ne_gerichte · TA.2009.208 · 2009-05-12 · fr

Marchés publics. Evaluation des offres : pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 29.12.2009 TA.2009.208 (INT.2010.41)

Réf. : TA.2009.208-MAP
A.
Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle
du 13 mars 2009, le service de la géomatique et du registre foncier, rattaché
au Département de la gestion du territoire, a mis en
soumission
la mensuration officielle des Communes de Gorgier,
lot 6, et de St-Aubin-Sauges, lot 3. Deux bureaux d'ingénieurs géomètres, X. SA
et Y. SA, ont remis une offre.
Les offres ont été évaluées au moyen des critères
d'adjudication définis dans le dossier de soumission. Celle de Y. SA a obtenu
94.5 %, valant à ce bureau le premier rang, alors que celle de X. SA n'a
obtenu que 93.2 %. Par décision du 12 mai 2009, le Département de la
gestion du territoire a adjugé le marché à Y. SA, pour un montant de 880'384.40
francs.
B.
Par
l'intermédiaire de son mandataire, X. SA défère cette décision au Tribunal
administratif.
Elle
conclut, avec
suite de frais et dépens, principalement à son annulation et à ce que le marché
de mensuration officielle des Communes de Gorgier, lot 6, et de
St-Aubin-Sauges, lot 3, lui soit attribué, subsidiairement au renvoi du dossier
à l'intimé pour nouvelle décision. Elle conteste exclusivement l'évaluation par
le pouvoir adjudicateur du critère relatif au respect des délais dans la
conduite et la réalisation de travaux de MO93, dont la pondération est de
10 %. Selon elle, le pouvoir adjudicateur a attribué à tort la note 5 à Y.
SA, alors qu'il n'aurait dû lui attribuer qu'un 3, voire un 4, ce qui aurait
représenté une pondération de 6 %, soit un total de 90.5 %, respectivement
de 8 %, soit un total de 92.5 %. Elle-même ayant obtenu un total de
93.2 % pour son offre, elle aurait dû être classée au premier rang. Ses
arguments seront détaillés ci-après.
C.
Le Département
de la gestion du territoire conclut au rejet du recours, sous suite de frais.
Il expose les motifs pour lesquels la note 5 attribuée à Y. SA pour le critère
relatif au respect des délais est correcte.
D.
Par
l'intermédiaire
de sa mandataire, Y. SA conclut également au rejet du
recours, sous suite de frais et dépens. Elle considère que l'évaluation du
critère relatif au respect des délais effectuée par le pouvoir adjudicateur
n'est pas arbitraire, de sorte que la décision attaquée doit être confirmée.
E.
Par
décision
du 6 août 2009, la Cour de droit public du Tribunal
administratif a accordé l'effet suspensif au recours formé par X. SA contre la
décision par laquelle le département a adjugé à Y. SA la mensuration officielle
des Communes de Gorgier, lot 6, et de St-Aubin-Sauges, lot 3.
F.
Un deuxième
échange d'écritures a été ordonné, dans le cadre duquel X. SA et Y. SA ont
fait des observations complémentaires et déposé de nouvelles pièces. Leurs
arguments seront exposés ci-après en tant que besoin. Le département n'a en
revanche pas formulé d'observations.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté en
temps
utile et dans les formes légales, le recours est recevable
(art. 43
LCMP
; 35
LPJA par renvoi de 41
LCMP
).
2.
a) Les dispositions
d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics
doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à
l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 litt. f
AIMP
). Ainsi, le
dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les
informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui
concerne les critères d'adjudication par ordre d'importance ainsi que leur
pondération (art. 18 litt. j
LCMP
). Le marché est
adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération
l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de
critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre
les soumissionnaires (art. 30 al. 1, 2
LCMP
). Cette
réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les
soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la
transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 litt. a à d
LCMP
).
b) L'autorité
adjudicatrice dispose d'un large pouvoir d'appréciation lors de l'évaluation
des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur
la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et
la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du
grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de 41
LCMP
; 16 al. 1, 2
AIMP
). Peut constituer
un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi,
le fait d'accorder à certains critères une importance manifestement
disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains
soumissionnaires (RJN 2003, p.301 cons.4a, p.323 cons.4a et les références).
