ne_gerichte · CDP.2018.308 · 2018-09-07 · fr

Exclusion de la procédure d’adjudication en raison de critères d’aptitude.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 22.02.2019 CDP.2018.308 (INT.2019.132)

A.
Par appel d'offre publié dans la Feuille
officielle du 8 mars 2018 et sur le site internet simap.ch, le Département de
l'éducation et de la famille (ci-après : le département) a, par l'intermédiaire
du Service des
formations
postobligatoires et de l'orientation (ci-après : le service), mis en
soumission, en procédure ouverte, un marché portant sur la gestion de l'hébergement
à la Cité des étudiants de Neuchâtel. L'appel d'offres portait sur la gestion
relationnelle et efficace pour une cohabitation saine, agréable et sûre de tous
les usagers de la Cité des étudiants, la gestion locative efficace pour une
occupation maximale des surfaces en location, la gestion financière efficace
pour un encaissement maximal de l'état locatif théorique, la gestion technique
efficace pour conserver la valeur du patrimoine et le nettoyage, blanchissage
et conciergerie efficaces à la satisfaction des locataires.
Dans le délai imparti au 14 mai 2018, trois
sociétés, soit X.________ SA, A.________ SA et une société tierce ont déposé
une offre.
Par décision du 1
er
juin 2018, le
département a exclu cette dernière. Il a procédé de même pour X.________ SA par
décision du 7 septembre 2018 considérant que l'offre était incomplète (nombre
insuffisant de références et non-indication de la valeur des marchés en
pourcentage de l'état locatif) et contenait de faux renseignements relativement
aux références du soumissionnaire et à l'organigramme. Il a ajouté que la notation
au critère d'aptitude lié aux références se révélait quoi qu'il en soit
insuffisante.
B.
X.________ SA recourt devant la Cour de droit
public du Tribunal cantonal contre cette décision d'exclusion en concluant à
son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée en l'invitant à
procéder à l'évaluation de son offre, subsidiairement à l'annulation de la
décision et au renvoi pour nouvelle décision au sens des considérants, sous
suite de frais et dépens, et, préalablement, à ce que l'effet suspensif soit
accordé au recours. Elle se prévaut du comportement contradictoire de
l'autorité qui, lors d'un précédent appel d'offres en 2017, portant sur le même
objet (dont l'adjudication à un tiers avait été annulée par arrêt de la Cour de
droit public du 02.08.2017 [
CDP.2017.145
]),
avait considéré les références données comme suffisantes et complètes alors qu'elles
sont aujourd'hui identiques. Elle allègue par ailleurs une violation de son
droit d'être entendue étant donné que les éléments fournis par les personnes de
référence contactées par le pouvoir adjudicateur ne lui ont pas été transmis et
que la décision d'exclusion n'est pas suffisamment motivée, l'autorité intimée
n'ayant pas exposé de manière suffisante les éléments factuels précis sur la
base desquels elle a jugé pouvoir attribuer une note de 1 aux critères de
références ni précisé en quoi l'organigramme présentait de prétendues carences.
Elle invoque également un formalisme excessif vu que l'autorité ne tient compte
que de deux références alors qu'elle en a présenté cinq et ne mentionne pas en
quoi l'indication de la rémunération en pourcentage de l'état locatif serait
pertinente pour le marché. Elle conteste avoir fourni des renseignements
inexacts dans ses références et son organigramme et se prévaut de
l'appréciation arbitraire de son aptitude à exécuter le marché.
C.
Le département, par le Service juridique de
l'Etat
, conclut au rejet du
recours et s'en remet à l'appréciation de la Cour s'agissant de l'octroi de
l'effet suspensif. Il conteste tout comportement contradictoire, ayant souhaité
ne pas répéter les irrégularités de la précédente procédure d'appel d'offres.
Il relève qu'il a respecté le principe d'égalité de traitement entre
soumissionnaires en procédant selon les mêmes critères pour écarter l'autre
offre. Il appartenait aux soumissionnaires de s'assurer que les personnes de
référence indiquées dans leurs offres se tenaient à disposition de l'autorité
adjudicatrice pour la renseigner, il ne lui incombait pas de requérir des
informations additionnelles et il était exclu de permettre à X.________ SA de
compléter son offre vu le principe de l'intangibilité des offres et de
l'égalité de traitement. Enfin, il conteste tout formalisme excessif.
