ne_gerichte · CCIV.2014.3 · 2016-09-06 · fr
CCIV.2014.3


Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 19.09.2017 [4A_556/2016]

A.X. SA est une société anonyme de droit suisse sise dans le
canton de Neuchâtel et active dans le domaine de la fabrication, de la vente et
de la location de produits dans les domaines médical, dentaire, horloger et
industriel.

De son
côté, Y. GmbH est une entreprise, ayant son siège social en Allemagne, active d'après
le registre du commerce dans le développement, la fabrication et la
distribution d'instruments chirurgicaux et de produits en silicone/élastomère.

Les
deux sociétés sont titulaires de brevets dinvention. Elles ont conclu un
partenariat, assorti dun accord de confidentialité signé en février 2009.

B.Par demande du 20 août 2014,X.
SA a agi à l'encontre de Y. GmbH en prenant les conclusions suivantes :

«1.  Constater
que le brevet déposé par Y. GmbH et portant référence [aaa] viole le brevet de X.
SA portant référence [bbb] ;

2.  Constater
que le brevet déposé par Y. GmbH et portant référence [aaa] est nul ;

3.  Constater
que toute licence et tout autre droit découlant du brevet déposé par Y. GmbH et
portant référence [aaa] sont nuls ;

4.  Charger
le Greffe du Tribunal cantonal de transmettre le jugement devenu définitif et
exécutoire à l'Office européen des brevets en vue de procéder à la radiation du
brevet portant référence [aaa] ;

5.  Interdire
à Y. GmbH d'exploiter et de commercialiser le limiteur de couple objet du
brevet portant référence [aaa], et ceci sous la menace des sanctions prévues à
l'article 292 CP ;

6.  Condamner
Y. GmbH à payer à X. SA le montant de CHF 2'500'000.- à titre de dommages
intérêts, plus 5 % d'intérêts dès le dépôt de la demande ;

7.  Ordonner
la publication du dispositif du jugement dans les journaux« Qmed
Daily »,« Orthopedic World »,« Device
Med », « Medizin und Technik »,« Med
Engineering »,« Medical Product Manufacturing News (MPMN)»,« European Medical Device Technology (EMDT)» et dans
le compte rendu annuel de« ACIG Tuttlingen Dauerstellung » (www.acig.de), et ceci aux frais de Y.
GmbH ;

8. Sous
suite de frais et dépens.»

A l'appui de sa demande,X. SAfait valoir, en bref, que le 28
janvier 2008, sous sa précédente raison sociale, (« B. SA »), elle a
déposé un brevet auprès de lOffice européen des brevets portant sur un
« outil dynamométrique », soit un limiteur de couple à usage médical
([bbb]) dont elle soutient avoir entièrement développé la technologie. Ce
limiteur de couple, plus communément connu sous le nom de « B. [bbb] »,
est un outil destiné à serrer et à desserrer des vis ou divers objets comportant
un pas de vis. Les 6 et 9 février 2009, les parties ont conclu un accord
de confidentialité (« Non Disclosure Agreement ») portant sur le
développement et la production des limiteurs de couple « B. [bbb] »,
faisant l'objet du brevet [bbb], accord qui prévoyait notamment :

«The undersigned parties undertake to handle with all
confidential information disclosed by the other party with the strictest
confidentiality, and this during the duration of discussions as during a
possible collaboration period and after. The parties undertake to use
confidential information for the sole purpose of a possible collaboration and
not to make any document or information accessible to any third party,
especially competitors (article 1).

Any party shall be entitled to industrial property rights'
royalty or other form of remuneration resulting from recognisably confidential
information of the other party coming to their knowledge. Inventions and ideas
generated as a result of the use of confidential information provided by the
other party also remain under the confidentiality obligation of the other party
(article 4).

Exclusive jurisdiction and venue is in Z. (NE),
Switzerland (article 8).»

Selon X.
SA, le but de cet accord était de réunir les forces des deux entreprises
actives dans le secteur médical, afin de produire et de mettre sur le marché un
produit de qualité, issu d'une part du savoir-faire technique de X. SA pour les
limiteurs de couples et d'autre part du savoir-faire de Y. GmbH pour les
poignées en silicone. Toujours selon la demanderesse, en échange de leurs
technologies respectives, les parties avaient prévu de commercialiser
individuellement les limiteurs de couple « B. [bbb] », réalisant un
bénéfice indépendant, et X. SA a, ainsi, fourni à Y. GmbH des informations sur
la composition et le design intérieur du limiteur de couple « B. [bbb] »
afin de servir au mieux leur collaboration en vue de la production du limiteur
de couple « B. [bbb] » par X. SA et de poignées en silicone par Y.
GmbH.

La demanderesse allègue queY.
GmbHa, avec l'aide des informations
confidentielles fournies sur la composition et le design intérieur du limiteur
de couple « B. [bbb] », produit et commercialisé son propre limiteur
de couple («aaa»), identique au sien, pour lequel la défenderesse a
déposé, le 15 octobre 2009, un brevet portant référence [aaa]. La technologie
contenue dans le « B. [bbb] » a fait l'objet d'un développement
complexe et onéreux.X. SAsoutient qu'en comparant les deux
produits, il est aisé de remarquer que le design, les dimensions et les
matériaux utilisés sont similaires. En outre, leur fonctionnalité est
identique. Seul le design intérieur du produit a été modifié afin de masquer la
copie. Par son comportement,Y. GmbHa
violé les termes de l'accord de confidentialité, les dispositions légales sur
la concurrence déloyale et celles sur la protection des brevets d'invention,
soit en particulier le droit d'exclusivité rattaché au brevet de la requérante
et portant sur le limiteur de couple«B. [bbb] ». Au surplus, elle a déposé un brevet
portant sur un limiteur de couple dont la description est identique à celui
produit par la demanderesse. En déposant un brevet sur une technologie
déguisée, mais parfaitement identique à celle de la demanderesse, la
défenderesse a causé à la demanderesse un préjudice important. Le comportement
deY. GmbH a causé un préjudice financier à X. SA, notamment une perte
de bénéfice considérable, qui peut être estimée à au moins 2'500'000 francs. Ce
dommage estdifficilement réparable, les deux
entreprises étant actives sur le même marché et la défenderesse ayant
commercialisé son limiteur de couple à des prix nettement inférieurs. La
demanderesse a un intérêt digne de protection à ce que le jugement de la
présente cause soit publié dans la presse, afin que tous les acteurs du secteur
concerné puissent prendre connaissance du comportement délictuel de la
défenderesse.

La demanderesse invoque en début de son écriture une
violation des dispositions légales suivantes : articles 2, 5 LCD, 66 LBI
et 41 CO. En fin de son acte, elle se réfère également en particulier aux
articles 3, 9 et 23 LCD ainsi que 8, 26, 28 et 66ss LBI.

C.Par requête
de mesures provisionnelles du 20 août 2014,X. SA a pris les conclusions
suivantes à l'encontre de Y. GmbH :

«1.  Interdire
immédiatement à Y. GmbH de produire, de commercialiser, de livrer et de
distribuer le limiteur de couple faisant l'objet du brevet portant référence [aaa] ;

2.  Interdire
immédiatement à Y. GmbH de faire la publicité du limiteur de couple faisant
l'objet du brevet portant référence [aaa] ;

3.  Ordonner
immédiatement le retrait du marché du limiteur de couple faisant l'objet du
brevet portant référence [aaa] ;

4.  Assortir
les interdictions mentionnées sous chiffres 1, 2 et 3 des sanctions prévues à
l'article 292 CP ;

5.  Dispenser
X. SA de fournir des sûretés au sens de l'article 264 al. 1 CPC ;

6.  Sous
suite de frais et dépens. »

D.Par requête du 25 septembre
2014,Y. GmbH a sollicité que sa réponse et ses observations sur la
requête de mesures provisionnelles puissent être limitées à la question de la
compétence du tribunal saisi.

