ne_gerichte · CDP.2010.230 · 2011-02-24 · fr
CDP.2010.230


Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt
 du07.10.2011
 [2D_16/2011]

A.Par appel d'offres publié dans la Feuille
officielle du 28 août 2009, la Direction de l'environnement de la Ville de Neuchâtel
a mis en soumission le marché de conservation et de restauration de l'enveloppe
de la Collégiale selon la procédure sélective. Deux consortiums, soitcelui
composé des entreprises X1,X2, X3et X4(ci-après, consortium X. ) et celui composé des entreprises B1, B2,
B3et B4(ci-après, consortium B.),ont
déposé une demande de participation au marché. Par décision du 23 octobre 2009,
ces deux consortiums ont été sélectionnés pour la seconde phase de la
procédure, dans le cadre de laquelle ils ont présenté une offre. Ces offres ont
été évaluées au moyen des critèresd'adjudication définis dans
le dossier, à savoir :

1   Prix de l'offre                                                                                                              40 %

1.1  Montant total net TTC                                                                                         35 %

1.2  Crédibilité de l'offre                                                                                               5 %

2   Organisation du consortium pour
l'exécution du marché                                         15 %

2.1  Qualification des personnes
clés désignées pour l'exécution du marché         10 %

2.2  Ressources humaines mises à
disposition pour l'exécution du marché            5 %

3   Qualité
technique et de rendu des essais de faisabilité réalisés                              40 %

4   Crédibilité du programme des travaux                                                                        5 %

L'offre
du Consortium B.a obtenu 446 points, lui valant le
premier rang, alors que l'offre du Consortium X.  n'a été créditée que de
404.22 points.

Par
décision du 30 juin 2010, le Directeur de l'environnement de la Ville de Neuchâtel
a adjugé le marché au Consortium B. , pour un montant total de 2'779'376.35
francs.

B.Le 12 juillet 2010, le Consortium X. a
adressé au Tribunal administratif une déclaration de recours, subsidiairement
un recours contre cette décision. Il indique que si le tableau d'évaluation des
offres lui a été transmis, la consultation du dossier, à l'exception du rapport
d'évaluation des offres caviardé, lui a en revanche été refusée. Il demande
donc à pouvoir consulter le dossier. Il requiert en outre l'octroi de l'effet
suspensif à son recours. Sur le fond, il fait valoir divers arguments, tout en
se réservant le droit de compléter sa motivation une fois le dossier consulté.
Concernant en premier lieu le sous-critère du montant total de l'offre (1.1),
il fait valoir que l'offre du Consortium B.  est illicite, en raison de
l'emploi d'étudiants rémunérés à vil prix (p. 27-29). Il invoque également un
problème relatif aux métrés, en ce sens que les mètres carrés estimés par
l'autorité adjudicatrice représenteraient une surface inférieure à la surface
réelle. Il allègue que pour proposer une offre la plus proche possible du coût
effectif final de ses prestations, il en a tenu compte en augmentant ses prix
unitaires, ne pouvant modifier le nombre de mètres carrés indiqués dans le
dossier d'appel d'offres. Selon lui, s'il devait s'avérer que l'offre de
l'adjudicataire est basée sur les métrés indiqués dans le dossier de soumission
plutôt que sur les métrés réels, la décision attaquée devrait être annulée pour
violation du principe de l'égalité de traitement (p. 29-32). S'agissant du
montant de l'offre, le recourant fait par ailleurs valoir que l'on a affaire à
un appel d'offres fonctionnel, fixant l'objectif général de conservation  restauration
de la Collégiale et laissant aux soumissionnaires la liberté de déterminer les
moyens techniques les plus appropriés pour y parvenir. Dès lors que la qualité
de son travail est supérieure à celle offerte par le consortium adjudicataire,
il ne pouvait offrir le même prix que ce dernier. Il estime que dans ces
conditions, l'autorité adjudicatrice ne pouvait pas sans autre appliquer la
méthode au carré prévue dans le dossier de soumission pour évaluer le critère
du montant de l'offre. Elle aurait au contraire dû rétablir la comparabilité
des deux offres en appliquant une règle de trois, avant de déterminer la note
relative au montant du prix (p. 32-35). Le recourant conteste également
l'évaluation du sous-critère de la crédibilité de l'offre (1.2), au motif que
l'autorité adjudicatrice aurait méconnu le contenu de ce critère, lequel doit
être compris comme faisant référence au caractère réaliste ou non du montant
des offres. Or, celle de l'adjudicataire est inférieure de 18.5 % environ au
devis estimatif, alors que la sienne ne dépasse ce devis que de 1.6 %, de sorte
que l'attribution de notes identiques aux deux candidats est selon lui
insoutenable. Il ajoute que l'offre de l'adjudicataire, anormalement basse,
doit être sanctionnée au stade de la notation de ce critère (p. 35-41). Il
conteste finalement l'évaluation du critèrede
l'organisation du consortium pour l'exécution du marché (2), composé des deux
sous-critères des qualifications des personnes clés pour l'exécution du marché
(2.1) ainsi que des ressources humaines mises à disposition pour l'exécution du
marché (2.2). Il estime que l'autorité adjudicatrice a pris en compte des
éléments non pertinents lors de l'évaluation du premier de ces sous-critères et
qu'elle a confondu les deux sous-critères. Il ajoute qu'un écart d'un point
s'agissant de la qualification des personnes-clés relève d'un abus de pouvoir
d'appréciation(p. 41-44). Le recourant estime par ailleurs
que la jurisprudence du Tribunal administratif, selon laquelle son pouvoir
d'examen est pratiquement restreint à l'arbitraire du fait que l'appréciation
des offres suppose souvent des connaissances techniques, devrait être modifiée
(p. 45-46).

