ne_gerichte · CPEN.2018.76 · 2018-12-14 · fr
CPEN.2018.76


Arrêt
 du Tribunal Fédéral

Arrêt du 11.02.2019 [6B_77/2019]

A.X.________, née en
1987, et Y.________, né en 1986, sont mariés et tous deux ressortissants
somaliens, nés en Somalie. Ils sont les parents de quatre enfants, soit deux
filles, A.________, née en 2006, et B.________, née en 2007, et deux garçons, C.________,
né en 2008, et D.________, né en 2009. Les quatre enfants sont nés en Somalie.
Leurs parents résidaient à Mogadiscio, au moment de leur naissance. Lépouse
serait analphabète et illettrée. La seule activité professionnelle quelle
aurait pratiquée serait la vente de tomates sur des marchés.

B.Y.________ est venu
seul en Suisse, où il est arrivé le 17 novembre 2008 et a déposé une demande
dasile. Sa mère, sa femme et les quatre enfants ont quitté leur quartier à
Mogadiscio vers octobre 2013 et passé un certain temps dans un centre pour
réfugiés en Somalie, près de la frontière éthiopienne ; ils se sont
ensuite rendus en Ethiopie. Une demande de regroupement familial ayant été
acceptée, ils sont venus rejoindre le père en Suisse, où ils sont arrivés le 26
novembre 2015. A larrivée de sa famille en Suisse, le père vivait dans un
studio ; sa mère et son épouse ont été placés dans un centre daccueil, dans
le canton de Neuchâtel, où les enfants les ont rejointes après avoir dabord
passé quelques jours avec leur père.

C.Le 20 février 2016, Y.________
sest présenté au poste de gendarmerie et a indiqué que son épouse avait fait
exciser leurs deux filles, peu de temps avant darriver en Suisse. Entendu le 3
mars 2016, avec le concours dun interprète, il a confirmé ses accusations, en
précisant que sa fille A.________ lui avait dit le 13 février 2016 quelle et
sa sur avaient été excisées, que pour elle cela sétait passé dans un
appartement, sans lassistance dun médecin, quelle sétait évanouie et que
B.________ avait subi la même chose plus tard, en Ethiopie, une semaine avant
le départ pour la Suisse. Selon lui, son épouse lui avait, en octobre 2015,
parlé de faire exciser les filles, mais il avait répondu, ainsi quà la mère de
son épouse, quil nétait pas daccord. Après les confidences de A.________, Y.________
avait demandé à sa mère sil était vrai que son épouse avait fait exciser les
filles et elle lui avait confirmé que cétait le cas, soit une semaine avant le
départ en Suisse pour B.________ et« bien avant »pour A.________.
Le père a expliqué que lexcision était interdite par la loi, en Somalie et en
Ethiopie, mais que« cest la tradition qui prend le dessus ».
Daprès lui, les femmes qui ne sont pas excisées« ne sont pas mal
vues »en Somalie. Les excisions sont interdites dans les hôpitaux
somaliens et, dans les villes, cela se fait« en cachette ».
Le motif de sa dénonciation était quil ne voulait pas quon lui« mette
sur le dos quelque chose [quil] navait pas commis », qualifiant par
ailleurs lexcision de« pratique barbare », et quil
souhaitait que ses filles puissent recevoir une aide médicale. Il envisageait
de divorcer, ne voulant pas vivre avec son épouse en raison de lexcision des
filles. Il a expressément renoncé à porter plainte contre son épouse.

D.Entendue par la police
le 24 mars 2016, avec le concours dun interprète, X.________ a admis avoir
fait exciser ses filles, en expliquant que cétait la tradition et la coutume
en Somalie. Selon elle, lexcision de A.________ avait eu lieu trois ans
auparavant (donc probablement au printemps 2013), dans un appartement de la
commune de Kaaraan, à Mogadiscio, et avait été pratiquée par une femme
prénommée E.________, dont des gens du quartier lui avaient dit quelle
procédait à ce genre dintervention. La prévenue ne savait pas si cette
personne avait des connaissances médicales. A.________ avait subi une excision
complète. B.________ avait été excisée, dans les mêmes conditions, deux ans et
demi avant laudition (soit en automne 2013), mais navait enduré quune« saignée »,
soit une intervention que sa mère qualifiait de« minimale ». X.________
a aussi déclaré quelle navait pas demandé laccord de son mari avant de faire
exciser leurs filles car, en Somalie, cétaient les femmes qui décidaient de ce
genre de choses. Son mari était très fâché lorsquil avait appris quelle
lavait fait. Elle avait fait exciser ses filles car elle ne voulait pas
quelles passent pour des prostituées. Elle a admis quelle avait parlé
dexcision au téléphone avec son mari, quand cétait déjà fait pour A.________.
Son mari lui avait dit quil ne voulait pas quelle fasse la même chose avec B.________,
mais elle lavait fait quand même. Ses filles lui en voulaient pour cela et
elle regrettait de lavoir fait. Elle avait elle-même été excisée lorsquelle
était enfant, à sa propre demande, formulée après quelle avait su que ses
copines létaient. Elle savait que lexcision était« quelque chose qui
nest pas bien ». Elle demandait une« peine légère »et souhaitait pouvoir vivre avec son mari.

E.A.________ et B.________
ont été soumises à un examen gynécologique, le 24 mars 2016, par la Dresse F.________.
Elles étaient accompagnées par des assistantes sociales de lOffice de
protection de lenfant. Dans son rapport du 13 avril 2016 au sujet de
B.________, la Dresse F.________ a indiqué que la fillette, qui avait alors 9
ans, lui avait dit quelle ne savait pas quand elle avait été excisée et
quelle avait« subi une mutilation génitale de type I consistant en
une excision du prépuce associée à une clitoridectomie partielle ». Le
même jour, la Dresse F.________ a établi un rapport au sujet de A.________, qui
avait alors 10 ans ; la fillette lui avait dit quelle avait été excisée à
lâge de cinq ans ; lexamen avait révélé« une mutilation
génitale dont le type [était] difficile à préciser en raison de la réticence de
lenfant à se faire examiner », mais le médecin avait tout de même pu
constater« une synéchie antérieure des petites lèvres dorigine
cicatricielle », lorifice restant étant« denviron 2,5 cm »;
lamputation clitoridienne était impossible à apprécier ; il était cependant« probable
quil sagisse dune infibulation « type III » puisquon [notait] une
ablation des petites lèvres ». Dans ces les deux cas, il ny
avait pas, à lheure actuelle, dindication à une intervention chirurgicale
consistant en une désinfibulation.

F.La police a adressé
au ministère public un rapport daté du 15 avril 2016, reçu le 27 du même mois.
Le 27 juillet 2016, le ministère public a décidé louverture dune instruction
contre X.________, pour infraction à larticle 124 CP. Il na pas procédé
lui-même à des actes denquête, mais a obtenu un extrait du casier judiciaire
de la prévenue, qui ne révèle aucune condamnation. Le ministère public a
adressé à la prévenue, le 15 novembre 2016, un avis de prochaine clôture. La
prévenue na pas sollicité ladministration de preuves dans le cadre de
linstruction.