E.Le 27 octobre 2014,X.
SA a déclaré abandonner les conclusions numéros 2, 3 et 4 de son mémoire de
demande, en application de l'article 227 CPC.

Dans
ses observations du 27 octobre 2014, X. SA a soutenu que la Cour civile était
compétente tantratione lociqueratione materiae. Le fondement
prépondérant de la demande et de la requête de mesures provisionnelles était la
violation de la loi sur la concurrence déloyale (ci-après : LCD) et non la
violation de la loi sur le brevet d'invention (ci-après : LBI). La LCD ne
revêtait pas un caractère subsidiaire par rapport aux diverses lois qui protègent
la propriété intellectuelle : son but était simplement différent. Le but
principal de la demanderesse était de faire cesser, au plus vite, le
comportement déloyal de la défenderesse sur le marché suisse et la LCD lui
permettait d'y parvenir. La défenderesse exploitait l'excellente réputation de
la demanderesse en créant une confusion avec le limiteur de couple de celle-ci.
En outre, les parties avaient conclu une prorogation de for à l'article 8 de
leur accord de confidentialité, laquelle prorogation prévalait sur les autres
compétences, à l'exception de celles qui étaient impératives et protectrices.

Dans sa
prise de position du 12 novembre 2014, la défenderesse a pris acte du
désistement partiel de la demanderesse en faisant valoir que cela ne changeait
rien à la donne : dès lors qu'il existait un concours d'actions pour les
mêmes faits, le droit fédéral imposait qu'une seule et même juridiction soit
compétente. A Neuchâtel, c'est toujours le fondement prépondérant qui avait été
déterminant avant l'entrée en vigueur du code de procédure civile fédéral. Au
niveau fédéral, l'analyse était désormais identique, en particulier en matière
de for selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et l'avis d'une partie de la
doctrine. Comme l'aspect brevet était prépondérant et indissociable des faits
allégués, la Cour civile était incompétente. Le 9 janvier 2015, la défenderesse
a ajouté qu'il n'y avait en l'espèce aucune problématique relevant des faits de
double pertinence, en précisant que les avis de doctrine allaient « dans
tous les sens » et qu'elle souhaitait pouvoir les exposer en détail, de
manière à démontrer la compétence exclusive du Tribunal fédéral des brevets
(ci-après : TFB).

F.Une audience tenue par la juge instructeur de la Cour civile
a eu lieu le4 février 2015. Les parties se sont
alors accordées sur le fait que la compétence matérielle de la Cour civile
fasse l'objet d'un jugement sur moyen séparé, le sort de la requête de mesures
provisionnelles demeurant en suspens d'ici là. La demanderesse a déposé un
jugement du Landgericht de Cologne rendu le 16 décembre 2014. Les parties n'ont
pas sollicité l'administration de preuves sur la question de la compétence.

G.Par réponse du 19 février 2015
limitée à la question de la compétence,Y. GmbH a conclu à l'irrecevabilité
de la demande et à la condamnation de X. SA aux frais judiciaires et aux
dépens. A l'appui, elle a soutenu que les conclusions prises par la
demanderesse relevaient du droit des brevets et que la renonciation à ses
conclusions 2 à 4 ne modifiait pas l'objet du litige. Les autres conclusions
restaient attachées au même état de fait et à la même problématique. En outre,
il n'était pas soutenable d'affirmer que le fondement de la demande était une
violation de l'accord de confidentialité, dès lors que les informations
techniques étaient publiques depuis le dépôt du brevet. La demanderesse
invoquait, ainsi, la LCD comme fondement concurrent à la LBI. Dans ce cas, le
fondement prépondérant déterminait la compétence. Au surplus, des faits
identiques ne pouvaient faire l'objet d'un examen par deux tribunaux
différents. Un seul tribunal devait être compétent et l'on devait opter pour
celui chargé spécifiquement de la problématique, soit le TFB. La prétendue
violation de la loi sur la concurrence déloyale ne constituait également pas un
fondement indépendant pour des faits distincts dont certains seraient en lien
avec une question préalable liée à un brevet, de sorte que l'article 26 al. 3
LBI ne s'appliquait pas. Finalement, la prorogation de for invoquée par la
demanderesse ne changeait rien à la compétence matérielle du TFB.

H.Par réplique du 28 mai 2015
limitée à la question de la compétence,X. SA a conclu à la recevabilité
de sa demande, sous suite de frais et dépens. Elle a allégué que le litige
portait avant tout sur l'utilisation déloyale d'un objet breveté pour créer un
autre objet qui serait également breveté, dont l'utilité et l'apparence étaient
similaires alors que le fonctionnement interne était quelque peu différent, et
non pas sur la violation du brevet lui-même. La défenderesse utilisait une
autre technologie pour arriver à un même but tout en profitant de l'excellente
réputation de la demanderesse, en créant une confusion manifeste avec le
produit de cette dernière. En droit, elle a soutenu que le fondement
prépondérant de sa demande était la concurrence déloyale exercée par la
défenderesse. Il ressortait du complexe de faits sur lequel la demanderesse
avait fondé les conclusions de sa demande que Y. GmbH avait copié, à tout le
moins en apparence, un de ses produits afin de créer une confusion dans
l'esprit du consommateur et de profiter de son excellente réputation, au
détriment de l'accord de confidentialité qu'elles avaient conclu. Un tel
comportement était réprimé principalement par la LCD, qui visait selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'article 5 LCD à garantir la
loyauté de la concurrence, alors que la propriété intellectuelle protégeait des
prestations particulières comme telles. La demanderesse agissait sur la base de
l'article 9 LCD en constatation du caractère illicite de la reprise par le
défendeur de son produit breveté, cessation de l'atteinte, condamnation de la
défenderesse au paiement de dommages-intérêts et publication du dispositif du
jugement. En saisissant la Cour civile, la demanderesse n'avait pas omis
l'existence du TFB, mais avait considéré que la problématique au cur du procès
se trouvait être la violation de la LCD. Partant, la compétence du tribunal
ordinaire ne devait pas être niée en faveur du tribunal spécial. En outre, en
cas d'objet concourant entre la LBI et la LCD, la LCD ne revêtait pas un
caractère subsidiaire par rapport aux diverses lois qui protégeaient la
propriété intellectuelle ; son but était simplement différent. Il n'y
avait pas d'intérêt à se demander si la même mesure pouvait être prise sur la
base d'une autre disposition, dès le moment où les conditions d'application
d'une disposition étaient réunies. Finalement, la prorogation de for prévue
dans le « Non Disclosure Agreement » était valable et devait
s'appliquer, dès lors qu'il n'existait pas de compétence impérative en matière
de concurrence déloyale.

I.Par duplique du 10 juillet 2015, la défenderesse a fait
valoir que la demanderesse s'était fortement écartée de son argumentation
première dans sa réplique, si bien que l'on se croyait face à un nouveau
litige. L'éventuelle illicéité de l'atteinte était subordonnée à la légitimité
ou non du brevet d'invention de la défenderesse. A défaut d'identité entre les
brevets des deux parties, il était impossible que la défenderesse adopte un
comportement illicite dès lors qu'elle utilisait un brevet légitime. En
conséquence, un éventuel litige portant sur une concurrence déloyale
nécessitait qu'il soit d'abord examiné si les éléments du brevet déposé par la
défenderesse violaient effectivement la propriété intellectuelle de la
demanderesse. Le centre de gravité du litige ressortissait donc au droit des
brevets. La première conclusion de la demande constituait une pure conclusion
en constatation de l'article 74 LBI. Aussi longtemps que le brevet de la
défenderesse serait différent de celui de la demanderesse  ce qui avait été
admis à l'allégué 26 de la réplique , il ne pourrait être argumenté de manière
convaincante, sur la base de l'article 9 al. 1 let. c LCD, que la défenderesse
agissait de manière illicite.

