ne_gerichte · CDP.2020.37 · 1995-09-04 · fr

Divers. Transmission à la presse d’un audit, établi par un mandataire externe à la demande du Conseil d’Etat (procédures civiles et pénales pendantes).

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 04.06.2020 CDP.2020.37 (INT.2020.574)

Arrêt du Tribunal Fédéral
Arrêt du 12.01.2021
[
1C_367/2020
]
A.
Société de navigation sur les lacs de Neuchâtel
et Morat SA (ci-après : LNM), dont le siège social est à Neuchâtel depuis
le 4 septembre 1995, a pour but le transport par bateau des voyageurs et des
marchandises sur les lacs de Neuchâtel, Morat et Bienne, ainsi que sur les
rivières et canaux qui les relient. A.________ SA, dont le siège social est
également à Neuchâtel depuis son inscription au registre du commerce le 9 mai
2003, avait pour but jusqu’au
19 juillet 2018 la restauration sur les
bateaux propriété de LNM. X.________ a été engagé comme directeur de LNM en
2006.
Il exerçait également cette fonction au sein de
A.________
SA. Dans le courant du premier semestre 2017, son activité professionnelle au
sein de ces deux sociétés a pris fin, suite à la résiliation des rapports de
travail par ces dernières début 2017.
Par communiqué de presse du 7 juillet 2017, le Conseil d’Etat
neuchâtelois (ci-après : Conseil d’Etat ou exécutif cantonal) a fait savoir que
le canton était non seulement actionnaire de LNM à hauteur de 21 %, mais
que, tout comme les cantons de Fribourg et de Vaud, il subventionnait cette
société à raison de 1,5 million de francs par an. Or, les
aides versées par le canton étant soumises à
des règles strictes, émanant de la loi neuchâteloise sur les subventions (LSub
; RSN
601.8), il incombait
à
l’exécutif cantonal, respectivement à l'organe désigné, de veiller à l’utilisation
conforme à leur destination des subventions. Relevant qu’il disposait ainsi de
la possibilité de procéder à tous les contrôles et vérifications nécessaires, le
Conseil d’Etat indiquait qu’avec l'appui des cantons de Fribourg et de Vaud, il
avait décidé de mettre en œuvre un audit de LNM et de sa société-fille A.________
SA. En effet, celles-ci présentaient un déficit de transparence dans leur
gestion, des problèmes financiers avec, pour la première, une perte potentielle
de capital et, pour la seconde, un surendettement effectif. La presse s’était
de plus récemment faite l’écho d’augmentation de salaire, consentie par un
conseiller communal de la ville de Neuchâtel en faveur X.________. L’audit
ainsi confié à B.________ SA visait à s’assurer de la bonne utilisation de
l’argent public, de même qu’à évaluer la structure et la gouvernance des deux
sociétés précitées afin de permettre la prise d
e
mesures
d'assainissement indispensables à garantir
la pérennité de la navigation touristique dans la région des Trois-Lacs
. Le 20 novembre 2017, B.________ a rendu son
rapport final intitulé
«
Analyse
factuelle de la Société de navigation sur les lacs de Neuchâtel et Morat S.A.
et de sa société-fille A.________ S.A
. », qui portait sur la période
allant de 2012 à 2017. Dans un communiqué de presse du 13 décembre 2017, le
Conseil d’Etat a fait savoir que l’audit avait mis en évidence des
dysfonctionnements dans la gestion des affaires et des fautes dans la
comptabilisation des charges, un manque de gouvernance et de transparence chez A.________
SA en matière de processus internes, ainsi qu’une absence de formalisation des
règles de fonctionnement. L’exécutif cantonal précisait que ces lacunes avaient
conduit les cantons de Fribourg, de Neuchâtel et de Vaud, à demander des
mesures d’assainissement immédiates au conseil d’administration de LNM,
l’examen de la mise en œuvre d’une fusion à court
terme des deux sociétés, une analyse des taux de rentabilité du volet gastronomie
de A.________ SA afin de décider, au regard de cette analyse, du maintien ou
non de cette activité au sein de la future entité fusionnée, ainsi que
l’établissement d’un plan d’assainissement financier des sociétés comprenant
des mesures permettant de sortir de la situation de surendettement dès le
budget 2019.
Le communiqué
de presse signalait encore que
l
e rapport d’audit avait été transmis au
Ministère public neuchâtelois (ci-après : Ministère public) sur sa demande.
En date du 31 juillet 2017, le Ministère
public avait en effet ouvert une instruction pénale afin
de déterminer si une infraction pénale avait été
commise à propos de l’augmentation de salaire de X.________ en sa qualité de
directeur de LNM et de A.________ SA. Cette procédure a conduit à une
ordonnance de classement, le 13 août 2018, tant à l’égard du prénommé que
du
conseiller communal de la ville de Neuchâtel
concerné en tant que personnes mises en cause dans
cette affaire d’augmentation de salaire. A cette même date, le Ministère public
a encore rendu une ordonnance pénale contre X.________ portant sur le
prélèvement sans autorisation d’un montant de 10'000 francs sur le compte de
LNM, le condamnant à une peine pécuniaire de 45 jours-amende à 100 francs
(MP.2017.3525-PG). Saisi par le prénommé d’une opposition à cette dernière
ordonnance pénale, ce qui a conduit le Ministère public à étendre la prévention
à un second prélèvement de 6'000 francs sur le compte de A.________ SA,
le Tribunal de police du Tribunal régional du
Littoral et du Val-de-Travers a acquitté
X.________,
par jugement du 25 mars 2019, dont la motivation a été expédiée aux parties le
10 décembre suivant (POL.2018.424)
.
Par déclaration d’appel du
30
décembre 2019, le Ministère public a contesté ce prononcé devant la Cour pénale
du Tribunal cantonal, auprès de laquelle la procédure d’appel est encore
pendante (CPEN.2019.113).
Par
courriel du 14 décembre
2017, puis par lettre recommandée du
18 décembre suivant, C.________, quotidien détenu par SNP Société
Neuchâteloise de Presse SA (ci-après : SNP), a saisi le Conseil d'Etat d’une
demande de consultation du rapport d’audit concernant LNM et A.________ SA.
