ne_gerichte · CDP.2017.140 · 2017-09-19 · fr
CDP.2017.140


A.X., née en 1963 et de nationalité portugaise,
bénéficiait d'une autorisation de séjour en Suisse depuis le 22 février 2008
lorsqu'elle a obtenu une autorisation d'établissement le 15 janvier 2013. Le 3
août 2015, elle a annoncé l'arrivée en Suisse de sa nièce A., née en 2000, en
provenance du Portugal. Le Service des migrations (ci-après : SMIG), par
courrier du 11 août 2015, a requis d'elle divers renseignements et documents
puis, par courrier du 7 octobre 2015, l'a informée du fait que le cas devait
être soumis au Service de protection de l'adulte et de la jeunesse. Il
requérait également des renseignements sur la situation de sa nièce au
Portugal. X. a précisé que, jusqu'à l'arrivée de A. en Suisse, c'est le père de
cette dernière qui s'en occupait et que les parents ont pris la décision de lui
confier la garde parentale vu les contacts qu'elle entretient avec sa nièce. Le
Service de protection de l'adulte et de la jeunesse, après avoir procédé à une
enquête sociale, a préavisé positivement l'accueil de A. par sa tante. Par
décision en matière de placement du 10 mars 2016, le SMIG a refusé l'octroi
d'une autorisation de séjour à A. et lui a fixé un délai de départ au 10 mai
2016 pour quitter la Suisse. Il a considéré notamment que la nièce n'avait pas
fait ménage commun avec sa tante, que le but du regroupement familial était de
constituer une cellule familiale préexistante à l'étranger et qu'aucune
autorisation ne pouvait être octroyée dans le but d'effectuer la scolarité
obligatoire ou dans le but d'un placement, A. n'étant pas orpheline et son père
n'étant pas déchu de l'autorité parentale. Il a ajouté que cette dernière
n'était pas dans un lien de dépendance avec sa tante et que sa situation ne
constituait pas un cas d'extrême gravité.

Par décision du 19 avril 2017, le Département de l'économie et de
l'action sociale (ci-après : le département) a rejeté le recours interjeté
contre la décision du SMIG. Il a estimé que le fait que X. s'est vu attribuer
l'autorité parentale et la garde sur sa nièce (jugement portugais reconnu par
décision du Tribunal civil régional du Littoral et du Val-de-Travers du 01.09.2016)
est nouveau mais ne peut être pris en considération. Il a ajouté que les
conditions pour un regroupement familial, pour l'admission des personnes non
actives et pour retenir un cas d'extrême gravité ne sont en l'occurrence pas
réalisées si bien que le SMIG n'a pas violé le droit fédéral ni constaté les
faits de manière inexacte ou incomplète en refusant une autorisation de séjour.

B.X. et sa nièce A. interjettent recours devant
la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du département
précitée en concluant, préalablement, à ce qu'il soit constaté que le recours a
effet suspensif, principalement à l'annulation de la décision et à la
délivrance d'une autorisation de séjour à A. et subsidiairement au renvoi du
dossier au SMIG pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Elles
estiment que c'est à tort que le département n'a pas pris en compte le fait
nouveau précité, ce qui viole leur droit d'être entendu et le principe de la
maxime d'office qui implique que l'autorité doit prendre en compte les faits
nouveaux qui ne l'ont pas été par l'autorité inférieure. C'est également à tort
que le département n'a pas retenu une cellule familiale préexistante étant
donné que la tante a obtenu l'autorité parentale et la garde sur l'enfant par
un jugement portugais, confirmé par un jugement du Tribunal régional. Il
s'impose, dans l'intérêt de A., d'autoriser le regroupement familial, ce
d'autant plus que la tante, lorsqu'elle se trouvait au Portugal, s'occupait
entièrement de sa nièce et qu'elles ont gardé des contacts réguliers depuis
2008. Elles estiment par ailleurs que le département a commis une erreur en
examinant le cas sur la base d'une demande pour étudiant, alors qu'il devait
être appréhendé comme une demande pour personne sans activité économique. Or,
la tante assume l'entier des charges relatives à l'entretien de A., soit
dispose de moyens suffisants pour qu'une autorisation de séjour pour personne
n'exerçant pas une activité économique soit accordée. De façon subsidiaire,
elles invoquent les dispositions relatives au cas de rigueur en relevant que le
père de A., compte tenu de son penchant pour la boisson alcoolisée, ne peut
s'occuper de sa fille et n'a pas de capacités éducatives. Elles requièrent, à
titre de moyens de preuves, leurs auditions.

