ne_gerichte · CDP.2009.254 · 2012-10-29 · fr
CDP.2009.254


CDP.2009.254-FONC/amp

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 02.04.2013
 [8C_969/2012]

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 05.12.2012
 [8C_627/2012]

A.Suite à ladoption par le Grand Conseil
neuchâtelois, lors de sa session du 4 octobre 2000, dune motion interpartis
relative à la situation du personnel de santé dans le canton, le Conseil dEtat
a mis sur pied différents groupes de travail aux fins dharmoniser et
daméliorer le statut des divers employés de ce secteur. Des négociations
longues et délicates ont été engagées entre dune part cinq associations et
syndicats du personnel concerné (SSP-VPOD, SYNA, SMF, ASI, Pro Domicile) et
dautre part les trois collectivités publiques et les trois associations
principales demployeurs touchées (Etat de Neuchâtel, Ville de Neuchâtel, Ville
de La Chaux-de-Fonds, ANEM, ANEMPA, FFAS). Ces négociations ont conduit à la
conclusion, le 2 décembre 2003, dune convention collective de travail de droit
public du secteur de la santé du Canton de Neuchâtel (dite CCT 21 de droit
public) et de huit avenants ou conventions annexes, les dispositions relatives
à la rémunération (annexe b initiale) étant reportées jusquà la mise en
vigueur complète de la CCT (art. 3 de lavenant 1) et celles des mesures de
restructuration et de planification du secteur sanitaire neuchâtelois
(Convention Emplois Santé 21 conclue le 29.09.2003). La CCT 21 est
progressivement entrée en vigueur dès le 1erjuillet 2004.

Parallèlement à ces mesures touchant le personnel, le Grand Conseil
neuchâtelois, le 30 novembre 2004 puis le souverain neuchâtelois, le 5 juin
2005, après vote référendaire, ont adopté la loi cantonale sur lEtablissement
hospitalier multisite cantonal, entrée en vigueur le 24 août 2005.Sous cette raison sociale (ci-après : EHM, encore que pour des raisons
extra légales mais probablement liées à un nouveau concept de marketing, lEHM
semble actuellement plus connu sous les appellation et sigle : Hôpital
Neuchâtelois ou HNe), il a été constitué un établissement de droit public
cantonal, indépendant de l'Etat et doté de la personnalité juridique, ayant son
siège à Neuchâtel. Cet établissement déploie ses activités sur les sites
suivants :

1.l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, à La
Chaux-de-Fonds;

2.l'Hôpital Pourtalès, à Neuchâtel;

3.l'Hôpital du Val-de-Travers, àCouvet;

4.l'Hôpital du Val-de-Ruz, àLandeyeux;

5.l'Hôpital du Locle, au Locle;

6.l'Hôpital de laBéroche, à Saint-Aubin-Sauges;

7.l'Hôpital LaChrysalide, à La Chaux-de-Fonds.

L'EHM a pour buts de :

a)diriger et gérer les hôpitaux publics de soins
physiques sur leur site d'implantation;

b)garantir à la population les infrastructures et les
équipements hospitaliers adéquats permettant l'accès pour tous à des soins de
qualité;

c)maîtriser l'évolution des coûts de la santé par une
affectation optimale des ressources à disposition;

d)mettre en uvre la planification sanitaire définie
par le Conseil d'Etat;

e)promouvoir l'intégration en son sein des structures
indépendantes dont les activités sont nécessaires au bon fonctionnement des
hôpitaux.

En sa
section 1: Intégration des hôpitaux de site, la LEHM stipule que :

"art.
49 : L'intégration des hôpitaux de site à l'EHM doit être négociée avec
les fondations et les communes qui en sont actuellement propriétaires.

Chaque convention
d'intégration doit être approuvée par le Conseil d'Etat.

art. 50 : Les principes généraux suivants doivent prévaloir
dans le cadre des négociations, à savoir :

a) le
personnel des institutions est repris par l'EHM sur la base de la convention
collective de travail CCT Santé 21 de droit public(Teneur selon L du 21.02.2006 [FO 2006 N° 18]);

b)le personnel des institutions repris doit être affilié à une caisse de
pensions; le transfert est défini et géré par l'Etat;

art.
51 : Les négociations doivent avoir abouti au plus tard le 31 décembre
2005.

En cas de divergences,
les parties aux négociations ou l'une d'entre elles seulement peuvent faire
appel en tout temps au Conseil d'Etat pour tenter la conciliation ou pour
procéder à un arbitrage.

Le Conseil d'Etat
détermine de cas en cas les modalités de son intervention.

art. 53 : Si les négociations n'aboutissent pas avec l'une ou
l'autre des institutions, les hôpitaux qu'elles exploitent conservent leur
statut et leur mode de financement actuels jusqu'au 31 décembre 2006."

Dès le 1erjanvier 2007, et faute d'avoir été reconnus
d'utilité publique, les hôpitaux deviennent des cliniques au sens de l'article
97 al. 2 LS; en outre, ils ne peuvent plus se prévaloir des droits et des
obligations résultant de la LEHM.

Toutes les conventions ad hoc précitées ont été conclues dans les
délais stipulés et conformément à larticle 9 LEHM et 2 al. 3 de lavenant 1 de
la CCT 21, la quasi intégralité du personnel des anciennes institutions repris
par l'EHM a vu ses rapports de travail et de service reconduits par cette
institution avec effet au 1erjanvier 2006 sous réserve cependant de
larticle 3 dudit avenant, maintenant la classification des fonctions et leur
rémunération sous les dispositions cantonales et communales antérieures jusquà
lentrée en vigueur intégrale des dispositions de la CCT 21 y relative.

