ne_gerichte · CACIV.2015.75 · 2016-02-03 · fr
CACIV.2015.75


A.Les parties se sont mariées le 7 juillet 1997 et deux enfants
sont issus de leur union : A., né en 2005 et B., né en 2013. Diverses
ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale ont été rendues
concernant ce couple, les 7 mai 2008, 9 juin 2008, 30 juillet 2009 et 12
juin 2014, au vu des difficultés matrimoniales qu'il rencontrait. Les parties
se sont à nouveau séparées le 1eraoût 2014, le mari quittant le
domicile conjugal pour emménager dans un nouvel appartement.

B.Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du
15 septembre 2014 adressée au Tribunal civil du Littoral et du
Val-de-Travers, le mari a notamment conclu à ce que la garde des enfants soit
attribuée à la mère et à ce que le droit de visite en sa faveur soit fixé
d'entente entre les parties ou, à défaut, chaque quinzaine du mardi soir à
18h00 au dimanche soir à 18h00 et pendant la moitié des vacances scolaires
ainsi qu'en alternance avec la mère durant les week-ends de Pâques, Ascension,
Pentecôte, Jeûne Fédéral, Noël et Nouvel-An. Dans ses observations du 25 novembre
2014, l'épouse a notamment conclu à ce que le droit de visite du père sur A.
soit fixé d'entente entre les parties et à défaut d'entente chaque quinzaine du
vendredi 18h00 au dimanche 18h00 et pendant la moitié des vacances scolaires
ainsi qu'en alternance avec la mère durant les week-ends de Pâques, Ascension,
Pentecôte, Jeûne Fédéral, Noël et Nouvel-An, et à ce que celui sur B. soit
fixé, à défaut d'entente entre les parties, chaque quinzaine du samedi matin
9h00 au dimanche 18h00. Lors de l'audience du 27 novembre 2014, les parties ont
fixé, à titre « superprovisionnel », le droit de visite du père sur
les deux enfants à un week-end sur deux, du vendredi 18h00 au dimanche 20h00 et
prévu les modalités d'exercice de ce droit pour les fêtes de fin d'année 2014.
Il a été convenu que les parties disposeraient d'un délai pour déposer des
observations, lorsque le dossier aurait été complété par le dépôt de diverses
pièces, puis qu'une décision serait rendue dans les meilleurs délais. Le mari a
déposé de telles observations le 12 mai 2015 et l'épouse en a fait de même le
19 mai 2015.

C.Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du
2 juillet 2015, la première juge a notamment attribué la garde des enfants à la
mère et dit que le droit de visite du père s'exercerait principalement
d'entente entre les parties et, à défaut d'entente, un week-end sur deux, du
vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, durant la moitié des vacances scolaires,
en alternance avec la mère durant les fêtes de Pâques, Ascension, Pentecôte,
Jeûne Fédéral, Noël et Nouvel-An. A ce sujet, la première juge a retenu en bref
que rien au dossier ne permettait de considérer que le jeune âge de B., qui
avait deux ans, s'opposerait à l'exercice d'un droit de visite usuel pendant
les vacances, la fratrie ne devant au surplus pas être séparée à cette période
; que, comme le père travaillait à 80 % pour la société C. et exerçait, par
ailleurs, une activité indépendante, il ne paraissait guère judicieux d'élargir
le droit de visite du mardi soir 18h00 au dimanche soir 18h00, tous les quinze
jours, comme demandé par le père. En effet, la mère, au chômage, disposait de
beaucoup de temps pour s'occuper personnellement des deux enfants et serait
encore plus disponible que le père, pour ce faire, lorsqu'elle aurait trouvé un
emploi à temps partiel, le prénommé travaillant au total à 100 %. La première
juge a ajouté que, même si l'époux bénéficiait d'une certaine flexibilité
concernant son horaire et que le travail à domicile était possible auprès de la
société C., sur les plans technique et organisationnel (l'époux ayant indiqué
lors de son interrogatoire que son employeur était d'accord qu'il travaille à
la maison), l'expérience générale de la vie enseignait qu'il n'était pas
communément possible de s'occuper personnellement d'un enfant de deux ans tout
en exerçant, en même temps, une activité professionnelle à domicile. Si l'époux
avait indiqué qu'il pourrait amener B. à la crèche et s'occuper de A. à midi
lorsqu'il aurait la garde des enfants, une telle organisation n'était pas plus
favorable aux intérêts des enfants qu'un droit de visite usuel, car elle
impliquait une prise en charge des enfants par des tiers.

