ne_gerichte · TA.1996.53 · 1996-12-10 · fr
TA.1996.53


A.      La
société D. SA, à Marin, a été fondée le 30 août 1993.

Elle
reprenait les actifs et les passifs de la société en nom collectif

D. à
Marin. Son but était l'importation, l'expor-

tation,
la promotion, la vente, le montage et la représentation de pro-

duits
manufacturés principalement dans le domaine de l'horlogerie et du

cycle.
Elle pouvait également assumer des participations et se charger

d'opérations
immobilières. Son conseil d'administration était composé de

quatre
personnes, soit K. comme administrateur unique, A.R.

et
C.R., en qualité de directeurs (tous les trois avec signa-

ture
individuelle) et G. comme fondé de pouvoir (signa-

ture
collective à deux avec un des directeurs).

Le 12 décembre 1994, D. SA a avisé le juge de son suren-

dettement,
au sens de l'article 725 CO. Elle a remis un rapport de l'or-

gane de
révision du 30 juin 1994 (établi le 17.10.1994), faisant état

d'une
perte au bilan de 560'418 francs, et qui invitait le conseil d'admi-

nistration
à établir un bilan intermédiaire tant aux valeurs d'exploita-

tion
qu'aux valeurs de liquidation, cas échéant à aviser le juge du suren-

dettement.
L'avis au juge était complété d'un plan de redressement

("business
plan") qui, de l'avis de l'administrateur unique de la société,

devait
permettre de redresser celle-ci à la condition que les banques

postposent
une partie de leur créance ou qu'un concordat soit négocié et

qu'enfin,
le plan produise rapidement des effets positifs. Le 19 janvier

1995,
l'organe de révision a déposé un rapport de situation intermédiaire

au 31
décembre 1994 confirmant les conclusions du rapport du 17 octobre

précédent.
A teneur du bilan au 31 décembre 1994, la perte s'établissait à

565'228
francs. Le 23 janvier 1995, la Caisse cantonale neuchâteloise de

compensation
(ci-après : la caisse) a fait savoir à la société qu'elle

donnait
son aval pour un plan d'amortissement tendant à éponger un retard

de
34'298.50 francs par acomptes mensuels réguliers de 3'500 francs dès la

fin
janvier 1995, étant par ailleurs pris acte de l'engagement de la so-

ciété
de payer régulièrement aux échéances les factures forfaitaires men-

suelles
de l'exercice 1995.

Par ordonnance du 1er février 1995, le président du Tribunal

civil
du district de Neuchâtel a prononcé l'ajournement de la faillite de

D. SA
jusqu'au 30 avril 1995. Il a considéré que même si la conjonc-

ture
économique risquait de jouer un rôle déterminant, l'assainissement

envisagé
n'était pas exclu et paraissait possible. Le tribunal a désigné

un
curateur à la société et a ordonné à celle-ci d'adresser à son curateur

à la
fin de chaque mois une situation comptable à comparer avec le plan de

redressement
déposé à l'appui de la requête d'ajournement de la faillite.

En
outre, il a ordonné à la société d'adresser à l'autorité concordataire,

d'ici
au 30 avril 1995 au plus tard, une demande de sursis concordataire.

Les conditions fixées dans l'ordonnance d'ajournement de fail-

lite
n'ont pas été respectées et le plan de redressement n'a pas pu être

tenu
dès le départ ni après avoir été reformulé. La faillite de D.

SA à
Marin a été prononcée par jugement du Tribunal civil du district de

Neuchâtel
du 21 août 1995. Par avis du 12 décembre 1995, l'Office des

faillites
de Neuchâtel a communiqué à la caisse qu'aucun dividende ne se-

rait
distribué aux créanciers de deuxième classe.

B.      Le
29 décembre 1995, la caisse a notifié des décisions en répa-

ration
du dommage, fondées sur l'article 52 LAVS, à K., C.R.

et
A.R., en leur réclamant, solidairement, en leur qualité

d'organes
de la société faillie, le paiement de 31'226.15 francs. Par

lettre
du 19 janvier 1996, C.R. avisait la caisse que son

frère
et lui s'étaient fait retirer leur pouvoir de représentation par

l'ordonnance
d'ajournement de faillite. Le 1er février 1996, C.R. et

A.R.
communiquaient à la caisse que leur avis du 19 janvier

1996 ne
devait pas être considéré comme une opposition et que si la caisse

l'avait
néanmoins considéré comme telle, ils la retiraient.

K. a formé opposition.

C.      Le
12 février 1996, la caisse a ouvert action devant le Tribunal

administratif
en concluant à la condamnation de K., C.R. et

A.R.
solidairement au paiement de 29'990.15 francs.

