ne_gerichte · ATS.1997.2681 · 1997-06-10 · fr
ATS.1997.2681


Réf. : ATS.1997.2681

X.
a épousé Y. en 1987. Le couple a eu 3 enfants, nées en 1989, 1990 et 1993. Les
époux se sont séparés en 1994. La convention de séparation, ratifiée par le
juge des mesures protectrices de l'union conjugale en octobre 1994, attribuait
la garde des enfants à la mère Y., le père X. bénéficiant d'un large droit de
visite.

Soupçonné
d'actes d'ordre sexuel avec 2 de ses filles, X. a été arrêté le 15 décembre
1994 et l'autorité tutélaire avertie de ce fait le 22 décembre 1994. Y. a saisi
l'autorité tutélaire d'une requête en suppression du droit de visite de X. le 6
janvier 1995 et ouvert action en divorce le 30 janvier 1995. Le 9 février 1995,
le président de l'autorité tutélaire a suspendu à titre provisoire le droit de
visite de X. Celui-ci a été condamné, malgré ses dénégations, le 2 juin 1995 à
4 ans de réclusion (jugement confirmé par la Cour de cassation pénale, puis par
le Tribunal fédéral).

Une
curatelle de surveillance, au sens de l'article308al. 2CC, a été instaurée le 5 janvier 1996 par
l'autorité tutélaire afin d'établir un éventuel droit de visite du père en
tenant compte de l'intérêt de chacun des enfants. Une seule visite a été
organisée, les enfants refusant de répéter l'expérience. X. a notamment
demandé, tant devant l'autorité tutélaire que devant le président du Tribunal
matrimonial, qu'une expertise de ses enfants soit confiée à un pédopsychiatre.
Cette requête a été rejetée par le président du Tribunal matrimonial lors d'une
audience de débat sur preuves du 3 mai 1996. Elle a également été écartée par
décision du 27 février 1997 de l'autorité tutélaire. Celle-ci a considéré que
sa compétence n'était donnée que pour d'éventuels contacts à court terme entre
père et enfants, ce qui ne justifie pas la mise en oeuvre d'une expertise. Elle
a par ailleurs rejeté une autre demande de X., tendant à ce qu'un droit de
visite sur sa 3e fille lui soit octroyé.

X.
a recouru contre la décision du 27 février 1997 auprès de l'Autorité tutélaire
de surveillance, qui l'a annulée pour incompétence ratione materiae de
l'autorité tutélaire. (résumé)

Extrait
des considérants:

2.a) Conçue dans le canton de Neuchâtel
comme une juridiction rattachée au tribunal de district (art. 7 OJN),
l'autorité tutélaire, dans les contestations appelant l'application du code
civil suisse, est soumise aux règles de la compétence ordinaire, telles
qu'elles sont fixées par la loi sur l'organisation judiciaire et le code de
procédure civile (art. 8 LICC). En vertu de l'article 8 CPC, le tribunal saisi
d'une contestation qui est de la compétence d'un tribunal d'un autre ordre ou
de celle de l'autorité administrative est tenu de suppléer d'office ce moyen,
même en procédure de recours (RJN 1986, p. 85).

b)
La compétence générale pour prononcer des mesures protectrices de l'enfant
appartient aux autorités de tutelle (art.315CC). Entre dans cette catégorie de mesures,
même si dans la systématique du code civil elle ne figure pas sous la note
marginale "protection de l'enfant" des articles307ssCC, le retrait ou le refus du droit d'un parent
qui n'a pas la garde d'un enfant mineur d'entretenir avec lui des relations
personnelles (art.274al. 2CC).

