ne_gerichte · CDP.2018.338 · 2019-04-09 · fr
CDP.2018.338


A.X.________, né en 1958, a travaillé en qualité
d'opérateur pour le compte de l'entreprise A.________ du 1eravril
1995 au 31 mars 2017, date pour laquelle son contrat a été résilié. Celui-ci
ayant présenté une incapacité de travail totale depuis le 30 novembre 2015 en
raison de troubles lombaires, son employeur l'a annoncé pour une détection
précoce à l'assurance-invalidité (AI), suite à quoi il a déposé une demande de
prestations AI.

Lassuré a par la suite sollicité des indemnités de chômage auprès de
la Caisse de chômage Unia (ci-après : Unia, la caisse) depuis le 1eravril 2017 et a bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation dès cette date sur
la base d'un gain assuré de 5'791 francs.

Le Service médical régional (SMR) de lOffice de l'assurance-invalidité
(OAI) a considéré que lintéressé disposait dune pleine capacité de travail
dans une activité adaptée à certaines limitations fonctionnelles (avis du
21.03.2018). Par projet de décision du 16 avril 2018, l'OAI la informé que sa
demande de prestations serait rejetée au motif que, compte tenu dun abattement
de 25 %, la comparaison des revenus mettait en évidence une perte
économique de 31 % seulement.

Par courrier du 3 mai 2018, Unia a informé lassuré quà compter du
mois suivant la décision de lOAI, son degré de capacité de placement serait
réduit de 31 % et quà partir du 1erjuin 2018, son nouveau
gain assuré sélèverait à 3'996 francs.

X.________ sest opposé au projet de refus de rente de lOAI au motif
que dès le 1eravril 2017, il était apte à travailler à 100 %
et que le degré dinvalidité sélevait entre 0 % et 8 % au maximum.
Par prononcé du 28 mai 2018, l'OAI a confirmé son refus de lui allouer une
rente d'invalidité.

Par courrier du 11 juin 2018, Unia a informé lintéressé quà compter
du mois suivant la décision de l'OAI, son degré de capacité de placement serait
réduit de 31 % et quà partir du 1erjuillet 2018, son nouveau
gain assuré sélèverait à 3'996 francs. Par décision du 9 juillet 2018, Unia a
fixé le gain assuré à 3'996 francs dès le 1erjuillet 2018.

Saisie dune opposition de lassuré, Unia a, par prononcé du 20
septembre 2018, confirmé que le montant du gain assuré sélevait à 3'996 francs
depuis le 1erjuillet 2018. Elle explique que, compte tenu de
larticle 40b OACI, le gain assuré doit être réduit en fonction de linvalidité
constatée par lOAI.

B.X.________ interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont il demande, sous
suite de frais et dépens, lannulation. En substance, il fait valoir que le
montant du gain assuré ne pouvait pas simplement être réduit du degré
dinvalidité retenu par lOAI (31 %) dans la mesure où celui-ci résulte
dun abattement de 25 %, lequel nest pas lié à son état de santé. Selon
lui, la caisse aurait dû réduire le gain assuré du degré dinvalidité obtenu
avant labattement, soit 8 %, inférieur au montant minimum de 10 % à
prendre en considération.

C.Sans formuler dobservations particulières,
Unia conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.a) Selon l'article23
al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la
législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs
rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles
ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail
(première phrase). Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond
à celui de lassurance-accidents obligatoire (deuxième phrase). Depuis le 1erjanvier 2016, ce montant sélève à 1482000 francs par an (art. 22 al. 1 OLAA).
Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum
(art.23 al. 1 LACIquatrième phrase). Cette période
est réglée à l'article37 OACI, selon lequel le
gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de
cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1).
Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de
cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus
élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2). La période de référence
commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en
considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage (al. 3,
première phrase). Le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle
suivante notamment si, pendant le délai-cadre dindemnisation, lassuré a
exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une
activité soumise à cotisations pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au
gain assuré (al. 4 let. a).

b) Aux termes de l'article40b OACI, intitulé "Gain assuré des
handicapés", est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes
qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de
travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir,
compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.

