ne_gerichte · ARAN.2006.3 · 2006-07-19 · fr
ARAN.2006.3


Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt
 du 08.12.06

Réf. 2P.226/2006

Réf. : ARAN.2006.3/ae

A.Après
que le notariat neuchâtelois avait connu quelques turbulences dans les années
1980 et 1990, le canton de Neuchâtel s'est doté, le 26 août 1996, d'une
nouvelle loi sur le notariat (LN) qui avait surtout
pour objet la question des incompatibilités entre l'exercice du notariat et
d'autres activités commerciales, notamment la profession d'agent immobilier,
ainsi que le renforcement du contrôle des études des notaires et des mesures
disciplinaires (BGC 162/1996 I pp.896-897). Entrée en vigueur le 1erjanvier 1998, la nouvelle loi prévoit ce qui suit, s'agissant du régime des
incompatibilités :

Art. 3La pratique du
notariat est incompatible avec toute autre activité lucrative prépondérante.

Art.41Le
notaire ne peut exercer, directement ou indirectement, à titre personnel ou
comme organe d'une personne morale, aucune activité, même occasionnelle, qui
soit incompatible avec l'exercice indépendant et irréprochable de ses fonctions
ou avec la réputation du notariat.

2Sont
notamment incompatibles avec la pratique du notariat :

a)les
fonctions et emplois permanents au service des collectivités publiques et de
leurs établissements;

b)les
activités commerciales et industrielles, en particulier la promotion
immobilière, ainsi que le commerce et le courtage des immeubles;

c)les
activités à caractère spéculatif.

Art. 51La pratique du notariat
est compatible avec l'exercice simultané :

d)de
la profession d'avocat;

e)d'une
charge partielle d'enseignement;

f)d'une fonction de suppléant d'un magistrat de l'ordre
judiciaire;

g)d'un
mandat politique.

2Le
notaire est en outre autorisé, pour autant qu'il agisse en son nom propre, à
gérer des immeubles et à administrer des biens, officiellement ou par mandat
privé.

Le
29 octobre 1998, le Conseil notarial neuchâtelois a fait parvenir à la cheffe
du Département de la Justice, de la Santé et de la Sécurité
(DJSS)  autorité administrative chargée de l'application de la loi
et de la surveillance des notaires pratiquant dans le canton (art.17 et 18LN)  un rapport
sur les questions d'incompatibilité que la nouvelle loi traitait, qu'il a fait
suivre le 10 mai 1999 d'un rapport complémentaire. Selon ces rapports, il
existait une vive controverse parmi les notaires neuchâtelois sur la façon dont
devait être compris l'article 4 al.2 litt.bLN: pour les uns,
la nouvelle loi visait à empêcher les notaires d'assumer des responsabilités
frontales dans le commerce et l'industrie. Pour les autres, il était incompréhensible
que, partant d'abus commis dans le domaine immobilier, on ait visé sans que la
moindre explication en soit donnée les activités commerciales et industrielles.
Le Conseil notarial concluait néanmoins qu'il ne pouvait que constater que le texte
de la loi ne souffrait guère d'interprétation et que, sauf à le modifier, il
fallait donc considérer les mandats de nature commerciale ou industrielle comme
incompatibles avec l'exercice du notariat.

Dans
une prise de position du 1eroctobre 1999 à l'adresse du Conseil
notarial, la cheffe du DJSS a indiqué que les nouvelles dispositions légales
lui paraissaient claires et peu susceptibles d'interprétation, le législateur
n'ayant en définitive pas voulu que le notaire puisse exercer, à côté de ses
fonctions d'officier public, une quelconque activité commerciale ou
industrielle, exception faite des situations visées par l'article 5 al.2LN.

B.Le
4 mars 2003, sous l'intituléRégime des incompatibilités dans l'exercice de
la fonction notariale,la cheffe du DJSS a adressé une lettre circulaire
aux notaires du canton, les informant que la lecture de la Feuille officielle
révélait que des notaires continuaient à s'engager dans des mandats
incompatibles avec la loi et demandant à ceux d'entre eux qui exerçaient des
mandats pour lesquels ils étaient inscrits au registre du commerce de les lui
indiquer jusqu'au 31 mars 2003, quelle que fût par ailleurs la nature des
personnes morales concernées. Le 2 avril 2003, Me X., notaire, a écrit à la
cheffe du DJSS qu'il ne partageait pas son interprétation de la loi et qu'à ses
yeux, il n'y avait pas incompatibilité entre sa profession de notaire et les
mandats d'administrateur de sociétés qu'il exerçait.

