ne_gerichte · TA.2003.212 · 2003-06-03 · fr

Marchés publics. Offre incomplète. Sanction de l'informalité. Pouvoir d'appréciation - négociations prohibées.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 25.08.2003 TA.2003.212 (INT.2003.246)

Réf. :
TA.2003.212-MAP/yr
A.
Par appel
d'offres publié dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel le 21 mars
2003, la Caisse de pensions du personnel de la Ville de Neuchâtel (ci-après :
la caisse de pensions) a mis en soumission les travaux de construction d'un
ensemble de 40 logements à la rue des Noyers, à Neuchâtel. Selon le dossier de
soumission, les critères d'adjudication étaient le prix (60 %), les compétences
et l'expérience des personnes responsables (20 %), les délais d'exécution, la
capacité et la disponibilité du personnel mis à disposition (10 %) ainsi que
l'organisation des soumissionnaires et la mise en place pour l'exécution du
marché (10 %).
Ont notamment présenté
une offre portant sur les travaux de l'entreprise de maçonnerie (lot A.02), P.
SA le 29 avril 2003 et l'association des entreprises X. SA et Y. SA le 30 avril
2003.
Après
l'ouverture des offres, les soumissionnaires précités ont été invités par le
pouvoir adjudicateur à fournir un complément d'information relatif au planning des
travaux et, s'agissant exclusivement de P. SA, relatif aux noms et références
du chef de chantier et du contremaître prévus pour les travaux.
Par
décision du 3 juin 2003, la caisse de pensions a informé X. SA et Y. SA que les
travaux de l'entreprise de maçonnerie avaient été adjugés à P. SA pour son
offre d'un montant de 2'693'236.25 francs. Elle leur a également remis un
tableau d'évaluation, duquel il ressortait que leur offre de 2'726'851.05
francs avait obtenu le 2e rang.
B.
X. SA et Y. SA
interjettent recours devant le Tribunal administratif contre cette décision en
concluant à son annulation et, principalement, à l'adjudication du marché en
leur faveur, subsidiairement au renvoi de la cause à l'adjudicateur pour
nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Elles font tout d'abord grief
à l'adjudicateur d'avoir attribué le marché à une entreprise dont l'offre était
incomplète et qui aurait dû, pour ce motif, être éliminée. Elles lui reprochent
en outre d'avoir contrevenu à l'interdiction des négociations en invitant
l'adjudicataire à fournir des informations qui faisaient défaut dans son offre.
Indépendamment du caractère vicié qui affectait le complément d'information
requis après le dépôt des offres, les recourantes contestent la notation de
l'offre de l'adjudicataire au motif que l'intimée n'a pas sanctionné les
lacunes constatées.
Elles
sollicitent par ailleurs d'urgence l'octroi de l'effet suspensif à leur recours
est demandent qu'il soit fait interdiction à la caisse de pensions de conclure
le contrat avec l'adjudicataire jusqu'à droit connu sur la requête d'effet
suspensif.
C.
Tant
l'adjudicateur que l'adjudicataire concluent, dans leurs observations, au rejet
du recours.
D.
Par décision
du 8 juillet 2003, la Cour de céans a octroyé l'effet suspensif au recours.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2.
Les procédures
de marchés publics revêtent un certain formalisme, qui s'exprime notamment par
la fixation de certains délais, à caractère péremptoire, et la nécessité
d'appliquer les règles procédurales de manière uniforme à l'endroit de l'ensemble
des candidats. Relèvent de cet esprit les articles 22 al.4 et 23 al.1 et 2
LCMP, qui stipulent que les soumissionnaires remettent leur offre par écrit de
manière complète et dans les délais fixés, que ni le pouvoir adjudicateur ni
les soumissionnaires ne peuvent modifier leur offre après expiration du délai
de dépôt et que le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure les offres
contenant de graves vices de forme. Cependant, dans le domaine des marchés
publics, comme dans d'autres, le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe
de la prohibition du formalisme excessif (v.
