ne_gerichte · CPEN.2021.43 · 2022-08-08 · fr
CPEN.2021.43


A.A.________,
ressortissant suisse, est responsable régional de trois magasins de la chaîne B.________,
situés notamment à Z.________ et à W.________. Il réalise un salaire mensuel
net de 9'950 francs dont 500 francs de frais de représentation versés treize
fois lan. Il rembourse un crédit à hauteur de 2'400 francs par mois.
Célibataire, il na pas denfant à charge. Son casier judiciaire ne mentionne
pas dinscription.

B.Par ordonnance pénale du 15 juillet 2020, le Ministère public
du canton de Neuchâtel a condamné A.________ à 20 jours-amende à 100 francs
avec sursis pendant deux ans et aux frais de la cause, arrêtés à 500 francs, en
application des articles 6a al. 1 let. a, 10f al. 1 let. c Ordonnance 2
Covid-19. Les faits retenus sont les suivants :

« A
W.________, Rue [aaaaa], le 11 juin 2020 à 11h30, A.________, gérant du magasin
B.________, a omis de prendre les mesures sanitaires obligatoires pour lutter
contre lépidémie de Coronavirus, soit la désinfection des chariots à lentrée
(produit désinfectant vide et pas de possibilité de jeter le papier à usage
unique). De plus, les zones dattente nétaient pas clairement déterminées par
un marquage au sol».

A.________ a fait opposition à cette
ordonnance. Le ministère public a maintenu lordonnance pénale et la transmise
au tribunal de police.

C.Le tribunal de
police a tenu audience le 9 mars 2021. Il a entendu un représentant du Service
de la consommation et des affaires vétérinaires, la gérante de B.________ à W.________
et le prévenu.

Dans son jugement du 26 avril 2021,
le tribunal de police a retenu que le principe de lalex mitorne
sappliquait pas aux lois temporaires car en règle générale labrogation dune
loi temporaire nétait pas fondée sur un changement de conception juridique,
mais sur un changement de circonstances factuelles ; que lOrdonnance 2
Covid-19, adoptée le 13 mars 2020 et abrogée le 22 juin 2020, reposait à la
fois sur larticle 7 LEP et larticle 185 al. 3 Cst. féd. ; que les
dispositions pénales prévues par lOrdonnance 2 Covid-19 disposaient donc dune
base légale, à la fois pour restreindre les droits fondamentaux et pour
sanctionner les contrevenants ; que lOrdonnance 2 Covid-19 était
suffisamment précise de sorte quil ny avait pas de violation du principe de
la légalité (nulla poena sine lege) ; que larticle 6d de lOrdonnance
2 Covid-19 stipulait clairement quil fallait non seulement un plan de
protection, mais également le mettre en uvre ; que le plan de protection
établi par la chaîne B________ était clair mais navait pas été mis en pratique
par le prévenu ; que celui-ci avait agi intentionnellement, dès lors quil
était, au moment des faits, conscient que le résultat illicite  à savoir
labsence de désinfectant, labsence de possibilité de jeter le papier à usage
unique et labsence de marquage au sol  pourrait se produire.

D.A.________, à
lappui de son appel, invoque une violation de larticle 2 al. 2 CP relatif à
lalex mitior, lillégalité de larticle 10f de lOrdonnance 2
Covid-19 ; la violation du principe de la proportionnalité ; la
violation de larticle 1 CP relatif au principenulla poena sine lege(lOrdonnance 2 Covid-19 ne mentionne pas que les responsables détablissements
publics doivent installer un distributeur de désinfectant près des
chariots ; un plan de protection interne établi par une entreprise ne peut
servir de base légale pour une condamnation pénale ; il était légalement
suffisant davoir un distributeur de désinfectant à lentrée du magasin). Il
soutient encore que le jugement querellé repose sur des faits établis de
manière arbitraire ; quil na pas été tenu compte du fait que le plan
sanitaire de B.________ nétait pas réalisable en raison dun effectif en
personnel insuffisant, du débarras par les clients de leurs ordures ménagères
dans les poubelles placées sur le parking du magasin et des vols de bouteilles
de désinfectant ; que le prévenu a mis en place des mesures permettant le
renouvellement régulier des bouteilles de désinfectant grâce à un système
dalarme ; quil est faux de retenir quil avait été rappelé à lordre à
réitérées reprises ; quil a fait tout son possible pour appliquer les
mesures dhygiène et celles du marquage au sol ; quon ne peut dès lors
pas considérer quil ait contrevenu de manière intentionnelle à larticle 10f
al. 1 let. c de lOrdonnance 2 Covid-19.

