ne_gerichte · CDP.2019.62 · 2019-11-01 · fr
CDP.2019.62


A.A.________ SA en liquidation, inscrite au
registre du commerce en 1978, avait pour but le développement, la fabrication
et la vente d'étampages et de matriçage pour l'habillage horloger et
l'industrie. X.________ en était secrétaire du conseil d'administration puis,
dès le 24 janvier 2017, administrateur unique avec signature individuelle. La
faillite de la société a été prononcée le 20 mars 2018 et clôturée le 16 mai
2019. Par décision du 5 octobre 2018, la Caisse de compensation AVS/ALFA de
l'Industrie Horlogère (ci-après : CCIH) s'est adressée à X.________ en lui
réclamant réparation du dommage subi par 260'357.40 francs représentant les
cotisations AVS/AI/APG/AC, des cotisations Alfa et Prevhor, des taxes légales
de sommations, des intérêts moratoires, des frais d'administration AVS et des
frais de poursuites. Elle indiquait s'adresser à lui en sa qualité
d'administrateur unique de la société, le montant réclamé représentant la perte
globale dans la faillite pour le cas où sa responsabilité était engagée. X.________
s'est opposé à cette décision faisant valoir que, victime d'un accident
vasculaire cérébral avec rupture d'anévrisme cérébral le 30 octobre 2017, il ne
pouvait se prononcer sur les faits à la base de la décision entreprise, la
preuve du dommage étant par ailleurs d'autant moins rapportée que le dividende
dans la faillite n'était pas établi. Subsidiairement, il a fait valoir
l'absence de toute responsabilité dès le 7 juillet 2017, date à laquelle
il a déposé une requête d'ajournement de faillite qui a été acceptée par
décision du Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz du 29 septembre 2017.
Très subsidiairement, il a allégué qu'il n'était plus, depuis son accident, en
mesure d'administrer la société A.________ SA, raison pour laquelle un curateur
avait été nommé (décision du Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz du
01.11.2017), si bien qu'il ne pouvait engager sa responsabilité dès cette date.

Par décision du 29 janvier 2018, l'Autorité de protection de l'enfant
et de l'adulte du Littoral et du Val-de-Travers a instauré une curatelle de
portée générale sur X.________ et désigné Me B.________ curateur de portée
générale.

Par décision sur opposition du 16 janvier 2019, la CCIH a partiellement
admis l'opposition, soit a considéré que X.________ ne pouvait plus être tenu
responsable du non-paiement des décomptes couvrant les périodes postérieures à
son accident cérébral représentant un total de 62'961.10 francs. Elle a par
ailleurs retenu que les décomptes d'intérêts moratoires de janvier à février 2011
devaient être annulés car prescrits, si bien que le dommage se montait
désormais à 188'836.55 francs. Elle ajoutait que dès la clôture de la faillite
et d'un éventuel versement de dividende, elle examinerait si la créance pouvait
être revue à la baisse.

B.X.________ recourt contre cette décision sur
opposition auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant
principalement à son annulation, subsidiairement à son annulation et à ce qu'il
soit dit qu'il ne doit à la CCIH qu'un montant n'excédant pas 153'233.70
francs, sous suite de frais et dépens. Il relève l'inopportunité de la décision
entreprise au motif que ses ressources financières ne lui permettront plus,
dans un avenir très proche, de couvrir son minimum vital et ses frais médicaux;
que la CCIH a rendu, suite à des négociations menées dès juin 2017, une
décision de sursis au paiement, si bien que la date d'exigibilité des montants
dus a été repoussée à une date en tout état de cause postérieure à l'accident
du 31 octobre 2017; qu'à tout le moins on ne saurait lui imputer une négligence
grave depuis le 7 juillet 2017, date à laquelle la requête d'ajournement de
faillite a été déposée.

C.Dans ses observations, la CCIH conclut au rejet
du recours en relevant que sa décision ne peut être annulée sur la base d'une
prétendue insolvabilité de X.________; que ce dernier a accumulé un arriéré de
cotisations depuis février 2016 à une date où il ne savait pas qu'un
redressement de l'entreprise pouvait être possible; que le sursis au paiement
n'a pas été honoré et aurait quoi qu'il en soit dû être annulé même si la
faillite n'avait pas été prononcée; et que la responsabilité d'un
administrateur n'est pas modifiée par le prononcé d'un ajournement de faillite.

