ne_gerichte · CDP.2012.78 · 2012-05-03 · fr

Marchés publics. Adjudication des travaux de construction d'un tunnel. Effet suspensif.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 03.05.2012 CDP.2012.78 (INT.2012.191)

A.
Par appel d'offres
publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du
30 septembre
2011
,
l'Etat
de Neuchâtel, par le Département de la gestion du territoire (DGT),
a organisé une procédure ouverte, qui mettait en
soumission le marché
"H10 route principale suisse –
tunnel du Bois des Rutelins – travaux de génie civil", portant sur la
construction d'un tunnel bidirectionnel avec sa galerie de fuite, ses deux
portails et des tronçons routiers à ciel ouvert se raccordant à la H10
.
Sept
sociétés, parmi
lesquelles
X
1
SA et X
2
SA
, ainsi que
Y
1
association des entreprises N. SA et Y
2
ont
présenté une offre dans le délai fixé au 25 novembre 2011 à 16h00.
D’après le dossier de soumission, les offres
étaient évaluées selon les critères suivants : (i) "montant de
l'offre" (60 %), (ii) "
organisation
spécifique de l'entrepreneur pour la réalisation de l'ouvrage, encadrement du
chantier"
(20 %),
(iii) "références et compétences techniques spécifiques de
l'entrepreneur" (15 %), ainsi que (iv) "management spécifique de
la qualité et de la sécurité" (5 %). Le barème des notes allait de 0
à 5. Lors de l’évaluation, les critères deux à quatre ont été subdivisés en
sous-critères, eux-mêmes pondérés.
Y
1
a, respectivement, obtenu 424
points pour son offre de base et 443 points pour sa variante, valant à
l'entreprise respectivement le 3
e
et le 1
er
rang, alors
que l'offre de X
1
SA - X
2
SA a été classée au 2
e
rang
avec 438 points.
Par décision du
24 février 2012,
le DGT a adjugé le marché
à Y
1
pour un
montant total de 14'454'679.20 francs, toutes charges comprises.
B.
X
1
SA - X
2
SA
interjettent, par mémoire du 8 mars 2012, recours
devant
la Cour de droit public contre
cette décision
, dont elles demandent l'annulation. Elles
concluent, sous suite de frais et dépens, principalement à l'adjudication des
travaux de construction du tunnel du Bois des Rutelins (H10), subsidiairement
au renvoi de la cause à l'autorité adjudicatrice pour nouvelle décision. Elles
requièrent également le droit de consulter le dossier dans son intégralité et
de déposer des observations complémentaires, ainsi que l'octroi de l'effet
suspensif à leur recours. Les recourantes estiment que celui-ci n'est pas
manifestement dépourvu de chances de succès et que leur intérêt à bénéficier
d'une protection juridictionnelle effective doit l'emporter, le pouvoir
adjudicateur ne pouvant invoquer l'urgence. Elles
reprochent à l'intimé d'avoir
admis la variante de Y
1
, qui impliquant l'utilisation de fibres
polypropylènes en lieu et place de fibres métalliques dans le béton projeté,
respectivement en lieu et place des treillis d'armature", correspondrait à
un changement de la qualité des matériaux mis en œuvre, soit à une variante de
projet non recevable. Les recourantes soutiennent également, que dans la mesure
où aucun tunnel n'aurait été réalisé selon la méthode d'excavation
(noyau/alésage) proposée dans sa variante par Y
1
, l'intimé aurait dû
prendre en considération, dans le cadre de l'évolution des offres, le risque
accru encouru en retenant ladite variante. Selon les recourantes, une telle
prise en compte n'aurait pas été faite, puisque pour les critères
d'adjudication deux à quatre la variante n'aurait pas fait l'objet d'une
évaluation distincte de l'offre de base présentée par Y
1
. Elles
contestent en outre l'évaluation des critères d'adjudication, plus
spécifiquement des sous-critères suivants : (AD 3) "programme des
travaux", (AD 4) "organisation spécifique au chantier" et
(AD 6) "références du groupement dans le domaine des tunnels avec
avancement en rocher". Elles invoquent enfin une violation du principe de
l'égalité de traitement, Y
1
ayant pu répondre à une seconde série de
questions et ayant participé le 15 février 2012 à une séance de
clarification, alors que cette possibilité ne leur aurait pas été donnée.
