ne_gerichte · CCC.1997.7323 · 1997-09-26 · fr
CCC.1997.7323


1.      Le
19 mars 1997, E. SA, qui succédait à F. SA, a saisi le juge

d'une
requête en mainlevée de l'opposition formée par B. à la poursuite

qu'elle
avait entamée. A l'appui de sa requête, la poursuivante a produit

l'exemplaire
du créancier du commandement de payer no ..., notifié au

débiteur
le 2 décembre 1996 et expédié le 10 décembre 1996 par l'office

des
poursuites au créancier, comportant la mention "opposition totale"

datée
du 7 décembre 1996. Elle a en outre produit un acte de défaut de

biens après
faillite, au montant de 10'881.35 francs, délivré le 6 mai

1994
par l'office des faillites de Neuchâtel dans la procédure de faillite

no
65/1992 à l'encontre de B., lequel avait reconnu la créance.

Personne n'a comparu à l'audience du juge appointée au 21 avril

1997.
Toutefois, quelques jours auparavant, le poursuivi avait fait parve-

nir au
juge une déclaration, accompagnée de la description de son budget

mensuel,
par laquelle il disait faire valoir le motif de non retour à

meilleure
fortune.

2.      Par
décision du 3 juin 1997, le premier juge a prononcé la

mainlevée
provisoire de l'opposition de B., en rappelant que selon la

jurisprudence
relative à l'ancien article 265 LP, encore en vigueur au

jour de
la notification du commandement de payer, l'opposition signifiée

sans la
mention expresse du non retour à meilleure fortune n'était censée

viser
que la créance en poursuite, cette dernière étant établie par un

acte
valant reconnaissance de dette, en vertu de l'article 149 al.2 LP

(recte
: 265 al.1 LP).

3.      En
temps utile, B. recourt contre cette décision, dont il

demande
l'annulation. A cet effet, il fait valoir qu'en formant opposition

totale
à la poursuite, le 3 décembre 1996, il a fait expressément figurer

sur son
exemplaire du commandement de payer, qu'il a personnellement

déposé
à l'office des poursuites, la mention : "Je ne suis pas revenu à

meilleure
fortune". A titre de preuve, il joint à son recours une copie de

l'exemplaire
du débiteur du commandement de payer, dont l'original se

trouve
à l'office des poursuites précise-t-il.

4.      a)
Selon la loi en vigueur au moment où lui a été notifié le

commandement
de payer litigieux, le recourant disposait de deux sortes

d'opposition
qu'il pouvait former séparément ou simultanément : l'une,

ordinaire,
pouvant être levée sur requête du créancier par le juge de la

mainlevée,
en procédure sommaire; l'autre, spécifique et prévue par

l'article
265 al.2 LP, dite de non retour à meilleure fortune, exigeant

pour
être levée que le créancier saisisse le juge ordinaire d'une action

en
constatation de retour à meilleure fortune, instruite en procédure

accélérée.
Selon la jurisprudence, une déclaration telle que "opposition

pas
revenu à meilleure fortune" valait tant comme opposition ordinaire que

comme
opposition de non retour à meilleure fortune, en sorte que le

créancier
devait faire lever les deux oppositions dans deux procédures

distinctes.
En revanche, la déclaration "opposition attendu qu'il n'y a

pas de
retour à meilleure fortune" ne valait que comme opposition spéci-

fique
de non retour à meilleure fortune, la créance n'étant quant à elle

pas
contestée (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e

édition
1993, p.355 et références).

b) Le nouveau droit des poursuites, entré en vigueur le 1er

janvier
1997, ne supprime pas la faculté du débiteur poursuivi à nouveau

après
une faillite de former une double opposition, l'une ordinaire et

l'autre
spécifique. En revanche, il aménage différemment la procédure

faisant
suite à une opposition pour non retour à meilleure fortune,

nouvelle
procédure qui vaut également pour les poursuites entamées sous

l'ancien
droit mais pour lesquelles une procédure de levée d'opposition

n'est
introduite qu'après le 1er janvier 1997 (art.2 al.1 des dispositions

finales
de la modification du 16 décembre 1994; message du Conseil fédéral

du 8
mai 1991, FF 1991 III p.224). Ainsi, selon l'article 265a LP nouveau,

lorsqu'une
opposition pour non retour à meilleure fortune est formée,

l'office
des poursuites la soumet au juge de la mainlevée (art.9 al.2

litt.f
de la loi cantonale d'exécution du 12 novembre 1996), qui statue

définitivement
en procédure sommaire (art.25 ch.2 litt.d LP). Suivant sa

décision,
la partie qui y a intérêt peut ensuite saisir dans les 20 jours

le juge
ordinaire, qui instruit en la forme accélérée (art.265a al.4 LP).

Il
s'ensuit que, dans un premier temps, le juge de la mainlevée est

compétent
pour connaître tant de l'opposition ordinaire que de l'oppo-

sition
spécifique de non retour à meilleure fortune, et qu'il instruit

dans
les deux cas selon la procédure sommaire.

5.      En
l'espèce, il résulte de l'exemplaire pour le débiteur du

commandement
de payer que B. produit à l'appui de son recours - exception

admissible
au principe de l'interdiction d'administrer de nouvelles preuve

en
procédure de cassation, puisque ce dépôt est destiné à prouver une

erreur
de procédure - que l'exception de non retour à meilleure fortune a

été
expressément soulevée par le débiteur. Pour une raison inconnue,

celle-ci
n'a pas été reportée sur l'exemplaire du créancier du

commandement
de payer, de sorte que les deux exemplaires ne sont pas

identiques
et qu'ils contiennent des indications qui sont de nature à

fourvoyer
les parties à la poursuite. A cet égard, on ne peut faire grief

au
recourant de ne pas avoir déposé son propre exemplaire en première

instance
déjà, ce qui aurait permis au premier juge de constater la

divergence
des deux versions. Selon le principe de la bonne foi, B. était

autorisé
à considérer - tout comme le premier juge et le créancier, qui

avaient
sous les yeux l'autre exemplaire, l'ont fait en n'exigeant pas non

plus la
production du deuxième exemplaire - que les deux exemplaires du

commandement
de payer étaient identiques et comportaient bien la mention

de
l'opposition pour non retour à meilleure fortune.

6.      Il
découle de ce qui précède que, à la suite d'une erreur de

procédure
qui n'est imputable ni aux parties ni au premier juge, la

décision
attaquée ne se prononce pas sur l'opposition spécifique de non

retour
à meilleure fortune pourtant dûment soulevée par le recourant.

Incomplète,
elle doit être cassée et la cause renvoyée au premier juge

pour
qu'il statue également sur cette question, au sens du nouvel article

265a
LP. En revanche, il y a force de chose jugée relativement à la

mainlevée
de l'opposition ordinaire, prononcée par le premier juge et non

remise
en cause par le recourant.

7.      Au
vu des circonstances particulières de la cause, il y a lieu

de
statuer sans frais ni dépens.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION
CIVILE

1.
Casse la décision attaquée et renvoie la cause au premier juge pour

nouvelle décision au sens des considérants.

2.
Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel,
le 26 septembre 1997

AU NOM DE LA COUR DE
CASSATION CIVILE

Le greffier                         L'un des juges