ne_gerichte · TA.1997.366 · 1997-12-19 · fr
TA.1997.366


A.     
L'exposition nationale "Le temps ou la Suisse en mouvement" se

déroulera
en 2001 notamment sur quatre sites, soit les villes de Bienne,

Morat,
Neuchâtel et Yverdon. Les visiteurs pourront se déplacer de l'une à

l'autre
grâce à des catamarans conçus et bâtis pour l'occasion, appelés

navettes
IRIS. La réalisation de cette exposition repose sur deux "sup-

ports",
l'un dit stratégique et l'autre opérationnel et de gestion : Expo

2001 et
Expogestion SA. Expo 2001 est une association de droit privé re-

groupant
notamment la Confédération, cinq cantons (Fribourg, Berne, Jura,

Vaud et
Neuchâtel) et les quatre villes précitées. Son siège est à

Neuchâtel.

Les travaux nécessaires à l'exposition sont répartis en un cer-

tain
nombre de projets, chacun étant sous la responsabilité d'un chef de

projet.
L'ensemble des questions relatives aux navettes IRIS constitue un

de ces
projets. Le 1er août 1997, Expo 2001 a attribué à C.,

par
procédure de gré à gré, la direction et l'organisation du projet de

navettes
rapides pour un montant de 2,4 millions de francs. Un avis a été

publié
dans la feuille officielle neuchâteloise le 19 septembre 1997

(D.5a)
et dans la feuille officielle suisse du commerce le 22 septembre

1997
(D.1a).

B.      Le
2 octobre 1997, J., ingénieur diplômé HTL et do-

micilié
à [...] (TG), recourt au Tribunal administratif contre la déci-

sion
publiée dans la feuille officielle suisse du commerce du 22 septembre

1997,
demandant qu'elle soit annulée et que l'attribution du marché se

fasse
selon la procédure ouverte prévue par l'accord du GATT. A la demande

de la
Cour de céans, il fournit le 9 octobre 1997 une traduction française

de son
recours, qui était rédigé en allemand. Il estime en substance que

cette
adjudication, décisive pour le bon déroulement de l'exposition, doit

être
faite à la meilleure offre et non à une seule proposition connue de-

puis
longtemps de l'association Expo 2001; que le fournisseur choisi a

bénéficié
d'un régime préférentiel; que les informations relatives aux

soumissions
figurant sur le site Internet d'Expo 2001 sont incomplètes.

C.     
Dans ses observations du 4 novembre 1997, Expo 2001 conteste les

griefs
avancés par le recourant. Elle admet être soumise à l'accord OMC

sur les
marchés publics et à l'accord intercantonal sur les marchés pu-

blics,
mais estime que le recours est irrecevable pour diverses raisons

qui
seront reprises plus loin. Sur le fond, elle est en bref d'avis que,

compte
tenu des circonstances, seul C. pouvait assumer la

tâche
en question, de sorte qu'une procédure de gré à gré était justifiée.

D.      Le
5 novembre 1997, C. conteste les arguments

de J.
et se réfère à la prise de position d'Expo 2001.

E.      Le
17 novembre 1997, J. adresse au Tribunal adminis-

tratif
des observations complémentaires. Il relève notamment que le choix

du chef
du projet est à l'évidence étroitement lié à celui des navettes

IRIS,
de sorte qu'il est à craindre que celles-ci ne fassent jamais

l'objet
d'un appel d'offres public.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.      a)
L'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) a été

adopté
le 25 novembre 1994. Il est complété par des directives pour son

exécution.
Il est en vigueur dans le canton de Neuchâtel depuis le 24 dé-

cembre
1996 (RO 1996, p.3258) et dans celui de Thurgovie (domicile du re-

courant)
depuis le 1er juillet 1997 (RO 1997, p.1474).