C.
Dans ses observations sur le recours du 22 mars
2012, le DGT conclut, par son mandataire, Me Z., à ce que l'effet suspensif ne
soit pas accordé au recours, faute de chances de succès, ainsi qu'au rejet de
celui-ci. Il estime par ailleurs que l'intérêt public à l'attribution sans
retard du marché s'oppose à l'intérêt privé des recourantes à ce que le marché
leur soit adjugé. Il fait valoir des raisons de sécurité routière et
d'augmentation du prix de l'ouvrage liée à une variation possible, passé le
délai de douze mois de validité de l'offre, du prix de rachat des matières
premières excavées. S'agissant du fond, le pouvoir adjudicateur relève, d'une
part, que la variante de Y
1
ne peut être considérée comme une
variante de projet non recevable et, d'autre part, qu'il s'agit d'une variante
d'exécution du béton projeté et d'utilisation de fibres polypropylènes qui ne
peut raisonnablement pas être interdite, puisque seule l'utilisation de
matériaux de qualité inférieure est proscrite. Il indique également que la
méthode d'excavation (noyau/alésage) proposée par Y
1
permet une
meilleure maîtrise des vibrations et n'implique pas de risque accru pour le
maître de l'ouvrage. Le DGT considère ainsi que la variante de Y
1
est conforme au règlement d'appel d'offres. De même, il estime que c'est à
juste titre et en se basant sur des critères objectifs bien déterminés, qu'il a
noté différemment, sur différents critères, les recourantes et l'adjudicataire.
Il conteste enfin que le fait de ne pas avoir convoqué les recourantes à une
séance de clarification soit constitutif d'une violation du principe de
l'égalité de traitement.
Par le biais de son mandataire, Me A., Y
1
formule des
observations le 22 mars 2012 et conclut au rejet de la requête d'effet
suspensif ainsi que du recours. Elle soutient que le recours ne présentant pas
de chances de succès, l'effet suspensif doit être refusé. Elle déclare aussi
"déclassifier" certaines pièces concernant l'offre de base et la
variante, seuls devant demeurer confidentiels les documents concernant les prix
(devis descriptif et bases de calcul) et les chiffres d'affaires. Relevant que
l'utilisation de fibres en polypropylène était parfaitement admissible à mesure
qu'elle ne correspondait pas à un changement des matériaux mis en œuvre –
singulièrement du béton projeté, dont la qualité n'était pas en cause –
l'entreprise adjudicataire considère que sa variante ne saurait être qualifiée
de variante de projet, mais qu'il s'agit par essence d'une variante
d'exécution. Elle relève également que le procédé par noyau/alésage permet une
bonne régularisation des vibrations dans le massif rocheux, implique une
sécurité accrue due au fait que les soutènements sont réalisés de manière
facilitée et en une seule fois sur toute la surface de coupe d'une volée,
s'avère économiquement avantageux et se traduit par un gain de temps dans le
programme des travaux pour l'accomplissement de l'ouvrage. Y
1
conteste en outre un quelconque abus du pouvoir d'appréciation dans
l'évaluation des critères d'adjudication, ainsi qu'une quelconque violation du
principe d'égalité de traitement.
D.
Dans leurs observations complémentaires du 5
avril 2012, les recourantes confirment intégralement les conclusions prises
dans leur recours interjeté en date du 8 mars 2012 et reprennent pour
l'essentiel l'argumentation développée dans celui-ci. Outre l'évaluation des
critères d'adjudication contestés dans le cadre de leur recours, les
recourantes remettent en cause la notation des sous-critères
suivants : (AD 2) "rapport technique", (AD 5)
"plan des installations de chantier" et (AD 11) "PE
[plan environnement]
partiel de
l'entrepreneur". Elles se disent également surprises de constater que le
DGT et Y
1
sont respectivement représentés par Me Z. et Me A., tous
deux avocats au sein de la même étude.
E.