Outre qu'il ne revoit pas l'opportunité, le Tribunal administratif ne revoit
l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication
qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances
techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres
présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi,
inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur.
Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement
restreint à l'arbitraire (
RJN
2003, p.306
cons.6a; ATF
125 II 86
cons.6).
3.
Par le biais
du critère relatif au respect des délais dans la conduite et la réalisation des
travaux de MO93, dont la pondération est de 10 %, le pouvoir adjudicateur
a tenu compte du retard accumulé par les soumissionnaires dans le cadre de
précédents marchés de mensuration officielle. La moyenne des retards des
entreprises en cours de travail a été prise en considération pour la notation
de ce critère, une entreprise étant en cours de travail lorsqu'elle n'a pas
encore été approuvée par le canton et la Confédération. L'échelle de notes
était la suivante : jusqu'à 2 mois de retard, note 5; de 2,1 à 5 mois de
retard, note 4; de 5,1 à 8 mois de retard, note 3; de 8,1 à 12 mois de retard,
note 2; plus de 12 mois de retard, note 1.
4.
a) X. SA fait
tout d'abord valoir que trois entreprises sur cinq en cours de travail ont été
livrées en retard par Y. SA, ces retards étant de 22 mois pour la mensuration
officielle de la Commune du Locle, lot 4, de 2,5 mois pour celle de La
Chaux-de-Fonds, lot 10 et de 3 mois pour celle des Ponts-de-Martel, lot 2.
S'agissant de la mensuration officielle de la Commune de La Chaux-de-Fonds, lot
10, la recourante estime que les travaux de mensurations supplémentaires
demandés par le
service de la géomatique et du registre foncier
n'ont engendré qu'une surcharge de travail de deux
semaines.
Le Département de la
gestion du territoire relève que sur les cinq entreprises en cours de travail
livrées par Y. SA, la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, a
été livrée avec 22 mois de retard, celle de La Chaux-de-Fonds, lot 10, avec 3
mois de retard et celle des Ponts-de-Martel, lot 2, avec 3 mois de retard.
S'agissant de la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, il
précise néanmoins que l'adjudicataire était un consortium composé de Y. SA et
de S. AG, raison pour laquelle il n'a imputé le retard dans la livraison des
travaux que pour moitié, à savoir 11 mois, à Y. SA. Quant à la mensuration
officielle de la Commune de La Chaux-de-Fonds, lot 10, il indique que des
travaux supplémentaires ont été confiés à Y. SA par le service de la
géomatique
et du registre foncier, lesquels ont retardé la livraison des données, raison
pour laquelle il n'a tenu compte que d'un retard de 1,5 mois.
Y. SA considère
qu'elle a livré la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, avec
20,5 mois de retard, celle de La Chaux-de-Fonds, lot 10 sans retard,
respectivement avec 1,5 mois de retard selon ses observations complémentaires
et celle des Ponts-de-Martel, lot 2, sans retard. S'agissant de la mensuration
officielle de la Commune du Locle, lot 4, elle estime que les corrections
effectuées postérieurement à la livraison ne constituent pas un retard mais une
phase d'élimination des défauts prévue par les parties. Concernant la
mensuration de la Commune de La Chaux-de-Fonds, lot 10, elle allègue que la fin
des travaux a été repoussée selon un accord avec le service de la
géomatique
et du registre foncier, avant d'admettre un retard de 1,5 mois. Quant à la
mensuration de la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2, elle allègue que le délai
de livraison a été conventionnellement prolongé, de sorte qu'elle n'accuse pas
de retard pour ce marché.
