera (al.2). Le

droit
de répétition se prescrit une année après que l'organe qui a payé a

eu
connaissance des faits, mais au plus tard cinq ans après le versement

de la
prestation. Lorsque le droit de répétition découle d'un délit pour

lequel
le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci

est
déterminant (al.4).

b) Selon la jurisprudence, la répétition de prestations en es-

pèces
indûment touchées n'est admissible qu'aux conditions qui président à

la
révocation, par son auteur, d'une décision administrative (ATF 110 V

179 et
les arrêts cités). En vertu d'un principe général du droit des as-

surances
sociales, l'administration peut reconsidérer une décision for-

mellement
passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité ju-

diciaire
ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit

sans
nul doute erronée et que sa rectification revête une importance no-

table
(ATF 122 V 21 cons.3a, 121 V 4 cons.6 et les arrêts cités). Il en va

de même
lorsque les prestations en cause n'ont pas été allouées par une

décision
formelle (ATF 111 V 329, 110 V 178 cons.2). Il convient dès lors

d'examiner
au préalable si les décisions concernant l'indemnité en cas de

réduction
de l'horaire de travail que l'office du chômage a rendues pen-

dant la
période litigieuse sont manifestement erronées dans la mesure où

elles
autorisent sans autre l'indemnisation de toutes les heures annoncées

et si
la rectification de ces décisions - qui portent sur la somme de

649'833.70
francs - revêt une importance notable.

c) Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite

ou
l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de

l'horaire
de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit

être
prise en considération, si la réduction de l'horaire de travail est

vraisemblablement
temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra

de
maintenir les emplois en question (art.31 al.1 litt.b et d LACI). La

perte
de travail n'est prise en considération que si elle est due à des

facteurs
d'ordre économique et qu'elle inévitable (art.32 al.1 litt.a

LACI).
Il résulte de l'art.31 al.1 litt.b LACI qu'une perte de gain sans

perte
de travail correspondante ne peut pas être dédommagée. Il n'y a par

conséquent
pas de perte de travail à prendre en considération au sens de

la loi
en cas de perte de gain ou de diminution de revenu sans perte de

travail
(Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol.I,

no 9 ad
art.32 à 33 LACI; DTA 1956 no 66, p.116, 1978 no 26, p.108).

En l'espèce, les heures timbrées en code 11 "chômage interne"

étaient
travaillées par les employés de la recourante, ces heures consti-

tuant
la différence entre le temps effectivement nécessaire à l'ouvrier

pour
effectuer une tâche et le temps alloué par l'employeur pour chaque

gamme
opératoire. Par conséquent, l'indemnité en cas de réduction de l'ho-

raire
de travail n'était pas due pour ces heures, la recourante et ses

employés
ne subissant de toute évidence aucune perte de travail.

d) Selon l'article 31 al.3 litt.a LACI, n'ont pas droit à l'in-

demnité
en cas de réduction de l'horaire de travail les travailleurs dont

la
réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont

l'horaire
n'est pas suffisamment contrôlable.

L'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable lorsque

la
perte de travail ne peut être vérifiée au moyen de cartes de contrôle

des
heures de travail, de rapports sur les heures et les déplacements ac-

complis,
voire d'autres pièces. La "contrôlabilité" est suffisante lorsque

les
organes d'exécution de l'assurance-chômage sont en mesure de se faire

en peu
de temps une image claire de la perte de travail (Gerhards,

op.cit.,
vol.I nos 33, 34, ad art.31 LACI).

En ce qui concerne l'horaire de G., l'instruction a

démontré
que ce collaborateur organisait son emploi du temps au gré de sa

fantaisie
avec l'aval de son employeur, de sorte que son horaire de tra-

vail
n'est pas suffisamment contrôlable et la réduction de celui-ci ne

peut
pas être déterminée. Dès lors, l'indemnité en cas de réduction de

l'horaire
de travail a été allouée à tort pour ce travailleur.

e) Il découle de ce qui précède que ces décisions concernant

l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail sont manifestement

erronées.
En outre, leur rectification - qui porte sur la somme de

649'833.70
francs - revêt une importance notable. Par conséquent, c'est à

bon
droit que la caisse a exigé de la recourante la restitution des in-

demnités
indûment perçues.

3.      La
recourante soutient que la prétention en restitution émise

par la
caisse est prescrite.

