ne_gerichte · TA.1998.450 · 1999-02-22 · fr
TA.1998.450


A.La réalisation de l'exposition nationale Expo.01 est
confiée à Expo 2001, association de droit privé qui regroupe notamment diverses
collectivités publiques et dont le siège se trouve à Neuchâtel. Les travaux
nécessaires à l'exposition sont répartis en un certain nombre de projets.

B.Le 6 novembre 1998, l'Association Expo 2001 a publié
dans la Feuille officielle suisse du commerce l'adjudication à U. SA, par
procédure de gré à gré, du projet 9140.03.01 "Procédures
administratives" pour un montant de 1'993'000 francs (D.5a/19).

C.Le 16 novembre 1998, A. SA écrit au Tribunal
administratif afin de contester la procédure suivie, estimant que les
prestations de ce projet doivent faire l'objet d'un appel d'offres
concurrentiel.

D.Dans ses observations du 3 décembre 1998,
l'Association Expo 2001 conclut à l'irrecevabilité du recours, car A. SA ne
démontre pas, selon elle, qu'elle a qualité pour recourir et son recours ne
contient pas de conclusions expresses ou implicites. Sur le fond, elle conclut
au rejet du recours sous suite de frais et dépens. Elle estime en bref que le
choix de la procédure de gré à gré s'imposait parce que les prestations
adjugées s'inscrivent dans le prolongement de celles effectuées par U. SA
depuis le printemps 1995. Elle s'oppose en outre à l'octroi de l'effet
suspensif, considérant que les conditions légales ne sont pas remplies et
relevant au surplus que le contrat avec U. SA a déjà été conclu le 9 septembre
1998.

E.Le 13 janvier 1999, A. SA écrit au Tribunal
administratif qu'elle a qualité pour recourir, ayant déjà conduit des projets
importants, et qu'il est faux d'affirmer que la suite des travaux doit
nécessairement être attribuée à U. SA.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.a) L'Accord intercantonal sur les marchés publics
(AIMP) est entré en vigueur dans le canton de Neuchâtel le 24 décembre 1996 (RO
1996, p.3258). Il transpose au niveau intercantonal l'Accord sur les marchés
publics (AMP), conclu le 15 avril 1994 dans le cadre de l'Organisation mondiale
du commerce et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RO 1996,
p.609 ss).

2.b) L'AIMP ne traite pas de la question de la qualité
pour recourir. La Cour de céans a considéré qu'à défaut de règles cantonales
contraires, elle doit appliquer par analogie les dispositions de procédure qui
lui sont spécifiques, contenues dans la LPJA (ATA F. du 9.4.1998; dans le même
sens:Clerc, L'ouverture des. marchés publics: Effectivité et protection
juridique, 1997, p.530-531). Selon l'article 32 litt.a LPJA, a qualité pour
recourir toute personne touchée par la décision et ayant un intérêt digne de
protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La qualité pour recourir au
sens de cette disposition est ainsi reconnue à celui qui subit les conséquences
de la décision attaquée dans une mesure et avec une intensité plus grandes que
quiconque (RJN 1995, p.266, 1993, p.288). L'article 32 litt.a LPJA se recoupe,
en droit fédéral, avec les articles 48 litt.a PA et 103 litt.a OJ. La
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics a rappelé que l'intérêt
pour recourir peut être juridique ou de fait, pour autant que la situation du
recourant puisse être influencée par l'issue de la procédure (JAAC 1998 I,
62.16, p.113-144 et les références;Galli, Rechtsprechung der BRK - die
ersten Entscheide und ihre Tragweite, in Submissionswesen im Binnenmarkt
Schweiz, 1998, p.105-106).

