ne_gerichte · TA.2004.179 · 2004-06-08 · fr

Marchés publics. Qualité pour recourir du tiers contre une décision de révocation d'une adjudication, en particulier de la maison-mère . Correction d'office d'une erreur dans la désignation du nom de la partie recourante, ou d'une indication erronée de la société recourante.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 02.11.2004 TA.2004.179 (INT.2004.217)

Réf. :
TA.2004.179-MAP/yr
A.
Le 16 avril
2004, la Ville de La Chaux-de-Fonds et l’Etat de Neuchâtel, par la Commission
de Construction SIS/PCN/JI (ci-après : la commission) ont fait publier dans la Feuille officielle
de la
République et Canton de Neuchâtel un appel d’offres pour le nouveau bâtiment de
service destiné aux services de la police cantonale, aux juges d’instruction et
au SIS des Montagnes neuchâteloises. Cet appel comprenait notamment des travaux
de nettoyage de tout l’édifice (lot no 38).
X. SA, à Givisiez,
succursale de X. SA à Denges a répondu à cet appel d’offres (dossier, PJ 8d).
Cinq autres entreprises ont également soumissionné.
Par décision
du 8 juin 2004, la commission a adjugé les travaux de nettoyage (lot no 38) à
X. SA, à Givisiez. Par courrier du 16 juin 2004, le Syndicat Industrie et
Bâtiment a informé le président de la commission qu’une succursale de
l’adjudicataire, sise à Genève, ne respectait pas différentes prescriptions en
matière d’assurances sociales et avaient des dettes importantes. D’autres
sources ont par la suite confirmé les infractions et ont fait état d’autres
problèmes. Forte de ces renseignements, la commission, par son architecte, a
télécopié le 22 juin 2004 à X. SA à Denges, qu’elle avait "des
doutes" sur le respect des critères de qualification énoncés au chiffre
223.100 du cahier des charges. Elle lui a imparti un délai de trois jours pour
faire parvenir les documents attestant du respect de ces critères pour la
succursale de Genève, tout en l’informant expressément des risques de
révocation de l’adjudication en l’absence de réponse (dossier, PJ 5). Par
décision du 1er juillet 2004, la commission a révoqué sa décision
d’adjudication du 8 juin 2004.
Le 5 juillet 2004, X.
SA à Denges, par son administrateur, V., a écrit au président de la commission.
En se référant à la décision du 1er juillet 2004, elle a demandé la production
de différentes pièces du dossier afin de pouvoir décider s’il était opportun de
recourir.
B.
Le 12 juillet
2004, X. Holding SA, agissant par V., administrateur, dépose une déclaration de
recours contre la décision de révocation. Elle fait valoir que, malgré une
demande dans ce sens, elle n’a pas encore reçu les pièces du dossier et qu’il
ne lui est pas encore possible de motiver son recours. Par courrier du 20 août
2004, notifié le 23 août suivant, l’Autorité de céans informe la recourante que
le dossier de la cause est disponible à son greffe et que celle-ci a 10 jours
pour motiver son recours, sous peine d’irrecevabilité. Le 2 septembre 2004, Me
Eric-Alain Bieri, agissant au nom et par mandat de X. Holding SA, motive le
recours interjeté le 12 juillet 2004. La recourante conclut à l’annulation de
la décision litigieuse, à la confirmation de la décision d’adjudication du 8
juin 2004, sous suite de frais et dépens. Elle requiert en outre l’effet
suspensif au présent recours. En bref, elle fait valoir qu’elle dispose d’une
structure dans toute la Suisse occupant 800 employés et qu’elle est la cible
privilégiée, à Genève, de politiciens et de syndicats. Attestations à l’appui,
elle réfute les accusations portées contre elle.
C.
Dans ses
observations du 15 septembre 2004, le pouvoir adjudicateur conclut
principalement à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Il
relève en substance que X. Holding SA n’est pas la destinataire de la décision
de révocation et qu’elle n’a pas d’intérêt au recours (art.32 LPJA).
D.
Il a été
procédé à un second échange d'écritures, limité à la qualité pour recourir de
X. Holding SA.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable sur ces points.
2.
a) L’intimée
conteste la qualité pour recourir de X. Holding SA. Celle-ci fait valoir une
notification irrégulière ayant pour effet l’inefficacité de la décision litigieuse
et invoque une désignation incomplète et inexacte de son nom susceptible d’être
corrigée d’office (v. observations du 04.10.2004).
b) Selon l'article 42
al.1 LCMP, dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2004 (art.48 al.2 LCMP
en relation avec l’art.3 de la loi portant modification de la LCMP, FO 2003 no
87), peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif : la décision
d'adjudication et sa révocation (litt.e). La qualité pour recourir est réglée
essentiellement par le droit de procédure cantonale, savoir la LPJA (art.41
LCMP). Selon l’article 32 LPJA, a qualité pour recourir toute personne,
corporation et établissement de droit public ou commune touchés par la décision
et ayant un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (litt.a);
toute personne, groupement ou autorité qu’une disposition légale autorise à
recourir (litt.b). Cette dernière hypothèse pouvant d’emblée être exclue,
l’examen portera sur la lettre a de l’article 32 LPJA.
