ne_gerichte · CDP.2023.326 · 2023-12-28 · fr

Fonctionnaire. Requalification du contrat de droit privé en contrat de droit public. Violation du droit d’être entendue et de la procédure d’avertissement.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 28.12.2023 CDP.2023.326 (INT.2024.103)

A.
X.________ a été engagée par la commission
communale Y.________ (ci-après : Y.________ ou la commission) en qualité de
collaboratrice administrative à 50 % par «
contrat de travail de droit
privé
» de durée indéterminée signé le 6 mars 2017. Le 5 avril 2019,
la prénommée a signé un contrat de durée déterminée (en remplacement d’une
collègue) d’un taux de 50 % pour la période du 1
er
mai au 31
juillet 2019, en sus de son taux habituel de 50 %. Le 29 octobre 2020,
elle a signé un nouveau «
contrat de travail de droit privé
»
de durée indéterminée d’un taux de 80 %.
En date du 8 septembre 2021, l’intéressée a fait l’objet d’un
avertissement. Il lui a été rappelé de se comporter de manière irréprochable
avec ses collègues, les conflits existants n’étant plus tolérables dans un
cadre professionnel, et de fournir un travail de qualité. Il lui a également
été demandé de porter une attention particulière au respect des horaires, à
l’annonce des absences et à leur maîtrise pour préserver les intérêts du
service. Il a lui a été signifié qu’elle devait remédier immédiatement à ces
manquements, faute de quoi une procédure de licenciement serait initiée.
En décembre 2022, elle a été informée du fait qu’elle ne bénéficierait
pas d’une augmentation salariale au 1
er
janvier 2023 aux motifs que
la qualité de son travail laissait à désirer (notamment des erreurs de mise en
page et d’inattention dans les correspondances), qu’elle avait des difficultés
à demander, lorsque cela était nécessaire, de l’aide auprès de ses collègues
qui avaient d’autres compétences, que son comportement était peu propice à
maintenir une bonne ambiance de travail et qu’elle avait des difficultés à
s’intégrer à l’équipe. Il lui a été précisé que les différents points cités
seraient réévalués durant le premier trimestre 2023.
Ledit entretien a
eu lieu le 10 juillet 2023. Il a été relevé que l’intéressée avait fait un
effort pour améliorer sa collaboration avec l’équipe mais qu’elle devait encore
en faire pour améliorer la qualité de son travail (lacunes techniques
professionnelles, notamment dans les outils informatiques et la
correspondance). Pour ce faire, il lui a été demandé de suivre un «
CFC
en Art 32
».
Le 27 septembre 2023, lors d’un entretien avec sa cheffe directe et
l’administrateur communal suivi de la remise d’un courrier en mains propres, Y.________
a résilié les rapports de travail de l’intéressée au 31 décembre 2023, en la
libérant de son obligation de travailler dès le même jour. Elle a rappelé que celle-ci
avait fait l’objet d’un avertissement formel en 2021 et qu’elle n’avait pas été
augmentée en 2023. De plus, elle a constaté que, malgré une amélioration sur le
plan des absences, celles-ci restaient relativement nombreuses et que les
éléments relevés lors de son avertissement et de sa non-augmentation ne
s’étaient pas fondamentalement améliorés. Elle a expliqué avoir dû prendre
cette décision, afin de préserver le bon fonctionnement du service, dans la
mesure où les relations avec ses collègues et sa hiérarchie n’étaient pas
satisfaisantes, pas plus que la qualité du travail effectué. La commission a
cité, à titre d’exemples, qu’il était inapproprié de refuser de signer un
engagement à restituer l’ordinateur qui avaient été mis à sa disposition ainsi
que son procès-verbal d’entretien.
B.
X.________ recourt contre cette décision devant
la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant, sous suite de frais
et dépens, préalablement, au constat que le contrat la liant à l’autorité
intimée est un contrat de droit public, principalement, à l’annulation de la
décision entreprise et à sa réintégration à son poste de collaboratrice
administrative à 80 %. En préambule, elle invoque que le contrat qu’elle a
signé doit être requalifié en rapport de droit public dans la mesure où elle a
été engagée pour une durée indéterminée, que son traitement se base sur
l’échelle des salaires de l’
É
tat de
Neuchâtel, que sa caisse de pensions est la caisse de pensions de la fonction
publique du canton de Neuchâtel (prévoyance.ne ; aujourd’hui : CPCN), qu’elle
est soumise aux règles du statut du personnel communal de la Commune de Z.________
et qu’elle a été engagée pour un poste nécessaire à l’organigramme général de
la commune puisqu’elle s’occupe de l’accueil et de l’agence AVS/AI de W.________.
Selon elle, elle ne se trouvait pas dans l’une des situations exceptionnelles
prévues par le droit cantonal, soit une activité accessoire ou temporaire. De
plus, de son point de vue, l’application du droit privé vise à contourner les
contraintes posées par le statut de fonctionnaire de droit public. Finalement,
elle fait valoir une inégalité de traitement avec ses collègues qui sont
vraisemblablement engagés sous l’égide d’un contrat de droit public. Elle
demande, à ce titre, la production des dossiers des «
collaborateurs de
la Commune
» engagés sous l’égide d’un contrat de droit privé. En
outre, elle fait valoir une violation de son droit d’être entendue et de la
procédure d’avertissement préalable. Elle invoque avoir été convoquée à
l’entretien du 27 septembre 2023 en fin de journée sans précision de l’objet de
la séance et sans avoir fait l’objet d’un avertissement, de sorte qu’elle n’a
pas eu la possibilité de consulter le dossier, de se faire accompagner au
rendez-vous, de se préparer et de faire valoir ses moyens de défense avant le
rendu de la décision de licenciement. En dernier lieu, elle prétend que les
motifs de la résiliation de ses rapports de travail sont injustifiés.
