ne_gerichte · CCP.1998.6654 · 1998-03-05 · fr

Exploitation d'un sex-shop. Encouragement à la prostitution. Pornographie. Actes d'ordre sexuel avec des personnes dépendantes. Remise de substances nocives à des enfants. Abus de confiance et gestion déloyale.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation pénale 04.08.1999 CCP.1998.6654 (INT.1999.1289)

A.
Par jugement du 5 mars 1998, le Tribunal de police du
district de Boudry a reconnu C. coupable d'actes d'encouragement à la
prostitution (art.195 CP), de tentative d'actes d'ordre sexuel avec une
personne dépendante (art.188 ch.1/21 CP), de pornographie (art.197 ch.1 et 3
CP), de gestion déloyale (art.158 CP) et d'infractions aux articles 55, 58, 64,
68 et 85 du règlement cantonal sur l'exploitation des pharmacies, la fabrication
et le commerce des agents thérapeutiques. Il l'a condamné à une peine de 3 mois
d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans.
Il a en substance retenu
que, dans le cadre de l'exploitation du sex-shop "X", C. avait poussé
T., alors mineur, à la prostitution, qu'il avait profité de sa situation
d'employeur pour tenter d'obtenir des relations sexuelles complètes avec T. et
obtenir des attouchements moyennant rétribution, qu'en tant que gérant du
sex-shop il avait mis en location des films et des bandes dessinées de
pornographie dure et avait permis à R. ‑ alors âgé de 16 ans ‑ de
louer une cassette pornographique, qu'il avait mis des cabines à disposition de
prostituées sans en encaisser le prix de location et enfin qu'il avait dispensé
des "Poppers" dans un endroit inapproprié, sans prescription et sans
y être habilité. Le détail de ces infractions sera repris dans la mesure utile.
B.
Par jugement du même jour, le Tribunal de police du
district de Boudry a condamné V. à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant
3 ans. Il l'a reconnu coupable d'actes d'encouragement à la prostitution (art.195
CP), de pornographie (art.197 ch.1 et 3 CP), d'infractions à la LFSEE, d'abus
de confiance (art.138 CP), d'infractions aux articles 55, 58, 64, 68 et 85 du
Règlement cantonal sur l'exploitation des pharmacies, la fabrication et le
commerce des agents thérapeutiques, de remise à des enfants de substances
nocives (art.136 CP), d'infractions aux articles 19 et 19a LStup., d'infractions
aux articles 31 al.1 et 2, 32 al.1, 90 al.2, 91 al.1 LCR et 2 al.1 et 3 al.1
OCR et enfin d'infractions aux articles 2 et 11 du concordat intercantonal sur
le commerce des armes et des munitions et aux articles 40 et 49 de l'arrêté
cantonal concernant les armes et les munitions.
En
substance, il a retenu que V. avait, dans le cadre de l'exploitation du
sex-shop "X", poussé T., alors mineur, à la prostitution, qu'il avait
mis en circulation des films de pornographie dure, qu'il avait permis à deux
mineurs (R. et S.) de voir ces films, qu'il avait importé et pris en dépôt à
son domicile des films de pornographie dure et en avait effectué des copies,
qu'il avait détenu à la vue et à la portée de son fils, né en 1983, un
important stock de matériel pornographique, qu'il n'avait pas obtenu d'autorisations
de travail auprès de la police des étrangers et administrative pour les prostituées
qu'il employait, qu'il avait détourné 5'501,70 francs au détriment de la
société "X", qu'il avait commandé et distribué des flacons de
"Poppers", qu'il avait fumé et vendu du haschisch à deux mineurs,
qu'il avait acheté, consommé, offert et vendu du haschisch et de la cocaïne,
qu'il avait perdu la maîtrise de son véhicule en circulant à une vitesse inadaptée
et sous l'effet de l'alcool et enfin qu'il n'avaitpas sollicité de permis pour le spray au poivre qu'il détenait. Le
détail de ces infractions sera repris dans la mesure utile.
C.
Par le même jugement, le Tribunal de police du district de
Boudry a condamné D. à 45 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans. Il
l'a reconnu coupable de pornographie (art.197 CP), d'abus de confiance (art.138
CP) et d'infraction à l'article 87 LAVS.
En substance, il a
retenu que D., en tant que président du conseil d'administration de la SA  "X", avait commis des actes de
pornographie en mettant des cassettes et des bandes dessinées relevant de la
pornographie dure en location ou en vente dans le sex-shop, qu'il avait prélevé
à son profit 2'500 francs dans les comptes de la société sans y être autorisé,
et enfin qu'il n'avait pas affilié V. à une institution de prévoyance alors
qu'il prélevait des retenues sociales sur son salaire. Le détail de ces infractions
sera repris dans la mesure utile.
D.
Le 13 juillet 1998, C. se pourvoit en cassation contre ce
jugement. Il invoque une fausse application de la loi et l'arbitraire dans la
constatation des faits. Il estime qu'il ne peut être considéré coupable des
infractions aux articles 195, 188, 197 ch.3 et 158 CP et que seules les deux
infractions mineures aux articles 197 ch.1 CP et aux articles du règlement
cantonal sur l'exploitation des pharmacies, la fabrication et le commerce des
agents thérapeutiques, peuvent être retenues. Il conclut dès lors à sa
condamnation à une légère peine de principe, pour la quotité de laquelle il
s'en remet, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité pour son avocat d'office. Le
détail de ses arguments sera repris dans la mesure utile.
