ne_gerichte · CCP.1996.6424 · 1997-09-03 · fr
CCP.1996.6424


A.      Depuis juillet 1981, G.  a exploité un atelier de

polissage à La Chaux-de-Fonds. Ce
faisant, il a été régulièrement inscrit

au registre du commerce, en raison
individuelle, depuis août 1981. Durant

les années 1989 et 1990, les affaires de
G.  ont commencé à

péricliter, un gros débiteur étant tombé
en faillite et les clients habi-

tuels réduisant leurs commandes.
Confronté à cette situation, G.  a
toutefois continué ses activités, alors même que sa fiduciaire

lui avait conseillé en 1993 de déposer
son bilan.

Sur plainte déposée par la Caisse cantonale
neuchâteloise de

compensation le 12 avril 1994, une
instruction a été ouverte pour infrac-

tion à l'article 87 LAVS contre G. ,
dont la faillite a été

prononcée le 26 septembre 1994.

Durant l'instruction, une expertise sommaire
des comptes du pré-

venu a été établie par F. , de la
société V.  S.A.. Celui-ci a

considéré que le prévenu n'avait pas
tenu de comptabilité pour les années

1993 et 1994. Il s'est aussi penché sur
les causes de la faillite et sur

les mouvements du compte privé du
recourant. Son rapport a été déposé dé-

but novembre 1995 et transmis à
mi-novembre au mandataire du prévenu (D.

72). Interrogé le 22 février 1996 par la
juge d'instruction, en présence

de son mandataire, G.  s'est exprimé sur les faits qui lui

étaient reprochés, soit une violation de
l'obligation de tenir une compta-

bilité, subsidiairement une
inobservation des prescriptions légales sur la

comptabilité, une infraction à l'article
87 LAVS, et une infraction à

l'article 112 al. 2 LAA. Les témoins
B.  et R.  ont tous deux été

interrogés en date du 4 avril 1996, en
tant que l'une établissait pour le

prévenu les écritures dans les livres
qu'il transmettait ensuite à sa fi-

duciaire au sein de laquelle travaillait
l'autre.

Le 9 avril 1996, le juge d'instruction
avisait le ministère pu-

blic, conformément à l'article 110 CPP,
qu'elle avait étendu l'instruction

à l'infraction des articles 166,
subsidiairement 325 CP, et 112 LAA. Le

même jour, le juge avisait les parties
conformément à l'article 133 CPP

que le but de l'instruction paraissait
atteint. Dans le délai qui lui

était accordé, le prévenu, par son
mandataire, déposait une correspondance

de la banque X. . Il ne requérait
toutefois aucune autre mesure d'instruction, ni ne déposait de pièce, se
contentant de contester l'expertise F. .

Après clôture de l'instruction, le substitut
du procureur a ren-

voyé le prévenu devant le Tribunal de
police du district de La Chaux-de-

Fonds par ordonnance du 25 avril 1996,
requérant contre lui une peine de 5

mois d'emprisonnement.

B.      En audience du 31 octobre 1996, l'avocat du
prévenu déposa trois

livres de compte. Après avoir entendu le
témoin P. , gestionnaire

des crédits à la banque X. , le Tribunal
de police rendit son jugement en date du 14 novembre 1996. En bref, le jugement
attaqué retient que G.  a cessé en 1993
de transmettre ses livres à sa fiduciaire et que, ce faisant, il renonçait à
tenir une comptabilité. Par là même, il ne pouvait que se rendre compte que sa
situation financière deviendrait excessivement difficile voire impossible à
établir. Le premier juge retient encore que les documents déposés en audience
ne changent rien à ce constat.

