ne_gerichte · TA.2003.205 · 2003-11-18 · fr
TA.2003.205


Réf. :
TA.2003.205-MAP

A.Dans le cadre
de l'extension et du renouvellement du système de gestion informatique des
collectivités publiques neuchâteloises (nud cantonal neuchâtelois, NCN; réseau
pédagogique neuchâtelois, RPN) pour les communes de l'est du canton (projet
Neuchâtel-est; partie Hauterive, St-Blaise, Marin) le conseil général de
Marin-Epagnier a voté le 5 décembre 2002 un arrêté accordant un crédit de
160'000 francs au conseil communal en vue de financer la part de la commune
audit projet. Ce crédit devait permettre l'interconnexion par fibres optiques
reliant les différentes communes du canton des bâtiments communaux et scolaires
de Marin.

Parallèlement à ces
travaux, le conseil communal a annoncé au conseil général, dans son rapport
relatif à ce crédit, que l'administration communale était en pleine
réorganisation tant au niveau de la situation géographique des locaux à
disposition que des moyens informatiques et de téléphonie nécessaires. Il
ressort du dossier de la commune que deux offres avaient déjà été demandées en
matière de téléphonie à X. SA et à Y. en mars 2002, pour un système de
communication entre les différents sites publics établis sur le territoire de
la commune. L'intention du conseil communal était de mettre à profit le réseau
cantonal par fibres optiques à réaliser, d'utiliser les liens intersites pour
les communications téléphoniques internes et de renoncer au réseau Y. SA
classique pour ce type de téléphonie en faveur d'une mise en réseau IP. La
fourniture globale de trois centraux téléphoniques et des appareils avait été
évaluée à l'époque à 86'000 francs par X. SA, sans les câblages secondaires et
les infrastructures pour les liaisons intersites ni les contrats de maintenance
(offre du 11.03.2002). Y. SA avait proposé pour sa part (offre du 15.03.2002)
quatre contrats distincts pour chacun des bâtiments pour un total de 86'230.95
francs, avec contrat de maintenance mensuel de 232.30 francs et de 249.15
francs. A l'appui de son offre de fournitures, X. SA avait toutefois signalé à
la commune que l'infrastructure de câblage n'étant pas encore définie ou
partiellement existante seulement, il serait intéressant de réaliser une étude
globale concernant l'infrastructure, l'analyse des besoins et les équipements
requis. Elle avait proposé en conséquence à la commune une offre d'étude, avec
la collaboration des services communaux, comprenant la réalisation de toutes
les démarches auprès des différents fournisseurs de prestations et de services
qui pourraient être impliqués par la réalisation du projet, ceci pour un prix
de 8'000 francs. Elle avait précisé que dans le cas où elle serait elle-même
mandatée pour la réalisation du projet global, le montant de l'étude serait
déduit du montant de la commande, avec en sus un rabais spécial de 5 % sur le
matériel. Ce mandat d'étude lui avait été confié par le conseil communal le 5
avril 2002. C'est sur cette base que le rapport du conseil communal du 18
novembre 2002 mentionne en conséquence déjà la demande probable pour février
2003 d'un nouveau crédit de 300'000 francs pour la réalisation d'un concept de
télécommunication communal, développé par X. SA, et concernant l'ensemble des
bâtiments publics communaux.

Le
11 janvier 2003, X. SA a déposé auprès de la Commune de Marin une offre
budgétaire pour un concept global de communication entre bâtiments communaux
mettant à profit les liaisons par fibres optiques du NCN et recourant à trois
nouveaux centraux téléphoniques. Cette offre proposait deux variantes, l'une en
propriété complète des câblages et installations pour 271'000 francs, l'autre
en propriété des câblages et location des équipements, pour un prix d'achat de
171'000 francs et 2'824 francs de taxes mensuelles de location. Des travaux de
tiers (centre électronique de gestion; linoléum; modifications de salles et de
portes; divers et imprévus) étaient budgétés en sus à 54'400 francs et la prise
en compte de la TVA (24'600 francs) portait à environ 350'000 francs le prix du
concept en totale propriété.

