ne_gerichte · CDP.2020.393 · 2020-11-04 · fr

Marchés publics. Exclusion. Critères d’aptitude et inégalité de traitement.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 19.02.2021 CDP.2020.393 (INT.2021.117)

A.
Par appel
d'offres publié dans la Feuille officielle du 19 juin 2020 et sur le site
internet simap.ch, la Commune du
Landeron
a
mis
en soumission, en procédure ouverte, un marché portant sur des prestations de
ramassage et de transport des déchets urbains combustibles pour la période du 1
er
janvier 2022 au 31 décembre 2026. L'appel d'offres portait sur le ramassage des
ordures ménagères à raison de deux fois par semaine en porte-à-porte et en
containers de 140 à 800 litres (containers collectifs et containers
d’entreprises pucés) ainsi que dans deux conteneurs enterrés à raison d’une
fois par mois.
Dans le délai imparti au 17 août 2020,
quatre sociétés, dont A.________ SA et
X.________ SA,
ont déposé une offre. Par des courriels du 27 août 2020, le pouvoir
adjudicateur a demandé à tous les soumissionnaires des précisions par rapport
aux aspects techniques des véhicules et à leur date de disponibilité. La
société X.________
SA
a précisé son offre par des courriels
des 31 août et 15 septembre 2020.
Par décision du 4 novembre 2020, la Commune
du Landeron, par son Conseil communal, a exclu X.________
SA
considérant que son offre ne remplissait pas les critères d’aptitude. Elle a
estimé qu’elle mettait à disposition deux véhicules pour l’exécution du marché
mais que le second véhicule, non équipé d’un système de préhension de type
Kinshofer, n’était pas en mesure d’assurer immédiatement et dans toutes
circonstances le remplacement du premier conformément aux exigences du cahier
des charges. Le 12 novembre 2020, elle a également exclu un autre
soumissionnaire pour des motifs identiques.
B.
X.________ SA
recourt devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre son exclusion
en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à l’annulation de
la décision et au renvoi de la cause à l'autorité intimée en l'invitant à
procéder à l'évaluation de son offre, subsidiairement à l'annulation de la
décision et au renvoi pour nouvelle décision au sens des considérants, et,
préalablement, à ce que l'effet suspensif soit accordé au recours. Elle fait
grief du fait que la société B.________ SA, intervenant comme mandataire de
l’adjudicateur, aurait dû se récuser. Selon elle, cette société avait un avis
préconçu au vu de la procédure qui les a opposées dans le cadre d’un autre
marché public et qui est remonté deux fois au Tribunal fédéral (arrêts du TF
des
20.02.2017 [2C_983/2016
] et
02.07.2019 [2D_25/2018
] publié :
ATF 145 II 249
). Elle allègue par ailleurs une
violation de son droit d’être entendue au motif que B.________ SA ne l’a pas
invitée à se déterminer sur les solutions alternatives dont elle pouvait se
prévaloir en cas d’indisponibilité de ses véhicules. En outre, elle fait valoir
que le pouvoir adjudicateur a abusé de son pouvoir d’appréciation puisque le
cahier des charges ne définissait pas précisément le nombre de véhicules
engagés, de sorte que les soumissionnaires ne devaient pas nécessairement
présenter deux camions dotés d’une pince de type Kinshofer pour pouvoir
exécuter la mission confiée. En dernier lieu, il a, selon elle, traité de
manière inégale les soumissionnaires puisque la société A.________ ne disposait
pas de deux véhicules à pince de type Kinshofer et n’a pas été exclue.
C.
La Commune du
Landeron
conclut
au rejet du recours et de la demande d'effet suspensif. Elle allègue que le
grief de l’intéressée concernant la récusation de la société B.________ SA est
tardif. Elle fait également valoir que l’offre présentée ne présentait pas de
solution alternative conforme aux exigences du cahier des charges en cas de
panne de son seul véhicule, de sorte qu’elle n’a pas démontré remplir l’une des
conditions d’aptitude requises. Selon elle, il appartenait à l’intéressée de
préciser dans son offre, justificatifs à l’appui, si elle disposait de véhicule
de remplacement répondant aux exigences techniques, étant exclu de permettre à
celle-ci de compléter son offre vu le principe de l'intangibilité des offres.
D.
