ne_gerichte · CDP.2020.432 · 2001-10-22 · fr

LPP. Action de droit administratif en matière de cotisations arriérées pour la prévoyance professionnelle sur-obligatoire en cas de retraite anticipée (affiliation à la Fondation FAR d’une entreprise active dans le forage et le minage; prescription de cotisations).

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 11.11.2021 CDP.2020.432 (INT.2021.504)

A.
L’entreprise individuelle X.________, avec
siège à Z.________, est inscrite au registre du commerce depuis le 22 octobre
2001 et poursuit les buts suivants : «
forage, minages, travaux spéciaux
en relation avec la construction
».
Le 12 novembre 2002, la Société suisse des entrepreneurs (ci-après :
SSE), d'une part, et les Syndicats SIB (Syndicat Industrie & Bâtiment ; depuis
le 01.01.2005 : UNIA) et SYNA, d'autre part, ont conclu la Convention
collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de
la construction (ci-après : CCT RA). Entrée en vigueur le 1
er
juillet
2003 et applicable à l'ensemble du territoire suisse (à l'exception du Valais)
à la suite de son extension par le Conseil fédéral, elle a pour but de
permettre aux travailleurs du secteur principal de la construction de prendre
une retraite anticipée dès l'âge de 60 ans révolus et d'en atténuer les
conséquences financières. Afin d'assurer l'application de la convention, les
parties contractantes ont constitué le 19 mars 2003 la Fondation pour la
retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (ci-après : Fondation
FAR), avec siège à Zurich. Cette fondation est une institution de prévoyance
non enregistrée.
Par courrier du 16 mars 2017, la Fondation FAR a avisé X.________ qu’au
regard de son inscription au registre du commerce, la société opérait dans le
secteur principal de la construction, de sorte qu’elle était assujettie à la
CCT RA et devait fournir certaines informations pour permettre
l’établissement d’une obligation éventuelle de verser des cotisations. Une
déclaration pré-remplie de renonciation à la prescription était jointe à cette
correspondance. Sans utiliser ce document, ladite entreprise a fait savoir à la
Fondation FAR, par lettre du 4 mai 2017, qu’elle renonçait à invoquer la
prescription s’agissant des cotisations d’entrée et des créances sur
cotisations dues en vertu de la CCT RA, pour autant que la prescription ne
fût pas acquise au 4 mai 2017. Elle précisait encore que cette renonciation ne
valait pas reconnaissance de responsabilité. Le 18 mai suivant, elle a signalé
à la fondation que, compte tenu, d’une part, des travaux de minage et de béton
projeté, respectivement, de pose d’ancrage, de paroi clouée, de pieux et de
micropieux effectués en accord avec son but social, et, d’autre part, du fait
qu’elle n’était membre ni de la Fédération neuchâteloise des entrepreneurs
(ci-après : FNE) ni de la SSE, il lui apparaissait qu’elle n’était tenue ni de
s’affilier ni de contribuer en application de la CCT RA. Elle a confirmé
ce point de vue, par courriel du 13 septembre 2017, en relevant que le fait que
la Convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse
(ci-après :
CN) semblait lui être applicable n’était pas déterminant pour pas la soumettre
à la CCT RA.
Par écrit du 29 novembre 2017, intitulé «
décision
»,
la Fondation FAR a constaté que X.________ entrait dans le champ
d'application territorial et matériel de la CCT RA et qu'elle était tenue
de lui verser les cotisations y afférentes depuis le 1
er
juillet
2003 pour les collaborateurs assujettis consécutivement à l’extension prononcée
par le Conseil fédéral. Elle a toutefois précisé que les cotisations étaient
déjà prescrites pour les années 2003, 2004, 2005 et 2006, de sorte que
l’entreprise n’était tenue de cotiser pour ses collaborateurs assujettis que
depuis le 1
er
janvier 2007. Le 4 décembre 2017, la Fondation FAR a
intenté une poursuite relative aux cotisations pour les années 2007 à 2015 à
l'encontre d’A.X.________, en tant que titulaire de ladite entreprise
individuelle. Le 15 décembre suivant, cette dernière, par son titulaire, a
contesté l’écrit du 29 novembre 2017, en alléguant, principalement,
l’absence de soumission à la CCT RA, subsidiairement, la prescription de
la créance de la fondation pour la période antérieure au mois de mars 2017. En
substance, elle a soutenu que, si, dès sa création en 2001, elle avait été
active dans le domaine du forage et minage – domaine qui, selon elle, ne
faisait pas partie des secteurs pour lesquels le Conseil fédéral avait étendu
le champ d’application de la CCT RA –, ce n’était qu’à partir de 2011
qu’elle avait commencé à exécuter, parallèlement et accessoirement à ce domaine
d’activité principal et prépondérant, des travaux spéciaux en relation avec la
construction (ancrage et pieux forés), mais de façon interrompue. Par ailleurs,
la Fondation FAR, qui ne pouvait ignorer son existence, puisqu’elle était inscrite
depuis sa constitution en 2001 au registre du commerce, aurait dû la mettre en
garde quant à son éventuelle obligation de cotiser bien avant le mois de mars
2017, de sorte qu’une affiliation, respectivement, une obligation de cotiser
avec effet rétroactif était constitutive d’un abus de droit. Par courrier du 16
mars 2018, la fondation a fait savoir à X.________ qu’elle maintenait son
appréciation du 29 novembre 2017. L’entreprise s’est opposée à ce
maintien, par acte du 3 avril 2018, en reprenant sa précédente argumentation.
Elle a toutefois précisé que ce n’était que depuis 2013 que les travaux
spéciaux en relation avec la construction avaient occupé une place principale
dans son activité et qu’elle ignorait si à l’avenir ces travaux continueraient
à constituer son activité principale. Aussi, compte tenu de la prescription
pour les périodes antérieures à mars 2017, c’était tout au plus à partir dudit
mois qu’elle pourrait devoir s’affilier à la Fondation FAR.
Par écrit du 21 août 2019, intitulé «
décision
», la fondation
a confirmé que X.________ entrait dans le champ d’application territorial et
matériel de la CCT RA étendue et qu’elle était donc tenue de verser des
cotisations pour ses travailleurs assujettis, et ce depuis le 1
er
janvier 2007. Egalement le 21 août 2019, la Fondation FAR a invité
l’entreprise individuelle à déterminer les travailleurs du
«
secteur principal de la construction
» pour lesquels
des cotisations étaient dues et à lui transmettre les attestations de salaires
pour ses collaborateurs assujettis à la CCT RA entre le 1
er
janvier
2007 et le 31 décembre 2018. Par lettre du 23 septembre 2019, X.________ a
informé la fondation qu’elle ne donnerait pas suite à ses réquisitions,
considérant que les différents écrits intitulés
«
décision
»
ne déployaient aucune force obligatoire à son égard.
B.
Par demande déposée devant la Cour de droit
public du Tribunal cantonal le 22 décembre 2020, la Fondation FAR conclut,
sous suite de frais et dépens, à ce que A.X.________, en tant que titulaire de
l’entreprise individuelle
X.________,
soit condamné à lui payer les cotisations pour la retraite anticipée dans le
secteur principal de la construction, cotisations à établir en fonction
de
la masse salariale soumise à l'AVS – qui reste à quantifier – de tous les
collaborateurs assujettis, ainsi qu’en tenant compte d’un pourcentage de cette
masse de 5 % en 2007, de 5,3 % en 2008, de 5 % du 1
er
janvier
2012 au 30 juin 2016, de 7 % du 1
er
juillet 2016 au
31 mars 2019 et de 7,5 % du 1
er
avril au 31 décembre
2019, le tout avec intérêts moratoires de 5 %. En complément, elle demande
l’octroi d’un délai raisonnable, dès la fin de la procédure probatoire, pour
quantifier lesdites conclusions principales. Subsidiairement, elle requiert la condamnation
du défendeur à lui verser la somme globale de 516'496.50 francs
(CHF 35'100.00 pour 2007, CHF 37'206.00 pour 2008, CHF 37'206.00 pour
2009, CHF 37'206.00 pour 2010, CHF 37'206.00 pour 2011, CHF 35'100.00
pour 2012, CHF 35'100.00 pour 2013, CHF 35'100.00 pour 2014, CHF 35'100.00
pour 2015, CHF 42'120.00 pour 2016, CHF 49'140.00 pour 2017, CHF 49'140.00
pour 2018, CHF 51'772.50 pour 2019), intérêts de 5 % en sus sur le
montant de chaque année dès le 1
er
janvier de l'année
suivante. En substance, la demanderesse invoque que l'ensemble des travaux
exécutés par l'entreprise individuelle entrent dans le champ d'application de
la CCT RA étendue, et ce depuis le début de son activité en 2001, de sorte
que le changement présumé de l'activité principale (anciennement minage et
forage, nouvellement travaux spéciaux) ne jouerait qu'un rôle négligeable.