Compte
tenu des montants en jeu et après avoir réduit quelque peu le projet, la
commune a ouvert le 10 avril 2003 une procédure d'appel d'offres sur
invitation, à laquelle ont été conviés X. SA, Y. SA et Z. SA. Ont été remis aux
entreprises invitées une lettre explicative du mandat, un cahier des charges
(sur papier et sur disquette) et un tableau "critères de sélection"
selon lequel, pour l'adjudication, le prix de l'offre entrait en ligne de
compte pour 60 % dans le classement final et treize autres critères de sélection
pour 40 %. Lors de l'ouverture des offres, le 8 mai 2003, il a été constaté que
Z. SA avait renoncé à déposer une offre chiffrée, Y. SA arrêtant son offre à
208'199.15 et X. SA à 218'761.60. Après examen des autres critères de
sélection, X. SA obtenait un total de 335,5 points, Y. SA un total de 333,5
points seulement.

Par décision du 22 mai
2003, le conseil communal a adjugé la réalisation et l'installation du concept
communal de téléphonie et d'informatique reliant la grande majorité des
services et écoles communaux, situés sur des sites communaux, à X. SA, premier
classé. Par courrier électronique du 26 mai 2003, il a informé au surplus X. SA
que "l'adjudication effective" (le conseil communal entendait
probablement par là la passation du contrat) dépendait de l'absence de recours
de Y. SA, de l'acceptation du crédit par le conseil général le 19 juin 2003 et
de l'absence de référendum.

B.Par mémoire du
2 juin 2003, Y. SA recourt auprès du Tribunal de céans contre la décision du
conseil communal du 22 mai 2003. Sollicitant l'octroi de l'effet suspensif à
son recours, elle conclut à l'annulation de la décision prise et au renvoi de
la cause à l'autorité d'adjudication pour nouvelle décision, soit pour adjudication
du marché en sa faveur, sous suite de frais et dépens. Elle allègue que X. SA a
agi dans le dossier d'appel d'offres non seulement comme soumissionnaire mais
également en qualité d'ingénieur-conseil de la commune, soit du pouvoir
adjudicateur, l'administrateur communal ayant admis que X. SA avait préparé les
dossiers de soumission. Cette double qualité constitue selon elle une grave
violation des dispositions légales relatives aux marchés publics, en
particulier la garantie de la concurrence, l'égalité de traitement, le principe
de transparence et le principe d'indépendance. Outre ce grief principal, elle
fait valoir que le critère de proximité d'intervention dans le contrôle du
projet est un critère discriminatoire, que le calcul des arrondis pour le
critère du prix la discrimine également et que les critères relatifs au planning
ne pouvaient être satisfaits, faute d'indication précise fournie par la
commune. Selon elle, il est inadmissible au surplus que le complément d'offre
fourni par X. SA par courrier électronique dans la nuit du 8 au 9 mai 2003 ait
été accepté par la commune.

C.Dans ses
observations sur recours, le Conseil communal de Marin-Epagnier met en doute la
recevabilité du recours dans une procédure sur invitation. Quant au fond, il
reconnaît que X. SA a été appelée à préparer le cahier des charges mais que
cette activité préalable n'avait pas été cachée aux entreprises invitées, X. SA
ayant d'ailleurs été chargée de répondre directement le 10 avril 2003 à leurs
questions sur ledit cahier. Il conteste que X. SA ait participé aux étapes
ultérieures d'évaluation des offres reçues. Il souligne au surplus que le
complément de l'offre de X. SA par courrier électronique portait sur des points
de détail, qu'il avait été annoncé le 8 mai au soir à l'administrateur communal
et qu'il a été reçu le 8 mai à 22 h 21, et édité le 9 mai à 9 h 15, les offres
étant ouvertes à 10 h 30.

Pour
sa part, X. SA, en tant que tiers intéressé, conteste que Y. SA puisse encore
se prévaloir d'une violation du principe d'indépendance dans la mesure où la participation
du tiers à l'élaboration du cahier des charges était connue dès le 11 avril.
Elle conteste au surplus la qualité pour recourir de Y. SA, dans la mesure où
cette dernière prévoit de faire exécuter l'essentiel de ses travaux par un
sous-traitant local. Admettant qu'elle a préparé l'étude de faisabilité et
l'appel d'offres, ce qui selon elle était parfaitement licite, elle souligne
par contre qu'elle n'a pris aucune part à l'appréciation des offres. Elle
précise au surplus que l'infrastructure neuchâteloise de Y. SA est une coquille
vide et que le critère de proximité d'intervention n'est pas discriminatoire,
que la recourante avait toute latitude de se renseigner auprès d'elle sur les
éléments qui lui faisaient défaut pour établir son planning et que son propre
complément d'offre fourni par courrier électronique est intervenu dans les
délais.