Le
17 mai 2004, la cheffe du DJSS a écrit à Me X. pour lui rappeler qu'elle lui
avait demandé, par courrier du 10 juillet 2003, de prendre les mesures utiles
pour résilier jusqu'au 31 décembre 2003 ses nombreux mandats d'administrateur
de société incompatibles avec ses fonctions notariales, constater qu'il ne
s'était pas exécuter et l'informer qu'elle transmettait dès lors l'affaire à la
Commission de surveillance du notariat, qui trancherait. Le même jour, la
cheffe du DJSS a transmis à dite commission les dossiers de quatre notaires,
dont celui de Me X., qui à son avis ne respectaient pas les nouvelles
dispositions pourtant claires de la loi en matière de mandats d'administrateur
de société.

Par
décision disciplinaire du 15 septembre 2004, la Commission de surveillance du
notariat a infligé un blâme à Me X.. En bref, elle a constaté que la loi
n'interdisait pas expressément aux notaires, en toute hypothèse, de faire
partie d'un conseil d'administration quel qu'il soit et qu'il convenait donc en
principe d'examiner de cas en cas ce qu'il en était. La Commission pouvait
toutefois se dispenser de cet exercice dans le cas de Me X. : celui-ci
siégeant dans une vingtaine de conseils d'administration, il fallait
alternativement considérer soit que ses mandats d'administrateur constituaient
une part prépondérante de son activité, de sorte qu'il ne respectait plus la
règle générale de l'article 3LN, soit qu'il
n'exerçait pas ces mandats d'administrateur avec toute la diligence et le soin
requis, de sorte qu'il s'exposait à des risques financiers pouvant à leur tour
compromettre la réputation du notariat (art.4 al.1LN).

Me
X. n'a pas recouru contre cette décision.

Par
lettre du 21 février 2005, la cheffe du DJSS l'a invité à résilier les mandats
litigieux jusqu'au 29 avril 2005, faute de quoi il serait une nouvelle fois
signalé à la Commission de surveillance. Par lettre du 13 avril 2005, Me X. a
répondu à la cheffe du DJSS qu'il était convaincu de ne pas avoir tort et de
remplir les conditions posées par la loi, dès l'instant que son activité
d'administrateur de sociétés ne constituait pas une activité prépondérante, ce
qu'il était prêt à démontrer.

C.Le
22 août 2005, le nouveau chef du Département de la Justice, de la Sécurité et
des Finances (DJSF) a saisi une nouvelle fois la Commission de surveillance du
cas de Me X. qui n'avait pas, malgré la décision du 15 septembre 2004 et la
mise en demeure du 21 février 2005, régularisé sa situation en résiliant les
mandats qu'il avait dans de nombreuses sociétés, en sorte qu'il continuait à
exercer une activité que l'autorité administrative persistait à considérer
comme incompatible avec sa fonction notariale.

D.Après
avoir entendu Me X. le 31 janvier 2006, la Commission de surveillance a rendu
une décision le 13 mars 2006, qui lui inflige une amende de 12'000 francs
et le condamne aux frais de la procédure. En substance, la Commission a retenu
que Me X. avait une fonction d'organe dans 22 sociétés anonymes ou coopératives
et était membre du conseil de 10 fondations. L'instruction de la cause n'avait
pas permis d'établir qu'il exercerait ces activités à titre prépondérant,
puisqu'elles représentaient environ 10% de son temps d'activité et 15% au
maximum de son chiffre d'affaires. Il convenait en conséquence, comme cela
avait été envisagé en 2004, d'examiner société par société ou fondation par
fondation ce qu'il en était, en vérifiant si les sociétés ou fondations concernées
déployaient des activités commerciales ou industrielles, ou encore relevaient
de la promotion immobilière, du commerce ou du courtage d'immeubles. Au travers
de ce filtre, la Commission a jugé 14 cas sur 32 admissibles, alors que 18 ne
l'étaient pas. Pour adopter la sanction d'une amende et en fixer le montant, la
Commission a relevé que Me X. n'avait tiré aucun enseignement de la décision de
2004 et avait au contraire maintenu presque sans changement ses activités,
qu'il ne pouvait être suivi lorsqu'il invoquait un prétendu manque de clarté de
la loi, que la décision de 2004 avait dissipé, et qu'il se trouvait ainsi en
situation de quasi-récidive.

