ne_gerichte · CDP.2025.285 · 2025-11-04 · fr
CDP.2025.285


A.Par appel doffres publié sur le site internet
simap le 6 juin 2025, le Département du développement territorial et de
lenvironnement (ci-après : DDTE) a, par lintermédiaire du Service des
ponts et chaussées (ci-après : SPCH), mis en soumission, en procédure
ouverte, un marché portant sur la réfection des enrobés et le remplacement des
réseaux du giratoire du Pont-de-la-Roche sur la route H10 à Fleurier. Les
critères d'adjudication étaient au nombre de trois, selon l'annexe E aux Conditions
de l'appel d'offres, soit : 1) Montant de l'offre en rapport avec le
cahier des charges, critère pondéré à 60 % ; 2) Organisation, méthode et
phasage des travaux, risques et opportunités  Planification, nombre,
disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché, critère
pondéré à 20 % ; 3) Qualifications des personnes-clés désignées pour
l'exécution du marché, critère pondéré à 20 %. Les Conditions de l'appel
d'offres prévoyaient, sous chiffre 3.6.5, que le montant de l'offre est noté
sur la base de la formule mathématique suivante :

Elles précisaient que «[l]a pondération du critère "prix",
par rapport aux autres critères d'adjudication, est de: 60 % (critère
"prix") / 40 % (autres critères)». Elles exposaient
que pour les «autres critères», le barème des notes est de 0
(note minimale) à 5 (note maximale), et soulignaient que «[l]es notes
correspondant aux autres critères d'adjudication sont attribuées sans décimale
()».

Dans le délai imparti au 27 juin 2025, trois sociétés ont déposé une
offre, dont A.________ SA (offre d'un montant de CHF 369'960.70 TTC) et B.________
SA (offre d'un montant de CHF 388'161.50 TTC).

Le pouvoir adjudicateur a procédé à l'évaluation des offres et a dressé
le tableau d'évaluation suivant (extrait) :

Sur cette base, le DDTE a adjugé le marché à B.________ SA pour le
montant de 388'161.50 francs TTC, par décision du 7 août 2025.

B.A.________ SA recourt le 27 août 2025 contre
cette décision dadjudication auprès de la Cour de droit public du Tribunal
cantonal en concluant, sous suite de frais et dépens, préalablement à ce que
soit ordonné leffet suspensif à titre superprovisionnel puis provisionnel et à
ce que soit interdit à lintimé de conclure le contrat avec ladjudicataire
désigné jusquà droit jugé sur le recours ; principalement à ladmission du
recours et à la réforme de la décision dadjudication du 7 août 2025, en ce
sens que le marché «H10 Fleurier Giratoire du Pont-de-la-Roche»
lui est adjugé ; subsidiairement à l'annulation de la décision d'adjudication
et au renvoi de la cause à l'autorité adjudicatrice pour nouvelle évaluation et
nouvelle décision dans le sens des considérants. La recourante invoque en
particulier qu'aucun document du dossier d'appel d'offres ne contient
d'indication ou de règle quant à la méthode d'arrondi ou au nombre de décimales
à utiliser pour le calcul de la note relative au critère du «coût des
travaux», contrairement à ce qui est prévu pour les «autres
critères», pour lesquels il est explicitement prévu que les notes
sont attribuées sans décimale. Elle fait valoir en substance qu'en appliquant
une méthode d'arrondi qui n'avait pas été préalablement communiquée, le pouvoir
adjudicateur a violé le principe de transparence, arrondissant de manière
inadmissible les notes de B.________ SA relatives au critère du prix («coût
des travaux») pour parvenir artificiellement à une égalité avec elle
et pour ensuite se prévaloir de cette égalité pour attribuer de manière
arbitraire le marché à l'adjudicataire. Dans le détail, elle reproche tout
dabord au pouvoir adjudicateur davoir arrondi de manière non prévue à deux
chiffres après la virgule la notation du montant de loffre résultant de la
méthode exposée dans les Conditions de lappel doffres. Selon elle, le
résultat mathématique exact, non arrondi, est de 4,32875... qui a été arrondi à
4,33 par le pouvoir adjudicateur dans son tableau. Elle lui reproche ensuite
davoir procédé à un deuxième arrondi dans le cadre de la pondération
(multiplication par 60), calcul à lissue duquel la note retenue (sur la base
de 4,33) était de 259,8 (4,33 x 60) qui a été arrondie à 260. Ce double arrondi
a permis à ladjudicataire datteindre une note globale de 420 (260 + 80 + 80),
créant ainsi une égalité parfaite et artificielle avec la note globale obtenue
par la recourante (300 + 60 + 60). La recourante souligne que si la note de
prix mathématiquement exacte avait été utilisée, la note pondérée de
ladjudicataire pour le critère du montant de loffre aurait été de 259,725
(4,32875 x 60) et sa note globale de 419,725 (259,725 + 80 + 80). Dans ce cas,
la recourante avec 420 points aurait remporté ladjudication.