L'intimé formule des observations
complémentaires le 23 avril 2012. Il reprend essentiellement l'argumentation
développée dans ses observations du 22 mars 2012 et confirme ses
conclusions. Il précise avoir mandaté Me Z. après la notification du mémoire de
recours, de sorte qu'il n'y aurait aucun lien entre le pouvoir adjudicateur,
son mandataire, et le mandataire du tiers intéressé, puisque chronologiquement Me
Z. n'aurait été mandaté qu'une fois la décision litigieuse rendue et le recours
reçu. Le DGT soutient ainsi que, dans la mesure où, comme le tiers intéressé,
il devait simplement répondre au recours, aucun conflit d'intérêts ne saurait
être retenu, ni aucune partialité de sa part.
Dans ses observations complémentaires du 23 avril 2012, Y
1
confirme pour l'essentiel les conclusions prises et les arguments développés
dans ses observations du 22 mars 2012, sans se prononcer sur la question
du conflit d'intérêts.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
a) Selon l'article 44 al. 1
LCMP
, qui déroge à
l'article 40 al. 1
LPJA
,
le recours dirigé contre une décision dans le domaine des marchés publics n'a
pas d'effet suspensif. Sur demande, le Tribunal cantonal peut toutefois
l'accorder pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu'aucun
intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (art. 44 al. 2 LCMP).
L'article 44
LCMP
est conforme à l'article 17 al. 1 et 2
AIMP
(cf. art.3
AIMP).
b) S'agissant de l'effet suspensif, le Tribunal administratif – auquel
a succédé la Cour de droit public du Tribunal cantonal – a retenu que si un
examen prima facie ne permettait pas de faire un pronostic sur l’issue probable
du litige au fond, le recours ne pouvant être considéré d'entrée de cause comme
totalement dépourvu de chances de succès, le sort de la requête d'effet
suspensif dépendait de la balance des intérêts publics et privés en présence et
du principe de proportionnalité (décisions des 07.12.2006
[
TA.2006.340
] –non publiée,
19.07.2006
[TA.2006.206]
, 12.07.2006 [TA.2006.194] – non publiée
et
12.06.2003
[TA.2003.179]
). Il a dans un premier temps considéré qu'il y avait lieu,
lorsque aucune des parties ne pouvait faire valoir des circonstances
particulières autres que leur intérêt habituel respectif dans ce domaine, soit
effectuer les travaux le plus vite possible d'un côté et préserver ses chances
de se voir attribuer le marché de l'autre, de s'en tenir au principe légal
selon lequel le recours n'a pas d'effet suspensif (décision du
05.09.2002
[TA.2002.176]
et les références citées). Infléchissant sa jurisprudence
pour tenir compte d’une partie de la doctrine, il a dans un deuxième temps
retenu que lorsque l'adjudicateur ne démontrait pas à satisfaction de droit que
son intérêt à l’exécution immédiate de la décision d’adjudication était
supérieur à celui du recourant à une protection juridictionnelle effective, la
préservation des chances de celui-ci d'obtenir éventuellement le marché devait
l'emporter et l'effet suspensif être octroyé à son recours (décisions des 07.12.2006
[TA.2006.340] –non publiée,
19.07.2006
[TA.2006.206]
, 12.07.2006 [TA.2006.194] –non publiée
,
11.02.2004
[TA.2004.15]
et
12.06.2003
[TA.2003.179]
). En revanche, lorsque l’exécution immédiate était justifiée
par un intérêt public manifeste, l'octroi de l'effet suspensif était refusé
même si l'urgence invoquée par l'adjudicateur aurait pu être évitée par une
planification des travaux qui tienne compte des retards éventuels liés à une
procédure de recours (décisions des 20.01.2006 [TA.2005.370] –non publiée,
20.08.2004
[TA.2004.189]
et
08.06.2004
[TA.2004.109]
; cf. sur l'évolution de la jurisprudence en matière
d'effet suspensif, décision du
09.07.2010
[TA.2010.180]
).
La Cour de céans a retenu que la requête d'effet suspensif devait être
examinée à la lumière des récents développements de la jurisprudence fédérale
(décision non –publiée du 05.08.2008
[TA.
