ne_gerichte · ASSLP.2016.4 · 2016-09-01 · fr
ASSLP.2016.4


A.Le 19 février 2015, la société Y. SA, a requis la poursuite
de la société X. Sàrl  pour un montant en capital de 1'500 francs, avec
intérêts à 5 % dès le 5 décembre 2014, correspondant à l'indemnité de dépens
selon un arrêt du Tribunal fédéral du 4 décembre 2014. Selon le formulaire, le
commandement de payer n°[1111] établi le 19 février 2015 sur la base de cette
réquisition de poursuite a pu être notifié, à la deuxième tentative (retour au
siège après la première notification infructueuse le 13.03.2015), « au
destinataire » le 10 juillet 2015, sans que lidentité (prénom, nom et
relation avec la poursuivie) de ce destinataire ne soit précisée, ni quil ait
signé. Le formulaire porte le timbre « pas dopposition » au-dessus
de la date du 18 août 2015.

Suite
à une réquisition de continuer la poursuite du 24 août 2015, une commination de
faillite a été établie le 1erseptembre 2015 en la poursuite no [1111],
pour les montants en capital et intérêts susmentionnés. Une première
notification au débiteur sest révélée infructueuse, le formulaire étant reçu
en retour le 21 octobre 2015 au siège de lOffice des poursuites. Une nouvelle
notification « au destinataire », avec la précision, sans signature
toutefois, quil sagit de « Z. », a eu lieu le 24 novembre 2015
(cest du moins ce qui ressort du formulaire de commination de faillite le plus
complet qui figure au dossier, celui apparemment fourni par X. Sàrl, soit la
photocopie dun même formulaire qui a manifestement été plié en quatre, ne
comporte pas la mention « à Z. », ni la date de nouvelle réception
par lOffice des poursuites, soit le 27 novembre 2015, preuve quil sagit de
lexemplaire du destinataire).

B.Le 9 décembre 2015, X. Sàrl a déposé une plainte auprès de
lAiSLP « pour une mesure contraire à la loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et faillite (LP) concernant notre propre corporation».
En résumé, lassocié-gérant Z. exposait que limmeuble qui abrite le siège
social de X. Sàrl comporte plusieurs étages où sont pratiquées diverses
activités commerciales, dont deux étages « consacrés à la
prostitution (salon de massage) » ; quil circule donc en permanence
dans limmeuble, jour et nuit, des personnes « selon les activités
développées dans limmeuble » ; que lentretien de limmeuble
« est donc très lacunaire et les locaux communs sont généralement jonchés
de papiers et de déchets divers » ; que dans ces circonstances, le 30
novembre 2015, son attention avait été attirée « sur un papier rose,
visiblement jeté au sol devant la porte palière au 1erétage de
limmeuble, parmi dautres déchets abandonnés par les visiteurs nocturnes et
diurnes de limmeuble » ; quil avait constaté quil sagissait dune
commination de faillite adressée à X. Sàrl, qui aurait été notifiée à celle-ci
le 24 novembre 2015, alors que personne ne se trouvait dans les locaux du siège
social ce jour-là ; que le titre de la créance mentionné sur lacte
« est absolument farfelu » et quaucun commandement de payer no [1111]
naurait précédé le dépôt de la commination de faillite derrière la porte
palière de X. Sàrl ; que tant la commination de faillite que le commandement
de payer doivent être communiqués au débiteur sous forme de notification ;
que X. Sàrl na pas été en mesure dexercer ses droits contre un commandement
de payer qui ne lui a pas été notifié valablement ; que la notification de
la commination de faillite est également irrégulière, les deux actes devant
être annulés.

Appelé
à se prononcer sur la plainte, lOffice des poursuites a présenté des
observations le 21 décembre 2015, dans lesquelles il expose les difficultés
rencontrées pour notifier à X. Sàrl les actes de poursuite, Z. ayant
obstinément tenté de se soustraire par tous les moyens à leur notification.
Lagent notificateur navait dès lors pas eu dautre choix que de déposer les
actes devant la porte de la société X. Sàrl, du fait de lattitude du
gérant-administrateur. La notification était valable au regard de larticle 72
LP.