E.
Par pourvoi du même jour, V. recourt également contre ce
jugement. Il invoque une fausse application de la loi ainsi que l'arbitraire.
Il conclut à la cassation du jugement et au prononcé, avec ou sans renvoi,
d'une peine sensiblement réduite. Il estime que trois des infractions retenues,
à savoir celles aux articles 195, 136 et 138 CP, ne sont pas réalisées. Le
détail de ses arguments sera repris dans la mesure utile.
F.
Le même jour, D. se pourvoit également en cassation. Il
invoque une fausse application de la loi, plus particulièrement des articles 18
et 197 al.2 CP (en fait ch.3 CP) ainsi qu'une violation manifeste d'une règle
essentielle de la procédure, à savoir l'article 224 CPP qui prévoit la libre
appréciation des preuves. Il conclut à son acquittement des préventions de
pornographie et d'abus de confiance et à sa condamnation à une peine d'amende
équitable s'agissant de l'infraction à la LAVS. Il réclame une indemnité pour
ses frais de défense en deuxième instance.
G.
Ni la présidente suppléante du Tribunal de police du
district de Boudry ni le ministère public ni les plaignantes ‑ la société
"X" et Mme S. ‑ ne formulent d'observations.
C 0 N S I D E R A N T
e n  d r o i t
1.
Interjetés
dans les formes et délais légaux, les trois pourvois sont recevables (art.244
CPP).
2.
Art. 195 CP:
Encouragement à la prostitution (C., V.)
a) C. invoque une
violation de l'article 195 CP. Il ne peut avoir poussé T. à la prostitution
puisque ce dernier se prostituait déjà avant son engagement dans le sex-shop
"X". Par ailleurs, pour le maintenir dans cet état, il aurait fallu
qu'il exerce de fortes pressions sur lui, alors que le jeune homme aurait
manifesté l'envie de s'arrêter; or T. n'a jamais exprimé une quelconque envie
d'arrêter la prostitution, admettant exercer cette activité pour l'argent et
pour le plaisir; d'autre part, le recourant a même essayé de le dissuader de
poursuivre cette activité.
C. invoque également une
appréciation arbitraire des faits dans la mesure où le premier juge a retenu
qu'il savait que T. était en fuite de son foyer d'accueil en octobre 1995 au
moment de son engagement dans le sex-shop; or le dossier établit que T. ne
s'est enfui de son foyer que plus tard, soit le 2 décembre 1995, et qu'à cette
époque le recourant était en congé-maladie.
V. invoque également une
violation de l'article 195 CP. T. se prostituait déjà bien avant de tenter
d'exercer cette activité au sex-shop si bien que l'on ne saurait admettre que
V. l'y a poussé.
b) L'article 195 CP,
entré en vigueur le 1er octobre 1992, sanctionne en son alinéa 1 le
comportement de celui qui pousse une personne mineure à la prostitution et en
son alinéa 4 le comportement de celui qui maintient une personne dans cet état.
Selon le Message du
Conseil fédéral du 26 juin 1985, pousse à la prostitution celui qui initie une
personne à ce métier et la détermine à l'exercer. Eu égard aux différentes
manières d'influer sur autrui ‑ elles peuvent aller du simple conseil à
la pression massive ‑ il faut que l'influence ait été exercée avec une
certaine intensité. Pousser à la prostitution va plus loin qu'inciter à
celle-ci. Ainsi, une personne déjà adonnée à la prostitution peut très bien
être incitée à se livrer à un acte concret de prostitution, mais seule une
personne qui ne s'adonne pas à la prostitution peut être poussée à l'exercer
(FF 1985 II 1099).
La
doctrine admet que "pousser à la prostitution" implique de façon générale
plus qu'une simple instigation et que l'intensité de l'influence n'est atteinte
que lorsque l'auteur insiste et fait pression
(Trechsel
, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zürich 1997, ad art.195 CP note 4,
p.730 et les auteurs cités). Certains auteurs, dont Stratenwerth, relativisent
l'intensité requise lorsque la victime, mineure, relève de l'article 195 al.1
CP. Dans la mesure où la capacité d'autodétermination au niveau sexuel d'un
mineur n'est pas encore totalement développée et que l'on doit supposer que
l'auteur en profite, un simple acte de persuasion devrait alors être suffisant
(Stratenwerth
,Schweizerisches Strafrecht, BT I, Berne 1995, p.171, note 8).
