ne_gerichte · CPEN.2013.67 · 2014-01-09 · fr
CPEN.2013.67


A.Par ordonnance pénale du 14 février 2013, le Ministère
Public, Parquet régional de Neuchâtel, a condamné X. à une amende de 1'520.-
francs avec une peine privative de liberté de substitution de 16 jours en cas
de non-paiement fautif, ainsi qu'aux frais de la cause, pour infractions aux
articles 28 let. h LPCom, 90 LPCom, 50 let. a et b [recte : 50a et 50b]
LSanté et 5 et 90 LEP. En substance, il était reproché à X. d'avoir, du 1erseptembre 2010 au 24 décembre 2012, vendu de l'alcool dans son salon de massage
« A. », au [], sans disposer dune patente valable. De plus, il lui
était reproché de ne pas avoir respecté linterdiction de fumer dans un
établissement public. Le 20 février 2013, X. fait opposition à cette ordonnance
pénale et a été renvoyé de ce fait devant le Tribunal de police du Littoral et
du Val-de-Travers.

B.Par jugement du 6 mai 2013, lautorité de première
instance a condamné X. a une amende de 1'220 francs, avec une peine privative
de liberté de substitution de 13 jours en cas de non-paiement fautif, ainsi
quaux frais de justice arrêtés à 960 francs, pour infractions aux articles 5
et 90 LEP et 50 let. a et b [recte : 50a et 50b] LSanté. Le premier juge a
retenu que, au sens de la législation cantonale, les activités liées à la prostitution
et lexploitation dun établissement public sexcluaient mutuellement. Or, constatant
que le salon de X. se doublait dun établissement répondant en tous points à la
définition de larticle 2 LEP (présence permanente, service de boissons à des
tiers, but lucratif), le premier juge est arrivé à la conclusion que X. avait
violé les obligations inhérentes à la LEP, ainsi que celles découlant de la
LSanté en matière dinterdiction de fumer dans les établissements publics.

C.X. fait appel de cette décision. Dans son mémoire dappel
du 22 juillet 2013, il invoque une violation du droit, y compris lexcès et
labus du pouvoir dappréciation, ainsi que la constatation incomplète et
erronée des faits. Lappelant soutient quil ny a pas de vente de boisson dans
son établissement, mais que les filles peuvent offrir une ou plusieurs boissons
de leur réserve personnelle à leur client dans le cadre de leurs prestations.
Il ajoute que les discussions dans lespace commun avec les clients tombent
sous la notion de prostitution, que ledit espace doit logiquement être
considéré comme un salon au sens de la LProst et non comme un simple bar où on
vient consommer des boissons. Il se prévaut enfin du fait que les autorités ont
violé le principe de la bonne foi en le condamnant, alors quelles avaient
approuvé deux ans auparavant son concept dexploitation. Pour toutes ces raisons,
lappelant demande principalement à être acquitté purement et simplement, très
subsidiairement une réduction de peine et plus subsidiairement encore un renvoi
de la cause au Tribunal de police pour quil statue au sens des considérants.

C O N S I D E R A N T

1.a) Interjeté dans le délai légal, lappel est recevable à
cet égard

b)
Aux termes de larticle 398 CPP, la juridiction dappel jouit dun plein
pouvoir dexamen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). Lappel peut
être formé pour violation du droit, y compris lexcès et labus du pouvoir
dappréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation
incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). Lorsque seules
des contraventions ont fait lobjet de la procédure de première instance,
lappel ne peut être formé que pour le grief que le jugement est juridiquement
erroné ou que létat de fait a été établi de manière manifestement inexacte ou
en violation du droit (al. 4). La Cour pénale limite son examen aux violations
décrites dans lacte dappel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision
illégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP).