2008.222
]
cons. 2b).
c) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, si l'article 17
AIMP
exclut tout effet
suspensif automatique du recours et formule de façon positive la condition
relative au sort du recours, cela ne signifie cependant pas que l'effet
suspensif ne puisse être prononcé qu'exceptionnellement. Il faut toutefois
tenir compte de la volonté des cantons concordataires qui ont voulu éviter
qu'en raison d'un effet suspensif automatique du recours les soumissionnaires
ne disposent d'un moyen de pression important, paralysant le cas échéant
l'activité des pouvoirs adjudicateurs (arrêts du TF des
26.02.2008
[2D_130/2007]
cons. 2.1 et
06.09.2002
[2P.161/2002]
cons. 2.1)
. Bénéficiant d'une
certaine liberté d'appréciation, l'autorité de recours compétente se fonde en
général sur les documents qui figurent au dossier, sans avoir à ordonner des
compléments de preuve. Elle se limite donc à un examen prima facie de
l'affaire. D
ans son appréciation, les prévisions sur le
sort du procès au fond n'entrent en considération que si elles ne font pas de
doute
(
ATF
117 V 185
cons. 2b;
arrêts du TF des
26.02.2008
[2D_130/2007]
cons. 2.2 et les références citées,
29.05.2006
[2P.103/2006]
cons. 4.2.1 et
06.09.2002
[2P.161/2002]
cons. 2.1; cf. également arrêt
du TF du
15.06.2007
[2C_131/2007]
). L
'effet suspensif ne doit cependant
pas être accordé de manière systématique si le recours a des chances de succès.
Dans la pesée des intérêts prévue à l'article 17
AIMP
– tout comme à
l'article 44
LCMP
–
il faut en particulier prendre en considération le fait que le recours contre
une décision dans la procédure de soumission n'a, en principe, pas d'effet
suspensif. De cette réglementation particulière sur l'effet suspensif, le
Tribunal fédéral déduit qu'il convient de reconnaître d'emblée un poids
considérable
("erheblich")
à l'intérêt public à une exécution aussi rapide que possible
de la décision d'adjudication (arrêts du TF des
29.05.2006
[2P.103/2006]
c
ons.4.2.1 et
06.09.2002
[2P.165/2002]
cons.2.2.2
). Il estime qu'il y a
corrélation entre le poids considérable accordé à l'intérêt public d'une part
et le fait que, dans la procédure de soumission, la constatation de
l'illégalité éventuelle de la décision d'adjudication peut encore être demandée
après la conclusion du contrat d'autre part. Cette particularité de procédure,
qui facilite l'obtention de dommages-intérêts, mêmes si ceux-ci ne compensent
pas le désavantage d'une conclusion illicite du contrat, souligne l'importance
qui doit être accordée à l'intérêt à une passation rapide du marché par rapport
à l'intérêt à une passation du marché conforme à la loi. Même si différents
auteurs émettent certaines réserves à cet égard, l'autorité de recours
cantonale doit de toute façon accorder une importance particulière à l'intérêt
public à une rapide mise en œuvre de la décision d'adjudication lorsqu'elle
statue sur l'effet suspensif (arrêt du TF du
29.05.2006
[2P.103/2006]
c
ons.4.2.1).
Le Tribunal fédéral a jugé que les motifs invoqués par la partie
recourante pour empêcher la signature du contrat pourraient être invoqués dans
n'importe quelle procédure d'adjudication et ne constituaient pas à eux seuls
des motifs sérieux justifiant l'octroi de l'effet suspensif (arrêt du TF du
15.06.2007
[2C_131/2007]
). Quant au Tribunal administratif fédéral, il a
progressivement adapté sa pratique à celle du Tribunal fédéral (
Dubey
,
La pratique judiciaire depuis 2006, in : Marchés publics 2008 no 60 ss,
p.403 ss). Il a ainsi rejeté une requête d'effet suspensif après avoir constaté
que l'intérêt public à une exécution aussi rapide que possible de la décision
d'adjudication, dont le report pouvait entraîner des frais importants,
l'emportait sur l'intérêt privé du recourant dont les chances de succès du
recours apparaissaient aléatoires (décision incidente du
06.12.2007
[B-5838/2007]
cons. 3.4 et 7 in fine, publié in : ATAF 2008/7).