D.La demande de
crédit de 300'000 francs pour la réalisation du projet adjugé à X. SA a été
soumise au Conseil général de Marin-Epagnier et acceptée par lui le 19 juin
2003. La presse locale ayant fait état de l'abandon, en cours de débats, d'un
des trois centraux téléphoniques prévus, des précisions ont été requises du
conseil communal sur ce point. Par lettre du 16 juillet 2003, l'intimée a
précisé que l'arrêté voté et accepté se rapportait au projet présenté, à savoir
trois centraux téléphoniques et non deux. Selon l'intimée, cet arrêté n'a
aucune influence sur la décision attaquée.

E.Par décision
du 25 juillet 2003, le Tribunal de céans a admis la recevabilité du recours
déposé et accordé à ce dernier l'effet suspensif requis. Le conseil communal a
déposé le 21 août 2003 les procès-verbaux des séances du conseil général du 5
décembre 2002 et du 19 juin 2003.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.a) Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable à ce titre.

b)
Dans sa décision du 25 juillet 2003 portant sur l'effet suspensif requis dans
la présente cause, le Tribunal de céans a confirmé sa jurisprudence antérieure
(RJN 2002, p.287 ss) selon laquelle les recours contre les décisions d'adjudication
faisant suite à une procédure sur invitation étaient recevables au regard de
l'article 42 LCMP. Dans ses observations, le tiers intéressé soutient toutefois
pour sa part que le recours de Y. SA devrait être déclaré irrecevable également
parce que cette dernière sous-traite l'essentiel des travaux proposés et que,
s'agissant des seuls travaux qu'elle fournit elle-même, cette entreprise est
nettement plus chère que le tiers intéressé. Y. SA n'aurait dès lors pas
qualité pour recourir. Encore que le lien qu'entend établir le tiers intéressé
entre cette sous-traitance et la recevabilité du recours n'apparaisse pas de
prime abord, il suffit de constater ici que l'invitation faite par la commune
n'excluait pas d'éventuels sous-traitants et que cette sous-traitance n'a pas
été cachée par Y. SA, le sous-traitant fournissant par ailleurs de lui-même les
divers renseignements utiles à la commune pour apprécier les critères
nécessaires à l'adjudication. Il peut certes paraître étrange que dans un cas
de procédure sur invitation, l'une des entreprises spécifiquement invitées
confie la majeure partie du travail à un sous-traitant. Le tiers intéressé ne
démontre cependant pas que ce procédé aurait été exclu par le pouvoir adjudicateur,
pas plus qu'il ne démontre que le sous-traitant ne remplirait pas les critères
d'aptitude nécessaires. On relèvera en outre que la jurisprudence ne reconnaît
que très exceptionnellement la qualité pour recourir du tiers lié
contractuellement au soumissionnaire évincé, en lieu et place de ce dernier (Esseiva,
BR/DC 1999, p.59 n.3 ad VGR.Zurich du 25.11.1998, et la doctrine citée).

c)
Tant l'intimée que le tiers intéressé soutiennent par ailleurs que si la
recourante entendait se prévaloir du fait que X. SA avait participé à
l'élaboration de l'appel d'offres, elle serait tardive à le faire au stade du
recours contre l'adjudication seulement et aurait dû s'en prévaloir dans les 10
jours dès la séance du 11 avril 2003, conformément aux règles sur la récusation
(art.27 al.2 litt.b, 34 al.3 LPJA), cet éventuel motif de récusation étant
connu dès cette date. Le conseil communal et X. SA oublient cependant ici que
tous deux soutiennent que le tiers intéressé n'a pas participé à la procédure
d'évaluation, ce qui aurait d'office et manifestement conduit à son exclusion
de la procédure comme soumissionnaire (v. sur ce point BR/DC 1999, p.140 no
S24; ZBl 1999, p.387 ss) et confondent récusation (un soumissionnaire participe
à la phase d'évaluation voire d'adjudication ou un membre du pouvoir adjudicateur
soumissionne lui-même) et participation au dialogue technique. Si les premières
situations ci-dessus décrites justifient le dépôt d'une requête de récusation à
former dans les meilleurs délais dès la connaissance des faits qui la motivent,
la participation au dialogue technique par contre relève de l'égalité des
chances et de l'impartialité de l'adjudication. La LCMP, en son état actuel, ne
permet cependant pas de se prévaloir par la voie d'un recours, d'une violation
de ces principes avant la décision d'adjudication. L'article 42 al.1 litt.b ne
concerne que la procédure sélective. Quant à la lettre c de la même
disposition, à laquelle se réfère le tiers intéressé, elle porte sur le recours
contre une expulsion prononcée dans une procédure en cours ou pour les
procédures à venir.