Il sera revenu ci-après dans la
mesure utile sur largumentation de lappelant, développée par écrit.

E.Le ministère public
ne formule pas dobservations.

C
O N S I D E R A N T

1.Déposé dans
les formes et délai légaux, lappel est recevable. Un jugement motivé a été
immédiatement rendu, de sorte quune annonce dappel nétait pas recevable.

2.Aux termes de
larticle 398 CPP, la juridiction dappel jouit dun plein pouvoir dexamen sur
les points attaqués du jugement (al. 2). Lappel peut être formé pour violation
du droit, y compris lexcès ou labus du pouvoir dappréciation, le déni de
justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des
faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux
violations décrites dans lacte dappel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de
décision illégale ou inéquitable en défaveur du prévenu (art. 404 al. 2 CPP).

3.Les preuves
littérales déposées par lappelant sont admises (art. 389 al. 3 CPP).

4.Le recourant
conteste le fondement des mesures légales appliquées et leur proportionnalité.

4.1Selon larticle
185 Cst. féd., le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité
extérieure, lindépendance et la neutralité de la Suisse (al. 1). Il prend des
mesures pour préserver la sécurité intérieure (al. 2). Il peut sappuyer
directement sur cette disposition pour édicter des ordonnances et prendre des
décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant
gravement lordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité
intérieure ; ces ordonnances doivent être limitées dans le temps (al. 3).

Larticle 7 LEp prévoit que si
une situation extraordinaire lexige, le Conseil fédéral peut ordonner les
mesures nécessaires pour tout ou partie du pays.

Dans sa teneur au moment des
faits, larticle 6a al. 1 let. a del'Ordonnance 2 Covid-19(RO 2020 786 ; RO 2020 1067) prévoit
que les établissements publics  notamment les magasins et les marchés  doivent
disposer dun plan de protection au sens de larticle 6d et le mettre en uvre.
Dans cette dernière disposition de lordonnance, il sagit en substance de
garantir que le risque de transmission est réduit à un minimum pour le
personnel et les clients ; lOFSP définit les prescriptions concernant les
plans de protection en collaboration avec dautres autorités.

Selon larticle 10f al. 1 de
lordonnance précitée, en vigueur au moment des faits, quiconque,
intentionnellement, s'oppose aux mesures visées à l'article 6, est puni d'une
peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, à
moins qu'il n'ait commis une infraction plus grave au sens du Code pénal. Cette
disposition est entrée en vigueur le 17 mars 2020 ; elle a été numérotée
10f le 26 mars 2020 (contenu identique) ; et a été abrogée le 22 juin 2020
en même temps que lordonnance dans son ensemble.

4.2Dans les versions
successives de lOrdonnance 2 Covid-19, le préambule se référait dabord à
larticle 185 Cst. féd., puis  et cétait la version en vigueur au moment des
faits reprochés à lappelant  à larticle 7 LEp. Il convient demblée de
rappeler quil ny a pas lieu daccorder trop de poids au contenu de ce
préambule, celui-ci nayant aucun effet contraignant (ATF 144 II 454cons. 4.3.1in fine;Ege/Eschle, Das
Strafrecht in der Krise, sui-generis 2020, n. 9 ;Payer,LOrdonnance 2 Covid-19ne constitue pas une base légale
suffisante pour prononcer une peine privative de liberté ou une peine
pécuniaire, crimen.ch, p. 4 ; cf. toutefoisCaroni/Schmid, Notstand
im Bundeshaus, PJA 6/2020, p. 715). Indépendamment du contenu du préambule, il
sagit didentifier la norme (constitutionnelle ou légale) légitimant
lintervention du Conseil fédéral dans un domaine déterminé.