D.Dans un écrit ultérieur, X.________ fait valoir
une violation du droit d'être entendu au motif qu'en annexe à son mémoire de
réponse, la CCIH a déposé des documents dont il n'avait pas eu connaissance. Il
ajoute que le dommage n'est pas suffisamment prouvé, vu notamment que les
montants versés suite aux deux octrois de sursis au paiement en 2016 et 2018 ne
figurent pas sur les décomptes remis par la CCIH; que c'est à tort que cette
dernière ne retient pas son insolvabilité; qu'il avait de bonnes chances de
croire aux chances d'assainissement de la société et a dès lors respecté son
devoir de diligence au moment de l'octroi du sursis en 2017 alors même que tous
les acomptes prévus n'ont pas été versés. Subsidiairement, il relève qu'il
avait des raisons sérieuses et objectives de croire que la société pouvait
s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable.

E.X.________ dépose encore des observations à
propos desquelles la CCIH prend position en déposant un extrait de compte du 1erjanvier 2014 au 27 juin 2019. X.________ fait savoir à la Cour de céans qu'il estime
que le dommage ne saurait être considéré ni comme suffisamment allégué ni comme
prouvé.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.a) Le droit d'être entendu est une garantie
constitutionnelle ancrée à l'article 29 al. 2 Cst. féd. Sa violation conduit à
l'annulation de la décision entreprise indépendamment des chances de succès du
recours sur le fond (ATF 137 I 195cons. 2.2,135 I
279cons. 2.6.1). Il comprend notamment le droit pour l'intéressé de
s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise
touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des
preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves
pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à
tout le moins de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48cons. 4.1.1,140
I 285cons. 6.3.1 et les références citées). Une violation du droit d'être
entendu peut être réparée dans une instance ultérieure si l'autorité exerce un
pouvoir d'examen complet et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le
justiciable (ATF
136 III 174cons. 5.1.2,135 I 279cons.
2.6.1).

b) La Cour de céans ayant mis à disposition du recourant les documents
déposés par l'intimée en annexe à son mémoire de réponse, même s'il fallait
reconnaître une violation du droit d'être entendu, celle-ci devrait de toute
façon être considérée comme réparée, la Cour de céans disposant d'un pouvoir
d'examen non limité à la violation du droit, mais s'étendant également à
l'opportunité (ATF
137 V 71cons. 5.2). Si la caisse n'a, dans un premier temps, pas transmis
l'entier de son dossier au recourant, une éventuelle violation du droit d'être entendu
doit dès lors être considérée comme réparée.

3.a) Lemployeur qui, intentionnellement ou par
négligence grave, nobserve pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à
lassurance, est tenu à réparation (art.52 al.
1 LAVS). Il ressort de larticle 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les
articles 34 ss RAVS, que lemployeur doit déduire, lors de chaque paie, la
cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même
temps que sa propre cotisation. Lobligation de lemployeur de percevoir les
cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite
par la loi et lemployeur qui néglige de laccomplir enfreint les prescriptions
au sens de larticle52 LAVS. Il doit, par
conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 132 III 523cons. 4.4 et les références citées,129 V 11cons.
3.1). Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces
comptables concernant les salaires versés à leurs employés, afin que les
cotisations paritaires puissent être calculées et faire lobjet de décisions.
La responsabilité suppose la réalisation de quatre conditions cumulatives : un
dommage, un acte illicite, un lien de causalité et une faute (Kieser,
Alters-und Hinterlassenenversicherung, 2012, n° 13 ss ad art. 52 LAVS).

b) Si lemployeur est une personne morale, les membres de
ladministration et toutes les personnes qui soccupent de la gestion ou de la
liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs
personnes sont responsables dun même dommage, elles répondent solidairement de
la totalité du dommage (art.52 al. 1 et 2 LAVS;ATF 132 III 523cons. 4.5 et les références). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des
organes dune personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut
agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne
morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 15cons. 5b et les références citées;Valterio, Droit de
lassurance-vieillesse et survivants [AVS] et de lassurance-invalidité [AI], 2011,
§ 126, no2388 ss;Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 no 7a, p. 1074;Frésard,
Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relatives à la responsabilité de lemployeur selon lart. 52 LAVS,
RSA 1991, no 2, p. 163).