Le
recours déposé n'est dès lors pas tardif et il y a lieu d'entrer en matière sur
le fond du litige.

2.a) La
législation sur les marchés publics a notamment pour but de garantir l'égalité
de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de
l'adjudication (art.1 al.2 litt.b LCMP). Pour autant qu'ils aient un
établissement en Suisse, les soumissionnaires doivent être traités de manière
égale à toutes les étapes de la procédure d'adjudication, et ne doivent faire l'objet
d'aucune discrimination, notamment par le biais de la détermination des
spécifications techniques ou des produits à utiliser (art.3 al.1 et 2 LCMP). Le
respect de ces principes est en cause dans le cas du soumissionnaire dit
"pré-impliqué", c'est-à-dire de l'entrepreneur ou du mandataire qui
participe à la procédure de soumission et présente une offre alors qu'il a
collaboré à l'élaboration de l'appel d'offres. La loi ne règle ni les
conditions auxquelles une telle implication du soumissionnaire serait admissible,
ni les conséquences d'une situation qui serait, pour ce motif, contraire aux
principes susmentionnés. En revanche, l'article 27 al.4 RELCMP, reprenant la
règle figurant à l'article VI al.4 AMP, précise que le pouvoir adjudicateur
s'abstient de solliciter ou d'accepter, d'une manière qui aurait pour effet
d'empêcher la concurrence, des avis pouvant être utilisés pour l'établissement
des spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d'une société
qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché.

Les auteurs, de même que
la jurisprudence cantonale d'une manière générale, se montrent restrictifs
quant à l'admissibilité de la participation d'un soumissionnaire pré-impliqué.
Pour l'appréciation du cas, l'intensité ou la nature de la collaboration du
soumissionnaire dans la préparation de la procédure de soumission joue un
certain rôle; ainsi, le fait de fournir par exemple certaines informations
techniques préalables n'a pas nécessairement pour effet de favoriser le
soumissionnaire qui les a fournies ou de porter préjudice aux concurrents, de
la même manière que si un soumissionnaire effectue une étude préalable et
prépare sur cette base tout ou partie des documents de soumission. La doctrine
et la jurisprudence semblent, quoi qu'il en soit, unanimes sur un point : le
pouvoir adjudicateur ne peut pas associer un futur soumissionnaire (lui-même ou
par l'intermédiaire d'une société qu'il contrôle) à la configuration du marché,
par exemple pour le calcul du devis, ou à la préparation des documents d'appel
d'offres. En d'autres termes, les planificateurs ou les entrepreneurs qui ont
contribué à la préparation de l'appel d'offres doivent être exclus de la
procédure d'adjudication qui suit (Gauch/Stöckli, Thèses sur le nouveau
droit fédéral des marchés publics, p.14 ss, 15 ch.8.3;Zufferey/Maillard/Michel,
op.cit., p.102;Galli/Moser/Lang, op.cit., p.243 ss, 244 ch.515; DC
2/2003 p.65 no S17, avec la note de Stöckli). Il faut relever, en outre, que
les nouvelles directives pour l'exécution de l'accord intercantonal sur les
marchés publics (AIMP) prévoient désormais, sous § 8, que les personnes et
entreprises qui participent à la préparation des documents d'appel d'offres ou
aux procédures de passation des marchés publics de manière à pouvoir influencer
l'adjudication en leur faveur, ne peuvent présenter d'offre.

b) Dans la présente
cause, une telle participation de l'adjudicataire dans la préparation de
l'appel d'offres n'est ni contestable ni contestée. Après les premières offres
reçues de Y. SA et de X. SA pour un changement des installations téléphoniques,
en mars 2002, X. SA s'est expressément approchée de la commune pour lui
proposer une étude globale et s'en est vu confier le mandat pour un montant de
8'000 francs (selon lettre de X. SA à la commune, non datée mais reçue par
celle-ci le 25.03.2002 et lettre de la commune à X. SA du 05.04.2002) montant
finalement porté à 15'000 francs si l'on en croit le rapport au conseil général
du 26 mai 2003. On doit déduire de ces éléments que le dossier de soumission a
bel et bien été pratiquement intégralement préparé par X. SA. Dans ces
conditions, il n'était pas admissible que cette société soit invitée à
participer à la procédure et à présenter une offre, laquelle a été retenue.

