ne_gerichte · CCP.1994.6122 · 1995-03-31 · fr
CCP.1994.6122


Arrêt du Tribunal Fédéral

ATF 121 IV
 185

Vu le pourvoi en cassation interjeté le 13 octobre 1994 par

A.      Le
27 avril 1992, X., notaire à Neuchâtel, a instrumenté

un acte
par lequel P. SA vendait à la SI Q. SA un immeuble du cadastre de Neuchâtel
pour le prix de 7,75 millions de francs (D. I/6-10). Sous la rubrique "IV.
Situation hypothécaire - Sort des gages immobiliers", l'acte, après avoir
mentionné l'existence de cinq cédules hypothécaires, précise :

" 2. La Banque Z., à Neuchâtel, finançant

l'acquéresse, reste inscrite au
Registre foncier. L'ac-

quéresse reprend, à l'entière
décharge de la venderesse,

les dettes incorporées dans
lesdits titres (...)" (D.I/8).

Sous la rubrique "V. Législations spéciales", le notaire

déclare :

" Le présent achat ne tombe pas sous le coup du régime d'au-

torisation institué par la loi
fédérale sur l'acquisition

d'immeubles par des personnes à
l'étranger, en ce sens que

(...) le financement du présent
achat immobilier se fait

par la reprise des dettes
existantes, qui sont, à 82,4 %,

des dettes hypothécaires auprès de
la Banque

Z..

Enfin, sous la rubrique "VII. Prix de vente - Paiement",
l'acte

indique
que le prix de vente est "réglé par la reprise des dettes à teneur

du
bilan au 31 décembre 1991".

B.      Le
23 juin 1992, le Registre foncier de Neuchâtel a envoyé au

recourant
un avis de suspension de réquisition d'inscription, au sens de

l'article
18 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des per-

sonnes
à l'étranger (D.I/14). Estimant qu'il y avait incertitude sur l'as-

sujettissement
de l'acte du 27 avril 1992 à la procédure d'autorisation de

la loi,
le conservateur priait le recourant de solliciter une décision de

la
commission pour la sanction d'acquisitions immobilières par des per-

sonnes
domiciliées à l'étranger (COMACQ). Il priait en même temps

X. de
lui faire parvenir certains documents (D.I/15). Celui-ci s'étant

exécuté
en lui faisant notamment parvenir une attestation notariée du 10

juillet
1992 (D.I/16 ss, 17), le Registre foncier radia l'affaire de son

rôle le
4 août 1992 (note marginale ad D.I/14).

C.      Le
1er octobre 1992, le Registre foncier avisa la

Banque
Z., en application des articles 832 et 834 CC,

de la
vente et de la reprise de dettes par l'acquéreur (D.I/20 ss). Par

lettres
du 14 janvier 1993, la Banque Z. informa la SI Q. SA et

P. SA
de son "opposition à toutes les reprises de dettes prévues dans

le
contrat de vente", soulignant ne pas avoir donné son accord quant au

financement
de l'acquéresse (D.I/25-28). En fait, la Banque Z. avait déjà noti-

fié son
opposition à la SI Q. SA le 18 novembre 1992 (D. I/60),

pensant
apparemment que l'acte serait révoqué par les parties (D. I/75,

D.I/138).
Le Registre foncier, à qui la Banque Z. avait envoyé une copie de ses

courriers
du 14 janvier 1993, prit note de l'opposition et en avisa les

parties
à la vente le 19 janvier 1993 (D.I/31).

D.      Le
conservateur du Registre foncier ayant saisi son supérieur

hiérarchique
du dossier, le Conseiller d'Etat compétent procéda à une ana-

lyse de
la situation (D.I/47-51) et, après avoir obtenu des renseignements

de la
Banque Z. (D.I/52-54), dénonça le cas au procureur général (D.I/2). Celui-

ci
ordonna tout d'abord une enquête préalable (D.I/1), puis inculpa

X. et
deux autres personnes, en leur qualité d'administrateur ou de

représentant
des deux sociétés anonymes parties à la vente, et les ren-

voya,
aux termes de l'instruction, devant le Tribunal de police du dis-

trict
de Neuchâtel. Entendu par le juge d'instruction le 19 août 1993 (D.

