ne_gerichte · CC.2009.31 · 2011-04-07 · fr
CC.2009.31


Réf. : CR.2009.31-CC1/vh

CACIV.2011.23

A.X. est titulaire d'un diplôme de médecin obtenu en 1983,
d'un doctorat en médecine obtenu en 1997 et d'un diplôme FMH de spécialiste en
radiologie obtenu en 2003. Y. SA est une société anonyme de droit suisse avec
siège à [...] dont le but social est de réaliser des examens de diagnostic par
imagerie médicale. D.  spécialiste FMH en radiologie  en est
l'administrateur-président alors que P.  technicien en radiologie  en est
l'administrateur-vice-président.

Par
contrat de travail du [...] 2000, Y. SA a engagé X. en qualité de
médecin-radiologue à partir du 1erfévrier 2001. Après un temps
d'essai fixé à trois mois, le contrat pouvait être résilié pour la fin d'un
mois moyennant un délai de congé de trois mois pendant la première année de
service puis de six mois ultérieurement. La durée hebdomadaire de travail était
de 45 heures, réparties sur 5 jours. Le salaire versé mensuellement était fixé
à 22'000 francs, soit 264'000 francs par an. Le deuxième paragraphe du point 3
du contrat de travail était libellé comme suit :« Une participation
aux bénéfices, non garantie, sera versée en fonction des résultats de la
société déterminés lors de la clôture de lexercice comptable et de la qualité
de la contribution de lemployée à la bonne marche de lentreprise ».
Lemployée avait droit à quatre semaines de vacances payées par année, puis à
cinq semaines dès lâge de 50 ans. Une rubrique intitulée« 8. Devoirs
du personnel »prévoyait notamment ce qui suit :« Le
personnel est tenu dobserver lhoraire de travail, dexécuter son travail avec
toute la précision et la diligence voulues ; davoir soin du matériel qui
lui est confié ; de se conduire correctement à légard des tiers avec
lesquels il entre en relation dans lexercice de son activité () ».

B.Lemployeur na pas remis à lemployée de certificats de
salaire mensuels, se contentant détablir en fin d'année un certificat de
salaire pour lentier de celle-ci. Il ressort des relevés bancaires produits
par lemployée que celle-ci a perçu, chaque mois, à douze reprises chaque
année, un montant de rémunération net oscillant, en chiffres ronds, entre
18'000 et 20'000 francs environ. Elle a diminué son taux dactivité à 90 % dès
le mois de février 2004. Elle reconnaît en outre avoir reçu une rémunération
selon le deuxième paragraphe du point 3 de son contrat de travail sélevant, en
montants nets, à 86'294.25 francs pour 2001 (versé en août 2002 ;
brut : 91'666 francs), 118'334 francs pour 2002 (versé en août 2003 ;
brut : 125'000 francs), 107'244.75 francs pour 2003 (versé en juillet 2004 ;
brut : 110'872 francs), 112'912 francs pour 2004 (versé en juillet 2005 ;
brut : 121'000 francs) et 94'950.05 francs pour lannée 2005 (versé en mai
2006 ; brut : 100'000 francs). Une telle rémunération na plus été
versée dès 2006.

C.En mars 2006, D. et P. ont convié X. à un entretien lors
duquel ils se sont ouverts dun mécontentement lié à la rapidité et à la
ponctualité de leur employée. Les rapports entre les intéressés se sont ensuite
tendus, une certaine distance sinstallant entre eux. La défenderesse soutient
quà fin 2006, D. a eu une nouvelle discussion plus informelle avec X. suite à
une réunion du Conseil dadministration, lors de laquelle il lui aurait indiqué
que ses prestations étaient insuffisantes et ne permettaient pas denvisager
lavenir sereinement dans le cadre du développement en cours de Y. SA. Cette
discussion est contestée par la demanderesse. A début 2008, lorsque X. sest
enquis de son bonus, D. lui a appris que le Conseil dadministration avait
décidé de mettre un terme à la relation de travail. Cette information a été
confirmée par courrier recommandé du 23 janvier 2008 à lattention de X.. Ce
courrier précisait notamment ce qui suit :« Il savère, en effet,
que depuis votre engagement, votre travail reste insuffisant face aux exigences
dun poste de cadre supérieur. Malgré nos nombreuses remarques, nous navons
malheureusement pas constaté damélioration suffisante de vos prestations au
sein de notre entreprise ». Lemployée a été informée par oral que« cétait
à elle de chiffrer les prétentions quelle pouvait avoir au titre de
bonus ».

D.Le 7 février 2008, par la voix de son mandataire, X. a
contesté les griefs formulés dans le courrier de Y. SA du 23 janvier 2008 et a
réservé ses droits à ce titre. Elle a mis en demeure son employeur de lui
verser dans les plus brefs délais la participation au bénéfice à laquelle elle
avait droit pour la dernière année et a réservé ses droits en ce qui concerne
le montant qui lui avait été versé pour les années précédentes, sollicitant de
son employeur quil lui fasse parvenir une copie des comptes de pertes et
profits pour le dernier exercice ainsi que pour les quatre années précédentes,
afin de pouvoir procéder à toutes les vérifications qui simposaient. Sen est
suivi un échange de correspondance entre mandataires au terme duquel Y. SA a en
substance refusé de fournir les indications comptables réclamées, au motif que
linsuffisance des prestations de lemployée excluait quil soit entré en
matière sur le versement dun quelconque bonus.