Le 26 janvier 2006, la Commission faîtière de la CCT 21 a remis au
Conseil d'Etat son rapport final sur les nouvelles collocations de fonction,
sur la nouvelle grille salariale et les conditions de transposition. Ces
propositions ont été acceptées par le Conseil d'Etat le 14 juin 2006, l'entrée
en vigueur des nouvelles dispositions étant fixée au 1erjanvier
2007. En décembre 2006, chaque employé a reçu une simulation future de sa
situation dès 2007, après transposition, avec indication de la nouvelle
fonction, de sa collocation, des échelons accordés et de la nouvelle
rémunération.

B.Suite à diverses interventions individuelles
auprès des organes faîtiers de la CCT 21, de ses commissions ou de la Direction
de l'EHM, la plupart restées sans succès, 170 employés de l'EHM ont constitué
le 1ernovembre 2007, un Groupement du personnel de l'Etablissement
Hospitalier Neuchâtelois dont le but est une action en vue de la reconnaissance
de l'ancienneté professionnelle complète pour le calcul des échelons de
collocation de la CCT 21. Après diverses interventions restées elles aussi sans
succès auprès de la commission faîtière de la CCT 21, du Département cantonal
de la santé et des affaires sociales et de la Direction générale de l'EHM, le
groupement a saisi, le 27 mai 2009, le Tribunal administratif d'une action de
droit administratif au sens des articles 58 et 59 LPJA. Les 170 demandeurs
concluent à ce que le Tribunal saisi constate l'inégalité de traitement dont
ils feraient lobjet s'agissant de la collocation de leurs années d'expérience
dans la fixation de leurs salaires et à ce quil enjoigne à l'EHM de reprendre
chacun des dossiers des demandeurs et de transposer leurs salaires à l'échelon
correspondant à leurs années d'expérience, avec effet rétroactif au 1erjanvier 2007, le tout sous suite de frais et dépens. Ils allèguent
principalement que l'article 5 du règlement sur la rémunération de la CCT 21
n'est pas respecté à leur égard par la transposition salariale effectuée au 1erjanvier 2007, que cet irrespect est constitutif d'une violation de l'article 8
Cst. neuchâteloise et 8 Cst. féd. et d'une inégalité de traitement entre
anciens employés repris par l'EHM et nouveaux employés engagés par celui-ci
depuis le 1erjanvier 2007. Ils allèguent que les mesures de
correction prises par le Conseil d'Etat le 25 juin 2007 ne rectifient que de
manière limitée ou arbitraire les inégalités constatées et requièrent de l'EHM
qu'il reconnaisse intégralement leurs années d'ancienneté et d'expérience
professionnelle.

C.Dans sa réponse du 21 juillet 2009, l'EHM conclut
au rejet de la demande, sous suite de frais. Il allègue que c'est de manière
délibérée que les organes de la CCT 21 ont constitué, dans un cadre
financier limité, deux collectifs de personnel distincts, l'un comprenant les
anciens employés des établissements constituant l'EHM auxquels a été appliqué
le système de transposition salariale au franc pour franc et qui bénéficient
par ailleurs de nettes améliorations financières et de leurs conditions de
travail et l'autre constitué par les nouveaux engagés, qui bénéficient seuls de
conditions de l'article 5 du règlement. L'EHM relève par ailleurs que le
personnel repris bénéficie de meilleures conditions de progression
quauparavant, que les mesures correctrices prises en juin 2007 ont permis de
rectifier les pertes d'échelon, que le principe de l'égalité de traitement a
été respecté, que le règlement ne contient aucune disposition transitoire
permettant l'application de son article 5 à l'ancien personnel et ne permet pas
de dérogation et que l'EHM est lié par la CCT 21, tenu de l'appliquer et soumis
aux décisions de la Commission faîtière.

D.Dans leur réplique du 31 août 2009, les
demandeurs maintiennent leur argumentation première. Dans sa duplique, le
défendeur en fait de même.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.a) Selon l'article 58LPJA, la Cour de
droit public du Tribunal cantonal qui a succédé au Tribunal administratif dès
le 1erjanvier 2011 (art.47, 83 OJN) connaît en
instance unique des actions fondées sur le droit administratif et portant,
notamment, sur des prestations pécuniaires découlant des rapports de service
des agents de l'Etat et des communes, y compris les prestations d'assurances
(let. a). Il faut comprendre par prestations pécuniaires au sens de cette
disposition des prestations appréciables en argent réclamées à la collectivité
publique par un de ses agents ou inversement (RJN 1994, p. 259). L'action,
nest soumise à aucun délai, sauf disposition légale contraire (art. 60
al. 1LPJA).

b)Par personnes ayant qualité pour recourir au sens de l'article 32LPJA, on entend
celles qui peuvent faire valoir un intérêt digne de protection à ce quune
décision contestée soit annulée ou modifiée (art. 32 let. a LPJA). Une
association a qualité pour recourir (s'opposer) lorsqu'elle est directement
touchée comme n'importe quelle personne privée par la décision attaquée, ou lorsqu'une
majorité de ses membres sont lésés par la décision ou la loi visée et ont
eux-mêmes qualité pour agir, à la condition que les statuts de l'association
attribuent à celle-ci la tâche de défendre les intérêts en cause (Schaer,
Juridiction administrative neuchâteloise, p. 140-141). En revanche, elle ne
peut pas prendre fait et cause pour l'un de ses membres ou pour une minorité
d'entre eux (ATF134 II 120cons.
2,133 V 239cons. 6.4). Elle a également qualité pour recourir (s'opposer) lorsque qu'une
disposition légale l'y autorise (art. 32 let. b LPJA; arrêt de la Cour de droit
public du 19.09.2012 dans la cause Association X. et Y. contre DGT[CDP.2010.424]cons. 2). Les mêmes dispositions sont applicables à laction de droit
administratif (art. 58 à 60 LPJA).

