ne_gerichte · TA.2009.36 · 2009-06-26 · fr
TA.2009.36


Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du02.03.2010
 (réf.2C_530/2009)

Réf. :
TA.2009.36-ETR/26.06.09

A.A., ressortissant turc né en 1970, est
entré illégalement en Suisse en 2001. Le 16 janvier 2003, il a épousé I.,
ressortissante française au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Il a
été mis au bénéfice d'une autorisation annuelle de séjour. Le 17 janvier 2006,
il s'est approché du service des signalements de la police cantonale pour signaler
la disparition de son épouse. Un rapport de police du 22 janvier 2006 confirme
la disparition de cette dernière en compagnie de N.. Il résulte par ailleurs
d'un document établi par le contrôle des habitants de Savagnier que I. a comme amant
N. qui a déposé ses papiers à Savagnier le 29 octobre 2005 et habitait à la
même adresse qu'elle. A mi-janvier 2006, ces derniers ont quitté la Suisse sans
laisser d'adresse. Au vu de ces éléments, le service des migrations a fait
savoir à A. qu'il entendait ne pas prolonger son autorisation de séjour et lui
fixer un délai de départ. Par décision du 30 avril 2008, le service des
migrations n'a pas prolongé l'autorisation annuelle de séjour (permis B 
CE/AELE) de A. et a imparti à ce dernier un délai au 15 juin 2008 pour quitter
le territoire cantonal. Il a retenu que le lien conjugal est définitivement
rompu, A. ne pouvant prétendre à la prolongation de ladite autorisation. Il a
par ailleurs retenu qu'il ne peut faire valoir une intégration telle qu'un
retour dans son pays soit inenvisageable.

Suite au recours
interjeté par A. devant le Département de l'économie contre la décision du
service des migrations précitée, le service juridique a fait savoir audit
service qu'en vertu de l'article 24 OLCP (ordonnance du 22.05.2002 sur
l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une
part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses
états membres, ainsi qu'entre les états membres et l'association européenne de
libre-échange) les mesures d'éloignement arrêtées en vertu des articles 9 à 13
de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, du 26 mars 1931
(ci-après : LSEE) s'appliquent à toute la Suisse, l'examen de l'exécutalité du
renvoi de Suisse appartenant dès lors au service des migrations. Ce dernier a
adressé des observations y relatives au service juridique. Il y a développé les
motifs pour lesquels il estime que le renvoi de A. en Turquie est licite, possible
et exigible.

Par décision du 18
décembre 2008, le conseiller d'Etat, chef du département de l'économie, a
rejeté le recours interjeté par A. contre la décision du service des
migrations. Il a retenu que le recours doit être examiné sous l'angle de la
LSEE et de ses ordonnances d'application, malgré l'entrée en vigueur le 1er
janvier 2008 de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr.), du 16 décembre 2005.
Par contre, le renvoi doit être examiné sous l'angle des articles 60 à 68 LEtr.
auxquels renvoie l'article 24 OLCP (dans sa teneur en vigueur depuis le
01.01.2008). Il a retenu par ailleurs que s'il est patent que le motif de la
séparation n'est pas imputable au recourant, il n'en demeure pas moins qu'en
l'état, les chances de reprise de la vie commune sont quasi inexistantes. C'est
dès lors à bon droit que le service des migrations a conclu que le lien
conjugal était vidé de sa substance depuis janvier 2006 à tout le moins, soit
avant l'échéance des 5 ans de mariage. Il a ajouté qu'il résulte de l'ensemble
des circonstances que l'existence d'un cas de rigueur ne saurait être retenue.
Concernant le renvoi, il a considéré qu'il ne ressort pas du dossier que le
recourant ne pourrait retourner en Turquie parce qu'il serait menacé d'y subir
un traitement contraire aux engagements internationaux de la Suisse, qui
porterait atteinte à sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté. La Turquie
ne se trouve pas par ailleurs dans une situation de guerre, de guerre civile ou
de violence généralisée et le recourant n'a pas allégué souffrir de problèmes
médicaux. Il devrait retrouver du travail et son retour dans son pays lui
permettra de contribuer de manière plus étroite à l'éducation de ses deux
enfants adolescents, nés en 1994 et 1997. Enfin, il est en possession de
documents suffisants pour rentrer dans son pays ou, à tout le moins, est en
mesure d'entreprendre toute démarche nécessaire y relative.