Moser
, Überblick über die
Rechtsprechung 1998/1999 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in AJP 2000,
p.687-688). Le Tribunal administratif du Tessin a ainsi jugé que le fait
d'avoir omis de remplir une position du formulaire d'offre permettant le calcul
du rabais ne justifiait pas l'exclusion de l'offre dès lors qu'il était possible
de le déterminer en passant à la formule suivante qui faisait état d'un rabais
dûment chiffré (arrêt du 09.08.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S19). Le
Tribunal administratif du Jura a pour sa part considéré qu'il incombait à
l'organe chargé de la procédure d'adjudication d'impartir un bref délai au
soumissionnaire pour l'inviter à produire des attestations manquantes (arrêt du
17.05.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S16). Quant aux juges fribourgeois, ils
ont admis qu'un soumissionnaire pouvait être sanctionné au stade de la notation
pour avoir omis de rendre et de remplir certains formulaires (RDAF 2001,
p.450). Si la pratique des tribunaux n'est pas uniforme, elle s'accorde en
revanche à reconnaître au pouvoir adjudicateur une certaine latitude pour apprécier
la portée des irrégularités commises par les soumissionnaires et décider si une
sanction doit être appliquée (RDAF 2002 I p. 526, cons.3b; ATA VD du 22.06.2001
commenté in DC 2/2002, p.77 S18). Cela étant, une exclusion de l'offre
incomplète n'est justifiée que si l'informalité relève d'une certaine gravité
(RDAF 2002 précité; RJJ 4/2000, p.278 cons.3b). Au stade d'une éventuelle
décision d'exclusion, Esseiva propose ainsi de retenir certains critères
d'appréciation, tels que l'importance de l'informalité, l'imprécision des
exigences de forme contenues dans les documents d'appel d'offres, l'avantage
par rapport aux autres concurrents que procurerait au soumissionnaire la
réparation de son informalité ou encore l'intérêt du pouvoir adjudicateur à
tout de même tenir compte d'une offre avantageuse (DC 2/2002, p.77 note pour
les arrêts S15-S19).
3.
a) En
l'espèce, les recourantes soutiennent que l'offre déposée par l'adjudicataire
était incomplète sur des éléments indispensables pour son évaluation, à savoir
l'identité, la formation et l'expérience des personnes affectées au chantier,
ce qui aurait dû conduire l'intimée, sinon à l'écarter, du moins à sanctionner
ces informalités lors de l'attribution des notes au lieu de requérir auprès de
l'adjudicataire les indications omises.
Selon le dossier de
soumission, lors de l'ouverture des offres, étaient exclues d'emblée par le
pouvoir adjudicateur les offres arrivées hors délais, ou modifiées, ou manifestement
incomplètes ou non munies des signatures requises ou qui n'étaient pas accompagnées
des annexes A01, A02 et A03 (ch.4.4.1). L'annexe A03 tendait en particulier à
obtenir des indications spécifiques des soumissionnaires, notamment sur
l'effectif prévu pour les travaux – personnel administratif, personnel technique,
ouvriers spécialisés, manœuvres et apprentis – ainsi que les qualifications et
expériences de ces personnes. Dans son annexe A03, l'adjudicataire n'a pas
rempli la rubrique portant sur les qualifications et expériences des personnes
formant l'effectif prévu pour le chantier. Dans un rapport technique joint à
l'offre, sous le titre "organisation du chantier", il a toutefois
indiqué que l'encadrement serait assuré par un chef de chantier expérimenté,
pour la direction générale des travaux, ainsi que par un contremaître chevronné
et qu'une équipe de dix à quinze hommes serait affectée au chantier en fonction
des étapes à réaliser. Il a en outre présenté une liste de références des
travaux de maçonnerie et béton armé, que l'entreprise  avait réalisés de 1995 à 2003. Dès lors, si l'offre de
l'adjudicataire doit être considérée comme incomplète, c'est exclusivement sur
la question des qualifications et expériences des collaborateurs prévus pour le
chantier, à l'exception de leur identité, celle-ci ne constituant pas, contrairement
aux affirmations des recourantes, une exigence du dossier de soumission. Or, si
l'offre est matériellement conforme à l'appel d'offres – ce que les recourantes
ne contestent pas s'agissant de l'offre de l'adjudicataire – mais qu'elle contient
un vice de forme, le principe de la proportionnalité n'autorise à l'écarter de
la soumission que si ce vice est grave (
Zufferey
, Droit des marchés
publics, 2002 Fribourg, p.109).
