ne_gerichte · TA.2004.46 · 2004-11-05 · fr
TA.2004.46


Réf. :
TA.2004.46-ETR/amp

A.L., née le 25 décembre 1985, ressortissante chinoise domiciliée à Shangai,
a sollicité le 23 juillet 2003 un visa d'entrée en Suisse. Dans son formulaire
de requête et ses pièces annexes, elle indiquait vouloir suivre à Neuchâtel auprès
de l'Ecole X. une année de cours de français intensif en vue d'acquérir le
certificat II de l'Alliance française. Elle entendait ensuite s'inscrire au
Lycée Piaget à Neuchâtel pour y obtenir un diplôme de maturité en 3 ans, puis
vouloir suivre à l'Université de Neuchâtel les cours visant à l'obtention d'une
licence en sciences économiques. Elle s'engageait ensuite à retourner en Chine.

A
l'appui de sa demande, elle déposait la confirmation de son inscription à
l'Ecole X., la confirmation du paiement de l'écolage et d'un dépôt
supplémentaire de 5'000 dollars US en garantie de son séjour, un diplôme
d'études secondaires du premier cycle (septembre 1998 à juin 2001, troisième
année encore en cours) et une appréciation de ses connaissances linguistiques établies
par le Consulat général de Suisse à Shangai.

L'Office
fédéral des étrangers a transmis au service des étrangers du canton de
Neuchâtel, section séjour et établissement, le dossier de la requérante, comme
objet de sa compétence.

Par
décision du 29 août 2003, ce service a refusé d'accorder à L. l'autorisation
d'entrer en Suisse sollicitée. Il a retenu que la requérante n'avait aucune
notion de la langue française, que l'acquisition de notions suffisantes dans
cette langue lui prendrait 2 ans auxquels s'ajouteraient 3 ans pour l'obtention
d'une maturité et 4 ans pour l'obtention d'une licence universitaire, qu'une
telle durée d'étude rendait difficile un retour en Chine à son issue et la
réintégration de la requérante dans son pays, que son retour n'était ainsi pas
garanti et qu'il n'entendait en conséquence pas lui accorder une autorisation
de séjour pour études.

Cette
décision a été reçue par L. le 20 octobre 2003, par l'intermédiaire du Consulat
général de Suisse à Shangai. Le 10 novembre 2003, l'intéressée, représentée par
Me Christophe Wagner, avocat à Neuchâtel, a adressé au département de l'économie
publique une demande d'autorisation d'entrée en Suisse pour études, éventuellement
un recours suite à la décision du 29 août 2003, dans lequel il prenait pour
conclusions :

"  1.   Octroyer
à Mme L. une autorisation d'entrée,
respectivement de séjour pour suivre des cours de français à l'Ecole X. et
faire ensuite des études de tourisme et de gestion auprès de la même école.

2.   Sous suite de frais et dépens."

La
requérante alléguait qu'ayant pris connaissance du fait que le service des
étrangers estimait trop longues des études de 9 ans, elle avait modifié son
plan de cours, ramené à 3 ½ ans pour des études de tourisme et de
gestion. Elle demandait que sa requête soit traitée comme une nouvelle demande
d'autorisation, éventuellement comme un recours déposé dans les formes et délai
légaux. Son mandataire a été informé le 13 novembre 2003 que son mémoire avait
été enregistré comme recours auprès du département. Le 15 janvier 2004,
celui-là a invité le département à statuer rapidement, les cours ayant débuté
le 5 janvier 2004 et la prochaine session débutant au mois d'avril 2004.

Par
décision du 28 janvier 2004, le DEP a rejeté le recours, sans allouer de dépens
et a mis les frais de la cause par 360 francs à charge de L. Il a retenu que la
requérante ne bénéficiait d'aucun droit garanti par la loi ou par un traité
international à la délivrance d'une autorisation de séjour pour études.
Examinant la demande au regard de l'article 31 de l'Ordonnance fédérale
limitant le nombre des étrangers (OLE), il a retenu que la requérante n'avait
pas terminé son second cycle d'études secondaires, qu'elle ne disposait
d'aucune connaissance en français mais seulement en anglais, qu'elle n'avait
aucune formation ni expérience professionnelle de base, que la nouvelle
formation envisagée dans le recours (tourisme et gestion), après celle prévue
dans la requête initiale (sciences économiques), représentait une formation de
base pour laquelle aucun élément du dossier n'établissait qu'elle était
inenvisageable en Chine et que la requérante n'avait donc aucune nécessité de
venir en Suisse pour y suivre la formation envisagée, alors même qu'elle ne
disposait d'aucune connaissance en français. En outre, selon le DEP, aucune
garantie financière n'aurait été versée d'après le dossier. Le recours du 10 novembre
2003 a en conséquence été rejeté.