B.A. interjette recours devant le
Tribunal administratif contre la décision précitée du Département de
l'économie. Il conclut à son annulation ainsi qu'à la prolongation de son
autorisation de séjour. Subsidiairement, il conclut au renvoi du dossier au
département pour complément d'instruction, sous suite de dépens. Il invoque la
violation du droit, l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation
inexacte de faits pertinents, l'inégalité de traitement et l'arbitraire. Il
estime que le département relate les faits qui conviennent à l'objectif annoncé
par le service des migrations de refuser la prolongation de l'autorisation de
séjour, tout en faisant preuve de partialité. Suite à la disparition de son
épouse en janvier 2006, il était beaucoup trop tôt pour retenir une séparation
et écarter tout espoir de réconciliation et de reprise de la vie commune. Les
époux ne sont ni officiellement séparés ni divorcés. Le fait qu'il a dû dormir
durant une semaine chez un ami à la fin de l'année 2005 est dû à un retrait de
son permis de conduire et ne saurait être interprété comme signe d'une rupture.
Il estime par ailleurs que c'est la LEtr qui doit trouver application, la
procédure actuellement en cours n'ayant été ouverte qu'en 2008 au moment de
l'examen du renouvellement puisque l'autorisation était encore valable jusqu'au
16 janvier 2008. L'abus de droit ne saurait être retenu en l'occurrence.
L'union dure encore et, vu la disparition, il ne peut prendre aucune mesure
idoine (vie commune, séparation, divorce). L'abus de droit ne saurait dès lors
être reconnu, la reprise de la vie commune ne pouvant être exclue. Quoi qu'il
en soit, même si un divorce devait être prononcé, que l'on fasse application de
la LEtr ou de la LSEE, il relève que son intégration dans le monde du travail,
sa volonté d'autonomie économique, le fait qu'il assume les dettes laissées par
son épouse, la durée du séjour en Suisse, le fait qu'il maîtrise notre langue
et qu'il se conforme à nos lois, us et coutume sont autant de circonstances en
sa faveur qui devraient permettre la prolongation de son autorisation de
séjour.

C.Le Département de l'économie conclut au
rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

C O N
S I D E R A N T

en
droit

1.Interjeté dans les formes et délai
légaux, le recours est recevable.

2.a) La loi fédérale du 26 mars 1931 sur
le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) a été abrogée lors de
l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers (LEtr). Selon l'article 126 al.1 de cette loi, les
demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par
l'ancien droit. Le Tribunal fédéral a précisé que, malgré les termes
restrictifs de l'article 126 LEtr, l'ancien droit est applicable aux procédures
qui sont engagées d'office avant le 1er janvier 2008, ce qui est le cas lorsque
le service cantonal informe l'intéressé de son intention de révoquer son autorisation
de séjour en 2007 et prend sa décision en 2008 (ATF du 24.11.2008 dans la cause
[2C_723/2008]).

b) Par courrier du 5
décembre 2007, le service des migrations a fait savoir à A. qu'il envisageait
ne pas prolonger son autorisation de séjour. Bien que la décision dudit service
date du 30 avril 2008, soit est postérieure à l'entrée en vigueur de la LEtr,
c'est bien l'ancien droit qui doit être appliqué au cas d'espèce. Contrairement
à ce qu'indique le recourant, il ne résulte pas de la jurisprudence du Tribunal
fédéral que l'ancien droit resterait applicable uniquement si une décision a
été prise avant le 31 décembre 2007.

3.a) Selon l'article 1 LSEE, tout
étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice
d'une autorisation de séjour ou d'établissement ou si, selon ladite loi, il n'a
pas besoin d'une telle autorisation.

