ne_gerichte · TA.2006.206 · 2006-06-09 · fr

Marchés publics. Prescription de forme. Notation du critère de la formation professionnelle. Pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 05.09.2006 TA.2006.206 (INT.2006.111)

Réf. :
TA.2006.206-MAP
A.
Par appel
d'offres publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 21 avril 2006, le
Département de la gestion du territoire (ci-après : le département) a mis en soumission
la mensuration officielle des Communes des Geneveys-sur-Coffrane (lot 5), de
Coffrane (lot 3), de Montmollin (lot 2) et de Rochefort (lot 4). Ont notamment
soumissionné dans le délai fixé au 30 mai 2006, G. SA et H. SA, dont les offres s'élevaient respectivement à 779'301.60 francs et 731'680 francs.
Evaluées au moyen des
critères d'adjudication définis dans le dossier de soumission, l'offre de H. SA
a été créditée de 92.4 points, ce qui lui a valu le premier rang, et celle de
G. SA a totalisé 90.5 points, ce qui l'a placée en seconde position.
Par décision
du 9 juin 2006, le département a adjugé le marché à H. SA.
B.
G. SA
interjette recours contre cette décision devant le Tribunal administratif,
concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci et à
l'adjudication du marché en sa faveur, subsidiairement au renvoi de la cause à
l'intimé pour nouvelle décision. D'une part, elle fait valoir que H. SA ne
remplissait pas les critères d'aptitude en ce qui concerne le paiement des
cotisations LPP et l'effectif et que, pour ce motif, elle aurait dû être écartée
de la procédure d'adjudication. D'autre part, elle ne comprend pas comment les
même notes ont pu leur être attribuées sur le critère de la qualité des
prestations antérieures dans le cadre de travaux de mensuration officielle MO93
(3.5), alors qu'elle-même compte beaucoup plus d'années d'expérience, et sur le
critère de la formation d'apprentis (2), l'adjudicataire ne pouvant pas être
considérée comme une entreprise formatrice.
Elle sollicite par
ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
C.
Dans ses
observations, le département conclut, sous suite de frais, au rejet tant de la
requête d'octroi de l'effet suspensif que du recours. Il indique que ni l'absence,
au moment du dépôt de l'offre de l'adjudicataire, de l'attestation du paiement
des cotisations LPP, en cours d'évaluation, ni le nombre de collaborateurs dont
H. SA dispose ne devaient conduire à lui dénier la capacité à exécuter le
marché. Il précise par ailleurs que la qualité des prestations antérieures ne
se mesure pas à leur nombre ni à l'ancienneté de l'entreprise et que, à cet
égard, la qualité des quelques travaux que l'adjudicataire avait réalisés
auparavant justifiait la note obtenue. Il légitime en outre la note accordée à
l'adjudicataire sur le critère de la formation des apprentis par la conclusion
d'un contrat d'apprentissage le 30 mai 2006 pour une entrée en formation dès le
1er août 2006.
D.
Dans ses
observations sur le recours, l'adjudicataire conclut, sous suite de frais et
dépens, à son rejet, ainsi qu'à celui de la requête d'octroi de l'effet
suspensif.
E.
Statuant sur
cette requête, la Cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours par
décision du 19 juillet 2006.
F.
Les parties
ont repris et développé leur argumentation dans le cadre d'un deuxième échange
d'écritures.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2.
La présente
cause est régie par les dispositions de
la loi cantonale sur les
marchés publics (LCMP)
, du 23 mars 1999, y compris les modifications
importantes dont elle a fait l'objet et qui sont entrées en vigueur le 1er
janvier 2004, l'appel d'offres étant intervenu postérieurement (art.48 al.2
LCMP
).