Cette disposition s'applique aux assurés dont la capacité de gain subit
une atteinte juste avant le chômage ou durant la période d'indemnisation. Elle
s'applique donc aux situations où la diminution de la capacité de gain n'a pas
(encore) eu d'effet sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré
selon les articles23 al. 1 LACIet37 OACI(ATF 133 V 530).
Pour les personnes concernées, un gain assuré calculé selon les règles
habituelles ne correspondrait pas à ce qu'elles pourraient espérer gagner dans
le futur proche. L'article40b OACIne
s'applique pas aux assurés déjà handicapés et dont la capacité de gain s'est
stabilisée. Leur gain assuré correspond en effet à une capacité de gain
éprouvée et actuelle (Rubin, Commentaire de la loi sur lassurance-chômage,
2014, ad. art. 23 LACI, N 29).

En principe, seule la décision (non encore
entrée en force) de l'assurance-invalidité ou d'une autre assurance sociale
constitue la base suffisante pour adapter le gain assuré (ATF 142 V 380cons. 5.5). L'élément décisif pour justifier une
réduction du gain assuré en vertu de l'article40b OACIest la diminution de la capacité de gain,
indépendamment de la capacité de travail de l'assuré au moment de la perception
des indemnités de chômage (arrêt
du TF du04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017]cons. 7.3).
Le gain assuré doit être adapté en fonction du taux dinvalidité décidé par
lassurance qui a statué à ce sujet (Rubin, op. cit., ad. art. 23, N 30 et
les références).Est déterminant
le salaire effectivement réalisé durant une certaine période avant la diminution
de la capacité de gain en raison d'une atteinte à la santé. Cette valeur doit
être multipliée par le facteur qui résulte de la différence entre 100 % et
le degré d'invalidité (ATF 132 V 357cons. 3.2.4.2).Une atteinte a lieu "immédiatement avant" le
chômage, au sens de larticle40b OACI, lorsque la diminution de la capacité de gain na pas
(encore) eu deffet sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré
selon larticle23 al. 1 LACI, en lien avec larticle37 OACI(ATF 133 V 530cons. 4.1.2).

L'article40b OACIrègle non seulement la coordination des
prestations de l'assurance-chômage et de l'assurance-invalidité (ATF 132 V 357cons. 3.2.3), mais également − d'une manière
plus générale − la délimitation de la compétence de l'assurance-chômage
par rapport à d'autres assureurs en fonction de la capacité de gain de la
personne assurée. C'est pourquoi une correction du gain assuré au sens de la
disposition réglementaire doit avoir lieu en principe également lorsque
l'invalidité n'ouvre pas droit à une rente (ATF 133 V 524cons. 5.2 et 5.3). L'article40b OACIne trouve toutefois pas application lorsque
l'incapacité de gain est inférieure à 10 % (ATF 140 V 89cons. 5.4). Il en va différemment lorsque le taux
d'incapacité de gain fixé à 10 % est suffisant pour ouvrir droit à une
rente d'invalidité de l'assurance-accidents (art. 18 al. 1 LAA;arrêt
du TF du04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017]cons. 7.3).

Le moment déterminant pour ladaptation du
gain assuré est celui où la décision de lautre assurance est rendue,
indépendamment de la date où elle est entrée en force. La révision du gain
assuré intervient dès la notification de la décision (non encore entrée en
force) [de l'assurance-invalidité ou d'une autre assurance sociale] à lassuré
et non pas dès la communication du préavis. Sont réservés les cas où loctroi
dune rente entière dinvalidité est envisagé, lorsquil ny a pas lieu dattendre
dobjections de lassuré à lencontre du préavis de lAI ou lorsquil nen
formule pas (ATF 142 V 380cons. 5.5). Lorsque lassuré perçoit une rente, le
gain assuré est modifié à compter du mois où il a droit à ladite rente.
Lorsquil na pas droit à une telle rente, la correction de son gain assuré
intervient juste après la date où la décision de lautre assurance est rendue.
Il ny a pas de correction rétroactive (Rubin, op. cit., ad art. 23, N
31 et les références citées).

3.a) En lespèce, la
caisse a procédé à la correction du gain assuré sur la base du taux
dinvalidité de 31% retenu par lOAI dans sa décision 28 mai 2018, dèsle 1erjuillet 2018. Lintimée a ainsi réduit de 31 % le gain assuré
initial de5'791 francset a fixé le nouveau gain déterminant à3'996 francs.

