ne_gerichte · TA.2010.175 · 2010-05-11 · fr

Marchés publics. Modification inadmissible de l'offre. Notion et exceptions. Péremption du droit de contester des irrégularités. Principe de la bonne foi. Validité d'une offre déposée par un soumissionnaire qui a participé à l'élaboration de l'appel d'offre.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 29.10.2010 TA.2010.175 (INT.2010.385)

Réf. :
TA.2010.175-MAP
A.
V. SA, dont le but social est notamment la collecte, le
traitement, la valorisation et l'élimination des déchets de provenance urbaine
et d'autres déchets provenant de tiers, a publié
dans la feuille
officielle du 15 janvier 2010
un appel d'offres pour
la
livraison d'un système de traitement des boues de station d'épuration
.
Cinq sociétés, parmi lesquelles B. SA et
X. SA
ont
remis une offre dans le délai fixé au 12 mars 2010, à 16 heures. Deux
soumissionnaires ont par ailleurs déposé une variante.
Les
offres ont été évaluées au moyen des six critères d'adjudication définis dans
le dossier de soumission. Celle de B. SA a obtenu 452 points valant à
l'entreprise le premier rang, alors que celle de
X. SA
en
a obtenu 405 (troisième rang). Par décision du 11 mai 2010, V. SA a adjugé le
marché à B. SA, pour un montant de 1'766'040 francs hors TVA.
B.
Par mémoires du 19 mai et du 5 juillet 2010, X. SA défère
cette décision au Tribunal administratif et en demande l'annulation. Elle
conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à ce que le marché lui
soit attribué, subsidiairement à l'annulation de toute la procédure
d'adjudication. Elle fait valoir principalement que le système envisagé par le
pouvoir adjudicateur pour l'injection des boues dans le four repose sur un
brevet qu'elle a déposé en 2002. Elle sollicite par ailleurs l'octroi de
l'effet suspensif à son recours.
C.
V. SA et B. SA concluent au rejet du recours, sous suite
de frais et dépens. Elles contestent que l'objet du marché litigieux viole le
brevet européen inscrit au nom de X. SA. V. SA relève en outre que la société a
signalé la violation de son brevet tardivement et qu'elle ne peut plus le faire
valoir.
D.
Par décision du 9 juillet 2010, le Tribunal de céans a
accordé l'effet suspensif au recours.
E.
Au cours du deuxième échange d'écritures, outre la
question du brevet, X. SA conteste les notes attribuées aux critères no 1, 2, 5
et 6. Elle soutient en outre que l'offre de l'adjudicateur était incomplète et
qu'elle aurait dû être exclue de la procédure. B. SA et V. SA ont dupliqué le
24 et le 26 août 2010.
C O
N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté en
temps
utile et dans les formes légales, le recours est recevable (art.43
LCMP
; 35 LPJA par
renvoi de 41
LCMP
).
2.
Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord
intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art.13 litt.f AIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a
présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le
pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis
dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché,
propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art.30
al.1, 2
LCMP
). Cette
réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les
soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la
transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art.1 al.2 litt.a à d
LCMP
).
Par
ailleurs, les critères d'adjudication ne sont pas énumérés par la loi et le
pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix de
ces critères, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle
de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris
l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou
incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art.33
LPJA par renvoi de 41
LCMP
;
16 al.1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir
d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder
à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou
d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (
RJN
2003, p.301
cons.4a, p.323 cons.4a et les références). Outre qu'il n'en
revoit pas l'opportunité, le Tribunal administratif ne revoit l'appréciation
des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec
retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances
techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres
présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi,
inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur.
Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement
restreint à l'arbitraire (
RJN
2009, p.265
cons.5b; ATF
125 II 86
cons.6).
3.
a) Selon l'article 23 al.1
LCMP
, les candidats ou
les soumissionnaires remettent leur demande de participation ou leur offre,
accompagnées de toutes les annexes requises, par écrit, de manière complète et
dans les délais fixés (al.1). Le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure
les demandes de participation et les offres contenant de graves vices de forme
(al.2). Il exclut un soumissionnaire si celui-ci a sciemment fourni des
renseignements inexacts au pouvoir adjudicateur. Il examine les offres selon
des critères uniformes et en dresse un premier tableau comparatif après
correction des erreurs manifestes de calcul et d'écriture (art.29 al.1
LCMP
). Il peut inviter
le soumissionnaire à fournir par écrit des explications complémentaires et
organise au besoin des séances de clarification à cet effet. Il peut requérir
des avis d'experts (al.2). Les négociations avec les soumissionnaires sur les
prix, les remises de prix et les modifications de prestations sont interdites
(al.3). De même, à
teneur de l'article 22 al.4
LCMP
,
l'offre ne peut plus être modifiée par le soumissionnaire après l'expiration du
délai de dépôt, ni par le pouvoir adjudicateur.