D.X. interjette appel contre cette décision en ce qui concerne
la fixation de son droit de visite et il conclut à ce que ce droit soit fixé, à
défaut d'entente entre les parties, chaque quinzaine du mardi soir à 18h00 au
dimanche soir à 20h00 en plus de la moitié des vacances scolaires, ainsi qu'en
alternance avec la mère durant les fêtes de Pâques, Ascension, Pentecôte, Jeûne
Fédéral, Noël et Nouvel-An. Il invoque la violation du droit et la constatation
inexacte des faits au sens de l'article 310 CPC. Il soutient que, travaillant
une semaine à 100 % et la suivante du lundi au mercredi (ce dernier jour à
domicile), il se trouve libre une semaine sur deux pour s'occuper des enfants
le jeudi et le vendredi, son activité indépendante étant quant à elle exercée
en compensation des heures supplémentaires accomplies au service de la société
C. les semaines où il uvre à plein temps. Il fait aussi valoir qu'un droit de
visite élargi sert l'intérêt des enfants.

E.Dans sa réponse, l'intimée conclut au rejet de l'appel en
toutes ses conclusions et à la condamnation de l'appelant à tous frais et
dépens, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.

C O N S I D E R A N T

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est
recevable.

2.En annexes de son mémoire, l'appelant dépose la copie
d'échanges de SMS avec son épouse datés 13 mars, 5 juin et 18 juin 2015.

Selon
larticle 317 al. 1 let. b CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne
peuvent être pris en compte, en procédure dappel, que sils ne pouvaient être
invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui sen
prévaut ait fait preuve de la diligence requise. Les conditions d'admission des
novas, en appel, sont cumulatives, de sorte que les ajouts au procès doivent
être produits sans retard et ne peuvent être admis que s'il était impossible de
les invoquer ou produire en première instance, avec la diligence requise. Il
n'y a pas, dans le texte légal, de distinction entre vrais et faux novas.En pratique, si un fait se produit après le jugement de première instance - ou
plus précisément après les débats principaux de première instance (art. 229 al.
1CPC) -, la condition de nouveauté est remplie et seule celle
d'allégation immédiate doit être examinée (cf., en ce sens,Tappy, Les
voies de droit du nouveau code de procédure civile, JT 2010 III 115, 139 etMathys,Stämpfli Handkommentar, ZPO, N. 6 ad art. 317). La présentation sans retardest exigée même si la nouveauté de l'ajout est indiscutable et elle
s'apprécie dès la survenance ou la découverte de celui-ci.

La
copie des échanges de SMS datés des 5 et 18 juin 2015 est recevable à l'aune de
ces critères, car ceux-ci sont intervenus après la clôture de l'instruction et
des débats de première instance. Il n'en va pas de même de la copie du SMS du
13 mars 2015 qui est antérieure et sera donc écartée du dossier, le
greffe étant invité à la retourner à son expéditeur.

3.Selon l'article273 al. 1 CC,
« le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde
ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les
relations personnelles indiquées par les circonstances ». Concernant l'étendue
du droit de visite, le critère déterminant est celui du bien de l'enfant. Pour
l'apprécier, on tiendra compte de manière équitable de l'ensemble des
circonstances (art. 4 CC). L'intérêt de l'enfant varie selon son âge, sa santé
physique et psychique et la relation qu'il entretient avec l'ayant droit. La
personnalité, la disponibilité (notamment des horaires de travail irréguliers),
le lieu d'habitation et le cadre de vie du titulaire du droit doivent également
être pris en considération ; il en va de même de la situation du parent
titulaire du droit de garde (état de santé, obligations professionnelles), de
la position des frères et surs (possibilité de visites en commun) et de
l'éloignement géographique des domiciles. En Suisse romande, la tendance est de
fixer, à défaut d'accord des parties, un « large » droit de visite,
qui s'exerce en principe un week-end sur deux et la moitié des vacances
scolaires, lorsque l'enfant est en âge de scolarité. Pour des enfants d'âge
préscolaire, le droit est en général d'une à deux demi-journées par mois. Le
juge ne peut toutefois pas refuser de ratifier une convention prévoyant un
droit de visite élargi, pour le seul motif que celui-ci excède le droit de
visite usuel selon la pratique cantonale ; il doit au contraire examiner si la
réglementation proposée est, dans le cas concret, compatible avec le bien de
l'enfant. La tendance dans la pratique est d'élargir l'étendue du droit. La
jurisprudence met toutefois régulièrement en garde contre tout schématisme en
ce domaine (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5èmeéd, no 765 ss et les références citées).

