ne_gerichte · TA.2004.9 · 2004-02-10 · fr
TA.2004.9


Arrêt
 du Tribunal Fédéral

Arrêt
 du 22.11.2004

Réf. 2P.73/2004

Réf. :
TA.2004.9-MAP/amp

A.Par appel d'offres
publié dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel du 15 août 2003, le
service des ponts et chaussées, office de construction de la route nationale 5
(ci-après : le service) a mis en soumission la construction du tracé de la N5
d'Areuse ouest, d'un passage supérieur RC sur TN et d'adaptations routières et
ferroviaires, pose de glissières de sécurité incluse.

Par
arrêt du 2 octobre 2003, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable et, au
surplus, mal fondé le recours formé par G. contre cet appel d'offres.

Le
9 décembre 2003, G. a dès lors présenté une offre portant exclusivement sur la
démolition des glissières existantes et l'installation des dispositifs routiers
de retenue, que l'adjudicateur a déclarée irrecevable le 18 décembre 2003 au
motif que le dossier de soumission excluait formellement les offres partielles.

B.Considérant
avoir été exclu de la procédure d'adjudication au sens de l'article 21 LCMP, G.
interjette recours le 12 janvier 2004 devant le Tribunal administratif contre
cette décision. Il fait grief à l'adjudicateur d'avoir soustrait de la procédure
ouverte le marché des glissières alors que les valeurs-seuils étaient largement
dépassées et d'avoir choisi de recourir à une entreprise générale. A cet égard,
il soutient qu'en adjugeant un marché à une entreprise générale, la
collectivité publique crée le danger que celle-ci cherche par tout moyen à
obtenir des rabais auprès des sous-traitants et recherche un contractant sans
que les intérêts régionaux et politiques soient respectés. Il prend dès lors
les conclusions suivantes :

"1.  Octroyer
l'effet suspensif au présent recours.

2.Déclarer le présent
recours recevable et bien fondé.

3.Annuler la décision
du service des ponts et chaussées du 18 décembre 2003.

4.Principalement,
ordonner au service des ponts et chaussées une attribution séparée et par corps
de métier des travaux de construction de la N5/3-Bevaix (Treytel)-Areuse, lot
3590 : tracé autoroutier d'Areuse Ouest, passage supérieur RC sur TN et
adaptations routières et ferroviaires en respectant les dispositions de la
procédure ouverte pour le marché des glissières de sécurité.

5.Subsidiairement,
ordonner au service des ponts et chaussées de prescrire aux entreprises
générales soumissionnaires d'adjuger la sous-traitance des travaux de construction
de la N5/3-Bevaix (Treytel)-Areuse, lot 3590 : tracé autoroutier d'Areuse
Ouest, passage supérieur RC sur TN et adaptations routières et ferroviaires aux
divers corps de métier soumissionnaires de manière non-discriminatoire et de ne
pas adjuger lesdits travaux à un sous-traitant qui ne respecte pas les
dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail
(§ 10 al.2 Directives AIMP), et ce dans le respect des dispositions de l'AIMP,
de la LCMP et de l'ORN.

6.Très subsidiairement,
renvoyer la cause au service des ponts et chaussées pour nouvelle décision au
sens des motifs exposés ci-dessous.

7.Sous suite de frais
et dépens."

C.Dans ses
observations sur le recours, l'intimé propose de le déclarer irrecevable.

D.G. sollicite
un second échange d'écritures, que la Cour de céans ne juge pas opportun
d'ordonner, dès lors qu'en vertu de l'article 38 al.2 LPJA, aucun élément
nouveau ni la complexité de l'affaire ne le justifient.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.a) Dans le
domaine des routes nationales, le droit fédéral comporte certaines règles
relatives à la passation des marchés (art.41 LRN; 44-47 ORN), lesquelles règles
sont muettes sur les voies de droit, mais prévoient cependant que le droit cantonal
est en outre applicable (art.46 ORN). Cette dernière disposition ne prescrit
pas au canton l'ouverture d'une voie de recours, de sorte que le renvoi au
droit cantonal signifie que les marchés publics relatifs aux routes nationales
ne sont soumis à aucun recours lorsqu'ils ne tombent pas dans le champ
d'application de l'AMP ou de l'AIMP, sous réserve d'une réglementation
cantonale qui le prévoirait ou des recours fondés sur la LMI (Clerc, Ouverture
des marchés publics : effectivité et protection juridique, Fribourg, 1997,
p.477 ss; arrêt du TA du 18.08.1998 dans la cause B. contre Etat de Neuchâtel).