c) On peut certes se demander ce quil en est
dune association créée uniquement dans le but douvrir une action en justice,
(class action), qui na pas participé aux travaux et à la mise sur pied des CCT
21 et dont les membres subitement viennent soutenir que, nappartenant à aucune
des associations de personnel ou syndicats ayant longuement mené de très
délicates négociations en la matière, ils seraient globalement lésés dans leurs
intérêts pécuniaires. Face aux 5000 personnes soumises aux deux CCT 21 (de
droit public et de droit privé) et notamment aux 2270 personnes de lEHM ayant
finalement accepté les avantages et les désavantages desdites conventions
collectives, on pourrait également se demander jusquoù vont les limites du
respect du consensus social finalement obtenu et celles du respect de la bonne
foi. Ceci dautant si lun ou lautre des demandeurs devait être membre dun
des syndicats ou associations ayant conduit les négociations (voir sur la
question de leffet des négociations menées par un syndicat pour ses membres ou
sur la force contraignante de leur résultat, lATF129 I 113cons 3.3 et 3.4), mais les demandeurs allèguent expressément ne pas être, pour
la plupart, membres des parties négociantes. Ces deux questions, de nature
extrajudiciaire, peuvent toutefois rester indécises compte tenu du fait que sur
les 170 membres de lassociation (mais pas tous les membres de lassociation,
comme il le sera démontré ci-dessous), une probable majorité dentre eux serait
en droit, à titre individuel également, de se prévaloir des mêmes moyens
daction légaux.

d) Les demandeurs concluent à ce que la Cour
de céans constate que la collocation de leurs années dexpérience dans la
fixation de leurs salaires constitue une inégalité de traitement, conclusion
constatatoire qui, si elle était unique, serait probablement irrecevable mais
également que le défendeur soit condamné à reprendre chacun des dossiers des
demandeurs et à transposer leurs salaires à léchelon correspondant à leurs
années dexpérience, avec effet rétroactif au 1erjanvier 2007.
L'action ne tend donc pas uniquement à la constatation d'un droit; il s'agit
d'une action condamnatoire non chiffrée. En vertu du principe de disposition,
les parties disposent de l'objet du litige et décident si et dans quelle mesure
elles entendent soumettre le différend au juge. Celui-ci n'a pas la possibilité
d'étendre la contestation à des questions non litigieuses, par exemple au
montant qui n'a pas été chiffré, découlant de la prétention en cause (ATF129 V 450cons. 3). Les conclusions des demandeurs sont dès
lors recevables car susceptibles d'être adjugées si elles se révèlent fondées
(arrêt de la Cour de droit public du 10.07.2012 dans la cause X.[CDP.2011.341]cons. 1).

2.a) Selon les
demandeurs, laCCT 21de droit
public applicable à lEHM conformément à larticle 9 de laLEHM, et qui comporte
un règlement sur la rémunération du 6 novembre 2006 (RRE) et des directives multiples
sur ses modalités d'application, ne respecterait pas, s'agissant de leur nouvelle
rémunération, le principe de légalité de traitement.

b)Dans les rapports de travail de droit public, en principe, le
fonctionnaire n'a pas droit au maintien de ses conditions générales
d'engagement telles qu'elles existaient au moment où il a été nommé; le régime
qui lui est applicable suit les modifications que le législateur apporte au
statut, sous réserve de la protection des droits acquis, lesquels constituent
l'exception. Il y a, premièrement, droit acquis lorsque la loi déclare
explicitement conférer tel droit ou, par diverses formulations, fixer un droit
une fois pour toutes. La seconde catégorie de droits acquis se rapporte aux
arrangements que l'administration et le fonctionnaire peuvent passer (cf.Moor,
Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 211-212; à ce propos,
également, ATF134
I 23cons. 7.1-7.2, p. 35). En l'espèce, laCCT 21ne qualifie en matière de
rémunération aucune prétention de ses employés dune manière telle que lon
pourrait la qualifier de droit acquis ni ne reprend aucune garantie légale de
ce type que les régimes salariaux antérieurs auraient définie comme telle. La
reprise, à larticle 6 duRRE,
du système déjà connu antérieurement dans les anciens régimes salariaux
communaux ou cantonal de lobtention quasi automatique dun échelon
supplémentaire par année de service nest pas considérée comme un droit acquis
par la jurisprudence (cf. par exemple et par analogie larrêt du TF du
21.03.2000 concernant la réduction du système de progression des médecins
assistants et des médecins chefs bâlois, ZBl 2001.265, ou larrêt du TF du
21.10.1997 concernant la suppression des primes de fidélité dans le canton
dAppenzell, ZBl. 1999.40) et elle peut parfaitement être suspendue
temporairement ou définitivement selon la situation financière des corporations
publiques concernées. Tel a été notamment le cas, temporairement, dans le
canton de Neuchâtel pour lannée 2005. Il n'est pas question ici non plus d'un
arrangement particulier, ni d'un accord entre les organes dirigeants ou les
négociateurs de la CCT 21, l'administration cantonale voire lEHM et les
demandeurs.La jurisprudence
retient qu'en l'absence d'une définition spécifique des droits acquis (dans la
loi ou un arrangement particulier), les agents de l'Etat ne peuvent donc
invoquer, à l'encontre d'un nouveau régime adopté par le législateur, que les
garanties générales tirées de l'égalité de traitement, de l'interdiction de
l'arbitraire et de la bonne foi (art. 8, 9 Cst.). Il découle notamment de
celles-ci que des prétentions pécuniaires ne peuvent pas être modifiées,
supprimées ou réduites, au détriment de certains fonctionnaires ou de certaines
catégories d'entre eux, sans une justification objective et particulière (cf. ATF118 Ia 245cons. 5b, p. 256;106 Ia 163cons. 1c, p. 169). Il faut également tenir compte, dans ce contexte, de
l'existence de régimes transitoires, qui prévoient des modalités particulières
d'application du nouveau droit, satisfaisant au principe de la proportionnalité
(cf.Knapp, La modification des conditions de service et les droits
acquis des agents publics, in Mélanges Alexandre Berenstein, Genève 1989,
p. 330).Les droits acquis
éventuels invoqués par les demandeurs en la présente cause devraient donc
trouver leur fondement dans un acte normatif. Or, il nen existe pas ici.

