ne_gerichte · TA.1999.89 · 2000-04-26 · fr
TA.1999.89


Réf. :TA.1999.89-MAP/ia

A.La Société
anonyme immobilière du Théâtre régional de Neuchâtel (SAITRN) a mis en
soumission publique, en été 1998, les travaux de construction du futur théâtre
de la Ville de Neuchâtel. Pour les travaux d'électricité [CFC 23 (Installations
électriques) et CFC 4 (Environnement)], ont notamment présenté des offres,
entre autres soumissionnaires, le Consortium E. ainsi que la société F.SA.

Selon
le tableau comparatif des offres, l'offre du consortium E. s'élevait à
Fr. 1'556'586.25, celle d'F.SA à Fr. 1'594'025.45.

Le
11 décembre 1998, la direction des travaux, par le bureau d'ingénieurs en
électrotechnique S. à Bâle, a fait savoir au consortium E. que les travaux
avaient été attribués à l'entreprise F.SA; par lettre du 18 décembre 1998, la
SAITRN  répondant à une intervention du consortium E.  a toutefois démenti
cette information, déclarant que les travaux n'avaient pas encore été
définitivement adjugés. Dans un courrier ultérieur, du 5 février 1999, la
SAITRN a proposé au consortium E. d'adjuger les travaux aux trois premiers
soumissionnaires (l'entreprise F.SA, le consortium E. et une troisième société,
constitués en un consortium), en relevant que "compte tenu de l'erreur
constatée dans le tableau comparatif du 26 novembre 1998, il apparaît que l'adjudication
de l'ensemble des travaux à l'une ou à l'autre des entreprises constituerait
une inégalité de traitement inacceptable dans le cadre d'un marché public. De
plus, les risques de blocage juridique sont tels que le maître d'ouvrage ne
veut en aucun cas s'engager dans cette voie". Malgré l'accord de principe
du consortium E., cette proposition n'a toutefois pas pu être réalisée.

Par
lettre du 19 février 1999, la SAITRN a informé le consortium E. qu'elle
estimait, après une nouvelle analyse du dossier, avoir respecté la procédure et
l'égalité de traitement entre les diverses entreprises soumissionnaires, et
qu'elle avait décidé de maintenir l'adjudication des travaux à F.SA pour le
montant de Fr. 1'536'000.00 (chiffre obtenu après déduction de l'un des
postes de la soumission, que la direction des travaux avait retiré du cahier
des charges).

B.Le consortium
E. interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision,
concluant à la constatation du caractère illicite et à l'annulation de
celle-ci, et au renvoi de l'affaire au pouvoir adjudicateur en l'enjoignant de
lui adjuger les travaux en cause. Le recourant se plaint d'une violation des
principes de la non-discrimination, de l'égalité de traitement de chaque soumissionnaire
et de la concurrence efficace, consacrés notamment par l'article 11 AIMP. Il
fait valoir, en résumé, que selon les conditions générales de l'auteur du
projet (bureau S., au nom du maître de l'ouvrage), les prix indicatifs nets
précisés par celui-ci pour certains postes de l'installation  représentant un
montant total de Fr. 312'800.00  ne devaient pas donner lieu à un rabais.
S'il s'est tenu à cette condition, celle-ci n'a en revanche pas été respectée
par F.SA, qui a proposé un rabais de 65 % (Fr. 203'320.00) sur ces postes.
Le pouvoir adjudicateur devait donc soit rectifier l'offre de cette entreprise,
soit donner l'occasion à lui-même de proposer également un rabais sur les prix
indicatifs ou déduire le même montant de son offre.

C.L'intimée conclut
au rejet du recours. Elle soutient, en bref, que les conditions générales
n'excluaient pas absolument l'octroi d'un rabais sur les prix indicatifs mais
laissaient toute latitude aux soumissionnaires pour s'écarter de la règle de
base; que rien n'interdisait en effet à ceux-ci de ne faire payer au maître de
l'ouvrage que le 35 % des travaux auxquels se rapportaient les prix indicatifs;
que l'offre de F.SA était ainsi économiquement la plus avantageuse. F.SA
conclut également au rejet du recours.

