ne_gerichte · CDP.2015.110 · 2015-09-22 · fr
CDP.2015.110


A.Par appels d'offres en procédure sur
invitation, le Conseil communal Y. a mis en soumission deux marchés portant sur
la mise en uvre de mesures favorisant les transports publics en traversée de
la commune Y., à savoir, d'une part, des installations de régulation lumineuse
(IRL) et, d'autre part, des installations de signalisation verticale variable
(ISVV). Dans le délai imparti, A. SA et X. SA ont déposé une offre pour chacun
des deux marchés.

Selon
les deux dossiers de soumission, les critères d'adjudication étaient les
caractéristiques techniques du matériel (35%), le prix (30%), l'entreprise
(15%), les personnes clés (10%) et la maintenance/garantie (10%). L'évaluation
des offres a conduit à attribuer, pour le marché concernant les installations
de régulation lumineuse, la note de 3,5 à A. SA et de 3,44 à X. SA, et pour le
marché concernant les installations de signalisation verticale variable, la
note de 3,50 à A. SA et de 2,71 à X. SA.

Par
décision du 27 avril 2015, la Ville Y. a adjugé les deux marchés à A. SA pour
un montant total de 528'363.05 francs (TTC).

B.X. SA interjette recoursdevant
la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant,
sous suite de dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à
l'adjudicateur. Elle requiert l'octroi de l'effet suspensif à son recours et demande
à pouvoir consulter le dossier complet de l'intimé et les offres de A. SA. Elle
fait valoir un abus du pouvoir d'appréciation de la part du pouvoir
adjudicateur ainsi qu'une violation des principes de transparence et de
l'égalité de traitement dans le processus d'attribution des notes. Elle relève
que l'addition des prix offerts pour les deux marchés par A. SA
(CHF 258'017.70 + CHF 317'976.45 = 575'994.15 francs) ne correspond pas au
montant adjugé, soit 528'363.05 francs. Elle observe que les tableaux d'analyse
des deux offres montrent que les notes attribuées aux deux soumissions
diffèrent pour les deux seuls critères "personnes-clés" et
"prix" : elle obtient une meilleure note pour le critère 
"personnes-clés" alors que A. SA l'emporte pour le critère du "prix",
celui déposé par A. SA, soit 575'994.15 francs (comprenant CHF 258'017.70 pour
la signalisation verticale variable et CHF 317'976.45 pour la régulation
lumineuse), étant sensiblement plus bas que le sien qui se monte à 987'211.35
francs (comprenant CHF 630'084.95 pour la signalisation verticale variable et
CHF 357'126.40 pour la régulation lumineuse). Elle en conclut que les prix de A.
SA ne sont pas crédibles, qu'ils laissent suspecter que l'offre relative à la
régulation lumineuse ne comprend pas le remplacement complet des armoires de
commande et des systèmes de détection des transports publics, et que les
contrats d'entretien "all inclusive" ne respectent pas le cahier des
charges.

C.Dans ses observations, l'intimé conclut au
rejet du recours et de la requête d'effet suspensif. En préambule, il admet
avoir commis une erreur dans la communication du montant total des travaux
adjugés à A. SA qui s'élève bien à 575'994.15 francs et non à 528'363.05 francs
comme indiqué par erreur dans la décision attaquée. En substance, il indique
que A. SA a su répondre au cahier des charges tout en proposant du matériel à
un prix sensiblement plus bas que celui de la recourante, sans qu'il soit pour
autant anormalement bas, celui de la recourante pouvant au contraire être
considéré comme anormalement haut en regard des estimations faites du coût des
travaux, à savoir 184'000  francs pour les installations de signalisation
verticale variable et 214'000 francs pour les installations de régulation
lumineuse.

