ne_gerichte · TA.2009.55 · 2009-11-30 · fr
TA.2009.55


Réf. :
TA.2009.55-FONC/sk

A.X. a été engagée en qualité d'aide au foyer
(aide en gériatrie) auprès de la Fondation S.de [...] à compter de mai 2003.
Par convention conclue le 26 avril 2007, approuvée par arrêté du Conseil d'Etat
du 19 décembre 2007 (RSN 800.101.2), ladite fondation a été intégrée dans le
système NOMAD (Neuchâtel organise le maintien à domicile), établissement de
droit public ayant notamment pour but de favoriser lesprestations
d'aide et de soins à domicile (art.3 de la loi portant constitution dun
établissement de droit public pour le maintien à domicile, du 6 septembre
2006).

Les
relations de travail du personnel de NOMAD sont régies par laConvention
collective de travail de droit public du secteur de la santé du canton de Neuchâtel
(ci-après: CCT Santé 21).

Par
décision du 11 mars 2008, NOMAD a résilié avec effet immédiat les rapports de
travail le liant àX., en application de l'article 3.6 de
la CCT Santé 21. En substance, NOMAD a reproché à son employée d'avoir tenu,
lors d'un colloque en février 2008, des propos injurieux envers sa supérieure
hiérarchique, d'entretenir de mauvaises relations avec ses collègues et d'avoir
eu un comportement agressif et irrespectueux à l'encontre de plusieurs clients.
NOMAD en a conclu que cette attitude était intolérable et que toute
collaboration était dès lors exclue.

X.
a présenté un certificat médical, daté du 10 mars 2008, informant l'employeur
qu'elle était dans l'obligation d'interrompre son activité professionnelle pour
raison médicale du 13 février au 31 mars 2008. Elle a fait parvenir le 31 mars
2008 un nouveau certificat, attestant d'une incapacité de travail totale dès le
1er avril 2008.

Le
Tribunal administratif a admis le recours interjeté par l'intéressée par arrêt
du 28 octobre 2008, a annulé la décision et renvoyé la cause à NOMAD pour nouvelle
décision au sens des considérants. La Cour de céans a jugé que l'employeur
avait violé le droit d'être entendue de X. et a également constaté que
plusieurs faits reprochés à l'employée, que celle-ci contestait,ne
constituaient rien de plus que des allégations qu'il appartenait à l'autorité
de vérifier en procédant aux investigations utiles. L'action de droit
administratif déposée parallèlement au recours a été suspendue jusqu'à droit
connu sur la procédure de résiliation des rapports de service.

Le
7 novembre 2008, le mandataire de NOMAD a adressé un courrier à l'avocate de X.,
en lui demandant des informations sur l'état de santé de sa mandante et en
l'informant que NOMAD se chargerait de convier l'intéressée à un entretien,
afin de donner suite aux considérants de l'arrêt du Tribunal administratif. Par
lettre du 20 novembre 2008, NOMAD a invité X. à se présenter à un entretien
pour le 21 novembre suivant. Le courrier, envoyé à l'adresse privée de l'employée,
a été acheminé à V., qui a refusé le pli, avec la mention que X. était
"partie à [...] pour une année".

Dans
un courrier du 17 décembre 2008 adressé à la mandataire de X., NOMAD a soutenu
que celle-ci se désintéressait de l'affaire.Par
décision du 13 janvier 2009, il a finalement considéré que, depuis son licenciement,
X. n'a jamais eu la volonté de reprendre son emploi et qu'il fallait admettre
qu'elle l'avait abandonné à partir du 12 mars 2008, date à laquelle la
résiliation des rapports de travail avec effet immédiat lui a été notifiée.

Le
27 janvier 2009, X., par sa mandataire, a prié NOMAD de reconsidérer cette
décision.