Ont notamment qualité
pour recourir les personnes qui ont été empêchées de soumissionner parce que
l'adjudicateur a utilisé la procédure de gré à gré (Clerc, op.cit.,
1997, p.343-344, 531). L'exigence d'un intérêt digne de protection vise
cependant à interdire l'action populaire. Il faut ainsi que le recourant puisse
tirer un avantage réel de la modification de la décision qu'il entreprend
(ibid., p.525). En d'autres termes, il doit démontrer ou au moins rendre
vraisemblable que si une procédure d'adjudication ouverte ou sélective avait
été suivie, il aurait été en mesure de déposer une offre disposant d'une chance
d'être acceptée.

c) Selon la publication
dans la Feuille officielle suisse du commerce (D.5a/19), le projet
"Procédures administratives" a trait aux prestations suivantes:

"Achèvement de la gestion des procédures en
cours. Préparation et gestion de tous les processus administratifs et des
permis de construire pour la phase de réalisation. Conduite des négociations
des oppositions dans le cadre des procédures de construction. Elaboration des
conventions de mise à disposition des terrains et des contrats de restitution
avec les propriétaires. Gestion des relations auprès des administrations
cantonales et communales pour la phase de construction et gestion de la
formation aux riverains des chantiers."

La
recourante est un atelier d'architecture et d'urbanisme qui résulte de la
fusion de deux bureaux en 1997. Elle a établi que ces bureaux ont participé à
des projets de construction importants (D.7c). Elle a ainsi démontré au degré
de la vraisemblance requise qu'elle aurait pu valablement soumissionner si
l'intimée avait utilisé la procédure ouverte ou sélective. La qualité pour
recourir doit par conséquent lui être reconnue.

d) Selon l'article 35
a1.2 litt.b et c LPJA, le recours doit indiquer les motifs et les conclusions.
Ces motifs et conclusions doivent permettre à l'autorité de savoir ce que le
recourant reproche à la décision attaquée et ce qu'il veut. Il suffit qu'ils se
dégagent clairement du recours pour que l'article 35 LPJA soit respecté, tout
formalisme excessif devant être évité (Schaer, Juridiction
administrative neuchâteloise, 1995, p.157-158 et les références).

Bien que le recours du 16
novembre 1998 soit bref, il est suffisamment complet pour être recevable. La
recourante y expose en effet qu'elle estime que les prestations concernées
peuvent intéresser plusieurs bureaux, dont le sien; qu'elles doivent donc faire
l'objet d'un appel d'offre concurrentiel; que, sinon, un marché très important
échapperait entièrement aux règles des marchés publics; qu'elle conteste en
conséquence la procédure suivie. Il convient d'autant plus d'admettre la
recevabilité du recours qu'au moment où celui-ci a été déposé, la recourante ne
pouvait connaître que la publication effectuée dans la Feuille officielle
suisse du commerce et, partant, aurait été bien en peine de motiver de façon
plus approfondie son recours.

e) Comme il n'est au
surplus pas contesté, ni contestable, que le marché litigieux est visé par
l'article 6 al.1 litt.c AIMP et que sa valeur dépasse le seuil de l'article 7
litt.b AIMP, le recours est recevable.

1.a) Selon l'article 12 al.1 AIMP, un marché public
peut être attribué selon trois procédures différentes: ouverte, sélective ou de
gré à gré. La procédure ouverte consiste en un appel d'offres public à la suite
duquel chacun peut présenter une offre (litt.a). La procédure sélective désigne
celle où l'appel d'offres ne permet à chaque concurrent intéressé que de
présenter une demande de participation. Seuls les candidats retenus pourront,
dans un second temps, présenter une offre (litt.b). Enfin, dans la procédure de
gré à gré, l'adjudicateur adjuge le marché directement à un soumissionnaire,
sans procéder à un appel d'offres (litt.c).

Le paragraphe 8 des
directives AIMP énumère un certain nombre de cas dans lesquels une procédure de
gré à gré est admissible. Selon sa lettre F, tel est notamment le cas lorsque:

"les prestations destinées à remplacer, à compléter
ou à accroître des prestations déjà fournies doivent être achetées auprès du
soumissionnaire initial étant donné que l'interchangeabilité avec du matériel
ou des services existants ne peut être garantie que de cette façon."