B.Par mémoire du
18 février 2004, l'intéressée a formé recours auprès du Tribunal de céans en
concluant à l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi de l'autorisation
sollicitée, sous suite de dépens, subsidiairement, au renvoi du dossier au DEP
ou éventuellement au service des étrangers pour nouvelle décision. Elle
s'indigne que sa nouvelle demande ait été traitée comme recours, alors que
l'état de fait était nouveau, la privant ainsi d'une voie de recours: elle
soutient que son droit d'être entendue a été violé, que le DEP a substitué au
premier motif de refus du service des étrangers trois motifs nouveaux sur
lesquels elle n'a pas pu se déterminer, que ces motifs sont quoi qu'il en soit
arbitraires et qu'elle s'estime de plus victime d'une inégalité de traitement.

C.Dans ses
observations du 26 mars 2004, le DEP conclut au rejet du recours renvoyant aux
motifs de sa propre décision pour le surplus. Le 17 juin 2004, la recourante a
déposé auprès de l'Autorité de céans l'attestation de fin de ses études de cycle
secondaire, avec succès, et le diplôme obtenu. Le service des étrangers a aussi
transmis au greffe du Tribunal administratif la nouvelle demande de visa formée
par L., accompagnée d'une note du
Consulat général de Suisse à Shangai confirmant que L. n'avait aucune
connaissance de français et que celle-ci refusait de passer le test IELTS du
British Concil, requis lorsque l'enseignement en Suisse est prévu en langue
anglaise.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.D'entrée de
cause, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue et
des garanties procédurales, notamment de double instance, qui lui sont dues, sa
requête du 10 novembre 2003 ayant directement été traitée comme recours par le
département de l'économie publique. Tel qu'il est garanti par l'article 29 al.2
Cst.féd., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé
de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents
avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de
produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres
de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur leur résultat, lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 cons.2.2 et la
jurisprudence citée). Lorsqu'il est appelé à contrôler l'application du droit
d'être entendu, le Tribunal de céans doit en déterminer le contenu et la portée
en fonction de la situation concrète et des intérêts en présence (ATF 123 I 63
cons.2d, 111 Ia 273 cons.2b). Doivent en particulier être pris en considération
d'une part l'atteinte aux intérêts du justiciable telle qu'elle résulte de la
décision à prendre et de l'autre l'importance et l'urgence de l'intervention
administrative (Moor, Droit administratif 2e éd. vol.2, p.277). D'une manière
générale, plus la décision envisagée est de nature à porter gravement atteinte
aux intérêts du justiciable, plus le droit d'être entendu de ce dernier doit
être accordé et reconnu largement (ATF 105 Ia 193 cons.2b). Il faut en outre
tenir compte des garanties que la procédure offre globalement à l'intéressé
pour sa défense; en particulier l'on se montrera généralement moins exigeant
avec le strict respect du droit d'être entendu si la possibilité existe de
porter la contestation devant une autorité de recours disposant d'un libre
pouvoir d'examen (ATF 123 I 63 cons.2d) pour autant que l'atteinte ne soit pas
particulièrement grave (ATF 126 I 68 cons.2).

Dans
la mesure où le Tribunal de céans reconnaît au service des étrangers un très
large pouvoir d'appréciation en matière de délivrance d'autorisation de séjour
pour études et qu'il ne statue pas en opportunité, une violation du droit
d'être entendu ne peut être réparée devant lui (RJN 2002, p.335).

En
l'espèce, l'objet principal de la contestation, à savoir la délivrance d'une
autorisation d'entrée en Suisse et d'une autorisation de séjour pour études a
varié du tout au tout entre la requête du 23 juillet 2003 et la requête/recours
du 10 novembre 2003, le début des études, la durée du séjour, la nature et le
but des cours envisagés ayant été modifiés fondamentalement en fonction des
exigences et restrictions développées par le service des étrangers dans sa
décision initiale. On se trouve dès lors bien en présence d'une nouvelle
demande qui échappe à la compétence initiale du département et relève de celle,
primaire, du service des étrangers.