C.
Dans ses observations, la commission conclut,
sous suite de frais et dépens, principalement, à l’irrecevabilité du recours,
subsidiairement, à son rejet. S’agissant de la question de la recevabilité,
elle fait valoir en substance que le règlement de fonctionnement du Guichet
social régional de W.________ (ci-après : règlement de fonctionnement)
prévoyait, en conformité avec le Titre IV du règlement concernant le statut du
personnel communal de la Commune de Z.________ (ci-après : règlement
communal), la possibilité d’engager des employés par contrat de droit privé,
que de ce fait tous les employés dudit guichet étaient engagés par contrat de
droit privé, que les actes d’engagement énonçaient clairement un contrat de
droit privé en application des articles 319 et suivants CO et que les
termes de «
personne engagée
», «
employée
»,
«
résiliation
» ou «
contrat de travail
» y
figuraient , ce qui est caractéristique d’une relation de nature contractuelle
comme cela a été relevé par un arrêt de la Cour de droit administratif et
public vaudoise (arrêt du 25.01.2021 [GE.2020.0172]). Dans ces conditions, elle
fait valoir que la Cour de céans est incompétente. Concernant la violation du
droit d’être entendu invoquée, l’autorité intimée précise que seules les
dispositions du droit du travail du CO – qui ne prévoient pas d’entendre
l’employé avant de le licencier – s’appliquent. Au surplus, elle évoque qu’elle
a signifié à trois reprises à son employée l’injonction d’améliorer son
attitude et la qualité de son travail, faute de quoi son contrat serait
résilié. À propos des motifs de licenciement, l’intimée, citant l’article 336
CO, évoque pour l’essentiel que l’intéressée n’a pas démontré le caractère
abusif de son congé.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
La compétence de la Cour de droit public pour
connaître de ce litige est remise en cause par l’intimée. Il s'agit ainsi de
déterminer si les relations de travail nouées entre
la
recourante
et la commission ressortissent au droit public
ou au droit privé.
a) La Constitution fédérale ne règle pas la nature juridique des
rapports de travail des employés des collectivités publiques. Les motifs qui
plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature
particulière de l'
É
tat et des tâches
exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur
l'
É
tat employeur, ainsi que l'absence
de besoin d'un recours au droit privé. Aussi bien la doctrine majoritaire
privilégie-t-elle le droit public pour régler les rapports de travail du
personnel de l'
É
tat tout en
admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux
contrats de droit privé pour certains salariés (arrêts du TF des
05.05.2020
[8C_295/2019]
cons. 3.1 et
18.02.2015
[8C_227/2014]
cons. 4.2.2 et les nombreuses réf. doctrinales).
b) Le Tribunal fédéral a estimé qu’il serait douteux que les cantons
puissent, d’une manière générale, soumettre les rapports juridiques entre des
entités publiques et leurs employés au droit privé. Cela étant, lorsque tel est
le cas, la soumission de ces rapports au droit privé doit se fonder sur une
norme cantonale ou communale claire, dépourvue d’équivoque (
ATF 118 II 213
,
JdT 1993 I 635, cons. 3 et les réf. citées). Aussi, le Tribunal fédéral
n’exclut pas a priori la possibilité pour les collectivités publiques de
soumettre au droit privé, sous certaines conditions toutefois, les rapports de
travail qui les lient à certains collaborateurs, un tel engagement de droit
privé supposant en tous les cas qu’il trouve un fondement dans une
réglementation cantonale ou communale claire et sans équivoque et qu’il ne soit
pas exclu par le droit applicable (
ATF 142 II 154
cons. 5.2,
118
II 213
cons. 3 ; arrêt du TF du
18.02.2015
[8C_227/2014]
cons. 4.2.3). Il ressort ainsi de la jurisprudence du
Tribunal fédéral que le législateur peut, en édictant une norme claire à cet
effet, décider de soumettre au droit privé ou permettre à l'autorité
d'application de soumettre au droit privé certains rapports de travail du
personnel étatique (
Tanquerel
, Droit public et droit privé : unité et
diversité du statut de la fonction publique, in: Tanquerel/Bellanger [édit],
Les réformes de la fonction publique, 2012, p. 71).
c) Pour déterminer si un rapport juridique relève du droit privé ou du
droit public, on ne peut pas se fonder sur la qualification juridique utilisée
par les parties. Ce qui est décisif, c'est le contenu réel du rapport de droit.
La qualification des parties n’est ainsi pas déterminante si elle ne correspond
pas à la nature juridique réelle de la relation (arrêts du TF des
05.05.2020
[8C_295/2019]
cons. 3.2 et
18.02.2015
[8C_227/2014]
cons. 4.2.3). Le renvoi aux dispositions du CO n’est pas non
plus un élément décisif qui permettrait de conclure au caractère privé de la
relation de travail dans la mesure où le CO peut être appliqué à titre de droit
public supplétif (arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 10.10.2016 [601
2016 32] cons. 3b et les réf. citées). Si une autorité est partie audit rapport
de droit, le droit public est présumé applicable (
ATF 142 II 154
cons. 5.2 et les réf. citées) et si le contrat est directement lié à
l’accomplissement d’une tâche d’intérêt public ou concerne un objet réglé par
le droit public, il s’agit d’un contrat soumis au droit public (
ATF 128 III 250
,
cons. 2b et les arrêts cités). Une partie de la doctrine estime que ce qui est
déterminant, c’est la nature publique de la commission qui, pour cette raison,
n’est jamais vraiment sur un pied d’égalité avec son personnel et est soumis à
des contraintes constitutionnelles particulières. C’est pourquoi,
a
contrario
, le personnel d’une entité de droit privé sera régi par le droit
privé, même si cette entité s’est vu confier l’exécution de tâches publiques (
Tanquerel
,
op. cit., p. 73 et les réf. citées).
