ne_gerichte · ARMP.2011.19 · 2011-06-22 · fr
ARMP.2011.19


A.Le 8 novembre 2010, X. a déposé plainte pénale pour abus de
confiance et escroquerie contre M.. X. a exposé avoir racheté de la société P.
SA, en juin 2009, le fonds de commerce de létablissement D., sis à [...]. Afin
d'exploiter ce commerce, il a fondé, avec sa fille A. et M., la société S.,
inscrite au registre du commerce le 18 août 2009. M. étant détenteur de la
patente, il assurait la gestion de la société S., dans laquelle travaillait
également A.. X. se contentait d'aller y boire de temps en temps un café mais
n'y uvrait pas. Différentes difficultés sont apparues dès le mois de novembre
2009, X. intervenant notamment pour réduire la quantité des commandes, afin
d'éviter des invendus. La confiance entre X. et M. étant entamée, le premier
nommé a fait en sorte que sa fille soit radiée du registre du commerce avec
effet au 8 février 2010; il l'a remplacée comme associé de la société en nom
collectif dès cette date. La société S. a fermé au mois de février 2010. Il est
alors apparu à X. que M. n'avait pas payé le fournisseur de la société P. SA et
qu'une dette de 67'153,68 francs était ouverte auprès de cette société, deux autres
fournisseurs réclamant en outre 900 francs et 300 francs. Une reconnaissance de
dette à hauteur du montant précité a été signée par les deux associés en faveur
de la société P. SA le 10 juin 2010, assortie d'un plan de paiement. X. a
exposé qu'il honorait les engagements pris dans la reconnaissance de dette et
le plan de paiement mais que M. ne versait rien. Par ailleurs, il a affirmé
avoir prêté à ce dernier de l'argent pour qu'il puisse acquitter des factures
personnelles (électricité, plaques d'immatriculation, loyer, nourriture) pour
un total qu'il évalue entre 7'000 et 8'000 francs, sans être remboursé. Selon
le plaignant, M. aurait utilisé l'argent qu'il a gagné avec la société à des
fins personnelles, raison pour laquelle il déposait plainte contre lui pour
escroquerie et abus de confiance.

B.Le ministère public a requis la Police neuchâteloise
d'effectuer différentes investigations, notamment d'entendre M. Celui-ci a
exposé  sans toutefois documenter ses dires  avoir remis 7'000 francs à X.
après avoir emprunté le montant total de 15'000 francs auprès de la banque E. à
[...]. X. ne lui aurait restitué que 500 francs sur cette somme, prêtée au
printemps 2009 (D.33-34). S'agissant de l'exploitation de la société S., il a
expliqué avoir été seul à la gérer dès le 15 juillet 2009; n'avoir aucune expérience
ni idée de la manière d'exploiter un tel commerce; avoir régulièrement rendu
compte à X. par téléphone ou en se rendant auprès de lui pour lui montrer les
tickets de caisse de la journée; avoir été souvent approché par son associé
pour qu'il lui remette des sommes de 50 à 200 francs à chaque fois, sans que
des documents ou billets ne viennent généralement attester cette sortie de
fonds; soupçonner X. d'avoir besoin de ces montants pour acquérir "de
l'herbe et de la cocaïne". M. a également affirmé qu'au début de l'année
2010, la situation s'était dégradée; que X. avait remplacé sa fille au registre
du commerce; qu'ils étaient tous deux conscients d'avoir beaucoup de dettes en
rapport avec le commerce, notamment envers la société P. SA; que la société
n'avait jamais tenu de comptabilité, même sommaire et qu'il avait lui-même payé
1'000 francs par mois à la société P. SA en prenant l'argent directement dans
la caisse de la société S., pour un total de 6'000 francs. Il a reconnu avoir
prélevé environ 6'000.- francs de la caisse pour ses besoins personnels.

Lors
de sa deuxième audition, X. a reconnu avoir reçu de M. le montant de 7'500
francs provenant du petit crédit et lui devoir encore 1'500 francs en remboursement.
Il a en revanche nié avoir reçu de l'argent provenant de la société S. et a
contesté avoir vu régulièrement les tickets de caisse de ce commerce.