c) Il ny a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que
sil nexiste aucune circonstance justifiant le comportement fautif de
lemployeur ou excluant lintention et la négligence grave. Les facteurs
pouvant justifier une disculpation de lemployeur ou des organes de la personne
morale ne sont toutefois admis quà titre exceptionnel. Quant à la faute
intentionnelle ou la négligence grave, elle doit être appréciée sur la base des
circonstances objectives qui ont conduit au non-paiement des cotisations (Valterio,
op. cit., § 126, no2425 et les références citées). Selon la
jurisprudence, se rend coupable dune négligence grave lemployeur qui manque
de lattention quun homme raisonnable aurait observée dans la même situation
et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise sapprécie
daprès le devoir de diligence que lon peut et doit en général attendre, en
matière de gestion, dun employeur de la même catégorie que celle de
lintéressé (arrêt du TF du27.04.2010
[9C_926/2009]cons. 4.3.2; arrêt de la CDP du 05.09.2013 [CDP.2013.185]
cons. 2b). La question de la faute doit primairement être jugée en fonction des
éléments qui ont conduit au non-paiement des cotisations (ATF 124 V 253cons. 3b, p. 255). En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu
de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit
accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose
également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des
organes de l'employeur. Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas
nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien
plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à
un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce
dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend
des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par
l'entreprise (arrêt du TF du27.04.2010
[9C_926/2009]cons. 4.3.2 et la référence citée).

Une personne répond en principe de tout dommage qui est né en raison du
non-paiement des cotisations à partir du moment où elle avait effectivement la
qualité d'organe formel, matériel ou de fait et jusqu'à la perte de cette
qualité. Pour ce qui concerne l'étendue temporelle de la responsabilité, la
jurisprudence a développé un certain nombre de principes concernant les
administrateurs d'une société anonyme. Ainsi, celui qui entre dans le conseil
d'administration a le devoir de veiller au versement des cotisations courantes
et à l'acquittement des cotisations arriérées, pour une période pendant
laquelle il n'était pas encore administrateur. En règle générale, il y a un lien
de causalité entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations,
de sorte que l'administrateur répond solidairement du dommage subi par la
caisse de compensation en cas de faillite de la société (Valterio, op.
cit., n. 2412, p. 651 et la référence citée).

d) La notion dorgane doit être entendue dune manière large :
elle comprend tant les organes formels que matériels et de fait dune personne
morale. Les organes formels sont les organes décisionnels et de contrôle qui,
compte tenu des dispositions organisationnelles de la personne morale ont été
désignés par son organe supérieur et dont les compétences découlent directement
de la loi. Les organes matériels peuvent être définis comme des personnes
auxquelles lexécution de certaines tâches a été déléguée par un acte
juridiquement valable sur le plan interne; la personne est expressément
désignée, en règle générale par un acte de nomination. Lorgane matériel ne
répond que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine dactivité,
ce qui dépend de létendue des droits et des obligations découlant des rapports
internes. La préparation de décisions par une collaboration technique,
commerciale ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité dorgane au sens
matériel. La responsabilité liée à la qualité dorgane présuppose que
lintéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà dun travail
préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se concentrer sur
la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. En
dernier lieu, la notion dorgane de fait englobe les personnes qui, sans être
désignées formellement en tant quorganes, prennent en fait les décisions
réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite
concourant ainsi à la formation de la volonté sociale dune manière
déterminante. Un organe de fait nest appelé à assumer une responsabilité que
pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité (Valterio,
op. cit., n° 2395 ss, p. 647 ss).

4.a) Le recourant invoque son insolvabilité pour
qualifier d'inopportune la décision entreprise. Selon le chiffre 8062 des
directives sur la perception des cotisations dans l'AVS, AI et APG (dans leur
teneur au 01.01.2019), la caisse peut renoncer à engager une procédure en
réparation contre un employeur ou un organe manifestement insolvable. Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, il s'agit là d'une faculté laissant à la
caisse intimée un large pouvoir d'appréciation quant à l'opportunité de
renoncer ou non à la procédure en réparation. Le seul fait d'invoquer que la
caisse ne pourra vraisemblablement pas récupérer les montants en souffrance en
raison du manque de moyens de la personne recherchée ne constitue pas un
élément qui établirait que la caisse intimée aurait fait un usage contraire au
droit de son pouvoir d'appréciation (arrêt du TF du18.12.2017
[9C_246/2017]cons. 5.2). De même, la Cour de droit public (arrêt non publié
du 27.04.2017 [CDP.2016.155]
cons. 4 in fine) a estimé que l'indigence invoquée ne peut avoir une incidence
qu'au moment du recouvrement de la créance, soit une fois que la décision en
réparation sera devenue définitive et exécutoire. Une caisse qui retient que la
situation actuelle de l'intéressé ne doit pas entrer en ligne de compte pour
déterminer sa responsabilité ne viole pas le droit.

b) Force est dès lors de constater que le grief du recourant relatif à
l'inopportunité de la décision attaquée est mal fondé étant donné que la caisse
intimée ne disposait que d'une faculté de renoncer à engager une procédure en
réparation contre le recourant et n'a donc pas violé le droit par sa manière de
procéder.