D.
Le tiers intéressé ne formule
pas d'observations.
E.
Par décision du 28
novembre 2018, la Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours
de X.________ SA.
F.
Par décision du 30
novembre 2018, la Cour de céans, après avoir entendu les parties, a statué sur
la mesure dans laquelle le dossier de la cause était accessible à X.________ SA.
G.
X.________ SA réplique
et souhaite consulter d'autre pièces du dossier.
H.
Le département
duplique, ce qui amène la recourante à requérir la consultation de nouvelles
pièces.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.
2.
Les dispositions d'exécution cantonales de
l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir une procédure
d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et
vérifiables (art. 13 let. d
AIMP
).
Ainsi, à teneur de la loi cantonale sur les marchés publics (
LCMP
), le
dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les
informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui
concerne les critères d'aptitude requis ainsi que les preuves à fournir par le
soumissionnaire (art. 18 let. e
LCMP
). Le
pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs et vérifiables pour juger de
l'aptitude des soumissionnaires (art. 19 al. 1
LCMP
). Ces
critères ont trait à la capacité technique, économique, financière et
organisationnelle (al. 2). Ils sont adaptés en fonction de la nature et de
l'importance du marché (al. 3). Un soumissionnaire est exclu de la procédure
d'adjudication s'il ne répond pas aux critères d'aptitude (art. 21 al. 1 let. a
LCMP
). La
décision d'exclusion sommairement motivée est communiquée par le pouvoir
adjudicateur au soumissionnaire concerné, au plus tard en même temps que la décision
d'adjudication (art. 21a
LCMP
).
L'autorité judiciaire n'a pas à faire preuve de retenue lors du
contrôle des règles de procédure en matière de marché public, notamment des
questions de respect des critères d'aptitude (
ATF 141 II 353
cons. 3 et les références citées; arrêt du TF du
29.06.2018
[2C_58/2018]
cons. 5.2).
3.
La recourante fait valoir une violation de son
droit d'être entendue compte tenu de la motivation insuffisante de la décision
qui ne lui aurait pas permis de comprendre ce qui a conduit à son exclusion du
marché, plus particulièrement de savoir sur quels éléments factuels précis le
critère des références a obtenu une note de 1.
a) L’autorité doit indiquer dans son prononcé les motifs qui la
conduisent à sa décision (ATF
139 V 496
cons.
5.1;
138 I 232
cons. 5.1;
136
II 266
cons. 3.2 et les arrêts cités). Elle n’est pas tenue de discuter de
manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties; elle n’est pas
davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui
sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour
l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement
la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (
ATF 139 V 496
cons. 5.1;
138
I 232
cons. 5.1;
136 II 266
cons. 3.2 et les arrêts cités). Une éventuelle violation du droit d’être
entendu sous cet aspect peut être réparée si le justiciable dispose de la
faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que
l’autorité de recours dispose d’un plein pouvoir d’examen, en fait et en droit
(
ATF 135 I 279
cons. 2.6.1;
133
I 201
cons. 2.2;
132 V 387
cons.
5.1 et les arrêts cités).
b) En l'occurrence, la décision du 7 septembre 2018 contient les éléments
pour lesquels l'offre de X.________ SA a été exclue. Elle ne permet toutefois
pas de comprendre pour quels motifs la note de 1 a été attribuée aux critères
des références et de l'organigramme. Si la recourante ne pouvait pas comprendre
au moment de faire recours les raisons de cette notation, elle a pu consulter
par la suite, dans le cadre de l'échange des écritures dans la procédure de
recours, le document de l'adjudicateur relatif à la justification des notes
attribuées aux critères d'aptitude. Ce faisant, elle a pu prendre connaissance
des motifs ayant conduit à la notation des critères de référence. Il est
toutefois douteux que ce vice puisse être considéré comme réparé dans la
présente procédure, le pouvoir adjudicateur disposant d'une grande liberté
d'appréciation dans la manière de pondérer et de calculer les critères
d'aptitude (arrêt du TF du
08.08.2003
[2P.268/2002]
cons. 13). Quoi qu'il en soit, cette question peut demeurer
ouverte, le recours devant être admis pour les motifs qui suivent.
4.