Dans ce but, on peut examiner
les motifs qui ont conduit le Conseil fédéral à passer dun fondement
constitutionnel à la base légale contenue dans la loi sur les épidémies.

Après le premier cas confirmé
de Covid-19 en Suisse, le 25 février 2020 et la propagation rapide du
coronavirus dans toutes les régions du pays, le Conseil fédéral a pris une
série de mesures, comme ly habilite le législateur en cas de «situation
particulière» (cf. art. 6 LEp). Certaines ordonnances  commelOrdonnance 2 Covid-19du 13.03.2020 qui prévoyait
notamment la fermeture des écoles  se fondaient sur les articles 184 al. 3 et
185 al. 3 de la Constitution fédérale (Cst. féd.). Dautres mesures ont été
arrêtées, lors de cette première phase, en vertu de larticle 6 al. 2 LEp.

Le 16 mars 2020 (début de la
seconde phase), le Conseil fédéral a déclaré que la Suisse se trouvait en
«situation extraordinaire» au sens de larticle 7 LEp et il
a ordonné un durcissement des mesures avec, notamment, la fermeture de tous les
magasins à lexception des points de vente de denrées alimentaires et de biens
de consommation courante. Il a également pris dautres mesures, dans des
ordonnances distinctes, sur la base de larticle 185 al. 3 Cst. féd. et des
normes de délégation existantes de lois spéciales (message du 12.08.2020
concernant la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil
fédéral visant à surmonter lépidémie de Covid-19, FF 2020 p. 6363 ss, en
particulier ch. 1.1 p. 6368). Dans le même document (message), le Conseil
fédéral a répété que «[l]Ordonnance2 Covid-19 se fondait depuis le 16
mars sur lart. 7 LEp, qui habilite le Conseil fédéral à agir dans une
situation extraordinaire au sens de la LEp».Il a distingué lOrdonnance 2 Covid-19
«[d]autres ordonnances se fond[a]nt sur lart. 185, al. 3, Cst.»
(FF 2020 p. 6370). Il a ensuite relevé quil convenait de «délimiter
les ordonnances fondées sur lart. 7 LEp et celles quil a édicté en se fondant
directement sur la Constitution (art. 185, al. 3, Cst.)». Le Conseil
fédéral a donc lui-même distingué clairement les «mesures primaires»,
sous-tendues par des motifs épidémiologiques, reposant sur larticle 7 LEp, des
«mesures secondaires», visant à combattre les conséquences
(par exemple économiques) de la pandémie, fondées sur larticle 185 al. 3 Cst.
féd.(FF 2020
p. 6371; cf.Stöckli, Regierung und Parlament in Pandemiezeiten, RDS
numéro spécial 2020, p. 23).

4.3Sur la base des
considérations qui précèdent, on ne peut toutefois demblée retenir quelOrdonnance 2 Covid-19est fondée sur le seul article 7
LEp. Cela reviendrait à ignorer les explicationsdéjà données par le Conseil fédéral dans le message
(antérieur) relatif à la loi sur les épidémies. Il y a explicitement indiqué
que larticle 7 LEp estune disposition «de nature déclaratoireréitérant,
au niveau légal, la compétence constitutionnelle que confère l'art. 185, al. 3,
Cst. au Conseil fédéral d'édicter, en cas de situation extraordinaire, des
ordonnances d'urgence qui ne se fondent pas sur une loi fédérale» (FF
2011 291, 346). Le 1erjuillet 2020, dans sa réponse à une
interpellation parlementaire (20.342 ;Lukas Reichmann, «Base
juridique insuffisante pour larticle 10f alinéa 1 de lOrdonnance 2 Covid-19»),
le Conseil fédéral a précisé que, lorsquil édicte une ordonnance en se fondant
sur l'article 7 LEp, il est investi  s'agissant de la lutte contre les
épidémies  des mêmes compétences que celles que lui confère l'article 185 al.
3 Cst. féd. et qui lui permettent aussi d'édicter les dispositions pénales en
question.