Le
Consortium X. conclut notamment à l'octroi de l'effet suspensif, à l'octroi
d'un délai de 10 jours dès réception du dossier pour compléter la motivation de
son recours, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que le marché lui
soit attribué, subsidiairement au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur
pour nouvelle décision, avec suite de frais et dépens (p. 47-48).

Outre
la production du dossier, il requiert l'audition de divers témoins et la mise
en uvre d'une expertise (p. 49-51).

C.Dans ses observations du 26 juillet 2010, la
Ville de Neuchâtel conteste la recevabilité de la déclaration de recours,
laquelle devrait être traitée comme un recours. Elle prétend à cet égard que le
Consortium X. aurait eu connaissance du dossier (p. 2-6). Elle s'oppose par
ailleurs à l'octroi de l'effet suspensif au recours (p. 6-9). Sur le fond, elle
précise que le consortium adjudicataire ne prévoit pas d'employer des étudiants
ou des stagiaires pour l'exécution du marché, ajoutant que le recourant aurait
dû se plaindre de la violation des règles professionnelles en recourant contre
la décision de sélection (p. 18-19). S'agissant des métrés, elle indique que le
dossier d'appel d'offres n'est pas erroné et qu'il prend bien en compte la
totalité des surfaces. Elle relève en outre que le pouvoir adjudicateur n'a pas
à examiner la manière dont les soumissionnaires calculent leurs prix unitaires
(p. 20-22). La Ville de Neuchâtel fait également valoir que si le consortium
recourant entendait critiquer le choix de la méthode de notation du montant de
l'offre (1.1), il aurait dû recourir contre l'appel d'offres, et qu'il est donc
forclos. Elle ajoute qu'elle ne pouvait pas, sans violer de manière crasse le
principe de la transparence, introduire une interdépendance des critères alors
qu'elle ne l'avait pas indiqué dans les documents d'appel d'offres. Selon elle,
le recourant se borne de surcroît à critiquer le choix de la méthode de
notation, mais ne démontre pas en quoi cette méthode serait arbitraire (p. 22-25).
La Ville de Neuchâtel relève par ailleurs que cet élément scelle le sort du
litige, puisque même en cas d'admission des autres griefs, le recourant
n'obtiendrait de toute façon pas l'adjudication du marché (p. 25). Concernant
le critère de la crédibilité du prix (1.2), elle indique que le recourant s'en
prend en réalité à la motivation de la note, laquelle n'est pas susceptible
d'être remise en cause dans le cadre d'un recours, ajoutant que ses arguments ne
sont pas pertinents (p. 26-28). Elle tient un raisonnement identique s'agissant
de l'évaluation des qualifications professionnelles (2.1; p. 28-29). La Ville
de Neuchâtel conclut au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours.

Le
Consortium B. s'oppose également à l'octroi de l'effet suspensif au recours (p.
2). Sur le fond, il fait valoir, pour l'essentiel, les mêmes motifs que
l'intimée. Il ajoute que l'on ne se trouve pas en présence d'un appel d'offres
fonctionnel, dès lors que le maître de l'ouvrage connaissait à l'avance et avec
précision les prestations qu'il souhaitait acquérir et a été en mesure de
rédiger un cahier des charges détaillé. Il estime en conséquence que la critique
quant au choix de la méthode au carré pour l'évaluation du prix tombe à faux et
est au demeurant tardive (p. 6-9). Il conclut au rejet de la requête d'effet
suspensif et du recours (p. 11).

D.Le 10 août 2010, le Tribunal administratif a
invité l'intimée et l'adjudicataire à préciser s'ils maintenaient leur position
consistant à considérer confidentielles les pièces mentionnées initialement
comme telles et, cas échéant, à en exposer les motifs. Leurs observations des
16 et 23 août 2010 ont été transmises au recourant, qui s'est déterminé le 10
septembre 2010. Dès lors qu'à l'issue de cet échange d'écritures, un litige
demeurait au sujet de la consultation de certaines pièces, le Tribunal
administratif s'est prononcé, par décision incidente du 26 octobre 2010, sur la
question de l'étendue de l'accessibilité du dossier aux parties.

E.Cette décision n'ayant pas été contestée, le
dossier de la cause a été remis en consultation au mandataire du recourant le 1erdécembre 2010. Dans sa motivation complémentaire du 13 décembre 2010, celui-ci
indique abandonner les griefs relatifs à l'emploi d'étudiants et à la
problématique des métrés (p. 4). Il fait en revanche valoir que l'appel
d'offres litigieux est de nature fonctionnelle, le dossier d'appel d'offres du
premier tour l'indiquant expressément. Il ajoute qu'à la lecture du cahier des
charges du second tour, il apparaît que le pouvoir adjudicateur ne donne pas
une description détaillée et complète des prestations à fournir, et que ce type
de procédure est typiquement utilisé lorsqu'il est fait appel au savoir-faire
des candidats (p. 5-7). Il relève par ailleurs que si l'appel d'offres
fonctionnel est admis dans son principe, sa licéité est cependant subordonnée à
certaines exigences. Le but du marché doit en particulier être déterminé de
manière suffisamment précise, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce si l'on
se réfère au dossier de soumission. Selon lui, cette conclusion s'impose
particulièrement dans la mesure où aucun état de conservation détaillé de la
collégiale et du cloître n'a été établi à ce jour. A cet égard, le recourant
relève en particulier que l'établissement d'une typologie et d'une cartographie
des dégradations fait partie des prestations mises en soumissions pour un
certain nombre de postes, ces travaux représentant à eux seuls une part importante
du coût total des offres. Il ajoute que pour ces postes, seuls les éléments
dégradés doivent être traités, de sorte que l'autorité adjudicatrice n'en
connaît pas l'étendue réelle. Il en déduit que ce ne sont pas seulement les
moyens d'intervention qui ont été laissés à la libre appréciation des
candidats, mais ni plus ni moins que l'ampleur du marché et son but. Faute de
fixer l'étendue quantitative et qualitative des interventions qui font l'objet
du marché, l'appel d'offres litigieux viole le principe de la transparence (p.
7-15). Le recourant ajoute qu'il n'est pas forclos à invoquer le grief de
l'illicéité de l'appel d'offres fonctionnel (p. 17-21). Indépendamment de ce
grief, il se prévaut de surcroît d'une violation du principe de l'égalité de
traitement, au motif que l'autorité adjudicatrice aurait dû rétablir la
comparabilité des deux offres avant de déterminer la note relative au critère
du montant de l'offre (1.1). Il reprend sur ce point les arguments développés
dans sa déclaration de recours (p. 22-25). S'agissant des sous-critères de la
crédibilité de l'offre (1.2), de la qualification des personnes-clés (2.1) et
des ressources humaines mises à disposition (2.2), il reprend pour l'essentiel
aussi les motifs déjà exposés, ajoutant que la motivation d'une note est bien
évidemment susceptible d'être contestée dans le cadre d'un recours (p. 25-35).