Le
4 janvier 2016, X. Sàrl sest encore prononcée, en confirmant les conclusions
de sa plainte.

C.Par décision du 25 janvier 2016, le Tribunal régional du
Littoral et du Val-de-Travers a prononcé la faillite de X. Sàrl.

D.Par décision du 12 avril 2016, lAiSLP a déclaré irrecevable
la plainte de X. Sàrl et statué sans frais ni dépens. En substance, lautorité
inférieure a considéré que lorsque le poursuivi refuse la remise dun acte de
poursuite qui doit lui être notifié, la notification doit être considérée comme
valablement effectuée. En loccurrence, lagent notificateur ne sétait pas
contenté dun refus téléphonique mais sétait rendu sur les lieux,
lassocié-gérant de la débitrice « omettant » alors douvrir sa
porte. Le dépôt devant la porte du siège social de la plaignante de lacte à
notifier ne constituait pas en lui-même la notification, mais celle-ci était
accomplie par le refus du débiteur davoir un contact avec lagent notificateur
et de se voir remettre lacte. Les mêmes conclusions valaient pour la
commination de faillite, également refusée par la débitrice. En prétendant que
le jour de la notification de la commination de faillite, il ne se trouvait pas
dans les locaux et quil navait dès lors pas pu refuser la notification,
lassocié-gérant use dun procédé abusif dans la mesure où il ne collabore pas
à létablissement des faits en appuyant directement sa contestation sur des
éléments de preuve à sa disposition. Le commandement de payer et la commination
de faillite ayant été notifiés respectivement les 10 juillet et 24 novembre
2015, la plainte du 9 décembre 2015 était tardive et devait être déclarée
irrecevable.

E.Le 9 mai 2016, X. Sàrl recourt contre la décision précitée en
concluant en substance à son annulation, à ce que sa plainte du 9 décembre 2015
soit déclarée recevable, à ce quune nouvelle décision soit rendue constatant
lirrégularité de la notification de la commination de faillite et du commandement
de payer, avec annulation de ces deux actes. Reprenant les éléments de fait et
les arguments présentés dans sa plainte, déjà résumés ci-dessus, et rappelant
la procédure devant l'autorité inférieure, la recourante s'offusque « des
mensonges officiels dun service de police (Sécurité urbaine de
Neuchâtel) » et « [d]es tromperies fournies par loffice des
poursuites » pour motiver une prétendue notification dun commandement de
payer le 10 juillet 2015 et dune commination de faillite le 24 novembre 2015,
« tous deux par abandon des documents sur le palier dans les couloirs et
escaliers publics de limmeuble locatif qui abrite [son] siège social».
Son associé-gérant affirme que vendredi 10 juillet 2015 et mardi 24 novembre
2015, il ne pouvait être à Neuchâtel, ce dont son épouse pouvait témoigner.
Ainsi, la notification des actes de poursuite naurait pas pu être refusée
puisque la police navait jamais eu de contact direct avec lui. Or une absence
non fautive ne justifie pas labandon des actes de poursuite par terre, au sol,
sur le palier des espaces communs et publics de limmeuble. La notification
viciée du commandement de payer rend lacte de poursuite nul, ce qui doit être
constaté doffice. Par ailleurs, le commandement de payer nétant jamais parvenu
à la connaissance de la recourante et la commination de faillite layant été le
30 novembre 2015 « par hasard, sur le sol du corridor sur le palier à
létage des bureaux du siège de X. Sàrl», la plainte était intervenue en
temps utile. Finalement, lAiSLP avait violé la maxime inquisitoire imposée par
larticle 20a al. 2 LP en ne sollicitant pas les moyens de preuve mentionnés
par la plaignante.

F.Le 20 mai 2016, lAiSLP conclut au rejet du recours dans la
mesure où il est recevable.

La
société Y. SA a fait de même le 9 juin 2016, sous suite de frais et dépens.