Si les relations exactes entre
les deux normes (constitutionnelle et légale) mériteraient certainement dêtre
mieux définies (plaidant,de lege ferenda, en ce sens :Stöckli,
op. cit., p. 48), on ne peut, à lheure actuelle, en tout cas pas exclure
lapplication de larticle 185 al. 3 Cst. féd (cf. aussiMaag,
Covid-19-Strafrecht, article du 09.03.2021, disponible sur le site
www.caselaw.ch).

5.Il
sagit donc de déterminer si, en prévoyant des sanctions pénales sévères à
larticle 10fOrdonnance 2 Covid-19, le Conseil fédéral a
respecté les exigences constitutionnelles.

5.1Une ordonnance du Conseil fédéral
doit, même si elle est adoptée en urgence, respecter les règles
constitutionnelles. Elle doit être conforme aux grands principes du droit
public, au premier rang desquels figurent les principes de lintérêt public
(art. 36 al. 2 Cst. féd.) et de la proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3
Cst. féd.) (Hottelier, Démocratie, Etat de droit et droits fondamentaux
face à la pandémie de Covid-19  La situation en Suisse, Confluence des droits,
La revue, 07/2020, p. 10).

5.2Il nest ici pas
douteux que les sanctions prévues parlOrdonnance 2 Covid-19, qui tendaient à renforcer les
mesures prises pour prévenir et combattre la propagation du virus, visaient un
intérêt public (cf.Jaag, Rechtsmässigkeit kantonaler
Covid-19-Massnahmen, Sicherheit & Recht 3/2021, ch. IV.2).

5.3Le Tribunal
fédéral a déjà eu loccasion de se pencher sur le respect du principe de la
proportionnalité par une ordonnance cantonale, édictée dans le contexte de la
pandémie (arrêt du TF du16.12.2021 [2C_429/2021]cons. 5.3ss, avec des références).

Il a alors rappelé que, pour
être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction d'un droit
fondamental doit être apte à atteindre le but visé (règle de l'aptitude),
lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la
nécessité) ; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les
effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat
escompté du point de vue de l'intérêt public (règle de la proportionnalité au
sens étroit) (cf. arrêt précité cons. 5.3 ;Ivanov, La
proportionnalité des actes normatifs, in : Jusletter du 24.10.2016, p. 4).

En lespèce, la Cour pénale
considère queles
sanctions prévues à l'article 10f al. 1 Ordonnance 2 Covid-19 au moment des
faits ne respectent pas le principe de la proportionnalité, comme on va le voir
maintenant.

5.3.1A titre
préalable, il convient de relever que les autorités judiciaires  dont le
tribunal de police, puis la Cour pénale  peuvent librement se prononcer sur la
question de la proportionnalité des sanctions pénales qui étaient prévues à
larticle 10d Ordonnance 2 Covid-19.

Il ne sagit en
effet pas ici de discuter du niveau de risque acceptable (comme cela serait le
cas en lien avec lobligation du port du masque imposée par une ordonnance
cantonale, qui a fait lobjet de lATF 147 I 393), soit de déterminer la
limite entre risques admissibles et risques inadmissibles, lorsque cette
frontière demeure indéterminée. Dans cette dernière hypothèse, il
appartiendrait alors en premier lieu au pouvoir exécutif, par le biais
dordonnances, et non aux tribunaux de définir ce quest le risque acceptable (ATF 147 I 393cons.5.3.2 et
larrêt cité ;Uhlmann/Wilhelm, Notrecht in der Corona-Krise, ZfR 2021,
p. 54 ss : «Hier ist Sachwissen gefragt» ;Jaag,
op. cit., ch.IV.2).

En lespèce, la
question a trait à la proportionnalité des sanctions prévues danslOrdonnance 2 Covid-19en cas de non-respect
des mesures imposées par le Conseil fédéral. Le juge pénal est donc habilité à
examiner librement cette question, qui nimplique pas lanalyse dun risque,
entreprise par lexécutif sur la base des données scientifiques à sa
disposition, mais le caractère proportionné (ou non) des sanctions prévues en
cas de non-respect des mesures ancrées dans lordonnance.