En matière
d'autorisation de séjour, l'autorité statue librement dans le cadre des
prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art.4 LSEE). Sa liberté
d'accorder ou de refuser une autorisation demeure entière quelles que soient
les dispositions prises par l'étranger, telles que mariage, conclusion d'un
contrat de travail, location d'un appartement, etc. (art.8 al.2 RELSEE).

b) Selon l'article 17
al.1 LSEE, l'autorité ne délivrera, en règle générale, d'abord qu'une
autorisation de séjour, même s'il est prévu que l'étranger s'installera à
demeure en Suisse. L'office fédéral des migrations fixera, dans chaque cas, la
date à partir de laquelle l'établissement pourra être accordé. Selon l'alinéa
2, si cette date a déjà été fixée ou si l'étranger possède l'autorisation
d'établissement, son conjoint a droit à l'autorisation de séjour aussi
longtemps que les époux vivent ensemble. Ainsi, le droit de présence en Suisse
au titre du regroupement familial est réglé plus favorablement pour les
étrangers qui ont épousé un citoyen suisse qu'à l'égard de ceux qui ont épousé
une personne titulaire du permis d'établissement; en effet, les premiers ont
normalement le droit de séjourner en Suisse pendant toute la durée formelle du
mariage, même en l'absence de vie commune, tandis qu'un tel droit n'existe pour
les seconds qu'aussi longtemps que les époux font ménage commun (ATF 127 II 60cons.1c,126
II 269cons.2b/2c et les références). En cas de séparation des époux, les
premiers continuent donc, en principe, à bénéficier du droit à une autorisation
de séjour; ce droit prend au contraire fin, pour les seconds, en même temps que
la séparation, et cela indépendamment des motifs de celle-ci, à moins que la
rupture ne soit que de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune ne
soit sérieusement envisagée à brève échéance (ATF 130 II 113cons.4.1 et les références citées).

Le droit de séjourner en
Suisse pendant la durée du mariage n'est cependant pas absolu, y compris pour
les étrangers mariés à un citoyen suisse. Il trouve sa limite dans
l'interdiction de l'abus de droit. C'est ainsi qu'en dehors de l'hypothèse du mariage
fictif, la jurisprudence considère, que si le mariage n'existe plus que formellement,
il y a abus de droit à invoquer le bénéfice de l'article 7 al.1 LSEE dans le
seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par
une disposition légale. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque
l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus
d'espoir de réconciliation, les causes et les motifs de la rupture ne jouant
pas de rôle (ATF130 II 113cons.4.2,128
II 145cons.2,127 II 49cons.5a,121 II
97cons.4a,119 Ib 116,
p.117cons.2d,118 Ib 145cons.3c/d). Les mêmes considérations sont valables à l'égard des étrangers
mariés à une personne au bénéfice d'un permis d'établissement qui sont soumis
au régime de l'article 17 al.2 LSEE (ATF 121 II 5cons.3a), même si l'hypothèse de l'abus de droit est moins fréquente les
concernant en raison de l'obligation de partager le même domicile que leur
conjoint (ATF130
II 113cons.4.2).

4.Selon son article 1 litt. a, la loi
fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), n'est
applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne,
aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés que si l'Accord entre
la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP) n'en dispose
pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables.
D'après l'article 7 ALCP, les parties contractantes règlent, conformément à
l'annexe I, notamment le droit au séjour et le droit d'exercer une activité
économique pour les membres de la famille, quelle que soit leur nationalité (litt.
d et e). Partie intégrante de l'accord (art.15 ALCP), l'article 3 al.1 annexe I
ALCP prévoit que les membres de la famille d'une personne ressortissante d'une
partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec
elle (1re phrase). L'alinéa 2 de cette disposition précise que sont notamment
considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le
conjoint et les descendants de moins de 21 ans ou à charge (litt. a). En outre,
aux termes de la disposition générale de l'article 2 ALCP, les ressortissants
d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d'une
autre partie contractante ne sont pas, dans l'application et conformément aux
dispositions des annexes I, II et III de cet accord, discriminés en raison de
leur nationalité.