c) Ces principes jurisprudentiels que le
Tribunal fédéral na cessé de confirmer depuis 1975 (ATF101 Ia 443précisé par larrêt106 Ia 163,
au terme dune querelle doctrinale de longue haleine), nont plus par la suite
été remis en cause (pour des arrêts plus récents, cf. sur ce point notamment
larrêt du TF dans la cause HEP BeJuNe du26.11.2008
[1C_88/2007]et la jurisprudence citée) et sont régulièrement appliqués par
les tribunaux, même dans des situations très particulières (cf. par exemple
larrêt du TA argovien du 21.10.1992, AGVE 1992 149, larrêt du TF du 21.10
1997, ZBl 1999, p. 40 ou larrêt du TF du 11.03.2008, ZBl 2009,
p. 258).

3.a) Les demandeurs ne
se prévalent pas dune violation du principe de la bonne foi et ceci à raison,
puisque, si ce nest une amélioration des conditions de travail et une
amélioration ou un maintien de la rétribution antérieure, aucunes autres
garanties nont jamais été données au personnel de lEHM soit par ce dernier,
soit par les employeurs antérieurs, soit par les organes de la CCT 21 (cf. sur
la question de lapplication du principe de la bonne foi et les conditions y
relatives, non remplies en lespèce, lesATF131 II 627,
p. 636 cons. 6.1,126 II 377,
p. 387 cons. 3a,122 II 113,
p. 123 cons. 3b/cc,121 V 65, p.
66 cons. 2a; RAMA 2000 no KV 126, p. 223).Cest donc au seul regard dune éventuelle violation
de la prohibition de larbitraire ou de légalité de traitement que doit être
examiné le présent litige. Ces deux
principes, et donc l'article8 al. 1 Cst. féd., sont notamment violés lorsque dans un rapport de
travail de droit public, un travail de même valeur est rémunéré de manière
inégale. Dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire et du principe de
l'égalité de traitement, les autorités sont habilitées à choisir, parmi les
multiples éléments pouvant entrer en considération, les critères qui vaudront
pour la rémunération des fonctionnaires. Le droit constitutionnel n'exige pas
que les rémunérations soient uniquement fonction de la qualité du travail
fourni, ou des exigences effectivement posées. Les inégalités de traitement
doivent cependant être raisonnablement motivées, et donc apparaître
objectivement défendables. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il reconnu que
l'article8 Cst. féd. n'est pas violé lorsque les différences de
rémunération reposent sur des motifs objectifs tels que l'âge, l'ancienneté,
l'expérience, les charges familiales, les qualifications, le type et la durée
de la formation, les horaires, les performances, les attributions ou les
responsabilités endossées (ATF123 I 1, p. 7
ss cons. 6a à 6c,124 II 436cons. 7a). Ceci est aussi valable dans le cadre de l'application du droit : les
autorités sont tenues, selon le principe de l'égalité de traitement, de traiter
de manière égale les situations semblables pour lesquelles les faits pertinents
sont les mêmes, à moins qu'un motif objectif ne justifie un traitement
différent (ATF131
I 105p. 107cons. 3.1 et les
références, JT 2006 I 597-598; ATF129 I 165cons. 3.2 et les références, arrêt du TF dans la
cause A. et consorts du02.04.2008
[1C_358/2007]cons. 5).

Le droit constitutionnel cantonal n'offre pas
une protection plus étendue (art. 8 al. 1 Cst. neuchâteloise;Bauer,
Constitution annotée de la République et canton de Neuchâtel, no 1 ad art. 8,
p. 45 et la référence).