Les
motifs des parties seront repris autant que besoin dans les considérants qui
suivent.

D.Statuant sur
la requête du recourant tendant à l'octroi de l'effet suspensif à son recours,
la Cour de céans a rejeté celle-ci par décision du 21 avril 1999. Par lettre du
22 avril 1999, l'intimée a informé le tribunal qu'elle avait conclu le 21 avril
le contrat avec F.SA concernant les travaux adjugés.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.La loi
cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999 est entrée en vigueur
le 1eroctobre 1999. Elle s'applique à toutes les procédures pour
lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur ou, si les
marchés sont passés sans appel d'offres, lorsque aucun contrat n'a été conclu
avant son entrée en vigueur. Les autres procédures restent régies par l'ancien
droit (art.48 al.1 et 2 LCMP). Sur  le
vu de cette disposition transitoire, le présent litige ne doit pas être tranché
au regard de la LCMP mais directement en application de l'accord intercantonal
sur les marchés publics (AIMP), auquel le canton de Neuchâtel a adhéré en 1996,
et qui peut (pouvait) être invoqué directement par les soumissionnaires en
l'absence de dispositions d'exécution cantonales (art.16 al.3 AIMP), ce que la
Cour de céans a eu l'occasion de constater à plusieurs reprises déjà (par
exemple arrêt du 26.04.1999 dans la cause I. contre Ville de Neuchâtel).

Au
surplus, il n'est pas contesté que le Tribunal administratif est l'autorité
judiciaire cantonale compétente au sens de l'article 15 al.1 AIMP pour
connaître des recours contre les décisions de l'adjudicateur (art.2 de la loi
portant adhésion à l'Accord intercantonal sur les marchés publics, du
26.06.1996), que l'AIMP s'applique au marché en cause en raison de sa nature et
de son montant (art.6 al.1 litt.a, 7 al.1 litt.a et al.2 AIMP), ainsi que du
subventionnement de la SAITRN par les communes qui la constituent (art.8 al.2
AIMP). Par ailleurs, l'AIMP a le pas sur le Règlement concernant les soumissions
et les adjudications de la Ville de Neuchâtel du 21 novembre 1994 (mentionné
sous chiffre 3.1.3 des conditions générales de la mise en soumission).

Déposé
dans le délai de 10 jours prévu par l'article 15 al.2 AIMP, le recours est
ainsi recevable.

2.a) Sous le
titre "Prix indicatifs", le chiffre 1.2 des Conditions générales de
l'auteur du projet mis en soumission, qui faisaient partie de la documentation
relative à l'appel d'offres, "Tous les prix indicatifs nets indiqués ne
sont en principe pas autorisés à un rabais". Ces prix indicatifs nets
concernaient principalement le poste CFC 239.8 "Fbg. de l'Hôpital"
pour un montant de Fr. 250'000.00, ainsi que divers postes intitulés
"Unvorhergesehenes" (imprévus), l'ensemble des prix indicatifs
atteignant le montant de Fr. 312'800.00.

Les
formules récapitulatives de leur offre que les soumissionnaires étaient invités
à remplir prévoyaient, à la fin de la liste des divers postes, une déduction au
titre de "Rabais sur brut" et un éventuel "Skonto"
(escompte), déductions qu'il appartenait le cas échéant au soumissionnaire de
chiffrer, pour déterminer le montant total net de son offre.

b)
Le consortium E. a proposé un rabais sur brut de 7 % (soit Fr. 50'012.65
sur des prix bruts de Fr. 714'466.55), aucun rabais sur les prix nets qui
s'y ajoutaient (Fr. 874'054.90), et un escompte de 5 % sur le tout
(Fr. 76'925.45 sur un total de Fr. 1'538'508.80), ce qui conduit à
une offre de Fr. 1'556'586.25 et, après une déduction supplémentaire de
0,4 % opérée par le maître de l'ouvrage sur toutes les offres, à un montant
final de Fr. 1'550'359.92.