3.
a) Selon
l'article 18
LCMP
,
le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les
informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui
concerne les critères d'aptitude requis ainsi que les preuves à fournir par le
soumissionnaire (litt.e) et les critères d'adjudication par ordre d'importance
ainsi que leur pondération (litt.j). Le pouvoir adjudicateur fixe des critères
objectifs et vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires (art.19
al.1
LCMP
). Ces
critères ont trait à la capacité technique, économique, financière et
organisationnelle (al.2). Ils sont adaptés en fonction de la nature et de
l'importance du marché (al.3). Un soumissionnaire est exclu de la procédure
d'adjudication s'il ne répond pas aux critères d'aptitude (art.21 al.1 litt.a
LCMP
). Aux termes de l'article
30
LCMP
, le marché
est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse (al.1). Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en
considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à
l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de
traitement entre les soumissionnaires (al.2). Le pouvoir adjudicateur prend en
considération le critère environnemental et le critère formation
professionnelle (al.3).
b) Les
critères d'adjudication ne sont pas énumérés par la loi et le pouvoir
adjudicateur dispose dans ce choix d'un large pouvoir d'appréciation, comme
aussi dans l'évaluation des offres. Il n'en demeure pas moins que l'instance de
recours doit pouvoir être en mesure de vérifier que les notes n'ont pas été
attribuées de manière arbitraire mais qu'elles reposent sur des motifs
pertinents. Son contrôle ne portera que sur l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art.33
LPJA
; 16 al.1 et 2
AIMP
). Peut constituer
un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi,
le fait d'accorder à certains critères une importance manifestement
disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains
soumissionnaires (
Galli/Moser/Lang
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
p.198 ch.421; DC 4/1998, note de
Gauch
ad nos 332, 333;
Hauser
,
Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in AJP 12/2001, p.1411;
ATA du 03.10.2003 [2003.226]
).
4.
a) Sous le
titre "critères d'aptitude requis", le dossier de soumission précisait
que seuls entraient en ligne les bureaux d'ingénieurs géomètres ou consortiums
de bureaux justifiant de leurs capacités techniques, financières et
économiques. S'ensuivaient une énumération des indications nécessaires que
ceux-ci devaient donner, en particulier au sujet de leur organisation, des
effectifs, des références à des travaux semblables réalisés et de leur capacité
à gérer et à livrer informatiquement l'ensemble du catalogue des données de la
mensuration officielle neuchâteloise dans tous ses aspects géométriques,
attributaires et graphiques (ch.1.7). Dans le cadre de leur présentation, les
soumissionnaires devaient, entre autres, déposer une attestation de
l'institution de prévoyance (LPP) certifiant qu'au jour de son émission, le
bureau d'ingénieurs géomètres n'avait pas de retard dans le paiement des
cotisations (ch.6.1.1 litt.e). Afin de justifier de leur capacité, ils devaient
notamment établir la liste du personnel engagé dans la réalisation du mandat
avec titre et fonction (6.1.2 litt.a). De l'avis de la recourante, l'offre déposée
par l'adjudicataire serait incomplète sur ces points, ce qui aurait dû conduire
l'intimé à l'écarter.
b) Dans le domaine
des marchés publics, comme dans d'autres, le pouvoir adjudicateur doit
respecter le principe de la prohibition du formalisme excessif (v.
Moser
,
Überblick über die Rechtsprechung 1998/1999 zum öffentlichen Beschaffungswesen,
in AJP 2000, p.687-688). Le Tribunal administratif du Tessin a ainsi jugé que
le fait d'avoir omis de remplir une position du formulaire d'offre permettant
le calcul du rabais ne justifiait pas l'exclusion de l'offre dès lors qu'il
était possible de le déterminer en passant à la formule suivante qui faisait
état d'un rabais dûment chiffré (arrêt du 09.08.2001 commenté in DC 2/2002,
p.77 S19). Le Tribunal administratif du Jura a pour sa part considéré qu'il
incombait à l'organe chargé de la procédure d'adjudication d'impartir un bref
délai au soumissionnaire pour l'inviter à produire des attestations manquantes
(arrêt du 17.05.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S16). Quant aux juges
fribourgeois, ils ont admis qu'un soumissionnaire pouvait être sanctionné au
stade de la notation pour avoir omis de rendre et de remplir certains formulaires
(RDAF 2001, p.450). Si la pratique des tribunaux n'est pas uniforme, elle
s'accorde en revanche à reconnaître au pouvoir adjudicateur une certaine
latitude pour apprécier la portée des irrégularités commises par les
soumissionnaires et décider si une sanction doit être appliquée (RDAF 2002 I,
p.526, cons.3b;
ATA
VD du 22.06.2001
commenté in DC 2/2002, p.77 S18). Cela étant, une
exclusion de l'offre incomplète n'est justifiée que si l'informalité relève
d'une certaine gravité (RDAF 2002 précité; RJJ 4/2000, p.278 cons.3b).