I/151-153),
puis interrogé le 6 octobre de la même année (D.II/182-183),

X.
confirma les explications qu'il avait déjà fournies à l'ins-

pecteur
cantonal du Registre foncier le 7 mai 1993 (D.I/49-50) : la re-

prise
de dettes contenue dans l'acte du 27 avril 1992 est interne, en ce

sens
qu'elle ne lie que le débiteur primitif et le reprenant; il n'a pas

attesté
l'accord de la Banque Z., car il savait que celle-ci ne l'avait pas

(encore)
donné; cet accord devait se faire en application des articles 832

et 834
CC et la Banque Z. demeurait libre de s'opposer à la reprise de dettes,

comme
elle l'a fait; son rôle s'est ainsi limité à transcrire le mode de

financement
qui existait au moment de l'instrumentation de l'acte.

E.      Par
jugement du 22 septembre 1994, le Tribunal de police du dis-

trict
de Neuchâtel condamna X. à 500 francs d'amende pour infrac-

tions à
l'article 29 al.2 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles

par des
personnes à l'étranger. Il fut en revanche libéré de la prévention

d'infraction
à l'article 317 CP. Les deux autres prévenus furent acquit-

tés.

F.      X.
se pourvoit en cassation contre ce jugement. Il es-

time
n'avoir attesté que la seule réalité des faits qu'il a constatés,

tels
qu'ils se présentaient au moment de la passation de l'acte. Une in-

fraction
à l'article 29 al.2 de la loi fédérale sur l'acquisition d'im-

meubles
par des personnes à l'étranger ne saurait lui être reprochée, car

il n'a
pas donné d'informations inexactes au conservateur du Registre fon-

cier
sur le financement de la vente. Il conclut ainsi à la cassation du

jugement
entrepris, à sa libération, subsidiairement à son renvoi pour

nouveau
jugement.

G.      Le
président du Tribunal de police du district de Neuchâtel n'a

pas
formulé d'observations, de même que le ministère public, qui conclut

au
rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

e n  d r o i t

1.     
Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le

pourvoi
est recevable.

2.      a)
La loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'im-

meubles
par des personnes à l'étranger (LFAIE), complétée par une ordon-

nance
(OFAIE), a pour but de prévenir l'emprise étrangère sur le sol suis-

se
(art.1) en soumettant à autorisation certains actes (art.2). Parmi

ceux-ci
figurent les transferts de propriétés (art.4 al.1 litt.a LFAIE) et

les
acquisitions d'autres droits conférant à leurs titulaires une position

analogue
à celle du propriétaire (art.4 al.1 litt.g LFAIE), tels que le

financement
de l'achat d'un immeuble ayant pour conséquence de placer

l'acquéreur
dans un rapport de dépendance vis-à-vis du créancier (art.2

al.2
litt.b OAIE). Sont assimilées aux personnes à l'étranger les person-

nes
morales ayant leur siège statutaire en Suisse, mais dans lesquelles

des
personnes à l'étranger ont une position dominante (art.5 al.1 litt.d

LFAIE).
Celle-ci est présumée lorsque ces personnes ont mis à disposition

d'une
personne morale des fonds remboursables dans une mesure importante

(art.6
al.1 et 2 litt.d LFAIE). Pour juger si une opération au sens de ces

dispositions
est soumise à autorisation, il faut se fonder sur les cir-

constances
existant au moment de l'acquisition de l'immeuble ou des droits

qui
confèrent à l'acquéreur une position semblable à celle de propriétaire

(ATF
107 Ib 142 - JT 1983 I 145 cons.2 et les références, arrêt rendu sous

l'empire
de l'arrêté fédéral de 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des

personnes
à l'étranger). L'autorisation doit être requise sitôt après la

conclusion
de l'acte juridique, à moins que l'assujettissement à la LFAIE

soit
d'emblée exclu (art.17 al.1 LFAIE).

