ne_gerichte · CDP.2011.291 · 2011-07-07 · fr

Principe de la transparence. Importance prépondérante donnée à un sous-critère d'adjudication non communiqué préalablement. Violation réalisée dans un cas (cons. 3d) et pas dans l'autre (cons. 3b).Evaluation arbitraire des offres.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 31.10.2011 CDP.2011.291 (INT.2011.352)

A.
Par appel d'offres
publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 27 mai 2011, la Ville de
Neuchâtel a mis en soumission le marché
"Neuchâtel –
rue de la Dîme – PGEE, mesure 18 et réfection superficielle" portant sur
la
construction d'un nouveau collecteur
d'eau claire, le raccordement des dépotoirs existants, la réfection du caisson
de chaussée et des revêtements bitumeux ainsi que la construction de dalles
d'arrêts de bus selon la procédure ouverte. Huit
sociétés, parmi lesquelles D. SA et
X. SA
ont présenté une offre dans le délai fixé.
D’après le dossier de soumission, les offres
étaient évaluées selon les critères suivants : "prix"
(70 %) et "
délais et programme"
(30 %), le barème des notes allant de 0
à 5. Lors de l’évaluation, le critère n°2 a été subdivisé en trois
sous-critères : "programme" (ci-après : A),
"lisibilité/compréhension" (ci-après : B), et
"délai/réalisation" (ci-après : C), eux-mêmes pondérés
respectivement à 30 %, 20 % et 50 %.
D. SA a obtenu 4.64 points, lui valant le 1
er
rang alors que X. SA a été classée au 2
ème
rang avec 4.61 points.
Par décision du 7 juillet 2011,
le suppléant du directeur des Infrastructures et Energies de la Ville
de Neuchâtel a adjugé le marché
à
D. SA
pour un montant total de 960'587.55 francs.
B.
Le 21 juillet 2011,
X. SA
a adressé à la Cour de droit public une déclaration de recours,
concluant notamment à la transmission de l'intégralité du dossier de la cause
pour consultation. Sur le fond, elle a soulevé divers griefs relatifs à la
notation du critère d'adjudication n°2. Les parties n'étant pas d'accord sur le
caractère confidentiel de certaines pièces, la Cour de céans a statué sur cette
question et a, par décision du 1
er
septembre 2011, autorisé la
recourante à consulter l'intégralité du dossier.
Dans ses observations, la Ville de Neuchâtel a justifié la notation du
sous-critère B "lisibilité/compréhension" par le fait que, dans son
offre, X. SA se contentait de reprendre les titres de chapitres du document
intitulé "soumission n°1" édité par la Ville sans fournir aucun
détail supplémentaire d'analyse du chantier et ne tenait pas compte des
spécificités des étapes, alors que l'adjudicataire avait détaillé de façon
approfondie ses interventions en distinguant chacune d'elles de manière très
claire. Par ailleurs, contrairement à l'adjudicataire, X. SA ne précisait pas
que les travaux étaient exécutés par demi-chaussée. Le plan de situation
intégré au programme n'apparaissait en outre pas de manière intelligible dans
le dossier de X. SA alors que celui de l'adjudicataire permettait une lecture
et une corrélation aisées entre le programme et les étapes planifiées.
S'agissant du sous-critère C "délai et réalisation", le timing de
réalisation prévu par X. SA apparaissait impossible et irréaliste compte tenu
des contraintes urbaines et de la taille du chantier. Il sortait en outre du
cadre fixé par le maître de l'ouvrage puisque X. SA prévoyait la pose du
revêtement bitumeux en décembre, ce qui n'est pas possible en raison des
conditions météorologiques. En revanche, l'adjudicataire avait prévu la pose du
revêtement au printemps.
C.
