ne_gerichte · TA.1999.223 · 2000-03-24 · fr
TA.1999.223


A.Dans
le cadre de la construction de la route nationale 5 entre Treytel et Areuse,
l'Etat de Neuchâtel par l'office de construction de la RN5 (ci-après : OCRN5) a
mis en soumission la réalisation de la tranchée d'Areuse (lot 2969) et d'un
écran antibruit autoportant au nord de la trémie de Colombier (lot 3024). Onze
soumissions ont été retournées dans le délai fixé au 18 décembre 1998 parmi
lesquelles celles de l'Association des entreprises X. (ci-après : l'association
recourante) et celle de l'association des entreprises Y. (ci-après :
l'adjudicataire). A l'ouverture des soumissions, après contrôle numérique,
l'offre de l'association recourante se montait à Fr. 33'327'191.55
(32'893'038.15 pour le lot 2969 et 434'153.40 pour le lot 3024) et celle de
l'adjudicataire à Fr. 33'739'003.35 (33'218'160.30 + 520'843.05). Le
groupe d'ingénieurs associés (GIA), chargé par l'OCRN5 d'analyser les
soumissions, a estimé qu'une séance de clarification se révélait nécessaire sur
diverses questions, en particulier en raison de la manière dont avait été
libellé un point de l'appel d'offres. En effet, pour les objets 16 et 17 du lot
2969, les positions R 285 en pages 290 et 312 avaient la teneur suivante :

285        Plus-value
pour utilisation de ciment spécial en lieu et place de ciment normal. Métré :

volume de béton ou de mortier,
pour kg/m3 100 de ciment spécial

.100   Ciment
haute résistance initiale CPHR.

.102   up
= par 100 kg de ciment

Remplacement du CEM I 32,5

par du CEM II/A-L 32,5 R            3'500 resp.     7'500 up

.200   Ciment résistant aux sulfates

.201   Pour élément d'ouvrage isolé.    11'500 resp.    21'150
m3

En
regard de la position 285.201, l'association recourante avait indiqué le prix à
l'unité de Fr. 9.55, sans autre précision (D.8f), alors que
l'adjudicataire avait noté le montant de Fr. 22.50 (D.8d) en précisant
dans une annexe intitulée "réserve et modifications" déposée en même
temps que la soumission : "notre plus-value pour l'utilisation de ciment
sulfix est basée sur un béton CP 300 kg/m3" (annexe 17, ch.3.2; D.8c). Vu
les écarts entres les différentes soumissions, seules les deux associations
susmentionnées ont été conviées à ladite séance de clarification qui s'est
tenue le 28 janvier 1999. Sur la question du métré des positions 285.201
susmentionnées, l'association recourante a répondu le 15 février 1999 :

"4.2   Objet 016

Chapitre 241

Pos.285.201

Ancien prix =     Fr. 9.55 au m3

Nouveau prix =  Fr. 3.30 up/100 kg de ciment

soit une
moins-value sur métré offre de base :          21150
x 6,25 =           Fr. 132'187.50"
(D.8f)

===========

De
son côté, l'adjudicataire a fourni l'explication suivante le 16 février
1999 :

"Mode de métrés:

Pour un béton CP 100
=  22.50 :   3     = Fr.  7.50/100 kg

Pour un béton CP 300
=    7.50 x  3     = Fr. 22.50

Pour un béton CP 330 =    7.50 x  3.3  = Fr. 24.75" (D.8d) "

Sur
le vu de ces réponses, le GIA a considéré que l'association recourante avait
présenté, après le dépôt de l'offre, un rabais dont il ne fallait pas tenir
compte en raison du moment de son intervention. Elle a en revanche corrigé la
soumission de l'adjudicataire en retenant que la plus-value prévue par les
positions en question devait représenter au m3 de béton Fr. 7.50 et non
pas Fr. 22.50 (différence  entre un
béton de 300 kg de ciment par m3 et un béton de 100 kg de ciment par m3). De ce
fait, le GIA a chiffré, après d'autres corrections qui ne sont pas en cause
ici, l'offre de l'association recourante à Fr. 33'313'869.05
(32'879'515.65 + 434'153.40) et celle de l'adjudicataire à
Fr. 32'920'531.70 (32'399'688.65 + 520'843.05) pour les lots 2969 et 3024.

Après
avoir reçu l'autorisation de l'Office fédéral des routes, le Conseil d'Etat a
adjugé à l'Association des entreprises Y. les travaux en question pour les montants
de respectivement Fr. 32'399'688.65 et Fr. 520'843.05, par arrêté du
5 mai 1999. L'association concurrente a été informée de cette adjudication par
lettre du 27 mai 1999.