G.Dans lintervalle,
la prévenue sétait installée dans un appartement à Z.________, avec sa
belle-mère, son mari et les enfants, ceci le 1erjuin 2016 ; le
couple sétait ensuite séparé après une dispute et le père avait alors quitté
lappartement. La dispute a eu lieu le 23 octobre 2016. Lépouse a déposé
plainte contre son mari. Par jugement du 24 octobre 2017, le Tribunal de police
du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel, a condamné Y.________ à une
peine pécuniaire de 90 jours-amende, avec sursis pendant deux ans, pour mise en
danger de la vie dautrui, en retenant que le prévenu avait mis en danger la
vie de son épouse par une manuvre détranglement. Il a par contre libéré le
prévenu dune prévention de séquestration. Le tribunal a renoncé à prononcer
lexpulsion.

H.Par acte
daccusation du 9 mars 2018, le ministère public a renvoyé la prévenue devant
le tribunal de police, pour« Mutilation dorganes génitaux
féminins (article 124/24 CP), à Mogadiscio/Somalie, dans la commune de Kaaraan,
en Ethiopie et en tout autre endroit,     entre le 1erjanvier 2013
et le mois de novembre 2015, instiguant une personne, dénommée « E.________ »,
à mutiler les organes génitaux de ses deux filles, respectivement à pratiquer
une excision totale ou quasi-totale (infibulation, soit une mutilation génitale
de type III) sur sa fille A.________ (née en 2006) et une ablation
clitoridienne partielle (excision du prépuce associée à une amputation
partielle du clitoris, soit une mutilation génitale de type I) sur sa fille B.________
(née en 2007), compromettant ainsi gravement et durablement la fonction naturelle
de leurs organes génitaux, respectivement portant ainsi grièvement et
durablement atteinte à leurs fonctions essentielles ».

I.a) A laudience du
11 juillet 2018, le tribunal de police a interrogé la prévenue. Celle-ci a
dabord admis les faits de lacte daccusation. Elle a ensuite déclaré, en
résumé, quelle avait gardé un mauvais souvenir de sa propre excision, quelle
regrettait, que« ce nétait pas bien »et quelle ne« voulai[t]
pas le faire à [ses] filles ». Selon elle, cétait sa mère qui avait
organisé lexcision de A.________, à Mogadiscio, quand la fillette avait 5 ans,
puis quelques jours plus tard pour B.________ ; dans les deux cas, cela
sétait passé dans lappartement où elles vivaient alors et où lexciseuse
était venue, en son absence. Rendue attentive au fait que sa version ne
correspondait pas à ce quelle avait dit précédemment, elle a dit quau moment
de son audition par la police, elle était nouvellement arrivée en Suisse et
voulait protéger son mari et ses enfants. Elle naurait pas fait exciser ses
filles si sa mère ne lavait pas fait et aurait ainsi résisté à la pression
sociale. Dans son pays, il y avait des jeunes qui étaient contre lexcision.
Elle ne savait pas vraiment pourquoi les deux filles navaient pas subi la même
excision ; peut-être était-elle fâchée contre la première et sa mère
avait-elle« fait plus léger pour la deuxième ». Elle ne
savait pas que lexcision était interdite en Suisse. Il était possible que A.________
ait parlé à son père de lexcision quelle avait subie. Elle navait pas parlé
des excisions avec le père, avant que celles-ci soient pratiquées. Elle vivait
séparée de son mari et voulait divorcer. Elle ne voulait pas retourner en
Somalie. Les Somaliens qui vivaient ici étaient contre lexcision, ce qui la
choquait. Ils savaient que cétait interdit en Suisse, mais cela se pratiquait
au pays et cétait normal. Les filles non excisées étaient très mal considérées
en Somalie. Si cétait à refaire, elle ne referait pas exciser ses
filles ; en fait, elle regrettait que sa mère lait fait faire. Elle ne
savait rien de la Suisse quand elle était arrivée ici.

b) Entendue, à la demande de
la défense, en qualité de témoin à la même audience, G.________, née en 1993,
dorigine somalienne, vivant en Suisse depuis treize ans et gestionnaire en
intendance à Z.________, a déclaré quelle avait discuté une fois avec la
prévenue, quelle voyait à un arrêt de bus. Elle ne savait rien de précis de
laffaire. Selon elle, les femmes non excisées étaient très mal vues en Somalie
et les jeunes mères subissaient des menaces, ainsi que des pressions de la part
des hommes, pour faire exciser leurs filles. Daprès elle, lexcision nétait
pas interdite en Somalie, mais elle savait quelle létait en Suisse.

c) Egalement entendue en
qualité de témoin à la demande de la défense, H.________, née en 1989 et
assistante sociale à Z.________, a déclaré avoir constaté, lors de ses
entretiens avec la prévenue, une grande dépendance de celle-ci envers son mari,
sagissant des questions administratives, financières, médicales ou de
scolarité des enfants. La prévenue lui avait fait part de menaces et de
violences physiques, du fait de son mari. Le témoin ne savait pas si le mari
était opposé à lexcision. Elle navait pas parlé avec la prévenue des faits
qui étaient reprochés à celle-ci.

d) A la même audience, le
ministère public a déposé un article publié au sujet des mutilations génitales
féminines. Daprès cet article, 11'000 femmes venant de pays où lexcision
était couramment pratiquée vivaient en Suisse en 2002, dont 6 à 7'000 étaient
excisées. Larticle décrit les différents types dexcision et les complications
immédiates et à long terme de ce type dintervention. De nombreux pays
africains ont ratifié les conventions de lONU concernant les droits des femmes
et des enfants, qui mentionnent notamment le droit à la santé, à lintégrité et
à disposer librement de leurs corps. Il manque cependant une politique claire
dans certains pays. Lexcision constitue un rite culturel. Un changement de
mentalité est nécessaire. Selon larticle, la Somalie et lEthiopie font partie
des pays où le taux dexcision est compris entre 75 et 99 %.