En définitive, la seule véritable limite constitutionnelle au choix
des collectivités en la matière est le principe d’égalité de traitement :
l’existence de statuts différents – de droit privé ou de droit public – doit
reposer sur des motifs objectifs suffisants. C’est dans ce sens qu’il faut
prendre en considération l’exigence parfois posée par la jurisprudence selon
laquelle le recours au droit privé n’interviendra que dans des situations
exceptionnelles, les exemples cités étant ceux des emplois de brève durée, des
emplois d’auxiliaires, des emplois à taux d’activité très partiels ou des
tâches spéciales. Il s'agit, dans ces exemples, de motifs objectifs qui peuvent
justifier un recours au droit privé, du point de vue de l'égalité de
traitement, en dérogation à la règle générale de droit public (
Tanquerel
,
op. cit., p. 74,
Défago Gaudin
, Les obstacles à la privatisation de la
fonction publique, in : Le droit de la relation de travail à la croisée des
chemins :
Dunand/Mahon/Perrenoud
, Convergences et divergences entre le
droit privé du travail et le droit de la fonction publique, 2016, p. 265 ss).
d)
Quant à la jurisprudence cantonale, elle a relevé que l'État pouvait exceptionnellement
engager du personnel par contrat de droit privé lorsqu'un des cas prévus à
l'article 7 al. 1
LSt
était réalisé, soit pour l'exécution de tâches
spéciales, ou de durée limitée, ou encore pour assurer le remplacement
temporaire d'un titulaire de fonction publique. Ce type d'engagement doit
rester exceptionnel et n'être utilisé que lorsqu'il correspond au but poursuivi
(arrêt de la Cour de céans du 21.10.2015 [
CDP.2015.235
] cons. 1a ;
RJN 1998, p. 199
cons. 1b). Dans le cas d'une
relation juridique entre un ouvrier de voirie-chauffeur et une administration
communale, la Cour de cassation civile (
RJN 2003, p. 242
) s'est référée à la jurisprudence
de la Cour de droit public (qui a succédé au Tribunal administratif), la
législation communale comprenant un article similaire à l'article 7 LSt. Elle a
ajouté que les rapports de service relevaient du droit public également selon
les autres critères définis par la doctrine et la jurisprudence, notamment si
l'employé a un devoir de fidélité particulier, s'il est soumis à des sanctions
disciplinaires ou si sa rémunération est fixée selon le statut de la fonction
publique.
Il faut donc examiner de cas en cas si une relation de travail relève
du droit public ou privé, et ce en fonction des circonstances concrètes, la
soumission du litige au droit public ou au droit privé étant par ailleurs
déterminante pour la compétence juridictionnelle (arrêt de la Cour de céans du
17.05.2013 [
CDP.2012.152
] cons. 2a ;
RJN 1998,
p. 199
,
1997,
p. 214
et les réf. citées ; cf. aussi
RJN
2003, p. 242
,
2000,
p. 126
cons. 1). Le Tribunal cantonal a ainsi
déjà eu l'occasion de dire que ne relevaient pas du droit public les rapports
de travail d'une géologue (arrêt du Tribunal administratif du 16.03.2004 [TA.2003.70])
ou d'une archéologue (arrêt du Tribunal administratif du 23.08.2006 [TA.2006.230]
engagées par contrats de droit privé, dont l'activité s'exerçait dans le cadre
d'un ouvrage spécifique d'une importance exceptionnelle, de durée certes longue
mais limitée, telle que la construction de la route nationale. Il en a fait de
même s'agissant de l'engagement par contrat de droit privé d'une vétérinaire
cantonale adjointe (
RJN
1997, p. 214
) en raison de la réorganisation du
service vétérinaire cantonal et de la mise à l'épreuve du nouvel organigramme
de ce service. Il a en revanche retenu que les conditions légales pour conclure
un contrat de droit privé n'étaient pas données dans le cas d'un juriste et
adjoint de direction, dont l'activité au sein de l'Établissement cantonal
d’assurance immobilière n'était ni limitée dans le temps ni exceptionnelle (
RJN
1998, p. 199
) ou encore dans celui d'un
collaborateur spécialisé dont les tâches relevaient toutes des activités ordinaires
de l'office de la procédure d'asile (arrêt du Tribunal administratif du
19.11.2004 [TA.2004.236]).
e) En l’occurrence, la recourante a signé les 6 mars 2017 et 29
octobre 2020, selon les termes mentionnés, des contrats de droit privé de durée
indéterminée.
Ces contrats mentionnaient notamment
l’application des dispositions 319 et suivantes du CO, la fonction exercée –
soit collaboratrice administrative à 50 % puis à 80 %, l’application
du secret de fonction, le traitement selon l’échelle des salaires de l’
É
tat de Neuchâtel (dont à déduire les charges
sociales obligatoires ainsi que les cotisations LPP à Prévoyance.ne
[aujourd’hui : CPCN]), la couverture par l'assurance-maladie et accidents,
le droit aux vacances de 25 jours, le congé maternité de 4 mois, la
justification des absences de plus de 3 jours et les horaires de travail. Il
était encore précisé que la personne engagée bénéficiait d’un contrat de droit
privé et était soumis au statut du personnel communal de la Commune de Z.________.
En dernier lieu, il était mentionné que, en application de l’article 337 CO, le
licenciement pour justes motifs restait réservé.