C.Le Service des migrations conclut au rejet du
recours, sous suite de frais, sans formuler d'observations. Le département s'en
remet à l'appréciation de la Cour en précisant ne pas avoir d'observations à
formuler.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.Selon la jurisprudence fédérale (ATF120 Ib 257,118 Ib 145), il
y a lieu de prendre en considération, notamment en vertu du principe d'économie
de procédure, les circonstances de faits actuels. La jurisprudence cantonale
tend elle aussi à fonder la décision, pour des motifs d'économie de procédure,
sur l'ensemble des faits  même survenus après l'acte attaqué  propres à
influer sur la décision du litige, sauf en matière d'assurances sociales, en
vertu de la jurisprudence fédérale (Schaer, Juridiction administrative
neuchâteloise, 1995, p. 178 et les références citées; arrêt non publié de la
Cour de droit public du Tribunal cantonal du 21.03.2014 [CDP.2013.233]).

3.a) La loi fédérale sur les étrangers, du 16
décembre 2005 (LEtr) n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de
la Communauté européenne et aux membres de leur famille que dans la mesure où l'Accord
entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses
Etats membres d'autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin
1999 (ALCP) n'en dispose pas autrement ou lorsque la LEtr prévoit des
dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEtr).

L'article7 let. d ALCPdispose que les
parties contractantes règlent conformément à l'annexe I le droit de séjour des
membres de la famille, quelle que soit leur nationalité. Selon l'article3 § 1de l'annexe I de l'ALCP, les membres de la
famille d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit
de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Sont considérés comme membres
de la famille, son conjoint et leurs descendants de moins de vingt-et-un ans ou
à charge (§2 let. a), ses ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa
charge (§ 2 let. b). Selon l'article3 § 22ephrase de cette annexe, les parties contractantes favorisent aussi l'admission
de tout autre membre de la famille qui ne tombe pas sous une des catégories
précitées s'il se trouve à la charge ou vit, dans les pays de provenance, sous
le toit du ressortissant d'un état contractant. Cela peut concerner par exemple
des oncles, tantes, frères et surs, nièces et neveux. Les autorités devront
entrer en matière sur des demandes à leur sujet et examiner celles-ci dans
l'esprit de cette norme. Cependant ce groupe de personnes ne jouit pas d'un
droit de séjour (RDAF 2009 I 282). Selon le Tribunal fédéral, le regroupement
familial au sens de l'article3 § 2let. a pour
objet de protéger uniquement les relations familiales existantes, ce qui
implique non pas que les personnes concernées aient vécu ensemble, mais
qu'elles entretiennent une relation vécue d'une intensité minimale (ATF136 II 65cons.
5.2).