De
son côté, F.SA a présenté une offre indiquant pour tous les postes des prix
nets, dont le total s'élève à Fr. 1'527'283.15. Pour les postes comportant
un prix indicatif net, elle a offert un "rabais sur positions
spéciales" s'élevant à 65 % dudit prix (soit Fr. 203'320.00 sur un
montant global de Fr. 312'800.00). Dans le total susmentionné, ces
positions spéciales sont donc comprises mais comptées seulement à raison de 35
% du prix indicatif net. Elle n'a pas prévu par ailleurs d'autres rabais, mais
un escompte global de 2 % (Fr. 30'545.65), l'offre s'élevant ainsi à
Fr. 1'594'025.45. Son offre contenait cependant à tort  contrairement à
celle du consortium E.  le poste CFC 235.1 (ACU + appareils téléphoniques),
qui avait été éliminé par le maître de l'ouvrage, ce dont tous les
soumissionnaires n'avaient, semble-t-il, pas été informés à temps. Le montant
prévu par F.SA pour ce poste (Fr. 49'684.80) a dès lors été déduit à juste
titre par l'intimée du montant de son offre. Le nouveau montant total de
celle-ci, après soustraction de l'escompte et addition de la TVA, s'élève à
Fr. 1'536'000.72 (après la déduction de 0,4 %, TVA comprise).

c)
L'exactitude du calcul des deux offres concurrentes n'est pas contestée en soi.
Parmi les six offres des entreprises soumissionnaires, celles-ci se situent
respectivement au premier et deuxième rang des offres les plus avantageuses
quant au prix. L'écart entre elles s'élève à 1 % seulement
(Fr. 14'359.20). Le litige se limite en l'espèce à la question de savoir
si, ou dans quelle mesure, la comparaison des deux offres doit, pour respecter
l'égalité de traitement entre soumissionnaires, tenir compte de la manière dont
ceux-ci ont déterminé les rabais offerts, compte tenu de la prescription sur la
prise en compte des prix indicatifs nets figurant au chiffre 1.2 des conditions
générales.

3.a) Le
consortium recourant fait valoir, en résumé, qu'il s'en est tenu strictement à
l'exigence de ne pas compter de rabais sur les prix indicatifs nets, au
contraire de F.SA; que cette exigence est naturelle dès lors qu'il n'y a pas de
sens à offrir un rabais pour des travaux dont on ignore la nature exacte ou le
détail; que son offre serait meilleur marché à raison d'environ
Fr. 180'000.00 que celle de l'adjudicataire si l'on ne tenait pas compte
du rabais de 65 % opéré par celui-ci; que, pour respecter l'égalité de
traitement et assurer une concurrence efficace, il aurait fallu que le maître
de l'ouvrage informe les soumissionnaires du fait que, contrairement à ce qu'indiquaient
les conditions générales, un rabais sur les prix indicatifs nets était
autorisé, ou qu'il leur demande des explications complémentaires.

L'intimée
observe qu'il est exact que l'auteur du projet de soumission, soit l'ingénieur,
n'avait pas prévu a priori de rabais sur les prix indicatifs nets. Deux
entrepreneurs ayant, de leur propre chef, proposé de tels rabais, l'ingénieur
s'est assuré auprès d'eux qu'il s'agissait bien d'une volonté effective de leur
part et non d'une possible erreur. Une fois que cette intention d'octroyer des
rabais fut confirmée, l'ingénieur les a tout naturellement intégrés dans son
analyse des offres. Selon l'intimée, les travaux visés par les prix indicatifs
nets étaient connus : il s'agissait de l'installation d'un bureau et d'un appartement
dans l'immeuble sis Fbg de l'Hôpital 19b; c'est seulement les détails
d'exécution qui n'étaient pas encore définis et devaient être précisés dans une
phase ultérieure; les prix étaient une estimation globale. L'intimée observe en
outre que malgré des manières très différentes de calculer les offres, les
résultats des soumissionnaires concurrents sont proches. En effet, F.SA a
utilisé des facteurs de réduction relativement faibles et n'a pas consenti de
rabais général, mais un rabais élevé sur les positions spéciales des prix
indicatifs nets. C'est pourquoi il y a moins de 1 % d'écart entre les deux
entreprises les meilleur marché. Les rabais sont une pratique usuelle, et leurs
montants sont très variables d'une entreprise à l'autre. C'est pourquoi, selon
l'intimée, la formule selon laquelle les prix indicatifs nets ne devaient
"en principe" pas faire l'objet d'un rabais laissait en réalité toute
latitude aux soumissionnaires pour s'écarter de cette règle. D'après l'intimée,
l'on ne voit pas pourquoi un soumissionnaire ne pourrait pas s'engager à ne
faire payer au maître de l'ouvrage que le 35 % des prix indicatifs nets, ou
même à effectuer ces travaux gratuitement.