Or, selon la jurisprudence, le point de départ du délai de la

prescription
relative d'une année (art.95 al.4 in initio LACI) est le mo-

ment où
l'administration aurait dû s'apercevoir du fait justifiant la res-

titution
de la prestation versée à tort, en faisant preuve de l'attention

que les
circonstances permettaient raisonnablement d'exiger d'elle. Cepen-

dant,
pour ne pas rendre illusoire la possibilité d'exiger une restitution

par
suite d'une erreur de l'administration - par exemple à la suite d'une

erreur
de calcul -, cette jurisprudence doit être comprise dans ce sens

qu'il
faut faire commencer la durée de prescription non pas le jour où

l'erreur
a été commise, mais bien celui où l'administration aurait dû,

après
coup - par exemple à l'occasion d'un contrôle des comptes - s'aper-

cevoir
d'une telle erreur en faisant preuve de l'attention que l'on pou-

vait
raisonnablement exiger d'elle, eu égard aux circonstances (ATF 110 V

306
cons.2b). Ainsi, dans la présente affaire, y a-t-il lieu de considérer

que la
prescription d'une année ne court ni depuis les décisions de l'of-

fice du
chômage concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de

travail
(art.36 al.4 LACI), ni depuis les remboursements de la caisse à

l'employeur
(art.39 al.2 LACI; v. pour un exemple d'erreur Saviaux, Les

rapports
de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et

l'assurance-chômage,
thèse, Lausanne, 1993, n.437, p.231). C'est en sep-

tembre
1994 que la caisse a eu connaissance pour la première fois des

codes
10 et 11 sur les décomptes informatiques des heures pour les sa-

laires
de juillet 1994. Les éclaircissements sollicités à plusieurs re-

prises
n'ont été transmis à la caisse par la recourante que le 15 mai

1995;
les premières conclusions de l'OFIAMT datent du 20 juillet et son

rapport
définitif du 26 octobre 1995. Par ailleurs, il y a lieu de relever

qu'avant
les entretiens avec les employés et l'administration de la re-

courante
et surtout l'examen des fiches de salaire du personnel, la caisse

ne
pouvait pas connaître le procédé de calcul d'E. SA. En outre,

jusqu'aux
investigations approfondies menées en juillet 1995, la caisse

n'était
manifestement pas en mesure de déceler l'horaire de travail parti-

culier
de G..

Dans ces conditions, la décision de restitution du 6 novembre

1995
est intervenue dans le délai d'une année après la connaissance des

faits (art.95
al.4 LACI).

4.      a)
La recourante invoque ensuite son droit à la protection de la

bonne
foi et soutient qu'en vertu du principe de la confiance, elle pou-

vait se
fier à l'attitude des organes d'exécution de l'assurance-chômage

qui lui
ont alloué les indemnités en cas de réduction de l'horaire de tra-

vail,
sans autre, durant plus de trois années, malgré le double examen

prévu
par la procédure d'octroi (art.36, 39 LACI).

b) Le droit à la protection de la bonne foi permet au citoyen

d'exiger
que l'autorité respecte ses promesses et qu'elle évite de se con-

tredire.
Ainsi, un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger

l'administration
à consentir à un administré un avantage contraire à la

loi, si
les conditions cumulatives suivantes sont réunies :

1) Il faut que l'autorité soit intervenue dans une situation

concrète
à l'égard de personnes déterminées;

2) Qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de

sa
compétence;

3) Que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de

l'inexactitude
du renseignement obtenu;

4) Qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des disposi-

tions
qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;

5) Que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseigne-

ment a
été donné (ATF 121 V 66 cons.2a et les références).

Le Tribunal fédéral des assurances n'exige plus la 6e condition

qu'il
avait introduite, selon laquelle il ne devait pas exister de régle-

mentation
spéciale résultant impérativement et directement de la loi,

réglementation
devant laquelle le principe de la bonne foi devait céder le

pas
(ATF 116 V 302 cons.4d; v. pour l'arrêt intégral DTA 1990 no 18,

p.106).
En d'autres termes, le droit à la protection de la bonne foi - qui

est un
droit constitutionnel garanti par l'article 4 Cst.féd. - peut être

également
invoqué dans des situations de prestations indûment touchées

(ATF
116 précité, cons.4c).