En
l'espèce, les enfants concernés avaient un peu plus de dix ans pour l'aîné et
un peu plus de deux ans pour le cadet lorsque la décision attaquée a été
rendue. Même si le droit de visite instauré correspond à la pratique usuelle en
Suisse romande définie ci-dessus, on doit retenir que l'instauration du
principe de l'autorité parentale conjointe, entré en vigueur au 1erjuillet 2014, traduit une volonté du législateur d'une implication plus intense
du parent non titulaire de la garde dans l'éducation et les soins à prodiguer
aux enfants. Il est donc logique d'élargir dans le même sens le droit de visite
lorsque les circonstances s'y prêtent, comme tel est le cas en l'espèce au vu
du dossier. Lors de son interrogatoire, l'appelant a déclaré travailler auprès
de la société C. à Berne à 80 %, à raison d'une semaine à 100 % et la suivante
du lundi au mercredi, son employeur étant au surplus d'accord qu'il travaille à
la maison. Quant à son activité indépendante, elle est - comme il l'a mentionné
-  très accessoire puisqu'elle ne lui procure qu'un revenu mensuel de 250
francs. Certes l'épouse se trouvait en recherche d'emploi lorsque la décision
critiquée a été rendue, mais il s'agissait là d'une situation transitoire car
elle entendait travailler à 60 %, de sorte qu'elle devrait à terme confier les
enfants à des tiers. De plus, le droit de visite en faveur du père sur l'enfant
A., alors âgé d'un peu plus de quatre ans, fixé par la même juge dans
l'ordonnance de mesures protectrices du 30 juillet 2009, avait été arrêté du
mercredi après-midi au dimanche 18h00, alors que les circonstances n'étaient
pas fondamentalement différentes. Même si les parties ont à présent deux enfants,
l'aîné aura bientôt onze ans, de sorte qu'il n'exige plus les mêmes soins qu'un
enfant en bas âge.

4.Par ailleurs, la juge de première instance aurait dû procéder à
l'audition de A. avant de rendre sa décision. En effet, l'article 298 al. 1 CPC
prescrit que « les enfants sont entendus personnellement et de manière
appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur
âge ou d'autres justes motifs ne s'y opposent pas ». Cette disposition
légale s'applique à l'ensemble des procédures matrimoniales dans lesquelles le
sort de l'enfant est touché, qu'il s'agisse des mesures protectrices ou
provisionnelles, de l'action en divorce ou en modification de jugement de
divorce, ou encore d'une éventuelle action en exécution. Elle poursuit un double
but : elle doit à la fois permettre au tribunal d'établir les faits et de
prendre une décision en toute connaissance de cause, que l'enfant soit ou non
capable de discernement, et de respecter le droit de l'enfant d'être entendu et
de prendre part à toute procédure qui le concerne, ainsi que le prévoient les
articles 3 et 12 CDE. Le juge est tenu de procéder à l'audition de l'enfant,
que les parents le requièrent ou non. En règle générale, les enfants doivent
être entendus dès l'âge de six ans, à moins que de justes motifs ne s'y
opposent. L'audition doit porter sur l'ensemble des questions relatives au sort
de l'enfant que le tribunal sera amené à trancher, soit notamment les relations
personnelles (Helle, Commentaire pratique, Droit matrimonial, 2016, nos 5,
7, 10, 18 et 28 ad art. 298 CPC et les références citées). En l'occurrence, les
parties étant en désaccord sur la fixation du droit de visite du père et aucune
enquête sociale n'étant prévue, de sorte que l'aîné des enfants ne pourrait pas
être entendu par ce biais, son audition par la première juge était impérative.

5.Au vu de ce qui précède, il convient d'annuler la décision attaquée
en ce qui concerne la fixation du droit aux relations personnelles et de
renvoyer le dossier à la première juge pour complément d'instruction. Celle-ci
devra entendre l'enfant et interroger les parties sur leurs conditions de vie
actuelles, en particulier pour être renseignée sur leur disponibilité à
s'occuper personnellement des enfants, compte tenu de leurs activités professionnelles
respectives. Si aucun changement n'est intervenu à ce sujet et faute d'élément
nouveau ressortant de l'audition de l'aîné des enfants, le droit de visite du
père devrait être arrêté, outre la période des vacances et des fêtes usuelles, à
chaque quinzaine du mercredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures,
comme proposé par l'appelant, à titre de solution intermédiaire.

6.Vu l'issue de la cause, les frais judiciaires de deuxième instance
seront mis à charge de l'intimée, ainsi qu'une indemnité de dépens en faveur de
l'appelant, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL
CIVILE

1.Ecarte la copie
du SMS du 13 mars 2015, produite par l'appelant, et invite le greffe à la
retourner à son expéditeur.

2.Admet l'appel et
annule le chiffre 4 du dispositif de la décision attaquée.

3.Renvoie la cause
au tribunal de première instance pour complément d'instruction et nouvelle
décision au sens des considérants.

4.Met les frais
judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 500 francs et avancés par l'Etat
pour l'appelant, à la charge de l'intimée, sous réserve des règles de
l'assistance judiciaire.

5.Condamne
l'intimée à verser à l'appelant une indemnité de dépens de 400 francs, sous
réserve des règles de l'assistance judiciaire.

Neuchâtel, le 3 février 2016

1Le père ou la
mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant
mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles
indiquées par les circonstances.

2Lorsque
l'exercice ou le défaut d'exercice de ce droit est préjudiciable à l'enfant, ou
que d'autres motifs l'exigent, l'autorité de protection de l'enfant peut
rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l'enfant à leurs devoirs
et leur donner des instructions.

3Le père ou la
mère peut exiger que son droit d'entretenir des relations personnelles avec
l'enfant soit réglé.

1Nouvelle teneur
selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1erjanv. 2000 (RO19991118;
FF1996I 1).