ne_gerichte · CDP.2018.390 · 2018-11-21 · fr

Exclusion d’un marché public.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 27.12.2018 CDP.2018.390 (INT.2019.60)

Exclusion d’un marché public.

A.
Le 14 septembre 2018, le Département des
finances et de la santé du canton de Neuchâtel, par le Service financier
(ci-après : le service) a fait paraître dans la Feuille officielle du canton
de Neuchâtel et sur le site internet www.simap.ch un appel d’offres public
relatif au mandat de gestion du portefeuille d’assurances de la République et
Canton de Neuchâtel.
Les conditions de participation et les critères de recevabilité
exigeaient en particulier que les offres soient accompagnées des attestations
mentionnées dans les annexes. L’annexe B faisait notamment mention d’une "
attestation
du paiement de l’impôt à la source pour le personnel étranger
".
X.________ SA a déposé une offre. Par décision du 21 novembre 2018, le
service l’a exclue au motif qu’aucune attestation du paiement de l’impôt à la
source pour le personnel étranger n’y était jointe.
B.
X.________ SA recourt auprès de la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant notamment à
son annulation. En substance, elle fait valoir qu’elle n’occupe pas de
personnel étranger, de sorte qu’il lui était impossible de fournir une
attestation du paiement de l’impôt à la source pour le personnel étranger
puisqu’une telle attestation ne peut être fournie que pour le personnel
étranger; qu’il n’était pas demandé une attestation confirmant qu’elle
n’emploie pas de personnel étranger soumis à l’impôt à la source et qu’il
n’était pas non plus demandé une attestation de non-enregistrement au rôle des
employeurs occupant du personnel soumis à l’impôt à la source. Elle reproche au
service d’avoir fait preuve de formalisme excessif et soutient que la décision
est arbitraire et entachée d’inégalité de traitement. Elle dépose une "
attestation
relative à l’impôt à la source
" du 26 novembre 2018 dans laquelle le
Service des contributions certifie qu’elle n’est pas enregistrée au rôle des
employeurs occupant du personnel soumis à cet impôt. Elle demande l’octroi de
l’effet suspensif au recours.
C.
Dans ses observations, le service conclut à
l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Il invoque que le
contrat litigieux n'est pas assujetti aux règles sur les marchés publics. Quant
au fond, il souligne en substance que le droit des marchés publics est un droit
très formaliste et que l’autorité adjudicatrice n’a en principe pas
d’obligation de rechercher ou de demander des informations qui ne figurent pas
dans l’offre. Il relève avoir reçu sept offres y compris celle de la recourante
et que, à l’exception de cette dernière, toutes les sociétés avaient déposé
l’attestation concernée alors que trois d’entre elles n’employaient pourtant
pas de personnel étranger. Il observe que la recourante, après avoir prétendu
que l’attestation demandée était impossible à fournir, a pourtant déposé à
l’appui de son recours une attestation qui confirme l’intégrité des
soumissionnaires vis-à-vis de l’impôt à la source et en déduit qu’il était donc
possible et facile pour elle de le faire. Il souligne que l’adjudicateur n’est
pas censé savoir quels sont les soumissionnaires qui sont soumis à l’impôt à la
source et ceux qui ne le sont pas et qu’il appartient à ceux-ci de le préciser
en déposant une attestation qui confirme qu’ils sont à jour avec le paiement de
cet impôt ou qu’ils n’y sont pas soumis.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
a) Selon la doctrine et la jurisprudence, le
fait que la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant
que "demandeur", acquiert auprès d’une entreprise privée, moyennant
le paiement d’un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter
ses tâches publiques est caractéristique d’un marché public (cf.