Les
procédures de marchés publics revêtent un certain formalisme, qui s'exprime
notamment par la nécessité d'appliquer les règles procédurales de manière uniforme
à l'égard de l'ensemble des soumissionnaires. Les articles 22 al.4 et 23 al.1
et 2
LCMP
relèvent
de cet esprit. Cependant, dans le domaine des marchés publics comme dans
d'autres domaines, le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe de la
prohibition du formalisme excessif. Si la pratique des tribunaux n'est pas
uniforme, elle s'accorde en revanche à reconnaître au pouvoir adjudicateur une
certaine latitude pour apprécier la portée des irrégularités commises par les
soumissionnaires. Cela étant, une exclusion de l'offre incomplète n'est
justifiée que si l'informalité constatée relève d'une certaine gravité (RDAF
2002 I, p.526 cons.3b et les références citées; note de
Esseiva
ad nos
S15-S19 in DC 2/2002, p.77 ss.; ATA VD du 22.06.2001 résumé in DC 2/2002, p.77
S18). Au stade d'une éventuelle décision d'exclusion,
Esseiva
propose de
retenir, comme critères d'appréciation, l'importance de l'informalité,
l'imprécision des exigences de forme contenues dans les documents d'appel
d'offres, l'avantage par rapport aux autres concurrents que procurerait au
soumissionnaire la réparation de l'informalité et l'intérêt du pouvoir
adjudicateur à tout de même tenir compte d'une offre avantageuse. En outre, si
l'offre incomplète ne peut pas être exclue en raison de l'interdiction du
formalisme excessif, le pouvoir adjudicateur peut moins bien noter les critères
d'adjudication liés aux documents manquants (note de
Esseiva
précitée;
ATA FR du 09.06.2000 résumé in DC 2/2002, p.77 S17; ATA VD précité).
b
)
Selon l'article 22 al.4
LCMP
,
l'offre
ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai
imparti au lieu indiqué dans l'appel d'offres. L’offre constitue en effet
l’expression ferme, précise et définitive de volonté du soumissionnaire qui ne
nécessite plus que l’acceptation du pouvoir adjudicateur pour que le contrat
soit formé ; elle a donc force obligatoire (
Flamme
et al.,
Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Tome 1A, 6e
édition, Bruxelles 1997, p. 948). Dès lors, l’appréciation des offres
s’effectue en principe sur la base des projets, tels qu’ils ont été déposés; il
est cependant admissible qu’entre l’ouverture des offres et l’adjudication, un
soumissionnaire donne des éclaircissements quant à son offre, à condition
toutefois que celle-ci n’en soit pas modifiée (v.
Zufferey/Maillard/Michel
,
Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code
annoté, Fribourg 2002, p.238;
Michel
, Droit public de la
construction, p.388 no 1939 ss; JAAC 62.32 II cons.3b, p.269; RDAF
1998 I 256-257). Des
exceptions à ce principe ne doivent être
admises que restrictivement.
Il est par exemple possible pour un
soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou pour l'adjudicateur de
demander des informations complémentaires pour autant que cela ne conduise pas
à la modification des bases de l'offre ou des prix (
Michel
, op.cit.,
p.395 no 63 ss; DC 2000, p.130 no S49, p.131 no S51; v. aussi
Galli/Lehmann/Rechsteiner
,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, nos 402-403, p.125). Ainsi,
les soumissionnaires ne peuvent pas proposer une réduction de leur offre, car
cela fausserait la comparaison avec les autres offres. Si, par exemple, une
entreprise est invitée par l'autorité d'adjudication à faire un nouvel examen
technique de
son offre et qu'elle dépose une offre revue à la baisse,
il ne s'agit pas d'une mise au point technique, mais d'une modification
inadmissible de l'offre. Il en va de même si un soumissionnaire accepte, à la
demande de l'autorité d'adjudication, d'offrir un rabais postérieurement à
l'ouverture des offres (
Michel
, op.cit., p.389 no 1942 ss).
