ne_gerichte · ARMP.2011.105 · 2012-04-18 · fr
ARMP.2011.105


A.Le [...] 2011, l'entreprise X. AG a porté plainte pénale
contre l'entreprise Y. SA, pour infraction intentionnelle à la loi fédérale sur
la concurrence déloyale. Spécialisée dans la fabrication de produits
électrotechniques et électroniques, en particulier de câblages et
raccordements, la plaignante exposait avoir mis au point un système de câblage
plat appelé C., permettant des dérivations en tout point du câblage, sans
devoir rompre le système. Elle avait fait breveter cette invention en 1973,
brevet aujourd'hui expiré. Ce système, caractérisé par une couleur jaune
atypique, en matière de câble plat, s'est établi sur le marché spécialisé en
tant que "câble Z.". La plaignante ajoutait que des recherches
onéreuses lui avaient permis de développer un savoir-faire particulier, garantissant
la densité de courant transmise par les boîtes de dérivation. Un câble plat ne
répondant pas aux mêmes spécifications ne fournira pas les mêmes garanties de
sécurité et de durabilité.

L'entreprise
X. AG se plaignait ensuite du fait que l'entreprise Y. SA ait mis récemment sur
le marché des câbles plats de même couleur que les siens, avec des inscriptions
de fabrication difficilement lisibles mais exactement la même numérotation de
produit qu'utilise la plaignante dans sa brochure C. Selon une expertise privée
délivrée à la plaignante par l'ingénieur H., le 30 mai 2011, la couleur jaune
n'est assurément pas usuelle pour ce type de câble; l'étiquetage du câble S.
est insuffisante et peut conduire à des confusions lourdes de conséquences, si
les conditions de branchement optimales ne sont pas respectées et qu'il en
résulte un risque d'échauffement. Dans ces conditions, il était clair, pour la
plaignante, que l'entreprise Y. SA crée la confusion entre son produit et le câble
Z. original, en contrevenant ainsi à l'article 3 litt.d LCD.

B.Le ministère public du canton de Soleure, auquel la plainte
précitée avait été adressée, l'a transmise à son homologue neuchâtelois le 13
juillet 2011, pour détermination sur le for de la poursuite pénale.

Par
décision du 19 juillet 2011, le procureur général du canton de Neuchâtel a
admis la reprise de la procédure et l'a confiée au parquet régional de
Neuchâtel. La plaignante a recouru contre cette décision auprès du Tribunal
pénal fédéral, qui a rejeté le recours par arrêt du 19 octobre 2011.

C.Dans l'intervalle, soit le 28 juillet 2011, la plaignante
avait requis du ministère public neuchâtelois la prise de mesures immédiates en
vue de la cessation de l'activité illicite à ses yeux. Le procureur général a
répondu, le 8 août 2011, qu'il n'était pas convaincu de l'aspect pénal du
litige et qu'il n'entendait donc pas prendre de mesures aussi sévères dans
l'immédiat, pour éviter que la collectivité ne prenne le risque d'assumer un
dommage éventuellement lié à une telle décision. La plaignante a persisté dans
sa requête, le 16 août 2011, et le procureur général dans son opinion, le 29
août 2011.

D.Aussitôt après la confirmation du for neuchâtelois, le
procureur général a rendu, le 26 octobre 2011, une ordonnance de non-entrée en
matière sur la plainte pénale du [...] 2011. En substance, il a considéré comme
contraire à la jurisprudence de vouloir, par l'application de la LCD, protéger
des biens dans une mesure que la législation spécifique (en l'occurrence celle
sur les brevets d'invention) ne protégeait plus; en outre, exposait-il, la LCD
ne comporte aucune interdiction générale de copier les prestations d'autrui et
le dossier constitué par la plaignante ne comporte pas d'indices de recherches
de confusion par l'entreprise Y. SA; la forme des câbles est imposée par leur
fonction et leur couleur jaune est fréquemment utilisée; en outre, il s'agit de
produits destinés à une clientèle spécialisée et attentive, ce qui atténue le
risque de confusion, et il n'est pas établi que l'entreprise X. AG détienne une
position digne de protection sur le marché en cause.