E.Par demande en paiement du 4 mars 2009, X. prend à
lencontre de Y. SA les conclusions suivantes :

«   1.  Condamner
la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de Fr. 310000.- + intérêts à
5 % sur Fr. 120000.- dès le 1erjuillet 2007, sur Fr. 120000.- dès
le 1erjuillet 2008 et sur Fr. 70000.- du 1eraoût 2008.

2.  Avec
suite de frais et dépens et honoraires. »

En
substance, la demanderesse fait valoir que les griefs soulevés à lencontre de
la qualité de son travail par son employeur sont totalement mal-fondés et ne
constituent quun mauvais prétexte pour tenter de justifier la résiliation des
rapports de travail. Elle considère le refus de la défenderesse de lui remettre
les pièces comptables utiles à la détermination des indemnités de participation
aux bénéfices dues sur les exercices 2006 à 2008 comme manifestement contraire
à la loi. Elle ne sestime dès lors pas en mesure de déterminer exactement le
montant auquel elle a droit et elle ne peut donc se livrer quà un calcul
approximatif, en réservant son droit de modifier ses conclusions une fois
quelle aura pu prendre connaissance des pièces requises. Au stade de la
demande, et se fondant sur les montants versés les années précédentes de même
que sur la forte croissance de Y. SA les dernières années, elle évalue à
120'000 francs par an lindemnité pour les années 2006 et 2007, la part pro
rata temporis lui étant également due pour 2008. En raison du refus de la
défenderesse de lui remettre les documents comptables prévus à larticle322a CO, la prise en charge des honoraires au sens de
larticle 144CPCNsimpose.

F.Dans sa réponse du 2 juillet 2009, la défenderesse prend
les conclusions suivantes :

«   1.  Rejeter
la demande dans toutes ses conclusions ;

2.  Sous
suite de frais et dépens. »

La
défenderesse allègue avoir engagé X. pour un poste correspondant à un statut de
cadre supérieur, alors même quelle devait encore la former dans certains
domaines, notamment en matière de résonnance magnétique nucléaire, la
demanderesse nayant aucune expérience pratique en la matière. Le« faible
volume de travail et une certaine lenteur dans lexécution [des] tâches »,
qui semblaient tolérables au début, ne se sont pas améliorés. Au mois de mars
2006, les responsables de la défenderesse ont fait état auprès de lemployée
des carences constatées, notamment sagissant de sa ponctualité et de sa
rapidité au travail. La défenderesse allègue en sus un manque dautonomie, un
rendement insuffisant pour une masse de travail qualifiée de normale, des
hésitations lors des contrôles ainsi que de manière générale une mauvaise
organisation (délais trop longs pour la dictée des rapports, retards, mauvaise
gestion des priorités, manque de solidarité). Cest en raison de ces carences
que lemployeur na pas eu dautre choix que de licencier X. et de ne pas lui
verser de participation aux bénéfices de lentreprise en 2007 (pour lannée
2006), puis en 2008 (pour lannée 2007), et finalement pour les derniers mois
demploi. La demanderesse nayant manifestement pas droit à une participation
aux bénéfices, du fait de ses prestations insuffisantes, la défenderesse était
habilitée à refuser de lui fournir de quelconques pièces comptables.

G.Aux termes de sa réplique du 31 août 2009, la
demanderesse précise que les montants réclamés dans sa demande sentendent
nets, de sorte que ses conclusions sont libellées comme suit :

«   1.  Condamner
la défenderesse à payer à la Demanderesse la somme de Fr. 310000.- nets +
intérêts à 5 % sur Fr. 120000.- nets dès le 1erjuillet 2007, sur
Fr. 120'000.- nets dès le 1erjuillet 2008 et sur Fr. 70000.- nets
du 1eraoût 2008.

2.  Avec
suite de frais, dépens et honoraires. »

Elle
affirme que lors de son engagement au sein de Y. SA, elle a précisé navoir pas
de connaissances pratiques en matière dIRM, lhôpital de [...] où elle avait
travaillé ne disposant pas dune telle installation. D. lui avait cependant indiqué
que cela nétait pas un obstacle à son engagement et quil la formerait. Elle
considère avoir fait preuve dun investissement adéquat dans son travail,
assumant ses responsabilités à pleine satisfaction, remplaçant D. lors de ses
absences et mettant tout le soin nécessaire à un diagnostic correct et bien
réfléchi. Elle relève que si réellement son manque de rapidité avait été
critiquable, la défenderesse aurait résilié son contrat de travail à bref délai
et ne lui aurait pas versé des participations aux bénéfices jusquen 2005.
Lélément déclenchant de la réunion du mois de mars 2006 nétait pas la
nécessité de discuter de ses carences mais bien plus un incident au sujet de la
tenue vestimentaire dune employée chargée de laccueil des patients. A cette
occasion, seules la ponctualité et la rapidité au travail de la demanderesse
avaient été discutées et non pas tous les éléments aujourdhui soulevés par la
défenderesse. Selon elle, cette séance de travail avait été loccasion dun
dialogue mais elle avait dû constater par la suite que P. avait gardé une
rancune contre elle. Il ny avait plus eu de remarque jusquà son licenciement.
La défenderesse navait dès lors aucun motif pour refuser le paiement du bonus
des années 2006, 2007 et 2008.

