ne_gerichte · CDP.2024.20 · 2024-08-08 · fr
CDP.2024.20


A.A.________ SAgère actuellement laffichage sur le domaine public
communal de la Ville de La Chaux-de-Fonds jusquau 31 décembre 2024.

Le 8 janvier 2024, faisant suite à un
précédent appel doffres du 24 juin 2022 interrompu par décision du 30
septembre 2022, la Ville deLa
Chaux-de-Fondsa lancé un appel à
candidatures pour sa concession daffichage sur le domaine public, avec effet
au 1erjanvier 2025, pour une durée de 10 ans. Selon le cahier des
charges, les prestations fournies devaient comprendre les affichages
commercial, culturel, aux entrées de villes, du réseau culturel urbain, du
réseau bon pied bon il, culturel gratuit, politique, de la rue Traversière, de
la signalétique piétonne et enfin officiel. Le dossier dappel doffres
précisait que les offres seraient exclusivement évaluées selon cinq critères,
pondérés comme suit : critère 1 : montant de la redevance annuelle totale,
40 % ; critère 2 : synergie de communication et valorisation des
acteurs locaux, 20 % ; critère 3 : structure et organisation, 20 %
; critère 4 : expérience du candidat, 10 % ; critère 5, contribution
de lentreprise au développement durable et au bien-être social, 10 %.

Le but de cette procédure est de renouveler la
concession pour laffichage sur tout le domaine public communal de la Ville deLa Chaux-de-Fonds. Ce renouvellement intervient dans le contexte de
lélaboration dune vision globale de laffichage sur le domaine public en
adéquation avec les objectifs de requalification des espaces publics et de la
valorisation du patrimoine de la Ville deLa Chaux-de-Fonds. Il sagissait essentiellement dunevolonté du conseil communal dintroduire un périmètre
dexclusion de laffichage commercial sur le domaine public au profit de
laffichage culturel et patrimonial.

Dans le cadre de lappel doffres, A.________
SA a posé des questions auxquelles la Ville de La Chaux-de-Fonds a répondu les
6 et 7 février 2024, par son service de lurbanisme, des mobilités et de
lenvironnement.

B.A.________ SA
interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre
lappel doffres et le cahier des charges du 8 janvier 2024, demandant son
annulation et concluant, avec suite de frais et dépens, à la mise en uvre
dune nouvelle procédure dappel doffres au sens des considérants.
Préalablement, elle sollicite loctroi de leffet suspensif au recours. En
substance, A.________ SA invoque que le droit des marchés publics en vigueur le
1erjanvier 2024, sapplique à la procédure doctroi dune
concession daffichage, ce que la réglementation communale en matière
daffichage prévoit également. Ensuite, se prévalant de lapplication des
normes du droit des marchés publics, elle relève que lappel doffres na pas
fait lobjet dune publication sur la plateforme SIMAP, quil est par ailleurs
arbitraire dans son contenu et son éventuel résultat et viole le principe de la
liberté économique, à mesure où lun des critères dadjudication, soit le
critère 2 «Synergie de communication et valorisation des acteurs
locaux  valeur 20 %», favorise un soumissionnaire potentiel,
autrement dit un concurrent. Elle expose que son concurrent, la société C.________
SA est propriétaire du quotidien «D.________» et détient le
centre dimpression dans lequel lhebdomadaire «E.________»
est imprimé ; que la société précitée est active dans le domaine de laffichage
commercial, au travers dun consortium formé avec la société F.________ SA, qui
fait partie du Groupe C.________ et que la société F.________ SA a reçu, au
même titre que la recourante, le courriel de lintimé du 8 janvier 2024
transmettant la documentation de lappel doffres.

C.Par décision du 8 mars
2024, faisant suite au courrier de lintimé dans lequel celui-ci indiquait ne
pas sopposer à loctroi de leffet suspensif, la Cour de droit public a admis
la demande de la recourante doctroi deffet suspensif au recours et interdit à
lintimé de poursuivre la procédure dappel doffres initiée le 8 janvier 2024
pour sa concession daffichage sur le domaine public.