On parle dinégalité de traitement dès lors
quune autorité traite de façon différente deux situations qui sont tellement
semblables quelles requièrent un traitement identique (distinction
insoutenable) ou lorsquelle traite dune façon identique deux situations qui
sont tellement différentes quelles requièrent un traitement différent
(assimilation insoutenable) (ATF129 I 113cons. 5.1 et les références citées).

b) En lespèce, lexamen dune éventuelle
inégalité de traitement(distinction
insoutenable)suppose dans un
premier temps une comparaison entre le statut des demandeurs auprès de leur
ancien employeur, institution ou établissement communal ou cantonal ou reconnu
dutilité publique d'une part (avant lentrée en vigueur du règlement sur la
rémunération), et le statut harmonisé d'autre part. On ne saurait cependant
déduire du seul fait de la suppression des hautes payes ou de la rétrogradation
dans les échelons des nouvelles classes de traitement de lEHM, entraînée par
la transposition des anciens salaires acquis dans la nouvelle classification
salariale,que, d'un point de vue
général, les conditions de travail et de rémunération des anciens employés sont
ainsi moins favorables dans le statut harmonisé de la CCT.Comme le relève par ailleurs le défendeur, le
passage au nouveau statut impliquait un changement juridique important des
rapports de service, maintenant réglés de manière nettement plus égalitaire,
dans une convention collective, impérative pour les employeurs et le personnel
concerné, et dont lapplication dans les différents sites de lEHM fera lobjet
de contrôles stricts. Dans la mesure où linstauration de la CCT 21 visait
cependant clairement une harmonisation et revalorisation de la situation
salariale du personnel de la santé (80 % des 5'000 personnes touchées par les
CCT 21 de droit public et de droit privé voient leur situation améliorée et
pour 10 % du personnel concerné, obtiennent un très net rattrapage salarial),
mais pas seulement, puisque dès le départ, les négociateurs de la CCT 21 ont
souhaité mettre laccent également sur lamélioration des conditions de
travail, la réduction des horaires et lallongement des vacances, il a fallu,
pour les organes de la CCT 21, trouver un système de transposition danciennes
classes de fonctions et classes detraitementhétéroclites
(5 grilles de fonctions et de traitement appliquées de manière très
diverse par 45 employeurs antérieurs) en un système unique et harmonisé qui ne
péjore en tout cas pas la situation salariale du personnel de santé.

Dans un premier temps, les organes de la CCT
21 (et notamment la commission de collocation) ont procédé à létablissement
dune nouvelle classification unifiée des fonctions (121 fonctions groupées en
9 "familles") en recourant aux services de lentreprise zurichoise
GFO, issue de lEPFZ et spécialisée en la matière, selon un système déjà
appliqué dans plusieurs systèmes hospitaliers de différents cantons, ce qui
garantit le début dune certaine harmonisation inter cantonale bien que la
jurisprudence du Tribunal fédéral ne limpose pas (Arrêt du TF dans la cause H.
contre Conseil dEtat de Neuchâteldu
28.06.2011 [8C_991/2010]cons. 8.6).

Dans un second temps, la Commission faîtière
de la CCT 21 a avalisé les nouvelles grilles salariales et le Conseil dEtat a
approuvé le 14 juin 2006 les propositions de la commission selon lesquelles
lintégration de chaque employé dans sa nouvelle fonction, sa nouvelle classe
de traitement et les échelons de celle-ci se ferait, dès le 1erjanvier
2007 au franc pour franc (cf. également sur ces points les directives pour la
transposition édictées par la Commission paritaire le 17.08.2006 et le chiffre
4.3 de la Convention Emplois Santé 21).

Le principe de la transposition franc pour
franc est un principe largement connu en matière dintroduction de nouvelles
mesures salariales, appliqué de longue date et ne prête pas flanc à la
critique, même lorsquil crée des inégalités de traitement entre anciens
employés, certaines fois privilégiés, du moins temporairement, et nouveaux
engagés (arrêt du TA argovien du 03.06.1986, AGVE 1986 133; ATF118 Ia 145;
arrêt du TF du 21.03.2000, ZBl 2001 265; arrêt du TA lucernois du 15.11.2007,
LGVE 2007 II 4). Il ny a pas lieu de le remettre en cause, quant à sa
légitimité, même si, ce faisant, il entraîne ici des conséquences totalement
inédites.

A première vue, ce système combiné
dharmonisation a bien fonctionné en matière dattribution des nouvelles
fonctions (deux seules actions en la matière sont pendantes devant la Cour de
céans) mais moins bien fonctionné en matière de collocation salariale des 2'400
personnes soumises à la CCT 21 de droit public, dont les 1'700 employés de
lEHM. Outre la présente action regroupant 170 demandeurs, la Cour de céans est
encore saisie de trois actions individuelles de même type et dune action un
peu spéciale où la demanderesse requiert que son ancien statut communal soit
maintenu en matière de rémunération. Les demandeurs se plaignent par ailleurs à
tort du fait que leurs contestations antérieures nont jamais fait lobjet de
décisions de lEHM ou des organes de la CCT 21. La Cour de céans sest en effet
déjà prononcée, (cf. ATA dans la cause F. du12.02.2009
[TA.2008.385], arrêt qui a apparemment échappé à leur attention) sur
lillégalité du système de recours internes mis sur pied par lEHM et les
organes de la CCT 21, les "décisions" rendues par lesdites instances
ne pouvant valoir que comme des prises de position. Il nen convient pas moins
de relever que sur les 800 réclamations reçues initialement par lEHM, moins
dun quart nont pas trouvé de solutions dans le cadre de ce système, même sil
était illégal.

