ne_gerichte · TA.2004.147 · 2005-01-26 · fr
TA.2004.147


Réf. :
TA.2004.147-ETPU/yr

A.M. est
titulaire d'une patente C, café-restaurant de jour pour le café-restaurant X.,
à[]. Elle exploite, avec
B., cet établissement depuis le 25 avril 1996. Les 10 octobre 2001 et 10
juillet 2002, des contrôles effectués par la police cantonale ont permis de
constater que le restaurant employait des personnes de nationalité étrangère
sans les autorisations nécessaires. Un avertissement a été signifié par le
service du commerce et des patentes à M. en date du 17 décembre 2002, au sens
de l'article 50 al.1 litt.c al.2 de la loi sur les établissements publics
(LEP). Cette décision, faute d'avoir été attaquée dans le délai légal de
recours, est entrée en force.

Le
14 juillet 2003, l'office de surveillance du service de l'emploi a procédé à un
nouveau contrôle au café-restaurant X. et constaté qu'un ressortissant turc en
situation illégale y travaillait. Par décision du 28 janvier 2004, le service
du commerce et des patentes, non sans avoir au préalable entendu les parties en
cause, a prononcé le retrait définitif de la patente pour l'exploitation de
l'établissement avec effet au 29 février 2004, en application de l'article 50
al.1 litt.c LEP.

M.,
représentée par Me C., avocat à Neuchâtel, a déposé un recours contre cette
décision auprès du Département de l'économie publique, recours intégralement
rejeté en date du 17 mai 2004, au motif que le nombre d'infractions identiques
commises entre octobre 2001 et juillet 2003 dans le cadre de l'exploitation de
l'établissement en question justifiait un retrait définitif de la patente.

B.Contre cette
décision, M., toujours assistée du même mandataire, interjette recours de droit
administratif auprès de l'Instance de céans en date du 7 juin 2004. Elle
conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la
cause au service du commerce et des patentes. Elle reproche à l'intimé une
constatation inexacte et incomplète des faits pertinents et une violation du
droit qui ont conduit l'autorité à une mauvaise appréciation des intérêts en
cause. Elle soutient, attestation à l'appui, que la dernière personne en
situation irrégulière a été licenciée avant le contrôle du 14 juillet 2004,
avec effet au 31 juillet 2004, et qu'il n'est ainsi pas possible de soutenir,
comme le fait l'intimé, que l'infraction aurait perduré sans ce contrôle. Elle
s'élève en faux contre l'affirmation selon laquelle elle a violé les
prescriptions légales de manière continue et répétée. Elle estime aussi que
l'absence de gravité des infractions commises, constatée par le juge pénal dans
le cadre du volet pénal de cette affaire, et l'ensemble des circonstances du
cas d'espèce justifieraient la notification d'un deuxième avertissement, en
lieu et place du retrait de la patente. Cette possibilité n'est en effet pas
exclue par la LEP et la jurisprudence y relative. Elle explique également les
difficultés auxquelles elle est confrontée pour trouver du personnel,
difficultés qui l'ont contrainte à engager à plusieurs reprises des personnes
étrangères sans les autorisations nécessaires. Elle fait enfin valoir une
violation du principe de l'égalité de traitement et demande, en faisant
référence à un cas de retrait définitif de patente pour trafic de drogue, à ce
que des infractions de gravité différente soient sanctionnées de manière différente.

C.Dans ses
observations du 7 juillet 2004, le département propose le rejet du recours. Il
estime que la résiliation du contrat de travail intervenue avant le contrôle du
14 juillet 2003 met fin à un contrat d'engagement qui, selon les pièces remises
par la recourante, n'existe pas, et ne respecte pas les délais impératifs du
code des obligations. En outre, cette résiliation n'est intervenue que sept
mois après l'avertissement du service du commerce et des patentes.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.Interjeté en
temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable.

2.a)Les
restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie doivent reposer sur une
base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le
principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la
réalisation des buts d'intérêts publics poursuivis. Les mesures de police, en
particulier, doivent répondre à un intérêt public prépondérant. Selon la
jurisprudence, elles doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité,
la santé ou la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou
encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés
déloyaux et propres à tromper le public (ATF non publié C. [2P.227/1995] du
25.10.1995 cons.3a; ATF 119 Ia 41 cons.4a, 118 Ia 175 cons.1, 116 Ia 355
cons.3a).

b) Selon larticle 5
LEP, nul ne peut exploiter un établissement public ou organiser
des danses publiques sans être au bénéfice d'une patente. Cette restriction à
la liberté du commerce et de lindustrie a pour but la préservation de la tranquillité,
de la sécurité, de la santé et de la moralité publiques (art.1 LEP). La patente
est personnelle et incessible. Elle ne peut être accordée qu'à une personne
physique, pour un bâtiment, des locaux ou un emplacement déterminés (art.32
al.1 à 3). Le titulaire de la patente est administrativement responsable de
tous les actes commis dans son établissement ou ses dépendances, au mépris des
prescriptions de droit public qui régissent son activité, par des personnes qui
vivent dans son ménage ou qui sont à son service (art.43).