J.Le 8 mars 2016, les parties ont plaidé sur le moyen séparé de
la compétence de la Cour civile devant l'instance en question.

Pour la
demanderesse, la présente problématique consiste à déterminer s'il existe une
prépondérance de la LBI sur la LCD. Dans un premier temps, le Tribunal fédéral
dans sa théorie dite de l'« Umweg » (détour) a considéré que ce qui
était permis par les lois spéciales de propriété intellectuelle (imitation non
prohibée au titre du droit des brevets, des dessins et modèles ou du droit
d'auteur) ne pouvait pas être qualifié d'illicite au sens de la LCD (ATF 116 II
471 cons. 3, JdT 1991 I 594, « Volvo »). Selon la demanderesse, le
Tribunal fédéral est, par la suite, revenu sur sa jurisprudence en affirmant
que la LCD ne revêtait pas un caractère subsidiaire, protégeant des prestations
en tant que telles. Ainsi, la demanderesse fait valoir que la LCD propose son
propre champ d'application et peut qualifier un comportement de déloyal sans
pour autant qu'il soit nécessaire de savoir s'il est, par exemple, contraire à
la LBI (ATF 129 III 353 cons. 3. 3, JdT 2003 I 382 « Puls » ;
arrêt du TF du 26.05.2009 [4A_86/2009] cons. 4.4.1, JT 2010 I 632 « Maltesers »,
arrêt du TF du 24.04.2013 [4A_689/2012] cons 2.4 « Ferrari »). Il
résulte, ensuite, du complexe de faits allégué dans la demande que le litige
relève principalement de la concurrence déloyale ; celle-ci invoque, en
effet, systématiquement la LCD à titre principal et la LBI à titre subsidiaire.
La défenderesse a adopté un comportement déloyal en créant un produit
similaire. L'idée de fabriquer un limiteur de couple est née de leur
collaboration. En copiant l'idée développée par la demanderesse, la
défenderesse n'a pas respecté leur accord de confidentialité, lequel était
prévu pour une durée de dix ans. Le savoir connu dans le cadre de leur
collaboration était plus important que ce qui figurait dans le brevet. La
défenderesse a détourné de manière contraire à la bonne foi le fruit de leur
collaboration. Par ailleurs, il n'est pas nécessaire que le travail confié soit
secret pour que la LCD s'applique (arrêt du TF du 18.03.1999 [4C.399/1998]cons. 2g, sic ! 1999 p. 300 « Siena
II »). En agissant de la sorte, la défenderesse a fait preuve de
parasitisme commercial. La demanderesse a agi sur la base de l'article 9 LCD en
cessation de l'atteinte, en condamnation à des dommages-intérêts et en
publication du dispositif du jugement. Pour la demanderesse, il n'existe pas
d'intérêt à se demander si la même mesure pourrait être prise sur la base de la
LBI puisqu'il n'y a pas de compétence impérative en matière de LCD. La
prorogation de for prévaut tant et aussi longtemps qu'il n'y a pas de compétence
exclusive en la matière. En conséquence, en vertu des articles 5 al. 1 CPC et
40 OJN, la Cour civile est compétente pour connaître du présent litige. A la
fin de sa plaidoirie, la demanderesse conclut au rejet du moyen séparé et à la
recevabilité de la demande deX. SA, sous suite de frais et dépens.

La
défenderesse débute par un bref rappel chronologique des faits, lequel lui
permet de mettre en exergue que la demanderesse n'a réagi que 5 ans après le
dépôt du brevet de la défenderesse en introduisant sa requête en mesures
provisionnelles, respectivement sa demande, le 20 août 2014. Selon la
défenderesse, la Cour civile est incompétente tant à raison de la matière que
du lieu. La demanderesse a abandonné ses conclusions 2 à 4, lesquelles visaient
la constatation de la nullité du brevet de la défenderesse ainsi que de tous
les droits qui y étaient liés. En revanche, la demanderesse a maintenu sa
première conclusion, laquelle tend à la constatation que le brevet de la
défenderesse viole le brevet de la demanderesse. Pour la défenderesse, cette
compétence appartient exclusivement au TFB en vertu de l'article 26 al. 1 let.
a LBI (cf. Message concernant la loi sur le TFB, FF 2008 p. 388). En
conséquence, toujours selon la défenderesse, la première conclusion de la
demanderesse est irrecevable. Par ailleurs, il n'est pas possible de cumuler
devant le tribunal cantonal deux actions, dont une relève de la compétence
exclusive du TFB (cf. art. 90 CPC ;Muhlstein, La mise en uvre
judiciaire du droit suisse de la concurrence déloyale : pièges et
stratégies, in : Défis du droit de la concurrence déloyale/Challenges of
Unfair competition Law, p. 169). Avant d'examiner une éventuelle application de
l'article 9 LCD, il faut déterminer si le comportement de la défenderesse est
constitutif d'un acte de concurrence déloyale. Autrement dit, il s'agit de
déterminer si la défenderesse a violé le brevet de la demanderesse, ce qu'elle
conteste fermement. Pour la défenderesse, aussi longtemps qu'elle peut se
fonder sur un brevet différent, elle ne peut agir de manière illicite. Ainsi,
il n'existe pas, dans ce cas, de fondement indépendant de la LCD, de sorte que
les conclusions de la demande, respectivement de la requête en mesures
provisionnelles, sont caduques. Au surplus, le TFB peut appliquer des normes de
droit connexes à la LBI, de sorte qu'il existe une attraction de compétence
objective en sa faveur (Hilti/Henneberger-Sudjana, Kompetenzattraktion
vor Bundespatentgericht in Fällen objektiver Klagenhäufung und/oder Anspruchsgrundlagenkonkurrenz
?, sic ! 2013 p. 88). La défenderesse soutient également que, dans ce
litige, l'aspect brevet est prépondérant et indissociable et que la priorité
doit être donnée au tribunal spécial, lequel est le TFB (Wey, in :
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm and co.
(éd.), 2014, ad art. 5). La Cour civile est par conséquent incompétente. Par
ailleurs, la prorogation de for est inefficace et ne change rien à la
compétence matérielle du TFB. Les parties ne peuvent pas, en effet, valablement
renoncer à cette compétence judiciaire. En ce qui concerne la requête de
mesures provisionnelles, cette dernière relève également de la compétence
exclusive du TFB (cf. art. 26 al. 2 let. b LTFB). Au demeurant, la condition de
l'urgence nécessaire à la prise de mesures provisionnelles n'est pas remplie.
En conséquence, la requête de mesures provisionnelles doit être déclarée
irrecevable, subsidiairement mal fondée. Finalement, il convient de fixer les
frais et dépens en fonction de l'importante valeur litigieuse, laquelle n'est
pas limitée aux dommages-intérêts. En outre, il convient de retenir que la
demanderesse s'est partiellement désistée de ses conclusions. En conséquence,
la défenderesse conclut à l'irrecevabilité de la demande de X. SA,
subsidiairement à son mal fondé, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

1.Le
tribunal nentre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont
aux conditions de recevabilité de laction. Le tribunal doit être compétent à
raison de la matière et du lieu (art. 59 CPC). Il examine doffice si les
conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC). Les traités
internationaux et la LDIP sont réservés (art. 2 CPC).

2.La
défenderesse a son siège à l'étranger. La cause revêt donc un caractère
international (ATF
141 III 294,131
III 76). La Suisse et l'Allemagne sont parties à la Convention de Lugano
relative à la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des
décisions en matière civile et commerciale (ci-après : CL (RS. 0275.12)),
qui trouve application.