Par courrier du
16 décembre 2020,
X.________
SA
produit un courriel de
la société A.________ du 9 septembre 2020, aux termes duquel celle-ci demande à
C.________ SA, société active dans le camionnage et les transports en tout
genre,
d’établir une offre
concernant une solution de secours pour la vidange de 6 conteneurs enterrés
répartis dans différents villages du Littoral neuchâtelois respectant notamment
la caractéristique suivante : «
système de levage avec grue équipé d’un
système de préhension à double crochet (par ex. de type Kinshofer) permettant
la levée de conteneurs 5m
3
enterrés
». L’intéressée en
déduit que la société A.________ ne bénéficiait pas d’une solution de rechange
à la date du délai de dépôt des offres, soit le 17 août 2020, et invoque, par
conséquent, à nouveau une violation de l’égalité de traitement.
E.
Par des observations
du 23 décembre 2020, la Commune du Landeron allègue que l’offre de A.________
est conforme au cahier des charges puisque, d’une part, cette société a établi,
justificatifs à l’appui dans son offre, qu’un camion répondant à toutes les
conditions serait disponible courant 2021 et, d’autre part, qu’il est possible
de déplacer la pince Kinshofer du camion principal sur un autre camion
immatriculé. Elle fait également valoir que le courriel du 9 septembre 2020 de A.________
à la société C.________ SA peut concerner d’autres procédures d’appel d’offre
en préparation.
F.
Par courrier du
28 janvier 2021, la recourante réitère, pour l’essentiel, ses griefs. Elle fait
également valoir que Me D.________, mandataire de l’intimée, se trouve dans un
conflit d’intérêts. Elle allègue à cet égard que ce mandataire représente la
société E.________ SA, qui est étroitement liée à B.________ SA puisque son
directeur fait partie des organes de B.________ SA et que la Commune du Landeron
possède des actions dans cette entreprise.
G.
L’intimée renonce
à se prononcer.
H.
Par décision
incidente du 19 février 2021, la Cour de céans ne retient pas de violation de
l’article 12 let. c LLCA et rejette la requête incidente.
C
O N S I D E R A N T
en
droit
1.
Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 42 al. 2 let. c
et 43 al. 1
LCMP
; 35
LPJA
par renvoi de l’art.
41
LCMP
).
2.
Dans
un premier argument, la recourante fait valoir que B.________ SA aurait dû se
récuser, en raison d'un conflit les ayant opposées dans le passé.
a) Aux termes
de l'article 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure
judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et
jugée dans un délai raisonnable. Selon la jurisprudence, ce droit permet
notamment d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont
la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur
indépendance ou leur impartialité; il tend à éviter que des circonstances
extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au
détriment de la personne concernée. La récusation peut s'imposer même si une
prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie, car une
disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les
circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une
activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement
doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles
d'une des personnes impliquées ne sont pas décisives (arrêts du TF du
07.07.2015 [1C_127/2015]
cons. 3.1 ; du
30.12.2011 [2C_831/2011]
cons. 3.1 ;
ATF 127 I 196
cons. 2b p.
198 ; cf. également s'agissant des autorités judiciaires,
ATF 138 IV 142
cons. 2.1).
Contrairement à
l'article 30 al. 1 Cst. féd., l'article 29 al. 1 Cst. féd. n'impose pas
l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation. En règle
générale, les prises de position qui s'inscrivent dans l'exercice normal de
fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les
attributions normales de l'autorité, ne permettent pas de conclure à
l'apparence de la partialité et ne justifient pas la récusation (
ATF 125 I 119
cons. 3f,
125 I 209
cons. 8a ; arrêt
du TF du
04.11.2004
[2P.56/2004]
cons. 3.3). Une autorité a en revanche le devoir de se récuser lorsqu'il
apparaît qu'elle s'est forgée une opinion inébranlable avant même d'avoir pris
connaissance de tous les faits pertinents de la cause (arrêts du TF du
07.07.2015
[1C_127/2015]
cons. 3.1 et du
07.01.2011
[1C_455/2010]
cons. 2.2 et les arrêts cités).
L’article 11
let. d
AIMP
impose le
respect des conditions de récusation des personnes concernées lors de la
passation des marchés. Dans ce cadre, l’article 11
LPJA
pose les conditions
devant entraîner une récusation d’office des personnes appelées à rendre ou à
préparer la décision. Au sens de l’article 12
LPJA
, les parties peuvent
demander la récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une
décision si les conditions de l'article 11 sont réalisées (al. 1). La demande
de récusation doit être présentée sans délai à l'autorité de décision (al. 2).