3.a) Lautorité
est tenue de veiller au respect de la loi et doit à cet effet disposer des
moyens nécessaires. Parmi ceux-ci figurent les mesures administratives. Elles
ont pour but dempêcher quune situationirrégulière se produise (ou se
reproduise à lavenir) ou encore de sanctionner pour lavenir un comportement
fautif de ladministré. La panoplie dont ladministration dispose est très
variée. Elle dépend étroitement du régime spécifique que le législateur a mis
en place, de la valeur de lintérêt public en cause, de lintensité de
lintervention administrative, de la nature des instruments ordinaire de
régulation (v.Moor,Droit
administratif, vol.II, Berne 2002, p.115 s).

b) En loccurrence, le législateur a prévu deux mesures
administratives : lavertissement et le retrait de la patente. Dans les situations énumérées à larticle 50 al.1 litt.a à g
LEP,la patente est retirée
temporairement ou définitivement par l'autorité compétente. Larticle 50 al.1
litt.c prévoit en particulier le retrait de la patente en cas d'infractions
graves ou réitérées à la LEP, à ses dispositions d'exécution ou aux autres
prescriptions de droit public régissant l'activité du titulaire de la patente. Entrent
notamment dans cette dernière catégorie les normes régissant les autorisations
de travail ou de séjour des étrangers (v.art.3
al.2 et 3 LSEE).Dans les éventualités prévues aux lettres b à g de larticle
50 LEP, le retrait de la patente doit, sauf cas grave, être précédé d'un avertissement
(art.50 al.2).A partir du texte
légal de larticle 50 al.1 litt.c et al.2 LEP, deux situations peuvent ainsi
être distinguées. Soit linfraction est grave et conduira immédiatement à un retrait
de patente, soit elle nest pas grave et le retrait de la patente
ninterviendra quen cas de récidive, à la suite d(un) avertissement(s) (v.
ci-après, cons.4). Lavertissement doit être considéré comme une mise en garde
prononcée à titre éducatif et forme pour ladministré concerné un antécédent.
En ce sens, il comporte la menace dune sanction plus lourde en cas de nouvelle
infraction.

c) Le Tribunal
administratif ne dispose d'un plein pouvoir d'examen  ou plus précisément
d'intervention  que lorsque l'inopportunité d'une décision peut être invoquée
devant lui (art.33 litt.d LPJA; RJN 1995, p.255 cons.3b). Or, la LEP ne prévoit
pas une telle possibilité, de sorte que la Cour de céans examinera uniquement
si l'autorité inférieure a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé.

4.La recourante
soutient que seul un avertissement est proportionné à son cas. Elle prétend que
la loi et la jurisprudence nexcluent pas la notification dun deuxième
avertissement. Le département entend quant à lui appliquer le texte clair de la
loi, qui parle d'un (seul) avertissement et exclut l'hypothèse d'un deuxième
(v. décision querellée cons.4, p.5). La recourante ayant déjà bénéficié dune
telle mesure pour les infractions de 2001 et 2002, lintimé estime ainsi que la
nouvelle infraction ne peut conduire quà un retrait de la patente.

Le Tribunal administratif,
dans un arrêt rendu en vertu de l'article 50 LEP, a admis dans son principe la
possibilité de notifier un deuxième avertissement (RJN 1995 cons.4, p.262).
Cela napparaît pas contraire à la volonté du législateur (v. rapport du
Conseil dEtat du 26.06.1961, in BGC 1961-1962, no 127, p.72, 88 et de la commission
établissements publics du 22.06.1992 in BGC 1992 no 158 I, p.317). Cette
interprétation moins restrictive permet en outre de satisfaire au principe de
la proportionnalité qui doit présider à de tels actes (v. dans ce sens,Moor,
op.cit., no 1.4.3.2, p.121). Il est donc tout à fait admissible de soutenir
quun deuxième avertissement peut être notifié en application de larticle 50
al.2 LEP à un titulaire de patente qui commet une nouvelle infraction de peu de
gravité. Mais il faut à tout le moins que lon puisse raisonnablement penser
que cela détournera effectivement ladministré de la commission dautres infractions.
Tel ne sera toutefois pas le cas si peu de temps après un avertissement, le
titulaire de la patente commet une nouvelle infraction.