3.             La
détermination de la compétence judiciaire dépend du fondement de l'action. La
demanderesse invoque la concurrence déloyale, la protection du droit de la
propriété intellectuelle et un acte illicite. Dans les trois cas, au niveau
international, la compétence des tribunaux suisses est donnée, ce que la
défenderesse ne conteste pas. Les actes de concurrence déloyale constituent en
effet une matière délictuelle (ATF 117 II 204).
Ce rattachement inclut les prétentions pécuniaires découlant du droit de la
propriété intellectuelle, qui sont soumises aux règles régissant les actes
illites (ATF
132 III 379). En l'occurrence, la demanderesse ayant son siège en Suisse et
le dommage qu'elle allègue, soit la perte financière, s'étant produit à ce
siège, les tribunaux suisses sont compétents selon l'article 5 al. 3 CL qui
consacre une compétence alternative à celle des tribunaux de l'Etat du domicile
du défendeur de l'article 2 CL (Ducor, in : Commentaire romand sur
la Loi sur le droit international privé et la Convention de Lugano, n. 144 et
148 ad art. 5 CL). L'article 22 ch. 4 CL n'est pas applicable en la matière,
car on n'est pas en présence d'une action tenant à la validité du brevet
(« Bestand »), au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral
relative à l'article16 ch. 4 aCL,toujours valable (ATF 132 III
579; sur ces questions, voirStieger, Die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte für Prozesse über und im
Zusammenhang mit Patenten ab 2011, sic! 2010 p. 3ss, p. 6 à 9;Ducor,
op. cit., n°57 ss ad art. 22 CL).

4.                     L'article
5 ch. 3 CL pose une règle de for désignant directement le tribunal compétent en
matière interne (Ducor, op. cit., n°147 ad art. 5 CL), de sorte que la
LDIP (art. 1 LDIP ;ATF 124 III 509)
ne s'applique pas, même si parfois la jurisprudence du Tribunal fédéral a mentionné
conjointement aussi l'article 109 LDIP (arrêt du TF du18.04.2001
[4P.17/2001]; cf. aussi l'article 129 LDIP, indépendamment de la
prorogation de for (art. 23 CL ; 5 LDIP)).

5.Le
droit applicable s'identifie en se fondant sur le droit international privé en
tant quelex fori(arrêt du TF du24.04.2013
[4A_689/2012];ATF 137 III
481;132
III 661). Les parties se réfèrent toutes deux au droit suisse. Que l'on
examine le litige sous l'angle de la propriété intellectuelle ou sous celui de
la concurrence déloyale, le droit suisse trouve en effet à s'appliquer selon
les articles 110 et 136 LDIP (mêmes arrêts).

6.En
ce qui concerne la compétence matérielle, c'est essentiellement le droit
cantonal qui s'applique (Guillaume, Droit international privé  Principes
généraux, 3e éd., n°24 p. 29). Larticle 41 al. 1 de la loi dorganisation
judiciaire neuchâteloise (OJN ; RSN 161.1) prévoit que la Cour civile du
Tribunal cantonal connaît en instance unique des actions directes et des
litiges pour lesquels le CPC ou dautres loi prévoient une juridiction
cantonale unique. Énumérées à larticle 5 al. 1 CPC, ces causes sont notamment
celles qui portent sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en
matière de nullité, de titularité et de licences dexploitation ainsi que de
transfert et de violation de tels droits (let. a), ainsi que celles qui
relèvent de la LCD lorsque la valeur litigieuse excède 30'000 francs (let. d). Il
est constant en l'espèce que la valeur litigieuse est supérieure à ce seuil,
puisque la demanderesse a chiffré son dommage à hauteur de 2'500'000 francs.

En
dérogation au principe de l'instance cantonale unique, le législateur a
institué un TFB, compétent pour statuer sur les litiges en matière de brevets.
Dans certains cas, cette compétence est exclusive, dans d'autres elle est
concurrente à celle des tribunaux cantonaux (art.26
LTFB).

7.La
présente affaire pose plusieurs types de questions, dont certaines, délicates,
qui sont encore débattues en jurisprudence et en doctrine : celle du
fondement de l'action  et dans ce cadre la latitude laissée au demandeur de
choisir le fondement qu'il invoque ou d'en changer (à ce sujet cf.Tappy,
Le concours d'actions dans le cadre de la nouvelle procédure civile suisse, RDS
2012 p. 529 à 534), celle de la compétence pour les actions à double fondement
ou en cas de cumul d'actions, celle des faits de double pertinence dès lors que
les faits allégués dans la demande sont pertinents pour trancher non seulement
le fond du litige, mais aussi en amont le fondement de la demande et partant la
compétence matérielle.

8.L'objet
du litige est déterminé par les conclusions et le complexe de faits à propos
desquels celles-ci sont arrêtées (Tappy, Le concours d'actions , p. 544-545).
Ainsi, l'objet du litige au sens large est constitué par l'objet au sens étroit
(ce qui est demandé) et la cause (la base factuelle sur laquelle on demande
quelque chose). Le fondement juridique sur lequel la demande repose n'entre pas
dans la définition de l'objet du litige, ce qui découle du principejura
novit curia. Si tous les faits pertinents sont allégués (cause), au soutien
de conclusions inchangées (objet au sens étroit), une partie pourra, par
exemple, basculer en cours de procédure d'une argumentation à fondement
contractuel à une réclamation délictuelle sans qu'il y ait modification de la
demande au sens de l'article 227 CPC (Schweizer, in CPC commenté, 2011, n°11 ad art. 227 CPC). Si le demandeur a
spécifié dans ses conclusions le titre juridique de celles-ci, le juge ne peut
examiner d'office un autre fondement possible des prétentions du demandeur (ATF 139 III 126; arrêt du TF du16.12.2011 [4A_307/2011]). Le juge est lié par le principe de disposition
consacré à l'article 58 CPC. Si tel n'est pas le cas, le juge applique le droit
d'office même si les conclusions sont explicitées par rapport à des fondements
particuliers dans les allégués ou une motivation juridique expresse, selon
l'article 57 CPC (Tappy, Le concours d'actions , p. 532ss). En vertu
d'un principe général de procédure, il faut se baser en premier lieu sur le
contenu et le fondement juridique de la prétention élevée par le demandeur.
L'objet de la demande est défini par celui qui la fait valoir en justice, si
bien que la partie défenderesse n'a pas le pouvoir de le modifier ni de
contraindre le demandeur à en changer le fondement. Le demandeur détermine la
question qu'il pose au juge et celui-ci statue sur la réponse à donner à cette
question (ATF 137 III 32; arrêt du TF du06.10.2015 [4A_34/2015]; notons que certains auteurs préconisent une
application moins automatique de ce principe, comme le relève le Tribunal
fédéral dans l'ATF 137 III 311).

9.                     Il
y a concours d'actions lorsque la même prétention peut s'appuyer sur plusieurs
fondements juridiques différents et que la reconnaissance en justice peut être
obtenue, certes une seule fois, mais sur la base de l'un ou l'autre (par
exemple lorsqu'un dommage a été causé à la fois en violation d'un contrat mais
aussi d'une manière remplissant les conditions d'une responsabilité
délictuelle). La notion de concours d'actions n'apparaît nulle part en tant que
telle dans le code de procédure civile. Il s'agit d'une notion avant tout de
droit matériel : c'est de l'interprétation de celui-ci que dépendra en
principe le point de savoir si, lorsqu'un état de fait pourrait être examiné
sur la base de plusieurs fondements, la volonté du législateur ou le sens de la
loi impliquent que seul l'un deux soit pertinent, ou au contraire s'ils
doivent entrer en concours (Tappy, Le concours d'actions , p. 527).
Procéduralement, l'admission du concours d'actions doit se combiner avec la
règlejura novit curia, codifiée à l'article 57 CPC : si plusieurs
fondements juridiques sont envisageables, le juge saisi d'une prétention ne
peut la rejeter qu'après avoir examiné, au besoin d'office, tous les fondements
envisageables, ce qui oblige cas échéant une juridiction à examiner même des
fondements possibles ne relevant pas de sa compétenceratione materiae(ATF 125 III 82cons. 3 ;92
II 305rendus avant l'entrée en vigueur du CPC).