L'adjudicataire ne peut pas non plus sous-traiter tout ou
partie des prestations après adjudication si la sous-traitance n'a pas été
annoncée dans l'offre. Cela constitue une modification inadmissible de l'offre
et un motif pour révoquer l'adjudication (
Zufferey
,
Maillard
,
Michel
,
op.cit., p.114). Le Tribunal administratif du canton de Vaud a de son côté annulé
une décision d’adjudication en raison d’une modification de l’offre portant sur
la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium, modification
qui par ailleurs avait été suggérée à l’adjudicataire par le pouvoir
adjudicateur lui-même (arrêt GE 2001.0074 du 12.12.2001). Le Tribunal fédéral a
pour sa part confirmé qu’une modification de la communauté de soumissionnaires
constituait un motif d’exclusion (arrêt du TF du
09.09.2003
[2P.47/2003]
, cons.3.2, résumé dans DC 2003 p.156).
4.
A teneur du dossier
d'appel d'offres
publié
le 15 janvier 2010 dans la feuille officielle (p.7, ch.3.10), les
soumissionnaires ont été autorisés à faire appel à des sous-traitants pour
exécuter le marché. L'adjudicateur a en l'occurrence exigé de connaître tous
les sous-traitants qui participeraient à l'exécution du marché (v. document
"engagement sur l'honneur", annexe P1). Cette demande était légitime
(art.34 al.2
LCMP
),
puisque l'un des critères d'adjudication portait précisément sur la
qualification des sous-traitants (v. cons.6 ci-après).
B.
SA s'est engagée à déclarer tous ses sous-traitants. Selon les indications
fournies dans son offre,
pour pouvoir exécuter le marché
,
l'entreprise
devait faire appel à deux sous-traitants, représentant
75 % de la part du marché, à savoir P. pour le silo, le système de réception,
le stockage et le pompage de matières épaisses, et F. SA pour les conduites. On
retrouve ces deux sociétés dans l'organigramme déposé dans l'offre.
Dans
un courrier daté du 25 mai 2010, soit postérieurement à l'adjudication, B. SA a
pourtant informé le pouvoir adjudicateur que les travaux seraient exécutés par
le personnel de R. SA (v. fourres plastifiées au début du dossier D.6a,
TA.2010.180). Jusqu'à ce courrier, elle n'a pas indiqué que cette entreprise
jouerait un rôle dans l'exécution des travaux. La société n'a en effet pas été
annoncée dans la liste des sous-traitants, ni mentionnée dans l'organigramme
opérationnel. B. SA invoque à cet égard en vain que R. SA est l'un de ses
actionnaires. Dans la mesure où elle doit faire appel à du personnel d'une autre
société pour exécuter les travaux, il s'agit d'un cas de sous-traitance directe
qui devait être signalé au pouvoir adjudicateur, dans l'offre.
Ce
vice, constitutif d'une modification inadmissible de l'offre, est à lui seul
suffisant pour annuler la décision d'adjudication (cons.3b ci-dessus). Le Tribunal
de céans, qui n'est à l'évidence pas en mesure de procéder lui-même à
l'évaluation des offres (v. cons.2 et 5 ss), ne saurait adjuger le marché
à l'un ou l'autre des soumissionnaires. Il appartiendra donc à V. SA de décider
en premier lieu du sort qu'il réservera à l'offre de B. SA, à la lumière des
principes dégagés ci-dessus sur la modification de l'offre (cons.3b ci-dessus).
L'offre devra à tout le moins être évaluée en tenant compte uniquement des
sous-traitants qui ont été dûment signalés. Il n'est à cet égard pas exclu que
la société ne soit pas en mesure d'exécuter le marché sans faire appel au
personnel de R. SA ou à un autre sous-traitant direct qui n'a pas été annoncé,
ce que le pouvoir adjudicateur devra déterminer dans le cadre d'une instruction
complémentaire.
5.
Cela étant, d'autres motifs encore conduisent à
l'annulation de la décision attaquée.
a) A
teneur du dossier
d'appel d'offres
, l
es
critères d'adjudication en fonction desquels les offres seraient évaluées,
ainsi que leur pondération, étaient, dans l'ordre d'importance, les qualités et
l'adéquation des
solutions
techniques proposées pour
l'exécution du marché (critère no 5) à raison de 35 %, le montant de
l'offre en rapport avec le cahier des charges (critère no 1) à raison de 25 %,
le montant de l'offre en matière de maintenance et d'entretien dès l'exécution
du marché achevée (critère no 2), à raison de 15 %, la répartition des
tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché (critère no 3) à
raison de 10 %, les mesures proposées en matière de santé et sécurité au
travail pour l'exécution du marché (critère no 4), à raison de 10 % et enfin
les qualifications des sous-traitants et des fournisseurs directs pour
l'exécution du marché (critère no 6) à raison de 5 %.