Larticle
398 al. 4 CPP limite le pouvoir dexamen de la juridiction dappel lorsque
seules des contraventions ont fait lobjet de la procédure de première
instance. Le critère déterminant est lobjet des débats. Lappel sera donc
restreint si le prévenu a été renvoyé devant le tribunal pour une ou des
contraventions uniquement, quil sagisse de contraventions de droit fédéral ou
de droit cantonal. En cas dappel restreint, la juridiction dappel revoit librement
lapplication du droit, mais son pouvoir dexamen concernant les faits est
limité. Les faits doivent avoir été établis de manière manifestement fausse, à
savoir de façon arbitraire ; une constatation erronée ne suffit pas (Kistler
Vianin, Commentaire romande du CPP, 2011, n° 24 ss ad art. 398 CPP). En
matière dappréciation des preuves et détablissement des faits, il y a
arbitraire lorsque lautorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse,
un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsquelle se trompe
manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur
les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF129 I 8, cons.
2.1).

En
lespèce, lappelant na été renvoyé devant le tribunal de première instance
que pour des contraventions. En tant quil invoque une constatation incomplète
et erronée des faits, lappel est irrecevable. La Cour de céans se limitera à
examiner létablissement des faits sous langle de larbitraire.

2.Lappelant
soutient quil ny a pas de vente de boisson à é'établissement A., mais que
celles-ci sont offertes par les filles dans le cadre de leurs prestations,
respectivement du temps quelles passent avec leur client. Lappelant précise
que ce temps passé avec leur client  en tant que préparation à laccomplissement
dactes dordre sexuel  fait intégralement partie de la définition de la
prostitution au sens de larticle 5LProst. L'établissement
A. doit donc être qualifié de salon. Prostitution et exploitation dun
établissement public étant incompatibles, il en conclut que l'établissement A.
ne peut pas être considéré comme un établissement public au sens de la LEP.

3.La loi sur les
établissements publics (LEP) du 1er février 1993 est entrée en vigueur le 1erjuillet 1993. Daprès larticle 1LEP, son but est de
régler les conditions dexploitation des établissements publics et
lorganisation de danses publiques, afin de garantir la qualité offerte dans
les limites nécessaires à la préservation de la tranquillité, de la sécurité,
de la santé et de la moralité publiques. Conformément à larticle 2LEP, les établissements
publics sont des établissements de caractère permanent ou semi-permanent, qui
appartiennent à des personnes physiques ou morales et dont lexploitant, dans
un but lucratif, loge des hôtes ou sert à des tiers des mets et des boissons à
consommer sur place, larticle 5 précisant que nul ne peut exploiter un
établissement public ou organiser des danses publiques sans être au bénéfice
dune patente. Les articles 13ssLEPdressent ensuite la
liste des onze patentes possibles, qui vont de lhôtel au salon de jeu, en
passant par le bar et le cabaret-dancing. La patente peut être retirée
temporairement ou définitivement lorsque les locaux ou emplacements prévus pour
l'établissement ont été le théâtre de désordres graves ou répétés, d'actes
contraires aux bonnes murs ou illicites (art. 50 let. e LEP). Larticle 90LEPpunit dune amende
jusquà 40'000 francs celui qui contrevient aux dispositions de la loi.

La loi sur la prostitution
(LProst) du 29 juin 2005 est entrée en vigueur le 1erjuillet
2006. Daprès larticle 1LProst,
son but est en particulier de garantir, dans le milieu de la prostitution, que
les conditions dexercice de cette activité sont conformes à la législation,
soit notamment quil nest pas porté atteinte à la liberté daction des
personnes qui se prostituent ou que celles-ci ne sont pas victimes de menaces.
Daprès larticle 3LProst,
la prostitution est lactivité dune personne qui se livre habituellement à des
actes sexuels ou dordre sexuel, avec un nombre déterminé ou indéterminé de
clients, moyennant rémunération. LaLProstfait la
distinction entre la prostitution sur le domaine public, sur les lieux
accessibles au public ou exposés à la vue du public (art. 5 et 6) et la
prostitution dite de salon (art. 7ss). La prostitution de salon est celle qui
sexerce dans des lieux soustraits à la vue du public. Ces lieux, quels quils
soient, sont qualifiés de salon par laLProst(art. 7). La
prostitution de salon doit faire lobjet dune déclaration à lautorité
compétente indiquant le nombre et lidentité des personnes qui y exercent la
prostitution (art. 8). La LProst prévoit ainsi un système d'annonce,
contrairement à laLEPqui prévoit un système d'autorisation.