L'AIMP transpose en fait au niveau intercantonal l'accord sur

les
marchés publics (AMP), conclu le 15 avril 1994 dans le cadre de l'or-

ganisation
mondiale du commerce et entré en vigueur pour la Suisse le 1er

janvier
1996 (RO 1996, p.609 ss).

b) En l'espèce, l'intimée admet être soumise à l'AMP et à l'AIMP

(observations,
p.1-2). Comme le marché adjugé entre dans le cadre de l'ar-

ticle 6
AIMP et dépasse les seuils minimaux fixés par l'article 7 al.1

litt.b
et c AIMP, ces deux textes légaux sont applicables. L'Expo 2001 est

domiciliée
dans le canton de Neuchâtel et le Tribunal administratif est

compétent
(art.2 de la loi neuchâteloise du 26.6.1996 portant adhésion à

l'AIMP).

c) Le recours a été interjeté dans le délai de 10 jours de l'ar-

ticle
15 al.2 AIMP. Une traduction française ayant été fournie dans le

délai
imparti par le Tribunal administratif, le vice dont il était affecté

a été
réparé (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995,

p.158-159).

d) Le recourant se définit comme "créateur et animateur de l'en-

treprise
D." (observations du 17.11.1997). Celle-ci s'occupe de la

construction
et de la vente de catamarans hauturiers, ainsi que de la ges-

tion et
de l'organisation de voyages à bord de ces voiliers. Le recourant

oeuvre
ainsi dans un domaine très proche de celui objet de la décision

entreprise,
de sorte qu'il a qualité pour recourir (art.32 litt.a LPJA).

L'intimée
ne peut par ailleurs pas se prévaloir du fait que le recourant

n'a pas
eu de frais faute d'avoir participé à un appel d'offres (observa-

tions,
ch.2, p.3). Le recourant se plaint en effet justement de ne pas

avoir
eu la possibilité de déposer une offre.

e) L'intimée observe que le recourant s'en prend en fait à l'at-

tribution
du marché de construction des navettes IRIS, ce qui n'est pas

l'objet
de la décision entreprise (observations, ch.3, p.3). Il est exact

que le
recourant procède à un amalgame entre le mandat de direction du

projet
et les contrats de construction des navettes et que seul celui-là

peut
être attaqué. Il n'en demeure pas moins qu'il entreprend la décision

désignant
C. et que, dans cette mesure, son recours est re-

cevable.

2.      a)
Selon l'article 12 al.1 AIMP, un marché public peut être at-

tribué
selon trois procédures différentes : ouverte, sélective ou de gré à

gré. La
procédure ouverte consiste en un appel d'offres public à la suite

duquel
chacun peut présenter une offre (litt.a). La procédure sélective

désigne
celle où l'appel d'offres ne permet à chaque concurrent intéressé

que de
présenter une demande de participation. Seuls les candidats retenus

pourront,
dans un second temps, présenter une offre (litt.b). Enfin, dans

la
procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge le marché directement à

un
soumissionnaire, sans procéder à un appel d'offres (litt.c).

L'adjudicateur peut librement choisir entre procédure ouverte et

procédure
sélective. En revanche, le recours à la procédure de gré à gré

est
limité à des situations énumérées exhaustivement et restrictivement

(Michel,
Droit public de la construction, 1996, p.383 ch.1910). Cette pro-

cédure
constitue en effet une dérogation au principe même de la législa-

tion
sur les marchés publics, puisqu'elle permet à l'adjudicateur de choi-

sir son
cocontractant sans faire jouer la concurrence.

Le paragraphe 8 des directives AIMP énumère un certain nombre de

cas
dans lesquels une procédure de gré à gré est admissible. Selon sa

lettre
c, tel est notamment le cas lorsque :

"un seul soumissionnaire entre
en considération en raison des

particularités techniques ou
artistiques du marché ou pour

des motifs relevant du droit de la
propriété intellectuelle,

et il n'existe pas de solution de
rechange adéquate."

Une disposition similaire est prévue à l'article XV ch.1 litt.b

AMP
(qui désigne la procédure de gré à gré comme une procédure d'appel

d'offres
limitée : art.VII ch.3 litt.c).

b) En l'espèce, la décision entreprise se réfère à l'article 12

al.1
litt.c AIMP et à l'article XV ch.1 litt.b AMP (D.5a). Dans ses obser-

vations,
Expo 2001 explique que le chef de projet est une fonction-clé qui

ne peut
travailler à satisfaction que dans la mesure où il connaît parfai-

tement
tous les éléments de ce dossier fort complexe; que seul

C.
satisfait à ces conditions puisqu'il a travaillé au projet des na-

vettes
dès les premières heures de sa conception; qu'il n'est pas possible

de
procéder autrement que par une adjudication de gré à gré lorsqu'il

s'agit
de choisir le chef de projet; qu'il serait illusoire de croire

qu'un
nouveau venu dans le projet pourrait dans le temps imparti recons-

tituer
le réseau de relations nécessaires.