c) En l'espèce, H. SA
n'a pas déposé, avec son offre, une attestation du paiement de ses cotisations
LPP. Elle a néanmoins justifié cette absence par l'engagement récent de son
personnel. Elle a en outre précisé que la conclusion d'un contrat de prévoyance
était en cours, ce qui est confirmé par le dépôt, avec ses observations sur le
recours, d'une pièce attestant son affiliation auprès de la société
d'assurances X. avec effet rétroactif au 1er mai 2006. Compte tenu des
circonstances particulières et du large pouvoir d'appréciation dont il dispose,
l'adjudicateur pouvait donc, sans arbitraire, considérer que l'absence
d'attestation LPP au moment du dépôt de l'offre de l'adjudicataire ne justifiait
pas son élimination.
En ce qui
concerne le personnel engagé dans la réalisation du mandat, il est indéniable
que l'intimé est mieux à même que la recourante pour déterminer si l'effectif
d'un soumissionnaire est suffisant pour exécuter le marché. Sur ce point, le
dossier de soumission ne posait aucune exigence particulière mais imposait que
la responsabilité technique de l'exécution de la mensuration officielle soit
assurée personnellement et dans de très bonnes conditions par un ingénieur
géomètre breveté et que, dans le cadre d'une société anonyme, ce dernier ait
une position hiérarchique lui permettant d'assumer vraiment la responsabilité
que le contrat d'entreprise lui assignera (ch.1.7). Or, H. SA répond
parfaitement à ces prescriptions puisque le détenteur du brevet de géomètre est
également administrateur unique de la société. Au demeurant, dans ses
observations, l'intimé fait remarquer, à bon escient, que la "capacité
(qualitative et quantitative) en la conduite et en la réalisation de travaux de
mensuration officielle MO93 (organisation, contrôles, suivi du mandat,
importance et disponibilité potentielles des ressources humaines engagées dans
le cadre du mandat" constituait un critère d'adjudication, sur lequel
l'effectif de l'adjudicataire avait pesé. Alors que sa capacité avait été jugée
suffisante (3), celle de la recourante avait été jugée très bonne (5).
5.
a) Parmi les
critères qui devaient servir à adjuger le marché à l'offre économiquement la
plus avantageuse figuraient deux critères, que l'intimé a évalués d'une manière
critiquée par la recourante, à savoir "la qualité des prestations
antérieures dans le cadre de travaux de mensuration officielle MO93" avec
une pondération de 12 % et la "formation d'apprentis (places
d'apprentissage)" avec une pondération de 2 %. Le barème des
appréciations variait de 0 à 5 selon que l'offre n'était pas conforme au cahier
des charges (0), y répondait de manière très insuffisante (1), de manière insuffisante
(2), de manière suffisante (3) était bonne (4) ou très bonne (5). Les éléments
qui étaient considérés comme déterminants pour chaque critère n'étaient en
revanche pas connus. Ni la loi ni la jurisprudence n'impose cependant
l'obligation de publier la méthode d'évaluation des offres en ce qui concerne
chaque critère; ce type de renseignement relève plutôt de la motivation de la
décision. Par la motivation, on devra pouvoir constater dans quelle mesure
l'adjudicateur a estimé que les offres remplissaient les critères d'adjudication
(DC 2004, p.69 no S31). Le devoir de motiver est toutefois réputé satisfait si
les motifs, bien qu'ils ne figurent pas dans la décision, doivent être considérés
comme connus des intéressés en raison des circonstances.