La révision de la loi de santé
(LSanté) du 6 février 1995 interdisant la fumée dans les lieux publics est
entrée en vigueur le 1eravril 2009. L'article 50a LSanté prévoit
une interdiction de fumer dans tous les lieux fermés publics ou accessibles au
public. Les infractions à cette disposition sont réprimées conformément à
l'article 122LSanté(art. 50b al. 2 LSanté).

4.Dans un
premier moyen, lappelant soutient quil ny a pas de vente de boissons à
l'établissement A. Cependant, ses arguments sur ce point constituent pour
lessentiel des critiques de nature appellatoire à lencontre du jugement de
première instance, qui ne sont pas recevables dans le cadre dun appel
restreint au sens de larticle 398 al. 4 CPP. En tout état de cause, il ne
démontre pas en quoi la constatation selon laquelle on vend des boissons à
l'établissement A. est insoutenable ou arbitraire. Sur la base du dossier,
lautorité de première instance a constaté que l'on pouvait se faire servir une
ou plusieurs boissons à l'établissement A., contre le versement dun certain
montant ; que l'établissement A. comprenait une partie commune dotée d'un
bar  auquel sont accolés quelques tabourets de bar ; et que plusieurs
clients pouvaient se trouver dans cette partie commune et y boire un verre,
parfois même sans discuter avec une des filles présentes. Sur la base de ces
éléments, elle pouvait retenir sans arbitraire que lon vendait des boissons à
l'établissement A.

La Cour de céans retiendra donc
avec le premier juge que lon vend de la boisson à l'établissement A.

5.Dans un
deuxième moyen, l'appelant soutient qu'une discussion avec une prostituée doit
être considérée comme de la prostitution au sens de laLProst, que l'établissement
A. doit dès lors être qualifié de salon et qu'il n'est par conséquent pas
possible de le considérer comme un établissement public au sens de laLEP.

Avant dexaminer plus avant
largumentation de lappelant, il y a lieu de déterminer si l'établissement A.
 en tout cas dans sa partie commune  correspond à la définition
détablissement public au sens de larticle 2 LEP. En effet, un examen de la
relation entre laLProstet laLEPna de
sens que si les deux législations sont susceptibles de sappliquer. Daprès
larticle 2 LEP, un établissement public est (1) un établissement permanent ou
semi-permanent, (2) dont lexploitant est une personne physique et dans lequel
(3) on sert des boissons dans un but lucratif. Lappelant ne conteste pas la
réalisation des deux premières conditions  avec raison dailleurs ; en
revanche, il conteste la réalisation de la troisième condition en soutenant
quil ny a pas de vente de boissons à l'établissement A.. Or, la Cour de céans
vient précisément de confirmer le fait que lon vend de la boisson à
l'établissement A. Enfin, lappelant ne conteste pas le jugement de première
instance sur le fait que l'établissement A. poursuit un but lucratif en servant
des boissons. Par voie de conséquence, il faut admettre avec le premier juge
que la partie commune de l'établissement A. correspond en tous points à la définition
détablissement public consacrée par larticle 2LEP.

Cela étant dit, lappelant a
raison lorsquil soutient quune discussion avec une prostituée doit être
considérée comme de la prostitution au sens de la LProst, tout comme il a
raison de dire que l'établissement A. doit être qualifié de salon ; le
renvoi à larrêt du TF du31.03.2005
[2P.165/2004], cons. 3 est à cet égard pertinent. En revanche, la
conséquence quil tire de cette qualification, à savoir qu'il n'est plus
possible de considérer en même temps que certains attributs de son salon sont
propres à ceux d'un établissement public, est erronée.