Ce raisonnement ne convainc pas. D'une part, il semble extrême-

ment
peu vraisemblable que C. soit la seule et unique per-

sonne
disposant des compétences techniques nécessaires pour diriger et

organiser
un projet de navettes rapides. D'autre part, le fait qu'il a

déjà
travaillé sur ce projet n'est pas déterminant : si un adjudicateur

pouvait
commencer à collaborer avec un cocontractant potentiel et ensuite

se
prévaloir de ce fait pour passer par une procédure de gré à gré, la

réglementation
des marchés publics serait à l'évidence éludée. Enfin, les

désagréments
qui pourraient, le cas échéant, résulter de l'annulation

d'une
décision d'adjudication ne peuvent pas non plus entrer en ligne de

compte
lorsqu'il s'agit de déterminer si la procédure a été conforme ou

non aux
règles applicables.

Il apparaît ainsi que la procédure de gré à gré n'était en l'es-

pèce
pas imposée par des raisons techniques et qu'au surplus l'intimée n'a

pas
établi l'absence de solutions de rechange adéquates. En d'autres

termes,
les conditions du paragraphe 8 al.1 litt.c des directives AIMP et

de
l'article XV ch.1 litt.b AMP ne sont pas remplies.

c) Toutefois, on ne saurait faire abstraction de la chronologie

des
faits, qui est de nature à justifier la décision entreprise. Il res-

sort en
effet de l'étude de faisabilité du 19 décembre 1995 déposée par

l'intimée
que les navettes ont fait l'objet dès le départ de nombreuses

recherches
et expérimentations (D.6, p.94-99). L'AIMP n'est cependant en-

tré en
vigueur dans le canton de Neuchâtel que le 24 décembre 1996. Cet

accord
ne peut donc intervenir que pour les adjudications postérieures à

son
entrée en vigueur. Il fait ainsi peu de doute que le 24 décembre 1996

la
conception des navettes IRIS avait déjà atteint le "point de non-

retour",
c'est-à-dire qu'un certain nombre de choix fondamentaux avaient

déjà
été faits, en particulier en ce qui concerne les personnes qui

allaient
jouer un rôle-clé dans ce projet. Il ressort en effet des obser-

vations
d'Expo 2001 que C. est appelé, en qualité de chef de

projet,
à jouer "un rôle fondamental dans la conception, l'organisation,

la
gestion des composantes techniques, logistiques et financières, la re-

cherche
des partenaires nécessaires et la coordination entre eux" (p.4

ch.1)
et qu'un nouveau venu dans le projet ne serait pas à même de "re-

constituer
le réseau de relations nécessaires dans ce marché très particu-

lier de
la navigation et des armateurs" (p.6 ch.4) ainsi que les contacts

avec
les partenaires financiers déjà actuellement noués.

Ces éléments, combinés à l'entrée en vigueur récente de l'AIMP,

ne
peuvent que conduire à approuver le recours à la procédure de gré à gré

pour la
direction du projet des navettes rapides. Soumettre aujourd'hui le

choix
de la personne appelée à coordonner ce projet à la procédure ouverte

reviendrait
en effet à appliquer l'AIMP avec effet rétroactif, alors même

que ce
texte ne le prévoit pas.

3.      Le
recourant se plaint de la procédure de publication sur

Internet.
Or, le paragraphe 30 al.1 des directives AIMP n'impose la publi-

cation
des adjudications que dans la feuille d'avis officielle cantonale,

ce qu'a
fait l'intimée.

4.      Mal
fondé, le recours doit être rejeté. Au vu des circonstances

particulières
du cas d'espèce, aucun frais ne sera perçu (art.47 al.4

LPJA).
Il ne sera pas non plus alloué de dépens (que l'intimée ne réclame

d'ailleurs
pas).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1.
Rejette le recours.

2.
Statue sans frais et n'alloue pas de dépens.

Neuchâtel,
le 19 décembre 1997