On ne saurait dès lors considérer quau sein
des anciens employés repris par lEHM, le système ait été constitutif dune
péjoration arbitraire de leur situation antérieure (le Conseil dEtat ayant
renoncé par ailleurs à corriger sur 5 ans les situations de surévaluation
concernant 10 % du personnel repris) ou dinégalités de traitement entre eux.
Ceci dautant que le 15 juin 2007, outre la renonciation à la correction des
surévaluations précitée, le Conseil dEtat a accepté de débloquer 3,5 millions
supplémentaires, sajoutant aux 10 millions initiaux engagés, pour corriger
également, par des mesures transitoires ciblées, les pertes de salaire dues aux
modifications du régime des indemnités, les décalages constatés pour les
personnes qui sétaient trouvées bloquées dans leur progression salariale avant
leur entrée à lEHM (les anciennes classes de traitement ne comportaient
auparavant que 14 échelons annuels avant datteindre le maximum de la classe)
ou qui se trouvaient dans des échelons inférieurs à ceux de leur dernière
classification avant entrée à lEHM, ceci par loctroi déchelons annuels
supplémentaires, mais limités à trois au plus, accordés dès le 1erjanvier 2007, sur trois ans (rétroactivement pour le premier).Les demandeurs allèguent toutefois que la plupart d'entre eux n'auraient pas
bénéficié de ces mesures de rattrapage et que celles-ci ont été appliquées de
manière arbitraire mais ce grief n'est pas plus motivé, le tableau déposé
restant des plus abscons même après consultation des pièces produites dans les
classeurs annexés. Au regard des dispositions très précises figurant dans
l'avenant salarial à la CCT 21 et dans les directives relatives à la procédure
de mise en uvre des mesures correctrices de transposition, il est peu
vraisemblable en outre que ce grief soit fondé mais seul l'examen individuel de
chaque dossier personnel des demandeurs permettrait de le vérifier, les pièces
produites avec la demande ne le permettant pas. Vu le sort du litige (cf. les
considérants suivants), il incombera cependant au défendeur de procéder à cette
vérification et de corriger les éventuels oublis constatés.

Pour le surplus, le nouveau système de
classification des fonctions et des salaires na pas entraîné des inégalités de
traitement entre les demandeurs et le reste du personnel repris par l'EHM. Du
moins ceux-ci ne sen prévalent-ils plus dans leur demande.

4.Il en va par contre
différemment si lon prend en considération, dès le 1erjanvier
2007, les conditionsdengagementet de rémunération du nouveau personnel de
lEHM en comparaison de celles du personnel EHM repris des anciennes
institutions.

Larticle 5 duRREstipule que chaque fonction est colloquée dans une chaîne
et dans une classe de la grille des fonctions.A l'entrée en service le salaire
est fixé en tenant compte de l'expérienceacquiseet
attestée selon les critères suivants :

·Les années d'expérience
professionnelle dans une fonction équivalente donnent droit chacune à un
échelon.

·Les années d'expérience
professionnelle utile à la fonction donnent droit chacune à trois quarts
d'échelon.

·L'expérience professionnelle,
selon les alinéas 2 et 3, est comptée pour moitié lorsque le taux de l'activité
exercée a été inférieur à 40 %.

·Les années d'autres expériences
professionnelles ou d'expérience de vie donnent droit à un quart d'échelon.
Elles sont comptées dès la fin de la formation requise pour la fonction exercée
ou dès l'âge légal de la majorité civile.

·Le salaire est fixé à l'échelon
supérieur lorsque le résultat aboutit à des parts d'échelons.

Or à lévidence et au regard notamment des
différents cas sélectionnés par les demandeurs la transposition des salaires
franc pour franc fait perdre à certains employés de longue date de la fonction
publique neuchâteloise dans le domaine de la santé, un nombre déchelons
parfois important, en comparaison des conditions dengagements offertes aux
nouveaux employés de lEHM dès le 1erjanvier 2007, à expérience et
fonction égales. LEHM refuse toutefois de leur appliquer ces mêmes critères.

On ne saurait certes faire supporter à lEHM
les conséquences du fait quà leur engagement initial dans lune des sept
institutions de santé reprises par lui, un certain nombre de demandeurs nont
pas su ou pu faire valoir, dans leur classification initiale à lengagement,
leurs années dexpérience de vie ou professionnelles au sens de larticle 5RRE. Sur ce point de leurs
revendications, les demandeurs sont manifestement forclos.

La jurisprudence admet de même quun employé
promu dans une fonction plus élevée que sa fonction précédente (ce qui
semblerait être le cas, selon lEHM, dans plusieurs des situations des présents
demandeurs) ne saurait se voir garantir les échelons dancienneté
antérieurement obtenus (AGVE 2007.371) et que les employés qui, du fait dune
nouvelle classification, se retrouvent dans une situation surévaluée nont
droit alors quà une garantie de salaire (LGVE 2007 II 4), ce qui pourrait être
aussi le cas de certains demandeurs qui se prévalent de leurs années
dexpérience professionnelle ou de vie hors du système de santé publique
neuchâtelois.

Sous réserve des exceptions précitées, au
regard des seules années dancienneté dans la fonction publique neuchâteloise,
la différence de traitement entre anciens et nouveaux employés saute aux yeux.