L’entreprise serait donc clairement assujettie à la CCT RA et ses
collaborateurs soumis au champ d'application de celle-ci, à l’exclusion des cadres
dirigeants, du personnel technique et administratif, ainsi que du personnel de
cantine et de nettoyage. En définitive, le défendeur serait tenu de lui payer
les cotisations de l'employeur et des travailleurs prévues par la CCT RA
(étendue). La demanderesse expose à cet égard la manière d’établir les
cotisations pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la
construction. Elle fait par ailleurs
valoir que, si, conformément au délai
de prescription absolu de dix ans, les cotisations de l'année 2006 et des années
antérieures étaient prescrites au 31 janvier 2017, pour l'année 2007 – dernière
année qui est litigieuse en l'espèce – la créance de cotisations était devenue
exigible le 31 janvier 2008. Or, afin d'interrompre la prescription, elle avait
engagé, le 4 décembre 2017, une poursuite à l'encontre du défendeur concernant
les cotisations pour les années 2007 à 2015, de sorte qu’elle est fondée à
réclamer le versement des cotisations à partir du 1
er
janvier
2007. Elle précise encore à ce propos que le défendeur avait de son propre
chef, ignoré l'obligation de s'annoncer auprès d’elle, de sorte
que le délai de
prescription de cinq ans avait, au plus tôt, commencé à courir dès le moment où
elle avait eu connaissance de sa créance envers le défendeur, à savoir en mars
2017.
C.
Le défendeur dépose, le 16 avril 2021, son
mémoire de réponse. Il conclut au rejet de la demande de la Fondation FAR
en toutes ses conclusions, sous suite de dépens à fixer en fonction du mémoire
de frais et honoraire qui sera transmis par sa mandataire. Reprenant
l’argumentation déjà développée devant la fondation, à savoir l’absence
d’assujettissement de
X.________ à la CCT RA,
respectivement, la prescription des prétentions de la demanderesse pour la
période antérieure au mois de mars 2017, le défendeur précise qu’en tout état
de cause la prescription serait acquise pour la période antérieure au mois de
mai 2012. Plus spécifiquement, il soutient que,
pour l’année 2011, la
créance des cotisations est devenue exigible le 31 janvier 2012 et le délai de
prescription de cinq ans a commencé à courir le lendemain, de sorte que faute d’interruption
dudit délai en temps utile, celui-ci était arrivé à échéance le 1
er
février
2017. Le défendeur ajoute au surplus qu’il employait à l’époque concernée du
personnel exclu du champ d’application de la CCT RA étendue, de sorte
qu'il ne saurait être tenu compte de l’intégralité de la masse salariale
annuelle selon les attestations de salaires et de décompte d'allocations
familiales produites. Il dépose également en particulier les récapitulatifs des
travaux réalisés par son entreprise individuelle entre 2001 et 2017.
D.
Le 5 juillet 2021, la demanderesse réplique.
Rappelant que, contrairement à l’opinion du défendeur,
le minage, tout
comme l'ensemble des autres activités exercées par
X.________
,
entraient dans le champ d'application relatif au genre d'entreprise de la CCT RA.
Les travaux mentionnés dans les factures produites, tels que carottage, forage,
sciage de béton, paroi clouée, pose d'ancrages, travaux d'injection, mur de
soutènement, pose de micropieux, tirants d'ancrage, sondage et travaux de
minage, tombaient en effet tous dans le champ d'application de la CCT RA.
Elle se réfère par ailleurs aux annexes 7 et 13 de la CN, existant depuis
le 26 mai 2005, aux termes desquels font partie du champ d’application du point
de vue du genre d’entreprise en particulier les entreprises qui exercent notamment
des travaux de forage ou de minage, de démolition et de déblaiement, étant
précisé que cette convention s’applique à toutes les entreprises et chantiers
qui effectuent principalement – dans le champ d’application de la CN ou
possèdent un département spécial pour de telles tâches – des travaux spéciaux
du génie civil tels que sondages, drains, sondages spéciaux, ancrages, pieux
spéciaux, pieux forés, parois moulées, palplanches, travaux de battage, injections,
jetting, rabattement de nappes, puits filtrants. Concernant le chiffrage de ses
conclusions, la demanderesse admet que trois collaborateurs, à savoir deux
employées administratives, l’une engagée du 1
er
janvier 2006 au
31 juillet 2012 et l’autre du 1
er
avril 2013 au 31 décembre 2019,
ainsi qu’un technicien ayant travaillé du 1
er
mai au 31 août 2017, ne
tombaient pas dans le champ d'application relatif au personnel de la CCT RA. Il
n'y avait ainsi pas de cotisations
pour la retraite anticipée
dans le secteur principal de la construction
à verser pour ces derniers.
En d’autres termes, pour la détermination des masses salariales et des cotisations,
les sommes salariales dévolues à ces collaborateurs n’étaient pas à prendre en
compte dans le calcul. Ce faisant, la demanderesse arrête sa créance de
cotisations pour les années 2007 à 2019 à un montant total de 246'494.85 francs
(CHF 12'283.50 pour 2007, CHF 13'973.80 pour 2008, CHF 14'922.75 pour
2009, CHF 16'532.10 pour 2010, CHF 20'350.40 pour 2011, CHF 20'528.70
pour 2012, CHF 18'792.70 pour 2013, CHF 18'850.00 pour 2014, CHF 23'523.70
pour 2015, CHF 6'040.35 pour janvier à juin 2016, CHF 11'962.00 pour
juillet à décembre 2016, CHF 26'636.90 pour 2017, CHF 22'051.70 pour
2018, CHF 4'038.75 pour janvier à mars 2019 et CHF 16'007.50 pour
avril à décembre 2019). Elle précise à ce propos qu’en 2016 et en 2019, le taux
de cotisation avait subi une modification en cours d'année.
E.
Le 15 septembre 2021, le défendeur dépose son mémoire de
duplique. Reprenant ses précédentes conclusions, il rappelle que, si les
mandats de travaux spéciaux en génie civil avaient pris de l'ampleur pour son entreprise
individuelle à compter de 2013, il n'en demeurait pas moins que l'exercice de
ce type de travaux n'avait pas un caractère durable et ininterrompu. Autrement
dit, les travaux spéciaux déployés n’étaient qu'accessoires. Par ailleurs, le
forage correspondait au moyen permettant d'effectuer des travaux de minage, ce
qui signifiait que le minage constituait le but principal, alors que le forage
représentait simplement le moyen d’atteindre ce but. Enfin, les annexes 7 et 13
de la CN ne permettaient pas de retenir que l’activité principale déployée par X.________,
qui seule devait être prise en considération, entrait dans le champ
d'application de la CCT RA étendue.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
a) La Cour de droit
public du Tribunal cantonal est compétente pour statuer, sur action, sur les
contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit
(art. 73 al. 1 LPP ; 58 let. f
LPJA
).
Le for est au siège ou domicile suisse du
défendeur ou au lieu de l'exploitation dans laquelle l'assuré a été engagé
(art. 73 al. 3 LPP). La Cour de céans est dès lors compétente à raison de
la matière et du lieu pour traiter de la présente action, qui tend à régler au
fond un litige opposant une institution de prévoyance à un employeur dont le
siège se trouve dans le canton de Neuchâtel.
La Fondation FAR est une institution de prévoyance non
enregistrée (ch. 1.1 de l'acte de fondation), dès lors qu'elle ne
participe pas à l'application du régime de l'assurance obligatoire au sens de
la LPP. Or, en vertu de la jurisprudence fédérale, l'article 73 LPP s'applique
également aux fondations de prévoyance en faveur du personnel non enregistrées
dans le domaine des prestations qui dépassent le minimum obligatoire (
ATF 122 V 323
cons. 2a). Par ailleurs – si le point de savoir si une entreprise particulière
est soumise à une convention collective de travail à laquelle a été conféré un
caractère obligatoire général (CCT étendue) doit, en cas de litige, être
tranché en principe par un tribunal civil (
ATF 134 III 11
; arrêt du
TF du
07.05.2008
[9C_211/2008]
cons. 4.4 et les références citées) – le tribunal compétent
pour traiter de la cause au fond est également compétent, sous réserve de
règles spéciales contraires qui n’entrent pas en ligne de compte ici, pour
examiner à titre préjudiciel les questions litigieuses nécessaires
ressortissant d'un autre domaine de droit, même si, sous l'angle d'une approche
isolée, d'autres autorités ou tribunaux seraient compétents pour traiter de
celles-ci, dans la mesure où ces autorités en soi compétentes n'ont pas encore
rendu de décision correspondante (
ATF 130 III
297
cons. 3.3,
128
V 254
cons. 3), ce qui est le cas en l’occurrence. Le Tribunal fédéral a
déjà eu l’occasion de préciser que ceci valait aussi pour les tribunaux
compétents selon l'article 73 LPP (arrêts du TF des
27.09.2018
[9C_701/2017]
cons.
4.2.2 et
07.05.2008
[9C_211/2008]
cons. 4.5 et les références citées).