C.Par décision de mesures superprovisionnelles du
29 août 2025, la Cour de céans interdit au DDTE de signer le contrat objet du
marché public en question avec B.________ SA, jusqu'à droit connu, à titre
provisionnel, sur la requête d'effet suspensif.

D.Dans ses observations du 19 septembre 2025, le
DDTE conclut au rejet du recours, sous suite de frais.

E.Le tiers intéressé renonce à déposer des
observations.

F.La recourante fait usage de son droit de réplique
inconditionnel. Le DDTE et le tiers intéressé en sont informés.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.LAccord intercantonal sur les marchés publics
a été révisé le 15 novembre 2019 (ci-après : AIMP 2019). Le canton de
Neuchâtel a adhéré à lAIMP 2019 par décret du 5 septembre 2023 (FO 2023 N° 38)
avec effet au 1erjanvier 2024, promulgué par le Conseil d'Etat le
25 octobre 2023. Cette adhésion a entraîné la modification de la LCMP, entrée
en vigueur au 1erjanvier 2024.Ratione temporis, lAIMP 2019
et la LCMP dans leur teneur dès cette date sont applicables au présent litige,
qui porte sur ladjudication dun marché dont lappel doffres est postérieur
au 1erjanvier 2024 (art. 64 al. 1 AIMP 2019, art. 16 LCMP).

3.a) LAIMP 2019 a en particulier pour but la
transparence des procédures dadjudication (art. 2 let. b). Il en découle que
le principe de la transparence est une condition indispensable au contrôle du
respect de l'application de laccord et du bon déroulement des procédures. Ce
principe vise à permettre aux participants de connaître à l'avance les diverses
étapes de la procédure et leur contenu en leur fournissant toutes les
informations minimales et utiles afin de pouvoir présenter une offre valable et
correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur.Il implique que le pouvoir adjudicateur décrive précisément ce qu'il
attend des soumissionnaires et quil définisse et communique à lavance la
pondération des critères dadjudication ; il nest renoncé à la transparence
que dans le cas où elle empêcherait les adjudicateurs de sacquitter de leurs
tâches ou menaceraient les intérêts légitimes des soumissionnaires (cf. Message
type à lappui de la révision de lAIMP 2019, commentaire ad art. 2 let. b).
Ladjudicateur indique les critères dadjudication et leur pondération dans
lappel doffres ou dans les documents dappel doffres (art. 29 al. 3, 36 let.
d AIMP 2019). Cette règle est une manifestation du principe de transparence
(cf. Message type à lappui de la révision de lAIMP 2019, commentaire ad art.
29 al. 3).

L'appel d'offres et les documents d'appel d'offres constituent des
éléments déterminants de la procédure des marchés publics. En effet, l'appel
d'offres est l'acte qui ouvre la procédure de marchés publics et constitue une
décision susceptible de recours (art. 53 al. 1 let. a AIMP 2019). Les documents
d'appel d'offres s'imposent non seulement au soumissionnaire, mais également,
en principe, au pouvoir adjudicateur qui se trouve lié par leur contenu et
n'est pas libre de les modifier comme il l'entend après leur publication.Dans le respect du principe de la transparence, le pouvoir adjudicateur
dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des critères daptitude
et d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres.Le principe de transparence exige en outre que le pouvoir adjudicateur
se conforme dans la suite de la procédure aux conditions du marché qu'il a
préalablement annoncées ; en particulier, le pouvoir adjudicateur ne peut pas,
après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les critères
d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur pondération respective (arrêt
du TAF du 24.10.2014 [B-4071/2014] cons. 7.3.1 et les réf. cit.). Sous cet
angle, le principe de transparence se rapproche du principe de la protection de
la bonne foi (art. 9 Cst. féd.), qui prohibe les comportements contradictoires,
mais aussi du principe de non-discrimination ; en effet, lorsque le pouvoir
adjudicateur s'écarte des «règles du jeu» qu'il s'est
fixées, il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation,
typiquement discriminatoire, du résultat du marché (Poltier, Droit des
marchés publics, 2014, p. 161). Selon la jurisprudence de la Cour de céans, une
violation de principe de la transparence doit être sanctionnée si elle a eu une
influence sur le résultat du marché et faussé le jeu de la concurrence (RJN
2018, p. 656).