E.Par mémoire posté le 10 novembre 2011, l'entreprise X. AG
recourt contre la décision précitée, qui lui a été notifiée le 31 octobre 2011.
Reprenant les faits exposés dans la plainte, elle précise que l'entreprise Y.
SA "commercialise ce produit concurrent en tant que "câble Z."
conformément à une offre du 31 mars 2011", ce qui démontre la recherche de
confusion dénoncée, pour des câbles vendus "bien entendu à un prix plus
avantageux". Elle indique avoir requis, le 6 septembre 2011, le prononcé
d'une décision "super provisoire" (en procédure civile) auprès du
Tribunal cantonal de Bâle-Campagne, tendant à l'interdiction, sous la menace
des peines prévues à l'article 292 CP, de poursuivre l'exploitation des produits
concurrents des câbles C. no [a] et [b]. Elle a également déposé, le 13
septembre 2011, une nouvelle plainte pénale, pour falsification de marchandises
(art.155 CP) cette fois, auprès du ministère public de Bâle-Campagne. Elle
considère le raisonnement tenu dans l'ordonnance du 26 octobre 2011 comme erroné
car ne tenant aucun compte de la similitude manifestement recherchée entre le
produit de l'entreprise Y. SA et le sien (couleur, identité des numéros d'article,
indication de fabrication peu lisible). Elle soutient que, même si certains
clients spécialisés savent sans doute faire la distinction entre les deux
marques, ils ne peuvent deviner les conséquences fâcheuses du remplacement d'un
câble par l'autre.

F.Le procureur général s'en remet à l'appréciation de
l'autorité de céans, en relevant que l'utilisation de l'expression "câble
Z." ne lui était pas connue et que le délai de plainte de 3 mois lui
paraît probablement échu.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.Selon l'article310 CPP,
"le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en
matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police: a. que les
éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de
l'action pénale ne sont manifestement pas réunis", notamment. En d'autres
termes, explique le Tribunal fédéral (arrêt du06.12.2011
[1B_454/2011], consid.3.2, reprenant les termes de l'ATF137 IV 285),
"il doit être évident que les faits dénoncés ne tombent pas sous le coup
de la loi pénale, ce qui est notamment le cas lors de contestations purement
civiles (Esther Omlin, Commentaire Bâlois CPP 2010, no 9 ad art.310). Un
refus d'entrée en matière n'est possible que lorsque la situation est claire,
en fait et en droit (Niklaus Schmid, Praxiskommentar StPO 2009, no 2 ad
art. 309). En cas de doutes, ou lorsque l'acte dénoncé a eu des incidences
graves (lésions corporelles graves, par exemple), une instruction doit en
principe être ouverte, quand bien même elle devrait ultérieurement s'achever
par un classement".

3.L'autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen
(art.391 et 393 CPP), elle peut et doit examiner un motif développé seulement
en procédure de recours, tel celui de la prescription du droit de plainte auquel
le procureur général fait allusion dans ses observations.

Certes,
l'offre dont se prévaut la plaignante, adressée à un client de [] servant
peut-être d'éclaireur, l'a été le 21 février 2011 (voir annexe 11 au recours),
de sorte que la plainte du 23 juin 2011 lui est postérieure de plus de trois
mois. Toutefois, la fabrication et la commercialisation déloyales de produits
concurrents dont se plaint l'entreprise X. AG a de toute évidence une durée
étendue et répond sans doute à la définition de l'infraction dite continue,
caractérisée "par le fait que la situation illicite créée par un état de
fait ou un comportement contraire au droit se poursuit" (ATF132 IV 57p.
55), de sorte que le délai de plainte ne commence à courir que du jour où les
agissements prétendument coupables ont cessé. A l'évidence, rien ne permet
d'affirmer que ce jour ait été antérieur au 23 mars 2011, de sorte que le droit
de porter plainte pénale n'était pas périmé.

