ne_gerichte · TA.2001.330 · 2004-09-16 · fr

Marchés publics. Contenu de la décision d'adjudication. Violation du principe de transparence (absence d'échelle de notation préétablie, emploi de deux échelles dans une même moyenne, absence de méthode d'évaluation de différents critères, évaluation arbitraire du critère du prix).

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 10.09.2004 TA.2001.330 (INT.2004.161)

Réf. :
TA.2001.330-MAP
A.
Le 18 juillet
2001, les villes de La Chaux-de-Fonds et du Locle, par la Direction du SIS des
Montagnes neuchâteloises et le canton de Neuchâtel, par le Département de la
justice, de la santé et de la sécurité, ont fait paraître dans la Feuille
officielle du canton de Neuchâtel un appel d'inscriptions pour l'adjudication
en procédure sélective des différents marchés relatifs à la construction, à La
Chaux-de-Fonds, du nouveau bâtiment pour la police cantonale neuchâteloise, le
service d'incendie et de secours des Montagnes neuchâteloises et les juges
d'instruction. Les trois entreprises ou associations d'entreprises suivantes
ont été présélectionnées en vue de l'attribution du mandat d'ingénieur civil :
A. SA, à La Chaux-de-Fonds, E. SA, à St-Sulpice et G. SA, à La Chaux-de-Fonds.
Le maître de l'ouvrage leur a alors remis le "cahier des charges pour
l'attribution d'un mandat d'ingénieur spécialisé" (ci-après : le cahier
des charges), qui décrivait en particulier comme suit les critères d'adjudication
et leur pondération :
no
Critère
Pondération
Evaluation
1
Compréhension
du projet
20 %
Aptitude à évoquer des solutions constructives
respectant l'esprit du projet. Un descriptif du concept général serait alors
demandé. Les architectes se pencheront alors sur ce texte et l'évalueront.
2
Capacité
innovante
15 %
Aptitude à proposer des solutions innovantes
et économiques à long terme. Bases de jugement idem critère 1. Prise en
compte des notions de développement durable.
3
Expérience
réussie
15 %
Sur ces cinq dernières années, objets
semblables réalisés avec succès. Liste des objets, avec personnes de
référence. Questionnement des utilisateurs et des partenaires.
4
Disponibilité
et organisation locale
15 %
Organisation et planification de la Direction
Locale des Travaux.
5
Rapport
Qualité / Prix
15 %
Sur la base de l'estimation du temps
de travail demandée, évaluer le coût de l'heure, le réalisme de l'estimation
faite par rapport à une moyenne.
6
Le
prix
20 %
Coût total de l'opération.
Les
offres présentées se sont élevées, hors taxes, à 318'000 francs pour A. SA,
491'505 francs pour E. SA et 336'000 francs pour G. SA.
Sur
un maximum possible de 5.1 points, l'offre de A. SA a obtenu 3.125 points,
celle de E. SA 4.05 points et celle de G. SA 3.975 points. Sur cette base, la
Commission de construction SIS-PCN-Juges d'instruction de la Ville de La
Chaux-de-Fonds a adjugé le marché à E. SA, décision notifiée aux
soumissionnaires par lettre du 13 septembre 2001 accompagnée du tableau de
classement des offres.
B.
G. SA
interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision,
concluant à l'annulation de celle-ci et à l'adjudication du marché à elle-même,
subsidiairement au renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision, sous
suite de frais et dépens. Elle fait valoir, d'une part, que la décision
entreprise ne mentionne pas le montant de l'adjudication. D'autre part, elle se
plaint de l'emploi, par le pouvoir adjudicateur, de deux échelles de notes, les
critères nos 1, 3 et 6 étant jugés sur un maximum de 6 et les critères nos 2, 3
et 5 sur un maximum de 4 seulement. Les notes étant pondérés avec un
pourcentage déterminé donnant au total 100 %, ces échelles différentes introduisent
en fait une nouvelle pondération qui ne résulte pas du cahier des charges. Par
ailleurs, la recourante estime qu'elle aurait dû obtenir la note maximale pour
le critère no 6, à savoir le prix, alors qu'elle n'a reçu que la note 5. Enfin,
elle se plaint de l'appréciation par l'intimée du critère no 5, à savoir le
rapport qualité/prix, et en particulier de l'attribution à E. SA de la note
maximale de 4 pour ce critère.
Elle
sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
C.