ATF 144 II 184
cons. 2.2).
b) L’intimé fait valoir que le recours est irrecevable dès lors que le
marché en cause n’entre pas dans le champ d’application de la législation sur
les marchés publics. Selon lui, il est tout d’abord douteux que la conclusion
d’un contrat de mandat portant sur la gestion du portefeuille d’assurances du
canton relève d’une tâche publique. D’autre part, il soutient que le contrat
litigieux n’implique aucune contrepartie financière, même indirecte, de la part
de l’Etat puisque celui-ci ne verse rien au courtier; qu’au contraire, le
contrat, basé sur un système de commissions, rapporte de l’argent à l’Etat dès
lors que la rémunération du mandataire est prélevée par celui-ci sur les
commissions qu’il perçoit des assureurs, à concurrence d’un montant défini, le
solde étant reversé à l’Etat. L’intimé se trompe doublement.
c) La gestion du portefeuille des assurances d’une collectivité
publique fait à l’évidence partie de l’administration de cette collectivité
publique. Il s’agit de gérer les assurances conclues par la collectivité
publique pour se prémunir contre la réalisation de certains risques découlant
de l’activité de la collectivité en question ou de ses agents. Que la
collectivité décide d’externaliser cette tâche plutôt que de la confier à un de
ses services ne change rien à son caractère public. L’argument de l’intimé doit
être rejeté.
d) Il ressort du dossier d’appel d’offres que le mandataire est
rémunéré par l’Etat de Neuchâtel d’un honoraire forfaitaire annuel; ce montant
annuel constitue du reste l’objet de l’appel d’offres (cf. ch. 2.5.9). Il est
prévu que les commissions perçues sont intégralement dues à l’Etat de Neuchâtel
(cf. ch. 2.5.10). Cela étant, le fait que pour éviter des mouvements de
liquidités inutiles, le mandataire compense l’honoraire convenu avec les
commissions perçues et que seul le solde fasse l’objet d’un versement,
respectivement d’une facturation (cf. ch. 2.5.10), ne change rien au fait que
le mandat confié par l’Etat l’est à titre onéreux. Prétendre le contraire est
insoutenable et relève de la témérité au vu des pièces univoques et claires au
dossier. L’argument de l’intimé doit être rejeté.
e) Pour le surplus, interjeté dans les formes et délai légaux contre
une décision prise en matière de marchés publics, le recours est recevable.
2.
a) Selon la loi cantonale sur les marchés
publics (
LCMP
),
le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les
informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui
concerne les critères d'aptitude requis ainsi que les preuves à fournir par le
soumissionnaire (art. 18 let. e
LCMP
). Le
pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs et vérifiables pour juger de
l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont trait à la capacité
technique, économique, financière et organisationnelle. Ils sont adaptés en
fonction de la nature et de l'importance du marché (art. 19
LCMP
). Le
pouvoir adjudicateur vérifie en outre l'aptitude des soumissionnaires sur la
base des critères contenus dans le dossier de soumission (art. 27
LCMP
). Un
soumissionnaire est exclu de la procédure d'adjudication notamment s'il ne
répond pas aux critères d'aptitude (art. 21 al.1 let. a
LCMP
) ou
s'il ne s’est pas acquitté de ses cotisations sociales et de ses impôts, y
compris la TVA (let. d). La décision d'exclusion, sommairement motivée, est
communiquée par le pouvoir adjudicateur au soumissionnaire concerné, au plus
tard en même temps que la décision d'adjudication (art. 21a
LCMP
).
b) Le dossier d’appel d’offres indiquait, sous chiffre 3.3 "
Recevabilité
de l’offre
", que l’adjudicateur ne prendra en considération que les
offres qui respectent les conditions de participation, à savoir les offres qui,
entre autres exigences, sont accompagnées des attestations demandées. Parmi ces
attestations figurait une "
attestation du paiement de l’impôt à la
source pour le personnel étranger
". Le dossier précisait que si le
soumissionnaire ne peut pas ou ne pourra pas respecter une des conditions, il
devra se justifier par courrier dans le même délai fixé pour le dépôt de
l’offre (annexe B). Les soumissionnaires avaient également la possibilité de
poser des questions (ch. 4.4 du dossier d’appel d’offres).