4.L'article3 litt.d LCDtient pour
déloyales les "mesures qui sont de nature à faire naître une confusion
avec les marchandises, les uvres, les prestations ou les affaires
d'autrui". Dans la décision attaquée, le ministère public se réfère à un
principe posé par le Tribunal fédéral (ATF134 III 547,
550, cons.2.1 in fine), selon lequel les limites expresses d'une protection
légale ne peuvent être abolies par application trop extensive d'une autre norme
de protection, par quoi il entend apparemment que, la durée de protection du
brevet de l'entreprise X. AG étant échue, celle-ci ne peut plus prétendre à une
protection semblable de son invention, à travers l'application de la LCD. En
elle-même, cette réflexion est indiscutablement juste (voir les développements
à ce sujet dePedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2èmeéd.,
p.91, N.5.93), mais il convient de ne pas perdre de vue l'énoncé principal dont
la réflexion reprise plus haut n'était qu'un tempérament, à savoir "que
les conditions particulières de chacun des droits de la propriété
intellectuelle font l'objet d'une appréciation individuelle et qu'il ne
convient pas de restreindre la portée de ces droits en conférant à une loi
spéciale un domaine d'application exclusif", étant donné qu'il faut
admettre en particulier "l'autonomie de la protection conférée par le
droit de la concurrence déloyale par rapport à celle qu'accorde la législation
sur les marques" (arrêt susmentionné traduit au JT 2010 I 653-4; le même
principe est exprimé dans l'ATF135 III 446,
JT 2010 I 665-6, cons.4.1). En d'autres termes et dans le cas particulier, la
péremption d'un brevet n'exclut pas, pour le produit mettant en uvre
l'invention autrefois brevetée, toute protection face à une concurrence par
hypothèse déloyale.

En
l'espèce, le brevet de l'entreprise X. AG portait sur la précision de connexion
présentée par le système, l'asymétrie du câble rendant les connexions
non-interchangeables. Un tel câble plat asymétrique peut désormais être
reproduit  et la plaignante ne paraît pas le contester  mais cela ne signifie
pas qu'un câble concurrent, présentant éventuellement les mêmes
caractéristiques techniques, puisse revêtir sans autre une apparence telle
qu'un risque de confusion existe.

Certes,
les contingences techniques ne permettent pas une grande fantaisie dans la manière
de singulariser son produit par rapport à ses concurrents, mais les
possibilités de variantes n'en revêtent que plus d'importance. Ainsi, la
couleur du câble, certes libre sur le principe (la recourante l'admet ad p.11
de son mémoire), paraît toutefois caractéristique des deux produits de l'entreprise
X. AG (cet écrit sollicité par la plaignante, n'a bien sûr pas valeur
d'expertise mais, sur le point considéré, il fonde à tout le moins une solide
vraisemblance quant à la réalité du marché, laquelle n'est en tous les cas pas
démentie par une brève exploration internet en matière de câbles plats).
L'utilisation d'une couleur très proche (pour le câble [a]), voire identique
(pour le câble [b]) constitue donc un indice sérieux de recherche de confusion
des produits.

On
ne voit pas à quelle numérotation la plaignante se réfère au chiffre 6 de sa
plainte comme de son recours, si ce n'est des indications techniques de nombre
de connexions et de dimensions, pas particulièrement caractéristique (le
rapport de H. n'émet d'ailleurs aucune remarque à ce propos). En revanche, il
est exact que la marque de l'entreprise Y. SA n'est pas particulièrement
frappante sur le câble concurrent du produit [a] et qu'elle est quasiment
illisible sur le concurrent du câble [b]. L'indice n'est peut-être pas décisif,
mais il ne révèle en tout cas pas une volonté de démarcation du produit.