5.a) Il ressort du registre du commerce (extrait
de A.________ SA en liquidation surhttp://rc.ne.ch) que
X.________ est administrateur-directeur avec signature individuelle depuis le
24 janvier 2017. Une publication de la Feuille officielle suisse du commerce de
cette date indique qu'il était jusque-là secrétaire du conseil
d'administration.

Or, le secrétaire ne revêt pas la qualité d'organe de la société  avec
les compétences, obligations et responsabilités qui en découlent  sauf s'il
est également membre du conseil d'administration. Il peut toutefois, s'il
accomplit des tâches qui ne sont pas seulement administratives ou auxiliaires,
être qualifié d'organe de fait de la société et répondre en tant que tel (CR CO
II,Peter/Cavadini, art. 712 CO N 15 et 19).

Or, le dossier ne permet pas de déterminer si X.________ était membre
du conseil d'administration avant le 24 janvier 2017 ni s'il était
éventuellement organe de fait. Il n'est dès lors pas certain qu'il puisse être
tenu pour responsable des cotisations non versées antérieurement à cette date.

b) Quoi qu'il en soit, cette question peut demeurer ouverte étant donné
que l'octroi d'un sursis au paiement le 18 janvier 2018 amène en l'occurrence à
devoir nier l'existence d'une faute. En effet, selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral (ATF
124 V 253cons. 3 b), un sursis au paiement combiné avec un plan
d'amortissement ne change rien au caractère illicite du paiement non conforme
des cotisations. La question de la faute doit toutefois être appréciée d'après
les circonstances qui ont conduit à l'octroi du sursis. La passation d'un tel
accord a pour effet de modifier la situation juridique des parties en ce sens
que de nouveaux délais de paiement commencent à courir en faveur de la société.
Dès lors, on ne saurait retenir à charge du débiteur une violation grave de ses
obligations engageant sa responsabilité lorsque l'entreprise ne s'est pas
cantonnée dans l'immobilisme mais s'est adressée régulièrement à la caisse de
compensation pour obtenir des sursis aux paiements qui lui ont été accordés
sans autre formalité et lorsqu'il n'existe pas d'indices qui pourraient laisser
croire qu'il a demandé un sursis alors qu'il devait savoir que l'entreprise
courait à la faillite et qu'elle ne pourrait pas respecter les délais de
paiements différés (cf. égalementValterio, op. cit., n°2442, p. 661).

En l'espèce, suite à des arriérés de cotisations durant l'année 2015, A.________
SA a obtenu un sursis au paiement le 26 mai 2016. Il résulte de l'échéancier y
relatif que les 7 premières mensualités prévues jusqu'à fin décembre 2016 ont
été versées dans les délais. Certaines cotisations étant demeurées impayées, la
société A.________ SA a fait l'objet de poursuites dès janvier 2017. Le 19 mai
2017, X.________ a transmis à la CCIH un courrier de l'entreprise D.________ du
16 mai 2017, cette dernière manifestant vouloir s'impliquer dans une tentative
de redressement de la société A.________ SA, le but étant d'obtenir un
ajournement ou un sursis provisoire mettant la société temporairement à l'abri
de ses créanciers. Le 28 septembre 2017, C.________, administrateur de D.________
a annoncé à la CCIH que l'ajournement de faillite avait été prononcé et que la
société souhaitait trouver un arrangement. Après avoir pris connaissance dudit
jugement, la caisse, X.________ et C.________ ont convenu d'un rendez-vous le
25 octobre 2017 à l'issue duquel la caisse a fait des propositions (courriel du
06.11.2017) dont une était intitulée ainsi : "Un sursis de paiement vous
est accordé sur 48 mois, moyennant un 1erversement immédiat de
min. CHF 10'181.- (et non plus CHF 15'000.- comme discuté précédemment).
L'acompte se montera ensuite à CHF 4'800.- par mois. Cet accord pourra
être maintenu tant que vous payez les acomptes dans les délais, tout comme des
décomptes courants."

