ne_gerichte · TA.1998.459 · 1999-09-10 · fr
TA.1998.459


A.      La
société I.  Sàrl, à Noiraigue, dont
l'activité consiste dans

la
réalisation de travaux extérieurs relevant de l'horticulture paysagère,

a été
inscrite au registre du commerce le 15 décembre 1995. Les associés

sont,
depuis le 6 avril 1998, B.H.  (gérant;
part sociale de 1'000

francs),
C.H.  (associé : part sociale de 9'000
francs), et D.H.  (associé

: part
sociale de 10'000 francs).

Affiliée à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation, la

société
a pris du retard dans le paiement des décomptes de cotisations

périodiques
de la caisse dès 1996, malgré diverses sommations. Une pour-

suite a
conduit à la délivrance d'un acte de défaut de biens le 30 avril

1998.
Dès lors, après de nouvelles sommations et la tentative vaine d'ob-

tenir
un paiement par le truchement d'une cession de créance, la caisse de

compensation
a notifié à chacun des trois associés une décision en date du

2
octobre 1998, tendant à la réparation du dommage résultant du non-paie-

ment
des cotisations, soit au paiement du montant de 71'472.20 francs. Par

lettres
du 26 octobre 1998, les intéressés ont formé opposition à la déci-

sion,
en niant leur responsabilité personnelle.

B.      Par
mémoire du 25 novembre 1998, la Caisse cantonale neuchâte-

loise
de compensation a ouvert action devant le Tribunal administratif

contre
B.H. , C.H.  et D.H. , concluant à ce
qu'ils soient condamnés à lui

payer
le montant de 71'472.20 francs, représentant le montant dû par la

société,
selon relevé de compte arrêté au 26 novembre 1998, au titre de la

part
patronale des cotisations AVS/AI/APG/AC, intérêts moratoires, frais

administratifs
et de sommation.

C.      Par
leur mandataire commun, les défendeurs concluent à l'irrece-

vabilité
de la demande quant à la forme, et subsidiairement à son rejet

quant
au fond. Leurs moyens seront repris en tant que besoin dans les con-

sidérants
qui suivent. En résumé, ils font valoir l'absence de liquidités

de la
société; le fait que seul B.H. 
dirigeait celle-ci; le préjudice

qu'ils
subissent eux-mêmes en raison de la déconfiture de l'entreprise.

C O N S I D E R A N
T

en droit

1.      La
demande a été introduite dans le délai de 30 jours prévu par

l'article
81 al.3 RAVS et la caisse de compensation a agi dans le délai

d'un an
prévu par l'article 82 al.1 RAVS, compte tenu de l'acte de défaut

de
biens du 30 avril 1998 (ATF 113 V 258). A cet égard, la recevabilité de

la
demande n'est d'ailleurs pas contestée.

2.      Les
défendeurs font valoir que le mémoire de demande ne satis-

fait
pas aux exigences de forme du Code de procédure civile et qu'il est

signé
par une personne dont on ignore si elle est habilitée à représenter

la
caisse de compensation, ce qui rend la demande irrecevable.

Ce moyen n'est pas fondé. D'une part, les règles du Code de pro-

cédure
civile ne sont pas directement applicables à la procédure de l'ac-

tion de
droit administratif, le renvoi audit code ne figurant plus à l'ar-

ticle
60 LPJA, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1991. D'au-

tre
part, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation agit par son

directeur,
que représente en l'occurrence un collaborateur de la caisse,

ce qui
ne nécessite pas le dépôt d'une procuration.

3.      a)
En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnel-

lement
ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause

ainsi
un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si

l'employeur
est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à

titre
subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15

cons.5b,
122 V 66 cons.4a, 119 V 405 cons.2 et les références).

