ne_gerichte · ARMC.2022.82 · 2023-02-24 · fr
ARMC.2022.82


C O N S I D E R A N T

Que, dans le cadre dune procédure en divorce
introduite le 27 février 2020 contre A.X.________, B.X.________ a notamment
conclu à ce que lautorité parentale et la garde exclusive sur leurs deux
enfants  C.________, née en 2013, et D.________, né en 2018  lui soient
attribuées et quun droit de visite surveillé soit fixé pour le défendeur,

que, par mesures superprovisionnelles et
provisionnelles du même jour, la demanderesse a sollicité lattribution à
elle-même de la garde sur les enfants et la fixation dun droit de visite
surveillé pour le père,

que, lors de laudience tenue le 5 novembre 2020
devant le tribunal civil, la demanderesse a requis la mise en uvre dune
expertise familiale par un psychiatre ou un pédopsychiatre,

que, par décision du 3 mars 2022, le tribunal
civil a réservé la mise en uvre dune expertise individuelle des parents et
familiale,

que, par décision sur mesures
provisionnelles du 3 mars 2022, le juge civil a notamment attribué la garde de C.________
et de D.________ à B.X.________, ordonné un droit de visite de A.X.________ sur
C.________ et D.________, chaque mercredi après-midi, de 14h00 à 17h30, qui
sexercerait sous la forme dun point-rencontre, dont lorganisation
incomberait au curateur nommé et se déroulerait en sa présence, interdit à A.X.________
de quitter le territoire suisse avec les enfants C.________ et D.________,
ordonné linscription de cette interdiction dans les bases de données RIPOL et
SIS, ordonné à A.X.________ de déposer au greffe du tribunal civil, dans les 10
jours, les passeports [] des enfants ou toute attestation permettant détablir
leur annulation et dit que ces interdictions et injonctions étaient assorties
de la menace de la peine prévue à larticle 292 CP,

que, par arrêt du 23 mai 2022,
la Cour dappel civile a rejeté lappel formé par A.X.________ et confirmé la
décision attaquée,

que, par ordonnance de preuves
complémentaire du 1erjuillet 2022, le tribunal civil est revenu sur
lexpertise individuelle des parents et familiale jusqualors réservée, quil a
constaté quun rapport de lOffice de la protection de lenfant
(ci-après : OPE) préconisait la mise en uvre dune expertise des
compétences parentales de A.X.________, quil a considéré quil convenait de
mettre en uvre une expertise familiale destinée à notamment évaluer létat de
santé des enfants, les liens quils avaient développés avec chacun des parents,
les compétences parentales et de coparentalité permettant de proposer toute
mesure de protection qui pourrait savérer nécessaire ou appropriée et quen
définitive, il a admis la mise en uvre dune expertise familiale,

que, par courrier du 21
juillet 2022, le défendeur a admis quune expertise familiale était «absolument
nécessaire» et quil convenait que chaque membre de la famille fasse
partie de lexpertise, afin que la dynamique familiale et les capacités
éducatives de chacun des parents soient mises en lumière,

que, par décision du 14
novembre 2022, le juge civil a mis la moitié de lavance de frais de
lexpertise (soit 4'625 francs) à la charge du défendeur et lautre moitié (4'625
francs) à la charge de la demanderesse,

que le recourant soutient que
cette décision doit être annulée dans la mesure où il na jamais sollicité ce
moyen de preuve, que seule lintimée a requis celui-ci dans un premier temps,
puis que lautorité a elle-même décidé (doffice) de ladministrer et que
lintégralité des frais dexpertise doit être avancée par lintimée,

que lintimée considère que le
recours doit être rejeté, le recourant ayant admis que lexpertise était
nécessaire, quil na jamais contesté les décisions ordonnant celle-ci et quen
réalité le recourant refuse de sacquitter de lavance de frais exclusivement
dans un but chicanier,