Le 20 septembre 2011,
X. SA
a adressé à la Cour de droit public un recours motivé, en concluant,
sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision et à ce que le
marché lui soit attribué et, subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée
au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision. En substance, elle conteste la
notation de son offre pour le critère d'adjudication n°2. S'agissant de son
sous-critère C "délai/réalisation", elle fait valoir que l'offre de
l'adjudicataire est incomplète puisqu'elle ne mentionne que de manière vague la
fin des travaux ce qui aurait dû conduire à l'exclusion de l'offre ou
éventuellement à l'attribution de la note de 0/10. L'adjudicataire a en outre
dépassé la durée maximale des travaux fixée à 9 mois par le pouvoir
adjudicateur et n'a en outre pas respecté le découpage des travaux en étapes
imposé par le maître de l'ouvrage. Pour cette dernière raison, l'adjudicataire
aurait dû être exclu du marché ou, à tout le moins, se voir attribuer une note
inférieure, au maximum de 6/10.
X. SA conteste que son planning soit
irréaliste et qu'il ne prenne pas en compte la "réalité urbaine des travaux"
puisque la pose du revêtement bitumeux peut très bien avoir lieu en hiver. Par
ailleurs, dans la mesure où le dossier d'appel d'offres imposait que les
travaux aient lieu par demi-chaussée, elle considère qu'elle pouvait partir du
principe que ce point ne servirait pas de critère d'adjudication. Elle remarque
en outre que E. SA a également prévu la pose de la couche de roulement étapes
par étapes et que son planning ne mentionne ni les machines ni le personnel à
disposition sur le chantier, mais qu'elle a tout de même obtenu 8 points.
S'agissant du sous-critère "lisibilité et compréhension", elle fait
valoir qu'elle a été notée de manière arbitraire, l'écart avec d'autres
soumissionnaires ne se justifiant pas. Elle conteste en particulier que son
planning soit moins précis que celui de l'adjudicataire. Elle se prévaut également
de la violation du droit d'être entendu puisque la possibilité de s'expliquer
sur le caractère réaliste de son planning ne lui a pas été donnée. Enfin, elle
invoque la violation du principe de la transparence dans la mesure où le pouvoir
adjudicateur a attribué à la précision du planning une importance prépondérante
ou équivalente à celle d'un critère alors que le degré de précision
n'a rien à voir avec la lisibilité et la
compréhension du planning.
Elle sollicite également l'octroi de l'effet suspensif et, dans
l'intervalle, à ce que soient ordonnées des mesures provisionnelles urgentes
tendant à interdire à la Ville de Neuchâtel de conclure le contrat avec
l'adjudicataire. Elle requiert en outre qu'une expertise soit mise en œuvre en
tant que besoin. Considérant des mesures provisionnelles urgentes inutiles en
raison de la portée de l'article
33
al. 1 LCMP,
la Cour de céans a refusé de les ordonner.
D.
La Ville de Neuchâtel
formule des observations et conclut au rejet du recours dans toutes ses conclusions.
Dans celles-ci, elle ajoute, qu'en raison de mauvaises expériences qu'elle
avait eues, elle entendait mieux noter une programmation des travaux qui
proposait la pose de la couche finale (d'usure et de roulement) après l'hiver
lorsque les températures sont plus clémentes. Elle explique par ailleurs que le
programme est censé permettre au maître de l'ouvrage de s'assurer de la bonne
compréhension par l'entreprise soumissionnaire des travaux prévus et, par
conséquent, que ce document n'a aucune utilité sans un certain degré de
précision.
D. SA formule des observations et conclut
également au rejet du recours dans toutes ses conclusions. Elle indique notamment
que, dans la mesure où le solde des travaux se limite à des travaux de finition
consistant seulement en la pose de la couche d'usure/de roulement, ses travaux auraient
largement été terminés dans les 9 mois fixés. Elle considère également que le
planning prévisionnel
permet au maître de l'ouvrage d'apprécier la
crédibilité et la fiabilité de la planification des travaux.
Enfin, elle
ajoute qu'à travers les deux sous-critères litigieux, le maître de l'ouvrage a
fixé le fait qu'il entendait donner une préférence à la pose de la couche
d'usure/de roulement au printemps 2012 plutôt qu'en hiver 2011.
E.
Malgré le fait qu'aucun nouvel échange
d'écritures n'ait été ordonné,
X.
SA
a
néanmoins adressé à la Cour de céans "une réplique" en date du 13
octobre 2011, laquelle a été transmise au pouvoir adjudicateur et au tiers
intéressé.
