ne_gerichte · TA.1996.36 · 1996-07-31 · fr
TA.1996.36


A.      Par
contrat du 28 mars 1990, la Banque X. a consenti à B., ainsi qu'à deux autres
codébiteurs solidaires, un crédit de

construction
d'un montant total de 7'420'000 francs. A titre de garantie,

la
banque s'est fait remettre en nantissement deux cédules hypothécaires

de
5'600'000 francs de 1'820'000 francs grevant, respectivement en premier

et en
deuxième rangs, l'article Y du cadastre de Neuchâtel propriété

des
débiteurs. Il était d'autre part stipulé entre les parties que les

conditions
générales visant à régler les relations de la Banque avec ses

clients
faisaient partie intégrante du contrat du 28 mars 1990.

Par courrier du 8 mai 1996, la Banque X. a exigé le rembour-

sement
total des avances consenties au 20 mai 1996 d'un montant de

3'137'865
francs.

Les débiteurs n'ayant pas remboursé cette somme, la banque a

requis
une poursuite ordinaire à l'encontre de B.. Le comman-

dement
de payer no [...] pour la poursuite ordinaire par voie de saisie

ou de
faillite portant sur le montant de 3'137'865 francs a été notifié au

prénommé
le 26 juin 1996 par l'office des poursuites de Neuchâtel.

B.      B.
saisit l'autorité cantonale de surveillance d'une

plainte
en relevant qu'à teneur de l'article 41 LP la Banque X. devait

au
préalable réaliser les gages qui lui ont été remis en garantie de sa

créance
avant d'engager une quelconque poursuite ordinaire à son égard.

Aussi
conclut-il à l'annulation du commandement de payer no 9609683.

C.     
Dans ses observations sur la plainte, l'office opposant admet

que le
plaignant est en droit de se prévaloir de l'article 41 al.1 LP et

propose
que la poursuite ordinaire engagée par la Banque X. soit an-

nulée.

De son côté, cette dernière souligne que les conditions géné-

rales
de la banque, que le plaignant a expressément admises lui permettent

à son
choix, en cas de demeure du client, de réaliser les gages de gré à

gré ou
par voie de poursuite et qu'elle peut également engager une pour-

suite
par voie de saisie ou par voie de faillite, tout en gardant le droit

de gage
(ch.11). Or, comme il est admis qu'un débiteur puisse renoncer au

"beneficium
excussionis realis" tiré de l'article 41 LP, la créancière

poursuivante
conclut au rejet de la plainte.

C O N S I D E R A N
T

en droit

1.     
Déposée dans les formes et délai légaux (art.17 LP), la plainte

est
recevable.

2.     
Lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par un

gage,
le débiteur a le droit d'exiger du créancier qu'il procède d'abord à

la
réalisation du gage (art.41 al.1 LP, principe du "beneficium

excussionis
realis") avant de s'en prendre à ses autres biens. Le principe

du
beneficium excussionis realis est de droit dispositif. Il en résulte

deux
conséquences :

-
Si le créancier poursuit le débiteur par la voie de la pour-

suite
ordinaire et non par le moyen de la poursuite en réalisation de

gage,
la poursuite n'est pas nulle; le débiteur a simplement la faculté de

porter
plainte dans les 10 jours dès la notification du commandement de

payer
(art.85 al.2 ORI); s'il ne le fait pas, il ne peut plus, par la

suite,
attaquer le mode de poursuite (ATF 110 III 6-7, JT 1986 II 72; ATF

101 III
21-22, JT 1976 II 108).

-
Il peut être valablement renoncé au beneficium excussionis

realis
soit par convention entre les parties, soit par décision unilaté-

rale du
débiteur qui ne porte pas plainte sciemment contre la poursuite

ordinaire
(Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p.110;

Amonn,
Grundriss des Schuldbetreibungs und Konkursrechts, § 32 no 15,

p.263;
ATF 73 III 16, JT 1947, p.104).

Sur ce dernier point, la jurisprudence du Tribunal fédéral a

admis
depuis fort longtemps que l'article 41 LP n'est pas de droit impé-

ratif
et que l'ordre public n'est pas intéressé à ce que, toutes les fois

qu'une
créance est garantie par les gages, ceux-ci soient réalisés pour

commencer.
Certes, tout débiteur peut porter plainte aux autorités de sur-

veillance,
pour contraindre le créancier à procéder par voie de poursuite

en
réalisation de gage, mais s'il omet de porter plainte la poursuite par

voie
ordinaire devient inattaquable. Or, tout comme l'omission de porter

plainte
contre le commandement de payer, la renonciation anticipée au bé-

néfice
de l'article 41 LP, - fût-ce même avant l'introduction de la pour-

suite,
soit au moment de la constitution du gage - doit permettre l'exécu-

tion
forcée par la voie ordinaire de saisie ou de faillite (ATF 58 III no

14, JT
1932, p.100; ATF 73 III 13, JT 1947, p.104).

3.      En
l'occurrence, le plaignant renvoie la créancière à procéder

tout
d'abord à la réalisation du gage avant d'agir contre lui par la voie

de la
poursuite ordinaire. Il oublie cependant que le contrat de crédit du

28 mars
1990 stipule que les conditions générales de la banque, jointes en

annexe
audit contrat, font partie intégrante de ce dernier, que dans le

document
"signatures autorisées" du 26 avril 1990, il s'est déclaré

d'accord
avec les conditions générales de la banque et que par "acte de

gage et
cession générale" qu'il a signé le même jour, il a admis que les

conditions
générales de la banque, dont il a reconnu qu'il en acceptait

expressément
le contenu, étaient applicables audit contrat de gage. Or ces

conditions
générales spécifient que la banque peut, à son choix, en cas de

demeure
du client, réaliser les gages de gré à gré ou par voie de pour-

suite
et qu'elle peut "également engager une poursuite par voie de saisie

ou par
voie de faillite, tout en gardant le droit de gage" (ch.11).

Il apparaît ainsi à l'évidence que le plaignant s'en est remis à

la
décision de la créancière quant au mode de poursuite pour lequel elle

opterait
en ce qui concerne le remboursement de son crédit garanti par un

gage et
qu'il a partant conventionnellement renoncé au beneficium

excussionis
realis de l'article 41 LP. Partant, il ne saurait exiger

d'elle
la réalisation préalable du gage, si bien que la présente plainte

contre
le commandement de payer qu'elle lui a fait notifier par la voie de

la
poursuite ordinaire de saisie ou de faillite doit être rejetée.

4.      Il
est statué sans frais, la poursuite étant en principe gra-

tuite
(art.67 al.2 du tarif des frais LP). Dans la procédure de plainte,

il ne
peut être alloué de dépens (art.68 al.2 du tarif des frais LP).

Par ces motifs,

L'AUTORITE CANTONALE DE
SURVEILLANCE LP

1.
Rejette la plainte.

2.
Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel,
le 31 juillet 1996