Le
recourant conclut partant à l'octroi de l'effet suspensif, à l'annulation de la
décision attaquée et à ce que la répétition du second tour de la procédure
d'adjudication sur la base d'un cahier des charges établi par l'autorité
intimée de manière suffisamment précise soit ordonnée, subsidiairement à ce que
le marché lui soit attribué, très subsidiairement au renvoi de la cause au
pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision, avec suite de frais et dépens (p.
35-36). Il requiert l'audition de témoins et la mise sur pied d'une expertise
(p. 36-37).

F.La Ville de Neuchâtel estime que les motifs
relatifs au caractère fonctionnel de l'appel d'offres et prétendument
insuffisamment précis du dossier de soumission sont tardifs, seuls les griefs
concernant des éléments ressortant des pièces fournies le 1erdécembre 2010 étant recevables (p. 3-4). Elle ajoute que le recourant est
forclos à invoquer le caractère illicite de l'appel d'offres, n'ayant pas
recouru contre dit appel d'offres (p. 4-5). Selon elle, la qualification de
l'appel d'offres n'est toutefois pas déterminante, les appels d'offres
fonctionnels étant admissibles, et seul importe le fait qu'elle ait mis en
place toutes les garanties nécessaires au respect des principes et du droit des
marchés publics (p. 6-8). Elle énumère ensuite les garanties mises en place,
indiquant notamment qu'elle a recouru à un groupe composé de plusieurs
personnes compétentes, indépendantes et possédant des connaissances
professionnelles pointues dans différents domaines afin d'évaluer les offres
des soumissionnaires (p. 8-10). Elle estime en outre avoir défini de manière
claire l'ampleur et le but du marché, et se réfère à cet égard au point 020 du
dossier pluridisciplinaire. Elle précise que si un relevé quantitatif de l'état
de conservation des façades n'existe pas, pas moins de vingt-trois entrées de
la bibliographie technique ont été mises à disposition des candidats, ces
rapports livrant toutes les données nécessaires pour étayer une opération de
conservation  restauration. Elle ajoute que l'état de conservation des façades
pouvait être librement inspecté par les candidats, des échafaudages ayant été
montés et une nacelle mise à leur disposition, dont ils ont d'ailleurs fait
usage. Elle indique également que l'étendue quantitative et qualitative des
interventions a été déterminée par un groupe d'experts et consiste en trois
types d'interventions strictement limitées, à savoir les travaux de
conservation, comprenant le nettoyage, la consolidation, le fixage et le
traitement des sels solubles, ceux de restauration, comprenant le
renouvellement de la pierre, le rhabillage de la pierre et le jointement de la
pierre, ainsi que ceux de présentation, comprenant l'intégration chromatique et
l'intégration des nus (p. 10-13). Concernant le rétablissement de la
comparabilité des offres, elle rappelle que ce mode de faire n'était pas prévu
dans l'appel d'offres et qu'elle ne saurait l'introduire à ce stade, sous peine
de violer de manière crasse le principe de transparence. Elle ajoute que si le
montant de l'offre du recourant (1.1) était abaissé de manière à ce qu'il
corresponde à un niveau d'exécution identique à celui de l'adjudicataire, pour
respecter l'égalité de traitement, il faudrait aussi égaliser la notation du
critère de qualité technique (3), puisque l'exécution serait alors réputée
identique pour les deux consortiums. Les points gagnés par le recourant suite à
la réévaluation du critère du prix seraient alors perdus en raison de la
dévaluation du critère qualité, cet élément scellant le sort du litige (p.
13-14). S'agissant de l'évaluation des critères de la crédibilité de l'offre
(1.2) et de la qualification des personnes clés (2.1), elle explicite sa
motivation (p. 14-17). Elle conclut au rejet de la requête d'effet suspensif et
du recours.

Dans
ses observations du 10 janvier 2011, le consortium adjudicataire fait valoir,
en particulier, que l'appel d'offres litigieux, singulièrement dans son
deuxième tour, ne correspond pas à un appel d'offres fonctionnel. Si les
prestations mises en soumission relèvent certes d'un domaine technique qui
requiert un certain savoir-faire, leur nature et leur genre ont néanmoins été
décrits en détail par le maître de l'ouvrage dans le cahier des charges
(p.3-4). Il estime en outre qu'indépendamment de la nature de l'appel d'offres,
fonctionnel ou non, le pouvoir adjudicateur a mis en place toutes les garanties
pour assurer la comparaison des offres, et se réfère notamment aux documents et
renseignements fournis et aux essais de faisabilité réalisés. Il n'existe par
conséquent aucun motif de rétablir la comparabilité financière des offres (p. 4-6).
Il conclut au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours.