Tant l'adjudicataire que la Ville de Neuchâtel ont déclaré renoncer à
se prononcer sur ces observations.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable (42 al. 2 let. e,
43 al. 1
LCMP
).
2.
a) Les dispositions d'exécution cantonales de
l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art. 13 let. f
AIMP
). Le marché est
adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération
l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de
critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre
les soumissionnaires (art. 30 al. 1, 2
LCMP
). Cette réglementation
a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de
garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer
l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de
passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des
deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d
LCMP
).
b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation
dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des
offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la
constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief
d'inopportunité (art. 33
LPJA
par renvoi de 41
LCMP
; 16 al. 1
et 2
AIMP
). Peut
constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation
de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance
manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire
à certains soumissionnaires (
RJN
2003, p. 301
cons. 4a, p. 323 cons. 4a et les
références). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de
droit public ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des
critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose
souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une
comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et
qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du
pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité
judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (
RJN
2009, p. 265
cons. 5b; ATF
125 II 86
cons. 6).
c) Le principe de la transparence exige du
pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous
les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de
l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement
l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en
sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des
sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux
soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le
principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après
le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF
125 II 86
cons.
7c). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de
sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère
publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour
définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne
leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à
celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation
ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères
utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent
pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des
soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation. Le
point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents
au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le
principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte
de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi
lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en
particulier le cahier
des charges et les conditions du
marché (ATF
130 I
241
cons. 5. 1).
3.
a) En l'espèce, la
recourante a obtenu 3.5 points pour le critère n°1 (5 x 70 %) et 1.11
points pour le critère n°2 (3.7 x 30 %). S'agissant des différents
sous-critères, le nombre de points suivant lui a été attribué : A :
1.5 (max); B : 0.7 (
7/10); C : 1.5 (6/10 x 2.5).
Quant à l'adjudicataire, il a obtenu 3.32
points pour le critère n°1 (4.75 x 70 %) et 1.32 points pour le critère
n°2 (4.4 x 30 %). S'agissant des différents sous-critères, il lui a été
attribué le nombre de points suivant : A : 1.5 (max); B : 0.9
(9/10); C : 2 (8/10 x 2.5)
.
Pour le sous-critère B "
lisibilité/compréhension"
, le barème d'évaluation était le suivant :
0/10     Aucun programme de travaux fournis
1/10     Texte d'explication succinct
2/10     Texte d'explication avec précisions
3/10     Programme de travaux succinct
4/10     Programme de travaux avec étapes
5/10     Programme de travaux avec étapes et détails succincts
6/10     Programme de travaux avec étapes, détails de travaux succincts
7/10     Programme de travaux avec étapes, indications
de travaux et informations diverses
8/10     Programme de travaux avec étapes, détails et phases des
travaux
9/10     Programme de travaux avec étapes, indications
et phases de travaux détaillées
10/10   Programme de travaux, étapes, indications,
phases de travaux et informations diverses détaillées
Pour le sous-critère C
"délai/réalisation"
, le barème d'évaluation était le suivant :
0/10     Aucune précision
1/10     Délais et réalisation hors contexte
2/10     Texte d'explication succinct
3/10     Texte d'explication avec précisions
4/10     Délais et réalisation soumis à conditions par l'entreprise
5/10     Délais et réalisation soumis à conditions partielles par
l'entreprise
6/10     Délais et réalisation respectant peu les précisions du MO*
7/10     Délais et réalisation respectant partiellement les indications
du MO*
8/10     Délais et réalisation respectant globalement les indications
du MO*
9/10     Délais et réalisation selon indications du MO*
sans date précise de fin de travaux
10/10   Délais et réalisation selon indications du MO*
avec date précise de fin de travaux
*selon chapitre
2.1.2 du document k2
b) La recourante
invoque
la violation du principe de la transparence au motif
qu'une
importance prépondérante ou équivalente à celle d'un critère aurait été
attribuée au degré de précision du planning, alors que cet élément
n'a rien à voir avec la
"lisibilité/compréhension" du programme.