Ces mêmes pièces, tenues jusqu'en
septembre 1993, étaient à disposition de

l'expert, qui n'a pourtant pas pu faire
de bilan au 31 octobre 1993. Le

jugement de première instance retient
aussi que le défaut de paiement des

cotisations sociales par le prévenu est
intervenu dès 1991, et que durant

les années 1991 à 1994, le prévenu a bénéficié
de ressources par la voie

d'un compte privé. Dès lors, en
choisissant de donner satisfaction aux

créanciers les plus menaçants pour parer
au plus pressé, le prévenu a com-

mis une infraction aux articles 87 LAVS
et 112 LAA. Le premier juge a con-

damné G.  à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant

trois ans, sursis conditionné à la
réparation du dommage de la Caisse

cantonale neuchâteloise de compensation
par le versement de mensualités de

200 francs. Le prévenu a été condamné
aux frais de la cause par 11'320

francs.

C.      G. 
se pourvoit en cassation contre ce jugement

en concluant à sa libération des fins de
la poursuite pénale. Dans son

pourvoi, G.  se plaint d'une violation de l'article 110 CPP

lors de l'extension de la prévention aux
articles 166 CP, subsidiairement

325 CP, et 112 al. 2 LAA. Il fait valoir
une mauvaise application de

l'article 166 CP, estimant que les
pièces déposées en audience permet-

taient de rétablir sa situation
financière, ainsi que des articles 87 al.

3 LAVS et 112 al. 2 LAA. Enfin, G.  critique les conditions

posées au sursis et l'ampleur des frais
mis à sa charge.

D.      La Caisse cantonale de compensation,
plaignante, a formulé des

observations par lettre du 19 décembre
1996. Le premier juge et le minis-

tère public s'en sont abstenus.

C O N S I D E R A N T

e n 
d r o i t

1.      Interjeté dans les formes et délais légaux
(art. 244 CPP), le

pourvoi est recevable.

2.      Selon l'article 110 CPP, le juge d'instruction
peut, d'office ou

sur réquisition du ministère public,
étendre l'instruction à d'autres

faits ou à d'autres personnes. Il est
tenu de consigner au procès-verbal

les motifs de cette extension et de les
faire connaître aussitôt au

ministère public. Une telle décision
constitue une exception au principe

selon lequel l'exercice de l'action
pénale appartient au ministère public

(art. 1 CPP). Dans un tel cas, la
Chambre d'accusation avait déjà considé-

ré que la portée de la règle
exceptionnelle de l'article 110 CPP,

s'agissant d'un principe essentiel en
droit neuchâtelois, ne saurait être

étendue, au risque de voir une
application trop généralisée et facilitée

de cette exception porter une atteinte
importante au monopole du ministère

public en matière d'exercice de l'action
pénale (RJN 1987, p. 115, 116).

Dans ce même arrêt, la Chambre
d'accusation avait soulevé, sans y répondre

formellement, la question de savoir si
l'application de l'article 110 CPP

ne devait pas être réservée aux seuls
cas où existait une certaine urgence

ou qui étaient absolument évidents.

Selon l'article 241 al. 1 chiffre 1 CPP,
sont susceptibles d'un

pourvoi à la Cour de cassation pénale
tous les jugements pour lesquels la

législation cantonale ne prévoit pas une
autre voie de recours. En son

alinéa 2, ce même article précise qu'un
jugement incident ne peut être

l'objet d'un pourvoi en cassation qu'une
fois rendu le jugement définitif,

sauf exception ne concernant pas le cas
d'espèce. En outre, selon l'arti-

cle 242 CPP, le pourvoi en cassation est
recevable en cas de violation des

règles essentielles de la procédure de
jugement si, au cours des débats,

le recourant a présenté des conclusions
ou signalé l'irrégularité préten-

due, si faire se pouvait.

Au vu de la jurisprudence précitée, il
apparaît que le juge

d'instruction a, dans la présente
affaire, appliqué à tort l'article 110

CPP, d'une part en étendant de lui-même
la prévention, sans qu'un motif

particulier ne justifie cette dérogation
au principe du monopole de

l'action pénale, d'autre part, en n'en
avisant pas immédiatement le

ministère public, comme ce même article
lui en fait l'obligation. Il reste

à savoir si les conséquences d'une telle
violation sont celles que le re-

courant veut lui rattacher et, avant
tout, si celui-ci peut se prévaloir

de ce motif dans le cadre d'un pourvoi
en cassation.

