ne_gerichte · ARAN.2007.5 · 2008-06-23 · fr
ARAN.2007.5


Réf. : ARAN.2007.5 et 6/ae

A.Par
demande du 11 juillet 2005, les consorts A. SA, B., H. et M., tous représentés
par Me P., ont ouvert action devant l'une des Cours civiles du Tribunal
cantonal contre la compagnie d'assurances X., représentée par Me S., et contre
C. SA représentée par Me Y., tous deux avocats associés en la même étude. Les
demandeurs se fondent sur un contrat d'assurance daté des 6 mars et 29 avril
2002 entre A. SA et la compagnie d'assurances X., A. SA ayant mandaté C. SA
pour négocier la conclusion du contrat avec la compagnie d'assurances X. Ils demandent
à être indemnisés des suites d'un incendie survenu le 14 décembre 2002, mais
que la compagnie d'assurances X. s'est refusé à couvrir; ils concluent
principalement à la condamnation solidaire des deux défenderesses à leur payer
1'500'000 francs en capital, subsidiairement à la condamnation de la seule C.
SA à leur payer cette somme.

Les
deux défenderesses ont conclu au rejet de la demande, motif pris de la
péremption de l'action et d'une réticence qu'elles imputent au preneur A. SA,
mais que les demandeurs imputent au courtier et seconde défenderesse.

B.Une
année après l'ouverture du procès, soit le 10 juillet 2006, les demandeurs ont
saisi l'Autorité de surveillance des avocates et des avocats (ASA); ils reprochent
aux avocats des défenderesses de soutenir des intérêts contradictoires. Par décision
du 16 mai 2007, l'ASA a prononcé un avertissement à l'encontre des deux
avocats. Tous deux ont recouru dans des termes identiques en concluant à l'annulation
de la décision, avec suite de frais et dépens. Il sera revenu plus loin sur la
motivation de la décision et des recours, dans la mesure utile.

C.L'autorité
intimée ne formule pas d'observations sur les recours.

Avant
de statuer, l'autorité de céans a requis de la IIe Cour civile de produire son
dossier, puisque celui-ci avait été mis à la disposition de l'ASA.

Par
courrier du 2 avril 2008, l'un des recourants a signalé à l'attention de la
Courl'arrêt cantonalparu in SJZ 2008 p.171-172.

D.Dans
une ordonnance du 25 septembre 2007, le juge instructeur de la procédure au
fond ouverte devant la IIe Cour civile a considéré que l'autorité devant laquelle
se déroule la procédure devait se voir reconnaître la compétence de trancher la
question de la poursuite ou du terme du mandat, lorsque la question de la
défense d'intérêts contradictoires est soulevée, sans égard à l'issue de la
procédure disciplinaire.

Par
décision sur incident du 14 novembre 2007, le juge instructeur de la procédure
au fond a rejeté la requête des demandeurs visant à obtenir que soit prononcée
à l'encontre de Mes S. et Y. une interdiction de poursuivre leur mandat. Les
demandeurs n'ont pas recouru et cette décision est en force.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.Interjetés
tous deux dans les formes et délai légaux, les recours sont recevables.

2.a)
L'autorité intimée a retenu l'existence d'un risque de conflit d'intérêts pour
deux motifs. D'abord elle estime insuffisant le fait que les mandataires en
cause avaient déclaré tous deux avoir exclu le risque de conflit d'intérêts
dans cette affaire en raison de la péremption des droits de la partie
demanderesse. Elle estime ensuite que la relation contractuelle liant A. SA à
la compagnie d'assurances X. d'une part, A. SA à C. SA d'autre part, n'est pas
la même, que la réticence invoquée par l'assureur pourrait être imputable au
courtier même si ce dernier s'en défend, et que "dans tous les cas, le
courtier a plutôt intérêt à ce que la réticence ne soit pas admise, au
contraire de l'assurance. Il n'est pas évident non plus que la péremption
contractuelle des droits contre l'assureur, si elle est admise, fasse obstacle
à une éventuelle action contre le courtier, objet de la conclusion subsidiaire".
Elle considère finalement que le courtier a intérêt à ce que l'assureur paie le
dommage, de manière à éviter que sa propre responsabilité ne soit éventuellement
mise en cause, tandis que l'assureur a évidemment intérêt à n'avoir rien à
payer, et elle ajoute : "or, on ne peut exclure que, dans ce contexte et
dans le but d'échapper à une responsabilité contractuelle, la société C. SA
profite, du fait du mandat commun, d'informations émanant du dossier de
l'assureur, ou du mandataire de celle-ci, auxquelles elle n'aurait,
normalement, pas accès; la situation inverse est imaginable également".