c) En l'espèce toutefois, la recourante, agissant par son di-

recteur
V., devait se rendre compte immédiatement de

l'attitude
erronée de l'administration. Celui-ci a violé son obligation de

renseigner
l'administration, de sorte que c'est lui qui est à l'origine de

l'erreur.
En effet, par son comportement, il a manqué de la diligence

exigée
par les circonstances, violant ainsi la règle générale exprimée à

l'art.3
al.2 CC et également valable en droit public (Grisel, Traité de

droit
administratif, p.392) : à l'issue de chaque période de décompte, le

directeur
remettait à la caisse le décompte concernant la réduction de

l'horaire
de travail. Or, ce décompte comprenait une liste des

bonifications
revendiquées, fondée indifféremment sur des heures chômées

et sur
des heures travaillées, ce que l'administration n'était pas en me-

sure de
déceler. Le directeur et les collaborateurs de la recourante ont

d'ailleurs
admis ce subventionnement de la production par l'assurance-

chômage.
En sa qualité de chef d'entreprise, V. devait

être
conscient des conséquences d'une telle attitude, de sorte qu'il

convient
d'être sévère à son égard. Par conséquent, la gestion des temps

de
travail mise au point par la société recourante dans le cadre de la

comptabilité
analytique d'exploitation avec pour conséquences des heures

travaillées
à la charge de l'assurance-chômage et surtout l'omission

d'informer
les organes d'exécution de cette dernière rendent la société

recourante
responsable de l'erreur.

Dans ces conditions, à mesure que la troisième condition n'est

pas
remplie (v. à ce sujet Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd. no

509,
p.108; Moor, Droit administratif, vol.I, p.431), la recourante ne

peut
opposer son droit à la protection de la bonne foi à la décision de

restitution
litigieuse.

5.     
C'est en vain qu'elle invoque une violation du principe de

l'égalité
de traitement. En effet, il n'y a inégalité de traitement au

sens de
l'article 4 al.1 Cst.féd. que lorsque l'autorité traite, sans mo-

tifs
objectifs, deux situations identiques de manière différente (v. par

exemple
ATF 118 Ib 416 cons.5 et les arrêts cités). Or, la comparaison que

fait la
recourante entre sa situation et celle de certaines entreprises de

presse
en difficultés qui bénéficient de l'indemnité en cas de réduction

de
l'horaire de travail n'est pas pertinente. La diffusion d'annonces pu-

blicitaires
est, pour de telles entreprises, une activité économique dis-

tincte
de la vente du journal à ses lecteurs. Dès lors, si cette activité

diminue
en raison d'une réduction du volume des annonces, il y a bel et

bien
une perte de travail au sens de la loi. En d'autres termes, la baisse

de la
demande des annonceurs a pour conséquence une diminution du travail

dans le
secteur d'activités concerné du journal. Au demeurant, il n'y a

pas de
raison de remettre en cause les conclusions de l'autorité fédérale

de
surveillance en ce qui concerne le droit de ces entreprises de presse à

l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail. En effet,

l'OFIAMT
serait sans doute intervenu s'il avait constaté que l'horaire de

travail
de journalistes n'était pas suffisamment contrôlable, c'est-à-dire

que
leur perte de travail ne pouvait être vérifiée au moyen de cartes de

contrôle
des heures de travail, de rapport sur les heures et les déplace-

ments,
voire d'autres pièces.

6.     
Enfin, la recourante expose que la caisse et le département ont

violé
le principe de l'instruction d'office, dans la mesure où ils ont

rejeté
sa requête tendant à mettre en oeuvre une expertise complémentaire.

Cette
objection est dénuée de pertinence. En effet, si l'administration ou

le
juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves four-

nies
par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont

convaincus
que certains faits présentent un degré de vraisemblance pré-

pondérante
et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier

cette
appréciation, il est superflu de chercher d'autres preuves (appré-

ciation
des preuves anticipée; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, p.47, no 63; Gygi, Bundesverwaltungs-

rechtspflege,
2e éd., p.274; v. aussi ATF 120 Ib 229 cons.2b). Une telle

manière
de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'article 4

al.1
Cst.féd. (ATF 119 V 344 cons.3c et les références). En l'occurrence,

la
caisse et le département disposaient de suffisamment d'éléments au dos-

sier
concernant les questions litigieuses, de sorte qu'il pouvait parfai-

tement
renoncer à mettre en oeuvre une nouvelle expertise. Par ailleurs,

en se
bornant à contester les chiffres dans leur ensemble, sans en avancer

d'autres,
la recourante n'a pas obéi à son devoir de collaborer à

l'instruction
de l'affaire (ATF 121 V 210 cons.6c).

Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de mettre sur pied

une
nouvelle expertise.

7.      Mal
fondé, le recours doit être rejeté, la décision de restitu-

tion
entreprise étant confirmée.

Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gra-

tuite
(art.103 al.4 LACI). Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué de

dépens
(art.48 LPJA a contrario).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1.
Rejette le recours.

2. Dit
qu'il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Neuchâtel,
le 13 novembre 1996