Une
disposition similaire est prévue à l'article XV ch.1 litt.d AMP (qui désigne la
procédure de gré à gré comme une procédure d'appel d'offres limitée: art. VII
ch.3 litt.c).

L'adjudicateur peut
choisir librement entre procédure ouverte et sélective. En revanche, le recours
à la procédure de gré à gré est limité à des situations exhaustivement
énumérées (Michel, Droit public de la construction, 1996, p.383 ch.1910;
ATA du 19.12.1997 en la cause J., RDAF 1998 l 298). Il convient de se montrer
restrictif dans l'admission d'une procédure de gré à gré; car celle-ci
constitue la négation des principes d'ouverture des marchés, d'égalité de
traitement des soumissionnaires et de transparence voulus par le législateur
(art.1 et 11 AIMP). Une attention particulière s'impose en matière de
prestations de service, car il est très rare qu'une personne soit à l'évidence
irremplaçable au point qu'on puisse se dispenser de procéder à un appel
d'offres.

b) En l'espèce, l'intimée
avance, documents à l'appui, qu'U. SA est intervenue dès le printemps 1995;
qu'elle a réalisé différentes études de faisabilité, notamment en rapport avec
la coordination nécessitée par les procédures fédérales, cantonales et
communales que réclame l'exposition nationale; qu'elle a participé à
l'établissement des plans d'affectation cantonaux; que la conclusion de
contrats successifs avec U. SA (dont une partie a été conclue avant le
24.12.1996, date d'entrée en vigueur de l'AIMP dans le canton de Neuchâtel)
était inhérente au processus même du développement et de la concrétisation de
l'exposition nationale; que le marché litigieux constitue un tout avec le
travail précédemment exécuté; que le remplacement d'U. SA, qui assure une
fonction unique, ne peut pas être envisagé sans mettre en péril l'exposition
nationale; que cette société a en effet acquis une expérience et noué des
contacts que personne d'autre ne possède; qu'il est inconcevable que ses
activités soient reprises par un tiers.

Il convient d'admettre
que les contraintes spécifiques à l'exposition nationale justifiaient le
recours à une procédure de gré à gré. L'Expo.01 présente en effet cette
particularité que sa date d'ouverture est impérativement fixée. En outre, il
est clair que sa dispersion géographique entraîne des difficultés importantes
tant au niveau du nombre des intervenants que de la divers té des procédures
légales applicables. La conjonction de ces deux éléments (temps restant à
disposition et complexité des problèmes à résoudre), ajoutée au fait que
l'intimée collabore avec U. SA depuis plusieurs années, autorisait
l'Association Expo 2001 à en conclure que personne d'autre ne serait à même
d'offrir les prestations requises dans les temps. Par ailleurs, l'évolution
logique d'une exposition nationale, de la première esquisse à sa réalisation,
ne permet pas de penser que l'intimée aurait cherché à morceler le marché dans
le temps pour pouvoir en fin de compte imposer le choix d'U. SA, d'autant plus
que les premiers travaux de celle-ci datent du printemps 1995, soit un an et
demi avant l'entrée en vigueur de l' AIMP dans le canton de Neuchâtel.

2.Mal fondé, le recours doit être rejeté sans qu'il
soit nécessaire d'examiner la question de l'effet suspensif. Au vu du sort de
la cause, la recourante supportera les frais (art.47 al.1 LPJA) , montants
compensés par son avance. L'intimée, auteur de la décision entreprise, ne peut
pas être considérée comme un administré au sens de l'article 48 al.1 LPJA et
n'a par conséquent pas droit à des dépens.

1. Rejette le recours.

2. Arrête les
frais à 3'000 francs et les débours à 300 francs et les met à la charge de la
recourante, montants compensés par son avance de frais.

3.  N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel,
le 22 février 1999