Certes,
la recourante a elle-même adressé au département de l'économie publique
directement ce qu'elle qualifiait de demande, éventuellement de recours contre
la décision du service des étrangers du 29 août 2003, et elle n'a pas réagi
lorsque l'intimé l'a informée le 13 novembre 2003 que son mémoire serait traité
comme recours, réclamant même de ce département par téléphone du 7 janvier
2004, puis par lettre du 15 janvier 2004 une décision rapide. Comme l'a déjà
précisé toutefois à plusieurs reprises le Tribunal de céans, l'autorité
administrative habilitée à délivrer une autorisation d'entrée en Suisse pour
études dispose d'un très large pouvoir d'appréciation, y compris les questions
d'opportunité, et ce pouvoir ne saurait être considéré comme étant le même pour
le département de l'économie publique. Même s'il est compréhensible que le DEP
ait considéré qu'un renvoi du dossier, ab ovo, au service des étrangers n'était
pas dans l'intérêt de la recourante, alors que l'économie de la procédure et la
rapidité de la décision sollicitée justifiaient de l'aveu même de celle-là un
traitement rapide et réclamé de l'intimé lui-même, la procédure retenue aboutit
à priver la recourante d'une instance de recours. Ce procédé n'est légalement
pas admissible, d'autant que l'intimé a retenu dans sa décision, en
substitution des motifs initiaux du service des étrangers, d'autres motifs
légaux découlant de l'article 31 OLE. Cette disposition, formulée comme une
"Kannvorschrift" pour l'application de laquelle le pouvoir d'examen
du Tribunal administratif n'est ni plein ni entier, exclut que la violation du
droit d'être entendue de la recourante soit considéré comme réparée, ceci
d'autant moins que le DEP se fonde sur des éléments nouveaux pour rejeter le
recours. Certes, le fait pour une autorité de recours inférieure de confirmer
par substitutions de motifs, pour autant qu'ils découlent du dossier, le rejet
d'une requête par l'autorité de première instance est parfaitement admis par la
jurisprudence et la doctrine (RJN 2002, p.248;Schaer, Juridiction
administrative neuchâteloise, p.176; v. également, par analogie, RJN 1988, p.86
ss) et ne constitue pas une violation du droit d'être entendu. En l'espèce
toutefois, le DEP a statué sur de nouveaux éléments de fait et de droit sur
lesquels le service des étrangers ne s'était en rien prononcé, pas plus que la
recourante, et pour cause, puisqu'ils ne figuraient pas au dossier de la demande
initiale.

Le
DEP aurait donc dû se déclarer incompétent pour statuer sur la nouvelle requête
de la recourante et transmettre d'office celle-ci à l'office des étrangers pour
nouvel examen. Sa décision doit dès lors être d'ores et déjà annulée de ce
chef.

3.a) Aux fins
d'éviter que l'office ne se considère comme lié par la décision d'ores et déjà
rendue par une autorité qui lui est hiérarchiquement supérieure, il convient au
surplus de relever qu'hormis la violation du droit d'être entendu dont elle est
entachée, la décision du DEP ne résiste pas non plus à l'examen quant au fond.

b)
Selon l'article 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des
étrangers (LSEE), "tout étranger a le droit de résider sur le territoire
suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ou
d'une tolérance, ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle
autorisation". En matière d'octroi de permis de séjour, l'autorité statue
librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, lesquels n'entrent pas en considération en l'occurrence (art.4
LSEE; ATF 123 II 147 et les références citées). L'autorité doit cependant tenir
compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que de la surpopulation
étrangère (art.16 al.1 LSEE). Le droit d'obtenir une autorisation de séjour ne
peut être déduit de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des
étrangers (OLE), car un tel droit ne saurait être conféré par une simple
ordonnance à un étranger quand l'article 4 LSEE dispose que l'autorité statue
librement à cet égard. Par voie réglementaire (fondée sur les art.18 al.3, 25
LSEE), la Confédération peut uniquement édicter des règles limitant la liberté
d'appréciation des cantons dans le domaine des autorisations de séjour; il ne
serait pas admissible qu'elle contraigne les cantons à délivrer de telles
autorisations (ATF 119 Ib cons.2b, JT 1995 I 243 ss).

c)
En ce qui concerne plus particulièrement les autorisations de séjour accordées
aux étudiants, elles ne peuvent être délivrées que pour la durée habituelle des
études (art.18 al.2 litt.a LSEE; 18 al.2 du règlement d'exécution de la LSEE,
RSEE). Les étudiants étrangers sont tenus de quitter le pays dès que le but de
leur séjour est atteint (art.18 al.2 et 3 RSEE).