Le
dossier
d'appel offres mentionnait également les éléments d'appréciation de ces
critères.
Le barème des notes à appliquer allait de la note 0 à la
note 5. La note pouvait être précise jusqu'au centième. Le dossier contient les
précisions suivantes
:
0
Candidat qui n'a pas fourni l'information
ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé
1
Insuffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne
répond pas aux attentes
2
Partiellement
suffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne
répond que partiellement aux attentes
3
Suffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux
attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par
rapport aux autres candidats
4
Bon
et avantageux
Candidat qui a fourni l'information ou le document
demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et
qui présente un minimum d'avantages particuliers par rapport aux autres
candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification
5
Très
intéressant
Candidat qui a fourni l'information ou le
document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux
attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres
candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification
L'adjudicateur
a par ailleurs décidé d'appliquer la formule suivante pour la notation du prix
:
Coût
offre min
Note offre
x
=
* 5
Coût
offre x
b)
Les
offres ont été évaluées au moyen des six critères d'adjudication définis
ci-dessus. L'intimée s'est pour l'essentiel fondée sur
le
rapport établi par le bureau d'ingénieurs N. AG, société spécialisée dans le
traitement des déchets. Ce document contient plusieurs tableaux. L'un d'entre
eux est intitulé
"Ergebnistabelle nach SIMAP"
(tableau
6.2).
La
grille d'évaluation des offres produite à l'appui de la décision querellée se
fonde sur les résultats figurant dans ce tableau, à savoir :
c/aa)
Deux sociétés ont déposé une variante à leur offre de base. V. SA et B. SA
soutiennent à juste titre que ces variantes doivent faire l'objet d'un examen
séparé (art.29 al.4
LCMP
).
En conséquence, il convient de prendre en compte l'offre de base la plus basse,
sans tenir compte des variantes. En l'état du dossier, le Tribunal
administratif est toutefois dans l'impossibilité de déterminer l'offre de
référence pour le calcul du critère no 1. L'intimée a utilisé le montant de
1'682'725 francs (TTC), qui émanait d'une société qui n'est pas partie à la
procédure. La recourante a néanmoins déposé une offre meilleur marché, devisée
à 1'660'037 francs . Ce montant n'a pourtant pas été pris en compte par le
pouvoir adjudicateur, qui semble avoir corrigé l'offre de X. SA à 1'693'999
francs (tableau 6.3 précité, p.14). En l'absence d'explication sur cette
modification, le Tribunal de céans n'est pas en mesure de vérifier les
notations du critère no 1. Avant de rendre sa nouvelle décision, V. SA devra
donc également éclaircir ce point.
bb) Dans sa décision sur effet suspensif, le Tribunal
administratif a considéré que la note de B. SA pour le critère no 2 devait être
revue à la baisse (décision du 09.07.2010, cons.4b). Il a fixé la note à 2.97
au lieu de 4.07. Ce résultat a été obtenu après avoir divisé le montant de
référence non contesté de 102'000 francs (TTC) avec celui de l'offre du tiers
intéressé figurant au dossier officiel, à savoir 171'511 francs (TTC)
(dossier TA.2010.180), puis après avoir multiplié le chiffre en résultant
(0.59) par 5, conformément à la formule utilisée par l'intimée :
Montant min.
Note
montant
x =
* 5
Montant
offre X
Après
pondération (15%), le nombre de points s'élève ainsi à 45 points au lieu de 61.
Dans
ses observations, V. SA fait valoir que le montant de l'offre en matière de
maintenance et d'entretien de B. SA retenu par le tribunal est inexact et
s'élève à 125'395 francs (TTC). Elle relève que la société a spontanément
annoncé le 24 mars 2010 une "erreur de calcul" et a produit une
nouvelle annexe R2 ainsi qu'une nouvelle liste des pièces à utiliser sur une
durée de dix ans, faisant passer le poste "matériaux de consommation"
de 95'496.75 francs (hors TVA) à 52'638 francs (hors TVA), soit une différence
(avec TVA) de 46'116 francs. V. SA a décidé de prendre en considération ce
nouveau montant.
Le
Tribunal administratif a statué sur la demande de restitution de l'effet
suspensif sans avoir eu connaissance de cet élément, qui ne figurait pas au
dossier. La correction du montant de l'offre a été remise après l'expiration du
délai de dépôt, qui avait été fixé au 12 mars 2010 à 16 heures. Au regard de la
jurisprudence citée ci-dessus, une correction
entre
l’ouverture des offres et l’adjudication
n'est admise qu'à des
conditions restrictives (cons.3b). En l'occurrence, on ne saurait considérer
que B. SA a
corrigé une erreur de calcul
manifeste (erreur de multiplication des lignes ou d'addition des colonnes), que
le pouvoir adjudicateur aurait également pu voir – et corriger d'office – lors
de l'ouverture des offres (art.29 al.1
LCMP
).