Dans
les siennes, A. SA conclut au rejet du recours et déclare ne pas s'opposer à ce
que l'effet suspensif au recours soit accordé. Elle observe que ses offres portent
sur du matériel entièrement neuf et relève que la maintenance "all
inclusive" est comprise dans ses deux offres. Elle fait parvenir un
exemplaire de ses deux offres caviardées par ses soins.

D.Dans sa réplique, X. SA maintient que,
s'agissant des deux marchés, le contrat d'entretien pour les années 6 à 10
prévu par A. SA est un contrat d'entretien ordinaire et non "all
inclusive" comme elle-même l'a proposé. Elle relève en outre, s'agissant
de l'offre de A. SA pour les installations de signalisation verticale variable,
que le dossier caviardé ne permet pas de savoir si des contrôleurs neufs sont
prévus, comme le cahier des charges l'exige, de connaître la capacité
d'enregistrement à distance des contrôleurs de carrefours, ni de savoir si le
logiciel de dépouillement est fourni.

E.Par courrier du 18 juin 2015, l'intimé demande
que la Cour de droit public se prononce sur la requête d'effet suspensif. Par
décision du 25 juin 2015, la Cour de droit public a accordé l'effet suspensif
au recours.

F.Dans sa duplique, A. SA confirme que les
prestations d'entretien comprises dans ses offres correspondent au cahier des
charges, que les contrôleurs sont neufs et que, contrairement à ce que pense la
recourante, l'enregistrement des données est local et leur lecture assurée par
un programme qui se situe dans le boîtier du contrôleur. Il explique que ces
informations sont contenues dans la version caviardée versée au dossier. Quant
à l'intimé, il n'a pas dupliqué.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable.

On relèvera à toutes fins utiles que la décision
attaquée concerne deux appels d'offres, soit d'une part des installationsde régulation lumineuse et, d'autre part, des installations de
signalisation verticale variable, qui ont fait l'objet de procédures
distinctes. Ce n'est qu'au stade de la décision d'adjudication que l'intimé a
choisi de les joindre, ce qui n'a manifestement pas échappé à la recourante qui
n'en a subi aucun préjudice et qui n'a pas contesté cette manière de faire.

2.a) Les dispositions
d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics
doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à
l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. fAIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a
présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le
pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis
dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché,
propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30
al. 1 et 2LCMP).
Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les
soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence
des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation
parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à dLCMP).

b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir
d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour
l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne
porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à
l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33LPJApar renvoi de 41LCMP;
16 al. 1 et 2AIMP).
Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une
violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une
importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière
arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301cons. 4a et les références). Outre le fait qu'elle
n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation
des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec
retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances
techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres
présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi,
inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur.
Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement
restreint à l'arbitraire (RJN 2011, p. 418cons. 2b et les références citées).

3.Selon la jurisprudence et la
doctrine, on peut qualifier d'offre incomplète celle qui ne réalise pas les
conditions de l'appel d'offres. Il en est de même lorsque l'absence d'éléments
essentiels empêche l'adjudicateur d'évaluer l'offre à la lumière des critères
posés. Le principe d'intangibilité des offres impose d'apprécier celles-ci sur
la seule base du dossier remis. Or, les manquements qui font qu'une offre peut
être qualifiée d'incomplète varient dans leur importance. L'exclusion ne peut
donc raisonnablement être la seule sanction envisageable. Elle ne se justifie
en réalité que si l'informalité constatée relève d'une certaine gravité.
L'autorité adjudicatrice doit ainsi, dans le cadre de son pouvoir
d'appréciation, prendre en compte le principe de la proportionnalité et les
exigences découlant de la prohibition du formalisme excessif. Son examen porte
donc sur la nature de l'informalité. L'exclusion n'interviendra que si le vice
apparaît intrinsèquement grave ou si sa gravité découle du non-respect de
conditions essentielles fixées dans l'avis d'appel d'offres ou dans la
documentation y relative. Si le manquement est de moindre importance,
l'adjudicateur ne devrait pas exclure automatiquement l'offre, mais bien plutôt
accorder à son auteur un délai supplémentaire pour la compléter, à moins que
les conditions du marché indiquent clairement que les offres incomplètes seront
écartées de la procédure sans autre avis et, en particulier, sans la
possibilité d'être complétées (Poltier, Droit des marchés publics, 2014,
p. 194 ch. 312 et p. 222 ch. 354;Rodondi, La gestion de la procédure de
soumission, in Droit des marchés publics 2008, ch. 64, p. 186; arrêts du TF du20.08.2014 [2C_418/2014] cons. 4.1, et du30.04.2010 [2C_197/2010] cons. 6.3 et 6.5; arrêt de la Cour administrative du
Tribunal cantonal du Jura du 22.03.2011 [ADM 122/2010] cons. 5.2.1).