5.a) En
lespèce, il n'est pas contesté que M. a employé dans son établissement comme aides
de cuisine deux ressortissants turcs, le premier d'août à octobre 2001, le
deuxième de mars à juillet 2002, en violation des normes régissant les autorisations
de travail ou de séjour des étrangers que les restaurateurs et hôteliers, en
leur qualité d'employeur, doivent respecter (v. cons.3b ci-dessus). Ces deux
infractions ont été constatées lors de contrôles de la police cantonale en
octobre 2001 et juillet 2002. Elles ont conduit le service du commerce et des
patentes, conformément à l'article 50 al.2 LEP, à sanctionner la recourante
d'un avertissement le 17 décembre 2002. Ce prononcé, faute d'avoir été attaqué,
est entré en force.

Il ressort également
du dossier que, dès mai 2002, un autre ressortissant turc en condition
irrégulière a travaillé en qualité d'aide de cuisine pour le compte de la
recourante. Cette infraction a été constatée lors du troisième contrôle daté du
14 juillet 2003. Il suit de ce qui précède que la recourante a fait l'objet de
trois contrôles en lespace de trois ans. A chaque fois, il a été constaté une
violation des règles régissant les autorisations de travail ou de séjour des
étrangers. L'infraction d'octobre 2001, bien que dénoncée au service du commerce
et des patentes (v. pv du 10.10.2001), n'a pas entraîné l'ouverture d'une procédure
au sens de l'article 50 LEP. Ce nest que lors de la constatation de la
deuxième infraction que lautorité a formellement averti lintéressée.
L'administration a donc fait preuve d'une certaine mansuétude à l'égard de la
recourante. Celle-ci nen a manifestement pas tenu compte. Dès décembre 2002,
elle ne pouvait en tous les cas plus ignorer la menace dune sanction plus
lourde qui pesait sur elle. On pouvait ainsi attendre delle quelle prenne des
mesures immédiates dès cette date. Tel na pas été le cas, puisquelle ne sest
séparée de son employé en situation illégale que onze mois après le deuxième
contrôle, respectivement six mois après lavertissement, au demeurant pour des
motifs totalement étrangers aux prescriptions de la LSEE (v. ci-après). Il y a
donc violation à réitérées reprises des prescriptions de droit public, qui plus
est dans un court laps de temps. Force est ainsi de reconnaître que
lavertissement na pas rempli sa fonction et que, compte tenu de ce qui
précède (v. cons.4 ci-dessus), la recourante ne peut prétendre à un deuxième
avertissement. Dans ces conditions, il nest pas nécessaire de trancher la
question de savoir si les infractions commises doivent être tenues pour graves
(v. cons.3b ci-dessus).

b) La recourante
soutient au contraire que lavertissement a "porté, bien que tardivement,
ses fruits", puisque, de sa propre initiative, elle s'est séparée de son
employé avant le troisième contrôle du 14 juillet 2003. L'on ne saurait la suivre
dans cet argument. En effet, si l'on se réfère à la lettre de résiliation du 27
juin 2002 (v. aussi le pv d'audition de B. du 30.10.2003, D2), le congé a été
donné en raison d'une restructuration et ne semble pas lié à lavertissement.
Selon ses déclarations, l'écoulement du délai de sept mois depuis lavertissement
serait lié à sa volonté de respecter les dispositions impératives du CO et de
la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et
cafés (ci-après : CCNT). Elle ajoute aussi que dans le cadre de la gestion
d'un établissement public, il n'est pas possible, pour des questions pratiques,
de se passer du jour en lendemain d'un casserolier (v. recours auprès du DEP du
18.02.2004, p.2). La recourante est également malvenue à invoquer de tels
arguments. Dans le domaine de la restauration, le délai de congé est d'un mois
pour la fin du mois (v. art.6 CCNT). Comme le souligne à juste titre l'intimé,
la recourante aurait été en mesure de se séparer de son employé au plus tard à
fin janvier 2003, soit six mois avant le terme de la résiliation du 27 juin
2003. En outre, en attendant plusieurs mois pour "des raisons pratiques
évidentes", lintéressée prenait le risque de se voir reprocher une
nouvelle violation des normes du droit des étrangers, avec les conséquences
quelle ne pouvait ignorer.