Par
ailleurs, "maintenir en état de prostitution" implique d'une part la
volonté de la victime de se détacher de la prostitution et d'autre part une
pression de l'auteur pour l'en empêcher
(Stratenwerth
, op. cit., p.173
note 12). Cette notion englobe tous les moyens, quels qu'ils soient, employés
dans ce but, comme la violence, la menace, la dépendance, notamment financière
(Message, FF 1985 II 1099). L'intensité de cette pression varie elle aussi en
fonction de la qualité de la victime, de sa situation et des possibilités qui
s'offrent à elle pour se libérer
(Jenny/Schubarth/Albrecht
, Kommentar
zum schweizerischen Strafrecht, BT, 4.Band, Berne 1997, ad.art.195 CP, p.105
note 13 et les auteurs cités).
c) La Cour est liée par
les constatations de fait du premier juge; elle ne peut rectifier que celles
qui sont manifestement erronées (art.251 al.2 CPP). Dans une jurisprudence
constante, la Cour a jugé qu'était manifestement erronée une constatation de
fait contraire à une pièce probante du dossier (RJN 7 II 3, 5 II 112, 4 II
159). on ne peut parler d'arbitraire que si la juridiction inférieure a admis
ou nié un fait en se mettant en contradiction évidente avec le dossier ou si
elle a abusé de son pouvoir d'appréciation, en particulier si elle a méconnu
des preuves pertinentes ou qu'elle n'en a arbitrairement pas tenu compte (ATF
100 Ia 127), lorsque les constatations sont manifestement contraires à la
situation de fait, reposent sur une inadvertance manifeste, ou heurtent
gravement le sentiment de la justice, enfin, lorsque l'appréciation des preuves
est tout à fait insoutenable (ATF 123 I 1, ATF 121 I 113, ATF 120 Ia 31, ATF
118 Ia 30 et les arrêts cités).
Le premier juge a retenu
que le contexte mis à disposition de T. apparaissait comme un engrenage par
lequel le jeune homme était fatalement poussé à la prostitution ou en tout cas
maintenu dans cet état. Les recourants l'ont poussé à la prostitution en
l'engageant par le biais d'une annonce, en l'embrigadant" dans le sex-shop
où il pouvait se procurer de la drogue et en lui fournissant un lieu où il
pouvait non seulement se prostituer mais aussi dormir puisqu'il était en fuite
de son foyer d'accueil et qu'il cherchait à se loger.
Le jugement entrepris
procède d'une appréciation arbitraire des faits et d'une fausse application
subséquente de l'article 195 CP.
D'une part, il néglige
de tenir compte du fait que T. s'était déjà prostitué avant son engagement au
sex-shop. Cet élément est d'importance puisque seule une personne qui ne
s'adonne pas à la prostitution peut être poussée à l'exercer. Or tel n'était
pas le cas selon les aveux mêmes de T. qui affirmait le 30 novembre 1995
:"Il faut savoir que depuis un an et demi déjà, je me prostitue à la rue
des Moulins" (D.14). Les recourants quant à eux le savaient (D.105, D.321
et D.323).
D'autre part, l'un des
faits principaux retenu dans le jugement pour étayer la pression exercée sur T.
(soit son hébergement au sex-shop suite à sa fuite du foyer d'accueil) est en
contradiction chronologique avec le dossier. En effet, lorsqu'il a répondu à la
petite annonce et s'est présenté au sex-shop le 14 octobre 1995 (D.13), T.
n'était pas en fuite de son foyer d'accueil; le 20 novembre 1995, l'éducateur
responsable du jeune homme a porté l'affaire à la connaissance de la police
(D.11), et ce n'est que le samedi 2 décembre 1995 que T. a quitté le foyer
(D.18). Il a alors séjourné jusqu'au 15 décembre 1995 chez un dénommé A. à
Yverdon avant de revenir à Peseux au sex-shop (D.18). C., quant à lui, avait
quitté la Suisse pour la Thaïlande en date du 14 décembre 1995 (D.148 et
D.321). De plus,les clients que T.
affirme avoir eus l'ont été au tout début de son activité (7 clients le
14.10.1995). Enfin, T. a lui-même admis déjà consommer des produits stupéfiants
‑ haschisch, cocaïne et ecstasy (D.15 et D.19) indépendamment de ses
visites au sex-shop.
Même si l'on peut
moralement réprouver le contexte dans lequel les occupations des recourants se
déroulaient, il apparaît au vu de l'ensemble des circonstances que rien ne
permet de retenir l'existence d'une quelconque pression exercée sur T. pour
l'amener à se prostituer. Ce dernier n'était pas en fuite du foyer lors de son
engagement et de la pratique essentielle de son activité; il touchait déjà
régulièrement à de la drogue en ville de Neuchâtel et s'y prostituait depuis un
an et demi. T. ne se considère d'ailleurs lui-même pas comme une victime,
déclarant faire cela non seulement pour l'argent mais pour le plaisir (D.14);
le scénario de son engagement, tel qu'il l'a décrit à la police (D.13), démontre
plutôt qu'il s'est présenté en toute connaissance de cause au sex-shop après
avoir lu l'annonce, explicite, parue dans le Matin et que, mis au courant des
modalités du "travail", il n'a pas manifesté de réticence ou de
surprise.
Par
ailleurs, aucun élément au dossier n'indique que T. ait manifesté la moindre
intention de sortir de la prostitution et que les recourants l'en aient
empêché, en exerçant des pressions, quelles qu'elles soient, dans le but de l'y
maintenir.
Une infraction à l'article 195 CP ne peut dès lors pas être
reprochée à V. et à C. et leurs pourvois sont donc bien fondés sur ce point.
Ils doivent par conséquent être acquittés de cette prévention.
3.
Art. 197 CP :
Pornographie (C. et D.)
a) Le jugement entrepris
retient à l'encontre de C. une violation de l'article 197 al.3 CP. Trois films
et quatre bandes dessinées de pornographie dure ont été retrouvés dans le
sex-shop "X"; en tant que gérant du sex-shop, C. était responsable du
contenu du matériel qu'il louait et devait veiller à ce qu'il corresponde aux
normes légales, en particulier au vu des titres suggestifs de certaines
cassettes.