H.Dans sa duplique du 30 novembre 2009, la défenderesse
reprend les conclusions prises dans sa réponse, tendant au rejet de la demande.
En résumé, elle confirme que la réunion du mois de mars 2006 a été loccasion
de transmettre à la demanderesse« une liste de ses carences ».
Elle fait état dune deuxième discussion à fin 2006 entre D. et X., à la sortie
de leur travail, lors de laquelle ladministrateur-président de la société lui
avait indiqué que le Conseil dadministration nétait pas satisfait de ses
prestations, ce qui semblait avoir contrarié la demanderesse. La défenderesse
relève encore que dans des conditions de travail identiques, la diligence avec
laquelle les comptes-rendus médicaux étaient adressés aux médecins
correspondants était insuffisante de la part de la demanderesse.

I.Lors de laudience dinstruction du 23 mars 2010, la juge
instructeur a notamment admis la réquisition no 2 de la demanderesse,
reformulée comme suit :« On requiert de la défenderesse la
production des comptes de pertes et profits, les bilans et le décompte des
participations au bénéfice accordées aux divers salariés de la défenderesse, de
2001 à 2008, avec les dates de chaque paiement desdites indemnités ».
Lapplication de larticle 221 al. 2 et 3CPCNa été exclue. Le
recours au Tribunal fédéral déposé le 9 avril 2010 contre lordonnance de
preuves a été rejeté par arrêt du 8 juin 2010. La procédure avait été suspendue
dans lintervalle par ordonnance du 5 mai 2010 de la Ire Cour de droit civil du
Tribunal fédéral.

J.Le 27 septembre 2010, la demanderesse a présenté un
complément à la demande en paiement, modifiant ses conclusions comme
suit :

«   1.  Condamner
la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de Fr. 437'500.- bruts avec
intérêts à 5 % sur Fr. 50'000.- dès le 1erjanvier 2006, sur Fr.
150'000.- dès le 1erjanvier 2007, sur Fr. 150'000.- dès le 1erjanvier 2008 et sur Fr. 87'500.- dès le 1eraoût 2008.

La
demanderesse considère en substance, après analyse des documents comptables
produits par la défenderesse, avoir droit à un supplément de participation aux
résultats pour lannée 2005 ainsi quà un montant plus élevé que celui
initialement réclamé pour les années 2006 à 2008.

K.Outre le dépôt de pièces littérales par les parties, avec
leurs écritures ou suite à une réquisition, ladministration des preuves a
porté sur laudition des témoins R., C., S., T., U., W., H. et V. (la
demanderesse émettant les réserves dusage au sens de larticle 252 CPC quant à
ce dernier témoignage, la témoin sétant entretenue avant son audition avec un
précédent témoin et ayant eu connaissance du procès par le biais de son
employeur), ainsi que sur linterrogatoire de D. et P., de même que X. en
qualité de parties. Il y sera revenu pour autant que de besoin ci-dessous.

L.Dans leurs conclusions en cause, les parties développent
leurs thèses respectives. Interpellées par la juge instructeur pour savoir si
elles acceptaient que le jugement soit rendu par voie de circulation (art. 334
al. 1 CPC) ou si elles souhaitaient au contraire que la cause soit citée pour
plaidoiries et jugement, les parties ont confirmé accepter un jugement par voie
de circulation.

C O
N S I D E R A N T

1.En raison de la valeur litigieuse, définie par les
conclusions de la demande, la cause était de la compétence dune des Cours
civiles du Tribunal cantonal jusquau 31 décembre 2010. La défenderesse,
société anonyme avec siège à Neuchâtel, a son domicile dans notre canton et le
lieu de travail y est également situé ; le for nest à juste titre pas
contesté.

2.Les dispositions transitoires de la nouvelle loi dorganisation
judiciaire neuchâteloise, entrée en vigueur au 1erjanvier 2011,
prévoient que les causes pendantes devant les Cours civiles du Tribunal
cantonal au 31 décembre 2010, et dans lesquelles linstruction a été clôturée,
sont jugées par le juge en charge de son instruction statuant seul (art. 84 al.
1nOJN).
Linstruction ayant en lespèce été clôturée lors de laudience du 10 décembre
2010, la cause reste de la compétence de la Cour civile du Tribunal cantonal,
la juge instructeur statuant seule.

3.Les parties sont en litige sur le droit de la
demanderesse à une participation aux bénéfices de lemployeur, telle que
définie au point 3, 2ephrase du contrat de travail du [...] 2000,
tant sur son principe que sur sa quotité, pour les années 2005 à 2008.

4.a) Selon larticle322d CO,
si lemployeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines
occasions, telles que Noël ou la fin de lexercice annuel, le travailleur y a
droit lorsquil en a été convenu ainsi (al. 1). En cas dextinction des
rapports de travail avant loccasion qui donne lieu à la rétribution spéciale,
le travailleur na droit à une part proportionnelle de cette rétribution que
s'il en été convenu ainsi (al. 2). Le Tribunal fédéral a défini la
gratification de la manière suivante :« La gratification, au sens
de lart. 322d CO, est une rétribution spéciale accordée à certaines occasions
et dépendant, dans une certaine mesure en tout cas, de lemployeur, si ce nest
dans son principe, à tout le moins dans son montant. Nest dès lors plus une
gratification la rétribution dont le montant et léchéance inconditionnelle
sont fixés davance par le contrat de travail, telle que le treizième mois de
salaire ou autre rétribution semblable entièrement déterminée par le contrat
(). La prestation visée par lart. 322d CO a un caractère précaire, en ce sens
que son versement dépend en principe du bon vouloir de lemployeur. En
revanche, la rétribution dont le montant et léchéance inconditionnelle sont
fixés davance constitue un élément du salaire, auquel lart. 322d CO ne
sapplique pas () »(cité inWyler, Droit du travail, p. 165).
La réserve relative au caractère facultatif de la gratification  susceptible
dentraver la naissance dune prétention du travailleur  doit être renouvelée
lors de chaque paiement, et ce même en présence dun accord ou dun règlement
spécifiant ce caractère facultatif (Wyler, op. cit., p. 167-168).