b) En l'espèce, la recourante
se plaint de la manière dont l'intimé a apprécié son offre et celle de
l'adjudicataire sur le critère de la "qualité des prestations antérieures
dans le cadre de travaux de mensuration officielle MO93". Elle considère
qu'en lui attribuant la même note (3.5) qu'à sa concurrente, qui n'est inscrite
au registre du commerce que depuis le mois de février 2006 alors qu'elle-même
existe depuis plus de 20 ans et peut, de ce fait, se prévaloir d'une plus
grande expérience, l'adjudicateur a excédé ou abusé de son pouvoir
d'appréciation et a constaté de manière inexacte ou incomplète des faits
pertinents. Dans ses observations sur le recours, le département fait, à juste
titre, observer que la qualité des prestations antérieures ne se mesure ni au
nombre de celles-ci ni aux années d'expérience du prestataire, au risque sinon
de désavantager les jeunes entreprises. Etant satisfait du travail accompli par
H. SA depuis une année sur deux autres mandats attribués lorsque celle-ci était
constituée sous forme de société simple (communes de Cornaux lot 6 et de
Dombresson lot 2 : D.11 ch.2, p.5), il n'a par conséquent pas abusé de son
pouvoir d'appréciation en jugeant suffisante à bonne la qualité des prestations
antérieures de l'adjudicataire. S'agissant de la qualité de ses précédentes
prestations, la recourante ne prétend pas que, indépendamment de ses nombreuses
années d'expérience, elle valait davantage que la note obtenue. Au demeurant,
cette appréciation trouve appui dans une autre procédure d'adjudication d'un marché
de mensuration officielle (mensuration du solde de la Commune des Verrières,
lot 4, adjugé le 30.05.2006 à B. SA) à laquelle celle-ci a participé. Formulé
de manière identique, le critère de la qualité des prestations antérieures de
la recourante dans le cadre de travaux de mensurations officielles MO93 lui
avait, à cette occasion, également valu la note 3.5 (D.2 no 11), sans que
celle-ci n'y trouve rien à redire. On relèvera par ailleurs que, dans le cadre
du second échange d'écritures, l'intéressée ne semble pas maintenir ses critiques
à ce sujet puisque les corrections dans la notation des offres, qu'elle tente
d'obtenir, ne portent plus sur ce critère.
c) Même s'il a été
introduit dans la
LCMP
comme critère d'adjudication (art.30 al.3 LCMP; loi du 04.11.2003 portant
modification de la
LCMP
;
BOGC 2003-2004 tome 5, p.1292), le critère de la formation professionnelle n'a
pas les faveurs de la doctrine ni celles de la jurisprudence qui ne l'admettent
qu'en l'assortissant de divers cautèles quand elles ne le jugent pas tout
simplement étranger au système (
ATF
129 I 313
cons.8.3). L'admissibilité de cet élément perd toutefois de son
importance dans la mesure où le pouvoir adjudicateur octroie à ce critère une
pondération négligeable, qui ne devrait pas excéder 5 % selon
Esseiva
(DC 2004, p.69 n. S29 et S30). Pour sa part, la Cour de Céans n'a pas jugé
arbitraire le fait de prendre en compte la formation d'apprentis avec une
pondération de 4 % (
ATA du 03.10.2003 [2003.226]
).
Avec une pondération très modeste de 2 %, ce critère n'a de toute évidence
pas joué un rôle prépondérant dans l'adjudication du marché litigieux. Par
ailleurs, il n'apparaît pas contraire à l'égalité de traitement d'avoir
attribué la même note aux soumissionnaires qui, comme la recourante, forment
des apprentis depuis plusieurs années et à ceux qui, comme l'adjudicataire, en
forment pour la première fois. C'est en privilégiant ces entreprises-là au détriment
de ces entreprises-ci qu'une violation de l'égalité de traitement serait
commise. En l'occurrence, l'adjudicataire peut se prévaloir, au moment du dépôt
de son offre, de l'engagement d'un apprenti. Il est en effet incontestable que
H. SA a conclu le 30 mai 2006 – dernier délai pour la remise des offres – un
contrat d'apprentissage, pour la période du 1er août 2006 au 31 juillet 2008,
que le service de la formation professionnelle a approuvé le 27 juin 2006. Il
n'appartient en outre pas à l'Instance de céans de mettre en doute la décision
de ce service en ce qui concerne l'aptitude de l'adjudicataire à former des apprentis.