Il n’est pas contesté que la recourante n’a pas joint à son offre
d’attestation relative au paiement de l’impôt à la source pour le personnel
étranger et qu’elle n’a fourni aucune explication concernant le paiement de
l’impôt à la source ou l’absence de l’attestation requise.
3.
a) La recourante soutient en substance que la
décision attaquée relève d’une fausse appréciation des faits et d’une
application incorrecte du droit. Elle fait valoir qu’elle n’occupe pas de
personnel étranger, de sorte qu’il lui était impossible de fournir une
attestation du paiement de l’impôt à la source puisqu’une telle attestation ne
peut être fournie que pour le personnel étranger; qu’il n’était pas demandé une
attestation confirmant qu’elle n’emploie pas de personnel étranger soumis à
l’impôt à la source et qu’il n’était pas non plus demandé une attestation de
non-enregistrement au rôle des employeurs occupant du personnel soumis à l’impôt
à la source.
b) Cette argumentation relève du sophisme et surprend de la part d’une
société dont il est attendu qu’elle ait "
une bonne connaissance
générale et pratique des procédures et législations relatives aux marchés
publics et du cadre légal y relatif
" (dossier d’appel d’offres, ch.
1.2 – Profil souhaité du soumissionnaire). Par une interprétation
insoutenablement stricte du texte de l’appel d’offres et par un raisonnement
spécieux, la recourante tente de faire admettre qu’elle pouvait légitimement ne
pas joindre l’attestation en question au motif que celle-ci ne la concernait
pas, et qu’elle était du reste dans l’impossibilité de le faire puisque,
n’employant pas de personnel étranger, elle ne payait pas d’impôt à la source
et ne pouvait par conséquent pas faire attester qu’elle en payait. La
recourante ne peut être suivie. Il paraît évident qu’un soumissionnaire ne peut
se contenter de simplement omettre de produire une attestation figurant sur une
liste des attestations à joindre à l’offre au motif qu’il n’est pas ou qu’il ne
se sent pas concerné. Le simple fait que la production d’une attestation
particulière figure parmi les conditions à remplir dans le cadre du dépôt d’une
offre implique que le pouvoir adjudicateur accorde une importance décisive au
point concerné par cette attestation. En l’espèce, l’exigence de l’appel
d’offres relative au dépôt de l’attestation en cause démontre qu’il était
important pour le pouvoir adjudicateur de savoir que les soumissionnaires
étaient à jour avec le paiement des impôts à la source pour leur personnel
étranger. Or, comme le relève l’intimé, il ne peut pas savoir quels sont les
soumissionnaires qui y sont soumis et il dépend à cet égard des informations
que doivent lui fournir les soumissionnaires. Certes, un examen
a posteriori
des conditions du marché permet d’affirmer qu’il aurait été possible d’en
améliorer la clarté en précisant que l’attestation requise ne vaut que pour les
sociétés qui emploient du personnel étranger et que les autres doivent attester
qu’elles n’en emploient pas. Cela n’enlève rien au fait que la recourante ne
pouvait de bonne foi agir comme elle l’a fait, faisant complètement abstraction
de la condition posée par le pouvoir adjudicateur dès lors qu’elle n’a ni
déposé l’attestation requise ni expliqué la raison de cette absence. Soit
encore relevé à ce propos que le dossier d’appel d’offres mentionnait
expressément la possibilité pour le soumissionnaire de justifier par courrier
la raison pour laquelle il ne pouvait pas respecter une condition. Par
ailleurs, si elle se sentait dans l’embarras sur la manière de donner suite à
l’exigence de l’appel d’offres au vu de sa situation particulière, la
recourante avait la possibilité de poser des questions au pouvoir adjudicateur
sur ce point, ce qu’elle ne prétend pas avoir fait. Enfin, on relève que la
recourante a pu rapidement obtenir, à réception de la décision d’exclusion, une
"
attestation relative à l’impôt à la source
" du 26 novembre
2018 dans laquelle le Service des contributions certifie qu’elle n’est pas
enregistrée au rôle des employeurs occupant du personnel soumis à l’impôt à la
source. Cette attestation répond manifestement aux exigences du pouvoir
adjudicateur, même si la recourante l’invoque à titre de preuve que le Service
des contributions n’est pas en mesure d’attester ce qui était demandé par le
pouvoir adjudicateur. En résumé, l’interprétation étriquée que fait la
recourante de la condition posée par le pouvoir adjudicateur est insoutenable
et ne peut pas être suivie. Son grief doit être rejeté.