A l'image des étrangers mariés à un citoyen suisse, les
étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d'un
droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu
qu'ils n'ont, selon les termes de la Cour de justice, pas à vivre "en
permanence" sous le même toit que leur époux pour être titulaire d'un tel
droit. Cette situation est conforme au principe de non-discrimination en raison
de la nationalité inscrit à l'article 2 ALCP (ATF 130 II 113cons.8.3; ATF non publiés du30.06.2005
[2A.724/2004]cons.2, du09.05.2005
[2A.259/2005]cons.2.1). Néanmoins, en cas de
séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer l'article 3 al.1 annexe I
ALCP lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de
regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour
l'époux du travailleur communautaire. A cet égard, les critères élaborés par la
jurisprudence rendue à propos de l'article 7 al.1 LSEE s'appliquent mutatis
mutandis afin de garantir le respect duprincipe
de non-discrimination inscrit à l'article 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion
d'ensemble au système (ATF 130 II 113cons.9.5;ATF
non publiés du30.06.2005
[2A.724/2004]cons.2, du09.05.2005
[2A.259/2005]cons.2.1).

5.Il résulte du dossier qu'à tout le
moins dès septembre 2005, I. entretenait une relation extra-conjugale avec N.
Elle a vécu avec ce dernier dès le 29 octobre 2005 à Savagnier selon courrier
du contrôle des habitants au service des étrangers. Il n'est pas contesté que
I. a disparu en compagnie de N. au début du mois de janvier 2006 et n'a plus donné
de nouvelles à son mari A. Les époux vivent dès lors séparés depuis plus de 3
ans et il n'existe aucun indice qui permettrait de retenir leur intention de reprendre
la vie commune. La jurisprudence sur laquelle tente de se fonder le recourant (ATF 120 II 113)
concerne un cas où l'office cantonal avait attendu moins de 5 mois de séparation
avant d'aviser qu'il n'envisageait pas de renouveler une autorisation de séjour.
Or, le service des migrations a informé le 5 décembre 2007 A., étant donné
qu'il ne vivait plus de manière régulière avec son épouse depuis le 1er janvier
2006, qu'il entendait ne pas prolonger son autorisation. C'est dès lors presque
2 ans après la disparition de l'épouse que ledit service s'est manifesté. De
plus, un autre indice permet d'exclure toute reprise de la vie commune. En
effet, I. a noué une relation sentimentale avec un tiers et n'a plus donné de
nouvelles à son mari depuis son départ à l'étranger en compagnie de ce dernier.
C'est dès lors avec raison que les autorités inférieures ont refusé le
renouvellement de l'autorisation de séjour. Le fait de se prévaloir, dans le
cas du recourant, d'un mariage qui n'a plus aucun contenu est, en l'espèce, manifestement
constitutif d'un abus de droit.

6.a) S'il résulte de ce qui précède que
le recourant ne peut plus se prévaloir d'une autorisation de séjour que lui
conférait l'article 17 al.1 LSEE, la question de la poursuite de son séjour
doit être examinée sur la base de la réglementation ordinaire de la police des
étrangers, en relation avec l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Dans
ce contexte, l'ODM a précisé dans ses directives relatives à la LSEE  qui ont
été abrogées suite à l'entrée en vigueur de la LEtr, mais auxquelles il
convient de se référer dans la mesure où l'ancien droit est applicable en
l'espèce  que dans certains cas, notamment pour éviter des situations
d'extrême rigueur, l'autorisation de séjour pouvait être renouvelée après la
dissolution du mariage ou de la communauté conjugale. Les circonstances
suivantes sont déterminantes : la durée du séjour, les liens personnels avec la
Suisse, la situation professionnelle, la situation économique et sur le marché
du travail, le comportement et le degré d'intégration et les circonstances qui
ont conduit à la dissolution du lien matrimonial (v. notamment arrêt du
Tribunal administratif fédéralC-567/2006 du 22.06.2008cons.7.2 et la jurisprudence citée). S'il est établi qu'on ne peut plus exiger
du conjoint, admis dans le cadre du regroupement familial, de maintenir la
relation conjugale, notamment parce qu'il a été maltraité, il importe d'en
tenir compte dans la prise de décision et d'éviter des situations de rigueur
(directives LSEE de l'office fédéral des migrations ch. 154).