Envisageant de donner une suite favorable à cette requête, sauf intérêts privés
ou publics prépondérants s’y opposant, le Conseil d'Etat a invité, en date du
31 janvier 2018, X.________,
le
conseiller communal de la ville de Neuchâtel
concerné, ainsi que
D.________
SA à se déterminer, respectivement, le Ministère public à lui faire part de ses
éventuelles objections. C.________ a été informé, par courrier du même jour,
des démarches ainsi entreprises. Après avoir reçu certaines des prises de
positions requises, le Conseil d’Etat a encore souhaité connaître le point de
vue de B.________. Par deux courriers séparés du 11 avril 2018, il a informé
tant X.________ que
le
conseiller communal de la ville de Neuchâtel
concerné
qu’il ne pouvait
renoncer à la communication du rapport d’audit sollicité pour les motifs qu’ils
invoquaient. Le Conseil d’Etat leur signalait toutefois qu’il entendait leur
permettre de faire valoir leur version des faits, qu’il la communiquerait à
C.________ avec le rapport d’audit en le priant de la relater dans son éventuel
futur article. Il leur impartissait ainsi un délai afin de lui adresser ce
document et/ou de saisir le Préposé à la protection des données et à la
transparence des cantons du Jura et de Neuchâtel (ci-après : PPDT ou préposé)
d’une requête en conciliation s’ils entendaient maintenir leur opposition à la
transmission du rapport d’audit.
Le
conseiller communal de la ville de Neuchâtel
concerné a fait savoir au
Conseil
d’Etat qu’il renonçait à saisir le PPDT et qu’il se limitait à signaler deux
lacunes factuelles présentes dans le rapport de B.________ qui, étant selon lui
importantes, auraient dû être corrigées avant toute diffusion dudit document.
Il sollicitait également l’anonymisation de tous les noms, le sien y compris.
Le Conseil d’Etat l’a informé qu’il acceptait les conditions ainsi proposées,
mais que, dans la mesure où une autre personne intéressée au rapport d’audit
avait saisi le PPDT d’une requête de conciliation, ce document ne pouvait pas
être transmis pour l’heure. D’ailleurs, si l’autre personne intéressée obtenait
des conditions plus restrictives à la communication du rapport de B.________
que celles proposées par le conseiller communal de la ville de Neuchâtel
concerné, celui-ci en bénéficierait également.
Le 20 avril 2018, X.________ a effectivement déposé une requête de
conciliation auprès du PPDT, concluant à ce qu’il soit interdit au Conseil
d’Etat de transmettre le rapport d’audit concernant LNM et A.________ SA, sous
suite de frais et dépens. Par courrier du 2 mai suivant, l’exécutif cantonal a
informé C.________ de cette saisine du PPDT, en lui précisant qu’il était
contraint d’attendre l’issue de cette procédure avant de lui communiquer le
rapport demandé. A la suite de l’audience de tentative de conciliation du 16
mai 2018, le PPDT a confirmé, par lettre du 18 mai suivant, que la procédure de
conciliation ouverte était suspendue jusqu’à fin septembre. Compte tenu de
différents échanges de courriels intervenus entre les parties et le PPDT,
celui-ci leur a fait savoir en date du 23 novembre 2018, d’une part, que le
document en cause était contenu dans le dossier pénal MP.2017.3525-PG et,
d’autre part, qu’il apparaissait qu’elles ne désiraient pas se concilier sur
les modalités d’accès une fois cette procédure en cours, de même que celles
pendantes au civil en lien avec la demande déposée le 19 décembre 2017 par
X.________ pour licenciement abusif, clôturées. Le PPDT précisait également que
les autorités de protection des données et de la transparence n’étaient pas
compétentes pour traiter la demande d’accès à l’audit de LNM et A.________ SA.
Plus spécifiquement, il signalait que, tant que la procédure pénale était en
cours, les demandeurs d’accès au document en cause devaient s’adresser aux
autorités pénales compétentes. A cet égard, il rendait attentif les parties
qu’elles avaient la possibilité de saisir, aussi longtemps qu’elles
conservaient un intérêt actuel, la Commission de la protection des données et
de la transparence des cantons du Jura et de Neuchâtel (ci-après : CPDT ou
commission) pour qu’elle rendît une décision.
Par mémoire du 7 décembre 2018, SNP a déposé auprès de la CPDT une «
demande
d’accès à un document officiel
». Elle a conclu à ce qu’il soit
ordonné au Conseil d’Etat, principalement, de lui donner accès à l’audit
externe de LNM et A.________ SA, subsidiairement, de lui donner accès à cet
audit après avoir expurgé le document de tous noms susceptibles d’identifier
une personne déterminée, le tout sous suite de frais et dépens. Après avoir
procédé à un échange d’écritures, la CPDT a, par décision du 19 novembre
2019, constaté, d’une part, que le rapport rendu le 20 novembre 2017 par B.________
à la suite de la demande du Conseil d’Etat constituait un document officiel
soumis à la Convention intercantonale relative à la protection des données et à
la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE;
RSN
150.30) et, d’autre part,
que X.________ n’avait aucun intérêt prépondérant empêchant la communication de
ce document à SNP. La CPDT renvoyait donc le dossier au Conseil d’Etat en vue
de la communication de ce document à SNP, pour autant qu’aucun autre intérêt
privé prépondérant ne s’y opposât. Elle statuait pour le surplus sans frais ni
dépens.
B.