A
l'encontre de D., le premier juge retient la violation de l'article 197 al.2 CP
(en fait chiffre 3) pour avoir mis des cassettes et des bandes dessinées
relevant de la pornographie dure en location ou en vente dans le sex-shop,
intentionnellement ou à tout le moins par dol éventuel. Les cassettes et bandes
dessinées avaient été achetées par D. et V.. Les titres étaient suggestifs et
pouvaient laisser entendre que les sujets traités relevaient de la pornographie
dure. D. ne devait pas se contenter des affirmations des vendeurs selonlesquelles ces cassettes étaient
légales; il devait faire preuve de diligence et s'assurer par lui-même que ces
marchandises ne tombaient pas sous le coup de la loi.
b) Dans son pourvoi, C.
allègue n'avoir jamais vu d'articles de pornographie dure dans le sex-shop
"X" et ne pas en avoir fait le commerce. Il affirme que les explications
contenues dans le jugement entrepris sont trompeuses et ne correspondent pas à
ses déclarations antérieures; elles laissent en effet penser qu'il aurait fait
le commerce de tels articles, sans toutefois s'estimer punissable en raison du
fait que ces articles se trouvaient déjà au sex-shop à son arrivée.
D. soutient que sa
condamnation pour la mise en vente et en location de bandes dessinées relevant
de la pornographie dure procède d'une constatation arbitraire des faits. Il
conteste avoir acheté ces bandes dessinées; aucune preuve écrite de tels achats
ne figure au dossier et V. a déclaré qu'il avait personnellement acquis ces
ouvrages d'occasion, dans un lot.
En second lieu, en
retenant le dol éventuel en lieu et place de la négligence, le premier juge a
faussement appliqué les articles 18 et 197 al.2 CP (en fait ch.3). Le recourant
soutient qu'il ne savait pas que les cassettes vidéo représentaient des mineurs
et qu'il ne l'a pas envisagé. Le fait qu'il n'ait pas contrôlé personnellement
les cassettes qu'il achetait parce qu'il ne s'est pas posé de questions sur
leur légalité constitue uniquement une négligence, non sanctionnable.
c) L'article 197 ch.3
CP, entré en vigueur le 1er octobre 1992, sanctionne le comportement de celui
qui aura fabriqué, importé, pris en dépôt, mis en circulation, promu, exposé,
offert, montré, rendu accessible ou mis à disposition des objets ou représentations
(écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques
ou représentations pornographiques cités sous ch.1) ayant comme contenu des actes
d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant
des actes de violence.
Dans
le but de protéger le développement sexuel de la jeunesse et la dignité
humaine, l'article 197 ch.3 CP prévoit donc une interdiction absolue de la
pornographie dite dure dont elle énumère exhaustivement les actes (Message du
Conseil fédéral, FF 1985 II p.1107). Le fait de "mettre à
disposition" s'entend de la tradition de représentations intégrées à un
support matériel (livre, disque, cassette, etc.) qui forment avec lui un
"objet"; cela peut désigner notamment le fait de vendre ou de louer
une représentation à quelqu'un (
Jean-Christophe Calmes
, La pornographie
et les représentations de la violence en droit pénal, thèse, Bâle 1997, p.203).
En application de l'article 18 CP, l'infraction
de pornographie est une infraction intentionnelle. Le commerçant qui prend en
compte le fait que les films qu'il importe et qu'il entrepose pourraient
comporter des scènes de pornographie dure réalise la condition subjective de
l'article 197 CP; le dol éventuel doit en effet être admis même si l'auteur ne
prend pas connaissance du contenu des films (SZ: BezG 07.07.1994, EGV 1994 No
34).
d) Les recourants ne
contestent pas que les trois films et quatre bandes dessinées trouvés au
sex-shop "X" tombent, de par leur contenu, sous la définition de la
pornographie dure. Par contre, il convient de déterminer s'ils connaissaient
leur présence au sex-shop et leur mise en location ou en vente subséquente.
Même
s'il a été gérant du sex-shop durant trois mois (D.131) et que l'on puisse
sérieusement s'étonner qu'il ne se soit pas penché de manière détaillée sur son
stock de cassettes vu ses intérêts, rien n'indique de manière suffisamment
probante au dossier que C. aitconnu
l'existence et le contenu de pornographie dure des quatre films incriminés ou
qu'il ait eu des doutes à ce sujet. Il a toujours nié avoir vu du matériel interdit
au sex-shop "X" et l'instruction n'a pas permis de mettre en évidence
des éléments contraires. Au surplus, il est vrai que le recourant n'a pas
participé à l'acquisition des films à Düsseldorf et qu'il succédait à V. dans
la fonction de gérant. C'est donc à tort que le jugement entrepris retient une
infraction à l'article 197 ch.3 CP à l'encontre de C. et son pourvoi est
bien-fondé sur ce point. Il doit donc être acquitté de ce chef d'accusation.
e) S'agissant de D., le
jugement a effectivement arbitrairement retenu qu'il connaissait l'existence
des quatre bandes dessinées séquestrées. Celles-ci avaient été achetées en lot
par V. (D.38) et le dossier ne contient pas d'éléments probants indiquant que
D. en avait été informé ou les avait vues. Au contraire, V. a déclaré de façon
catégorique que D. ne savait pas que des bandes dessinées de pornographie dure
étaient louées ou mises en vente dans le sex-shop (D.38), ce qui correspond
d'ailleurs aux déclarations du recourant (D.48). Sur ce point, son recours est
bien-fondé.
