ne_gerichte · CCC.2003.109 · 2003-09-02 · fr
CCC.2003.109


Réf. : CCC.2003.109/mb/mc

A.Les
parties se sont mariées le 29 mai 1990 et ont deux enfants, B. né le 28 juin
1992, et H. né le 5 juillet 1997.

Par
une ordonnance rendue le 23 janvier 2001 (qui n'est pas au dossier), le juge
des mesures protectrices de l'union conjugale a ratifié à titre de mesures
protectrices une convention qui devait servir à régler les effets accessoires
d'un divorce (elle n'est pas au dossier).

Sur
requête de l'épouse, le président du Tribunal civil du district de Boudry a
rendu une seconde ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, le
20 décembre 2001, au motif que la situation de faits avait changé. Il a
notamment fixé un droit de visite "de manière élargie" et, selon
chiffre 3 du dispositif :

" Dit que le droit de visite du
père sur les enfants s'exercera d'entente entre les parties et, à défaut
d'entente :

- un week-end sur deux, du samedi à
09.00 heures au dimanche à 20.00 heures

- selon l'horaire de travail du père,
soit le matin des jours ouvrables jusqu'à 12.30 heures, soit l'après midi
jusqu'à 17.30 heures."

B.Par
requête du 2 juillet 2002 et invoquant des faits nouveaux, l'épouse a sollicité
une modification de l'ordonnance précitée, la fixation du droit de visite en
faveur du père "à un week-end par mois du vendredi soir 18.00 au dimanche
19.00", ainsi qu'une augmentation des contributions d'entretien pour les
enfants.

Dans
un mémoire du 28 août 2002, le mari a conclut au rejet de la requête et
reconventionnellement à l'institution d'une curatelle sur les enfants "pour
la surveillance des relations personnelles avec leurs parents, au sens de
l'article 308 al.2 CCS".

Lors
d'une audience tenue le 4 septembre 2002 devant le juge des mesures
protectrices, chaque partie a confirmé les conclusions de sa requête, sauf en
ce qui concerne la conclusion du mari tendant à la nomination d'un curateur, à
laquelle l'épouse a acquiescé (voir procès-verbal de l'audience). Il résulte de
ce même procès-verbal d'audience que le mari transmettrait à son épouse dès que
possible son horaire du mois d'octobre ainsi que les dates de vacances
d'automne qu'il entend peut-être prendre avec ses enfants, d'une part, et que
le droit de visite du père était d'ores et déjà fixé jusqu'au 30 septembre
2002, d'autre part.

Le
6 septembre suivant, le président de l'Autorité tutélaire a demandé à l'Office
cantonal des mineurs d'établir dès que possible un rapport au sujet des modalités
du droit de visite du père, pour pouvoir le transmettre au Tribunal civil. Le
22 octobre 2002, l'Autorité tutélaire a instauré une curatelle à l'égard des
enfants au sens de l'article 308 ch.2 CC et a désigné un assistant social comme
curateur.

Le
20 décembre 2002, le curateur a adressé à l'Autorité tutélaire un rapport qui,
après avoir relevé le climat conflictuel qui ne permettait pas d'organiser et
de superviser un droit de visite élargi, mentionne qu'après discussion avec les
parents et accord de ceux-ci, la proposition suivante peut être faite :

"    Au
vu de ce qui précède, je vous propose d'instaurer un droit de visite usuel, un
week-end sur deux, la moitié des vacances en y insérant une demi-journée
supplémentaire par semaine, selon horaire de travail de Monsieur. Je vous
propose également de déléguer au curateur l'organisation des modalités."

Invitées
à formuler des observations sur ce rapport, les deux parties ont déclaré ne pas
en avoir et ont confirmé leur accord avec les propositions du curateur (lettres
des 14 janvier et 17 janvier 2003).

C.Par
ordonnance du 17 juin 2003, le président du Tribunal civil du district de
Boudry a modifié les mesures protectrices antérieures et, s'agissant du droit
de visite, a (ch.3) :

"Dit que le droit de visite du père s'exercera
d'entente entre les parties et, à défaut d'entente,

-un week-end sur deux, du vendredi soir
au dimanche soir;

-une demi-journée hebdomadaire
supplémentaire;

-la moitié des vacances scolaires."

Rappelant
la proposition formulée par le curateur le 20 décembre 2002 et l'accord
renouvelé des parties sur cette proposition "déjà exprimée à l'enquêteur
de l'OCM", le premier juge a fixé le droit des visites comme rappelé
ci-dessus (cons.3 de l'ordonnance).

D.Le
8 juillet 2003, L'époux recourt contre cette ordonnance en invoquant une fausse
application du droit matériel (art.179 CC). Il conclut à sa cassation
partielle, exclusivement en tant que le droit de visite nouveau commence le
vendredi soir. Il fait valoir que l'extension au vendredi soir ne pouvait pas
être décidée en l'absence de faits nouveaux et au vu en particulier de ses
fiches horaires déposées devant le premier juge. Il conclut à la fixation du
droit de visite, sur ce point, à partir du samedi matin à 09.00 heures jusqu'au
dimanche soir à 20.00 heures.

E.Par
ordonnance du 16 juillet 2003, la demande d'effet suspensif sollicitée par le
recourant a été accordée et l'ordonnance suspendue dans son exécution dans la
mesure où elle était l'objet du recours (droit de visite s'étendant au vendredi
soir, plutôt qu'à partir du samedi matin).