4.En l'espèce, la
recourante remet exclusivement en question sur le fond la note relative au
critère du prix obtenue par l'adjudicataire pour les deux marchés. Elle
conteste les prix offerts par ce dernier dont l'addition (CHF 258'017.70 + CHF
317'976.45 = 575'994.15 francs) ne correspond pas au montant adjugé, soit
528'363.05 francs. Elle soutient en outre que ces prix ne sont pas crédibles,
car anormalement bas. Ecartant l'hypothèse selon laquelle le tiers intéressé
aurait fixé un prix de vente très inférieur au prix de revient, elle suspecte
que les offres retenues proposent une réutilisation des équipements existants,
au lieu d'installer l'ensemble des équipements neufs exigés par le cahier des
charges. Elle soupçonne également que le contrat de maintenance "all
inclusive" pour les années d'utilisation 1 à 5 ainsi que celui pour les
années subséquences 6 à 10 offerts par A. SA ne comprennent pas l'ensemble des
prestations exigées par le cahier des charges pour les deux marchés.

a) En ce qui concerne le montant de l'adjudication, l'intimé a reconnu
avoir commis une erreur de calcul dans l'addition du montant des deux offres
retenues, qui s'élève àeffectivement
à 575'994.15 francs, et non à 528'363.05 francs comme indiqué par erreur dans
la décision attaquée. Cette erreur a été d'emblée perçue par la recourante qui
n'a subi aucun préjudice de ce fait.

b) La recourante soutient ensuite que les
offres retenues de A. SA seraient anormalement basses, raison pour laquelle il
y aurait lieu de les écarter.

LaLCMPne contient pas de réglementation relative
aux offres anormalement basses. Il ne s'agit pas d'une lacune mais d'une
volonté du législateur neuchâtelois qui, s'inspirant de recommandations de la
Commission de la concurrence, a renoncé à introduire une clause d'exclusion
pour les soumissions particulièrement basses. En cas d'offre anormalement plus
basse que les autres, le pouvoir adjudicateur peut être amené à examiner si le
soumissionnaire respecte les conditions de participation et peut satisfaire les
conditions du marché. Une exclusion ne peut dès lors s'envisager que s'il est
manifeste que l'offre du soumissionnaire ne lui permettra pas de garantir la parfaite
exécution du contrat ou que son entreprise ne pourra y survivre, ce qui
compromettrait également toutes les actions ou prétentions ultérieures en
garantie (BGC 1998-1999, vol. II, p. 2355-2356). Entrée en vigueur le 1erjanvier 2004, la loi du 4 novembre 2003 portant modification de laLCMPn'a pas réformé ce point (arrêt du TA du
7.08.2007 [TA.2007.247]).