b)
Pour sa part, le juge instructeur de la procédure au fond a nié l'existence du
conflit d'intérêts en retenant qu'une réponse nuancée passait par l'examen des
fondements de la demande. Au terme de son analyse, il écarte l'existence
d'intérêts contradictoires opposant les deux défenderesses et, partant,
l'interdiction signifiée aux deux avocats de la même étude de les représenter.
Il ajoute cependant :

"   Autre
est la question, qui pourrait éventuellement surgir ultérieurement mais qui
pour l'heure est pr¿aturée et reste sans conséquence face aux prétentions des
demandeurs, d'un éventuel "droit de recours" que l'une des
défenderesses pourrait vouloir exercer à l'égard de l'autre, en cas de perte
partielle ou totale du présent procès. En effet, si le front commun, construit
sur des fondements différents, est possible face à la présente demande et autorise,
pour les motifs qui précèdent, une représentation commune, celle-ci ne serait
plus possible en cas de litige entre les deux défenderesses; les deux
mandataires actuellement en charge du dossier devraient alors, en application
du principe découlant de l'interdiction de la représentation d'intérêts
contradictoires, refuser le nouveau mandat qui pourrait leur être confié par l'une
des défenderesses".

3.Il
n'y a pas lieu de s'étendre sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, à laquelle
les parties comme l'autorité intimée, puis le juge instructeur de la IIe Cour
civile, se réfèrent. Sur la question toutefois d'un éventuel "droit de
recours" que l'une des défenderesses pourrait exercer contre l'autre selon
l'issue de la procédure ouverte contre elles deux, le Tribunal fédéral a
considéré que de telles suites possibles n'étaient en général pas une circonstance
suffisante pour exclure un mandat commun confié au même avocat, au stade du
procès dans lequel elles sont simultanément défenderesses. La question s'était
posée dans une affaire où le passager blessé dans un accident de la route actionnait
conjointement le conducteur du véhicule dans lequel il avait pris place, le
conducteur ivre d'un autre véhicule également impliqué, ainsi que les assureurs
en responsabilité civile des deux véhicules; le conducteur ivre et son assureur
RC étaient représentés par le même avocat (arrêt du30
avril 2008, 2C_699/2007, prévu pour la publication). Le Tribunal fédéral a
rappelé qu'un risque de conflit d'intérêts existait lorsqu'un même avocat représentait
 même dans des procédures différentes mais connexes - des clients dont les
intérêts n'étaient pas convergents (wenn er Klienten in diesen [Verfahren]
vertritt, deren Interessen nicht gleichtgerichtet sind, cons. 3), et qu'un
risque théorique  régulièrement toujours possible -  ne suffisait pas (cons.4.1). Il a confirmé le point de vue que
l'exclusion devait reposer sur des éléments concrets (dont il énumère des
exemples, tel le fait que l'assureur veuille admettre le cas de responsabilité
contrairement à l'avis de son assuré  ou l'inverse) car sans eux, il y a de
bonnes raisons de retenir qu'un mandataire commun a ses avantages. Même dans
l'hypothèse d'une perte du procès initial, une possible action récursoire de
l'assureur RC contre son assuré pour faute grave ne changeait rien, étant précisé
que le même avocat ne pourrait alors plus représenter ni l'un ni l'autre des mandants
dans cet éventuel procès ultérieur.