Dans
le cas particulier où les problèmes touchant à la protection de l'enfant
surgissent à l'occasion d'une procédure matrimoniale, c'est le juge du divorce
qui est compétent pour prendre les mesures protectrices nécessaires (art.315aal. 1CC), que ce soit à titre provisoire (art.145al. 2CC) ou de façon durable (art. 156CC). L'autorité tutélaire reste néanmoins
compétente, même dans un tel cas, lorsque la procédure pour la protection de
l'enfant a eu lieu ou a été introduite avant la procédure de divorce, ou
lorsque l'urgence commande des mesures que l'autorité tutélaire paraît pouvoir
prendre plus rapidement que le juge, conformément aux réserves formulées par
l'article315aal. 2CC, applicable par analogie à l'aménagement des
relations personnelles (Stettler, Le droit suisse de la filiation, TDPS III/II
1, 1987, p. 300 et références). Cette dernière disposition doit être
interprétée dans un sens restrictif: ainsi, l'intervention des autorités de
tutelle antérieure à la procédure judiciaire n'exclut pas la compétence du
juge. Elle ne fait que la restreindre, en ce sens qu'il ne peut faire
abstraction des décisions déjà prises, si elles ont conservé leur actualité, ni
de celles que les autorités de tutelle prendront vraisemblablement dans le
cadre d'une affaire en cours. Rien ne l'empêche de les compléter en cas de
faits nouveaux (Stettler, précité, p. 565).

c)
En l'espèce, la procédure de protection des trois enfants a été introduite
avant l'ouverture de la procédure de divorce. L'autorité tutélaire, saisie la
première, était alors bien l'autorité compétente pour prononcer une mesure de
suspension momentanée du droit de visite du père, valant mesure provisoire dans
la procédure matrimoniale et liant à ce titre le juge du divorce, sous réserve
d'une modification des circonstances (Stettler, précité, p. 300), au même titre
qu'une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale continue à
déployer ses effets après l'introduction d'une instance en divorce (RJN 1990, p. 35).

d)
De la compétence pour instaurer une mesure, décision ponctuelle, doit encore
être distinguée celle d'exécuter la mesure ordonnée, tâche souvent durable.
C'est ce que fait l'article315aal. 1CC, lorsqu'il attribue au juge du divorce la
compétence d'ordonner les mesures nécessaires à la protection de l'enfant, et
celle de leur exécution aux autorités de tutelle. Ainsi par exemple, lorsque l'exercice
d'un droit de visite soulève des difficultés qui justifient la mise en oeuvre
d'une curatelle de surveillance (art.308al. 2CC), il appartient au juge du divorce
d'ordonner la mesure, mais ce sont les autorités de tutelle qui désignent
ensuite la personne chargée de la mesure, cette dernière devant rendre compte
de son activité à (et recevant ses instructions de) l'autorité tutélaire.

Dans
le cas d'espèce, la mesure ordonnée, qualifiée de provisoire, a eu des effets
durables -- preuve en est qu'ils perdurent encore à l'heure actuelle -- liés au
terme aléatoire de la sortie de prison du recourant. Toutefois, son seul
prononcé, nécessaire, était également suffisant pour atteindre le but de
protection des enfants souhaité. Dès lors, la compétence de l'autorité
tutélaire, s'agissant des mesures concrètes à prendre pour assurer la
protection des enfants, a pris fin dès la mesure prononcée, d'autant plus que
la mesure ordonnée n'exigeait aucune intervention ou mise en oeuvre
particulière pour son exécution, puisque son seul effet (négatif) était de
supprimer le droit de visite du recourant.

3.A cela s'ajoute que la demande
répétée du recourant, aussi bien devant l'autorité tutélaire que le juge
matrimonial, et rejetée dans les deux cas, d'obtenir la mise en oeuvre d'une
expertise pédopsychiatrique, s'inscrit dans un contexte plus large et plus
durable que celui de mesures provisoires de protection des enfants. Dans la
procédure de divorce, X. ne se limite pas à demander un droit de visite, mais
revendique bien l'attribution de l'autorité parentale sur ses trois enfants. La
décision que le juge du divorce est appelé à prendre, s'agissant de
l'attribution de l'autorité parentale et du droit à des relations personnelles
du parent qui n'obtient pas cette attribution, devra régler durablement ces
questions (ATF 120 II 229).