D.Dans sa réponse du 20
mars 2024, lintimé conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet de
lensemble des conclusions de la recourante, sous réserve de la conclusion
relative à leffet suspensif réglé séparément. En substance, il conteste
lapplication des normes du droit des marchés publics à la procédure doctroi
dune concession daffichage, si bien que, selon lui, il ny a aucun défaut de
publication sur la plateforme SIMAP. Arguant que le montant de la redevance est
inférieur à 250'000 francs, il allègue que, quoi quil en soit, il ne sagit
pas dun marché ouvert ou sélectif, mais dune procédure sur invitation située
entre 150'000 et 250'000 francs par an. Il en infère que si le droit des
marchés publics devait sappliquer, aucune publication sur la plateforme SIMAP
ne devait être réalisée. Il conteste par ailleurs le caractère discriminatoire
et arbitraire du contenu de son appel doffres, considérant que le critère 2 dadjudication,
soit «Synergie de communication et valorisation des acteurs locaux 
valeur 20 %», ne favorise en aucun cas un concurrent, ni ne
viole la liberté économique des entreprises. Il fait finalement valoir que,
après ouverture des offres, il existe une différence importante en faveur du
concurrent sur le critère du prix, ce qui ne «permettrait a priori pas
à la recourante de gagner le marché, même en lui donnant la note maximale sur
dautres critères». Il déduit de ces «premières
appréciations» que le concurrent serait en mesure de devancer A.________
SA, indépendamment du critère litigieux. Pour ce motif, il sollicite la
suspension de la procédure de recours, afin de lui permettre de mener à terme
ladjudication de la concession, ce qui rendrait sans objet lessentiel de la
motivation du recours.

E.Dans ses observations
du 2 mai 2024, A.________ SA soulève préalablement la question dune éventuelle
absence dindépendance et dimpartialité de lintimé, à mesure où cette
dernière a ouvert les enveloppes contenant les offres reçues et procédé à une
analyse de celles-ci, en dépit de leffet suspensif au recours. Elle soutient
ensuite que le droit applicable mentionné dans la documentation dappel
doffres nest pas clair, et que, quoi quil en soit, selon le cahier des
charges, la concession mise en soumission poursuit un but dintérêt public et
relève de lexécution de tâches publiques. Sagissant de la publication de
lappel doffres sur le site SIMAP, en optant pour une procédure ouverte, lintimé
navait pas dautre choix que de sy soumettre et que, même si la recourante
na pas été impactée par la violation de la réglementation sur la publication,
il sagit dune règle formelle dont sa seule violation entraîne lannulation de
la décision. Elle réitère que le contenu de lappel doffres serait discriminatoire,
arbitraire et violeraitle
principe de la liberté économique des entreprises.Elle confirme ses conclusions et se réserve le droit
de déposer formellement une requête en récusation de lentier de lautorité
intimé. Elle requiert sur ce point la production des montants des deux offres
produites lors des procédures de 2022 et 2024.

F.Par courrier du 15 mai
2024, la recourante dépose des articles de presse concernant un soutien
financier octroyé par La Ville de La Chaux-de-Fonds à la presse écrite, à
savoir «D.________» et «E.________». Elle
précise que cet élément renforce le sentiment dun soutien indu de lun des
soumissionnaires, à mesure où son concurrent est propriétaire du quotidien «D.________»
et détient le centre dimpression dans lequel lhebdomadaire «E.________»
est imprimé.

G.Dans ses nouvelles
déterminations du 13 juin 2024, lintimé conteste tout manque dindépendance et
dimpartialité et soppose à la réquisition. Pour le reste, il confirme ses
précédentes prises de positions.

H.Dans des observations
finales du 9 juillet 2024, A.________ SA réitère pour lessentiel ses griefs.

C O
N S I D E R A N T

en droit

1.a)Afin de se prononcer sur la recevabilité du recours, il convient
préalablement de déterminer le droit applicable, singulièrement si le litige
est soumis ou non au droit des marchés publics.

Celui-ci porte sur lattribution par le
Conseil communal de la Ville de La Chaux-de-Fonds dune concession portant sur
un monopole daffichage.

Un tel litige entre dans le champ de larticle
2 al. 7 de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI). Aux
termes de cette disposition, la transmission de lexploitation dun monopole
cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire lobjet dun appel
doffres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur
siège en Suisse.