G.Le recourant, informé qu'un nouvel échange
d'écritures ne serait pas ordonné, a néanmoins adressé à la Cour de céans des
observations le 24 janvier 2011. Il fait valoir que les griefs invoqués dans son
recours du 13 décembre 2010 sont recevables et que l'on se trouve en présence
d'un appel d'offres fonctionnel, pour un marché dont le but n'était pas
suffisamment précis. L'adjudicataire s'est à son tour spontanément déterminé en
date du 28 janvier 2011.

C
O N S I D E R A N T

en droit

1.Depuis le 1erjanvier 2011, la
Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif
et traite les causes qui avaient été déférées à cette dernière instance (art.
47 et 83OJN).

2.a) En matière de marchés publics, le recours,
dûment motivé, doit être déposé dans les dix jours dès la communication de la
décision d'adjudication (art. 15 al. 2 de l'accord intercantonal sur les
marchés publics [AIMP];
43 al. 1 de la loi cantonale sur les marchés publics [LCMP]). Si le recourant
n'a pas la possibilité d'avoir connaissance du dossier de l'affaire, il
adresse, dans le délai de recours, une déclaration de recours à l'autorité
compétente (art. 36 al. 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives
[LPJA]). L'impossibilité
de prendre connaissance du dossier ne doit cependant pas résulter d'une faute
ou d'une négligence du recourant. Dans le cas du mandataire qui a demandé en
vain à recevoir le dossier, il convient de n'admettre l'existence d'un empêchement
que si l'on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu'il consulte le
dossier au siège de l'autorité et s'il a fait tout son possible pour obtenir le
dossier à temps (RJN
2004, p. 199cons. 2a,2002,
p. 341cons. 2a). Dès que le recourant a pu prendre connaissance du
dossier, il dispose d'un délai de dix jours pour motiver son recours (art. 36
al. 2LPJA). Le
point de départ de ce délai étant fixé par la loi, il n'a pas à faire l'objet
d'une décision et l'autorité compétente vérifie si les conditions d'application
de l'article 36LPJAsont remplies lors de l'examen du recours proprement dit (RJN
2004, p. 199cons. 2a,2002,
p. 341cons. 2a). Le Tribunal administratif a en outre jugé que si
l'article 15 al. 2 aAIMP prévoyait certes qu'un recours doit être dûment motivé
et déposé dans les dix jours, cette disposition ne suffisait pas pour conclure
que le législateur avait voulu exclure une possibilité de déclaration de
recours. Il a ajouté qu'à défaut de règle cantonale contraire, il y avait lieu
de considérer qu'il devait appliquer par analogie les dispositions de procédure
qui lui sont spécifiques, contenues dans laLPJA. Il en a ainsi
déduit que la voie de la déclaration de recours pouvait être utilisée dans le
domaine des marchés publics, si les conditions de l'article 36LPJAétaient réunies
(arrêts du TA des 09.04.1998 [TA.1998.29-30]
cons. 1b et non publié 25.02.1998 [TA.1998.24] cons. 1b i.f.). La même solution
s'impose en application de l'article 15 al. 2AIMP, dont la teneur est
identique à celle de l'article 15 al. 2 aAIMP.

b)
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au recourant le 2 juillet
2010, de sorte que le délai de recours arrivait à échéance le lundi 12 juillet
2010. Il résulte par ailleurs du dossier, en particulier des pièces déposées
par le recourant, que malgré ses demandes, seuls le tableau d'évaluation des
offres et le rapport d'évaluation desdites offres caviardé lui ont été
communiqués dans le délai de recours, à l'exception de toute autre pièce du
dossier. L'intimée n'a d'ailleurs pas contesté que le recourant avait eu accès
à ces documents uniquement. Elle a néanmoins soutenu qu'il avait eu
connaissance du dossier, dès lors qu'il avait obtenu les pièces énumérées à
l'article 32LCMP(observations du 26.07.2010, p. 4-6). Or, ainsi que l'Autorité de céans l'a
relevé dans sa décision incidente du 26 octobre 2010, cette disposition ne
s'applique pas à la consultation du dossier, laquelle est régie par l'article
23LPJA, mais
concerne la décision d'adjudication, spécifiquement les éléments qu'elle doit
contenir (cons. 1 et 2a). Dans ces circonstances, il apparaît que le recourant
s'est effectivement trouvé dans l'impossibilité de prendre connaissance du
dossier, sans que cela ne lui soit imputable, de sorte que les conditions
d'application de l'article 36LPJAsont remplies et
que, partant, la déclaration de recours adressée le 12 juillet 2010 au Tribunal
administratif est recevable. La motivation du recours, postée le lundi 13
décembre 2010, est par ailleurs intervenue dans le délai de dix jours à partir
du moment où le mandataire du recourant a pu prendre connaissance du dossier de
la cause en date du 1erdécembre 2010. Elle respecte pour le surplus
les formes légales prescrites (art. 35LPJA, par renvoi de
l'art. 41LCMP) et
est en conséquence recevable également.

3.a) Alors que le recourant avait invoqué
l'illicéité de l'offre de l'adjudicataire en raison de l'emploi d'étudiants
ainsi qu'un problème de métrés, les mètres carrés estimés par l'autorité
adjudicatrice représentant une surface inférieure à la surface réelle
(déclaration de recours du 12.07.2010, p. 27-32), il a par la suite renoncé à
se prévaloir de ces griefs (motivation complémentaire du 13.12.2010, p. 4). La
Cour de céans n'a donc pas à se prononcer sur ces points.

b)
Outre le fait que la déclaration de recours doit être admise en matière de
marchés publics, et sous réserve d'abus de droit, de nouveaux motifs avancés
par les parties après le dépôt de leurs mémoires (recours, réponse) doivent
être pris en considération s'ils paraissent décisifs pour la solution du litige
(Schaer, Juridiction administrative Neuchâteloise, Commentaire de la loi
sur la procédure et la juridiction administratives, 1995, p. 158, 176-177).