Selon la
jurisprudence, a qualité pour agir celui qui subit les conséquences d'une
décision dans une mesure et avec une intensité plus grandes que quiconque. Il
suffit de démontrer l'existence d'un intérêt de fait important, économique,
matériel ou idéal, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux.
L'intérêt digne de protection réside ainsi dans l'utilité pratique que
présenterait pour le recourant l'admission du recours (RJN 2002, p.330 cons.2a,
2001, p.274 cons.2b et les références). L’intérêt digne de protection va
généralement de soi pour le destinataire de la décision. Il en va autrement du
tiers. En procédure administrative, la représentation des intérêts n’existe
pas : un recourant non destinataire de la décision peut recourir à son
profit, mais il ne peut pas recourir en invoquant l’intérêt du destinataire.
Lorsqu'un tiers recourt seul contre une décision refusant d’accorder un
avantage à son destinataire, il doit donc démontrer un intérêt propre et
direct. De manière générale, la qualité pour recourir des actionnaires n’est pas
reconnue car ceux qui se sentent touchés peuvent intervenir à l’assemblée
générale de leur société et lui faire prendre la décision de recourir
elle-même, à plus forte raison lorsqu’il s’agit d’un actionnaire majoritaire,
voire unique. La jurisprudence ne consent qu’une exception à ce régime :
elle n’accorde la qualité pour recourir à certains actionnaires que dans les
hypothèses particulières où ils sont directement touchés, par exemple pour un
actionnaire qui aurait cautionné les engagements de sa société (v. ATF 101 Ib
109, 110 Ib 110, 114 Ib 159, 116 Ib 331). Il en va de même dans les marchés
publics, puisque les actionnaires de la société évincée comme soumissionnaire
n’ont pas la qualité pour recourir, sous réserve de l’exception précitée (v.
Zufferey
,
Droit des marchés publics, présentation générale, éléments choisis et code
annoté, Fribourg 2002, p.139 et les références).
c) Il y a formalisme excessif constitutif d'un déni de
justice formel lorsque la stricte application des règles de procédure ne se
justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et
complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave
de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 120 II 425 cons.2a, 119 Ia 4
cons.2a, 119 III 28 cons.3b, 118 Ia 14 cons.2a, 118 Ia 241 cons.4). L'excès de
formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable
par le droit cantonal, soit dans la sanction qui lui est attachée. En tant
qu'il sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations
avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but
que le principe de la bonne foi.
3.
a) X. Holding
SA est la société-mère d’un groupe d’entreprises créé par V.. Elle a son siège
à Denges et a pour but la
détention de participations dans des sociétés suisses
et étrangères, en particulier dans le domaine du nettoyage professionnel.
En se référant à l’index central des raisons de commerce,
publié par l’Office fédéral de la justice (
www.zefix.ch
), la structure de ce groupe
peut être résumée de la façon suivante :
X. Holding SA est la société-mère et l’actionnaire de trois
sociétés anonymes, soit X. SA Genève, X. AG Ittigen et X. SA à Denges. Cette dernière
possède trois succursales, une première à Givisiez (X. SA, succ.), une autre à
Genève (X. SA, succ.) et une à Ittigen (X. SA, succ.). X. AG Ittigen a une
succursale à Givisez (X. AG Ittigen, succursale de Givisiez). Toutes les
entreprises de ce groupe, hormis la maison-mère, sont actives dans le nettoyage
de bureaux et désinfection de locaux.
b) Il ressort
des pièces du dossier que l’offre émane de X. SA à Givisiez (v. dossier PJ 8d),
succursale de X. SA à Denges. Comme le précise à juste titre l’intimée dans ses
observations du 11 octobre 2004, le destinataire des décisions d’adjudication
et de révocation est bel et bien X. SA à Givisiez, par sa maison-mère, X. SA à
Denges (v. ATF 120 III, p.11, en ce qui concerne la capacité d’ester en justice
de la succursale). La recourante prétend ainsi à tort que la soumissionnaire
est la succursale X. AG Ittigen à Givisiez, pour sa maison-mère à Ittigen (v.
observations du 04.10.2004, p.2). Le fait d’avoir notifié la décision
litigieuse de révocation au siège principal de la succursale à Denges
n’apparaît donc pas critiquable (v. art.39 al.4 LCMP, en relation avec ATF 120
III 11 précité).
X. Holding SA n’est
donc pas la destinataire de la décision et n’a pas participé à la soumission.