B.Par
écriture du 7 juin 1999, l'Association des entreprises X., saisit le Tribunal
administratif d'un recours contre cette décision dont elle demande l'annulation
et le remplacement par une autre, après renvoi de la cause à l'intimé, sous
suite de dépens. L'association recourante fait grief à l'Etat d'avoir modifié
les offres de façon abusive sur la question de la plus-value pour utilisation
de ciment résistant aux eaux souterraines sulfatées. Elle estime qu'à défaut
l'offre qu'elle a présentée serait apparue comme la plus avantageuse. Par
ailleurs, la recourante avance qu'il pourrait y avoir eu violation du principe
d'égalité entre concurrents sur la question de la réalisation (simultanée ou
par étapes) de murs et de dalles. Elle demande par ailleurs que l'effet
suspensif soit accordé à son recours.

C.Dans
leurs observations sur le recours, l'Etat et l'adjudicataire en proposent le
rejet et s'opposent à la mesure provisionnelle requise par l'association
recourante. L'Etat demande l'audition de deux témoins.

D.Par
décision incidente du 19 juillet 1999, le Tribunal administratif a rejeté la
requête d'effet suspensif. Le 5 août suivant, l'Etat a informé le Tribunal administratif
et les parties qu'il a conclu le contrat relatif aux travaux en cause avec
l'association adjudicataire.

E.En
réplique, l'association recourante confirme ses conclusions et demande la mise
en uvre d'une expertise pour démontrer que l'appel d'offres prévoyait une exécution
par étape des murs et des dalles et non pas une exécution simultanée comme l'a
proposé de sa propre initiative l'association adjudicataire dans sa soumission.

L'Etat
et l'adjudicataire restent sur leurs positions en duplique.

Les
moyens des parties seront repris en tant que besoin dans les considérants en
droit ci-après.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.a)
Le marché public en cause est un marché de construction et il a une valeur
dépassant le seuil prévu par l'article 7 al.1 litt.a de l'accord intercantonal
sur les marchés publics du 25 novembre 1994, entré en vigueur pour le canton de
Neuchâtel le 24 décembre 1996 (AIMP). Cet accord s'applique dès lors en
l'occurrence par renvoi de l'article 46 de l'ordonnance sur les routes nationales
(ORN) et le Tribunal administratif est donc compétent pour connaître des
recours déposés contre les décisions de l'adjudicateur (art.2 de la loi portant
adhésion à l'AIMP, RSN 601.70; v. aussiEvelyne Clerc, L'ouverture
des marchés publics : effectivité et protection juridique, p.477).

b)Déposé dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a)
Selon l'article 45 ORN, l'appel d'offres public est obligatoire dans le domaine
de la construction des routes nationales lorsque la valeur du marché est
supérieure ou égale à 2 millions de francs (al.1 litt.a) et le marché est
adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse
économiquement (al.4). En outre, le droit cantonal est applicable (art.46 ORN).

La
loi cantonale sur les marchés publics du 23 mars 1999 (LCMP, RSN 601.72) est
entrée en vigueur le 1er octobre 1999. Selon son article 48, elle s'applique à
toutes les procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son
entrée en vigueur ou, si les marchés sont passés sans appel d'offres, lorsque
aucun contrat n'a été conclu avant son entrée en vigueur (al.1). Les autres
procédures restent régies par l'ancien droit (al.2).

b)
En l'espèce, l'appel d'offres en cause remonte à décembre 1998, de sorte que la
LCMP ne s'applique pas. En revanche, comme on l'a vu plus haut (cons.1a), le
marché public qui a donné lieu au présent litige tombe sous le coup de l'AIMP.