Les procédures de marchés publics revêtent un
certain formalisme, qui s'exprime notamment par la fixation de certains délais,
à caractère péremptoire, et la nécessité d'appliquer les règles procédurales de
manière uniforme à l'endroit de l'ensemble des candidats. Aux termes de l’article
23
LCMP
,
les candidats ou les soumissionnaires remettent leur demande de participation
ou leur offre, accompagnée de toutes les annexes requises, par écrit, de
manière complète et dans les délais fixés (al. 1). Le pouvoir adjudicateur
écarte de la procédure les demandes de participation et les offres contenant de
graves vices de forme (al. 2). La décision de mise à l'écart, sommairement
motivée, est communiquée au candidat ou au soumissionnaire concerné, au plus
tard en même temps que la communication de la décision relative au choix des
participants ou de la décision d'adjudication (al. 3).
Bellanger
précise
(DC 2006, p. 19) qu'il est important de savoir quel degré de gravité impose
d'écarter une offre. De manière générale, la jurisprudence a répondu en
affirmant que la notion de gravité doit être interprétée avec retenue, dans le
souci d'éviter tout formalisme excessif. Par conséquent, seule une violation
d'une règle importante imposera au pouvoir adjudicateur d'écarter une offre.
Tel est le cas notamment lorsque les délais ne sont pas respectés. A l'inverse,
une exclusion basée seulement sur des vices de forme de moindre importance
serait contraire à l'interdiction de formalisme excessif ainsi qu'aux principes
directeurs du droit des marchés publics. C'est notamment le cas lors de la
violation d'une disposition formelle ressortant de la documentation relative à
l'appel d'offres, selon laquelle seule une personne autorisée à signer au sens
du registre du commerce doit signer l'offre. Pour sa part, le rapport du
Conseil d'Etat relatif à la
LCMP
précise
que constitue un grave vice de forme par exemple le non-respect du délai de
réception qui a été fixé dans l'appel d'offres, une présentation incomplète ou
l'absence de signature originale (BGC du 23.03.1999, p. 2336). Cependant,
une exclusion d'une offre incomplète n'est justifiée que si l'informalité
relève d'une certaine gravité (RDAF 2002 I, p. 526, cons. 3b). A ce stade,
Esseiva
propose de retenir certains critères d'appréciation, tels que l'importance de
l'informalité, l'imprécision des exigences de forme contenues dans les
documents d'appel d'offres, l'avantage par rapport aux autres concurrents que
procurerait au soumissionnaire la réparation de son informalité ou encore
l'intérêt du pouvoir adjudicateur à tout de même tenir compte d'une offre
avantageuse (DC 2/2002, p. 7 note pour les arrêts S15-S19). La Commission
fédérale de recours en matière de marchés publics a jugé, en 2005, que le fait
de ne pas indiquer le montant d'une position ne doit pas inévitablement
conduire à l'invalidité de l'offre. Au contraire, celle-ci devrait pouvoir être
déclarée valable lorsque la position est négligeable au regard de l'ensemble du
marché, qu'elle n'a pas une incidence importante sur la différence existant
avec l'offre la plus proche et qu'en outre il ne s'agit pas d'une position qui,
nonobstant la relative insignifiance du montant, est essentielle pour la
réalisation du marché (décision citée dans un arrêt du TAF du 13.03.2007 [
2007/13
], JT 2007 I 468).
5.
Le cahier des charges établi par l'autorité
adjudicatrice prévoit des critères de recevabilité (ch. 14), d'aptitude (ch.
15) et d'adjudication (ch. 16). Est notamment irrecevable l'offre fondée sur de
faux renseignements. Dans sa décision d'exclusion du 7 septembre 2018, le service
mentionne que l'offre contient de
faux renseignements dans la mesure où l'une des références, soit celle relative
au Service du logement pour étudiants de l'Université de Neuchâtel, mentionne
l'exécution d'un marché en cours, alors que l'université a démenti cette
affirmation. Par ailleurs, l'organigramme mentionne que B.________ est au
bénéfice d'une "formation de base" d'agent d'exploitation avec 6 années
d'expérience alors qu'il était à l'époque apprenti.