En
l'espèce, rien ne laisse présumer que la société adjudicataire ne sera pas en
mesure d'exécuter le contrat. Elle est à jour dans le paiement de ses
cotisations sociales et de ses charges fiscales et ne semble pas connaître de
difficultés financières particulières. Il n'appert pas davantage qu'elle aurait
procédé à une sous-enchère afin d'emporter le marché ou que les prix qu'elle
pratique ne lui permettraient pas de respecter les dispositions concernant les
conditions de travail ou la protection des travailleurs (art. 21LCMP).
On note au contraire que si ses deux offres sont largement plus basses que
celles de la recourante, puisqu'elles sont inférieures à celles-ci de
41.65 %, elles sont en revanche supérieures de 31% à l'estimation des
coûts opérée par l'adjudicateur dans son étude préliminaire (CHF 398'000).
Comme ce dernier l'a relevé à juste titre, il n'est pas rare que dans des
marchés novateurs, tels que le projet detraversée de la commune
Y. incluant une voie de bus bidirectionnelle - ce qui implique tant une
conception que des technologies nouvelles -, l'estimation des coûts
engendre un risque d'erreur plus grand que pour d'autres projets déjà maintes
fois éprouvés. Il n'est donc nullement significatif que l'on observe une grande
variation des offres de l'adjudicataire tant par rapport à l'estimation du coût
opérée par l'intimé que par rapport aux deux offres de la recourante.Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à l'intimé de ne pas avoir écarté
les offres de A. SA ou de ne pas l'avoir invitée à fournir par écrit des
explications complémentaires (art. 29 al. 2LCMP).
L'argumentation de la société évincée quant à l'existence d'une offre anormalement
basse doit en conséquence être écartée.

c)
Quant à l'éventualité d'une offre incomplète qui expliquerait la différence de
montant entre celles de la recourante et celles de l'adjudicataire, il y a lieu
de relever ce qui suit.

aa)
S'agissant de l'appel d'offres relatif aux installations de signalisation
verticale variable, il concerne la création de cinq tronçons de voie de bus
bidirectionnelle, situés en position centrale entre les voies de circulation
destinées au trafic individuel et dont le sens variera en fonction des flux du
trafic automobile. Ces tronçons seront équipés à leurs extrémités d'une
signalisation verticale à affichage variable afin d'informer les usagers du
sens de la circulation de cette voie de bus centrale. Il s'agit par conséquent
d'une installation nouvelle, dotée d'une technologie et d'un équipement
nouveaux et novateurs qui exclut, par définition, toute récupération ou
réutilisation de matériels existants. Les séries de prix montrent d'ailleurs
que toutes les rubriques ont été remplies par le tiers intéressé de sorte que
l'offre de celui-ci ne saurait être qualifiée d'incomplète pour ces raisons
déjà. A cela s'ajoute le fait que si les prix unitaires varient sensiblement
entre l'offre de A. SA et celle de la recourante, cette variation s'explique
selon l'intimé par le recours à des technologies différentes, mais qui
répondent toutes deux au cahier des charges. Le rapport d'évaluation des offres
indique en effet que le matériel proposé par les deux soumissionnaires répond aux
exigences fonctionnelles et techniques du cahier des charges, en particulier en
ce qui concerne la compatibilité avec les besoins en nombre et en type
d'équipements, les programmations adaptatives et la connectivité à distance, et
attribue la même note de 3 aux deux soumissionnaires pour le critère
"caractéristiques techniques du matériel" (rapport dévaluation des
offres de mars 2015 ISVV, p. 12). Enfin, l'intimé observe que la technologie
proposée par la recourante et, partant les équipements, vont au-delà de ce qui
était demandé dans le cahier des charges. Cela peut dès lors expliquer les très
grandes différences de prix entre les deux soumissionnaires. Les écarts de prix
les plus marqués apparaissent, pour chacun des trois secteurs prévus (secteur
Ouest, secteur Est 1 et secteur Est 2), pour les postes "Ordinateur de
contrôle et commande", "Equipement signaux", "Montage et
raccordement", "Programmation", "Test en usine et sur site,
mise en service et suivi" ainsi que "Contrat de service all
inclusive" et "contrat d'entretien années 6 à 10".