Par
contre, D. connaissait parfaitement l'existence et le commerce de films vidéos
pornographique dans le sex-shop puisqu'il avait participé à leur acquisition
avec V. à Düsseldorf (D.38 et 48). Il n'est toutefois pas crédible lorsqu'il allègue
dans son pourvoiqu'il ne savait pas
que certains de ces films représentaient des mineurs et qu'il ne l'a pas
envisagé. En effet, lors de son audition par la police en date du 3 février
1996, il a clairement affirmé que certaines jaquettes de cassettes pouvaient
laisser supposer que des acteurs étaient adolescents (cassettes TEEN), qu'il en
avait personnellement vérifié quelques unes et qu'il lui semblait que les
acteurs n'étaient pas mineurs (D.149). Le recourant admettait donc par là qu'il
avait eu des doutes sur la légalité de certaines cassettes et qu'il avait
procédé à certaines vérifications, qui en fait se sont révélées insuffisantes
et incomplètes.
C'est donc à juste titre
que le premier juge a retenu une infraction par dol éventuel à l'article 197
ch.3 CP pour la location et la mise en vente de films vidéos relevant de la
pornographie dure.
Le pourvoi de D. est
donc partiellement bien fondé s'agissant des bandes dessinées mais mal fondé en
ce qui concerne les films vidéos. Le jugement sera donc cassé sur ce premier
point et le premier juge prié de se prononcer sur la quotité de la peine en
relation avec les seules cassettes vidéos.
4.
Art. 188 CP :
Actes d'ordre sexuel avec une personne dépendante (C.)
a) Le premier juge a
retenu que C. s'était rendu coupable de tentative d'actes d'ordre sexuel avec
une personne dépendante au sens de l'article 188 CP pour avoir tenté d'obtenir
des relations sexuelles complètes avec T. alors qu'il était son employeur; il a
également retenu une infraction à la même disposition pour avoir obtenu de T.
qu'il le caresse et l'embrasse dans les WC de la gare de Neuchâtel moyennant
une rétribution de 40 francs.
Le
recourant soutient que le jugement comprend une motivation contradictoire et
arbitraire en retenant, d'une part, le seul épisode du 14 octobre 1995 alors
qu'il écarte les autres accusations et en préférant, d'autre part, la version
de T., qui n'est pas crédible, à ses propres dénégations. Même si un lien de
dépendance avait existé entre T.et
lui-même ‑ ce qu'il conteste ‑, aucun élément au dossier ne
permettait de retenir qu'il ait voulu en profiter.
b) L'article 188 al.1
CP, entré en vigueur le 1er octobre 1992, sanctionne le comportement de celui
qui, profitant de rapports d'éducation, de confiance ou de travail, ou de liens
de dépendance d'une autre nature, commet un acte d'ordre sexuel sur un mineur
âgé de plus de 16 ans.
L'acte d'ordre sexuel
n'est punissable pénalement que si l'auteur profite du rapport de dépendance.
La mise à profit doit être prouvée dans le cas concret et ne résulte pas a
priori du rapport de dépendance. Dans l'hypothèse inverse, on limiterait trop
le droit qu'ont les jeunes gens de se déterminer dès 16 ans en matière sexuelle
(Message du Conseil fédéral, FF 1985 II p.1085).
La
mise à profit existe lorsque la victime refuse en son for intérieur l'exigence
de l'auteur mais n'ose pas s'y opposer en raison de la position dominante de celui-ci
(
Rehberg/Schmid
, Strafrecht III, Delikte gegen des Einzelnen, Zürich
1994, p.374;
Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5e éd.,
Berne 1995, p.151).
Subjectivement,
l'intention de l'auteur doit porter sur l'acte sexuel, le rapport de dépendance
et sur la mise à profit de ce rapport de dépendance (
Trechsel
, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., ad.art 188 CP, p.711).
c) La question de
l'existence d'un rapport de dépendance peut être résolue par l'affirmative. C.,
en tant que gérant, était responsable du secteur homosexuel et du développement
des activités dominicales de ce secteur (D.105); à ce titre, suite à l'annonce
parue dans "le Matin" et à l'intérêt marqué par T., il avait pris
contact téléphoniquement avec lui et convenu d'un rendez-vous pour le 14
octobre 1995 (D.13 et D.133-134). Il avait donc rencontré T. et lui avait parlé
des modalités et de la nature de son travail "d'hôtesse mâle", si
bien que le jeune homme pouvait considérer avoir été engagé par C. et se
trouver dans un rapport de dépendance face à lui.