Il s'agit au contraire, comme cela ressort du courrier explicatif de la société
(courrier du 24.03.2010, ch.3), d'une nouvelle estimation du nombre de pièces
nécessaires pour l'entretien du système. Cela revient à modifier l'un des
fondements de l'offre (critère no 2) et, partant, à modifier l'offre de manière
inadmissible (v. cons.3b ci-dessus).
L'intimée
et le tiers intéressé ont certes précisé que le montant résultant de l'offre
comprenait (à tort) les pièces de rechange et le travail de maintenance d'une
pompe devant servir environ 5'000 h/an, alors que la pompe ne devait en fait
fonctionner qu'au maximum 500 h/an. Les exigences figurant à l'annexe R2 du
dossier d'appel d'offre étaient néanmoins claires (évaluer le matériel
nécessaire sur une durée de 10 ans) et il
appartenait au
soumissionnaire d'évaluer correctement le coût de la maintenance et de
l'entretien. Les explications fournies par l'intimée et B. SA
ne
convainquent au demeurant guère l'Autorité de céans, car même si l'on peut
concevoir qu'une diminution par dix de l'utilisation d'une pompe ne conduit pas
nécessairement à une réduction par dix du coût de son entretien,
le
rapport entre le premier prix indiqué (
95'496.75 francs
) et
le second (
52'638 francs
) n'est que d'environ 2 à 1.
Le
fait que cette "erreur" ait été signalée spontanément n'est pas
déterminant non plus.
L'informalité
a avantagé l'adjudicataire, qui a été mieux noté (4.07 points au lieu de 2.97).
Après pondération, le nombre de points s'élève donc à 45, au lieu de 61, soit
une différence de 16 points. La notation de la recourante est en revanche
correcte (note de 2.07 pour une offre à 245'874.34 francs).
Le
pouvoir adjudicateur prendra donc en compte cette nouvelle évaluation dans sa
nouvelle décision.
6.
Dans sa décision sur l'effet suspensif, le Tribunal
administratif a par ailleurs relevé que les notes attribuées à plusieurs
soumissionnaires, notamment au critère no 6, soulevaient différentes
interrogations qui ne trouvaient pas de réponse au dossier. Malgré les échanges
d'écritures subséquents, force est de reconnaître que tel est toujours le cas.
Il
s'agissait de désigner les éventuels sous-traitants avec lesquels le
soumissionnaire exécuterait le marché.
B. SA a indiqué devoir
faire
appel à deux sous-traitants, représentant 75 % de la part du marché. X. SA
a fourni la liste de six sous-traitants. Elle a été créditée d'un 4 (bon et
avantageux), qu'elle ne conteste pas. B. SA a reçu la note 5 (très
intéressant), que la recourante estime surévaluée.
Dans
la décision sur l'effet suspensif, le Tribunal administratif a relevé que la
note accordée à B. SA était sujette à caution, puisque s
elon
l'échelle de notation du guide romand pour les marchés publics, que le Tribunal
a appliquée à défaut d'avoir obtenu de l'intimée l'échelle d'évaluation qu'elle
a utilisée pour apprécier ce critère, la note 5 est attribuée au soumissionnaire
qui n'a pas besoin de sous-traitants directs et si ses propres compétences et expériences
sont suffisantes pour exécuter le marché, ce qui n'est pas le cas du tiers
intéressé.
Dans
ses observations complémentaires, le pouvoir adjudicateur a néanmoins précisé
que ce n'est pas le nombre de sous-traitants qui est déterminant, mais bien la
qualification de ceux-ci. En l'occurrence, V. SA n'a toutefois pas indiqué
quels ont été les éléments d'appréciation (références des sous-traitants,
réputation, etc.) qui l'ont conduite à octroyer la note maximale à B. SA.
Certes,
l'adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des
offres et le Tribunal administratif ne peut revoir cette appréciation qu'avec
une retenue particulière. Il n'en demeure pas moins que l'instance de recours
doit pouvoir être en mesure de vérifier que les notes n'ont pas été attribuées
de manière arbitraire mais qu'elles reposent sur des motifs pertinents. En
méconnaissance des critères d'appréciation, la Cour de céans est toujours
incapable de juger de leur pertinence.