La situation des collaborateurs du Guichet social régional de W.________
(ci-après : GSR), qui est un regroupement de communes de W.________ au sens des
articles 15a LASoc dirigé par Y.________ (art. 15b LASoc), est également régie
par le règlement de fonctionnement du guichet, adopté le 14 janvier 2014.
Celui-ci prévoit, à son article 6 al. 2, que «
le personnel engagé du
GSR-W.________ bénéficie d’un contrat de droit privé et est soumis au statut du
personnel communal de la commune siège
». Le règlement communal de la
Commune de Z.________ prévoit, à son Titre IV, ce qui suit :
Rapports de travail de droit privé
Engagement
Article 54
1. Le Conseil communal peut engager du personnel par contrat de droit
privé.
2. Les dispositions du code des obligations sont alors applicables,
sous réserve des dérogations prévues par le présent règlement.
Durée de l'engagement
Article 55
1. Sauf disposition contraire, les rapports de travail sont présumés
être conclus pour une durée indéterminée.
2.
Les trois premiers mois sont considérés comme temps d'essai.
Délais de congé
Article 56
1. Chacune des parties peut résilier par écrit le contrat de travail en
respectant les termes et délais de congé suivants :
a) 7 jours pour
n'importe quel terme pendant le temps d'essai,
b) 1 mois pour la fin
d'un mois pendant la première année de service,
c) 2 mois pour la fin
d'un mois de la deuxième à la neuvième année de service,
d) 3 mois pour la fin
d'un mois ultérieurement.
2. Les dispositions particulières prévues par le contrat de travail
sont réservées.
Devoirs
Article 57
Les articles 12 et
13, 15 et 16, 19, 22 et 24 à 29 du présent règlement sont applicables par
analogie.
Rémunération
Article 58
La rémunération du
personnel engagé par contrat de droit privé intervient conformément au chapitre
5, Titre III, du présent règlement.
Autres dispositions applicables
Article 59
Au surplus, les
articles 30 à 37 du présent règlement sont applicables au personnel engagé par
contrat de droit privé.
S’agissant des voies de recours, ce règlement prévoit que les
fonctionnaires communaux peuvent recourir contre les décisions du Conseil
communal au Tribunal administratif conformément à la loi sur la procédure et la
juridiction administrative (art. 61 ; procédure relative au statut de
fonctionnaire) mais que tout litige découlant de l'application du Titre IV du
présent règlement sera soumis à la juridiction du tribunal des Prud'hommes du
for du domicile du défendeur ou du district de Neuchâtel (art. 62 al. 1 ;
procédure relative aux rapports contractuels de droit privé).
f) Aussi, le règlement de fonctionnement et le règlement communal
susmentionnés prévoient la possibilité d’engager du personnel par le biais de
contrats de droit privé. Il s’agit de bases légales claires et sans équivoque.
Toutefois, elles ne précisent pas sous quelles conditions le droit privé peut
régir les rapports de service et ne posent aucune limite à cette possibilité.
Il ressort d’ailleurs du règlement de fonctionnement que tous les employés du
GSR sont engagés par contrat de droit privé, ce qui est confirmé par l’intimée.
g) Toutefois, dans la mesure où le pouvoir du législateur (ici
communal) de prévoir la soumission du personnel de l’administration au droit
privé rencontre certaines limites posées par la jurisprudence et la doctrine
(cf. cons. 1a à d), se pose la question de savoir si les conditions sont
réalisées en l’espèce ou s’il s’agit de requalifier le contrat de la
recourante. Cette question se pose d’autant plus ici que le fait de prévoir
l’application du droit privé pour tous les collaborateurs du GSR revient à
supprimer sans le dire le statut de la fonction publique – et la protection
qu’il prévoit – et viole l’égalité de traitement entre ces collaborateurs et
les fonctionnaires communaux ordinaires des communes de W.________, mais
également les fonctionnaires des autres guichets sociaux régionaux du canton de
Neuchâtel.
En effet, selon la jurisprudence, lorsqu’un collaborateur a été engagé
par la collectivité sur la base d’un contrat de travail soumis au droit privé
et non pas selon les règles applicables au personnel public en général, et
qu’il n’existe aucun élément qui ferait apparaître que cette qualification ne
correspondrait pas à la volonté des parties ou à la réalité du contenu de la
relation, il convient de se poser la question d’une éventuelle requalification
du contrat de droit privé en une relation de droit public. Une requalification
peut se justifier s’il apparaît que la réglementation applicable ne laisse pas
de place au droit privé ou que les conditions posées pour qu’il soit possible
d’y recourir ne soient pas réalisées. Elle peut aussi intervenir en application
du principe de l’égalité de traitement s’il n’existe aucune raison objective de
faire coexister des statuts différents (de droit privé et de droit public) ; il
importe dans de tels cas de ne pas laisser subsister des situations non conformes
à la Constitution fédérale (arrêt du TF du
09.10.2017
[8C_755/2016]
cons. 6.1).
h) En préambule, il sied de relever que le Titre IV du règlement
communal prévoit de très nombreux renvois aux articles applicables aux
fonctionnaires, à tel point que, pour l’essentiel, seules la nomination (Titre
III, Chapitre 1) et la cessation des rapports de fonction (Titre III, Chapitre
4) ne sont pas régies par le droit public. La réglementation applicable ne
laisse ainsi que peu de place au droit privé.
En outre, le contrat a été passé entre un regroupement de communes et
l’intéressée pour un emploi au sein du GSR, celui-ci étant un point d'accès
pour toutes demandes de prestations sociales. L’employée, qui fait partie de
l’organigramme de la Commune de Z.________, a pour tâche l’accueil du guichet
et est en charge de l’agence régionale AVS/AI. Aussi,
la
commission
est de nature publique et le contrat porte
manifestement sur des tâches d’intérêt public. En sus, l’intéressée est soumise
à différents devoirs inhérents à la fonction de fonctionnaire, comme le devoir
de se montrer digne de la fonction officielle et de se soumettre au secret de
fonction (paragraphe 3 et 4 du contrat). Elle est rémunérée selon l’échelle des
salaires de l’État de Neuchâtel, les dispositions sur les salaires constituant
un élément essentiel du contrat (cf.