3.a)
Selon l'article 11 AIMP, lors de la passation de marchés, les principes
suivants doivent en particulier être respectés : non-discrimination et égalité
de traitement de chaque soumissionnaire (litt.a), concurrence efficace (litt.b)
et renonciation à des rounds de négociation (litt.c). Cette dernière
interdiction découle du principe de transparence qui vise à garantir une
authentique concurrence entre les soumissionnaires et, partant, à permettre une
utilisation parcimonieuse des deniers publics. La transparence des procédures
de passation des marchés n'est ainsi pas un objectif en soi mais un moyen
contribuant à atteindre les buts de l'AIMP (ATF 125 II 100 et la référence àTercier). Le respect de la transparence
de la procédure de passation et de l'égalité de traitement entre
soumissionnaires est difficile à assurer lorsque chaque point des offres
déposées est susceptible de modifications sur la base de discussions
individuelles entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires (Evelyne Clerc, Innovation et marchés
publics, in Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, 1998, p.96). Ainsi, une
fois la date de dépôt des offres passée, l'autorité ne peut demander à un
soumissionnaire que des explications limitées, destinées à préciser certains
points de son offre, mais non à la modifier, sous peine de porter atteinte à
l'égalité de traitement entre concurrents (Michel,
Droit public de la construction, p.388 no 1939 ss; JAAC 62.32 II cons.3b,
p.269; RDAF 1998 I 256-257). Les soumissionnaires ne peuvent pas proposer une
réduction de leur offre, car cela fausserait la comparaison avec les autres
offres. Si, par exemple, une entreprise est invitée par l'autorité
d'adjudication à faire un nouvel examen technique de son offre et qu'elle
dépose une offre revue à la baisse, il ne s'agit pas d'une mise au point
technique, mais d'une modification inadmissible de l'offre. Il en va de même si
un soumissionnaire accepte, à la demande de l'autorité d'adjudication, d'offrir
un rabais postérieurement à l'ouverture des offres (Michel, op.cit., p.389 no 1942 ss).

Des exceptions à ce
principe ne doivent être admises que restrictivement. Il est par exemple
possible pour un soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou pour
l'adjudicateur de demander des informations complémentaires pour autant que
cela ne conduise pas à la modification des bases de l'offre ou des prix (Michel, op.cit., p.395 no 63 ss). Il
est également admissible que l'adjudicateur demande aux soumissionnaires de
revoir leurs offres financières si l'examen de celles-ci a démontré des écarts
tels qu'ils ne peuvent que résulter d'une mauvaise compréhension par les
soumissionnaires des prestations réellement attendues (ATA du 09.04.1998 dans
la cause F., du 20.02.1998 dans la cause G. et R.).

b) En l'espèce, l'énoncé
de la position 285 de l'appel d'offres, pour les objets 16 et 17 du lot 2969, a
été compris de différentes manières par les soumissionnaires. Selon l'OCRN5,
"l'offre prévoit une plus-value pour l'utilisation de ciment résistant aux
eaux souterraines sulfatées pour 32650 m3 de béton mis en place, sans préciser
le dosage du ciment pouvant varier de 275 à 300 kg de ciment par m3 de béton
(sic). Le prix était demandé par 100 kg de ciment" (lettre au chef du
Département de la gestion du territoire du 14.04.1999, D.8b). Cette
interprétation est soutenable car l'appel d'offres précisait, au sujet du métré
des positions 285 en question, "volume de béton ou de mortier, pour kg/m3
100 de ciment spécial". Cependant, l'adjudicataire ne la pas compris
ainsi puisqu'elle a indiqué, dans l'annexe 14 à son offre (D.8c), "notre
plus-value pour l'utilisation de ciment sulfix est basée sur un béton CP 300
kg/m3". Dès lors, l'autorité adjudicatrice pouvait demander des précisions
aux entreprises en concurrence au sujet du métré de leur offre sur ce point
sans heurter les principes de la transparence et de la procédure ni celui de
l'égalité de traitement entre soumissionnaires, tels qu'ils ont été rappelés
plus haut. Tout au contraire, cette démarche était nécessaire pour déterminer
laquelle parmi les offres présentées se révélerait en fin de compte la plus
avantageuse.

La source du présent
litige est en réalité l'interprétation que l'autorité adjudicatrice a faite des
réponses données par les entreprises concurrentes à sa demande de clarification
sur le point en question. L'adjudicataire a répondu que son prix de
Fr. 22.50 pour un béton CP 300 kg/m3 devait être réduit à 1/3 de ce
montant pour un béton CP 100 kg/m3, soit à Fr. 7.50 (D.8d). De son côté,
l'association recourante a indiqué : "ancien prix : Fr. 9.55 au m3,
nouveau prix : Fr. 3.30 up/100 kg de ciment" (D.8f).

Sur le vu de l'offre
présentée à l'origine par l'adjudicataire, en particulier de la précision
qu'elle a donnée dans son annexe no 17, sa réponse apparaît comme une
clarification logique du prix de soumission. Ce dernier est en effet
parfaitement proportionné au dosage de ciment spécial dans le m3 de béton et
met donc l'adjudicateur en situation de déterminer le coût de l'ouvrage au
moment où seraient connus les besoins en la matière, puisque ce dosage est
susceptible de varier entre 275 et 350 kg de ciment spécial par m3.