b) Le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation
du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la
constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (art. 33 LPJA par
renvoi de l'art. 55 AIMP 2019). Lopportunité dune décision ne peut pas être
examinée dans le cadre dune procédure de recours (art. 56 al. 4 AIMP 2019).
Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une
violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une
importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière
arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a et les réf.
cit.). Outre le fait qu'elle nest pas légitimée à revoir lopportunité dune
décision, la Cour de céans n'examine l'appréciation des prestations offertes
sur la base des critères d'aptitude et dadjudication qu'avec retenue,
puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques,
qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par
l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une
composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le
pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à
l'arbitraire (ATF 125 II 86 cons. 6 ; RJN 2016, p. 479 cons. 3b et les réf.
cit. ; cf. également arrêts du TAF du 15.04.2011 [B-7337/2010] cons. 9 et du
06.12.2007 [B‑5838/2007] cons. 4 ainsi que les réf. cit., publié in :
ATAF 2008/7).

c) Une décision est arbitraire (art. 9 Cst. féd. ; 9 al. 1 Cst. NE)
lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement
une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une
manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas
arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale
semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour
cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable ; il
faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat. S'agissant
plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits,
il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison
sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se
trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se
fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations
insoutenables (arrêt du TF du 22.02.2013 [2D_48/2012] cons. 4.2 et les réf.
cit.).

4.a) Le litige porte sur le point de savoir si
cest à juste titre que le pouvoir adjudicateur, dans le cadre de lévaluation
du critère relatif au montant de loffre puis dans le cadre de lévaluation
densemble, a arrondi les points obtenus au chiffre entier le plus proche ou si
au contraire, il lui incombait dêtre plus précis en prenant en compte un
certain nombre de chiffres après la virgule.

La recourante fait valoir qu'aucun document du dossier d'appel d'offres
ne contient la moindre indication, règle ou précision quant à la méthode
d'arrondi ou au nombre de décimales à utiliser pour le calcul de la note du
critère du «coût des travaux». Elle relève qu'alors qu'une
règle de précision («sans décimale») était explicitement
fixée pour les «autres critères», aucune instruction de ce
type n'a été donnée pour le critère du prix. A défaut d'une règle d'évaluation
pourtant potentiellement décisive, elle fait valoir que les soumissionnaires
pouvaient en déduire que la note serait fixée de façon mathématique. Elle en
déduit que l'adjudicateur ne pouvait pas procéder à un arrondi tel celui qu'il
a effectué mais qu'il devait tenir compte d'une précision plus élevée, qu'elle
arrête à cinq chiffres après la virgule. Elle déduit également de l'absence de
précision relative aux arrondis dans le cadre de l'appréciation globale que
l'adjudicateur n'était pas légitimé à s'écarter du résultat mathématique pour
procéder à un arrondi au chiffre entier le plus proche.

b) Il nest pas contesté que l'annexe E aux Conditions de lappel
doffres énonce trois critères dadjudication, soit le prix dune part et deux «autres
critères» d'autre part. Il n'est pas non plus contesté que le chiffre
3.6.5 des Conditions de l'appel d'offres énonce une formule pour la notation du
montant de l'offre d'une part, et d'autre part qu'il prévoit pour les «autres
critères» un barème de note variant entre 0 (note minimale) et 5
(note maximale) en exposant que ces notes sont attribuées «en fonction
d'une gradation d'exigences qualitatives et/ou quantitatives propres à chacun
desdits critères» et en précisant que «[l]es notes
correspondant aux autres critères d'adjudication sont attribuées sans décimale».