F.Le
premier juge conclut au rejet du recours et formule diverses observations. Dans
les siennes, l'intimée conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.Sous
la note marginale "faits nouveaux", l'article 179 al.1 CC prévoit qu'à
la requête d'un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les
faits nouveaux, notamment en ce qui concerne les relations personnelles avec
l'enfant et les mesures de protection de l'enfant, la compétence des autorités
de tutelle est réservée.

En
cette matière, le pouvoir d'appréciation du juge des mesures protectrices de
l'union conjugale, chargé à la requête d'une des parties de modifier des mesures
en cours, est large. La Cour de cassation n'intervient que si le juge en a
abusé ou excédé. Encore faut-il que sa décision soit suffisamment motivée pour
que la justesse de son appréciation puisse être contrôlée, tant par les parties
que par l'autorité de recours (RJN 2002 p. 64 cons. 3a et les références).

3.a)
C'est à tort que le recourant soutient qu'il n'y avait pas de faits nouveaux,
au sens de l'article 179 CC, pour que soient modifiées les mesures protectrices
en cours. Cela résulte déjà de l'élargissement du droit de visite - non
contesté - et qui porte sur la moitié des vacances scolaires. Ce droit n'était
pas prévue dans l'ordonnance antérieure, alors qu'il l'est dans l'ordonnance
attaquée et sans que le recourant ne s'en plaigne. A l'inverse, le droit de
visite a été restreint en cours de semaine, puisqu'il ne porte plus que sur une
demi-journée hebdomadaire supplémentaire, au lieu du matin des jours ouvrables
jusqu'à 12.30 heures ou l'après-midi jusqu'à 17.30 heures selon l'horaire de
travail du père, dans l'ordonnance antérieure.

Ce
premier grief n'est clairement pas fondé.

b)
Le litige porte exclusivement sur le week-end, ou plus précisément sur son
début, fixé au vendredi soir plutôt qu'au samedi matin. Le recourant n'en veut
pas, motif pris de son horaire de travail.

La
question est litigieuse du fait que la notion même du week-end est incertaine.
Si le week-end signifie ordinairement la fin de la semaine, un dictionnaire courant
restreint ce terme au "congé de fin de semaine comprenant la journée ou
l'après-midi du samedi et le dimanche" (Le Petit Robert). Dans le domaine
plus particulier des relations entre parents et enfants lorsque le couple
parental ne vit plus ensemble, le week-end est parfois, voire relativement
fréquemment  encore que la pratique puisse varier d'un canton à l'autre, sans
parler d'autres pays  entendu comme débutant le vendredi soir pour se terminer
le dimanche soir.

En
l'espèce, l'ordonnance antérieure du 20 décembre 2001, qui a été modifiée,
qualifiait le week-end "du samedi à 09.00 heures au dimanche à 20.00
heures". Si la requête de modification de l'épouse entendait fixer les
week-ends à raison d'une fois par mois du vendredi soir à 18.00 heures au
dimanche à 19.00 heures, le dossier ne permet pas de comprendre pourquoi
l'ordonnance entreprise du 17 juin 2003 finit par retenir un week-end sur deux
(au lieu d'un week-end par mois) dès le vendredi soir (alors que le mari s'y
est opposé). La décision n'est pas motivée sur ce point. Lorsque le curateur a
fait une proposition qui a rencontré l'accord des parties à deux reprises, il a
fait référence à "un droit de visite usuel, un week-end sur deux",
sans autre précision. Dès l'instant où ce rapport (p. 1) ne contient aucune
précision autre que la référence alors en vigueur (un week-end sur deux du
samedi à 09.00 heures au dimanche à 20.00 heures), soit ce que prévoit
l'ordonnance alors en vigueur du 20 décembre 2001, il convient de s'en tenir à
cette conception du week-end. Elle peut certainement être qualifiée de
"usuelle", y compris dans le présent cas puisqu'elle régit la
situation actuelle.

Dès
lors, faute d'éléments figurant au dossier ou découlant de l'ordonnance
attaquée, il convient d'annuler cette dernière dans la mesure où le juge n'expose
pas quel fait nouveau justifierait une extension du droit de visite depuis le
vendredi soir plutôt qu'à partir du samedi matin. Sur ce point le recours est
fondé et l'ordonnance doit être annulée.

La
Cour peut statuer elle-même en fixant comme dit ci-dessus le droit de visite.
Quoi qu'il en soit, une "autre entente entre les parties" reste
possible à teneur de l'ordonnance, et moyennant assurément l'intervention du
curateur.

4.Le
recours est bien fondé, en sorte que les frais et les dépens seront mis à la
charge de l'intimée qui succombe.

5.Il
sera statué séparément sur l'indemnité due aux mandataires d'office des
parties.

Par ces motifs,LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.Annule
partiellement le chiffre 3 du dispositif de l'ordonnance de mesures protectrices
de l'union conjugale du 17 juin 2003.

Statuant au fond

2.Dit que le
droit de visite du père sur les enfants s'exercera d'entente entre les parties
et, à défaut d'entente,

-un week-end
sur deux, du samedi matin à 09.00 heures au dimanche soir à 20.00 heures;

-la moitié des
vacances scolaires.

3.Met à la
charge de l'intimée les frais de la cause, arrêtés à 360 francs et avancés par
l'Etat pour le recourant, ainsi qu'une indemnité de dépens de 300 francs en
faveur de l'intimée, payable en main de l'Etat.

Neuchâtel, le2 septembre 2003