Cette solution a été mise en uvre par décision de sursis au paiement
du 18 janvier 2018. Le premier versement a été opéré avant la date de
l'échéance alors que quatre versements ont ensuite été opérés mais
postérieurement aux dates d'échéance prévues (du 12.03. au 25.09.2018).

Vu la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral, il y a lieu de
considérer que par cette décision de sursis au paiement, les termes ordinaires
de paiement en faveur des débiteurs des cotisations ont été modifiés. On ne saurait
par ailleurs retenir, vu les considérants de la décision d'ajournement de
faillite rendue le 29 septembre 2017 par le Tribunal civil des Montagnes et du
Val-de-Ruz, que X.________ savait, lorsqu'il a commencé à négocier un sursis au
paiement, que l'entreprise courait à la faillite et qu'il ne pourrait pas
respecter les délais de paiements différés. Si ces derniers n'ont pu être
respectés et que la société est tombée en faillite, on ne saurait le tenir pour
responsable étant donné que, comme l'a retenu la caisse dans sa décision sur
opposition, le recourant avait perdu sa qualité d'organe dès fin octobre 2017.
Il en résulte qu'aucune faute ne peut lui être imputée et que la décision
entreprise doit être annulée, sans qu'il y ait lieu de traiter les autres
griefs de son recours.

6.Les considérants qui précèdent amènent à
l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée.

La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n'est pas perçu
de frais de justice. Le recourant, représenté par un mandataire professionnel,
a droit à l'octroi de dépens dans la mesure fixée par le tribunal, leur montant
étant déterminé sans égard à la valeur litigieuse d'après l'importance et la
complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Le montant des dépens doit être
défini dans les limites prévues par le décret du 6 novembre 2012 fixant le
tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière
civile, pénale et administrative (TFrais), soit
en particulier en fonction du résultat obtenu (art. 60 al. 2TFrais). Le
mandataire du recourant n'ayant pas déposé d'état de ses honoraires et frais
(art. 66 al. 1TFrais),
la Cour de céans fixera en conséquence les dépens sur la base du dossier (art.
66 al. 2TFrais).
Dans ce cadre, l'activité déployée par Me B.________ peut être évaluée à
environ 10 heures. Eu égard au tarif horaire usuellement appliqué par la Cour
de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (soit en l'espèce
CHF 2'800.00), des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65TFrais, soit
CHF 280.00) et de la TVA (au taux de 7,7 %, soit CHF 237.15), l'indemnité
de dépens est fixée à 3'317.15 francs, débours et TVA compris.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet le recours.

2.Annule la décision de la CCIH rendue sur opposition le 16 janvier 2019
et la décision du 5 octobre 2018.

3.Statue sans frais.

4.Condamne la CCIH à verser à X.________ une indemnité de dépens de
3'317.15 francs, tout compris.

Neuchâtel, le 1ernovembre 2019

1Lemployeur qui,
intentionnellement ou par négligence grave, nobserve pas des prescriptions et
cause ainsi un dommage à lassurance, est tenu à réparation.

2Si lemployeur est une
personne morale, les membres de ladministration et toutes les personnes qui
soccupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du
dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables dun même dommage, elles
répondent solidairement de la totalité du dommage.2

3Le droit à réparation est
prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu
connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du
dommage. Ces délais peuvent être interrompus. Lemployeur peut renoncer à
invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription
plus long, celui-ci est applicable.3

4La caisse de compensation fait
valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision.4

5En dérogation à lart. 58, al.
1, LPGA5, le tribunal des assurances du
canton dans lequel lemployeur est domicilié est compétent pour traiter le
recours.

6La responsabilité au sens de
lart. 78 LPGA est exclue.

1Nouvelle
teneur selon lannexe ch. 7 de la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du
droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1erjanv.
2003 (RO20023371; FF1991II 181 888,1994V 897,19994168).2Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en
oeuvre), en vigueur depuis le 1erjanv.
2012 (RO20114745;FF2011519).3Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en
oeuvre), en vigueur depuis le 1erjanv.
2012 (RO20114745;FF2011519).4Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en
oeuvre), en vigueur depuis le 1erjanv.
2012 (RO20114745;FF2011519).5RS830.1