ne_gerichte · TA.2004.185 · 2005-08-06 · fr
TA.2004.185


Réf. :TA.2004.185-MAP

A.Le 5 mars
2004, la Commune X. (ci-après : la commune) a fait paraître dans la Feuille
officielle du canton de Neuchâtel un appel d'offres public portant sur la
transformation de son centre de sports et plus particulièrement des terrains de
football et annexes. Ont notamment déposé une offre, l'association des
entreprises M. SA et C. SA pour un montant TTC de 776'624.50 francs (739'212
francs pour la variante proposée) et R. SA pour un montant TTC de 911'638.30
francs.

Par décision
du 8 juillet 2004, le bureau d'ingénieurs N. SA, par mandat du maître de
l'ouvrage, a informé R. SA que celui-ci avait adjugé les travaux à
l'association des entreprises M. SA et C. SA sur la base des montants offerts
et de l'évaluation des critères mentionnés dans le cahier des charges de la
soumission.

B.R. SA a
interjeté recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, en
concluant, sous suite de frais et dépens, principalement, à son annulation, respectivement
à la constatation de sa nullité, subsidiairement, à l'adjudication du marché en
sa faveur et, très subsidiairement, au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur
pour décision au sens des considérants de l'arrêt. Préalablement, elle a fait
valoir que dans la mesure où la décision d'adjudication n'émanait pas de
l'intimée mais de son mandataire, le bureau d'ingénieurs N. SA, elle était
inefficace. Ensuite, elle a soutenu que l'offre de l'adjudicataire aurait dû
être exclue car, contrairement aux conditions de participation, le consortium
n'était pas encore formé au moment de l'inscription. Elle a en outre remis en
cause la notation de l'offre de l'adjudicataire sur le critère "références"
compte tenu du nombre de références similaires fournies.

Elle a par
ailleurs requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

C.Par acte du 2
août 2004, la commune a révoqué la décision d'adjudication litigieuse au motif
que, signée par son mandataire, la décision d'adjudication était entachée d'un
vice de forme, et décidé qu'une nouvelle procédure d'adjudication serait ouverte.
Sur recours de l'association des entreprises M. SA et C. SA (ci-après :
l'adjudicataire), la Cour de céans a annulé la décision de révocation par arrêt
du 16 mars 2005 (TA 2004.198).

D.Le 10 mai
2005, la présente procédure, qui avait été suspendue par ordonnance du Tribunal
administratif du 18 août 2004 jusqu'à droit connu sur le recours de
l'adjudicataire, est reprise.

Dans ses observations
sur le recours, la commune s'en remet à l'appréciation de la Cour de céans.

De son côté,
l'adjudicataire conclut, sous suite de frais et dépens, principalement, à
l'irrecevabilité du recours au motif que la recourante a été impliquée dans la
préparation de la procédure de passation et qu'elle devrait pour ce motif en
être exclue, si bien qu'elle ne serait pas en mesure de rendre vraisemblables
ses chances d'obtenir le marché au cas où son recours serait admis;
subsidiairement il conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.La présente
cause est régie par les dispositions de la loi cantonale sur les marchés
publics (LCMP), du 23
mars 1999, y compris les modifications importantes dont elle a fait l'objet et
qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 2004, l'appel d'offres étant
intervenu postérieurement (art.48 al.2LCMP).

3.a) Par arrêt
du 16 mars 2005, rendu dans la même cause (TA.2004.198),
l'Instance de céans a jugé que la décision litigieuse n'était pas entachée
d'une irrégularité de forme, de sorte qu'il n'y a plus lieu de revenir sur ce
point.

b) Dans ses
observations sur le recours, l'adjudicataire soutient que R. SA n'a pas qualité
pour recourir étant donné qu'elle a été impliquée dans la préparation de la
procédure de passation. S'il se révélait fondé, un tel grief conduirait immanquablement
à l'exclusion de la procédure de R. SA - qui ne pourrait de ce fait prétendre à
l'adjudication - et supprimerait du même coup sa qualité pour recourir (DC
2/2005 no 524 et la note, avec ses références). En effet, à teneur de l'article
27 al.4RELCMP, le
pouvoir adjudicateur s'abstient de solliciter ou d'accepter, d'une manière qui
aurait pour effet d'empêcher la concurrence, des avis pouvant être utilisés
pour l'établissement des spécifications techniques relatives à un marché
déterminé, de la part d'une société qui pourrait avoir un intérêt commercial
dans le marché. Si ni la loi ni l'AIMPne règlent les
conséquences d'une implication d'un soumissionnaire dans l'élaboration des
dossiers de soumission, les nouvelles directives d'exécution de l'AIMPrévisé (DEMP)
prévoient désormais que les personnes et entreprises qui participent à la préparation
des documents d'appel d'offres ou aux procédures de passation des marchés
publics de manière à pouvoir influencer l'adjudication en leur faveur, ne
peuvent présenter d'offre (§ 8).

