ne_gerichte · CACIV.2016.119 · 2018-04-18 · fr
CACIV.2016.119


Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 10.10.2018 [4A_307/2018]

A.Le 18 avril 2007 A.________, administrateur
président de X.________SA et dite société, ont conclu un contrat de courtage
avec B.________ portant sur la vente dun bien immobilier sis (...) à Z.________.
Larticle premier de ce contrat stipulait ce qui suit : « Le mandant
donne au mandataire mandat exclusif soit de lui indiquer ou de lui amener un
acquéreur pour la propriété désignée à larticle 2, soit de lui servir
dintermédiaire pour la négociation de cette vente ». Larticle 4 traitait
de la durée du contrat, en ces termes : « Le présent contrat est conclu
pour la durée de 24 mois à dater de sa signature. Sauf dénonciation par lune
ou lautre des parties 6 mois au moins avant son expiration, le contrat sera
tacitement renouvelé pour une nouvelle période de 12 mois et ainsi de suite, de
12 mois en 12 mois ».

Les
dispositions du contrat avaient été pré-formulées par B.________ et transmises
à X.________SA pour accord. Par courriel du 29 mars 2007, cette dernière a
transmis une liste de clauses à B.________, en lui demandant de procéder aux
changements, respectivement aux ajouts nécessaires. Celui-ci a repris ces
clauses en létat en les intégrant au contrat à son article 8 intitulé
« Clauses particulières ». Larticle 8.6 avait la teneur
suivante : « FB verbleibt das Recht vorbehalten, das X.________SA incl.
der Immobilie direkt zu verkaufen an Interessenten die nicht von FJ
nachgewiesen wurden ». Quant à larticle 8.8, il stipulait ce qui suit :
« Die Vereinbarung gilt für zwei Jahre, sollte die Vermarktung nicht
realisiert sein, entstehen dem Verkäufer keine Kosten ».

B.B.________ a reçu une proposition dachat de
C.________Sàrl en janvier 2008, qui na toutefois pas été suivie par X.________SA,
cette dernière décidant de retirer lobjet du marché. Lannonce internet
relative à lobjet a été retirée.

C.B.________ a facturé les démarches relatives à
son activité de courtier à X.________SA (préparation du dossier de vente de
limmeuble sis (...) et premières démarches relatives à la vente), qui a
procédé au paiement (factures datées des 15.12.2007 de 30'000 francs et
03.12.2008 de 15'000 acquittées le 09.03.2009).

D.Dès le 1erjanvier 2009, B.________
sest occupé de la gérance de limmeuble propriété de X.________SA. Ses
prestations ont été facturées et acquittées à diverses reprises (acompte
honoraires gérance pour lannée 2009, honoraires gérance 2009, diverses
prestations et gérance de limmeuble pour 2010, diverses prestations et gérance
de limmeuble acompte pour 2012).

E.En 2011, B.________ a eu des contacts avec un
amateur potentiel. Au début de lannée 2012, la Banque D.________SA a manifesté
son intérêt pour lachat du bien immobilier et a échangé des courriels avec B.________,
sans que toutefois une vente ne se concrétise.

F.F.________, consultant et courtier en biens
immobiliers, a pris directement contact avec X.________SA afin de conclure un
contrat de courtage relatif à la vente. E.________SA a formulé une offre le 19
juin 2012, par lintermédiaire de F.________.

Des
échanges de correspondance sont intervenus entre les divers intervenants. B.________
a été sollicité à plusieurs reprises afin, notamment, de transmettre létat
locatif de limmeuble, des informations relatives aux hypothèques grevant
limmeuble, à la surface des locaux, aux comptes dexploitation et aux baux
ainsi que pour des questions dorganisation. De plus, il était généralement en
copie des échanges entre le courtier et les représentants de E.________SA et a
assisté aux séances de travail (en qualité de « régisseur » selon le
courriel du 2 juillet 2012 de F.________, directement adressé à B.________).
Lacheteur avait contact direct avec F.________ pour toutes les questions
relatives à la vente (offre, acceptation, informations relatives à la
rédaction). Lacheteur précise dans un courriel adressé à F.________ quil le
considère comme le mandataire de X.________SA et que B.________ demande des
nouvelles. Dans les courriels adressés par F.________ à B.________, celui-ci
précisait toujours que la communication intervenait « pour information ».
Enfin, lorsque F.________ sollicitait des informations auprès de B.________, il
précisait « mon offre de vente ». B.________ a également eu des
échanges de correspondance avec E.________SA dans lesquels ils ont discuté de
lintérêt de cette dernière pour X.________SA ainsi que de loffre de vente, en
lien avec les baux en cours. B.________ a eu des contacts avec X.________SA en
lien avec la rédaction et la formulation de lacte de vente et sest occupé de
trouver une date pour la signature. Enfin, dans un courriel du 31 mai 2012 à Me
G.________ agissant pour E.________SA, il parlait de son mandat de courtage et
dans un courriel du 4 juillet 2012 à Me H.________, mandataire de X.________SA,
il évoquait sa commission de courtage.

G.Par contrat de vente du 12 juillet 2012, X.________SA
a vendu à E.________SA limmeuble sis (...) à Z.________, pour un prix de
9'500'000 francs. Lors de cette vente, B.________ a demandé le paiement de sa
commission rappelant que le contrat était, selon lui, exclusif, et quil
sétait occupé de la gérance de limmeuble durant plusieurs années dans
lunique but den faciliter la vente. Deux factures aux noms des sociétés de B.________
ont été adressées à X.________SA pour un montant total de 200'000 francs.

X.________SA,
par A.________, a répondu en demandant un délai et en remerciant B.________
pour le soutien pour la conclusion du contrat. Le 18 juillet 2012, il s'est
étonné des prétentions émises par B.________ et lui a demandé de formuler une
proposition de provision se fondant sur le contrat de courtage du 18 avril 2007.
Les discussions entre les parties nayant pas abouti, B.________ a déposé une
requête auprès du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers.