Dite décision semble contradictoire avec le
procès-verbal d'ouverture des offres qui mentionne que celle de X.________ SA
est recevable alors que, selon le cahier des charges, de faux renseignements
rendraient l'offre irrecevable. Quoi qu'il en soit, pour les motifs développés
ci-après, la Cour de céans retient qu’une exclusion de la procédure ne se
justifie pas.
a) L’organigramme déposé par X.________ SA
mentionne B.________ comme co-responsable technique et indique dans l'annexe 6
relative aux qualifications des personnes-clés, une formation de base d'agent
d'exploitation avec 6 ans d'expérience, alors qu'il n'était à l'époque
qu'apprenti. Il s’agit d’un faux renseignement puisque B.________ n’a obtenu
son CFC que postérieurement au dépôt de l’offre, soit le 1
er
juillet
2018. Force est de rappeler cependant que le principe de proportionnalité et
l’interdiction de formalisme excessif doivent toujours être respectés quel que
soit le motif d’exclusion. Il convient notamment de réserver les cas de peu de
gravité (arrêt du TAF du 05.04.2018 [
B-396/2018
] cons. 4.4.3 et les références citées). Il
s’agit ici d’un cas qui doit être qualifié de peu de gravité aux motifs que la
possession d’un CFC n’est pas un critère d’aptitude et qu’un membre de la
commission, C.________, savait qu’il n’était , à l’époque, qu’apprenti. Autre
est la question de savoir si cet élément jouera un rôle dans les critères
d'adjudication qui comprennent notamment la qualification des personnes-clés.
b) Si l'Université de Neuchâtel a indiqué au
pouvoir adjudicateur n'avoir plus de relations contractuelles avec X.________
SA à compter de la fin de l'année 2014 concernant le service du logement
pour étudiants, il ressort des documents déposés par la recourante que le
directeur général de X.________ SA ainsi que le président de son conseil
d'administration ont échangé des courriels en 2015 avec le vice-recteur de
l'université à propos du logement des étudiants; que le directeur général de X.________
SA et le directeur de la coordination à l'université ont échangé des courriels
en juin 2017 aux termes desquels la convention de prestations du 20 janvier
2014 sera respectée en 2017 et 2018; que le site de l'université (
https://www.unine.ch/social
/home/logement
html consulté
le 18.02.2019) mentionne X.________ SA comme référence pour le service du
logement, dite société pouvant être contactée par les étudiants, et contient
des liens permettant de télécharger le formulaire d'inscription ou d'obtenir
des informations sur cette société. Le guide des études remis aux étudiants indique
quant à lui que X.________ SA fait office de service du logement de
l'université, ce qui permet de conseiller tous les étudiants à la recherche
d'un logement. La référence mentionnée à l'annexe 4 indique que le marché est
toujours en cours. Si la convention conclue le 4 novembre 2005 n'est plus en
vigueur, il n'en demeure pas moins que l'annexe 4 mentionne la "mise en
place d'un service de logement facilitant la relation entre futurs étudiants et
logeurs sur l'ensemble du territoire neuchâtelois", ce qui est conforme à
l'activité exercée encore aujourd'hui par X.________ SA. Certes, au moment de
prendre la décision d'exclusion, l'intimé n'avait pas connaissance de ces
éléments. Il sera toutefois démontré ci-après que le droit d'être entendu de X.________
SA a été violé, soit que cette dernière aurait dû pouvoir se prononcer sur les
éléments fournis par l'université, ce qui ne viole pas le principe de
l'intangibilité des offres comme le soutient à tort l'intimé. Une exclusion ne
se justifiait dès lors pas pour ce motif, d'autant plus qu'il est mentionné sur
l'annexe que le soumissionnaire doit fournir trois références qui sont achevées
depuis moins de 10 ans ou en cours d'exécution mais proches d'être achevées.
6.
S’agissant de critères de recevabilité, le
cahier des charges mentionne également qu’une offre incomplète ou modifiée par
le soumissionnaire, une offre non accompagnée des documents prévus ou des
réponses au cahier des charges et/ou aux questionnaires incomplètes entraînent
l’élimination du soumissionnaire de la procédure d’adjudication.