J.Dans son jugement du
12 juillet 2018, dont la motivation écrite a été adressée aux parties le 7 août
2018, le tribunal de police a retenu que cétait bien la prévenue qui avait
fait exciser ses filles, la version donnée par lintéressée à la police étant
précise et détaillée à ce sujet. Si les excisions avaient réellement été le
fait de la mère de la prévenue, cette dernière navait de toute façon rien
entrepris pour protéger sa seconde fille après que la mère avait fait exciser
la fille aînée. En Somalie, la pression pour faire exciser les filles était
bien réelle. Le taux dexcision était, à une certaine époque, de 98 % en
Somalie, puis navait baissé que de 1 %, pour être de 97 % en 2015/2016. Sans
aucune formation, analphabète et illettrée, la prévenue nétait pas en capacité
de résister à la pression sociale pour lexcision. Elle souhaitait que ses
filles soient excisées. La prévenue avait agi comme co-auteure de
linfraction : lexciseuse était déjà prête à commettre les actes, ce qui
excluait que lon retienne linstigation. Il ny avait aucune interprétation
possible de larticle 124 al. 2 CP, relatif à luniversalité de
linfraction : cette universalité avait été voulue par le législateur, qui
avait entendu donner un signal clair, et une double incrimination nétait donc
pas nécessaire. Les travaux parlementaires montraient que la norme pénale
nexigeait pas que lauteur soit établi en Suisse et que les personnes en bref
séjour et celles en transit étaient aussi poursuivables dans notre pays, même
si certains auteurs critiquaient cette interprétation. Le tribunal de police
sest dit convaincu que la prévenue savait, avant lexcision de ses filles,
quelle allait venir en Suisse, car son mari y était établi et avait dès son
départ de Somalie lintention de faire venir sa famille dans notre pays. La
prévenue nignorait pas totalement quen faisant exciser ses filles, elle
commettait un acte répréhensible. Elle était peu crédible quand elle disait que
lexcision nétait pas interdite en Somalie et quelle ignorait quelle létait
en Suisse. Linterdiction de lexcision existait depuis 2012 dans la
constitution somalienne. La prévenue vivait à Mogadiscio, ville de plus de deux
millions dhabitants, au moment des faits ; lexcision se pratiquait de
moins en moins en ville et la prévenue pouvait avoir eu connaissance de
campagnes dinformation. La prévenue disait elle-même que lexcision nétait
pas quelque chose de bien. Dans ces conditions, elle pouvait seulement être
mise au bénéfice de lerreur évitable sur lillicéité. Pour fixer la peine, le
tribunal de police a pris en compte la gravité des actes, la situation en
Somalie, labsence dantécédent, le contexte social, la situation personnelle,
un décalage de valeurs et les regrets sincères exprimés. Il a considéré comme
choquant que la défense plaide une exemption de peine, au sens de larticle 52
CP, vu la gravité des mutilations infligées aux victimes.

K.Dans sa déclaration
dappel, valant mémoire dappel motivé, la prévenue invoque dabord labsence
de compétence des tribunaux suisses pour juger les faits. Selon elle, larticle
124 CP a vocation à sappliquer au tourisme de lexcision, mais pas au cas
dune personne qui, à létranger et avant tout séjour en Suisse, fait exciser
son enfant, puis vient dans notre pays par la suite (cf. certaines remarques
faites lors de la procédure de consultation ; voir plus loin, cons. 6d).
Une application large du principe duniversalité aurait pour conséquence que
les femmes qui auraient fait exciser leurs filles seraient dissuadées de venir
trouver refuge en Suisse, le cas échéant. Par ailleurs, aucune juridiction
somalienne na jamais condamné un de ses citoyens pour excision, malgré le fait
que la constitution de 2012 interdit cette pratique. Faute de double
incrimination, lappelante ne peut pas être condamnée en Suisse. Sagissant des
faits, lappelante considère que cest à tort que le tribunal de police a
retenu quelle avait fait pratiquer les excisions peu avant sa venue en Suisse,
alors quelle savait quelle allait y venir, et quelle nignorait pas
totalement commettre un acte répréhensible. Le tribunal aurait dû admettre
lerreur sur lillicéité, vu les pressions exercées pour lexcision et le fait
que lappelante est illettrée et peu instruite, ne connaissant en outre rien de
la Suisse avant dy venir. Lappelante dépose le jugement rendu le 24 octobre
2017 contre son mari.

L.Dans ses
observations du 5 novembre 2018, le ministère public conclut au rejet intégral
de lappel et à la confirmation du jugement entrepris. Il relève que le
principe duniversalité de la poursuite sapplique sans aucun doute,
lappelante ne pouvant pas sappuyer sur les arguments et débats durant le
processus législatif pour prétendre le contraire. Il se réfère en particulier à
lavis du Conseil fédéral au sujet du projet darticle 124 al. 2 CP.

M.Dans sa dernière
détermination, du 20 novembre 2018, lappelante se réfère à sa déclaration
dappel. Que le législateur ait décidé daller plus loin que linitiative
parlementaire ne signifie pas quil ait voulu appréhender toute situation
impliquant une personne se trouvant en Suisse à un moment ou à un autre ;
les situations visées sont celles qui ont un lien avec la Suisse, lien que
lappelante navait pas au moment des faits, moment auquel elle ignorait au
demeurant tout du caractère répréhensible de ces faits.

C O N S I D E R A N T

1.Déposé dans les
formes et délai légaux, l'appel est recevable.

2.Aux termes de
l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur
les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation
du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de
justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des
faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux
violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de
décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP). Sur les points
attaqués du jugement, elle revoit la cause librement, en fait et en droit (Kistler-Vianin,
in : CR-CPP, n. 11 ad art. 398).

3.La pièce déposée par
lappelante en procédure dappel, soit une copie du jugement rendu contre son
mari le 24 octobre 2017, est admise au dossier.

4.a) Lappelante
conteste certains faits retenus par le tribunal de police, en se prévalant de
la présomption dinnocence.

b) Selon la jurisprudence
(arrêt du TF du28.03.2018 [6B_953/2017]cons. 2.1.4, avec des références),
la présomption d'innocence, garantie notamment par les articles 32 al. 1 Cst.
et 10 CPP, ainsi que son corollaire, le principein dubio pro reo,
concernent tant l'appréciation des preuves que le fardeau de la preuve. En tant
que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au
stade du jugement, que ce fardeau incombe à l'accusation et que le doute doit
profiter au prévenu. C'est ainsi à l'accusation d'établir la culpabilité du
prévenu, et non à celui-ci de démontrer qu'il n'est pas coupable. La
présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de
culpabilité au seul motif que le prévenu n'a pas prouvé son innocence. Le
Tribunal fédéral retient en outre quun faisceau dindices convergents peut
suffire à établir la culpabilité (cf. notamment arrêt du TF du15.01.2016 [6B_66/2015]cons. 1.7). Comme règle
d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne
doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé
si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce
fait ; il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et
théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être
exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de
doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (arrêt
du TF du23.10.2017 [6B_1038/2016]cons. 1.1). L'appréciation des
preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion
des moyens de preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une
conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour
l'application du droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite
libre ; en cas de versions contradictoires, le juge doit déterminer laquelle
est la plus crédible et, en d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre
de preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory,
in : CR CPP, n. 34 ad art. 10, avec des références). Il convient de faire une
évaluation globale de l'ensemble des preuves rassemblées au dossier, en
s'attachant à la force de conviction de chaque moyen de preuve et non à la
nature de la preuve administrée (cf. notamment arrêt du TF du05.11.2014 [6B_275/2014]cons. 4.2).