B.Le 12 février 2009, elle interjette recours
devant le Tribunal administratif contre la décision du13
janvier 2009dont elle demande l'annulation. Elle conclut,
sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à NOMAD pour nouvelle
décision au sens des considérants. Elle invoque en substance une nouvelle
violation de son droit d'être entendue. Se fondant par ailleurs sur les règles
applicables en droit privé, selon lesquelles une résiliation immédiate des
rapports de travail met fin à l'ensemble desdits rapports, elle soutient
qu'elle n'était pas tenue d'informer NOMAD de son séjour à l'étranger, ni de
son éventuel retour à une pleine capacité de travail. Pour les mêmes raisons,
elle n'avait pas d'obligation de proposer ses services en vue de la reprise du
travail.

C.Dans ses observations du 9 mars 2009, NOMAD
conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Le recours a été interjeté dans les formes et
délai légaux (art.12 CCT Santé 21; art.34 al.1, 35LPJA), de sorte qu'il
est recevable.

2.a) Par arrêt du 28 octobre 2008, l'Instance
de céans a annulé la décision de NOMAD du 11 mars 2008 qui mettait fin à
l'engagement de la recourante avec effet immédiat, et a renvoyé la cause à
cette autorité pour qu'elle statue à nouveau après avoir donné l'occasion à X.
de s'exprimer sur les résultats de l'instruction. Constatant, par ailleurs, que
certains faits ne constituaient rien de plus que des allégations qu'il
appartenait à l'autorité de vérifier, elle a également invité NOMAD à procéder
aux investigations que l'établissement objectif des faits déterminants
nécessiterait.

b)
Il est un principe général de procédure selon lequel l'autorité à laquelle une
cause est renvoyée pour nouvelle décision doit statuer conformément aux instructions
figurant dans la décision sur recours. Les considérants de l'autorité de recours
ont un caractère obligatoire pour l'instance inférieure autant que le
dispositif, lorsque celui-ci y renvoie (Schaer,
Juridiction administrative neuchâteloise, p.181;RJN
1999, p.265, 1988, p.251;ATF 117 V 237,113 V 159).L'autorité
reste néanmoins libre de sa décision sur les points qui n'ont pas été tranchés
par l'arrêt de renvoi ou dans la mesure où elle se fonde sur des faits
complémentaires établis postérieurement à cet arrêt (Poudret/Sandoz-Monod,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol.II, ad art.66,
p.598).

3.En l'espèce, conformément aux instructions de
l'arrêt de renvoi, NOMAD a dans un premier temps décidé de convoquer la
recourante à un entretien pour discuter de leurs relations de travail. Le
courrier, envoyé à l'adresse privée de l'employée, a été acheminé à V., qui a
refusé le pli, avec la mention que X. était "partie à [...] pour une année".
NOMAD a alors procédé à diverses mesures d'instruction, dont il est notamment
ressorti que son employée avait retiré ses papiers le 4 septembre 2008. Il a
conclu que X. se désintéressait de l'affaire et, après avoir informé
l'intéressée de ce nouvel élément, a finalement considéré par décision du 13
janvier 2009 qu'elleavait abandonné son poste de travail dès
le12 mars 2008.

Certes,
au cours de l'instruction qui a fait suite au renvoi de l'affaire, NOMAD n'a
plus examiné les faits qui sont à la base de la résiliation (mauvaises
relations avec ses collègues et comportement agressif et irrespectueux à
l'encontre de plusieurs clients) et a limité ses recherches au fait nouveau
(départ à [...]), qui est à l'origine de la décision du 13 janvier 2009.L'intimé était toutefois libre de procéder de la sorte, dans la mesure où il
s'est fondé sur un fait complémentaire établi postérieurement à l'arrêt de
renvoi du Tribunal administratif (v. ci-dessus). Le grief selon lequelNOMAD
n'a pas respecté lesinstructions figurant dans l'arrêt du 28
octobre 2008 du Tribunal administratif est dès lors mal fondé.

4.a) Dans sa décision du 13 janvier 2009, NOMAD
considère que la recourante a abandonné son emploi sans justes motifs. Celle-ci
conteste ce point de vue. En se fondant sur les règles applicables en droit
privé, selon lesquelles une résiliation immédiate des rapports de travail met
fin à l'ensemble desdits rapports, elle soutient dans son recours qu'en raison
de la résiliation, elle n'était pas tenue d'informer NOMAD de son séjour à
l'étranger. Pour les mêmes raisons, elle estime qu'elle n'avait pas d'obligation
de proposer ses services en vue de la reprise du travail.