Auparavant,
le 27 mai 2016, la présidente de lautorité de céans avait rejeté la requête
deffet suspensif contenue dans le recours.

C O N S I D E R A N T

1.La compétence de lAutorité supérieure de surveillance en
matière LP est fondée sur larticle 18 LP, ainsi que sur larticle 3 al. 1LILP.
Larticle 40 al. 2OJNprécise
que la Cour civile du Tribunal cantonal est lautorité supérieure de
surveillance en matière de poursuites pour dettes et de faillite. Sagissant de
la procédure applicable, le litige est soumis à larticle 20a LP, aux
dispositions de laLILPet, à
titre supplétif, à la loi sur la procédure et la juridiction administratives
(art. 19 LILP).

2.Déposé le lundi 9 mai 2016 contre une décision de lAiSLP
notifiée le 28 avril 2016 à son destinataire (envoi n°98.35.115083() après
demande de réexpédition du pli n°98.35.115083.10432(), le recours intervient
dans le délai de 10 jours prévu par larticle 18 al. 1 LP. Il est ainsi
recevable à ce titre.

3.Se pose tout dabord la question de la validité de la
notification dun acte de poursuite, quil sagisse dun commandement de payer
ou dune commination de faillite, par le dépôt « devant la porte de la
société X. Sàrl » de ces actes, procédé que B., agent de la sécurité
urbaine de la Ville de Neuchâtel, a indiqué avoir suivi en loccurrence (cf.
courriel de B. à C. du 17 décembre 2015 portant la référence « plainte 17
LP du gérant-administrateur de la société X. Sàrl, notifications des
actes »).

4.Selon larticle72 LP, la
notification du commandement de payer est opérée par le préposé, par un employé
de loffice ou par la poste (al. 1). Celui qui procède à la notification
atteste sur chaque exemplaire le jour où elle a eu lieu et la personne à
laquelle lacte a été remis (al. 2). La notification de la commination de
faillite intervient selon les mêmes modalités, larticle161
al. 1 LPrenvoyant à larticle72 LP. Lorsque la
poursuite est dirigée contre une personne morale ou une société, les actes de
poursuite sont notifiés à son représentant, à savoir à lun des associés
gérants ou au fondé de procuration sil sagit dune société en nom collectif
(art.65 al.1 ch. 4 LP). La notification sopère par
la présentation de lacte (écrit), ouvert au débiteur, car la remise dun pli
fermé ne rapporte pas la preuve du contenu du pli et ne permet pas de vérifier
lidentité des deux exemplaires de lacte ; le fonctionnaire chargé de la
notification dresse sur-le-champ un procès-verbal sommaire de la remise de
lacte sur la formule ad hoc ; si le destinataire refuse daccepter le
document, lagent notificateur prend acte du refus, mais la notification est
tenue pour opérée (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et
concordat, n. 488 et les références citées). Selon la jurisprudence, le refus
préalable et par téléphone du destinataire dun commandement de payer de se
prêter à sa notification doit inciter le préposé à lOffice des poursuites à
faire procéder à la notification par un fonctionnaire communal ou un agent de
police, mais ne lautorise pas à déposer lacte de poursuite dans la boîte aux
lettres du destinataire (ATF 117 III 7,
traduit au JT 1993 II 137, cons. 3b). Le Tribunal fédéral a eu loccasion de
préciser cette jurisprudence dans un arrêt du28.10.2002
[7B.161/2002], en indiquant quelle valait lorsquil ny avait pas eu de
contact personnel (« ein persönlicher Kontakt ») entre lagent
notificateur et le débiteur. Ainsi, lorsque le débiteur, informé
téléphoniquement au préalable quun commandement de payer lui serait notifié,
indiquait quil nouvrirait pas la porte de son logement, on ne pouvait retenir
un refus de réception de lacte. En revanche, lorsque lagent notificateur est
en mesure de présenter lacte directement au débiteur et que celui-ci indique
ne pas vouloir le réceptionner ni le signer, le dépôt de lacte dans la boîte
aux lettres du débiteur est admissible, dans la mesure où lon est alors
effectivement en présence dun refus de notification.

