ne_gerichte · TA.2007.332 · 2008-02-07 · fr
TA.2007.332


Réf. : TA.2007.332-333-MAP/yr

A.L'Etat de
Neuchâtel, par le Département de la gestion du territoire, service des ponts et
chaussées, office de construction de la route nationale 5, a publié le 22 juin
2007 deux appels d'offres selon la procédure ouverte pour la réalisation de
travaux de gros entretien et d'aménagement de l'autoroute A5, concernant les
tronçons St-Blaise-Marin (lot 68810) et Marin-Cornaux (lot 68820), dont
l'exécution était prévue à partir du 3 mars 2008. Le délai pour la remise des
offres était fixé au 10 septembre 2007, prolongé ultérieurement au 24 septembre
2007. Pour obtenir le dossier d'appel d'offres, les intéressés devaient
s'inscrire jusqu'au 29 juin 2007, ce que M. SA, de même que plusieurs autres
entreprises, a fait dans le délai prévu pour les deux lots précités. Une visite
des lieux a été organisée le 20 juillet 2007. En outre, un procès-verbal
concernant les réponses aux questions des entreprises inscrites a été remis à
ces dernières le 31 août 2007.

Par
décision(s) du 6 septembre 2007, l'office de construction de la route nationale
5 a informé ces entreprises qu'il interrompait la procédure d'adjudication (des
deux lots), sur ordre de l'Office fédéral des routes (OFROU), motif pris d'une
modification importante du projet liée au planning de réalisation de l'ensemble
des travaux du tronçon St-Blaise-Cornaux, découlant de l'analyse budgétaire
globale des comptes des routes nationales pour l'année 2008, analyse qui
impliquait le report des travaux d'au moins une année.

B.M. SA
interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, par
deux mémoires séparés dès lors que celle-ci concerne deux appels d'offre
(lots), concluant principalement à l'annulation de la décision et à ce qu'il
soit ordonné à l'intimé de poursuivre la procédure de passation litigieuse et
de rendre dans un délai raisonnable, après examen de toutes les offres, y
compris la sienne, une décision d'adjudication concernant les lots en cause.
Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'intimé pour nouvelle
décision, plus subsidiairement à ce que la décision attaquée soit déclarée
illicite et à ce que l'intimé soit condamné à lui verser une somme de 75'000
francs pour sa participation à la soumission des deux lots. En tout état de
cause, elle conclut à ce que le tribunal réserve son dommage à l'encontre du
pouvoir adjudicateur suite à la décision attaquée. Par ailleurs, la recourante
demande l'octroi de l'effet suspensif au recours, partant qu'il soit fait
interdiction à l'intimé de publier un appel d'offres pour le lot litigieux,
respectivement d'adjuger un marché sur la base d'un nouvel appel d'offres. En
bref, elle fait valoir que les conditions énoncées par la loi (art.36 al.1LCMP), savoir
l'existence de situations précises qui obligent l'autorité adjudicatrice à
interrompre la procédure, ne sont pas remplies; qu'en particulier un report des
travaux ne constitue pas une modification du projet, lequel n'est pas touché en
soi par la décision d'interruption; que l'appel d'offres doit être considéré
comme une promesse de passer un marché dont la rupture suppose de justes motifs
et un intérêt public en vertu de l'accord intercantonal sur les marchés publics
(AIMP) et de
l'accord de Marrakech sur les marchés publics (AMP) et que de tels motifs
s'apprécient conformément aux règles de la bonne foi; que ceux-ci ne peuvent
être admis qu'en présence de circonstances non prévisibles et objectivement
importantes qu'il appartient à l'autorité adjudicatrice de prouver, mais non en
cas d'absence d'intention actuelle et sérieuse d'adjuger le marché, par exemple
lorsque le financement du projet n'était pas assuré; qu'un report des travaux
n'a jamais été réservé par l'autorité adjudicatrice bien que l'Office fédéral
des routes ait été associé au projet; que cet office ne saurait adopter une
attitude contradictoire dès lors que le transfert, au 1er janvier 2008, audit
office des droits et obligations résultant de l'adjudication était annoncé.

