ne_gerichte · CCC.2000.103 · 2000-11-30 · fr
CCC.2000.103


RJN 2000 p. 65

Les
parties sont en instance de divorce depuis le 13 mai 1997.

Le
20 mai 1997, l'épouse a déposé auprès du président du Tribunal civil du
district de Boudry une requête de mesures provisoires à laquelle son époux
s'est opposé.

Par
décision du 25 janvier 1999, le président du Tribunal matrimonial du district
de Boudry, après examen des revenus et des charges des parties, a fixé à 450
francs la contribution d'entretien due par l'époux à l'épouse, dès le 1er
janvier 1998. Les deux parties ont recouru en cassation contre cette
ordonnance.

Par
arrêt du 17 novembre 1999, la Cour de céans a partiellement admis le recours
déposé par l'épouse et a fixé à 700 francs ladite contribution pour la période
du 20 mai au 31 décembre 1997, et à 1'300 francs dès le 1er janvier 1998. Sur
le moyen que l'époux tirait du fait que le premier juge n'avait arbitrairement
pas retenu que l'intimée vivait en concubinage, la Cour de céans, citant l'ATF 124 III 52, a relevé que la question d'un
éventuel abus de droit du crédirentier n'était plus déterminante, que la
question des effets du concubinage sur le droit à une contribution d'entretien
se pose généralement après la dissolution de l'union conjugale, mais qu'elle
peut également survenir au moment du divorce, lorsque le conjoint qui pourrait
en principe prétendre à l'allocation d'une rente vit avec un tiers une relation
semblable au mariage, et que dans ce cas il se justifie d'appliquer également
la jurisprudence relative au concubinage -- le critère décisif n'étant pas
celui de l'abus de droit, mais celui de la qualité des relations entre les
concubins -- et de refuser l'octroi de prestations pécuniaires lorsque
celles-ci devraient être supprimées en application de l'article 153 al. 1CCsi le divorce avait déjà été prononcé. Elle
a ajouté que le Tribunal fédéral prend en considération le temps comme un
facteur de stabilité, faisant apparaître l'union comme assimilable à un
mariage. En l'espèce, l'intimée et son partenaire ne formaient une communauté
de table, de toit et de lit que depuis le 1er mai 1997, date à laquelle ils
avaient emménagé ensemble. Or la requête ayant été déposée trois semaines
seulement après cette date, la condition de temps posée par la jurisprudence
était loin d'être réalisée.

Le
31 janvier 2000, l'époux a déposé une nouvelle requête de mesures provisoires
auprès du président du Tribunal civil du district de Boudry. Il alléguait
notamment que la requise continuait à vivre avec son amant, chez celui-ci, et à
faire ménage commun avec lui depuis plus de trois ans, et qu'ils formaient une
communauté de table, de lit et d'intérêts. Il concluait notamment à la
suppression de toute pension due à l'épouse avec effet rétroactif au 1er
janvier 1998 ou ce que justice connaîtrait, mais au plus tard dès le dépôt de
la requête.

La
requise s'est opposée à la requête.

Par
ordonnance de mesures provisoires du 4 août 2000, dont recours, le président du
Tribunal civil du district de Boudry a rejeté la requête, dans la mesure où
elle était recevable. Il a constaté que la requise faisait toujours vie commune
avec son partenaire, avec qui elle passait ses vacances, qu'elle ferait partie
de sa famille si elle l'épousait, mais qu'elle n'avait pas de projet de mariage
pour le moment. Se référant à l'ATF 118 II 225, il a retenu que le requérant
n'avait ni allégué ni démontré que son épouse serait entretenue par son
partenaire comme s'ils étaient unis par le mariage et qu'ainsi il n'avait été
ni établi ni même rendu vraisemblable que la requise commettait un abus de
droit en étant entretenue par son concubin et par son époux.

L'époux
recourt contre cette décision, qu'il estime arbitraire et entachée d'un abus du
pouvoir d'appréciation au sens de l'article 415 litt. b CPC. Il invoque
également une violation des articles 1 ss. du code civil suisse, plus
particulièrement des articles 137 ss du nouveau droit. Il estime que selon la
nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 124 III 52ss) il n'y a plus lieu
d'examiner si l'époux crédirentier est totalement entretenu par son concubin,
contrairement à ce qu'a retenu le premier juge. Il ajoute que le fait que
l'intimée continue à percevoir des pensions pour elle-même, alors qu'elle vit
en concubinage depuis plus de 3 1/2 ans constitue un abus de droit manifeste.
(résumé)

Extrait
des considérants:

2.Aux termes de l'article 7b al. 1
titre finalCC, "les procès en divorce pendants qui
doivent être jugés par une instance cantonale sont soumis au nouveau droit dès
l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 26 juin 1998". Selon la première
disposition finale à la modification du code de procédure civile du 17 novembre
1999: "Les procès en divorce pendants devant les juridictions du canton
sont soumis au nouveau droit dès son entrée en vigueur." D'autre part, aux
termes de l'article116CCet de l'article 370a CPC, entré en vigueur
le 1er janvier 2000 (FO 1999 no 92, p. 1315): "Les dispositions relatives
au divorce sur requête commune sont applicables par analogie lorsqu'un époux
demande le divorce après suspension de la vie commune ou pour rupture du lien
conjugal et que l'autre consent expressément au divorce ou dépose une demande
reconventionnelle." Tel est le cas en l'espèce, où chacune des parties a
conclu au prononcé du divorce.

