ne_gerichte · CDP.2015.23 · 2015-01-26 · fr

Adjudication d'un marché portant sur une centrale solaire. Arbitraire dans la notation des offres et inégalité de traitement.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 05.05.2015 CDP.2015.23 (INT.2015.206)

A.
Par appel d'offres
publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 21 novembre 2014, Viteos SA a
mis en soumission, selon la procédure ouverte, le marché intitulé
"Centrale solaire CAD Cernier" portant sur un projet de
panneaux solaires photovoltaïques sur la toiture du nouveau chauffage à
distance de Cernier
. Plusieurs
entreprises ont présenté une offre, dont
X. et Y. société
coopérative
.
Le dossier d'appel d'offres prévoyait une évaluation
des offres selon quatre critères d'adjudication : 1. prix (40 %); 2.
Engagement de production – énergie produite annuellement (30 %); 3.
qualité technique de l'offre – qualité de fourniture (20 %);
4. Organisation et qualification du soumissionnaire (10 %), ce
dernier critère étant subdivisé par deux sous-critères chacun pondéré à
5 %. Le barème des notes allait de 0 à 5.
Par décision du
26
janvier 2015
,
Viteos SA a adjugé le marché
à
X.
Y. société
coopérative
a été classée au 2
e
rang.
B.
Y. société coopérative
saisit
la Cour de droit public du Tribunal cantonal
d'un recours contre cette décision, en concluant,
sous suite de frais et dépens, à son annulation et à ce que le marché
lui soit attribué.
E
lle se plaint d'une notation arbitraire du critère n°3 de son offre,
vu sa pondération importante
.
Elle sollicite également l'octroi de l'effet suspensif.
C.
Invitée à se déterminer sur le recours, X.
n'a pas répondu.
D.
Viteos SA formule des observations et conclut,
dans la mesure de sa recevabilité, au rejet du recours. Elle relève qu'un
recours contre la pondération du critère n°3 est tardif, dans la mesure où la
recourante n'a pas contesté l'appel d'offres et ses annexes. Elle nie par
ailleurs tout arbitraire dans la notation dudit critère. A cet égard, elle explique
que la note de ce critère dépend de la durée de la garantie, indiquée par le soumissionnaire.
Compte tenu du fait que, conformément à l'annexe R3, chaque position représente
33.3 % de la note globale, le résultat de la recourante était de 3.33
(4 + 2 + 4 / 3). Il s'agit donc d'un calcul arithmétique objectif qui ne
peut pas être remis en cause. Cette valeur de 3.33 a ensuite été introduite
dans l'analyse multicritère. Ce critère est donc purement mathématique et n'est
pas subjectif. Viteos SA s'oppose en outre à ce que l'effet suspensif soit
octroyé.
E.
Dans un mémoire ampliatif,
Y. société coopérative fait valoir que le tableau R3 est lacunaire pour
le libellé 3 "garantie 80 % de la puissance nominale PV"
puisque, prévoyant 4 points pour une garantie égale ou inférieure à 25 ans et 5
points pour une garantie supérieure à 30 ans, le pouvoir adjudicateur a omis –
de manière illogique et inexplicable – l'hypothèse d'une garantie supérieure à
25 ans mais inférieure ou égale à 30 ans. En remplissant ce tableau, elle s'est
donc trouvée empruntée et a inscrit la valeur de 25 ans puisque le tableau ne
prévoyait aucune valeur se situant entre 25 et 30 ans: Elle a donc expressément
renvoyé le pouvoir adjudicateur à la documentation en annexe qui mentionne une
garantie de rendement de 81.2 % sur 25 ans. Cela signifie qu'un taux supérieur
à 80 % peut encore être assuré pendant une année, voire une année et demie
après 25 ans. L'autorité aurait dû corriger spontanément son échelle de
notation et lui attribuer une note supérieure. Or la note de 5 lui aurait permis
une attribution du marché. Subsidiairement, elle fait valoir que le tableau est
affecté d'un vice formel qui justifie la révocation de la décision et
l'annulation du marché.
F.
Invitée à formuler des observations, X.
n'a pas répondu.
G.
Viteos SA indique qu'elle s'est fiée de bonne
foi aux indications claires fournies par les soumissionnaires. Elle signale
qu'il faut distinguer la garantie du fournisseur, sur la base de laquelle la
recourante semble désormais se fonder, de celle qui est offerte par cette
dernière. Elle relève que le fournisseur Z. mentionne une garantie limitée à 25
ans. Elle remarque par ailleurs que si la recourante était empruntée en
remplissant le tableau, elle aurait dû la questionner comme le prévoyait le
dossier d'appel d'offres.