Sur cette question, lEHM nie
lévidence sur plusieurs points :

a)Il soutient que les anciens employés repris des anciennes institutions
de santé et ses nouveaux employés sont des groupes distincts. Certes, la
jurisprudence ninterdit pas de traiter différemment, au sein de la fonction
publique, des groupes distincts déterminés (fonctionnaires de ladministration
générale, de lenseignement public, de la santé publique, etc.). En lespèce
toutefois, on ne se trouve pas dans un tel cas de figure puisque ce sont des
personnes de même formation, exerçant la même fonction, avec le même nombre
dannées dexpérience qui vont se voir accorder plus ou moins déchelons dans
la nouvelle classification salariale. Alors quil suffirait, comme lallèguent
les demandeurs et comme le reconnaît lEHM, à lancien personnel repris par
lui, de quitter temporairement le système de santé publique neuchâtelois puis
dy revenir quelques temps plus tard pour bénéficier des nouvelles dispositions
de classification salariale, ce qui démontre à lévidence linéquité du
système.

b)Il soutient que le personnel repris a bénéficié dautres compensations (vacances,horairesde travail, indemnités,
élargissement de la fourchette des échelons, etc.). Ici aussi cet argument
tombe à faux puisque le nouveau personnel engagé bénéficie très exactement des
mêmes conditions. LEHM nest certes pas responsable du fait que dans les 7
institutions antérieures (45 dans le domaine complet touché par les CCT 21),
placées sous 5 régimes salariaux différents, avec des pratiques dapplication
qui divergeaient dun site ou dun service à lautre, les organes de la CCT 21
ont dû compenser avec les moyens financiers à disposition et dans un premier
temps, dimportantes différences de traitement, déjà entre anciens employés. Il
ne saurait cependant sen prévaloir pour justifier la création de nouvelles
inégalités de traitement entre anciens et nouveaux employés.

c)Il soutient que la CCT 21 et son RRE ont été négociés paritairement et
que dans un cadre financier limité, les organes de la CCT (surtout sur
linsistance des représentants du personnel) ont été appelés à faire des choix,
notamment en décidantdeprivilégier
les conditions de travail (7 millions sur les 10 initialement engagés) et le
rattrapage de certaines conditions salariales avant lamélioration de
celles-ci. Cet argument nest pas dépourvu dun certain poids mais il nexplique
pas pourquoi le personnel nouveau se trouve mieux traité que le personnel
ancien. Dautant que lEHM fournit lui-même, dans sa duplique, la solution à ce
problème : respecter légalité de traitement entre anciens et nouveaux
employés aurait conduit à devoir resserrer loffre salariale, ce qui était
parfaitement possible (et paradoxalement, ce qui se serait peut-être fait aussi
au détriment des demandeurs, élément quils ne semblent pas avoir réalisé).

d)Dans un dossier ultérieur et parallèle, lEHM explique aussi que cette
optiondignorerdélibérément une
éventuelle inégalité de traitement permettait de favoriser lengagement de
collaborateurs mieux formés, aux connaissances plus fraîches et plus
appréciées. Outre que cet argument est assez vexatoire dans des domaines
professionnels où lexpérience vaut très vite tout autant que le savoir
théorique initial et quil laisse supposer que les titulaires de titres
antérieurs aux HES et autre système de Bologne seraient moins bons que ceux
daprès, -ce qui reste à démontrer-, ce complément dargumentation reste tout
aussi dépourvu de sens dans la mesure où, à situation, titre et formation
égaux, un employé engagé avant 2007 reste discriminé par rapport à celui engagé
après 2007.

e)LEHM soutient en dernier lieu (mais avant
tout ?) quen sa qualité dorgane dapplication de la CCT 21 et de son
RRE, il nétait pas en droit dy déroger. Ici nonpluscet argument nest pas dépourvu de pertinence, mais face à une
violation assez évidente dune disposition constitutionnelle, un organe
dapplication ne saurait se contenter de se retrancher derrière le principe de
subordination.

5.Cela étant, la Cour de céans ne peut que
constater que pour partie, le personnel des anciennes institutions, repris par
lEHM, est effectivement victime dune inégalité de traitement par rapport au
nouveau personnel engagé, sans quaucune justification objective ne lexplique,
et que les critères jurisprudentiels conduisant à un tel constat sont à
lévidence remplis. Le Tribunal fédéral nen a pas jugé différemment dans la
cause V. contre Canton de Fribourg (ATF98 Ia 179).

Le principe selon lequel,dansle domaine de la rémunération des fonctions publiques, une
rémunération égale doit être réservée à un travail égal, ne peut être battu en
brèche que pour des motifs objectifs, non réunis en lespèce. Toutefois, comme
le relèvent tant les demandeurs que le défendeur, la correction par le juge
dune inégalité de traitement fait courir le risque manifeste den créer
dautres (ATF123
I 1,120
Ia 329).

Une fois écartées lesprétentionsdes demandeurs à la prise en compte de leurs années dexpériences
antérieures à leur entrée en fonction dans le secteur de la santé publique
neuchâteloise, pour les motifs ci-dessus cités, et leur demande de voir
accorder à leur action, déposée le 27 mai 2009 un effet rétroactif, clairement
contraire à la jurisprudence applicable en la matière (ATF131 I 105;
arrêt non publié du TA dans la cause H. du 29.10.2010 [TA.2008.382] cons. 1b),
la résolution de linégalité constatée ne se résumera pas à lapplication dune
simple règle de trois, au sens arithmétique du terme (ancienne classification,
nouvelle classification, augmentation du nombre déchelons) comme au sens des
parties concernées (EHM, organes faîtiers de la CCT 21, Etat de Neuchâtel).

Ceci dautant que la jurisprudence fédérale impose au juge
constitutionnel ou administratif, en matière de droit à légalité de
traitement, une retenue certaine (ATF129 I 161cons. 3.2). Les autorités cantonales disposent en effet dun large pouvoir
dappréciation, particulièrement en ce quiconcerneles questions
dorganisation et de rémunération (ATF123 I 1,121 I 49) et
le juge doit observer une retenue particulière non seulement lorsquil sagit
de comparer deux catégories dayants droit mais de juger lensemble dun
système de rémunération, tant il est évident que lissue du présent litige ne
saurait concerner que les 170 demandeurs en cause. Il risque en effet de créer
de nouvelles inégalités sil cherche à natteindre que légalité entre deux
catégories demployés (ATF120 Ia 329).