En
l'espèce, le dossier d'appel d'offres prévoit : "un critère d'adjudication
peut être divisé en éléments d'appréciation. Si le nombre et l'ordre
d'importance des critères sont définitifs et annoncés préalablement,
l'adjudicateur se réserve le droit de fixer autant d'éléments d'appréciation que
nécessaire pour départager les candidats, ceci en respectant l'égalité de
traitement et le principe de la transparence. Les éléments d'appréciation sont
en relation directe avec un des critères principaux" (K2, p. 14, ch.
3.7.2).
Le
critère n°2 "délais et programme" (ch. 3.7.2) renvoie les
soumissionnaires au point 2.1.2 du dossier. Sous ce chiffre, il est indiqué :
"le début des
travaux est prévu entre la mi-juillet et la fin-août 2011. La durée du chantier
est estimée à 9 mois au maximum, y compris une interruption des travaux pour la
période comprise entre mi-décembre 2011 et fin janvier 2012. Un programme des
travaux provisoire fera partie intégrante du dossier remis par le
soumissionnaire, celui-ci servira de base pour l'élaboration du programme
détaillé. Il sera élaboré sur la base des étapes de travaux prévues par le MO.
(…)".
Compte tenu de ce qui précède, l'argumentation de la recourante ne saurait
être suivie. En effet, l'indication que le programme provisoire des travaux
servira de base pour l'élaboration du programme détaillé implique, comme le
soutiennent l'intimé et le tiers intéressé, que le
programme des travaux doit permettre au maître de
l'ouvrage de s'assurer de la bonne compréhension des travaux prévus par le
soumissionnaire et d'apprécier la crédibilité et la fiabilité de la
planification de ceux-ci. Un certain degré de précision est ainsi implicitement
nécessaire pour la compréhension du programme et, partant, pour la
compréhension de la mise en œuvre des travaux par les soumissionnaires. L
e degré de précision tend uniquement à concrétiser l'analyse du critère
"délais et programme" et de son sous-critère
"lisibilité/compréhension".
Le critère n°2 étant subdivisé en 3 sous-critères pondérés respectivement
à 30 %, 20 % et 50 %,
la prise en compte du
degré de précision du planning n'est qu'un élément d'appréciation d'un
sous-critère pondéré à 20 %. On ne peut dès lors pas considérer qu'il ait
été donné une
importance prépondérante
à cet élément. Il s'ensuit, qu'a
u regard des circonstances,
on ne peut reprocher au
pouvoir
adjudicateur d'avoir violé le principe de la transparence en prenant en compte
cet élément dans l'évaluation des offres.
c) La recourante se plaint d'avoir été arbitrairement notée en
n'obtenant que 7 points pour le sous-critère B. Elle prétend que
l'adjudicataire ne méritait pas l'attribution de 9 points et considère qu'elle
aurait dû recevoir au moins la même note que E. SA et F., lesquels ont obtenu 9
points.
En l'occurrence, le planning de la recourante prévoit huit étapes, la 6
ème
étant subdivisée en 6a et 6b. Chacune d'elles est divisée en 4 phases :
"Installation du chantier, terrassement et fouilles, canalisations,
chaussées et trottoirs". La période des travaux est reproduite en une
couleur et les semaines du planning sont numérotées, permettant ainsi une
visualisation claire de la durée et de la répartition des travaux. Ledit
planning contient également une liste des équipements utilisés et comporte des
indications sur l'effectif ainsi que le nombre d'heures prévus pour l'exécution
du marché. Même si les phases des étapes correspondent à 4 des 5 titres du
document "soumission n°1" fourni par l'adjudicateur, les étapes sont
tout de même un peu détaillées, ce qui pourrait justifier l'attribution de 8
points pour un "programme de travaux avec étapes, détails et phases des
travaux". Cela étant, l'attribution de 7 points équivalant à un programme
de travaux avec étapes qui contient des indications sur les travaux et des
informations diverses, n'apparaît pas arbitraire.