c) Les critères qui dépendent des prix peuvent être appréciés de
manière mathématiquement précise, contrairement à dautres critères. Cela
étant, l'appréciation de la notation fondée sur une formule mathématique ne
nécessite pas des connaissances techniques et n'implique pas de composante
subjective, éléments qui justifieraient une retenue de la part de la Cour de
céans dans le cadre de l'examen des griefs y relatifs. Il est évident que la
prise en compte d'un plus grand nombre de chiffres après la virgule aboutit à
une appréciation plus exacte et plus objective. Dans la plupart des situations
qui se présentent, il ne sera pas utile de prendre en compte un nombre trop
important de chiffres après la virgule, car les résultats obtenus nauront pas
dincidence sur la classification des offres. Il se peut toutefois que dans
certaines affaires, et le cas despèce en est un exemple, les résultats
auxquels on parvient en limitant les calculs à un certain nombre de chiffres
après la virgule soient si proches quune différenciation plus précise se
révèle adéquate, au moyen de la prise en considération dun nombre plus grand
de chiffres après la virgule. Si les arrondis ne sont pas en soi exclus, il
nest par contre pas correct ni adéquat dy recourir lorsque cela a pour effet
de fausser lappréciation globale. Si le fait darrondir nest pas critiquable
lorsque les différences de notations entre soumissionnaires sont suffisamment
grandes pour que cet arrondi ne porte pas à conséquence, il ne peut pas en
aller de même lorsque lécart est suffisamment petit pour quun arrondi puisse
potentiellement avoir des conséquences quune prise en compte dun résultat
plus précis permettrait déviter. En d'autres termes, les arrondis peuvent
servir à présenter un chiffre de manière simplifiée et à le rendre plus lisible
lorsque les circonstances permettent de sécarter de lexactitude mathématique
sans conséquence sur les résultats et le classement, dans des situations où la
précision mathématique nest pas nécessaire et que le recours à larrondi n'a
pas d'incidence sur l'attribution du marché (arrêt du Tribunal administratif du
canton d'Argovie du 16.07.2025 [WBE.2025.8] cons. 3.4.2 et 3.4.3 et les réf.
cit.).

Dans le cas d'espèce, la question de savoir quel degré de précision
devait être retenu pour le résultat du calcul découlant de la formule imposée
pour lévaluation du critère relatif au montant de loffre, peut demeurer
indécise dans la mesure où même en prenant le résultat arrondi à deux chiffres
après la virgule, comme l'a fait l'intimé, cela n'a pas d'incidence sur l'issue
de la cause. En réalité, c'est le deuxième arrondi auquel a procédé l'intimé
qui est déterminant. Pour rappel, dans le cadre de l'appréciation globale,
l'intimé a pondéré la note obtenue par B.________ SA (4,33) pour le critère «coûts
des travaux», pour tenir compte de limportance attribuée à ce
critère, soit 60 %. Il a ainsi multiplié le chiffre de 4,33 par 60 pour
parvenir à 260. En additionnant ce chiffre à ceux obtenus après la pondération
des autres critères (80 + 80), il a attribué à ladjudicataire la note de 420.
Or, le résultat mathématique non arrondi est de 259,8 respectivement de 419,8.
Dans le cas d'espèce, le recours à l'arrondi 260 respectivement 420 est
choquant et partant arbitraire. D'une part, c'est le résultat d'un processus
qui n'est pas prévu dans les documents d'appel d'offres et qui intervient ainsi
en violation du principe de la transparence. D'autre part, cette violation a eu
une influence sur la procédure dadjudication en conduisant à une égalité qui
doit bien être qualifiée d'artificielle entre la recourante et l'adjudicataire.
Enfin, en se fondant sur cette pseudo-égalité, l'intimé estime que la
recourante, qui a obtenu la même note globale (420) que l'adjudicataire, se
positionne à la deuxième place, malgré un prix proposé plus bas que celui de
l'adjudicataire. L'intimé justifie cette deuxième place en invoquant que la
recourante est moins bien placée que l'entreprise sélectionnée puisque cette
dernière a obtenu de meilleures notes dans les deux autres critères ne relevant
pas du prix. Ce raisonnement, qui nest possible que suite à une «égalité»
artificielle découlant d'un arrondi non annoncé dans la documentation du marché
en soumission et en particulier dans les Conditions de l'appel d'offres, est
lui aussi choquant dans la mesure où il revient à renverser l'importance
attribuée aux différents critères dans l'appel d'offres. En effet, il
privilégie des critères qui chacun ont été pondérés à 20 % alors que le
critère du prix a été, à lui seul, pondéré à 60 %. Cela correspond à un
comportement contradictoire, puisqu'il favorise des critères qui ont été
considérés comme de moindre importance au détriment du critère principal qu'est
le prix.

