ne_gerichte · ARMC.2018.96 · 2019-01-23 · fr
ARMC.2018.96


A.Une procédure ordinaire en paiement oppose depuis le 5 août
2015 A._________ Sàrl, demanderesse (dont B.________ est associé gérant), à C.________
SA, défenderesse (dont D.________ est administrateur avec signature
individuelle). Le litige porte sur des travaux effectués par la première et des
sous-traitants sur un immeuble appartenant à la seconde, ainsi que sur du
matériel livré en vue de ces travaux.

B.Dans sa demande du 5 août 2015, la demanderesse a notamment
conclu à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer la somme de
467'740.45 francs, plus intérêts à 5 % dès le 18 septembre 2014, sous suite de
frais et dépens. Elle exposait, en bref, avoir fait parvenir des offres et devis
à la défenderesse pour des travaux sur son immeuble. Un contrat dentreprise
générale avait été établi, mais pas signé, et les parties avaient conclu un
contrat dentreprise oral sur la base des offres faites. B.________ était un
ami de la famille D.________ et avait accepté, à la requête de la défenderesse,
détablir des offrespro formane prenant en compte que la fourniture de
matériaux et une assistance au montage, puis des facturespro formacorrespondantes, ceci en raison de subventions que la défenderesse souhaitait
obtenir. Ce qui était mentionné dans ces documents ne correspondait pas à la
volonté des parties, ni à la réalité de ce qui sétait passé. De mars 2012 à
septembre 2014, les employés de la demanderesse avaient en effet travaillé durant
plus de 5'000 heures sur le chantier. Des travaux supplémentaires avaient été
effectués, en plus de ceux prévus dans les offres et devis. Le 5 septembre
2014, la défenderesse avait demandé oralement à la demanderesse de stopper les
travaux, invoquant des problèmes de liquidités. Elle avait ensuite empêché la
demanderesse daccéder au  chantier, en changeant les cylindres des portes. Des
acomptes de 226'500 francs avaient été payés par la défenderesse. La
demanderesse prétendait au paiement du solde et du bénéfice quelle aurait
réalisé si elle avait pu terminer les travaux. Une hypothèque légale provisoire
avait été inscrite sur limmeuble de la défenderesse. Sagissant des preuves,
la demanderesse a notamment réservé la mise en uvre dune expertise, mentionnée
comme preuve à lappui de ses allégués 15 (heures de travail effectuées), 32
(valeur des travaux réalisés, soit heures passées sur le chantier, matériel
fourni et prestations de tiers payées par la demanderesse) et 36 (montant dû
par la défenderesse).

C.Dans sa réponse du 21 décembre 2015, la défenderesse a
indiqué que les prétentions de la demanderesse étaient mal fondées et devaient
être rejetées. Il était prévu dès le départ que le gros des travaux serait
effectué par la famille de son administrateur et cétait bien ce qui avait été
fait. Il était aussi convenu que la défenderesse paierait par avance les
montants accordés, la demanderesse ayant besoin de liquidités pour dautres
projets. La demanderesse prévoyait dacheter du matériel à ses propres fournisseurs,
en même temps que celui prévu pour dautres chantiers, ceci afin dobtenir des
rabais importants. Le 5 septembre 2014, la défenderesse avait indiqué à la
demanderesse quelle ne pouvait pas entrer en matière, faute de moyens, sur
certaines de ses offres. Elle avait lintention dagir contre la demanderesse
car le matériel prévu navait pas été livré dans sa totalité, alors quil avait
été payé. Elle était en train dévaluer le prix quelle avait dû verser pour
acheter le matériel manquant et allait déposer les factures correspondantes,
dont certaines navaient pas encore été établies.

