ne_gerichte · CDP.2010.270 · 2007-11-08 · fr

Exonération fiscale d'une personne morale.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 09.09.2011 CDP.2010.270 (INT.2011.307)

A.
Selon un contrat de fusion du 8 novembre 2007,
les sociétés A., B. et C. ont fusionné par combinaison (D.7a/3). La société
issue de cette fusion porte la raison sociale X. SA  (ci-après aussi: la
société). Selon ses statuts, elle a "pour buts,
dans une optique d'utilité publique: d'approvisionner
et de distribuer de l'énergie électrique, de la chaleur, et du gaz naturel; de produire
de l'énergie électrique et de la chaleur; de capter, transporter, traiter et
distribuer de l'eau; de valoriser et développer une production locale
d'énergies renouvelables; de construire, d'acquérir, d'entretenir, d'exploiter
et de gérer des réseaux de distribution de tous genres; d'exercer toutes les
activités commerciales en rapport avec les buts précités; de gérer des sociétés
et associations d'intérêt régional exerçant des activités similaires à celles
précitées; d'exécuter des tâches déléguées par une ou plusieurs communes ou
collectivités publiques partenaires, en particulier dans les domaines
d'activités précités. Les activités précitées sont exercées en respect des principes
du développement durable. La société peut en outre: effectuer toutes opérations
propres à favoriser ou faciliter, directement ou indirectement, son
développement et la réalisation du but social; procéder à toutes opérations
mobilières ou immobilières, commerciales et financières en rapport avec son
but; prendre des participations dans des entreprises similaires en Suisse ou à
l'étranger; créer des succursales en Suisse ou à l'étranger" (D. 7a/2;
art. 4). Ce but social a été modifié le 25 février 2010 (D. 2/4), par
l'intégration in fine de la locution suivante: "prendre des participations
dans des entreprises régionales poursuivant des buts similaires de service
public ou de pure utilité publique; créer des succursales à vocation régionale
poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique".
Dans le cadre du projet de fusion qui a abouti à
l'opération susmentionnée, une demande d'exonération fiscale a été adressée au
Service des contributions le 22 novembre 2007 (D. 7e
– la société X.
SA  y était encore désignée par la raison sociale alors envisagée, soit […]
SA). Par décision du 12 février 2008, cette demande a été rejetée, au motif
résumé que la distribution de dividende prévue par les statuts était le signe
d'une activité orientée vers la réalisation de bénéfices, ce qui excluait qu'un
but de service public au sens de l'article
56 let. g LIFD
puisse être reconnu, même si
les destinataires des bénéfices étaient des collectivités publiques (D. 7a/4).
La réclamation formée contre cette décision a été rejetée le 12 février 2009,
le service des contributions refusant l'exonération partielle que la société
revendiquait désormais pour ses seules activités monopolistiques (D. 7a/5).
Par jugement du 21 juillet 2010, le Tribunal fiscal a
rejeté le recours de X. SA  contre le refus d'exonération partielle. Le
tribunal a en substance retenu que si le marché de l'électricité était bien,
comme le relevait la recourante, largement réglementé, il n'était pas soustrait
à toute concurrence, à tout le moins sur le principe, sinon dans les faits
(cons. 11); que X. SA  versait des intérêts à ses créanciers-actionnaires, de
même que des dividendes, et que la recourante recherchait un profit parce
qu'elle était tenue de par ses statuts et les conditions de sa création à
verser une certaine contribution à ses actionnaires; que l'excédent en cas de
liquidation ne reviendrait pas de manière irrévocable à une personne morale
poursuivant des buts analogues de pure utilité publique (cons. 12); et qu'ainsi
elle ne pouvait bénéficier d'une exonération, même partielle, quand bien même
des buts de service public devaient effectivement lui être reconnus pour
certaines de ses activités (cons. 10 et 12).
B.