H.Suite à léchec de laudience de conciliation
du 22 octobre 2012, B.________ a déposé une demande en paiement le 7 janvier
2013, agissant en son propre nom ainsi quau nom de I.________Sàrl et J.________SA,
entreprises dont il est lunique associé gérant et administrateur. Il a conclu
à que ce X.________SA soit condamnée à payer à J.________SA le montant de
150'000 francs, à I.________Sàrl le montant de 50'000 francs et
subsidiairement, à lui-même le montant de 200'000 francs.

I.Divers témoins ont été entendus dans le cadre
de cette procédure et ont, en substance, déclaré ce qui suit.

a)
Le notaire ayant procédé à la vente, Me K.________, a dit quil avait eu des
contacts avec B.________ afin dobtenir les informations utiles et nécessaires
(coordonnées du vendeur, identité de lacheteuse, informations sur le
bien-fonds, prix de vente, date dentrée en jouissance et date du paiement)
pour linstrumentalisation. Il a également précisé que ce dernier était présent
lors de la signature et quil nest pas courant quun gérant immobilier y
assiste. Le notaire en a donc déduit que B.________ intervenait en qualité de
courtier, dautant que celui-ci avait été associé à tout le processus et avait
reçu le projet dacte.

b)
F.________, intervenant en qualité de courtier dans le cadre de cette vente, a
déclaré quil avait eu des contacts avec le représentant de X.________SA
principalement, quil avait contacté B.________ en sa qualité de gérant de
limmeuble et quil avait toujours travaillé seul. Il précise que ce dernier
lui a dit être courtier dans cette affaire mais ne lui a pas parlé dune
exclusivité et ne sest pas opposé à son intervention. Il relève que les
courriels qui lui ont été adressés en copie, échangés entre Me L.________
et B.________, ne le concernaient pas directement compte tenu du fait quils se
rapportaient aux baux et que cela relevait donc de la compétence du régisseur.
Selon lui, B.________ est intervenu en qualité de régisseur dans lélaboration
de cette affaire, « il était lhomme de A.________ pour les affaires
techniques et administratives de cet immeuble ».

c)
M.________, fils de ladministrateur de X.________SA, a déclaré quil avait
pris linitiative de faire vendre limmeuble après un contact avec M.________,
travaillant avec B.________. Il relève que deux choses étaient importantes pour
son père, vendre lentreprise et limmeuble tout en se ménageant le droit de
trouver aussi un acheteur (donc pas dexclusivité complète) ; et le droit
pour lui et sa femme de continuer dy habiter. Il précise avoir insisté pour
que le contrat de courtage ait une durée et que la modification de la clause
dexclusivité ne visait pas à engager un deuxième vendeur mais à conserver la
possibilité de vendre eux-mêmes.

d)
M.________, travaillant avec B.________, a déclaré quil avait mis les deux
parties en relation et quun contrat de courtage exclusif avait été conclu, « je
sais quon fait toujours attention à avoir une exclusivité. La vente ne sest
pas faite immédiatement et il a fallu optimiser le rendement locatif, cela a
passé par lanalyse des baux, la recherche de locataires intéressants ».
Se référant à des pièces au dossier, relatives à un contact entre B.________ et
un amateur, qui nont pas été transmises à X.________SA au moment des faits,
(échanges de courriels de juillet 2011 intitulés « X.________SA nos
accords » et « Executive summary PROPERTY X.________SA »), il
précise que lui-même naurait pas entrepris ce type de démarches sans contrat
de courtage et que B.________ travaille de la même façon. Il ne lui semble pas
que ce dernier exerce une activité de gérant, à moins que cela ne lui permette
de vendre limmeuble. Il sexprime également ainsi : « Concernant la
clause 8.6, je suis surpris en la relisant. Elle signifie un droit donné à A.________
de vendre directement à des intéressés qui nauraient pas été amenés par B.________.
Cette clause est compatible avec lexclusivité pour autant quelle ne mette pas
en cause la commission ; en dautres termes ce nétait pas un droit de
vendre hors commission car dans ce sens larticle 6 prévoyant la prise en
charge de tous les frais par le courtier naurait pas de sens. Cest mon
interprétation et connaissant B.________ il naurait pas signé un tel contrat
prévoyant une dérogation à la clause dexclusivité. Concernant la clause 8.8,
je ne suis pas vraiment surpris car elle est en relation avec larticle 6. Il
sagit dune protection du propriétaire pour éviter que le courtier à la fin de
la période de deux ans lui présente la facture de ses frais vu que la vente ne
sest pas faite. Pour moi il ne sagit en tout cas pas dune annulation de
larticle 4 ». Il précise également avoir droit à un pourcentage de la
commission réclamée par B.________.

e)
O.________ de la ficuciaire P.________, soccupant de la fiscalité de B.________,
a déclaré quil disposait dune vision globale des activités de son client et
que ce dernier nexerçait pas une activité de gérant.

f)
Q.________, employée de B.________, a déclaré, que la société nassumait pas de
gérance pour des tiers et que cela avait été fait pour X.________SA pour des
raisons particulières : « Le bâtiment sétait vidé. Les locataires étaient
partis et le but était de le remplir à nouveau. Cétait aussi pour décharger A.________,
qui était âgé et dont la femme était malade ». Elle précise avoir travaillé
pour la gérance de limmeuble avec B.________ et quelle considérait que cette
activité nétait pas rentable car elle prenait énormément de temps. Q.________
explique que les activités de courtage nont jamais été suspendues et quelle a
continué à faire des dossiers (entre 30 et 50) qui étaient ensuite remis à X.________SA
par B.________. « A la question de savoir si entre octobre 2008 et 2012 il
y a eu des démarches pour vendre limmeuble, je réponds que cest par
période ; jai fréquemment entendu B.________ faire des téléphones à ses
contacts à propos de cet immeuble ». Enfin, elle précise avoir discuté de
laudience avec son employeur, soit la manière dont cela allait se dérouler et
avoir dactylographié les actes de procédure.