D.Invitée par le tribunal civil à déposer une réponse répondant
aux exigences légales, avec une articulation des faits, sans argumentation
juridique et avec lindication précise des moyens de preuve invoqués, la
défenderesse a donné suite le 1erfévrier 2016. Elle reprenait, en
les ordonnant, les faits de sa première réponse et concluait notamment au rejet
de la demande, sous suite de frais et dépens. Son allégué no 54 mentionnait que
la défenderesse allait agir contre la demanderesse, son associé gérant et
dautres sociétés appartenant à celui-ci, du fait que du matériel navait pas
été livré, alors quil avait été payé ; la défenderesse était en train
dévaluer ce quelle avait dû payer pour acheter le matériel manquant et
déposerait, à titre de preuve, les factures concernant ce matériel, dont
certaines nétaient pas encore établies. A lappui de lallégué, il était
mentionné ceci :«preuve :actions judiciaires
contre la demanderesse ou dautres sociétés de B.________ dont les dossiers
devront être joints à la présente cause ». Dans son bordereau de
preuves, la défenderesse mentionnait, à la rubrique des réquisitions :« Production
des dossiers des actions judiciaires qui seront ouvertes ces prochains jours
contre la demanderesse ou dautres sociétés de B.________ ».

E.La demanderesse a déposé sa réplique le 31 mai 2016. Elle
offrait de prouver par expertise ses allégués 74 (valeur du matériel fourni),
94 (réalisation des travaux par la demanderesse) et 96 (montant dû par la
défenderesse) et confirmait ses conclusions.

F.Dans sa duplique du 23 septembre 2016, la défenderesse a
notamment indiqué quelle ne contestait pas que des employés de la demanderesse
avaient travaillé sur son chantier, au titre daide au montage comme cela avait
été prévu. Elle a réitéré son offre de preuve en rapport avec les procédures à
ouvrir« ces prochains jours »contre la demanderesse ou
dautres sociétés de lassocié gérant de celle-ci.

G.Par ordonnance de preuves du 1ernovembre 2016, le
tribunal civil a admis linterrogatoire des parties, réservé laudition des
vingt témoins proposés (quinze par la demanderesse et cinq par la
défenderesse), en invitant les parties à indiquer quels témoins ils
souhaitaient faire entendre à la première audience, admis les pièces déposées
par les parties, admis la production des dossiers MPROV.2014.76 et
CACIV.2015.58 (requis par la demanderesse) et réservé la mise en uvre de
lexpertise.

H.Quatre témoins ont été entendus à laudience du tribunal
civil du 24 janvier 2017.

I.A laudience du 23 novembre 2017, la demanderesse a confirmé
sa requête tendant à laudition de lensemble des témoins quelle avait
proposés et suggéré que lexpertise soit effectuée après les auditions. La
défenderesse a, entre autres choses, confirmé sa demande tendant à laudition
de deux témoins, renoncé à laudition dun autre témoin et demandé la
production du dossier dune procédure en conciliation introduite le jour même
contre la demanderesse.

J.Quatre témoins ont été entendus à laudience du 6 mars 2018.
La demanderesse a maintenu sa requête concernant les témoins restants. La
défenderesse a renoncé à demander la jonction de la procédure avec celle dans
laquelle une audience de conciliation était prévue le 24 avril 2018, mais
requis la production du dossier CONC.2017.326 correspondant ; elle
indiquait que, dans cette procédure, elle réclamait à la demanderesse le
paiement de 80'000 francs pour du matériel quelle avait payé, mais pas reçu. La
demanderesse sest opposée à la production de ce dossier, en indiquant que les
conditions de larticle 249 CPC (recte : 229) nétaient pas réunies, la
requête étant tardive car les faits étaient connus depuis longtemps par la
demanderesse. La juge a indiqué quelle trancherait la question par décision
séparée.

K.Invitée par la juge à se déterminer sur la pertinence de
laudition des témoins restants et de lexpertise, la demanderesse, par
courrier du 14 juin 2018, a fait part de sa volonté de réserver laudition des
témoins ; elle a maintenu sa demande dexpertise, en indiquant que
celle-ci devait permettre de déterminer la valeur totale des travaux prévus
dans le contrat, afin détablir la valeur de son propre travail, de déterminer
le pourcentage des travaux réalisés par la demanderesse sur la base des heures
travaillées et après déduction des heures faites en régie et finalement
détablir la valeur de ces dernières. Le 9 juillet 2018, la défenderesse sest
notamment opposée à la mise en uvre de lexpertise.