b) Ainsi que le
Tribunal de céans en a jugé dans sa décision relative à l'effet suspensif, le
raisonnement de l'intimé consistant à imputer pour moitié seulement à Y. SA le
retard dans la livraison de la mensuration officielle de la commune du Locle,
lot 4, au motif que ce marché avait été adjugé à un consortium de deux
entreprises, ne convainc pas. En effet, le consortium constitue en principe une
société simple, régie par les articles 530 ss CO (ATF
131 I 153
cons.5.3, 5.6, 6.2;
Chaix
, Commentaire romand : Code des
obligations II, 2008, ad art.530 no 20, p.55;
Tercier/Favre
, Les
contrats spéciaux, 4e éd., 2009 no 7489, p.1123;
Gauch
, Le contrat
d'entreprise, 1999, no 243, p.79). La responsabilité des associés est réglée à
l'article 544 al.3 CO. Selon cette disposition, les associés sont solidairement
responsables des engagements qu'ils ont assumés envers les tiers, en agissant
conjointement ou par l'entremise d'un représentant; toutes conventions
contraires sont réservées. On déduit de cette disposition que, sauf convention
contraire, la responsabilité des associés est solidaire, au sens de l'article
143 al.1 CO, à savoir que chaque associé est tenu pour le tout (
Chaix
,
op.cit., ad art.544, nos 11, 12, p.98;
Tercier/Favre
, op.cit., no 7489,
p.1123, no 7679, p.1149;
Gauch
, op.cit., no 247, p.80). Toute convention
dérogeant à la règle de la solidarité doit être conclue entre les associés et
le tiers, faute de quoi elle ne lui est pas opposable. Elle doit en outre être
claire et précise (
Chaix
, op.cit., ad art.544 no 15, p.99). Or, en
l'espèce, le contrat d'entreprise passé entre le Département de la gestion du
territoire, en qualité de maître d'œuvre, et le consortium d'ingénieurs
géomètres S. AG et Y. SA, en qualité d'entrepreneur, s'agissant de la
mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, ne contient aucune
disposition dérogeant au principe légal de la responsabilité solidaire des
associés. Au contraire, s'agissant en particulier du respect des délais, le
contrat prévoit que l'entrepreneur (ou bureau, selon la terminologie utilisée
dans le contrat) est responsable du respect des délais contractuels et qu'une
amende conventionnelle est mise à sa charge en cas de dépassement non justifié
de ceux-ci (art.6 du contrat; 10 des conditions générales concernant les
contrats d'entreprises de mensuration officielle édictées par le Département de
la gestion du territoire (annexe A), par renvoi de l'art.2 du contrat; D.6f).
En imputant pour moitié seulement à Y. SA le retard dans la livraison de la
mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, l'intimé a procédé à une
évaluation du critère relatif au respect des délais dans la conduite et la
réalisation de précédents marchés de mensuration officielle qui n'est pas
conforme aux articles 544 al.3 et 143 al.1 CO. Cette violation du droit tombe
sous le contrôle qu'exerce le Tribunal de céans en application des articles 16
al.1 et 2
AIMP
, 41
LCMP
et 33
LPJA
et de la
jurisprudence susmentionnée.
