ne_gerichte · CCC.2003.112 · 2004-04-02 · fr
CCC.2003.112


Réf. : CCC.2003.112/dhp

A.P.D.,
né le 27 janvier 1953, et H.D., née le 6 mai 1968, se sont mariés à La
Chaux-de-Fonds le 4 octobre 1991. Un enfant est issu de cette union: L., née le
24 juin 1992.

B.Le
15 février 2001, H.D. a ouvert action en divorce devant le Tribunal matrimonial
du district de Boudry concluant notamment à ce que le divorce des époux D. soit
prononcé et que l'autorité parentale et la garde de l'enfant L. soient
attribuées à la mère.

P.D.
a conclu au rejet de la demande en divorce et, reconventionnellement, au
prononcé du divorce et à ce que l'autorité parentale et la garde sur l'enfant
L. lui soient attribuées.

Au
cours d'une audience qui s'est tenue le 18 avril 2001, les parties ont convenu,
à titre de mesures superprovisoires, jusqu'au dépôt d'un rapport de l'OCM qui
était demandé, que la garde de l'enfant était attribuée à sa mère et que le
père contribuerait à l'entretien de l'enfant par le versement d'une pension
mensuelle de 800 francs, plus allocations familiales dès le 15 février 2001. Le
droit de visite du père était fixé à un week-end sur deux du vendredi soir au
dimanche et, à titre d'essai, à un repas de midi par semaine.

C.Par
ordonnance de modification de mesures superprovisoires du 19 février 2002, le
président du Tribunal civil du district de Boudry a attribué la garde de L. à
son père dès le 26 octobre 2001, à titre superprovisoire. Il a fixé un droit de
visite usuel pour la mère à défaut d'entente entre les parties. Il a également
condamné H.D. à contribuer à l'entretien de L. à raison de 400 francs,
allocations familiales non comprises, payables mensuellement et d'avance en
mains de P.D. dès le 26 octobre 2001 (D.48).

D.Par
ordonnance de mesures provisoires du 23 juillet 2002, le président du Tribunal
civil du district de Boudry a confié la garde de L. du 15 février au 26 octobre
2001 à sa mère et, dès cette date pour la durée de l'instance, à son père. Il a
condamné P.D. à contribuer à l'entretien de sa fille L. pour la période du 15
février au 31 octobre 2001 à raison de 800 francs par mois, allocations
familiales en sus. Il a également notamment condamné P.D. à contribuer à
l'entretien de H.D. du 15 février 2001 au 31 octobre 2001 à raison de 1'000
francs par mois, puis, dès le 1ernovembre 2001, à raison de 250
francs par mois, allocations éventuelles en sus.

E.Les
deux parties ont recouru contre cette ordonnance et, par arrêt du 10 décembre
2002, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal a fixé la contribution
d'entretien de P.D. en faveur de H.D. du 15 février 2001 au 31 octobre 2001 à
710 francs par mois et à 250 francs par mois, dès le 1ernovembre
2001, montant qui serait augmenté d'une somme équivalant à la moitié des
éventuelles allocations familiales qu'il pourrait recevoir. En revanche, la
Cour de cassation civile a estimé qu'il n'y avait pas lieu de condamner H.D. à
verser une contribution d'entretien en faveur de L..

F.Dans
l'intervalle, les parties paraissaient s'être mises d'accord pour une garde
alternée de l'enfant. Il était prévu que L. passerait alternativement une
semaine sur deux chez sa maman et son papa respectivement, que le changement
aurait lieu toutes les semaines le dimanche soir à 20 heures et que L. se
rendrait pour la première fois chez sa maman du dimanche 22 septembre au 29
septembre. Pour le reste, le déroulement de la semaine devait continuer comme
jusqu'alors, la maman conduisant l'enfant à l'école les lundi, mercredi et
vendredi matin et la gardant également le mercredi après-midi jusqu'à 20 heures
le soir. Le papa accueillerait L. pour le dîner toutes les semaines le lundi,
mardi, jeudi et vendredi. Il était prévu que le point de la situation serait
fait avant les vacances d'automne (D.65).