Elle
se trompe. Les rapports de travail de la recourante sont en effet régis par la
CCT Santé 21 de droit public. Même si la convention collective est largement fondée
sur le droit privé, l'employé de NOMAD est soumis aux règles et aux principes
du droit public. Or, en l'occurrence, ni la LEHM, ni la CCT Santé 21 ou ses
règlements annexes ne réglementent les suites d'un licenciement illicite, de
sorte que les règles ordinaires de la procédure administrative sont
applicables. Cela signifie que l'annulation d'une décision de résiliation
suppose de facto la réintégration de l'agent évincé et qu'en cas
d'impossibilité de reprise des rapports de service, l'employé licencié à tort
et qui subirait de ce fait un dommage pourrait agir en responsabilité contre la
collectivité publique par le biais d'une action (Pfammatter, Approche
comparative des procédures suisses de la fonction publique, in RJF 2004, p.225,
en particulier p.235, et les références). En outre, durant la procédure de
recours auprès du Tribunal administratif, la règle de l'article 40LPJAtrouve
application. Le recours a donc effet suspensif, sauf si la décision attaquée ou
l'autorité de recours l'a retiré.

Dans
le cas particulier, en concluant à l'annulation de la décision du 11 mars 2008,
la recourante a créé l'apparence d'être disposée, en cas de succès de son
recours, à poursuivre les relations de travail. En outre, NOMAD n'a pas retiré
l'effet suspensif à un éventuel recours. Compte tenu des principes dégagés
ci-dessus, X. ne peut donc valablement se prévaloir des effets de la résiliation
pour justifier son absence. Elle était soumise à la CCT Santé 21, y compris
durant toute la procédure de recours. Elle devait ainsi respecter ses
obligations d'employée, en informant en particulier son l'employeur de toute
absence (art.8.5 al.1 CCT Santé 21) ou encore en renouvelant mensuellement le
certificat d'incapacité de travail (art.8.6 al.1).

b)
Il reste donc à examiner si la recourante a abandonné son emploi. En l'absence
de disposition légale de droit public en la matière, les principes jurisprudentiels
dégagés en droit privé à propos de l'article337d CO(v. notamment à ce sujetWyler, Droit du travail, 2e éd., p.520 ss)
peuvent être appliqués par analogie (arrêt du TF du13.09.2007
[1C_142/2007]cons.6.4). Il y a abandon d'emploi selon l'article337d COlorsque le travailleur quitte son poste
abruptement sans justes motifs. L'application de cette disposition présuppose
un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur d'entrer en
service ou de poursuivre l'exécution du travail confié. Lorsque l'abandon
d'emploi ne résulte pas d'une déclaration expresse du salarié, il faut examiner
s'il découle du comportement adopté par l'intéressé, c'est-à-dire d'actes
concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les
circonstances, l'employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre
que le salarié entendait quitter son emploi. Selon la jurisprudence, une
absence de plusieurs mois doit être considérée comme un refus intentionnel et
définitif de poursuivre les rapports de travail, même si, après coup, le
travailleur offre subitement et inopinément de reprendre le travail. Dans ce
cas, la durée de l'absence suffit en soi pour admettre que le salarié a démontré
sa volonté d'abandonner son emploi (ATF 121 V 277cons.3a p.282 et arrêt du TF du 14.03.2002 [4C.370/2001],
cons.2a).

En
droit privé, lorsque l'abandon d'emploi résulte d'une déclaration expresse du
salarié, ou qu'il découle du comportement adopté par celui-ci, le contrat de
travail prend fin immédiatement, sans que l'employeur doive adresser au salarié
une résiliation immédiate de son contrat (Wyler, op.cit., p.522). En
droit public, la démission d'un fonctionnaire n'a toutefois pas d'effet
constitutif et doit donner lieu à une décision d'acceptation de l'autorité de nomination.
Le Tribunal fédéral a jugé que ce principe valait également en règle générale
pour les réglementations cantonales qui ne connaissent pas le régime de la
période administrative (arrêt du TF du16.09.2004
[2P.121/2004]cons.5.2).