À noter encore que
les institutions de prévoyance de droit privé ou de droit public ne
sont pas habilitées à rendre des décisions proprement dites. Leurs déclarations
ne constituent pas une décision au sens juridique du terme, mais de simples
prises de position qui ne peuvent s'imposer qu'en vertu de la décision d'un
tribunal saisi par la voie de l'action (
ATF 129 V 29
cons. 2.1.1,
ATF
115 V 228
cons. 2 et les références citées). En matière de prévoyance
professionnelle, le juge saisi d'une action n'a pas à se prononcer sur la
validité d'une décision rendue par l'administration pour régler un rapport de
droit avec un administré, mais sur l'existence ou l'étendue d'un droit ou d'une
obligation dont l'une des parties prétend être titulaire contre la ou les
autres. L'objet du litige est donc déterminé par l'action introduite par une
partie (maxime de disposition) et cas échéant par l'action reconventionnelle de
la ou des parties défenderesses (
ATF 129 V 452
cons. 3.2 ;
Meyer-Blaser
, Streitgegenstand im Streit - Erläuterungen zu
BGE 125 V 413, in : Schaffhauser/Schlauri [édit.], Aktuelle Rechtsfragen der
Sozialversicherungspraxis, 2001, p. 9 ss et 38).
En définitive, la Cour de céans est compétente pour statuer sur le litige
concernant l'affiliation de l’entreprise individuelle à la demanderesse,
respectivement, sur les obligations de verser les cotisations en découlant.
b) La qualité de partie et la capacité d'ester en justice de la
Fondation FAR ainsi que du défendeur ne sauraient au demeurant leur être
déniées.
Quant à l'ouverture de l'action prévue à l'article 73 al. 1 LPP,
elle n'est soumise comme telle à l'observation d'aucun délai (
Spira
, Le
contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale,
recueil de jurisprudence neuchâteloise 1984, p 19).
Aussi,
déposée pour le surplus dans les formes légales, l’action déposée par la demanderesse
est recevable.
2.
Afin de déterminer si le défendeur peut être
condamné à verser à la Fondation FAR des cotisations, il y a préalablement
lieu d'examiner si
X.________
est ou non assujettie à la CCT RA.
a) La CCT RA donne la possibilité au personnel des entreprises
qui lui sont assujetties, de bénéficier d'un départ à la retraite anticipé
volontaire au cours des cinq dernières années avant l'âge ordinaire de l'AVS et
prévoit une atténuation financière pour les années de transition jusque-là
(art. 12 al. 2 CCT RA, cf. aussi art. 14 CCT RA). Elle entend en
effet «
tenir compte de la sollicitation physique des travailleurs du
secteur principal de la construction et d'atténuer les maux dus à l'âge qui y
sont liés
» (cf. préambule de la CCT RA). Il s’agit ainsi
d’une
convention de branches, applicable en principe à l'ensemble de
l'entreprise, d'après le principe de l'unité tarifaire. Tel est le cas lorsque
les secteurs d'activités se recoupent. Il faut alors appliquer à tout le
personnel, sous réserve d’exclusion expresse, la convention collective de la
branche dans laquelle l'entreprise est principalement active. Lorsqu'il y a
conflit entre deux conventions collectives de travail, une convention propre
peut s'appliquer à une subdivision d'une même entreprise pour autant que cette
subdivision soit autonome sur le plan organisationnel. Ainsi, deux ou plusieurs
conventions collectives peuvent être applicables dans une même entreprise si
celle-ci a des secteurs d'activités différents, clairement distincts à
l'interne et à l'externe (
ATF
141 V 657
cons. 4.5.2.1 et 4.5.2.2 et les références citées,
139 III 165
cons. 4.3.3.2 et les références citées).
En d’autres
termes, pour que l’existence d’une entreprise mixte soit reconnue, il faut que chaque
secteur apparaisse comme tel envers les tiers, en offrant des produits ou des
services clairement distincts (
ATF
134 III 11
cons. 2.1 ; arrêts du TF des
17.08.2006
[4C.191/2006]
cons. 2.3 et
12.03.2001
[
4C.350/2000
]
cons. 3d).
En
l'occurrence, X.________ n'a pas de secteurs d'activités bien déterminés et
reconnaissables de l'extérieur et la liste du personnel et des fonctions produites
donnent à penser que les travailleurs – sous réserve des deux employées
administratives et du technicien – ont effectué et/ou effectuent, à tout le
moins majoritairement, l'ensemble des activités. Le défendeur ne prétend
d’ailleurs pas le contraire. Il n'y a en outre pas de secteurs autonomes au
sein de l'entreprise
,
laquelle forme une unité organisationnelle propre
et fait clairement office d’un seul et même fournisseur de prestations spécifiques
à l'extérieur.
Dès
lors, si l'assujettissement de ladite entreprise à la CCT RA devait être
confirmé, celui-ci porterait sur l'intégralité de l'entreprise.
b/aa)
La
Cour de céans constate que
X.________
ne
saurait être soumise à la CCT RA de par son champ d’application,
puisqu'elle n'est membre d'aucune des parties contractantes à la convention.
Elle peut en revanche l'être en application de l'article
2 al. 1 et 4
de l'arrêté du Conseil fédéral du 5 juin 2003
étendant le champ d’application de la
convention collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur
principal de la construction (ci-après : ACF ECA CCT RA ; FF
2003 3603 ; cf. aussi prolongation et modification de
l’ACF ECA CCT RA des 06.12.2012 et 10.11.2015 et modification de
l’ACF ECA CCT RA du 07.08.2017)
, disposition qui a étendu les effets de cette convention à tout le
territoire suisse, à l'exception du canton du Valais (al. 1),
les
clauses étendues de cette convention s'appliquant aux entreprises, parties
d'entreprises et groupes de tâcherons indépendants, notamment du secteur
suivant : le bâtiment, le génie civil, les travaux souterrains et de
construction de routes (y compris la pose de revêtements) (al. 4 let. a),
respectivement, le terrassement, la démolition, les entreprises de décharges et
de recyclage (al. 4 let. b).
L'extension est une décision par laquelle une
convention collective, ou certaines de ses dispositions seulement, est aussi
rendue impérativement applicable à tous les employeurs et travailleurs qui
appartiennent à la branche économique ou à la profession visée, mais qui ne
sont pas liés par cette convention. La décision d'extension
doit fixer le champ d’application quant au
territoire, à la profession et aux entreprises, ainsi que la date d’entrée en
vigueur et la durée de validité de sa décision
(art. 12 al. 2 de la loi fédérale permettant d'étendre le champ
d'application de la convention collective de travail ; RS 221.215.311 ;
ci-après : LECCT).
Elle
ne peut dès lors avoir pour effet d'étendre le champ
d'application matériel personnel et géographique d'une convention collective ni
de prolonger sa durée. Une fois étendues, les clauses normatives d'une
convention collective s'appliquent directement et impérativement à tous les
travailleurs et à tous les employeurs entrant dans le champ d'application de
l'arrêté d'extension,
les clauses
de la convention étendue l’emportant sur celles des conventions non étendues, sous
réserve des dérogations stipulées en faveur des travailleurs
(art. 4 al. 1 et 2 LECCT ;
ATF 134 III 11
cons. 2.2 et les références citées,
128 II 13
cons. 1d).
La décision d'extension permet donc l'application
d'une CCT aux employeurs et aux travailleurs qui appartiennent à la branche
économique ou à la profession visée et ne sont pas liés par cette convention (art.
1 al. 1 LECCT). Pour savoir si une entreprise appartient à la branche
économique ou à la profession visée et entre, de ce fait, dans le champ
d'application de la CCT étendue, il faut examiner de manière concrète
l'activité généralement déployée par l'entreprise en cause. Il va sans dire que
seule doit être prise en considération, dans le cadre de cet examen, l'activité
généralement exercée par l'employeur en question, c'est-à-dire celle qui
caractérise son entreprise, et non pas une prestation de service exorbitante de
sa sphère d'activité naturelle, qu'il pourra être amené à fournir à titre
exceptionnel. Lorsqu'une entreprise exerce différents types d'activités, celle
qui la caractérise est décisive pour décider de sa soumission à telle ou telle
convention collective de travail. Le but social inscrit au registre du commerce
n'est pas déterminant pour trancher la question de l'applicabilité d'une CCT
étendue à un employeur qui n'est pas lié par cette convention. En définitive, il
faut en principe rechercher l’activité typique de l’entreprise, celle qui la
caractérise. Ainsi, lorsqu’un employeur exerce plusieurs activités, dont
certaines ne sont, par exemple, pas soumises à la CCT FAR, la question de sa
soumission à la CCT se détermine en fonction de l’activité marquante ou typique
qui caractérise l’entreprise (
ATF 142 III 758
cons. 2.2 et les références citées,
134 III 11
cons. 2.1 et 2.2 et les références citées ; cf. aussi
ATF 139 III 165
cons. 3.1 et les références citées ; arrêts du TF des
28.01.2010
[
9C_614/2009
]
cons. 2 et
25.11.2009
[
4A_377/2009
]
cons. 2.1).