2.
a) En l'espèce, les recourantes contestent sur
le fond, d'une part, que la variante du tiers intéressé soit considérée comme
une variante d'exécution recevable, estimant qu'il s'agirait en fait d'une
variante de projet non admissible, et, d'autre part, les points attribués par
le pouvoir adjudicateur pour les sous-critères AD 2 ("rapport technique"),
AD 3 ("programme des travaux"), AD 4 ("organisation
spécifique au chantier"), AD 5 ("plan des installations de
chantier"), AD 6 ("références du groupement dans le domaine des
tunnels avec avancement en rocher") et AD 11 ("PE partiel de
l'entrepreneur"). Elles invoquent également une violation du principe de
l'égalité de traitement entre soumissionnaires.
b) A moins que cette faculté n'ait été expressément exclue par l'appel
d'offres, l'offre peut comporter des variantes, à côté de l'offre de base
(art. 22 al. 3
LCMP
). Les variantes
sont examinées séparément (art. 29 al. 4
LCMP
).
Selon la jurisprudence, le pouvoir
adjudicateur peut imposer des variantes prédéfinies, interdire les variantes,
les restreindre, en particulier en leur imposant des contraintes sous la forme
d'exigences minimales à respecter impérativement, ou n'émettre aucune réserve
en laissant les soumissionnaires totalement libres. Le soumissionnaire est en
principe libre de s'écarter, dans une variante, des conditions techniques,
systèmes de construction ou procédés de fabrication figurant dans le cahier des
charges, mais sous deux réserves importantes. D'une part, l'adéquation de la
variante par rapport à l'objet du marché impose que la variante respecte les
éventuelles conditions minimales impératives fixées dans le cahier des charges.
D'autre part, les caractéristiques techniques de la variante doivent être
fonctionnellement équivalentes aux spécifications techniques exigées de l'offre
de base, eu égard au but assigné à l'objet du marché (
RJN 2011, p. 421
,
cons. 4a, JAAC 65.78 cons. 3a).
La conformité des offres, respectivement des variantes, aux conditions
de l'appel d'offres constitue un critère préalable d'adjudication. Lorsque
l'offre est incomplète ou ne correspond pas aux conditions de l'appel d'offres,
elle doit en principe être exclue (arrêt du Tribunal administratif [GE] du
21.09.2010 [ATA/648/2010]
cons. 6). L'adéquation des variantes par rapport à l'objet du marché est dès
lors vérifiée dans le cadre de l'épuration des offres. Une variante libre qui,
du fait de ses caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des deux
conditions susmentionnées doit être écartée comme irrégulière (JAAC 65.78
cons. 3a). Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d'un large pouvoir
d'appréciation, notamment lorsqu'il s'agit de déterminer si une variante
correspond ou non aux exigences minimales de la soumission (DC 2003,
p. 145-150, S27 note). Par ailleurs, les mêmes règles sont applicables à
l'évaluation des offres de base et à celle des variantes. Le pouvoir
adjudicateur doit, en toute hypothèse, respecter, à tous les stades tant le
principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires que celui de la
transparence. Si la phase d'épuration révèle qu'une variante n'est pas
fonctionnellement équivalente aux spécifications techniques de l'offre de base
ou à des exigences techniques minimales impératives formulées dans le cahier
des charges, la variante en cause doit être exclue comme non conforme à l'objet
du marché. S'il ressort au contraire de la phase d'épuration qu'une variante,
tout en étant adéquate par rapport à l'objet du marché, semble qualitativement
moins bonne qu'une offre de base déposée, l'évaluation de la variante doit être
poursuivie au regard des critères d'adjudication publiés en vertu des principes
de l'égalité de traitement et de la transparence. Une variante ne pourra dès
lors obtenir l'adjudication du marché que si elle remplit les critères
d'adjudication mieux que toutes les autres offres de base et variantes déposées
(JAAC 65.78 cons. 3a; sur la problématique de la variante dans le domaine
des marchés publics, cf.
RJN 2011, p. 421
,
cons. 4a).
c) En l'occurrence, la variante du tiers intéressé concerne
l'excavation de la section du tunnel avec un découpage différent (réalisation
de l'excavation non pas en deux phases "60 % calotte / 40 %
stross", mais en deux phases "50 % noyau / 50 %
alésage"), la suppression de la piste de chantier en calotte (rendue inutile
par la subdivision différente du profil d'excavation), l'utilisation de fibres
polypropylènes en lieu et place de fibres métalliques dans le béton projeté,
respectivement en lieu et place des treillis d'armature, ainsi que la
suppression de la couche de support d'étanchéité en gunite (rendue inutile par
l'utilisation de fibres polypropylènes dans le béton projeté de revêtement).