E.Me
X. recourt contre la décision du 31 janvier 2006, en concluant à son annulation
pure et simple. Il soutient que laLNn'institue pas un
régime d'incompatibilité absolue entre l'exercice du notariat et le rôle
d'administrateur de personnes morales. En considérant que l'article 4 al.2
litt.bLNexclut un mandat d'administrateur dans toute personne morale ayant un but
commercial, la Commission a procédé à une interprétation extensive, partant
inadmissible et arbitraire, de cette disposition et s'est mise en contradiction
avec ce qu'elle avait affirmé en 2004, opérant de la sorte un revirement
injustifié de jurisprudence. Au demeurant, la fonction d'administrateur d'une
société anonyme n'est pas équivalente à exercer une activité commerciale ou
industrielle. Il aurait donc convenu que la Commission examine dans chaque cas
quel était le rôle exact du recourant au sein du conseil d'administration
concerné, ce qu'elle n'a pas fait et qui correspond à une instruction
insuffisante de la cause. Enfin, la décision consacre une violation du principe
de la bonne foi garanti par l'article 9 Cst., puisqu'elle ne sanctionne
pas le comportement contradictoire adopté au préjudice du recourant par
l'autorité administrative, laquelle n'a pas mis en place une procédure adéquate
ni ne lui a fourni ses propres critères d'appréciation en vue de lui permettre
de se déterminer en connaissance de cause, mais s'est au contraire bornée à le
dénoncer une nouvelle fois devant la Commission de surveillance.

F.La
présidente de la Commission de surveillance ne formule pas d'observations.

C O N S I D E R
A N T

1.Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art.97LN).

2.a)
Il est constant que la loi sur le notariat  à la différence de la loi
genevoise par exemple  n'interdit pas au notaire neuchâtelois l'exercice de
tout mandat d'administrateur d'une personne morale, indépendamment du but
poursuivi par la personne morale envisagée. Sont en revanche objets de la
controverse les mandats d'administrateur de sociétés ayant un but commercial ou
industriel.

b)
Il découle de la genèse de la loi que ce sont précisément les incompatibilités
entre la pratique du notariat et d'autres activités commerciales qui ont
conduit à sa révision au début des années 1990. Les dispositions qui ont été
soumises par le Conseil d'Etat à l'appréciation du Grand Conseil à l'issue des
travaux de la commission d'experts qui avait été nommée pour conduire la
réforme, en 1996, sont, pour ce qui concerne les questions d'incompatibilités,
rigoureusement identiques à celles que le Grand Conseil a adoptées. Lors du
débat général, un député a relevé le fait que l'article 4 fixait un certain
nombre d'exemples où les activités sont jugées d'emblée comme incompatibles, en
particulier, les activités commerciales et industrielles, comme la promotion
immobilière, le commerce ou le courtage des immeubles, et les autres activités
à caractère spéculatif. Il a souhaité avoir, sur ce point, l'assurance de la
part du Conseil d'Etat que, à ses yeux, comme finalement après aux yeux du
Grand Conseil, le projet de loi interdisait au notaire en jugeant incompatible
toute présence, de quelque nature que ce soit, au sein d'une entreprise
commerciale ou au sein d'une entreprise industrielle, ainsi que plus
précisément dans une entreprise à vocation immobilière, demandant à pouvoir
être certain que c'était bien ainsi que devait être comprise la loi (BGC
162/1996 I pp.943-944). Le conseiller d'Etat qui s'est exprimé au nom du
Conseil d'Etat à ce sujet a déclaré qu'il entendait répondre clairement à la
question posée, c'est-à-dire de savoir quel était le statut d'administrateur
possible, en affirmant que l'incompatibilité était totale pour la participation
à des conseils d'administration d'entreprises qui exerçaient des activités
commerciales ou industrielles. Si une porte restait ouverte, c'était bien celle
de la participation à des conseils d'administration de sociétés qui
n'exerçaient pas d'activités commerciales ou industrielles, comme par exemple
des sociétés à caractère public (BGC 162/1996 I p.948). La question n'a par la
suite plus été reprise au cours de la discussion de détail et les articles en
question ont été acceptés sans changement par le Grand Conseil (BGC 162/1996 I
p.954).