L'article
31 OLE fixe un certain nombre de conditions pour l'autorisation à des élèves
qui veulent fréquenter une école publique ou privée en Suisse. En particulier,
le programme de leurs études doit être fixé et la direction de l'établissement
doit attester que les requérants sont aptes à suivre les cours. Pour éviter des
séjours prolongés qui, à la longue, se transforment en cas humanitaires, les
autorités soumettent le renouvellement de l'autorisation à la réussite des
examens, et cela dans un délai raisonnable. Le but du séjour est considéré
comme atteint lorsque l'étranger a acquis sa formation, mais également lorsqu'il
ne la termine pas dans des délais raisonnables. Cette condition se conçoit aisément
tant il est normal qu'une autorisation accordée à des fins déterminées trouve
un terme lorsque le but est atteint ou que, si l'étranger ne subit pas ses
examens dans un délai raisonnable, le but de son séjour soit considéré comme
atteint. Quant au changement d'orientation en cours d'études, il n'est admis,
selon la jurisprudence, que si les premières études effectuées en Suisse ont
été suivies régulièrement et que si le changement de programme d'études
intervient dans des délais raisonnables (arrêt du Tribunal administratif du
30.04.2003 dans la cause B., du 17.12.2002 dans la cause O., du 09.06.2000 dans
la cause T., du 04.12.1998 dans la cause F.).

Les
élèves ont également à prouver qu'ils disposent des moyens financiers
nécessaires et il importe que leur sortie de Suisse à fin du séjour d'études
paraisse assurée. Cette dernière condition a pour but d'éviter, selon les
directives de Office fédéral des étrangers (ch.214), que les études constituent
un moyen d'éluder les mesures limitatives. En pratique, il convient d'examiner
la situation politique, économique et sociale du pays de provenance de
l'étranger. Dans le pronostic du retour, la situation personnelle et familiale
et, éventuellement professionnelle de l'étranger entre également en
considération. La présence d'un membre de la famille en Suisse est un facteur
défavorable. L'âge de l'étranger est également un critère entrant dans le
pronostic du retour (Nguyen, Droit public des étrangers, Présence,
activité économique et statut politique, Berne 2003, p.239).

4.La recourante
estime arbitraire que l'autorisation d'entrée et de séjour pour études lui soit
refusée en raison de ses connaissances insuffisantes en français, alors que
80 % des étudiants de l'Ecole X. sont de langue étrangère et que le DEP instaure
ainsi une inégalité de traitement entre étudiants voulant suivre des cours en
Suisse selon qu'ils maîtrisent ou non la langue française.

Hormis
le cas général assez clair des étudiants étrangers souhaitant venir apprendre
et/ou approfondir leurs connaissances de français en Suisse, l'Autorité de
céans a d'ores et déjà admis (RJN 1988, p.86) que la volonté d'acquérir ou de
perfectionner une autre formation que linguistique en Suisse pouvait justifier
un séjour préalable, estimé à 2 ans, pour acquérir les connaissances de base
(en général certificat II de l'Alliance française au moins) nécessaires à la
formation ultérieure envisagée en Suisse également. Sous peine d'établir une
discrimination crasse entre ressortissants de divers pays, comme le relève à
juste titre la recourante, le Tribunal de céans n'entend pas revenir sur une
telle jurisprudence, qui permet de maintenir une égalité de traitement entre
requérants selon qu'ils viennent de pays où leurs études se sont initialement
déroulées en français ou ont intégré des cours de base de cette langue ou non.

Certes, l'OLE stipule en
son article 31 litt.d que l'élève doit disposer de connaissances linguistiques
suffisantes pour suivre l'enseignement, mais au regard de l'attestation fournie
en l'espèce par l'Ecole X., dont on peut supposer que ce n'est pas la première
étudiante chinoise qu'elle accueille, ces conditions sont remplies, même si
semble-t-il, la recourante n'a pas voulu se plier au test IELTS pour ses
connaissances en anglais. On relèvera par ailleurs que nombre d'écoles privées
suisses reconnues en matière de gestion hôtelière dispensent leur enseignement
en anglais seulement, dont notamment à Neuchâtel et pour la quasi totalité de
ses cours l'IHTII, School of Hotel Management, reconnue par le canton. L'effort
qu'entend consentir la recourante en suivant 1 1/2 ans, voire 2 ans de
formation en français, comme la possibilité lui en est reconnue par la
jurisprudence du Tribunal de céans, doit dès lors être considéré comme louable
plutôt que comme un obstacle à la délivrance d'un permis de séjour pour études.