4.a) Il convient
par conséquent d'examiner en premier lieu si la recourante a effectivement
participé à l'élaboration des dossiers de soumission, ainsi que la nature et
l'intensité de cette collaboration. En effet, pour l'appréciation du cas,
l'intensité ou la nature de la collaboration du soumissionnaire dans la préparation
de la procédure de soumission joue un certain rôle; ainsi, le fait de fournir
par exemple certaines informations techniques préalables n'a pas nécessairement
pour effet de favoriser le soumissionnaire qui les a fournies ou de porter
préjudice aux concurrents, de la même manière que si un soumissionnaire effectue
une étude préalable et prépare sur cette base tout ou partie des documents de
soumission. La doctrine et la jurisprudence semblent, quoi qu'il en soit,
unanimes sur un point : le pouvoir adjudicateur ne peut pas associer un futur
soumissionnaire (lui-même ou par l'intermédiaire d'une société qu'il contrôle)
à la configuration du marché, par exemple pour la préparation des documents
d'appel d'offres. En d'autres termes, les planificateurs ou les entrepreneurs
qui ont contribué à la préparation de l'appel d'offres doivent être exclus de
la procédure d'adjudication qui suit (Gauch/Stöckli, Thèses sur le
nouveau droit fédéral des marchés publics, p.14 ss, 15 ch.8.3;Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p.102;Galli/Moser/Lang,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.243 ss, 244 ch.515; DC 2/2003
p.65 no S17, avec la note de Stöckli; dans le même sens : arrêtTA 2003.284du 13.10.2003, publié in simap.ch).

b) En l'espèce, une
telle participation de la recourante dans la préparation de l'appel d'offres
est incontestable même si celle-ci s'en est défendue. Dans ses
"contre-observations" du 1er novembre 2004 (TA
2004.198: D.19) R. SA a en effet prétendu qu'à aucun moment, elle n'a été
impliquée dans l'élaboration des conditions générales et particulières de la
soumission ou encore des critères de sélection et d'adjudication. Elle se
serait limitée à transmettre à N. SA toutes les caractéristiques spécifiques au
chantier en cause compte tenu de son expérience dans le domaine. Cette argumentation
est bien peu convaincante car, pour sa part, la commune adjudicatrice a précisé
que R. SA avait préparé les documents de soumission avec N. SA. Or, on voit
d'autant moins de raisons de mettre en doute cette déclaration que l'un des
deux contrats relatifs aux prestations de l'ingénieur civil que N. SA a conclu
avec la recourante le 23 mars 2004 (TA 2004.198:
D.6/2 : "Projet et Exécution") portait notamment sur l'établissement
des documents de mise en soumission et que, par courrier du 24 mars 2004, N. SA
réclamait à la recourante les documents nécessaires à l'appel d'offres (TA 2004.198: D.6/15b). On ajoutera qu'il importe peu
que ce soit N. SA qui ait sollicité la collaboration de la recourante comme il
est sans importance d'ailleurs que celle-ci ait effectivement bénéficié d'un
avantage sur ses concurrents. Il suffit que, au regard des circonstances du
cas, un avantage du soumissionnaire concerné et donc une distorsion de la
concurrence se révèle possible (BR/DC 2003, p.65 no S17 et la note deStoeckli;
BR/DC 1999, p.56 no S8; v. aussi la jurisprudence citée parGalli/Moser/Lang,
op.cit., p.245 notamment). Etant donné l'intervention de la recourante dans la
configuration du marché et les rapports étroits qu'elle a entretenus avec N. SA
tout au long de la procédure de soumission, une telle possibilité ne saurait
sérieusement être niée dans le cas particulier.

Au surplus, il y a
lieu de relever que l'on ne se trouve pas en l'espèce dans un cas exceptionnel permettant
de renoncer à l'exclusion du soumissionnaire pré-impliqué, savoir par exemple
celui où l'entrepreneur ou le planificateur n'a participé que de façon
secondaire à la préparation de l'appel d'offres, ou celui dans lequel la prestation
mise en soumission ne peut être fournie que par un petit nombre d'entreprises
(v. sur ce pointGauch/Stoeckli, op.cit., p.16;Zufferey/Maillard/Michel,
op.cit., p.102).