C.Dans ses
observations sur le recours, le Département de la gestion du territoire déclare
s'en remettre à l'appréciation du tribunal quant au bien-fondé de la décision
attaquée. Il relève en résumé que l'appel d'offres avait été publié sur la base
des décisions et instructions de la Confédération; que l'Office fédéral des
routes a soudain informé le service des ponts et chaussées, en date du 4
septembre 2007, de sa décision de reporter les travaux d'au moins une année en
l'enjoignant d'interrompre avec effet immédiat la procédure d'appel d'offres;
que cette volte-face était totalement imprévisible et que l'Etat n'avait pas
d'autre choix que de se conformer à cette instruction. L'intimé relève encore
que, à supposer que la décision entreprise soit annulée et que la procédure de
soumission soit reprise, la recourante ne saurait prétendre une quelconque indemnité
puisque le travail effectué et les frais engagés ne l'auront pas été en vain.

D.Il a été
procédé à un second échange d'écritures. Les moyens des parties seront repris
autant que besoin dans les considérants qui suivent.

C O N S I D E R
A N T

en droit

b) Depuis le 1er
janvier 2008, la situation légale en la matière est la suivante : si la
construction des tronçons restants du réseau routier national demeure une tâche
commune de la Confédération et des cantons, désormais laménagement du réseau
(construction de voies de circulation supplémentaires, p. ex.) et son extension
(intégration de nouveaux tronçons), ainsi que lentretien et lexploitation des
routes nationales relèvent cependant de la compétence exclusive de la
Confédération. qui se chargera non seulement de la réalisation de ces
différentes tâches, mais aussi de leur financement. Cette dernière peut assumer
elle-même ces tâches ou les déléguer, en totalité ou en partie, à des
organismes publics, privés ou mixtes (Message du Conseil fédéral sur la législation
dexécution concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition
des tâches entre la Confédération et les cantons [RPT] du 07.09.2005,
ch.2.7.2.1.2 ss [FF 2005 5641]).
Dès lors, le 1er janvier 2008, les grands axes routiers ont passé en mains
fédérales. Devenant leur propriétaire, la Confédération en sera aussi le maître
de l'ouvrage et assumera, à ce titre, toutes les tâches stratégiques et
opérationnelles qui en découlent. Logiquement, les coûts seront alors
entièrement à sa charge. Cependant, les cantons demeureront impliqués puisque
l'achèvement du réseau des routes nationales tel qu'il a été décidé demeurera
une tâche commune jusqu'au bout. Par ailleurs, ils seront chargés, par le biais
de conventions de prestations, de l'entretien courant et du gros entretien non
lié à des projets. Enfin, ils continueront d'assurer les services de protection
et d'intervention urgente (v. les communiqués du département fédéral de
l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, des
01.12.2006 et 18.04.2007). Ainsi, la loi fédérale concernant ladoption et la
modification dactes dans le cadre de la réforme de la péréquation financière
et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons [RPT], du
6 octobre 2006 (FF 2006
7907) prévoit, en ce qui concerne la modification de la LRN, que sont
compétents les cantons en ce qui concerne lachèvement du réseau des routes nationales
tel quil a été décidé, loffice fédéral en ce qui concerne la construction de
nouvelles routes nationales et laménagement de routes nationales existantes
(art.40a LRN). Les autorités compétentes adjugent et surveillent les travaux
(art.41 al.2 LRN). Lentretien et lexploitation des routes nationales relèvent
de la compétence de la Confédération (art.49a al.1 LRN). Elle conclut avec les
cantons ou des organismes responsables constitués par eux des accords sur les prestations
relatifs à lexécution de lentretien courant et des travaux dentretien ne
faisant pas lobjet dun projet (art.49a al.2, 1re phrase LRN). Le Conseil
fédéral édicte les dispositions dexécution et veille à leur application
(art.60 al.1 LRN). La propriété des routes nationales est transférée sans
indemnisation à la Confédération à lentrée en vigueur de la loi (art.62a al.1
LRN). Le Conseil fédéral règle la compétence concernant lexécution de projets
daménagement et dentretien qui sont en cours au moment de lentrée en vigueur
de la modification de la loi (art.62a al.7 LRN).