Il
apparaît ainsi que la saisine du juge du divorce est plus étendue et porte sur
des questions qui n'ont pas été soumises à l'autorité tutélaire. En
particulier, aucune procédure de retrait de l'autorité parentale du recourant
n'était pendante devant l'autorité tutélaire lorsque la procédure de divorce a
été introduite. Dès lors, conformément à la compétence générale que lui
confèrent l'article297al. 3CCpour l'attribution de l'autorité parentale
et l'article275al. 2CCpour la réglementation des relations
personnelles, ainsi qu'à la compétence particulière prévue à l'article315aal. 1CCpour les mesures de protection des enfants,
c'est en l'occurrence au juge du divorce qu'il incombe de se prononcer au sujet
de l'expertise pédopsychiatrique litigieuse. On rappellera à cet égard que la
jurisprudence n'exclut pas totalement et par définition tout droit de visite ou
contact entre un père soupçonné d'abus sexuel sur ses enfants et ces derniers
(ATF 120 précité). En l'espèce, ce sont plus que des soupçons qui pèsent sur le
recourant, qui a épuisé toutes les voies de recours contre le jugement pénal
qui le reconnaît coupable de tels agissements. Il ne saurait donc être question
qu'un expert soit invité à se prononcer sur l'attribution de l'autorité
parentale ou le droit à des relations personnelles du recourant, en partant de
l'hypothèse, souhaitée par l'intéressé mais infirmée par le dossier pénal,
qu'il n'aurait pas commis les actes qui lui sont reprochés. Les questions à
résoudre, qui doivent faire l'objet d'une instruction d'office puisqu'elles
touchent le sort d'enfants mineurs, n'en demeurent pas moins très délicates et
paraissent justifier l'avis d'un expert, les spécialistes de l'office
médico-pédagogique qui se sont déjà exprimés dans cette (double) procédure
ayant pris la précaution de souligner qu'ils intervenaient en tant que
thérapeutes des deux aînées, non pas à titre d'experts.

Dans
la mesure où ni la loi ni l'opportunité ne justifient une double compétence
simultanée (la présente affaire est l'illustration même des inconvénients
engendrés par un tel cas de figure), le juge matrimonial, compétent pour se
prononcer au fond sur le sort des enfants mineurs dans la procédure de divorce,
l'est ainsi également pour modifier les mesures provisoires actuellement en
vigueur, si les circonstances changent. Or, l'ordonnance de mesures provisoires
du 9 février 1995 du président de l'autorité tutélaire réserve un réexamen de
la situation à la sortie de prison du père, événement qui pourrait se produire
à mi-août 1997, date à laquelle l'intéressé aura exécuté les deux tiers de sa
peine (art.38CP). L'avis d'expert sollicité devrait
permettre au juge du divorce de se prononcer, dans cette perspective également,
sur les requêtes régulièrement renouvelées du père de pouvoir entretenir des
relations personnelles avec ses enfants. A cet égard et au vu de la
jurisprudence, le juge ne saurait déléguer à la curatrice des enfants le soin
de fixer l'étendue et la fréquence d'un éventuel droit de visite du père (ATF 118 II 241,JT 1995 I 98).

4.Il suit de ce qui précède que,
l'instruction de la procédure de protection des enfants ayant pris fin, à tout
le moins momentanément, au moment même où des mesures provisoires ont été
ordonnées le 9 février 1995 par le président de l'autorité tutélaire, et le
juge du divorce ayant été saisi dans l'intervalle, la compétence des autorités
de tutelle pour modifier ou rapporter les mesures ordonnées n'était plus
donnée, devant céder le pas à celle du juge matrimonial, sous réserve de la
compétence exclusive des autorités de tutelle pour l'exécution des mesures qui
pourraient être ordonnées par le juge du divorce (art.315aal. 1 in fineCC). La décision entreprise, qui refuse une
reprise du droit de visite du père sur la cadette, ainsi qu'une demande
d'expertise en rapport avec le sort des enfants dans leurs relations avec
chacun de leurs parents, eux-mêmes en instance de divorce, a ainsi été prise
par une autorité incompétente ratione materiae et ne peut qu'être annulée. Le
recours doit en conséquence être admis dans cette mesure, X. étant renvoyé à
mieux agir devant le juge du divorce (art. 8 al. 3 CPC). Il est vrai que le
juge instructeur de la procédure matrimoniale s'est déjà prononcé au sujet de
l'expertise demandée. Sa décision de refus, telle que retranscrite au
procès-verbal d'audience du 3 mai 1996, n'est toutefois pas motivée. On ne peut
exclure qu'elle ait reposé sur le fait que l'autorité tutélaire était elle
aussi saisie du problème, ce qui paraissait rendre une telle requête superflue.