Tel n'est pas le cas de
la réponse de l'association recourante. Quand bien même son offre originale
était, selon elle, calculée en fonction d'un dosage de 300 kg de ciment spécial
par m3 (réplique, p.2 litt.b, D.21), le rapport entre le premier prix indiqué
(Fr. 9.55) et le second (Fr. 3.30 pour 100 kg de ciment par m3) n'est
pas de 3 à 1. L'autorité adjudicatrice, en l'absence de toute explication sur
la manière dont ce nouveau prix a été calculé  alors que la clarification
demandée devait précisément porter sur le métré , pouvait retenir sans excéder
son pouvoir d'appréciation qu'il s'agissait d'une modification inadmissible de
l'offre.

Cela étant,
l'association recourante ne conteste pas à juste titre que l'offre de
l'adjudicataire ainsi précisée se révèle la plus avantageuse économiquement.
Celle-ci répond donc à l'exigence de l'article 45 al.4 ORN.

4.a)
Par ailleurs, l'association recourante soutient que l'appel d'offres prévoyait
une exécution par étapes du bétonnage des murs et des dalles et non pas une
exécution simultanée. Elle estime que le principe d'égalité entre concurrents
pourrait avoir été violé par le fait que l'adjudicataire a proposé une
exécution simultanée. La recourante demande, pour résoudre cette question,
qu'une expertise soit mise en uvre.

L'autorité adjudicatrice
relève que l'appel d'offres n'a posé aucune exigence quant à la façon de
procéder et que l'une et l'autre manières d'exécuter l'ouvrage ne constituent
pas des variantes, le résultat final étant rigoureusement identique dans les
deux cas (duplique, p.3 ch.7, D.23). Dans sa lettre au chef du Département de
la gestion du territoire du 14 avril 1999, l'OCRN5 a considéré à ce sujet ce
qui suit :

"Bétonnage mur-dalle simultané

Le groupe Y. a un équipement de coffrage
permettant de procéder à la réalisation de ces deux éléments de construction en
une seule étape.

X.
et consorts n'en disposent pas. S'il leur était imposé, il faudrait qu'ils
l'acquièrent et qu'ils modifient leur organisation de bétonnage d'où une
plus-value calculée après le dépôt de l'offre de CHF 96'750." (p.2, D.8b)

b) En loccurrence, il
ny a pas lieu d'ordonner l'expertise requise par la recourante. D'une part,
les parties ont l'obligation d'articuler leurs griefs (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.82) et une
expertise ne saurait être utilisée pour vérifier de simples soupçons sur
léventuel non-respect dune norme par l'autorité, alors quaucun élément plus
concret nest avancé à lappui de cette suspicion. D'autre part, l'association
recourante allègue elle-même avoir eu la possibilité de faire une offre
complémentaire pour une réalisation simultanée de l'ouvrage en question avant
que l'adjudicateur ne compare son offre à celle de l'association concurrente
(réplique, p.4, D.21). Ce complément ayant précisément pour but de mettre les
concurrents en situation de présenter des offres comparables, l'égalité entre
eux a bien été respectée. Enfin, même sans prise en compte de la plus-value
pour bétonnage mur-dalle simultané dans l'offre de la recourante, celle-ci se
révèle moins avantageuse que celle de l'adjudicataire, selon les calculs de
l'OCRN5 (lettre du 14.04.1999 précitée, p.3, D.8b).

5.a)
Il suit de ce qui précède que le recours est entièrement mal fondé et qu'il
doit être rejeté. L'audition de témoins proposée par l'Etat ne modifierait pas
cette appréciation, de sorte qu'elle ne sera pas ordonnée.

b) L'association
recourante qui succombe supportera les frais de la cause (art.47 LPJA).
L'adjudicataire, qui a été représentée par un mandataire professionnel dans la
procédure, se verra allouer une indemnité de dépens (art.48 LPJA). En revanche,
l'Etat n'y a pas droit (art.48 al.1 LPJA a contrario).

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Rejette le
recours.

2.Met à la
charge de l'association recourante les frais de justice par Fr. 9'000.- et
les débours par Fr. 900.-, montants compensés par son avance.

3.Alloue à
l'association adjudicataire une indemnité de dépens de Fr. 2000.- à la charge
de l'association recourante.

4.N'alloue pas
de dépens à l'Etat.

Neuchâtel, le 24 mars 2000