Dans ses
observations, l'intimée conclut au rejet du recours ainsi que de la requête
d'effet suspensif. Elle fait valoir que l'omission de la mention du montant de
l'adjudication dans la décision n'a pas porté à conséquence pour la recourante,
puisque cette dernière en avait connaissance au moment de recourir. En vertu du
principe de la bonne foi, ce vice de forme, qui n'est pas irréparable, ne doit
pas entraîner la nullité ou l'annulation de la décision. S'agissant des deux
échelles de notes, l'intimée relève que si elles affectent effectivement la
proportion du nombre de points obtenus pour un critère particulier par rapport
au nombre de points de tous les critères, le fait d'employer des échelles
différentes ne remet pas en cause les pourcentages de pondération définis à
l'avance, qui ont été respectés. Pour le critère du prix, il est normal que la
recourante n'ait pas reçu la note maximale, étant donné qu'elle n'a pas
présenté l'offre la moins chère. De plus, même si une méthode courante de
notation du prix avait été appliquée, celle-ci n'aurait de toute façon pas obtenu
le marché. Enfin, l'intimée fait valoir qu'il est parfaitement normal que la
recourante ait été moins bien notée que l'adjudicataire pour le critère du rapport
qualité/prix, étant donné qu'elle prévoyait de consacrer moins de temps au
mandat que cette dernière, alors que son estimation du coût global de l'ouvrage
était nettement plus élevée.
Pour
sa part, l'adjudicataire dépose également des observations et conclut
implicitement au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif.
D.
Par décision
du 24 octobre 2001, le tribunal a rejeté la requête d'effet suspensif,
considérant comme prépondérant l'intérêt du pouvoir adjudicateur à pouvoir passer
rapidement le contrat avec l'adjudicataire.
E.
La recourante
et l'intimée ont complété leur argumentation respective dans le cadre d'un
second échange d'écritures. La recourante a déposé de nouvelles pièces. Elle
réclame en outre que soit ordonnée une expertise et requiert, dans un dernier
courrier, la production par la commune de La Chaux-de-Fonds des calculs précis
du coût de nombreux CFC relatifs à l'ouvrage en cause.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
a) Sont
applicables à la présente cause les dispositions de la loi cantonale sur les
marchés publics (LCMP), dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003
(art.48 al.2 LCMP dans sa formulation entrée en vigueur le 01.01.2004).
b)
A qualité pour recourir toute personne, corporation et établissement de droit
public ou commune touchés par la décision et ayant un intérêt digne de
protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art.32 litt.a LPJA). Dans le
domaine des marchés publics, si le recours s'avère fondé et qu'un contrat a
déjà été conclu, le Tribunal administratif se limite à constater le caractère
illicite de la décision (art.45 al.2 LCMP). Le pouvoir adjudicateur répond du
dommage qu'il a causé en prenant une décision dont le caractère illicite a été
constaté lors de la procédure de recours (art.46 al.1 LCMP). Le soumissionnaire
évincé peut donc faire valoir un intérêt digne de protection à l'obtention de
la constatation de l'illicéité de l'adjudication lorsque le contrat consécutif
à celle-ci a déjà été conclu (ATF 125 II 86 cons.5b, p.97). Le recours,
interjeté dans les formes et délai légaux (art.43 LCMP), est ainsi recevable.
2.
a) Le droit
d'être entendu garanti par l'article 29 al.2 Cst comprend le droit pour le
justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves
pertinentes (ATF 127 I 54 cons.2b, p.56, 127 III 576 cons.2c, p.578). Le juge
peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves offertes,
lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas
important pour la solution du cas, que la preuve résulte déjà de constatations
versées au dossier ou lorsqu'il parvient à la conclusion que ces preuves ne sont
pas décisives pour la solution du litige, voire qu'elle ne pourraient l'amener
à modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu
des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve
offert est entachée d'arbitraire (ATF 125 I 127 cons.6c/cc in fine, p.135, 417
cons.7b, p.430, 124 I 208 cons.4a, p.211 et les arrêts cités, 241 cons.2,
p.242; sur la notion d'arbitraire, v. ATF 127 I 54 cons.2b, p.56, 60 cons.5a,
p.70).
b)
En l'espèce, il n'est pas nécessaire de procéder à l'administration des preuves
proposées par la recourante, étant donné que le tribunal doit déjà, sur la base
du dossier en l'état et pour les motifs ci-dessous, constater le caractère
illicite de la décision entreprise.