g)
B.________ a déclaré quil avait expliqué à X.________SA que si elle voulait
vendre limmeuble au prix demandé il était nécessaire de remplir limmeuble,
tâche quil sest proposé dexécuter dans lidée dune valorisation du
courtage. Il a expliqué quil navait jamais été informé du retrait de
limmeuble du marché, mais que lannonce internet avait été retirée durant un
certain temps pour des raisons stratégiques. Le courriel quil a adressé à un
potentiel acheteur visait uniquement à se débarrasser de cette personne. Concernant
le contrat de courtage, il a déclaré ce qui suit : « Vous me demandez
pourquoi jai fait valoir la convention de courtage seulement après la vente,
au moment où F.________ a remis sa facture. Cest faux, jen avais déjà parlé
avant. A.________ mavait parlé du contrat de courtage avec F.________ et je
lui avais dit dêtre prudent, que sil donnait un deuxième courtage exclusif il
risquait de devoir payer deux commissions. Nous avons fait un travail conjoint
avec F.________ et pour des objets importants ce nest pas rare de travailler
comme cela ; ainsi jai eu une grosse affaire à Genève où moi jai un
mandat exclusif mais il y a à côté trois ou quatre courtiers. Nous navons
jamais contesté que F.________ ait amené le client et ait droit à des honoraires
mais nous avons fait la négociation, nous sommes intervenus à un moment où la
négociation nallait pas se faire, pour permettre sa réalisation ».

h)
A.________, administrateur président de X.________SA, a déclaré quil nétait
pas très décidé à vendre limmeuble et quil avait considéré cette idée sur
demande de sa famille. Les offres qui lui ont été faites par le courtier ne
lintéressaient pas car elles ne lui laissaient pas la possibilité de vendre
lui-même. Il souhaitait également limiter les relations à 2 ans et pouvoir
rester avec son épouse dans limmeuble pour une période indéterminée. Il a
également précisé quaprès une discussion avec B.________ en 2008, il avait
décidé de ne pas renouveler le contrat et de ne pas vendre durant 5 ans,
« Après cette décision, je nai plus reçu doffres dacquéreurs par
lintermédiaire de B.________ ». Il a expliqué que B.________ était
intervenu dans le cadre de la vente en sa qualité dadministrateur de
limmeuble.

J.Par jugement du 30 novembre 2016, la juge du
Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a condamné X.________SA à payer
à B.________ la somme de 155'000 francs avec intérêts à 5 % dès le 18 juillet
2012, a mis les frais de la procédure à la charge de X.________SA et la
condamnée à verser à B.________ une indemnité de dépens de 7'000 francs.

a)
En substance, la juge a considéré que J.________SA et I.________Sàrl nétaient
pas titulaires des créances invoquées, soit que seul B.________ disposait de la
légitimation active.

b)
Concernant la durée du contrat, elle a rappelé que deux clauses entraient en
conflit, soit les articles 4 et 8.8. Sappuyant sur les témoignages et sur les
pièces au dossier, elle a relevé que A.________ reconnaissait devoir une
commission de courtage à B.________ et que celle-ci devait être calculée sur la
base du contrat de courtage du 18 avril 2007 qui navait jamais été dénoncé et
était toujours en vigueur au moment de la vente.

c)
La juge a relevé que le contrat contenait une clause dexclusivité simple,
nempêchant pas X.________SA de vendre elle-même limmeuble. Ainsi, X.________SA
devait à B.________ une commission calculée sur le prix de vente de limmeuble,
soit 2 % de 9'500'000 francs, plus TVA. Compte tenu du fait que B.________
demandait 200'000 francs, ce montant lui était alloué avec intérêts, sous
déduction du montant de 45'000 francs déjà perçu.

K.X.________SA interjette appel le 30 décembre
2016 contre la décision précitée. Elle conclut principalement à lannulation du
jugement, au rejet de toutes les conclusions de B.________ et à sa condamnation
aux frais et dépens ; subsidiairement, à lannulation du jugement, au
renvoi de la cause au tribunal de première instance, à la condamnation de B.________
aux frais et dépens et au rejet de toutes ses conclusions. Elle considère que
le jugement entrepris consacre une violation des règles de procédure civile
relatives aux moyens de preuve, un établissement arbitraire des faits,
subsidiairement un établissement inexact des faits et une violation de
larticle 18 CO régissant linterprétation des conventions.

X.________SA
estime que M.________ ne pouvait être entendu en tant que témoin, ou à tout le
moins que la force probante de ses déclarations devait être relativisée compte
tenu de son intérêt à lissue du litige. De plus, il na été témoin direct
daucun fait. Lappelante considère quil en est de même pour le témoignage de Q.________
en raison du fait quelle est lemployée de B.________, avec qui elle a préparé
ensemble son audition et quelle a rédigé elle-même la demande en paiement
ainsi que les actes de procédure. Enfin, elle na été le témoin direct daucun
fait. O.________, le mandataire de B.________, se trouvait dans un conflit
dintérêt en raison de son obligation de fidélité envers son client et na été
le témoin direct daucun fait. Le notaire ayant procédé à la vente, Me K.________
na été témoin daucun fait et ses propos ne constituent que des déductions
personnelles. Le tribunal ne pouvait admettre comme témoins que des personnes
ayant eu une perception directe des faits sur lesquels elles témoignent. Il
nétait donc pas correct de se baser, en raison de versions contradictoires des
parties, sur les témoignages de personnes nayant pas eu de perception directe
et dont le jugement était partial et d'écarter les autres témoignages et pièces
au dossier. Ainsi les faits et lappréciation des moyens de preuve étaient
arbitraires.

L.B.________ interjette appel le 11 janvier 2017
à lencontre du même jugement. Il conclut principalement à sa modification en
ce sens que X.________SA soit condamnée à lui verser 195'300 francs avec
intérêts à 5 % dès le 18 juillet 2012 et un montant de 26'000 francs à titre de
dépens pour la procédure de première instance ; subsidiairement au renvoi
de la cause au tribunal de première instance, le tout avec suite de frais et
dépens. Il considère que la première juge a commis une erreur de calcul
sagissant de sa commission ainsi quune appréciation erronée des dépens.
Ainsi, il ne fallait pas appliquer un taux unique pour la commission et le
montant aurait dû être de 240'300 francs, soit 195'300 francs après déduction
des montants déjà perçus. De plus, la juge naurait pas dû réduire le montant
dû à la hauteur du montant réclamé dans la demande avant dy intégrer les
acomptes. Au contraire, il fallait admettre que le montant réclamé prenait en
compte les acomptes et représentait le solde net exigible. Lappelant conteste
ensuite le montant des dépens qui lui a été octroyé. Il allègue avoir fait
preuve de bonne foi durant toute la procédure, contrairement à X.________SA, et
n'avoir pas eu dautre choix que de faire recours à un avocat au vu de
lattitude de cette dernière. Il a choisi de se rendre seul aux audiences afin
de limiter le montant des honoraires de son conseil, cela nayant pas dimpact
sur lactivité déployée. Par conséquent, il a droit au même montant
dhonoraires que celui dont se prévaut la partie adverse, soit 26'000 francs,
au minimum, étant précisé que ce montant ne couvre pas les honoraires de son
conseil qui sélèvent à 44'480.90 francs.