Y. SA fait par
ailleurs valoir dans ses observations complémentaires qu'elle a livré la
mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, avec 20,5 mois de retard
non 22 mois. Selon elle, les corrections effectuées postérieurement à la
livraison ne constituent pas un retard mais une phase d'élimination des défauts
prévue par les parties. La livraison consiste dans la remise, par
l'entrepreneur au maître, de l'ouvrage achevé et réalisé conformément au
contrat (ATF
118
II 142
cons.4 in fine,
115 II 456
cons.4;
Chaix
, Commentaire romand : Code des obligations I, 2003, ad
art.367 no 4, p.1900;
Tercier/Favre
, op.cit., no 4412, p.665;
Gauch
,
op.cit., no 101, p.30). En d'autres termes, l'exigence de l'achèvement est
remplie dès que l'entrepreneur a exécuté tous les travaux convenus; un
achèvement de l'ouvrage limité à l'essentiel ne suffit pas (
Gauch
,
op.cit., no 101, p.30-31). Le maître n'est donc pas tenu d'accepter la livraison
d'une partie seulement de l'ouvrage, à moins que les travaux restants soient si
secondaires par rapport à l'ouvrage pris dans son ensemble que son refus de le
recevoir apparaît contraire aux règles de la bonne foi (
Chaix
, op.cit.,
ad art.367 no 4, p.1900;
Tercier/Favre
, op.cit., no 4412, p.665;
Gauch
,
op.cit., no 104, p.32). La livraison de l'ouvrage n'affecte en rien les droits
du maître à recevoir un ouvrage achevé, ce qui oblige l'entrepreneur à exécuter
les travaux restants. Cette prétention résiduelle est soumise aux règles
ordinaires sur l'exécution des contrats; elle n'obéit donc pas aux dispositions
sur la garantie pour les défauts (
Gauch
, op.cit., no 105, p.32).
L'achèvement de l'ouvrage doit en effet être distingué de son absence de
défaut. Le droit du contrat d'entreprise ne fait pas de l'absence de défaut une
condition préalable à la livraison et à la réception de l'ouvrage, puisque le
maître dispose de moyens spécifiques pour en obtenir la réparation (
Tercier/Favre
,
op.cit., no 4414, p.665;
Gauch
, op.cit., no 106, p.32). En l'espèce, le
contrat d'entreprise passé entre le Département de la gestion du territoire et
le consortium d'ingénieurs géomètres S. AG et Y. SA s'agissant de la
mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, prévoyait un délai au 31
octobre 2004 pour la livraison des documents de la mensuration officielle, puis
un délai de 4 mois après l'envoi du rapport de vérification pour l'élimination
des défauts et la rédaction du rapport final et du décompte (art.3 du contrat).
Y. SA a livré les documents de la mensuration officielle du Locle, lot 4, le 17
juillet 2006. Par courrier adressé le même jour à Y. SA, le service du cadastre
et de la géomatique a relevé plusieurs problèmes et estimé que le contrat ainsi
que le cahier des charges n'étaient pas satisfaits et qu'il ne pouvait dès lors
valider la date de livraison. Pour ce service, l'on ne se trouvait donc pas en
présence d'un ouvrage achevé. Y. SA a livré une nouvelle version des documents
de la mensuration officielle, dont certains modifiés, le 31 août 2006,
précisant à cette occasion qu'elle avait réuni les trois secteurs en une seule
base de données et que le libellé des numéros des plans voisins avait été saisi
et la représentation des murs mitoyens adaptée par Z.. Elle a en revanche
indiqué que les problèmes de représentation des cadres de plans et de police
devaient être résolus par le producteur du logiciel Z. et que ces modifications
de représentation seraient traitées suite au rapport de vérification. Ce
courrier doit être compris en ce sens que ce dernier point relevait de la
garantie pour les défauts selon Y. SA, alors qu'elle n'a pas émis une telle
réserve s'agissant des autres modifications apportées par rapport aux documents
initialement livrés, ni contesté la position du service qui n'a pas accepté sa
première livraison.
Dans ces
circonstances, l'intimé a retenu à juste titre que la mensuration officielle de
la Commune du Locle, lot 4, avait été livrée le 31 août 2006, soit avec 22 mois
de retard.