Les
deux associés ont été condamnés sur la base de l'article 19a LStup par
ordonnance pénale du ministère public du 18 février 2011. La présente procédure
ne portant pas sur ces infractions, il n'y a pas lieu de s'y attarder.

C.Le 18 février 2011, le ministère public a rendu une décision
de non-entrée en matière sur la plainte pénale déposée par X. contre M. pour
abus de confiance et escroquerie. Le procureur en charge de la direction de la
procédure a constaté que les versions du plaignant et du prévenu étaient
diamétralement opposées puisqu'ils s'accusaient mutuellement de s'être servis
dans la caisse de la société pour satisfaire leurs besoins personnels et
d'avoir mal géré la société qui a dû être dissoute et radiée au registre du
commerce. Tous deux reconnaissent en revanche qu'aucune comptabilité n'a été
tenue. Dans ce contexte, le procureur a considéré qu'aucun élément de preuve
extérieure neutre ne venait étayer l'une ou l'autre des versions, si bien qu'un
tribunal qui serait appelé à trancher le litige ne pourrait qu'acquitter le
prévenu faute d'éléments probants à charge. Il n'était en particulier pas possible
de reconstituer les flux financiers et encore moins de savoir si les 6'000
francs prélevés par le prévenu l'avaient été sans fondement et de manière
abusive, ce qui aurait pu être constitutif d'un abus de confiance ou d'une
escroquerie, pour peu que les éléments constitutifs subjectifs soient réalisés,
ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

D.Le 3 mars 2011, X. recourt contre la décision précitée, en
concluant à son annulation, à ce que le dossier soit renvoyé à l'autorité
intimée pour compléter l'état de fait et pour nouvelle décision, le tout sous
suite de frais et dépens et sans astreindre le recourant à fournir des sûretés.
Se prévalant d'une violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir
d'appréciation, ainsi que d'une constatation incomplète ou erronée des faits,
au sens de l'article 393 ch.2 let.a et b CPP, le recourant reproche au
ministère public des investigations insuffisantes, qui l'ont conduit à
considérer que les éléments constitutifs des infractions visées par le
recourant dans sa plainte n'étaient manifestement pas réunis alors qu'en
réalité "diverses investigations supplémentaires auraient sans doute
permis d'y voir plus clair et d'apporter certains éléments susceptibles de
fonder des charges contre [M.]". Il suggère à ce titre différentes mesures
d'instruction, telles l'audition de l'administrateur et de l'employée de la
société P. SA, des deux vendeuses à temps partiel qui ont été employées par la
société S., ainsi qu'un examen plus approfondi des tickets et livres de caisse
remis à la police par le prévenu.

E.Le
ministère public ne formule pas d'observations et conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable (art. 385, 393 al.1 lit.a et 396 CPP).

2.Le recourant reproche au ministère public de n'avoir pas
suffisamment procédé à des investigations sur les faits avant de rendre sa
décision de non-entrée en matière sur sa plainte pour escroquerie et abus de
confiance.

3.a) Selon l'article146 CP, celui
qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement
illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des
affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura
astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la
victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un
tiers sera puni d'une peine privative de liberté de 5 ans au plus ou d'une
peine pécuniaire. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'astuce est
réalisée lorsque l'auteur recourt à des manuvres frauduleuses, à une mise en
scène comportant des documents ou des actes ou à un échafaudage de mensonges
qui se recoupent de façon si raffinée que même une victime critique se
laisserait tromper (ATF126 IV 165cons.2a, JdT 2001 IV 77). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe
pouvait se protéger avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre
d'elle (ATF128
IV 18cons. 3a). La tromperie astucieuse est notamment exclue lorsque la
dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de
prudence élémentaires qui s'imposaient (ATF126 IV 165précité). Aussi, le caractère astucieux d'une tromperie ne saurait être
constaté qu'en examinant aussi bien le comportement de la dupe que celui du
délinquant (Hurtado Pozo, Droit pénal partie spéciale, Fribourg 2009, no
1179).

b)
S'agissant de l'abus de confiance, cette infraction est visée par l'article138 CPselon lequel celui qui, pour se procurer ou
procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose
mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée ou encore celui
qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs
patrimoniales qui lui avaient été confiées, sera puni d'une peine privative de
liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Pour qu'il y ait chose
confiée, celle-ci doit avoir été remise à l'auteur pour qu'il l'utilise de
manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, selon des instructions qui peuvent
être expresses ou tacites, par exemple pour la garder, l'administrer ou la livrer
(v. notamment ATF118 IV 32).
Ainsi par exemple, peut constituer une chose confiée un compte bancaire ou
postal sur lequel une procuration est accordée (ATF117 IV 429),
même si le titulaire peut encore disposer de son compte (ATF119 IV 127)
ou s'il présente un solde négatif (ATF109 IV 27).