M.Le 2 février 2017, X.________SA dépose une
réponse à lappel de B.________. Elle demande la jonction de cette procédure
avec celle relative à lappel quelle a déposé et reprend ses conclusions. X.________SA
conclut enfin au rejet de lappel déposé par B.________. Selon elle, aucun
honoraire de courtage nest dû en raison du fait que les parties nétaient pas
liées par un contrat de courtage. Si toutefois, une telle commission devait
être admise, elle devrait se monter à 222'500 francs plus TVA, soit 191'700
francs après déduction des acomptes déjà versés. Elle estime que B.________ na
pas droit à des dépens relatifs à lactivité de son conseiller externe.

N.Le 8 février 2017, B.________ dépose des
observations sur lappel de X.________SA. Il relève que le contrat de courtage
prévoyait une clause dexclusivité simple et na pas été dénoncé. Il a uvré
pour rétablir létat locatif de limmeuble en vue de remplir ses obligations de
courtier et ainsi de permettre sa vente. B.________ relève que le mandataire,
lemployée ou le partenaire daffaires dune des parties ne sont pas exclus du
cercle de personnes pouvant témoigner. De plus, une perception directe nest
pas toujours possible, raison pour laquelle on ne peut pas exclure dapporter
une preuve de manière indirecte. Il relève du pouvoir dappréciation du juge de
relativiser les auditions. Il précise quil a agi seul pour rédiger ses
observations mais quil a sollicité le conseil dun avocat. Par conséquent,
cette activité doit être rémunérée. B.________ conclut donc au rejet de lappel
sous toutes ses conclusions et à la condamnation de X.________SA à lui verser
une indemnité de dépens de 20'000 francs pour la procédure dappel ainsi quau
paiement des frais et dépens.

O.Par ordonnance du 9 mars 2017, le juge
instructeur ordonne la jonction des deux causes.

P.Le 17 mars 2017, X.________SA fait usage de son
droit de réplique inconditionnel et conteste les arguments de B.________.

C O N S I D E R A N T

1.Interjetés dans les formes et les délais
légaux, les appels sont recevables.

2.a) X.________SA se plaint dune violation des
dispositions sur les moyens de preuve (art.169 CPC). La force probante des témoignages
sur lesquels la première juge a fondé son jugement devrait être relativisée,
voire même niée, compte tenu de lintérêt quavaient tant M.________
(partenaire en affaires de B.________ et prétendant au paiement de 30 % de la
commission revendiquée par ce dernier) que Q.________ (employée de B.________
depuis 13 ans, qui avait rédigé la demande en paiement et dont le témoignage
avait été préparé par B.________) à lissue de la cause, respectivement du fait
que ces personnes navaient pas été des témoins directs des faits au sujet
desquels elles sétaient exprimées. Quant au fiduciaire O.________, il était le
mandataire de B.________, ce qui lexposait à un conflit dintérêt entre dune
part son obligation de dire le vérité (art. 171 al. 1 CPC) et, dautre part,
son devoir de fidélité vis-à-vis de son mandant et client (art. 398 CO). Il
navait pas davantage été témoin direct des faits au sujet desquels il avait
été interrogé. Enfin, le notaire K.________ navait fait que déduire de la
présence de B.________ lors de la signature de lacte de vente que ce dernier
agissait en qualité de courtier, toutefois sans avoir été témoin direct daucun
fait.

b)
Larticle169 CPCprévoit que toute personne qui na pas la qualité de partie peut
témoigner sur des faits dont elle a eu une perception directe. A lévidence,
aucun des témoins dont X.________SA met en doute la force probante du
témoignage na formellement la qualité de partie. On ne saurait par ailleurs
retenir demblée, comme le souhaiterait lappelante, que leurs témoignages devraient
être assimilés aux déclarations dune partie. Il faut à cet égard rappeler que
le juge établit sa conviction par une libre appréciation des preuves
administrées (art.157 CPC) et que la question de linfluence, sur la crédibilité dun témoin, de
la proximité dans laquelle il se trouve par rapport à une partie au procès
relève précisément de lappréciation des preuves (arrêt du TF du10.09.2012[4A_181/2012]cons. 3 ;Bohnet, CPC annoté,
art. 169 no 5). Il conviendra donc dexaminer ci-après la force probante des
différents témoignages recueillis en première instance.

c)
Concernant la perception directe que le témoin, aux termes de la loi, doit
avoir des faits sur lesquels il témoigne, il sagit dune notion parfois
délicate à apprécier. Plusieurs auteurs de doctrine en ont ainsi relevé les
limites et conclu quune absence de perception directe ne soppose pas
nécessairement à ladmissibilité dun témoignage (CPC-Schweizer, art.
169 no 9 ;ZPO-Guyan, art. 169 no 1). La présente affaire exige
entre autres de déterminer quelle était la volonté des parties en recourant au
principe de la confiance, faute davoir pu établir une réelle et commune
intention. Dans un tel cadre, il était inévitable que les personnes entendues
comme témoin donnent parfois leur interprétation au sujet de faits survenus
respectivement de certaines pièces quon leur a présentées lors de laudience,
même si elles navaient pas été présentes lors des faits en question ni
quelles avaient directement contribué à établir ces pièces (le contrat de
courtage par exemple). Il appartient à la Cour de tracer la limite au-delà de
laquelle une interprétation nest plus admissible. On ne saurait dès lors
demblée écarter les témoignages de M.________, Q.________ ou K.________, comme
le souhaiterait lappelante ; on le saurait dautant moins dailleurs que,
comme le relève à juste titre lintimé B.________ sur ce point, cest le mandataire
de lappelante qui a posé bon nombre de questions aux témoins concernés et
quil serait contraire au principe de la bonne foi en procédure de demander que
les réponses données ne soient pas prises en compte au motif quelles
nallaient pas dans le sens souhaité par lappelante.