RJN
2003, p. 242
, p. 246 et les réf. citées) et
bénéficie d’avantages inhérents à la fonction publique allant au-delà des
prescriptions du CO (notamment 25 jours de vacances, congé maternité de 4
mois). Elle est affiliée à Prévoyance.ne (aujourd’hui : CPCN). Au vu de ce qui
précède, le contenu réel du rapport de droit entre
la
commission
et l’intéressée est de nature publique. Le fait
que les contrats renvoient aux dispositions du CO n’y change rien, un tel
renvoi n’étant pas un élément décisif. Il sied également de relever ici que
l’employée a fait l’objet, dans un premier temps, d’une procédure
d’avertissement, qui est une mesure réservée aux fonctionnaires. Au vu de ce
qui précède, les éléments de droit public des rapports de service conclus
l’emportent donc sur la mention de «
contrat de droit privé
»
qui ressort des décisions d’engagement.
En outre, il n’existait pas de motifs objectifs suffisants pour
soumettre la recourante à un contrat de droit privé, en lieu et place d’un
contrat de droit public. En effet, celle-ci ne se trouvait pas, à tout le moins
pour les deux contrats de durée indéterminée et plus particulièrement pour le
contrat d’un taux de 80 %, dans une situation exceptionnelle. Il ne
s’agissait pas d’un emploi temporaire, d’une activité accessoire – un taux de
80 % ne pouvant manifestement pas être considéré comme une activité
accessoire – ou encore de tâches spéciales – le travail d’une collaboratrice
administrative
exerçant dans l'activité habituelle du
guichet social régional
ne constituant pas une tâche
spéciale mais un poste permanent nécessaire au bon fonctionnement de cette
entité.
i) Au vu de ce qui précède, il doit être retenu que le contrat de
travail de l’intéressée a été conclu avec une entité publique, que son réel
contenu est de nature publique et qu’il n’existe pas de circonstances
exceptionnelles justifiant la conclusion d’un contrat de droit privé. Aussi, il
doit être requalifié en contrat de droit public, de sorte que la compétence de
la Cour de céans est donnée.
Les arrêts cités par l’autorité intimée, notamment l’arrêt de la Cour
de droit administratif et public vaudoise (GE.2020.0172), ne lui sont d’aucune
aide et ne sauraient être retenus en l’espèce. En effet, l’application du droit
privé ou du droit public ne saurait dépendre, au vu des développements qui
précèdent, uniquement des termes utilisés dans le statut du personnel et/ou
dans le contrat d’engagement, étant encore précisé que la jurisprudence
cantonale vaudoise ne lie pas la Cour de céans.
j) Pour le surplus, interjeté selon les formes et délais légaux, le
recours est recevable.
2.
Dans un premier
argument, la recourante fait valoir une violation de son droit d’être entendue
et
de la procédure d’avertissement préalable. Elle invoque
avoir été convoquée à l’entretien du 27 septembre 2023 en fin de journée sans
précision de l’objet de la séance et sans avoir fait l’objet d’un
avertissement, de sorte qu’elle n’a pas eu la possibilité de consulter le
dossier, de se faire accompagner au rendez-vous, de se préparer et de faire
valoir ses moyens de défense avant le rendu de la décision de licenciement.
a/aa)
Le droit d'être
entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle ancrée à
l'article 29 al. 2 Cst. féd., dont la violation entraîne l'annulation de la
décision attaquée, sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (
ATF 141 V 495
cons. 2.2,
137 I 195
cons. 2.2,
135 I 279
cons. 2.6.1). Une violation du droit d'être entendu
peut être réparée devant une instance supérieure si celle-ci dispose d’un libre
pouvoir de cognition et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable
(
ATF
136 III 174
cons. 5.1.2,
135 I 279
cons. 2.6.1).
La réparation de
la violation du droit d'être entendu doit toutefois rester l'exception et n'est
admissible que dans l'hypothèse d'une atteinte aux droits procéduraux de la
partie lésée qui n'est pas particulièrement grave. Si par contre l'atteinte est
importante, il n'est en règle générale pas possible de remédier à la violation.
Une réparation de la violation du droit d'être entendu peut également se
justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait
une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (
ATF 137 I 195
cons. 2.3.2 ; arrêt du TF du
21.07.2014 2C_980/2013
cons
. 4.3).
En matière de fonction publique, le pouvoir
de cognition limité de l'autorité de recours (art. 33 let. d
LPJA
) ne rend en principe pas possible une réparation du vice devant la Cour
de céans (arrêts de la CDP des 29.03.2018 [
CDP.2017.195
] cons. 2a, des 06.02.2018 [
CDP.2017.176
] cons. 2a et des 30.09.2015 [
CDP.2015.131
] cons. 2a et les réf. citées), si bien qu’il convient
d'examiner le grief de violation du droit d'être entendu avant tout autre (
ATF 135 I 279
cons. 2.6.1, arrêt du TF du
14.06.2012 [5A_278/2012]
cons. 4.1).