7.
a) La recourante critique par ailleurs la notation du
critère no 5 (qualités et de l'adéquation des solutions techniques proposées
pour l'exécution du marché). Le pouvoir adjudicateur demandait en particulier
aux soumissionnaires de développer ou de résoudre cinq aspects techniques du
cahier des charges, à savoir, le système de pompe liquide épaisse (1), le type
de vannes (2), la décharge de silo (3), les mesures pour la minimisation
d'usure, respectivement échange simple des parties (4) et le revêtement à l'intérieur
des parois de silo (5).
La
recourante fait valoir que le système qu'elle a proposé est strictement
identique à celui de B. SA, de sorte que la différence de note (4 pour X. SA, 5
pour B. SA) ne se justifie pas. Comme l'a reconnu l'ingénieur de N. AG, la
solution de la recourante est effectivement comparable à celle de
l'adjudicataire (ch.4.4). Selon l'expert, l'expérience a toutefois montré qu'à
l'usage, des dépôts divers (par exemple des cheveux) s'accumulent sur les
clapets des pompes X. SA, ce qui constitue à ses yeux un inconvénient par rapport
aux pompes P. La recourante, qui a critiqué différents passages du rapport, n'a
pas contesté ce point. La différence de notation n'apparaît dans ces conditions
pas arbitraire.
b)
La recourante remet en cause la compétence de l'ingénieur de N. AG qui a
comparé les offres. Elle n'apporte toutefois aucun élément qui serait de nature
à étayer ses propos.
c)
Tout au long des échanges d'écritures, X. SA a fait valoir que le système
envisagé par le pouvoir adjudicateur dans son cahier des charges pour l'injection
des boues dans le four repose sur un brevet qu'elle a déposé en 2002. Selon
elle, B. SA, qui n'est pas en droit d'utiliser ce brevet, ne pourra pas
réaliser l'offre pour laquelle il a soumissionné sans violer ce brevet. Elle
fait valoir que dès que le contrat sera conclu et qu'il existera un risque
concret d'une violation du brevet, elle déposera une action civile en cessation
du trouble pour empêcher le soumissionnaire de mettre en œuvre un procédé
protégé par son brevet. Elle relève par ailleurs que si l'adjudicataire
conteste utiliser le procédé ou le dispositif protégé par le brevet, il
faudrait alors en conclure qu'il ne respecte pas le cahier des charges.
L'intimée
a contesté toute violation du brevet et a soutenu qu'elle n'a pas voulu imposer
aux soumissionnaires l'utilisation d'un composant breveté par X. SA, raison
pour laquelle elle a décrit le système souhaité sous une forme schématique,
afin de permettre aux soumissionnaires de présenter des solutions techniques
diverses.
En
l'occurrence, le devis descriptif du cahier des charges relatif au système
d'injection des boues dans le four n'imposait pas expressément d'utiliser le
brevet de X. SA. Si le pouvoir adjudicateur avait exigé l'utilisation de ce
brevet, cela aurait d'ailleurs eu pour effet de favoriser cette société et,
partant, aurait été contraire au principe de l'interdiction des spécifications
techniques discriminatoires (art.3 et 4
LCMP
, art.13 al.1
litt.b AIMP, v. également §15 al.2 des directives pour l'exécution de l'accord
intercantonal sur les marchés publics). Dans ces conditions, l'argument de
l'intimée paraît de prime abord convaincant.
Savoir
si, en définitive, le système décrit dans le cahier des charges par l'intimée
repose sur le brevet de la recourante, ce qui n'était pas souhaité à l'origine,
est une question de pur droit privé qui dépasse la compétence du Tribunal de
céans dans le cadre de la présente procédure de marché public. Sous l'angle du
droit des marchés publics, la recourante ne peut en outre plus invoquer une
irrégularité du dossier d'appels d'offre plusieurs mois après sa publication.
En l'espèce, le dossier d'appels d'offre a en effet été publié le 15 janvier
2010. La recourante n'a toutefois signalé que le 3 mai 2010 que, selon son
appréciation, le système envisagé pour l'injection des boues dans le four reposait
sur un brevet déposé. Or, selon la jurisprudence, les documents de l'appel
d'offres qui contiennent ces informations font partie intégrante de l'appel
d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne foi, les éventuels vices
les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà
de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce
qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (ATF
130 I 241
cons.4.2, p.245,
125
I 203
cons.3a, p.205 ss). Certes, convient-il, en principe, de réserver les
effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement
évidentes ou manifestes, car l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils
procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents
de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière
et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres
(ATF
130 I 241
cons.4.3, p.247). En l'espèce, toutefois, la recourante est titulaire du brevet
litigieux et savait qu'un marché pour la livraison d'un système de traitement
des boues de station d'épuration à La Chaux-de-Fonds allait être mis au
concours, puisqu'elle a collaboré au printemps 2009 à l'élaboration de l'offre
(v. cons.8 ci-après). On pouvait donc raisonnablement exiger d'elle qu'elle
recoure contre le dossier d'appel d'offres, même si elle avait signalé
l'existence du brevet à N. AG en 2006 dans une autre affaire, ou peu de temps avant
la publication de l'offre.