S'agissant de l'adéquation de la variante susdite par rapport à l'objet du
marché, le rapport d'adjudication se limite, d'une part, à indiquer que cette
variante n'est clairement pas une variante de projet, mais constitue une
variante d'exécution. D'autre part, il mentionne que concernant le phasage de
l'excavation, s'il en résulte un avancement de la section complète,
l'excavation est divisée en deux phases de tir à l'explosif distinctes, et
qu'il ne s'agit pas d'une excavation en pleine section, de sorte que la
variante du tiers intéressé ne peut être qualifié de non recevable, puisqu'elle
respecte les conditions particulières. Cette motivation est par trop succincte,
ce d'autant plus que le groupe d'évaluation des offres, bien que concluant à
l'acceptation de la variante du tiers intéressé, relevait, lors de sa séance du
20 décembre 2011, que si cette variante n'était pas à proprement parler une
variante de projet, au sens des conditions particulières, l'avancement en
pleine section qui se cachait derrière l'était, puisque l'excavation en pleine
section était formellement interdite par le projet. Dans ces conditions, un
examen prima facie de l'affaire ne permet pas d'exclure que la variante du
tiers intéressé soit une variante non recevable, de sorte que le recours
n'apparaît pas d'emblée manifestement dépourvu de chances de succès.
En outre, s'il est vrai que le pouvoir adjudicateur dispose, en ce qui
concerne les marchés publics, d'une grande liberté d'appréciation dans le choix
des critères d'aptitude et d'adjudication, des moyens de preuve requis ainsi
que dans la pondération des différents critères d'adjudication (ATF
125 II 86
cons. 6;
JAAC 68.119 cons. 4d/aa;
RJN 2009, p. 265
,
cons. 5b et les références citées; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2003, no 284 et 403), il n'en demeure pas moins que,
au regard de la faible différence de points (5 points) entre l'offre des
recourantes et la variante du tiers intéressé, un examen prima facie ne permet
pas de considérer le recours comme, d'entrée de cause, totalement dépourvu de
chances de succès. La modification de l'une ou l'autre des six notes contestées
par les recourantes, qui ne peut, sur la base d'un examen prima facie, être
exclue avec suffisamment de certitude, pourrait en effet être de nature à
changer le classement final.
3.
a) S'agissant de la balance des intérêts en
présence, on relèvera que l'intérêt des recourantes réside dans la possibilité
d'obtenir l'adjudication et d'exécuter les prestations qui font l'objet du
marché litigieux. Il s'agit ainsi d'intérêts financiers et commerciaux auxquels
vient s'ajouter l'intérêt public à une protection juridique efficace.
b) Pour sa part, le pouvoir adjudicateur fait
valoir la sécurité du trafic, compte tenu du danger que représente le risque de
chutes de pierres sur la route principale H10, plus précisément sur la zone
dite du "virage de la mort" entre Fleurier et les Verrières. A cet
égard, l'intimé indique que les travaux préliminaires à la construction du
tunnel du Bois des Rutelins, réalisés en 2010 et 2011, n'ont pas permis de
stabiliser l'ensemble des parois rocheuses, de sorte que le risque de chutes de
pierres serait bien réel. Il relève également que les ouvrages de soutènement
de la route principale H10 sont anciens et mis à dure épreuve par le passage
constant de la circulation, plus particulièrement des nombreux poids lourds.
Selon le pouvoir adjudicateur, les risques liés à cette situation ne sont pas à
négliger, de sorte que les travaux ici en cause devraient pouvoir être faits
rapidement.