5.3.2Même dans
le domaine de la santé  et plus particulièrement en lien avec les mesures
prises par le Conseil fédéral pendant la crise sanitaire , le but visé par une
norme (visant à protéger la santé des citoyens) ne légitime pas la mise en
uvre de nimporte quels moyens (Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der
« ausserordentlichen » Lage, in : Symposium#iuscoronae, Rechtswissenschaft in der Corona-Krise,
Pärli/Weber-Frisch [éd.], 2021,p. 66 ; cf.Müller, Elemente einer
Rechtssetzungslehre, 2eéd. 2006, n. 60 p. 44).

Comme on la vu
plus haut, la Suisse sest trouvée, depuis le 17 mars 2020 (et pendant trois
mois), en situation extraordinaire (cf. art. 7 LEp), mais elle nest jamais
sortie du cadre constitutionnel. En effet, pendant la crise du coronavirus, le
Conseil fédéral na pas été mis au bénéfice des pleins pouvoirs (Bernard,Lutte contre le nouveau
coronavirus et respect des droits fondamentaux, Sécurité et droit 2020,p. 140 ;Zünd/Errass, Pandemie  Justiz 
Menschenrechte, RDS, Numéro spécial 2020, p. 89 ; cf.Hottelier, p.
11). Ainsi, le Conseil fédéral, en adoptant de nouvelles ordonnances, ne
pouvait, au seul motif (général) quil convenait de protéger en urgence le pays
et ses citoyens contre des dangers graves pour la vie et la santé corporelle,
prendre des mesures très incisives (restreignant de manière importante les
libertés fondamentales) et, comme cela a été décidé en lespèce, ériger des
infractions en délits (et pas seulement en contraventions), sans justifier ses
décisions en fonction des exigences constitutionnelles applicables.

5.3.3Lordre
juridique représente un ensemble cohérent, une unité (entre autres auteurs, cf.Kramer, Juristische Methodenlehre, 3eéd. 2010, p. 85
s. ;Müller, op. cit., n. 290 p. 174). La loi et lordonnance
formant un tout, limpact de lordonnance ne peut ni ne doit être dissocié de
celui de la loi (cf.Office fédéral de la justice, Guide de législation,
2019, n. 430 ; sous langle  comparable  du maintien de lunité du droit
par le juge, cf.Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6eéd. 1991, p. 369).

Les normes  et en
particulier les sanctions pénales qui y sont prévues  déjà en vigueur
contenues dans la loi sur les épidémies, qui ont une légitimité démocratique
plus grande que les ordonnances, donnent une idée de léchelle que le Parlement
fédéral entendait utiliser au moment dadopter la loi. Le Conseil fédéral ne
peut en faire abstraction, mais il doit sorienter en fonction de cette échelle
pour garantir la proportionnalité des peines quil consacre dans son
ordonnance. Cela est dautant plus important lorsque le Conseil fédéral
intervient à la place du parlement dans une situation durgence (Ege/Eschle,
n. 18 ; cf.Wohlers, op. cit., p. 66) et que la tâche de lEtat/du
gouvernement  en particulier lorsquil sagit de protéger la population contre
différentes menaces et de prévenir des risques  prend de plus en plus
dampleur et que les pressions qui pèsent sur les épaules des autorités pour quelles
prennent des mesures sintensifient (cf.Ivanov, op. cit., p. 17). Ne
pas respecter lorientation («léchelle») désignée par le
Parlement fédéral reviendrait dailleurs, pour le Conseil fédéral, à faire fi de
la subsidiarité de la clause durgence (concrétisée dans lordonnance) par
rapport à lactivité législative du Parlement (sur la subsidiarité, cf.Brunner/Wilhelm/Uhlmann,
Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, PJA 6/2020, p. 689 s. ; cf.
aussi lart. 1 al. 2bis de la loi Covid-19 du 25.09.2020 [RS 818.102]), ce qui
ne peut se concevoir dans un Etat démocratique.