En cas
de concours d'actions proprement dit, si les divers fondements en concours
relèvent en eux-mêmes de fors ou de tribunaux distincts, il faudra donc déterminer
un for ou une compétence matérielle d'ensemble.

Ratione
loci, la solution dépend du droit fédéral (Tappy, Cumul objectif et
concours d'actions selon le nouveau CPC, in Nouvelle procédure civile et espace
judiciaire européen, Genève 2012, p. 220). L'ATF 137 III 311pose comme règle qu'il faut se baser sur la nature prépondérante du litige ;
il importe de relever que le Tribunal fédéral, dans cet arrêt, prend soin de
préciser qu'il privilégie une approche circonstancielle qui tient compte de la
nature des responsabilités invoquées et des éléments factuels allégués par le
demandeur, s'agissant d'un litige de droit du travail ; de même, le
Tribunal fédéral observe qu'il renonce à un réexamen général de la théorie du
concours d'actions (ou action à double fondement), qui n'est pas restée
incontestée.

Ratione
materiae, le choix doit être résolu selon le droit cantonal lorsque la
compétence matérielle des diverses juridictions entrant en considération dépend
de celui-ci (Tappy, Cumul objectif et concours , p. 221, qui estime que
la solution pourra probablement être transposée de celle deATF 137 III 311,
de sorte que le juge compétent à raison de la matière devrait le plus souvent
dépendre aussi de la nature prépondérante du litige ; c'est la solution
qu'applique la Cour civile vaudoise (jugements des 26 août 2015 et 28.06.2013 ;
la jurisprudence neuchâteloise retenait aussi la même solution : RJN 1993,
p. 105). PourHaldy(CPC commenté, n°5 ad art. 5 CPC), si l'un des
fondements relève de l'instance cantonale unique au sens de l'article5 CPC, celle-ci pourra être saisie pour l'intégralité
de la prétention. Cela fait dire àTappyque l'article5 CPCparaît exclure une attraction devant un juge
inférieur (Cumul objectif et concours, p. 222). Le même est d'ailleurs d'avis,
sans être toutefois catégorique, que le TFB peut seul être saisi dès lors qu'un
des fondements possibles des prétentions litigieuses relève impérativement de
celui-ci, alors que si la compétence du TFB est seulement facultative, la
juridiction cantonale ordinaire pourra être saisie selon le caractère
prépondérant du litige (Le concours d'actions..., p. 536 et la note de pied de
page 55). Selon cet auteur, tant pour le for que pour la compétence matérielle,
le caractère prépondérant doit s'apprécier cas échéant sur la base des
allégations des deux parties, sans qu'il y ait à privilégier un fondement
expressément invoqué par le demandeur (ibidem).

10.                   On
parle de cumul (objectif) d'actions lorsque le demandeur choisit de faire
valoir plusieurs prétentions dans la même demande contre le même défendeur ;
le cumul peut être simultané ou alternatif (Tappy, Cumul objectif et
concours , p. 170). Les prétentions simultanément réclamées peuvent l'être en
vertu de la même cause juridique ou sur la base de fondements juridiques
distincts (ATF
137 III 311). Elles peuvent être généralement accordées indépendamment du
sort réservé aux autres et elles doivent donc toutes être examinées. En droit
interne, les conditions auxquelles un cumul d'actions est possible sont réglées
aux articles 15, pour la compétence à raison du lieu, et 90 CPC pour la
compétence à raison de la matière. Les trois exigences cumulatives suivantes
doivent être remplies pour que le demandeur puisse réunir deux prétentions
contre le même défendeur dans la même demande : le même tribunal doit être
compétent à raison de la matière, les deux prétentions doivent être soumises à
la même procédure, le même tribunal doit être compétent à raison du lieu  ce
qui peut être le cas en vertu simplement des règles générales de for
applicables à chacune des prétentions concernées, ou alors résulter d'une
connexité permettant une attraction (art. 15 al. 2 CPC). Selon une partie de la
doctrine, les actions qui relèvent de la juridiction cantonale unique au sens
de l'article5 CPC, si elles peuvent être cumulées
devant celle-ci, ne peuvent l'être avec une action entrant dans la compétence
exclusive du TFB ; devant le TFB non plus, il n'est pas possible de faire
valoir une action en contrefaçon d'un brevet cumulée à une action fondée sur le
droit d'auteur ou un autre droit de propriété intellectuelle (Stieger, op.
cit., p. 18-19 ;Muhlstein, La mise en uvre judiciaire du droit
suisse de la concurrence déloyale, in Défis du droit de la concurrence
déloyale, Genève, 2014, p. 169). Certains auteurs, invoqués par la partie
défenderesse, estiment toutefois qu'une attraction de compétence par le TFB est
possible notamment en appliquant l'article 90 et l'article 15 al. 2 CPC par
analogie, et en s'inspirant de l'article26 al. 4 LTFB,
du moins en cas de cumul objectif d'actions en validité ou en contrefaçon de
brevets et d'actions en lien évident avec le droit des brevets dont les
conclusions ne relèvent pas impérativement et exclusivement de la compétence
matérielle d'une autre instance (Hilti/Henneberger-Sudjana,
Kompetenzattraktion vor Bundespatentgericht in Fällen objektiver Klagenhäufung
und/oder Anspruchsgrundlagenkonkurrenz ?, sic ! 2013 p. 84ss).

11.Concours
et cumul d'actions peuvent coexister dans un même procès (ATF 137 III 311;
notamment en matière de LBI et de LCD, cf.Hilti/Henneberger-Sudjana, op.
cit., p. 88, pour qui ces notions juridiques ne sont probablement pas les
plus indiquées pour définir la compétence matérielle).

Dans un
procès international, il se peut que la CL, voire d'autres instruments
internationaux, empêchent une attraction permettant de cumuler objectivement
des actions qui ne relèverait pas du même for (Tappy, Cumul objectif et
concours, p. 180-181) ou d'étendre la cognition d'un tribunal saisi à raison
de la nature particulière de l'affaire à d'autres fondements juridiques
possibles (Tappy, Le concours dactions , p. 531). Ni l'une ni l'autre
des parties ne s'est souciée en l'espèce de cette problématique internationale.

12.                   Lorsqu'il
doit statuer d'entrée de cause sur sa compétence (art. 59 al. 2 let. b CPC), le
tribunal doit d'abord examiner si le ou les faits pertinents de la disposition
légale applicable (celle qui fixe la compétence) sont des faits simples ou
doublement pertinents. Si les faits déterminants pour la compétence du tribunal
le sont également pour le bien-fondé de l'action, la théorie de la double
pertinence s'applique. Selon cette théorie, le juge saisi examine sa compétence
sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir
compte des objections de la partie défenderesse. L'administration des preuves
sur les faits doublement pertinents est renvoyée à la phase finale du procès au
cours de laquelle est examiné le bien-fondé de la prétention au fond. Tel est
le cas notamment lorsque la compétence dépend de la nature de la prétention
alléguée (ATF
141 III 294et les nombreux arrêts cités ;Bucher, Vers
l'implosion de la théorie des faits doublement pertinents, in SJ 2015 II p. 72,
qui relève de nombreux arrêts du TF qui ignorent la théorie des faits de double
pertinence alors qu'elle aurait dû s'appliquer : par exemple arrêt du TF du07.07.2008
[5A_230/2007]cité à la note de pied de page 15, qui examine les motifs
invoqués par le défendeur). Le TFB applique la théorie des faits de double pertinence
(décisions du 07.06.2012 02012_21 et du 13.06.2013 S2012_005).