c) En lespèce et à titre
préalable, la Cour pénale constate que, contrairement à ses déclarations au
tribunal de police, lappelante ne conteste pas, en procédure dappel, que
cest bien elle qui a fait exciser ses filles, et pas sa mère. Les détails
quelle avait donnés lors de son premier interrogatoire, par la police, étaient
dailleurs précis, au sujet par exemple de la recherche de lexciseuse, de la
description physique de celle-ci et des instruments utilisés par elle. Elle
pouvait difficilement les inventer et rien ne permet de penser que les conditions
de linterrogatoire auraient pu lamener à sincriminer à tort, même si elle
était sans doute un peu impressionnée, vu sa personnalité et sa situation en
Suisse. Il faut par ailleurs admettre un certain manque de crédibilité des
déclarations de lappelante, du fait quelle a présenté des versions
différentes lors de ses deux interrogatoires.

d) Lappelante admet avoir
fait mutiler ses filles, par une exciseuse qui opérait dans son propre
appartement. Elle ne soutient pas quelle aurait subi des pressions concrètes
en ce sens. Elle na pas consulté préalablement son mari, avec qui elle
entretenait des contacts téléphoniques plus ou moins réguliers, avant de faire
exciser sa fille aînée. Avant de faire mutiler sa fille cadette, elle a eu un
téléphone avec son mari, qui lui a fait part de son opposition (comme elle la
dit lors de sa première audition).

e) Sagissant des époques où
les excisions ont été pratiquées, il convient de retenir, au bénéfice du doute,
quelles sont intervenues un peu plus de deux ans avant que lappelante vienne
en Suisse, soit respectivement au printemps 2013 et en septembre de la même
année, alors que larrivée en Suisse date de novembre 2015. Le mari de
lappelante a certes déclaré que sa fille aînée lui avait dit quelle et sa
sur avaient été excisées, lintervention étant subie par la sur en Ethiopie,
une semaine avant le départ pour la Suisse, ce que sa mère lui aurait confirmé,
en précisant que pour lautre fille, cela se serait passé plusieurs années
auparavant ; le mari a aussi dit que son épouse lui avait, en octobre
2015, parlé de faire exciser les filles et quil avait alors manifesté son
désaccord. Cependant, la Cour pénale constate que ni la fille qui aurait fait
ces révélations à son père, ni la mère de ce dernier nont été entendues. La
fille aînée a dit au médecin qui la examinée que son excision avait eu lieu
alors quelle était âgée de cinq ans (ce qui ferait remonter lintervention à
2011), alors que la cadette a indiqué à la même quelle ne savait plus quand cela
sétait passé. Au moment où le mari a dénoncé les faits à la police, le 20
février 2016, il ne voulait plus vivre avec son épouse et envisageait de
divorcer. On ne peut pas exclure quil ait fourni une version volontairement
défavorable à celle dont il entendait se séparer. Quelques mois plus tard, soit
le 23 octobre 2016, le même mari commettait contre son épouse une infraction de
mise en danger de la vie dautrui, pour laquelle il a ensuite été condamné.
Dans ces conditions, on ne peut pas considérer que laccusation aurait apporté
la preuve que la version de lappelante au sujet des dates des excisions 
printemps et septembre 2013 - ne pourrait pas être retenue. Il nest pas
nécessaire de déterminer si, au moment des excisions, lappelante savait quelle
allait pouvoir venir en Suisse par la suite, car ce fait est sans pertinence
pour le sort de la cause ; on notera tout de même que des démarches
étaient déjà en cours à ce sujet (cf. les déclarations du mari, crédibles sur
ce point).

f) Au moment de faire procéder
aux excisions, lappelante estimait elle-même que cétait quelque chose de« pas
bien ». Comme on la relevé plus haut, elle na pas subi de pressions
concrètes pour quelle le fasse. Cependant, il existe en Somalie une certaine
pression sociale générale pour lexcision des fillettes. Les avis divergent sur
limportance de cette pression et sur la manière dont sont considérées les
femmes qui ne sont pas excisées. La Cour pénale retient comme crédibles les
déclarations du mari de lappelante selon lesquelles, dans les villes en
Somalie, lexcision se pratique« en cachette dans les
appartements », avec la précision que« dans les hôpitaux
cest interdit »: ces déclarations ne sont pas contredites par
lappelante et les témoins qui ont été entendus ; le fait est que les
mutilations dont il est ici question ont été pratiquées dans un appartement,
par une personne dont lappelante ne savait pas si elle avait des connaissances
médicales. Lappelante devait avoir connaissance de cette situation.

g) La tradition locale et la
pression sociale entraînent que le taux dexcision ne recule que très lentement
en Somalie : alors quil était de 98 % avant 2015-16, il navait ensuite
baissé que de 1 %, le taux baissant plus vite dans les villes quailleurs (le
tribunal de police la retenu sur la base déléments tirés dinternet et qui ne
figurent pas au dossier, mais aucune partie ne conteste cette constatation). La
constitution somalienne interdit lexcision depuis 2012 et des campagnes
dinformation sont organisées en Somalie, afin de dissuader les parents de
faire mutiler leurs filles (idem ; lappelante mentionne elle-même, dans
la déclaration dappel, que la constitution interdit lexcision depuis 2012).
Le ministère public ne soutient pas quil existerait, en Somalie, des normes
pénales réprimant lexcision, ni que, dans ce pays, des condamnations pénales
auraient été prononcées pour des faits de ce genre.

h) Le résultat des mutilations
nest pas contesté et on peut se référer, à cet égard, aux rapports médicaux
qui figurent au dossier.

i) Sagissant de la personne
de lappelante, le dossier ne contient pratiquement que les déclarations de
celle-ci. A défaut dautres éléments, la Cour pénale retient quil sagit dune
personne peu instruite, illettrée, qui na occupé que de petits emplois,
consistant en la vente de tomates sur des marchés, et qui a vécu à la campagne,
puis pendant quelques années dans la capitale de son pays dorigine, ville
denviron deux millions dhabitants. Lappelante avait elle-même été excisée
dans son enfance.

5.a) Daprès
larticle124 al. 1 CP, en vigueur depuis le 1erjuillet 2012, celui qui
aura mutilé des organes génitaux féminins, aura compromis gravement et
durablement leur fonction naturelle ou leur aura porté toute autre atteinte
sera puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine
pécuniaire de 180 jours-amende au moins.

b) Lalinéa 2 de la même
disposition prévoit que quiconque se trouve en Suisse et n'est pas extradé et
commet la mutilation à l'étranger est punissable (le même alinéa stipule que
larticle 7 al. 4 et 5 CP est applicable, mais ces alinéas concernent des hypothèses
sans pertinence pour le cas despèce, soit un acquittement à létranger pour
les mêmes faits, une sanction prononcée à létranger pour les mêmes faits et
subie, remise ou prescrite, ainsi quune condamnation de lauteur à létranger
et une peine partiellement subie).