La décision entreprise retient un nombre de références insuffisant
étant donné que quatre des cinq références données ont été contactées et que deux
(rectorat de l'Université et Etat de Neuchâtel) ont refusé de donner un avis
pour cause de conflit d'intérêt. La cinquième référence (FEN) n'a pas été
contactée, le pouvoir adjudicateur estimant que son activité n'avait pas de
rapport avec le marché à exécuter et en raison de ses liens avec le
soumissionnaire. A supposer le nombre de références requis suffisant, le département
estime qu'elles n'étaient pas complètes à mesure qu'aucune ne mentionne le
"montant du marché exécuté" exprimé en "pourcent de l'état
locatif". X.________ SA a par ailleurs ajouté "autre mode de
rémunération", ce qui constitue une modification non autorisée.
a) Ancré à l'article 9 Cst. féd. et valant pour l'ensemble de l'activité
étatique, le principe de la bonne foi exige que l'administration et les
administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier,
l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper
l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une
incorrection ou insuffisance de sa part. A certaines conditions, le citoyen
peut dès lors exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou
assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a
légitimement placée dans celle-ci. Le droit à la protection de la bonne foi
peut aussi être invoqué en présence d'un comportement de l'administration
susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime
(
ATF 129 II 361
cons. 7.1 et les références citées).
Lorsque des critères d'aptitude ayant déjà été utilisés dans une autre
procédure avec le même soumissionnaire sont interprétés plus restrictivement
dans une nouvelle procédure, alors le soumissionnaire concerné peut
théoriquement se prévaloir de la protection découlant du principe de la bonne
foi (arrêt du TA bâlois du 30.09.2014 [VD.2014.113] cons. 2.4.5 mentionné in
Dubey
,
Waser
et
Di Cicco
, La jurisprudence en marchés publics entre 2014 et
2016/VII-VIII, n
o
93).
Dans cette affaire, le Tribunal administratif bâlois s'était penché sur
les critères d'aptitude d'un marché public portant sur un objet identique à un
précédent marché. Des critères d'aptitude plus sévères dans le cadre du second
marché, relatifs à l'expérience et la formation de personnes-clés, étaient
justifiés par un intérêt légitime et avaient été clairement exposés dans le
cahier des charges, si bien que le soumissionnaire exclu, alors qu'il avait
bénéficié de l'adjudication dans le marché précédent, ne pouvait se prévaloir
de la protection de la bonne foi, ce d'autant plus qu'il n'alléguait pas qu'une
mauvaise compréhension dudit critère lui avait fait prendre des dispositions
particulières.
b) Dans le présent litige, le marché est le même que celui qui a donné
lieu à l'arrêt de la Cour de droit public du 2 août 2017 et dans le cadre
duquel les références données par X.________ SA étaient les mêmes que celles
données dans le marché actuel (à l’exception de la référence supplémentaire
fournie par X.________ SA). Or, les critères d'aptitude sont décrits de façon
identique dans les deux cahiers des charges, ce qui n'est pas contesté par
l'intimé. Il est mentionné que ces critères seront évalués selon les références
(annexe 4) et dite annexe précise que le soumissionnaire doit fournir trois
références si possible :
"-
qui sont en rapport avec le type de marché à exécuter, en termes de
complexité et d'importance;
-     qui
démontrent l'aptitude, les compétences et l'expérience nécessaires pour le
marché à exécuter;
-     qui
sont achevées depuis moins de 10 ans ou en cours d'exécution mais proches
d'être achevées;
-     qui
reflètent le même type d'organisation exigée pour le marché à exécuter."
Dite
annexe comprend également une rubrique relative à la valeur du marché intitulée
: "Montant du marché (hors TVA) : % de l'état locatif (…) CHF".
Enfin, dans les deux cahiers des charges, est mentionné le même barème pour
noter les critères d'aptitude.
Les
références présentées par X.________ SA suite au nouvel appel d'offres sont les
mêmes (hormis une supplémentaire, soit l'Etat de Neuchâtel) que dans le
précédent marché et, concernant le montant du marché, X.________ SA indique à
nouveau "autre mode de rémunération". Or, aucune exclusion n'avait
été envisagée et la note de 3 avait été attribuée, pour les références, à X.________
SA, alors qu'elle n'est actuellement plus que de 1. Cette société pouvait dès
lors compter sur le fait que les références données seraient jugées de la même
manière. Le pouvoir adjudicateur mentionne en vain que la décision rendue en
2017 par le pouvoir adjudicateur était viciée et contraire au droit et qu'il
n'y a pas lieu de persister dans cette voie. En effet, l'annulation de
l'adjudication par la Cour de droit public ne concernait que l'interdiction de
communauté de soumissionnaires et nullement les critères d'aptitude.
Certes,
la recourante n'allègue pas que si elle avait été rendue attentive à une
différence d'appréciation, elle aurait présenté des références supplémentaires.