bb)
En ce qui concerne l'appel d'offres relatif aux installations de régulation
lumineuse, on ne saurait suivre la recourante qui soutient que loffre de A. SA
ne comprendrait pas des contrôleurs neufs. On relèvera que le marché porte sur
la réalisation de 3 lots, le premier ayant trait à la réalisation de deux
traversées piétonnes qui constituent des installations nouvelles, et les lots 2
et 3 portant sur la modification des carrefours respectifs [aaa] et [bbb].
S'agissant des lots 2 et 3, l'appel d'offres exige que soient présentés une
offre de base incluant le remplacement du contrôleur ainsi qu'une offre variante
visant à garder le contrôleur. Ainsi, comme exigé, les séries de prix de A. SA,
y compris dans leur version caviardée, font apparaître la pose d'un contrôleur
pour l'offre de base des lots 2 et 3, alors que l'offre variante n'en prévoit
pas. Il en va d'ailleurs de même de l'offre de la recourante. On ne voit dès
lors pas en quoi l'offre de A. SA serait incomplète, attendu qu'elle répond
entièrement aux exigences du cahier des charges. Par ailleurs, comme la version
caviardée laisse apparaître la fourniture d'un contrôleur dans l'offre de base
pour les lots 2 et 3, il n'y a pas lieu de donner suite à la requête de la
recourante tendant à obtenir le montant total des feuilles de synthèses des
séries de prix pour ces deux lots.

La
recourante soupçonne encore que les contrôleurs proposés par A. SA qui
prévoient un enregistrement sur une centrale à distance ne correspondent pas au
cahier des charges qui exige que le contrôleur ait une capacité
d'enregistrement en continu sur 30 jours et que le logiciel de dépouillement
soit fourni. Elle requiert à cet effet qu'une version non caviardée des pièces
idoines lui soit remise afin de vérifier cet élément. Comme le relève à juste
titre A. SA dans sa duplique, il est indiqué dans le document "Dialogue
opérateur et enregistreur des Contrôleurs Sitraffic C" ce qui suit :

"Cette solution d'enregistrement
longue durée, en local, sans l'aide d'une centrale de trafic ou d'un PC dédié,
est destinée à nos contrôleurs de la gamme Sitraffic Cxx0. Dans cet
enregistrement nous stockons l'état "seconde par seconde" des groupes
de feux ainsi que des détecteurs du carrefour pendant une année (). Notre
solution se compose de deux parties, une partie software dans le contrôleur et
une partie hardware pour l'enregistrement des données. Nous utilisons le port
parallèle de la BAZ pour transmettre les données entre le contrôleur et
l'enregistreur. Les données transmises sont codées et enregistrées pour la
carte SD. Un fichier est produit par jour. La lecture du fichier nécessite
l'utilisation d'un programme que nous avons développé."

Il
s'ensuit que les contrôleurs correspondent en tous points aux exigences de
l'appel d'offres, en particulier quant à la capacité de stockage des données et
au logiciel de dépouillement. Ils vont même plus loin puisqu'ils permettent un
stockage des données sur une année, alors que seuls 30 jours sont exigés dans
le cahier des charges. Cela dit, on relèvera que, contrairement à ce que semble
soutenir la recourante, l'enregistrement local n'est pas une exigence puisque
le cahier des charges prévoit qu'il puisse également se faire à distance.

Pour
le surplus, on constate que les prix offerts par A. SA sont inférieurs à ceux
de la recourante, bien que l'écart soit moins marqué que pour l'appel d'offres
concernant les installations de signalisation verticale variable. La différence
principale réside dans les contrats de service "all inclusive" pour
les années 1 à 5 et les contrats de maintenance pour les années 6 à 10. Pour
les raisons qui sont exposées au cons. 4d (v.infra), on ne saurait pour
autant en conclure que A. SA ne répond pas au cahier des charges sur ce point.
Au surplus, le rapport d'évaluation des offres retient que les caractéristiques
techniques et fonctionnelles du matériel des deux soumissionnaires sont
extrêmement proches et leur attribue à chacun la note de 3.