En effet, si on suivait le
raisonnement de lappelant, il suffirait quun débit de boisson soit
régulièrement fréquenté par des prostituées pour quil ne soit plus obligé de
respecter les obligations découlant de la LEP. En d'autres termes, la qualité
de salon prendrait le pas sur toutes les obligations découlant de la LEP. Or,
une telle conclusion ne trouve ancrage ni dans la LEP ni dans la LProst. Elle
ne trouve pas non plus ancrage dans la jurisprudence citée par lappelant, bien
au contraire. Dans cet arrêt du31.03.2005
[2P.165/2004], cons. 3, le Tribunal fédéral analyse la constitutionnalité
de la loi vaudoise sur la prostitution (LProst-VD), sur laquelle la loi
neuchâteloise est en grande partie calquée. Le Tribunal fédéral fait état de
trois catégories détablissement : (1) les établissements publics dans
lesquels ne sexerce pas la prostitution, (2) les établissements publics (p.
ex. les bars à champagne, night-clubs ou cabarets) dans lesquels sexerce la
prostitution ou à tout le moins se négocie et se prépare laccomplissement de
lacte dordre sexuel et (3) les salons au sens strict, cest-à-dire ceux où se
pratiquent des massages ou des actes dordre sexuel sans débit de boissons. Les
deux dernières catégories détablissement sont assimilées à des salons au sens
large et sont à ce titre soumises aux obligations supplémentaires de la
LProst-VD (en particulier lobligation dannonce). Sagissant plus
spécifiquement des night-clubs et des cabarets, on peut lire ce qui suit : «[]
les établissements qui tolèrent lexercice de la prostitution pourront ainsi
être contraints de se conformer aux obligations nées de la loi sur lexercice
de la prostitution. Enfin, on ne voit pas doù les recourants tirent largument
que les night-clubs et autres cabarets échapperaient aux dispositions de la loi
sur lexercice de la prostitution. Rien dans ladite loi ne permet une telle
déduction. Lautorité intimée confirme au demeurant que les night-clubs se
verront appliquer les dispositions de lart. 8 al. 3 LProst-VD, à linstar de
tous les autres établissements» (arrêt du TF du31.03.2005
[2P.165/2004], cons. 4.2). En résumé, le Tribunal fédéral admet quun
établissement peut être soumis à la législation sur les débits de boissons tout
en étant soumis à celle sur la prostitution. Le canton de Vaud a dailleurs
confirmé que tel pouvait bien être le cas en octroyant aux salons qui en font
la demande une autorisation spéciale pour la vente de boissons avec et sans
alcool (voir létat de fait des arrêts du TF du25.08.2008
[2C_357/2008]et du10.02.2009
[2C_905/2008]). A la lumière de cette jurisprudence, la façon dont est
exploité l'établissement A. (service de boissons et exercice de la
prostitution, voir cons. 5), le ferait tomber dans la deuxième catégorie.

Bien que fondée sur une
législation cantonale similaire à celle du canton de Neuchâtel, la
jurisprudence du Tribunal fédéral qui vient dêtre mentionnée nest pas
totalement transposable à notre canton. Contrairement au canton de Vaud, qui
octroie aux établissements de la deuxième catégorie une autorisation spéciale
pour vente de boissons avec et sans alcool ou au canton de Fribourg, qui
connaît une patente « U » pour les bars dépendant dun local de
prostitution (art. 14 de la loi fribourgeoise du 24.09.1991 sur les
établissements publics), le canton de Neuchâtel ne veut pas d'établissements
hybrides sur son territoire. Le choix se restreint aux établissements de la
première ou de la troisième catégorie, à savoir aux établissements publics
mentionnés de manière exhaustive dans laLEPou aux salons au
sens strict du terme (sans débit de boissons). Cette assertion est dailleurs
confirmée par le Conseil dEtat qui, dans son rapport du 15 décembre 2004,
commente larticle 7LProstde la manière suivante : «Si l'on constate que des personnes
s'adonnent à la prostitution dans un établissement public au bénéfice d'une
patente de cabaret-dancing, d'hôtel ou autre, l'autorité compétente pourra,
après avoir prononcé un avertissement et en cas de récidive, retirer la patente
au motif que des actes contraires aux bonnes murs ont été perpétrés dans ledit
établissement public (art. 50, al. 1, let. e, voire f, LEP). Ainsi, il ne
serait pas possible pour un propriétaire d'hôtel de tolérer qu'un salon soit
exploité dans les chambres de son établissement». A linstar du
premier juge, la Cour de céans se doit donc de constater quun établissement
public ne peut pas accueillir ou tolérer la prostitution. En toute logique, la
réciproque est également vraie : un salon ne peut abriter un établissement
public.