Il est
fait exception à lapplication de la théorie des faits de double pertinencesi la thèse du demandeur se trouve réfutée
immédiatement et sans équivoque (ATF 136 III 486) ou dans lhypothèse d'abus de droit (arrêt du TF du 10.12.2014 [4A_28/2014]),
par exemple lorsque la demande est présentée sous une forme destinée à en
déguiser la nature véritable, lorsque les allégués sont manifestement faux (ATF 136 III 486;137 III 32et les arrêts cités), ou encore si la compétence dun tribunal arbitral est
contestée (arrêt du TF du06.10.2015 [4A_34/2015]).

13.                   a)
Selon la jurisprudence, la LCD ne revêt pas un caractère subsidiaire par
rapport aux diverses lois qui protègent la propriété intellectuelle, son but
est simplement différent. Chaque disposition en matière de propriété
intellectuelle ou de concurrence déloyale a son propre champ d'application. Il
est parfaitement possible qu'un même comportement puisse tomber sous le coup de
plusieurs dispositions différentes. Dès le moment où les conditions
d'application d'une disposition sont réunies et justifient la mesure prise, il
n'y a plus d'intérêt à se demander si la même mesure pourrait être prise
également sur la base d'une autre disposition (arrêt du TF du24.04.2013
[4A_689/2012]et les nombreuses références citées ;ATF 129 III 353et les références).

A
teneur de l'article 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou
pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière
aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou
entre fournisseurs et clients. L'acte de concurrence déloyale doit être
objectivement propre à influencer le marché (ATF 136 III 23).
Il n'est toutefois pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même dans un
rapport de concurrence avec la ou les entreprises qui subissent les effets de
la concurrence déloyale (ATF 126 III 198).
La règle générale exprimée à l'article 2 LCD est concrétisée par les cas
particuliers énoncés aux articles 3 à 8 LCD, mais elle reste applicable pour
les hypothèses que ces dispositions ne viseraient pas (ATF 132 III 414).
Les articles 5 et 6 LCD visent l'exploitation d'une prestation d'autrui et la
violation des secrets de fabrication ou d'affaires. En particulier, l'article 5
let. a LCD concerne l'exploitation indue du résultat d'un travail dont la
personne est entrée en possession dans le cadre d'une relation contractuelle.
Il y a comportement déloyal dans le fait que l'« exploitant » viole
le rapport de confiance qui le lie à son partenaire économique, lequel n'a pas
donné le travail à faire dans le but d'être par la suite plagié (pour un exemple :ATF 113 II 319).Selon l'article 5 let. c LCD,
agit de façon déloyale celui qui reprend grâce à des procédés techniques de
reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat d'un travail d'un
tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel. Cette disposition
définit le caractère déloyal de l'exploitation des prestations d'autrui en se
référant à la manière dont la reprise a lieu. Elle ne vise pas à instituer la
protection d'une nouvelle catégorie de biens juridiques, mais à prohiber un
certain comportement en raison de sa déloyauté (ATF
118 II 459;131
III 384;139 IV
17).La LCD prévoit à son article 9 trois
actions défensives (en prévention de l'atteinte, en cessation de l'atteinte et
en constatation du caractère illicite de l'atteinte ; article 9 al. 1 LCD)
et trois actions réparatrices (en dommages-intérêts, en réparation du tort
moral et en remise du gain ; art.  9 al. 3 LCD) (Chaudet,
Droit suisse des affaires, 2èmeéd. p. 671). Il est aussi possible
de demander qu'une rectification ou le jugement soit communiqué à des tiers ou
publié (art. 9 al. 2 LCD).

b)
Selon l'article 1 LBI, les brevets d'inventions sont délivrés pour les
inventions nouvelles utilisables industriellement. Les brevets sont délivrés
sans garantie de l'Etat. On peut définir le brevet d'invention comme un titre
officiel délivré par l'administration nationale (en Suisse : l'Institut
fédéral de la propriété intellectuelle) ou par une institution régionale ou
internationale  telle l'organisation européenne des brevets par l'Office
européen des brevets  qui confère au titulaire le droit d'exclure autrui de l'utilisation
professionnelle de l'invention (art. 8 LBI ;ATF 126 III 129).
Ce titre officiel publie l'exposé de l'invention et c'est grâce à cette
publication que sont divulguées les informations utiles sur les développements
techniques les plus récents. En assurant la diffusion rapide et approfondie des
connaissances techniques, le brevet d'invention contribue directement au
progrès industriel et social (CR-PIScheuchzer, n° 6 ad art. 1 LBI).

L'article
26 LBI permet aux tiers intéressés d'attaquer l'existence d'un brevet. Il
s'agit d'une action négatoire de droit (ATF 125 III 241),
pendant de l'action déclaratoire positive de l'article 74 al. 1 ch. 1 LBI,
permettant de faire constater qu'un brevet déterminé existe à bon droit (Scheuchzer,
op. cit., n° 11 et 12 ad art. 26 LBI). A côté de ces actions existent,
notamment, encore les actions en nullité partielle (art. 27 LBI), les actions
en constatation de la violation de l'interdiction de la double protection et
les actions en déchéance du brevet (art. 38 LBI), de même que les actions en
contrefaçon, qui recouvrent l'action en cessation de l'acte ou en suppression
de l'état de fait (art. 72 al. 1 LBI), l'action en dommages-intérêts (art. 73
LBI), l'action en remise de gain, en réparation du tort moral, l'action tendant
à la communication de certaines informations (art. 66 let. b LBI), l'action
tendant à la publication du jugement (art. 70 al. 1 LBI), l'action tendant à la
confiscation et à la réalisation ou celle tendant à la destruction des produits
fabriqués illicitement ou des moyens destinés principalement à leur fabrication
(art. 69 al. 1 LBI), l'action en constatation de la violation ou de la non
violation d'un brevet (art. 74 ch. 2 et 3 LBI) et l'action en constatation de
ce que le brevet ne peut être opposé au demandeur en application d'une
disposition légale (art. 74 ch. 4 LBI). Ces actions relèvent de la compétence
exclusive du TFB (Stieger, die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte für
Prozesse über und im Zusammenhang mit Patenten ab 2011, sic! 2010 p. 3ss ;Killias/de Selliers, CR-PI, n°21-23 ad art. 76 LBI ), comme les actions
en octroi d'une licence sur un brevet (art. 36, 37, 40ss LBI (mêmes auteurs)).

La LBI
confère encore des actions en cession de licence (art. 29 à 31 LBI), qui,
elles, ressortent concurremment à la compétence des tribunaux cantonaux (art.26 al. 2 LTFB), ce qui est critiqué en doctrine (par
exemple :Killias/de Selliers, op. cit., n° 39 ad art. 76 LBI et
les références ; cette question n'est cependant pas déterminante dans le
présent litige). Entrent aussi dans la compétence concurrente du TFB et des
tribunaux cantonaux les « autres actions civiles qui ont un lien de
connexité avec les brevets », au sens de l'article26
alinéa 2 LTFB, soit les actions contractuelles relatives à un brevet, par
exemple les actions portant sur l'exécution d'un contrat de cession ou d'un
contrat de licence et les actions portant sur la titularité d'une invention de
service (arrêt du TF [4A_691/2011] ;
du 06.11.2012 [4A_415/2012]).

Selon
le message du Conseil fédéral, eu égard à la compétence des tribunaux
cantonaux, la compétence exclusive du TFB se limite aux actions impliquant
l'application du droit matériel des brevets. Afin de rendre les connaissances
spécialisées du TFB accessibles aux tribunaux cantonaux saisis d'une procédure,
l'article26 al. 3 LTFBprévoit que ceux-ci
peuvent saisir le TFB d'une question préjudicielle ou d'une exception de
validité ou de contrefaçon d'un brevet (Message, FF 2007, p. 400).