G.Le
23 septembre 2002, H.D. a déposé une requête de mesures provisoires sollicitant
notamment que la garde de l'enfant lui soit attribuée pendant l'instance,
faisant en bref valoir que L. ne voulait plus rester chez son père qui lui
faisait subir des maltraitances. Elle sollicitait que la contribution
d'entretien de 800 francs du père en faveur de l'enfant soit maintenue (D.66).
Le 17 décembre 2002, H.D. a adressé une nouvelle requête de mesures provisoires
au président du Tribunal civil du district de Boudry en faisant valoir que,
compte tenu de la garde alternée de l'enfant, il y avait lieu de modifier les
contributions d'entretien et de condamner P.D. à contribuer à l'entretien de
son épouse par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 900 francs
dès le 22 septembre 2002. Elle conclut également, pour le cas où la garde de L.
serait attribuée à la mère, que P.D. soit condamné à contribuer à l'entretien
de l'épouse par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 1'580
francs (D.72). Le 28 avril 2003, H.D. a encore précisé que, compte tenu de sa
situation de santé, elle devrait réduire son taux d'activité à 70 % (D.80).

P.D.
a conclu au rejet de ces requêtes. En bref, il fait valoir qu'il est très
attaché à sa fille qui le lui rend bien. Il 
précise que la garde alternée comporte des inconvénients pour l'enfant,
contribuant à son déséquilibre et engendrant un certain stress du fait des
va-et-vient entre les deux domiciles. S'agissant de la contribution d'entretien,
il fait valoir que, contrairement à ce que prétend la mère de l'enfant, la plus
grande partie de l'entretien de L. est assumée par lui et qu'au surplus, il
paie les primes d'assurance maladie. Enfin, la mère de l'enfant touche une
allocation de 130.50 francs pour l'enfant et non pas de 90 francs, comme cela
avait été dit auparavant. Il précise que lui-même a vu ses ressources diminuer.

H.Par
ordonnance dont est recours du 20 juin 2003, le président du Tribunal civil du
district de Boudry a confié la garde de L. alternativement une semaine sur deux
à son père et à sa mère, l'enfant se trouvant chez son père pour le repas de
midi tous les lundi, mardi, jeudi et vendredi et chez sa mère pour les mercredi
dès la sortie de l'école jusqu'à 20 heures. Il a également condamné P.D. à
contribuer partiellement à l'entretien de sa fille à raison d'un montant de 250
francs par mois, sans allocations familiales, payable en mains de la mère dès
le 1eroctobre 2002. Il a confirmé la contribution d'entretien
imposée à P.D. en faveur de H.D. par la Cour de cassation civile et partagé les
frais de l'ordonnance par moitié, ainsi que compensé les dépens. En bref, le
premier juge a considéré, se fondant notamment sur les réponses à des questions
qu'il avait posées à la Dresse M. qui suivait l'enfant, que le système de garde
alternée était favorable au développement de cette dernière. S'agissant de la situation
du mari, il a considéré que ses revenus n'avaient pas diminué, que ses charges
avaient légèrement augmenté, mais de manière minime. S'agissant de la situation
de l'épouse, il s'est fondé sur un revenu mensuel net, allocation d'enfant déduite,
de 3'726 francs par mois, alors que dans la décision de la Cour de cassation
civile le revenu de l'épouse était de 3'104 francs net par mois. Il a toutefois
ajouté que, compte tenu des pièces déposées par l'épouse, son loyer paraissait
avoir augmenté, relevant toutefois que l'épouse n'avait rien allégué à cet
égard. Il a dès lors estimé que la contribution d'entretien fixée en faveur de
l'épouse n'avait pas à être modifiée. S'agissant de la pension en faveur de l'enfant,
il a estimé équitable que le père s'acquitte en mains de la mère d'une
participation aux frais d'entretien de 250 francs par mois, étant considéré que
le père s'acquitte des primes d'assurance maladie de l'enfant et des frais
principaux la concernant. Au surplus, chacun des parents reçoit une allocation
d'enfant pour la fillette.

I.H.D.
recourt contre cette ordonnance concluant à ce qu'elle soit cassée en ce
qu'elle ordonne la garde alternée et s'agissant du montant des contributions
des pensions, ainsi que de la répartition des frais et dépens. Elle demande que
la cause soit renvoyée pour nouvelle décision concernant la garde de L. et la
contribution d'entretien due par le père, et en tout état de cause, à ce que
P.D. soit condamné à verser en faveur de l'enfant L. en mains de sa mère, tant
que perdure la garde alternée de L., une contribution d'entretien mensuelle de
650 francs, sans allocation, payable dès le 1eroctobre 2002 et à ce
que P.D. soit condamné aux frais et dépens de première et deuxième instances.