Sur ce dernier point, il convient de
constater que la décision

d'extension de la prévention par le juge
d'instruction pouvait être atta-

quée auprès de la Chambre d'accusation.
Une autre voie de recours était

donc ouverte contre la décision du juge
d'instruction. De ce fait

déjà, le grief est tardif et irrecevable
en cassation. En outre, ainsi que

le laisse clairement entendre l'article
242 CPP, le recourant qui invoque

ce grief doit avoir signalé
l'irrégularité, afin d'en permettre la répara-

tion. Il s'agit là ni plus ni moins que
de l'application du principe de la

bonne foi (RJN 1994 p. 116, 117). Le
recourant, à réception du rapport

d'expertise, pouvait se douter que la
prévention allait être étendue, et

ne pouvait manquer de s'apercevoir des
conditions de son extension, non

seulement lors du premier interrogatoire
du prévenu en février 1996, mais

aussi à tout moment dans la suite de la
procédure, par simple consultation

du dossier.

Enfin, comme le laisse clairement entendre
l'article 242 CPP,

seule est visée la violation des règles
essentielles de la procédure de

jugement, notamment parmi elles les
garanties accordées aux parties. Or,

le vice dont se plaint le recourant s'est
produit pendant la procédure

d'instruction, qui n'était pas menée par
le juge de fond. La défense

correcte des intérêts du prévenu n'en a
en outre pas été affectée. Ce

dernier a en effet été rendu attentif à
l'extension, même irrégulière, dès

avant son interrogatoire. A cet instant,
s'il considérait que cette déci-

sion et particulièrement le moment de sa
signification, ne lui permet-

taient pas d'assurer sa défense
convenablement, il pouvait donc contester

sa régularité et interjeter recours. Si
cela n'a pas été fait, c'est bien

parce que le recourant connaissait fort
bien la probabilité d'une telle

extension, qu'il s'y était préparé et la
considérait comme logique. Dès

lors, il ne saurait se prévaloir d'un
tel motif pour obtenir l'annulation

des actes d'instructions postérieurs,
auxquels il a suivi. Permettre un

tel procédé serait contraire, et aux
règles de la bonne foi, et au prin-

cipe de la proportionnalité, et à
l'économie de procédure.

De ce fait, le grief est irrecevable.

3.      Le recourant fait aussi valoir que sa
condamnation violerait

l'article 166 CP, disposition punissant
celui qui contrevient à l'obliga-

tion légale de tenir régulièrement ou de
conserver ses livres de compta-

bilité de façon qu'il est devenu
impossible d'établir sa situation

financière.

Le recourant fonde son grief sur les pièces
qu'il a déposées en

audience, soit trois livres auxiliaires,
un livre « caisse » et deux li-

vres « BANQUE X.  », qui rapportent des écritures allant
jusqu'en 1994. Il fait

valoir que les livres comptables ont
continué à être régulièrement tenu

par l'entremise de Madame B. , qui en a
témoigné (D. 78).

Par voie de conséquence, il ne serait
pas impossible au sens de l'article

166 CP, de rétablir sa comptabilité
jusqu'au jour de sa mise en faillite.

On peut s'interroger sur les raisons qui ont
déterminé le pré-

venu à déposer à la première audience
devant le juge du siège des docu-

ments dont il savait qu'ils avaient fait
l'objet de recherches pour être

communiqués à l'expert. Même si le procédé
est discutable, cela n'importe

toutefois pas en l'espèce.