6.a) Lappelante
conteste dabord la compétence des autorités suisses pour la juger, faute de
double incrimination, soit dincrimination des mutilations génitales féminines
en droit somalien. Elle soutient en outre, en substance, que larticle124 al. 2
CPne doit pas être
interprété comme permettant de poursuivre en Suisse des personnes ayant agi à
létranger sans y être résidentes et qui ne viennent dans notre pays quaprès
les faits.

b) Ladoption de larticle124 CPrésulte dune initiative
parlementaire intitulée« Réprimer explicitement les mutilations
sexuelles commises en Suisse et commises à l'étranger par quiconque se trouve
en Suisse », déposée le 17 mars 2005, qui demandait lélaboration
dune norme pénale réprimant la pratique directe et lincitation à la
commission de mutilations sexuelles féminines en Suisse et exigeait que cette
norme soit aussi applicable aux personnes résidant en Suisse si lacte avait été
commis à létranger. Le 30 novembre 2006, la Commission des affaires juridiques
du Conseil national a procédé à lexamen préalable de linitiative et a décidé
unanimement de lui donner suite. La Commission du Conseil des Etats sy est
ralliée sans opposition, le 2 juillet 2007.

c) Dans son rapport du 12
février 2009, la Commission des affaires juridiques du Conseil national a
notamment relevé ceci :« nul ne conteste la nécessité de mettre
en uvre tous les moyens appropriés pour augmenter lefficacité de la lutte
contre les mutilations génitales féminines. Le fait que les normes pénales en
vigueur, combinées avec des mesures de sensibilisation et dinformation, ne
permettent pas datteindre lobjectif visé montre bien que les remèdes
appliqués ne suffisent pas à venir à bout du mal. La commission est davis que
la situation pourrait être améliorée par des mesures législatives adoptées dans
le domaine du droit pénal []. Lexigence de la double punissabilité, sans
laquelle les mutilations génitales féminines commises à létranger ne peuvent
par principe pas être poursuivies [], constitue un obstacle [] quil convient
de surmonter []. La commission est davis que les lacunes qui font encore
obstacle à la poursuite des mutilations génitales féminines en raison du
principe de la double punissabilité doivent être comblées. Ce vide juridique
est gênant parce que lon estime quune grande majorité des infractions en
cause sont commises à létranger et notamment dans des pays dans lesquels les
mutilations génitales féminines ne sont pas réprimées par la loi (comme la
Somalie). La commission relève en outre un certain manque de consistance dans
lappréciation de la gravité des infractions: elle ne voit pas pourquoi les
mutilations génitales féminines pratiquées sur des mineures ne figurent pas
dans la liste des infractions énumérées à lart. 5 CP, pour quelles raisons les
actes dordre sexuel commis sur des mineurs de moins de quatorze ans, par
exemple, représenteraient une atteinte plus grave à lintégrité psychique de la
victime que les mutilations génitales féminines, dautant plus que celles-ci
impliquent toujours aussi une atteinte physique doublée de séquelles
permanentes. Elle estime par conséquent que lintroduction du principe
duniversalité est parfaitement justifiée dans le cas des mutilations génitales
féminines ». En fonction de ces considérations, il a été proposé, au
stade de lavant-projet, dinsérer dans le code pénal, outre une disposition
réprimant expressément les mutilations génitales féminines, un article 122a al.
3 CP ayant la teneur suivante :« Quiconque se trouve en Suisse et
nest pas extradé et commet la mutilation à létranger est punissable. Lart.
7, al. 4 et 5, est applicable ».

d) Le rapport sur les
résultats de la procédure de consultation (septembre 2009, ch. 5.4.2, p.
12-13), relevait quune organisation participante suggérait de limiter
lapplicabilité de lalinéa 3 de lavant-projet aux auteurs qui avaient leur
domicile en Suisse ou qui y étaient établis, avec une rédaction qui serait :« Est punissable quiconque commet la mutilation à létranger alors quil
réside en Suisse et nest pas extradé ». Dautres participants ont proposé
de préciser que lauteur devait avoir son lieu de séjour habituel en Suisse,
ceci non seulement au moment de louverture des poursuites pénales, mais encore
à la date à laquelle linfraction avait été commise. Une organisation
participante approuvait que la nouvelle norme permette de sanctionner en Suisse
les actes commis à létranger, même sils nétaient pas punissables au lieu de
leur commission, mais estimait que cette innovation ne devrait pas conduire les
autorités à condamner des requérants dasile ou des étrangers admis à titre
provisoire pour des actes commis avant leur entrée en Suisse et à prendre ces
actes comme motifs pour leur refuser le droit dasile ou une autorisation de
séjour dans le cadre dune procédure en cours ; pour cette organisation,
les dispositions dexécution de lalinéa 3 devaient satisfaire à cette exigence
et assurer que lon puisse faire ultérieurement, avec certitude, la distinction
entre les mutilations commises avant et après lentrée en Suisse.

e) Il na pas été donné suite
à ces propositions de limiter lapplication du principe duniversalité. En
effet, dans son rapport du 30 avril 2010 (FF 2010 p. 5140), la Commission des
affaires juridiques du Conseil national a repris tel quel le texte de son
précédent rapport et rappelé plus haut (let. c), avec la seule différence
quelle ne disait plus que les mutilations génitales féminines nétaient
«pas réprimées par la loi »en Somalie, mais quelles ny
étaient« pas punies ». Sur le même sujet, la commission
écrivait encore ceci (FF 2010 p. 5144) :« Afin de faciliter la
poursuite pénale des actes commis à létranger, lart.124 CPa été complété par un 2e al.
statuant quest également punissable quiconque commet lacte à létranger, se
trouve en Suisse et nest pas extradé. Cette disposition permet de sécarter de
la règle de la double punissabilité et, partant, dengager en Suisse des
poursuites pénales contre tous les auteurs de mutilations génitales féminines,
quel que soit le lieu où lacte a été commis et indépendamment de sa
punissabilité dans le pays où il a été perpétré. En revanche lapplication du
principe selon lequel toute nouvelle poursuite pénale est prohibée et la règle
de limputation (art. 7, al. 4 et 5, CP) sera maintenue ». Il en résultait le projet dun
article124 al. 2 CPayant la teneur suivante :« Quiconque se
trouve en Suisse et nest pas extradé et commet la mutilation à létranger est
punissable. Lart. 7, al. 4 et 5, est applicable », soit un texte
identique à celui de la disposition correspondante dans lavant-projet.

f) Dans son avis du 25 août
2010 (FF 2010 p. 5155-5156), le Conseil fédéral a notamment mentionné
ceci :« La CAJ-N propose dinscrire le principe de luniversalité
illimitée à lart. 124, al. 2, P-CP. Les lésions des organes génitaux féminins
seraient donc poursuivies selon le droit suisse, quels que soient la
nationalité de lauteur et de la victime, le lieu de commission de lacte et la
législation applicable en ce lieu. On sécarte ainsi de la règle de la double
punissabilité. Comme, contrairement à linitiative parlementaire, le libellé
adopté par la CAJ-N nexige pas que lauteur soit établi en Suisse, même les
personnes qui y séjournent brièvement, voire y sont en transit, pourront être
poursuivies. En renonçant à exiger que linfraction soit soumise à la règle de
la double punissabilité et que lauteur ait son domicile en Suisse, le projet
soumet la poursuite pénale des lésions infligées aux organes génitaux féminins
à létranger aux mêmes conditions que celles qui valent pour les infractions
commises à létranger sur des mineurs, qui sont énumérées à lart. 5 CP. Les
actes visés dans les deux cas présentant une gravité relativement comparable et
les victimes de lésions infligées aux organes génitaux féminins étant assez
souvent des mineures, le Conseil fédéral souscrit à la réglementation proposée.
On peut dautant plus renoncer à appliquer la maxime de la double punissabilité
que les lésions infligées aux organes génitaux féminins sont généralement aussi
punissables dans les pays étrangers, sans compter que ce qui fait le plus
souvent obstacle à la poursuite des actes commis à létranger nest pas tant le
principe de la double punissabilité que les difficultés auxquelles se heurte
ladministration des preuves ».