Le Tribunal fédéral a eu l’opportunité d’exposer que les principes prévalant en
matière de récusation faisaient l'objet d'une jurisprudence bien établie, y
compris en matière de marchés publics (arrêt du TF du
20.02.2017
[2C_983/2016]
cons. 1.2 et les références citées).
Sous l’angle de
la bonne foi, les prétentions que tirent les parties du droit de récusation
s'éteignent par péremption lorsque le plaideur procède devant un juge ou une
autorité en connaissance des faits pouvant justifier une récusation; en effet,
l'intéressé accepte ainsi, de manière tacite, que la personne récusable exerce
ses fonctions (
ATF 134 I 20
cons. 4.3.1;
132 II 485
cons. 4.3).
b) En
l'occurrence, la publication de l’appel d’offre, le dossier d'appel d'offres et
le cahier des charges remis en consultation en juin 2020 désignent tous B.________
SA en tant que service organisateur. Dès lors, la recourante savait, même avant
le dépôt de son offre, que cette entité allait intervenir dans le marché
public. En sus de l’information contenue dans les documents susmentionnés, elle
a échangé plusieurs courriers électroniques avec la société B.________ SA (courriels
des 27 et 31.08.2020 et 14 et 15.09.2020). L’intéressée ne saurait ainsi faire
valoir, plusieurs mois après en avoir eu connaissance, un motif de récusation.
En effet, il lui appartenait de soulever un tel motif avant que la décision
d'exclusion ne soit rendue. En attendant plusieurs mois, pour soulever ce grief
pour la première fois, la recourante intervient tardivement (cf. notamment
arrêt de la Cour de droit public du canton de Vaud du 09.03.2017
[MPU.2016.0027] cons. 5).
En outre, on ne
voit pas en quoi elle n’aurait pas pu faire les démarches plus tôt. En effet,
elle était en mesure, même sans le concours de son avocat, de réaliser, dès
juin 2020, que la société B.________ SA, qu’elle connaît très bien au vu de la
procédure qui est montée au Tribunal fédéral à deux reprises, intervenait dans
la procédure et d’en avertir son conseil juridique. Une personne diligente
placée dans la même situation n’aurait pas attendu plusieurs mois avant de mentionner
ce problème à son avocat, ceci d’autant plus que la recourante est représentée
par le même mandataire de longue date. Elle a manifestement attendu de voir quelles
suites seraient données à son offre, invoquant la récusation de la société B.________
SA lorsque l’issue de la procédure ne lui a pas convenu Aussi, le grief selon
lequel l’intéressée n’a consulté son avocat que le 17 novembre 2020 tombe à
faux.
3.
a) Le dossier de
soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations
nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères
d'aptitude requis ainsi que les preuves à fournir par le soumissionnaire (art.
18 let. e
LCMP
). Le pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs et
vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont
trait à la capacité technique, économique, financière et organisationnelle. Ils
sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (art. 19
LCMP
).
Le pouvoir adjudicateur examine les
offres selon des critères uniformes et en dresse un premier tableau comparatif
après correction des erreurs manifestes de calcul et d'écriture (art. 29 al. 1
LCMP
). Il vérifie en outre l'aptitude des soumissionnaires sur
la base des critères contenus dans le dossier de soumission (art. 27
LCMP
). Un soumissionnaire est exclu de la procédure
d'adjudication notamment s'il ne répond pas aux critères d'aptitude (art. 21
al.1 let. a
LCMP
). La décision d'exclusion, sommairement motivée, est
communiquée par le pouvoir adjudicateur au soumissionnaire concerné, au plus
tard en même temps que la décision d'adjudication (art. 21a
LCMP
).
b) Selon la jurisprudence récemment
rappelée par le Tribunal fédéral, les critères d'aptitude ou de qualification
(«
Eignungskriterien
») sont des exigences qui subordonnent
l'accès à la procédure. Ces critères servent à s'assurer que le soumissionnaire
a les capacités suffisantes pour réaliser le marché. Les entreprises
soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée.
Cette conclusion s'impose toutefois uniquement lorsque le vice n'est pas
anodin; le motif d'exclusion doit revêtir une certaine gravité («
ein
Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen
»). Lorsque les
manquements du soumissionnaire aux exigences d'aptitude ne sont que légers, il
serait en effet disproportionné de l'exclure de la procédure d'adjudication (
ATF 145 II 249
cons. 3.3 et les références citées;
arrêt du TF du
20.11.2020 [2D_6/2020]
cons. 4.3 et les références citées).