c)
Ce qui précède démontre que les intentions du législateur étaient claires et
qu'il entendait empêcher un notaire de participer, à quelque titre que ce soit,
directement ou indirectement par le biais d'un conseil d'administration, à une
société ayant une activité ou un but commercial ou industriel. Le texte qui a
été adopté, pour mettre en uvre cet objectif, est lui aussi clair et dépourvu
d'ambiguïté. Sont notamment incompatibles avec la pratique du notariat les
activités  seraient-elles occasionnelles  commerciales et
industrielles (art.4 al.2 litt.bLN), qui ne peuvent
être exercées ni directement ni indirectement, que ce soit à titre personnel ou
comme organe d'une personne morale (art.4 al.1LN), le pont reliant le
premier et le deuxième alinéa de la disposition résultant de l'utilisation du
terme "notamment" au deuxième alinéa. La participation au conseil
d'administration d'une société commerciale ou industrielle est ainsi placée,
par le législateur lui-même, au rang d'activités incompatibles avec l'exercice
indépendant et irréprochable de sa fonction par le notaire ou avec la
réputation du notariat.

La
clarté des textes et leur absence d'ambiguïté n'ont pas échappé au Conseil
notarial lui-même, comme le révèle la conclusion à laquelle il est parvenu au
printemps 1999 dans son rapport complémentaire.

Ainsi,
en tant qu'il porte atteinte à la liberté économique des notaires neuchâtelois
garantie par l'article27 Cst., le régime
instauré par laLNen matière d'incompatibilités repose sur une base légale formelle suffisamment
claire, nette, précise et prévisible.

3.Le
recourant prétend voir une contradiction ou un revirement injustifié dans la
jurisprudence de la Commission de surveillance entre la décision de 2004 et
celle de 2006; elle aurait changé de point de vue et aurait procédé, dans la
deuxième décision, à une interprétation extensive, partant inadmissible, de
l'article 4 al.2 litt.bLNqu'elle ne s'était
pas autorisée dans la première, en retenant que la seule appartenance au
conseil d'administration d'une société à but commercial ou industriel suffisait
à créer l'incompatibilité. En réalité, dans la décision de 2004, la Commission
avait annoncé que, faute d'une interdiction légale générale, elle devrait
trancher de cas en cas à l'avenir la question de la compatibilité ou non de tel
ou tel mandat d'administrateur avec l'exercice de la profession de notaire et
avait décrit sur un plan général et théorique la méthode qu'elle entendait
suivre pour y parvenir, pour immédiatement s'en distancer et affirmer qu'il
n'était pas nécessaire de l'appliquer dans le cas d'espèce.

Dans
la décision entreprise, la Commission a bien examiné chaque cas pour lui-même,
ce qui l'a amenée à conclure à la compatibilité du mandat avec l'exercice de la
profession de notaire dans 14 cas sur 32 et à l'incompatibilité dans les 18
autres. Le recourant ne saurait donc lui reprocher de ne pas avoir procédé
comme elle avait dit qu'elle le ferait. Certes, elle a également considéré que
l'appartenance même au conseil d'administration était suffisante pour conclure,
dans les cas où la société avait un but commercial ou industriel, à
l'incompatibilité du mandat avec une fonction notariale, sans entrer dans le
détail, cas par cas, du rôle joué par le recourant au sein dudit conseil. On ne
saurait toutefois lui en faire le grief, tant un tel examen se révélerait
impossible à pratiquer et, en définitive, non pertinent. Il suffit en effet de
constater que les personnes morales s'expriment et agissent par leurs organes,
qui l'obligent (art.54 et 55 CC), et que la volonté des organes d'une
personne morale est la résultante des volontés des personnes physiques qui les
composent. Peu importe dès lors que le notaire soit administrateur unique, un administrateur
parmi un petit ou un grand nombre d'autres et qu'il soit ou non autorisé à
signer, seul ou collectivement, au nom de la société. En toute hypothèse, s'il
est administrateur, il participe à la formation de la volonté de la société et,
à ce titre, à tout le moins indirectement, à la marche de la société, ce qui
entre dans le champ d'application des activités visées par l'article 4
al.1LNet
suffit à rendre l'activité incompatible, si elle intervient dans la marche
d'une société à but commercial ou industriel (art.4 al.2LN). Pour le surplus,
le recourant ne critique pas l'analyse ni les conclusions auxquelles est
parvenue la Commission, s'agissant du caractère commercial et industriel ou non
de chacune des personnes morales considérées.