Analyse
critique de l'arrêt

Les
articles315et315aCCrèglent, dans les grandes lignes, le partage
des compétences tutélaire et judiciaire en matière de mesures protectrices de
l'enfant. Ces dispositions soulèvent toutefois d'importantes difficultés d'interprétation.
Il se dégage, à leur lecture, une compétence générale des autorités de tutelle
en matière de protection de l'enfant et une compétence spéciale du juge lorsque
la question des mesures à prendre s'inscrit dans le cadre d'une procédure
matrimoniale. En principe, durant le procès, le juge du divorce est habilité à
prendre toutes les mesures nécessaires à la protection de l'enfant (art.315aal. 1CC). La compétence de l'autorité tutélaire est
alors limitée à la poursuite d'une procédure en cours ou aux décisions urgentes
qu'elle paraît pouvoir prendre plus rapidement que le juge (art.315aal. 2CC).

Deux
remarques se justifient à ce niveau. D'une part, l'article315aal. 1CCn'attribue une compétence spéciale qu'au
juge du divorce. La doctrine dominante en a déduit que, sous réserve de
quelques mesures relatives au droit de visite, le juge des mesures protectrices
de l'union conjugale n'a pas la compétence d'ordonner des mesures de protection
de l'enfant dans le cadre de la procédure des articles171ssCC(Breitschmid, Commentaire bâlois, art.315et315aCC, N° 6; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts,
4e éd., Berne, 1994, p. 200, N° 27.56; Hausheer/Reusser/Geiser, Commentaire
bernois, remarques préalables aux art.171ssCC, N° 23; Tuor/Schnyder/Schmid, Das
Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., Zurich, 1995, p. 356, rem. 106). Il
faut cependant relever que le nouvel article315aal. 1 projet de révision duCC(FF 1996 I 222) attribue dorénavant
textuellement cette compétence spéciale au juge des mesures protectrices de
l'union conjugale, rejoignant ainsi l'opinion émise par la doctrine minoritaire
(Stettler, Le droit suisse de la filiation, TDPS III/II 1, Fribourg, 1987, p.
564). Cette solution a notamment la sagesse d'éviter d'inutiles transmissions
de dossiers entre autorités. "L'économie de procédure et la connexité
matérielle justifient qu'à l'avenir, le juge des mesures protectrices de
l'union conjugale puisse aussi ordonner des mesures de protection de
l'enfant" (Conseil fédéral, Message concernant la révision du code civil
suisse, FF 1996 I 158).

D'autre
part, la réserve de compétence de l'autorité tutélaire dans les cas urgents
(art.315aal. 2 ch. 2CC) ne semble pas avoir une grande importance
en pratique, dans la mesure où les parties peuvent solliciter, dans la
procédure de divorce, des mesures provisoires urgentes (art. 126 CPC), que le
juge peut ordonner sans citation préalable de la partie adverse. Une entrée en
matière de l'autorité tutélaire paraît notamment inconcevable lorsque le juge
du divorce n'a pas accédé à la requête de mesures provisoires urgentes
(Zehnder, Zuständigkeit für Kinderbelange bei und nach Ehescheidungen, AJP
10/97, p. 1313). Le nouvel article315adu projet de révision duCCsemble cependant maintenir cette réserve de
compétence, probablement pour éviter un vide juridique dans les cantons qui ne
connaîtraient pas les procédures de mesures provisoires urgentes,
préprovisoires ou superprovisoires (Superprovisorische Massnahmen). Cette
solution est toutefois regrettable, car elle institue, dans la plupart des
cantons, une compétence concurrente entre les autorités de tutelles et le juge
du divorce.