L'intimée
soutient donc à tort que les motifs invoqués par le recourant dans son écriture
du 13 décembre 2010 relativement au caractère fonctionnel de l'appel d'offres
ainsi que prétendument insuffisamment précis du dossier de soumission sont
tardifs, seuls les griefs concernant des éléments ressortant des pièces
communiquées le 1erdécembre 2010 étant recevables (observations du
24.12.2010, p. 3-4). La Cour de céans entrera en matière sur ces griefs.

c)Sont
réputées décisions sujettes à recours, notamment, la publication de l'appel
d'offre (art. 15 al. 1bislet. a AIMP; 42 al. 2 let. aLCMP) ainsi que le
dossier de soumission dès sa mise à disposition (art. 42 al. 2 let. aLCMP). Le recours doit
être déposé dans les dix jours à compter de la communication de la décision
attaquée (art. 15 al. 2 AIMP; 43 al. 1LCMP). En cas de
recours sur la base de l'article 42 al. 2 let. aLCMP, le délai de
recours commence à courir dès le jour suivant la mise à disposition ou la
transmission du dossier de soumission (art. 43 al. 2LCMP).Certes, la publication de l'appel d'offres et le dossier de soumission sont des
décisions sujettes à recours et les éventuels vices les affectant doivent être
contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure (ATF130 I 241cons.
4.3,125 I 203cons. 3a). La forclusion ne peut toutefois être opposée à une partie que
pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou qu'elle aurait dû
constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. On
ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique
approfondi de l'appel d'offres et des documents d'appel d'offres, vu leurs
connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement
court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au
contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les
effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement
évidentes ou manifestes (ATF130 I 124cons.
4.3; RJN 2009, p. 265 cons. 4b).

En
l'occurrence, l'intimée estime également que si le recourant entendait
critiquer le choix de la méthode de notation du montant de l'offre (critère
1.1), il aurait dû recourir contre l'appel d'offres, et qu'il est partant
forclos à invoquer le caractère illicite de l'appel d'offres à ce stade de la
procédure (observations du 26.07.2010, p. 23-24; observations du 24.12.2010, p.
4-5). Etant donné la complexité du marché en cause, on ne pouvait cependant
exiger du recourant qu'il fasse valoir, dans un recours contre le dossier de
soumission, l'argument selon lequel l'appel d'offre serait illicite et
violerait le principe de transparence, le maître de l'ouvrage n'ayant pas
déterminé de manière suffisamment précise le but du marché dans le dossier de
soumission. Cette solution s'impose à plus forte raison que les essais de
faisabilités, dont l'un des objectifs était de permettre aux candidats de
vérifier la pertinence technique des propositions d'intervention offertes ainsi
que la crédibilité de leurs estimations financières (dossier d'offre
pluridisciplinaire, p. 32 no 032.1), n'ont été effectués par le recourant qu'au
printemps 2010 (entre le 29.03.2010 et le 23.04.2010; annexe 3 de l'offre du
recourant), soit bien après l'échéance du délai de recours de dix jours,
puisque le dossier de soumission a été remis aux candidats le 18 décembre 2009
(dossier d'offre pluridisciplinaire, p. 8 no 026.2). Pour ces motifs, le grief
du caractère illicite de l'appel d'offres et, par conséquent, celui du
rétablissement de la comparabilité des offres qui en découle, seront également
examinés.

4.a)Les dispositions
d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics
doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à
l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. fAIMP). Ainsi, le
dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les
informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui
concerne l'objet et l'étendue du marché (art. 18 let. bLCMP) et les critères
d'adjudication par ordre d'importance ainsi que leur pondération (art. 18 let.
jLCMP). Le marché
est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération
l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de
critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre
les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2LCMP). Cette
réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les
soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la
transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à dLCMP).Le
principe de transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il fasse connaître à
l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu et qu'il indique
également à l'avance toutes les informations minimales et utiles pour permettre
aux candidatsde déposer une offre valable
et correspondant pleinement aux exigences posées (ATF125 II 86cons. 7c).
Il est essentiel que l'autorité adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du
marché et les conditions qui lui sont applicables, ce qui implique qu'elle ait
procédé à une définition précise de ses besoins. Concrètement, cela suppose que
le cahier des charges contienne, en principe à tout le moins, un descriptif des
prestations demandées, qui doit être clair et complet ; à défaut surgiront des
problèmes pour la suite de la procédure de soumission, notamment sur le plan de
la comparabilité des diverses offres en présence. En règle générale, la faculté
des entreprises concurrentes de poser des questions au pouvoir adjudicateur
n'est pas suffisante en présence d'un descriptif imprécis (arrêts du Tribunal
administratif [VD] des 21.04.2006 [GE.2005.0086] cons. 1a et 29.08.2003
[GE.2003.0064] cons. 3a et les références).