L'article 166 CP est un délit de résultat.
Ledit résultat est

atteint non seulement par celui qui ne
tient pas du tout de comptabilité,

mais peut aussi l'être par celui qui
n'en tient que partiellement. C'est

le cas lorsqu'un homme de l'art, un
expert, sur la base des livres

existants, ne peut pas ou alors
seulement à grand peine rétablir complète-

ment la situation financière du débiteur
(cf. Schubarth, Kommentar zum

schweizerischen Strafgesetzbuch, BT II,
Berne 1990, p. 294, no 16). L'in-

fraction est réalisée lorsque à partir
des pièces existantes, l'on ne peut

pas, ou pas totalement, établir la
situation financière du débiteur

(Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, BT I, Berne 1995, p. 436, no 9

; ATF 117 IV p.165, cons. 2c). En
l'espèce, un homme de l'art a été con-

sulté, en la personne de F. . Son
expertise est à l'évidence un

moyen de preuve dans un domaine
technique, que le juge ne pouvait négliger

(art. 154 al. 1 CPP). Or, l'expertise
conclut que la comptabilité n'a plus

été tenue depuis le début de l'année
1993. En page 6 de son rapport, l'ex-

pert déclare :

" Nous relevons qu'aucune comptabilité n'a été tenue
pour

les années 1993 et 1994 jusqu'au 26 septembre. Seuls
des

journaux d'écritures - caisse et banque X. -

- ont été établis pour l'année 1993 jusqu'au mois de

septembre.

Cet état de fait ne permet pas d'établir la situation
de

l'entreprise au jour de la faillite".

L'expert constate aussi (p. 21) qu'il est
impossible de détermi-

ner l'évolution du découvert depuis le
1er janvier 1993. Cette constata-

tion est faite, alors même que l'expert
dispose des mêmes livres, soit «

caisse » et « BANQUE X.  », que ceux déposés en audience par le
prévenu, mais

pour une période antérieure.

Sur cette base, le premier juge pouvait
estimer à bon droit que

la preuve avait été rapportée qu'un
homme de l'art n'était pas en

situation de rétablir complètement la
situation financière du débiteur,

sur la seule base des livres déposés en
audience. D'ailleurs, l'expert a

relevé que le prévenu avait omis de
faire figurer de multiples sommes,

notamment versées par ses fournisseurs,
dans sa comptabilité. On peut en

voir la raison dans la cession de toutes
ses créances à la banque X. . Ces faits

n'en permettaient que mieux de retenir
qu'à la difficulté résultant des

pièces lacunaires existantes, s'ajoutait
celle de déterminer le contenu

exact que devraient avoir lesdites
pièces, d'après les documents

recherchés auprès des clients et banques
du débiteur. Ainsi,  lorsque l'on

examine au dossier l'ampleur des
vérifications auxquelles il a été procédé

durant l'instruction pour retrouver
trace de certains montants, on ne peut

qu'en déduire que le rétablissement
complet de la situation financière du

débiteur, au sens de l'article 166 CP,
si même il n'était pas impossible,

exigerait une masse de travail qui
suffit pour admettre que ce n'est qu'à

grand peine que ce résultat serait
acquis. Le premier juge a donc

correctement appliqué l'article 166 CP,
de sorte que le recours est mal

fondé sur ce point.

4.      Le recourant reproche aussi au premier juge
d'avoir méconnu les

principes d'application des articles 87
LAVS et 112 LAA, qui visent à

punir l'employeur qui effectue des
déductions sociales sur le salaire de

ses employés, sans ensuite les reverser
aux organismes d'assurances con-

cernés. Le recourant estime
qu'"étranglé" par la banque X. , il n'a pas disposé

des moyens nécessaires au paiement des
déductions auxquelles il a procédé.

Il fait valoir ne pas s'être enrichi et
n'avoir pas délibérément choisi de

privilégier le règlement de certaines
dettes. Se référant enfin à un arrêt

(ATF 117 IV 81) dans lequel le Tribunal
fédéral a précisé que le détourne-

ment des cotisations de l'employé n'est
réalisé que si l'employeur, au

moment du versement du salaire, dispose
effectivement des sommes nécessai-

res au paiement des cotisations, le
recourant considère que sa

condamnation est intervenue à tort.