4.
a) La recourante est d’avis que son exclusion
du marché faute d’avoir déposé l’attestation en cause relève du formalisme
excessif et que la décision attaquée est arbitraire. Elle fait aussi valoir une
inégalité de traitement.
b) Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice
prohibé par l’article 29 al. 1 Cst. féd. Il est réalisé lorsque la stricte
application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de
protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la
réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l’accès aux
tribunaux. Il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés
publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire
puisse entraîner son exclusion du marché. Une telle conséquence ne se justifie
toutefois pas en présence de n’importe quel vice. Il faut en particulier y
renoncer lorsque celui-ci est de peu de gravité ou ne compromet pas
sérieusement l’objectif visé par la prescription formelle violée (arrêt du TF
du
20.08.2014
[2C_418/2014]
cons. 4.1 et les références citées).
c) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou
un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une
manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas
que la motivation de la décision critiquée soit insoutenable; encore faut-il
que celle-ci se révèle arbitraire dans son résultat. En outre, il n'y a pas
arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle adoptée par l'autorité
intimée serait concevable, voire préférable (
ATF 138 III 378
cons. 6.1,
133 I
149
cons. 3.1).
d) Une décision viole le principe de l'égalité de traitement consacré à
l'article 8 al. 1 Cst. féd. lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui
ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait
à réglementer ou qu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu
des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité
de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière
différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se
rapporte à une situation de fait importante. Il y a notamment inégalité de
traitement lorsque l'Etat accorde un privilège ou une prestation à une
personne, mais dénie ceux-ci à une autre personne qui se trouve dans une
situation comparable (
ATF 140 I 201
cons. 6.5.1).
e) Le principe d’intangibilité de l’offre impose d’apprécier celle-ci
sur la seule base du dossier remis. Les offres qui ne réalisent pas les
conditions de l’appel d’offres, ou celles dans lesquelles l’absence d’éléments
essentiels empêche l’adjudicateur d’évaluer l’offre à la lumière des critères
posés doivent être qualifiées d’offres incomplètes. Les manquements qui font
qu’une offre peut être qualifiée d’incomplète varient dans leur importance.
Pour prendre en compte le principe de la proportionnalité et les exigences
découlant de la prohibition du formalisme excessif, une exclusion ne devrait
intervenir que si le vice apparaît intrinsèquement grave ou si sa gravité
découle du non-respect de conditions essentielles fixées dans le dossier
d’appel d’offres.
En l’espèce, l’absence de l’attestation en cause concernant le paiement
de l’impôt à la source pour le personnel étranger avait pour conséquence que le
pouvoir adjudicateur ne pouvait pas se prononcer sur une condition d’aptitude
essentielle –l’intégrité sociale et fiscale du soumissionnaire – expressément
mentionnée dans l’appel d’offres. Il importe peu que la recourante n’emploie
pas de personnel étranger, dès lors que ce fait est inconnu du pouvoir
adjudicateur et que la recourante n’a fourni aucun renseignement à ce propos,
alors qu’elle en avait la possibilité. Dès lors qu’elle n’a ni remis
l’attestation demandée ni fourni d’explication relative à cette absence, la
recourante a remis une offre incomplète qui ne permettait pas au pouvoir
adjudicateur de savoir si le soumissionnaire remplissait les conditions
concernant l’intégrité sociale et fiscale (cf. Annexe B).