Application de larticle
102 al. 2 CPC

que, selon larticle102 CPC,
chaque partie avance les frais dadministration des preuves quelle requiert
(al. 1) et que, lorsque les parties requièrent les mêmes moyens de preuve,
chacune avance la moitié des frais (al. 2),

que, pour retenir que les deux
parties ont requis le même moyen de preuve, il ne sagit pas de constater
quelles ont formellement fait la même demande (ce qui sous-entendrait une
formulation identique), mais quil convient dexaminer si, sur la base des
demandes des parties, le tribunal envisage dadministrer la même preuve (cf.Suter/von
Holzen, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3eéd. 2016, n. 15 ad art. 102),

que le Tribunal fédéral fait
preuve dune certaine souplesse à cet égard, puisquil indique quil serait
inéquitable de mettre la totalité des frais dexpertise à la charge de la
partie requérante  et que larticle102 al. 2 CPCdoit trouver application  lorsque la partie adverse a exprimé sa volonté de se
joindre à la mise en uvre de lexpertise (au moins dans un premier temps),
dans son propre intérêt (cf. arrêts du24.02.2021 [4D_57/2020]cons. 3.2 ; du04.03.2020 [4A_606/2018]cons. 5.4 ; cf. aussi arrêt de lAutorité de
recours en matière pénale du 05.06.2012 [ARMC.2012.33cons. 2in fine]),

que ce raisonnement sinscrit
dans la logique sous-tendue par la règle prévue à larticle102 CPCselon laquelle les frais de la preuve administrée (en loccurrence, une
expertise familiale) doivent être avancés par la partie qui y a un intérêt
(pour une analyse détaillée de cette question, cf. arrêt de la 2eCour civile de lObergericht du canton de Berne du 23.12.2014 [ZK 14 504] cons.
IV),

quen lespèce, il est
constant que lintimée a sollicité lexpertise familiale, que, dans un premier
temps, le recourant ne sest y pas opposé et que, le 21 juillet 2022, il a même
explicitement admis que lexpertise était absolument nécessaire,

que lon en déduit quil
estime que son droit à entretenir des relations personnelles avec ses enfants a
été trop restrictivement défini en ce sens quil ne peut sexercer quen milieu
protégé, durant un temps limité,

quà ce stade de la procédure,
on en est toutefois réduit à poser cette conjecture, vu que le recourant na
pas encore déposé de réponse, ni pris de conclusions sur le fond, sétant
contenté de conclure à lirrecevabilité de la demande,

que, pour cette raison, il na
pas encore conclu au fond à ce que son droit de visite soit étendu,

quil importe peu à cet égard
que le recourant, en adoptant une attitude contradictoire (visant à charger son
adverse partie de lintégralité des frais ; cf. à cet égard infra), ait
parfois pu laisser entendre quil sopposait à toute expertise, puisque son
intérêt à obtenir celle-ci est patent, ne serait-ce que pour obtenir
lélargissement de son droit de visite qui a été tranché en dernier lieu par
larrêt de la Cour dappel civile du 23 mai 2022, qui retient que la protection
des enfants nécessite la mise en uvre de visites surveillées et que cette
appréciation ne pourrait être revue quaprès que C.________ (lun des enfants)
soit entendue, que le Dr E.________ dépose un rapport et que, si le tribunal
civil décide de soumettre le recourant à une expertise de ses capacités
parentales, le rapport de lexpert soit rendu (arrêt précité p. 24),

quon ne saurait dès lors
reprocher au juge civil davoir fait application, dans sa décision du 14
novembre 2022, de larticle102 al. 2 CPC,

que cest le lieu de rappeler
que, lorsque la maxime inquisitoire illimitée est applicable et que les parties
sollicitent ladministration dune preuve, le juge doit déjà solliciter le
versement de lavance de frais et que ce nest que si les parties ne sen
acquittent pas que le tribunal doit ladministrer doffice, si cela est
nécessaire pour éclaircir les faits (cf.Christophe A. Herzig, Das Kind
in den familienrechtlichen Verfahren, AISUF, Band 318, 2012, n. 194 p.
85 ; arrêt de lObergericht précité cons. IV),