c) Concernant la
mensuration officielle de la Commune de La Chaux-de-Fonds, lot 10, X. SA fait
valoir que les travaux de mensurations supplémentaires demandés par le
service de
la géomatique et du registre foncier
n'ont engendré qu'une surcharge de travail de deux semaines. Elle se réfère à
un courrier adressé par Y. SA au service du cadastre et de la géomatique, dans
lequel il est indiqué : "Notre géomaticien chef de projet a été chargé
récemment de trois mutations importantes dans ce lot de mensuration, qui lui ont
coûté deux semaines de travail, du temps perdu pour la finition des travaux sur
la nouvelle mensuration". Contrairement à ce que prétend la recourante,
cette lettre peut raisonnablement être interprétée en ce sens qu'en plus de
deux semaines supplémentaires de travail, ces mutations ont également engendré
une perte de temps pour la finition des travaux, que Y. SA n'a toutefois pas
chiffrée. A cet égard, l'intimé a expliqué que des travaux supplémentaires
avaient été confiés à ce bureau par le service de la géomatique et du registre
foncier, précisant qu'il s'agissait de procéder à une division cadastrale et
attribuer un droit de superficie distinct et permanent en faveur de l'EHM sur
les installations hospitalières de La Chaux-de-Fonds. Il a ajouté que ce mandat
supplémentaire par rapport au contrat de base avait retardé la livraison des
données, sans toutefois justifier à lui seul un retard de 3 mois, raison pour
laquelle il avait tenu compte d'un retard de 1,5 mois dans la livraison de ce
marché. Le Tribunal de céans n'a pas de raison de s'écarter de l'appréciation
de l'intimé sur ce point, puisque cette appréciation suppose des connaissances
techniques d'une part et que la recourante n'est pas parvenue à démontrer
qu'elle serait arbitraire d'autre part. Un retard de 1,5 mois doit en
conséquence être retenu s'agissant de la mensuration officielle de la Commune
de La Chaux-de-Fonds, lot 10.
d) Concernant la
mensuration officielle de la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2, Y. SA allègue
dans ses observations complémentaires
que le délai de livraison a été
conventionnellement prolongé, de sorte que ce marché n'a pas été livré en
retard. Elle se réfère à une demande adressée au service de la géomatique et du
registre foncier et à la réponse de ce service. Elle se prévaut aussi de
l'article 366 CO. Cette disposition n'est cependant pas pertinente, puisqu'elle
régit les droits conférés au
maître avant la réception de l'ouvrage (
Chaix
, op.cit., ad art.366 no 1,
p.1891). Un terme de livraison convenu peut néanmoins être reporté par accord
subséquent des parties (
Gauch
, op.cit., no 650, p.195). Si
l'entrepreneur ne peut achever les travaux dans le délai pour des raisons qui
ne lui sont pas imputables, il a en outre droit à une prolongation de délai,
fixée d'un commun accord ou, à défaut, par le juge. Cela signifie qu'il ne sera
pas en demeure avant l'expiration du délai prolongé (
Tercier/Favre
,
op.cit., no 4404, p.664). En l'espèce, le contrat d'entreprise passé entre le
Département de la gestion du territoire et le bureau d'ingénieurs géomètres Y.
SA s'agissant de la mensuration officielle de la Commune des Ponts-de-Martel,
lot 2, prévoit un délai au 31 mars 2007 pour la livraison des documents de la
mensuration officielle (art.3 du contrat; D.6h). Il prévoit également que si l'entrepreneur
constate qu'il ne pourra pas tenir les délais pour de justes motifs, il doit en
aviser suffisamment tôt le maître et adresser une demande écrite de
prolongation des délais dûment motivée (art.6 du contrat). Par ailleurs, selon
les conditions générales concernant les contrats d'entreprises de mensuration
officielle édictées par le Département de la gestion du territoire (annexe A, à
laquelle renvoie l'art.2 du contrat), si l'exécution de l'œuvre est retardée
sans faute de l'entrepreneur, et bien que les mesures nécessaires aient été
prises, l'entrepreneur peut adresser au maître de l'ouvrage une demande de
prolongation des délais contractuels. Le maître de l'ouvrage, en accord avec la
Direction fédérale des mensurations cadastrales, statue sur le cas. Si
l'entrepreneur n'a pas droit à une prolongation des délais contractuels, il se
trouve, sans avertissement, en retard (art.10 des conditions générales). Or, si
le 2 avril 2007, le service a répondu favorablement à la demande de
prolongation du délai de livraison de Y. SA du 30 mars 2007, cette prolongation
est cependant intervenue sans que l'accord de la Direction fédérale des
mensurations cadastrales n'ait été requis, en violation de l'article 10 des
conditions générales susmentionnées. Y. SA ne pouvait au demeurant l'ignorer.