8.
a)
Au regard des incertitudes qui pèsent sur
l'évaluation des critères d'adjudication, il se justifie donc de renvoyer la
cause à l'intimée, afin qu'elle procède à une réévaluation desdits critères et
rende une nouvelle décision. Le recours doit donc également être admis pour ces
motifs.
Avant
de rendre une nouvelle décision, le pouvoir adjudicateur devra toutefois encore
examiner le point qui suit.
La
législation sur les marchés publics a notamment pour but de garantir l'égalité
de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de
l'adjudication (art.1 al.2 litt.b
LCMP
). Les
soumissionnaires doivent être traités de manière égale à toutes les étapes de
la procédure d'adjudication, et ne doivent faire l'objet d'aucune discrimination,
notamment par le biais de la détermination des spécifications techniques ou des
produits à utiliser (art.3 al.1 et 2, et art.4
LCMP
). Le respect de
ces principes est en cause dans le cas du soumissionnaire dit
"pré-impliqué", c'est-à-dire de l'entrepreneur ou du mandataire qui
participe à la procédure de soumission et présente une offre alors qu'il a
collaboré à l'élaboration de l'appel d'offres. La loi ne règle ni les
conditions auxquelles une telle implication du soumissionnaire serait
admissible, ni les conséquences d'une situation qui serait, pour ce motif,
contraire aux principes susmentionnés. En revanche, l'article 27 al.4
RELCMP
, reprenant la
règle figurant à
l'article VI al.4
de l'Accord sur
les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422), précise que le pouvoir
adjudicateur s'abstient de solliciter ou d'accepter, d'une manière qui aurait
pour effet d'empêcher la concurrence, des avis pouvant être utilisés pour
l'établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, de la part
d'une société qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché.
Les
directives pour l'exécution de l'accord intercantonal sur les marchés publics
(AIMP) prévoient, sous § 8, que les personnes et entreprises qui participent à
la préparation des documents d'appel d'offres ou aux procédures de passation
des marchés publics de manière à pouvoir influencer l'adjudication en leur
faveur, ne peuvent présenter d'offre. Les auteurs de même que la jurisprudence
cantonale se montrent d'une manière générale restrictifs quant à
l'admissibilité de la participation d'un soumissionnaire pré-impliqué. De
manière générale, doctrine et jurisprudence s'accordent à dire que les
planificateurs ou les entrepreneurs qui ont contribué à la préparation de
l'appel d'offres (par exemple à l'élaboration du devis descriptif concret)
doivent être exclus de la procédure d'adjudication qui suit (
Gauch/Stöckli
,
Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, p.14 ss, 15 ch.8.3;
Zufferey/Maillard/Michel
,
op.cit., p.102;
Galli/Moser/Lang
, op.cit., p.243 ss, 244 ch.515; DC
2/2003 p.65 no S17, avec la note de Stöckli). Des exceptions sont néanmoins
admises, principalement lorsqu'un planificateur ou un entrepreneur n'a
participé que de façon secondaire à la préparation de l'appel d'offres, en
fournissant par exemple quelques renseignements ou des conseils isolés à
l'adjudicateur. Pour l'appréciation du cas, l'intensité ou la nature de la
collaboration du soumissionnaire dans la préparation de la procédure de
soumission joue donc un certain rôle. Si toute participation à la préparation
de la soumission, quels que soient son genre et son intensité, devait conduire
à une exclusion subséquente, les entreprises disposant de départements
spécialisés ne seraient en effet plus guère disposées à entrer dans une
quelconque collaboration lors de la phase préparatoire d'un appel d'offres, ce
qui irait à l'encontre d'une utilisation économique des fonds publics, en
particulier dans les mandats complexes. Dans un arrêt datant de 1998, le Tribunal
administratif argovien a admis que la réalisation d'études et d'avant-projets
ou l'établissement d'offres indicatives ne constituaient en principe pas une
pré-collaboration illicite empêchant toute participation à un appel d'offres
subséquent (DC 4/1998, p.129, no 341).
b)
Dans la présente cause, il n'est pas contesté que la recourante a été
sollicitée par N. AG dans la préparation de l'appel d'offres. Sur la base des
informations fournies par la recourante elle-même, sa participation se serait
limitée à l'élaboration d'une offre indicative. Avant de réévaluer l'offre de X.