3.
a) Selon
l'article 32 LCMP, la décision d'adjudication, sommairement motivée, est
communiquée par écrit aux soumissionnaires (al.1). Elle indique notamment le
nom de l'adjudicataire et le montant de l'adjudication (al.2). D'après
l'article 39 al.2 RELCMP, lorsque l'adjudication se fait au soumissionnaire
dont le prix est le plus bas et qui est en mesure de respecter les conditions
de participation et de satisfaire aux conditions du marché, la décision peut
être motivée par la seule énonciation du prix de l'adjudication. Ainsi, le
montant de l'adjudication doit dans tous les cas figurer dans la décision.
D'après
la doctrine et la jurisprudence, il y a formalisme excessif à casser une
décision administrative pour la seule raison que l'autorité n'aurait pas
respecté un point mineur de procédure, lorsque ce vice peut être réparé devant
l'instance de recours et n'entraîne aucun dommage pour les parties (
Knapp
,
Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, p.137 n.644;
Moor
,
Droit administratif, vol.II, 2e éd., Berne 2002, p.304; ATF 107 Ia 240 cons.4,
p.244; DC 4/2000, nos S57, S58, p.133 et la note de
Esseiva
).
b)
En l'espèce, la recourante se plaint, à juste titre, de l'omission de la
mention du montant de l'adjudication dans la décision entreprise. Toutefois,
elle a manifestement eu connaissance de ce montant par un autre biais,
puisqu'elle a été en mesure de le mentionner dans son recours. De plus, elle
aurait eu, en cas de besoin, la possibilité de solliciter l'information
manquante auprès du pouvoir adjudicateur, qui la lui aurait très
vraisemblablement communiquée, s'agissant d'une obligation légale. A cet égard,
il est intéressant de relever que dans les procédures régies par la loi
fédérale sur les marchés publics (LMP) du 16 décembre 1994, la valeur de
l'offre retenue ne doit être fournie par l'adjudicateur que sur demande d'un
soumissionnaire écarté (art.23 al.2 litt.c LMP). Si la recourante n'a pas
effectué cette démarche, c'est manifestement parce que le montant de
l'adjudication lui était en l'occurrence déjà connu. Dans ces conditions, le
vice de forme qu'elle invoque, qui n'a eu aucune conséquence sur le déroulement
de la procédure ou sur le résultat du marché, ne saurait, à lui seul, conduire
à la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication.
4.
a) Aux termes
de l'article 30 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté
l'offre économiquement la plus avantageuse (al.1). Pour en décider, le pouvoir
adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de
déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport
prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer
une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette
réglementation a notamment pour but essentiel, selon l'article 1 al.2,
d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (litt.a), de
garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer
l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures
de passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse
des deniers publics (litt.d). L'article 18 dispose que le dossier de soumission
doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la
préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne l'objet dudit marché, les
critères d'aptitude requis, la pondération des critères d'adjudication et les
conditions spécifiques. Un pouvoir adjudicateur ne saurait donc attribuer un
marché sur d'autres critères d'adjudication et leur pondération que ceux
annoncés dans le dossier de soumission (
Galli/Moser/Lang
, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p.225 ch.480).
b) En l'espèce, ni les
critères d'adjudication ni leur pondération n'ont été changés par rapport à ce
qui avait été annoncé aux candidats qualifiés. En revanche, même si
l'adjudicateur n'a pas l'obligation de donner connaissance à l'avance de
l'échelle des notes et de la méthode d'appréciation prévue (
Rodondi
, Les
critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de
marchés publics, in RDAF 2001 I 406 et les références, en particulier DC 2/2001
no S14, p.67 et la note de
Esseiva
; v. aussi arrêt du Tribunal
administratif vaudois du 04.07.2003 no GE 2003/0039), celles-ci auraient en
principe dû, pour des motifs de transparence, être établies préalablement aux
dépôts des offres comme le recommandent en particulier le Guide romand pour
l'adjudication des marchés publics (annexes, p.8 ch.3.3) ainsi que
Esseiva
(DC 2/2002, p.76, note pour les nos S10-S13). Or on ne trouve au dossier ni une
échelle de notes établie préalablement au dépôt des offres, ni une méthode
claire d'évaluation pour chacun des critères, les renseignements figurant dans
la colonne "Evaluation" du tableau de la page 3 du cahier des charges
apparaissant plus comme une définition des divers critères d'adjudication que
comme une véritable méthode d'évaluation. De plus, l'emploi d'une échelle
uniforme, identique pour tous les critères, est une nécessité absolue si l'on
entend conserver leur signification usuelle aux pourcentages de pondération. En
cas d'application d'échelles de notes différentes, la moyenne pondérée n'a plus
aucun sens (v. l'exemple chiffré donné par
Pictet/Bollinger
, Adjuger un
marché au mieux-disant, Lausanne 2003, p.41 ss). En l'espèce, suite à l'emploi
de deux échelles de notation, par ailleurs inconnues des soumissionnaires, les
pourcentages de pondération qui figurent dans le cahier des charges ne
correspondent pas au poids effectif de chacun des critères prévus, les critères
ayant été notés sur l'échelle avec un maximum de 4 ayant perdu de leur
importance relativement à ceux notés sur 6.