Une
telle réglementation cantonale, savoir la loi cantonale sur les marchés publics
(LCMP), du 23 mars 1999, est entrée en vigueur avec effet au 1er octobre 1999
et s'applique, selon la disposition transitoire de son article 48 al.1, aux
procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en
vigueur, ce qui est le cas du marché public en cause puisqu'il a été mis en
soumission le 15 août 2003. En revanche, la loi du 4 novembre 2003 portant
modification de la LCMP ne s'appliquant qu'aux procédures pour lesquelles
l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur, le 1er janvier 2004
(art. 48 al.2 LCMP), la présente cause reste soumise aux dispositions de la
LCMP dans leur teneur valable jusqu'au 31 décembre 2003.

b)
Selon l'article 42 al.1 LCMP, peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal
administratif la décision d'adjudication (art.32) et sa révocation (art.39), le
choix des participants à la procédure sélective (art.12), l'exclusion de la
procédure d'adjudication en cours (art.21) ou des procédures à venir (art.40)
et l'interruption de la procédure d'adjudication (art.36). Est en particulier
exclu de la procédure d'adjudication au sens de l'article 21 LCMP le
soumissionnaire qui n'est pas à même de garantir l'exécution complète du marché
(litt.f in fine). Cela étant, la question de savoir si la décision prise par
l'intimé constitue une exclusion au sens de cette disposition ou une mise à
l'écart pour graves vices de forme (offre incomplète) au sens de l'article 23
al.2 LCMP, pour laquelle un recours n'est en revanche pas ouvert (v. Rapport à
l'appui de la loi sur les marchés publics in BGC 1998-99 II, p.2353), n'est pas
déterminant. En effet, pour les motifs qui vont suivre, le recours est quoi
qu'il en soit mal fondé.

2.a) En l'espèce,
le recourant ne conteste pas avoir présenté une offre partielle alors que les
conditions particulières du dossier de soumission ne l'autorisaient pas (no
222.100, p.8). Il soutient cependant qu'en incluant le marché des glissières de
sécurité dans un marché d'entreprise générale, l'intimé a violé les
prescriptions découlant de la procédure ouverte et notamment la "clause de
minimis" (art.7 al.2 AIMP). Cette notion semble toutefois avoir été mal
saisie par le recourant. Cette clause tend en effet à permettre à un
adjudicateur de soustraire à la procédure ouverte, dans une certaine proportion,
des lots faisant l'objet d'un même marché de construction pour autant que
ceux-ci n'atteignent pas séparément le montant "de minimis". Ce
principe a été introduit pour tenir compte du fait qu'en Suisse  contrairement
à ce qui prévaut dans la majorité des autres pays signataires de l'Accord OMC 
les marchés de construction ne sont pas adjugés en majorité à des entreprises
générales (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg
2002, p.83). Partant, il ne s'applique que lorsqu'un marché de construction est
adjugé par lots séparés et pas lorsqu'il est, comme dans le cas particulier,
confié à une entreprise générale.

b)
Par arrêt du 2 octobre 2003 (TA 2003.268), le Tribunal administratif s'est déjà
prononcé, dans la cause du recourant relative au même ouvrage sur la question
de l'admissibilité d'un marché d'entreprise générale. Selon cette
jurisprudence, qui doit être confirmée et à laquelle on renvoie au surplus le
recourant, aucune disposition légale n'oblige, à l'heure actuelle, les pouvoirs
adjudicateurs à opter, dans la mesure du possible, pour une division des travaux
en lots adjugés séparément par corps de métier et à renoncer à passer des
marchés d'entreprise générale.

c)
En dernier lieu, convaincu que l'entreprise générale qui obtiendra le marché ne
respectera pas les dispositions de l'article 34 al.1 LCMP - qui prescrit, par
renvoi de l'article 35 LCMP, que l'adjudicataire qui sous-traite tout ou partie
des travaux doit veiller à ce que les sous-traitants remplissent les conditions
prévues par la LCMP en ce qui concerne les critères d'aptitude et le respect
des conditions de travail  le recourant souhaite que la Cour de céans ordonne
à l'intimé d'enjoindre l'adjudicataire à attribuer la sous-traitance des
travaux de manière non-dicriminatoire et à des entreprises qui respectent les
principes énoncés aux articles 34 al.1 LCMP et dans les Directives AIMP (§10).
Cette question n'a cependant pas été traitée ni tranchée par la décision
attaquée et ne peut donc pas l'être non plus, en l'état, par l'Autorité de
céans.

L'objet
du recours est nommé objet de la contestation. Celui-ci est incorporé dans la
décision et comprend tous les rapports juridiques au sujet desquels l'autorité
qui a statué s'est prononcée d'une manière qui la lie. L'objet de la
contestation délimite ainsi le cadre des rapports juridiques susceptibles
d'être examinés par l'autorité de recours (Schaer, Juridiction
administrative neuchâteloise, p.118). La décision entreprise ne portant que sur
la mise à l'écart de l'offre du recourant au motif que les offres partielles
n'étaient pas admises par les conditions particulières du marché litigieux,
c'est exclusivement cet objet qui peut être examiné par le Tribunal
administratif. Dans la mesure où elle tend à obtenir une décision sur un point
que l'intimé n'a pas traité, et dès lors que l'instance de recours n'a pas les
pouvoirs d'une autorité de surveillance, la conclusion subsidiaire (no 5) du recours
n'est pas recevable.

3.Mal fondé, le
recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais de
la cause doivent être mis à la charge de G. qui succombe (art.47 LPJA) et qui
n'a de ce fait pas droit à des dépens (art.48 LPJA a contrario).

La Cour de céans
ayant statué sur le recours, la question de l'octroi de l'effet suspensif
requis par le recourant devient sans objet.

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Rejette le recours
dans la mesure où il est recevable.

2.Met à la charge du
recourant un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200
francs, montants compensés par son avance.

3.N'alloue pas de
dépens.

Neuchâtel, le 10 février 2004

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président