Le 25 août 2010, X. SA  recourt au Tribunal
administratif contre le jugement du Tribunal fiscal en concluant à son
annulation, avec renvoi au sens des considérants, et subsidiairement, à ce que
lui soit octroyée l'exonération partielle de l'impôt sur le bénéfice au niveau
fédéral, cantonal et communal au sens des articles
56 let. g LIFD
et
81 let. f LCdir
, portant sur toutes les activités de type
monopolistique liées à la production et à la distribution d'énergies, telles
que l'électricité, le gaz naturel et les mandats de prestations sur délégation
étatique de même que de l'impôt sur le capital affecté à ces activités, à
l'exclusion des activités commerciales annexes soumises à la concurrence, le
tout sous suite de frais et dépens. Invoquant une violation du droit, y compris
l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi qu'une constatation inexacte
et incomplète des faits pertinents, au sens de l'article
33 let. a et b LPJA
, la recourante soutient en substance que
le Tribunal fiscal a retenu à tort que les conditions de l'exonération
n'étaient pas réunies, alors qu'elle remplissait toutes les exigences
consacrées par la loi et la jurisprudence. Selon elle, elle se trouve en
situation de monopole et non pas de concurrence avec  d'autres agents économiques,
notamment avec le Z. . Elle est en outre astreinte par la LApEl à l'exécution
de tâches spécifiques et soumise à la surveillance étatique. Il n'y a donc pas
de régime de libre concurrence tel qu'il existe sur d'autres marchés. Partant,
c'est à tort que l'autorité intimée a estimé que le principe de neutralité
concurrentielle n'était pas respecté, soit que l'octroi de l'exonération ne
serait pas neutre du point de vue de la concurrence. La condition de l'absence
d'activité bénéficiaire a également été mal appréciée, puisque le bénéfice
qu'elle a pu réaliser certaines années est investi dans des tâches similaires
ou à tout le moins dans des tâches d'intérêt public, ce qui a été formalisé –
pour le bénéfice de liquidation – dans les statuts modifiés en février 2010. Le
fait de verser un dividende, de surcroît limité, ne peut en aucun cas être considéré
comme une obligation, ni assimilé à une intention de réaliser un profit. Nier
que le dividende restreint versé soit réinvesti dans des tâches d'intérêt
public telles que les communes les poursuivent "aurait pour conséquence de
refuser à toute administration publique l'autorisation de réaliser un profit,
voire d'atteindre des comptes équilibrés". La recourante considère à ce
titre que le taux de 6 %, admis par l'Administration fédérale des contributions
(ci-après: l'AFC) en matière de droit de timbre, ne saurait être considéré
comme un "dividende excessif" au regard des circulaires de l'AFC
d'une part et de la Conférence suisse des impôts d'autre part relatives à
l'exonération des personnes morales, qui autorisent le versement d'un dividende
dans le cadre d'une activité de service public, pour autant qu'il ne soit pas
excessif. Finalement, la rémunération qu'elle consent à ses créanciers-actionnaires
est inférieure aux taux d'intérêt fixés par l'AFC, de même qu'au WAAC (Weighted
Average Cost of Capital ou, en français, coût moyen pondéré du capital, soit le
coût moyen de la rémunération des passifs de la société, qu'ils soient
constitués de fonds propres – rendement sous forme de dividende - ou étrangers
– intérêts sur ces fonds) introduit par la LApEl, et correspond aux
rémunérations admises pour des activités de service public et/ou de pure
utilité publique régie dans des situations de monopole. Elle en conclut que
toutes les conditions d'une exonération partielle sont bien remplies.
C.
Le 10 septembre 2010, le Tribunal fiscal
conclut implicitement au rejet du recours, qu'il considère mal fondé et qui
n'appelle pas d'observations particulières, renvoyant pour le surplus à
l'exposé des faits de son jugement du 21 juillet 2010.
Le Service des contributions a informé le Tribunal administratif qu'il
n'avait pas d'observations à communiquer. Aux termes des siennes,
l'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours, sous
suite de frais.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Depuis l’arrêt du Tribunal fédéral du 5 mars
2009 (publié aux ATF
135 II 260
), il est possible de déposer un
seul recours, avec une motivation commune pour l’impôt fédéral direct et pour
les impôts cantonal et communal lorsque le contenu des dispositions en cause
est identique au niveau fédéral et cantonal.
A compter du 1
er
janvier 2011, la Cour de droit public du
Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite les causes qui
avaient été déférées à cette dernière instance (art. 47, 83
OJN
).
Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2.
La recourante s'en prend au refus de lui
accorder une exonération partielle pour les activités de type monopolistique
liées à la production et à la distribution d'énergie, en particulier
d'électricité, au motif qu'elle remplit – pour ces activités – toutes les
conditions d'une exonération en raison de la poursuite d'un but de service
public.
a) Aux termes de l'article
56 let. g LIFD
,
sont exonérées de l'impôt "les personnes morales qui poursuivent des buts
de service public ou d'utilité publique, sur le bénéfice exclusivement et
irrévocablement affecté à ces buts. Des buts économiques ne peuvent être
considérés en principe comme étant d'intérêt public. L'acquisition et
l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont
un caractère d'utilité publique lorsque l'intérêt au maintien de l'entreprise
occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et que des
activités dirigeantes ne sont pas exercées". En raison de l'article
23 al. 1 let. f LHID
,
dont le contenu est identique – sous réserve de l'extension à l'impôt sur le
capital, qui n'est pas prélevé au niveau fédéral – à la disposition précitée,
les cantons ont repris une telle exonération dans leurs lois sur les impôts
directs, à l'article
81 let. f LCdir
pour le canton de Neuchâtel.