Certes, le dossier établit bien que la
banque du recourant,

la banque X. , lui avait fait signer une
cession de toute créance future liée à

l'exploitation de son entreprise. De son
côté, en 1993 en tout cas, la banque X.

n'ouvrait plus de crédit au requérant
qu'à hauteur du montant des salaires

nets auxquels s'ajoutaient
éventuellement les cotisations dues à la fonda-

tion collective LPP de la banque X. .

Le premier juge, se référant aux
constatations de l'expertise, a

toutefois considéré que G.  avait disposé d'une certaine

marge de manoeuvre sur son compte privé
à la banque Y. , compte sur le-

quel ont abouti, ponctuellement,
certains revenus de l'entreprise.

Selon cette même expertise, le prévenu
aurait utilisé, sans que l'on sache

à quelle fin, 71'000 francs en 1993 et
116'200 francs en 1994 (expertise,

p. 37). En outre, le prévenu a apporté à
son entreprise, sans que la pro-

venance de cette somme soit déterminée,
25'000 francs (idem, p. 25).

Selon la jurisprudence, l'infraction
instituée par l'article 87

al.3 LAVS n'est réalisée qu'à trois
conditions. La première, que le recou-

rant mentionne lui-même, est d'avoir
disposé au moment du versement du

salaire des fonds nécessaires à
effectuer les déductions sociales.

Sur ce plan, une déduction purement
comptable ne suffit pas à constituer

l'infraction. La deuxième condition est
de ne plus être en situation, au

moment où le paiement devient
inéluctable, de verser les sommes en cause.

La troisième, au sens de l'arrêt
précité, est que le prévenu n'ait pas pu

considérer selon toute vraisemblance que
la situation allait lui permet-

tre, alors même qu'il avait utilisé les
sommes en cause à d'autres fins,

de les recouvrer, le mettant par là même
en situation de remplir ses

obligations envers son créancier,
l'assurance sociale, au dernier moment.

Comme le relève le Tribunal Fédéral,
l'article 87 LAVS institue le

caractère punissable de la violation
d'une obligation de conserver une

chose de genre
("Substraterhaltungspflicht"), et non une chose d'un corps

certain. Il est donc tout à fait
admissible d'utiliser à d'autres buts les

sommes retenues, pourvu que l'on sache
pouvoir en disposer à l'échéance du

délai de paiement.

L'accomplissement de la première condition
nécessite que le re-

courant ait disposé des montants
nécessaires lors de l'établissement de la

déduction. Comme le relève le premier
juge, les retenues non reversées ont

eu lieu dès 1992. Durant cette année, le
recourant a disposé de sommes

suffisantes pour effectuer des
prélèvements privés. Par la suite, le re-

courant a aussi, quelle qu'en soit la
provenance, obtenu des sommes qu'il

a réinjectées dans son entreprise.
Enfin, même durant l'année 1994, le

recourant a disposé de plus de 116'000
francs, sans que l'on sache exacte-

ment à quelle fin, peut-être à la
satisfaction des créanciers les plus

indispensables à la continuation de
l'entreprise. L'argent était ainsi à

disposition lors de la déduction et n'a
pas été conservé, mais bien utili-

sé à d'autres fins, ainsi que le relève
le premier juge en référence à la

jurisprudence (RJN 1993 p. 128ss, 130ss
; ATF 119 IV 187ss).

L'accomplissement de la deuxième condition
n'est pas critiquée à

raison par le recourant. En effet, des
actes de défaut de bien ont été

délivré contre lui. Il est ainsi patent
que l'argent n'a pas été conservé.

Enfin, la troisième condition est à
l'évidence aussi remplie.

Suite au rapport de sa fiduciaire, mais
aussi, antérieurement, par ses

propres constatations quant à la baisse
des commandes (D. 75-538) et la

perte de la créance D.  (D. 13-35), le recourant ne

pouvait se fonder sur de sérieuses
expectatives de reprise ou de gain. Il

savait que l'argent dépensé autrement ne
lui reviendrait vraisemblablement

plus et qu'il n'obtiendrait plus de
crédit supplémentaire de sa banque.