Une exception à ce principe s’impose lorsqu’on se
trouve en présence d’une entreprise mixte, constituée de plusieurs secteurs
d’exploitation, assujettis chacun à des conventions collectives différentes
selon les activités exercées, ce qui n’est pas le cas ici (cf. cons. 2a
ci-avant).
La jurisprudence a encore précisé que les entreprises
visées par la déclaration d'extension doivent offrir des biens ou des services
de même nature que les entreprises qui sont soumises contractuellement à la CCT
; il doit exister un rapport de concurrence directe entre ces entreprises (
ATF 141 V 657
cons. 4.5.2.2 et les références citées,
134 III 11
cons. 2.2 et 2.4 et les références citées ; cf. aussi
ATF 139 III 165
cons. 4.3.3.2 ; arrêt du TF du
25.11.2009
[
4A_377/2009
]
cons. 3.1
).
b/bb) Les dispositions concernant l'extension
d'une CCT ont un caractère normatif et sont en conséquence soumises aux règles
régissant l'interprétation des textes de lois (
ATF 127 III 318
cons. 2a ; arrêts du TF des
17.08.2006
[
4C.191/2006
]
cons. 2.2,
24.04.2006
[
4P.49/2006
]
cons. 3.3 et
11.07.2002
[
4C.45/2002
]
cons. 2.1.2). Ainsi, ces dispositions doivent
être interprétées en premier lieu selon leur lettre. Lorsque leur sens littéral
est clair et univoque, l'autorité qui doit les appliquer est en principe liée
(cf.
ATF 132 III 18
cons. 4.1 ;
130 I 82
cons. 3.2).
En effet, selon
la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation
littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs
interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle
est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à
considérer, soit de sa relation avec d'autres dispositions légales
(interprétation systématique), du but poursuivi, de l'esprit de la règle, des
valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé
(interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle
qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation
historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également
important (
ATF 135 II 243
cons. 4.1,
132 III 18
cons. 4.1,
131 II 361
cons. 4.2 ; cf. aussi
ATF 139 III 165
cons. 3.2 et les références citées). A noter que rien
ne justifie d'interpréter extensivement une convention étendue, dès lors que la
décision d'extension constitue déjà en soi une atteinte à la liberté du
commerce et de l'industrie ainsi qu'à la liberté contractuelle (arrêts du TF
des
17.08.2006
[
4C.191/2006
]
et 15.05.1996
[
4C.409/1995
]
cons. 2b et les références citées).
b/cc) En l’espèce, il convient dès lors
d’examiner le champ d’application de la CCT RA. A cet égard, il y a tout
d’abord lieu de relever qu’une entreprise peut être soumise tant à la CN qu’à
la CCT RA, de même qu’elle peut n’être soumise qu’à la CN,
qui ne contient aucune disposition sur la prévoyance,
contrairement à la CCT RA qui règle la retraite anticipée dans le secteur
principal de la construction.
Aussi,
contrairement à l’opinion de la demanderesse, il ne saurait être considéré que
la CN préciserait les secteurs couverts par la CCT RA, tels que ceux du
bâtiment, du génie civil, des travaux souterrains, de
terrassement et de la démolition. Il n’est dès lors pas déterminant, quant à
l’appréciation de l’entrée ou non d’une activité dans le champ d’application de
la CCT RA, que les annexes 7 et 13 de la CN stipulent que font partie
du champ d’application du point de vue du genre d’entreprise en particulier les
entreprises qui exercent notamment des travaux de forage ou de minage, de
démolition et de déblaiement, pas plus qu’il n’est décisif que cette convention
s’applique à toutes les entreprises et chantiers qui effectuent principalement des
travaux spéciaux du génie civil tels que sondages, drains, sondages spéciaux,
ancrages, pieux spéciaux, pieux forés, parois moulées, palplanches, travaux de
battage, injections, jetting, rabattement de nappes, puits filtrants. En
d’autres termes, l'élément déterminant pour savoir si des entreprises telles
que celles du défendeur relèvent du champ d'application opérationnel de
l'article
2 al. 4
ACF ECA CCT RA
est l'interprétation de cette disposition, rien ne
pouvant en particulier être déduit de l’assujettissement, respectivement, du
non-assujettissement à la CN (
ATF 139 III 165
cons.
4.3.1
).
Le Tribunal fédéral a dû trancher à plusieurs
reprises des questions relatives au champ d’application à raison de l’activité
de l’entreprise pour l’application de la CCT RA. Sur la notion d’activité
prédominante, qui est une question de droit, il a retenu, dans un
ATF 139 III 165
, que
les
entreprises qui réalisent des forages pour sondes géothermiques, c'est-à-dire
qui, pour l'essentiel, exécutent des forages (verticaux), installent des sondes
géothermiques et effectuent le raccordement (horizontal) jusqu'à l'immeuble,
respectivement la pompe à chaleur, appartiennent au secteur du génie civil au
sens de l'article
2 al. 4 let. a ACF ECA CCT RA
. Elles tombent par conséquent dans le champ
d'application des clauses étendues de la CCT RA (cons. 4.3). Plus
spécifiquement, le Tribunal fédéral a considéré que l’absence de mention des
termes «
Erdbohrung
» ou «
Erdwärmesondenbohrung
»
(«
forage de terre
» ou «
forage
d'échangeur de chaleur
») à l'article
2 al. 4
ACF ECA CCT RA
ne justifiait nullement d’exclure des sociétés dont
les activités principales étaient les
forages pour sondes géothermiques
du champ d’application de la CCT RA. Il a précisé que, contrairement par
exemple au métier de carreleur, qui relevait typiquement du second œuvre et
donc des métiers annexes de la construction, qui ne pouvaient être affectés
d'emblée à aucun des domaines mentionnés à l'article
2 al. 4
ACF ECA CCT RA
(cf. arrêt
du TF du
30.04.2010
[
9C_1033/2009
]
cons. 2.5 et 2.9), les entreprises réalisant des
forages pour sondes géothermiques
étaient
visées par l’article
2 al. 4 let. a
ACF ECA CCT RA
si elles relevaient du domaine du «
génie
civil
». Le Tribunal fédéral a souligné que la question de la
signification du terme «
génie civil
» ne dépendait pas du
droit cantonal des marchés publics ; en tant que disposition de droit fédéral, l’article
2 al. 4 let. a
ACF ECA CCT RA
devait être interprété selon une conception nationale
(cf. arrêt du TF du
30.04.2010 [9C_1033/2009]
cons. 2.7). En outre, il n'était pas pertinent que
les travaux puissent également être effectués après l'achèvement d’une
construction, c'est-à-dire du bâtiment à raccorder aux sondes géothermiques. À
suivre une telle argumentation, les travaux d'excavation ultérieurs, en vue par
exemple de la pose de nouvelles conduites d'eau ou lignes d'électricité ne
seraient pas incluse dans la notion de génie civil. Or, tel n’était pas le cas.
De plus, un forage (remblayé) pouvait en tant que tel être considéré comme un
«
bâtiment
» avec une «
structure porteuse
»,
s'agissant par exemple d'installer les sondes thermiques de manière stable et
sûre en profondeur dans le sol. D’ailleurs, les forages en général étaient de
toute évidence à classer dans le domaine du génie civil. La différence entre le
forage de sondes géothermiques et d'autres forages de diamètre comparable (par ex. pour
des sondages ou des micropieux) n'était ni compréhensible et ni explicable. Le
Tribunal fédéral a encore indiqué que l'objectif du forage n'était pas
pertinent. En définitive, il a encore relevé que, dans la mesure où les forages
pour sondes géothermiques
devaient être décrits comme des travaux de «
génie
civil spécial
», s’agissant d’ailleurs selon l'usage général d'une sous-catégorie
du «
génie civil
», les forages en cause étaient donc à englober,
sans autre, dans le terme générique. Procédant au surplus à un examen, respectivement,
des normes SIA pertinentes, du rapport de concurrence directe entre entreprises
de génie civil exerçant des activités de forages «
classiques
»,
entreprises qui étaient couvertes par le champ d'application de l'article
2
al. 4 let. a
ACF ECA CCT RA
,
ainsi que de la charge physique que représentait l'exercice de l'activité concernée,
celle-ci devant en principe être prise en compte non pas dans le cadre du champ
d’application relatif aux entreprises mais dans le cadre du champ d’application
relatif au personnel, le Tribunal fédéral a confirmé que des entreprises réalisant
des forages pour sondes géothermiques
appartenaient, de manière facilement reconnaissable,
au secteur du génie civil au sens de l'article
2 al. 4 let. a
ACF ECA CCT RA
et,
partant, étaient couvertes par le champ d'application (opérationnel) des
dispositions de force obligatoire générale de la CCT RA. Il a encore
souligné qu’en tout état de cause, une exclusion d’assujettissement ne pouvait
pas être déduit du seul fait que des avis différents pouvaient être émis sur
l'activité caractérisant une société et sur la question de savoir si une
certaine catégorie de sociétés entrait dans le champ d'application conformément
à l'article
2 al. 4
ACF ECA CCT RA
. Cela valait également sous l’angle de la sécurité du
droit, un employeur pouvant autrement se soustraire à l'obligation de payer des
cotisations simplement en les contestant avec une justification appropriée, ce
qui n’était pas compatible avec une déclaration d'application générale de
dispositions d’une convention collective (
ATF 139 III 165
cons. 4.3 et les références citées).