L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss

RAVS,
prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la coti-

sation
du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même

temps
que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodi-

quement
aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à

leurs
employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être

calculées
et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de

percevoir
les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit

public
prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assuran-

ces a
déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir

enfreint
les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, par con-

séquent,
réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195

cons.2a
et les références).

b) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dom-

mage
consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que

l'employeur
a, intentionnellement ou par négligence grave, violé les pres-

criptions
et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence cons-

tituent
différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en con-

séquence
une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a

obligation
de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe

aucune
circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou

excluant
l'intention et la négligence grave. C'est à l'employeur qu'il

appartient
de faire valoir dans la procédure d'opposition des motifs con-

crets
justifiant ou excusant son comportement et d'en rapporter la preuve

dans
les limites de son devoir de collaborer à l'établissement des faits

(ATF
108 V 193-194). A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause

un
dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les

prescriptions
en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une

obligation
de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation

des
prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non

fautive
(ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b; RCC 1985, p.603 cons.2, 647

cons.3a).
Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisa-

tions,
l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exem-

ple
lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour

qu'un
tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'arti-

cle 52
LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où

il a
pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il

pourrait
s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF

108 V
188; RCC 1992, p.261 cons.4b). L'absence de ressources financières

ne
constitue pas à elle seule un motif suffisant car l'admettre signifie-

rait
vider l'article 52 LAVS d'une bonne partie de son contenu (RCC 1985,

p.649).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave

l'employeur
qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait ob-

servée
dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure

de la
diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on

peut et
doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de

la même
catégorie que celle de l'intéressé. Lorsque sont en cause les or-

ganes
d'une personne morale, leur comportement doit être jugé en fonction

des
responsabilités et compétences qui leur ont été confiées sur le plan

interne,
ainsi que des dimensions de l'entreprise concernée. Dès lors, on

considère
que le devoir de diligence de l'employeur varie notamment s'il

est
président d'un conseil d'administration d'une grande entreprise chargé

de
superviser l'activité de direction et la marche des affaires ou s'il

est
l'administrateur unique d'une petite société (Frésard, La responsabi-

lité de
l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurance so-

ciale
selon l'article 52 LAVS; RSA 1987, p.6).

c) Dans la société à responsabilité limitée, l'article 811 CO

prévoit
que tous les associés peuvent et doivent, s'il n'en est pas dispo-

sé
autrement, exercer collectivement la gestion et la représentation de la

société
(al.1). Ces fonctions peuvent être attribuées à un ou plusieurs

associés
par les statuts ou par une décision de la société (al.2). L'arti-

cle 812
CO dispose que les statuts ou une décision de la société peuvent

aussi
conférer la gestion et la représentation à des tiers (al.1). Les

pouvoirs
et la responsabilité de ces personnes sont soumis aux règles

prescrites
pour les associés gérants (al.2). L'inscription sur le registre

du
commerce indique notamment le nom de chaque associé et les noms des

gérants
(art.781 CO). Par ailleurs, selon l'article 827 CO, la responsabi-

lité
des personnes qui ont coopéré à la fondation de la société, des gé-

rants,
des contrôleurs et des liquidateurs est soumise aux règles prescri-

tes
pour la société anonyme.

4.      a)
Les défendeurs font valoir par leur mandataire commun que,

dès la
constitution de I.  Sàrl, c'est
B.H.  qui a dirigé la société, à

l'exclusion
de C.H.  - qui, même lorsqu'il en était
le gérant, a confié la

direction
à son père B.H.  par une procuration du
5 janvier 1996 - et de

D.H. ,
qui n'a jamais été impliqué dans la marche de la société dont il

ignore
tout.

Il n'existe pas d'éléments permettant de mettre en doute ces af-

firmations,
d'ailleurs incontestées. Mais, selon l'inscription au registre

du
commerce, pendant la période du 30 mai 1996 au 6 avril 1998 la société

ne
comprenait que deux associés : C.H.  en
tant qu'associé gérant et D.H.