SA, il appartiendra néanmoins à l'intimée de déterminer quel a été le rôle
concret de cette société dans la participation de la phase préparatoire de
l'appel d'offres. Si sa collaboration devait être de nature à compromettre
l'égalité des chances des autres soumissionnaires et, par voie de conséquence,
le bon fonctionnement de la concurrence entre les soumissionnaires, X. SA devra
être exclue de la procédure d'adjudication.
9.
Pour les motifs qui précèdent, la décision attaquée doit
être annulée, ce qui conduit à l'admission du recours. La cause est renvoyée à
l'intimée pour qu'elle décide du sort à réserver aux offres de B. SA (cons.4
ci-dessus) et de X. SA (cons.8), puis procède à une réévaluation des critères
d'adjudication et rende une nouvelle décision au sens des considérants. Les
mesures d'instruction demandées par les parties ne se justifient pas, car elles
ne sauraient conduire à une appréciation différente de celle exposée ci-dessus.
Il
est statué sans frais (art. 47 al. 1 et 2
LPJA
). La recourante a
droit à des dépens, à la charge de l'intimée. Le tiers intéressé, qui a conclu
au rejet du recours, n'a pas droit à des dépens.
10.
Parallèlement à la présente procédure, un autre
soumissionnaire (S. SA) a recouru contre la décision d'adjudication. La cause
est jugée dans un arrêt séparé, qui est communiqué à titre d'information à la
recourante.
Par ces motifs
,
LA
Cour de droit public
1.
Admet
le recours et annule la décision entreprise.
2.
Renvoie
la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
3.
Statue
sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.
4.
Alloue
à la recourante une indemnité de dépens de 3'000 francs, à la charge de
l'intimée.
Neuchâtel, le 29 octobre
2010
Art. VI AMP
Spécifications
techniques
1.  Les spécifications
techniques définissant les caractéristiques des produits ou services qui vont
faire l'objet d'un marché, telles que la qualité, les propriétés d'emploi, la
sécurité et les dimensions, les symboles, la terminologie, l'emballage, le marquage
et l'étiquetage, ou les procédés et méthodes de production, ainsi que les
prescriptions relatives aux procédures d'évaluation de la conformité définies
par les entités contractantes, ne seront pas établies, adoptées, ni appliquées
en vue de créer des obstacles non nécessaires au commerce international, ni de
telle façon qu'elles aient cet effet.
2.  Les spécifications
techniques prescrites par des entités contractantes seront, s'il y a lieu,
a)
définies
en fonction des propriétés d'emploi du produit plutôt que de sa conception ou
de ses caractéristiques descriptives; et
b)
fondées
sur des normes internationales, dans les cas où il en existe, sinon sur des
règlements techniques nationaux
1
, des
normes nationales reconnues
2
ou des
codes du bâtiment.
3.  Il ne devra pas être
exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce ou noms commerciaux,
de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d'origines ou de
producteurs ou fournisseurs déterminés, à moins qu'il n'existe pas d'autre
moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché
et à la condition que des termes tels que «ou l'équivalent» figurent dans la
documentation relative à l'appel d'offres.
4.  Les entités ne
solliciteront ni n'accepteront, d'une manière qui aurait pour effet d'empêcher
la concurrence, un avis pouvant être utilisé pour l'établissement des
spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d'une société qui
pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché.
1
Aux fins du présent accord, un règlement technique est un
document qui énonce les caractéristiques d'un produit ou d'un service ou les
procédés et méthodes de production se rapportant à ce produit ou service, y
compris les dispositions administratives qui s'y appliquent, dont le respect
est obligatoire. Il peut traiter en partie ou en totalité de terminologie, de
symboles, de prescriptions en matière d'emballage, de marquage ou d'étiquetage,
pour un produit, un service, un procédé ou une méthode de production donnés.
2
Aux fins du présent accord, une norme est un document approuvé
par un organisme reconnu, qui fournit, pour des usages communs et répétés, des
règles, des lignes directrices ou des caractéristiques pour des produits ou des
services ou des procédés et des méthodes de production connexes, dont le
respect n'est pas obligatoire. Il peut traiter en partie ou en totalité de
terminologie, de symboles, de prescriptions en matière d'emballage, de marquage
ou d'étiquetage, pour un produit, un service, un procédé ou une méthode de
production donnés.