Le Tribunal fédéral a entériné cette
jurisprudence dans un
ATF 141 V 657
, constatant que l’entreprise concernée tombait avec
son unité «
forages pour sondes terrestres
» dans le champ
d'application relatif au genre d'entreprise de l'article
2 al. 4 let. a
ACF ECA CCT RA
(cons. 4.7).
Il résulte de cette jurisprudence que non seulement
les entreprises qui réalisent des forages pour
sondes géothermiques
, respectivement
pour sondes terrestres,
entrent dans le
champ d'application de l'article
2 al. 4 let. a
ACF ECA CCT RA
, mais également que celles pratiquant des activités
de forages «
classiques
» sont couvertes par le champ
d'application de cette disposition, l'objectif du forage n'étant quoi qu’il en
soit pas pertinent. Or, force est de convenir, au regard des récapitulatifs des
travaux réalisés par
X.________
entre 2001 et 2017, plus spécifiquement au vu des
factures produites, qu’on ne saurait, contrairement à l’opinion du défendeur,
considérer les activités de forage comme un simple moyen permettant d'effectuer
des travaux de minage. Non seulement des travaux de forage ressortent quasi
systématiquement des factures impliquant une activité de minage, l’intitulé
et/ou la description de l’activité déployée utilisant d’ailleurs souvent
les termes travaux de forage et de minage, mais de
plus nombre de factures, conformément à leur teneur, concernent, à tout le
moins pour partie, des travaux de forage sans lien avec une activité de minage,
tel est par exemple le cas des factures numéros 1001/001 du 21 décembre 2001,
1006/002 du 18 juin 2002, 1008/002 et 1009/002 du 25 juin 2002, ainsi que
1012/002 du 11 septembre 2002 afférentes a priori uniquement à une activité de
forage, 0024/004 du 5 février 2004 en lien avec des «
travaux de forage
à St. Moritz
», 0029/004 du 20 août 2004 portant sur des «
travaux
de forage des micropius [sic] et pose des tubes piézométriques crépinés
»,
0047/005 du 16 juin 2005 concernant des «
travaux de forage
et pose de tuyau drainant A16 Delémont
», 0070/006 du 18 janvier
2006 relative à des «
travaux de forage et pose d’encrages [sic]
»,
93 du 5 juillet 2006 afférente à une «
tranchée nord tunnel du Neu-Bois
»,
163 du 4 juillet 2008 en lien avec des «
travaux de forage/ancrages
»,
188 du 30 mars 2009 portant sur un «
clouage des bandeaux armés
»,
203 du 22 septembre 2009, 263 du 3 mars 2011, 316 du 5 décembre 2011, 317 du 13
décembre 2011, 326 du 13 mars 2012 et 366 du 26 novembre 2012 concernant
des «
paroi[s] clouée[s]
», 214 du 21 décembre 2009 relative à
un
« forage de micropius [sic] à Schaffhausen
», 306 du 28 septembre
2011 afférente à des «
travaux de forage
», 358 du 31 octobre
2012 en lien avec un «
mur de soutènement
», 415 du 8 octobre
2013 concernant un «
forage de micropieux
», 527 du 15 octobre
2015 relative au «
soutènement du mur en pierre
», 529 du 5 novembre
2015 afférente à un «
sondage dans le terrain pollué
», 536 du
23 décembre 2015 en lien avec un «
forage
», 539 du 23 décembre
2015 portant sur un «
parking
», 543 du 29 mars 2016 concernant
des «
pieux
», 20166712 du 7 décembre 2016 relative à des «
travaux
de forages et coupes dans béton et maçonnerie
», ainsi que 592 du 9
juillet 2017 afférente à des «
travaux spéciaux
». D’ailleurs,
certaines factures semblent concerner uniquement des travaux de minage, sans
forage. A cet égard, il faut admettre, à l’instar du Tribunal fédéral qui a
affirmé que les forages en particulier
pour sondes géothermiques
devaient
être décrits comme des travaux de «
génie civil spécial
», que
le minage telle que pratiqué par l’entreprise individuelle concerné correspond
également, selon l'usage général, à une sous-catégorie du «
génie civil
»,
voire de
la construction
.
Quoi qu’il en soit, depuis sa création en 2001, les
activités principales de
X.________
étaient
le
forage et le
minage, et ce à tout le moins jusqu’en 2013, année à compter de laquelle les
travaux spéciaux en relation avec la construction, respectivement, le génie
civil – exécutés, depuis 2011, parallèlement et accessoirement à son domaine
d’activité principale et prépondérant qu’était le forage et minage – avaient
occupé une place principale dans son activité. A ce propos, il importe peu,
contrairement à l’opinion du défendeur, qui ignorait si à l’avenir ces travaux spéciaux,
dont il ne conteste pas expressément qu’ils entrent dans le champ d’application
de l’article
2 al. 4
ACF ECA CCT RA
, continueraient à constituer l’activité
principale de son entreprise individuelle. En d’autres termes, il n’est pas
déterminant de savoir si et depuis quand
l'exercice
de ce type de travaux a un caractère durable et ininterrompu. En effet,
il
y a lieu de convenir avec la demanderesse que tant
les travaux de forage et minage, exécutés par l'entreprise individuelle
depuis le début de son activité en 2001, que ceux spéciaux
en lien avec la construction et le génie
civil, effectués de manière principale dès 2013,
entrent dans le champ d'application de la CCT RA étendue, de sorte que
le changement de l'activité principale, qu’il soit ou non durable et
ininterrompu, ne saurait être décisif. À noter au surplus que le défendeur ne
soutient pas et a fortiori ne démontre pas que son entreprise individuelle ne
se trouverait pas en concurrence avec des entreprises de construction et/ou de
génie civil, respectivement, qu’elle ne partagerait pas le même marché, pas
plus qu’elle ne prétend et a fortiori n’établit que les conditions de travail
de ses employés – sous réserve des trois collaborateurs ne tombant, quoi qu’il
en soit, pas dans le champ d'application relatif au personnel de la CCT RA
– ne seraient pas aussi difficiles que celles que connaissent les ouvriers des
entreprises de construction, bénéficiant de par la CCT RA de la
possibilité de prendre une retraite anticipée financièrement supportable. Quoi
qu’il en soit, on ne voit pas comment
X.________ pourrait soutenir, d’une part, qu’elle ne se trouverait pas
dans un rapport de concurrence directe avec
des entreprises, qui comme elle
,
procèdent à des
forages, minages
et/ou travaux spéciaux en relation avec la construction, et, d’autre part, que
ses employés, exception faite des trois susmentionnés, n’auraient pas à être
protégés au sens précité.
Par conséquent et au vu de ce qui précède,
c’est à juste titre que la demanderesse a conclu à l’assujettissement de
X.________ à la CCT RA, conformément tout
particulièrement à l’article
2 al. 4 ACF ECA CCT RA
.
3.
Le défendeur invoque la prescription des
prétentions de la Fondation FAR pour la période antérieure au mois de mars
2017, en ce sens que son entreprise individuelle ne devrait pas, quoi qu’il en
soit, être assujettie rétroactivement au 1
er
janvier 2007, mais
seulement à compter de mars 2017, mois lors duquel il a été informé de ses
obligations relatives à la CCT RA. Il soutient par ailleurs, en tout état de
cause, que la prescription serait acquise pour la période antérieure au mois de
mai 2012, en ce sens que le délai de
prescription de cinq ans aurait
commencé à courir au lendemain de l’exigibilité
de
la
créance des cotisations, le 31 janvier 2012, de sorte que faute
d’interruption de ce délai en temps utile, celui-ci était arrivé à échéance le
1
er
février 2017.
Le défendeur allègue dès lors expressément l'exception de prescription (cf.
art. 142 CO).
a)
Il convient tout d’abord de rappeler qu'une fois étendues, les clauses
normatives d'une convention collective s'appliquent directement et
impérativement à tous les travailleurs et à tous les employeurs entrant dans le
champ d'application de l'arrêté d'extension (art. 4 LECCT). L'effet est direct
en ce sens qu'il se produit même si les parties, ou l'une d'elles, ignorent
l'existence de la convention collective.
b/aa) Aux termes de l'article
41 al. 2 LPP
,
les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles
portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans
les autres cas ; les article 129 à 142 CO sont applicables. Le versement de
cotisations à l'institution de prévoyance constitue une prestation périodique
qui tombe sous le délai de prescription de cinq ans (
Pétremand
, in :
Commentaire des assurances sociales :
Lois
fédérales sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et
invalidité et sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité
[
LPP et LFLP
]
,
Schneider/Geiser/Gächter
[éd.],
2020,
art. 41 n. 19 ss). Celui-ci commence à courir uniquement à partir du
moment où la cotisation est exigible (art.