LaLCMPprévoit linterruption et la répétition de la procédure
dadjudication à larticle 36. Selon lalinéa 1 de cette disposition, le
pouvoir adjudicateur doit interrompre la procédure dadjudication et la répéter
lorsque aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les critères
définis dans lappel doffres et le dossier de soumission na été présentée
(litt.a), lorsque en raison de modifications des conditions-cadre ou
marginales, des offres plus avantageuse sont attendues du fait de la disparition
des distorsions de concurrence (litt.b) ou lorsquune modification importante
du projet a été nécessaire (litt.c). Lalinéa 2 prévoit par ailleurs quil peut
au surplus linterrompre et la répéter, au stade de ladjudication, lorsque
toutes les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet
(litt.a), les offres ne permettent pas de garantir une concurrence efficace,
soit parce que seule une offre est valable, soit parce quil ny a pas plus de
deux offres valables et quun écart important de prix les caractérise (litt.b),
lors de soumissions multiples dans un même secteur, les offres apparaissent
comme manifestement réparties entre les différents soumissionnaires (litt.c).

b) Il résulte du
texte de larticle 36LCMP,
qui prévoit lobligation (respectivement la faculté) dinterrompre et de
répéter la procédure, que cette disposition énumère les cas dans lesquels
lautorité adjudicatrice doit (peut) recommencer une procédure dans le but de
mener à chef le projet (initial ou éventuellement modifié). Cela découle dune
part de lutilisation de la conjonction "et" ainsi que, dautre part,
des motifs dinterruption mentionnés, savoir labsence doffres répondant aux
exigences, des modifications des conditions-cadre permettant despérer des
offres plus avantageuses, une modification importante du projet, labsence
doffres dans les limites du crédit prévu, lexistence dune seule offre
valable ou de deux offres présentant des écarts de prix importants  ce qui ne
permet pas de garantir une concurrence efficace  et la présentation doffres
manifestement réparties entre les différents soumissionnaires.

La répétition
de la procédure implique une décision formelle dinterruption. On relèvera par
ailleurs que, selon larticle 4 al.1 litt.a et b du règlement dexécution de la
loi cantonale sur les marchés publics (RELCMP; RSN 601.720),
les marchés publics peuvent être adjugés directement, sans appel doffres,
selon la procédure de gré à gré, indépendamment de leur valeur, notamment
lorsque aucune offre nest présentée dans le cadre de la procédure ouverte ou
sélective ou aucun soumissionnaire ou candidat ne répond aux critères
daptitude, ou lorsque toutes les offres présentées dans le cadre dune
procédure ouverte, sélective ou dinvitation ont été concertées ou ne satisfont
pas aux exigences de lappel doffres. En pareil cas, l'autorité adjudicatrice
doit, selonZufferey/Maillard/Michel(Droit des marchés publics, p.104),
interrompre la procédure en cours par une décision formelle, laquelle peut
alors être déférée à lautorité de recours, dont lexamen portera sur
ladmissibilité de linterruption pour un de ces motifs (Beyeler, Oeffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz,
no 664, p.507). Une telle situation peut se présenter aussi après une
répétition de la procédure au sens de larticle 36LCMP.