Pour fonder sa décision, lOAI avait, sur la
base de lavis du SMR, retenu une pleine capacité de travail dans une activité
adaptée à certaines limitations fonctionnelles. La comparaison des revenus pré
et post invalidité a abouti à une invalidité de 31 %. Le revenu
dinvalide, fixé sur la base des salaires statistiques résultant de l'Enquête
de l'Office fédéral de la statistique sur la structure des salaires (ESS), a
été réduit de 25 % en raison de la perte davantages économiques liés à
lancienneté professionnelle de lassuré, à son âge et à ses limitations fonctionnelles.

Le recourant conteste la réduction de son gain
assuré en fonction du taux dinvalidité retenu par lOAI dans la mesure où
celui-ci ne résulte que de labattement de 25 % du revenu hypothétique
dinvalide, lequel ne serait pas lié à son état de santé.

b) Cette argumentation ne saurait toutefois
être suivie.Larticle40b OACIvise à permettre une indemnisation par
lassurance-chômage en fonction du gain que lassuré est réellement en mesure
de réaliser, compte tenu de son atteinte à la santé, et non de sa capacité de
travail médico-théorique. Si lon suivait le raisonnement du recourant, le gain
assuré devrait être calculé sur la base du taux résultant de la comparaison des
revenus réalisée en fonction de sa capacité de travail  médico-théorique
− de 100 % retenue par lOAI dans une activité adaptée, sans prendre
en considération les circonstances particulières ayant une influence sur sa
capacité de gain. Ce résultat ne correspondrait toutefois pas à sa capacité de
gain effective, pourtant visée par larticle40b OACI. Cest en loccurrence précisément
labattement du revenu hypothétique statistique, quil conteste, qui permet de
déterminer le plus concrètement possible sa réelle capacité de gain pendant la
période déterminante.

Malgré
le contenu de la version francophone de larticle40b OACIqui fait référence à une incapacité de travail de lassuré (incapacité de gain
dans la version en allemand "Erwerbsunfähigkeit"),
larticle40b OACIconcerne les assurés qui présentent ou ont présenté une invalidité au sens de
l'article 8 LPGA (ATF 140 V 89cons. 5.2; Bulletin LACI IC, B 256a).Or, le taux dinvalidité est calculé conformément à larticle 16 LPGA,
lequel implique, dans le cadre de la comparaison des revenus, une éventuelle
réduction du revenu hypothétique dinvalide (abattement) ressortantdes salaires statistiques de lESS. Cette
réduction se justifie par le faitquil
est notoire que les personnes atteintes dans leur santé, qui présentent des
limitations même pour accomplir des activités légères, sont désavantagées sur
le plan de la rémunération par rapport aux travailleurs jouissant d'une pleine
capacité de travail et pouvant être engagés comme tels; ces personnes doivent
généralement compter sur dessalairesinférieurs à la moyenne (ATF 124 V 321cons. 3b/bb).La mesure dans laquelle lessalairesressortant desstatistiquesdoivent par conséquent être
réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles
du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service,
nationalité, autorisation de séjour et taux d'occupation). Une déduction
globale maximale de 25 % sur lesalaire statistiquepermet
de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une
activité lucrative (ATF 126 V 75cons. 5b).

La réduction du salaire hypothétique permet
donc de prendre en compte les empêchements propres à lassuré, de manière à
déterminer, à partir des données statistiques, un revenu d'invalide qui
représente au mieux la mise en valeur économique exigible des activités
compatibles avec sa capacité de travail résiduelle. Contrairement à ce que
prétend le recourant, la réduction de 25 % du salaire hypothétique
dinvalide est engendrée par son état de santé, qui implique quil doive
changer de domaine dactivité. Or, compte tenu de son âge, de la perte de
lancienneté professionnelle et de ses limitations fonctionnelles  lesquelles
sont au demeurant liées à son atteinte à la santé , il subit, dans ce nouveau
domaine, un désavantage salarial par rapport à la moyenne ressortant des
salaires statistiques. Cest donc bien en raison de son atteinte à la santé
quil ne peut désormais plus travailler dans son activité habituelle, ce qui a,
malgré une pleine capacité de travail médico-théorique, des conséquences sur sa
capacité de gain.