Les critères d'aptitude doivent pouvoir
être contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui
exclut notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne
soient acquis par l'adjudicataire que par la suite. Si l'adjudicateur estime
qu'il suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les
soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision
d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du
mandat lorsque celui-ci devra être exécuté, alors il doit le mentionner dans
l'appel d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être
clairement déduite d'une interprétation de l'appel d'offres, il ne peut, par la
suite, attribuer le marché à une entreprise ne remplissant pas un critère
d'aptitude au moment de la décision d'adjudication, sous peine de fausser
l'attribution du marché. En effet, il n'est pas exclu que d'autres entreprises
concurrentes, désireuses de participer au marché mais n'étant pas en mesure de
remplir tous les critères d'aptitude au moment de soumissionner, y aient
renoncé compte tenu de la teneur de l'appel d'offres. A titre d'exemple, dans
l'
ATF 143 I 177
, l'entreprise qui s'était vu attribuer
le marché ne disposait pas, au moment du dépôt de l'offre, de la licence
d'entreprise de transport routier exigée par la législation fédérale. Le
Tribunal fédéral, après avoir constaté qu'il s'agissait d'une condition
impérative pour pouvoir pratiquer le transport de marchandises par route et
donc d'une qualification technique essentielle à l'exécution du mandat, a
retenu que le défaut de la licence en question était un vice grave qui aurait
dû conduire à l'exclusion du marché de l'entreprise concernée (
ATF 145 II 249
, cons. 3.3 et les références citées;
arrêt du TF du 20.11.2020 précité cons. 4.3 et les références citées).
Aussi, en règle générale, les critères
d’aptitude doivent être remplis au moment de la décision d'adjudication.
Toutefois, l'appel d'offres peut indiquer le contraire. Cela peut résulter
d’une mention claire et explicite dans le cahier des charges ou d’une
interprétation des documents d'appel d'offres. Cette interprétation doit tenir
compte, en particulier, des principes de la liberté d’accès au marché
intérieur, de l'égalité de traitement des soumissionnaires, de la transparence
et de l’utilisation économique des fonds publics, qui sous-tendent le droit des
marchés publics (arrêt du TF du
30.11.2020 [2D_17/2020]
cons. 1.2.5).
c) A teneur de l'article 22 al. 4
LCMP
, l'offre ne peut plus être modifiée par le soumissionnaire
après l'expiration du délai de dépôt, ni par le pouvoir adjudicateur. Le
principe d’intangibilité de l’offre impose d’apprécier celle-ci sur la seule base
du dossier remis.
Le pouvoir adjudicateur peut toutefois
inviter le soumissionnaire à fournir par écrit des explications complémentaires
et organise au besoin des séances de clarification à cet effet. Il peut
requérir des avis d'experts (art. 29 al. 2
LCMP
). Les négociations avec les soumissionnaires sur les prix,
les remises de prix et les modifications de prestations sont interdites (al.
3). La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la
clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des
offres contraire au principe de l'intangibilité peut se révéler délicate. C'est
la raison pour laquelle les discussions doivent faire l'objet d'un
procès-verbal précis. A tout le moins, l'opération de clarification ne doit pas
entraîner de modifications matérielles des offres à l'instar d'une modification
des prix, de l'octroi de remises ou rabais nouveaux, ou de modifications du
contenu de la prestation offerte ou des modalités de son exécution. En
particulier, le pouvoir adjudicateur ne peut pas demander au soumissionnaire de
modifier son offre si celle-ci ne respecte pas une exigence du cahier des
charges. Il s'agit en dernier ressort d'empêcher des comportements interdits,
qui, pour le moins, éveillent le soupçon que certains soumissionnaires
bénéficient d'avantages indus (arrêt du TF du
25.03.2020 [2D_33/2019]
cons. 3.1 et les références citées).
Aussi, l
es éclaircissements d'un soumissionnaire quant à son offre
ne doivent pas entraîner une modification de celle-ci. Il est par exemple
possible à un soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou à
l'adjudicateur de demander des informations complémentaires, pour autant que
cela ne conduise pas à la modification des bases de l'offre ou des prix (
Zufferey/Maillard/Michel
,
Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code
annoté, Fribourg 2002, p.123, 238 et les références citées; JAAC 62/II no 32 II
cons.3b).
d) Le principe de la transparence, ancré
à l'article 1 al. 2 let. c
LCMP
, est une condition indispensable au contrôle du respect de
l'application de la loi et du bon déroulement des procédures. Il vise à
permettre aux participants de connaître à l'avance les diverses étapes de la
procédure et leur contenu en leur fournissant toutes les informations minimales
et utiles afin de pouvoir présenter une offre valable et correspondant
pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur.