Doctrine
et jurisprudence ont néanmoins admis une exception aux règles précitées, en
reconnaissant la licéité de principe des appels d'offres fonctionnels. La
soumission fonctionnelle s'entend d'une procédure d'appel d'offres qui laisse
aux soumissionnaires la liberté de déterminer les moyens (objet du marché) à
mettre en uvre pour assurer la fonction définie par l'adjudicateur (objectif
du marché). A l'inverse du cas où il fournit aux soumissionnaires un cahier des
charges détaillé que ceux-ci complètent en y ajoutant des prix en face de positions
prédéfinies, l'adjudicateur ne formule alors ses besoins que sous la forme d'un
programme de fonctions et d'objectifs chiffrés. Cette pratique allège donc sa
tâche, parce qu'elle le dispense de définir le contenu du marché visé. Il
incombe alors aux soumissionnaires de concrétiser cette description ouverte de
l'objet du marché en déterminant précisément le contenu des prestations sur
lesquelles porte leur offre. Une telle procédure accroît donc la concurrence
entre eux, car elle fait appel non seulement à leur compétitivité, mais
également à leur inventivité, à leur savoir-faire et leurs connaissances
techniques (Dubey, Le concours en droit des marchés publics, La
passation des marchés de conception, en particulier d'architecture et
d'ingénierie, 2005, p. 146-147 no 406). Toutefois, même en cas d'appel d'offres
fonctionnel, la prestation requise doit faire l'objet d'un programme de
prestations qui fournit aux soumissionnaires les valeurs déterminantes de base
décrites de façon claire et complète (Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le
nouveau droit des marchés publics, 1999, n. 8.1). Dans la détermination des
critères d'adjudication, l'adjudicateur ne peut donc pas se contenter d'un
vague objectif de planification ou de construction, mais il doit au contraire définir
ces critères avec une précision suffisante pour qu'ils puissent servir de base
d'appréciation. A cette fin, il doit formuler des objectifs chiffrés clairs et
exhaustifs en ce qui concerne les aspects techniques, économiques,
programmatiques, voire esthétiques, du marché (DC 2/2003, p. 59 S6 cons. 7 [cas
dans lequel le principe de la soumission fonctionnelle a été admis, mais le
marché annulé en l'absence de critères suffisamment sûrs, autres que le prix,
pour évaluer les offres en concurrence]). Ces critères d'adjudication
fonctionnels doivent être mesurables, faute de quoi ils ne seraient pas
praticables (Dubey, op. cit., p. 148 no 408; arrêts du Tribunal
administratif [VD] des 30.10.2009 [MPU.2008.0002] cons. 3b, 21.04.2006
[GE.2005.0086] cons. 1b et 29.08.2003 [GE.2003.0064] cons. 3a et les références).

b/aa)
En l'espèce, pour ce qui concerne le premier tour de la procédure sélective
d'attribution du marché en cause, il est mentionné dans le dossier de
candidature pluridisciplinaire, sous la rubrique description du marché, que
"l'objet de la mise en soumission est la détermination puis l'application
à l'ensemble des parements en calcaire jaune des façades de la Collégiale de
techniques de conservation  restauration". Il est précisé que le rendu monumental
de l'église restaurée est déterminé par le maître de l'ouvrage, l'appel d'offre
concernant "les moyens d'y parvenir, selon les règles et les codes
déontologiques admis dans le domaine de la conservation  restauration patrimoniale
(appel d'offres fonctionnel)" (p. 12 no 021.1). Par la suite, l'autorité
adjudicatrice a précisé, dans le dossier d'offre pluridisciplinaire, que le
second tour de la procédure avait pour objet "l'établissement d'une offre
pour travaux de conservation, de restauration et de présentation des parements
de pierre de la Collégiale [...], selon les techniques préconisées par les
candidats lors du premier tour de la consultation" (p. 7 no 026.1). Elle a
énuméré, sur une cinquantaine de pages, les éléments devant faire l'objet de travaux
de conservation, de restauration et de présentation (p. 20-72) puis, sur
quelques pages, les éléments dont seule l'étude était demandée (p. 73-78). Il
apparaît en conséquence, à tout le moins s'agissant du second tour de la
procédure, que l'on ne se trouve pas en présence d'un appel d'offres
fonctionnel au sens défini ci-dessus, selon lequel les soumissionnaires
auraient déterminé le contenu des prestations sur lesquelles portait leur
offre, l'adjudicateur ayant formulé ses besoins en termes d'objectifs
uniquement. Au contraire, et bien que le marché litigieux relève d'un domaine
technique qui requiert un certain savoir-faire, seule la technique de
restauration  conservation a été laissée à la libre appréciation des
soumissionnaires, les prestations exigées et leur nature ayant été énumérées en
détail par l'autorité adjudicatrice. Quoi qu'il en soit, la qualification de
fonctionnel ou non de l'appel d'offres en cause importe peu, dans la mesure où
ce type de procédure est généralement admis par la doctrine et la jurisprudence
(cf. aussi en droit fédéral l'art. 16aal. 2 et 3 de l'ordonnance
fédérale sur les marchés publics [OMP]). Le point de savoir si l'autorité
adjudicatrice a mis en uvre toutes les garanties nécessaires au respect des
principes et du droit des marchés publics, en particulier s'agissant du
principe de la transparence, est en revanche déterminant.

bb)
Le recourant soutient que le but du marché n'a pas été fixé de manière
suffisamment précise, au motif qu'aucun état de conservation détaillé de la
collégiale n'existe et que l'établissement d'une typologie et d'une
cartographie des dégradations fait partie des prestations mises en soumissions
pour un certain nombre de postes, de sorte que l'autorité adjudicatrice ne
connaît pas l'étendue réelle des surfaces à traiter. Il en déduit que l'ampleur
du marché et son but ont été laissés à la libre appréciation des candidats,
ajoutant que faute de fixer l'étendue quantitative et qualitative des
interventions objet du marché, l'appel d'offres viole le principe de
transparence (motivation complémentaire du 13.12.2010, p.
7-15).