Le
droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon
spécifique du bonus (Portmann, Die Arbeitsbedigungen der
Bankangestellten, in Aktuelle Fragen des Bank- und Finanzmarktrechts, Zurich
2004, p. 581 ss, 587;Meier, Rechtsprobleme zum Bonus im
Arbeitsverhältnis, ArbR 2001, p. 61 ss, 64;Vögeli Galli/Hehli
Hidber, Bonuszahlungen: Möglichkeiten und Risiken, RSJ 2001, p. 445 ss,
446). Selon ses caractéristiques, le bonus sera considéré soit comme une gratification
au sens de l'article322d CO, soit comme un
élément du salaire (art.322 CO), pouvant revêtir,
selon les cas, la forme d'une participation au résultat de l'exploitation (art.322a CO) (Portmann, op. cit., p. 587;Vischer,
Der Arbeitsvertrag, 3e éd., Bâle 2005, p. 108). On ne peut donc déduire du seul
caractère variable de la bonification qu'il s'agit d'une gratification (ATF 129 III
276). Cette qualification est déterminante, car le régime des
gratifications est beaucoup plus flexible que les règles applicables aux
éléments du salaire. Ainsi, contrairement au salaire, la gratification dépend,
au moins partiellement, du bon vouloir de l'employeur. Si elle n'a pas été
convenue expressément ou par acte concluant, la gratification est entièrement
facultative et, si un versement a été convenu, l'employeur est tenu d'y procéder,
mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 131 III
615cons. 5.2;129 III 276cons. 2 p. 278). Il est admis que l'employeur peut, dans les limites de
l'article 27 al. 2 CC (cf.ATF 130 III
495cons. 5;Vischer, op. cit. p. 105 ss), subordonner le droit à la
gratification à des conditions (ATF4C.263/2001,
cons. 4b in fine), par exemple à la présence du salarié dans l'entreprise lors
de son versement ou à l'absence de résiliation du contrat (Aubert,
Commentaire romand, n. 8 ad art. 323 CO;Wyler, op. it., p. 121 ss;Rehbinder,
Commentaire bernois, n. 14 ad art. 322d CO;Vögeli Galli / Hehli Hidber,
op. cit., p. 447). De plus, si les rapports de travail ont pris fin avant
l'échéance de la gratification, le salarié ne peut prétendre à un montant pro
rata temporis que s'il en a été convenu ainsi (cf. art.322dal. 2 CO). En revanche, si la rémunération en cause constitue un
élément de salaire, son versement ne peut être subordonné à de telles
conditions (ATF
130 III 19p. 24 ch. 3.1.2.2 cité in :Favre / Munoz / Tobler,
op. cit., n. 1.5 ad art. 322d CO). Cette qualification  gratification
pure ou élément de salaire  doit sexaminer selon les circonstances concrètes
de chaque cas.

La
gratification est accessoire par rapport au salaire et elle ne peut avoir
qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Par
conséquent, un montant très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent
ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être considéré
comme un salaire variable, même si l'employeur en réservait le caractère
facultatif. Cela concerne les revenus les plus considérables ; dans le cas de
salaires modestes, un montant proportionnellement moins élevé peut déjà
présenter le caractère d'un salaire variable (ATF 131 III
615cons. 5.2 p. 621;129 III 276cons. 2.1 p. 279).

La
nature des conditions posées par lemployeur peut être décisive pour déterminer
sil sagit dun élément de la rémunération ou dune prestation à bien plaire
de lemployeur. Un bonus dont le versement est lié au résultat de lentreprise
ainsi quaux performances de ses collaborateurs constitue, en principe, une
gratification et non une participation au résultat de lexploitation au sens de
larticle322a COmais la qualification inverse
nest pas exclue. Lorsquune gratification est subordonnée aux résultats
annuels de lentreprise, cette condition doit avoir été clairement indiquée au
travailleur. Cela étant, si une telle gratification a également été versée au
terme dexercices déficitaires, elle ne peut être refusée quen raison dune
dégradation sensible de la situation. Le Tribunal fédéral a admis que lorsque
le bonus est versé plusieurs années de suite alors que les conditions à son
octroi ne sont pas réalisées, on est en présence dune modification tacite du
contrat de travail, le travailleur ayant désormais droit à ce bonus. Il incombe
au travailleur de prouver quun salaire complémentaire ou variable a été
convenu et quil ne sagit pas dune simple gratification à verser au bon
vouloir de lemployeur. Cest lapplication du principe de la confiance qui
déterminera si, en cas de versements répétés et sans réserve, la gratification a
perdu son caractère volontaire initial pour se transformer en obligation de lemployeur.
Plus lengagement de paiement, le montant et léchéance sont établis avec
précision, plus la rétribution revêt le caractère dune partie intégrante du
salaire qui est due non seulement de façon globale à léchéance, mais également
au prorata. Une gratification payée sans réserve cinq années de suite devient
un élément du salaire mais si lemployé ne réagit pas à une première réduction
de cette gratification, puis à sa suppression pendant deux années de suite, on
doit admettre quil a tacitement admis une réduction de son salaire. La
jurisprudence cantonale est cependant plus nuancée (Favre / Munoz / Tobler,op. cit., n. 1.8 à 1.11 ad art. 322 CO).