Tel n'aurait vraisemblablement pas été le cas puisque selon l'extrait du
registre du commerce, son but a trait à la gestion de logements pour étudiants qui
est exercée à Neuchâtel (gérer la partie "logements" de la Cité universitaire,
les logements du foyer des Sablons et le service du logement de l'université).
Elle estime par contre que la possibilité aurait dû lui être donnée de se
déterminer sur les éléments à l'origine de cette nouvelle appréciation. Ce
grief se confond dès lors avec celui de violation du droit d'être entendu.
7.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit
d'être entendu vaut également en matière de marché public. Les parties à la
procédure ont en particulier le droit à la consultation du dossier sur de
nouveaux moyens de faits qui pourraient lui être préjudiciables (
ATF
139 II 489
cons. 3.3 et les références citées). En
particulier, dans cette affaire, le Tribunal fédéral a estimé que si l'autorité
adjudicataire a le droit de demander des références qui n'ont pas été indiquées
par le soumissionnaire et de les utiliser à son détriment, ce dernier doit
obtenir la possibilité de s'exprimer à leur sujet.
b) En
l'occurrence, l'adjudicateur n'a pas contacté de nouvelles références mais
s'est adressé aux références proposées par X.________ SA pour obtenir des
renseignements, sur lesquels elle s'est fondée pour l'exclure de la procédure.
Le droit d'être entendu impliquait ici que la recourante soit informée par le
pouvoir adjudicateur du fait qu'il entendait apprécier différemment les
critères d'aptitude relatifs aux références. Ce devoir d'information devait se
concrétiser par la possibilité donnée à la recourante de se prononcer sur les
appréciations des personnes ou entités de référence. De plus, étant donné que
dans le premier appel d'offres, la mention "autre mode de rémunération"
avait été jugée suffisante, l'intimé devait indiquer à X.________ SA que tel ne
serait plus le cas et, si elle estimait ce critère primordial, lui donner la
possibilité de décrire – pour autant qu'il ne les connaisse pas – l'ampleur des
marchés mentionnés.
La
modification de la composition du comité d'évaluation, le dépôt d'une "offre
sensiblement plus basse" de X.________ SA, l'absence de prise de contact
par cette dernière avec les références données ne constituent pas des éléments
qui permettaient au pouvoir adjudicateur de procéder comme susmentionné.
Certes, la prise de contact avec des références n'est pas prohibée et il
appartient au soumissionnaire de s'assurer que les personnes de référence sont
prêtes à donner les renseignements et autorisées à le faire (arrêt du TF du
16.09.2016 [2C_257/2016]
cons. 1.2.3). En
l'occurrence toutefois, on ne saurait reprocher à X.________ SA de n'avoir pas
procédé ainsi, vu que lors de la première adjudication ses références avaient
été jugées suffisantes et lui avaient permis d'obtenir la note de 3.
Le
droit d'être entendu de la recourante a été violé, mais le vice doit être
considéré comme réparé devant la Cour de céans dans la mesure où elle jouit
d'un plein pouvoir d'examen concernant le déroulement de la procédure.
8.
a) Comme susmentionné, la référence de l'Université de
Neuchâtel est une référence valable. L’absence de réponse, déjà donnée, voire
complétée par la suite devra être jugée dans le cadre de l’évaluation de ce
critère d’aptitude.
