ne_gerichte · TA.2003.205 · 2003-05-22 · fr

Marchés publics. Recevabilité du recours en matière d'adjudication suite à une procédure sur invitation. Effet suspensif.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 25.07.2003 TA.2003.205 (INT.2003.171)

Réf. : TA.2003.205-MAP/yr
Vu le recours déposé le 2 juin 2003 par
S.SA
, à Zollikofen, représentée par Me Yves-Roger Calame, avocat à
Peseux, contre la décision du 22 mai 2003 par laquelle le
Conseil communal
de Marin-Epagnier
a adjugé à
T.SA
, succursale de Marin de T.SA
Lausanne, la réalisation et l'installation d'un concept communal de téléphonie
et d'informatique,
vu
la requête d'effet suspensif contenue dans le recours,
vu
les observations déposées par la Commune de Marin-Epagnier, représenté par Me Marc
Lorenz, avocat à Neuchâtel, le 16 juin mai 2003 et par le tiers intéressé,
représenté par Me Marino Montini, avocat à Neuchâtel, le 18 juin 2003,
vu
le dossier,
C O N S I D E R A N T
que,
concluant à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause à
l'autorité adjudicatrice pour nouvelle décision, la recourante fait valoir en
substance que l'adjudicataire a agi dans le dossier d'appel d'offres non
seulement en qualité de soumissionnaire mais également en qualité
d'ingénieur-conseil et que son offre a en outre été retenue malgré qu'elle soit
plus chère de plus de 10'000 francs et qu'elle ait été complétée indûment par
message électronique dans la nuit du 8 au 9 mai 2003,
qu'elle
se plaint d'une violation des dispositions destinées à garantir la libre
concurrence et des principes de l'indépendance, de l'égalité de traitement et
de la transparence,
qu'elle
requiert l'octroi de l'effet suspensif à son recours, en exposant que la
réalisation et l'installation d'un concept communal de téléphonie et
d'informatique ne présente aucun caractère urgent et que, dans la pesée des
intérêts, la commune ne subit aucun préjudice d'un report de quelques mois de
l'adjudication finale du marché, alors qu'elle-même se voit privée d'un marché
auquel elle pouvait prétendre, si elle n'avait été discriminée par la
procédure,
que l'intimée conclut à
l'irrecevabilité du recours, doutant de la possibilité de recourir contre une
adjudication faite selon la procédure sur invitation,
qu'elle
conclut au rejet de la requête d'effet suspensif, en se prévalant d'un intérêt
public prépondérant, et au motif que, compte tenu de la réorganisation totale
de l'administration communale et de son déménagement à l'intérieur du bâtiment
communal, ses services doivent d'urgence être reliés entre eux et que l'école
secondaire attend pour la rentrée scolaire des infrastructures lui permettant
de se relier au réseau informatique pour les salles multimédia,
que
le tiers intéressé conclut également à l'irrecevabilité du recours au motif que
la violation du principe de l'indépendance, alléguée par la recourante, était
connue d'elle le 11 avril 2003 et n'a fait alors l'objet d'aucune réserve ou
objection, de sorte que ce grief est tardif et partant irrecevable, voire
constitutif d'abus de droit, en l'absence d'intérêt actuel à recourir,
que
l'adjudicataire conclut aussi au rejet de la requête d'effet suspensif, mais
s'en remet à l'avis de la commune intimée au sujet de l'intérêt public à une
exécution sans délai du marché,
que
le marché en cause, adjugé pour la somme de 218'761.60 francs, TVA en sus, est
soumis à la Loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), l'accord
intercantonal sur les marchés publics (AIMP) ne trouvant pas application en
l'espèce (art.7 al.1 AIMP),
que
la procédure d'adjudication sur invitation semble admissible en l'espèce, -sous
réserve d’un examen plus approfondi que ne permettent ni le caractère
incidentel et urgent de la présente procédure sur requête d’effet suspensif ni
l’absence de production des procès-verbaux de séance du Conseil général
pourtant annoncée par le tiers intéressé,
–
en vertu de l'article 3 al.1 du
règlement d'exécution de la loi cantonale sur les marchés publics, la
recourante ne se prévalant pas du fait que la réalisation d’un concept global de