5.La clause litigieuse est libellée comme suit :« Une
participation aux bénéfices, non garantie, sera versée en fonction des
résultats de la société déterminés lors de la clôture de lexercice comptable
et de la qualité de la contribution de lemployée à la bonne marche de lentreprise ».
Il est vrai que la formulation choisie comprend une réserve en ce sens que la« participation
aux bénéfices »est« non garantie ». Cette
formulation est cependant ambiguë dans la mesure où la suite de la phrase
prévoit quelle« sera versée en fonction »et non pas
quelle« pourra être versée en fonction ». On pourrait en
comprendre que le bonus est acquis sur le principe et non garanti sur son
montant. Il apparaît en tout état que les versements annuels entre 2002 et
2006, relatifs aux années 2001 à 2005, soit durant cinq ans, ont été effectués
sans réserve. Au vu des conditions jurisprudentielles rappelées ci-dessus, cela
constitue un indice important pour une qualification des montants versés comme
part de salaire et non plus de gratification laissée à la libre appréciation de
lemployeur. A ces deux éléments concordants (interprétation grammaticale et paiement
sans réserve durant cinq ans) sajoute le fait que cette rémunération a été
versée même pour les années durant lesquelles la défenderesse dit aujourdhui navoir
pas été satisfaite de la qualité du travail fourni par la demanderesse. Par
ailleurs, lorsque lemployeur décida de modifier le mode de rémunération de
tout son personnel  hormis la demanderesse , supprimant les participations
aux bénéfices, la rémunération de chaque employé auditionné est restée
globalement identique. De laveu même du représentant de la défenderesse, le
bonus a été intégré dans la nouvelle rémunération fixe, preuve que les deux
composantes (fixe et bonus) avaient la même nature de salaire et non de
gratification à bien plaire. Elles ne se distinguaient quau sujet de la
détermination de leur montant. Cest dire que la part variable  devenue fixe
après le changement  constituait un élément de salaire variable et non une
gratification purement à bien plaire. Finalement, il na pas été établis
dobjectifs précis ni de degré de réalisation de ceux-ci, si bien que sous cet
angle également, il faut considérer que la rémunération sajoutant au salaire
de base du point 3, paragraphe 1 ne revêtait pas seulement le caractère de
gratification mais constituait un élément de salaire.

La
quotité de la gratification était variable et subordonnée à deux conditions,
dune part les résultats de la société déterminés lors de la clôture de
lexercice comptable et dautre part la qualité de la contribution de lemployée
à la bonne marche de lentreprise. Cest ainsi en fonction des conditions
explicitées dans la disposition contractuelle que le droit à cette part de salaire
variable doit être examiné, étant entendu que dans une telle hypothèse, il
nest pas demblée exclu, si lune ou lautre des conditions nest pas
réalisée, de réduire, voire de supprimer, pour une année ou pour lautre, le
droit à la rémunération. On soulignera que le libellé contractuel nest pas
très précis et que, sachant que cette part de rémunération est qualifiée de
salaire, une variation dune année à lautre doit reposer, non pas seulement
sur la liberté dappréciation unilatérale de lemployeur mais également sur des
motifs objectifs.