d)
S'agissant de la maintenance pour les deux marchés, on ne saurait suivre la
recourante lorsqu'elle soutient que les soumissionnaires devaient offrir un
contrat de maintenance "all inclusive" tant pour les 5 premières
années de mise en service que pour les 5 années suivantes. Le dossier d'appel
d'offres distingue en effet deux types de maintenance : il exige d'une part un
"contrat de service "all inclusive" (nettoyage, contrôle,
dépannage, etc.) sur 5 ans" et d'autre part un "contrat d'entretien
pour les années 6 à 10 après la mise en service" dont le descriptif est
contenu dans le cahier des charges. Les prestations attendues ne sont pas les
mêmes, puisque dans le premier contrat, tout est inclus, ce qui explique que
les dossiers d'appel d'offres ne contiennent pas de descriptif des prestations
attendues, alors que pour le second, le cahier des charges des deux appels
doffres en contient un (prestations de service minimales et prestations de
maintenance). Il s'ensuit que le prix offert pour chacun des contrats peut être
différent. Contrairement à ce que soutient la recourante, les appels d'offres
n'exigent pas que les soumissionnaires remettent un descriptif des deux types
de contrats prévus dans leurs offres, du moment que celles-ci répondent aux
exigences des deux marchés publics. Il n'appartient pas au pouvoir
adjudicateur, pas plus qu'à la Cour de céans, d'obtenir des garanties
particulières que A. SA sera en mesure d'honorer les contrats de maintenance
tels que prévus dans les dossiers d'appel d'offres. Les rapports dévaluation
des offres respectifs des deux marchés font dailleurs état de prestations de "maintenance/garantie"
équivalentes pour les deux soumissionnaires qui obtiennent chacun la note de 3,
à lexception du marché portant sur les installations de régulation lumineuse
pour lequel A. SA a obtenu une note supérieure pour le sous-critère "réactivité
en cas de dérangement ou de panne", de sorte que sa note finale pour la "maintenance/garantie"
est de 3,2, alors que celle de la recourante est de 3.

e)
Pour toutes ces raisons, il y a lieu de conclure que les offres du tiers
intéressé tant pour les installations de signalisation verticale variable que
pour celles de régulation lumineuse ne sont pas anormalement basses, ni
incomplètes et quelles répondent aux exigences des appels doffres.

5.a) Compte tenu de l'issue du litige et pour les motifs déjà
exposés, il ne se justifie pas de donner suite aux réquisitions de la
recourante tendant à obtenir certains documents non caviardés des offres du
tiers intéressé.

b)
Il s'ensuit que, mal fondé, le recours doit être rejeté, aux frais de son
auteur (art. 47 al. 1LPJA,
par renvoi de l'art. 41LCMP),
qui n'a pas droit à des dépens.

Le
tiers intéressé, qui a conclu au rejet du recours et qui a procédé avec l'aide
d'un mandataire, peut en revanche prétendre à des dépens, à charge de la
recourante (art. 48 al. 1LPJA,
par renvoi de l'art. 41LCMP).Ceux-ci doivent être définisdans les
limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie
et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais),
du 6 novembre 2012. Le mandataire du tiers intéressé n'ayant pas déposé un état
des honoraires et des frais (art. 66 al. 1), les dépens seront fixés sur la
base du dossier (art. 66 al. 2). Tout bien considéré, l'activité déployée
par ce mandataire peut être évaluée à quelque 6 heures. Eu égard au tarif
usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des
débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65TFrais)
et de la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de dépens doit être fixée à 1'782
francs.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Met à la charge de la recourante des frais de procédure par 2'200
francs, montant compensé par son avance de frais.

3.Alloue à A. SA une indemnité de dépens de 1'782 francs à la charge de X.
SA.

Neuchâtel, le 22 septembre
2015