ne_gerichte · CDP.2018.289 · 2019-01-31 · fr
CDP.2018.289


A.X.________ a été engagé dès le 1ermai 2014 par la société A.________ au poste d'adjoint au chef d'exploitation et
réalisait à ce titre un revenu mensuel brut de 8'125 francs (treizième
salaire compris). En raison dune maladie, il sest retrouvé en incapacité de
travail complète du 10 décembre 2014 au 2 novembre 2015 et une demande de
détection précoce a été mise en uvre le 12 juin 2015 auprès de l'Office de
l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après : OAI). Il a été
licencié de cette entreprise avec effet au 29 février 2016, en raison dune
restructuration dentreprise et de la suppression subséquente de son poste.

Lintéressé a immédiatement été engagé le 1ermars 2016 par
la société B.________ en tant que commercial pour un salaire mensuel brut de
10'833.33 francs (treizième salaire compris). Il a toutefois été licencié, avec
effet au 31 juillet 2016, en raison dune diminution du carnet de commandes et
dune restructuration dentreprise. Du 1eraoût 2016 au 31 mars
2017, il a bénéficié dindemnités de chômage de la Caisse cantonale
neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC), son gain assuré
ayant été arrêté à 7'808 francs, en tant que gain moyen sur une période de
douze mois de cotisation.

Ensuite dune mesure de test en entreprise auprès de la société
C.________ dès le 16 janvier 2017 en qualité de conseiller au placement du
personnel à 100 % autorisée par lORP par décision du 3 février 2017, lassuré
a été engagé dès le 1eravril 2017 auprès de cette société en
tant que responsable dagence à 100 % pour un salaire de base mensuel de 7'908
francs (treizième salaire compris) ainsi que des bonifications conditionnelles.
Par convention de fin des rapports de travail du 5 octobre 2017,
lintéressé a toutefois été licencié de cette entreprise. A la demande de la
CCNAC quant au motif de licenciement, cette entreprise a indiqué que les
prestations de travail étaient en inadéquation avec ses attentes, mais que le
comportement de X.________ avait donné satisfaction. Son salaire, en respect de
son délai de congé, ayant été versé jusquau 5 novembre 2017, ce dernier a
bénéficié du droit au chômage dès le 6 novembre 2017. Un nouveau calcul du
gain assuré a été effectué par la CCNAC et celui-ci a été arrêté à 7'921 francs
de gain moyen sur une période de six mois de cotisation.

Par projet de décision du 23 mai 2018, confirmé par décision du 4
juillet 2018, lOAI a retenu dès le 2 novembre 2015 un degré dinvalidité de 35
%, insuffisant à ouvrir le droit à une rente pour son assuré. La CCNAC ayant
été mise au courant de ce fait, elle a, par décision du 8 juin 2018, réduit le
gain assuré de 35 % et a arrêté celui-ci à 5'149 francs dès le 1erjuin 2018. Nonobstant lopposition du 9 juillet 2018 de lintéressé, la CCNAC a
confirmé son prononcé par décision sur opposition du 8 août 2018.

Par contrat du 4 juillet 2018, lassuré a été engagé par la société
D.________ en tant que contrôleur de chantier à 100 % à partir du 1eraoût 2018 pour un salaire mensuel brut de 6'933 francs (treizième salaire
compris).

B.X.________ interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 8 août
2018 dont il demande lannulation. Principalement, il conclut à la confirmation
dun gain assuré de 7'921 francs et, partant, à un nouveau calcul des
indemnités de chômage pour les mois de juin et juillet 2018. Subsidiairement,
il conclut au renvoi de la cause à lintimée pour nouvelle décision au sens des
considérants. En tout état de cause, il conclut à ce que les frais soient
laissés à la charge de lEtat et à ce quune indemnité de dépens de minimum
2'500 francs lui soit allouée, sous réserve de la production ultérieure dun
mémoire dhonoraires de son mandataire.

C.Dans ses observations du 19 septembre 2018, la
CCNAC conteste la recevabilité du recours en le considérant tardif. Sur le
fond, elle renvoie à la décision entreprise et conclut au rejet du recours.

D.X.________ dépose un bref mémoire
complémentaire le 10 janvier 2019.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Dans ses observations du 19 septembre 2018,
lintimée conteste la recevabilité du recours, alléguant le dépôt tardif de
celui-ci. Ce moyen tombe à faux à mesure que, selon le suivi des envois
recommandés "Track & Trace" figurant au dossier, le recours a été
déposé le 14 septembre 2018 auprès dun office de poste, date qui correspond à
léchéance du délai de recours. Interjeté dès lors dans les formes et délai
légaux, celui-ci est recevable.

