ne_gerichte · TA.1998.251 · 1998-11-16 · fr
TA.1998.251


A.      Par contrat de travail du 22 avril 1991, E.
a été engagé par

l'Etablissement cantonal d'assurance
immobilière (ci-après : ECAI) en

qualité de juriste et adjoint de
direction, subordonné directement au

directeur. Conclu pour une durée
indéterminée, le contrat renvoyait

expressément à l'article 319 CO (art.2)
et indiquait notamment que le

délai de congé dérogeait aux anciens
articles 336a et 336b CO (art.3), que

le salaire convenu correspondait à la
classe 4 plus quatre hautes paies de

l'échelle des salaires de l'Etat de
Neuchâtel (art.6) et que le droit au

salaire en cas d'absence non fautive
serait conforme au règlement

applicable au personnel de l'Etat de
Neuchâtel (art.9). Il précisait enfin

que tous les cas non prévus seraient
réglés par les articles 319 à 343 CO

(art.12). Le 12 juin 1998, l'ECAI a
résilié le contrat de travail pour le

30 septembre 1998, motif pris que le peu
d'esprit d'ouverture, de to-

lérance et de collaboration de E.
occasionnait un dysfonctionnement

important au sein de l'institution.

B.      Le 2 juillet 1998, E. recourt au Tribunal
administratif contre

sa résiliation, concluant, sous suite de
dépens, à son annulation et au

renvoi de la cause à l'ECAI pour
nouvelle décision au sens des

considérants. Il avance en bref que les
rapports de service relèvent du

droit public; qu'aucune des conditions
légales pouvant exceptionnellement

justifier un engagement de droit privé
par un établissement de droit

public n'est remplie; qu'il a rapidement
après son engagement attiré

l'attention de son supérieur à ce
propos; que plusieurs décisions ont été

par la suite rendues le concernant
(octroi d'une allocation de ménage,

dérogation à l'obligation de
domiciliation et autorisation à témoigner en

justice), qui l'ont conduit à penser que
son statut relevait du droit

public; que, sur le fond, son droit
d'être entendu a été violé puisqu'il

n'a pas été informé de la mesure
envisagée à son encontre; que, compte

tenu du pouvoir d'appréciation restreint
du Tribunal administratif en

matière de licenciement, ce vice ne peut
pas être réparé dans la procédure

de recours; qu'en outre l'ECAI aurait
dû, conformément à la loi, lui

signifier un avertissement et lui
impartir un délai pour s'améliorer.

C.      Dans ses observations du 10 août 1998,
l'ECAI conclut à l'irre-

cevabilité du recours. Il considère en
effet que les rapports de service

relèvent du droit privé; qu'il était
admissible en l'espèce de conclure un

contrat de travail; que E., juriste, ne
peut pas se prévaloir de sa bonne

foi et aurait dû, le cas échéant,
requérir une décision en constatation de

droit.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.      a) La recevabilité du recours dépend de la
question de savoir si

les relations de travail entre le
recourant et l'ECAI ressortissent au

droit public ou au droit privé.

b) Selon l'article 7 al. 1 de la loi sur le
statut de la

fonction publique (LSt), du 28 juin 1995
(entrée en vigueur le

01.01.1996), le Conseil d'Etat ou
l'autorité qu'il désigne à cet effet

peut, à titre exceptionnel, engager du
personnel par contrat de droit

privé, notamment pour l'exécution de
tâches spéciales, ou de durée

limitée, ou encore pour assurer le
remplacement temporaire d'un titulaire

de fonction publique. Selon le rapport
du 3 mai 1995 du Conseil d'Etat au

Grand Conseil relatif à la LSt,
l'article 7 a pour fonction de permettre à

l'Etat de ne pas soumettre à un statut
de fonctionnaire certaines per-

sonnes engagées pour une durée limitée
ou dans un but clairement défini

qui nécessite de ce fait une
réglementation spéciale. Ce type d'engagement

doit rester exceptionnel et n'être
utilisé que lorsqu'il correspond au but

poursuivi. Il n'est pas prévu d'engager
par contrat de droit privé des

personnes pour occuper des postes
nécessaires au fonctionnement de l'Etat,

sous réserve des personnes engagées à un
taux d'activité très partiel (BGC

1995/161 I 811-812).