g) Le texte adopté par les
Chambres fédérales pour larticle124 al. 2 CPest celui qui était proposé dans le
projet. Il ny a pas eu de référendum et le nouvel article124 CPest entré en vigueur le 1erjuillet 2012.

h) Larticle124 al. 2
CPconsacre ainsi le
principe de luniversalité, de la même manière que diverses dispositions du
code pénal déclarent ce principe applicable à dautres types dinfractions, en
particulier larticle 181a al. 2 CP qui concerne le mariage et le partenariat
forcés (« Quiconque se trouve en Suisse et n'est pas extradé et commet
l'infraction à l'étranger est punissable »), larticle 185 bis al. 2
CP relatif à la disparition forcée (« Est également punissable
quiconque commet l'infraction à l'étranger, s'il se trouve en Suisse et qu'il
n'est pas extradé »), larticle 264m al. 1 CP concernant le génocide
et les crimes contre lhumanité (« Quiconque commet à l'étranger un des
actes visés aux titres 12bis et 12ter ou à l'art. 264k est punissable s'il se
trouve en Suisse et qu'il n'est pas extradé ni remis à un tribunal pénal
international dont la compétence est reconnue par la Suisse ») et,
dans la partie générale, larticle 5 al. 1 CP, qui prévoit que le code pénal« est
applicable à quiconque se trouve en Suisse et n'est pas extradé, et a commis à
l'étranger »une infraction figurant dans un catalogue prévu dans
cette disposition (par exemple : contrainte sexuelle et viol, si la
victime avait moins de 18 ans ; actes d'ordre sexuel avec des personnes
dépendantes ; actes d'ordre sexuel avec des mineurs contre
rémunération ; actes d'ordre sexuel avec un enfant, si la victime avait
moins de 14 ans).

i) Le principe duniversalité
a pour conséquence que la poursuite est possible même si lacte nest pas
punissable au lieu où il a été commis ; la condition de la double
incrimination, prévue à larticle 7 al. 1 let. a CP, ne sapplique dès lors pas
(Niggli/Germanier, in : Strafrecht II, Niggli/Wiprächtiger éd., 3èmeéd., n. 47 ad art. 124 ;Dupuis et al., op. cit., n. 12 ad art.
124 ;Trechsel/Geth, in : Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Kurzkommentar, Trechsel/Pieth éd., 3èmeéd., n. 5 ad art. 124). Ce
principe permet au juge du lieu de la poursuite de réprimer toutes les
infractions dont il a connaissance, y compris celles commises à
létranger ; la nationalité de lauteur et de la victime et le fait que le
comportement soit ou ne soit pas puni au lieu de commission importent
peu ; il est par contre indispensable que lauteur se trouve en Suisse (Hurtado
Pozo, Droit pénal, Partie générale, 2008, nos 225 et 231).

j) Certains auteurs regrettent
quil ait été renoncé à lexigence, pour une poursuite en Suisse, que lauteur
soit établi dans ce pays ; ils constatent cependant que larticle124 al. 2
CPa pour
conséquence que même les personnes qui ne séjournent en Suisse que pour une
courte durée, comme des touristes ou des voyageurs en transit, sont soumises à
lapplication du droit suisse (Niggli/Germanier, op. cit., n. 47 ad art.
124). Il suffit donc que la personne à poursuivre se trouve« factuellement »sur le territoire suisse (Dupuis et al., op. cit., n. 12 ad art.
124 et n. 9 ad art. 181a ; cf. aussiMeylan/Gandoy, in :
Commentaire romand, Code pénal II, n. 79 ad art. 124).

k) Le Tribunal pénal fédéral
(jugement du TPF du 25.07.2012 [BB.2011.140] cons. 2 et 3, confirmé par arrêt
du TF du08.11.2012 [1B_542/2012]; cité parDupuis et al.,
op. cit., n. 2a ad art. 264m) a eu loccasion de préciser la portée du principe
duniversalité, en rapport avec lapplication de larticle 264m CP, dont on a
vu plus haut que son texte est semblable à celui de larticle124 al. 2
CP. Il a retenu que
larticle 264m CP constitue unelex specialispar rapport à larticle 7
CP. Lorsque les crimes en cause ont été commis à létranger, par un étranger et
sans victime de nationalité suisse, la compétence des autorités suisses est
fondée dès linstant où lauteur se trouve en Suisse. Il suffit que la personne
soit en Suisse à louverture de laction pénale et peu importe quelle quitte
le territoire par la suite. La condition de labsence dextradition de lauteur
est remplie sil apparaît que lEtat dans lequel les crimes ont été commis
naffiche aucune volonté sérieuse de poursuivre les auteurs.

l) Il résulte de ce qui
précède quà larticle124 al. 2 CP, le législateur a choisi de consacrer le principe
duniversalité, au sens rappelé ci-dessus. Lintention du législateur de
soustraire la poursuite des mutilations génitales féminines commises à
létranger à la condition dune double incrimination est parfaitement claire.
Il est donc irrelevant, à cet égard que le droit somalien ne contienne
apparemment pas de norme pénale concrétisant linterdiction de lexcision
prévue par la constitution de 2012. Il suffit que les mutilations génitales
féminines soient réprimées par larticle124 al. 1 CPpour quelles puissent être
poursuivies en Suisse, même si elles ont été commises à létranger. Lappelante
ne peut donc pas exciper de labsence éventuelle dune incrimination de ses
actes en droit pénal somalien pour échapper à lapplication de larticle124 al. 1
CP.