c) En outre, le critère du prix a été pondéré, d'après le cahier des charges, selon un indice de 20 %, soit un taux qui se situe clairement à la limite inférieure de ce qui est admissible, même pour un marché complexe, sous peine de vider de sa substance la notion d'offre économiquement la plus avantageuse (ATF 129 I 313 cons.9.2, p.327;
Esseiva
, in DC 4/2001, p.153; v. aussi le Guide romand, annexes, p.7, qui semble même situer ce taux à 30 %). La prise en compte d'un tel taux ne va donc pas de soi, même si elle n'apparaît pas d'emblée insoutenable. Mais le taux de pondération n'est pas seul en cause ici, étant donné qu'à ce stade, on ne sait toujours pas si une véritable méthode de calcul a été utilisée par l'intimée pour la notation de ce critère fondamental et, le cas échéant, de quelle méthode il s'agit. En effet, d'une part, aucun des documents figurant au dossier n'indique l'emploi d'une quelconque méthode. D'autre part, malgré un double échange d'écriture, l'intimée n'a pas prétendu avoir fait usage d'une méthode reconnue dans la pratique. L'évaluation du critère du prix par l'intimée apparaît dès lors comme arbitraire en l'espèce, alors qu'il existe de nombreuses méthodes mathématiques dont elle aurait pu faire usage (v. les nombreuses méthodes présentées par
Pictet/Bollinger
, op.cit., p.99 ss; ces auteurs considèrent même que la publication dans l'appel d'offres de la formule de transformation du critère prix est "indispensable", p.109). En particulier, les raisons pour lesquelles l'adjudicataire a obtenu la note, relativement bonne, de 3 sur 6 alors qu'elle a présenté une offre de plus de 46 % plus chère que celle de la recourante, qui n'a obtenu qu'un 5, demeurent totalement obscures. Eu égard au principe de la transparence, il n'est pas suffisant, de la part de l'intimée, de se référer à une certaine méthode de calcul, par ailleurs passablement contestée (
Pictet/Bollinger
, op.cit., p.100; ATF 129 I 313 cons.9.2, p.327 et les références citées), au stade de la procédure de recours uniquement, et d'en déduire que, de toute façon, la recourante n'aurait pas obtenu le marché.
5.
Au vu des
diverses irrégularités patentes dont a souffert la procédure d'adjudication en
cause (non-indication du montant de l'adjudication dans la décision, absence
d'échelle de notation préétablie, emploi de deux échelles de notation dans une
même moyenne, absence de méthode d'évaluation des différents critères,
évaluation arbitraire du critère du prix) et de son manque général de
transparence, il y a lieu de considérer que la décision entreprise est entachée
d'arbitraire. Le recours se révèle ainsi bien fondé, sans qu'il soit nécessaire
d'examiner le grief de la recourante relatif à l'évaluation par l'intimée du
rapport qualité/prix.
Le
contrat ayant été conclu, le tribunal ne peut que constater l'illicéité de
l'adjudication (art.45 al.2 LCMP). Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de
percevoir de frais de justice et la recourante a droit à des dépens (art.47
al.1 et 2, 48 LPJA).
Par ces motifs
,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1.
Admet le recours en
ce sens que l'adjudication litigieuse est déclarée illicite.
2.
Dit qu'il n'est pas
perçu de frais de justice et ordonne la restitution à la recourante de son
avance de frais.
3.
Alloue à la
recourante une indemnité de dépens de 1'800 francs à la charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 16 septembre 2004