En lespèce, les mesures
sanctionnées (mise à disposition de désinfectant, vidage des poubelles,
marquage au sol) sont plus proches des actes visés à larticle 83 LEp
(contraventions) que de ceux réprimés à larticle 82 LEp (délits). Dans cette
dernière disposition, est notamment puni celui qui omet intentionnellement de
prendre les mesures de confinement nécessaires lors de lutilisation dagents
pathogènes dangereux en milieu confiné (al. 1 let. a) ou dissémine à des fins
de recherche ou met sur le marché sans autorisation des agents pathogènes (al.
1 let. b). Larticle 83 LEp (contraventions) punit par lamende notamment celui
qui enfreint des dispositions visant à prévenir la transmission de maladies
(al. 1 let. c qui vise larticle 19 LEp [19 al. 2 let. b]) ou contrevient à des
mesures visant la population (al. 1 let. j qui vise lart. 40 LEp). Les mesures
sanctionnées parlOrdonnance 2 Covid-19sont très proches de
celles visées aux articles 19 et 40 LEp (cf. art. 82 et 83 LEp ;Ege/Eschle,
op. cit., n. 18 ;Niggli, Corona-Massnahmen und Verfassung,
Anwaltsrevue 2021, p. 2 s.).

En adoptantlOrdonnance 2 Covid-19, le Conseil fédéral na
fourni aucune explication permettant de comprendre les motifs qui lont conduit
à sanctionner plus sévèrement une infraction réprimée dans lOrdonnance 2
Covid-19 que par larticle 83 LEp (sur le constat et la critique, cf.Ege/Eschle,
n. 20).

Le Conseil fédéral
est dailleurs ensuite revenu sur le choix quil avait concrétisé à larticle
10f al. 1 delOrdonnance 2 Covid-19(peine privative de
liberté et peine pécuniaire) puisque, tant dans lordonnance qui a succédé à
lOrdonnance 2 Covid-19 (abrogée en juin 2020) que dans le projet de loi quil
a transmis au parlement (adopté par celui-ci), seule lamende est prévue (message du 12.08.2020 précité, FF
2020 p. 6363 ss, en particulier p. 6376, 6385 et 6412 s.).

5.3.4LATF 123 IV 29, dans lequel le Tribunal
fédéral a jugé que les sanctions (emprisonnement ou amende) prévues par le
Conseil fédéral répondaient aux exigences constitutionnelles, notamment au
principe de proportionnalité, nest pas comparable au cas despèce et ne permet
pas de justifier les sanctions prévues danslOrdonnance 2 Covid-19. Dans cet arrêt,
lordonnance sur lacquisition et le port darmes à feu par des ressortissants
yougoslaves, adoptée par le Conseil fédéral, prévoyait ces sanctions pour
appuyer linterdiction faite aux ressortissants yougoslaves de porter et de
transporter des armes à feu dans les lieux publics (cons. 3 et 4).

Par contraste, cet
arrêt confirme plutôt que la peine prévue danslOrdonnance 2 Covid-19est disproportionnée. La
sévérité de la peine prévue dans lordonnance sur lacquisition et le port
darmes sexplique par le fait que lacte conduisant à la sanction pénale est
particulièrement inquiétant puisquil présuppose que lauteur détienne une
arme, malgré linterdiction. La peine nest pas disproportionnée car
linterdiction ne porte, elle, que très peu atteinte à la liberté de lauteur
(cf.ATF------- 123 IV 29cons. 3b). En outre, la
norme violée ne confère pas dobligation positive.

5.3.5Au vu des
considérations qui précèdent, la peine qui était prévue à larticle 10f delOrdonnance 2 Covid-19doit être considérée
comme disproportionnée et, partant, contraire aux exigences constitutionnelles,
ce qui correspond dailleurs aussi à lopinion de la doctrine majoritaire (Payer,
op. cit., p. 4 ;Ege/Eschle, op. cit., n. 17 ss ; cf.Niggli,
op. cit., p. 427 ; cf.Roos/Fingerhuth, Covid-19, Ein Panorama der
Rechtsfragen zur Corona-Kraise, 1èreéd. 2020, n. 60 ad § 26) ;
faisant part de leurs doutes, en relation avec lart. 7 LEp, cf.Uhlmann/Wilhelm,
op. cit., p. 68 s. ;contra:Burrichter/Vischer, Der
Vergehenstatbestand nach Art. 10f Abs. 1 der Covid-19, forumpoenale 4/2020, ch.
II.3/c ; arrivant au même résultat que la doctrine majoritaire, en
retenant linsuffisance de la base légale).