L'abus
de confiance portant sur une valeur patrimoniale confiée (art.138 ch.1 al.2 CP) implique que l'auteur acquiert la
possibilité de disposer d'une valeur patrimoniale mais, selon un accord (exprès
ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne peut en faire qu'un usage
déterminé; l'auteur a donc la disposition de la valeur patrimoniale, mais la
destination de cette valeur est fixée (Corboz, Les infractions en droit
suisse, no 21 ad art.138 CP). Le comportement délictueux consiste alors à
utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en
s'écartant de la destination fixée. Il y a en particulier emploi illicite d'une
valeur patrimoniale confiée lorsque l'auteur encaisse à son profit,
contrairement aux instructions reçues, le chèque en blanc qui lui a été remis,
même si le compte est débiteur. Commet également un abus de confiance celui
qui, pour s'approprier des fonds, dissimule un encaissement qu'il a effectué
pour autrui (Corboz, op.cit. no 22 et 23 ad art.138 CP).

c)
La société en nom collectif - qui n'est pas un personne morale mais qui dispose
de certains attributs de la personnalité juridique - peut s'engager, acquérir
des droits, agir en justice ou y être actionnée, mais ce sont les associés qui
sont liés par les actes juridiques, les jugements ou les décisions
administratives impliquant leur société (Vulliéty, Commentaire romand du
CO II, n. 3, 4 et 10 ad art.552 CO). Selon les dispositions relatives à la
société simple, applicables par renvoi de l'article 557 al.2 CO, les associés
sont tenus de partager entre eux tout gain qui, par sa nature, doit revenir à
la société (art.532 CO). Sauf convention contraire, chaque associé a une part
égale dans les bénéfices et dans les pertes, quelles que soient la nature et la
valeur de son apport (art.533 al.1 CO). L'associé n'a droit à aucune indemnité
pour son travail personnel (art.537 al.3 CO), qui est en principe considéré
comme un apport en industrie, rémunéré par une part du bénéfice (Recordon,
Commentaire romand du CO II, n.12 ad art.558-560 CO). Les parties peuvent
cependant convenir du contraire, ce que rappelle l'article 538 al.3 CO relatif
à la responsabilité de l'associé rémunéré pour sa gestion. A défaut de convention
au sujet de la rémunération de l'associé gérant, celle-ci peut être déduite des
circonstances, lorsque l'activité dépasse nettement celle qui était prévisible
lors de la conclusion du contrat de société. En raison de l'option prise par le
législateur à l'article 537 al.3 CO, il convient cependant de se montrer
restrictif  dans l'admission de circonstances permettant de déroger au système
légal (Chaix, Commentaire romand du CO II, n. 7 ad art. 537 CO).