4.Le
recourant ne peut être suivi quand il reproche à l'autorité de ne pas avoir
respecté le principe de la bonne foi et d'avoir adopté un comportement
contradictoire. Dans ses diverses prises de position, Me X. n'a jamais voulu
voir le problème autrement que sous l'angle de l'article 3LN, en soutenant que
les différents mandats d'administrateur qu'il assumait ne l'empêchaient par
ailleurs pas d'exercer à titre prépondérant son activité de notaire, comme la
loi lui en faisait l'obligation, et en occultant les contraintes résultant de
l'article 4LN.
Après la décision de 2004 de la Commission de surveillance, il ne pouvait
toutefois plus ignorer  à supposer qu'il n'ait pas déjà su
auparavant  qu'il ne pouvait pas exercer toute espèce de mandat
d'administrateur, pourvu que celui-ci ne lui prenne pas trop de temps. Or, il
apparaît qu'il n'a en rien modifié son comportement, postérieurement au
prononcé de cette décision, et qu'il s'est borné à répéter à l'intention de
l'autorité administrative qu'il ne partageait pas son point de vue et qu'il
considérait satisfaire les exigences légales, lorsqu'elle l'a mis en demeure de
régulariser sa situation postérieurement à la première décision. Cela démontre
d'une part que, contrairement à ce que le recourant prétend, l'autorité administrative
a fait preuve d'une belle constance dans ses exigences, de sorte qu'on ne voit
pas où serait le revirement d'attitude ou le comportement contradictoire que le
recourant lui reproche. D'autre part, l'intention du recourant de ne pas se
plier aux exigences de l'autorité administrative est manifeste, en sorte que la
mise à sa disposition d'une liste de critères d'appréciation n'y aurait à
l'évidence rien changé. Au demeurant, la position stricte dans l'application du
régime des incompatibilités que l'autorité administrative entendait suivre
était connue du recourant dès la première et précédente affaire. Sur ce point,
la contestation du recourant revient à prétendre en quelque sorte faire
trancher la divergence de vues existant entre l'autorité administrative et lui
par un tribunal arbitral, voie de droit que la loi sur le notariat ne prévoit
pas.

5.Enfin,
le recourant se borne à qualifier d'excessive la sanction qui le frappe, mais
n'en fait nullement la démonstration. En particulier, il ne fournit aucune indication
sur l'étendue de son chiffre d'affaires en général et du chiffre généré par ses
mandats d'administrateur en particulier. En admettant que ceux-ci constituent
au maximum, comme il l'a indiqué à la Commission de surveillance, le 15% de son
chiffre d'affaires, l'amende qui le frappe correspond certainement à une
proportion seulement de ce chiffre plutôt qu'à son intégralité, le chiffre
d'affaires annuel total du recourant étant à n'en pas douter nettement
supérieur à 80'000 francs. Le grief manque en fait.

6.Il
suit de ce qui précède qu'entièrement mal fondé, le recours doit être rejeté,
frais à la charge du recourant.

Par ces motifs,LAUTORITE DE RECOURS DES AVOCATES,

DES AVOCATS ET DU NOTARIAT

1.Rejette le
recours.

2.Condamne le
recourant aux frais de la procédure de recours, qu'il a avancés par
1'100 francs.

Neuchâtel, le 19 juillet 2006

AU NOM DE LAUTORITE
DE RECOURS DES AVOCATES, DES AVOCATS ET DU NOTARIAT

Le greffier                                                                          L'un
des juges

1La liberté économique est garantie.

2Elle comprend notamment le libre choix de la
profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son
libre exercice.