b) Comme la plupart des opérations immobilières se font par

acte
authentique, la Chambre des notaires neuchâtelois a élaboré en avril

1985
une circulaire sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à

l'étranger
(D.II/211-218), destinée à faciliter l'application de la lé-

gislation
en la matière par les notaires (RJN 1988, p.122). Selon ce tex-

te, la
société qui acquiert un immeuble doit, pour échapper à la procédure

d'autorisation
devant la COMACQ, prouver que les éventuelles personnes à

l'étranger
qui y participent n'occupent pas une position dominante. Le

notaire
établit à cet effet une attestation notariée concernant notamment

la
nationalité des sociétaires et des créanciers, et la provenance des

fonds
nécessaires à l'acquisition (fonds propres et étrangers) (D.II/214-

216,
chiffres 3.1 à 3.5).

c) Lorsqu'il est saisi d'une réquisition d'inscription, le con-

servateur
du Registre foncier doit, s'il ne peut d'emblée exclure que

l'acquisition
soit soumise à autorisation, suspendre la procédure et im-

partir
à l'acquéreur un délai pour demander l'autorisation ou faire cons-

tater
le non-assujettissement (art.18 al.1 LFAIE). C'est en effet à l'au-

torité
cantonale compétente (art.15 al.1 litt.a LFAIE) qu'il appartient de

procéder
à un examen approfondi de l'assujettissement d'un acte à l'auto-

risation
et, le cas échéant, d'administrer les preuves (art.22 al.1 LFAIE,

18 al.1
OAIE). Cette autorité doit entre autres contrôler la provenance

des
moyens financiers nécessaires à l'acquisition de l'immeuble (ATF 113

Ib 289
- JT 1989 I 319). Ainsi, si l'examen des conditions de la LFAIE est

du
ressort de l'autorité compétente, la question de la nécessité d'une

autorisation
relève prioritairement du Registre foncier, qui, en cas de

doutes,
doit y répondre par l'affirmative (RJN 1988, p.121).

d) L'autorité compétente, et, par extension, le conservateur du

Registre
foncier, ne peuvent se fonder que sur des faits vérifiés (RJN

1986,
p.138). Il incombe ainsi à la société qui acquiert un immeuble de

prouver
notamment que ses dettes ne font pas naître la présomption de

l'article
6 al.2 litt.d LFAIE (art.22 al.4 LFAIE; RJN 1986, p.137). Des

déclarations
générales qui contestent l'existence des conditions de l'as-

sujettissement
ou qui affirment que les conditions pour obtenir l'autori-

sation
sont remplies n'ont aucune valeur probante (art.18 al.3 OAIE). Il

en va
de même d'un acte de vente dans lequel le notaire se borne à décla-

rer que
l'acquéreur n'est pas une personne à l'étranger (RJN 1988, p.122).

Les
titres authentiques ne font en effet foi des faits qu'ils constatent

que
dans la mesure où l'officier public y certifie qu'il a lui-même véri-

fié les
faits (art.18 al.2 OAIE). La circulaire de 1985 précise que le

notaire
doit se faire remettre les documents nécessaires, les énumérer

dans
son attestation et les conserver dans ses annexes (ch.3.1, D.II/214).

e) La LFAIE contient quelques dispositions pénales. Ainsi, celui

qui,
intentionnellement, aura fourni à l'autorité compétente des indica-

tions
inexactes ou incomplètes sur des faits dont pourrait dépendre l'as-

sujettissement
au régime de l'autorisation ou l'octroi de celle-ci sera

puni de
l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à 100'000 francs (art.29

al.1
LFAIE). Celui qui aura agi par négligence sera puni de l'amende jus-

qu'à
50'000 francs (art.29 al.2 LFAIE). Cette disposition, qui reprend

l'article
24 de l'arrêté fédéral de 1973 (FF 1981 III 632 et 607), vise

quiconque
fournit des indications inexactes ou incomplètes sur des faits

pertinents
au regard de la LFAIE. Il faut, pour que cette disposition en-

tre en
considération, qu'en raison de son silence sur certains points,

l'auteur
ait induit les autorités en erreur (ATF 114 IV 67 - JT 1989 IV

110).
L'autorité compétente dont il est question à l'article 29 LFAIE en-

globe
le conservateur du Registre foncier (art.20 al.1 LFAIE; ATF 114 pré-

cité).
Cette disposition n'est pas une infraction de résultat. Il n'est

donc
pas nécessaire que l'autorité ait été induite en erreur (Mühlebach/

Geissmann,
Kommentar zum Bundesgezetz über den Erwerb von Grundstücken

durch
Personen im Ausland, 1986, ad art.29 no 5, p.366).