Il s'ensuit que ne
pouvant prétendre à l'adjudication, R. SA n'a pas d'intérêt pratique au recours
qui, partant, doit être déclaré irrecevable.

A supposer recevable,
son recours devrait en tout état de cause être déclaré mal fondé pour les
motifs qui vont suivre.

5.a) Les
procédures de marchés publics revêtent un certain formalisme, qui s'exprime
notamment par la fixation de certains délais, à caractère péremptoire, et la nécessité
d'appliquer les règles procédurales de manière uniforme à l'endroit de l'ensemble
des candidats. Relèvent de cet esprit les articles 22 al.4 et 23 al.1 et 2LCMP, qui stipulent que
les soumissionnaires remettent leur demande de participation ou leur offre par
écrit de manière complète et dans les délais fixés, que ni le pouvoir
adjudicateur ni les soumissionnaires ne peuvent modifier leur offre après
expiration du délai de dépôt et que le pouvoir adjudicateur écarte de la
procédure les demandes de participation et les offres contenant de graves vices
de forme. Cependant, dans le domaine des marchés publics, comme dans d'autres,
le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe de la prohibition du
formalisme excessif (v.Moser, Überblick über die Rechtsprechung
1998/1999 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in AJP 2000, p.687-688). Le Tribunal
administratif du Tessin a ainsi jugé que le fait d'avoir omis de remplir une
position du formulaire d'offre permettant le calcul du rabais ne justifiait pas
l'exclusion de l'offre dès lors qu'il était possible de le déterminer en
passant à la formule suivante qui faisait état d'un rabais dûment chiffré
(arrêt du 09.08.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S19). Le Tribunal administratif
du Jura a pour sa part considéré qu'il incombait à l'organe chargé de la
procédure d'adjudication d'impartir un bref délai au soumissionnaire pour
l'inviter à produire des attestations manquantes (arrêt du 17.05.2001 commenté
in DC 2/2002, p.77 S16). Quant aux juges fribourgeois, ils ont admis qu'un
soumissionnaire pouvait être sanctionné au stade de la notation pour avoir omis
de rendre et de remplir certains formulaires (RDAF 2001 I p.450). Si la
pratique des tribunaux n'est pas uniforme, elle s'accorde en revanche à reconnaître
au pouvoir adjudicateur une certaine latitude pour apprécier la portée des irrégularités
commises par les soumissionnaires et décider si une sanction doit être appliquée
(RDAF 2002 I p.526, cons.3b;ATA
VD du 22.06.2001commenté in DC 2/2002, p.77 S18). Cela étant, une
exclusion de l'offre incomplète n'est justifiée que si l'informalité relève
d'une certaine gravité (RDAF 2002 précité; RJJ 4/2000, p.278 cons.3b). Au stade
d'une éventuelle décision d'exclusion,Esseivapropose ainsi de retenir
certains critères d'appréciation, tels que l'importance de l'informalité,
l'imprécision des exigences de forme contenues dans les documents d'appel
d'offres, l'avantage par rapport aux autres concurrents que procurerait au
soumissionnaire la réparation de son informalité ou encore l'intérêt du pouvoir
adjudicateur à tout de même tenir compte d'une offre avantageuse (DC 2/2002,
p.77 note pour les arrêts S15-S19).

b) En l'espèce,
l'appel d'offres précisait que les consortiums étaient admis, mais qu'ils
devaient être formés à l'inscription (ch.3c). Attendu que seule l'entreprise M.
SA s'était inscrite, la recourante en conclut que cette informalité aurait dû
être sanctionnée par la mise à l'écart de l'offre présentée par l'association
des entreprises M. SA et C. SA. Sur ce point, la commune adjudicatrice a
considéré, sans que l'on puisse soutenir qu'elle aurait abusé de son pouvoir
d'appréciation, que l'irrégularité n'était pas essentielle car elle n'avait pas
porté atteinte à l'égalité de traitement des concurrents, ni violé le principe
de transparence. On ajoutera qu'il aurait été pour le moins excessif d'écarter
l'offre de l'adjudicataire pour ce motif car, ne s'agissant pas d'une exigence
légale (comme celle du dépôt d'une offre complète dans les délais fixés; art.23
al.1LCMP), les
soumissionnaires auraient dû être informés préalablement de la sanction à laquelle
ils s'exposaient en y dérogeant.