Le planning de l'adjudicataire prévoit sept étapes de travaux, la 6
ème
n'étant pas subdivisée. Chacune d'elles contient entre 9 et 12 phases. La
période des travaux est reproduite en plusieurs couleurs correspondant à celles
des diverses étapes et les semaines sont numérotées, permettant ainsi une
visualisation très claire de la durée et de la répartition des travaux. Ledit
planning comporte des indications au sujet du personnel utilisé (sans les
sous-traitants), la répartition de celui-ci en équipes ainsi que sur les principales
machines utilisées. Il précise en outre que toutes les étapes des travaux sont
réalisées par demi-chaussée. Le plan des étapes fournis par la Ville a été
reproduit tel quel au verso du document, où le nombre d'heures et de jours
prévus pour l'exécution des travaux est également communiqué. Au vu de ces
éléments, l'attribution de 9 points qui, selon le barème, correspond au programme
des travaux mentionnant les étapes et contenant des indications et les phases
de travaux détaillées, paraît justifiée.
Le planning de E. SA prévoit sept étapes, la 6
ème
étant
subdivisée en 6 est et 6 ouest. Chacune des étapes contient entre 5 et 9 phases
dont il ressort que les travaux devaient être réalisés par demi-chaussée. La période
des travaux est répartie en couleurs sur le planning qui mentionne les semaines
de manière numérotées, permettant ainsi une visualisation claire de la durée et
de l'exécution des travaux. Un document à part intitulé "programme des
travaux" indique la durée prévue des travaux (en heures et en jours) ainsi
que le nombre d'ouvriers composant une équipe moyenne. En revanche, le
programme ne comporte aucune information au sujet des machines utilisées. Cela
étant, l'attribution de 9 points, correspondant à "programme de travaux
avec étapes, indications et phases de travaux détaillées" paraît
justifiée.
Quant au programme de F., celui-ci contient sept
étapes, la 6
ème
étape n'étant pas subdivisée. Chacune des étapes est
divisée en 4 phases identiques. La période des travaux est répartie en
plusieurs couleurs. Le planning comprend une planification des moyens utilisés
ainsi que de la main-d'œuvre. Le rapport technique contient une liste des
engins principaux utilisés ainsi que divers renseignements sur le personnel prévu,
sa subdivision en équipe ainsi qu'une estimation des heures et jours
(ouvrables) de travail. Dans la mesure où les étapes sont divisées en 4 phases
relativement détaillées, qui, contrairement à la recourante ne constituent pas
une simple reprise des titres du document "soumission 1", on peut
admettre la notation correspondant à "programme de travaux avec étapes,
indications et phases de travaux détaillées".
La comparaison de ces programmes permet de constater que ceux des
autres soumissionnaires concernés contiennent des informations plus détaillées
que celui de la recourante, en particulier s'agissant des diverses phases des
travaux. Une notation différente de la recourante pour ce sous-critère n’est
dès lors pas arbitraire.
d) La recourante considère, notamment après
comparaison avec les programmes de
l'adjudicataire, de E.
SA et de F., lesquels ont obtenu 8 points,
que le pouvoir adjudicateur lui a arbitrairement
attribué 6 points pour le sous-critère C "délai/réalisation".