3.a) Selon la jurisprudence, le courtage est un
contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit
dindiquer à lautre partie loccasion de conclure une convention (courtage
dindication), soit de lui servir dintermédiaire pour la négociation dun
contrat (courtage de négociation) (art.412 al. 1 CO). Le courtage doit présenter les
deux éléments suivants : il doit être conclu à titre onéreux et les
services procurés par le courtier, quil soit indicateur ou négociateur,
doivent tendre à la conclusion dun contrat, quelle quen soit la nature. Le
courtier est en principe appelé à développer une activité factuelle, consistant
à trouver un amateur qui se portera contractant du mandant et/ou à négocier
laffaire pour le compte de celui-ci (ATF
131 III 268;Marquis, Le contrat de
courtage immobilier et le salaire du courtier, thèse, 1993, p. 438-441).

b)
Selon larticle413 al. 1 CO, le courtier a droit à son salaire dès la conclusion du contrat de
vente. Pour prétendre à un salaire, le courtier doit prouver, dune part quil
a agi et, dautre part, que son intervention a été couronnée de succès. (ATF
131 III 268, cons. 5.1.2 et les références citées). Il
a donc droit à son salaire dès que lindication quil a donnée ou la
négociation quil a conduite aboutit à la conclusion du contrat. Le droit du
courtier à un salaire dépend donc de la réunion de trois conditions qui
sont : validité du contrat conclu grâce à lactivité du courtier
(régulièrement appelé « contrat principal »), léquivalence entre le
contrat voulu par le mandant et celui négocié ou indiqué par le courtier et la
causalité entre les efforts du courtier et la conclusion du contrat principal
(CR-CO,Rayroux, 2012, art. 413 nos 10 à 26). Parmi ces éléments, la
question de lexistence dun lien de causalité doit être examinée en priorité.
Pour que le courtier puisse réclamer un salaire, il doit prouver lexistence
dun lien de causalité entre ses efforts et la conclusion du contrat principal.
Dans le contexte du contrat de courtage, la notion de « lien de causalité »
doit être comprise au sens dun lien psychologique qui doit exister entre les
efforts du courtier et la conclusion du contrat principal (Rayroux, op.
cit. art. 413 nos 19 et 26).

En
cas de courtage de négociation, pour que la condition de lexistence du lien
psychologique soit satisfaite, il suffit que le courtier ait fait naître chez
le tiers une des raisons qui lont engagé à conclure (Rayroux, op. cit.
art. 413 no 21 ;Marquis, op. cit. p. 441). En vertu de
larticle 8 CC, le fardeau de la preuve du lien de causalité incombe au
courtier. Toutefois, sil a accompli des actes propres à amener le tiers à
conclure, le courtier bénéficie dune présomption de fait en vertu de laquelle
il appartient au mandant de prouver labsence de lien psychologique entre les
efforts du courtier et la décision du tiers (Rayroux, op. cit. art. 413
no 26).

c)
La question de la fin du contrat de courtage nest pas réglée par les articles
412ss CO. Il convient donc, en vertu du renvoi de larticle412 al. 2 CO,
dappliquer les dispositions sur la fin du mandat simple (art. 404 à 406 CO).
Par conséquent, en vertu de larticle 404 CO, le contrat de courtage peut être
révoqué ou répudié en tout temps, indépendamment de tout motif. Ce droit de
résilier en tout temps est impératif, toutes les clauses le supprimant ou en
restreignant lexercice étant donc nulles (art. 20 CO) (Marquis, op.
cit.).

4.N'est pas litigieuse la conclusion du contrat
de courtage le 18 avril 2007 par lequel X.________SA a mandaté B.________ en
vue de vendre limmeuble sis (...) à Z.________, soit de lui indiquer ou de lui
amener un acquéreur, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation de
cette vente. Est par contre litigieuse la question de savoir si le contrat initialement
conclu entre les parties a été résilié ou a pris fin avant la conclusion du
contrat de vente entre X.________SA et E.________SA.

a)
En cas de litige sur linterprétation dun contrat, le tribunal doit sefforcer
de déterminer la commune et réelle intention des parties (art.18 al. 1 CO;ATF
131 III 206, cons. 4.1 ;ATF
128 III 419cons. 2.2 ;ATF
127 III 444cons. 1b). Si la volonté des parties ne peut
être établie ou les volontés intimes divergent, le tribunal doit interpréter
les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en
recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de
bonne foi en fonction de lensemble des circonstances (ATF
131 III 206, cons. 4.1 ;ATF
128 III 419cons. 2.2 ;ATF
127 III 444cons. 1b ;ATF
126 III 59cons. 5b ;ATF
126 III 375cons. 2e/aa ;ATF
125 III 305cons. 2b).

Lorsque
des clauses générales ou contractuelles pré-formulées sont en contradiction
avec des clauses individuelles la préférence est donnée à ces dernières (Winigerin CO-RO CO, 2012 n. 46 et 55 ad art. 18).

b)
Larticle 4 du contrat du 18 avril 2017 stipule ce qui suit : « Le
présent contrat est conclu pour la durée de 24 mois à dater de sa signature.
Sauf dénonciation par lune ou lautre des parties 6 mois au moins avant son
expiration, le contrat sera tacitement renouvelé pour une nouvelle période de
12 mois et ainsi de suite, de 12 mois en 12 mois » Sur demande de X.________SA,
une clause 8.8 a été ajoutée en ces termes « Die Vereinbarung gilt für
zwei Jahre, sollte die Vermarktung nicht realisiert sein, entstehen dem
Verkäufern keine Kosten », qui peut être traduite ainsi : « La
convention sapplique pendant deux ans, si la vente nest pas réalisée dans ce
délai, cela nengendre aucun frais pour le vendeur ». B.________ considère
que cette seconde clause ne contrevient en aucun cas à larticle 4 du contrat
en ce sens quelle visait uniquement à préciser quen cas déchec de la vente
après deux ans, aucun frais ne serait supporté par X.________SA, le contrat se
renouvelant automatiquement. Cette dernière, au contraire, estime que la clause
quelle a souhaité ajouter visait à limiter la durée du contrat à 2 ans et
éviter ainsi son renouvellement automatique.