b)
Selon l'article 11 AIMP, lors de la passation de marchés, les principes
suivants doivent, notamment, être respectés : non-discrimination et égalité de
traitement de chaque soumissionnaire (litt.a), concurrence efficace (litt.b),
renonciation à des rounds de négociation (litt.c). Les critères d'attribution
doivent être propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art.13 litt.f AIMP). Selon le § 24 des Directives pour l'exécution
de l'AIMP, les offres sont examinées sur le plan technique et arithmétique
d'après des critères uniformes. Des tiers peuvent être nommés comme experts
(al.1). Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture,
sont corrigées (al.2). Un tableau comparatif objectif des offres est ensuite
établi (al.3). L'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires des explications
écrites relatives à leur aptitude et à leur offre (§ 25 al.1 des directives
précitées).

Il
est de règle qu'un marché ne peut être adjugé qu'à une offre qui répond aux
conditions de l'appel d'offres (art.XIII § 4 litt.a AMP;Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zurich, 1996, no 400). Le respect des exigences de la mise en
soumission s'impose aussi bien aux soumissionnaires qu'au pouvoir adjudicateur.
L'admission d'une offre ne correspondant pas aux conditions de l'appel d'offres
et de la documentation relative à l'appel d'offres violerait le principe de
l'égalité de traitement des soumissionnaires et permettrait de facto au pouvoir
adjudicateur de modifier après coup l'objet du marché tel que défini dans l'appel
d'offres et la documentation relative à celui-ci. Le fait de ne prendre en
considération que les offres complètes et correspondant aux exigences posées
est une garantie d'objectivité pour les soumissionnaires. Le caractère complet
et conforme de l'offre déposée permet au pouvoir adjudicateur de vérifier
l'adéquation de l'offre par rapport à l'objet du marché, l'exécution conforme
du marché ainsi que l'existence éventuelle d'un prix anormalement bas. Il lui
permet également de comparer les offres déposées entre elles. La conformité de
l'offre aux conditions de l'appel d'offres et à la documentation relative à ce
dernier constitue un critère préalable d'adjudication, inhérent à toute
procédure de passation de marché, qu'il figure ou non expressément dans les
critères d'adjudication énoncés par le pouvoir adjudicateur pour un marché
particulier (JAAC 62.32 II, p.266 s, ainsi que les références citées aux
dispositions légales du droit fédéral et à la jurisprudence).

Par
ailleurs, la règle selon laquelle les offres doivent être examinées sur le plan
technique et arithmétique d'après des critères uniformes, assortie de la
possibilité de demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur
offre (§ 24 et 25 des Directives pour l'exécution de l'AIMP, citées plus haut)
a pour but de rendre les offres objectivement comparables entre elles. Cette
finalité  expressément mentionnée, sur le plan fédéral, à l'article 25 OMP 
est inhérente au principe de l'égalité de traitement entre soumissionnaires,
s'agissant d'attribuer un marché en fonction de critères qui doivent être les
mêmes pour tous (v. JAAC 62.80, p.801s).