. Or,
les gérants sont des organes de la Sàrl, nommés ad personam et tenus

d'exécuter
personnellement leur mandat, la représentation étant

incompatible
avec la nature de leur tâche (Pascal Montavon, Droit et

pratique
de la Sàrl, Lausanne 1996, p.302 et 339), laquelle comporte un

devoir
de bonne et fidèle gestion de la société (art.902 ss CO). Par ail-

leurs,
est également un organe (de fait) celui qui gère effectivement

l'entreprise,
conformément aux pouvoirs qui lui ont été conférés à cette

fin, ou
qui, à un autre titre, exerce dans l'entreprise une activité di-

rectement
ou indirectement dirigeante indépendamment de l'existence ou non

de
pouvoirs de représentation (Montavon, op.cit., p.303). Il en va, à cet

égard,
de même que dans la société anonyme : en dehors des organes statu-

taires
ou légaux, la qualité d'organe s'étend en outre aux personnes qui

ont
pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la

gestion
proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la

formation
de la volonté de la société (voir par exemple ATF 114 V 214 ss

cons.4,
79 ss; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du

Tribunal
fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'em-

ployeur
selon l'article 52 LAVS, in RSA 1991, p.162 ss).

Il est ainsi indéniable que, pour la période précitée en tout

cas, la
responsabilité de C.H.  est engagée
puisqu'elle résulte

directement
de la loi en sa qualité de gérant inscrit au registre du com-

merce,
avec les obligations qui en découlent. Concrètement, dans une peti-

te
Sàrl, comme en l'espèce, l'associé gérant sait ou doit savoir, par

quelque
moyen que se soit, que l'obligation de décompter pour l'AVS et de

verser
les cotisations n'a pas été observée de manière complète et il lui

appartient
d'agir en conséquence. S'il manque à cette obligation, il com-

met une
négligence grave (RCC 1985, p.648; arrêt du TA du 14.7.1998 dans

la
cause A.). Une responsabilité semblable doit être admise également en

ce qui
concerne B.H. , qui admet avoir, en fait, dirigé seul les affaires

de la
société.

Rien n'indique en revanche que D.H. 
- qui est entré dans la

société
le 30 mai 1996 comme associé - ait jamais pris une part quelconque

dans la
gestion de celle-ci. Au demeurant, les associés qui entrent dans

la
société après sa fondation n'ont le droit et l'obligation de gérer et

de
représenter la société que s'ils leur ont été dévolus par une décision

spéciale
de la société (art.811 al.3 CO). Le prénommé avait donc seulement

un
droit de contrôle (art.819 al.1 CO) mais non pas une obligation de

surveiller
la gestion. En conséquence, il n'a pas à supporter une part de

responsabilité
pour le dommage causé à la caisse demanderesse.

b) Les défendeurs font valoir, en tant que motif d'exculpation,

l'absence
de liquidités nécessaires au paiement des sommes réclamées, le

roulement
financier de l'entreprise étant "destiné de manière primordiale

à
couvrir les salaires et accessoirement les fournisseurs de matériaux qui

ne
livrent que contre paiement". Cet argument ne les disculpe pas. Il dé-

montre
au contraire que la société ne s'est pas trouvée passagèrement dans

une
situation difficile qu'elle pouvait espérer redresser à brève échéan-

ce,
mais qu'elle se maintient depuis plusieurs années dans une situation

financière
très mauvaise et qu'elle est en réalité insolvable, ainsi que

l'établit
d'ailleurs l'acte de défaut de biens obtenu par la demanderesse

au
printemps 1998. L'office des poursuites a observé à cette occasion que

la
société a une activité réduite, que l'intégralité des outils et machi-

nes
qu'elle utilise sont la propriété d'une autre société et ne sont que

loués à
cette dernière, et que la société ne possède aucun bien, ni mobi-

lier,
ni immobilier. Il n'appartient pas à l'assurance sociale d'assumer

les
risques liés à la poursuite d'une telle entreprise, et l'attitude des

organes
consistant à ne plus verser, depuis 1996, la part patronale des

cotisations
- si ce n'est les cotisations dans leur totalité - constitue

une
faute intentionnelle manifeste.

c) Selon les défendeurs, B.H. 
est devenu créancier de la

société
en raison de certaines mises de fonds. Indépendamment du fait

qu'ils
ne fournissent à cet égard aucune précision, cela n'est pas déter-

minant
au regard de ce qui précède et tend seulement à confirmer que les

associés
maintiennent en vie une société vouée à la déconfiture, au mépris

notamment
des créances de la caisse de compensation. Il en va de même du

fait,
invoqué par C.H. et D.H. , que ceux-ci n'ont perçu aucune indemnité

ni
retiré aucun avantage de leur qualité d'associé. Enfin, si la société

n'a pas
obtenu l'adjudication de travaux, en 1998, en rapport avec la

construction
de l'autoroute N5, cela reste sans incidence sur sa

responsabilité
- et celle de ses organes - pour le dommage causé à la

caisse
de compensation à partir de 1996.