Selon la jurisprudence constante de la Cour de droit public,
les règles cantonales doivent être interprétées en fonction du droit
fédéral, non seulement lorsqu’elles ont la même teneur que celui-ci (RJN 1986,
p. 165), mais également en raison de l’entrée en vigueur de la LHID au 1
er
janvier 1993 (cf. p. ex. arrêt non publié de la CDP du 16.08.2011, [2010.183],
cons. 2b).
b) L'Administration fédérale des contributions (ci-après aussi: l'AFC)
a codifié sa pratique en matière d'exonération de personnes morales sur la base
des dispositions précitées dans une circulaire
no 12 de l'AFC du 8 juillet 1994 relative à
l'exonération de l'impôt pour les personnes morales poursuivant des buts de
service public ou de pure utilité publique (art.
56 let. g LIFD
) ou des buts cultuels (art. 56
let. h LIFD). La circulaire ne fait toutefois que codifier une pratique et
ne dispense pas l’autorité de procéder à un examen détaillé du cas d’espèce.
Elle ne lie pas les juridictions; les autorités d’exécution doivent les
respecter pour autant qu’elles expriment fidèlement le sens de la loi (cf.
notamment arrêt du TA du 07.07.2008, [
TA.2006.6
] cons. 6a).
c) Le Tribunal fédéral a rendu, en rapport précisément avec une société
anonyme ayant notamment pour but statutaire la production, l'acquisition, la
distribution et la vente d'énergie électrique, une jurisprudence topique aux
termes de laquelle la prise en charge de tâches qui servent des intérêts
publics ne justifie pas sans autre un droit à une exonération (ATF
131 II 1
ss, traduit à la RDAF 2005 II 262
ss). Une exonération, même partielle, est exclue lorsqu'une personne morale
poursuit essentiellement des buts lucratifs, même si ceux-ci servent également
des buts de service public, tels que la fourniture d'électricité (arrêt précité
cons. 3.1 à 3.3). Lorsque la personne morale en cause poursuit des buts
commerciaux qui dépassent une certaine mesure, toute exonération est exclue,
comme cela a été rappelé encore récemment (arrêt du TF du 28.12.2010 [
2C_383/2010
] cons. 2.2 in fine).
Plus précisément, une exonération fiscale selon les articles
56 let. g LIFD
et
23 al. 1 let. f LHID
(correspondant à l'art.
81 let. f LCdir
) présuppose, selon la
teneur de ces dispositions, que la personne morale concernée poursuive des buts
de service public (ou de pure utilité publique) et que le bénéfice soit
exclusivement et irrévocablement affecté à ces buts. La notion de buts de
service public doit être interprétée de manière restrictive compte tenu du
principe constitutionnel de la généralité de l'impôt contenu à l'article 127
al. 2 Cst. Comme déjà mentionné, l'alimentation de base en énergie électrique
correspond entièrement à des buts de service public. Selon la jurisprudence et
la pratique fiscale, une exonération en raison de la poursuite de buts de
service public est en principe exclue lorsqu'une personne morale poursuit
principalement des buts lucratifs, même si elle poursuit simultanément des buts
de service public. Est réservée une exonération d'impôt (le cas échéant
partielle) lorsqu'une personne morale de ce type est chargée par un acte fondé
sur le droit public (p. ex. une loi) de l'exécution d'une tâche de service
public, que cette tâche publique est effectivement accomplie de manière
contrôlable concrètement, qu'elle ne distribue pas de dividendes, qu'elle est
soumise à une certaine surveillance de la collectivité publique et que ses
fonds propres sont affectés par ses statuts exclusivement et de manière
irrévocable à ces buts de service public. La doctrine, approuvant cette
jurisprudence, est d'avis que la poursuite de buts de service public au sens de
l'article
56 let. g
LIFD
ne doit jamais être admise si le but final d'une entreprise est
principalement l'obtention d'un bénéfice. En particulier dans le cas d'une
privatisation, une exonération pour la poursuite de buts de service public ne
pourrait a priori être accordée que si l'entreprise reprenant les tâches
publiques ne réalisait aucun bénéfice, ou un bénéfice modeste. Le Tribunal
fédéral en retient que toute exonération, également partielle, est exclue
lorsque la personne morale poursuit des buts lucratifs ou d'assistance mutuelle
dépassant une certaine mesure (ATF
131 II 1
précité, cons. 3.3 traduit à la
RDAF 2005 II, p. 262, 267 à 269, et les références citées; arrêt du TF du
28.12.2010 [
2C_383/2010
], cons. 2.2). Cette
jurisprudence reste d'actualité, ce que la recourante ne conteste pas comme
tel.