X.________ interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant à son
annulation, principalement, à ce que la demande d’accès au rapport de B.________
déposée le 7 décembre 2018 par SNP soit déclarée irrecevable, subsidiairement,
à ce qu’une nouvelle décision soit rendue et que, partant, ladite demande
d’accès soit rejetée, le tout avec suite de frais et dépens. D’une part, le
recourant se prévaut d’une violation du droit, en ce sens que la CPDT aurait dû
se considérer incompétente pour statuer sur la demande de SNP et donc la
déclarer irrecevable. Plus spécifiquement, l’intimée aurait dû constater que le
rapport d’audit faisait partie du dossier pénal actuellement pendant devant la
Cour pénale du Tribunal cantonal, de même que du dossier civil en cours auprès
du Tribunal civil du
Tribunal
régional du Littoral et du Val-de-Travers, de sorte qu'il appartenait à ces
autorités judiciaires, le cas échéant, de se prononcer sur la transmission du
document en cause et non aux
autorités de protection des
données et de la transparence, qui étaient incompétentes en la matière. D’autre
part, le recourant fait valoir un abus du pouvoir d’appréciation, en ce sens
que ce serait à tort que la CPDT avait considéré que ses intérêts privés ne
s’opposaient pas à la communication du rapport de B.________, respectivement,
que cette transmission n’aurait aucune influence sur le processus décisionnel
des procédures actuellement pendantes au civil et au pénal. Sur ce dernier
point, le recourant estime que, si le rapport d’audit est rendu accessible, la
presse locale
«
va à nouveau
se déchainer sur
[lui] ce qui aura malheureusement
une conséquence sur la perception des autorités et donc un impact sur le
processus décisionnel
». Aussi est-il d’avis
qu’il ne serait pas souhaitable, dans l’intérêt public, que ledit document soit
transmis. Concernant, plus particulièrement, la procédure civile, il précise
que les autorités judiciaires doivent encore analyser s’il a fait l’objet d’un
licenciement abusif en déterminant s’il a effectivement commis des manquements
lorsqu’il était directeur de LNM et de A.________ SA. Selon le recourant, il
conviendrait donc, à tout le moins, de suspendre le droit d’accès au rapport de
B.________ jusqu’à l’issue des procédures civiles et pénale. S’agissant de ses
intérêts privés à la non-communication de ce document, il se prévaut
spécifiquement de son droit à la sphère privée et intime, ainsi qu’à
l’autodétermination en matière d’informations personnelles. Il considère que
l’intérêt public ne peut que s’effacer face à ses intérêts privés prépondérants
à ce que des informations concernant sa personne, informations qui pourraient
lui faire perdre son emploi, ne soient pas rendues public. En effet, le
recourant estime que, dans la mesure où les dysfonctionnements décrits dans le
rapport de B.________ ne sont pas réels, le public ne peut pas avoir un intérêt
à connaître les conclusions de l’audit, qui sont d’ailleurs contestées tant par
lui que par le conseiller communal de la Ville de Neuchâtel concerné.
C.
La CPDT ne formule pas d’observations sur le recours.
Dans ses observations, SNP conclut au rejet du recours, sous suite de
frais et dépens.
Dans ses observations, le Conseil d’Etat, par son service juridique,
déclare en substance partager largement l’argumentation développée par
l’intimée dans le prononcé entrepris.
Le PPDT invite la Cour de droit public à annuler la décision du
19 novembre 2019 de la CPDT et à lui renvoyer le dossier pour effectuer la
conciliation, une fois que les autorités judiciaires auront attesté que les
procédures civiles et pénale en cours sont closes. Pour l’essentiel, le PPDT
relève qu’il n’a ni constaté l’échec de la conciliation, ni établi un
procès-verbal portant sur une convention entre les parties, de sorte qu’au lieu
de renvoyer le dossier au Conseil d’Etat, l’intimée aurait dû le lui adresser,
pour qu’il puisse tenter d’amener les parties à un accord dès que les
procédures civiles et pénale ne seraient plus pendantes. Le PPDT considère en
effet que, dans la mesure où le document en cause est entre les mains des
tribunaux civil et pénal, les autorités de protection des données et de la
transparence sont incompétentes tant et aussi longtemps que ces procédures ne
sont pas terminées.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.
2.
a)
L'article 18 de la Constitution
neuchâteloise (
Cst.NE
;
RS 131.233) consacre le droit à l'information. Toute personne a ainsi le droit
de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt public ou
privé prépondérant ne s'y oppose. La loi règle ce droit à l'information. L'article
51
Cst.NE
(devoir d'information) prévoit que les
autorités cantonales sont tenues de donner au public des informations
suffisantes sur leurs activités. En application de ces dispositions
constitutionnelles, le canton de Neuchâtel a conclu avec celui de la République
et canton du Jura la
CPDT-JUNE
, du 9 mai 2012. Il y a adhéré par décret
du 4 septembre 2012 avec effet au 1
er
janvier 2013. Cette
convention, qui vient remplacer pour le canton de Neuchâtel la loi du 28 juin
2006 sur la transparence des activités étatiques, a pour but d'instaurer une
législation commune aux deux cantons dans les domaines de la protection des données
et de la transparence (art. 1). Elle a notamment pour but de permettre la
formation autonome des opinions, de favoriser la participation des citoyens à
la vie publique et de veiller à la transparence des activités des autorités
(al. 3). Selon l'article 3 al. 3
CPDT-JUNE
, la convention fixe, en matière de
transparence, les principes communs applicables, la politique d'information et
ses modalités étant laissées aux soins des cantons. La convention définit les
autorités compétentes (soit le préposé et la commission) et leurs attributions
(art. 4 ss). Elle fixe les principes applicables en matière de protection des
données, y compris les règles de procédure (art. 14 ss), ainsi que, dans son chapitre
IV (art. 57 ss), la réglementation relative au principe de transparence. Les
articles 69 ss régissent spécifiquement l'accès aux documents officiels et
les articles 74 ss fixent, pour le droit d'accès, des règles de procédure
précises.
b)
La procédure
instaurée par la
CPDT-JUNE
, à l'instar de celle prévue par la loi fédérale
du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration
(LTrans; RS 152.3), consacre une procédure d'accès aux documents officiels qui
se divise en deux parties principales : d'une part, les procédures de demande
d'accès
à des documents officiels à l’autorité qui les a produits
ou qui les a reçus en tant que destinataire principal de la part de tiers qui
ne sont pas soumis à la convention
, puis de conciliation en application
de la
CPDT-JUNE
, respectivement de médiation
conformément à la LTrans, auprès
du préposé
, et, d'autre
part, les procédures de décision devant la commission, respectivement, de
recours devant de Cours de céans. Ces deux parties forment un tout
indissociable (cf. arrêt du TAF du 24.07.2007 [A-7369/2006] cons. 4.3) qui a
pour but le prononcé d'une décision sur la question de l'accès à certains
documents.
A ce
propos, le Tribunal fédéral a récemment eu l’occasion de relever que le préposé
est une simple instance de conciliation entre le requérant et le maître du
fichier, respectivement le détenteur de documents (arrêt du TF du
29.05.2018
[1C_472/2017]
cons. 1.4).