D'une
manière générale, on constate que, conformément au principe specialis derogat
generali, la compétence du juge du divorce prend de plus en plus le pas sur
celle de l'autorité tutélaire, tant dans l'évolution de la jurisprudence et de
la doctrine que dans le projet de révision du CC. Ainsi, par exemple, l'article315aal. 2 ch. 1CCdoit-il s'interpréter de manière restrictive:
"Contrairement à ce que semble indiquer la lettre du texte légal,
l'intervention des autorités de tutelle antérieure à la procédure judiciaire
n'exclut pas la compétence du juge; elle ne fait que la restreindre en ce sens
qu'il ne peut faire abstraction des décisions déjà prises, si elles ont
conservé leur actualité, et de celles que les autorités de tutelle prendront
vraisemblablement dans le cadre d'une affaire en cours" (Stettler, Le
droit suisse de la filiation, TDPS III/II 1, Fribourg, 1987, p. 565). "En
tout état de cause, le juge peut modifier, au cours de la procédure déjà, les
mesures prises à titre provisoire par les autorités de tutelle, tout comme il
peut adapter à l'évolution des circonstances celles qu'il a lui-même prises sur
la base de l'art.145al. 2CC" (Stettler, Les compétences du juge et
des autorités de tutelle durant et après la procédure matrimoniale impliquant
des enfants, RDT 1989, p. 129). La jurisprudence fait également application du
cette interprétation restrictive. Si la situation a changé depuis l'institution
des mesures par l'autorité tutélaire, le juge du divorce est alors compétent
pour prononcer de nouvelles mesures de protection de l'enfant (Cour de
cassation du canton de Zurich, RSJ 1993, p. 159). Le nouvel article315aal. 2 et 3 du projet de révision duCC(FF 1996 I 222) consacre cette
interprétation, en ce sens que "le juge peut aussi adapter, en fonction
des circonstances, les mesures de protection de l'enfant qui ont déjà été
prises" et que la compétence des autorités de tutelle n'est plus réservée
que "pour poursuivre une procédure de protection de l'enfant introduite
avant la procédure judiciaire".

L'arrêt
commenté part de l'idée que la procédure ouverte devant l'autorité tutélaire
s'est achevée par la décision de suspension provisoire du droit de visite. Nous
partageons cette opinion dans la mesure où toute décision de suspension du
droit de visite a un caractère provisoire, puisqu'elle peut être revue à tout
moment au gré de l'évolution des circonstances. Le qualificatif de provisoire
n'a, à notre sens, pas été utilisé à bon escient par l'autorité tutélaire,
puisqu'il laisse supposer, dans notre système, la continuation de la procédure
jusqu'à décision au fond. Or, dans le cas d'espèce, l'autorité tutélaire s'est
prononcée au fond sur les conclusions de la requête initiale déposée par la
mère des enfants. Il s'agit donc bel et bien d'une décision finale, mettant fin
à la procédure, mais sujette à révision en cas de changement des circonstances,
au même titre qu'une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale.
Ainsi, à l'instar du juge des mesures protectrices, qui n'est plus compétent
pour modifier son ordonnance après l'introduction d'une action en divorce,
l'autorité tutélaire est devenue incompétente pour modifier sa décision une
fois le juge matrimonial saisi.

En
conclusion, la décision rendue par l'Autorité tutélaire de surveillance
respecte non seulement l'évolution de la jurisprudence et des idées doctrinales
en la matière, mais également l'esprit du projet de réforme duCC, qui considère que la connexité entre la
procédure matrimoniale et la protection de l'enfant justifie que les mesures
soient prises par un seul et même tribunal.

Nicolas
Feuz, Avocat, assistant en droit civil à l'Université de Neuchâtel (Professeur
Olivier Guillod)