4.En
l'espèce, il n'est pas possible de retenir, comme le fait l'autorité intimée,
que le courtier a intérêt à ce que l'assureur paie le dommage. Cette considération
est démentie par le mémoire de réponse du courtier qui conclut bel et bien au
rejet de la demande.  D'ici à considérer
que l'avocat Y. a trahi les intérêts de sa mandante en lui faisant prendre une
telle conclusion, il y a un pas que le dossier ne permet pas de franchir. Cela
est d'autant moins envisageable qu'en pareille hypothèse le mandataire aurait
du même coup transgressé gravement les règles du mandat et pris le risque de
s'exposer à une action en responsabilité. Il faut ainsi admettre que la
mandante, qui fait métier du courtage et est régulièrement renseignée par
l'avocat Y., est capable de voir où est son intérêt. De son point de vue,
l'accès au dossier de la compagnie d'assurances X  que l'autorité intimée voit
comme un inconvénient serait plutôt à considérer comme un avantage. Quant à la
défenderesse Winterthur, elle a expressément fait savoir qu'elle ne voyait pas
de conflit d'intérêts. Certes, le consentement du mandant ne change rien (arrêt
du18
mars 2003, 1A.223/2002, cons. 5.2), en ce sens qu'il ne lie pas le juge,
mais il serait excessif de déclarer abstraitement que ce consentement n'a aucun
poids, car l'appréciation du mandant mérite d'être prise en considération pour
se forger une opinion. Ainsi et tout bien pesé, l'autorité de céans rejoint
l'analyse du juge instructeur qui, procédant à l'examen des fondements de la demande,
ne voit pas de violation du principe inscrit à l'article12 litt. c LLCAdans le mandat confié par les défenderesses au même avocat ou - ce
qui revient au même, arrêt du19
avril 2006 2P.297/2005, cons. 4.2  à deux avocats de la même étude.

Le
second risque évoqué non par l'autorité intimée, mais par le juge instructeur,
est lié à un éventuel recours ultérieur d'une défenderesse contre l'autre,
selon l'issue du procès au fond. Ce risque ne constitue pas non plus une
impossibilité pour leur mandataire actuel de défendre à l'action des
demanderesses. Même si un litige devait surgir ultérieurement, sa probabilité,
grande ou petite, ne change rien, pour reprendre les termes de l'arrêt précité
du 30 avril 2008 du Tribunal fédéral. Ils devraient alors renoncer à prendre ce
nouveau mandat.

5.Au
vu de ce qui précède, et sans perdre de vue que les demandeurs ont renoncé à
recourir contre la décision - pour eux définitive puisqu'ils ne sont pas partie
à la procédure disciplinaire - sur incident du 14 novembre 2007 du juge
instructeur, l'autorité de céans ne voit pas de violation par les recourants de
l'interdiction de servir des intérêts contradictoires, au sens de l'article12 litt.b et c LLCA. Partant, la décision entreprise
sera annulée. Il sera statué sans frais ni dépens.

Par ces motifs,LAUTORITE DE RECOURS DES AVOCATES,DES AVOCATS ET DU NOTARIAT

1.Annule la
décision du 16 mai 2007.

2.Statue sans
frais.

Neuchâtel, le23juin 2008

AU NOM DE LAUTORITE
DE RECOURS DES AVOCATES,DES AVOCATS ET DU NOTARIAT

Le greffier                                                                     Le
juge présidant

Lavocat est soumis aux règles professionnelles
suivantes:

a.

il exerce sa profession avec soin et
diligence;

b.

il exerce son activité
professionnelle en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre
responsabilité;

c.

il évite tout conflit entre les
intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation
sur le plan professionnel ou privé;

d.

il peut faire de la publicité, pour
autant que celle-ci se limite à des faits objectifs et quelle satisfasse à
lintérêt général;

e.

il ne peut pas, avant la conclusion
dune affaire, passer une convention avec son client par laquelle ce dernier
accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de laffaire; il ne
peut pas non plus sengager à renoncer à ses honoraires en cas dissue
défavorable du procès;

f.1

il doit être au bénéfice dune
assurance responsabilité civile professionnelle offrant une couverture adaptée
à la nature et à létendue des risques liés à son activité; la somme couvrant
les événements dommageables pour une année doit sélever au minimum à un
million de francs; des sûretés équivalentes peuvent remplacer lassurance
responsabilité civile;

g.

il est tenu daccepter les défenses
doffice et les mandats dassistance judiciaire dans le canton au registre duquel
il est inscrit;

h.

il conserve séparément les avoirs
qui lui sont confiés et son patrimoine;

i.

lorsquil accepte un mandat, il
informe son client des modalités de facturation et le renseigne périodiquement
ou à sa demande sur le montant des honoraires dus;

j.

il communique à lautorité de
surveillance toute modification relative aux indications du registre le
concernant.

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin
2006, en vigueur depuis le 1erjanv. 2007 (RO200643994401;FF20056207).