En cas de divergence en matière de protection des
données, soit notamment quant aux données contenues dans un document officiel
auquel l'accès est demandé, chaque protagoniste (le maître du fichier, une
entité ou une personne concernée) peut demander au préposé de tenir une séance
de conciliation (art. 40 al. 1
CPDT-JUNE
). Au cours de cette séance, le préposé
s’efforce d’amener les parties à un accord.
Si l’une des parties ne comparaît pas, la conciliation est réputée
avoir échoué. Si la conciliation aboutit, la convention conclue entre les parties
est portée au procès-verbal
(art. 41
CPDT-JUNE
)
.
S
i
la conciliation échoue ou si la convention au sens de l'article 41 al. 3
CPDT-JUNE
n'est pas exécutée, le maître du fichier,
l'entité ou la personne concernée, ainsi que le préposé peuvent transmettre la
cause pour décision à la commission (
art. 42
CPDT-JUNE
)
.
En d’autres
termes, en cas d'échec de la conciliation, l'affaire peut être portée devant la
commission qui, seule, dispose d'un pouvoir décisionnel. Le préposé qui n’a
donc pas un tel pouvoir se consacre à des tâches de conseil, de sensibilisation,
de conciliation, pouvant au demeurant utiliser à sa guise l'instrument de la
recommandation et faire usage cas échéant de son droit de saisir la commission,
voire de recourir contre les décisions de celle-ci (cf.
rapport
du 09.05.2012 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de
décret portant approbation de la
CPDT-JUNE
et d'un projet de loi portant abrogation de la
loi neuchâteloise sur la protection des données, du 30 septembre 2008
[LCPD]
, et de la loi neuchâteloise sur la
transparence des activités étatiques, du 28 juin 2006
[LTAE]
, p. 29
[ci-après : rapport du Conseil d’Etat 12.024]
,
en lien avec l’art. 8
CPDT-JUNE
). Quoi qu’il en soit, il ne rend pas de
décision formelle, y compris au sujet d’un échec de conciliation, et n’a pas à
fixer un délai de saisine, respectivement de recours (arrêt du TF du
29.05.2018
[1C_472/2017]
cons. 1.4). La commission ne peut toutefois statuer, notamment, sur la
question de savoir si un accès aux documents litigieux est admissible qu'après
cette étape de conciliation (cf. arrêts TAF des
16.12.2009 [
A-6032/2009
]
cons. 2.2 et
16.04.2009 [A-75/2009] cons. 4.3).
c) Selon l'article 69
CPDT-JUNE
, toute personne a le droit d'accéder aux documents officiels dans
la mesure prévue par la présente convention (al. 1). L'accès aux documents
officiels ayant trait aux procédures et arbitrages pendants est régi par les
dispositions de procédure (al. 2). A cet égard, le
rapport du Conseil d’Etat 12.024 indique pour
l’essentiel que cette disposition correspond à l’article 20 LTAE (p. 39). Or,
le rapport du Conseil d'Etat du 10 mai 2006 au Grand Conseil à l'appui d'un
projet de LTAE signalait simplement que, d’une part, l'alinéa 1 de l’article 20
LTAE érigeait en droit subjectif le droit pour toute personne morale ou
physique d'accéder à des documents officiels sans avoir à se prévaloir d'un
intérêt légitime, la simple curiosité pouvant suffire à fonder une demande
d'accès, et, d’autre part, que l'alinéa 2 de cette disposition précisait que si
les documents requis avait trait à des procédures judiciaires, juridictionnelles
administratives et d'arbitrage, le droit d'accéder à ces documents était régi par
les lois spéciales et les codes de procédure (BGC 2006-2007 Tome 1, p. 431 ss,
spécialement p. 443).
Ceci étant, l
’article
3 al. 1 let. a LTrans
contient une réglementation comparable à celle de l'article
69
CPDT-JUNE
et prévoit que cette loi ne s’applique pas à l’accès aux
documents officiels concernant les procédures, en particulier, civiles et
pénales (ch. 1 et 2). Dans son message du 12 février 2003 relatif à la LTrans,
le Conseil fédéral a mentionné que, selon cette disposition, le statut des
documents afférents à une procédure civile, pénale (y compris le droit pénal
administratif), d’entraide judiciaire et administrative internationale, de règlements
internationaux des différends ainsi qu’aux procédures juridictionnelles de
droit public, aux procédures juridictionnelles administratives (y compris les
procédures administratives qui ne sont pas régies par la loi fédérale sur la
procédure administrative, tels que la procédure dans les affaires relevant du
pouvoir de commandement militaire ou de l’autorité indépendante d’examen des
plaintes pour la radio et la télévision) et aux procédures d’arbitrage
(c’est-à-dire aux procédures de décision des commissions d’arbitrage et des
tribunaux arbitraux institués par des contrats de droit public) est régi par
les lois spéciales. L’article
3 al. 1 let. a LTrans
s’applique donc, tout particulièrement, aux
procédures en cours et les lois de procédure restent applicables et demeurent
réservées (FF 2003 1807, spécifiquement, p.
1832). Le Conseil fédéral a encore
précisé que l’accès aux documents relatifs aux procédures administratives et
judiciaires énumérées à l’article
3 al. 1 let. a LTrans
est régi par les lois spéciales
applicables. A cet égard, les documents qui, bien qu’ayant un rapport plus
large avec les procédures en question, ne font pas partie du dossier de
procédure au sens strict, sont en revanche accessibles aux conditions de la LTrans.
La disposition garantissant la formation libre de l’opinion et de la volonté
d’une autorité (art. 7 al. 1 let. a LTrans) s’appliquera par conséquent chaque
fois que la divulgation d’un document officiel est susceptible d’influencer le
déroulement de procédures déjà engagées ou d’opérations préliminaires à
celles-ci. Un avis de droit commandé par l’administration en vue de l’ouverture
éventuelle d’une action en justice, par exemple, pourrait être très utile à un
administré pour préparer sa défense puisqu’il pourrait alors s’appuyer sur les
conclusions de cet avis. Un tel document serait toutefois susceptible de
perturber le déroulement de la procédure à venir ou en cours, particulièrement
si l’Etat est partie au procès et s’il choisit comme ligne de défense un
argument opposé à l’avis de droit en question. Dans certaines circonstances,
l’article 7 al. 1 let. a LTrans pourrait aussi s’appliquer après la clôture de
la procédure. Tel est le cas lorsque l’accès à un document officiel hors du
dossier juridictionnel stricto sensu risque de porter notablement atteinte
ultérieurement, dans une autre procédure, à la libre formation de la volonté d’une
autorité (FF 2003 1807, spécifiquement p. 1850).