LAccord intercantonal sur les marchés publics
a été révisé le 15 novembre 2019 (ci-après :AIMP 2019).Le
canton de Neuchâtel a adhéré à lAIMP 2019par décret du 5 septembre 2023 (FO 2023 N° 38) avec effet au 1erjanvier 2024, promulgué par le Conseil d'État le 25 octobre 2023. Cette
adhésion a entraîné la modification de laLCMP, entrée en vigueur au 1erjanvier 2024.Rationae temporis,
lAIMP 2019et laLCMPdans leur teneur en vigueur à cette date sont donc également applicables
au présent litige (art. 64 al. 1 AIMP 2019, 16 LCMP).Selon
larticle 9AIMP 2019, la délégation dune tâche publique ou loctroi dune
concession sont considérés comme des marchés publics lorsque le soumissionnaire
se voit accorder, du fait dune telle délégation ou dun tel octroi, des droits
exclusifs ou spéciaux quil exerce dans lintérêt public en contrepartie dune
rémunération ou dune indemnité, directe ou indirecte. Demeurent réservées les
dispositions des lois spéciales du droit fédéral et cantonal.

b/aa) Si lactivité du monopole est liée à
lexécution dune tâche publique (ou est accomplie dans lintérêt public), il
convient de vérifier au préalable si la concession est considérée comme un
marché public au sens du droit des marchés publics (art. 9AIMP 2019) et si elle doit faire lobjet dun appel doffres
conformément à ces dispositions. Larticle2 al. 7 LMIreste applicable aux attributions de concessions qui
ne sont pas régies par le droit des marchés publics, par exemple parce quune
concession ne sert pas à protéger les intérêts publics au sens de larticle 9AIMP 2019(arrêt du Tribunal administratif bernois du
09.03.2023 [100.2021.366] cons. 6.7 ;Poltier, Marchés publics,
délégations de tâches publiques et concessions, in : Droit de la
construction, DC 2020, p. 12, cité :Poltier, DC).

b/bb) Sous légide de lancien droit, le
Tribunal fédéral sest prononcé à plusieurs reprises sur la question de savoir
si loctroi dune concession daffichage relevait de la LMI (art.2 al. 7 LMI) ou plus spécifiquement du droit des marchés publics.
Dans une première cause, il a retenu quune concession dusage privatif du
domaine public délivrée en matière daffichage visait une aliénation, portant
sur le droit dusage du domaine public, transféré par lÉtat au bénéficiaire
(par opposition aux opérations dacquisition visées par le droit des marchés
publics) ; ainsi comprise, la concession échappait au droit des marchés publics
(ATF 125 I 209). Il a confirmé sa jurisprudence en 2017 (ATF 143 II 120), puis en 2022 (arrêt du TF du30.11.2022 [2C_959/2021]cons. 2.2 et les réf. cit., non publié auxATF 148 II 564), alors que lAIMP 2019nétait pas encore applicable. Dans cette dernière
affaire (genevoise), le Tribunal fédéral a jugé que la cause ne portait pas sur
lattribution dun marché public, que l'octroi de la concession litigieuse ne
s'inscrivait pas dans une opération complexe ni dans un marché global et
nétait subordonné à aucune contre-prestation d'une certaine importance entrant
dans la notion de marché public. Il en a déduit que larrêt attaqué ne pouvait
être qualifié, même indirectement ou partiellement, de décision en matière de
marchés publics. Il a finalement laissé entendre que la règle de larticle 9AIMP 2019̶  qui nétait pas applicable au litige, le
canton de Genève nayant pas adhéré à laccord  ̶  ne modifiait pas cette
appréciation.

Dans un arrêt du 21 septembre 2021 (B-4786/2020), le Tribunal administratif fédéral a au contraire jugé
quen octroyant à un tiers, au moyen dun appel doffres, le droit dutiliser,
à titre commercial et privatif, des biens publics, lautorité administre et
coordonne lutilisation du domaine public (au sens large) et accomplit ainsi
directement une tâche étatique (cf. arrêt précité, cons. 1.4.4 et la réf. cit.).

b/cc) La doctrine considère que les
concessions visées par larticle 9AIMP 2019impliquent une acquisition par lEtat à titre
onéreux. Il faut que le bénéficiaire réalise des prestations dintérêt public,
correspondant à une activité économique. Le transfert par lÉtat à un acteur
privé du droit exclusif permet à ce dernier de retirer une rémunération pour
les prestations quil fournit à ses usagers ; lhypothèse est ici celle dune
rémunération indirecte au sens de larticle 9AIMP 2019. La concession peut fort bien se rattacher à une
tâche publique (ainsi dans la concession de service public) ; mais ce lien
nest pas indispensable (p. ex. dans la concession dusage privatif du domaine
public). Il reste que larticle 9AIMP 2019exige, pour quil soit applicable, que la concession
soit exercée dans lintérêt public (Poltier, DC, p. 13,Poltier,Deux énigmes autour de la notion de marché public: analyse des art. 8
et 9 LMP/AIMP 2019,in : RDS
2022, p. 136, cité :Poltier, RDS).