m) Par ailleurs, lappelante
peut être poursuivie en Suisse alors même que les actes qui lui sont reprochés
ont été commis en Somalie, à une époque où elle ne sétait encore jamais rendue
en Suisse. Il ne fait pas de doute que le législateur na pas entendu limiter
lapplication du principe duniversalité aux personnes résidant en Suisse ou
qui y auraient déjà séjourné avant de commettre linfraction. Que des
organisations aient pu, durant la procédure de consultation, exprimer le
souhait quil en soit autrement ou que la norme pénale vise en bonne partie à
réprimer le« tourisme de lexcision »(Meylan/Gandoy,
op. cit., n. 79 ad art. 124) ne change rien au fait que larticle124 al. 2
CP, dans la teneur
qui est la sienne, permet la poursuite en Suisse de tout étranger qui a commis
une infraction à larticle124 al. 1 CP, pourvu quil sy trouve au moment
de louverture de la procédure, même sil ne fait quy passer. Cest bien ce
quenvisageait le Conseil fédéral (cf. plus haut, let. f). Cest aussi dans ce
sens que la doctrine interprète larticle124 al. 2 CP(cf. let. i et j ci-dessus). Cest
également ce quon peut conclure de la comparaison de cette disposition avec
dautres normes poursuivant le même but et rédigées dans des termes semblables,
ainsi que de lapplication de ces normes dans notre ordre juridique (cf. plus
haut, let. h et k). En relation avec ce dernier point, on ne voit, vu
lidentité des normes stipulant le principe duniversalité, aucun motif de
restreindre la portée de ce principe pour les auteurs de mutilations génitales
féminines, alors quon nenvisagerait pas den faire autant, par exemple, pour
ceux de crimes contre lhumanité, dactes dordre sexuel sur un enfant de moins
de quatorze ans ou encore de mariage forcé. En particulier, on ne voit pas ce
qui justifierait dinterpréter larticle124 al. 2 CPen ce sens quil exclurait la
répression des excisions pratiquées par des personnes nayant pas séjourné en
Suisse au préalable. Au contraire, le but de la norme est aussi dappréhender
les situations dans lesquelles une personne se trouve en Suisse après avoir
commis linfraction à létranger. Il serait par ailleurs contraire à la lettre
et au sens de la loi dexclure de son champ dapplication les infractions
commises préalablement dans certains pays plutôt que dans dautres (personne ne
soutiendrait que celui qui aurait fait exciser sa fille en Allemagne ou en
France, par exemple, devrait échapper à une condamnation sil venait en Suisse
par la suite).

n) Dès lors, le grief
dincompétence soulevé par lappelante est mal fondé.

7.Il nest pas
contesté que les filles de lappelante ont subi des mutilations génitales, au
sens de larticle124 al. 1 CP. Cest dailleurs lévidence, au vu des constations faites
par le médecin qui a examiné les enfants.

8.a) Le tribunal de
police a retenu que lappelante avait agi en qualité de co-auteur des
mutilations infligées à ses filles. Lappelante ne le conteste pas en procédure
dappel, mais il paraît utile de tout de même examiner la question, puisque le
ministère public visait plutôt une instigation (on notera que lacte
daccusation décrit les faits dune manière qui permet de les envisager sous
langle de la coaction et que lappelante a pu se déterminer en fonction de
cette qualification).

b) Le coauteur est celui qui
collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec dautres
personnes, à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à
son exécution, au point dapparaître comme un des participants principaux. Il
nest pas nécessaire que le coauteur ait accompli lui-même des actes
dexécution, pourvu que son intervention ait contribué au résultat, quelle le
fasse apparaître comme un auteur principal et quil ait accepté de jouer ce
rôle de premier plan. Il faut ainsi tenir compte de la volonté, plutôt que des
actes dexécution. Le coauteur doit avoir une certaine maîtrise des faits et
son rôle doit être plus ou moins indispensable. Il en va ainsi de celui qui
nexécute pas concrètement linfraction, mais dont la participation dans la
planification de celle-ci permet davoir la maîtrise des opérations (Dupuis et
al., Petit commentaire CP, 2èmeéd., Rem. prél. aux art. 24 à
27, n. 7 et 8, avec des références à la jurisprudence).

c) Au sujet de la situation
spécifique de lexcision, le rapport de la Commission des affaires juridiques
du Conseil national (FF 2010 p. 5131), après sêtre référé à la jurisprudence
fédérale, mentionne que les conditions dune coaction« sont par
exemple réunies lorsque les parents organisent et financent le voyage de leur
fille dans leur pays dorigine, voire ly accompagnent, ou encore lorsquils
font les démarches nécessaires pour permettre lentrée en Suisse dune
exciseuse. En préparant et en organisant la mutilation génitale de leur fille,
les parents favorisent dans une mesure déterminante lexécution de lacte. Leur
participation active à la commission de lacte ou même leur simple présence
lors de lintervention suffit à fonder leur qualité de co-auteurs, car la
victime est dépendante de ses parents et relève de leur autorité, ce qui, en
règle générale, contribuera notablement à ce quelle accepte de subir
lintervention. Lintérêt que les parents y trouvent réside dans le respect des
traditions, qui leur assure lestime des membres de leur communauté ».

d) En lespèce et en fonction
des faits retenus plus haut, il faut considérer que lappelante a agi en
qualité de coauteur de linfraction. Cest elle qui a décidé de faire exciser
ses filles, a trouvé une exciseuse et a conduit les filles chez celle-ci, afin
quelles subissent lintervention. Quelle ait ensuite assisté ou non à
celle-ci ne joue aucun rôle, dans la mesure où, à tout le moins, elle savait ce
que lexciseuse allait faire et lui avait sans aucun doute donné des
instructions à cet égard. Les victimes, vu leur très jeune âge, navaient aucun
moyen concret de se soustraire à lexcision décidée par leur mère. Lappelante
a préparé et organisé la mutilation génitale de ses filles, favorisant ainsi de
manière déterminante lexécution de lacte. Sans ces préparatifs et cette
organisation, il ny aurait pas eu dexcision. Lappelante avait la maîtrise
des faits et son rôle était forcément indispensable : lexciseuse naurait
rien fait si lappelante ne lui avait pas amené ses filles, dans le but
précisément de faire mutiler leurs organes génitaux. Lappelante a ainsi joué
un rôle de premier plan dans la commission de linfraction, soit en fait le
rôle décisif.

9.Lappelante ne
conteste pas avoir agi intentionnellement, sa conscience et sa volonté portant
sur les excisions elles-mêmes et leur résultat.

10.a) Lappelante soutient quelle
devrait être mise au bénéfice de lerreur sur lillicéité.

b) Selon larticle21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir
au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière
coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.

c) La jurisprudence précise
(arrêt du TF du20.07.2016 [6B_1102/2015]cons. 4.1, avec des références à la
jurisprudence antérieure) que pour qu'il y ait erreur sur l'illicéité, il faut
que l'auteur ne sache ni ne puisse savoir que son comportement est illicite.
L'auteur doit agir alors qu'il se croyait en droit de le faire. Il pense, à
tort, que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit. Déterminer ce que
l'auteur d'une infraction a su, cru ou voulu et, en particulier, l'existence
d'une erreur relève de l'établissement des faits. Les conséquences pénales
d'une erreur sur l'illicéité dépendent de son caractère évitable ou inévitable.
L'auteur qui commet une erreur inévitable est non coupable et doit être
acquitté (art. 21, 1èrephrase, CP). Tel est le cas s'il a des
raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Une raison de se croire en
droit d'agir est suffisante lorsqu'aucun reproche ne peut lui être adressé
parce que son erreur provient de circonstances qui auraient pu induire en
erreur toute personne consciencieuse. En revanche, celui dont l'erreur sur
l'illicéité est évitable commet une faute, mais sa culpabilité est diminuée. Il
restera punissable, mais verra sa peine obligatoirement atténuée (art. 21, 2èmephrase, CP). L'erreur sera notamment considérée comme évitable lorsque l'auteur
avait ou aurait dû avoir des doutes quant à l'illicéité de son comportement ou
s'il a négligé de s'informer suffisamment alors qu'il savait qu'une
réglementation juridique existait. Savoir si une erreur était évitable ou non
est une question de droit. La réglementation relative à l'erreur sur
l'illicéité repose sur l'idée que le justiciable doit faire tout son possible
pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas
exceptionnels. Toutefois, la possibilité théorique d'apprécier correctement la
situation ne suffit pas à exclure l'application de l'art. 21, 1èrephrase, CP. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si l'erreur de l'auteur
peut lui être reprochée. Le caractère évitable de l'erreur doit être examiné en
tenant compte tant des circonstances personnelles de l'auteur, telles que son
degré de socialisation ou d'intégration, que des circonstances matérielles qui
ont pu induire l'auteur en erreur.