Les
dispositions relatives à la compétence du TFB doivent se lire en relation avec
les articles 5 et 6 CPC. En particulier, l'article 5 let. a CPC impose aux
cantons d'instituer une juridiction cantonale unique pour statuer sur les
litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en
matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation ainsi que du
transfert et de la violation de tels droits. Pour la doctrine majoritaire, la
compétence de l'instance cantonale unique s'étend aussi aux litiges
contractuels relatifs à des contrats de transfert de droits de propriété
intellectuelle et particulièrement de brevets (CR-PIWerran°18 ad art.
33 LBI et les références ;Stieger,op. cit., p. 17).

14.On
trouve plusieurs exemples de litiges mêlant droit des brevets et concurrence
déloyale dans la jurisprudence. Nombre de ces précédents, qui concernent aussi
d'autres droits de propriété intellectuelle, ont été rendus avant l'entrée en
vigueur de la LTFB, et même du CPC, ou encore en matière pénale, de sorte que
l'on ne peut en déduire grand-chose en ce qui concerne la compétence matérielle
en cas de concours ou de cumul d'actions selon le droit positif (ATF 108 II
225; 116 II 471 ; sic! 2007 p. 458 ; arrêt du TF du12.01.2010
[4A_203/2009]). Récemment, il a été soutenu reconventionnellement devant le
TFB que le fait dinvoquer un brevet pouvait constituer un acte de concurrence
déloyale (décision du TFB du 30 janvier 2014 dans la cause Richemont
International contre De Grisogno S.A. 02013 033). Dans un cas où la reprise
déloyale du travail au sens de l'article 5 let. c LCD a été examinée, la Cour
civile du Tribunal cantonal vaudois a jugé sa compétence douteuse pour le cas
où l'invention aurait été protégée par un brevet (arrêt du 09.01.2014) ;
elle a admis sa compétence dans un cas où le grief d'exploitation indue du
résultat d'un travail confié au sens de l'article 5 let. a LCD avait été
soulevé en présence de dépôts de brevets, mais sans allégation d'atteinte
concrète à la propriété intellectuelle (ordonnance du 02.07.2015). Pour sa
part, le TFB a admis sa compétence matérielle pour statuer sur une conclusion
tendant à ce qu'interdiction soit faite à la défenderesse de se prétendre
propriétaire d'un brevet en vertu de la LCD (jugement du 13.6.2013 S 2012_2005,
cf. à ce sujetFehlbaum, op. cit., p. 316, qui voit dans cette
jurisprudence un argument qui pourrait conduire le TFB à admettre une
attraction de compétence en sa faveur pour trancher des questions de design,
marques voire de droit d'auteur en lien avec un litige en matière de brevets;
contra :Stieger, op. cit., p. 18 ; hésitants :Killias/de
Selliers, op. cit, n°40 ad art. 76 LBI). La Cour d'appel du canton de
Bâle-Ville a considéré qu'elle ne voyait pas pourquoi en cas de concours
d'actions fondé à la fois sur le droit des brevets (dans ce cas principalement)
et la LCD, le TFB ne pourrait pas concurremment appliquer la LCD, précisant
qu'en cas de cumul d'actions prohibé par l'article 90 CPC, au pire le TFB
n'entrerait pas en matière sur les conclusions hors de sa compétence (sic !
2013, p. 307).

15.En
l'espèce, la demanderesse invoque une violation de la LCD, une violation des
règles légales sur l'utilisation de brevets, ainsi qu'un acte illicite au sens
de l'article 41 CO. Dans sa réplique, après avoir abandonné ses conclusions 2 à
4, elle soutient que sa prétention relève principalement de la LCD. Les
conclusions de la requête de mesures provisoires n'ont pas été modifiées. Selon
l'article 13 let. a CPC, elles sont de la compétence impérative du tribunal
compétent pour statuer sur l'action principale (l'article 26 al. 1 let b LBI ne
trouvant application que pour les mesures provisionnelles requises avant
litispendance).

16.D'emblée,
il y a lieu de constater que le désistement est valable au regard de l'article
227 al. 3 CPC, ce que la défenderesse ne conteste pas. Un changement
d'argumentation juridique  sauf si le fondement juridique est expressément
mentionné dans les conclusions, ce qui n'est pas le cas ici  ne constitue pas
une modification de la demande au sens de l'article 227 CPC (cons. 8
ci-dessus).

17.Par
ailleurs, on est en présence d'un cumul d'actions. Chaque chef de conclusion
constitue en effet une action distincte. Les chefs de conclusions n°5 à 7
peuvent chacun reposer sur deux fondements juridiques différents, tirés soit de
la LBI, soit de la LCD, de sorte qu'il y a concours d'actions.

18.Dans la conclusion n°1, la demanderesse invite la Cour
civile à constater que le brevet déposé par Y. GmbH et portant référence
[aaa] viole le brevet de X. SA portant référence [bbb]. Dans la mesure où ils'agit d'une question impliquant purement le droit matériel
des brevets, la compétence du TFB est exclusive. Cette conclusion, prise
isolément, est irrecevable devant la Cour civile. Elle peut éventuellement,
selon une partie de la doctrine, fonder une attraction de compétence en faveur
du TFB (cons. 10 ci-dessus). Si elle avait été formulée de manière à constituer
une question préjudicielle ou avait été soulevée par voie d'exception, il
aurait fallu impartir un délai approprié aux parties pour agir devant le TFB
(art.26 al. 3 LTFB).

19.                   Les
conclusions qui restent tendent à ce quil soit interdit à la défenderesse
d'exploiter et de commercialiser le limiteur de couple objet du brevet portant
référence [aaa], et ceci sous la menace des sanctions prévues à l'article 292
CP (5), à ce que la défenderesse soit condamnée à payer à la demanderesse
2'500'000 francs à titre de dommages intérêts, plus 5 % d'intérêts dès le dépôt
de la demande (6) et à ce qu'il soitordonné la publication du
dispositif du jugement dans les journaux () et ceci aux frais de Y. GmbH (7).
Elles sont,si on les envisage sous l'angle de la
LBI, des actions en contrefaçon de la compétenceexclusive du TFB (art.
26 al. 1 let. a LBI), et, si on les envisage sous l'angle de la LCD (art. 9),
de la compétence de la juridiction cantonale unique en matière de droit de la
concurrence déloyale (art. 5 al. 1 let. d LCD).

En cas
de concours d'actions, la jurisprudence constante du Tribunal fédéral élaborée
avant l'entrée en vigueur du CPC imposait aux cantons de prévoir la compétence
d'un seul et même tribunal qui pourrait envisager les prétentions de la
défenderesse dans tous leurs fondements juridiques possibles, dès lors que
ceux-ci n'étaient pas précisés dans les conclusions (cons. 9 ci-dessus,Hilti/Henneberger-Sudjana,
op. cit., p. 88 et note de pied de page 41).

En
l'occurrence, pour déterminer quel tribunal est compétent matériellement, on
peut raisonner en estimant que le tribunal fédéral spécialisé doit avoir la
préférence (Tappy, cité au consid. 9 ci-dessus), ou alors en
recherchant, comme le soutient la demanderesse, quel est le fondement
prépondérant de la demande.

Notons
que si la demanderesse avait d'emblée agi devant le TFB (dont elle semble avoir
perdu de vue l'existence en début de procédure), celui-ci se serait sans doute
(on ne peut le dire de façon certaine, et quoi qu'il en soit il n'appartient
pas à la Cour civile de statuer sur la compétence du TFB) saisi de l'ensemble
des prétentions, y compris celles se fondant sur la LCD, au vu de la doctrine
mentionnée plus haut et des premières décisions rendues par cette juridiction
fédérale (cons. 13 et 14).