Par
contre, en retenant que le recourant a objectivement et dans le cas concret mis
à profit ce rapport de dépendance, le jugement procède de l'arbitraire. Les
éléments au dossier ne permettent en effet pas de conclure que T. refusait en
son for intérieur de telles relations et qu'il y a été contraint en raison de
son tout récent engagement. Le premier juge ne pouvait se contenter de retenir
la seule allégation de T. allant dans ce sens ("En fait, s'il ne m'a pas
forcé, je me suis tout de même senti presque obligé de me laisser faire par C.,
par peur de perdre mon nouvel emploi auquel je tiens", D.14). D'une part,
commele jugement le relève, ces
déclarations ne sont pas étayées; elles sont mêmes contredites par d'autres
déclarations du jeune homme qui précisait :" Lorsqu'il m'a raccompagné à
la gare, C. s'est à nouveau montré entreprenant en me promettant CHF 40.‑
si je me laissais faire. J'ai accepté et nous nous sommes rendus dans les WC de
la gare. A cet endroit, il m'a embrassé et m'a caressé. Je me suis refusé à
plus. Il est vrai que s'il m'avait donné plus, J'aurais accepté davantage de
lui." D.14). Elles sont également relativisées par le genre de vie menée
par T., qui se prostituait déjà depuis 18 mois à la rue des Moulins, ainsi que
par l'exagération ‑ voire l'affabulation ‑ discernée dans certains
de ses propos en relation notamment avec le nombre de clients qu'il aurait eu
le samedi 14 octobre, jour de son engagement au sex-shop (D.14), alors que
l'activité homosexuelle était dominicale, que T. était encore inconnu des
clients potentiels et que, globalement, le secteur homosexuel n'avait pas
marché (V. : D.112 et D.323; C. D.134; préavis du juge d'instruction : D.428).
Au vu de ce qui précède,
le pourvoi de C. est bien fondé sur ce point et il doit être acquitté de la
prévention d'infraction à l'article 188 CP.
5.
Art. 136 CP :
Remise de substances nocives à des enfants (V.)
a) Le jugement entrepris
a condamné V. en application de l'article 136 CP pour avoir vendu du haschich à
W. et S. (à raison de 5 francs chacun) en sachant qu'ils étaient âgés de moins
de 16 ans.
Dans son pourvoi, V.
soutient que les quantités de substances remises étaient minimes, que la santé
de S. n'a jamais été mise en danger par le produit et que, par conséquent,
l'article 136 CP n'est pas applicable.
b) L'article 136 CP,
entré en vigueur le 1er janvier 1990, sanctionne le comportement de celui qui
remet à un enfant de moins de seize ans ou met à sa disposition des boissons
alcooliques ou d'autres substances en une quantité propre à mettre en danger la
santé, ou des stupéfiants au sens de la LF sur les stupéfiants.
La
remise de stupéfiants ‑ même en quantité infime ‑ à des enfants
doitêtre punie. La loi établit donc
la présomption irréfragable que la drogue est dangereuse pour les enfants en
quelque quantité que ce soit. L'infraction est réalisée par le seul fait de procurer
des substances dangereuses dans la mesure où la quantité remise suffit en
principe à mettre la santé en danger. Il n'y a pas besoin de prouver dans
chaque cas qu'il y a réellement eu mise en danger (Message du Conseil fédéral,
FF 1985 II p.1063).
c) Au vu de ce qui
précède, les arguments du recourant tombent totalement à faux. C'est à juste
titre que l'article 136 CP a été retenu et le pourvoi de V. doit être rejeté
sur ce point.
6.
Art. 158 CP :
Gestion déloyale (C.)
a) C. a été condamné
pour gestion déloyale au préjudice de la SA "X" (art.158 CP) pour
avoir, en tant que gérant du sex-shop, mis à disposition de prostituées des cabines
sans en encaisser le prix de location.
Dans son pourvoi, le
recourant estime que, même s'il a admis ne pas avoir occasionnellement encaissé
le prix de location des cabines, plusieurs des éléments constitutifs de
l'article 158 CP ne sont toutefois pas réalisés (montant du dommage minime
puisque de 50 francs; pas d'intention de violer le devoir de gestion mais geste
purement commercial à l'égard de bons clients).
Il estime que sa
condamnation est choquante dans la mesure où il est le seul à avoir
consciencieusement tenu la comptabilité et qu'il s'est toujours montré loyal à
l'égard de son employeur.
b) L'article 158 CP
stipule que celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte
juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller
sur leur gestion et qui, en violation de ces devoirs, aura porté atteinte à ses
intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés sera puni de l'emprisonnement.
Cette
infraction suppose quatre conditions: il faut que l'auteur ait eu une position
de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il
en soit résulté un préjudice et qu'il ait agi intentionnellement (ATF 123 IV
17; ATF 120 IV 190;
Corboz
, Les principales infractions, Berne, 1997,
p.152 ss).
La
notion de dommage doit être comprise comme pour les autres infractions contre
le patrimoine, en particulier l'escroquerie (ATF 122 IV 281; ATF 121 IV 107).
Ainsi, il y a préjudice patrimonial lorsque l'on se trouve en présence d'une
véritable lésion du patrimoine ‑ c'est-à-dire d'une diminution de
l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminutiondu passif ou d'une non-augmentation de l'actif ‑, mais aussi
d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la
valeur d'un point de vue économique (arrêts cités).
Il faut enfin que
l'auteur ait agi intentionnellement, mais le dol éventuel suffit s'il est
caractérisé (ATF cités).