A cet égard, le Préposé fédéral à
la protection des données et à la transparence (ci-après : PFPDT) a, dans un document
du 7 août 2013 intitulé «
Mise en œuvre du principe de transparence
dans l’administration fédérale : questions fréquemment posées
»,
précisé que les documents concernant une procédure administrative de première
instance sont soumis à la LTrans. Par conséquent, ces informations sont en
principe accessibles, à moins que les exceptions des articles 7 et 8 LTrans ne
s’appliquent dans le cas d’espèce. Lorsqu’une décision de première instance fait
l’objet d’un recours, l’autorité fédérale compétente transmet la décision, ses
observations et le dossier à l’autorité de recours compétente. Jusqu’à la
décision sur recours, il y a lieu de considérer que ces documents font partie
d’une procédure juridictionnelle de droit public («
Verfahren der Staats-
und Verwaltungsrechtspflege »
, soit le contentieux de droit public
devant une autorité administrative supérieure ou un tribunal). Ils ne sont donc
pas soumis au principe de transparence, en vertu de l’article
3 al. 1 let. a
ch. 5 LTrans
.
Autrement dit, pour qu’un document officiel sorte du champ d’application de la LTrans
en raison de cette disposition, il faut que l’autorité de recours soit
réellement en possession du document en question. Cela implique que le document
doit faire partie intégrante du dossier comme c’est le cas pour la décision
attaquée ainsi que son dossier administratif (jusqu’à la fin de la clôture de
la procédure de recours) ainsi que pour les actes de procédure (même après la
clôture de la procédure en cours). Il s’ensuit que toute demande d’accès
adressée aux autorités de protection des données et de la transparence, alors
qu’une procédure juridictionnelle de droit public est pendante, est par
conséquent irrecevable. Une fois la procédure close, l’autorité de recours
retourne à l’autorité de première instance l’original de la décision attaquée
ainsi que le dossier administratif. A partir de ce moment, ces documents
entrent à nouveau dans le champ d’application de la LTrans et sont dès lors en
principe accessibles. Les actes de procédure tels que des échanges d’écriture
et des procès-verbaux qui sont en possession de l’autorité de première
instance, restent exclus du champ d’application de la loi, même après la clôture
de la procédure de recours. Après la clôture de la procédure, l’autorité de
recours garde dans son dossier une copie de la décision attaquée, les échanges
d’écritures et un exemplaire de la décision de recours. Ces documents sont des
actes de procédure. Les échanges d’écritures et la décision de recours sont
exclus du champ d’application de la LTrans. De plus, l’autorité de recours n’est
pas assujettie à la LTrans (art. 2 LTrans a contrario). La décision attaquée est
accessible selon la LTrans auprès de l'autorité de première instance. Le PFPDT
a encore signalé que, vu la systématique de l’article
3 al. 1 let. a
LTrans
,
les exceptions prévues aux ch. 1 à 5 de cette disposition ne peuvent être
interprétées différemment les unes des autres (cf. aussi recommandation du
PFPDT du 24.03.2015;
Fanti
, La notion de document officiel en droit
fédéral ainsi qu’en droit valaisan, in RVJ 2016, p. 393, spécialement p. 409
s.). En définitive, les documents appartenant à une procédure pendante au sens
de l’article
3 al. 1 let. a LTrans
sortent du champ d’application matériel
de la LTrans pendant la totalité de la durée de cette procédure. Ainsi, la LTrans
n’offre pas une voie supplémentaire à l’accès au dossier d’une procédure
pendante. Après la clôture définitive de la procédure, une partie des documents
officiels sont à nouveaux soumis à la loi sur la transparence, c'est-à-dire ceux
qui existaient déjà avant elle et qui n’ont pas été établis explicitement pour
celle-ci. Inversement, les documents qui ont été établis clairement dans le
cadre de ladite procédure ne tombent pas sous le champ d’application de la loi
sur la transparence (recommandations du PFPDT du 20.10.2015 et du 24.03.2015).
Selon la jurisprudence, les
exceptions de l’article
3 al. 1 let. a LTrans
– disposition, qui règle, à l’aide d’une
liste négative, le champ d’application matériel de la LTrans, en excluant
l’application de cette loi pour un certain nombre de procédures pour lesquelles
des dispositions spéciales propres à chacune d’entre elles règlent les
questions d’accès aux documents qui en font partie – se justifient précisément pour
éviter une concurrence de normes entre les dispositions de la LTrans et celles
spécifiques de procédure qui régissent l’accès aux documents (arrêt du TAF du
13.07.2016 [A-8073/2015] cons. 5.2.1 et les références citées). Dans une
affaire genevoise, le Tribunal fédéral a rappelé que la loi cantonale relative
à la transparence ne s'applique pas aux procédures civiles, pénales et
administratives en cours et que, pour les procédures pendantes, les règles relatives
à la consultation du dossier sont fixées par les différentes lois de procédure (arrêt
du TF du
13.06.2016 [1C_604/2015
, 1C_606/2015] cons. 4.4).
Le Tribunal
administratif fédéral a, pour sa part, eu l’occasion de préciser que l’article
3 al. 1
let. a LTrans
comprend également la procédure pénale administrative et
s’applique déjà à la procédure d’enquête de police judiciaire (ATAF 2016/9
cons. 7 à 7.4 et les références citées).
d) Selon l'article 70
CPDT-JUNE
, sont considérés comme documents officiels toutes les
informations détenues par une entité et relatives à l'accomplissement d'une
tâche publique et ce, quel qu'en soit le support (al. 1). Sont notamment des
documents officiels les rapports, études, procès-verbaux approuvés,
statistiques, registres, correspondances, directives, prises de positions,
préavis et décisions (al. 2). Ne sont pas des documents officiels les documents
qui n'ont pas atteint leur stade définitif d'élaboration, qui sont destinés à
l'usage personnel ou qui font l'objet d'une commercialisation, ainsi que les
documents d'aide à la décision, telles les notes internes (al. 3).