S'il est vrai que l'intérêt public, dont
entend se prévaloir l'intimé, à savoir la sécurité routière et, partant, la
protection de la vie et de l'intégrité corporelle des usagers de la route, peut
apparaître comme prépondérant, il n'en demeure pas moins que les explications
fournies par le pouvoir adjudicateur ne sont pas documentées. En effet, aucune
analyse des risques entraînés par l'état actuel de la route principale H10,
plus précisément de la zone dite du "virage de la mort" entre
Fleurier et les Verrières, sur la sécurité des usagers de la route ne ressort
des pièces en main de la Cour de céans. Seul résulte du dossier de soumission
que le projet du tunnel du Bois des Rutelins, qui se situe sur la route
principale H10 entre le Haut de la Tour et Fleurier, permettrait d'éviter le
"virage de la Mort" qualifié de très dangereux pour les usagers de la
route actuelle. Cette appréciation, qui n'est pas étayée par une quelconque
documentation, ne permet pas de démontrer clairement que ce tronçon de la H10
présenterait de sérieux risques à très court terme, ni en quoi consisteraient
ceux-ci. De même, les éléments avancés par l'intimé n'apparaissent pas comme
étant d'une envergure telle que la sécurité des usagers ne serait pas assurée.
A cet égard, on relèvera que, dans le cadre des travaux préliminaires à la
construction du tunnel du Bois des Rutelins, réalisés en 2010 et 2011, les
parois rocheuses de la zone concernée ont été stabilisées, afin de sécuriser la
route H10 existante et les deux futurs portails du tunnel, avec la mise en
place, au portail Est, d'une barrière en filets de câble de type Geobrugg, et
la stabilisation de plusieurs blocs de rocher instables. Compte tenu de ces
éléments, on ne saurait suivre le pouvoir adjudicateur dans son appréciation,
qui – comme déjà dit – ne repose notamment pas sur une expertise des risques
que le tronçon entre le Haut de la Tour et Fleurier, dans son état actuel,
présenterait pour la sécurité des usagers de la route.
c) Le pouvoir adjudicateur relève également
le problème de la valorisation des matériaux excavés. Il indique que le prix
des matériaux achetés par les entreprises recourantes ou adjudicataires est un
élément important du prix final de l'ouvrage, puisqu'il est déduit du prix de
l'ouvrage un certain montant pour l'achat par les sociétés des matériaux
excavés. Or, l'intimé mentionne que l'offre soumise par les entreprises n'est
valable que pour une durée de douze mois. Passé ce délai les sociétés ne
seraient plus tenues de respecter les prix proposés, de sorte que la valeur de
rachat des matériaux excavés pourrait varier de façon importante en fonction
des disponibilités et des besoins des entreprises.
On rappellera à cet égard que, selon la
jurisprudence, des impératifs de nature financière ne relèvent pas de la notion
d'intérêt public, bien qu'ils puissent néanmoins être pris en compte, eu égard
au principe de la proportionnalité, dans la balance générale des intérêts en cause.
Il appartient au pouvoir adjudicateur de tenir compte de manière raisonnable de
l'hypothèse d'un recours dans la planification du marché et de ne pas créer
lui-même une situation d'urgence qui rendrait illusoire toute demande d'effet
suspensif (Droit de la construction 4/2001, p.155 no S38 et la note de Esseiva;
Zufferey, La jurisprudence récente et les grandes nouveautés en droit des
marchés publics, in Journées suisses du droit de la construction 2003, p.396 et
les références).
4.
Pour l'ensemble des motifs qui précèdent et face
à un recours dont les chances de succès n'apparaissent pas d'emblée aléatoires,
on ne saurait admettre que l'intérêt public à une exécution aussi rapide que
possible de la décision d'adjudication, dont le report pourrait entraîner des
frais importants, est prépondérant. Au contraire, il convient de retenir que
l'intérêt des recourantes à bénéficier d'une protection juridictionnelle
effective doit l'emporter. Il y a ainsi lieu d'accorder l'effet suspensif au
recours de X1 SA - X2 SA. Il sera par ailleurs statué d'office (art. 14 et 43
LPJA
) par décision séparée sur la question,
soulevée par les recourantes, du conflit d'intérêts éventuel dans la
représentation professionnelle de l'intimé et de la tierce intéressée.
5.
Les frais et dépens de la présente décision
suivront le sort de la procédure au fond.
Par ces motifs,
LA
Cour de droit public
1.
Accorde l'effet suspensif au recours de
X
1
SA - X
2
SA
.
2.
Dit que les frais et dépens de la présente décision suivront le sort de
la procédure au fond.
Neuchâtel, le 3 mai 2012