Or,
à la lecture du dossier de candidature pluridisciplinaire, il apparaît que
l'autorité adjudicatrice a décrit en détail ses attentes relativement au rendu
monumental visé (p. 13-14 no 022.2) ainsi qu'aux diverses opérations de conservation
(p. 14-16 nos 023.1 à 023.5), de restauration (p. 16 nos 024.1 à 024.4) et de
présentation (p. 16-17 nos 025.1 à 025.3). Des plans et de nombreux documents
techniques étaient par ailleurs annexés au dossier de candidature (p. 20-22 nos
041, 042). Quant au dossier d'offre pluridisciplinaire, il contient, ainsi que
relevé ci-dessus, une énumération sur plusieurs dizaines de pages des éléments
devant faire l'objet d'interventions de conservation, de restauration et de
présentation (p. 20-78). S'il n'existe effectivement pas de relevé exhaustif de
l'état de conservation des façades, divers plans et rapports techniques ont
encore été remis aux candidats avec ce dossier, en complément aux documents annexés
au dossier de candidature (p. 16-17 nos 041 et 042). Ainsi que le relève
l'intimée, ce ne sont donc pas moins de vingt-trois rapports au total qui ont
été communiqués aux candidats, de sorte que ceux-ci disposaient de très
nombreuses données techniques. Ils ont de surcroît pu inspecter l'état de
conservation des façades, des échafaudages et une nacelle ayant été mis à leur
disposition (p. 17 no 043.1). La possibilité leur a par ailleurs été offerte de
poser toute question jugée nécessaire à éclaircir l'un ou l'autre point
concernant la procédure, la nature du marché ou le contenu du dossier d'offre
(p. 8 no 026.4). Surtout, les candidats ont procédé à deux essais de
faisabilité, ayant pour fonctions notamment de leur permettre de vérifier,
d'une part, la pertinence technique despropositions
d'intervention offertes et, d'autre part, la crédibilité de leurs estimations financières
(p. 14 no 032.1). Au vu de ces éléments, il apparaît que tant le but du marché
que son ampleur ont été clairement et précisément définis par l'autorité
adjudicatrice dans le dossier de soumission établi.

Pour
évaluer les offres des soumissionnaires, l'autorité adjudicatrice a par
ailleurs recouru à un jury composé, outre de membres des autorités communale et
cantonale, d'architectes, de géologues et d'une conservatrice-restauratrice,
soit de personnes possédant des connaissances professionnelles pointues (p. 5
no 023.1). Au nombre des critères d'adjudication figurait de plus laqualité
technique et de rendu des essais de faisabilité réalisés, dont la pondération
était de 40 %. Les essais de faisabilité réalisés par les soumissionnaires
devaient en effet aussi permettre au jury de vérifier la pertinence technique
des propositions d'intervention offertes et de fixer le niveau et la qualité de
rendu correspondant aux prix offerts par les candidats (p. 14 no 032.1). L'autorité
adjudicatrice a ainsi tenu compte non seulement du prix, mais, dans une proportion
identique, de la qualité des offres. Elle a donc mis en place les garanties
nécessaires au respect des principes et du droit des marchés publics,
spécifiquement de la transparence, à ce stade de la procédure aussi.

Pour
ces motifs, on ne peut suivre le recourant, qui soutient que l'appel d'offres
viole le principe de transparence.

cc)
Ce dernier fait par ailleurs valoir que dans la mesure où la qualité de son
travail est supérieure à celle offerte par l'adjudicataire, il ne pouvait
proposer le même prix que ce dernier. Il en déduit que l'autorité adjudicatrice
ne pouvait pas sans autre appliquer la méthode au carré prévue dans le dossier
de soumission pour évaluer le critère du montant de l'offre (1.1), ajoutant
qu'elle aurait dû rétablir la comparabilité des deux offres en appliquant une
règle de trois, avant de déterminer la note relative au montant du prix. Faute
d'avoir procédé ainsi, elle aurait violé le principe de l'égalité de traitement
entre soumissionnaires (déclaration de recours, p. 32-35 ;motivation
complémentaire du 13.12.2010, p. 22-25).

Quant
à l'évaluation du critère de la qualité technique et de rendu des essais de
faisabilité réalisés (3), le recourant a effectivement été un peu mieux noté
que l'adjudicataire, puisqu'ils ont obtenu respectivement les notes 4.40 et
3.90 (tableau comparatif des offres). On ne saurait cependant déduire de cette
différence, au demeurant peu importante, que les offres, du point de vue de la
qualité des prestations, ne sont pas comparables, puisque le rapport
d'évaluation desdites offres contient l'appréciation suivante concernant ce critère
(p. 7) :

" L'évaluation
technique des essais de faisabilité fait l'objet d'un rapport particulier (cf.
annexe«c»au présent
document) dont il ressort que les deux consortiums candidats proposent des interventions
techniques très proches en qualité les unes des autres. De manière générale,
les deux consortiums ont exécuté les travaux qui leur étaient demandés. Les
méthodes utilisées correspondent au niveau technique attendu, donc de manière
générale aux règles de l'art. L'analyse des essais de faisabilité montre qu'il
est très difficile de départager les deux consortiums, même si le Consortium X.
en ressort légèrement plus performant."

Il
convient d'ajouter à cela que pour la majeure partie des positions de l'offre,
les soumissionnaires devaient communiquer des prix unitaires et, pour quelques
unes d'entre elles, des prix en régie. Surtout, l'autorité adjudicatrice ne
pouvait pas s'écarter de la méthode d'évaluation du critère prix qu'elle avait
annoncée (dossier d'offre pluridisciplinaire, p. 6 no 024.1) et appliquer le
calcul préconisé par le recourant, sans violer le principe de transparence.