Avant le 1er janvier 1996, la question était
réglée par

l'article 3 al.2 de la loi du 4 février
1981 concernant le statut général

du personnel relevant du budget de
l'Etat. Selon cette disposition, le

personnel pouvait, à titre
d'exceptionnel et moyennant l'accord du Conseil

d'Etat, être engagé en vertu d'un
contrat de droit privé s'inspirant des

dispositions de la loi.

c) Si les rapports de droit entre l'Etat (ou
une autre cor-

poration de droit public) et ses agents
relèvent en règle générale du

droit public, il n'est pas moins
constant qu'en Suisse la majorité des

collectivités publiques sont libres de
se lier avec des collaborateurs par

des liens contractuels de droit privé.
La jurisprudence admet d'ailleurs

qu'une base légale et une mention
expresse dans l'acte d'engagement

suffisent à rendre le droit privé
applicable (RJN 1997, p.216 et les

références). Cette liberté est cependant
limitée par les dispositions

légales en vigueur, soit à Neuchâtel
l'article 7 al.1 de la loi actuelle,

qui ne fait que reprendre en
l'explicitant le principe auparavant contenu

dans l'article 3 al.2 de la loi de 1981.

Selon Grisel, le droit public exclut
implicitement le recru-

tement sur la base du droit privé de
personnes susceptibles d'être nommées

aux conditions légales. En effet, si ces
personnes étaient soumises à un

régime de droit privé, elles seraient
favorisées ou défavorisées, au

mépris du principe d'égalité, par
rapport à celles qui sont assujetties au

droit public. Par conséquent, seuls sont
valables les contrats de droit

privé conclus entre l'Etat et les
personnes qui ne peuvent pas devenir

fonctionnaires ou agents spéciaux en
vertu du droit public (Grisel, Traité

de droit administratif, tome I, 1984,
p.477). Moor est également d'avis

que le droit privé ne devrait être
applicable en tant que tel que dans des

circonstances exceptionnelles,
c'est-à-dire lorsque, en raison même de la

prestation due par la personne engagée,
l'application d'un statut public

ne paraît pas la forme juridique
adéquate ou, en d'autres termes,

lorsqu'il est nécessaire
d'individualiser le rapport juridique et non pas

de le faire entrer dans une catégorie de
fonctions (Moor, Droit adminis-

tratif, volume III, 1992, p.209). Sans
prendre expressément position, le

Tribunal fédéral rappelle que, selon la
doctrine récente, le droit public

est de règle et qu'on ne peut
exceptionnellement soumettre le rapport de

travail au droit privé que dans des cas
tout à fait particuliers et no-

tamment s'il s'agit d'un emploi de brève
durée ou d'une tâche spéciale

(ATF 118 II 213 - JT 1993 I 637-638).
Rhinow souligne enfin que la qua-

lification de droit public ou droit
privé d'un engagement a naturellement

une conséquence directe sur la voie de
droit applicable. Il y voit une

raison supplémentaire de l'application
du droit public, car permettre à

l'autorité exécutive de choisir
librement entre droit public et droit

privé contreviendrait aux principes de
la légalité et de l'égalité de

traitement. Il considère en effet qu'il
appartient à l'autorité légis-

lative de réglementer et de garantir,
vis-à-vis de l'administration, la

protection juridique d'un citoyen,
fût-il au service de l'Etat (Rhinow,

Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse in
der öffentlichen Verwaltung, in

Mélanges Vischer, 1983, p.441-442).

d) En l'espèce, il n'est pas contesté que le
personnel de l'ECAI

(qui n'a pas la personnalité juridique)
est en principe soumis à un statut

de droit public, car il est compris dans
le champ d'application de

l'article 3 LSt (et de l'ancien art.1 de
la loi de 1981). Il n'est pas non

plus contestable que le contrat signé
par les parties le 22 avril 1991 a

été conçu comme un contrat de droit
privé au sens des articles 319 ss CO.