3.      a)
Les parties à l'acte du 27 avril 1992 ont convenu d'une "re-

prise
de dettes". La reprise de dettes dont il est question à l'article

175
al.1 CO désigne le contrat entre un débiteur et un reprenant par le-

quel
celui-ci promet à celui-là de reprendre la dette. Elle est dite in-

terne
parce qu'elle ne transfère pas à elle seule la qualité de débiteur.

On
parle de reprise de dettes externe pour désigner le contrat conclu en-

tre le
créancier et un tiers par lequel celui-ci prend la place du débi-

teur
(art.176 al.1 CO). En pratique, reprises interne et externe sont sou-

vent
combinées : le débiteur conclut un contrat avec le reprenant, auquel

le
créancier donne son accord (art.176 al.2 CO).

b) Les articles 832 et 834 CC dérogent partiellement au système

du code
des obligations, concernant l'accord du créancier. En matière de

gages
immobiliers, le conservateur du Registre foncier a l'obligation

d'avertir
le créancier hypothécaire de l'aliénation de l'immeuble, si

l'acquéreur
a repris la dette. Le créancier doit s'opposer dans l'année à

la
reprise, faute de quoi le débiteur primitif est libéré (v. l'expertise

du Pr
S. du 12.1.1994 déposée au dossier, p.11-12 et la référence à

von
Tuhr).

4.      a)
Dans le cas d'espèce, il importe peu que le recourant, au vu

des
renseignements en sa possession, ait estimé (peut-être à juste titre)

que
l'acte qu'il allait instrumenter n'était pas soumis à la LFAIE. Ce qui

est
déterminant, c'est de savoir comment une autorité devait raisonnable-

ment
interpréter l'acte de vente. Or, le conservateur du Registre foncier

l'a
compris comme contenant une reprise de dettes externe :

" Vous me demandez si, à la vue d'une clause comme "... le

reprise des dettes ...", je
pars de l'idée que le notaire

a vérifié auprès de la Banque Z..
C'est bien le cas. A mon avis,

le notaire doit avoir vérifié cela" (D.II/225).

La version du conservateur du Registre foncier est confirmée par

le fait
que, dans son avis de suspension du 23 juin 1992, il n'a pas de-

mandé
au recourant d'explications ou de documents complémentaires concer-

nant la
reprise de dettes (D.I/15), ce qui démontre que, pour lui, la si-

tuation
était claire à ce sujet. Il a également déclaré :

" Notre pouvoir de contrôle, notre obligation de contrôle

est assez restreint(e). Nous faisons
par principe con-

fiance au notaire. Nous vérifions
que le notaire a bien

certifié et attesté ce qui doit
être établi. Nous ne vé-

rifions pas si ce qui est certifié
et attesté par le no-

taire est matériellement exact.
(...) Pour la situation

hypothécaire, nous contrôlons si
l'acquéreur reprend les

dettes et les titres inscrits. Ce
n'est pas notre travail

de contrôler si la banque
créancière est d'accord avec la

reprise des dettes. Pour nous, ce problème se règle con-

formément aux articles 832 à 834
CC" (D.II/224).

b) L'interprétation de l'acte faite par le conservateur du

Registre
foncier échappe à la critique. La lecture des passages incriminés

(ci-dessus
cons.A) conduit en effet à la conclusion que le notaire attes-

tait et
avait vérifié que la Banque Z. était d'accord avec la reprise de dettes.

Le
conservateur du Registre foncier était d'autant plus en droit de le

penser
que l'article 20 de la loi sur le notariat, qu'il cite (D.II/224),

stipule
que le notaire ne peut attester que les faits qu'il a vérifiés.