41 al. 2 LPP
en
lien avec l'art. 130 al. 1 CO). Toutefois, dans un
ATF 136 V 73
, le
Tribunal fédéral a jugé que si une institution de prévoyance n'avait pas
connaissance de l'existence d'un emploi soumis à assurance à cause d'une
violation inexcusable de son devoir d'annoncer par l'employeur, l'exigibilité
des créances de cotisations était alors différée jusqu'à la prise de connaissance
déterminante (cons. 4.1 et 4.2). Il a considéré que la prescription de l'article
41 al. 2 LPP
commençait néanmoins à courir, seulement pour
les créances de cotisations de moins de dix ans, celles de plus de dix ans
étant prescrites de manière absolue
(cons. 4.3).
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a cependant précisé qu'il devait s'agir
d'une violation qualifiée du devoir de s'annoncer, dans le sens d'une omission
inexcusable.
b/bb) En l'espèce, il sied de relever que, jusqu'à l'
ATF 139 III 165
précité, l'assujettissement à la CCT RA des entreprises qui réalisent des
forages pour sondes géothermiques n'était pas clair. D'une part, un tel
assujettissement ne ressort pas du texte de l'
A
CF ECA CCT RA.
D'autre part, certains tribunaux cantonaux avaient jusqu'alors considéré que
ces entreprises ne tombaient pas dans le champ d'application des clauses
étendues de la CCT RA (cf. arrêt du Verwaltungsgerichts des Kantons Zug
du 27.10.2011
[
S 2007 51
]
, in : GVP 2011 p. 240 ; cf. aussi
ATF 139 III 165
duquel il ressort que le Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen avait
rejeté, le 18.10.2012 la demande en paiement de la Fondation FAR). Aussi,
quand bien même
le Tribunal fédéral a confirmé dans son
ATF
139 III 165
que des entreprises réalisant
des
forages pour sondes géothermiques
appartenaient, de manière facilement
reconnaissable, au secteur du génie civil au sens de l'article
2 al. 4 let. a
ACF ECA CCT RA
, il n'était pas manifeste que les entreprises
de forages pour sondes géothermiques entraient dans le champ d'application de
la CCT RA avant cet arrêt. Il en va de même pour des
entreprises
exerçant des activités de forages «
classiques
», le Tribunal
fédéral ayant également indiqué dans l’ATF susdit – alors qu’
un
tel assujettissement ne ressort pas non plus du texte de l'ACF ECA CCT RA,
pas plus d’ailleurs que celui des entreprises actives dans le minage – que de
telles
entreprises étaient comprises dans le champ d'application de
l'article
2 al. 4
let. a
ACF ECA CCT RA
(cf. arrêt de la II
e
Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal fribourgeois du
29.09.2015 [608 2015 69] cons. 2).
Force est de constater qu'il
ne peut dès lors pas être reproché au défendeur d'avoir commis une violation
qualifiée de son devoir de s'annoncer auprès de la demanderesse au sens de la
jurisprudence citée ci-dessus. Partant, le délai de prescription de cinq ans
pour le versement des cotisations litigieuses a commencé à courir à partir du
moment où celles-ci sont devenues exigibles.
c/aa) Le règlement relatif aux prestations et aux cotisations de la
fondation pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction
(Fondation FAR) (ci-après : règlement RA) prévoit à son article 9 al. 3 que
l'employeur doit effectuer un versement par acomptes chaque trimestre, payable
30 jours après facturation, mais au plus tard à la fin de chaque trimestre.
Selon l'article
66 al. 4 LPP
(en vigueur depuis le
01.01.2005), l'employeur transfère à l'institution de prévoyance sa
contribution ainsi que les cotisations des salariés au plus tard à la fin du
premier mois suivant l'année civile ou l'année d'assurance pour laquelle les
cotisations sont dues. Ainsi, pour l'année 2007 – première année qui est
litigieuse en l'occurrence – la créance de cotisations est devenue exigible le
31 janvier 2008 et le délai de prescription de cinq ans a commencé à courir le
lendemain (cf. art. 132 al. 1 CO). Sauf interruption dudit délai, celui-ci est
arrivé à échéance le 1
er
février 2013. L'article
135 CO
énumère les actes interruptifs de prescription,
à savoir : lorsque le débiteur reconnaît la dette, notamment en payant des
intérêts ou des acomptes, en constituant un gage ou en fournissant une caution
(ch. 1) et lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par
une requête de conciliation, par une action ou une exception devant un tribunal
ou un tribunal arbitral ou par une intervention dans une faillite (ch. 2). En raison
du renvoi fait à l'article
41 al. 2 LPP
aux dispositions du
CO et dès lors que l'énumération contenue à l'article
135 ch. 2
CO
est exhaustive, il n'y a pas de place pour une réglementation plus large
en matière d'interruption de la prescription, qu'il s'agisse d'une demande de
restitution de prestations versées indûment ou, comme ici, d'une action en
recouvrement de cotisations (cf. arrêt du TF du
16.10.2006
[B 55/05]
cons. 4.2.3).
c/bb) En l'espèce, la Fondation FAR a avisé, le 16 mars 2017, X.________,
inscrite au registre du commerce depuis le 22 octobre 2001, qu’au regard de son
inscription audit registre, elle opérait dans le secteur principal de la
construction, de sorte qu’elle était assujettie à la CCT RA. Par lettre du
4 mai 2017, le défendeur a renoncé à invoquer la prescription s’agissant des
cotisations d’entrée et des créances sur cotisations dues en vertu de la
CCT RA, pour autant que la prescription ne fût pas acquise au 4 mai 2017.
La renonciation valait jusqu’au 31 décembre 2018. Par écrit du 29 novembre
2017, intitulé «
décision
», la demanderesse a signifié à
l’entreprise individuelle qu'elle entrait dans le champ d'application de la
CCT RA et qu'elle était tenue de lui verser les cotisations y afférentes
depuis le 1
er
juillet 2003, étant toutefois précisé que les
cotisations pour les années 2003, 2004, 2005 et 2006 étaient déjà prescrites, de
sorte que les cotisations étaient dues à compter du 1
er
janvier
2007. Le 4 décembre 2017, la Fondation FAR a intenté une poursuite relative aux
cotisations pour les années 2007 à 2015 à l'encontre du défendeur, en tant que
propriétaire de X.________.
Il résulte de ces éléments que la demanderesse s'est adressée à ladite
entreprise individuelle pour la première fois par simple lettre datée du 16 mars
2017, laquelle a en particulier été suivie par le courrier précité du 29 novembre
2017 (intitulé «
décision
»). Or, la Fondation FAR ne pouvait
pas interrompre la prescription par l'envoi d'une simple lettre ; du reste,
tout comme les institutions de prévoyance de droit privé ou de droit public,
elle n'est – comme déjà relevé (cf. cons. 1a ci-avant) – pas habilitée à rendre
des décisions proprement dites, ses déclarations ne constituant pas une
décision au sens juridique du terme, mais de simples prises de position qui ne
peuvent s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal saisi par la voie de
l'action (
ATF 138
V 32
cons. 4.2 ; arrêt du TF du
18.04.2007
[B 39/06]
cons. 4.2 et les références citées). La demanderesse, qui ne
pouvait pas ignorer cette jurisprudence en 2017, a ensuite attendu jusqu'au 4 décembre
2017 pour intenter une poursuite à l'encontre du défendeur, premier acte propre
à interrompre la prescription. Or, à cette date, non seulement la créance de
cotisations pour l'année 2007 (échue le 01.02.2013) était déjà prescrite, mais
également celle relative, respectivement, aux années 2008 (échue le
01.02.2014), 2009 (échue le 01.02.2015), 2010 (échue le 01.02.2016) et 2011
(échue le 01.02.2017). Au demeurant, la demanderesse ne peut se prévaloir de la
déclaration de renonciation à l'exception de prescription signée par le
défendeur le 4 mai 2017, celui-ci ayant expressément réservé le cas où la
prescription était déjà intervenue (cf. art. 142 CO).
Compte tenu de ce qui précède, des cotisations sont dues depuis le 1
er
janvier
2012 (échue le 01.02.2018) pour les collaborateurs de X.________, assujettis
consécutivement à l’extension du champ d'application de la CCT RA
prononcée par le Conseil fédéral. Sur ce point, le défendeur ne saurait
nullement être suivi lorsqu’il soutient que, dans la mesure où son entreprise
individuelle était inscrite depuis sa création en 2001 au registre du commerce,
une affiliation, respectivement, une obligation de cotiser avec effet
rétroactif seraient constitutives d’un abus de droit.