D.     
C.R. et A.R. ont déposé un mémoire de réponse

commun,
au terme duquel ils ont conclu principalement à l'irrecevabilité

de la
demande et subsidiairement à son rejet.

K. a pris les mêmes conclusions, par mémoire séparé.

La caisse a répliqué. C.R. et A.R. ont renoncé

à
dupliquer. Quant à K., il a déclaré persister dans ses conclu-

sions.

C O N S I D E R A N
T

en droit

1.      Le
1er février 1996, C.R. et A.R. ont formel-

lement
retiré ce que la caisse avait considéré comme une opposition à sa

décision
en réparation du dommage - soit une correspondance du 19 janvier

1996.
Partant, la décision de la caisse est entrée en force et sa demande

du 12
février 1996 est sans objet, en tant qu'elle est dirigée contre

C.R. et
A.R..

2.      a)
La demande contre K. a été introduite dans le délai

de 30
jours prévu par l'article 81 al.3 RAVS.

b) K. soutient tout d'abord que la demande doit être

déclarée
irrecevable au motif que la caisse n'a pas satisfait au fardeau

de
l'allégation qui lui incombe et qui exige que les principales affirma-

tions
soient énoncées dans le mémoire de demande.

La caisse qui entend demander, sur la base de l'article 52 LAVS,

la
réparation du dommage qu'elle estime subir doit procéder par la voie de

l'action
de droit administratif s'il est fait opposition à sa décision en

réparation
(art.81 al.3 RAVS; 58 al.1 litt.g LPJA; ATF 112 V 262 cons.2).

L'action
est introduite par une requête indiquant les motifs, les conclu-

sions
et les moyens de preuve éventuels (art.60 al.1 LPJA). Bien que la

procédure
soit dominée par le principe de l'instruction d'office, les par-

ties
ont l'obligation de collaborer à l'établissement des faits. Ainsi,

les
principales affirmations doivent être énoncées dans les mémoires. Pour

une
caisse de compensation, cela signifie notamment qu'elle doit documen-

ter et
spécifier sa demande en réparation, de telle sorte qu'elle puisse

être
examinée (Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que partie

à une
procédure de réparation d'un dommage selon l'article 52 LAVS; RCC

1991,
p.461).

En l'espèce, la caisse réclame à K., en sa qualité

d'administrateur
unique, la somme de 29'990.15 francs, représentant le

dommage
qu'elle a subi dans la faillite de D. SA sans toutefois in-

diquer
de quoi se compose ce dommage ni à quelle période il se rapporte.

En
revanche, la caisse a produit de nombreuses pièces littérales et en

particulier
un tableau des cotisations irrécouvrables indiquant de quoi se

compose
le dommage et quelle période il concerne. Si on déduit du total de

ces
cotisations de 31'226.15 francs les cotisations aux allocations

familiales,
on obtient 29'990.15 francs, ce qui correspond à la somme ré-

clamée
par la caisse devant la Cour de céans. En outre, la caisse a pro-

duit un
relevé de compte du 1er janvier 1994 au 28 septembre 1995 qui per-

met de
suivre l'évolution du compte des cotisations versées par D.

SA et
qui montre que le dommage subi par la caisse ne résulte pas de dé-

cisions
- de fixation de cotisations - passées en force, mais d'acomptes

forfaitaires.

Dès lors, et même si le mémoire de la caisse contient une moti-

vation
sommaire, notamment concernant le dommage subi, il contient des

motifs,
des conclusions et des moyens de preuve. Ainsi, le Tribunal de

céans,
en application du principe de l'instruction d'office, est à même de

se
déterminer sur l'action en réparation du dommage intentée par la caisse

demanderesse.
La demande est donc recevable.

3.      Il
est incontestable - et d'ailleurs incontesté - que la caisse

a agi
dans le délai d'une année à partir du moment où elle a eu connais-

sance
du dommage (art.82 al.1 RAVS; VSI 1995, p.169-170).

4.      a)
En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnel-

lement
ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause

ainsi
un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si

l'employeur
est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à

titre
subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66

cons.4a,
119 V 405 cons.2 et les références).

b) La notion d'organe selon l'article 52 LAVS est en principe

identique
à celle qui se dégage de l'article 754 al.1 CO. En matière de

responsabilité
des organes d'une société anonyme, l'article 52 LAVS vise

donc
aussi, en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-

ci,
soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs

(Nussbaumer,
op.cit., p.403, voir aussi du même auteur Die Haftung des

Verwaltungsrates
nach Artikel 52 AHVG in PJA 9/96, p.1071 ss, 1074).

c) Il est incontestable qu'en sa qualité d'administrateur unique

- et
donc d'organe typique prévu par la loi - K. doit, en prin-

cipe,
encourir la responsabilité de l'article 52 LAVS. En effet, en cette

qualité,
K. avait, en droit, la qualité d'organe de la société

avec
les devoirs que cette position implique (art.717 CO). Il devait en

particulier
respecter l'obligation de diligence énoncée à l'article 716a

al.2
ch.5 CO, qui est étroitement liée aux règles sur la responsabilité

figurant
à l'article 754 CO et surveiller les personnes chargées de la

gestion
et se faire régulièrement renseigner (ATF 114 V 223 cons.4a; v.