b) Les recourantes se prévalent du fait que la tante bénéficie
maintenant de l'autorité parentale et du droit de garde sur sa nièce selon
jugement du 29 juin 2015 rendu par le Tribunal d'arrondissement d'Aveiro, au
Portugal, reconnu et déclaré exécutoire en Suisse par décision du 1erseptembre 2016 du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers. Or, les
autorités de police des étrangers ne sont pas liées par les décisions prises
par les autorités de justice civile, le Tribunal fédéral ayant régulièrement
considéré que l'adoption et le placement étaient des institutions de droit
civil déployant des effets en premier lieu sur le plan civil et n'ayant pas
d'effets contraignants en matière de police des étrangers (cf. notamment arrêts
du Tribunal administratif fédéral du02.12.2008 [C‑3885/2007]et du19.01.2009 [C‑6876/2007]et les références citées). Force est de constater en l'occurrence que rien
n'établit que, depuis le départ de la tante du Portugal en 2008, les
recourantes ont entretenu une relation d'une intensité minimale au sens de la
jurisprudence du Tribunal fédéral. A cet égard, le rapport du Service de
protection de l'adulte et de la jeunesse du 11 février 2016 se fonde
exclusivement sur les dires deX. Par ailleurs, le
jugement portugais a été rendu quelques jours avant l'entrée en Suisse de A. et
ne permet nullement de considérer que son père, auprès duquel elle a vécu de
2008 à 2015, ne serait pas capable de s'occuper d'elle. Enfin, cette dernière
atteindra bientôt l'âge de 17 ans et il est manifeste qu'une jeune fille de cet
âge est autonome, apte à s'assumer et se gérer et ne nécessite qu'une attention
moindre de la part des personnes qui en ont la garde. Il n'est par ailleurs pas
démontré que, hormis les vacances scolaires, les recourantes se seraient
régulièrement vues. Dans ces conditions, le Service des migrations pouvait sans
arbitraire retenir que le seul souhait des requérantes de vivre ensemble n'est
pas suffisant pour octroyer une autorisation de séjour vu l'absence de cellule
familiale préexistante. L'octroi de l'autorité parentale et de la garde par
jugement antérieur de quelques jours à l'arrivée en Suisse de A. ne saurait
pallier l'absence de cellule familiale préexistante.

4.a) Le droit de séjour sur le territoire d'une
partie contractante est garanti aux personnes n'exerçant pas d'activité
économique selon les dispositions de l'annexe I relative aux non-actifs (art.6 ALCP). Une personne ressortissante d'une partie
contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat de résidence et
qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du
présent accord reçoit un titre de séjour d'une durée de 5 ans au moins, à
condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose
pour elle-même et les membres de sa famille : a. des moyens financiers suffisants
pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour; b. d'une
assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (art.24
§ 1 annexe I ALCP). Selon le § 2, sont considérés comme suffisants les
moyens financiers nécessaires qui dépassent le montant en-dessous duquel les
nationaux eu égard à leur situation personnelle et, le cas échéant, à celle des
membres de leur famille, peuvent prétendre à des prestations d'assistance.
Lorsque cette condition ne peut s'appliquer, les moyens financiers du demandeur
sont considérés comme suffisants lorsqu'ils sont supérieurs au niveau de la
pension minimale de sécurité sociale versée par l'Etat d'accueil. Selon
l'article16 al. 1 OLCP, tel est le cas si ces
moyens dépassent les prestations d'assistance qui seraient allouées en vertu
des directives "aide sociale : concepts et normes de calcul" de la
Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS), à un ressortissant
suisse, éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l'intéressé et
compte tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, on considère que
la condition de l'article16 al. 1 OLCPest remplie
si les moyens d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient
l'accès à l'aide sociale. Il importe peu pour apprécier la situation économique
de l'intéressé que ce dernier génère lui-même ses moyens financiers ou que
ceux-ci lui soient procurés par un tiers (ATF142 II 35cons.
5.1,135 II 265cons. 3.3).