Les concessions qui recouvrent une simple aliénation ne sont donc en
principe pas concernées (ainsi certaines concessions domaniales), ce qui
correspond aux principes dégagés par le Tribunal fédéral à laune de lancien
droit. Toutefois, selonPoltier, il arrive fréquemment que lÉtat,
lorsquil confère une concession dusage privatif du domaine public, combine
loctroi de celle-ci avec lexigence de prestations à fournir par le
concessionnaire: on peut alors basculer, à tout le moins lorsque ces
prestations présentent une certaine importance, dans une opération
dacquisition, relevant soit de larticle 8, soit de larticle 9AIMP 2019. Quoi quil en soit, dans le
contexte de larticle 9AIMP 2019, le bénéficiaire reçoit de lÉtat
un droit (qui peut être qualifié dexclusif ou spécial) lui permettant
dexercer une activité économique ; il le fera à ses risques et périls (et pour
son compte). En résumé, si la doctrine majoritaire saccorde à retenir que
seule la concession de service public entre dans les prévisions de larticle 9AIMP 2019,Poltiersoutient que
dautres concessions sont également visées, pour autant quelles soient
exploitées dans un but dintérêt public (Poltier, RDS, p. 151).

c) Selon larticle 4 du Règlement daffichage
de La Ville de La Chaux-de-Fonds (RS-CDF 60.103, ci-après : règlement
daffichage),les procédés daffichage susceptibles de
prendre place sur le territoire communal sont : a) Les enseignes dentreprise ;
elles sont destinées à signaler une entreprise ou à en faire la publicité.
Elles entretiennent toujours un rapport de lieu et de proximité immédiate avec
le bâtiment abritant lentreprise quelles signalent. À défaut, il sagit
daffichage commercial ; b) Laffichage commercial ; il est destiné à
faire de la publicité pour des entreprises, des produits, des prestations de
service, des manifestations, des idées ou autres, sans rapport de lieu avec
lemplacement des procédés ; c) Laffichage commercial pour limmobilier ; il
sagit des procédés temporaires appliqués sur ou près dun immeuble, indiquant
quun objet y est à louer, à vendre ou à construire. Ils doivent être enlevés
dès quun locataire ou un acquéreur est trouvé ; d) Laffichage officiel ; il
sagit des publications dinformations officielles émanant de la Confédération,
de larmée, du Canton ou de la commune ; e) Laffichage culturel ; il est
destiné à promouvoir les manifestations culturelles ou éducatives ; f)
Laffichage touristique ; il est destiné à linformation touristique au sens
large, englobant notamment : les plans de ville, les listes des hôtels, des
musées, les itinéraires de découvertes, les sentiers pédestres, les horaires
des transports publics ; g) Laffichage politique ; il est destiné à la
publication des idées, recommandations de vote ou délection des partis
politiques et des groupes dintérêt. Le Conseil communal promeut les
manifestations culturelles ou éducatives en mettant gratuitement à disposition
du public des supports prévus à cet effet. Les procédés daffichage culturel
sont remis au service des Affaires culturelles pour pose et approbation (art.
16 du règlement daffichage). Le Conseil communal intègre, dans la concession
de laffichage commercial (art. 19 ci-dessous), lobligation à charge du
concessionnaire de mettre gratuitement à disposition des partis politiques et
groupes dintérêts des supports, en nombre suffisant pour les campagnes des
élections ou des votations (art. 17 al. 1 du règlement daffichage).

Aux termes de larticle 19 al. 1 du règlement
daffichage, sur le domaine public, laffichage commercial fait lobjet dune
concession exclusive attribuée par le Conseil communal qui en fixe la durée. Le
Conseil communal peut attribuer cette concession sous forme dappel doffres
public. Dans ce cas, la législation sur les marchés publics sapplique à
lattribution.

