ne_gerichte · TA.1997.102 · 1997-07-15 · fr
TA.1997.102


A.                     La
société H. SA, au Locle, active dans la fabrication et la commercialisation de
l'habillement de la montre, en particulier de cadrans, était affiliée à la
Caisse de compensation X.. A l'occasion d'un contrôle d'employeur effectué le 5
juillet 1990, la Fiduciaire Z., organe de contrôle de la caisse de compensation
a repris des commissions comptabilisées pour les années 1987 et 1988 au crédit
du compte de B., actionnaire propriétaire d'H. SA (rapport d'employeur du
27.08.1990). Donnant suite à ce rapport, la caisse de compensation a, par
décision du 20 novembre 1990, invité H. SA à payer 23'388.15 francs (20'518.80
francs de cotisations et 2'869.35 francs d'intérêts moratoires). Cette décision
n'a pas été attaquée. Le 19 janvier 1993, la caisse de compensation a ouvert
une poursuite contre la société en recouvrement de ce montant. H. SA ayant fait
opposition au commandement de payer, la caisse de compensation a requis la
mainlevée de celui-ci le 30 mars 1993 avant de retirer sa requête de mainlevée
le 28 avril suivant.

A
l'occasion d'un nouveau contrôle d'employeur des 4 février et 11 mars 1993, la
Fiduciaire Z. a repris d'autres montants comptabilisés pour les années 1989,
1990 et 1991 au crédit du compte de B. (rapport d'employeur du 06.04.1993).
Faisant suite à ce rapport, la caisse de compensation a rendu une décision le
12 octobre 1993 par laquelle elle priait H. SA de verser 37'760.75 francs
(32'272.35 francs de cotisations et 5'488.40 francs d'intérêts moratoires).
Cette décision n'a pas été attaquée.

Selon
le relevé de compte du mois de septembre 1993 établi le 6 octobre de la même
année par H. SA, les cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC s'élevaient pour ce
mois à 5'265.90 francs.

Enfin,
par décompte du 11 novembre 1993, la caisse de compensation a facturé à H. SA
une contribution aux frais d'administration calculée sur les cotisations pour
la période allant du mois de juillet à septembre 1993 (665.20 francs).

Sur
décision de l'assemblée générale des actionnaires du 16 août 1993, la société
H. SA a décidé sa dissolution. Depuis le 27 septembre 1993, elle ne subsiste
plus que pour sa liquidation sous la raison sociale H. SA en liquidation. I.
n'en est plus administrateur; ses pouvoirs sont éteints. La liquidatrice est la
fiduciaire E. SA à La Chaux-de-Fonds. Faisant suite à l'appel aux créanciers
publié par la liquidatrice, la caisse de compensation a produit, le 16 novembre
1993, un montant de 62'232.10 francs représentant des cotisations paritaires,
des intérêts moratoires et des frais d'administration, arrêtés au 30 septembre
1993. En réponse à une interpellation de la caisse du 24 mai 1995, la
liquidatrice a informé cette dernière que la totalité des créanciers avaient
été désintéressés et que sa production avait été portée au passif du bilan d'entrée
en liquidation bien que cette dette ne ressorte pas de la comptabilité de la
société et doive par conséquent être considérée comme douteuse. Après avoir
sollicité des informations de l'avocat de la liquidatrice, lequel a invité la
caisse de compensation à accorder une remise des cotisations réclamées, cette
dernière a prié en vain la liquidatrice d'attester par écrit à l'intention de
l'Office fédéral des assurances sociales que la créance produite le 16 novembre
1993 (62'232.10 francs) ne serait pas couverte (lettres de la caisse de
compensation des 11 septembre et 2 décembre 1996).

B.                    Le 5
février 1997, la caisse de compensation a notifié une décision en réparation du
dommage, fondée sur l'article 52 LAVS, à I., en lui réclamant en sa qualité
d'administrateur, le paiement de 62'232.10 francs. Celui-ci a formé opposition.

C.                    Le 14
mars 1997, la caisse de compensation a ouvert action devant le Tribunal
administratif en concluant à la condamnation d'I. au paiement de 62'232.10
francs.

D.                    I. a
déposé un mémoire de réponse au terme duquel il conclut au rejet de la demande.
  La caisse de compensation a renoncé à répliquer.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                     Introduite
dans le délai de 30 jours prévu à l'article 81 al.3 RAVS et présentée dans les
formes légales, la demande est recevable.

2.                     a) En
vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par
négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à
la caisse de compensation est tenu à réparation.