Le fait que l'origine des moyens financiers dont doit disposer la
personne sans activité lucrative n'est pas déterminante pour l'attribution d'un
droit de séjour en vertu des articles précités a pour conséquence que des
mineurs peuvent bénéficier d'un tel droit (Blaserin Code annoté de
droit des migrations, vol. III Accord sur la libre circulation des personnes 
ALCP  2014, II, p. 82 et les références citées; arrêt du TF du10.07.2017
[2C_337/2017]cons. 3.3.1 et du04.02.2015
[2C_375/2014]cons. 3.3).

b) Il suit de ce qui précède queA. peut se
prévaloir d'un droit de séjour ordinaire conféré par les articles6 ALCPet24 annexe I ALCPpour
autant que les conditions soient remplies. Il s'agit dès lors de déterminer si X.,
qui a la garde de A., dispose de moyens financiers suffisants pour ne pas
devoir faire appel à l'aide sociale. Il résulte du dossier qu'elle a bénéficié
de l'aide des services sociaux de mai à octobre 2015 suite à la perte d'un
emploi mais qu'elle a retrouvé par la suite un emploi en tant que femme de
ménage indépendante. Les revenus réalisés de septembre à novembre 2016 varient
de 2'922 à 3'206 francs. Compte tenu du forfait pour un ménage de deux
personnes de 1'509 francs (ch. B.2.2 CSIAS), d'un loyer de 1'300 francs et de
frais de déplacement, il est probable qu'elle ne doive plus bénéficier de
l'aide des services sociaux. La cause sera toutefois renvoyée au SMIG afin
qu'il détermine précisément la situation financière actuelle de l'intéressée,
soit son évolution depuis 2016, puis rende une nouvelle décision.

5.Au cas où le SMIG arriverait à la conclusion
qu'une autorisation de séjour ne peut être octroyée en application de l'article6 ALCP, il convient d'examiner encore si les
recourantes pourraient se prévaloir de l'article 20 de l'Ordonnance sur
l'introduction de la libre circulation des personnes, du 22 mai 2002 (OLCP) aux
termes duquel si les conditions d'admission sans activité lucrative ne sont pas
remplies, une autorisation de séjour UE/AELE peut être délivrée lorsque des
motifs importants l'exigent. La décision du département relate les conditions
qu'il y a lieu de remplir pour pouvoir se prévaloir de cet article qui
correspond aux articles 30 LEtr et 31 OASA. Il peut dès lors y être renvoyé.

C'est avec raison que le SMIG puis le département ont considéré que les
conditions pour retenir un cas d'extrême gravité n'étaient en l'occurrence pas
réalisées. En effet, âgée actuellement de dix-sept ans, A. doit pouvoir être
maintenant presque autonome. Il n'est pas arbitraire de considérer qu'il ne
ressort pas du dossier, et plus particulièrement de la déclaration du 3 juin
2015, que le père de A. ne pourrait exercer aucune surveillance sur cette
dernière ni assumer son entretien. Par ailleurs, comme l'a relevé avec raison
le SMIG,A. a toujours vécu au Portugal jusqu'à l'âge de
quinze ans et son séjour de courte durée ne dénote pas une intégration
supérieure à la moyenne. Le Portugal connaît par ailleurs un mode de vie
similaire à celui de la Suisse.

6.Le recours doit être admis et la cause renvoyée
au SMIG pour nouvelle décision au sens des considérants. Vu l'issue de la
cause, il est statué sans frais (art. 47 al. 2LPJA). Les
recourantes qui obtiennent gain de cause ont droit à des dépens (art. 48LPJA). Me
B. n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais, les dépens seront
fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2TFrais). Tout
bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant la Cour de céans
peut être évaluée à quelque 6 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué
par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de
10 % des honoraires (art. 65TFrais) et de
la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de dépens doit être fixée à 1'782
francs.

La requête tendant à la constatation de l'effet suspensif devient sans
objet. Il appartiendra au DEAS de statuer sur l'octroi des dépens pour la
procédure de première instance.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Annule la décision attaquée, ainsi que celle du SMIG du 10 mars 2016 et
renvoie la cause à cette autorité pour instruction complémentaire puis nouvelle
décision au sens des considérants.

2.Statue sans frais et ordonne la restitution aux recourantes de leur
avance de frais.

3.Alloue aux recourantes une indemnité de dépens de 1'782 francs à la
charge de l'Etat.

4.Dit que la requête d'effet suspensif devient sans objet.