c) L'adjudicataire fait
valoir en vain que son rôle dans la phase préparatoire s'est limité à composer
le cahier des charges sur la base de données accessibles aux autres
prestataires, qu'il n'a jamais été impliqué dans la procédure d'adjudication
elle-même (soit de l'invitation à faire une offre jusqu'à la décision
d'adjudication) qu'il a eu les mêmes informations que les autres entreprises
pour formuler son offre, la commune ajoutant par ailleurs à ses arguments que
l'étude de faisabilité à la base du cahier des charges avait fait l'objet d'un
contrat distinct, liquidé et payé. Cette argumentation n'est pas pertinente,
car l'exclusion d'un soumissionnaire pré-impliqué ne suppose pas la
démonstration que le soumissionnaire en cause a effectivement bénéficié d'un
avantage sur ses concurrents. Il suffit que, au regard des circonstances du
cas, un avantage du soumissionnaire concerné et donc une distorsion de la
concurrence se révèle possible (BR/DC 2003, p.65 no S17 et la note deStoeckli;
BR/DC 1999, p.56 no S8; v. aussi la jurisprudence citée parGalli/Moser/Lang,
op.cit., p.245 notamment). Une telle possibilité est manifeste en l'espèce, les
conditions cadres de la soumission ayant pu être déterminées par l'entreprise
adjudicataire elle-même, travail pouvant être influencé par des particularités
liées à l'entreprise en tant que futur soumissionnaire, et qui entraîne en
outre une connaissance du dossier susceptible d'influencer également le prix de
l'offre ou les délais d'exécution par exemple.

Que l'offre de Y. SA
soit malgré cela légèrement moins chère que celle de X. SA n'est pas propre à
modifier cette appréciation dans la mesure où contrairement à ce qu'allègue la
commune au sujet de l'indépendance des contrats, l'adjudication à X. SA,
mandataire selon elle pour l'étude de faisabilité uniquement, entraînera
probablement restitution des 8'000 francs voire 15'000 francs facturés pour
cette étude et un rabais supplémentaire de 5 % sur le matériel fourni, si l'on
en croit l'échange de correspondance de mars et avril 2002 (cons.2b ci-dessus)
entre X. SA et la Commune, ce qui confirmerait plus encore la violation du
principe de transparence et du principe d'égalité des chances.

Au surplus, il y a lieu
de relever que l'on ne se trouve pas en l'espèce dans un cas exceptionnel permettant
de renoncer à l'exclusion du soumissionnaire pré-impliqué, savoir par exemple
celui où l'entrepreneur ou le planificateur n'a participé que de façon
secondaire à la préparation de l'appel d'offres, ou celui dans lequel la
prestation mise en soumission ne peut être fournie que par un petit nombre
d'entreprises (v. sur ce pointGauch/Stoeckli, op.cit., p.16;Zufferey/Maillard/Michel,
op.cit., p.102).

3.Cela étant, le
recours doit être admis, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant si,
comme le soutient la recourante, le complément de l'offre par X. SA par un
courrier électronique est formellement admissible, si les arrondis ont été
calculés correctement ou si les critères 6 et 2 (proximité d'intervention dans
le contrôle du projet et délai d'intervention en cas de problème) sont
discriminatoires et favorisent indûment X. SA, qui dispose d'un site à Marin
même.

4.Il
appartiendra à la Commune de Marin de décider si et dans quelle mesure la
répétition de la procédure d'adjudication s'impose ou si le contrat peut être
adjugé directement à la recourante. L'Autorité de céans rappellera toutefois
qu'en leur état actuel, la LCMP (art.13 al.2) et la loi sur les communes
(art.62) imposent le dépôt de trois offres au moins dans une procédure sur
invitation conduite par une commune neuchâteloise. Le marché en cause n'est pas
à ce point spécifique que trois offres ne puissent être obtenues. Pour preuve,
Y. SA entendait sous-traiter une bonne partie du contrat à une entreprise
locale.

5.Vu l'issue du
litige, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice (art.47 al.1 et 2
LPJA) et l'avance de frais opérée par la recourante lui sera restituée.
Celle-ci obtenant pour le surplus gain de cause, tant sur la demande d'effet
suspensif que sur le fond, une indemnité de dépens de 1'500 francs, à charge de
la commune, lui sera allouée (art.48 LPJA).

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Admet le recours en
ce sens que l'adjudication litigieuse est annulée et la cause renvoyée à
l'intimée pour nouvelle décision selon les considérants.

2.Dit qu'il n'est pas
perçu de frais de justice et ordonne la restitution à la recourante de son
avance de frais.

3.Alloue à la
recourante une indemnité de dépens de 1'500 francs à charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 18 novembre 2003

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président