b) La
cheffe du Département de l'éducation et de la famille a refusé de donner son
avis au motif que l'autorité d'adjudication dépend de son département et qu'il
apparaîtrait inopportun qu'elle apparaisse comme référence de l'un des
candidats. Si on peut comprendre cette réserve, il y a lieu toutefois de la mettre
en balance avec l'intérêt de X.________ SA à donner l'une des principales
références dont elle peut se prévaloir puisqu'elle a géré la Cité des étudiants
pendant de nombreuses années et, comme elle le mentionne à raison, a dès lors
été une "actrice majeure du logement étudiant dans le canton de
Neuchâtel". Le pouvoir adjudicateur ne peut dès lors écarter simplement
cette référence. Dans la nouvelle évaluation des offres à laquelle il devra
procéder, il pourra se référer au rapport que la commission de gestion de la
Cité des étudiants adresse chaque année à l'intention du Conseil d'Etat (art. 3
let. k du règlement de la Cité des étudiants du 05.09.2013). Ce n'est pas parce
que le mode de gestion ne respectait plus la nouvelle
loi
sur les finances de l'Etat
de Neuchâtel que les prestations
de X.________ SA doivent être qualifiées d'insuffisantes. On observe à cet
égard qu’il semble que c'est principalement la gestion financière qui a, par le
passé, fait l'objet de critiques (comptabilité analytique donnée en lieu et
place de comptes d'exploitation; échanges de courriels entre le chef de
l'Office des hautes écoles et de la recherche et le président du conseil
d'administration de X.________ SA de mai 2018; procès-verbal de la session du
Grand Conseil du 27 septembre 2017). Or, le cahier des charges du marché
litigieux prévoit comment la gestion financière devra être exécutée et la
recourante, en soumissionnant, accepte cette manière de procéder. Enfin, le
courrier par lequel le service résiliait le 7 mars 2016 le contrat le liant à
la recourante pour la gestion de l'hébergement de la Cité des étudiants la
remercie pour son investissement et mentionne le souhait de pouvoir poursuivre
la collaboration sur la base du nouveau cadre repensé pour la gestion de
l'hébergement.
c) A
tort, l'intimé n'a pas pris en considération la référence de la FEN. Si cette
dernière a procédé à "la création d'une entreprise dédiée au
logement", soit X.________ SA, et n'a pas d'expérience directe dans la
gérance d'immeubles, elle est membre de la commission de gestion de la Cité des
étudiants et donc apte à juger des compétences de la recourante. Elle comprend
des étudiants immatriculés à l'Université de Neuchâtel et son but est d'assurer
la défense de leurs intérêts au sein de l'université, dont assurer un logement
à un prix abordable (
www.fen-association.ch
consulté
le 18.02.2019).
De
plus, le fait qu'elle soit actionnaire majoritaire de X.________ SA ne suffit
pas à l'exclure. Autre est la question de savoir comment cette référence sera
évaluée (cf. à cet égard arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du
04.05.2017 [VB.2016.00615] cons. 4).
d) Il
ressort de ce qui précède que l'offre était accompagnée de cinq références
valables si bien qu'elle ne saurait être exclue au motif du nombre insuffisant.
Il appartiendra dès lors au pouvoir adjudicateur de procéder à une nouvelle
évaluation tenant compte des observations de la recourante relatives à
l'ensemble des offres.
La
décision devant être annulée pour les motifs ci-dessus, il ne se justifie ni
d'examiner le grief relatif à l'inégalité de traitement, ni de se déterminer
sur le grief du parti pris de l'autorité, ni de permettre à la recourante de
consulter d'autres documents relatifs à la soumission du tiers intéressé. Quoi
qu'il en soit, la Cour de céans ne peut prononcer l'exclusion du tiers
intéressé de la procédure. Il appartiendra le cas échéant à X.________ SA, en
cas d'adjudication à ce dernier, d'interjeter recours contre la décision y
relative.
9.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit
ainsi être admis, la décision d'exclusion annulée et la cause renvoyée à
l'intimé pour instruction complémentaire puis nouvelle décision. Le dossier
permettant de juger la cause en l'état, il ne sera pas donné suite aux
réquisitions de preuves de la recourante.
Vu
l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art. 47 al. 1 et 2
LPJA
; par renvoi de l'article 41
LCMP
). En revanche, la recourante a droit à des
dépens, à la charge de l'intimé (art. 48 al. 1
LPJA
, par renvoi de l'art. 41
LCMP
).
Les dépens doivent être définis
dans les limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments
de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (
TFrais
), du 6
novembre 2012. Le mandataire de la recourante n'ayant pas déposé un état des
honoraires et des frais (art. 66 al. 1), les dépens seront fixés sur la base du
dossier (art. 66 al. 2).
Tout
bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant le Cour de céans
peut être évaluée à quelque 12 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué
par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs l'heure, des débours à raison de
10 % des honoraires (art. 65
TFrais
) et de la TVA au taux de 7,7 %, l'indemnité de
dépens doit être fixée à 3'980 francs, débours et TVA compris.
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Admet le recours.
2.
Annule la décision entreprise et renvoie la cause à l'intimé pour
instruction complémentaire puis nouvelle décision au sens des considérants.
3.
Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son
avance de frais.
4.
Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 3'980 francs à la
charge de l'intimé.
Neuchâtel, le 22 février
2019