b) A. est venu en Suisse
en 2001 et y réside de façon continue depuis lors. Il peut dès lors se
prévaloir d'un séjour ininterrompu d'environ 8 ans en Suisse. L'examen du
dossier amène toutefois à constater que le motif pour lequel il avait été
autorisé à résider en Suisse, soit de vivre en communauté conjugale avec son
épouse suisse a disparu en septembre 2005 déjà, la vie commune n'ayant duré
qu'un peu plus de deux ans. Par ailleurs, l'intégration du recourant en Suisse
ne se révèle pas exceptionnelle. A. ne travaille pour la société V. SA à Peseux
que depuis le 1er septembre 2005. Il y a lieu de relever à cet égard que le
fait qu'il se soit inscrit à un cours de perfectionnement pour machiniste  ne permet pas de retenir une intégration
particulière, ce d'autant plus qu'il ne dispose pas de qualifications
professionnelles. Il n'apparaît par ailleurs pas que l'intéressé se serait créé
en Suisse des attaches particulièrement étroites avec son entourage social (par
exemple au travers de relations de travail ou de voisinage). Dans ces
circonstances, force est de conclure que le degré d'intégration de l'intéressé
au tissu socio-économique suisse n'apparaît pas à ce point étroit, profond et
durable que l'on ne puisse exiger de lui qu'il se réadapte aux conditions de
vie de son pays d'origine où il a vécu jusqu'à l'âge de 31 ans et dans lequel
sont nés ses deux enfants issus d'un premier mariage. Par ailleurs, il ne
conteste plus dans le cadre de la présente procédure être propriétaire d'une
maison en Turquie, terminée et entièrement payée. Enfin, le recourant n'a pas
été maltraité par son épouse. S'il est louable qu'il consente des efforts pour
éponger les dettes de cette dernière, cet élément n'est à lui seul pas
suffisant pour permettre de retenir en l'occurrence un cas de rigueur.

7.a) La jurisprudence a précisé que le
moment décisif qui détermine le droit applicable à la procédure de renvoi est
le moment où l'autorité déclenche ladite procédure, étant entendu que si le
renvoi est la conséquence logique du rejet de la demande d'autorisation de
séjour, ce moment ne saurait intervenir, au plus tôt, que lorsque l'autorité
cantonale a décidé, en première instance, de refuser l'autorisation de séjour
(arrêt du Tribunal administratif fédéral du01.07.2008
: C-2918/2008; voir aussi Information de l'ODM du 15.08.2008 aux autorités
compétentes en matière de migration des cantons).

Le service des migrations
ayant, par décision du 30 avril 2008, imparti un délai de départ au 15 juin
2008 au recourant pour quitter le territoire cantonal et ayant précisé dans ses
observations au service juridique du 29 août 2008 qu'il s'agit d'un renvoi de
Suisse, il convient de retenir, en l'occurrence, que le déclenchement de la
procédure de renvoi a eu lieu après le 1er janvier 2008 et que c'est dès lors
le nouveau droit des étrangers qui s'applique.

b) C'est dès lors à juste
titre qu'il a été indiqué au SMIG que le renvoi prononcé est un renvoi de
Suisse au sens de l'article66 al.1 LEtr, selon
lequel les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont
l'autorisation est refusée, révoquée ou n'a pas été prolongée (voir aussi
art.24 OLCP). Les directives de l'office fédéral des migrations, relatives aux
mesures d'éloignement, prévoient (I/8.2.1.2) que lorsque les autorités compétentes
prononcent un renvoi ordinaire, elles doivent respecter le principe de la
proportionnalité (art.96 LEtr). Lesdites
directives ajoutent : "lors de la notification du renvoi, il faut tenir
compte du degré d'intégration ainsi que des circonstances globales liées au cas
isolé. De plus, d'après la pratique courante du Tribunal fédéral, il faut avant
tout évaluer la gravité de la culpabilité de l'étranger, la durée de sa
présence en Suisse de même que les risques que sa famille et lui encourent dans
un tel cas. La mesure ne doit ainsi pas être prise lorsque l'objectif visé peut
être atteint par le biais d'une mesure moins radicale (par exemple menace d'une
révocation de l'autorisation). Il faut en outre procéder à un examen de la proportionnalité
lors de chaque mesure d'éloignement".