4.a)
En l'espèce, l'infraction d'escroquerie ne pouvait entrer en ligne de compte
pour les faits dénoncés par X. D'une part, même en retenant la version des
faits avancée par le plaignant, il n'apparaît pas que M. l'ait déterminé à des
actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires. En effet, le dossier ne permet
pas de penser que X. aurait été convaincu d'un acte de disposition, par le
comportement de M., ni qu'il aurait été convaincu d'assumer une dette autrement
que dans le rapport de société en nom collectif  pour lequel l'article 568
al.1 CO prévoit la solidarité entre associés pour les engagements sociaux -
auquel il a lui-même participé par la création de la société, puis par le
remplacement de sa fille comme associée de celle-ci. Par ailleurs, on ne voit
pas dans le comportement de M., même tel que décrit par le recourant, l'indice
d'une quelconque manuvre astucieuse, soit la mise en place d'un édifice de
mensonges particulièrement difficile à dénouer et que la dupe n'aurait pas pu
déceler en faisant preuve de l'attention minimale commandée par les circonstances.
La gestion quotidienne de l'exploitation a été confiée à M., en accord avec le
plaignant. Or celui-ci s'est désintéressé de cette gestion ou à tout le moins
n'a-t-il pas été trompé sur la situation de la société par M. C'est bien plutôt
ce dernier qui a alerté X. sur les difficultés d'exploitation, ce à quoi le
plaignant a répondu qu'il fallait "encore essayer durant le mois de
février". Les parties admettent en outre qu'aucune comptabilité n'a été
tenue pour la société en nom collectif, si bien qu'on ne voit pas sur quelle
base M. aurait pu cacher astucieusement à X. l'utilisation détournée des
recettes de la société S., à son profit plutôt qu'au paiement des fournisseurs,
comme l'allègue le recourant. Faute de cet élément constitutif objectif, cette
infraction pouvait être écartée sans instruction complémentaire.

b)
La question est un peu plus délicate s'agissant de l'abus de confiance. Le
recourant ne conteste pas que la gestion de la société en nom collectif, que ce
soit avant ou après sa participation en qualité d'associé, s'est faite de
manière très informelle, sans tenue d'une comptabilité minimale et sans que les
rapports entre associés aient été réglés. Il ne conteste pas non plus que
l'exploitation quotidienne de l'entreprise était assurée par M. Aucune
instruction particulière n'était donnée dans ce cadre et s'il est vrai qu'il
tombe sous le sens pour un entrepreneur diligent de payer ses fournisseurs
avant de penser à une répartition des recettes nettes réalisées, il faut
relever parallèlement que celui des associés qui assure la gestion quotidienne
se voit d'ordinaire rémunéré pour son travail, au contraire de l'associé qui
est purement passif. Certes, l'article 537 al.3 CO impose pour cela une
convention, mais on peut raisonnablement retenir que cette exigence n'était pas
connue de M. Sous cet angle et même si l'on devait retenir la version des faits
avancée par le plaignant, la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction
d'abus de confiance, qui nécessiterait que M. ait consciemment prélevé dans la
société des fonds qui ne lui revenaient ni en contrepartie de son travail ni
comme part au bénéfice, est pour le moins douteuse. En effet, ignorant
certainement les règles de répartition du bénéfice et plus largement de
rémunération au sein d'une société en nom collectif, il ne pourrait être retenu
que l'intéressé s'est arrogé, le sachant et le voulant, une rémunération qui ne
lui revenait pas, d'autant qu'il gérait seul l'exploitation et qu'il pouvait
légitimement penser qu'il serait rémunéré pour son travail quotidien. Le montant
qu'il reconnaît avoir prélevé dans la caisse, à savoir 6'000 francs, n'apparaît
à cet égard pas excessif pour une période de travail de plus de six mois, non
rémunérée autrement.