communication entre les différents sites publics de la Commune de Marin ait
semble-t-il fait l’objet de deux tranches distinctes de crédit de 300‘000
francs chacune, votées par le Conseil général les 5 décembre 2002 et 19 juin
2003, mais uniquement de son exclusion des travaux couverts par la seconde
tranche,
que
depuis l’adhésion du canton de Neuchâtel à l’AIMP (RSN 601.71) et l’entrée en
vigueur de la LCMP (RSN 601.72) la jurisprudence à laquelle se réfère
implicitement la Commune et l’adjudicataire (RJN 1993, p.273) pour conclure à
l’irrecevabilité du recours a perdu toute pertinence (en ce sens ATF 125 II 86
ss),
que,
selon l'article 42 al.1 litt.1 LCMP, la décision d'adjudication peut faire
l'objet d'un recours au Tribunal administratif,
que,
au sens de l'article 3 al.1 LPJA, est considérée comme une décision  toute mesure prise par les autorités dans
des cas d'espèce, fondée sur le droit public fédéral, cantonal ou communal
ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations
(litt.a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue  de droits ou d'obligations (litt.b), de
rejeter ou de déclarer irrecevables les demandes tendant à créer, modifier,
annuler ou constater des droits ou des obligations (litt.c),
que
la validité d’une décision administrative dépend au surplus de certaines
conditions formelles telles que celles de comporter les termes
"décision" ou "décider", d’indiquer la voie et le délai de
recours et d’être motivée (art.4 al.1 litt.a, c et d LPJA),
que,
en l'espèce, dans l'acte litigieux du 22 mai 2003, le Conseil communal de
Marin-Epagnier, en adjugeant le marché à T.SA, constate l'inexistence d'un
droit de la recourante – partie à la procédure dès lors qu'elle y a été invitée
– à conclure le marché concerné,
que
la communication du 22 mai 2003 remplit au surplus toutes les conditions d’une
décision d’adjudication d’un marché public, même si la Commune n’a fait aucune
référence, avant la présente procédure, à la LCMP,
que
le législateur neuchâtelois, au contraire du législateur valaisan (RVJ-2003-66)
n’a pas exclu la possibilité de recourir contre une adjudication faite à la
suite d’une procédure sur invitation,
que
la passation d’un marché public selon la procédure de gré à gré, lorsque les
conditions en sont remplies (RDAF 1998 I 297) échappe au contrôle du Tribunal
de céans (BGC 164 II, 1998-1999, p.2350),
que
si on considère de même que, lorsque le pouvoir adjudicateur est en droit de
choisir la procédure d’invitation, il n’y a pas de recours possible des
soumissionnaires potentiels non invités, il y a lieu a contrario de garantir un
tel droit aux soumissionnaires invités mais non adjudicataires (BGC 164 II,
ibidem; RJN 2002, p.287),
qu’on
parviendrait a fortiori à la même conclusion au regard de la loi fédérale sur
le marché intérieur et de ses articles 3 et 9 al.1 et 2, la recourante se
plaignant notamment d’une discrimination par rapport aux offreurs locaux et le
marché étant d’importance (BR/DC 1999, p.51),
que
le recours de S.SA est dès lors recevable,
qu'aux
termes de l'article 44 LCMP, le recours n'a pas d'effet suspensif (al.1); que
sur demande, le Tribunal administratif peut toutefois accorder l'effet
suspensif au recours, pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et
qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (al.2),
que
la condition que le recours paraisse suffisamment fondé vise à permettre de
refuser l'effet suspensif aux recours manifestement dépourvus de chances de succès,
que
la condition de l'absence d'intérêt public ou privé prépondérant implique une
pesée des intérêts en présence, savoir celui du recourant à une protection
juridictionnelle effective, celui du maître de l'ouvrage à ce que le but
poursuivi par la décision attaquée ne soit pas indûment repoussé du fait d'une
longue procédure dotée de l'effet suspensif, ainsi que d'autres intérêts
publics ou privés éventuels,
qu'autrement
dit, il s'agit de vérifier si les raisons qui parlent en faveur d'une exécution
immédiate de la décision l'emportent sur celles commandant un maintien en