6.Le chiffre 8 du contrat de travail explicite les devoirs
du personnel. On peut y voir un rappel personnalisé de lobligation de
diligence et fidélité de larticle 321a CO, incluant notamment le respect des
horaires et le soin au travail. Il est ressorti de linstruction que si
lemployeur a, semble-t-il au mois de mars 2006 (éventuellement aussi de
manière informelle à fin 2006 et au cours de rapports de travail, mais cela est
contesté par lemployée) puis au moment de résilier le contrat de travail,
critiqué la qualité du travail et la ponctualité de lemployée, il nexiste
aucune trace écrite de ces mises au point. Les témoignages sont largement venus
nuancer cette appréciation. Tant les employeurs de la demanderesse avant son
engagement auprès de la défenderesse que son employeur postérieur ont exprimé
leur satisfaction au sujet du travail de X., certains dentre eux se montrant même
particulièrement élogieux. On peut retenir que les seuls éléments négatifs ont
été exprimés par des employés actuels de la défenderesse, ainsi que des deux
administrateurs principaux de la société défenderesse. Il semble en outre que
lappréciation portée par D. était essentiellement guidée par le souci  qui ne
peut, sur le principe il est vrai, pas être totalement évacué, même dans une
activité telle que celle de radiologue  dobtenir de son employée une certaine
autonomie et rapidité au travail. Cela étant, il a concédé lors de son
interrogatoire que la qualité du diagnostic était primordiale ; à ce titre,
il ne ressort pas du dossier et des auditions quil ait pu y avoir des erreurs.
Les griefs de l'employeur quant au manque d'autonomie dont aurait fait preuve
l'employée doivent être relativisés. D'une part, il était clair lors de
l'engagement que X. devait encore être formée à certaines techniques, ce qui a
motivé notamment la double lecture des rapports, manière de travailler qui
selon les cas et les enjeux peut se justifier même en dehors d'une période de« formation »; d'autre part, si l'employeur souhaitait plus de travail individuel de la part
d'une employée formée à la culture hospitalière  qui est notoirement plus
collective, le travail d'équipe pouvant aussi être perçu positivement  il
devait en faire la claire demande. Or sur ce point, le dossier ne fait pas état
qu'une remarque ait été émise dans ce sens durant les rapports de travail. Bien
au contraire, on constate que X. a assumé la direction médicale de l'institut
durant les absences, par exemple pour vacances, de D., sans que le type
d'examens effectués ne soit modifié ni que les intervenants extérieurs
remarquent de façon générale quoique ce soit. Quant aux retards qui auraient
été reprochés par certains médecins envoyeurs à Y. SA, du fait de lintervention
de X., on doit considérer quil nest pas avéré, étant là encore essentiellement
relaté par les représentants de la défenderesse et ses actuels employés. R.,
médecin interniste indépendant qui adresse régulièrement ses patients à Y. SA a
décrit des rapports (ndr : relations)« normaux, avec X. comme avec les
autres radiologues »et des rapports« délivrés rapidement,
parfois même à moins de 24 heures ». La perception du travail de la
demanderesse à l'extérieur était bonne (voir notamment témoignage de R.) et les
demandes visant à voir un ou l'autre des médecins s'occuper de manière
privilégiée du patient envoyé existaient pour tous les médecins. Sagissant des
permutations qui auraient dû être mises en place en raison des retards de la
demanderesse à son arrivée au travail, il faut considérer que sur cette
question également, la défenderesse échoue à prouver ce quelle allègue et
quil apparaît bien plus que ces épisodes ont pu être isolés, que la
demanderesse était longtemps présente sur son lieu de travail et se montrait disponible
aux questions qui lui étaient posées. Du reste, si les inconvénients liés à ces
arrivées tardives se conçoivent aisément, il semble qu'ils étaient moins aigus
que ne le soutient la défenderesse puisqu'ils n'affectaient que certains des
examens effectués, soit ceux pour lesquels la présence du médecin était
indispensable pour manuvrer l'appareil et non pas pour les autres, les
indications étant alors données par le technicien« comme partout
ailleurs ». Le problème du retard accumulé en cours de journée n'était
pas le seul fait de X.. Le médecin envoyeur auditionné sest dit satisfait de
pouvoir compter sur X. pour des examens en fin de journée. Les arrivées
tardives de la demanderesse le matin nétaient en tous cas pas chroniques,
certains témoins les ayant au mieux remarqués mais étant incapables de dire
leur fréquence. Lemployeur a encore allégué quen comparaison avec une de
leurs autres médecins employés, la demanderesse se montrait moins efficace et
moins rapide. S'agissant du nombre de rapports établis  ramené au taux
d'activité -, il semble qu'en se fondant sur les chiffres fournis par la
défenderesse et qui sont difficiles à interpréter dans la mesure où on ignore
s'ils se rapportent à des examens comparables, le ratio de la demanderesse est
meilleur que celui de sa collègue également médecin dont l'efficacité était
particulièrement louée, même s'il reste en-dessous de celui de D.. Dans le
cadre de comparaison plus large qu'elle connaît dans son actuelle activité,
soit celle exercée au sein d'un institut regroupant onze radiologues, la
demanderesse se situe« dans la moyenne ». D'une manière
générale et dans les proportions raisonnables, on doit considérer que le
médecin qui juge nécessaire détablir un dialogue plus personnel avec son
patient, et qui ne se limite pas à effectuer le seul geste technique de
radiologue, neffectue pas son travail avec moins de soin que celui qui se
montre moins loquace. Ceci vaut dautant plus lorsquil nest pas démontré,
comme en lespèce, que la rentabilité en matière de perception des honoraires
soit différente.

Certes,
les parties saccordent sur la tenue dune séance en mars 2006, qui selon la
demanderesse était motivée par le fait quelle avait émis une réserve au sujet
de la tenue vestimentaire dune autre employée, ce qui a déplu à son employeur.
Selon ce dernier, cette réunion était plutôt loccasion de discuter des
carences de son employée. Peu importe finalement les motifs qui ont conduit à
la tenue de cette séance, puisquon peut retenir de linstruction quont été
abordées lors de cette réunion la question de la ponctualité et celle de la
rapidité au travail. Au vu de la fréquence relative des arrivées tardives et de
labsence davertissement formel, on doit considérer que si la situation était
aussi préoccupante que la défenderesse laffirme, il est étonnant que la
réunion nait pas été suivie dune confirmation écrite. Aucun grief na été
formulé par écrit avant le libellé plutôt vague de la lettre de licenciement.
Or contrairement à ce que les représentants de la défenderesse ont affirmé en
cours d'instruction, il ne semblait pas tout à fait étranger à leur culture
d'entreprise que de formaliser par écrit des critiques qu'ils faisaient à l'un
ou l'autre de leurs employés, preuve en est le courrier adressée à leur
technicien en radiologie. Finalement, on observera qu'un bonus a été payé 
sans commentaires ni réserves  en mai 2006, soit après la réunion de mars, ce
qui relativise beaucoup les critiques. Par la suite, en labsence
davertissements, lemployée ne pouvait déduire du silence de son employeur que
le non versement de la participation aux bénéfices était la conséquence dun
grief lié à la qualité de son travail, étant précisé que les autres employés ne
recevaient pas non plus de décomptes de salaire, de décomptes de bonus ni
dinformation à cet égard, le bonus étant simplement versé sur le compte du
bénéficiaire.