En l’occurrence, le planning de la recourante prévoit que les travaux auraient
dû débuter la semaine 31 et se terminer la semaine 50, à la mi-décembre. Les travaux
étaient dès lors censés se dérouler dans le délai de 9 mois fixé par le maître
de l'ouvrage. Il découle de la planification des travaux que la pose de la
couche finale devait être réalisée étapes par étapes, c'est-à-dire avant la
mi-décembre. Selon les indications du pouvoir adjudicateur, le début des
travaux était prévu entre la mi-juillet et la fin-août 2011 et la durée du chantier
était estimée à 9 mois au maximum, interruption des travaux pour la période de
mi-décembre 2011 à fin janvier 2012 comprise. Or rien dans ces informations ne
laisse penser que
la pose de la
couche finale (d'usure et de roulement) devait nécessairement intervenir après
l'hiver. D
ans la mesure où, selon le programme de la
recourante, le déroulement des travaux devait avoir lieu pendant la période
fixée par le pouvoir adjudicateur et qu'aucun travail n'était prévu entre
mi-décembre et fin janvier, les indications du pouvoir adjudicateur ont été
entièrement respectées. Si le pouvoir adjudicateur était en droit de préférer
que la pose de la couche finale ait lieu après l'hiver, il n'a indiqué cette
préférence ni dans l’appel d’offres ni dans le barème d'évaluation. Il ne ressort
en effet absolument pas de ceux-ci qu'une pose de la couche finale avant
l'hiver aurait été moins bien notée que si elle avait été programmée après
l'hiver. Ainsi, il est arbitraire de considérer que les délais et la
réalisation de la recourante respectent peu les précisions du maître de
l'ouvrage. En attribuant plus de points à l'adjudicataire pour le motif qu'il
prévoit la pose de la couche finale après l'hiver, le pouvoir adjudicateur
s’est départi des règles d’évaluation qu’il avait arrêtées. Par ailleurs, en
prenant en compte cet élément et en lui conférant une importance prépondérante,
il a émis un nouveau sous-critère ne figurant pas dans son barème d'évaluation,
en violation du principe de la transparence. Dans ces circonstances, il y a
lieu de retenir que l'intimé a arbitrairement attribué seulement 6 points à la
recourante et a surévalué la note de l'adjudicataire. L'obtention par la
recourante de 7 points conduit déjà à une note finale supérieure à celle de l'adjudicataire
(4.68). Le recours doit dès lors être admis et la décision annulée.
S’agissant du planning de l'adjudicataire, celui-ci prévoit que les
travaux auraient dû débuter la semaine 32 (début août), s'interrompre la semaine
50 (mi-décembre), pour recommencer à une date indéterminée en
"printemps/été 2012" et se terminer en 2 semaines. Le début des
travaux était ainsi prévu pendant la période fixée par le pouvoir adjudicateur.
Il est vrai que la fin de ceux-ci n'est pas datée, mais dans la mesure où il ne
s'agit que des travaux finaux qui se déroulent seulement sur deux semaines et
que la durée du chantier ressort clairement du planning, il n'est pas
arbitraire de considérer que les travaux auraient été terminés dans le délai
fixé de 9 mois, soit avant début mai 2012 pour l'adjudicateur. L'argument selon
lequel l'offre aurait dû être exclue, ou éventuellement n'aurait dû recevoir
aucun point, en raison de l'indication vague de la fin des travaux, ne saurait
être suivi dans la mesure où le barème prévoit l'attribution de 9 points dans
une telle situation. En revanche, l'adjudicataire n'a pas subdivisé en deux
l'étape n°6, comme cela résulte du plan des travaux fourni par le pouvoir
adjudicateur (plan n°231, 13a).
Le planning de E. SA prévoit sept étapes, la 6
ème
étant subdivisée
en deux. Par ailleurs, les travaux auraient dû débuter la semaine 31,
s'interrompre pendant les deux dernières semaines de décembre, pour reprendre
dès la semaine 1 (janvier 2012) et se terminer la semaine 9 de 2012. Le
document intitulé "programme" indique que les travaux auraient dû
avoir lieu dans un délai de 28 semaines et que leur reprise aurait lieu selon
les conditions météorologiques. En reportant le début de la deuxième partie des
travaux (de 9 semaines) au mois de février – l'exécution de travaux pendant le
mois de janvier n'étant pas permise par le pouvoir adjudicateur –, ceux-ci
pourraient être théoriquement terminés avant début avril, ce qui respecterait
tout de même le délai de 9 mois. Cependant, dans la mesure où un laps de temps
de 9 semaines de travaux encore prévu pour l'année 2012 constitue une durée
importante et que la reprise des travaux aurait dépendu des conditions
météorologiques, le programme des travaux est trop approximatif pour considérer
qu'il respecte strictement le délai de 9 mois. Ainsi, non seulement le planning
de ce soumissionnaire ne respecte ni la pause hivernale imposée par le pouvoir
adjudicateur, ni le délai total de 9 mois, mais rien ne laisse penser que la pose
de la couche finale était programmée après l'hiver. Compte tenu de la note
attribuée à ce soumissionnaire, cela n'a vraisemblablement pas été considéré en
sa défaveur.