Par ailleurs, l'article
172ter CP, entré en vigueur le 1er janvier 1995, prévoit que si l'acte ne
visait qu'un élément patrimonial de faible valeur ou un dommage de moindre
importance, l'auteur sera, sur plainte, puni des arrêts ou de l'amende. La
jurisprudence a fixé la limite de cette faible valeur à 300 francs (ATF 121 IV
261).
c) En l'espèce, le
dossier établit que le recourant a renoncé à quelques reprises (deux ou trois
selon ses aveux; D.399) à encaisser auprès de clients le prix de location des
cabines. Il l'a fait soit pour de bons clients (D.321), soit lorsque le client
avait "juste de quoi payer la fille" (jugement, p.14).
C., en tant que gérant
du sex-shop, a donc clairement violé une obligation d'encaissement lui
incombant en cette qualité et a causé un préjudice (non-augmentation de
l'actif) à la SA « X ». Certes ce préjudice n'est pas élevé, le prix
des location des cabines se montant à 30 francs (D.105), mais il n'en demeure
pas moins qu'il est réel. Par ailleurs, en tant que gérant chargé de tenir les
relevés des opérations quotidiennes, le recourant savait qu'il accomplissait,
en violation de ses obligations, des actes de nature à porter atteinte aux
intérêts de la société, auxquels il devait veiller. En présence de clients qui
avaient "juste de quoi payer la fille" et étant donné la commission
de 12,5% qu'il touchait sur les passes des prostituées (moitié de 25 %;
D.133), il était vraisemblablement préférable pour lui de fermer les yeux sur
le prix de location afin que les passes puissent tout de même avoir lieu.
Aussi les conditions de
l'article 158 CP sont-elles réalisées. Toutefois, le dossier ne permet pas de
retenir un dommage important (dommage établi entre 60 et 90 francs) si bien
qu'il conviendra de faire application de l'article 172 ter CP et de ne condamner
le recourant qu'à une peine d'amende ou d'arrêts.
Le
pourvoi est donc partiellement bien-fondé sur ce point et le premier juge, à
qui le dossier sera renvoyé, prié de statuer sur la quotité de la peine.
7.
Art. 138 CP :
Abus de confiance (V.)
a) V. avait été renvoyé
devant le Tribunal de police sous la prévention d'abus de confiance (art.138
CP) au préjudice de la SA "X" pour avoir profité de sa position
d'administrateur et de gérant de la société et s'être approprié le solde de
caisse au 31.12.1995 qui s'élevait à Fr. 2001,90.
Le recourant allègue que
si le premier juge a retenu cette infraction dans son prononcé oral, il a
toutefois omis de se prononcer dans son jugement écrit si bien que l'on ne sait
pas si la peine prononcée en tient compte ou pas.
b) Les arguments du
recourant sont pertinents et il est exact que le jugement écrit contient une
lacune concernant la prévention susmentionnée. Il conviendra donc de solliciter
du premier juge qu'il se prononce formellement sur l'existence ou non de l'abus
de confiance portant sur 2001,90. et, dans le cas où l'infraction serait
réalisée, qu'il détermine son influence sur la quotité de la peine.
Le pourvoi est donc bien
fondé sur ce point.
8.
Art.138 CP :
Abus de confiance (D.)
a) Le jugement entrepris
retient que D. s'est rendu coupable d'abus de confiance au sens de l'article
138 CP pour avoir prélevé à son profit, à titre de commission sur la vente du
sex-shop, la somme de Fr. 2'500.00 dans les comptes de la société sans y être
autorisé par cette dernière, et alors que le prix d'achat n'avait pas été
entièrement payé (jugement, p.28).
Dans
son pourvoi, D. soutient que les éléments objectifs et subjectifs de
l'infraction ne sont pas réalisés. Il ne s'est pas enrichi illégitimement et
n'a pas porté préjudice à la SA "X" puisque celle-ci était libérée
envers le vendeur ‑ qui approuvait ce mode de faire ‑ à concurrence
du montant total prélevé (remboursement et commission); ce que la société
versait au recourant à titre de commission ne devait pasêtre versé au vendeur mais n'en était pas moins imputé sur le prix
de vente. Il estime qu'en sa qualité de débiteur de la commission, L. ‑
créancier du prix de vente ‑ pouvait autoriser la société acheteuse à
déduire du prix d'achat du commerce ce qu'il versait à D. au titre de commission.
b) Selon l'article 138
CP, commet un abus de confiance celui qui, sans droit, aura employé à son
profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été
confiées. La notion de valeur patrimoniale vise notamment les créances
comptables, par exemple un avoir en banque (Corboz, Les principales
infractions, p.103). Une somme d'argent est confiée lorsqu'elle est remise ou
laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt
d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la remettre, selon
des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 118 IV 34, 241).
Pour que l'on puisse parler d'une somme confiée, il faut que l'auteur agisse
comme auxiliaire du paiement ou de l'encaissement, en tant que représentant
direct ou indirect, notamment comme employé d'une entreprise, organe d'une
personne morale ou fiduciaire (ATF 118 IV 241). Le comportement délictueux
consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions
reçues, en s'écartant de la destination fixée.