6.a) Selon
l'article 18LCMP, le
dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les
informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui
concerne les critères d'adjudication par ordre d'importance ainsi que leur pondération
(litt.j). Aux termes de l'article 30LCMP, le marché est adjugé
au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse
(al.1). Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération
l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de
critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre
les soumissionnaires (al.2).

b) Le pouvoir
adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation
des offres. Partant, l'autorité de recours  qui ne peut au demeurant pas
revoir l'opportunité d'une décision sauf exceptions prévues par la loi (art.33
litt.dLPJA)  ne peut
réexaminer cette appréciation qu'avec une retenue particulière, parce que
celle-ci suppose souvent des connaissances techniques, repose nécessairement
sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires
et comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du
pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité
judiciaire sera pratiquement restreint à l'arbitraire (ATF
125 II 86cons.6).

7.a) En
l'occurrence, parmi les critères déterminants pour l'adjudication figurait le
critère "références" (ch.3.2, p.10 de la soumission). Sous cette
appellation, la commune adjudicatrice attendait un "nombre de références
achevées en grandeur et complexité sur les 5 dernières années", dont la
bonne exécution devait être documentée et attestée. Il était en outre
expressément demandé aux soumissionnaires de fournir 5 références (litt.C, p.14
de la soumission). Selon l'échelle de notation établie, les notes attribuées
étaient 0 s'il n'y avait pas de références similaires, 1 s'il y en avait une, 2
s'il y en avait moins de 10 et 3 s'il y en avait plus de 10. En soi, cette
échelle est déjà critiquable car elle gratifie de la meilleure note un nombre
de références qui n'était pas exigé des soumissionnaires. Pratiquement, elle
est demeurée sans incidence, tant la recourante que l'adjudicataire ayant
obtenu sur ce critère la note maximale. C'est d'ailleurs cette note que la
recourante reproche au pouvoir adjudicateur d'avoir attribuée à l'adjudicataire
au motif que les références de M. SA comme celles de C. SA ne pouvaient pas
être qualifiées de références "similaires". Elle ajoute que l'intimée
aurait dû s'en tenir aux documents déposés avec l'offre et ne pas solliciter
les renseignements complémentaires que C. SA a fournis par télécopie le
09.06.2004 (D.18). Outre que cette démarche ne s'apparentait pas à des négociations
sur les prix, les remises de prix et les modifications de prestations prohibées
par les articles 29 al.3LCMPet 11 litt.cAIMP,
l'intimée pouvait, ainsi qu'elle l'a fait, inviter un ou plusieurs
soumissionnaires à lui fournir par écrit des explications complémentaires (v.
art.29 al.2LCMP).

b) Sans s'étendre sur
l'admissibilité du critère "références" comme critère d'adjudication,
il y a toutefois lieu de rappeler que dans la mesure où ce critère peut prétériter
les soumissionnaires qui n'ont pas encore réalisé des projets similaires, cette
notion doit être interprétée largement. Ce qui importe est de vérifier que le
concurrent a auparavant réussi à maîtriser des problèmes analogues à ceux que
posent la soumission. Il n'est donc pas nécessaire qu'il ait déjà exécuté
exactement le même type de marché (noteEsseivain DC 2004, p.63 ad S5).

Dans le cas
particulier, il n'apparaît pas que le pouvoir adjudicateur, qui est le mieux à
même de connaître ses besoins, aurait mésusé de son large pouvoir d'appréciation
en considérant que les membres du consortium avaient chacun produit en nombre
suffisant des références qui démontraient leur aptitude à exécuter des travaux
similaires "en grandeur et complexité" au marché mis en soumission.
Au demeurant - et sans d'ailleurs que la recourante ne le conteste  l'intimée
a également reconnu à propos du critère "profil de l'entreprise"
(ch.3.3.1, p.10 de la soumission) que l'adjudicataire était "une
entreprise de référence dans le domaine", ce qui lui a de ce fait valu la
note maximale (TA 2004.198: D.10g/évaluation des
soumissionnaires). Pour toutes ces raisons, c'est sans arbitraire que l'intimée
a attribué à l'adjudicataire la note 3 sur le critère "références".

8.Au vu de ce
qui précède la décision d'adjudication attaquée n'est pas critiquable et peut
être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours dans la mesure où il est
recevable.

La Cour de céans
ayant statué sur le recours, la question de l'octroi de l'effet suspensif
requis par la recourante devient sans objet.

9.Les frais de
la cause doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art.47
al.1LPJA). Une
indemnité de dépens sera allouée à l'adjudicataire, qui a procédé avec l'aide
d'un mandataire professionnel (art.48LPJA; RJN 1988, p.251).

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Rejette le recours
dans la mesure où il est recevable.

2.Met à la charge de la
recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200
francs, montants compensés par son avance de frais.

3.Alloue à
l'association des entreprises M. SA et C. SA une indemnité de dépens de 1'200
francs à la charge de la recourante.

Neuchâtel, le 16 août 2005