Dans une affaire valaisanne, le Tribunal fédéral a estimé que l’absence
d’une attestation dûment exigée et propre à garantir pendant la durée du
contrat l’aptitude du candidat à fournir des prestations conformes au cahier
des charges constituait un manquement grave et devait conduire à l’exclusion de
l’offre incomplète, conformément aux conditions du marché qui avaient été
précisées par le pouvoir adjudicateur (arrêt du TF du
14.08.2007
[2P.322/2006]
). Quant à la jurisprudence neuchâteloise relative à l’absence
des pièces et attestations demandées dans les appels d’offre, la Cour de céans
a déjà jugé que le fait pour un soumissionnaire de ne pas avoir déposé avec son
offre un engagement exigé dans le dossier d’appel d’offres contrevenait aux
exigences minimales et justifiait son exclusion (arrêt de la CDP du 27.10.2014
[
CDP.2014.176
]
cons. 2c). Si le Tribunal fédéral a annulé cet arrêt, c’est uniquement au motif
que le soumissionnaire avait aussi déposé une autre attestation, également
exigée par le pouvoir adjudicateur, qui portait sur des promesses identiques à
celles exigées dans l’engagement manquant. La Haute Cour a relevé que s’il
était défendable de rappeler que l’omission d’une annexe pouvait conduire à
l’élimination de l’offre, il ne se justifiait pas dans le cas précis d’exclure
l’offre de la recourante dès lors que son offre contenait un engagement
similaire à celui qui n’avait pas été déposé (arrêt du TF du
09.02.2015
[2C_1078/2014]
cons. 6.3). Dans le cas d’espèce, la recourante n’a pas
déposé une "
attestation du paiement de l’impôt à la source pour le
personnel étranger
". Elle n’a pas non plus justifié les raisons pour
lesquelles elle n’a pas déposé cette pièce et le dossier ne contient aucun
autre élément portant sur ce point qui permettrait de suppléer ce manquement.
Ainsi, sur ce point, l’exigence fixée par le dossier d’appel d’offres n’a pas
été respectée par la recourante. Or, en signant la page de garde et en déposant
son offre, la recourante a certifié qu’elle avait pris connaissance des
conditions de la procédure (dossier d’appel d’offres, ch. 6 – Engagements du
soumissionnaire), et donc de celle figurant au chiffre 3.3 (Recevabilité de
l’offre) du dossier d’appel d’offres, selon laquelle l’adjudicateur ne prendra
en considération que les offres qui respectent les conditions de participation,
à savoir les offres qui sont accompagnées des attestations demandées par
l’adjudicateur. Ces considérations amènent au rejet des griefs de formalisme
excessif et d’arbitraire soulevés par la recourante. Quant au grief d’inégalité
de traitement, la recourante demande que le soumissionnaire qui n’a pas
d’employé étranger soit traité sur pied d’égalité avec celui qui en a. Outre
que ce grief est difficilement compréhensible, la Cour de céans ne discerne pas
en quoi l’appel d’offres traiterait de manière insoutenablement différente les
soumissionnaires ayant du personnel étranger et ceux qui n’en n’ont pas.
f) La décision d’exclusion n’est ainsi pas critiquable et peut être
confirmée, ce qui conduit au rejet du recours. Cela étant, la Cour ayant statué
au fond, la demande de la recourante tendant à l’octroi de l’effet suspensif,
voire à des mesures provisionnelles, devient sans objet.
5.
Les frais de la procédure sont mis à la charge
de la recourante qui succombe (art. 47 al. 1
LPJA
par le
renvoi de l’art. 41
LCMP
) et qui
ne peut ainsi pas prétendre à des dépens (art. 48 al. 1
LPJA
a
contrario
par le renvoi de l’art. 41
LCMP
).
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Rejette le recours contre la décision d’exclusion du 21 novembre 2018.
2.
Dit que la requête d’effet suspensif et de mesures provisionnelles est
sans objet.
3.
Met à la charge de X.________ SA un émolument de décision de 2'000
francs et les débours par 200 francs.
4.
N’alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 27 décembre
2018