Dans une affaire neuchâteloise, le
Tribunal fédéral a admis – s’agissant d’un rapport établi dans le cadre d’une
enquête administrative, à la demande du Conseil d’Etat neuchâtelois, en vue
d'éventuelles mesures suite à des évènements intervenus dans un centre
d'accueil dépendant alors de l'administration cantonale – qu’il était indubitable
que la réalisation, sur mandat de l'Etat, d'une enquête administrative
constitue une tâche publique et qu’on ne saurait y voir un document à usage
personnel, voire une simple aide à la décision (arrêt du TF du
29.05.2018 [1C_472/2017]
cons. 2.3). De même, dans une
affaire genevoise, notre haute Cour a
retenu
qu’un r
apport d’audit correspond à un document officiel, bien qu’ayant
été établi par des mandataires externes, puisqu’il avait été commandé par le
Conseil administratif de la Ville de Genève, qui en était l'unique
destinataire, et qu’il s’agissait pour cette autorité d'obtenir une vision
stratégique de la fonction RH en Ville de Genève dans la perspective d'une
réorganisation du secteur RH de l'administration municipale (arrêt du TF du
29.11.2016 [1C_277/2016]
cons. 3.4).
3.
a) En l’espèce, il n’est pas contesté que le
rapport d’audit – rendu le 20 novembre 2017 par B.________ à la demande du
Conseil d’Etat qui s’appuyait sur l’article 27
LSub
, à
teneur duquel il lui incombait de veiller à l’utilisation conforme à leur
destination des subventions consenties par l’Etat et à cet effet de procéder ou
de faire procéder à tous les contrôles et vérifications nécessaires – doit être
considéré comme un document officiel au sens de
l'article 70
CPDT-JUNE
. On ne
saurait
y voir un document à usage personnel, voire une simple aide à la décision au
sens de l’alinéa 3 de cette disposition. Force est en outre de constater que le
document en cause a atteint un stade définitif d’élaboration et qu’il a donné
lieu à plusieurs mesures, publiées notamment dans le communiqué de presse du 13
décembre 2017. On rappellera encore qu’il est indubitable que la réalisation,
sur mandat de l'Etat, d'une analyse externe, constitue une tâche publique (
arrêt du TF du
29.05.2018 [1C_472/2017]
cons. 2.3).
b) Ceci étant précisé, il y a lieu de signaler, en ce qui concerne la
procédure de conciliation
devant le PPDT, qu’on ne
saurait suivre l’opinion de ce dernier
, selon laquelle n’ayant ni constaté l’échec de la
conciliation, ni établi un procès-verbal portant sur une convention entre les
parties, l’intimée aurait dû lui adresser le dossier pour qu’il puisse tenter
d’amener les parties à un accord dès la fin des procédures civiles et pénale en
cours, au lieu de renvoyer l’affaire au Conseil d’Etat
en vue de la communication du rapport d’audit du 20
novembre 2017 à SNP
. En
effet, les articles 38 à 44
CPDT-JUNE
, relatifs à la procédure à suivre en lien notamment avec une
demande d’accès à un document officiel, prévoient certes que, lorsque
la conciliation devant le PPDT aboutit, la convention conclue entre
les parties est portée au procès-verbal (cf. art. 41 al. 3
CPDT-JUNE
). Ces dispositions ne stipulent toutefois pas
qu’en cas d’échec de la conciliation, celui-ci doit être expressément constaté
par le préposé. L’article 42
CPDT-JUNE
, qui porte sur la saisine de la commission
,
se contente de mentionner que, si la conciliation échoue ou si la
convention au sens de l'article 41 al. 3
CPDT-JUNE
n'est pas exécutée, le maître du fichier,
l'entité ou la personne concernée, ainsi que le préposé peuvent transmettre la
cause pour décision à la commission, étant précisé qu’avant de statuer, cette
dernière leur permet d'exercer leur droit d'être entendu. Il faut rappeler
encore ici que la procédure de conciliation est informelle, de sorte qu’en
particulier, une constatation formelle de l’échec d’une conciliation n’est ni
conventionnellement exigée ni indispensable à la saisie de la CPDT.
A cet
égard, il convient tout d’abord de relever que, dans son courrier du
18 mai 2018, le PPDT a indiqué, d’une part, qu’il confirmait la suspension
jusqu’à la fin septembre de la procédure de conciliation ouverte et, d’autre
part, qu’il constaterait d’office l’échec de la conciliation si X.________ ne
proposait pas les conditions pour la lever de son opposition à l’accès du
document demandé. Or, force est de constater que de telles conditions n’ont pas
été proposées par le prénommé. D’ailleurs,
dans une correspondance
datée du 23 novembre 2018, le PPDT a expressément signalé aux parties ce qui
suit :
«
Suite à la séance de conciliation du 16
mai 2018 et aux échanges d’emails à propos de l’opposition à la communication
de l’audit de la LNM, il ressort que le document en cause est contenu dans le
dossier pénal MP.2017.3525-PG (confirmation du Parquet général du 19.11.2018),
et que les parties ne désirent pas concilier sur les modalités d’accès sitôt
que les procédures en cours seront closes. […]. Conformément à la convention
intercantonale relative à la protection des données et à la transparence dans
les cantons du Jura et de Neuchâtel (
CPDT-JUNE
), nous vous
informons que vous avez la possibilité de saisir, tant et aussi longtemps que
la demande conserve un intérêt actuel, la Commission de la protection des
données et de la transparence pour qu’elle rende une décision en lui adressant
une demande écrite sommairement motivée avec pièces à l’appui
». Il s’ensuit que, si le préposé n’a pas clôturé la procédure de
conciliation ouverte devant lui par une constatation formelle de l’échec de la
conciliation, il a expressément relevé que les parties ne désiraient pas se
concilier sur les modalités d’accès au rapport d’audit une fois les procédures
civiles et pénale terminées. Il faut préciser à cet égard que le PPDT était
d’avis que tant que ces procédures n’étaient pas closes
les autorités de protection des données et de la transparence n’étaient
pas compétentes pour traiter la demande d’accès à l’audit de B.________. Il
renvoyait d’ailleurs
les demandeurs d’accès au document en
cause à s’adresser aux autorités pénales compétentes tant que durerait la
procédure pénale, voire s’ils n’étaient pas d’accord avec son analyse à saisir
la CPDT afin d’obtenir une décision
formelle
, ce qu’a fait
SNP en date du 7 décembre 2018. Dans ces conditions, on ne peut qu’admettre que
la conciliation a quoi qu’il en soit échoué. Ceci vaut quand bien même il
faudrait admettre que le PPDT n’était en réalité pas compétent pour mener cette
procédure, tant est aussi longtemps que les procédures civiles et pénale
étaient en cours.