L.Par ordonnance de preuves complémentaire du 16 novembre 2018
(notifiée le 27 novembre 2018 à la défenderesse), le tribunal civil a statué
sur les preuves proposées par les parties et qui navaient pas encore été
administrées. Il a dabord rappelé en substance que, pour être admis, un moyen
de preuve devait être pertinent et utile et quaprès le second échange
décritures, les moyens de preuve nouveaux nétaient admis aux débats
principaux que sils remplissaient les conditions de larticle 229 al. 1 CPC.
Le tribunal civil a rejeté la réquisition tendant à la production du dossier de
la procédure de conciliation (CONC.2017.326), en considérant que pour autant
que le moyen de preuve remplisse les conditions de larticle 229 CPC, ce qui ne
paraissait pas être le cas, ce dossier nétait pas propre à démontrer un fait
de nature à influer sur le sort du litige puisque, dune part, le principe de
louverture dune telle procédure nétait pas contesté par la partie adverse et
que, dautre part, la défenderesse navait pas émis de conclusions
reconventionnelles tendant à se faire rembourser une dépense que la
demanderesse devrait assumer et quelle navait pas non plus invoqué la
compensation entre les créances. La juge a par ailleurs admis lexpertise
requise par la demanderesse, tendant à déterminer la valeur des travaux quelle
avait réalisés sur le chantier de la défenderesse ; elle a fixé à la
demanderesse un délai de dix jours pour proposer un nom dexpert et fournir une
liste de questions, la défenderesse devant ensuite se déterminer sur la
personne de lexpert et faire part de ses contre-questions.

M.Le 6 décembre 2018, la défenderesse recourt contre
lordonnance de preuves complémentaire, en concluant à loctroi de leffet
suspensif et à ce que lordonnance soit modifiée, en ce sens que la réquisition
concernant la production du dossier CONC.2017.236 (respectivement PORD.2018.58)
doit être admise et la réquisition dexpertise de la demanderesse rejetée, sous
suite de frais et dépens. Selon la recourante, le maintien de lordonnance lui
causerait un préjudice difficilement réparable. Elle discute les faits de la
cause. Au sujet du dossier de la procédure de conciliation, elle expose quelle
avait convenu avec la défenderesse que celle-ci lui fournirait des offres pour
la fourniture de matériel de construction, avec une aide au montage à fournir
par ses employés, ce qui serait payé par avance. Des devis en ce sens ont été
acceptés et signés. Le matériel na pas été livré dans sa totalité. La
recourante a dû terminer elle-même la rénovation, achetant au fur et à mesure
le matériel nécessaire. La rénovation vient de sachever et ce nest donc que
ces derniers mois que la recourante a pu établir le montant total à réclamer à
lintimée. Les dernières factures de matériel« nont été établies
quau mois de septembre et octobre 2018 [recte : 2017] », ce qui
na pas permis de déposer la requête en conciliation avant le 23 novembre 2017
(CONC.2017.326). La conciliation a été tentée sans succès, une autorisation de
procéder a été délivrée le 24 avril 2018 et la procédure ordinaire a été
ouverte le 27 août 2018 (PORD.2018.58). La réquisition de dossier résulte de
lallégué 54 de la réponse du 1erfévrier 2016, ce qui fait que la
réquisition ne devrait pas être traitée sous langle de larticle 229 CPC. La
procédure dans laquelle le moyen de preuve a été requis nen est pas encore
arrivée au stade des débats principaux, ce qui amène aussi à ne pas examiner la
situation sous langle de la disposition susmentionnée. De toute manière, la
recourante ne pouvait pas chiffrer et donc connaître son dommage avant davoir
reçu les dernières factures, la requête en conciliation a été déposée le 27
novembre 2017, soit quelques jours après la réception des dernières factures,
et les conditions de larticle 229 CPC seraient ainsi réunies. Prétendre que la
recourante aurait pu déposer des conclusions reconventionnelles na aucun sens,
car elle devait attendre les factures pour pouvoir les chiffrer. Dire que la
recourante aurait pu invoquer la compensation est absurde, puisquelle ne doit
rien à lintimée. Le moyen de preuve est ainsi pertinent et de nature à influer
sur le sort de la cause. En le rejetant, la première juge empêche le droit à la
preuve et cause à la recourante un préjudice difficilement réparable, en ce
sens que cela lempêche de« montrer tout ce [quelle a] dû acheter
pour finir [ses] travaux ». Ensuite, la recourante, dans ce qui
sapparente à une plaidoirie écrite sur le fond, discute divers faits et moyens
de preuve, démontrant selon elle que les prétentions de lintimée sont
infondées. Sagissant de lexpertise, la recourante indique que, pour les mêmes
raisons que celles développées en rapport avec lautre moyen de preuve, le
tribunal civil aurait dû rejeter la requête. Aucune expertise ne serait apte à
élucider les faits. La recourante se demande ce quil conviendrait
dexpertiser, maintenant quelle a elle-même complètement fini ses travaux. En
annexe à son mémoire de recours, la recourante dépose 11 documents.