3.
La recourante, X. SA  est une société anonyme
de droit privé au sens des articles 620ss CO, issue de la fusion, le 12
décembre 2007 de trois sociétés anonymes, A. , B. et C.. Elle n'a pas été
constituée par une loi cantonale spéciale (cf. art. 763 CO). Son actionnariat
est composé de communes (art. 16 des statuts) et son conseil d'administration,
de 5 à 7 membres, comprend au minimum 2 membres pour la Ville de La Chaux-de-Fonds,
2 membres pour la Ville de Neuchâtel et 1 membre pour la Ville du Locle (art.
28 des statuts). On pourrait donc considérer que les communes intéressées
disposent d'un droit de surveillance sur les activités de la société. Ceci
n'est cependant pas suffisant pour considérer qu'elle ne poursuit pas de but
économique dans l'optique de réaliser un bénéfice qui sera ensuite distribué
aux actionnaires.
En effet, les dispositions statutaires relatives aux comptes annuels et
à la répartition du bénéfice (art. 42-44 des statuts) ne font que reproduire le
cadre légal du code des obligations, laissant au surplus la société décider de
l'utilisation de son bénéfice net, après affectation à la réserve telle que
prévue par l'article 44. Cet article reprend le libellé de l'article 671 al.1
et 3 CO, sans qu'il ait été fait usage des possibilités de l'article 672
CO, qui permet la constitution de réserves statutaires supérieures. Cela
démontre un souhait de ne pas se voir lié par des contraintes pour l'utilisation
du bénéfice et, partant, de conserver la possibilité de le distribuer ce qui,
on le verra ci-dessous, a été fait. Le but lui-même de la société est notamment
d'exercer toutes les activités commerciales en rapport avec l'approvisionnement
et la distribution d'énergie électrique, de chaleur et de gaz naturel, la
production d'énergie électrique et de chaleur, la captation, le transport, le
traitement et la distribution d'eau (art. 4 des statuts). Certes, le but
statutaire est également d'exécuter des tâches déléguées par une ou plusieurs
communes ou collectivités publiques partenaires, en particulier dans les
domaines d'activité de la société, ce qui peut recouvrir un but de service
public. Dans une telle hypothèse toutefois, une exonération d'impôt ne serait
compatible avec l'article
56 let. g LIFD
que si l'activité orientée vers l'obtention
d'un bénéfice, considérée dans son ensemble, n'avait qu'un caractère tout à
fait subordonné, respectivement si le but de service public exonéré d'impôt que
la société poursuit effectivement dépassait manifestement le but lucratif (cf.
ATF
131 II 1
précité, cons. 3.4). Tel n'est pas
le cas en l'espèce.
Les statuts de la recourante démontrent qu'hormis des buts qui peuvent
être qualifiés de service public par délégation, elle poursuit des objectifs
purement commerciaux, ce qu'elle ne nie pas dans la mesure où elle ne sollicite
plus qu'une exonération partielle, limitée à ses activités de type
monopolistique sur délégation étatique. Ces dernières sont cependant largement
secondaires, du point de vue statutaire, par rapport aux buts lucratifs.
Ceux-ci se traduisent clairement dans les comptes. En effet, on constate pour
l'année 2008 par exemple que la société réalise un produit résultant des ventes
d'énergie de plus de 183'000'000 francs (env. 85 mio en 2007) avec des charges
d'approvisionnement de 118'000'000 francs (env. 52 mio en 2007), le résultat
opérationnel global dépassant 10'000'000 francs (env. 6,5 mio en 2007).
L'électricité commercialisée est essentiellement acquise auprès de tiers (p.