c)
Lon ne saurait souscrire à la thèse de X.________SA selon laquelle la clause
de larticle 4 du contrat devrait être considérée comme nulle au sens de
larticle 20 CO. En effet, lalinéa 2 de cette disposition prévoit que si le
contrat nest vicié que dans certaines de ses clauses, seules ces dernières
sont frappées de nullité, à moins quil ny ait lieu dadmettre que le contrat
naurait pas été conclu sans elles. Par surabondance, si le contrat avait
contenu une clause visant linterdiction de résilier en tout temps (ce qui
nexclut pas de prévoir une durée maximale), seule cette dernière pourrait en
loccurrence être déclarée nulle à lexclusion du solde de la convention. Une
telle interdiction ne figure pas dans le texte du contrat si bien quil ny a
pas lieu denvisager la nullité de cette clause.

d)
L'article 4 du contrat fait partie du contrat pré-formulé utilisé par B.________.
A.________ a proposé des clauses particulières auxquelles le courtier a
souscrit. La plupart des clauses particulières visent à déroger au contrat
pré-formulé proposé par B.________, soit prévoient que, quelque soit l'objet de
la vente, A.________ doit pouvoir garder l'usage de l'étage sous le toit (ch.
8.4) et introduisent des modifications relatives à la clause d'exclusivité (ch.
8.6), et à la prise en charge par le mandant des frais de publicité et des
débours (ch. 8.7). C'est également comme étant une clause dérogeant au contrat
pré-formulé que doit être considéré le chiffre 8.8. Cela amène en l'occurrence
à retenir que les parties ont voulu limiter la durée du contrat à deux ans. Si
les parties entendaient exclure le paiement des frais (cf. art. 6 § 2 du
contrat selon lequel, si le mandat prend fin sans que l'affaire se réalise, le
mandant est tenu d'indemniser le mandataire pour les démarches entreprises et
pour l'établissement des documents de vente), voire d'une commission, en cas
d'absence de conclusion de contrat de vente, elles pouvaient le faire sans
mentionner que le contrat valait pour deux ans seulement. Enfin, le fait que la
clause particulière ne fasse pas allusion à une possibilité de renouvellement,
ne permet pas de conclure à ce que l'article 4 du contrat prévaut, les parties
pouvant convenir d'un contrat de durée déterminée.

Dès
lors, l'interprétation de ces clauses particulières, auxquelles il faut donner
la préférence vu la doctrine et la jurisprudence précitées, amène, en
application de la théorie de la confiance, à retenir que les parties
souhaitaient un contrat de durée déterminée de deux ans. Le contrat de courtage
a ainsi pris fin le 18 avril 2009.

5.Compte tenu de lextinction du contrat conclu en
avril 2007 entre B.________ et X.________SA, il convient de déterminer si la
prolongation du contrat de courtage, voire la conclusion d'un nouveau contrat,
pourrait résulter des actes concluants des parties.

a)
Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et dune manière
concordante, manifesté leur volonté (art.1 al. 1 CO). Le contrat nest conclu que
lorsque les parties se sont mises daccord sur tous les points essentiels (art.2 al. 1 CO).
La validité du contrat nest subordonnée à lobservation dune forme
particulière que si une disposition spéciale de la loi le prévoit (art. 11 al.
1 CO) ou si les parties en sont convenues (art. 16 al. 1 C). Lorsquaucune
forme particulière nest prescrite, la manifestation de volonté peut être
expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO). La conclusion dun contrat de courtage nest soumise à aucune
exigence de forme ; elle peut donc résulter, en labsence dune
déclaration expresse, dactes concluants (Marquis, op. cit., p.
182 ; CC.2006.3 cons. 2b et les références citées). Ainsi, le Tribunal
fédéral a précisé que « Lorsque le courtier, malgré la révocation du
mandat, continue ses démarches au su et avec lassentiment tacite du mandant,
celui-ci doit payer la commission si laffaire se conclut avec lamateur trouvé
par le courtier » (ATF 57 II 187, JdT 1931 585).

b)
Toutefois, le Tribunal fédéral a rappelé que le seul fait de laisser agir le
courtier ne conduit pas nécessairement à admettre la conclusion dun contrat
par actes concluants ; il faut que lattitude du courtier soit
suffisamment nette pour que labsence dopposition puisse être interprétée
comme la volonté de conclure un contrat de courtage ; étant donné
linsistance de certains courtiers professionnels, on ne saurait admettre
facilement que le silence vaut acceptation. Il incombe au courtier qui réclame
un salaire de prouver les circonstances permettant de constater l'existence
d'un accord des parties (art. 8 CC). Il faut que l'on puisse déduire des circonstances
que les parties se sont mises d'accord sur les points essentiels du contrat de
courtage soit notamment sur son caractère onéreux (arrêt du TF du09.04.2002 [4C.54/2001]). La prudence commande
donc au courtier de faire signer un contrat à la partie par laquelle il
sestime mandaté ou du moins de faire en sorte quun accord verbal puisse être
prouvé en justice (SJ 2002 I 557ss, plus particulièrement cons. 2.1, p. 559s et
cons. 2.c, p. 561).