N.Dans ses observations du 21 décembre 2018, lintimée conclut
au refus de leffet suspensif et principalement à ce que le recours soit
déclaré irrecevable, subsidiairement à ce quil soit déclaré mal fondé, sous
suite de frais et dépens. La recourante na pas pris la peine de démontrer en
quoi lordonnance entreprise lui causerait un préjudice difficilement
réparable, notion qui doit être interprétée restrictivement. Le recours ne fait
quexposer la version des faits martelée par la recourante et contestée par
lintimée. La production du dossier de la procédure de conciliation na aucune
incidence sur la procédure en cours, dans la mesure où la recourante na pas
pris de conclusions reconventionnelles, ni invoqué la compensation, ceci alors
même quelle savait, au moins sur le principe, vouloir faire valoir de
prétendues créances envers lintimée, fondées sur le même état de fait ;
elle aurait à tout le moins pu prendre des conclusions non chiffrées, au sens
de larticle 85 CPC. Le dossier requis napporterait rien à la présente
affaire. Sa production ne repose par ailleurs sur aucun allégué et ne respecte
pas les conditions strictes de larticle 229 CPC. Il sagit en fait dun moyen
détourné pour introduire dans la procédure toutes sortes de faits et moyens de
preuve tardifs au sens du CPC et que la recourante a oublié de déposer en temps
voulu. Sagissant de lexpertise, la recourante ne semble pas se prévaloir dun
risque de préjudice difficilement réparable, étant rappelé que cest lintimée
qui devra évidemment avancer les frais dexpertise.

O.La première juge na pas présenté dobservations.

P.Dans sa réplique spontanée du 18 janvier 2018, la recourante
rappelle avoir allégué que le matériel quelle a acheté et payé na pas été
livré dans sa totalité. La production du dossier CONC.2017.326 (devenu dans
lintervalle PORD.2018.58) est propre à la prouver. Une expertise à ce stade ne
serait pas pertinente, puisque les travaux ont été terminés. La recourante
reprend par ailleurs des arguments déjà exposés dans son mémoire de recours et
maintient ses conclusions.

C O N S I D E R A N T

1.Interjeté dans les formes et délai
légaux, le recours est recevable à ce titre (art. 321 al. 2 CPC).

2.Selon larticle 326 CPC, les
allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables en procédure de
recours. Cela implique que lautorité de recours statue sur la base du dossier
tel quil était au moment où la décision entreprise a été rendue.Lintimée ne soutient pas que les pièces déposées avec le recours nauraient
pas déjà été produites antérieurement, que ce soit dans la procédure ici en
cause ou dans lune de celles dont les dossiers ont déjà été produits. Les
documents déposés avec le recours ne sont ainsi pas nouveaux.

3.L'article319 CPCprévoit que le
recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et
provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel
(let. a), contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première
instance dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent
causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2) et contre le retard
injustifié du tribunal (let. c).