En
lespèce, il découle du courriel adressé le 17 décembre 2015 par B. à un
employé de loffice des poursuites, que lagent de la sécurité urbaine de la
Ville de Neuchâtel appelé à notifier le commandement de payer puis la
commination de faillite, a considéré que Z. était présent dans les locaux de la
société mais refusait douvrir la porte munie dun il-de-buf. Préalablement,
un contact avait été établi téléphoniquement avec le représentant de la
débitrice, qui avait répondu « ne pas se sentir concerné » et
« quil ne donn[er]ait pas suite ». Les tentatives subséquentes
dentrer en contact par téléphone avec Z. sétaient révélées vaines, de même
que les contacts que tentait d'établir la société D., mandatée par la Ville de
Neuchâtel. Il ressort de cette description ainsi que des indications apposées
sur le commandement de payer et sur la commination de faillite qu'après une
première notification infructueuse, la deuxième serait intervenue « au
destinataire ». Or il ny a pas eu à cette occasion de contact direct
entre lagent notificateur et le débiteur mais seulement la supposition que
celui-ci se trouvait dans les locaux et refusait douvrir. Peu importe, au
regard de la jurisprudence précitée, que cette supposition soit exacte ou non
puisque lorsquil ny a pas de contact direct entre les intéressés, la
notification nest pas considérée comme valable par le dépôt de lacte dans la
boîte aux lettres de lintéressé, ce qui doita fortiorivaloir pour le
dépôt de lacte directement à même le sol de la porte palière. Contrairement à
ce qua retenu lAiSLP, on ne saurait retenir les conséquences dun refus de
notification. Il convient alors bien au contraire de procéder conformément à
larticle66 al. 4 ch. 2 LP, soit par une
notification par publication lorsque le débiteur se soustrait obstinément à la
notification. En effet, la notification par voie édictale a été introduite dans
la loi parce quen cas de notification par la poste, la fiction de notification
le dernier jour du délai de garde postal ne sapplique pas ; il convenait
de créer une autre présomption de notification lorsque les tentatives de
notification selon les modes prévus par la loi échouaient les unes après les autres
parce que le destinataire entendait sy soustraire. Une double tentative de
notification selon les modes prescrits par loi, suivie dun échec, est la
condition minimale pour recourir à la notification par publication officielle (Gilliéron,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.
61, 63 et 66, ad art.66 LP). En loccurrence, ces conditions sont remplies et
il existait donc une possibilité de notification conforme à la loi, le procédé
admis par lAiSLP ne létant pas.

5.Selon
la jurisprudence, « [e]n principe, la notification irrégulière du
commandement de payer nest pas sanctionnée de nullité absolue : lacte
est simplement annulable dans le délai de plainte de dix jours de larticle 17
al. 2 LP. Ce nest que si lacte nest pas du tout parvenu en mains du débiteur
que la poursuite est absolument nulle et que sa nullité peut et doit être
constatée en tout temps. Si, malgré le vice de la notification, le commandement
de payer est néanmoins parvenu en mains du poursuivi, il produit ses effets
aussitôt que celui-ci en a eu connaissance ; dans un tel cas, le délai
pour porter plainte (contre la notification) ou pour faire opposition commence
à courir du moment où le débiteur a eu effectivement connaissance de lacte »
(arrêt du TF du31.10.2005
[7B.161/2005]cons. 2.1 et les références citées).

En
loccurrence, lassocié-gérant de la recourante affirme avoir eu connaissance
incidemment, le 30 novembre 2015, de la commination de faillite et navoir
jamais eu connaissance du commandement de payer. Ces affirmations ne peuvent
être vérifiées par des moyens de preuve probants. Peu importe en définitive,
puisquil appartient à lautorité de prouver la réception de lacte, lorsque sa
notification est irrégulière et que la présomption de notification ne
sapplique pas. Il sensuit que le commandement payer (jamais reçu) doit être
sanctionné de nullité absolue et que la commination de faillite (attaquée dans
le délai de 10 jours dès sa découverte) doit être annulée, ces deux actes ayant
été incorrectement notifiés à la débitrice.