d) Dans son rapport du 30
avril 2010 (FF 2010 p. 5131), la Commission des affaires juridiques du Conseil
national relevait que« le principal motif permettant dexclure la
culpabilité de lauteur est lerreur sur lillicéité au sens de lart.21 CP. Elle présuppose quau moment où il
a agi, lauteur nait pas su ni nait pu savoir que son comportement était
illicite. Quant à déterminer si lauteur avait des motifs suffisants de penser
quil ne commettait rien dillicite et sil doit être acquitté, cest là une
question qui ne peut être tranchée quà la lumière des éléments concrets du cas
despèce. Pour y répondre le juge devra en particulier sinterroger sur les
points suivants: les mutilations génitales féminines sont-elles punissables
dans le pays dorigine de lauteur? Quel est le niveau déducation de celui-ci
et de quel milieu est-il issu (plutôt simple ou assez cultivé)? Depuis combien
de temps réside-t-il en Suisse et quel est son degré dintégration? Savait-il
que les mutilations génitales féminines opérées contre la volonté de la victime
sont interdites en Suisse? Tout décalage constaté dans les valeurs de lauteur
par rapport aux valeurs reconnues dans notre culture peut être pris en compte
lors de la fixation de la peine (art. 47 ss CP) ».

e) La constitution somalienne
de 2012 interdit lexcision, même si la loi pénale ne contient pas de disposition
pénale expresse à ce sujet. Lappelante navait peut-être pas une connaissance
concrète du cadre constitutionnel, mais elle a recouru aux services dune
exciseuse, dont ladresse lui avait été fournie par des gens du quartier, qui
exerçait à son propre domicile et dont lappelante ignorait si elle avait de
quelconques connaissances médicales. Cela suggère une certaine clandestinité
des interventions, dont on a vu plus haut quelle devait en avoir conscience.
Si les hôpitaux ou les médecins avaient pratiqué ce genre dintervention,
lappelante aurait sans doute préféré sadresser à eux, pour la sécurité de ses
filles. Lappelante savait, selon ses propres déclarations, que lexcision
était« quelque chose qui nest pas bien ». Malgré son
instruction sommaire, elle pouvait dès lors se douter que lexcision nétait
pas ou plus juridiquement admise dans son pays. Elle avait donc au moins une
certaine conscience de lillicéité des actes. Elle na pas cherché à se
renseigner auprès dautorités, ce quelle aurait pu faire car elle vivait dans
la capitale. Elle a choisi dagir selon ce quelle ressentait comme une
tradition. En cela, il faut considérer que son erreur était évitable. La Cour
pénale, comme le tribunal de police, considère que lappelante ne peut dès lors
se prévaloir que dune erreur évitable sur lillicéité. Admettre une erreur
inévitable dans le cas despèce reviendrait à garantir limpunité à toutes les
personnes qui viendraient en Suisse après avoir fait exciser leurs filles dans
un pays où ce genre de mutilation se pratique, hélas, couramment, pour autant
quelles naient quun faible niveau dinstruction. Cela ne peut pas être le
résultat voulu par le législateur de larticle124 CP.

11.Lappelante nadresse pas de
critique spécifique au jugement entrepris en ce qui concerne la quotité de la
peine pécuniaire et le montant du jour-amende. Il ny a dès lors pas lieu dy
revenir, sinon pour constater que le jugement, qui reprend les éléments utiles,
ne révèle rien dillégal ou dinéquitable sur ces questions (art. 404 al. 2
CPP). Faute dappel de la part du ministère public et vu linterdiction de lareformatio
in peius(art. 391 al. 2 CPP), il ny a pas lieu de revenir non plus sur
loctroi du sursis.

12.Il résulte de ce qui précède que
lappel doit être rejeté. Les frais de la procédure dappel seront mis à la
charge de lappelante (art. 428 al. 1 CPP). Condamnée, lappelante na pas
droit à une indemnité au sens de larticle 429 CPP (elle ny aurait pas eu
droit non plus en cas dadmission de lappel, car elle plaide au bénéfice de
lassistance judiciaire :ATF 139 IV 241cons. 1 ;Moreillon/Parein-Reymond,
Petit commentaire CPP, 2èmeéd., n. 12 ad art. 429).

13.Reste à fixer lindemnité due au
mandataire doffice de lappelant pour la procédure dappel. La mandataire a
produit un mémoire dhonoraires chiffré à 2'709.35 francs, pour 21h10
dactivité, dont un peu plus de 19 heures davocat-stagiaire pour des
recherches juridiques et la rédaction de la déclaration dappel. Cela paraît
raisonnable, laffaire portant sur des questions juridiques de principe. Le
montant réclamé sera alloué. Il sera remboursable à lEtat, aux conditions de
larticle 135 al. 4 CPP.

Par
ces motifs,la Cour pénale DéCIDE

vu les articles 21, 124 al. 1 et 2
CP, 135, 428 CPP,

II.Les frais de la
procédure d'appel sont arrêtés à 2000 francs et mis à la charge de
lappelante.

III.Lindemnité
davocat doffice due à Me I.________ pour la défense des intérêts de
lappelante en procédure dappel est fixée à 2'709.35 francs, frais et TVA
inclus. Cette indemnité sera remboursable, aux conditions de larticle 135 al.
4 CPP.

IV.Le présent
jugement est notifié à X.________, par Me I.________, au ministère public,
parquet régional de Neuchâtel (MP.2016.1760-PNE-1), et au Tribunal de police du
Littoral et du Val-de-Travers, à Boudry (POL.2018.116).

Neuchâtel, le 14 décembre 2018

Quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir
que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge
atténue la peine si l'erreur était évitable.

1Celui qui aura
mutilé des organes génitaux féminins, aura compromis gravement et durablement
leur fonction naturelle ou leur aura porté toute autre atteinte sera puni d'une
peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire de 180
jours-amende au moins.

2Quiconque se
trouve en Suisse et n'est pas extradé et commet la mutilation à l'étranger est
punissable. L'art. 7, al. 4 et 5, est applicable.

1Nouvelle teneur selon le ch. I
de la LF du 30 sept. 2011, en vigueur depuis le 1erjuil. 2012 (RO20122575;FF201051255151).