4.
Reste dès lors à déterminer l
a créance
de cotisations de la demanderesse pour les années 2012 à 2019, étant précisé
que, pour ces périodes, celle-ci réclame au défendeur le paiement des sommes
suivantes : 20'528.70 francs pour 2012, 18'792.70 francs pour 2013,
18'850.00 francs pour 2014, 23'523.70 francs pour 2015,
6'040.35 francs pour janvier à juin 2016, 11'962.00 francs pour
juillet à décembre 2016, 26'636.90 francs pour 2017, 22'051.70 francs
pour 2018, 4'038.75 francs pour janvier à
mars 2019 et
16'007.50 francs pour avril à décembre 2019, soit un montant total de 168'432.3 francs,
intérêts de 5 % en sus sur le montant de chaque année dès le 1
er
janvier
de l’année suivante.
a/aa) Aux termes de l’article
2
al. 5
ACF ECA CCT RA
, les clauses étendues
s’appliquent aux travailleurs (indépendamment de leur mode de rémunération)
occupés dans les entreprises au sens de l’alinéa 4 de cette disposition. Cela
concerne en particulier les contremaîtres et les chefs d’atelier, les chefs
d’équipe, les travailleurs professionnels tels que maçons, constructeurs de
routes, paveurs, etc., les ouvriers de la construction (avec ou sans connaissances
professionnelles), les spécialistes tels que machinistes, chauffeurs,
magasiniers et isoleurs ainsi que les auxiliaires, de même que d’autres
travailleurs, pour autant qu’ils exécutent des travaux auxiliaires dans une
entreprise soumise au champ d’application. Les travailleurs sont soumis à la
CCT RA dès le moment où ils sont soumis aux cotisations obligatoires de
l’AVS. Les clauses ne s’appliquent pas aux cadres dirigeants, au personnel
technique et administratif ni au personnel de cantine et de nettoyage d’une entreprise
assujettie.
a/bb)
Les cotisations sont basées sur le salaire déterminant.
Est considéré comme salaire déterminant le salaire soumis à l´AVS des
travailleurs assujettis jusqu´au maximum LAA. L´employeur doit remettre
jusqu´au 31 janvier au plus tard à la Fondation FAR une attestation de salaire
nominative des personnes assujetties à la CCT RA, numéro AVS inclus, pour
l´année civile écoulée (art. 6 du règlement RA). En 2012, la cotisation du
travailleur correspondait à 1 % du salaire déterminant et celle de
l’employeur à 4 %, soit au total une cotisation de 5 %. En 2016 et en
2019, le taux global de cotisation a subi une modification en cours d’année :
en 2016, ce taux est passé de 5 % à 7 % le 1
er
juillet
2016 (1,5 % pour la cotisation du travailleur et 5,5 % pour celle de
l’employeur), et en 2019, le taux total de cotisation de 7 % a été
augmenté à 7,5% à partir du 1
er
avril 2019 (2 % pour la
cotisation du travailleur et 5,5 % pour celle de l’employeur) ; à noter
que le taux global de cotisation est de 7,75 % depuis le 1
er
janvier
2020 (2,25 % pour la cotisation du travailleur et 5,5 % pour celle de
l’employeur) (art. 7 al. 1 et 8 du règlement RA).
L’article
9 du règlement RA précise les modalités de perception comme suit : l’employeur
est redevable envers la Fondation FAR de la totalité des cotisations de l’employeur
et des travailleurs (al. 1). La masse salariale annuelle à la base du calcul
des cotisations est déterminée par la déclaration de l´entreprise selon
l’article 6 al. 2 règlement RA. L’employeur est tenu d’annoncer immédiatement à
la Fondation FAR des différences en cours d’année de plus de 10 % de la
masse salariale déclarée. Si l´entreprise ne déclare pas quelle est sa masse
salariale, la direction de la Fondation FAR est en droit de déterminer les
cotisations exigibles et pas encore prescrites sur la base d´une estimation
(al. 2). L’employeur doit effectuer un versement par acomptes chaque trimestre,
payable 30 jours après facturation, mais au plus tard à la fin de chaque trimestre.
Est déterminante pour les paiements par acomptes la masse salariale servant de
base à la facture définitive, respectivement la dernière déclaration de masse
salariale selon l’alinéa 2 de la disposition (al. 3). La Fondation FAR
facture par sommation un montant de CHF 50 ainsi qu’un intérêt moratoire
de 5 % à compter du terme de la période de décompte ou de la période de paiement,
par analogie à l’article 41bis al. 1 let. a à d RAVS. Sont ainsi tenus de payer
un intérêt moratoire de 5 % (al. 4) : les personnes tenues de payer des
cotisations, sur les cotisations qu’elles ne versent pas dans les 30 jours
à compter du terme de la période de paiement, dès le terme de la période de
paiement (let. a) ; les personnes tenues de payer des cotisations, sur les cotisations
arriérées réclamées pour des années antérieures, dès le 1
er
janvier
qui suit la fin de l’année civile pour laquelle les cotisations sont dues (let.
b) ; les employeurs, sur les cotisations à payer sur la base du décompte qu’ils
ne versent pas dans les 30 jours à compter de la facturation, dès la
facturation par la Fondation FAR (let. c) ; les employeurs, sur les cotisations
à payer sur la base du décompte, si la Fondation FAR ne reçoit pas le décompte
établi en bonne et due forme dans les 30 jours à compter du terme de la période
de décompte, dès le 1
er
janvier qui suit la période de décompte
(let. d). Le conseil de fondation est habilité à convenir ou prévoir d´autres
modalités de perception pour autant que celles-ci soient équivalentes (al. 5).
a/cc)
Conformément à l’article
66 al. 2
LPP
, l’employeur est le débiteur de la totalité des
cotisations envers l’institution de prévoyance. Celle-ci peut majorer d’un
intérêt moratoire les cotisations payées tardivement. Le taux d’intérêt se
détermine en premier lieu selon la convention conclue par les parties dans le
contrat de prévoyance et, à défaut, selon les dispositions légales sur les intérêts
moratoires des articles 102 ss CO. Aux termes de l’article 102 al. 1 CO,
le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation
du créancier. Lorsque le jour de l’exécution a été déterminé d’un commun
accord, ou fixé par l’une des parties en vertu d’un droit à elle réservé et au
moyen d’un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule
expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). Le débiteur qui est en demeure pour
le paiement d’une somme d’argent doit un intérêt moratoire à 5 % (
ATF 127 V 390
cons. 5e/bb et les références citées),
dans la mesure où un taux d’intérêt plus élevé n’a pas été convenu par contrat
(art. 104 al. 1 et 2 CO). Selon l’article 105 al. 3 CO, des intérêts ne peuvent
être portés en compte pour cause de retard dans les intérêts moratoires (arrêt
du TF du
26.08.2004
[
B 106/03
]
cons.
4.1 et les références citées
).
b) En
l'espèce, il y a lieu de constater que la demanderesse a fixé le montant des
cotisations dues par le défendeur pour les années 2012 à 2019, conformément aux
dispositions légales et réglementaires applicables, respectivement, qu’elle a
arrêté l’intérêt moratoire de 5 % dû sur ces cotisations dès leur exigibilité,
conformément à l’article 9 al. 4 du règlement RA. Du reste, le défendeur ne le
conteste pas en tant que tel, ne remettant pas expressément en cause le calcul
des sommes salariales et des cotisations en résultant, pas plus d’ailleurs que
le fait de devoir s’acquitter des intérêts moratoires sur ces dernières. À
noter à cet égard que le défendeur, qui n’invoque d’ailleurs pas sa bonne foi,
ne saurait quoi qu’il en soit tirer aucun argument en sa faveur d’une
éventuelle ignorance d’assujettissement à la CCT RA à l’époque concernée
(cf. cons. 3a ci-avant).
C’est
dès lors à bon droit que la Fondation FAR réclame
à titre de
cotisations arriérées pour la prévoyance professionnelle sur-obligatoire en cas
de retraite anticipée
le paiement d’un montant total de 168'432.30 francs,
soit, respectivement, 20'528.70 francs pour 2012, 18'792.70 francs
pour 2013, 18'850.00 francs pour 2014, 23'523.70 francs pour 2015,
6'040.35 francs pour janvier à juin 2016, 11'962.00 francs pour
juillet à décembre 2016, 26'636.90 francs pour 2017, 22'051.70 francs
pour 2018, 4'038.75 francs pour janvier à mars 2019 et
16'007.50 francs pour avril à décembre 2019, intérêts de 5 % en sus
sur le montant de chacune de ces années dès le 1
er
janvier de
l’année suivante.