Selon le concept envisagé par lintimé
figurant dans le cahier des charges ressortant de lappel doffres du 8 janvier
2024, celui-ci entendélaborer une vision globale de l'affichage sur
le domaine public en adéquation avec les objectifs de requalification des espaces
publics et la valorisation du patrimoine culturel de la Ville. Dans ce
cadre-là, le conseil communal s'est engagé à favoriser la part d'affichage
culturel et d'utilité publique et de contraindre l'affichage commercial dans
des zones bien définies. La future concession d'affichage doit pouvoir répondre
à ces différents objectifs.

d/aa) En lespèce, la recourante soutient que
le nouveau droit des marchés publics, à savoir lAIMP 2019et laLCMP, sapplique à la procédure doctroi dune concession, à mesure où le
soumissionnaire se voit accorder des droits exclusifs ou spéciaux quil exerce
dans lintérêt public en contrepartie dune rémunération ou dune indemnité
directe ou indirecte. Au surplus, elle allègue que la législation communale
prévoit quen matière de concession, la législation en matière de droit des
marchés publics est applicable. Dans ses observations sur le recours, lintimé
conteste lapplication des normes du droit des marchés publics en cas dattribution
dune concession portant sur un monopole daffichage. Il soutient que si
lintérêt public à laffichage est manifeste, il ne sagit en revanche pas
dune tâche publique, si bien que larticle 9AIMP 2019ne saurait trouver application dans le cas despèce.

d/bb) En préambule, la Cour de céans observe
que le droit cantonal neuchâtelois, plus particulièrement laLCMP, nexclut pas lapplication des règles du droit des marchés publics lors
de lattribution des concessions, étant précisé que larticle 19 du règlement
daffichage sy réfère expressément en cas d «appel doffres public».
La réserve de larticle 9AIMP 2019nentre par conséquent pas en ligne de compte. On
relèvera au passage que le législateur communal semble avoir souhaité soumettre
loctroi dune concession au droit des marchés publics. En effet, larticle 19
al. 1 du règlement daffichage impose lapplication de la législation sur
les marchés publics en cas dappel doffres. Or, cet appel doffres est quoi
quil en soit obligatoire, que cela soit à laune de larticle 9AIMP 2019ou de larticle2 al. 7 LMI. Cette question peut toutefois rester ouverte, car,
pour les motifs qui suivent, le droit des marchés publics est de toute façon
applicable au litige.

d/cc) La présente
concession combine loctroi dune concession dusage privatif du domaine public
avec lexigence de prestations dintérêts publics à fournir par le
concessionnaire. Le bénéficiaire reçoit de lÉtat un droit dexclusif lui
permettant certes dexercer une activité économique à ses risques et périls et
pour son compte, mais il doit également mettre gratuitement à dispositions des
supports, en nombre suffisant, pour des affichages dintérêts publics
(affichage officiel, culturel, touristique, politique, etc. cf. cons.1c ci-dessus).
Ledroit exclusif permet au
concessionnaire de retirer une rémunération pour les prestations quil fournit
à des tiers (affichage commercial) ; il sagit ainsi dune rémunération
indirecte au sens de larticle 9AIMP 2019. Il nest pas utile de déterminer si la concession
litigieuse se rattache ou non à une tâche publique. En effet, selon lavis dePoltier, dont la Cour de céans fait sien, dans
une telle constellation, on peut basculer dans une opération dacquisition relevant
de larticle 9AIMP 2019, à tout le moins lorsque les
prestations dintérêts publics présentent une certaine importance. Tel est le
cas ici. Avec la recourante, force est en effet de constater que lerèglement daffichage de lintimé, ainsi que
lecahier des charges de lappel doffres prévoient que la
concession doit pouvoir répondre à des objectifs dintérêts publics. Avec son
nouveau concept, lintimé entend expressément promouvoir les affichages
officiel, culturel, touristique et politique en lintégrant dans laffichage
commercial (cf. cons. 1c ci-dessus). Cette volonté affirmée permet ainsi de se
convaincre que les prestations dintérêts publics présentent dans le cas
particulier une certaine importance, de sorte que loctroi de la concession
litigieuse relève dune opération dacquisition soumise à larticle 9AIMP 2019. Cette situation sécarte des cas
jurisprudentiels cités ci-dessus (cons. 1b/bb), dans lesquelsl'octroi des concessions nétait subordonné à
aucune contre-prestation d'une certaine importance.