Au
vu de lensemble de ces éléments, il faut considérer que lemployeur échoue à
démontrer les éléments qui permettraient de nier le droit à la participation
aux bénéfices sur la base du critère lié à la qualité de la contribution de
lemployée à la bonne marche de lentreprise. Reste à voir ce quil en est du
critère de la marche globale des affaires.

7.Lexamen de la comptabilité de la défenderesse démontre
que le résultat net de lexercice annuel a évolué comme suit :

-Année
2000           :           316'447 francs ;

-Année
2001           :           284'309 francs ;

-Année
2002           :           279'877 francs ;

-Année
2003           :           200'194 francs ;

-Année
2004           :           471'551 francs ;

-Année
2005           :           859'901 francs ;

-Année
2006           :           846'067 francs ;

-Année
2007           :           755'492 francs ;

-Année
2008           :           831'466 francs.

Sachant
que la clause contractuelle est plutôt évasive en ce sens quelle ne se réfère
quaux« résultats de la société déterminés lors de la clôture de
lexercice comptable »et que linterrogatoire des parties na pas
permis détablir quil y aurait dautres critères plus précis pour la fixation
de la participation aux bénéfices, il faut considérer que cette participation
nétait pas mesurée par rapport à un pourcentage précis du résultat ou de toute
autre valeur découlant de la comptabilité (par exemple cash-flow) mais suivait
une appréciation dont les critères nétaient pas précis. La capacité financière
globale de la société était prise en compte (« Nous partions du constat
quil était possible de distribuer certains montants sans tomber en
faillite »). Lobjectif de lemployeur était de récompenser les
différents employés de manière plus ou moins égale. Cest donc le versement aux
employés dans la même situation, en particulier G., qui peut notamment servir
de mesure des droits revenant à X.. Laugmentation des résultats de la société
a été régulière, même après le déménagement et les investissements rendus
nécessaires par celui-ci. Compte tenu de bonus des employés qui sont allés
croissants, jusquà un changement de système de rémunération, en vigueur dès
lannée 2008, mais qui a conduit à une rémunération globale plus ou moins équivalente
des employés, le critère tiré des résultats de la société ninfluence pas non
plus négativement le droit de la demanderesse à sa participation aux bénéfices.
Ainsi, le droit à la participation au bénéfice existait pour les années
considérées et il convient de la chiffrer.

8.Sagissant du montant à retenir pour la rémunération sous
le point 3, deuxième phrase du contrat de travail, on rappellera que si le
principe dégalité de traitement doit être gardé en mémoire lors de la fixation
exacte du montant, celui-ci interdit de défavoriser un employé vis-à-vis de la
majorité, mais non de favoriser lun ou lautre au moment de la fixation des
gratifications (Favre / Munoz / Tobler,
op. cit., n. 1.6 ad art. 322d CO). La comparaison avec les
autres employés nest pas absolue. On doit considérer que le traitement accordé
durant les années de service, les deux conditions fixées contractuellement
nétant pas modifiées, sert également de mesure à la fixation du bonus. En
lespèce, X. a obtenu un bonus sélevant en montants bruts pour lexercice 2001
à 91'666 francs (rapporté à 12 mois de travail : 100'000 francs), pour
lexercice 2002 à 125'000 francs, pour lexercice 2003 à 110'872 francs, pour
lexercice 2004 à 121'000 francs, pour lexercice 2005 à 100'000 francs. En
moyenne donc sur les cinq dernières années, le montant annuel du bonus sest
élevé à 111'374.40 francs. Son montant na pas suivi rigoureusement la courbe
des résultats de la société. Au vu de lévolution de ceux-ci et de lentier des
circonstances, il convient de fixer le bonus annuel dès 2006 à 120'000 francs
par an. Ce montant sentend brut. Cette méthode de calcul intègre la diminution
du taux dactivité à 90 % dès février 2004, qui ne semble pas avoir eu dimpact
majeur sur la part variable. Un tel montant apparaît compatible avec ceux
versés à G. (entre 100'000 et 130'000 francs bruts par an entre 2004 et 2007,
la nature de« dédommagement »de 30'000 francs en 2007
n'étant pas convaincante au vu de l'appréciation du travail de X. examinée
ci-dessus). Les bonus servis à D. et à P., du fait notamment de leur position
dactionnaires, revêtent en réalité pour partie la caractéristique de
dividendes. Ils ne sont dès lors pas déterminants. Sur la base de ces constatations,
il ny a pas lieu de corriger le montant reçu pour lannée 2005. Le bonus
nétait en effet pas fixé en fonction dun certain pourcentage du résultat ou
du cash flow. Les montants versés restent dans les limites du pouvoir
dappréciation de lemployeur. En revanche, dans la mesure où lon reconnaît à
la participation aux bénéfices le caractère de salaire, et où les deux critères
de fixation de cette participation nont pas non plus évolué sur lannée 2008,
le mandataire de la défenderesse constatant même une amélioration de la qualité
du travail de la demanderesse et de son investissement dans son travail après
son licenciement, il y a lieu dadmettre la rémunération prorata temporis pour
lannée 2008 également. Le montant dû sélève alors pour cette année à 70'000
francs (7 mois). Que le système de rémunération au sein de la défenderesse ait
changé sur lexercice 2008 naffecte pas les droits de la demanderesse, ses
conditions salariales nayant pas été modifiées et les témoins ayant confirmé
que globalement, leur rémunération était identique sous lancien et le nouveau
régime.