Le mécanisme de
larticle 102 al. 3 CPC

quen vertu de larticle102 al. 3 CPC,
si lavance nest pas fournie par une partie, elle peut lêtre par lautre
partie, faute de quoi, les preuves ne sont pas administrées, la règle précisant
encore que ladministration des preuves dans les affaires dans lesquelles le
tribunal doit établir les faits doffice est réservée,

que le mécanisme ancré à
larticle102 al. 3 CPCrepose  comme lensemble de la règle prévue à larticle102 CPC
sur la prémisse selon laquelle lavance de frais est demandée à la partie qui a
un intérêt à obtenir ladministration de la preuve concernée (cf. arrêt de
lObergericht précité cons. IV),

que labsence de versement par
cette partie de lavance de frais sollicitée a comme sanction la
non-administration de la preuve, objet de lavance requise (cf. arrêt de la
Cour civile de la Cour de justice du canton de Genève du 18.03.2020
[CC/22/2020] et lauteur cité) et quelle na, pour la partie concernée, aucune
autre conséquence sur le plan procédural (cf.Suter/von Holzen,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3eéd. 2016, n.
25 ad art. 102 ;Rüegg/Rüegg, in BSK ZPO, 3eéd. 2017,
n. 6 ad art. 102),

quil en résulte que, lorsque
cette partie ne sest pas acquittée de la part de lavance de frais qui lui
était attribuée, elle na alors plus aucun intérêt à faire recours contre la
décision correspondante du juge civil (cf. art.59 al. 2 let. aet103 CPC),

Intérêt à recourir?

quen lespèce le recourant a
un intérêt évident à faire ordonner lexpertise familiale, puisque, sans
celle-ci, lélargissement de son droit de visite ne pourra être pris en
compte,

quil a dailleurs lui-même
indiqué que cette expertise était «absolument nécessaire»,

quil na toutefois pas versé
lavance de frais qui lui était demandée et que le juge civil ne pouvait le
contraindre à sen acquitter,

que le recourant na dès lors
plus aucun intérêt à former un recours contre la décision du 14 novembre 2022
sollicitant de sa part lavance de la moitié des frais afférant à lexpertise,

que les conclusions du
recourant (visant, principalement, à mettre entièrement les frais à la charge
de lintimée et, subsidiairement, à renvoyer la cause au premier juge pour une
nouvelle décision au sens des considérants) auraient en réalité pour effet, si
elles étaient admises, de contourner la réglementation légale (art.102 al. 3 CPC)
prescrivant comment le juge doit procéder si la partie concernée ne fournit pas
lavance de frais sollicitée (cf. infra),

que largument du recourant 
visant à démontrer quil aurait un intérêt à voir son recours tranché  selon
lequel une décision de lautorité de recours «pourra avoir une incidence
sur la répartition finale des frais» est dénuée de pertinence, puisque la
question de lavance de frais se distingue de celle de la répartition finale
des frais, qui est liée au sort de la cause (art. 106 CPC),

quen définitive, labsence
dintérêt du recourant entraîne lirrecevabilité du recours (art.59 al. 1 et 2 let. a CPC),

Mise en uvre de
lexpertise?

que le législateur a réglé les
conséquences de labsence de paiement à larticle102 al. 3 CPC,
qui prévoit que lavance peut alors être fournie par lautre partie, faute de
quoi, les preuves ne sont pas administrées, la règle précisant encore que
ladministration des preuves dans les affaires dans lesquelles le tribunal doit
établir les faits doffice est réservée,

quil convient de rappeler que
lapplication de la maxime inquisitoire illimitée (cf. art. 296 al. 1
CPP ; sur la notion :Hohl, Procédure civile, Tome I,
Introduction et théorie générale, 2eéd. 2016, n. 1412 ;Tappy,
in CR CPP, 2eéd. 2019, n. 18 ad art. 102 qui parle de «maxime
inquisitoire pure») nimplique pas automatiquement la mise en uvre
dune expertise à chaque fois quil sagit déclaircir des faits, les règles
usuelles sur ladministration des preuves devant être respectées,

quen loccurrence, on
constate quela Cour dappel civile sest prononcée sur les mesures
provisionnelles le 23 mai 2022,

que
les décisions sur preuves des 3 mars et 1erjuillet 2022 ont été
rendues dans le cadre des mesures provisionnelles et que, dans ce contexte, la
mise en uvre dune expertise familiale ne réalise pas lune des conditions
posées à larticle 254 CPC (cf.Bohnet, in CR CPC, 2eéd.
2019, n. 5 ss ad art. 254 CPC ; lexception prévue à lATF 137 III 324,
cons. 3.2.2, concerne le droit de la propriété intellectuelle),