L'appel d'offres et, par conséquent, le
contenu des documents d'appel d'offres constituent des éléments déterminants de
la procédure des marchés publics. En effet, l'appel d'offres est l'acte qui
ouvre la procédure de marchés publics et constitue une décision susceptible de
recours au sens du droit suisse (art. 42 al. 2 let. a
LCMP
). Ces documents doivent comporter un cahier des charges,
lequel doit être clair et complet, ce qui contribue à rendre les offres
comparables entre elles. L'adjudicateur doit en principe assumer les
conséquences d'un manquement y relatif, même si les soumissionnaires ont de
leur côté un devoir de poser des questions lorsque les documents de l'appel
d'offres ne sont pas clairs, devoir qui ne saurait toutefois être défini de
manière trop large. Les documents d'appel d'offres s'imposent non seulement au
soumissionnaire, mais également, en principe, au pouvoir adjudicateur qui se
trouve lié par leur contenu et n'est pas libre de les modifier comme il
l'entend après leur publication. Il est dès lors essentiel que l'autorité
adjudicatrice décrive soigneusement l'objet du marché et les conditions qui lui
sont applicables, ce qui implique qu'elle ait procédé à une définition précise
de ses besoins. Concrètement, cela suppose que le cahier des charges contienne,
en principe à tout le moins, un descriptif des prestations demandées, qui doit
être clair et complet; à défaut surgiront des problèmes pour la suite de la
procédure de soumission, notamment sur le plan de la comparabilité des diverses
offres en présence (
RJN 2011, p. 403
cons. 4a).
4.
a) Le cahier des
charges de la présente procédure de marché public prévoit que le non-respect
des exigences techniques par le soumissionnaire est un motif d’exclusion de la
procédure de consultation (cahier des charges, p. 9). Les aspects techniques
relatifs aux véhicules utilisés mentionnent notamment ce qui suit (cahier des
charges, p. 9 à 11) :
"
Le nombre
de
véhicules
engagés n’est pas défini dans ce cahier
des charges. Il incombe au mandataire de mettre à disposition un nombre de
véhicules adaptés et suffisants pour assurer la collecte et le service en tout
temps, y compris en cas d’indisponibilité subite et imprévisible (entretien,
panne, accident, …).
Cela signifie que le mandataire devra
anticiper les indisponibilités prévisibles et imprévisibles des véhicules
usuellement utilisés pour assurer la présente prestation et disposer de solutions
alternatives qu’il pourra immédiatement mettre en œuvre.
Le mandataire devra détailler dans son
offre les véhicules nécessaires pour réaliser la prestation usuellement et quelle
organisation il met en œuvre pour s’assurer de la disponibilité du matériel
conforme en tout temps, notamment les solutions alternatives.
Le mandataire devra également préciser
le nombre de véhicules conformes dont il dispose au moment de la soumission, de
leur occupation actuelle et de quelle manière il compte disposer du matériel
suffisant pour réaliser les prestations.
[…]
"
(p. 9).
"
Les
véhicules participant à la présente prestation pour la part levage et vidage
des équipements de collecte devront être dotés des équipements suivants :
-
[…]
-
Système de levage avec grue équipé d’un
système de préhension à double crochet (par ex. de type Kinshofer) permettant
la levée de conteneurs de 5m
3
enterrés,
"
(p. 10)
.
"
En cas
d’indisponibilité – prévisible ou non, quelle que soit la durée – des véhicules
principaux dédiés à la réalisation de la prestation, le mandataire doit
utiliser d’autres véhicules répondant aux mêmes exigences techniques. Le
mandataire doit donc anticiper les indisponibilités et disposer de solutions de
secours pour lesquels il aura préalablement fourni les justificatifs." (p.
11).
L’annexe R6, nommée «
Planification
des moyens
», prévoit que le candidat est tenu d’indiquer les moyens
matériels nécessaires et de préciser s’ils sont déjà à sa disposition et
disponibles à la date du démarrage ou s’ils doivent être acquis ou loués. Pour
chaque moyen matériel, le candidat doit préciser l’identifiant, le type de
véhicule (châssis, énergie, émissions, dimensions, PTAC et poids utile), le(s)
système(s) de préhension (marques, types et positions), le(s) système(s) de
pesage (marques, types et positions), le(s) système(s) de lecture de puce
(marques, types et positions), le système embarqué de gestion de données et
ordinateur de bord (marque et type), la disponibilité ou la prévision
d’acquisition ou de location et joindra tous les justificatifs, soit les
documents de propriété, le contrat de location ou le devis pour acquisition ou
location (avec mention des délais) et la documentation technique des équipements.