L'on doit donc retenir, dans ces circonstances, qu'elle a livré la mensuration
officielle de la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2, en retard, au sens défini
dans le contrat et les conditions générales y relatives.
Cette prolongation du
délai de livraison de la mensuration officielle de la Commune des
Ponts-de-Martel, lot 2, au 30 juin 2007 s'inscrit au demeurant dans le cadre de
la pratique du service de la géomatique et du registre foncier consistant à
admettre un délai supplémentaire de 3 mois pour la livraison des documents de
mensuration officielle et à considérer qu'une livraison effectuée dans ce laps
de temps n'est pas constitutive d'un retard. Si le service n'a certes pas eu
recours de façon absolument systématique à cette pratique (v. les explications
fournies à la recourante relativement à la note 2 attribuée pour le critère du
respect des délais lors de l'adjudication de la mensuration officielle des
soldes des Communes de Corcelles-Cormondrèche et de Peseux; D.2, lettre du
16.04.2004, p.4), celle-ci semble néanmoins généralisée et la recourante en a
elle-même bénéficié à plusieurs reprises (cf. les observations de l'intimé
ainsi que le tableau de notation des retards 2006 en relation avec les tableaux
d'évaluation des critères d'adjudication des mensurations officielles des
soldes des Communes de Travers et de Couvet). On ne saurait en conséquence
retenir que les documents de la mensuration officielle de la Commune des
Ponts-de-Martel, lot 2, ont été livrés à temps suite à la prolongation
contractuelle de 3 mois du délai de livraison, puis déduire une fois encore 3
mois lors du calcul du retard accumulé dans le cadre de précédents marchés de
mensuration officielle. Ceci reviendrait effectivement à admettre, pour cet ouvrage,
une marge de tolérance de 6 mois.
Dans ces
circonstances, l'intimé a retenu à juste titre que la mensuration officielle de
la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2, avait été livrée avec 3 mois de retard.
5.
a) Outre les
arguments examinés ci-dessus, X. SA fait valoir dans ses observations
complémentaires
que la mensuration officielle de la Commune du Landeron,
lot 7, aurait également dû être prise en compte lors de l'évaluation du critère
du respect des délais. Selon elle, si ce mandat a été adjugé au bureau S. AG,
les travaux sont en fait réalisés en sous-traitance par Y. SA, de sorte que sa
responsabilité est évidente. Ce grief n'est cependant pas pertinent. Les
conditions générales concernant les contrats d'entreprises de mensuration
officielle édictées par le Département de la gestion du territoire spécifient
en effet, s'agissant de la sous-traitance, que l'entrepreneur reste dans tous
les cas seul responsable vis-à-vis du maître de l'ouvrage (art.5).
b) Quant à Y. SA,
elle allègue que la recourante a elle aussi livré des mensurations officielles
en retard, soit celle des Communes de La Côte-aux-Fées, lot 1, et de
St-Aubin-Sauges, lot 1. Pour la notation du critère du respect des délais dans
la conduite et la réalisation de précédents marchés de mensuration officielle,
seules les entreprises en cours de travail ont toutefois été prises en
considération, une entreprise étant considérée comme en cours de travail
lorsqu'elle n'a pas encore été approuvée par le canton et la Confédération. Or,
les mensurations officielles des Communes de La Côte-aux-Fées, lot 1, et de
St-Aubin-Sauges, lot 1, ont été approuvées par la Confédération respectivement
en 2005 (procès-verbal de la séance d'information no 32 entre les bureaux de
géomètres adjudicataires de travaux de renouvellement du cadastre neuchâtelois
et GEONE du 22.03.2006, p.4; D.6l) et le 23 octobre 2006 (décision de l'office
fédéral de topographie du 23.10.2006 et procès-verbal de la séance
d'information no 34 entre les bureaux de géomètres adjudicataires de travaux de
renouvellement du cadastre neuchâtelois et le SGRF du 21.03.2007). L'intimé
n'avait donc pas à en tenir compte.