Reste
enfin l'éventuelle utilisation, par des représentants de l'entreprise Y. SA, de
l'appellation "câble Z." vis-à-vis de la clientèle. La pièce déposée
par la plaignante à l'appui de cette affirmation (annexe 11 du recours) ne
l'avait pas été devant le ministère public, mais la Cour de céans doit
néanmoins la prendre en considération, pour statuer sur la non-entrée en
matière. Dans ce document, l'entreprise Y. SA, répondant à une demande par fax
du 18 février 2011, fournit, le 21 février 2011, diverses indications (données
techniques, prix, délai de livraison notamment) au sujet de ce qu'elle nomme "Z.-Kabel",
en première page, ou "câbles plats "Z." PVC/PVC et sans halogènes",
en page 3. Il conviendrait certes de déterminer si la demande elle-même
utilisait une telle désignation, mais à première vue, l'entreprise Y. SA
n'exprime pas de réticence à son sujet. Bien entendu, elle ne peut tromper son
client par un tel procédé, quant à l'identité du fabricant (si ce n'est
peut-être sur un accord de licence ou autre), mais elle accrédite par là l'affirmation
de la plaignante, apparemment mise en doute par le ministère public, d'une position
établie et digne de protection sur le marché des câbles plats. Un tel procédé
peut même, éventuellement, apparaître comme une comparaison "parasitaire"
(art.3 litt.e LCD) par laquelle l'entreprise Y. SA
profiterait de la notoriété du système de l'entreprise X. AG pour favoriser son
propre produit, en présentant ce dernier comme un substitut à moindre prix
(voir à ce sujetPedrazzini, op.cit., N.5.47 et 5.48, ainsi que l'ATF135 III 446,
462, JT 2010 I 665, 672, lequel souligne cependant que "la prohibition de
la concurrence parasitaire ne recouvre que les cas clairs de rapprochements non
nécessaires, que ne peut justifier un quelconque besoin d'information").

5.Vu l'ensemble des considérations qui précèdent, le ministère
public ne pouvait pas d'emblée exclure l'existence d'une infraction pénale, au
point de ne pas entrer en matière. L'aspect civil important, voire très
dominant du litige ne peut justifier une conclusion différente, mais il conviendra
certainement de s'intéresser au développement qu'ont connu la requête de
mesures provisoires et la nouvelle plainte pénale déposées à Bâle-Campagne.

6.Vu l'issue du recours, les frais de justice resteront à la
charge de l'Etat, qui versera par ailleurs une indemnité de dépens (art.436
al.3 CPP) à la recourante.

Par ces motifs,l'Autorité de recours en matière pénale

1.Annule la
décision du 26 octobre 2011 et renvoie la cause au ministère public au sens des
considérants.

2.Laisse les frais
de justice à la charge de l'Etat.

3.Met à la charge
de l'Etat une indemnité de dépens de 500 francs en faveur de la recourante.

Neuchâtel, le 18 avril 2012

1Le ministère public rend
immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière sil ressort de la dénonciation
ou du rapport de police:

a.

que les éléments constitutifs de
linfraction ou les conditions à louverture de laction pénale ne sont
manifestement pas réunis;

b.

quil existe des empêchements de procéder;

c.

que les conditions mentionnées à lart. 8
imposent de renoncer à louverture dune poursuite pénale.

2Au surplus, les dispositions sur le
classement de la procédure sont applicables.

1Agit
de façon déloyale celui qui, notamment:

a.

dénigre autrui, ses marchandises, ses
oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations
inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;

b.1

donne des indications inexactes ou
fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses
marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes
de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers
par rapport à leurs concurrents;

c.

porte ou utilise des titres ou des
dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à
des distinctions ou capacités particulières;

d.

prend des mesures qui sont de nature à
faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations
ou les affaires dautrui;

e.

compare, de façon inexacte, fallacieuse,
inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses
oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux dun concurrent ou
qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs
concurrents;

f.

offre, de façon réitérée, au-dessous de
leur prix coûtant, un choix de marchandises, doeuvres ou de prestations et met
cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la
clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie
est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des
achats comparables de marchandises, doeuvres ou de prestations de même nature;
si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant
pour le jugement;

g.

trompe, par des primes, la clientèle sur la
valeur effective de son offre;

h.

entrave la liberté de décision de la
clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;

i.