H.
Y. société coopérative réplique.
I.
Viteos SA duplique.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable (art. 15
AIMP
; 42 al. 2 let. e,
43 al. 1
LCMP
).
2.
a) Les dispositions d'exécution cantonales de
l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art. 13 let. f
AIMP
). Le marché est
adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération
l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de
critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre
les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2
LCMP
). Cette
réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les
soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la
transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d
LCMP
).
b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation
dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des
offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la
constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief
d'inopportunité (art. 33
LPJA
par renvoi de 41
LCMP
; 16 al. 1
et 2
AIMP
). Peut
constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation
de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance
manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire
à certains soumissionnaires (
RJN
2003, p. 301
cons. 4a et les références). Outre le fait qu'elle n'en revoit
pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des
prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue,
puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques,
qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par
l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une
composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le
pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à
l'arbitraire (
RJN
2011, p. 421
cons. 2b et les références citées).
c) Les décisions du pouvoir adjudicateur peuvent faire l'objet d'un
recours au Tribunal cantonal (art. 42 al. 1
LCMP
; 15 al. 1
AIMP
) et plus
particulièrement à la Cour de droit public (art. 47
OJN
). Sont réputées décisions
sujettes à recours, notamment, la publication de l'appel d'offres (art. 16, 42
al. 2 let. a
LCMP
;
15 al.1 bis let. a
AIMP
)
ainsi que le dossier de soumission dès sa mise à disposition (art. 18, 42 al. 2
let. a
LCMP
). Le
recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la communication de la
décision attaquée (art. 43 al.1
LCMP
; 15 al. 2
AIMP
). En cas de
recours sur la base de l'article 42 al. 2 let. a
LCMP
, le délai de
recours commence à courir dès le jour suivant la mise à disposition ou la
transmission du dossier de soumission (art. 43 al. 2
LCMP
).
Les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions
fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie
intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant
doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la
procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est
prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même. Par ailleurs, même s'il
n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui
constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres
n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur,
au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et
de la sécurité du droit (ATF
130 I 241
cons.
4.2 et 4.3,
125 I
203
cons.3a). La sanction en cas d'absence de contestation immédiate,
fondée sur le principe de la bonne foi, est donc la même qu'en cas d'absence de
recours : il y a forclusion (note de
Esseiva
in DC 2/2005, p. 71). Le Tribunal
fédéral a en outre précisé que la forclusion tirée du principe de la bonne foi
ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle
a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en
faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or, l'on ne
saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique
approfondi de l'appel d'offres et de ses documents, vu leurs connaissances
généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est
imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se
montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux
seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette
solution offre l'avantage de garantir une certaine effectivité de la protection
juridique des soumissionnaires, rares étant ceux qui contestent l'appel
d'offres ou les documents y relatifs, par crainte de compromettre leurs chances
d'obtenir le marché (ATF
130 I 241
cons.
4.3;
RJN
2011, p. 364
cons. 3
;
RJN 2009, p. 265
cons.4b).
3.
a) Sous le chiffre 4.7 concernant les critères
d'adjudication, le dossier d'appel d'offres renvoie le critère n°3
("Qualité technique de l'offre") à l'annexe R3, laquelle, intitulée
"Qualité" contient le tableau suivant :
Libellés
unité
valeur
5
4
3
2
1
0
1
Garantie produit des panneaux photovoltaiques
An
10
>10
≤10
≤8
≤6
≤4
 30
≤25
≤20
≤15
≤10
 30
≤25
≤20
≤15
≤10
 25 ans
≤
30 ans. On peut donc comprendre la difficulté des soumissionnaires à
le remplir lorsque la garantie se trouvait précisément dans cette fourchette,
comme cela pouvait être le cas pour le libellé 3. On pourrait se demander si le
grief relatif à cette omission n'aurait pas dû être soulevé dans un recours
formé contre l'appel d'offres ou le dossier de soumission, ce qui impliquerait
que la recourante soit forclose, d'autant plus qu'il ne ressort pas du dossier
qu'elle ait signalé cette irrégularité au pouvoir adjudicateur ou qu'elle lui
ait posé des questions comme cela était possible. Ce point peut toutefois
demeurer indécis dans la mesure où ce vice a conduit à une notation arbitraire
de l'offre de la recourante et de l'adjudicataire en rapport avec le critère
R3, laquelle a au demeurant une influence sur l'adjudication du marché.