Dès lors, la conclusion tendant à constater lexistence dune inégalité
de traitement étant admise au sens de ce qui précède, il nappartient pas à la
Cour de céans de déterminer les correctifs propres à y remédier mais à lEHM de
procéder à un réexamen individuel de la classification de chacun des demandeurs
ou, ce dont les demandeurs pourraient se mordre les doigts, un réexamen
intégral du système de transposition, en fonction des possibilités financières
du système de santé neuchâtelois. La Cour de céans rappellera par ailleurs que
ce réexamen devra se faire dans un délai approprié (ATF du 02.07.1999, SGGVP19992; ATA BE du
13.06.2005, JAB 2006 58; arrêt du Tribunal fédéral du11.03.2008
[1C_230/2007], ZBl 2009 258). Elle relèvera en dernier lieu quau regard de
la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF113 Ia 107p. 116 ss), il est admissible de considérer une situation conjoncturelle
délicate, telle qualléguée par le défendeur, comme une circonstance objective
justifiant une différence temporaire de salaire, pour autant quelle ne soit en
rien liée au sexe des travailleurs concernés. Ce qui revient à dire quoutre
lexclusion dun effet rétroactif de leur demande au 1erjanvier
2007, les demandeurs nont pas, par principe, un droit immédiat à la correction
de leur classification salariale au 27 mai 2009 (date du dépôt de la demande)
ou au 1erjanvier 2010, date à laquelle les effets des mesures
correctrices adoptées par le Conseil dEtat le 15 juin 2007 prennent fin.

6.En procédure
administrative, lautorité doit prendre connaissance des arguments et
conclusions des parties, les examiner et accepter les preuves régulièrement
proposées, à moins que celles-ci ne portent sur des faits non déterminants ou
quelles ne soient impropres à prouver létat de fait litigieux (Schaer,
op. cit., p. 197;Bovay, Procédure administrative, Berne, 2000, p. 220
ss; arrêt du TF du30.09.2003
[1P.375/2003]cons. 2.1). Au surplus, la jurisprudence admet que le
droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de renoncer à procéder à des
mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former
sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que
ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF130 II 425cons. 2.1,125
I 127cons. 6c/cc in fine,124 I 208cons. 4a et les arrêts cités; arrêt du TF du04.03.2011
[1C_399/2010]cons. 2.1). Il est ainsi possible de renoncer à
l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les
parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution
du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier
ou lorsque le juge parvient à la conclusion qu'elles ne sont pas décisives pour
la solution du litige ou qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son
opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que
si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, àlaquellele juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (arrêt du TF du07.04.2011
[1C_248/2010]cons.2.1; ATF136 I 229cons. 5.3,131
I 153cons. 3,125 I 127cons. 6c/cc in fine,124 I 208cons.4a).

En lespèce les offres de preuves des
demandeurs comme du défendeur, soit essentiellement des réquisitions de pièces
(contrats de nouveaux collaborateurs ou toute pièce utile réservée, sans autres
précision), sont superflues pour trancher le litige, lEHM ayant reconnu quil
appliquait effectivement à légard de ses nouveaux collaborateurs et dès le 1erjanvier 2007 les dispositions de larticle 5 duRRE.

7.Les demandeurs obtenant gain de cause sur lessentiel de
leurs conclusions,ont droit à des dépens. Me D. fait
valoir une rémunération, frais et TVA compris, de 20'536.20 francs dont 18'200
francs à titre d'honoraires, correspondant à 52 heures d'activité au tarif
horaire de 350 francs. Eu égard au temps de travail très certainement
conséquent (mais non détaillé par opération dans le mémoire) que
létablissement du dossier pour 170 demandeurs a dû engendrer, le temps de
travail allégué, certes très important, peut néanmoins être admis. Mais le
mandataire ne saurait se prévaloir du même motif pour augmenter également son
tarif horaire, ce dautant quil laissait entendre dans ses observations du 1eroctobre 2012 au Tribunal fédéral, que le dossier ne présentait pas de
difficultés particulières. Au surplus, que les demandeurs soient deux ou 170,
les problèmes juridiques soulevés par la présente cause sont strictement les
mêmes. Au regard du tarif usuellement appliqué par la Cour de céans, dans les
affaires de fonction publique, de l'ordre de 250 francs de l'heure, et du fait
que les demandeurs succombent quant à la demande deffet rétroactif de leurs
conclusions, le montant des dépens dus aux demandeurs et à la charge du
défendeur sera dès lors arrêté à 15'000 francs, débours et TVA (à 7,6 %, la
quasi-totalité de lactivité facturée sétant déroulée avant la modification du
taux) compris. La partie défenderesse, qui succombe pour lessentiel, étant une
collectivité publique, la Cour statuera au surplus sans frais (art. 47 al.
2 LPJA).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Constate que le système de transposition salariale
appliqué par le défendeur est constitutif dune inégalité de traitement entre
anciens employés repris par lEHM et nouveaux employés engagés par lui dès le 1erjanvier 2007.

2.Transmet le dossier au défendeur pour réexamen
individuel de la situation de chacun des demandeurs, au sens des considérants.

3.Condamne le défendeur à verser aux demandeurs une
indemnité globale de dépens partiels de 15'000 francs, TVA, frais et débours
inclus.

4.Statue sans frais.

Neuchâtel, le 29 octobre
2012