Dans ces circonstances, il est arbitraire de retenir que
les délais et la réalisation de ce soumissionnaire respectent "globalement
les indications du MO" alors que la recourante, qui a respecté les
indications émises par le pouvoir adjudicateur, n'a obtenu que 6 points. Ces
constatations ne font que confirmer que le pouvoir adjudicateur a arbitrairement
noté la recourante pour le sous-critère C.
Au vu de ce qui précède, on peut s'abstenir de procéder à une analyse
complète du programme de F. On relèvera seulement que selon le planning, qui
est à lire avec le rapport technique, les travaux auraient dû durer, pause
hivernale comprise, plus de 9 mois. Par ailleurs, le programme ne prévoit pas
la subdivision de la 6
ème
étape en deux. Encore une fois, en
comparaison avec la note obtenue par la recourante pour ce sous-critère, on
s'étonne que la note de 8/10 lui ait été attribuée, correspondant à "délais
et réalisation respectant globalement les indications du MO*" alors que ni
le délai imposé par le pouvoir adjudicateur ni la subdivision de l'étape 6
n'ont été respectés.
Dans ces circonstances, dans la mesure où l'évaluation et la notation
de plusieurs offres sont sujettes à caution, en particulier celle de la
recourante, il y a lieu de renvoyer la cause à l'intimée pour qu'elle procède à
une nouvelle évaluation des offres conformément aux barèmes d'évaluation
figurant au dossier et qu'elle rende une nouvelle décision.
e) Au surplus, la recourante se plaint de la violation du droit d’être
entendu au motif que si le pouvoir adjudicateur avait un doute sur la
possibilité de réaliser les travaux, il aurait dû lui demander de s’expliquer.
Ce grief est mal fondé dans la mesure où cette manière de procéder est propre à
une offre considérée comme étant anormalement basse (
RJN
2008, p. 287
; ATF
130 I 241
), ce
qui n'est pas le cas en l’espèce.
Au vu du considérant 3d, on peut s'abstenir de se prononcer sur les
autres griefs invoqués par la recourante.
4.
Il s'ensuit que le recours est admis et que la
décision est annulée. Le présent arrêt rend la demande d'effet suspensif sans
objet. La Cour de céans étant par ailleurs en mesure de statuer sur la base du
dossier, il n'y a pas lieu de donner suite à la demande de la recourante
tendant à la mise en œuvre d'une expertise.
Vu l'issue du litige il n'y a pas lieu de percevoir de frais (47
al. 1 et 2
LPJA
;
41
LCMP
). En
revanche, la recourante a droit à des dépens, à la charge de l'intimée. Le
tiers intéressé, qui a conclu au rejet du recours n'a pas droit à des dépens.
Ceux-ci doivent être définis en application de
l'arrêté temporaire du Conseil d'Etat, du 22 décembre 2010, fixant les tarifs
des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile,
pénale et administrative (ci-après :
l'arrêté
). Me G.
n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 55 al. 1 de l
'arrêté
), la Cour de
céans fixera les dépens sur la base du dossier (al. 2)
.
L'activité déployée par ce dernier, qui a consisté principalement en la
rédaction d'une déclaration de recours, d'un recours motivé, d'observations,
précédés d'un entretien avec le service juridique de la Ville de Neuchâtel et
probablement d'un entretien avec sa cliente, peut être évaluée au minimum à
quelque 16 heures, le maximum des honoraires
pour le calcul des dépens en faveur de la partie recourante ayant obtenu gain
de cause étant limité à 4'000 francs d'honoraires (art. 59 de l'arrêté). Eu
égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans, de l'ordre de 250
francs de l'heure, les débours à raison de 10 % des honoraires (art. 54 de
l'arrêté) et la TVA (au taux de 8 %), l'indemnité de dépens sera fixée à
4'752 francs
tout compris
.
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Admet le recours et annule la décision entreprise.
2.
Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des
considérants.
3.
Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son
avance de frais.
4.
Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 4'752 francs à la
charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 31 octobre
2011