20.Dans
son mémoire de demande, la demanderesse a allégué avoir fourni, dans le cadre
de la collaboration entre les parties, quantité d'informations sur la
composition et le design intérieur du limiteur de couple « B. [bbb] »,
protégé par son brevet (all.15).. Outre que de s'inscrire dans le cadre du
rapport de confiance créé entre la demanderesse et la défenderesse, ces
informations tombaient évidemment sous le coup de l'accord de confidentialité
(all.16). La demanderesse a été très surprise de s'apercevoir que la
défenderesse avait, grâce aux informations confidentielles fournies, produit et
commercialisé son propre limiteur de couple (all. 18). Elle a également
découvert que la défenderesse avait déposé le 15 octobre 2009 un brevet portant
sur un limiteur de couple dont la description était identique à celui produit
par la défenderesse (all. 19). Le limiteur de couple produit et commercialisé
par la défenderesse est quasiment identique à celui produit et commercialisé
par la demanderesse (all. 23). La défenderesse a sciemment breveté son
propre limiteur de couple en utilisant le brevet déposé par la
demanderesse et les informations confidentielles qu'elle a obtenues dans le
cadre de sa collaboration avec la demanderesse (all. 24). Le design est
similaire, la fonctionnalité identique (all. 25). La défenderesse a utilisé le
savoir-faire développé par la demanderesse pour produire et commercialiser des
limiteurs de couples identiques à des prix largement inférieurs à ceux
pratiqués par la demanderesse ; elle a même cru bon de déposer un brevet
(all. 26). Les parties sont actives sur le même marché (all. 30). En utilisant
les informations confidentielles fournies par la demanderesse dans le cadre de
l'accord de confidentialité, la défenderesse a rompu le rapport de confiance
existant avec la demanderesse. En produisant puis en utilisant un limiteur de
couple similaire au produit de la demanderesse, la défenderesse s'est rendue
coupable de concurrence déloyale et a utilisé sciemment une invention brevetée
(all. 31 et 32). Dans sa réplique, la demanderesse allègue qu'elle fonde son
raisonnement juridique uniquement sur la violation de la LCD (all. 20). La
« copie » de son produit par la défenderesse a « avant
tout » un caractère déloyal (all. 21). Le litige porte « avant
tout » sur l'utilisation déloyale d'un objet qui est effectivement breveté
pour créer un autre objet qui sera également breveté, dont l'utilité et
l'apparence sont similaires alors que le fonctionnement interne est quelque peu
différent, et non pas principalement sur la violation du brevet lui-même (all.
26). La défenderesse utilise donc une autre technologie pour arriver à un même
but, tout en profitant de l'excellente réputation de la demanderesse, en créant
une confusion manifeste avec le produit de cette dernière (all. 27).

Au vu
de ce qui précède, il apparaît que la demanderesse, sur qui repose le fardeau
de lallégation (art. 8 CC), articule ses prétentions autour du non-respect de
laccord de confidentialité, invoqué dentrée de cause, et de la violation du
rapport de confiance lié au partenariat mis en place entre les parties. Elle
voit dans lexistence de ce rapport de confidentialité un motif rendant déloyal
le dépôt du brevet de la défenderesse. Elle a valablement abandonné les
conclusions en nullité du brevet de la défenderesse. Parmi les allégués de la
demande, on nen trouve pas qui décrive exactement en quoi il y aurait
contrefaçon (hormis le fait que les descriptions sont identiques, avec comme
offre de preuve des fascicules des brevets en question et une demande dexpertise).
A vrai dire, on peine même à discerner si la demanderesse soutient que la
technologie brevetée par elle (all. 5) est identique ou non à celle de la
défenderesse (all. 27 de la replique). Dans ces conditions, il y a lieu, en
application du critère du fondement prépondérant, de retenir que la cause
relève avant tout de la concurrence déloyale et que la Cour civile est
compétente pour sen saisir, y compris en ce qui concerne la requête de mesures
provisionnelles. Cela ne préjuge naturellement pas du bien-fondé des
prétentions de la demanderesse.

21.Vu
le sort de la cause, la défenderesse sera condamnée à prendre à sa charge les
4/5èmesdes frais de la procédure sur moyen séparé, le 1/5èmeétant à la charge de la demanderesse et à verser une indemnité de dépens légèrement
réduite en faveur de la défenderesse (cf. art. 106 al. 1 CPC).

Par ces motifs,

LA COUR CIVILE

1.Déclare
irrecevable le chef de conclusion n°1 de la demande déposée le 20 août 2014 par
X. SA contre Y. GmbH, la compétence de la Cour civile étant admise pour le
reste au sens des considérants.

2.Arrête les frais judiciaires à 15'000 francs et les met à la charge de
la défenderesse par 12'000 francs et à la charge de la demanderesse par 3'000
francs.

3.Condamne
la défenderesse à verser 16'000 francs à la demanderesse à titre de dépens.

Neuchâtel, le 6 septembre 2016

1Le droit cantonal institue la
juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur:

a. les litiges portant sur des droits de propriété
intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences
d'exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits;

b. les litiges relevant du droit des cartels;

c. les litiges portant sur l'usage d'une raison de
commerce;

d. les litiges relevant de la loi fédérale du 19
décembre 1986 contre la concurrence déloyale1lorsque la valeur litigieuse dépasse 30 000 francs ou que la Confédération
exerce son droit d'action;

e. les litiges relevant de la loi fédérale du 18 mars
1983 sur la responsabilité civile en matière nucléaire2;

f. les actions contre la Confédération;

g. la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de
l'art. 697bdu code des obligations (CO)3;

h.4les
litiges relevant de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs5, de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses6et de la loi du 19 juin 2015 sur
l'infrastructure des marchés financiers7;

i.8les
litiges relevant de la loi du 21 juin 2013 sur la protection des armoiries9, de la loi fédérale du 25 mars 1954
concernant la protection de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge10et de la loi fédérale du 15 décembre 1961
concernant la protection des noms et emblèmes de l'Organisation des Nations
Unies et d'autres organisations intergouvernementales11.

2Cette juridiction est également
compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance.

1RS2412RS732.443RS2204Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe
à la L du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers, en vigueur
depuis le 1erjanv. 2016 (RO20155339;FF20147235).5RS951.316RS954.17RS958.18Introduite par le ch. II 3 de l'annexe 3 à
la L du 21 juin 2013 sur la protection des armoiries, en vigueur depuis le 1erjanv. 2017 (RO20153679;FF20097711).9RS232.2110RS232.2211RS232.23

1Le Tribunal fédéral des brevets a la compétence
exclusive:

a. de statuer sur les actions en
validité ou en contrefaçon d'un brevet et les actions en octroi d'une licence
sur un brevet;

b. d'ordonner des mesures
provisionnelles avant litispendance d'une action visée à la let. a;

c. d'exécuter les décisions qu'il
a rendues en vertu de sa compétence exclusive.

2Il a la compétence de juger d'autres actions
civiles qui ont un lien de connexité avec des brevets, en particulier celles
qui concernent la titularité ou la cession de brevets. La compétence du
Tribunal fédéral des brevets n'exclut pas celle des tribunaux cantonaux.

3Si un tribunal cantonal doit
statuer sur la question préjudicielle ou sur l'exception de nullité ou de
contrefaçon d'un brevet, le juge fixe un délai approprié aux parties pour
intenter l'action en nullité ou en contrefaçon devant le Tribunal fédéral des
brevets. Le tribunal cantonal suspend la procédure jusqu'à ce que la décision
du Tribunal fédéral des brevets soit entrée en force. Si le Tribunal fédéral
des brevets n'est pas saisi dans le délai imparti, le tribunal cantonal reprend
la procédure, et la question préjudicielle ou l'exception n'est pas prise en
compte.

4Si le défendeur introduit une
demande reconventionnelle en nullité ou en contrefaçon d'un brevet devant le
tribunal cantonal, celui-ci transmet les deux demandes au Tribunal fédéral des
brevets.