Il n'est ainsi pas utile de procéder à l'audition de témoins

proposée
par les défendeurs : destinée à prouver l'absence durable de li-

quidités,
les mises de fonds de B.H. , l'activité professionnelle exercée

par
C.H.  dans sa propre entreprise à
Courroux et la non-adjudication de

travaux
pour la RN 5, elle ne porte pas sur des faits décisifs pour

l'issue
du litige pour les raisons exposées.

5.     
Lorsque l'employeur est une société anonyme, la jurisprudence a

posé le
principe que la responsabilité de l'administrateur dure, en règle

ordinaire,
jusqu'au moment de sa sortie (par suite de démission ou de ré-

vocation)
du conseil d'administration (ATF 123 V 173 cons.3a, 112 V 4

cons.3c,
111 II 484 s., 109 V 93 cons.13). Ce principe peut s'appliquer,

mutatis
mutandis, également aux gérants d'une Sàrl. En l'espèce, B.H.

était
inscrit au registre du commerce comme associé gérant jusqu'au 30 mai

1996,
puis gérant de fait jusqu'au 6 avril 1998 (cf. cons.4a ci-dessus),

et il
est à nouveau associé gérant depuis cette date. Sa responsabilité

s'étend
donc à l'ensemble du dommage. En revanche, C.H.  a perdu la

qualité
de gérant le 6 avril 1998 et n'assume donc plus depuis lors les

responsabilités
liées à cette fonction, de sorte qu'il ne peut pas être

tenu du
dommage né après cette date. Le dossier ne permet pas de

déterminer
- compte tenu notamment du calcul des intérêts moratoires ainsi

que des
frais administratifs qui font partie du dommage - le montant exact

de
celui-ci arrêté au 6 avril 1998. Il y a donc lieu de renvoyer la cause

à la
caisse pour qu'elle fixe exactement la part du dommage dont B.H.  et

C.H.  sont solidairement responsables et rende une
décision susceptible de

recours
conformément à l'article 84 LAVS, la procédure ne devant plus être

soumise
aux règles particulières de l'article 81 RAVS (RCC 1987, p.456).

En raison
des vérifications que la caisse demanderesse devra opérer à

cette
occasion, il ne se justifie pas non plus de fixer dans le présent

jugement
le montant du dommage imputable à B.H. 
seul. En ce qui concerne

celui-ci,
la caisse rendra donc également une décision sujette à recours.

6.      La
procédure étant en principe gratuite, aucuns frais ne seront

perçus
(art.85 al.2 litt.a LAVS). Vu l'issue du litige, il y a lieu à al-

location
de dépens en faveur de D.H. , et de dépens partiels à C.H. .

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1. Dit
que B.H.  doit réparation du dommage
subi par la Caisse cantonale

neuchâteloise de compensation, arrêté au 26
novembre 1998.

2. Dit
que C.H.  doit, solidairement avec B.H.
, réparation du dommage

subi par la Caisse cantonale neuchâteloise
de compensation jusqu'à

concurrence du montant de cotisations,
intérêts moratoires et frais,

exigible en date du 6 avril 1998.

3.
Renvoie la cause à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation

pour qu'elle fixe le montant du dommage à
la charge des prénommés et

rende une décision selon les considérants.

4.
Rejette la demande dirigée contre D.H. .

5. Dit
qu'il n'est pas perçu de frais de justice.

6.
Alloue à D.H.  une indemnité de dépens
de 500 francs.

7.
Alloue à C.H.  une indemnité de dépens
partielle de 200 francs.

Neuchâtel,
le 10 septembre 1999

AU NOM DU TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

Le greffier                Le président