La loi de 1981 exigeait l'accord du Conseil
d'Etat pour qu'un

engagement puisse se faire en vertu du
droit privé. Or, un tel accord, qui

ne saurait être présumé, ne figure pas
dans le dossier du recourant dépos¿/span>

par l'intimé. Un engagement de droit
privé ne peut en outre qu'être excep-

tionnel, c'est-à-dire avoir trait à des
tâches spéciales, être d'une durée

limitée ou constituer un remplacement
temporaire. L'engagement du recou-

rant n'a pas été prévu pour une durée
limitée, ni comme un remplacement

temporaire. En outre, le poste de
juriste et adjoint de direction n'est

pas exceptionnel et n'excluait pas un
engagement de droit public. De

nombreux juristes travaillent d'ailleurs
au service de l'Etat sous un

statut de droit public. Dans ses
observations, l'ECAI relève certes qu'en

1995 elle avait rappelé au recourant que
le futur de l'établissement

pouvait être remis en cause à tout
moment et qu'il n'était pas possible de

tracer la ligne de vie de celui-ci
(observations, p.2 ch.2). L'incertitude

quant à l'avenir de l'ECAI ne touchait
cependant pas plus le recourant que

le reste du personnel, dont aucun
membre, de l'aveu même de l'intimé,

n'est actuellement soumis à un contrat
de droit privé (ibidem).

e) Il convient dès lors d'admettre que les
conditions légales

pour la conclusion d'un contrat de droit
privé n'étaient pas données en

1991 et ne le sont pas non plus
actuellement. Dès lors, l'engagement du

recourant relevait du droit public. Il
faut certes réserver l'hypothèse où

une personne abuserait de son droit en
ne se prévalant d'un engagement de

droit public qu'au moment de la
résiliation des rapports de service, après

avoir bénéficié durant plusieurs années
d'avantages découlant de son

contrat de droit privé. Tel n'est
toutefois pas le cas en l'espèce. La

rémunération du recourant, en
particulier, se basait sur l'échelle des

salaires de l'Etat de Neuchâtel et ses
vacances étaient les mêmes que

celles des autres employés de l'ECAI
(art.6 et 10 du contrat du

22.04.1991). Il a été autorisé
conformément à la LSt à conserver son

domicile légal à Fribourg (D.1b). Comme
juriste, il était certes à même de

se rendre compte que son engagement
consistait en un contrat de droit

privé et non en une nomination
administrative. Il allègue toutefois être

rapidement intervenu auprès du directeur
de l'ECAI pour qu'il soit consi-

déré comme étant soumis aux statuts de
droit public. On trouve effective-

ment dans le dossier déposé par l'intimé
une lettre du recourant du 10

juillet 1995 dans laquelle il conteste
la validité du contrat signé le 22

avril 1991 au regard des dispositions
légales applicables. Le recourant

n'est ainsi pas de mauvaise foi en se
prévalant aujourd'hui de la nature

de droit public de ses rapports de
service avec l'ECAI.

f) Partant, le recours, interjeté dans les
formes et délai

légaux, est recevable et le Tribunal
administratif est compétent pour en

connaître.

2.      Le recourant se plaint d'une violation de
son droit d'être

entendu, affirmant n'avoir pas eu connaissance
avant de recevoir sa lettre

de résiliation du fait que l'ECAI
envisageait cette mesure à son égard.

L'ECAI n'a pas présenté d'observations
sur le fond du recours. La lettre

de résiliation du 12 juin 1998, aux
termes de laquelle le recourant devait

quitter sa place de travail dans
l'heure, ne fait pas état d'un entretien

préalable à ce sujet. Il apparaît ainsi
que le droit du recourant d'être

entendu, garanti par les articles 21
LPJA et 47 LSt, n'a pas été respecté.

Compte tenu de la nature formelle de ce
droit (Schaer, Juridiction admi-

nistrative neuchâteloise, 1995, p.100),
il convient dès lors d'annuler la

décision que constitue cette
résiliation, car ce vice procédural ne peut

pas être réparé devant le Tribunal
administratif, celui-ci n'étant pas

habilité à contrôler l'opportunité d'une
telle décision (RJN 1995,

p.147-148).

3.      Le recours est ainsi recevable et bien
fondé. La résiliation du

12 juin 1998 est annulée et la cause
renvoyée à l'intimé afin qu'il pro-

cède conformément à la LSt.

Il est statué sans frais (art.47 al.1 LPJA).
Le recourant a

droit à une indemnité de dépens à la
charge de l'intimé (art.48 al.1

LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Déclare le recours recevable et bien
fondé, et, partant, annule la

résiliation du 12 juin 1998 et renvoie la cause à l'intimé au sens des

considérants.

2. Statue sans frais.

3. Alloue au recourant une indemnité de
dépens de 500 francs à la charge

de l'intimé.

Neuchâtel, le 16 novembre 1998