c) Il est vrai qu'en théorie, si le tableau n'avait pas comporté cette
omission, les soumissionnaires auraient pu être à même de connaître leur note
au moment où ils le remplissaient, à la condition toutefois de l'avoir fait
correctement. Dans ce cas, tout arbitraire dans la notation du critère n°3 aurait
été exclu puisque le processus de notation n'aurait consisté que dans un calcul
purement arithmétique et n'aurait impliqué aucune appréciation subjective du
pouvoir adjudicateur. En l'occurrence toutefois, l'omission susmentionnée a
entraîné comme conséquence que le pouvoir adjudicateur a attribué aux
soumissionnaires, sur la base de leurs indications disparates et parfois
irréalistes (cf. valeurs indiquées par l'adjudicataire pour les libellés 2 et
3), une note différente alors que la durée de garantie du constructeur était
parfois la même. Cette notation arbitraire est manifeste dans le cas de la
recourante et de l'adjudicataire, qui ont tous deux proposé les mêmes modules
solaires avec une durée de garantie identique (du produit : 10 ans; garantie linéaire
pour la puissance de sortie : 1
ère
année: 98 %; après 2
ème
année : 0.7 % de dégradation annuelle; 81.2 % dès 25
ème
année). La première – indiquant une valeur de 25 ans – a en effet été rétribuée
d'une note de 4 pour le libellé 3 "Garantie 80 % de la puissance
nominale PV" tandis que le deuxième – indiquant une valeur de 30 ans – a
reçu la note de 5. Pour le libellé 2 "Garantie 90 % de la puissance
nominale PV", la recourante a mentionné une garantie de 11 ans obtenant
ainsi la note de 2 (en réalité, compte tenu d'une puissance nominale de 98 %
après 1 an, puis d'un taux dégressif linéaire de 0.7 %, la recourante aurait pu
indiquer 12 ans, sans que cela ne modifie toutefois sa note) tandis que
l'adjudicataire a fait état d'une garantie de 30 ans et a reçu une note de 5,
alors que les documents annexés montrent des garanties identiques. D'ailleurs,
si l'on se réfère à la méthode de notation publiée, la note de 5 n'est possible
que si la durée de la garantie est supérieure à 30 ans. On constate aussi que
deux autres soumissionnaires ont proposé les mêmes modules solaires que la
recourante et l'adjudicataire avec les mêmes performances, et une durée de
garantie identique et que, pour le libellé 3, ils ont été rétribués de la note
de 5 sur la base d'une garantie de 26 ans qu'ils ont mentionnée quand bien même
la méthode de notation ne le permettait pas. Même si le pouvoir adjudicateur –
dont on peut tout de même exiger qu'il vérifie
l'exactitude des réponses données en procédant à un
simple examen des justificatifs annexés
−
s'est fondé sur les indications fournies par les soumissionnaires, une
telle différence de notation est arbitraire et viole l'égalité de traitement
entre les soumissionnaires, principe que le pouvoir adjudicateur doit, en toute
hypothèse, respecter à tous les stades de la procédure (
RJN
2011, p. 421
cons. 4a). Concernant la garantie offerte par l'adjudicataire
spécifiquement, on doit relever que, compte tenu d'une puissance de 98 %
la 1
ère
année et d'une dégradation annuelle linéaire de 0.7 %
depuis la 2
ème
année, la garantie d'une puissance d'au moins
90 % (libellé 2) pendant 30 ans est impossible, celle-ci devant à peine
atteindre la durée de 12 ans. Pour ce libellé, la note de 5 obtenue par
l'adjudicataire doit donc être réduite à 2. De même, compte tenu du fait que la
dégradation annuelle peut être supérieure de 0.7 % dès la 25
ème
année, une puissance d'au moins 80 % garantie sur 30 ans (libellé 3)
indiquée par l'adjudicataire est utopique, la durée de celle-ci pouvant au
mieux atteindre 26 ans. L'omission des durées de garanties se situant entre
> 25 ans
≤
30 ans dans le
tableau n'a en revanche pas d'incidence sur les notes obtenues par la
recourante et les autres soumissionnaires pour le libellé 2 puisque tous,
hormis l'adjudicataire, ont correctement mentionné une valeur se situant dans
la case
≤15 rétribuée de la note de
2.