l'état de la situation antérieure à la décision, jusqu'à droit connu (JAAC
65.12 cons.2a),
que l'ensemble
de ces conditions doit faire l'objet – s'agissant d'une mesure provisionnelle –
d'un examen sommaire, prima facie, sur la base des pièces du dossier (JAAC
65.12 cons.2a; RDAF 1998 I 40 ss, 147 ss, ainsi que les nombreuses références à
la doctrine et à la jurisprudence),
qu’en
l’espèce, l’examen sommaire des arguments de la recourante ne permet pas
d’émettre un pronostic sur l’issue du litige, l’argumentation développée ne
paraissant pas d’entrée de cause dénuée de pertinence, contrairement à ce que
prétendent l’intimé et l’adjudicataire, de sorte que le recours ne peut pas
être d’emblée considéré comme dépourvu de chance de succès,
que, dès lors,
le sort de la requête d’effet suspensif dépend de la  balance des intérêts publics et privés en jeu, et de
l’application du principe de la proportionnalité, qui joue un rôle
particulièrement important dans le cadre de la protection juridictionnelle
provisoire (JAAC, 65.12 et les références),
qu’en ce qui
concerne la pesée des intérêts en jeu, l’intimé n’a pas démontré à satisfaction
de droit que son intérêt à ce que le début des travaux ne soit pas retardé par
la procédure de recours serait supérieur à l’intérêt de la recourante à une
protection juridique effective,
qu’elle
n’allègue ni ne démontre que sans les travaux prévus, elle serait dépourvue des
moyens d’assumer ses tâches comme elle a pu le faire jusqu’ici, l’un de ses
buts principaux étant avant tout et par ailleurs de réduire sensiblement ses
coûts de communications en passant par les liens inter-sites,
que l’appel
d’offres ne contenait par ailleurs aucune indication temporelle ou d’urgence,
du moins dans les pièces remises au Tribunal administratif (DO 6a/b/c/),
que l’intimée
allègue certes que l’administration communale est en totale réorganisation et
qu’elle a déménagé mais il n’est guère concevable qu’une telle opération ait pu
être envisagée, voire planifiée, sans que des liaisons, même traditionnelles
n’existent déjà ou aient subsisté, le problème des communications entre
services communaux étant par ailleurs débattu, sans que n’apparaisse le moindre
critère d’urgence, avec T.SA puis S.SA depuis mars 2002,
qu’il est au
surplus vraisemblable que les travaux à effectuer dans les collèges soient
dépendants des périodes de vacances scolaires, mais comme le précise le Conseil
communal, le délai référendaire concernant le crédit relatif aux travaux
n’arrivera à échéance, compte tenu des prolongations de délais entre le 15
juillet et le 15 août, que 40 jours après la publication dans la Feuille
officielle cantonale (art.130 de la loi sur les droits politiques); or entre le
19 juin 2003 et le 23 juillet 2003 (FO 45 à FO 55) aucune publication n’est
encore intervenue, ce qui met manifestement à néant la planification d’une
bonne partie des travaux durant les vacances d’été,
que l’intimée
n’établit donc pas, de manière explicite et plausible,  que l’octroi de l’effet suspensif et le
temps nécessaire au Tribunal administratif pour statuer sur le litige quant au
fond auraient pour son administration et son fonctionnement et pour les élèves
ou pour l’enseignement, des conséquences financières et pratiques,
particulières et non négligeables,
qu’on peut au
surplus douter que les projets de la commune aient été planifiés avec un soin
suffisant, permettant notamment de prendre en compte les aléas d’un renvoi
politique du projet à l’exécutif, d’un référendum – la question n’ayant été
abordée qu’après l’adjudication – ou ceux d’un éventuel recours,
qu’il y a lieu
dans ces circonstances de faire prévaloir l’intérêt de la recourante à une
protection juridictionnelle effective et d’accorder l’effet suspensif requis,
Par ces motifs
,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1.
Accorde l’effet suspensif au recours.
2.
Dit que les frais et dépens de la présente décision suivront le sort de la
cause au fond.
Neuchâtel, le
25 juillet 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier                                       Le
président