Dès lors, il prenait ainsi consciemment
le risque, dont la survenance

était presque certaine, de n'être plus à
même de payer l'équivalant des

retenues sur salaire.

Ces considérations valant « mutatis mutandis
», pour l'article

112 LAA, le recours doit être rejeté sur
ces points également.

5.      Le grief suivant du recourant concerne la
règle de conduite qui

conditionne le sursis. Le recourant se
trompe, lorsqu'il estime que

l'adjonction d'une telle règle
représente de la prison pour dette. En

effet, il ne peut ignorer que la
révocation du sursis nécessite une

nouvelle décision dans laquelle le juge
devra examiner si le sursitaire a

enfreint de manière fautive la règle de
conduite (ATF 100 IV p. 197ss,

cons. 1). Dans ce cas seulement, il y
aura révocation.

De jurisprudence constante, le premier juge
dispose d'un large

pouvoir d'appréciation quant à l'octroi
du sursis (RJN 1994 p. 96ss, 97,

et les arrêts cités). Dès lors, dans la
mesure où l'adjonction d'une règle

de conduite est en l'espèce conforme à
l'application de l'article 41 CP,

la Cour de Cassation ne saurait examiner
le grief que sous l'angle de

l'arbitraire. Or, aucun élément ne
permet de retenir que la fixation de la

somme à 200 francs, à rembourser
mensuellement par le prévenu, excède à

l'évidence ses moyens. Celui-ci déclare
en effet réaliser un revenu men-

suel de 2'000 francs et être
partiellement aidé par son amie. Quoi qu'il

en soit, le premier juge devra, si la
règle n'est pas suivie, donner au

condamné les moyens de s'expliquer plus
avant sur le caractère fautif de

l'inobservation de la règle
conditionnant le sursis.

6.      Enfin, le recourant critique le montant des
frais mis à sa

charge, qu'il estime disproportionnés,
ce d'autant qu'il aurait collaboré

sans réserve à l'instruction. Au regard
du fait que le prévenu a attendu

son audience de jugement pour déposer
des pièces importantes à en croire

son pourvoi, il est permis de
sérieusement douter de cette dernière affir-

mation. Sur ce, il est vrai qu'alors
même qu'il était chargé d'une exper-

tise sommaire, selon la décision du juge
d'instruction, l'expert a présen-

té un rapport de plus de 50 pages. Ce
rapport n'a toutefois pas été inuti-

le, ainsi que cela ressort des
considérants ci-dessus. D'ailleurs, le pré-

venu est mal venu de critiquer l'ampleur
dudit rapport, puisqu'il l'a ren-

du lui-même inévitable en négligeant la
tenue de sa comptabilité. Les con-

testations qu'il a élevées dans son
recours ne font en outre que plus res-

sentir la nécessité qu'il y avait de
mener une instruction soigneuse. Dès

lors, à mesure qu'aucune prévention n'a
été abandonnée et que le recourant

a donc été condamné pour tous les faits
mis à sa charge, il n'est pas

insoutenable de lui faire supporter
l'intégralité des frais de justice.

S'il est vrai qu'ils sont relativement
élevés, ces frais n'apparaissent

pas pour autant disproportionnés. La
peine requise contre le recourant de

cinq mois d'emprisonnement permet en
effet de considérer que cette cause

présentait une importance certaine. Enfin,
il convient de rappeler que si

la peine finalement infligée au
recourant est légèrement réduite par

rapport à celle requise, cela
n'obligeait pas le premier juge de mettre

une partie des frais à la charge de
l'Etat (par analogie, RJN 1 II p. 26).

Pour tous ces motifs, on ne saurait donc
reprocher au premier juge d'avoir

faussement appliqué l'article 89 CPP.

7.      Mal fondé dans sa totalité, le pourvoi sera
donc rejeté et les

frais de procédure mis à la charge du
recourant.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de G.  les frais de la procédure de recours arrêtés
à 660 francs.

Neuchâtel, le 5 septembre 1997