c) Ceci étant, il y a lieu de considérer que c’est à tort que l’intimée
s’est considérée compétente et, partant, qu’elle a fait application de la
CPDT-JUNE
à la communication du rapport de B.________,
alors même que des procédures civiles et pénale étaient et sont d’ailleurs
encore en cours. Il n’est en effet pas contesté que le document en cause a été
physiquement intégré dans le dossier de ces procédures. Or, au regard,
notamment, de la casuistique développée par le Tribunal fédéral, de même que
par le PFPDT, il apparaît que c’est précisément le fait qu’un document fasse
partie d’un dossier en cours, soit que l’autorité par exemple pénale soit
réellement en possession du document en question, qui est déterminant pour
savoir qui des autorités de protection des données et de la transparence,
respectivement, de celles de poursuite pénale sont compétentes pour décider de
l’accès aux documents officiels. Les premières le sont après la clôture d’une
procédure pénale (cf. art.
99
du code de procédure
pénale du 05.10.2007
[
CPP; RS 312.0
]
), les secondes tant qu’une procédure pénale est
pendante (art.
101
et
102 CPP
).
A titre d’exemple, on relèvera que le Tribunal fédéral a considéré que
la directive du Procureur général du canton de Genève «
précisant la
politique pénale à l'égard des étrangers multirécidivistes en situation
irrégulière
» ne faisait pas partie d'un dossier pénal en cours. Il
s'agissait d'un document d'ordre général relatif à la politique criminelle,
soit d’un document pouvant avoir une influence sur la poursuite et la
répression des infractions dans les cas particuliers, mais ne faisant pas
partie du processus décisionnel proprement dit. La haute Cour a jugé qu’une telle
directive se rapproche davantage des dispositions de la loi pénale ou de la
jurisprudence, sur lesquelles les procureurs devaient se fonder pour rendre
leurs décisions et qui, par nature, devaient être accessibles au public
(arrêt du TF du
13.06.2016 [1C_604/2015
, 1C_606/2015] cons. 4.4)
. Dans une affaire neuchâteloise, le Tribunal fédéral a admis que
l’exception de l’article 69 al. 2
CPDT-JUNE
n’était pas applicable concernant un rapport
d’enquête administrative, dont l’auteur avait pu consulter le dossier de la
procédure pénale, ouverte antérieurement à la décision du Conseil d’Etat de
mettre en œuvre une telle enquête, auteur qui avait réalisé différentes
auditions dans les locaux du Ministère public. En effet, l'enquête n'en
demeurait pas moins de nature purement administrative et le rapport y afférant
n’avait pas été produit dans la procédure pénale (
arrêt du TF du
29.05.2018
[1C_472/2017]
cons. 2.4, annulant l'arrêt de la Cour de droit public du 03.08.2017 [
CDP.2016.152
] cons. 3b).
Il convient encore de préciser qu’e
n matière pénale, un dossier est constitué
pour chaque affaire pénale et qu’il contient : les procès-verbaux de procédure
et les procès-verbaux des auditions; les pièces réunies par l’autorité pénale; les
pièces versées par les parties (art.
100 al. 1 CPP
). Quant à l'autorité compétente au sens des
articles 74 et
102 CPP
, il s’agit de
la direction de la procédure; celle-ci doit notamment
respecter la présomption d'innocence et les autres intérêts légitimes au
maintien du secret.
L'article
101 CPP
régit la question de la
consultation du dossier dans le cadre d'une procédure pénale pendante, par les
parties (al. 1), d'autres autorités (al. 2) et par les tiers (al. 3). Il
dispose à son alinéa 3 que des tiers peuvent consulter le dossier s'ils font
valoir à cet effet un intérêt scientifique ou un autre intérêt digne de
protection et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose.
En d’autres
termes, si des documents font partie d’un dossier pénal dont la procédure est
pendante, ce sont les articles
101
et
102 CPP
qui trouvent application, la législation
sur la transparence leur cédant le pas. Ceci a pour conséquence qu'il
appartient à la direction de la procédure de se prononcer sur une demande
d'accès au dossier et d'opérer la pesée des intérêts prévue à l'article
101 al. 3 CPP
, lorsque cette demande d'accès
émane d'un tiers.
Par conséquent et au vu de ce qui
précède, force est de constater, non seulement, que le rapport d’audit est
réellement en possession, à tout le moins, de la Cour pénale du Tribunal
cantonal, auprès de laquelle une procédure d’appel est pendante contre le
jugement du 25 mars 2019 du
Tribunal de police du Tribunal
régional du Littoral et du Val-de-Travers, jugement rendu suite à l’opposition
de X.________ à l’ordonnance pénale du
13 août 2018, le condamnant à une peine pécuniaire de 45 jours-amende
à 100 francs pour prélèvement sans autorisation de sommes d’argent sur le compte
de LNM, mais de plus que le document
en question a été intégré physiquement au dossier
pénal consécutivement à la demande de transmission formulée par le Ministère
public au Conseil d’Etat. Il s’ensuit que le rapport d’audit de B.________ fait
partie intégrante, à tout le moins, du dossier
pénal
actuellement en cours
devant
la Cour pénale du Tribunal cantonal
et qu’il ne s’agit pas
d’un document
ayant simplement
un rapport plus large avec la procédure pénale
. A cet
égard, on relèvera qu’il n’appartient ni aux autorités de protection des
données et de la transparence, ni à la Cour de céans de juger si le rapport
d’audit du 20 novembre 2017 peut s’avérer utile à la résolution du litige au
pénal. Tout au plus, la présente autorité se limitera-t-elle à relever qu’en
tant que pièce du dossier pénal au sens de l’article
100
al. 1 CPP
, il peut être pris en considération dans le processus décisionnel
proprement dit.