5.Invite le DEAS à statuer sur les dépens de première instance.

Neuchâtel, le 19
septembre 2017

Le droit de séjour sur le territoire d'une partie
contractante est garanti aux personnes n'exerçant pas d'activité économique
selon les dispositions de l'annexe I relatives aux non actifs.

Les parties contractantes règlent, conformément à l'annexe
I, notamment les droits mentionnés ci-dessous liés à la libre circulation des
personnes:

a) le droit à l'égalité de traitement
avec les nationaux en ce qui concerne l'accès à une activité économique et son
exercice ainsi que les conditions de vie, d'emploi et de travail;

b) le droit à une mobilité
professionnelle et géographique, qui permet aux ressortissants des parties
contractantes de se déplacer librement sur le territoire de l'Etat d'accueil et
d'exercer la profession de leur choix;

c) le droit de demeurer sur le
territoire d'une partie contractante après la fin d'une activité économique;

d) le droit au séjour des membres de la
famille, quelle que soit leur nationalité;

e) le droit d'exercer une activité
économique pour les membres de la famille, quelle que soit leur nationalité;

f) le droit d'acquérir des immeubles
dans la mesure où celui-ci est lié à l'exercice des droits conférés par le
présent accord;

g) pendant la période transitoire, le
droit après la fin d'une activité économique ou d'un séjour sur le territoire
d'une partie contractante, d'y retourner afin d'y exercer une activité
économique ainsi que le droit à la transformation d'un titre de séjour
temporaire en titre durable.

(1) Les membres de la famille d'une personne
ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit
de s'installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d'un logement
pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés
dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de
discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en
provenance de l'autre partie contractante.

(2) Sont considérés comme membres de la famille,
quelle que soit leur nationalité:

a. son conjoint et leurs descendants de
moins de 21 ans ou à charge;

b. ses ascendants et ceux de son
conjoint qui sont à sa charge;

c. dans le cas de l'étudiant, son
conjoint et leurs enfants à charge.

Les parties contractantes favorisent l'admission de
tout membre de la famille qui ne bénéficie pas des dispositions de ce
paragraphe sous a), b) et c), s'il se trouve à la charge ou vit, dans les pays
de provenance, sous le toit du ressortissant d'une partie contractante.

(3) Pour la délivrance du titre de séjour aux
membres de la famille d'un ressortissant d'une partie contractante, les parties
contractantes ne peuvent demander que les documents énumérés ci-dessous:

a. le document sous le couvert duquel
ils ont pénétré sur leur territoire;

b. un document délivré par l'autorité
compétente de l'Etat d'origine ou de provenance prouvant leur lien de parenté;

c. pour les personnes à charge, un
document délivré par l'autorité compétente de l'Etat d'origine ou de provenance
attestant qu'ils sont à la charge de la personne visée au par. 1 ou qu'ils
vivent sous son toit dans cet Etat.

(4) La validité du titre de séjour délivré à un
membre de la famille est la même que celle de celui qui a été délivré à la
personne dont il dépend.

(5) Le conjoint et les enfants de moins de 21 ans ou
à charge d'une personne ayant un droit de séjour, quelle que soit leur
nationalité, ont le droit d'accéder à une activité économique.

(6) Les enfants d'un ressortissant d'une partie
contractante qui exerce ou non, ou qui a exercé une activité économique sur le
territoire de l'autre partie contractante sont admis aux cours d'enseignement
général, d'apprentissage et de formation professionnelle dans les mêmes
conditions que les ressortissants de l'Etat d'accueil, si ces enfants résident
sur son territoire.

Les parties contractantes encouragent les
initiatives permettant à ces enfants de suivre les cours précités dans les
meilleures conditions.

(1) Une personne ressortissante d'une partie
contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat de résidence et
qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du
présent accord reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à
condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose
pour elle-même et les membres de sa famille:

a) de moyens financiers suffisants pour
ne devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour;

b) d'une assurance-maladie couvrant
l'ensemble des risques1.