a/bb) Le droit d’être entendu sert non seulement à établir
correctement les faits, mais constitue un droit indissociable de la
personnalité garantissant à un particulier de participer à la prise d’une
décision qui touche sa situation juridique (arrêt du TF du
09.02.2016 [8C_176/2015]
co
ns. 2.2). Il comprend,
en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une
décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux
faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au
dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (
ATF 142 II 218
cons. 2.3 et les réf. citées,
142 III 48
cons. 4.1.1 et les réf. citées,
141 V 557
cons. 3.1,
135 I 279
cons. 2.3). Il comprend ainsi de nombreux éléments
qui ont
tous un même but : permettre à l'intéressé de
comprendre ce qui se passe et de se défendre. Il se subdivise en deux grands
ensembles : le droit à l'information et le droit d'agir pour sa défense en
s'exprimant et en participant à l'administration des preuves (
Steffen
,
Le droit d'être entendu du collaborateur de la fonction publique : juste une
question de procédure ?, RJN 2005, p. 55 et 57). En tant que droit de
participation, le droit d'être entendu englobe en définitive tous les droits
qui doivent être attribués à une
partie
pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une
procédure (
ATF 132 II 485
cons. 3.2,
129 II 497
cons. 2.2 et les réf. citées). L'étendue du
droit de s'exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale,
mais doit être définie au regard des intérêts concrètement en jeu. Doivent en
particulier être prises en considération, d'une part, l'atteinte aux intérêts
de l'administré, telle qu'elle résulte de la décision à prendre et, de l'autre,
l'importance et l'urgence de l'intervention administrative, l'idée maîtresse
étant toutefois qu'il faut permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence
son point de vue de manière efficace (arrêt du TF
du
25.02.2014 [8C_269/2013]
cons. 5.2 et les réf. citées ; cf. aussi
arrêt du TF du
12.05.2020
[8C_257/2019]
cons. 4.2
).
a/cc) En matière de rapports de travail de
droit public, l'employé doit en particulier connaître l'ensemble des faits qui
lui sont reprochés et leurs conséquences probables (arrêts du TF
des
12.03.2012
[8C_866/2010]
cons. 4.1.2 et
02.09.2009
[8C_158/2009]
cons. 5.2 et
6.2, publié partiellement in
ATF 136 I 39
).
Autrement dit
, le droit d'être entendu doit pouvoir être
exercé avant que la décision ne soit prise. Cela signifie qu'il faut donner la
possibilité au collaborateur d'argumenter et de proposer. En invitant l'employé
à se prononcer, il faut clairement lui indiquer l'intention de décision.
L’employé ou le fonctionnaire ne présentera en effet probablement pas les mêmes
arguments s'il pense qu'il ne va être confronté qu'à des reproches ou s'il sait
que des mesures s
ont envisagées à son encontre (
Steffen
,
op. cit., p.
55-56 et 64-65 et les réf.
citées). Ce droit d’être entendu avant que l’autorité compétente ne
décide existe tout particulièrement lorsque l’autorité envisage de motiver sa
décision par des faits ou des comportements qu’elle reproche au collaborateur
ou par des insuffisances qu’elle a constatées chez lui. Celui-ci doit être
informé des faits qui lui sont reprochés et avoir la possibilité de les
contester, d’en atténuer la portée ou, d’une manière générale, de faire valoir
des moyens susceptibles de modifier l’appréciation de l’autorité (
Bovay
,
Procédure administrative, 2
e
éd., 2015, p. 271-272).
Le droit d'être entendu
devant ainsi par principe s'exercer avant le
prononcé de la décision (
ATF 142 II 218
cons. 2.3, p. 222), le collaborateur doit, sauf cas
d'urgence, pouvoir disposer de suffisamment de temps pour préparer ses
objections. On admet qu'en l'absence de délai uniformisé, un délai de huit à
dix jours est raisonnable (arrêts du TF des
14.05.2018 [8C_541/2017]
cons. 2.2,
01.03.2018
[8C_301/2017]
cons. 3.2,
15.07.2017
[8C_615/2016]
cons. 3.2.1 et
09.02.2016
[8C_176/2015]
cons. 2.2 et
les réf. citées ;
cf.
aussi
Steffen
, op. cit.,
p. 64
).
Cela vaut tout au moins en présence d'une partie qui est déjà représentée ou
qui agit seule. Le délai peut en revanche s'avérer trop court si elle doit
choisir un mandataire pendant ce délai (arrêt du TF
du
14.05.2018 [8C_541/2017]
cons. 2.2). Enfin, si, en vertu de son droit
à l'autodétermination, l'intéressé peut renoncer
à l'exercice de son droit, une telle
renonciation ne doit pas être admise trop facilement, en admettant un peu
rapidement un acte concluant (
ATF 119 Ia 140
,
116 V 32
,
Steffen
,
op. cit., p. 60).
Par ailleurs, e
n
matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement
informelles de s'exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences
du droit constitutionnel d'être entendu, pour autant que la personne concernée
ait compris qu'une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son
encontre (
ATF
144 I 11
cons. 5.3 et les réf. citées ; arrêts du TF des
01.03.2018
[
8C_301/2017
]
cons. 3.2,
06.07.2016
[
8C_817/2015
]
cons. 4.3.1,
17.03.2016
[
8C_243/2015
]
cons. 5.5 et les réf. citées). Elle ne doit pas
seulement connaître les faits qui lui sont reprochés ou plus généralement les
faits qui justifient un congé, mais elle doit également savoir qu'une décision
allant dans une certaine direction est envisagée à son égard (
ATF
144 I 11
cons. 5.3 et les réf. citées ; arrêt du TF du
02.09.2009
[
8C_158/2009
]
cons. 5.2, non publié in :
ATF
136 I 39
). Le droit d'être entendu devant par principe
s'exercer avant le prononcé de la décision, il n'est pas admissible, sous
l'angle du droit d'être entendu, de remettre à l'employé une décision de
résiliation des rapports de service en se contentant de lui demander de
s'exprimer s'il le désire, ou pire de le convier à un entretien au cours duquel
la décision litigieuse, déjà prête et signée, lui est remise. Sauf cas
d'urgence, le collaborateur doit pouvoir disposer de suffisamment de temps pour
préparer ses objections. Il est admis qu'en l'absence de délai uniformisé, un
délai de 8 à 10 jours est raisonnable (arrêts du TF des
01.03.2018
[
8C_301/2017
]
cons. 3.2,
15.07.2017
[
8C_615/2016
]
cons. 3.2.1 et les réf. citées ;
Steffen
,
op. cit., p. 55-56, 64, 65 et les réf. citées). Cela vaut tout au moins en
présence d'une partie qui est déjà représentée ou qui agit seule. Le délai peut
en revanche s'avérer trop court si elle doit choisir un mandataire pendant ce
délai (arrêt du TF du
14.05.2018
[8C_541/2017]
cons. 2.2).