5.
La recourante
fait grief à l’autorité d’avoir fait preuve d’arbitraire dans le cadre de
l’appréciation des critères d’aptitude puisqu’elle disposait, selon elle, d’une
solution alternative.
Elle allègue encore que l’autorité a
violé son droit d’être entendue en tant qu’elle ne lui a pas offert la
possibilité de compléter son dossier d’offre sur la question des solutions
alternatives. Il apparaît toutefois que cet argument doit plutôt être analysé
sous l’angle du principe de l’intangibilité de l’offre que du droit d’être
entendue.
En dernier lieu, elle fait valoir une
inégalité de traitement par rapport à l’entreprise A.________ qui selon ses
dires, ne bénéficie pas de solution de secours.
a) S
e pose, en
premier lieu, la question de savoir si l’offre de la recourante
remplissait ou
non les conditions posées par le cahier des charges du pouvoir adjudicateur et
si, par conséquent, ce dernier était en droit de l’exclure de la procédure.
Celle-ci a
déposé une offre indiquant quatre véhicules (annexe R6). Les deux premiers,
Futuricum 1 et Futuricum 2, acquis en 2018, respectivement 2020, étaient
disponibles immédiatement. En revanche, il était mentionné que les deux autres
véhicules, Futuricum 3 et Futuricum 4, étaient commandés. Elle a fourni, à ce
titre, une confirmation de commande, toutefois sans mention des délais de
livraisons. L’offre présentée n’étant pas claire sur la question de savoir si
les camions disponibles ou en commande étaient ou non équipés
d’un système de préhension à double
crochet (par ex. de type Kinshofer), le pouvoir adjudicateur a demandé des
clarifications par un courriel du 27 août 2020. Dans le cadre de ses
explications complémentaires, la recourante a exposé que le véhicule Futuricum
1 actuellement disponible était équipé d’un système de préhension Kinshofer,
que le véhicule Futuricum 3, disponible en avril 2021, était équipé d’un
crochet simple et que les deux autres véhicules, soit Futuricum 2 et Futuricum
4 ne possédaient pas de système de préhension (annexe au courriel du
15.09.2020). Aussi, seul un des quatre véhicules proposés était équipé d’un
système de préhension à double crochet.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que
la recourante n’a pas proposé de solutions alternatives disponibles au moment
du dépôt de son offre répondant aux exigences techniques du cahier des charges,
en l’occurrence un système de préhension à double crochet. Les véhicules
commandés et livrés en avril et juillet 2021 ne sont pas équipés d’un tel
système et elle n’a pas non plus proposé de solutions alternatives respectant
les exigences techniques dont elle pourrait se prévaloir au moment de la
prestation, soit le 1
er
janvier 2022, à défaut de pouvoir s’en
prévaloir au moment du dépôt de son offre. Aussi, la question de la
possibilité, pour l’intéressée, de remplir les conditions de l’aptitude
ultérieurement à la décision d’adjudication ne se pose donc pas ici.
Dans son recours, cette dernière fait
valoir qu’elle disposait de solutions de secours sous la forme d’un prêt de
camion de remplacement de la Ville de Neuchâtel ou de la société F.________ SA
pour vider les conteneurs enterrés, ce que le pouvoir adjudicateur savait. Or,
même si ce type de solution alternative aurait pu être suffisante au vu du
cahier des charges qui ne prévoit pas de nombre minimum de véhicules (point
3.1.1. du cahier des charges), la recourante n’a pas mentionné avoir de telles
possibilités avant la procédure recours. Au vu du principe de l’intangibilité
de l’offre, il apparaît évident que des compléments à l’offre, notamment
concernant les prestations ou leur exécution, ne sauraient intervenir au stade
du recours. Seules des explications complémentaires à des fins de
clarifications étaient possibles, explications qui ont en l'espèce été
demandées par le pouvoir adjudicateur. Aussi, de telles solutions alternatives
ne peuvent être prises en compte. Par surabondance, il sied de constater que la
recourante n’a pas produit de justificatif à l’appui de ses allégations (par
exemple une offre de contrat prêt ou un contrat de prêt avec les entités
mentionnées), alors que le cahier des charges et l’annexe R6 l’exigeaient
expressément (point 3.3). Le grief de la recourante doit ainsi être écarté.