En l'espèce, l'appelant tente
justement de tirer avantage du fait que le problème est posé à l'envers :
on nest pas en présence dun débit de boissons dans lequel sexerce ou est
tolérée la prostitution, mais dun salon dans lequel sont servies des boissons.
Cependant, les deux cas de figure sont identiques dans leur résultat : on
se trouve en présence dun établissement « hybride », dont
lexploitation est précisément impossible dans le canton de Neuchâtel.

Force est donc dadmettre que le
premier juge a parfaitement raison lorsquil souligne que le concept de
lappelant doit être revu. Son salon se double dun établissement public au
sens de larticle 2 LEP, pour lequel il ne dispose daucune autorisation. Par
conséquent, les infractions aux articles 5 et 50LEPseront confirmées.

Au demeurant, la conclusion ne
serait pas différente si lon admettait une application parallèle de laLProstet de laLEP. En effet, que lappelant
ait servi des boissons dans un salon doublé dun établissement public, alors
que cest interdit (hypothèse dans laquelle une application parallèle est
exclue), ou quil lait fait sans avoir au préalable obtenu une autorisation de
la part de lautorité compétente (hypothèse dans laquelle une application
parallèle est admise), il nen demeure pas moins quune violation des articles
5 et 50 LEP doit être retenue.

6.Lappelant se
prévaut du droit à la protection de la bonne foi, qui permet dexiger des
autorités quelles évitent de se contredire, quelles tiennent leurs promesses
et quelles ne commettent pas dabus de droit. Il soutient que son nouveau
concept avait été approuvé par les autorités compétentes, du moins de manière
tacite, et qu'une condamnation intervenant deux ans après est contraire au
principe de la bonne foi.

D'après la jurisprudence du
Tribunal fédéral : «Découlant directement de l'art. 9 Cst. et
valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi
protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il place dans les assurances
reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des
déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF131 II 627consid.
6.1 p. 636 s. et les arrêts cités). Plus largement, le principe de la bonne foi
s'applique lorsque l'administration crée une apparence de droit, sur laquelle
l'administré se fonde pour adopter un comportement qu'il considère dès lors
comme conforme au droit (PIERRE MOOR, Droit administratif, Volume I, 3e éd.
2012, p. 929). Ce principe, qui ne peut avoir qu'une influence limitée dans les
matières - tel le droit pénal - dominées par le principe de la légalité lorsqu'il
entre en conflit avec ce dernier, suppose notamment que celui qui s'en prévaut
ait, en se fondant sur les assurances ou le comportement de l'administration,
pris des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice
(ATF131 II
627consid. 6.1 p. 637)»
(arrêt du Tribunal fédéral du04
.11.2013 [6B_659/2013], cons. 3.1).

En lespèce, il ne ressort pas du
dossier que lautorité compétente aurait donné de quelconques assurances à
lappelant. On cherchera en vain de telles assurances dans léchange de lettres
entre lappelant et le Service de surveillance et de relations du travail des mois
doctobre et novembre 2010. De plus, labsence de réaction du Service du
commerce et des patentes suite à lenvoi du rapport de police du 30 décembre
2010, rapport dans lequel lappelant évoque son nouveau concept, ne peut pas
non plus être considérée comme une assurance donnée. On retiendra bien plutôt
que, suite à lintervention de la police en décembre 2010, lappelant na pris
aucune initiative pour soumettre lui-même son nouveau concept au Service du
commerce et des patentes. Il sest contenté dattendre et de déduire du silence
de ce dernier quil pouvait continuer dagir tel quil le faisait. Cependant,
le fossé est grand entre une assurance expressément donnée sur la base dune
demande et une absence de réaction faisant suite à la transmission dun rapport
de police dans lequel une esquisse de solution est évoquée durant
linterrogatoire. Force est donc bien dadmettre que les autorités compétentes
nont donné aucune assurance à lappelant. Ce constat simpose dautant plus
que le principe de la bonne foi ne peut être admis que de matière limitée en
droit pénal, matière régie par le principe de la légalité.