a/dd) Le contenu du droit d'être entendu et les
modalités de sa mise en œuvre sont déterminés en premier lieu par les
dispositions du droit cantonal de procédure. L'article 21 al. 1
LPJA
reprend la formulation générale de l'article 29 al. 2 Cst. féd.
; sa portée est identique à celle du droit
d'être entendu garantie par cette disposition (
Schaer
, Juridiction
administrative neuchâteloise, 1995, ad art. 21
LPJA
, p. 96 ss)
.
a/ee) Le règlement communal, applicable en l’espèce au vu de la
requalification du contrat de la recourante effectuée ci-dessus (cf. cons. 1),
prescrit expressément, à son article 44,
qu’avant de prendre l'une des décisions prévues aux articles 38 à 43, le
conseil communal entend l'intéressé en lui indiquant les faits ou omissions qui
lui sont reprochés ainsi que les moyens de défense dont il dispose, en particulier
son droit de consulter le dossier et de se faire assister d'un mandataire (al.
1).
Il
précise encore que les décisions sont communiquées à l'intéressé par écrit avec
indication des motifs (al. 2).
b) Selon l’article 43 al. 2 du règlement
communal, à l'appui du licenciement seront invoquées les circonstances ayant
pour conséquence l'impossibilité de poursuivre les rapports de service
notamment lorsque le fonctionnaire enfreint ses devoirs de services (art. 12 à
28 du présent règlement) à réitérées reprises malgré un avertissement (let. d 2
e
phrase).
Selon la jurisprudence relative à l’article 46
LSt
,
applicable en l’espèce au vu de la teneur similaire de l’article 43 al. 2 let.
d du règlement communal, l'avertissement préalable ne constitue pas en lui-même
une sanction disciplinaire ; il s'agit en principe d'une étape obligatoire
avant le blâme ou avant la résiliation des rapports de service, lorsque les
faits qui sont reprochés au titulaire de la fonction publique dépendent de sa
volonté et qu'ils ne sont pas graves au point d'envisager d'emblée une sanction
disciplinaire (
ATF
125 I 122
cons. 2
in fine
;
RJN
2004, p. 125
). Selon la jurisprudence, le but de l'avertissement est
d'amender si possible le fonctionnaire. Il n'existe pas de critère absolu en
matière d'avertissement, eu égard à la diversité des situations envisageables.
La jurisprudence ne saurait poser de règles rigides sur le nombre et le contenu
des avertissements dont la méconnaissance, par le travailleur, est susceptible
de justifier un licenciement immédiat. Sont décisives, dans chaque cas
particulier, entre autres circonstances, la nature, la gravité, la fréquence ou
la durée des manquements reprochés au travailleur, de même que son attitude face
aux injonctions, avertissements ou menaces formulées par la commission. Les
juridictions cantonales disposent à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation
(arrêt du TF du
31.08.2005
[2P.163/2005]
cons. 7.1 ; cf. arrêt du TF du
08.03.2010
[8C_358/2009]
cons. 4.3.1). L’avertissement implique l'octroi d'un délai
suffisant pour s'améliorer qui tient compte des exigences posées par le chef de
service. Le délai pourra donc être plus ou moins long selon qu'il s'agit
d'améliorer des prestations dont les résultats probants ne peuvent se vérifier
qu'à moyen, voire à long, terme, ou de modifier un comportement que le
fonctionnaire est à même de corriger immédiatement (
RJN
2001, p. 203
, p. 205).
c) En l’espèce, la recourante a été convoquée
à un entretien en date du 27 septembre 2023. Il ne ressort pas du dossier
que celle-ci aurait été prévenue à l’avance – elle invoque avoir été avertie oralement
à la fin de la journée – et qu’elle aurait été informée de l’objet de cette
séance, respectivement de la volonté de
la commission
de résilier ses rapports de travail – elle
évoque qu’elle a été convoquée sans précision. L’autorité intimée ne conteste
pas ce qui précède.
Force est ainsi de constater que l’intéressée a été
convoquée à l’entretien du 27 septembre 2023 sans préavis et ceci sans savoir
sur quoi il porterait. Aussi, il doit être retenu que
la
commission
ne l’a pas informée au
préalable de sa volonté de mettre fin aux rapports de travail qui les liaient
et ne lui a pas laissé le temps nécessaire afin de se déterminer à ce sujet,
étant précisé qu’un délai de plusieurs jours aurait été nécessaire à ce titre
(cf. cons. 2b).