La nouvelle loi contient
par ailleurs des dispositions relatives à l'intégration des étrangers (art. 53
ss LEtr). L'article54 al.2 LEtrprévoit que les
autorités compétentes tiennent compte du degré d'intégration, dans le cadre de
l'exercice de leur pouvoir d'appréciation au sens de l'article96 LEtr, notamment en cas de renvoi. L'article 3 de
l'ordonnance sur l'intégration des étrangers (OIE) du 24 octobre 2007, édicté
en application de l'article54précité, mentionne
que, dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités tiennent
compte du degré d'intégration de l'étranger et que, pour les familles, il y a
lieu de prendre en considération le degré d'intégration des membres de la famille.

c) Dans ses observations
au service juridique du 29 août 2008, le SMIG, bien que concluant à
l'exécutabilité du renvoi (à son sens licite, possible et exigible), n'en a pas
moins examiné si le degré d'intégration du recourant pourrait faire obstacle à
son renvoi. A cet égard, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation au sens
de l'article96 LEtr, il a considéré à juste titre
que l'on ne saurait retenir en l'occurrence une intégration telle que le renvoi
ne pourrait être prononcé. Les motifs y relatifs ont été énumérés au
considérant 6b ci-dessus.

8.a) Quant aux articles 83 ss
LEtr, ils concernent la procédure d'admission provisoire. Selon l'article 83,
l'office fédéral décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du
renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être
raisonnablement exigée (al.1). L'exécution n'est pas possible lorsque
l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de
provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (al.2).
L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat
d'origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux
engagements de la Suisse relevant du droit international (al.3). L'exécution de
la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion
de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en
danger, par exemple, en cas de guerre, de guerre civile, de violence
généralisée ou de nécessité médicale. Cette procédure intervient dans le cadre
de l'exécution du renvoi et est du ressort du canton (voir Message du Conseil
fédéralFF 2002, p. 3566ss). Si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, est
illicite ou ne peut être raisonnablement exigée, l'ODM prononce une admission
provisoire au sens des articles 83 ss LEtr (directive précitée I/8.2.2).
L'admission provisoire est proposée par les autorités cantonales (art.83 al.6 LEtr).

b) La présente procédure
a trait à la procédure de renvoi et non à la procédure d'exécution du renvoi.
Dès lors, il n'est pas nécessaire d'examiner si le renvoi de Suisse est licite,
possible et exigible au sens de l'article83 LEtr.
En effet, selon la jurisprudence développée à propos de l'article 14a LSEE,
abrogé, c'est à l'autorité chargée d'exécuter le renvoi et non au Tribunal
administratif qu'il incombe de se prononcer sur une telle admission provisoire
(ATF du04.05.2006
[2A.706/2005]cons.4 et les références). Cette jurisprudence reste valable
sous l'empire du nouveau droit, l'article83 LEtrn'ayant fait que reprendre le contenu de l'article 14a LSEE (FF 2002, p. 3573, ad art.
78 du projet, devenu l'art. 83 LEtr).

9.Il s'ensuit que, mal fondé,
le recours doit être rejeté et la cause renvoyée au service des migrations pour
fixation d'un nouveau délai de départ. Vu le sort de la cause, il n'y a pas
lieu à allocation de dépens et les frais doivent être mis à charge du
recourant.

Par
ces motifs,LACour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Transmet le dossier de la cause au
service des migrations pour fixation d'un nouveau délai de départ.

3.Met à la charge du recourant des frais
et débours par 770 francs, montants compensés par son avance.

4.Statue sans dépens.

Neuchâtel, le 26
juin 2009