17). La recourante ne reçoit pas d'indemnité pour l'accomplissement de son
mandat "de service public", mais est elle-même redevable d'une
redevance d'utilisation du domaine public (env. 7,5 mio en 2008 et 3,7 mio en
2007, le poste "produits mandats d'exploitation" concernant
l'approvisionnement en eau, gaz ou autre chauffage à distance seulement et ne
s'élevant qu'à 17 mio en 2008 et 11 mio en 2007 – rapport 2008, p. 12, 21 et
23). Les comptes démontrent ainsi que la société poursuit bien un but lucratif
et, du reste, l'atteint. Le résultat net (après notamment affectation aux
réserves légales) de 4'500'000 francs en 2007 et de 4'600'000 francs en 2008 a
été redistribué à hauteur de 4'200'000 francs chaque année, soit presque
intégralement. Il ressort en outre des comptes que le degré de couverture des
investissements et du dividende fait l'objet d'un ratio, ce qui s'inscrit dans
la logique d'une prévision financière afin d'assurer le paiement régulier du
dividende. Ainsi, celui-ci doit être considéré comme un but en soi. Dans un tel
contexte, la société ne cherche pas seulement à financer les livraisons
d'énergie qu'elle effectue mais, en plus de la couverture de ses coûts, à
obtenir un bénéfice, afin que ses actionnaires – hors la rémunération des
prêts qu'ils lui octroient – reçoivent une compensation à l'investissement de
leur capital. A cette fin, elle peut exiger des prix conformes au marché, sous
réserve des plafonds de refacturation pour l'utilisation de son réseau (art. 14
et 15 de la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité, LApEl, RS
734.7). Le rapport d'activité 2008 de la recourante met d'ailleurs expressément
en évidence ces objectifs puisque s'il y est précisé que la société poursuit
"l'intérêt de [ses] clients qui sont les habitants du canton", il se
réfère aussi à "l'intérêt de [ses] actionnaires que sont les collectivités
publiques du […], de […] et de […]" (p. 3). Le but lucratif de la
société est dès lors prépondérant puisqu'elle vise en premier lieu la
réalisation d'un bénéfice. De ce fait déjà, une exonération en raison de la
poursuite d'un but de service public au sens des articles
56 let. g LIFD
et
81 let. f LCdir
n'entre pas en ligne de
compte, pas plus qu'une exonération partielle (cf. ATF
131 II 1
ss cons. 3.3 et 3.4.2).
Même en faisant abstraction de cela, les conditions à l'exonération ne
seraient pas non plus réalisées dans la mesure où le bénéfice n'est pas affecté
de manière exclusive et irrévocable à des buts de service public. En effet, si
les statuts prévoient bien à leur article 46 al. 2 qu'en cas de liquidation de
la société, l'excédent de liquidation sera "dévolu aux actionnaires pour
la poursuite des buts analogues de pure utilité publique" (sans qu'il soit
nécessaire ici de se prononcer sur le caractère irréversible ou non et la
possibilité de contrôle d'une telle réaffectation), on ne saurait considérer,
contrairement à ce qu'affirme la recourante, que les dividendes versés par la
société aux différentes communes actionnaires se trouvent, eux, forcément
réinvestis dans des activités revêtant un but de service public, par le seul
fait qu'elles sont des entités communales. En effet, toute activité étatique ne
revêt pas forcément la caractéristique de service public, notion qui s'interprète
restrictivement et ne recoupe que les tâches se rattachant étroitement aux
tâches étatiques (arrêt du TF du 28.12.2010 [
2C_383/2010
], cons. 2.2 précité). En
l'occurrence, aucune disposition statutaire ne limite le versement du dividende
en fonction de l'affectation de celui-ci par son bénéficiaire, pas plus qu'elle
ne prévoit un contrôle de cette affectation. Or si l'Etat ou les communes peuvent
poursuivre des activités de nature commerciale, ils ne sauraient être exonéré
pour de telles activités.
A ce stade, on constate que deux des conditions fixées par la
jurisprudence à une exonération en raison de la poursuite d'un but de service
public font en tous cas défaut, à savoir l'absence d'un but lucratif
prépondérant et la renonciation à la distribution d'un dividende, qu'il soit ou
non réinvesti dans des activités de service public.
4.