Le fait que celle-ci ait été l’objet d’un
avertissement en septembre 2021, qu’elle n’ait pas été augmentée pour 2023 ou
qu’un entretien d’évaluation ait eu lieu en juillet 2023 ne change rien à ce
qui précède. En effet, l’avertissement formel du 8 septembre 2021 a été donné
presque deux ans auparavant. L’intéressée ne pouvait dès lors pas s’imaginer
que
la commission
entendait mettre en œuvre la procédure de licenciement mentionnée plusieurs
années auparavant. Ceci d’autant plus que celle-ci a été sommée, dans le courrier
du 8 septembre 2021, de «
remédier immédiatement aux manquements
constatés faute de quoi une procédure de licenciement sera initiée
».
Cette formulation sous-entend que si des manquements devaient subsister dans
les prochains jours, voire les prochaines semaines, la procédure de
licenciement mentionnée serait mise en œuvre. Une éventuelle procédure de
résiliation des rapports de travail aurait donc dû au besoin être mise en œuvre
à brève distance de l’avertissement prononcé, ce qui n’a pas été le cas ici. Il
ressort d’ailleurs du dossier que la hiérarchie de l’intéressée a été
satisfaite du travail effectué dans les suites de son avertissement. Il ressort
ainsi du dossier que
la commission
a renoncé implicitement à mettre fin aux relations de
travail qui la liaient à son employée suite à l’avertissement prononcé.
Ceci est confirmé par le fait que, même s’il
subsistait des manquements qui ont été relevés par
la
commission
dans son courrier du 12
décembre 2022, il n’a plus été question d’une procédure de licenciement mais de
la non-augmentation salariale de l’intéressée, une telle mesure étant
manifestement moins grave. En outre, il a été précisé, dans cette lettre, que
les différents motifs évoqués feraient l’objet d’une réévaluation par la
hiérarchie de la recourante lors du premier trimestre 2023. Il est à noter ici
que cette évaluation n’a pas eu lieu pendant ladite période, comme indiqué,
mais en été 2023, preuve en est que la gravité des manquements invoqués dans le
courrier du 12 décembre 2022 ne nécessitait pas de prendre des mesures
urgentes.
S’agissant de cette évaluation, il est à relever
qu’aucun point ne figure dans la colonne de droite, c’est-à-dire dans la
colonne «
insatisfaisant
». Seule quelques catégories
(régularité/ponctualité, capacité à travailler en équipe, flexibilité et
autonomie) figurent dans la case du milieu, soit dans la catégorie «
moyennement
satisfaisant
». Il a d’ailleurs été relevé que l’intéressée avait fait
des efforts pour améliorer sa collaboration avec l’équipe. Malgré la mention
selon laquelle celle-ci devait encore faire des efforts pour améliorer la
qualité de son travail (lacunes techniques professionnelles, notamment dans les
outils informatiques et la correspondance), encore une fois, il n’a plus été
ici question d’un éventuel licenciement. Il a d’ailleurs été demandé à la
recourante de suivre un «
CFC en Art 32
» afin de développer
ses compétences professionnelles. Il ressort d’une telle requête que
la commission
entendait
poursuivre les relations de travail avec son employée et non pas la licencier
quelques semaines plus tard. Au vu de tout ce qui précède, l’intéressée ne
pouvait pas s’attendre – contrairement à ce qu’invoque l’intimée – à être
licenciée lors de l’entretien du 27 septembre 2023.
d) Par conséquent, il convient d’admettre que la recourante n’a pas eu
la possibilité d’exercer son droit d’être entendue avant le prononcé de la
décision de l’intimée.
Une telle violation des droits de procédure est en l’espèce grave au vu
des intérêts en jeu – soit la résiliation des rapports de travail – et au vu du
fait qu’aucune urgence ne justifiait de procéder ainsi. Partant, le grief
invoqué
par celle-ci en lien avec une violation de son droit d’être entendue
s’avère bien fondé.
Dans la mesure où il revêt un caractère de gravité manifeste,
le
vice de procédure ne peut, en l’occurrence, pas être réparé et il
entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des
chances de succès du recours sur le fond. Le renvoi pour réparation de ce vice
ne peut, quoi qu’il en soit, pas être considéré comme une vaine formalité, qui
aboutirait à un allongement inutile de la procédure.
3.
Par conséquent et au vu de ce qui précède, il
convient d'admettre le recours sans examiner plus avant les autres griefs
soulevés par la recourante et d’annuler la décision attaquée en renvoyant la
cause à Y.________, qui devra, après avoir accordé un droit d'être entendue
dans le sens des considérants ci-dessus, rendre le cas échéant une nouvelle
décision, dûment motivée et étayée.
À noter qu’au vu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de donner
suite à la réquisition de la recourante de produire les dossiers des
collaborateurs de la commune engagés sous l’égide d’un contrat de droit privé.
4.
Il est statué sans frais dans la mesure où les autorités
n'en paient pas (art. 47 al. 2
LPJA
).
Vu le sort de la cause,
la recourante, assistée par une
mandataire professionnelle, a droit à une indemnité de dépens (art. 48
LPJA
).
Celle-ci doit
être fixée en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son
importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité
encourue par le représentant (art. 58 al. 2
LTFrais
,
par renvoi de l’art. 67
LTFrais
).
Me
A.________
n’ayant pas déposé un état de ses honoraires
et frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 64 al. 2
LTFrais
).
Tout bien considéré, l
’activité
déployée par cette dernière peut être évaluée à quelques 12 heures.
Eu égard au
tarif usuellement appliqué par la Cour
de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 3’360), des débours à raison
de 10 % des honoraires (art. 63
LTFrais
; CHF 336) et de la TVA au taux de 7,7 % (CHF 284.60) pour l'activité
déployée, l'indemnité de dépens doit être fixée à 3'980.60 francs.
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Admet le recours.
2.
Annule la décision de la commission du 27 septembre 2023 et lui renvoie
la cause au sens des considérants.
3.
Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son
avance de frais.
4.
Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 3'980.60 francs à la
charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 28 décembre
2023