également
ATF 122 III 198 cons.3a et les références).

5.      a)
L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles

34 ss
RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la

cotisation
du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en

même
temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre pé-

riodiquement
aux caisses les pièces comptables concernant les salaires

versés
à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires

puissent
être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de

l'employeur
de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une

tâche
de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fé-

déral
des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui né-

glige
de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52

LAVS et
doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occa-

sionnée
(ATF 118 V 195 cons.2a et les références).

b) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dom-

mage
consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que

l'employeur
a, intentionnellement ou par négligence grave, violé les pres-

criptions
et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence cons-

tituent
différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en

conséquence
une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il

n'y a
obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il

n'existe
aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'em-

ployeur
ou excluant l'intention et la négligence grave. C'est à

l'employeur
qu'il appartient de faire valoir dans la procédure d'opposi-

tion
des motifs concrets justifiant ou excusant son comportement et d'en

rapporter
la preuve dans les limites de son devoir de collaborer à l'éta-

blissement
de faits (ATF 108 V 193-194). A cet égard, on peut envisager

qu'un
employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant

intentionnellement
les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela en-

traîne
pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas

lorsque
l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circons-

tances,
comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b;

RCC
1985, p.603 cons.2, 647 cons.3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retar-

dant le
paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son

entreprise
en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésore-

rie.
Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ulté-

rieurement
sous le coup de l'article 52 LAVS, que l'on puisse admettre que

l'employeur
avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sé-

rieuses
et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations

dues
dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC 1992, p.261 cons.4b).

L'absence
de ressources financières ne constitue pas à elle seule un motif

suffisant
car l'admettre signifierait vider l'article 52 LAVS d'une bonne

partie
de son contenu (RCC 1985, p.649).

c) Dans le cas particulier, il ressort clairement du dossier que

le
non-paiement partiel des cotisations ne résulte pas d'une simple négli-

gence
de l'administrateur unique de la société, mais bien d'un acte in-

tentionnel.
Celui-ci a en effet délibérément choisi de privilégier cer-

tains
créanciers (les salariés notamment) au détriment de la caisse. Il

s'agit
dès lors d'examiner si les circonstances excusent ce comportement,

au sens
de la jurisprudence précitée. D. SA a connu des difficultés

financières
sérieuses à partir de l'automne 1994. Le 20 septembre 1994, la

société
présentait un solde débiteur de cotisations de 19'000 francs. Le

17
octobre 1994, l'organe de révision faisait état d'une perte au bilan de

560'418
francs au 30 juin 1994 et invitait le conseil d'administration à

aviser
le juge du surendettement. Le 12 décembre 1994, D. SA a avisé

le juge
de son surendettement au sens de l'article 725 al.2 CO. Le 19 jan-

vier
1995, l'organe de révision a déposé un rapport de situation intermé-

diaire
au 31 décembre 1994, faisant état d'une perte au bilan de 565'228

francs.
Le plan de redressement que la société a produit avec la requête

d'ajournement
de faillite reposait sur les hypothèses que le budget des

ventes
(notamment de bicyclettes) se réalise à 80 %, que les trois banques

créancières
postposent un tiers de leur créance jusqu'au 31 décembre 1995

et
qu'elles accordent chacune un crédit supplémentaire en compte courant

de
30'000 francs jusqu'au 31 mars 1995. Par ordonnance du 1er février

l'ajournement
de la faillite de D. SA jusqu'au 30 avril 1995 à con-

dition
que cette dernière adresse d'ici-là une demande de sursis à l'au-

torité
concordataire. Le juge a considéré que, même si la conjoncture éco-

nomique
risquait de jouer un rôle déterminant mais difficile à évaluer,

l'assainissement
envisagé n'était pas exclu conformément à l'article 725a

CO.