J.Le
président du Tribunal civil du district de Boudry a renoncé à présenter des
observations sur le recours. P.D. a conclu à son rejet, pour autant que recevable,
avec suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.Selon
l'article 133 al.3 CCS, sur requête conjointe des père et mère, le juge
maintient l'exercice en commun de l'autorité parentale, pour autant que cela
soit compatible avec le bien de l'enfant et que les parents soumettent à sa
ratification une convention qui détermine leur participation à la prise en
charge de l'enfant et la répartition des frais d'entretien de celui-ci. Les
parents ont la possibilité de prévoir la garde alternée après le divorce en cas
d'exercice conjoint de l'autorité parentale. La garde alternée est dès lors
possible notamment lorsqu'il y a accord des parents sur le principe et les
modalités et une requête en ce sens et que le bien de l'enfant est respecté.

La
garde alternée est aussi envisageable dans le cadre de mesures provisoires qui
portent en général uniquement sur la garde des enfants et non sur l'attribution
de l'autorité parentale. En cas d'accord, les parents sont libres d'organiser
la vie de leurs enfants et le juge ne refusera une convention de mesures
provisoires prévoyant la garde alternée que si la solution paraît manifestement
inadéquate (Séverine Berger, La garde alternée dans le cadre des mesures
protectrices de l'union conjugale, in JT 2002 I p.150ss et les références
citées).

En
l'espèce, il n'y a pas accord des parents s'agissant de la garde alternée. La
mère de l'enfant y est opposée. Le père qui n'a pas recouru contre l'ordonnance
du 14 janvier 2003 (D.75) avait cependant déjà souligné les inconvénients de ce
système dans ses observations. Au surplus, les parties ne se sont pas mises
d'accord sur les conséquences financières de la garde alternée, ce qui donne
lieu également à un litige sur ce point. Dans ces conditions, les conditions
pour une garde alternée n'étaient pas réunies, faute d'entente et de
collaboration suffisante des parents. L'ordonnance doit être cassée sur ce
point.

3.S'agissant
de la contribution d'entretien, le premier juge a tenu compte de ce que, de
fait, la garde alternée a été réalisée, alors même que, jusqu'au moment où
l'ordonnance entreprise a été rendue, juridiquement, la garde de l'enfant était
attribuée au père, la mère exerçant un droit de visite un peu plus étendu que
le droit de visite usuel puisqu'elle exerçait son droit de visite aussi le
mercredi après-midi. L'épouse fait grief au premier juge de n'avoir pas partagé
par deux le disponible calculé selon l'arrêt du 10 décembre 2002 de la Cour de
cassation civile. Ce grief est infondé. En effet, le premier juge a tenu compte
de ce que le père s'acquittait des primes d'assurance maladie de l'enfant et
des frais principaux la concernant et de ce que chacun des parents recevait une
allocation d'enfant pour la fillette. Il a également tenu compte de ce que
l'enfant se trouvait plus souvent chez son père, compte tenu des repas de midi
qu'elle prenait avec lui, que chez sa mère. Cette différence dans les faits
justifie que le disponible ne soit pas partagé par moitié. Au surplus, le
premier juge a fait preuve d'une certaine largesse en faisant remonter l'effet
de l'ordonnance attaquée s'agissant de la contribution d'entretien, au moment
où la garde alternée a de fait été mise en place et non pas au moment où la
requête de pension a été faite, soit le 17 décembre 2002, voire au moment où
l'ordonnance a été rendue (Berner Kommentar, n.14 ad art.179 CC et les
références citées).

4.Il
résulte de ce qui précède que le recours est partiellement admis. Le dossier
doit donc être renvoyé au premier juge pour qu'il statue sur la requête de
l'épouse tendant à se voir attribuer la garde de l'enfant et, le cas échéant,
sur les conséquences financières d'une telle attribution, à moins que, dans
l'intervalle, les parties aient compris que leur intérêt, et celui de l'enfant,
consiste à trouver une solution amiable sur les effets du divorce restant
litigieux, ce qui serait souhaitable.

Vu
le sort du recours, il y a lieu de partager les frais de la procédure de
recours par moitié et de compenser les dépens. Il y a lieu de casser le
jugement aussi s'agissant des frais et dépens sur lesquels le juge statuera
dans sa nouvelle ordonnance.

Par ces motifs,LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.Admet
partiellement le recours en tant qu'il ordonne la garde alternée sur l'enfant
L. et s'agissant des frais et dépens et renvoie le dossier au premier juge pour
nouvelle décision au sens des considérants.

2.Met les frais
de justice, arrêtés à 660 francs, et avancés par la recourante, par moitié à
charge de chacune des parties.

3.Dit que les
dépens sont compensés.

4.Rejette le
recours pour le surplus.

Neuchâtel, le 2 avril 2004