d) L'intimé fait encore valoir, en relation avec le deuxième arrondi
relatif à la note globale de l'adjudicataire, que les notes globales contenues
dans le tableau d'évaluation finale des offres sont systématiquement exprimées
en nombres entiers, sans décimale. Il ajoute qu'il a pour habitude de procéder
ainsi, suivant une pratique de longue date, et il se réfère aux tableaux
d'évaluation établis à l'occasion de deux autres marchés publics gérés pour lui
par le SPCH. Il ajoute que «[d]epuis plus de 30 ans, la recourante
soumissionne pour ledit service, en toute connaissance de cause». La
Cour de céans relève qu'il est indifférent de savoir si l'intimé a recouru à
des arrondis dans le cadre d'autres marchés publics et si cette pratique a été
contestée ou non. Il suffit de constater que, dans les deux exemples invoqués
dans le cadre des observations, les écarts entre soumissionnaires étaient
suffisamment grands pour que le recours aux arrondis n'ait aucune incidence sur
le classement final, de sorte qu'il n'y avait aucune raison pour quiconque de
contester cette manière de faire.

5.En résumé, largument tiré dune appréciation
erronée du critère du prix est bien-fondé et conduit à ladmission du recours.
Conformément à larticle 58 AIMP 2019, en cas dadmission du recours,
lautorité de recours peut soit statuer elle-même soit renvoyer laffaire au
pouvoir adjudicateur. Si une décision est entachée de vices de forme
irréparables, on ne pourra guère éviter que lautorité de recours nannule la
décision attaquée et nordonne la répétition de la procédure dadjudication
depuis létape où le défaut est apparu ; ladjudication du marché au recourant
ne sera possible que lorsquil est incontestable quelle doit lui revenir ; si
des investigations sont nécessaires pour établir les faits, laffaire devra
être renvoyée (cf. Message type de lAIMP 2019, ad art. 58). Dans le cas
despèce, la suppression des arrondis auxquels a recouru le pouvoir
adjudicateur aboutit à une classification dans laquelle la recourante se trouve
en première position sans discussion possible. Il convient dès lors de lui
attribuer le marché.

Il découle des considérants qui précèdent que le recours doit être
admis et que la décision dadjudication du 7 août 2025 est réformée en ce sens
que le marché est adjugé à A.________ SA pour le montant total TTC de
369'960.70 francs. Cela étant, la demande doctroi de leffet suspensif au
recours devient sans objet.

6.Vu lissue du litige, il est statué sans frais
(art. 47 al. 2 LPJA) et la recourante, qui a procédé par lintermédiaire dun
mandataire, a droit à une indemnité de dépens pour la présente procédure. Le
mandataire de la recourante nayant pas déposé un état des honoraires et des
frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 64 LTFrais, par le
renvoi de lart. 67 LTFrais). Tout bien considéré, et compte tenu de lampleur
et de la difficulté du dossier, le temps consacré à la présente cause peut être
évalué à quelque 8 heures. Eu égard au tarif horaire de 300 francs appliqué par
la Cour de céans (CHF 2'400), des débours à raison de 10 % des honoraires
(CHF 240 ; art. 63 LTFrais par le renvoi de lart. 67 LTFrais) et de la TVA au
taux de 8,1 % sur 2'640 francs (CHF 213.85), lindemnité de dépens peut
être fixée à 2'853.85 francs.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet le recours.

2.Réforme la décision dadjudication du 7 août 2025 en ce sens que le
marché est adjugé à A.________ SA pour le montant total TTC de 369'960.70
francs.

3.Dit que la demande doctroi de leffet suspensif est sans objet.

4.Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son
avance de frais de 2'200 francs.

5.Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'853.85 francs à la
charge du Département du développement territorial et de lenvironnement
(DDTE).

Neuchâtel, le 4 novembre 2025