Les
difficultés invoquées à embaucher du personnel suisse ou au bénéfice d'un
permis d'établissement ne constituent en aucun cas une excuse. Il n'est en
effet pas admissible de choisir la voie de la facilité, au préjudice notamment
des autres employeurs qui ne fraudent pas la loi.Le travail
au noir, que l'on peut notamment définir comme une activité salariée ou
indépendante exercée en violation des prescriptions légales, en particulier par
l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du
droit des étrangers ne représente pas un délit négligeable. Il engendre des
pertes de recettes pour ladministration fiscale et les assurances sociales et
entraîne des distorsions de la concurrence et de la péréquation financière. Il représente
une menace pour la protection des travailleurs (conditions de travail, dumping
salarial). Il constitue un impôt sur l'honnêteté, car les recettes fiscales
doivent être financées par une partie toujours plus réduite de la population
et, par conséquent, ceux qui respectent les règles fiscales et sociales paient
pour ceux qui fraudent. Le travail au noir est un facteur de désorganisation
qui peut affecter la crédibilité de l'autorité publique aux yeux des
contribuables et alimenter la méfiance générale à l'égard des institutions et
du cadre réglementaire de l'économie formelle. Il est source d'incertitude et
de perte d'efficacité dans les échanges économiques et a une influence
préjudiciable sur les performances macro-économiques d'un pays. Il s'avère donc
que le travail au noir doit être combattu pour des raisons à la fois
économiques, juridiques et éthiques (v. Message du Conseil fédéral du
16.01.2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, p.5).

La recourante
ne peut rien tirer non plus du jugement du Tribunal de police du district du
Val-de-Ruz du 20 janvier 2004. Ladministration nest liée à un jugement pénal
quen ce qui concerne létat de fait et la qualification juridique du
comportement litigieux (v. à ce sujet ATF 119 Ib 158, JT 1994 I 680). En
lespèce, létat de fait, duquel il ressort notamment que le prévenu (B. en sa
qualité de responsable du personnel du restaurant) est récidiviste, nest pas
contesté. La qualification juridique du comportement litigieux nest pas non plus
douteuse, puisque laccusé a été condamné pour violation de la LSEE (art.23
al.4, 5).

Vu ce qui précède, le
retrait de la patente prononcé par le service du commerce et des patentes et
confirmé par lintimé nest pas critiquable. Il reste toutefois encore à
examiner si le retrait définitif prononcé, avec la conséquence quune nouvelle
patente ne pourra pas être obtenue avant 5 ans (art.52 al.3 LEP), est conforme
aux principes dintérêt public, de proportionnalité et dégalité de traitement
ou si lautorité devait se contenter dun retrait temporaire. A cet égard, le
département pense à tort que le retrait temporaire nest possible que dans les
hypothèses de l'article 50 al.1 litt.a, b et dLEP (v. décision
querellée cons.5, p.5). Cette conception va à lencontre de la lettre de la loi
elle-même qui nopère aucune distinction entre les diverses hypothèses
conduisant à un retrait de patente. Linterprétation restrictive du département
aurait également pour conséquence de limiter considérablement la marge d'appréciation
de l'autorité, ce qui ne serait pas conforme au principe de la proportionnalité
(v. dans ce sensMoor, op.cit., no 1.4.3.2, p.121; v. aussi RJN 1995,
p.259 cons.3a, 1997, p.321 cons.3b).

c) Certes, lintérêt
public au respect de la loi prime sur lintérêt privé de la recourante. Le
préjudice financier et commercial que celle-ci pourrait subir du fait du retrait
de la patente ne saurait prévaloir sur la moralité et la sécurité publiques.
LAutorité de céans relève à cet égard que la loi n'interdit pas à la personne
à qui la patente a été retirée de travailler en tant qu'employée de
l'établissement, le temps d'être à nouveau autorisée à gérer un café-restaurant
en qualité de titulaire de patente (v. art.44 al.3 LEP).

Toutefois, un retrait
définitif de la patente, qui équivaut à la fermeture de l'établissement durant
5 années, apparaît malgré tout disproportionné eu égard à l'infraction commise.
On retiendra à cet égard que la recourante n'a pas cherché à profiter du statut
précaire de son employé, puisqu'elle a veillé à le déclarer aux assurances sociales
et à lui verser un salaire au-dessus de la moyenne. L'Instance de céans est
d'avis qu'il y a également lieu de tenir compte des lourdes conséquences liées
à un retrait définitif. Dans le cas despèce, la Cour de céans estime qu'un
retrait temporaire d'une durée dun an et demi est approprié à l'ensemble des
circonstances de l'affaire et permet d'atteindre le but d'intérêt public visé.
Il s'ensuit l'admission partielle du recours.

6.Des frais
restreints de procédure sont mis à la charge de la recourante qui succombe
partiellement (art.47 al.1 LPJA). Une allocation de dépens réduite lui est en
outre allouée.

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Admet partiellement
le recours.

2.Annule la décision
attaquée et réforme la décision du service du commerce et des patentes du 28
janvier 2004 en ce sens qu'un retrait temporaire de la patente d'une durée dun
an et demi est prononcé à l'encontre de la recourante.

3.Met à la charge de la
recourante un émolument de décision de 400 francs et les débours par 80 francs
et ordonne la restitution du solde de son avance.

4.Alloue à la
recourante des dépens partiels de 400 francs à la charge de l'Etat.

Neuchâtel, le 26 janvier 2005

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président