trompe la clientèle en faisant illusion sur
la qualité, la quantité, les possibilités dutilisation, lutilité de
marchandises, doeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers quelles
présentent;

k.2

omet, dans des annonces publiques en
matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de
commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le
coût total du crédit et le taux annuel effectif global;

l.3

omet, dans des annonces publiques en
matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des
services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications
claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat
de crédit et le taux annuel effectif global;

m.4

offre ou conclut, dans le cadre dune
activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation ou une vente
avec paiements préalables en utilisant des formules de contrat qui contiennent
des indications incomplètes ou inexactes sur lobjet du contrat, le prix, les
conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de
dénonciation du client ou sur le droit qua celui-ci de payer le solde par
anticipation;

n.5

omet dans des annonces publiques en matière
de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation
portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que loctroi
dun crédit est interdit sil occasionne le surendettement du consommateur;

o.6

envoie ou fait envoyer, par voie de
télécommunication, de la publicité de masse nayant aucun lien direct avec une
information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des
clients, de mentionner correctement lémetteur ou de les informer de leur droit
à sy opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de
ses clients lors de la vente de marchandises, doeuvres ou de prestations et
leur a indiqué quils pouvaient sopposer à lenvoi de publicité de masse par
voie de télécommunication nagit pas de façon déloyale sil leur adresse une
telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité
concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;

p.7

fait de la publicité par le biais de
formulaires doffre, de propositions de correction ou dautres moyens, pour
linscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication
dannonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans
faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien
visible et dans un langage compréhensible:

1.

le caractère onéreux et privé de loffre,

2.

la durée du contrat,

3.

le prix total pour la durée du contrat,

4.

la diffusion géographique, la forme, le
tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de
lannonce;

q.8

envoie des factures pour une inscription
dans des répertoires de toute nature ou la publication dannonces sans en avoir
reçu le mandat;

r.9

subordonne la livraison de marchandises, la
distribution de primes ou loctroi dautres prestations à des conditions dont
lavantage pour lacquéreur dépend principalement du recrutement dautres personnes
plutôt que de la vente ou de lutilisation de marchandises ou de prestations
(système de la boule de neige, de lavalanche ou de la pyramide);

s.10

propose des marchandises, des oeuvres ou
des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions
suivantes:

1.

indiquer de manière claire et complète son
identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,

2.

indiquer les différentes étapes techniques
conduisant à la conclusion dun contrat,

3.

fournir les outils techniques appropriés
permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant lenvoi dune
commande,

4.

confirmer sans délai la commande du client
par courrier électronique;

t.11

dans le cadre dun concours ou dun tirage
au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro
payant de service à valeur ajoutée, au versement dune indemnité pour frais, à
lachat dune marchandise ou dun service, à la participation à une
manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à
un autre tirage au sort;

u.12

ne respecte pas la mention contenue dans
lannuaire indiquant quun client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires
de tiers et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à
des fins de prospection publicitaire directe.

2Lal.
1, let. s, ne sapplique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus
uniquement par léchange de courriers électroniques ou de moyens de
communication analogues.13

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 1995, en vigueur depuis le 1ernov. 1995 (RO19954086; FF1994III 449).2Nouvelle
teneur selon le ch. II 2 de lannexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à
la consommation, en vigueur depuis le 1erjanv. 2003 (RO20023846;FF19992879).3Nouvelle
teneur selon le ch. II 2 de lannexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à
la consommation, en vigueur depuis le 1erjanv. 2003 (RO20023846;FF19992879).4Nouvelle
teneur selon le ch. II 2 de lannexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à
la consommation, en vigueur depuis le 1erjanv. 2003 (RO20023846;FF19992879).5Introduite par le ch. II 2 de lannexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit
à la consommation, en vigueur depuis le 1erjanv. 2003 (RO20023846;FF19992879).6Introduite par le ch. 1 de lannexe à la loi du 24 mars 2006, en vigueur depuis
le 1eravril 2007 (RO2007921;FF20037245).7Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1eravril 2012 (RO20114909;FF20095539).8Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1eravril 2012 (RO20114909;FF20095539).9Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1eravril 2012 (RO20114909;FF20095539).10Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1eravril 2012 (RO20114909;FF20095539).11Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1eravril 2012 (RO20114909;FF20095539).12Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1eravril 2012 (RO20114909;FF20095539).13Introduit
par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1eravril 2012 (RO20114909;FF20095539).