Quoi
qu'il en soit, à supposer que l'on suive le raisonnement du recourant et que
l'on procède à un rétablissement de la comparabilité des offres sous l'angle du
prix, il faudrait alors en faire de même en ce qui concerne la qualité. En
effet, si le montant de l'offre du recourant pris en considération était
diminué de manière à ce qu'il corresponde à un niveau qualitatif d'exécution
identique à celui de l'offre de l'adjudicataire, il faudrait aussi, afin de
respecter l'égalité de traitement, égaliser la notation du critère de la
qualité technique et de rendu des essais de faisabilité réalisés, puisque la
qualité de l'exécution serait alors réputée identique pour les deux
consortiums. Les 33.25 points gagnés par le recourant suite à la réévaluation
de la notation du critère du prix qu'il préconise (différence entre les 120.75
points obtenus et les 154 points réclamés; déclaration de recours, p. 45, en
relation avec le tableau comparatif des offres) seraient alors en grande partie
compensés par les 20 points perdus en raison d'une notation inférieure du
critère de la qualité (différence entre la note 4.40 obtenue et la note 3.90
corrigée; tableau comparatif des offres). Les 13.25 points supplémentaires
finalement gagnés par le recourant ne lui permettraient pas de combler l'écart
de plus de 40 points le séparant de l'adjudicataire (tableau comparatif des
offres).

dd)
Ainsi que l'intimée le relève à juste titre, cet élément scelle le sort du litige.
En effet, même si les griefs que le recourant fait valoir s'agissant des autres
critères d'adjudication étaient admis, il n'obtiendrait de toute façon pas
l'adjudication du marché. Dans cette hypothèse, et selon le récapitulatif qu'il
a lui-même établi (déclaration de recours, p. 45), l'adjudicataire se verrait
attribuer 428.5 points. Le recourant n'obtiendrait quant à lui que 422.5
points, et non les 442.5 points réclamés, pour les motifs susmentionnés (cons.
4.b/cc i.f.). L'écart ne serait certes plus que de 6 points, mais demeurerait
en faveur de l'adjudicataire. Dans ces circonstances, la Cour de céans peut
s'abstenir d'examiner les griefs que le recourant fait valoir au sujet du
sous-critère de la crédibilité de l'offre (1.2 ; déclaration de recours, p.
35-41 ; motivation complémentaire du 13.12.2010, p. 25-30) et du critère del'organisation
du consortium pour l'exécution du marché (2), composé des deux sous-critères des
qualifications des personnes-clés pour l'exécution du marché (2.1) et des
ressources humaines mises à disposition pour l'exécution du marché (2.2 ;
déclaration de recours, p. 41-44 ;motivation complémentaire du
13.12.2010, p. 30-35), ainsi que s'agissant de la nécessité
de modifier sa jurisprudence (déclaration de recours, p. 45-46).

La
Cour de céans étant par ailleurs en mesure de statuer sur la base du dossier,
dont la production a été requise de l'intimée, il n'y a pas lieu de donner
suite aux autres demandes d'administration de preuves du recourant, tendant à
l'audition de témoins et à la mise en uvre d'une expertise.

5.Le recours, mal fondé pour l'ensemble des
motifs qui précèdent, doit être rejeté.La requête d'effet
suspensif devient sans objet. Les frais de la procédure doivent être mis à la
charge du recourant, qui succombe (art. 47 al. 1LPJA, par renvoi de
l'art. 41LCMP).
L'émolument de décision est arrêté à 6'000 francs, auxquels s'ajoutent les débours
par 600 francs (art. 38 al. 1, 42 al. 1 del'arrêté temporaire fixant
le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière
civile, pénale et administrative[FO 2010 no 51]). Le tiers intéressé, qui
a procédé avec l'aide d'un mandataire, a en outre droit à l'allocation d'une
indemnité de dépens, à charge du recourant (art. 48 al. 1LPJA, par renvoi de
l'art. 41LCMP).
Me Calame prétend à une rémunération totale, honoraires, frais et TVA compris,
de 38'933.95 francs, correspondant à 48h15 d'activité au tarif horaire de 490 francs
plus la TVA à 7.6 % pour 2010 (25'439.35) et à 25h30 d'activité au tarif horaire
de 490 francs plus la TVA à 8 % pour 2011 (13'494.60). Il apparaît, à la
lecture du détail de l'activité déployée, que le nombre d'heures allégué doit
être quelque peu réduit. On ne peut en effet admettre 15h30 pour les
observations sur l'effet suspensif (procédure), compte tenu de nombre d'heures
mentionné pour l'étude du dossier et les recherches juridiques, qui font
l'objet de rubriques séparées. Il en va de même des 10h00 indiquées pour les
observations au Tribunal administratif (procédure). Ces rubriques peuvent être
diminuées de moitié environ, de sorte qu'il sera tenu compte d'une activité correspondant
à une soixantaine d'heures de travail. Par ailleurs, si le tarif horaire
pratiqué peut effectivement varier en fonction notamment de la complexité de la
cause et des intérêts financiers en jeux, un tarif horaire de 490 francs
apparaît néanmoins excessif. Un montant de l'ordre de 350 francs de l'heure
semble plus approprié en l'espèce.Compte
tenu de ces éléments, l'indemnité de dépens allouée au Consortium B.  peut être
fixée au total, honoraires, frais et TVA compris, à 24'000 francs (art. 49 ss
de l'arrêté susmentionné, par renvoi de l'art. 58 dudit arrêté).

Par ces motifs,LACour de droit public

1.Rejette
le recours.

2.Dit
que la requête d'effet suspensif est sans objet.

3.Met
à la charge du Consortium X. un émolument de décision de 6'000 francs et les débours
par 600 francs, montants partiellement compensés par son avance de frais.

4.Alloue
au Consortium B. une indemnité de dépens de 24'000 francs, TVA comprise, à
charge du Consortium X..

Neuchâtel, le 24 février
2011

AU NOM DE LACour de droit public

Le
greffier                                                               Le
président