Un
dommage peut être causé à la caisse de compensation du fait que l'employeur ne
déclare pas à l'assurance tout ou partie des salaires qu'il verse à ses
employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement
frappées de péremption selon l'article 16 al.1 LAVS; cette norme dispose que
les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par décision notifiée dans un
délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles
sont dues, ne peuvent plus être exigées ni payées. Un dommage se produit
également lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de
l'insolvabilité de l'employeur. Dans l'une ou l'autre de ces éventualités, la
créance de cotisations de la caisse de compensation peut se transformer en une
créance en réparation du dommage contre l'employeur ou les personnes qui ont
agi en son nom (Frésard, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement
de cotisations d'assurance sociale selon l'article 52 LAVS; RSA 1987, p.1).
Ainsi, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations dues ne peuvent
plus être perçues, pour des motifs de droit ou de fait (ATF 113 V 258 cons.3c;
v. aussi Nussbaumer, RCC 1991, p.400 et les références citées). Selon la
jurisprudence, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre,
à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66 cons.4a,
119 V 405 cons.2 et les références). Le caractère subsidiaire de la
responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de
compensation ne peut agir contre ceux-ci que si la débitrice des cotisations
(la personne morale) est devenue insolvable ou n'existe plus. Pour cela, il est
nécessaire que la personne morale ait fait l'objet de la part de la caisse
d'une poursuite ayant abouti à un acte de défaut de biens ou à un procès-verbal
de saisie (v. par exemple ATF 111 V 172).

b) En
l'espèce, la caisse de compensation demande réparation à l'ancien
administrateur d'H. SA sans avoir établi qu'elle n'est plus en mesure, pour des
motifs de fait ou de droit, de percevoir les cotisations dues par la société.
En effet, la société prénommée, en liquidation depuis le 27 septembre 1993 n'a
fait l'objet, de la part de la demanderesse, d'aucune poursuite ayant abouti à
un acte de défaut de biens ou à un procès-verbal de saisie. Certes, H. SA
est-elle en liquidation depuis plusieurs années. Toutefois, la dissolution n'a
pas pour conséquence la disparition de la société. Aussi longtemps que la
liquidation n'est pas terminée - à ce jour, H. SA en liquidation est toujours inscrite
au registre du commerce -, la société garde sa personnalité et continue
d'exister. Elle peut encore exercer des droits et assumer des obligations,
ainsi qu'ester en justice (Bürgi, no 3 ad art.739 CO). Selon l'article 743 al.1
CO, les liquidateurs sont notamment chargés d'exécuter les engagements de la
société, à moins qu'il ne ressorte du bilan et de l'appel aux créanciers que
l'actif ne couvre plus les dettes (dans cette dernière éventualité, les
liquidateurs informent le juge, qui déclare la faillite; art.743 al.2 CO).
L'entrée en liquidation ne signifie donc pas qu'il n'y a pas ou plus d'actif,
ni que les actifs éventuellement encore disponibles ne suffiront pas à
désintéresser les créanciers. A cet égard, les allégations du défendeur ou le
manque d'informations données par la liquidatrice ne sont pas déterminants. Par
ailleurs, on ne se trouve pas non plus dans l'éventualité où l'employeur n'a
pas déclaré à l'assurance un salaire versé et où les cotisations
correspondantes se trouvent frappées de péremption (art.16 al.1 LAVS). En
effet, les cotisations réclamées pour les années 1987 à 1991 ont fait l'objet
de décisions de cotisations rendues à temps et qui n'ont pas été contestées.
Quant aux cotisations des mois de septembre 1993 et les frais administratifs
pour les mois de juillet à septembre 1993, ils ne sont pas encore frappés de
péremption.

Il
résulte de ce qui précède que la caisse de compensation n'a pas respecté la
règle de la subsidiarité de l'action en responsabilité de l'article 52 LAVS.

c) Au
demeurant, s'agissant des créances de cotisations qui ont fait l'objet des
décisions des 20 novembre 1990 et 12 octobre 1993, elles se sont éteintes
respectivement les 31 décembre 1993 et 31 décembre 1996 (art.16 al.2 LAVS dans
sa teneur en vigueur jusqu'au 31.12.1996). Ce délai d'exécution est un délai de
péremption (ATF 117 V 208); mise à part l'hypothèse où une poursuite voire une
faillite est en cours à l'échéance du délai, auquel cas il prend fin avant la
clôture de l'exécution forcée (art.16 al.2 3e phrase), la péremption de
l'exécution prend effet lorsque dans un délai fixé, aucune réquisition de
réaliser des biens n'a été formulée (Greber/Duc/Scartazzini; Commentaire des
articles 1 à 16 LAVS ad art.16 LAVS no 6, p.408 et les références).

Par conséquent,
le dommage subi par la demanderesse du fait de la péremption desdites créances
n'a pas été causé par la faute ou la négligence de l'employeur au sens de
l'article 52 LAVS, mais résulte de l'inaction de la caisse de compensation qui
a laissé se périmer ses deux créances. La causalité entre le dommage subi par
la caisse de compensation et le comportement de l'employeur faisant défaut, la
demanderesse ne peut pas agir par la voie de l'article 52 LAVS. En effet,
l'action en réparation du dommage n'est pas un moyen pour faire renaître la
créance de cotisations que la caisse de compensation a laissé se périmer.

Dans
ces circonstances, les conditions de l'action en réparation du dommage de
l'article 52 LAVS (subsidiarité et causalité) ne sont pas réalisées en l'espèce
et la demande de la caisse de compensation doit être rejetée.

3.                     La
procédure étant en principe gratuite, il est statué sans frais (art.85 al.2
litt.a LAVS).

Vu le
sort de la cause, il se justifie d'allouer une indemnité de dépens au défendeur
(art.48 al.1 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1. Rejette la demande en réparation.

2. Alloue une indemnité de dépens de 500
francs à I., à la charge de la demanderesse.

3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.