Le jugement de la
Cour de justice du canton de Genève du 7 octobre 2020 (AARP/345/2020), qui a
guidé les réflexions du premier juge, ne remet pas en question le raisonnement
susmentionné. Les magistrats genevois ont notamment considéré que les
restrictions imposées à lactivité économique de lappelant respectaient le
principe de la proportionnalité et ils en ont demblée conclu que cela était
également le cas des sanctions pénales prévues pour la violation de ces
restrictions (jugement précité de la Cour de justice, cons. 3.6.1). Ce
raisonnement ne peut être suivi dans la mesure où il ne tient pas compte du
fait quune mesure dictée par un impératif sanitaire (apte à prévenir un risque
déterminé) peut être proportionnée et que la sanction pénale y relative peut se
révéler incompatible avec le principe de la proportionnalité. La distinction
entre la mesure et la peine est, comme on la vu, essentielle puisque, selon
lexamen quil convient deffectuer (mesure ou peine), la marge de manuvre du
juge sera différente. Il est dès lors indispensable dexaminer la sanction
pénale pour elle-même avant den tirer une conclusion.

6.Larticle
10f al. 1 delOrdonnance 2 Covid-19étant contraire à la
Constitution fédérale, il ne peut être appliqué (cf. arrêt de la Cour pénale du
05.04.2022 [CPEN.2021.42] cons. 8.2.7).

7.Il
est en conséquence superflu dexaminer les autres griefs soulevés par
lappelant et, notamment, la conformité de la norme litigieuse avec les
exigences découlant de larticle 1 CP (précision de la norme), la portée du
principe de lalex mitioret la réalisation des conditions objectives et
subjectives de linfraction visée parlOrdonnance 2 Covid-19.

8.Il résulte de
ce qui précède que lappel doit être admis, le jugement précédent annulé et
réformé en ce sens que le prévenu est libéré de la prévention de violation delOrdonnance 2 Covid-19.

9.Les frais des
deux instances (tribunal de police et Cour pénale) seront laissés à la charge
de lEtat.

10.Il convient
encore de se prononcer sur lindemnité due à lappelant, en vertu de larticle
429 CPP, tant pour la première instance que pour la procédure dappel.

10.1Selon l'article 429 al. 1
let. a CPP, le prévenu acquitté totalement ou en partie ou au bénéfice d'un
classement a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par
l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. Lindemnité couvre en
particulier les honoraires d'avocat, à condition que le recours à celui-ci
procède d'un exercice raisonnable des droits de procédure. Selon le message du
Conseil fédéral, l'Etat ne prend en charge les frais de défense que si
l'assistance d'un avocat était nécessaire compte tenu de la complexité de
l'affaire en fait ou en droit et que le volume de travail et donc les
honoraires étaient ainsi justifiés (Message du 21.12.2005 relatif à
l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1312 ch. 2.10.3.1).

Lallocation
dune indemnité pour frais de défense selon l'article 429 al. 1 let. a CPP
n'est pas limitée aux cas de défense obligatoire visés par l'article 130 CPP.
Elle peut être accordée dans les cas où le recours à un avocat apparaît tout
simplement raisonnable. Il faut garder à l'esprit que le droit pénal matériel et
le droit de procédure sont complexes et représentent, pour des personnes qui ne
sont pas habituées à procéder, une source de difficultés. Celui qui se défend
seul est susceptible d'être moins bien loti. Cela ne dépend pas forcément de la
gravité de l'infraction en cause. On ne peut pas partir du principe qu'en
matière de contravention, le prévenu doit supporter en général seul ses frais
de défense. Autrement dit, dans le cadre de l'examen du caractère raisonnable
du recours à un avocat, il doit être tenu compte, outre de la gravité de
l'infraction et de la complexité de l'affaire en fait ou en droit, de la durée
de la procédure et de son impact sur la vie personnelle et professionnelle du
prévenu (ATF 142 IV 45cons. 2.1;138 IV 197cons. 2.3.5).