4.a) Lordonnance de preuves est une ordonnance d'instruction,
au sens de l'article319 let. b CPC, par laquelle
le juge détermine le déroulement formel et l'organisation matérielle de
l'instance, en l'occurrence lopportunité de l'administration de preuves (cf.Jeandin,
in : CR CPC, 2èmeéd., n. 11 et 14 ad art. 319). La loi  soit
larticle 154 CPC - ne prévoyant pas le recours contre une ordonnance de
preuves, un tel recours nest recevable que si la décision peut causer un
préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).

b)La notion de préjudice difficilement réparable de l'article319 let. b ch. 2 CPCvise les inconvénients de nature
juridique, mais aussi toute incidence dommageable, y compris financière ou
temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable ; l'instance supérieure
doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant que d'admettre que la
condition du préjudice difficilement réparable est réalisée, sous peine
d'ouvrir le recours contre toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que
le législateur a clairement exclu ; il s'agit de se prémunir contre le
risque d'un prolongement sans fin du procès (Jeandin, op. cit., n. 22 et
22a ad art. 319, avec les références).Le dommage
difficile à réparer dont le risque ouvre la voie au recours nest pas nécessairement
juridique, mais peut concerner un préjudice de fait (Sörensen, in :
CPra Matrimonial, n. 22 ad art. 319 CPC).Un préjudice difficilement
réparable existe notamment quand un désavantage subi par la partie ne peut pas
être entièrement réparé par un jugement au fond qui lui serait favorable, ou
quand sa situation est péjorée de manière significative par la décision
litigieuse (Freiburghaus/Afheldt, in : ZPO Kommentar, 2èmeédition, n. 14 ad art. 319 CPC ;Reich, in : Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO), n. 8 ad art. 319 CPC ;ATF 134
III 188cons. 2.1 et c. 2.2).

c)
Ladmissibilité d'un recours contre une
ordonnance de preuves doit demeurer exceptionnelle : les ordonnances de preuves et le refus d'ordonner une preuve
doivent en règle générale être contestés dans le cadre du recours ou de l'appel
contre la décision finale (FF 2006 6841 p. 6984 ;Reich, op.
cit., n. 8 ad art. 319 CPC ;Hasenbähler, in : Kommentar zur ZPO,
n. 25 ad art. 154 CPC ;Sörensen, op. cit., n. 29 ad art. 319 CPC).
Le seul fait que le recourant ne puisse
se plaindre d'une violation des dispositions en matière de preuves qu'à
l'occasion d'un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice
difficilement réparable (Message du Conseil fédéraldu 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF
2006 6841, p. 6984 ;Reich, op. cit., n. 8 et 10 ad art. 319 CPC).Comme exemples de cas, relatifs aux preuves, dans lesquels un préjudice
difficilement réparable devrait être admis, un auteur mentionne celui d'une
ordonnance de preuves admettant l'audition de vingt-cinq témoins, dont une
dizaine par voie de commission rogatoire dans un pays réputé pour sa lenteur en
matière d'entraide et en vue d'instruire sur un fait mineur, et celui du refus
de mettre en uvre la force publique pour obliger une partie à produire des
pièces essentielles (Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319). Comme autres
exemples, la doctrine mentionne également les décisions qui ont pour effet de
rendre le procès plus coûteux ou de le prolonger (ce qu'il convient cependant
d'interpréter avec retenue, car l'ouverture du recours dans ces cas a en elle-même
pour effet de prolonger le procès), soit par exemple celles qui ordonnent des
expertises particulièrement coûteuses et qui vont prendre un temps
particulièrement long (Hoffmann-Nowotny, in ZPO-Rechtsmittel, Berufung
und Beschwerde, n. 26-28 ad art. 319 CPC). La doctrine admet en outre que
l'ordonnance admettant une preuve contraire à la loi ou interdite peut causer
un préjudice difficilement réparable (Hofmann/Lüscher, op. cit., p. 298;Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319). Un risque de préjudice difficilement
réparable existe quand le juge refuse dadministrer une preuve qui pourrait
disparaître en cours de procédure, par exemple laudition dun témoin mourant
ou la production de pièces qui risquent dêtre détruites (Jeandin, op.
cit., n. 22b ad art. 319).Comme exemples de cas où
un préjudice ne peut pas être réparé par un jugement favorable sur le fond, un
auteur mentionne celui où ladministration dune preuve portant atteinte à des
droits absolus, comme la réputation, la propriété et le droit à la sphère
privée, ainsi que celui dune expertise présentant un risque pour la santé (Jeandin,
op. cit., n. 22a ad art. 319).