2.a) Selon l'article23
al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la
législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs
rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles
ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail
(première phrase). Le montant maximum du gain assuré (art.18 LPGA) correspond à celui de lassurance-accidents
obligatoire (deuxième phrase). Le Conseil fédéral détermine la période de
référence et fixe le montant minimum (art.23 al. 1
LACIquatrième phrase). Cette période est réglée à l'article37 OACI, selon lequel le gain assuré est calculé sur
la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art.11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation
(al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers
mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est
plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2). La période de
référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à
prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage
(al. 3 première phrase).

Aux termes de larticle40b OACI, est
déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur
santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage
ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de
leur capacité effective de gagner leur vie. Cette disposition s'applique aux
assurés dont la capacité de gain subit une atteinte juste avant le chômage ou
durant la période d'indemnisation. Elle s'applique donc aux situations où la
diminution de la capacité de gain n'a pas (encore) eu d'effet sur le salaire
déterminant pour le calcul du gain assuré selon les articles23 al. 1 LACIet37 OACI(ATF 133 V 530).
Pour les personnes concernées, un gain assuré calculé selon les règles
habituelles ne correspondrait pas à ce qu'elles pourraient espérer gagner dans
le futur proche. L'article40b OACIne
s'applique pas aux assurés déjà handicapés et dont la capacité de gain s'est
stabilisée. Leur gain assuré correspond en effet à une capacité de gain
éprouvée et actuelle (Rubin, Commentaire de la loi sur
lassurance-chômage, 2014, ad. art. 23 LACI, N 29).

b) En lespèce, le recourant a déposé une demande de prestations auprès
de lOAI le 12 juin 2015 en raison dune incapacité de travail attestée depuis
le 10 décembre 2014. Cet office lui a nié le droit à la rente en retenant
un taux dinvalidité de 35 % dès le 2 novembre 2015. La décision retient
en particulier que le recourant présente une capacité de travail nulle dans son
activité habituelle mais que son état de santé est compatible depuis le 2
novembre 2015 avec lexercice à temps plein dune activité adaptée respectant
ses limitations fonctionnelles, ce qui lui permettrait de réaliser un gain
annuel de lordre de 63'383 francs selon lenquête suisse sur la structure des
salaires.

Cette appréciation ne saurait être reprise par la CCNAC pour justifier
une correction à la baisse du gain assuré. En effet, le recourant nayant plus
subi datteinte à sa capacité de travail depuis le 2 novembre 2015, il na pas
souffert dune atteinte à sa capacité de gain immédiatement avant son chômage
le 1eraoût 2016, si bien que larticle40b
OACIne lui est pas applicable. Il est dès lors superflu de se poser la
question de la "capacité effective de gagner sa vie" qui doit être
déterminée lorsque cette disposition trouve application.

On précisera quon ne saurait reprocher au recourant de ne pas avoir
contesté la décision de lOAI lui niant un droit à une rente dinvalidité,
celui-ci nayant dans ce cadre pas dintérêt à faire valoir un degré
dinvalidité moindre ou une absence dinvalidité. Enfin, le nouvel emploi
exercé par le recourant nest pas en soi déterminant. La Cour de céans constate
que le revenu réalisé est certes inférieur denviron 14 % par rapport au gain
assuré litigieux. Cela nest toutefois pas à même de changer son appréciation à
mesure que rien au dossier ne permet de retenir que cette différence soit la
conséquence dune atteinte à la santé.

c) Ce qui précède mène à ladmission du recours et à lannulation de la
décision entreprise ainsi que de la décision du 8 juin 2018. Le dossier sera
dès lors renvoyé à lintimée pour quelle indemnise le recourant sur la base du
gain assuré initialement arrêté à 7'921 francs pour les mois de juin et juillet
2018.

3.La procédure est en principe gratuite (art.61
let. a LPGA) et, vu l'issue du litige, le recourant a droit à des dépens (art.
61 let. g LPGA). Les dépens doivent être définis dans les limites prévues par
le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des
dépens en matière civile, pénale et administrative du 6 novembre 2012 (TFrais).Le
recourant conclut à une indemnité de dépens de 2'500 francs, mais ne dépose pas
un état des honoraires et des frais de son mandataire (art. 55 al. 1TFrais). La Cour de céans fixera dès lors les dépens sur la
base du dossier (art. 55 al. 2TFrais). L'activité utile déployée par le
mandataire, qui a consisté en la prise de connaissance du dossier (la procédure
dopposition ayant été menée par une protection juridique), un entretien
probable avec son client etlarédaction d'un recours, peut être estimée à quelque 7
heures. Eu égard au tarifde 280 francs de l'heure
appliqué par la Cour de céans (CHF 1960),des débours à raison de 10 % des
honoraires (CHF 196; art. 54TFrais) et de
la TVA de 7.7 % (CHF 166), l'indemnité de dépens sera fixée au
montant de 2322 francs tout compris.