Les arguments de la recourante, fondés sur la
circulaire no 12 de l'AFC précitée ainsi que sur la réglementation en matière
de droit de timbre, en relation avec la possibilité de bénéficier d'une
exonération tant et aussi longtemps que la société verse des "dividendes
non excessifs" tombent à faux. Il est de jurisprudence constante - et le
Tribunal fédéral l'a encore rappelé dans son arrêt
131 II 1
, cons. 4.1 – que les circulaires
de l'administration, que ce soit l'Administration fédérale des contributions ou
la Conférence suisse des impôts restent une expression de la pratique
administrative, sans lier le juge (cf. cons. 2b ci-dessus). Ainsi, la question
n'est pas de savoir si les conditions exigées par le Service des contributions
s'écartent de celles de la circulaire no 12 de l'AFC – qui, elle-même, relève
dans ses observations que les différentes conditions de l'exonération font ici
défaut – mais de déterminer si elles sont compatibles avec le droit fédéral. Or
sous cet angle, l'exonération dépend de manière déterminante du fait que la
société poursuit des buts lucratifs et dans quelle mesure. On a vu ci-dessus
qu'un tel but lucratif était prépondérant, ce qui exclut d'ores et déjà
l'exonération, fût-elle partielle. Ainsi, il n'est pas nécessaire de trancher
la question de savoir si les limites posées par l'Administration fédérale des
contributions au versement de dividendes dans le cadre du droit de timbre
s'appliquent mutatis mutandis à l'exonération fiscale des impôts directs, pas
plus qu'il est nécessaire de se pencher sur le WAAC maximum imposé par la LApEl
ou les taux d'intérêt admis pour les prêts d'actionnaires, le but lucratif
étant d'ores et déjà évident sur la base des comptes.
S'agissant finalement de la question de la position monopolistique de
la recourante, qui ôterait à une exonération partielle son impact
concurrentiel, avec pour effet, selon la recourante, de la rendre admissible,
il convient de rappeler que le Tribunal fédéral a rejeté l'idée selon laquelle
le principe de l'absence de but lucratif ne s'appliquerait pas en présence d'un
monopole (RDAF 2005 II, p. 262 cons. 4.3). Du reste, la recourante ne bénéficie
que d'un monopole de fait, y compris dans le cadre des prestations qu'elle est
seule à fournir, et, selon la jurisprudence fédérale en relation avec la loi
sur les cartels, la concurrence s'applique également au domaine de
l'électricité (ATF
129 II 497
). Le marché de l'électricité tel
qu'il existe aujourd'hui n'exclut pas des rapports de concurrence dans le
domaine de l'alimentation en électricité ou de toute autre énergie. Bien au
contraire d'ailleurs puisque la LApEl, entrée en vigueur au 1
er
janvier 2008, poursuit précisément le but "de créer les conditions propres
à assurer un approvisionnement en électricité sûr ainsi qu'un marché de
l'électricité axé sur la concurrence" (art. 1 al. 1 LApEl). La recourante
l'a bien compris et a organisé ses activités en fonction de cette finalité,
comme en témoignent notamment l'article 8 de ses statuts (qui permet de refuser
le transfert d'actions à un acquéreur exploitant une entreprise concurrente, y
participant ou y étant employé) et son rapport d'activité 2008 dans lequel il
est question de "l'ouverture du marché de l'électricité", de
"prix compétitifs" et de "marché de l'énergie" (p. 3) ou
encore du développement de son département commercial (p. 24). L'existence d'un
marché occupé aujourd'hui par un seul intervenant mais ouvert à d'autres
implique, pour garantir la neutralité concurrentielle, de refuser toute
exonération fiscale. En effet, dans le cadre d'un monopole de fait, ce n'est
pas tant la distorsion effective ou concrète de concurrence, existant au moment
de l'examen, qui est déterminante, mais la potentielle distorsion qui empêcherait
un autre concurrent d'entrer sur le marché. Or ici, à supposer que cela soit
déterminant (RDAF 2005 II, p. 262 cons.4.3), la recourante ne se trouve
pas en situation monopolistique du point de vue juridique, mais tout au plus du
point de vue factuel.
5.
En résumé, la recourante assume certes, avec la
fourniture d'énergie de base pour les consommateurs, que ce soit du courant
électrique ou autre, sur un territoire communal, une tâche de service public.
Toutefois, dans la mesure où son activité est essentiellement orientée vers la
réalisation de revenus et de profits, elle ne peut pas fonder sa demande
d'exonération sur l'accomplissement de but de service public au sens de
l'article
56 let. g
LIFD
ou
81 let. f LCdir
. Sa (prétendue) position
semblable à un monopole ou la participation des communes ne peuvent rien y
changer. On se trouve dans l'exacte situation de la jurisprudence fédérale qui
exclut dans ces cas l'octroi d'une exonération, fût-elle partielle.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le recours et de
confirmer le jugement rendu le 21 juillet 2010.
6.
La recourante succombant, les frais seront mis
à sa charge (art. 47
LPJA
). Elle ne peut prétendre à
l'allocation de dépens (art. 48
LPJA
a contrario), ayant au surplus agi seule.
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Rejette le recours.
2.
Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 3'000
francs et des débours par 300 francs, montants partiellement compensés par son
avance de frais.
3.