c)
En l'espèce, la prescription figurant sous chiffre 1.2 des conditions générales
de l'auteur du projet, selon laquelle les prix indicatifs nets "ne sont en
principe pas autorisés à un rabais" est certes formulée de manière
maladroite, probablement parce qu'elle est traduite de l'allemand. Toutefois,
cette indication n'aurait eu manifestement aucun sens si l'on admettait que les
soumissionnaires devaient en déduire, en raison de l'expression "en
principe", qu'ils avaient toute latitude d'accorder des rabais aussi sur
les prix indicatifs, comme le soutient l'intimée. Celle-ci admet d'ailleurs
elle-même que l'ingénieur avait voulu exclure a priori des rabais sur ces prix,
et qu'il a changé d'avis à réception de certaines offres. Au surplus, l'intimée
prétend à tort que les prix indicatifs nets concernaient des travaux qui
étaient connus, sous réserve des détails. Car la description de l'installation,
établie par son bureau d'ingénieur et remise aux soumissionnaires, indiquait au
contraire (p.32, CFC 239.8 Fbg de l'Hôpital) : "Travaux encore inconnus au
jour de l'élaboration de la description. Un prix de référence sera indiqué. Ces
travaux seront facturés selon les métrés aux conditions valables du contrat
d'ouvrage". Il n'est pas surprenant que, pour de tels travaux,
l'indication d'un rabais n'ait pas été souhaitée.

Il
est sans doute vrai que la pratique des entreprises concernant l'octroi de
rabais et d'escomptes est très variable, et comme le montre justement le cas
présent, cet aspect d'une offre est souvent déterminant en tout cas dans
l'examen du critère prix / prestations. Or, on ne saurait, comme le fait
l'intimée, arguer de la liberté totale des soumissionnaires d'accorder des
rabais à leur convenance, alors que, au contraire, les conditions générales
comportent à cet égard des cautèles que la plupart des soumissionnaires (sauf
deux, dont l'adjudicataire) ont respectées. On ne peut en outre pas affirmer
que le fait ne pas accorder de rabais sur les prix indicatifs nets était
nécessairement compensé par des rabais plus importants accordés sur les autres
postes, et il est très improbable que, pour une même entreprise, le montant de
l'offre serait identique dans les deux hypothèses. Certes, l'adjudicataire et
le consortium recourant ont fait des offres dont les montants sont très proches
(différence de Fr. 14'359.20, ou 1 %), malgré les rabais différents. Mais
cela ne signifie pas, contrairement à ce que soutient l'intimée, que l'octroi
de rabais sur les prix indicatifs nets est sans influence significative sur le
chiffre final, seul déterminant selon l'intimée. Que la manière de calculer les
rabais est décisive est démontré précisément dans le cas d'espèce, où une
différence minime entre les totaux des offres a conduit à adjuger le marché à
l'un des soumissionnaires plutôt qu'à l'autre. Il est ainsi manifeste qu'en
comparant l'offre de F.SA, qui comportait un rabais important sur les prix
indicatifs, avec celle du consortium E., qui s'en était tenu à la règle
prescrite par le maître de l'ouvrage, l'intimée n'a pas appliqué des critères
objectifs uniformes, au mépris du principe de l'égalité de traitement. Cela
conduit à la constatation que l'adjudication présentait un caractère illicite,
sans qu'il y ait lieu d'examiner par ailleurs si le pouvoir adjudicateur aurait
dû écarter les deux offres qui ne respectaient pas le chiffre 1.2 des conditions
générales ou s'il pouvait se contenter de faire rectifier ou compléter les
offres afin de les rendre comparables.

4.Si le contrat
est déjà conclu et que le recours est jugé bien fondé, l'autorité de recours
constate le caractère illicite de la décision (art.18 al.2 AIMP). En l'espèce,
l'intimée a conclu le contrat avec F.SA le 21 avril 1999, de sorte que la Cour
de céans ne peut pas annuler la décision entreprise et doit se limiter à la
constatation de l'illicéité de celle-ci.

Vu
l'issue du litige, seuls des frais de justice très partiels, relatifs au rejet
de sa requête d'effet suspensif par ordonnance du 21 avril 1999, doivent être
mis à la charge du recourant (art.47 al.1 et 2 LPJA). Le recourant a droit à
des dépens dans la mesure où il obtient par ailleurs gain de cause (art.48
LPJA).

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Admet le recours en
ce sens que l'adjudication litigieuse est déclarée illicite.

2.Met à la charge du
recourant un émolument de décision de Fr. 300.00 et les débours par
Fr. 60.00, le surplus de son avance de frais lui étant restitué.

3.Alloue au recourant
une indemnité de dépens partielle de Fr. 1'000.00 à charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 26 avril 
2000

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président