6.Le
recours doit dès lors être admis. Il est statué sans frais (art. 20a al. 2 ch.
5 LP), ni dépens (art. 62 al. 2 OELP).

Par ces motifs,LAUTORITE SUPERIEURE DE SURVEILLANCEEN MATIERE DE POURSUITES ET FAILLITES

1.Admet le
recours.

2.Déclare nul le
commandement de payer du 19 février 2015 et annule la commination de faillite
du 1erseptembre 2015.

3.Statue sans
frais ni dépens.

Neuchâtel, le 1erseptembre
2016

1Lorsque la poursuite est dirigée contre une
personne morale ou une société, les actes de poursuite sont notifiés à son
représentant, à savoir:1

1.2au
président de l'autorité exécutive, ou au service désigné par cette autorité,
s'il s'agit d'une commune, d'un canton ou de la Confédération;

2.3à
un membre de l'administration ou du comité, à un directeur ou à un fondé de
procuration, s'il s'agit d'une société anonyme, d'une société en commandite par
actions, d'une société à responsabilité limitée, d'une société coopérative ou
d'une association inscrite au registre du commerce;

3.4au
président de l'administration ou au gérant, s'il s'agit d'une autre personne
morale;

4. à l'un des associés gérants ou au fondé de
procuration, s'il s'agit d'une société en nom collectif ou en commandite.

2Lorsque les personnes ci-dessus mentionnées ne
sont pas rencontrées à leur bureau, la notification peut être faite à un autre
fonctionnaire ou employé.

3Si des poursuites sont faites contre une
succession non partagée, les actes de poursuite sont notifiés au représentant
désigné de la succession ou, s'il n'existe pas de représentant connu, à l'un
des héritiers.5

1Nouvelle teneur selon
le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1erjanv.
1997 (RO19951227; FF1991III 1).2Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1erjanv. 1997 (RO19951227; FF1991III 1).3Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1erjanv. 1997 (RO19951227; FF1991III 1).4Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1erjanv. 1997 (RO19951227; FF1991III 1).5Introduit par l'art. 58 tit. fin. CC, en
vigueur depuis le 1erjanv. 1912 (RO24245 tit. fin. art. 60; FF1904IV 1,1907VI 402).

1Lorsque le débiteur ne demeure
pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au
lieu qu'il peut avoir indiqués.

2Faute d'indication, la
notification a lieu par l'entremise de l'office du domicile ou par la poste.

3Lorsque le débiteur demeure à
l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités
de sa résidence; la notification peut aussi avoir lieu par la poste si un
traité le prévoit ou si l'Etat sur le territoire duquel la notification doit
être faite y consent.1

4La notification se fait par
publication, lorsque:

1. le débiteur n'a pas de domicile connu;

2. le débiteur se soustrait obstinément à la
notification;

3. le débiteur est domicilié à l'étranger et que la
notification prévue à l'al. 3 ne peut être obtenue dans un délai convenable.2

53

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16
déc. 1994, en vigueur depuis le 1erjanv. 1997 (RO19951227; FF1991III 1).2Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1erjanv. 1997 (RO19951227; FF1991III 1).3Abrogé par le ch. I de la LF du 16 déc.
1994, avec effet au 1erjanv. 1997 (RO19951227; FF1991III 1).

1La notification est opérée par le préposé, par
un employé de l'office ou par la poste.1

2Celui qui procède à la notification atteste sur
chaque exemplaire le jour où elle a eu lieu et la personne à laquelle l'acte a
été remis.

1La commination de faillite est notifiée
conformément à l'art. 72.1

2L'office en remet un double au créancier
immédiatement après la notification.2

33

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16
déc. 1994, en vigueur depuis le 1erjanv. 1997 (RO19951227; FF1991III 1).2Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF
du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1erjanv. 1997 (RO19951227; FF1991III 1).3Abrogé par le ch. I de la LF du 16 déc.
1994 avec effet au 1erjanv. 1997 (RO19951227; FF1991III 1).