c) La question
de savoir si lénumération des conditions dune répétition de la procédure
prévues par larticle 36LCMPest ou non exhaustive peut en loccurrence rester indécise. Car linterruption
de la procédure suivie de sa répétition  ou, le cas échéant dune adjudication
de gré à gré  doit être distinguée de linterruption définitive de la
procédure de soumission. Cette distinction est d'ailleurs évoquée par la
formulation du § 36 DEMP, rappelée plus haut. Il arrive, en effet, quau cours
de la procédure dadjudication la situation de fait ou les circonstances
juridiques se modifient de manière à supprimer lutilité de la soumission du
projet, ce qui peut conduire le pouvoir adjudicateur à interrompre
définitivement la procédure (Zufferey/Maillard/Michel, loc.cit.). Une telle interruption
intervient aussi lorsque ladjudicateur navait en réalité pas sérieusement
lintention de procéder à une adjudication, par exemple parce que son but était
uniquement de sonder le marché, ou parce quil a mené des procédures parallèles
dont lune devient par la suite nécessairement sans objet (Beyeler,
op.cit. no 665, p.508). Cependant, la renonciation par le pouvoir adjudicateur
à mener à terme la procédure nest pas réglée par laLCMPet ses
dispositions dexécution. En ce sens la réglementation est lacunaire. Or, si on
interdisait au pouvoir adjudicateur d'interrompre définitivement la procédure 
ce que le législateur cantonal ne semble pas avoir envisagé (rapport du Conseil
d'Etat à l'appui d'un projet de loi portant modification de laLCMP, du 10.09.2003,
BGC 2003, p.1444), ce que les buts de la réglementation en matière de marchés
publics, énoncés notamment par l'article 1erLCMP, n'exigent pas, et
qui paraîtrait au surplus difficilement justifiable au regard de lintérêt
public visé en principe par une telle décision, en particulier celui d'une
gestion parcimonieuse des deniers publics (art.1 al.2 litt.dLCMP)  la sanction
d'une violation d'une telle règle ne pourrait pas consister dans la poursuite
de la procédure contre la volonté de ladjudicateur. En effet, en droit des
marchés publics il nexiste pas dobligation du pouvoir adjudicateur de passer
un contrat avec un soumissionnaire (ATF 129 I 410cons.3.4). Par conséquent, lautorité de recours appelée à statuer sur le
bien-fondé d'une interruption définitive de la procédure de passation ne
saurait contraindre le pouvoir adjudicateur à poursuivre une procédure quil a
décidé dabandonner (Galli/Moser/Lang/Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2e éd., t.I, ch.490, 517;Beyeler, op.cit., no 559, p.428 ss; no 665, p.508 ss;Stöckli, note ad S20, DC 2003 p.67,
note ad S43, DC 2004, p.74; décision de la Commission fédérale de recours du
16.11.2001, in DC 2/2002 no S5, p.70 [71 cons.5a]). Lautorité de recours à
laquelle est déférée la décision dinterruption est appelée à vérifier si la
raison dêtre de la soumission a effectivement disparu (respectivement faisait
défaut), ou non. Si tel est le cas, une annulation de la décision
dinterruption est exclue, la poursuite de la procédure de soumission étant
dénuée de sens (Beyeler, op.cit. no
665;Stöckli, note ad S20, DC 2003, p.67).

L'annulation
de la décision d'interruption n'entrant pas en ligne de compte, la question se
pose de savoir si la décision peut, s'il y a lieu, être déclarée illicite.
SelonBeyler(op.cit. nos 559-560, p.428 ss; note ad S5, DC 2/2002, p.71
ch.2b; Vom Schadenersatz des Bieters, der systematisch um den Auftrag gebracht
wurde, in DC 2005, p.82 [83 ch.5]), la constatation de lillicéité de la
décision dinterruption est exclue également, dès lors que cette dernière se
révèle objectivement justifiée. Car le but dune protection juridique efficace
poursuivi par la possibilité de déclarer la décision illicite vise seulement à
suppléer limpossibilité dannuler une décision qualifiée dinfondée en raison
de la conclusion du contrat. En revanche, selon certaines précédents (TA VD, in
RDAF 2000 I 123 [130-131]; décision de la Commission fédérale de recours du
16.11.2001, in DC 2/2002 no S5, p.70 [71 cons.5b]; TA FR, in RFJ 2001, p.355
[365 cons.c; TA ZH, arrêt cité in DC 2004, cahier spécial, p.81), la constatation,
le cas échéant, de l'illicéité de la décision d'interruption par l'autorité de
recours est nécessaire, le soumissionnaire lésé devant pouvoir faire valoir des
dommages-intérêts si la procédure a été interrompue à tort, ce qui présuppose
une telle constatation par analogie avec les règles applicables en cas de
recours contre une décision dadjudication (v. art.46LCMP). Cette
controverse n'a cependant pas à être tranchée ici, car pour les motifs exposés
ci-dessous, on ne saurait quoi quil en soit qualifier dans le cas présent
lacte attaqué dillicite, au regard des critères déterminants.