L’exception de l’article 69 al. 2
CPDT-JUNE
trouve donc application au cas d’espèce, de
sorte que l’intimée aurait dû se considérer incompétente pour statuer sur la
demande de SNP et donc la déclarer irrecevable. Plus spécifiquement, elle
aurait dû constater que le rapport d’audit faisait partie, pour le moins, du
dossier pénal actuellement pendant devant la Cour pénale du Tribunal cantonal, voire
du dossier civil en cours auprès du Tribunal civil du Tribunal régional du
Littoral et du Val-de-Travers, de sorte qu'il appartient à ces autorités
judiciaires de se prononcer, le cas échéant, sur la transmission du document en
cause et non aux autorités de protection des données et de la transparence, qui
étaient incompétentes en la matière.
4.
a) Ce qui précède conduit la Cour de céans à
admettre le recours et, réformant la décision de la CPDT du 19 novembre 2019, à
déclarer irrecevable la "demande d’accès à un document officiel",
formulée par SNP auprès de l’intimée le 7 décembre 2018.
b)
Vu l'issue de la cause, il est statué sans
frais (art. 47 al. 2 LPJA par renvoi de l'art. 43 al. 2
CPDT-JUNE
). La recourante, qui
obtient gain de cause, a droit à des dépens (art. 48 LPJA par renvoi de l’art. 43
al. 2
CPDT-JUNE
). La mandataire a déposé un
mémoire dont il ressort qu'elle a consacré
16 heures et 17 minutes
à l'affaire, dont 8 heures avant la décision de l’intimée ici
querellée et 8 heures et 17 minutes postérieurement à ce prononcé et en lien avec
le mémoire de recours du 27 janvier 2020. Or, seule l’activité déployée dans le
cadre de la procédure de recours devant la Cour de céans peut être ici prise en
considération. L'activité de 8 heures et 17 minutes alléguée en lien avec le
mémoire de recours du 27 janvier 2020 paraît correspondre à ce qu'exigeait le
mandat, apparaissant comme nécessaire au vu des particularités de la cause,
laquelle présente une certaine complexité. En revanche le tarif-horaire de 300 francs
invoqué par la mandataire ne saurait être suivi et doit être ramené au tarif usuellement
appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure. Eu égard à
ce tarif (8 heures et 17 minutes à CHF 280 de l’heure = CH 2’319.35),
des débours effectifs allégués (CHF 29.60; art. 63
LTFrais
par renvoi de l’art. 67
LTFrais
), ainsi que la TVA au taux de 7,7 % (CHF 180.85). C'est
ainsi un montant global de 2’529.80 francs qui sera alloué au recourant à titre
de dépens à charge de l’intimée.
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Admet le recours.
2.
Réforme la décision de la CPDT du 19 novembre 2019, en ce sens que la "demande
d’accès à un document officiel", formulée par SNP auprès de l’intimée le 7
décembre 2018, est déclarée irrecevable.
3.
Statue sans frais et ordonne la restitution au recourant de son avance.
4.
Alloue au recourant une indemnité de dépens de 2’529.80 francs à la
charge de l’intimée.
Neuchâtel, le 4 juin 2020
Art. 99 CPP
Traitement et conservation des
données personnelles après la clôture de la procédure
1
Après
la clôture de la procédure, le traitement des données, la procédure et les
voies de droit sont régis par les dispositions fédérales et cantonales sur la
protection des données.
2
La
durée pendant laquelle les données personnelles doivent être conservées après
la clôture de la procédure est régie par l’art. 103.
3
Les
dispositions du présent code, de la loi fédérale du 13 juin 2008 sur les
systèmes d’information de police de la Confédération
1
et de la loi fédérale du 7 octobre
1994 sur les Offices centraux de police criminelle de la Confédération
2
relatives aux documents contenant
des données signalétiques et des profils d’ADN sont réservées.
3
1
RS
361
2
RS
360
3
Nouvelle
teneur selon le ch. I 1 let. a de l’annexe 2 à la LF du 13 juin 2008 sur les
systèmes d’information de police de la Confédération, en vigueur depuis le 1
er
janv. 2011 (
RO
2008
4989
;
FF
2006
4819
).
Art. 100 CPP
Tenue des dossiers
1
Un
dossier est constitué pour chaque affaire pénale. Il contient:
a.
les
procès-verbaux de procédure et les procès-verbaux des auditions;
b.
les pièces réunies par l’autorité
pénale;
c.
les pièces versées par les parties.
2
La
direction de la procédure tient à jour un index des pièces; dans des cas
simples, elle peut y renoncer.
Art.
101 CPP
Consultation des dossiers dans le
cadre d’une procédure pendante
1
Les
parties peuvent consulter le dossier d’une procédure pénale pendante, au plus
tard après la première audition du prévenu et l’administration des preuves
principales par le ministère public; l’art. 108 est réservé.
2
D’autres
autorités peuvent consulter le dossier lorsqu’elles en ont besoin pour traiter
une procédure civile, pénale ou administrative pendante et si aucun intérêt
public ou privé prépondérant ne s’y oppose.
3
Des
tiers peuvent consulter le dossier s’ils font valoir à cet effet un intérêt
scientifique ou un autre intérêt digne de protection et qu’aucun intérêt public
ou privé prépondérant ne s’y oppose.
Art. 102 CPP
Modalités applicables
en cas de demande de consultation des dossiers
1
La
direction de la procédure statue sur la consultation des dossiers. Elle prend
les mesures nécessaires pour prévenir les abus et les retards et pour protéger
les intérêts légitimes au maintien du secret.
2
Les
dossiers sont consultés au siège de l’autorité pénale concernée ou, par voie
d’entraide judiciaire, au siège d’une autre autorité pénale. En règle générale,
ils sont remis à d’autres autorités ainsi qu’aux conseils juridiques des
parties.
3
Toute
personne autorisée à consulter le dossier peut en demander une copie contre
versement d’un émolument.
Art. 3
LTrans
Champ d’application à raison de la
matière
1
La
présente loi ne s’applique pas:
a.
à l’accès
aux documents officiels concernant les procédures:
1.
civiles,
2.
pénales,
3.
d’entraide judiciaire et
administrative internationale,
4.
de règlement international des
différends,
5.
juridictionnelles de droit public, y
compris administratives,
6.
d’arbitrage;
b.
à la consultation du dossier par une
partie dans une procédure administrative de première instance.
2
L’accès
aux documents officiels contenant les données personnelles du demandeur est
régi par la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD)
1
.
1
RS
235.1