Le caractère
intentionnel de l'abus de confiance est complété par le dessein
d'enrichissement illégitime. Selon la jurisprudence, l'enrichissement n'est pas
illégitime si l'auteur y a droit et le dessein fait notamment défaut si
l'auteur est en droit de compenser (ATF 105 IV 35).
c)
En l'occurrence, D. a fait usage d'une somme qui lui avaitété confiée par la société anonyme en prélevant directement du
prix d'achat de la société la commission qui lui était personnellement due par
L. . Au niveau comptable final, la société n'était pas plus lésée que si le
recourant avait versé l'entier du prix d'achat à L. et que ce dernier lui avait
ensuite payé la commission. Même si, c'est la SA "X" ‑ dont le
recourant n'était qu'administrateur ‑ qui était débitrice du prix d'achat
de la société face à L., créancier et que L. était débiteur de la commission
par rapport à D., personne n'a été lésé.
Le pourvoi du recourant
est donc bien fondé sur ce point.
9.
Le pourvoi de
C. est bien-fondé s'agissant des infractions aux articles 195 CP (encouragement
à la prostitution), 188 CP (actes d'ordre sexuel avec des personnes
dépendantes) et 197 al.3 CP (pornographie) et il doit être acquitté du chef de
ces trois préventions. Son pourvoi n'est par contre que partiellement
bien-fondé s'agissant de l'infraction à l'article 158 CP (gestion déloyale).
Sur ce point, la cause sera renvoyée au premier juge pour qu'il fixe la peine
en considérant l'article 172 ter CP et en ne perdant pas de vue que la peine
d'ensemble à prononcer tiendra évidemment compte de la première condamnation
pour les infractions admises (et par conséquent non contestées dans ce pourvoi)
aux articles 197 al.1 CP, 55, 58, 64,68 et 85 du Règlement cantonal sur
l'exploitation des pharmacies, la fabrication et le commerce des agents
thérapeutiques.
Vu le sort de la cause,
les frais seront laissés à la charge de l'Etat. Il sera alloué à Me Y., avocat
d'office, une indemnité de 500 francs.
10.
Le pourvoi de
V. est bien-fondé s'agissant de l'infraction à l'art.195 CP (encouragement à la
prostitution) et il doit être acquitté de cette prévention.
Son
pourvoi est également bien-fondé quant à l'application de l'article 138 CP; le
premier juge, à qui la cause sera renvoyée, devra formellement statuer sur
cette prévention et, le cas échéant, fixer la quotité de la peine, en
considérant également les autres infractions retenues en première instance ou
maintenues par la Cour de céans, à savoir: les infractions aux articles 197
al.1 et 3 CP, à la LFSEE, au Règlement cantonal sur l'exploitation des
pharmacies, la fabrication et le commercedes agents thérapeutiques, à l'article 136 CP, aux infractions à la LF sur
les stupéfiants et à la LCR et enfin au concordat intercantonal sur le commerce
des armes et des munitions. Pour le surplus (article 136 CP), son pourvoi est
mal fondé.
Vu le sort de la cause,
une partie des frais, arrêtée à 220 francs, sera mise à la charge de V., le
surplus étant laissé à la charge de l'Etat. Il sera alloué à Me Z., avocat d'office,
une indemnité de 300 francs, TVA comprise.
11.
Le pourvoi de
D. est fondé s'agissant de l'infraction à l'article 138 CP et partiellement
bien-fondé s'agissant de l'infraction à l'article 197 al.3 CP; le premier juge,
à qui la cause sera renvoyée, devra statuer sur la quotité de la peine en
considérant que l'infraction concerne uniquement le commerce de films vidéos et
non de bandes dessinées. Il ne perdra pas de vue l'infraction à la LAVS déjà
retenue en première instance et non contestée.
Vu le sort de la cause,
il convient de mettre une partie des frais, arrêtée à 220 francs, à la charge
du recourant.
Par
ces motifs,
LA
COUR DE CASSATION PENALE
1.    Admet partiellement
le pourvoi de
C..
2.     Casse les chiffres 1 et 2 du jugement du
Tribunal de police du district de Boudry du 5 mars 1998.
3.     Prononce l'acquittement de C. s'agissant
des préventions aux articles 195 CP (encouragement à la prostitution), 188 CP
(actes d'ordre sexuel avec des personnes dépendantes) et 197/3 CP
(pornographie).
4.     Renvoie pour le surplus la cause au premier
juge pour nouveau jugement au sens des considérants ci-dessus.
5.     Laisse les frais
à la charge de l'Etat.
6.     Fixe à 500 francs, TVA comprise,
l'indemnité due à Me Y., avocat d'office de C..
7.     Admet
partiellement le pourvoi de
V..
8.     Casse le chiffre 3 du jugement du Tribunal
de police du district de Boudry du 5 mars 1998.
9.     Prononce l'acquittement de V. s'agissant de
la prévention à l'article 195 CP (encouragement à la prostitution).
10.   Renvoie pour le surplus la cause au premier
juge pour nouveau jugement au sens des considérants ci-dessus.
11.     Condamne V. à
une partie des frais de la cause, arrêtés à220 francs.
12.     Fixe à 300
francs, TVA comprise, l'indemnité due à Me Z., avocat d'office de V..
13.     Admet
partiellement le pourvoi de
D..
14.  Casse le
chiffre 6 du jugement du Tribunal de police du district de Boudry du 5 mars
1998.
15.   Renvoie la cause
au premier juge pour nouveau jugement au sens des considérants ci-dessus.
16.   Condamne D. à une
partie des frais de la cause, arrêtés à 220 francs.