10.2Pour son activité en
première instance, la mandataire de lappelant remet un mémoire dhonoraires
dun montant de 6'257.15 francs (frais et TVA inclus), pour 26h10. Pour son
activité en procédure dappel, la mandataire du prévenu remet un mémoire
dhonoraires dun montant de 7'028.50 francs (frais et TVA inclus), pour 29h40.

Les deuxrelevés dactivités déposés par la
mandataire du prévenu appellent les observations suivantes.

10.2.1Sagissant de
la première instance, on retiendra que la cause était simple factuellement
parlant. Elle présentait toutefois quelques difficultés inusuelles sur le plan
juridique, étant précisé que la doctrine publiée et la jurisprudence sont assez
nourries sur certains points à examiner. Dans ces conditions, on admettra le
poste relatif à létude du dossier et recherches juridiques par 3h30. Le temps
consacré à la rédaction des déterminations, puis à la préparation de laudience
de jugement est toutefois excessif (en tout 15 heures). Il sera ramené à 10
heures. De même, les activités relatives à la communication avec le client
(2h15) sont exagérées, au vu du dossier et des enjeux de celui-ci. Elles seront
ramenées à 1h30. Le temps relatif à laudience du 9 mars 2021 (1h45) est sous-évalué
par rapport à la réalité. Les temps de déplacement sont en revanche disproportionnés
(3h40), sachant que le prévenu aurait pu consulter un avocat plus proche, que celui-ci
pouvait travailler dans les transports publics et quen voiture il faut compter
2h15 environ (selon lapplication Michelin).Ex aequo et bono, on
considérera toutefois que les mauvaises évaluations relatives à ces deux postes
(audience et déplacement) se compensent, et on les retiendra tels quels.

En
définitive, on admet que 20h30 (20h25 arrondies) étaient nécessaires pour
lexécution du mandat.

Le
tarif horaire usuellement appliqué à lépoque était de 270 francs. On parvient
à une somme de 5'535 francs, à quoi sajoutent les frais de déplacement (les
frais administratifs sont contenus dans le tarif horaire), par 42 francs, et la
TVA (7.7 %), soit une indemnité de 6'006.50 francs.

10.2.2Pour la seconde
instance, on doit tenir compte du fait que le dossier était déjà connu de
lavocate de lappelant. La déclaration dappel et lappel motivé se recouvent
de surcroît en grande partie. Dès lors, le temps admis pour la rédaction des
écritures et lanalyse du dossier sera ramené à 8 heures. On admettra une heure
pour la communication avec le client. Depuis le 1ermai 2021, le
tarif horaire appliqué est de 240 francs, plus 5 % de frais et 7.7 % de TVA.
Cela donne une indemnité de 2'442.65 francs (2'160.- + 108.- + 174.63).

Lindemnité totale due à lavocate du
prévenu sera ainsi fixée à 8'449.15 francs (6'006.50 + 2'442.65).

Par
ces motifs,la Cour pénale décide

Vu les articles 426, 428 et 429 CPP,

I.Lappel est
admis, le jugement du 26 avril 2021 du Tribunal de police du Littoral et du
Val-de-Travers est annulé et réformé et le dispositif est désormais le
suivant :

1.    A.________ est libéré de la
prévention de violation de lOrdonnance 2 Covid-19 commise le 11 juin 2020 à V.________.

2.    Les frais sont laissés à la
charge de lEtat.

II.Les frais
judiciaires relatifs aux deux instances sont laissés à la charge de lEtat.

III.Un montant de 8'449.15
francs est alloué à A.________ à titre dindemnité au sens de larticle 429 CPP
pour les deux instances (première instance et Cour pénale).

IV.Le présent
jugement est notifié à A.________, par Me C.________ et Me D.________, au
ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2020.3110), et au Tribunal de police du
Littoral et du Val-de-Travers, à Boudry (POL.2020.676).

Neuchâtel, le 8 août 2022