6.En loccurrence, le dossier ne permet pas de
constater chez les parties la commune et réelle intention de prolonger le
premier contrat, voire de conclure à nouveau un contrat de courtage au terme
duquel X.________SA aurait accepté de fournir un salaire à B.________. Ce
dernier estime quil a été mandaté par X.________SA, mais ne peut se prévaloir
daucun contrat écrit et signé ni déchange de correspondance relatif à ce
mandat ou fixant sa rémunération. Contrairement aux considérations de la
première juge, l'on ne saurait retenir que l'interprétation des circonstances
par les témoins auditionnés permet de considérer qu'il y a eu conclusion d'un
contrat de courtage par actes concluants. En effet, les témoins n'ont fait
qu'indiquer au tribunal la manière dont il fallait selon eux comprendre
certains documents et comportements des parties et c'est au juge qu'il
appartient de déterminer si le dossier permet de retenir la conclusion d'un
contrat par actes concluants. Il résulte du dossier que les 6 et 7 octobre
2008, B.________ a appris de A.________ qu'il entendait retirer l'objet du
marché, ne souhaitant plus, pour l'instant, le mettre en vente. On pouvait
attendre de B.________, professionnel de l'immobilier, que suite à cette
renonciation, il s'assure auprès de A.________ de la poursuite du contrat de
courtage. En effet, un courtier qui n'éclaircit pas une situation douteuse
manque à son obligation de fidélité (Marquis, op. cit., p. 218). B.________
allègue que A.________ lui a demandé d'écrire le courriel électronique du 6
octobre 2008 (par lequel il indique à un amateur que l'objet n'est plus en
vente) car il voulait éviter de devoir supporter les frais liés à
l'établissement d'un avant-projet d'acte de vente immobilière rédigé par Me R.________.
Or cette analyse ne convainc pas. Il ressort en effet du dossier que c'est C.________Sàrl
qui a mandaté ce notaire alors que les négociations n'avaient pas encore abouti,
si bien qu'il n'y avait aucune raison que ces frais soient à charge de A.________.
Si le retrait de l'annonce d'ImmoStreet sur internet ne signifiait pas à elle
seule la fin du contrat de courtage, les dispositions prises par A.________
devaient amener le courtier à s'interroger. L'absence de preuves quant aux
démarches de courtage qui auraient entraîné, selon le témoin Q.________,
l'élaboration de 30 à 50 dossiers vient appuyer la thèse de l'absence de
contrat de courtage. De plus, B.________ n'a donné aucune information à A.________
entre 2009 et 2012 alors que, selon le contrat de courtage initial, il était
prévu qu'il l'informe régulièrement. N'ayant pas eu connaissance des contacts
de B.________ avec deux amateurs en 2011 et 2012, A.________ ne pouvait
ratifier un contrat de courtage par actes concluants.

B.________
se prévaut des paiements intervenus en mars 2009 suite aux deux factures émises
concernant ses honoraires de courtage. Bien que ces versements surprennent, ils
ne sauraient à eux seuls permettre de retenir la conclusion d'un contrat de
courtage par actes concluants. En effet, les factures datées respectivement du
15 décembre 2007 et du 3 décembre 2008 se référent pour la première à la
« préparation du dossier » et pour la seconde aux « premières
démarches » effectuées en vue de la vente ; dans les deux cas, elles
se référent à « forfait selon accord ». Leur paiement se réfère à des
activités du courtier antérieures au 3 décembre 2008, soit avant que le contrat
ne prenne fin (le 18 avril 2009). Le paiement est quant à lui intervenu le 9
mars 2009, soit moins dun mois avant la fin du contrat.

Les
courriels échangés en juillet 2012 entre A.________ et B.________ ne sont pas
non plus déterminants. En effet, les remerciements formulés par le premier pouvaient
concerner l'activité de gérance du second, soit notamment la mise en valeur de
l'immeuble en vue de la vente. Quant au courriel du 18 juillet 2012, il ne
constitue pas, comme l'a retenu à tort la première juge, une reconnaissance de
dette. En effet, la première partie du courriel permet de comprendre que A.________
était fort étonné d'avoir reçu ces factures d'un montant de 200'000 francs et
n'entendait pas procéder au versement de ce dernier. L'on ne saurait dès lors
en déduire qu'il s'était déclaré d'accord avec un deuxième contrat de courtage
rémunéré. Il en va de même de la demande faite le 18 juillet 2012 à B.________
de chiffrer une provision au regard du contrat de courtage du 18 avril 2007, laquelle
visait expressément à comprendre la cause des prétentions élevées par B.________,
après la manifestation en termes véhéments de létonnement de A.________
vis-à-vis de celles-ci (au sujet de la pertinence de cette demande, v. infra
cons. 7.b). Au surplus, la demande déclaircissements à ce propos peut
signifier que A.________ entendait toutefois rémunérer les efforts fournis lorsque
le contrat du 18 avril 2007 était encore en vigueur, ce dernier prévoyant que
si le mandat prend fin sans que l'affaire ne se réalise, le mandant est tenu
d'indemniser le mandataire des démarches entreprises et pour l'établissement
des documents de vente (art. 6 § 2). Il n'est pas exclu que A.________ se soit
fondé sur cette clause, ce d'autant plus qu'il considère que le chiffre 8 du
contrat, qui exclut la prise en charge de « Kosten » par le mandant,
à trait à la commission et non aux frais.

Dautres
éléments appuient encore la thèse de labsence de contrat de courtage. Il est
en effet peu compréhensible que B.________, qui estimait bénéficier dun
contrat de courtage exclusif, ne lait pas fait valoir dès quil a eu
connaissance du mandat de courtage conclu entre X.________SA et F.________. Il
n'a par ailleurs pas réagi aux courriels mentionnant qu'il agissait en tant que
« régisseur ». Il na pas davantage présenté de facture en lien avec
des activités de courtage entre 2008 et 2012.

7.a) Enfin, même si lon admettait la conclusion
dun second contrat de courtage par actes concluants, force est de constater
que B.________ ne pourrait quoi quil en soit prétendre à une commission. En
effet, rien ne permettrait alors de retenir que A.________ aurait eu
lintention dy inclure une clause dexclusivité qui permettrait au courtier
dêtre rémunéré même en labsence de lien de causalité entre la vente et son
activité.