Lappelant ne peut rien déduire
non plus du comportement de la police, celle-ci nétant pas lautorité
compétente pour donner un avis sur la question de lapplication éventuelle des
dispositions de laLEP.

De manière générale enfin, on
peut douter quune condamnation prononcée par le Ministère Public pour une
infraction commise après information prise auprès dune autorité administrative
contrevienne au principe de la bonne foi. Ledit principe ne peut avoir de force
contraignante qu'à l'encontre des autorités administratives ; or, le
Ministère Public est une autorité judiciaire indépendante. Lappelant pourrait
éventuellement tirer argument du fait que le comportement de ladministration
la amené à penser que son concept nétait pas illicite au sens de larticle 21
CP. Cependant, il ressort du dossier que lappelant était conscient que la
façon dont il exploitait son salon était susceptible de poser des problèmes au
regard de laLEP, ce
dont dailleurs il a été averti à plusieurs reprises. Il connaissait cette loi
et savait quelle pouvait potentiellement lui être appliquée. En outre, il ne
pouvait tirer de labsence de réaction du Service du commerce et des patentes
aucune conclusion quant à la licéité de son acte : le fait que les
autorités ne soient notoirement pas intervenues pendant plusieurs années ne
suffit pas à admettre lerreur sur lillicéité (arrêt du TF du20.04.2007
[6B.29/2007], cons. 4.2 ; ATF128 IV 201,cons. 2).

Pour toutes ces raisons, le moyen
tiré dune violation du principe de la bonne foi doit être écarté.

7.Lappelant
soutient encore que les infractions aux articles 50a et 50bLSanténe peuvent être
retenues dès lors que l'établissement A. nest pas un établissement public.

La Cour de céans ayant confirmé
que lespace commun de l'établissement A. tombait sous la définition détablissement
public au sens de larticle 2LEP(voirsupracons.
5), les violations des prescriptions de laLSantéen matière
dinterdiction de fumer doivent être retenues.

8.Lappelant
demande enfin que sa peine soit réduite proportionnellement à sa culpabilité et
à la gravité de lacte commis. Il ne soulève aucun motif à lappui de sa
demande de réduction de peine et pour cause, elle ne figure que dans les
conclusions de son mémoire dappel.

En lespèce, on ne voit pas en
quoi lamende de 1'220 francs infligée à lappelant serait trop sévère et ne
tiendrait pas compte équitablement des critères de larticle 47 CP. Le premier
juge a fondé la peine sur la culpabilité de lappelant, ses antécédents et sa
situation personnelle. A lissue de son examen, il a même réduit la peine
prononcée par lordonnance pénale du 14 février 2013, ce qui démontre quil a
fait bon usage de son pouvoir dappréciation. La peine sera donc confirmée.

9.Pour ces
motifs, l'appel deX.doit être rejeté dans la mesure de sa
recevabilité et les frais de procédure mis à sa charge conformément à l'article
428 al. 1 CPP. Compte tenu de l'issue du recours, il ne peut prétendre à une
indemnité fondée sur l'article 429 CPP.

Par
ces motifs,LA COUR PENALE

Vu les articles 5 et
50 LEP, 50a et 50b LSanté, 428 CPP

1.Rejette
lappel, dans la mesure où il est recevable, et confirme le jugement attaqué.

2.Arrête
les frais de la procédure à 800 francs et les met à la charge de l'appelant.

3.Statue
sans dépens.

4.Notifie
leprésent
jugement àX., par Me B., avocat à Neuchâtel, au Ministère
public, Parquet régional de Neuchâtel (MP.2013.160) et au Tribunal de police du
Littoral et du Val-de-Travers (POL.2013.79).

Neuchâtel,
le 9 janvier 2014