que
la décision sur moyen préjudiciel (question de la compétence du juge suisse,
resp. de la litispendance) na pas encore été rendue, quelle doit lêtre
aussitôt que possible, avant le traitement de la demande au fond (ATF 140 III 159cons. 4.2.4 ;140 III 355cons. 2.4 ;130
III 66cons. 4.3 «nach frühstmöglich zu bereinigen, bevor das
Verfahren seinen Fortgang nimmt») et quil ny a dès lors pas lieu de
mettre en uvre une expertise en lien avec la procédure au fond alors que la
question de la compétence nest pas encore réglée, ce dautant plus lorsque
certains signes montrent que ladministration de la preuve concernée est
susceptible dêtre délicate,

quen
outre, le recourant na pris aucune conclusion sur le fond, notamment en lien
avec ses droits parentaux,

quil en résulte quil
convient de sursoir à la mise en uvre de lexpertise à tout le moins jusquà
droit connu sur la compétence du juge suisse,

Exigence procédurale de
collaboration et fonction corrective de linterdiction de labus de droit

quau demeurant, on relèvera
que lobligation pour le juge détablir les faits doffice (dans le sens de ce qui
précède) nest pas sans limite et quelle ne dispense pas les parties dune
collaboration active à la procédure, de lobligation détayer leurs propres
thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les
moyens de preuves disponibles (Hohl, op. cit., n. 1418 p. 234 et les
arrêts cités),

quau-delà de
labsence de collaboration active à la procédure, une partie peut adopter un
comportement abusif, que larticle 2 al. 2 CC permet au juge de tenir en échec
lapplication de la loi lorsque cette application est mise au service
dintérêts qui ne correspondent pas à ceux que la règle est destinée à protéger
(entre autres auteurs :Steinauer, Le Titre préliminaire du Code
civil, in TDPS II/1, 2009, n. 570 p.  213), que le mécanisme correcteur de
larticle 2 al. 2 CC peut être utilisé dans les situations les plus diverses
et, notamment, lorsque le titulaire du droit exerce celui-ci sans que cela lui
procure lavantage normalement lié à cet exercice, le droit nétant pas à même
de procurer lavantage attendu dans les circonstances dans lesquelles il est
exercé (Steinauer, op. cit., n. 574 p. 214 s. et les arrêts cités),

que, lorsquune
partie ne collabore pas à la procédure, y compris lorsque son attitude implique
la mise en uvre du mécanisme correcteur de larticle 2 al. 2 CC, elle ne peut
être sanctionnée par l'usage de l'exécution forcée, le non-respect par cette
partie de la charge procédurale qui lui incombe ("prozessuale
Obliegenheit") demeurant sans conséquence disciplinaire ou pénale (Jeandin,
in CR CPC, 2eéd. 2019, n. 1 à 3 ad art. 164),

que cest en vertu
du principe de la bonne foi, applicable en procédure civile (art. 52 CPC), que
le juge sanctionnera tout refus de collaborer injustifié émanant d'une partie,
cette prise en compte intervenant lors de l'appréciation des preuves (art. 164
CPC ; Message CPC, 6926 ;ATF 140 III 264cons. 2.3 ; arrêt du TF du25.11.2021 [5A_622/2020]cons. 3.2.4), quon peut en
effet raisonnablement admettre que la partie qui refuse indûment de produire
une pièce, de répondre à une question ou de rendre possible telle ou telle
mesure probatoire a des raisons peu avouables d'agir de la sorte et que sa
finalité consiste à faire obstacle à la manifestation de la vérité, ce qui justifie
une sanction procédurale, que, toutefois, l'article 164 CPC trouve application
indépendamment du motif (injustifié) poussant la partie récalcitrante à refuser
de collaborer et sans qu'il ne soit nécessaire d'établir sa mauvaise foi (Jeandin,
op. cit., n. 4 ad art. 164 CPC),

que, selon larticle102 al. 3 CPC,
si lintimée ne prend pas en charge la totalité de lavance de frais, il
incombera au juge civil de déterminer sil ordonne doffice lexpertise
familiale,

que la maxime inquisitoire
illimitée ne dispense pas, comme on la vu, les parties de collaborer
activement à la procédure,