Dans la mesure où une nouvelle notation du critère R3 n'implique aucune
appréciation subjective, et que les garanties du libellé 3 doivent
nécessairement se trouver, tant pour la recourante que pour l'adjudicataire,
dans la même tranche de notation, celle-ci peut être effectuée par la Cour de
céans. Compte tenu des modifications susmentionnées et d'une augmentation des
notes de A. SA. (qui avait indiqué des valeurs ne correspondant pas à celles
figurant dans les justificatifs du constructeur), même
si
tous les autres
soumissionnaires avaient obtenus la note de 5 pour le libellé 3, seule la
recourante serait susceptible d'obtenir le marché (étant précisé que tel serait
le cas même sans ces rectifications) :
Critère 1
Critère 2
Critère 3
Critère 4
Total de points
rang
B.
179.20
142.74
3.67 x 20 = 73.33
47.50
442.77
4.
C.
190.02
142.74
3.67 x 20 = 73.33*
47.50
453.59
3.
D.
194.08
142.74
3.67 x 20 = 73.33
47.50
457.65
2.
Y.
200
142.74
3.67 x 20 = 73.33
47.50
463.57
1.
E.
90.76
150
3.67 x 20 = 73.33*
47.50
361.59
A. SA.
160.25
142.74
3.67 x 20 = 73.33
47.50
423.82
F.
149.11
142.74
3.67 x 20 = 73.33
47.50
412.68
Les
notes avec un * sont celles réellement attribuées.
Tel serait
également le cas, compte tenu des modifications apportées, si tous les autres
soumissionnaires avaient obtenus la note de 4 pour le libellé 3 (étant précisé
que tel serait le cas même sans ces rectifications) :
Critère 1
Critère 2
Critère 3
Critère 4
Total de points
rang
B.
179.20
142.74
3.33 x 20 = 66.67
47.50
436.11
4.
C.
190.02
142.74
3.33 x 20 = 66.67
47.50
446.93
3.
D.
194.08
142.74
3.33 x 20 = 66.67*
47.50
450.99
2.
Y.
200
142.74
3.33 x 20 = 66.67*
47.50
456.91
1.
E.
90.76
150
3.33 x 20 = 66.67
47.50
354.93
A. SA.
160.25
142.74
3.33 x 20 = 66.67
47.50
417.16
F.
149.11
142.74
3.33 x 20 = 66.67
47.50
406.02
Les
notes avec un * sont celles réellement attribuées.
Il s'ensuit que la décision d'adjudication doit être annulée. Il n'y a
pas lieu de renvoyer la cause pour nouvelle évaluation sur la base d'un tableau
d'évaluation du critère R3 modifié puisque cela
conduirait dans tous les cas à
l'adjudication du marché à la recourante, de sorte qu'il se justifie de statuer
sur le fond et de lui attribuer directement le marché.
4.
Bien fondé, le recours est admis. La décision
d'adjudication du
26 janvier 2015
est réformée
en ce sens que le marché est adjugé à
Y. société coopérative
.
Le présent arrêt rend la demande d'effet suspensif sans objet. Vu
l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir de frais (47 al. 1 et 2
LPJA
; par renvoi de
l'art. 41
LCMP
).
En revanche, la recourante a droit à des dépens, à la charge de l'intimée (art.
48 al. 1
LPJA
, par
renvoi de l'art. 41
LCMP
).
Le tiers intéressé, qui n'a pas formulé d'observations, n'a pas droit à des
dépens (art. 48 al. 1
LPJA
, par renvoi de
l'art. 41
LCMP
).
Les dépens doivent être définis
dans les limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des
émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et
administrative (
TFrais
),
du 6 novembre 2012. Le mandataire de la recourante n'ayant pas déposé un état
des honoraires et des frais (art. 66 al. 1), les dépens seront fixés sur la
base du dossier (art. 66 al. 2).
Tout
bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant le Cour de céans
peut être évaluée à quelque 8 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué
par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de
10 % des honoraires (art. 65
TFrais
) et de la TVA au taux de 8 %,
l'indemnité de dépens doit être fixée à 2'376 francs, débours et TVA compris.
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Admet le recours et annule la décision entreprise.
2.
Réforme la décision d'adjudication du 26 janvier 2015 en ce sens que
l'adjudicataire désigné est Y. société coopérative.
3.
Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son
avance de frais.
4.
Alloue à la recourante une indemnité de dépens de
2'376
francs à la charge de
l'intimée.
Neuchâtel, le 5 mai 2015