En règle
générale, on ne saurait admettre un juste motif d'interruption définitive de
passation du marché lorsque le motif de l'interruption est imputable,
respectivement causé, par l'autorité adjudicatrice elle-même (Galli/Moser/Lang/Clerc,
op.cit. ch.506, p.215). En outre, le motif ne doit pas avoir été prévisible
pour le pouvoir adjudicateur lors de l'ouverture de la procédure de soumission,
et il doit être suffisamment important pour que la poursuite de la procédure ne
puisse pas être exigée de lui; ainsi, il y aurait violation des obligations
précontractuelles lorsque le pouvoir adjudicateur lance un appel d'offres sans
intention réelle de passer un contrat, par exemple pour sonder le marché, ou
lorsqu'il ne s'est pas assuré au préalable du financement du projet (Galli/Lehmann/Rechsteiner,
op.cit., p.139;Clerc, op.cit., p.492; v. aussi TA VD, in RDAF 2000 I
123 [129-130], TA FR, in RFJ 2001, p.355 [364] et décision de la Commission
fédérale de recours du 16.11.2001, in DC 2/2002 no S5, p.70, avec la note deBeyeler,
p.71). Selon une conception plus restrictive, il faut, à tout le moins, que
l'on ne puisse pas reprocher au pouvoir adjudicateur un comportement contraire
aux règles de la bonne foi (Stöckli, note ad S20, DC 2003, p.67 ch.4;
note ad S9, DC 1999, p.56).

b) En lespèce,
lintimé motive la décision litigieuse par le fait quil navait dautre choix
que de donner suite à linjonction de loffice fédéral des routes de procéder à
linterruption de la procédure. Partant, bien que lintimé se soit référé à
larticle 36 al.1 litt.cLCMP(obligation dinterrompre lorsquune modification importante du projet a été nécessaire),
son motif réside, en réalité, dans un changement de la situation de fait et/ou
juridique qui ne lui permettait plus de poursuivre la procédure jusquà
ladjudication.