Par ces motifs,LACour de droit public

1.Annule la décision attaquée ainsi que la décision du 8 juin 2018 et
renvoie la cause à la CCNAC pour quelle verse à X.________ des indemnités
journalières de chômage basées sur un gain assuré de 7'921 francs pour les mois
de juin et juillet 2018, au sens des considérants.

2.Statue sans frais.

3.Condamne la CCNAC à verser à X.________ une indemnité de dépens de
2'322 francs tout compris.

Neuchâtel,le31janvier2019

1Est réputé gain
assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est
obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain
assuré (art. 18 LPGA1) correspond à
celui de l'assurance-accidents obligatoire.2Le gain n'est pas réputé assuré
lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la
période de référence et fixe le montant minimum.3

2Pour les
assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage,
ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la
période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme
gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation
ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions
relatives à la période de cotisation (art. 14).4

2bisLorsque des
personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont
exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les
limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du
salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux
d'occupation.5

3Un gain
accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré
retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son
travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative
indépendante.

3bisUn gain réalisé
dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les
pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66asont réservées.6

47

58

1RS830.12Nouvelle teneur de la phrase selon le ch.
16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales, en vigueur depuis le 1erjanv. 2003 (RO20023371;
FF1991II 181 888,1994V 897,19994168).3Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
23 juin 1995, en vigueur depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996273; FF1994I 340).4Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
23 juin 1995, en vigueur depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996273; FF1994I 340).5Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031728;FF20012123).6Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars
2010, en vigueur depuis le 1eravr. 2011 (RO20111167;FF20087029).7Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars
2010, avec effet au 1eravr. 2011 (RO20111167;FF20087029).8Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars
2002 (RO20031728;FF20012123).
Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1eravr.
2011 (RO20111167; FF20087029).

Pour les assurances sociales qui allouent des
prestations en espèces fixées en pour-cent du gain, le Conseil fédéral fixe le
montant maximum du gain assuré.

1Compte comme mois de cotisation,
chaque mois civil, entier, durant lequel l'assuré est tenu de cotiser.

2Les périodes de cotisation qui
n'atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. 30 jours sont réputés
constituer un mois de cotisation.

3Les périodes assimilées à des
périodes de cotisation (art. 13, al. 2, LACI) et celles pour lesquelles
l'assuré a touché une indemnité de vacances comptent de même.

4La période de cotisation des
personnes occupées à temps partiel est calculée d'après les règles applicables
aux travailleurs occupés à plein temps. Lorsque l'assuré exerce simultanément
plusieurs activités à temps partiel, la période de cotisation ne compte qu'une
seule fois.

51

1Introduit par
le ch. I de l'O du 15 nov. 2000 (RO20021094).
Abrogé par le ch. I de l'O du 2 mars 2012, avec effet au 1eravr.
2012 (RO20121203).

1Le gain assuré est calculé sur
la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui
précèdent le délai-cadre d'indemnisation.2

2Il est déterminé sur la base du
salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al.
1.3

3La période de référence commence
à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en
considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour,
l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre
applicable à la période de cotisation.4

3bisLorsque le salaire varie en
raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est
calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de
l'horaire de travail convenu contractuellement.5

3ter6

4Le gain assuré est redéfini pour
la période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:

a. l'assuré a exercé pendant au moins
six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à
cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;

b. l'aptitude au placement de l'assuré a
subi un changement.7

58

1Nouvelle teneur
selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1eravr.
2011 (RO20111179).2Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du
28 mai 2003, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031828).3Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du
28 mai 2003, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031828).4Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du
28 mai 2003, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031828).5Introduit par le ch. I de l'O du 28 août
1991(RO19912132). Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars
2011, en vigueur depuis le 1eravr. 2011 (RO20111179).6Introduit par le ch. I de l'O du 11 déc.
1995 (RO1996295). Abrogé par le ch. I de l'O du 11 mars 2011, avec
effet au 1eravr. 2011 (RO20111179).7Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du
11 déc. 1995, en vigueur depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996295).8Introduit par le ch. I de l'O du 15 nov.
2000 (RO20021094).
Abrogé par le ch. I de l'O du 2 mars 2012, avec effet au 1eravr.
2012 (RO20121203).

Est déterminant pour le calcul du gain assuré des
personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur
capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles
pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.

1Anciennement
art. 40c.2Introduit par le ch. I de l'O du 25 avr. 1985, en vigueur depuis
le 1erjuil. 1985 (RO1985648).