N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 9 septembre
2011
Art. 56 LIFD
Sont exonérés de l’impôt:
a.
la Confédération et ses établissements;
b.
les cantons et leurs établissements;
c.
les communes, les paroisses et les autres
collectivités territoriales des cantons, ainsi que leurs établissements;
d.
1
les entreprises de transport et
d’infrastructure titulaires d’une concession de la Confédération qui reçoivent
des indemnités pour cette activité ou qui doivent, du fait de leur concession,
maintenir toute l’année un service d’importance nationale; les gains qui sont
issus d’une activité soumise à concession et sont disponibles librement sont
également exonérés de l’impôt; les exploitations annexes et les biens fonciers
qui n’ont pas de relation nécessaire avec l’activité soumise à concession sont
cependant exclus de cette exonération;
e.
les institutions de prévoyance
professionnelle d’entreprises qui ont leur domicile, leur siège ou un
établissement stable en Suisse et d’entreprises qui ont avec elles des liens
étroits, à condition que les ressources de ces institutions soient affectées
durablement et exclusivement à la prévoyance en faveur du personnel;
f.
les caisses indigènes d’assurances sociales
et de compensation, notamment les caisses d’assurance chômage, d’assurance
maladie, vieillesse, invalidité et survivants, à l’exception des sociétés
d’assurances concessionnaires;
g.
les personnes morales qui poursuivent des
buts de service public ou d’utilité publique, sur le bénéfice exclusivement et
irrévocablement affecté à ces buts.
2
Des buts
économiques ne peuvent être considérés en principe comme étant d’intérêt
public. L’acquisition et l’administration de participations en
capital importantes à des entreprises ont un caractère
d’utilité publique lorsque l’intérêt au maintien de l’entreprise occupe une
position subalterne par rapport au but d’utilité publique et que des activités
dirigeantes ne sont pas exercées;
h.
3
les personnes morales qui poursuivent, sur
le plan national, des buts cultuels, sur le bénéfice exclusivement et
irrévocablement affecté à ces buts;
i.
4
les Etats étrangers, sur leurs immeubles
suisses affectés exclusivement à l’usage direct de leurs représentations diplomatiques
et consulaires, ainsi que les bénéficiaires institutionnels d’exemptions
fiscales visés à l’art. 2, al. 1, de la loi du 22 juin 2007 sur l’Etat hôte
5
, pour les
immeubles dont ils sont propriétaires et qui sont occupés par leurs services;
j.
6
les placements collectifs qui possèdent des
immeubles en propriété directe, dans la mesure où les investisseurs sont exclusivement
des institutions de prévoyance professionnelle au sens de la let. e ou des
caisses indigènes d’assurance sociale et de compensation au sens de la let. f,
qui sont exonérées de l’impôt.
1
Nouvelle teneur selon le ch. II 10 de la loi du 20 mars 2009 sur la réforme des
chemins de fer 2, en vigueur depuis le 1
er
janv. 2010 (
RO
2009
5597
5628;
FF
2005
2269
,
2007
2517).
2
Nouvelle
teneur selon le ch. 3 de l’annexe à la LF du 8 oct. 2004 (Droit des
fondations), en vigueur depuis le 1
er
janv. 2006 (
RO
2005
4545
;
FF
2003
7425
7463).
3
Nouvelle
teneur selon le ch. I 1 de la LF du 10 oct. 1997 sur la réforme 1997 de
l’imposition des sociétés, en vigueur depuis le 1
er
janv. 1998 (RO
1998
669; FF
1997
II 1058).
4
Nouvelle
teneur selon le ch. II 7 de l’annexe à la loi du 22 juin 2007 sur l’Etat hôte,
en vigueur depuis le 1
er
janv. 2008 (
RO
2007
6637
;
FF
2006
7603
).
5
RS
192.12
6
Introduite par le ch. II 6 de l’annexe à la loi du 23 juin 2006 sur les
placements collectifs, en vigueur depuis le 1
er
janv. 2007 (
RO
2006
5379
;
FF
2005
Art. 23 LHID
Exonérations
1
Seuls
sont exonérés de l’impôt:
a.
la Confédération et ses établissements,
dans les limites fixées par la législation fédérale;
b.
le canton et ses établissements dans les
limites fixées par le droit cantonal;
c.
les communes, les paroisses, ainsi que les
autres collectivités territoriales du canton, et leurs établissements, dans les
limites fixées par le droit cantonal;
d.
les institutions de prévoyance
professionnelle d’entreprises qui ont leur domicile, leur siège ou un
établissement stable en Suisse et d’entreprises qui les touchent de près, à
condition que les ressources de ces institutions soient affectées durablement
et exclusivement à la prévoyance en faveur du personnel;
e.
les caisses indigènes d’assurances sociales
et de compensation, notamment les caisses d’assurance chômage, d’assurance
maladie, d’assurance vieillesse et d’assurance invalidité et survivants, à
l’exception des sociétés d’assurances concessionnaires;
f.
les personnes morales qui poursuivent des
buts de service public ou d’utilité publique, sur le bénéfice et le capital
exclusivement et irrévocablement affectés à ces buts.