d) En lespèce, la recourante
nindique pas, ou en tout cas pas clairement, en quoi la décision entreprise
risquerait de lui causer un préjudice difficilement réparable, se contentant
essentiellement dun exposé visant à démontrer le bien-fondé de sa position sur
le fond du litige. La recevabilité de son recours est déjà douteuse pour ce
seul motif. Il nimporte, puisque le refus du tribunal civil de requérir le
dossier dune procédure parallèle ne risque pas de causer à la recourante un
préjudice difficilement réparable, au sens rappelé plus haut, pas plus que
ladmission de lexpertise requise par lintimée. Aucune des hypothèses dans lesquelles
le risque dun tel préjudice pourrait exister nest ici réalisée. La recourante
conserve la possibilité de critiquer ladministration des preuves dans le cadre
dun éventuel appel contre le jugement à venir et la production du dossier
de la procédure CONC.2017.326 pourrait sans autre, le cas échéant, être
ordonnée en procédure dappel, si les conditions dune telle production étaient
réunies (ce quil nest pas nécessaire dexaminer ici). Lexpertise admise
nest pas manifestement dénuée de pertinence, dans la mesure où il sagit de
constater sur place des travaux effectués et du matériel livré, au sens des
allégués de la demanderesse. Même si la recourante avait elle-même fini les
travaux, cela ne signifierait pas quil serait impossible de déterminer, par
exemple, si du matériel que la demanderesse allègue avoir livré se trouve ou
pas sur les lieux. La correspondance entre des travaux dont des témoins ont
déclaré quils les ont effectués ou pour lesquels des factures de tiers ont été
produites et la situation sur place peut aussi être examinée. Par ailleurs,
rien ne permet de penser que la mise en uvre de cette expertise serait si
difficile, longue et/ou coûteuse quelle rallongerait le procès dans une mesure
particulière. En outre, la situation de la recourante ne peut pas être péjorée
de manière significative par la décision entreprise. La recourante peut faire
et fait valoir dans la procédure parallèle  dont elle a renoncé à demander la
jonction - les droits quelle estime avoir contre lintimée. Lexpertise peut
être mise en uvre sans quil en résulte de graves inconvénients pour la
recourante et les occupants de limmeuble concerné, une visite des lieux par un
expert ne représentant quune atteinte assez faible à lintimité de ces
derniers. On se trouve donc typiquement dans une situation dans laquelle il
nexiste pas de préjudice difficilement réparable et où le principe général
sapplique, selon lequel les parties ne peuvent pas se plaindre en procédure de
recours, au sens des articles319 ss CPC,d'une violation des dispositions en matière de preuves.

5.Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable.
Comme il est statué sur le fond, la requête deffet suspensif est sans objet.
Les frais de la procédure de recours seront mis à la charge de la recourante
(art. 106 CPC), qui devra en outre verser une indemnité de dépens en faveur de
lintimée (art. 122 al. 1 let. d CPC). Cette indemnité sera fixée en équité, vu
labsence de mémoire dactivité (art. 105 al. 2 CPC). En fonction de la teneur
et du volume du recours, ainsi que des observations déposées par lintimée, une
indemnité de dépens de 2000 francs paraît équitable.

Par ces motifs,L'AUTORITé DE
RECOURS EN MATIERE CIVILE

1.Déclare le
recours irrecevable.

2.Arrête les frais
de la procédure de recours à 1500 francs et les met à la charge de la
recourante, qui les a avancés.

3.Condamne la recourante à verser à lintimée, pour la
procédure de recours, une indemnité de dépens de 2000 francs.

Neuchâtel, le 23 janvier 2019

Le recours est recevable contre:

a. les décisions finales, incidentes et
provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel;

b. les autres décisions et ordonnances
d'instruction de première instance:

1. dans les cas prévus par la loi,

2. lorsqu'elles peuvent causer un
préjudice difficilement réparable;

c. le retard injustifié du
tribunal.