5.L'intimé
relève par ailleurs que les études de tourisme et de gestion ultérieurement
envisagées par la recourante représentent une formation de base et qu'aucun
élément au dossier ne permet d'établir qu'une telle formation commerciale n'est
pas envisageable en Chine.

Si
tel était bien le cas, il y aurait sérieusement lieu de se demander pour quels
motifs la Bourse des offres de perfectionnement en Suisse offre des formations
de base à l'attention d'étudiants étrangers, notamment en gestion hôtelière,
d'une durée de 2 ans ou 2 1/2 ans, et pour quels motifs également le
Consulat général de Suisse à Hong Kong tient régulièrement à jour, à
l'attention des étudiants chinois, une liste conséquente d'écoles suisses en
gestion hôtelière et en tourisme.

L'OLE
fait par ailleurs elle-même la distinction, en ses articles 31 et 32, entre des
formations de base, ouvertes à des élèves étrangers, et des formations supérieures
ou universitaires, ouvertes à des étudiants étrangers. Selon les statistiques
de l'IMES, équitablement répartis entre écoliers et élèves d'une part,
étudiants de l'autre, 1980 ressortissants de la République populaire de Chine
se trouvaient en Suisse en 2002 et 1500 en 2003, dont respectivement 63 et 33,
dont la quasi-totalité était des élèves ou écoliers (et non des étudiants
suivant une formation supérieure), dans le canton de Neuchâtel.

Certes, l'Ecole X. ne
figure pas sur les listes précitées et notamment pas parmi les dix offres de
formation en tourisme, hôtellerie et gestion que le canton de Neuchâtel reconnaît
dans la liste de la Bourse des offres de perfectionnement, mais ni le Service
des étrangers, ni le DEP ne se prévalent de cet élément ou de l'article 31
litt.b OLE pour motiver leur refus.

Sur
ces points, l'argumentation de l'intimé ne résiste donc pas à l'examen, pas
plus que son allégation selon laquelle la recourante ne disposerait pas de
garanties financières suffisantes pour son séjour, une attestation claire,
fournie par l'Ecole X., d'un dépôt de 5'000 dollars US figurant au dossier.

6.Cela étant, il
y a lieu de rappeler une fois encore que les autorisations pour études en
Suisse ont pour but d'accueillir des étudiants étrangers désireux d'y acquérir
une bonne formation qu'ils entendent mettre au service de leur pays et que
c'est précisément ce but que recherche la recourante en soulignant d'une
manière plausible, jusqu'à preuve du contraire, qu'une formation en français
puis une formation de tourisme et de gestion dans le canton lui permettraient
d'atteindre les buts qu'elle vise avant de retourner en Chine, aucun obstacle
politique ou économique à un tel retour dans ce pays, où elle a toute sa
famille, ne résultant du dossier. La recourante étant de plus majeure,
l'article 31 litt.f OLE ne s'applique pas (Nguyen, op.cit., p.239).

7.Il suit de ce
qui précède que la décision rendue doit être annulée et que le dossier de la
recourante devra être renvoyé au service des étrangers, pour qu'il statue sur
la nouvelle requête de la recourante et vérifie que les conditions prévues à
l'article 31 litt.c OLE sont toujours remplies, l'attestation d'inscription à
l'Ecole X. pour les cours débutant le 1er septembre 2004 n'étant évidemment
plus valable, ce qui devrait d'ailleurs pouvoir être fait rapidement et ne pas
porter un grave préjudice à la recourante, l'école faisant semble-t-il débuter
des cours de français intensifs tous les 3 ou 4 mois.

8.Le recours
étant ainsi admis au sens de ce qui précède, il ne sera pas perçu de frais et
l'avance versée par la recourante lui sera restituée, cette dernière,
représentée par un mandataire professionnel ayant au surplus droit à une
indemnité de dépens, au sens de l'article 47 LPJA.

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Admet le recours du
18 février 2004 de L.

2.Annule la décision du
DEP du 28 janvier 2004.

3.Renvoie le dossier au
service des étrangers pour qu'il statue sur la nouvelle requête au sens des
considérants.

4.Alloue à la
recourante une indemnité de dépens de 1'000 francs.

5.Statue sans frais et
ordonne la restitution de son avance à la recourante.

Neuchâtel, le 5 novembre 2004