1
Des buts
économiques ne peuvent être considérés en principe comme étant d’intérêt
public. L’acquisition et l’administration de participations en capital
importantes à des entreprises ont un caractère d’utilité publique lorsque
l’intérêt au maintien de l’entreprise occupe une position subalterne par
rapport au but d’utilité publique et que des activités dirigeantes ne sont pas
exercées;
g.
les personnes morales qui visent des buts
cultuels dans le canton ou sur le plan suisse, sur le bénéfice et le capital
exclusivement et irrévocablement affectés à ces buts;
h.
2
les Etats étrangers, sur leurs immeubles
suisses affectés exclusivement à l’usage direct de leurs représentations diplomatiques
et consulaires, ainsi que les bénéficiaires institutionnels d’exemptions
fiscales visés à l’art. 2, al. 1, de la loi du 22 juin 2007 sur l’Etat hôte
3
, pour les
immeubles dont ils sont propriétaires et qui sont occupés par leurs services;
i.
4
les placements collectifs qui possèdent des
immeubles en propriété directe, dans la mesure où les investisseurs sont exclusivement
des institutions de prévoyance professionnelle au sens de la let. d ou des
caisses indigènes d’assurance sociale et de compensation au sens de la let. e,
exonérées de l’impôt;
j.
5
les entreprises de transport et
d’infrastructure titulaires d’une concession de la Confédération qui reçoivent
des indemnités pour cette activité ou qui doivent, du fait de leur concession,
maintenir toute l’année un service d’importance nationale; les gains qui sont
issus d’une activité soumise à concession et sont disponibles librement sont
également exonérés de l’impôt; les exploitations annexes et les biens fonciers
qui n’ont pas de relation nécessaire avec l’activité soumise à concession sont
cependant exclus de cette exonération.
2
...
6
3
Les
cantons peuvent prévoir, par voie législative, des allégements fiscaux en
faveur des entreprises nouvellement créées qui servent les intérêts économiques
du canton, pour l’année de fondation de l’entreprise et pour les neuf années
suivantes. Une modification importante de l’activité de l’entreprise peut être
assimilée à une fondation.
4
Les
personnes morales mentionnées à l’al. 1, let. d à g et i, sont toutefois
soumises dans tous les cas à l’impôt sur les gains immobiliers. Les
dispositions relatives aux biens acquis en remploi (art. 8, al. 4), aux
amortissements (art. 10, al. 1, let. a), aux provisions (art. 10, al. 1, let.
b) et à la déduction des pertes (art. 10, al. 1, let. c) s’appliquent par
analogie.
7
1
Nouvelle teneur selon le ch. 4 de l’annexe à la LF du 8 oct. 2004 (Droit des
fondations), en vigueur depuis le 1
er
janv. 2006 (
RO
2005
4545
;
FF
2003
7425
7463).
2
Nouvelle teneur selon le ch. II
8 de l’annexe à la LF du 22 juin 2007 sur l’Etat hôte, en vigueur depuis le 1
er
janv. 2008 (
RO
2007
6637
;
FF
2006
7603
).
3
RS
192.12
4
Introduite par le ch. II 7 de
l’annexe à la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs, en vigueur
depuis le 1
er
janv. 2007  (
RO
2006
5379
;
FF
2005
5993
).
5
Introduite par le ch. II 11 de
la loi du 20 mars 2009 sur la réforme des chemins de fer 2, en vigueur depuis
le 1
er
janv. 2010 (
RO
2009
5597
;
FF
2005
2269
,
2007
2517).
6
Abrogé par le ch. II 11 de la
loi du 20 mars 2009 sur la réforme des chemins de fer 2, avec effet au 1
er
janv. 2010 (
RO
2009
5597
;
FF
2005
2269
,
2007
2517).
7
Nouvelle
teneur selon le ch. II 7 de l’annexe à la loi du 23 juin 2006 sur les
placements collectifs, en vigueur depuis le 1
er
janv. 2007  (
RO
2006
5379
;
FF
2005
5993
).