que, dans son recours, le
recourant montre demblée quil nentend pas verser un centime pour une
expertise, mais quil entend faire supporter lintégralité de lavance de frais
à lintimée, voire à lÉtat,

que le recourant passe sous
silence que, le 21 juillet 2022, il a communiqué au juge et à sa partie adverse
que lexpertise était «absolument nécessaire» et que, malgré
lévidence, il refuse aujourdhui dadmettre lintérêt qui est le sien de faire
ordonner lexpertise, un élargissement de son droit de visite nayant de sens
et ne pouvant être admis que dans lhypothèse dune expertise qui lui serait
favorable,

que, dans son recours devant
lARMC, il insiste au contraire aujourdhui sur le fait quil naurait jamais
requis lexpertise,

que, certes, lélargissement
du droit de visite pourrait, selon lissue de lexpertise, correspondre au bien
des enfants et qua priori, un examen doffice de cette question devrait
être entrepris (et lexpertise ordonnée),

quen létat toutefois, le
recourant prétend sopposer à toute expertise, allant même  dans une posture
non exempte de contradictions  jusquà former recours devant lARMC alors
quil ny a aucun intérêt, pour que les frais de lexpertise (pourtant rejetée
par lui) soient mis intégralement à la charge de lintimée,

que le recourant adopte une
attitude contradictoire (i.e contraire à la bonne foi) qui trahit son intention
dagir de manière chicanière contre les intérêts de lintimée, ce qui exclut,
dans la perspective du recourant, toute démarche visant le bien des enfants,

que, dans ces circonstances
très particulières (qui se rapprochent de celles qui ont menées le Tribunal
fédéral à exiger de celui qui entend renverser la présomption de paternité à
opérer une avance de frais ; cf. arrêt du TF du07.04.2004 [5C.73/2004]cons. 2 ; message relatif au Code de procédure
civile suisse du 28 juin 2006, FF 2006 6841, ch. 5.8.2 p. 6907 note 132), une
décision tendant à ordonner doffice une expertise reviendrait à dénaturer la
maxime inquisitoire illimitée et quil convient dès lors de considérer que, le
recourant nayant pas opéré lavance de frais qui lui était demandée,
lexpertise ne pourra en létat pas être ordonnée par le juge civil (sur la
nécessité de prendre en compte les intérêts visés par la maxime inquisitoire
illimitée avant de mettre en uvre celle-ci, cf.Kuntschen, Dieantizipierte
Beweiswürdigung im schweizerischen Zivilprozess, Schriften zum Schweizerischen
Zivilprozessrecht Band/Nr. 35, 2021, n. 112 p. 53 note 361),

Conclusions

quen conclusion, le recours
doit être déclaré irrecevable,

quil appartiendra au juge
civil de sursoir à la mise en uvre de lexpertise jusquà droit connu sur sa
compétence,

quil lui incombera ensuite dappliquer
larticle102 al. 3 CPCselon les considérations qui précèdent et les déterminations du recourant sur
le fond dans sa réponse,

que le recourant, qui
succombe, supportera les frais de la procédure de recours (art. 106 al. 1 CPC),

quil sera condamné à verser
des dépens à sa partie adverse,

que le montant auquel conclut
lintimée, qui correspond à une activité dune durée de presque 8h00 est
excessif,

quen fonction des critères
prévus aux articles 58 ssLTFrais(RSN
164.1), une activité de 4h00, dans un cas portant sur une question très
spécifique, qui ne nécessitait pas de revenir sur tous les éléments du dossier,
paraît adaptée, quil en résulte une somme dhonoraires de 1080 francs, auquel
il convient dajouter un montant forfaitaire pour les frais (108 francs) et,
sur le total, un montant pour la TVA (7,7 %, soit 91.50 francs), que cest dès
lors une indemnité de dépens de 1'279.50 francs qui sera allouée à lintimée.

Par ces motifs,L'AUTORITé
DE RECOURS EN MATIèRE CIVILE

1.Déclare le recours irrecevable.

2.Met les frais de la procédure de
recours, arrêtés à 750 francs, à la charge du recourant.

3.Condamne le recourant à verser à
lintimée un montant de 1'279.50 francs à titre dindemnité de dépens.

Neuchâtel,
le 24 février 2023