En loccurrence, lOAI a reconnu le recourant
invalide à 31 % dans la mesure où, en raison de son état de santé, sa
capacité de gain est diminuée dautant. Même si le médecin du SMR et lOAI ont
considéré quil était théoriquement capable de travailler à plein temps dans
une activité adaptée, cest bien la perte économique subie par lassuré en
raison de son atteinte à la santé qui fonde le taux dinvalidité qui est en
loccurrence déterminante.Cest pourquoi, il ne se justifie pas de sécarter de
linvalidité retenue par lOAI pour adapter le gain assuré du recourant.Laréduction du gain assuré doit sopérer en fonction du gain que lassuré se
trouve encore − et effectivement − en mesure de réaliser, compte
tenu de ses limitations et des empêchements propres à sa personne.Cest
donc à juste titre que lintimée a procédé à une réduction du gain assuré à
hauteur de 31 %.

4.Mal-fondé, le recours est rejeté. La procédure
est gratuite (art. 61 let. a LPGA). En outre, vu lissue de la procédure, le
recourant na pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Statue sans frais.

3.Nalloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 9 avril
2019

1Est réputé gain
assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est
obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain
assuré (art. 18 LPGA1) correspond à
celui de l'assurance-accidents obligatoire.2Le gain n'est pas réputé assuré
lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la
période de référence et fixe le montant minimum.3

2Pour les
assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage,
ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la
période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme
gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation
ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions
relatives à la période de cotisation (art. 14).4

2bisLorsque des
personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont
exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les
limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du
salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux
d'occupation.5

3Un gain
accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré
retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son
travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative
indépendante.

3bisUn gain réalisé
dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les
pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66asont réservées.6

47

58

1RS830.12Nouvelle teneur de la phrase selon le ch.
16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, en vigueur depuis le 1erjanv. 2003 (RO20023371;
FF1991II 181 888,1994V 897,19994168).3Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
23 juin 1995, en vigueur depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996273; FF1994I 340).4Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
23 juin 1995, en vigueur depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996273; FF1994I 340).5Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031728;FF20012123).6Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars
2010, en vigueur depuis le 1eravr. 2011 (RO20111167;FF20087029).7Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars
2010, avec effet au 1eravr. 2011 (RO20111167;FF20087029).8Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002 (RO20031728;FF20012123).
Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1eravr.
2011 (RO20111167; FF20087029).

1Le gain assuré est calculé sur
la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui
précèdent le délai-cadre d'indemnisation.2

2Il est déterminé sur la base du
salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al.
1.3

3La période de référence commence
à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération
quelle que soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré doit
avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période
de cotisation.4

3bisLorsque le salaire varie en
raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est
calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de
l'horaire de travail convenu contractuellement.5

3ter6

4Le gain assuré est redéfini pour
la période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:

a. l'assuré a exercé pendant au moins
six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à
cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;

b. l'aptitude au placement de l'assuré a
subi un changement.7

58

1Nouvelle teneur
selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1eravr.
2011 (RO20111179).2Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du
28 mai 2003, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031828).3Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du
28 mai 2003, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031828).4Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du
28 mai 2003, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031828).5Introduit par le ch. I de l'O du 28 août
1991(RO19912132). Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars
2011, en vigueur depuis le 1eravr. 2011 (RO20111179).6Introduit par le ch. I de l'O du 11 déc.
1995 (RO1996295). Abrogé par le ch. I de l'O du 11 mars 2011, avec
effet au 1eravr. 2011 (RO20111179).7Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du
11 déc. 1995, en vigueur depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996295).8Introduit par le ch. I de l'O du 15 nov.
2000 (RO20021094).
Abrogé par le ch. I de l'O du 2 mars 2012, avec effet au 1eravr.
2012 (RO20121203).

Est déterminant pour le calcul du gain assuré des
personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur
capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles
pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.

1Anciennement
art. 40c.2Introduit par le ch. I de l'O du 25 avr. 1985, en vigueur depuis
le 1erjuil. 1985 (RO1985648).