Les
prestations de B.________ en 2012 ne relèvent pas du contrat de courtage mais
bien du contrat de mandat de gérance dimmeuble que les parties ne contestent
pas avoir conclu dès 2009. Rappelons ici que lexistence du lien de causalité,
soit plus précisément du lien psychologique, dépend de linfluence que le
courtier peut exercer sur la disposition du tiers à conclure le contrat
principal. Ceci suppose que le courtier ait réussi à provoquer chez lamateur
un des motifs qui lont poussé à conclure. Le motif ou la raison que le courtier
a réussi à susciter chez lamateur ne peut être quelconque mais il doit revêtir
une certaine importance dans la processus de décision de celui-ci (Marquis,
op. cit., p. 442 et les références citées).

b) Or aucun élément du dossier ne permet de
retenir que B.________ a, dune façon ou dune autre, eu une influence sur la
décision de lacheteur potentiel de limmeuble. En effet, cest F.________
exclusivement qui a trouvé lamateur E.________SA, cette société ayant manifesté
le 11 mai 2012, soit le jour précédent le contrat de courtage conclu entre A.________
et X.________SA avec F.________ le 12 mai 2012, son intérêt à acheter
limmeuble. Les contacts que B.________ a eu avec le mandataire de E.________SA
portaient sur létat locatif de limmeuble. Il était normal quen tant que
régisseur, ce soit lui qui ait ces contacts puisque le contrat de gérance
administrative dimmeuble locatif implique notamment létablissement des baux (Montavon,
Les contrats de gérance dimmeubles, thèse 1990, p. 100 n. 234) et que cest en
général le régisseur qui est en possession de tous les documents relatifs à
limmeuble (Montavon, op. cit., p. 98 no 221). De plus, si B.________
a évoqué les moyens daugmenter létat locatif, cela na pas convaincu le
mandataire de E.________SA, Me G.________, qui a maintenu nêtre disposé à
conclure la vente que sil était en possession dun « état locatif fixe et
véritable » et manifestant souhaiter un état locatif de 475'000 francs.
Malgré le fait quaucune garantie na pu être donnée concernant laugmentation
de létat locatif, Me G.________ a mandaté Me K.________ pour létablissement
de lacte de vente puis a sollicité B.________ pour létablissement des baux à
loyer. Me G.________ sest contenté des communications faites par F.________ soit
un état locatif de 462'948 francs et ce nest dès lors pas les potentielles
possibilités daugmenter létat locatif qui ont amené lamateur à se décider.
Cest également manifestement en qualité de régisseur que B.________ a effectué
dautres prestations dont celle de transmettre à Me K.________ des informations
concernant le vendeur et les hypothèques. Les interventions de B.________, soit
sa présence lors de la signature de lacte de vente et les erreurs signalées
concernant cet acte, en rapport avec la LFAIE, ne sont manifestement pas des
éléments qui ont amené E.________SA à conclure. Enfin, signalons que dans un
courriel à A.________ du 20 juillet 2012, B.________ justifie ainsi les
honoraires réclamés par 200'000 francs :

«   Je
me permet de vous rappeler lengagement très largement en dessus de la moyenne
que nous avons montré pendant toutes ces années passées à mettre en valeur
votre propriété. Le tarif horaire net en résultant une fois déduit nos frais
effectifs est extrêmement bas. Ce dautant plus que notre intervention a permis
de remplir limmeuble en partant dun vide quasi total (mis à part votre propre
étage), ce qui a permis la vente au final.

Je vous demande
encore une fois de bien vouloir payer sans délai les CHF 200'000.-- en question
qui vous ont été remis via 2 factures, soit une de CHF 150'000.-- de lentité
ayant absorbé mon ancienne raison individuelle avec laquelle vous avez signé le
contrat nous liant, et une deuxième pour le solde de la société basée à V.________
et offrant son soutient [sic] logistique pour permettre la réalisation du
mandat ».

Il
résulte de ce courriel que cest bien pour ses activités de gérance (mise en
valeur de la propriété en concluant des baux à loyer) que B.________ entend se
voir rémunérer.

B.________
a donc échoué dans la preuve des circonstances permettant de constater
lexistence dun contrat de courtage qui aurait été conclu entre les parties et
en vertu duquel il pourrait réclamer un salaire. Il a également échoué dans la
preuve dactes quil aurait accomplis et qui auraient déterminé E.________SA à
conclure. A mesure que cette preuve lui incombait (art. 8 CC), sa demande
aurait dû être rejetée pour ces motifs.

8.Au vu de ce qui précède, l'appel de X.________SA
doit être admis, et celui de B.________ rejeté, ce dernier ne pouvant prétendre
à des dépens vu le mal fondé de sa demande.

Vu
le sort de la cause, les frais de première et seconde instances seront mis à
charge de B.________. X.________SA obtenant gain de cause, ce dernier sera
condamné à lui verser une indemnité de dépens de première et seconde instances.
Vu le temps nécessaire à la cause, sa nature, son importance, sa difficulté, le
résultat obtenu et la responsabilité encourue par le représentant de X.________SA,
B.________ sera condamné à verser des dépens dun montant de 25'000 francs.

Par ces motifs,la cour dappel civile

1.Admet lappel de X.________SA et annule le jugement du 30 novembre 2016
du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers à Boudry.

2.Rejette lappel de B.________.

3.Statuant au fond, rejette la demande de B.________.

4.Met les frais de première instance (9'800 francs) et de seconde instance
(9'500 francs avancés à raison de 7'500 francs par X.________SA et de 2'000
francs par B.________), arrêtés à 19'300 francs, à charge de B.________.

5.Alloue à X.________ SA une indemnité de dépens de première et seconde
instances de 20'000 francs à charge de B.________.

Neuchâtel,
le 18 avril 2018

1Le contrat est parfait lorsque
les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur
volonté.

2Cette manifestation peut être
expresse ou tacite.

1Si les parties
se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé
conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés.

2A défaut
d'accord sur les points secondaires, le juge les règle en tenant compte de la
nature de l'affaire.

3Sont réservées les dispositions
qui régissent la forme des contrats.

1Pour apprécier la forme et les
clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention
des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont
elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable
de la convention.

2Le débiteur ne peut opposer
l'exception de simulation au tiers qui est devenu créancier sur la foi d'une
reconnaissance écrite de la dette.

1Le courtage est un contrat par
lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre
partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir
d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat.

2Les règles du mandat sont, d'une
manière générale, applicables au courtage.

1Le courtier a droit à son
salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite
aboutit à la conclusion du contrat.

2Lorsque le contrat a été conclu
sous condition suspensive, le salaire n'est dû qu'après l'accomplissement de la
condition.

3S'il a été convenu que les
dépenses du courtier lui seraient remboursées, elles lui sont dues lors même
que l'affaire n'a pas abouti.

Le tribunal établit sa conviction par une libre
appréciation des preuves administrées.

Toute personne qui n'a pas la qualité de partie peut
témoigner sur des faits dont elle a eu une perception directe.