En
l'occurrence, la recourante n'a donné aucun signe de vie à son employeur depuis
la décision du 11 mars 2008. Elle a même quitté la Suisse en septembre 2008,
soit durant la procédure de recours qu'elle avait interjeté contre cette
décision, afin de "marquer une pause avant de rechercher un nouvel
emploi". Elle n'a pas davantage donné suite aux demandes d'informations de
son employeur du 7 novembre 2008. Celui-ci souhaitait savoir si, le dernier
certificat médical remontant à plusieurs mois, son employée avait recouvré ou
non sa capacité de travail. L'employeur a par ailleurs tenté de convoquer la
recourante et s'est aperçu, à ce moment là, qu'elle séjournait à [...] pour un
an et en a déduit qu'elle se désintéressait totalement de cette affaire. Ce
n'est que le 27 janvier 2009, par l'intermédiaire de sa mandataire, soit neuf
mois depuis le dépôt du recours contre le licenciement, respectivement quatre
mois depuis son départ de Suisse, qu'elle s'est à nouveau manifestée, en niant
avoir abandonné son emploi.

Dans
de telles circonstances, on doit considérer qu'il y a eu abandon injustifié
d'emploi par acte concluant, soit absence de plusieurs mois sans donner de nouvelles,
au sens de l'article337d CO, applicable par analogie.
NOMAD pouvait donc, sans faire preuve d'arbitraire, considérer que son employée
avait renoncé à poursuivre les rapports de travail et qu'elle n'offrirait pas
de les reprendre.

c)
Compte tenu des principes dégagés ci-dessus (cons.4a), NOMAD devait par
ailleurs constater la fin des rapports de travail dans une décision susceptible
de recours. La recourante soutient à cet égard que l'autorité a statué sans
l'avoir invitée à se déterminer au préalable. Invoquer dans de telles
circonstances une violation du droit d'être entendu est toutefois abusif de
droit. Le principe de la bonne foi interdit en effet à chacun d'abuser de ses
droits. Il impose aux justiciables et aux parties à une procédure l'obligation
d'exercer leurs droits dans un esprit de loyauté (v. notammentGrisel,
Traité de droit administratif, vol.I, p.397 s;Auer,Malinverni,Hottelier,
Droit constitutionnel suisse, Volume II, Les droits fondamentaux, nos 1173 s et
les références citées). Or, outre le fait qu'elle s'est absentée à l'étranger
sans en avertir son employeur, X. n'a nullement répondu au courrier de NOMAD du
17 décembre 2008 lui faisant part de sa surprise quant à son départ et de sa
conclusion de désintérêt total.

5.Il suit des considérants qui précèdent que la
décision de NOMAD du 13 janvier 2009 ne prête pas flanc à la critique, ce qui
conduit au rejet du recours.

En
cas de maintien de l'action de droit administratif du 15 avril 2008, le Tribunal
de céans statuera dans une décision ultérieure.

Selon
la pratique constante du Tribunal administratif en matière de rapports de service,
la procédure est gratuite. Vu le sort de la cause, il n'y a en outre pas lieu à
allocation de dépens.

Par ces motifs,LACour de droit public

1.Rejette
le recours.

2.Statue
sans frais et n'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 30 novembre
2009

1Lorsque
le travailleur nentre pas en service ou abandonne son emploi abruptement sans
justes motifs, lemployeur a droit à une indemnité égale au quart du salaire
mensuel; il a en outre droit à la réparation du dommage supplémentaire.

2Le
juge peut réduire lindemnité selon sa libre appréciation si lemployeur ne
subit aucun dommage ou si le dommage est inférieur à lindemnité prévue à
lalinéa précédent.

3Si
le droit à lindemnité ne séteint pas par compensation, il doit, sous peine de
péremption, être exercé par voie daction en justice ou de poursuites dans les
30 jours à compter de la non-entrée en place ou de labandon de lemploi.1

42

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1erjanv. 1989 (RO19881472; FF1984II 574).2Abrogé
par le ch. I de la LF du 18 mars 1988 (RO19881472; FF1984II
574).