Au vu de ce qui précède, l’argument de
la recourante selon lequel l’autorité ne lui a pas offert la possibilité de
compléter son dossier d’offre sur la question des solutions alternatives tombe
également à faux. En effet, comme mentionné ci-dessus, au vu du principe de
l’intangibilité de l’offre et du fait que son offre ne proposait pas de telles
solutions, le pouvoir adjudicateur ne pouvait lui octroyer la possibilité de
compléter son offre et d’y ajouter une ou des prestations.
Aussi, comme l’intéressée ne bénéficie
pas et ne bénéficiera pas, en janvier 2022, de second véhicule conforme aux
exigences techniques mais également pas de solution alternative démontrée par
des justificatifs, il convient d’admettre, à l’instar du pouvoir adjudicateur,
qu’elle ne remplissait pas les exigences techniques du cahier des charges
(point 3). Ce dernier étant clair sur le fait que le non-respect des exigences
techniques – qui comprend l’exigence d’une solution de secours répondant aux
mêmes critères techniques que la solution principale – entraîne l’exclusion de
la procédure (chiffre 3.1), il faut admettre, selon le principe de la confiance
(sur la manière d’interpréter un critère d’adjudication ou d’aptitude, cf.
ATF 141 II 14
; arrêt du TF du
24.01.2013 [2C_1101/2012]
cons. 2.4.1), que le vice de la
recourante n’était pas anodin et permettait de l’exclure de la procédure. En effet,
il ressort du cahier des charges que le pouvoir adjudicateur, chargé
d’organiser de manière diligente la gestion des déchets de sa commune, avait
des attentes élevées sur la question des solutions de secours immédiatement
disponibles en cas de défaillance de la solution principale. Au vu de ce qui
précède, la décision d’exclusion de la recourante par le pouvoir adjudicateur
ne saurait être considérée comme arbitraire.
b) La recourante fait encore valoir une
inégalité de traitement en relation avec la société A.________, qui ne
bénéficierait pas non plus de solution alternative et qui n’a pas été exclue du
marché public.
b/aa) L'article 1 al. 3 let. a de
l’accord intercantonal sur les marchés publics (
AIMP
) poursuit notamment l'objectif
d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires. Ainsi, à teneur
de l'article 11 let. a et e
AIMP
, lors de la passation de marchés,
l'adjudicateur doit veiller à respecter le principe de non-discrimination et
d'égalité de traitement entre chaque soumissionnaire (let. a). A ce propos, la
législation neuchâteloise sur les marchés publics a également notamment pour but
de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer
l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 2 let. b
LCMP
). Les soumissionnaires doivent être traités de manière
égale à toutes les étapes de la procédure d'adjudication, et ne doivent faire
l'objet d'aucune discrimination, notamment par le biais de la détermination des
spécifications techniques ou des produits à utiliser (art. 3 al. 1 et 2, 4
LCMP
).
L'inégalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.
féd.) apparaît comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter
de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (
ATF 137 I 167
cons. 3.5 ;
129 I 346
cons. 6). Le principe de l'égalité de
traitement entre personnes appartenant à la même branche économique est
spécifiquement garanti à l'article 27 Cst. féd. En vertu de ce principe, les
mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre
les personnes exerçant la même activité économique (concurrents directs) sont
prohibées (
ATF 130 I 26
cons. 6.3.3.1 ; arrêt du TF du
29.08.2011 [2C_116/2011]
cons. 7.1). Il y a notamment inégalité
de traitement lorsque l'Etat accorde un privilège ou une prestation à une
personne, mais dénie ceux-ci à une autre personne qui se trouve dans une
situation comparable (
ATF 140 I 201
cons. 6.5.1).