6.
a) Au vu des
éléments qui précèdent, l'intimé a attribué à juste titre la note 5 à X. SA
pour le critère relatif au respect des délais dans la conduite et la
réalisation des travaux de MO93 (cons.5b). S'agissant de l'évaluation de
l'offre de Y. SA, trois entreprises en cours de travail sur cinq ont été
livrées en retard, ces retards étant de 22 mois pour la mensuration officielle
de la Commune du Locle, lot 4, de 1,5 mois pour la mensuration
officielle
de la Commune de La Chaux-de-Fonds, lot 10 et de 3 mois
pour la mensuration officielle de la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2
(cons.4b-d, 6a). Le retard moyen imputable à Y. SA est ainsi de 5,3 mois (26,5
: 5) ou de 2,3 mois en déduisant une marge de tolérance de 3 mois, de sorte que
l'intimé aurait tout au plus dû attribuer la note 4 à ce bureau.
Or, cette
note vaut à Y. SA une pondération de 8 % pour le critère du respect des
délais dans la conduite et la réalisation des travaux de MO93, soit un total de
92,5 % pour son offre, alors que X. SA a obtenu un total de 93,2 %
pour son offre, la plaçant au premier rang (tableau d'évaluation des critères
d'adjudication de la mensuration officielle de Gorgier 6 et St-Aubin-Sauges 3).
Les notes attribuées pour les autres critères ne sont au demeurant pas
litigieuses et les pondérations y relatives mentionnées dans le tableau
d'évaluation des offres sont correctes. Il en va de même du calcul de la pondération
du critère du prix. Si sur ce point Y. SA obtient un meilleur résultat que X.
SA, la différence de prix entre les deux offres n'est toutefois pas suffisante
pour permettre à ce bureau de se placer au premier rang.
b) Le recours doit donc être admis, sans qu'il soit encore
nécessaire de se prononcer sur la validité de la pratique consistant à déduire
trois mois de retard lors de l'évaluation du critère du respect des délais dans
la conduite et la réalisation de
précédents
marchés de mensuration officielle et le fait que cette pratique privilégie les
soumissionnaires ayant plus de trois mois de retard selon la recourante.
La
décision d'adjudication du Département de la gestion du territoire du 12 mai
2009 doit être réformée en ce sens que l'adjudicataire désigné est le bureau
d'ingénieurs géomètres X. SA, à Colombier, et que le montant de l'offre est de
908'569 francs (y compris TVA à 7,6 %).
7.
Vu l'issue du litige, il y a lieu de statuer sans
frais (art.47 al.1, 2
LPJA
,
par renvoi de 41
LCMP
). La
recourante, qui obtient gain de cause, a par ailleurs droit à l'allocation
d'une indemnité de dépens, à la charge de l'intimé (art.48
LPJA
, par renvoi de 41
LCMP
).
Par
ces motifs
,
LA
Cour de droit public
1.
Admet le recours.
2.
Réforme l
a décision d'adjudication du Département de la
gestion du territoire du 12 mai 2009 en ce sens que l'adjudicataire désigné est
le bureau d'ingénieurs géomètres X. SA, à Colombier, et que le montant de
l'offre est de 908'569 francs (y compris TVA à 7,6 %).
3.
Statue sans frais et
ordonne le remboursement de son avance de frais à la recourante.
4.
Alloue à la
recourante une indemnité de dépens de 3'000 francs à la charge de l'intimé.
Neuchâtel,
le 29 décembre 2009