3.En ce qui concerne les effets du
concubinage de l'intimée sur le devoir d'entretien du recourant, celui-ci
revendique l'application de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à
l'ancien article 153 al. 1 de l'ancien code civil, qui avait la teneur
suivante: "L'époux auquel une rente viagère a été allouée par jugement ou convention
à titre de dommages-intérêts, de réparation morale ou d'aliments cesse d'y
avoir droit s'il se remarie", que la jurisprudence avait étendu à
l'hypothèse d'un concubinage assimilable au mariage. A l'inverse, l'autorité de
jugement et l'intimée sont d'avis que cette jurisprudence n'est pas
transposable à la situation dans laquelle se trouvent actuellement les parties,
qui sont en instance de divorce. Elles considèrent qu'il faut s'en tenir à la
jurisprudence concernant cette hypothèse précise, selon laquelle "le
concubinage dans lequel vit l'époux demandeur peut être l'un (des cas d'abus de
droit), dans la mesure où cet époux est totalement entretenu par son concubin,
qui lui assure ainsi l'entretien de la même manière que s'ils étaient des époux
unis par le lien du mariage".

4.Le nouveau droit du divorce ne
règle pas expressément les effets pécuniaires d'un concubinage intervenant
avant la dissolution du lien conjugal. L'article130al. 2CCreprend tout au plus la substance de
l'ancien article 153, étant précisé que les conditions d'octroi d'une indemnité
ne sont plus les mêmes.

5.Selon l'ATF 124 III 54, le principe selon lequel un
abus de droit éventuel du crédirentier n'est plus déterminant pour décider si
l'on est en présence d'une union libre qualifiée faisant cesser le droit à une
rente viagère s'applique également lorsque la question se pose au moment du
divorce. Cet arrêt ne tranche en revanche pas explicitement la question de
savoir si le même principe s'applique à un stade antérieur de la procédure,
savoir en cours d'instance en divorce. Dans son arrêt du 17 novembre 1999 rendu
dans la même cause, la Cour de céans s'est référée à cette jurisprudence,
puisque après avoir rappelé la jurisprudence la plus récente du Tribunal
fédéral relative à l'article 153 aCC, elle n'a écarté le moyen que le recourant
tirait du concubinage dans lequel vivait l'intimée que pour le motif que la
durée de celui-ci était insuffisante pour justifier une suppression de la
contribution d'entretien. Cette interprétation doit être confirmée.

On
relèvera par ailleurs que selon une partie de la doctrine "l'attribution
de contributions d'entretien à titre provisoire devrait être refusée si l'on
peut s'attendre avec une grande probabilité à ce que le jugement final
n'accorde pas de contribution d'entretien au sens de l'article125CCrévisé" (Pfister/Liechti, De l'ancien
au nouveau droit du divorce, Berne 1999, p. 138; Sutter/Freiburghaus, op. cit.
p. 475, note 46 ad art. 137). A défaut, une partie pourrait sans autre
prolonger son droit à l'entretien pendant le mariage en faisant durer la
procédure ou en recourant contre le jugement de divorce sur la question de
l'entretien, ce qui causerait à l'autre partie un préjudice irréparable dès
lors que les contributions servies pendant la procédure de divorce ne sont pas
récupérables selon le nouveau droit (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen
Scheidungsrecht, Zurich 1999, p. 474, note 41 i.f. et les références).

6.Dans l'arrêt du 17 novembre 1999,
la Cour a retenu en fait, à l'instar du premier juge, que l'intimée formait
avec son partenaire une relation de couple caractérisée par une communauté de
table, de toit et de lit depuis le 1er mai 1997. Rien dans l'ordonnance
attaquée ne permet d'inférer que cette situation se soit modifiée, au
contraire. L'écoulement du temps en revanche est une circonstance justifiant la
reconsidération de la première ordonnance de mesures provisoires, puisque c'est
précisément cet élément qui est décisif pour décider si l'on est en présence
d'un concubinage qualifié provoquant l'extinction du droit à l'entretien de
l'époux crédirentier.

7.Dans le litige tranché par le Tribunal
fédéral à l'ATF 124 III 52ss, un concubinage ayant duré 4
ans à la date du prononcé du divorce a été jugé qualifié. En l'espèce, on peut
s'attendre à ce qu'un jugement de divorce soit prononcé dans les mois qui
viennent. L'état de fait sera donc très comparable à celui que le Tribunal
fédéral avait à juger dans l'arrêt précité. A cela s'ajoute que dans
l'hypothèse où la situation sentimentale de l'intimée se modifierait, elle
pourrait à son tour solliciter une modification des mesures provisoires
(Lüchinger/Geiser, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle 1996,
note 19 ad art. 145CC). Le recours est dès lors fondé.