Certes,
la phrase "le présent achat ne tombe pas sous le coup du régime

d'autorisation"
de la LFAIE n'a aucune valeur probante (art.18 al.3 OAIE;

ci-dessus
cons.2d), mais, jointe aux autres renseignements relatifs au

financement
contenus dans l'acte, en particulier la phrase "la Société de

Banques
Suisses à Neuchâtel finançant l'acquéresse", ne pouvait manquer

d'induire
le conservateur en erreur en lui laissant supposer que la Banque Z.

avait
d'ores et déjà donné son accord.

c) Les avis de reprise de dettes envoyés par le Registre foncier

ne
changent rien à cette interprétation. Il convient en effet de distin-

guer
deux rôles du conservateur. Selon le droit civil, il doit avertir les

créanciers
hypothécaires (art.834 CC). Selon la LFAIE, il doit s'assurer

que
l'acte n'est manifestement pas soumis à la procédure d'autorisation

(art.18
al.1 LFAIE). Ces deux obligations sont indépendantes l'une de

l'autre.
Ce n'est pas parce que le conservateur a envoyé les avis que l'on

doit
admettre qu'il était conscient d'être en présence d'une reprise de

dettes
interne. De même, un acte de vente peut être valable au sens du

droit
privé, mais poser problème au regard de la LFAIE. Le conservateur

relève
à juste titre :

" Si un notaire mentionnait dans un acte qu'il ne savait pas

si la banque avait accordé
définitivement le financement,

ce serait un cas absolu de
suspension de l'acte. Il faut

que la provenance des éventuels
fonds propres, que le fi-

nancement de l'achat, soient bien
indiqués dans l'acte"

(D.II/225).

Ce raisonnement est en accord avec le but de la LFAIE, qui est

de
parer à l'emprise étrangère sur le sol suisse notamment en identifiant

clairement,
au moment de la passation de l'acte, la provenance des fonds

servant
au financement. On imagine mal qu'un simple engagement contractuel

de
payer 7,75 millions de francs suffise au regard de la LFAIE, lorsque,

comme
en l'espèce, l'acquéreur est une société immobilière au capital de

51'000
francs créée le jour même de la vente (D.I/12).

d) Au vu de ce qui précède, on peut se dispenser d'examiner si

une
simple reprise de dettes interne attestée dans un acte de vente est

suffisante
pour qu'on puisse exclure une procédure d'autorisation, c'est-

à-dire
si, comme le recourant le prétend, "la Banque Z. finançait bel et bien

l'opération,
quand bien même elle ne le faisait que de manière indirecte

tant
qu'elle n'avait pas donné son accord à la reprise de dettes interne"

(p.6 in
fine du recours). L'acte stipulé par le recourant était en effet

incomplet,
en ce sens qu'il n'indiquait pas que la Banque Z. n'avait pas donné

son
accord au financement projeté, et cette omission a induit le conser-

vateur
du Registre foncier en erreur.

e) Le recourant, citant le Pr S., déclare que l'on cher-

cherait
vainement quel serait l'énoncé exact ou complet qui serait opposa-

ble à
ce qui a été effectivement instrumenté (p.9 du recours). Il aurait

suffi
de réserver, sous la rubrique consacrée à la Lex Friedrich, l'accord

du (ou
des) créanciers(s), pour que l'acte reflète la situation au jour de

la
signature. Le recourant peut en effet difficilement prétendre ne pas

savoir
que l'accord de la Banque Z. constituait le point central du financement.

Il
avait reçu une copie d'une lettre du 31 mars 1992 (D.I/58-59) par la-

quelle
il était demandé à la Banque Z. de lui faire parvenir les contrats signés

pour
que la reprise des garanties hypothécaires se fasse (D.I/80-81).

Quand
il a su que la banque faisait opposition, il s'est dit "abasourdi"

(D.I/155).
Il a d'ailleurs déclaré devant le juge d'instruction : "Pour

moi, il
était clair (...) que la Banque Z. était d'accord avec l'opération pro-

jetée,
au sens où elle a été conclue" (D.I/151). On peut ainsi imaginer

qu'au
moment où le recourant a rédigé l'acte, il pensait qu'il dispose-

rait,
le jour de la signature, des papiers nécessaires pour attester

l'existence
d'une reprise de dettes externe. Le 27 avril 1992, il n'a

peut-être
plus pensé à ce problème, de sorte qu'il a omis de modifier

l'acte.

5.     
L'infraction à l'article 29 al.2 LFAIE est donc réalisée, de

sorte
que le jugement entrepris doit être confirmé. Le recourant supporte-

ra les
frais de la cause, arrêtés à 880 francs.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION
PENALE

1.
Rejette le recours.

2.
Condamne le recourant aux frais arrêtés à 880 francs.

Neuchâtel,
le 31 mars 1995