Les parties contractantes peuvent, quand elles
l'estiment nécessaire, demander la revalidation du titre de séjour au terme des
deux premières années de séjour.

(2) Sont considérés comme suffisants les moyens
financiers nécessaires qui dépassent le montant en dessous duquel les
nationaux, eu égard à leur situation personnelle et, le cas échéant, et à celle
des membres de leur famille, peuvent prétendre à des prestations d'assistance.
Lorsque cette condition ne peut s'appliquer, les moyens financiers du demandeur
sont considérés comme suffisants lorsqu'ils sont supérieurs au niveau de la
pension minimale de sécurité sociale versée par l'Etat d'accueil.

(3) Les personnes qui ont occupé un emploi d'une
durée inférieure à un an sur le territoire d'une partie contractante, peuvent y
séjourner, pourvu qu'ils répondent aux conditions prévues au par. 1 du présent
article. Les allocations de chômage auxquelles ils ont droit conformément aux
dispositions de la législation nationale, le cas échéant complétée par les
dispositions de l'annexe II, sont à considérer comme des moyens financiers au
sens des par. 1 (a) et 2 du présent article.

(4) Un titre de séjour, d'une durée limitée à celle
de la formation ou à un an si la durée de la formation dépasse un an, est
délivré à l'étudiant qui ne dispose pas d'un droit de séjour sur le territoire
de l'autre partie contractante sur la base d'une autre disposition du présent
accord et qui par déclaration ou au choix de l'étudiant par tout autre moyen au
moins équivalent, assure l'autorité nationale concernée de disposer de moyens
financiers afin que lui, son conjoint et leurs enfants à charge, ne fassent
appel, pendant leur séjour, à l'aide sociale de l'Etat d'accueil, et à
condition qu'il soit inscrit dans un établissement agréé pour y suivre, à titre
principal, une formation professionnelle et qu'il dispose d'une
assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques. Le présent accord ne règle
ni l'accès à la formation professionnelle, ni l'aide accordée pour leur
entretien aux étudiants visés par le présent article.

(5) Le titre de séjour est automatiquement prolongé
pour cinq ans au moins, tant que les conditions d'admission sont toujours
remplies. Pour l'étudiant, le titre de séjour est prolongé annuellement pour
une durée correspondant à la durée résiduelle de la formation.

(6) Les interruptions de séjour ne dépassant pas six
mois consécutifs ainsi que les absences motivées par l'accomplissement
d'obligations militaires n'affectent pas la validité du titre de séjour.

(7) Le titre de séjour est valable pour l'ensemble
du territoire de l'Etat qui l'a délivré.

(8) Le droit de séjour demeure tant que les
bénéficiaires de ce droit répondent aux conditions prévues au par. 1.

1En Suisse, la
couverture de l'assurance-maladie pour les personnes qui n'y élisent pas
domicile doit comprendre aussi des prestations en matière d'accident et de
maternité.

(art. 24 de l'annexe I de l'Ac. sur la libre
circulation des personnes et art. 23 de l'app. 1 de l'annexe K de la Conv.
instituant l'AELE)

1Les moyens
financiers des ressortissants de l'UE et de l'AELE ainsi que des membres de
leur famille sont réputés suffisants s'ils dépassent les prestations
d'assistance qui seraient allouées en fonction des directives «Aide sociale:
concepts et normes de calcul» (directives CSIAS)1, à un ressortissant suisse,
éventuellement aux membres de sa famille, suite à la demande de l'intéressé et
compte tenu de sa situation personnelle.

2Les moyens
financiers d'un ayant droit à une rente, ressortissant de l'UE ou de l'AELE
ainsi que les membres de sa famille, sont réputés suffisants s'ils dépassent le
montant donnant droit à un ressortissant suisse qui en fait la demande,
éventuellement aux membres de sa famille, à des prestations