Le justiciable ne peut
généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque
celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été
faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas. En effet, il n’y a
en principe pas d’égalité dans l’illégalité. Cela présuppose cependant, de la
part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer
correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne
peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que
l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il faut encore que
l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas
dans un ou quelques cas isolés, et qu'aucun intérêt public ou privé
prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (
ATF 139 II 49
cons. 7.1, p. 61 et les
références ; arrêt du TF du
17.06.2014 [8C_605/2013]
cons. 3.3 ;
ATF 136 I 65
cons. 5.6, p. 8). En
résumé, pour se prévaloir du droit à l’égalité dans l’illégalité, il faut que
l’auteur de la pratique soit l’autorité qui tranche le cas d’espèce, que la
situation de l’administré soit comparable à celle faisant l’objet de la
pratique, que la pratique soit constante, ce qui suppose un certain nombre de
décisions, et qu’elle soit contraire au droit. La jurisprudence admet une
pratique constante lorsqu’il existe des précédents, lorsque l’autorité admet
qu’elle suit une pratique, lorsqu’elle se fonde sur une ordonnance
administrative ou lorsque la pratique est notoire (
Gavillet
, La pratique
administrative dans l’ordre juridique suisse, thèse, 2018, p. 198 ss et les
références citées). La réalisation des conditions de l’égalité dans
l’illégalité est admise avec une grande retenue par les tribunaux (
Gavillet
,
op.cit., p. 196 et les références citées).
b/bb) En l’espèce, la
recourante allègue que la société A.________ ne remplit pas les conditions du
cahier des charges puisqu’elle ne bénéficierait pas d’une solution alternative.
Elle fait ainsi valoir qu’elle-même a été exclue de manière contraire au droit
puisqu’elle se trouve dans la même situation que l’entreprise A.________. Pour
les motifs qui précèdent (cons. 5a), il a été établi que l’exclusion de la
recourante est conforme au droit. En se comparant à une entreprise qui, selon
elle, ne remplirait pas le cahier des charges sans avoir été exclue, la
recourante fait en réalité valoir le principe de l’égalité de traitement dans
l’illégalité.
Toutefois, pour que ce
principe puisse être appliqué, les conditions susmentionnées doivent être
remplies. Or, on ne saurait retenir que, dans le cas d’espèce, le pouvoir
adjudicateur a pour pratique constante, dans le sens défini ci-dessus, dans les
procédures de marchés publics qu’il conduit, de ne pas exclure – alors que cela
devrait être le cas – un soumissionnaire qui ne remplit pas le cahier des
charges. En effet, l’argumentation de la recourante ne démontre pas que
l’intimée procéderait, dans le cadre d’une véritable pratique, de manière
arbitraire en maintenant dans la procédure d’adjudication des soumissionnaires
dont l’offre ne remplit pas les conditions d'aptitude posées. Cela ne ressort
également pas du dossier, ce d’autant qu’un autre soumissionnaire a été écarté
pour cause d’inaptitude.
Aussi, même s’il devait
être conclu que A.________ ne bénéficie pas d’une solution de secours et
qu’elle devrait, de ce fait, être exclue de la procédure d’adjudication, la
recourante ne pourrait valablement s’en prévaloir. Une pratique constante
illégale du pouvoir adjudicateur fait défaut en l’espèce, de sorte que le
principe de la légalité l’emporte sur le principe de l’égalité de traitement.
La recourante ne peut ainsi faire valoir aucun droit du fait que A.________, dont
l’offre serait selon elle incomplète et insuffisante au sens du cahier des
charges, n’a pas été exclue de la procédure (cf. arrêt du Tribunal
administratif du canton de Glaris du 29.04.2003 [
VG
. 2002.00139] cité
par
Moser André W
., Rechtsprechung - Entschiedenes und Unentschiedenes in :
DC 2004 p. 74, 80 ; arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 27.01.2010
[VB.2009.00635] cons.2.4).
Au vu de ce qui précède, la question
peut donc rester ouverte de savoir si l’offre de A.________ comprend une ou des
solutions alternatives suffisantes et si le courriel adressé à
C.________ SA du 9 septembre 2020
concernait la présente procédure de marché public ou non.
La décision litigieuse peut dès lors
être confirmée.
6.
Il résulte des
considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté, sans qu’il soit
nécessaire de donner suite aux moyens de preuve requis, les pièces du dossier
de la présente cause s’étant révélées suffisantes pour trancher le litige.
La Cour de céans ayant statué au fond,
la demande d’octroi d’effet suspensif est sans objet.
7.
Les frais de la
procédure sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 47 al. 1
LPJA
par renvoi de 41
LCMP
) et qui n'a de ce fait pas droit à des dépens. L’intimée
n’a pas davantage droit à des dépens (art. 48 al. 1
LPJA
a contrario).
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Rejette le recours.
2.
Dit que la requête
d'effet suspensif est sans objet.
3.
Met à la charge de
la recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200
francs, montants partiellement compensés par son avance.
4.
N'alloue pas de
dépens.
Neuchâtel, le 19 février 2021