Elle a déposé le recours pour un tiers, ne se prévaut d’aucun intérêt propre à
recourir, ni n’invoque, en sa qualité d’actionnaire de la soumissionnaire,
avoir cautionné les engagements de celle-ci. Au vu de son activité (v. cons.3a
ci-dessus), elle ne peut pas non plus prétendre un intérêt pratique, de sorte
que, en l’état et compte tenu de la jurisprudence qui précède, il convient de
dénier sa qualité pour recourir.
4.
a) Lors du
second échange d’écritures, X. Holding SA concède qu’elle et son mandataire
n’ont pas examiné "en détail la structure juridique et économique du
groupe X.". En se fondant sur deux jurisprudences cantonales, elle fait valoir
que l’on peut raisonnablement considérer que le recours a été déposé par X. AG
Ittigen. Elle estime en effet que le fait d’avoir mentionné X. Holding SA n’est
que l’expression d’une désignation incomplète, susceptible d’être corrigé, sous
peine de formalisme excessif.
b) Tout d’abord, même
si l’on devait suivre la recourante et "raisonnablement considérer que le
recours a été déposé par X. AG Ittigen", il y aurait lieu de nier la
qualité pour recourir à cette société, puisque, d’une part, elle n’est pas la
maison-mère du destinataire et, d’autre part, en tant que tiers, n’a pas
démontré un intérêt personnel et direct. On relèvera à cet égard que lors du
second échange d’écritures, le mandataire de la recourante avait eu tout loisir
d’étudier la structure du groupe X. et de déterminer quelle société devait
recourir dès lors que l’intimée avait clairement soulevé la question litigieuse.
On peut ainsi s’étonner du fait qu’il n’ait toujours pas été en mesure
d’indiquer la bonne société (v. cons.3b ci-dessus).
c) Il reste encore à
examiner si, comme le prétend la recourante, une correction d’office s’impose.
Selon la jurisprudence applicable en procédure civile, il y a lieu de réparer
une informalité dans la désignation de la partie concernée dès lors que l’on
peut identifier sans doute possible, selon les règles de la bonne foi, la
partie qui est intervenue (v. RJN 2 I 11, 6 I 217, v. aussi dans ce sens ATF 120
III 11 cons.1b). Il s’agirait ainsi de considérer que la recourante n’est pas
X. Holding SA, ni X. AG Ittigen (v. cons.3b et 4b ci-dessus), mais X. SA à
Denges.
Force est de
reconnaître que dans le cas d’espèce, il n’est pas question d'une désignation
inexacte ou incomplète de la recourante, mais bien plutôt d'une erreur dans
l'indication de la société qui devait recourir contre la décision litigieuse.
Il est douteux qu’une telle erreur puisse être considérée comme une informalité
non essentielle et être corrigée, surtout si la partie est défendue par un
avocat (v. dans ce sens ATF 120 II 270). En sa qualité d’administrateur et
fondateur du groupe X., on pouvait attendre de V. qu’il recoure au nom de la
société soumissionnaire. Le fait que le mandataire de la recourante n’ait pas
examiné en détail la structure juridique et économique du groupe X. n’est pas
non plus admissible. Il ne pouvait en effet ignorer qui était la destinataire
de la décision et on pouvait exiger de lui qu’il examine cette question avant
de déposer le mémoire. Enfin, le fait même de ne pas avoir étudié la qualité
pour recourir, respectivement de ne pas avoir été en mesure, lors du second
échange d’écritures, de déterminer quelle société était destinataire de la
décision litigieuse, exclut l’hypothèse d’un lapsus ou d’une erreur manifeste
dans la désignation de la recourante. On relèvera à cet égard que
l’administrateur et par la suite le mandataire ont expressément mentionné agir
au nom de la maison-mère. Dans le mémoire de recours, il est question du groupe
X., dominé par la recourante, et non pas d’une société en particulier (v. par
exemple la motivation du recours du 02.09.2004, p.4 ss, v. aussi les pièces
justificatives déposées en même temps). L’appellation X. Holding SA est complète
et désigne clairement et sans ambiguïté la société à la tête du groupe X. En
conséquence, on ne peut raisonnablement exiger de l’intimée et de la Cour de
céans qu’elles identifient derrière X. Holding SA, l’entreprise X. SA à Denges.
Cela d’autant moins que, dans le cas d’espèce, la qualité pour recourir de la
recourante n’était pas d’emblée exclue (v. cons.2b ci-dessus).
5.
Il suit de ce
qui précède que le recours doit être déclaré irrecevable, faute de qualité pour
recourir de X. Holding SA.
6.
Les frais de
la cause doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art.47
al.1 LPJA). Il n'y a pas lieu à allocation de dépens (art.48 LPJA a contrario).
Le
présent arrêt rend sans objet la requête d'effet suspensif.
Par ces motifs
,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1.
Déclare le recours
irrecevable.
2.
Met à la charge de la
recourante un émolument de décision de 1'000 francs et les débours par 100
francs, le solde de son avance de frais lui étant restitué.
Neuchâtel,
le 2 novembre 2004