Par
ailleurs, M. reconnaît avoir certes prélevé 6'000 francs dans la caisse de la
société S. pour assouvir différents besoins personnels. Le plaignant semble
toutefois considérer qu'un montant de près de 70'000 francs aurait été sorti de
la caisse, correspondant à la dette ouverte auprès du principal fournisseur. Or
les éléments de preuve à disposition ne permettent pas de se convaincre que
l'exploitation de la société en nom collectif aurait permis de dégager de
telles liquidités, la thèse du plaignant étant fondée sur la prémisse non
vérifiable que l'entier des charges (loyer, personnel, fournisseurs) était
couvert par les rentrées. Il est impossible de le vérifier en l'absence d'une
comptabilité même sommaire. Les livres de caisse et le sac de documents remis
par M. à la police ont été examinés par celle-ci, sans conclusions probantes
dans la mesure où les livres n'avaient pas été remplis de manière complète et
détaillée. On ne voit pas ce que la répétition de cet acte comme le propose le
recourant apporterait comme nouveaux éléments. Les tickets étaient certainement
lacunaires puisque X. en détenait une partie non remise aux enquêteurs.
L'audition des deux vendeuses à temps partiel, qui n'ont été présentes dans le
magasin que durant une courte période, n'apparaît pas non plus susceptible
d'éclairer l'autorité sur le chiffre d'affaires réellement réalisé par la
société S. et encore moins sur le rapport qui a pu exister entre les recettes
et les charges. A cet égard, on relèvera que la valise remise par M. à X. à la
fin de l'exploitation, contenant des bulletins de livraison, des bons de
commande et des factures en vrac, et qui a été égarée par le plaignant, serait
sans nul doute tout aussi indispensable pour l'examen de la situation. En
présence de données aussi approximatives, que ce soit pour les entrées ou pour
les sorties de fonds, la définition d'un bénéfice est illusoire. Or en présence
d'un prévenu qui nie  hormis pour le montant de 6'000 francs justifié par la
rémunération de son travail (voir ci-dessous) - avoir prélevé des montants de
la caisse, un tribunal ne pourrait qu'arriver à l'acquitter, faute d'avoir pu
déterminer s'il y avait des fonds à prélever et cas échéant à combien ils
s'élevaient. Finalement, l'audition de l'administrateur et de l'employée de la
société P. SA ne paraît pas idoine pour le but poursuivi, ces personnes ne
pouvant raisonnablement témoigner que sur les montants ouverts auprès de leur
société  qui ne sont pas contestés  mais non sur les éléments probants que
sont les données comptables relatives à la marche de la société en nom collectif.

C'est
également à bon droit que le ministère public retient que faute d'éléments
probants neutres et en présence de versions des faits antagonistes, d'autant
plus que celle du recourant a varié sur ce point, il ne peut être retenu
d'infraction en ce qui concerne l'emprunt de 15'000 francs, partagé entre le
prévenu et le recourant.

Dans
la mesure où la société en nom collectif a été dissoute hors d'un contexte de
faillite, l'infraction de gestion fautive n'entrait pas non plus en ligne de
compte.

Partant,
c'est à bon droit que le Ministère public a rendu une décision de non entrée en
matière, au motif notamment qu'un tribunal qui serait appelé à trancher le litige
ne pourrait qu'acquitter le prévenu faute d'éléments probants à charge. On ne
peut à cet égard que relever le caractère civil prépondérant du litige entre
anciens associés.

5.Vu
ce qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art.428
CPP).

Par ces motifs,L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE

1.Rejette le
recours.

2.Arrête les frais
de la présente procédure à 800 francs et les met à la charge du recourant.

Neuchâtel, le 22 juin 2011

1.  Celui qui, pour se procurer ou
procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose
mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée,

celui qui, sans droit, aura employé à son
profit ou au profit dun tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été
confiées,

sera puni dune peine privative de liberté de
cinq ans au plus ou dune peine pécuniaire.

Labus de confiance commis au préjudice des
proches ou des familiers ne sera poursuivi que sur plainte.

2.  Si lauteur a agi en qualité de
membre dune autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de
fortunes ou dans lexercice dune profession, dune industrie ou dun commerce
auquel les pouvoirs publics lont autorisé, la peine sera une peine privative
de liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire1.

1Nouvelle expression selon le ch. II 1 al. 8 de la LF du 13 déc. 2002, en
vigueur depuis le 1erjanv. 2007 (RO20063459;FF19991787). Il a
été tenu compte de cette modification dans tout le présent Livre.

1Celui
qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement
illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des
affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou laura
astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la
victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux dun
tiers sera puni dune peine privative de liberté de cinq ans au plus ou dune
peine pécuniaire.

2Si
lauteur fait métier de lescroquerie, la peine sera une peine privative de
liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire de 90 jours-amende au moins.

3Lescroquerie
commise au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivie que sur
plainte.

Art. 310 CPP

Ordonnance de non-entrée en matière

1Le ministère public rend
immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière sil ressort de la dénonciation
ou du rapport de police:

a.

que les éléments constitutifs de
linfraction ou les conditions à louverture de laction pénale ne sont
manifestement pas réunis;

b.

quil existe des empêchements de procéder;

c.

que les conditions mentionnées à lart. 8
imposent de renoncer à louverture dune poursuite pénale.

2Au surplus, les dispositions sur le
classement de la procédure sont applicables.