La
part variable du salaire étant chaque année versée entre la fin du printemps et
le début de lété, il y a lieu de faire porter aux montants susmentionnés des
intérêts respectivement dès le 1erjuillet 2007, dès le 1erjuillet 2008 ainsi que dès le lendemain de la fin des rapports de travail, soit
dès le 1eraoût 2008.

9.Fondé sur ce qui précède, il y lieu de condamner la
défenderesse à verser à la demanderesse le montant de 310'000 francs brut, avec
intérêts à 5 % sur 120'000 francs dès le 1erjuillet 2007, sur 120'000
francs dès le 1erjuillet 2008 et sur 70'000 francs dès le 1eraoût 2008.

10.La demanderesse conclut à lallocation non seulement de
dépens mais également des honoraires de son mandataire sur la base de larticle
144CPCN. Selon cette
disposition, le juge peut décider que le plaideur téméraire, ou celui qui use
de procédés de mauvaise foi, aura à supporter, au lieu des dépens ordinaires,
les honoraires du mandataire de la partie adverse (ch. 1). La demanderesse se
fonde, non pas sur la notion de témérité, mais sur celle dusage de procédés de
mauvaise foi. Il est vrai que la défenderesse ne sest pas montrée collaborante
pour fournir les éléments de sa comptabilité que réclamait le mandataire de la
demanderesse. Cela étant, si les représentants de la défenderesse ont dans un
premier temps demandé à X. de chiffrer ses prétentions, ils étaient
manifestement partis de lidée quelle articulerait un chiffre sur la base des montants
reçus les années précédentes, qui navaient pas été directement fixés en
fonction dune donnée ressortant directement de la comptabilité (par exemple en
un pourcentage dune valeur ressortant de la comptabilité). Lévaluation du
montant versé les années précédentes, sur la base dune clause contractuelle
dont on a déjà souligné quelle était particulièrement vague, navait pas
soulevé de contestations de la part de lemployée. Une fois quelle a consulté
un mandataire, la position de la défenderesse sest durcie. Elle a utilisé les
voies de droit à sa disposition, et même si elle a succombé au Tribunal
fédéral, on ne peut y voir un procédé de mauvaise foi. Il nétait pas absolument
indispensable à lemployée de connaître dans le détail les données comptables
de lemployeur avant de pouvoir faire à celui-ci une proposition pour son
bonus, comme il le lui avait suggéré, puis pour ouvrir action. Preuve en est du
reste la présente procédure. Seuls des dépens ordinaires seront dès lors
alloués.

La
défenderesse succombant dans une très large mesure, il y a lieu de répartir les
frais à hauteur de quatre cinquièmes à sa charge et un cinquième à la charge de
la demanderesse. Celle-ci aura en outre droit à une indemnité de dépens
légèrement réduite qui peut être fixée à 22'000 francs.

Par ces motifs,LA JUGE INSTRUCTEUR DE LA IreCOUR CIVILE

1.Condamne
Y. SA à verser à X. la somme de 310'000 francs, avec intérêts à 5 % dès le 1erjuillet 2007 sur 120'000 francs, dès le 1erjuillet 2008 sur 120'000
francs et dès le 1eraoût 2008 sur 70'000 francs.

2.Rejette
toutes autres ou plus amples conclusions.

3.Dit
que les frais sélevant à16'758francset avancés comme
suit :

-par
la demanderesse                                                Fr.       16'479.-

-par
la défenderesse                                                  Fr.           
279.-

seront répartis à
hauteur de quatre cinquièmes à la charge de la défenderesse et dun cinquième à
la charge de la demanderesse.

4.Condamne
la défenderesse à verser à la demanderesse une indemnité de dépens réduite
après compensation de 22'000 francs.

Neuchâtel, le 7 avril 2011

I. Salaire

1. Nature et montant en général

1Lemployeur
paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de
travail ou par une convention collective.

2Si
le travailleur vit dans le ménage de lemployeur, son entretien et son logement
font partie du salaire, sauf accord ou usage contraire.

1Si,
en vertu du contrat, le travailleur a droit à une part du bénéfice ou du
chiffre daffaires ou participe dune autre manière au résultat de
lexploitation, cette part est calculée sur la base du résultat de lexercice
annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales et aux principes
commerciaux généralement reconnus.

2Lemployeur
fournit les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un
expert désigné en commun ou par le juge; il autorise le travailleur ou lexpert
à consulter les livres de comptabilité dans la mesure où le contrôle lexige.

3Si
une participation aux bénéfices de lentreprise

1Si
lemployeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines
occasions, telles que Noël ou la fin de lexercice annuel, le travailleur y a
droit lorsquil en a été convenu ainsi.

2En
cas dextinction des rapports de travail avant loccasion qui donne lieu à la
rétribution spéciale, le travailleur na droit à une part proportionnelle de
cette rétribution que sil en a été convenu ainsi.