6.
A l'occasion
du second échange d'écritures, la recourante propose de corriger la notation de
l'offre de l'adjudicataire sur le critère de la "capacité (qualitative et
quantitative) en la conduite et en la réalisation de travaux de mensuration officielle
MO93" (2 [insuffisant] au lieu de 3 [suffisant]) et sur celui de la
"description et justification de la méthode ainsi que de la démarche"
(4 [bon] au lieu de 5 [très bon]). En ce qui concerne le critère de la
capacité, elle soutient que l'adjudicataire ne disposerait pas des moyens techniques
et des personnes qualifiées pour exécuter le marché litigieux en plus des deux
autres mandats de mensuration qui lui ont déjà été attribués. D'une part, on
répétera que l'adjudicateur est mieux à même que la recourante pour juger la
capacité de l'adjudicataire à exécuter parallèlement plusieurs mandats. D'autre
part, celle-ci ne démontre pas en quoi l'intimé aurait abusé de son large
pouvoir d'appréciation en considérant que l'organisation, les contrôles, le
suivi du mandat, l'importance et la disponibilité potentielles des ressources
humaines engagées dans le cadre du mandat – éléments caractérisant le critère
de la capacité – étaient assurés de manière suffisante par l'adjudicataire.
En ce qui concerne le
critère de la description et justification de la méthode ainsi que de la
démarche (aspect technique), la recourante n'apporte aucun argument tendant à
illustrer l'inadéquation de l'appréciation de l'offre de l'adjudicataire sur ce
point.
7.
Enfin, dans sa
réplique, G. SA se fonde sur un procès-verbal d'une séance d'information du 23
novembre 2005 entre les bureaux de géomètres adjudicataires de mandats de
mensuration et le service du cadastre et de la géomatique pour soutenir que C.,
géomètre cantonal adjoint, aurait fait preuve de partialité dans l'adjudication
du marché litigieux. Ce faisant, la recourante soulève un motif de récusation
dite "facultative" (
Schaer
, Juridiction administrative
neuchâteloise, p.72) relevant de l'article 11 litt.d
LPJA
(opinion
préconçue sur l'affaire) qui doit être invoqué dès sa connaissance. Or, d'une
part, le document à l'appui duquel l'intéressée motive sa demande de récusation
lui était connu au moment de la réception du dossier de soumission. D'autre
part, l'adjudication, en 2005, selon la procédure de gré à gré, d'un marché de
mensuration à L. (H. SA) dans le but "de l'aider à démarrer et de créer
une nouvelle entreprise" (procès-verbal du 23.11.2005) ne saurait faire
douter de l'impartialité du géomètre cantonal adjoint dans l'adjudication
ultérieure d'autres marchés et dans la présente cause en particulier. Il s'ensuit
que, à supposer recevable, ce moyen est en tout état de cause mal fondé.
8.
Il s'ensuit
que la décision d'adjudication attaquée n'étant pas critiquable, elle doit être
confirmée, ce qui conduit au rejet du recours.
Les frais de la cause
doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art.47 al.1
LPJA
). Une indemnité
de dépens sera allouée à l'adjudicataire, qui a procédé avec l'aide d'un
mandataire professionnel (art.48
LPJA
; RJN 1988,
p.251).
Par ces motifs
,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1.
Rejette le recours.
2.
Met à la charge de la
recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200
francs, montants compensés par son avance de frais.
3.
Alloue à H. SA une
indemnité de dépens de 1'200 francs à la charge de la recourante.
Neuchâtel, le 5 septembre 2006