Dans ces circonstances, il apparaît, au regard de l'ensemble du

dossier,
que la situation financière de D. SA, telle qu'elle se pré-

sentait
dès la fin de l'année 1994 et malgré les mesures de rationalisa-

tion
qui avaient été prises ou qui étaient envisagées, rendait assez aléa-

toire
la survie de cette société. En effet, elle ne se concevait qu'aux

conditions
hypothétiques que les organismes de financement acceptent de

postposer
une partie de leur créance tout en accordant un crédit supplé-

mentaire
et que les ventes soient favorables en 1995 et correspondent au

budget
prévu. Certes, la société a obtenu l'ajournement de la faillite le

1er
février 1995. Toutefois, eu égard aux conditions légales de l'ajourne-

ment de
la faillite - le juge peut ajourner la faillite si l'assainisse-

ment de
la société paraît possible (art.725a al.1 CO) - une telle situa-

tion
n'est pas suffisante pour permettre d'établir que l'employeur avait,

au
moment où il a pris la décision de retarder le paiement des cotisa-

tions,
des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait

s'acquitter
de sa dette dans un délai raisonnable (RCC 1992, p.261

cons.4b;
v. à ce sujet Frésard, Les développements récents de la jurispru-

dence
du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de

l'employeur
selon l'article 52 LAVS, RSA 1991, p.165 et les références

citées).

Par ailleurs, le fait que la caisse ait donné son aval pour un

plan
d'amortissement tendant à annihiler la dette de cotisations arriérées

par des
acomptes mensuels de 3'500 francs (lettre du 23.1.1995) puis de

4'500
francs (lettre du 24.5.1995) n'est pas déterminant. En effet, une

telle
situation ne saurait constituer un motif d'exculpation ni justifier

le
retard pris dans le paiement des cotisations - la somme des cotisations

arriérées
dépassait 30'000 francs le 23 janvier 1995. A cet égard, on ne

voit
pas ce qui pourrait être reproché à la caisse qui a cessé de notifier

des
sommations et d'intenter des poursuites à D. SA depuis que le

plan
d'amortissement a été convenu jusqu'à la mise en garde du 4 août

1995.

Dans ces conditions et au regard des critères posés par la ju-

risprudence,
on ne saurait admettre l'existence d'un motif de disculpation

en
faveur de K. dont la responsabilité d'organe légal est enga-

gée.

6.     
Cela étant, il reste à fixer le montant du dommage. La deman-

deresse
a produit un tableau des créances irrécouvrables pour la période

du 1er
décembre 1994 au 31 août 1995 et a fixé son dommage à 31'226.15

francs
dont elle a déduit les allocations familiales (v. à ce sujet RJN

1994,
p.191) pour chiffrer sa demande à 29'990.15 francs. Ce montant

n'apparaît
pas sujet à discussion.

Certes, le relevé de compte du 28 septembre 1995 fait état d'une

facture
forfaitaire du 16 août (3'377.50 francs) qui n'était pas échue ni

exigible
lors du prononcé de la faillite. Toutefois, c'est la Caisse can-

tonale
neuchâteloise d'assurance-chômage qui a versé les salaires des

employés
de D. SA pour la période en question et qui a retenu les

cotisations
paritaires pour les verser à la caisse, laquelle les a porté

en compte,
de sorte que cette objection peut être écartée. Enfin, c'est

avec
raison que la caisse de compensation a porté en compte les intérêts

moratoires
jusqu'au jour de la faillite, en application de l'article 41

bis
al.1 et 2 RAVS.

7.      Les
allégués, les pièces produites par les parties et le dossier

requis
du Tribunal civil du district de Neuchâtel concernant la faillite

de D.
SA s'étant révélés suffisants pour statuer, il n'y a pas lieu

d'administrer
les autres preuves proposées.

8.      En
conséquence, K. répond du dommage subi par la caisse

de
compensation dans la faillite de D. SA. Ce dommage s'élève à

29'990.15
francs.

En tant qu'elle est dirigée contre C.R. et A.R. , la demande est sans
objet.

9.      La
procédure étant en principe gratuite, il est statué sans

frais
(art.85 al.2 litt.a LAVS).

Vu le sort de la cause, le défendeur K. n'a pas droit à

des
dépens (art.48 LPJA a contrario par analogie).

Quant aux défendeurs C.R. et A.R., ils ont

droit à
des dépens réduits pour les frais engagés dans la défense de leurs

intérêts
(art.48 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1.
Condamne K. à payer 29'990.15 francs à la demanderesse.

2.
Déclare irrecevable l'action dirigée contre A.R. et C.R.

3.
Alloue à chacun des défendeurs C.R. et A.R. une in-

demnité de dépens de 400 francs à la charge
de la demanderesse.

4. Dit
qu'il n'est pas perçu de frais de justice.

Neuchâtel,
le 10 décembre 1996