5.
a) La demande est dès lors bien fondée à
concurrence de
168'432.30 francs
, plus intérêts à
5 % sur les cotisations de chaque année,
dès le 1
er
janvier
de l’année suivante, pour la première fois dès le 1
er
janvier 2013
. Elle est en revanche mal fondée s’agissant des cotisations arriérées
pour la prévoyance professionnelle sur-obligatoire en cas de retraite anticipée
des années 2007 à 2011 et, partant, en ce qui concerne les intérêts moratoires
y afférents.
b) La demanderesse conclut à la condamnation du défendeur aux frais et
dépens.
Selon l'article 73 al. 2
LPP, la procédure devant les tribunaux désignés par les cantons est, en
principe, gratuite. Toutefois, des frais de justice peuvent être ordonnés en
cas de témérité ou de légèreté (
ATF 128 V 323
cons. 1a et les références citées). Par ailleurs,
selon la réglementation légale et la jurisprudence, les assureurs sociaux qui
obtiennent gain de cause devant une juridiction de première instance n'ont pas
droit à une indemnité de dépens, sauf en cas de recours téméraire ou interjeté
à la légère par l'assuré ou lorsque, en raison de la complexité du litige, on
ne saurait attendre d’une caisse qu’elle se passe des services d’un avocat
indépendant ; cela vaut également pour les actions en matière de prévoyance
professionnelle (
ATF
128 V 323
,
126 V 143
cons
.
4,
106 V 123
cons. 3).
La demanderesse n'a pas agi par l'intermédiaire d'un mandataire
professionnel et ne fait pas valoir de frais particuliers. Par ailleurs, le
défendeur n’a pas agi par témérité ou légèreté, de sorte qu’il est statué sans
frais ni dépens.
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Admet la demande au sens des considérants, la rejetant pour le surplus.
2.
Condamne le défendeur à payer à la demanderesse la somme de
168'432.30 francs
, relative aux cotisations arriérées pour la prévoyance professionnelle
sur-obligatoire en cas de retraite anticipée des années 2012 à 2019, plus
intérêts à 5 %
sur le montant de chaque année dès le 1
er
janvier
de l'année suivante
.
3.
Statue sans frais.
4.
N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 11 novembre
2021
Art. 135 CO
Actes interruptifs
La prescription est interrompue:
1.
lorsque le débiteur
reconnaît la dette, notamment en payant des intérêts ou des acomptes, en
constituant un gage ou en fournis­sant une caution;
2.
57
lorsque
le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une requête de
conciliation, par une action ou une exception devant un tribunal ou un tribunal
arbitral ou par une intervention dans une faillite.
57
Nouvelle teneur selon l’annexe 1 ch. II
5 du CPC du 19 déc. 2008, en vigueur depuis le 1
er
janv.
2011 (
RO
2010
1739
;
FF
2006
6841
).
Art. 41
121
LPP
Prescription des droits et
conservation des pièces
1
Le
droit aux prestations ne se prescrit pas pour autant que les assurés n’aient
pas quitté l’institution de prévoyance lors de la survenance du cas
d’assurance.
2
Les
actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles
portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans
les autres cas. Les art. 129 à 142 CO
122
sont applicables.
3
Après
un délai de dix ans à compter de l’âge ordinaire de la retraite selon l’art.
13, les avoirs déposés sur des comptes ou des polices de libre passage
conformément à l’art. 10 de l’ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage
123
sont transférés au fonds de garantie; celui-ci
les affecte au financement de la Centrale du deuxième pilier.
4
Lorsqu’il
n’est pas possible d’établir la date de naissance de l’assuré avec exacti­tude,
les avoirs de libre passage, pour lesquels les institutions qui les gèrent
n’ont aucune nouvelle des assurés ou de leurs héritiers pendant dix ans, sont
maintenus auprès des institutions jusqu’en l’an 2010. Passé ce délai, ils sont
transférés au fonds de garantie. Celui-ci en dispose conformément à l’al. 3.
5
Le
fonds de garantie satisfait aux prétentions qui peuvent être prouvées par
l’assuré ou ses héritiers et qui résultent d’avoirs transférés conformément aux
al. 3 et 4.
6
Les
prétentions qui n’ont pas été exercées conformément à l’al. 5 se prescrivent
lorsque l’assuré a eu 100 ans ou aurait eu 100 ans.
7
Les
al. 1 à 6 sont aussi applicables aux créances découlant de contrats entre insti­tutions
de prévoyance et institutions d’assurances soumises à la surveillance des
assurances.
8
Le
Conseil fédéral édicte des dispositions concernant la conservation des pièces
en vue de l’exercice des droits des assurés.
121
Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF
du 3 oct. 2003 (1
re
révision LPP), en vigueur depuis le 1
er
janv. 2005 (
RO
2004
1677
;
FF
2000
2495
).
122
RS
220
123
RS
831.425
Art. 66 LPP
Répartition des cotisations
1
L’institution de prévoyance fixe dans
ses dispositions réglementaires le montant des cotisations de l’employeur et de
celles des salariés. La somme des cotisations (contribution) de l’employeur
doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés. La
contribution de l’employeur ne peut être fixée plus haut qu’avec son
assentiment.
2
L’employeur est débiteur de la totalité
des cotisations envers l’institution de pré­voyance. Celle-ci peut majorer d’un
intérêt moratoire les cotisations payées tardive­ment.
3
L’employeur déduit du salaire les
cotisations que les dispositions réglementaires mettent à la charge du salarié.
4
Il transfère à l’institution de
prévoyance sa contribution ainsi que les c1otisations des salariés au plus tard
à la fin du premier mois suivant l’année civile ou l’année d’assurance pour
laquelle les cotisations sont dues.
252
252
Introduit par le ch. I de la LF du 3
oct. 2003 (1
re
révision LPP), en vigueur depuis le 1
er
janv. 2005
(
RO
2004
1677
;
FF
2000
2495
).
Art.
2
4
ACF ECA CCT RA
1 L’extension s’applique à
l’ensemble du territoire de la Suisse à l’exception du canton du Valais.
2 Sont exceptées:
a. les entreprises
d’étanchéité du canton de Genève;
b. les entreprises de
marbrerie du canton de Genève;
c. les entreprises
d’asphaltage, d’étanchéité et de travaux spéciaux avec des résines synthétiques
du canton de Vaud;
d. les métiers de la
pierre du canton de Vaud;
e. les entreprises de
sols industriels et de la pose de chapes du canton de Zurich et du district de
Baden (AG).
3 Sont également exceptées:
a. les entreprises de
location de services;
b. les employeurs ayant
leur siège respectivement à l’étranger ou hors du champ d’application
territorial décrit sous les al. 1 et 2.
4 Les clauses étendues de la
convention collective de travail pour la retraite anticipée reproduite en
annexe s’appliquent aux entreprises, parties d’entreprise et groupes de
tâcherons indépendants des secteurs suivants:
a. le bâtiment, le génie
civil, les travaux souterrains et de construction de routes (y compris la pose
de revêtements);
b. le terrassement, la
démolition, les entreprises de décharges et de recyclage;
c. la taille de pierre et
l’exploitation de carrières ainsi que les entreprises de pavage;
d. les entreprises de
travaux de façades et d’isolation de façade, excepté les entreprises actives
dans le domaine de l’enveloppe de bâtiments. La notion d’«
enveloppe de
bâtiments
» comprend: les toitures inclinées, les sous-toitures, les
toitures plates et les revêtements de façade (y compris les fondations et les
soubassements correspondants et l’isolation thermique);
e. les entreprises
d’étanchéité et d’isolation pour des travaux effectués sur l’enveloppe des
bâtiments au sens large du terme et des travaux analogues dans les domaines du
génie civil et des travaux souterrains;
f. les entreprises
d’injection et d’assainissement de béton;
g. les entreprises
effectuant des travaux d’asphaltage et construisant des chapes;
h. les entreprises qui
effectuent principalement au niveau de l’ensemble de l’entreprise des travaux
de construction et d’entretien de voies ferrées. Sont exceptées les entreprises
qui effectuent des travaux de soudage et de meulage de rails, d’entretien de
voies ferrées à l’aide de machines de même que les travaux sur les lignes de
contact et le circuit électrique.
5 Les clauses étendues
s’appliquent aux travailleurs (indépendamment de leur mode de rémunération)
occupés dans les entreprises au sens du al. 4. Cela concerne en particulier:
a. les contremaîtres et
les chefs d’atelier;
b. les chefs d’équipe;
c. les travailleurs
professionnels tels que maçons, constructeurs de routes, paveurs, etc.; d. les
ouvriers de la construction (avec ou sans connaissances professionnelles);
e. les spécialistes tels
que machinistes, chauffeurs, magasiniers et isoleurs ainsi que les auxiliaires;
f. d’autres travailleurs,
pour autant qu’ils exécutent des travaux auxiliaires dans une entreprise soumis
au champ d’application.
Les travailleurs sont soumis
à la CCT RA dès le moment où ils sont soumis aux cotisations obligatoires de
l’AVS.
Les clauses ne s’appliquent
pas aux cadres dirigeants, au personnel technique et administratif ni au
personnel de cantine et de nettoyage d’une entreprise assujettie.