b) Non seulement
l'intimée n'a pas écarté l'offre de l'adjudicataire mais elle a requis de sa
part sous deux jours, et avant toute décision d'adjudication, les noms et les
références du chef de chantier et du contremaître affectés au chantier (télécopie
du 20.05.2003).P. SA a satisfait à cette demande dans le délai imparti. Pour
curieuse que cette démarche puisse paraître aux recourantes, celle-ci ne s'apparentait
pas à des négociations sur les prix, les remises de prix et les modifications
de prestations prohibées par les articles 29 al.3 LCMP et 11 litt.c AIMP. En ce
qu'elle avait trait à l'identité du chef de chantier et à celle du
contremaître, cette requête allait même au-delà de ce qui était demandé aux
soumissionnaires à l'annexe A03. D'ailleurs, selon le tableau des critères
"Avantages" (D.6/7), trois soumissionnaires, sur les cinq à avoir présenté
une offre, ont déposé des documents non nominatifs. Quant aux références
fournies par P. SA pour chacun des responsables prévus pour le chantier, elles
se retrouvent pour la plupart dans la liste de références que celui-ci avait
jointe à son offre (D.6/4 ch.8). Dès lors, compte tenu de la marge
d'appréciation dont il disposait, le pouvoir adjudicateur pouvait, sans
arbitraire, considérer que le vice de forme entachant l'offre de
l'adjudicataire ne justifiait pas son élimination.
4.
a) A défaut
d'être écartée, les recourantes estiment que l'offre de l'adjudicataire aurait
dû être pénalisée au niveau de l'attribution des notes sur les critères
"organisation des soumissionnaires, mise en place pour l'exécution du
marché" et "compétences, expériences des personnes
responsables". Là encore, le pouvoir adjudicateur doit jouir d'une
certaine latitude pour décider de l'opportunité de sanctionner une informalité
au niveau de la notation.
Dans
ses observations sur le recours, l'intimée soutient toutefois qu'elle a procédé
à l'attribution des notes avant d'obtenir les informations complémentaires
requises et qu'elle ne les a pas modifiées par la suite. Si cette allégation
est difficilement vérifiable, un élément toutefois vient appuyer cette thèse.
Il résulte en effet du "tableau des critères Avantages" (D.6/5) que,
sur le critère "compétences, expériences des personnes responsables",
les cinq soumissionnaires ont fourni de nombreuses expériences, ce qui dans
l'échelle des notes leur a valu à chacun la note 3. A l'instar de l'adjudicataire,
trois d'entre eux ont toutefois omis d'indiquer des références pour le chef de
chantier et le contremaître. Cette lacune – que ces derniers, contrairement à
P. SA, n'ont pas été invités à combler – ne leur a cependant pas été
préjudiciable au moment de la notation. Il faut donc en conclure que
l'adjudicataire n'a pas retiré le moindre avantage du complément d'informations
qui lui a été demandé et que son offre a été appréciée sur la base des documents
déposés initialement.
b)
Sur le critère de "l'organisation mise en place pour l'exécution du marché",
les offres obtenaient la note 0 si l'organisation n'était pas fournie, 1 si
elle était incomplète et très compliquée, 2 si elle était claire mais
lacunaire, 3 si elle était claire et complète mais que les tâches n'étaient pas
définies et la note 4 si l'organisation était parfaitement réglée. Tant les
recourantes que l'adjudicataire ont obtenu sur ce critère la note maximale.
Dans la mesure où l'organisation de l'adjudicataire a été considérée comme
claire et complète et celle des recourantes comme parfaitement réglée selon le
rapport d'adjudication (D.6/5), on peut avoir une certaine hésitation sur la
notation de l'offre de l'adjudicataire, la note 3 aurait en effet mieux
correspondu à la remarque formulée dans ce rapport. Une telle correction
resterait toutefois sans incidence sur le classement puisque, avec 111 points,
l'adjudicataire conserverait le premier rang. Il s'ensuit que l'adjudication du
marché en cause à P. SA ne prête pas flanc à la critique.
5.
Mal fondé, le
recours doit ainsi être rejeté. Les recourantes, qui succombent, seront
condamnées aux frais de la procédure (art.47 al.1 LPJA). Une allocation de
dépens sera allouée à P. SA, qui a procédé avec l'aide d'un mandataire professionnel
(art.48 LPJA; RJN 1988, p.251).
Par ces motifs
,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1.
Rejette le recours.
2.
Met à la charge des
recourantes un émolument de décision de 4'000 francs et les débours par 400
francs, montants compensés par leur avance.
3.
Alloue une indemnité
de dépens de 800 francs à P. SA à la charge des recourantes.
Neuchâtel, le 25 août 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le
greffier                                       Le
président