Il résulte des
pièces que le service des ponts et chaussées, office de construction de la
route nationale 5, a transmis à loffice fédéral des routes le 12 février 2004
le projet (dossier du concept d'intervention UplanNS T 68.8 St-Blaise  La
Neuveville est) pour approbation. L'office fédéral a fait savoir par lettre du
6 mai 2004 que, après examen approfondi, il l'approuvait sous réserve de la
présentation d'un concept d'intervention actualisé et de l'approbation
technique indispensable pour chaque domaine spécialisé avant la mise en
soumission des travaux. Le 15 juillet 2004, l'office de construction de la
route nationale 5 a déposé le concept d'intervention modifié. Dans une
communication aux ingénieurs cantonaux et chefs des bureaux cantonaux des
autoroutes, du 1er juillet 2005, concernant la planification des coûts du gros
entretien/aménagement UplaNS pour la période 2006-2015, l'office fédéral relevait
certes, en ce qui concerne le plan financier 2007-2009, que "les montants
de la planification des coûts mis au point par (ses) soins dépassent ceux du
plan financier 2007-2009 de la Confédération pour l'ensemble de la
Suisse", mais indiquait que "les ressources engagées pour les
tronçons de maintenance avec leur plan financier prévu peuvent être considérées
comme données". Par ailleurs, dans une communication du 3 avril 2007, le
responsable régional de l'office fédéral a fait savoir au chef de l'office de
construction de la route nationale 5 que la division Infrastructure de l'OFROU
avait, dans une séance du même jour, "décidé que le tronçon UplaNS A5 
T68.8A St-Blaise-Cornaux pouvait être réalisé selon le planning initial et
remis en première priorité pour 2007", le priant de tout entreprendre pour
que les travaux puissent se dérouler selon le calendrier prévu. Par une
décision circonstanciée du 12 juin 2007, le département fédéral de
l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication a approuvé
le projet définitif. On ne voit pas dès lors ce qui aurait pu faire obstacle à
la mise en soumission, le 22 juin 2007, du projet par l'Etat, et l'information
donnée par l'office fédéral au service des ponts et chaussées par lettre du 31
août 2007 et à la suite d'une séance de coordination du 4 septembre 2007 selon
laquelle les travaux de réalisation du tronçon UplaNS T 68.8A entre St-Blaise
et Cornaux étaient reportés d'au moins une année suite à l'analyse budgétaire
globale du compte des routes nationales pour l'année 2008, de sorte que la
procédure d'appel d'offres devait être interrompue, ne constituait pas un fait
prévisible pour l'intimé propre à mettre en cause sa bonne foi dans la
procédure de soumission, et ne lui est en outre pas imputable à faute. Le fait
que dès le 1er janvier 2008 tous les droits et obligations afférents à la
soumission et au futur contrat étaient transférés à la Confédération, connu
lors de l'appel d'offres, était précisé dans les conditions particulières du
dossier de soumission (ch.121.110) et ne nécessitait pas en soi d'autres
réserves de l'intimé quant à la réalisation du projet et à l'adjudication,
prévue en décembre 2007. Les explications fournies ultérieurement par l'office
fédéral (lettre au Conseiller national Burkhalter du 19.09.2007) confirment que
le report des travaux de plusieurs tronçons d'entretien lourd autoroutier
(UplaNS) en Suisse est dicté par le manque de moyens financiers pour les routes
nationales en 2008, dû au fait que le budget fédéral des routes nationales n'a
pas été augmenté nonobstant la charge supplémentaire résultant de l'entrée en
vigueur de la RPT au 1er janvier 2008, et indiquent par ailleurs  ce qui
surprend, compte tenu des décisions et prises de positions fédérales rappelées
plus haut  que le choix du tronçon ici en cause relève de son caractère non
prioritaire sous l'angle de la sécurité du trafic et de l'état d'avancement du
projet.

Compte tenu des
règles régissant jusquau 31 décembre 2007 la réalisation de projets
daménagement et dentretien des routes nationales, dune part, et de
limminence de lentrée en vigueur des modifications légales et réglementaires
en la matière, dautre part, il nétait guère concevable que lEtat passe outre
la décision prise par ledit office. Une éventuelle proposition dadjudication,
après dépôt et évaluation des offres par lintimé, aurait sans doute dû être
jugée vaine, car on ne voit pas que loffice fédéral aurait pu lapprouver
après avoir considéré que le projet nétait pas réalisable à brève échéance. De
plus, dans la mesure où lEtat perdait la maîtrise du projet, dès après l'adjudication,
il navait en tout état de cause plus de prise sur la réalisation de celui-ci,
laquelle dépendait ensuite exclusivement de décisions des autorités fédérales.
En conséquence, il est manifeste que le canton navait plus dintérêt pratique
à poursuivre une procédure dont le sort lui échappait et dont lobjet ne
relevait plus de sa compétence, et l'abandon pur et simple de la procédure
d'adjudication s'imposait. Cela étant, les considérations de loffice fédéral
qui sont à lorigine de sa position demeurent sans incidence sur le sort de la
présente cause.

Par ces motifs,LA COUR DE DROIT PUBLIC

1.Rejette les recours.

2.Met à la charge de la
recourante un émolument de décision de 4'000 francs et les débours par 400
francs, montants compensés par ses avances de frais.

3.Dit quil ny pas
lieu à allocation de dépens.

Neuchâtel, le 7 février 2008

AU NOM DE LA COUR DE
DROIT PUBLIC

Le greffierLe président