Par surabondance, on notera que lintimé a explicitement soumis, quoi
quil en dise, la présente procédure au droit des marchés publics tels quil
est défini à larticle 9AIMP 2019.Lappel doffres de 2024 se réfère à la législation
sur les marchés publics dune part, tout en lexcluant, dautre part («[l]a
présente procédure est soumise à la nouvelle législation sur les marchés
publics qui est entrée en vigueur le 1erjanvier 2024 ; [l]a
présente concession nest pas soumise à lart. 19.1 du règlement daffichage
60.103»). En présence de cette contradiction flagrante, la recourante
a interpellé lintimé qui a confirmé que lexclusion de larticle 19.1 du
règlement daffichage  ̶ et donc lexclusion de lapplication du droit des
marchés publics à la procédure  ̶  relevait dune erreur de sa part due à
lancien appel doffres. Lintimé a ainsi expressément confirmé que le droit des
marchés publics sappliquait à la procédure. Dès lors, il adopte un
comportement contraire à la bonne foi en soutenant, dans un premier temps, que
la législation sur les marchés publics sappliquait à la procédure, puis en
revenant, dans un second temps, sur ses déclarations en prétendant que la
question de la législation applicable nétait pas claire.

À mesure où le droit des marchés publics sapplique
dans le cas despèce, le recours contre lappel doffres, interjeté dans les
formes et délai légaux est recevable (art. 53 al. 1 let. a, 56 al. 1AIMP 2019, 35LPJApar renvoi de lart. 3LCMP).

2.a) Les opérations
relevant de larticle 9AIMP 2019sont soumises au régime légal applicable au droit des
marchés publics, sous réserve des accords internationaux (Poltier, RDS,
p. 144). En particulier, les critères dadjudication sont fixés en application
de larticle 29 AIMP (Poltier, DC, p. 12, art. 8 al. 1LCMP).

b)Selon larticle 48AIMP 2019,dans les procédures ouvertes ou sélectives,
ladjudicateur publie lavis préalable, lappel doffres, ladjudication et
linterruption de la procédure sur une plateforme Internet pour les marchés
publics exploitée conjointement par la Confédération et les cantons. Il publie
également les adjudications de gré à gré des marchés soumis aux accords
internationaux.

Suivant sa valeur et les valeurs seuils, un
marché public peut, au choix de ladjudicateur, être adjugé selon la procédure
ouverte, la procédure sélective, la procédure sur invitation ou la procédure de
gré à gré (art. 17AIMP 2019).La
procédure est choisie en fonction de la valeur du marché et des valeurs seuils
indiquées aux annexes 1 et 2 (art. 16 al. 1AIMP 2019).Dans
la procédure ouverte, ladjudicateur lance un appel doffres public pour le
marché. Tout soumissionnaire peut présenter une offre (art. 18AIMP 2019).La
procédure sur invitation est applicable aux marchés publics qui ne sont pas
soumis aux accords internationaux et qui atteignent les valeurs seuils
indiquées dans lannexe 2 (art. 20 al. 1AIMP 2019). Dans la procédure sur invitation, ladjudicateur
invite les soumissionnaires de son choix à présenter une offre, sans lancer
dappel doffres public. À cette fin, il établit des documents dappel
doffres. Il demande si possible au moins trois offres (art. 20 al. 2AIMP 2019).Dans
la procédure de gré à gré, ladjudicateur adjuge un marché public directement à
un soumissionnaire, sans lancer dappel doffres. Il peut demander des offres à
des fins de comparaison et procéder à des négociations (art. 21AIMP 2019).Lannexe
2 sapplique aux marchés non soumis aux accords internationaux. En cas de
marché public de services, la procédure de gré à gré sapplique en dessous de
150'000 francs, la procédure sur invitation en dessous de 250'000 francs et la
procédure ouverte/sélective dès 250'000 francs. Ladjudicateur estime la
valeur probable du marché (art. 15 al. 1AIMP 2019). Pour les contrats de durée déterminée, la valeur du
marché est calculée en additionnant les rémunérations à verser sur toute la
durée du contrat, y compris les rémunérations liées aux éventuelles options de
prolongation (art. 15 al. 4AIMP 2019).

c) En lespèce, la recourante soutient que la
procédure dappel doffres na pas fait lobjet dune publication sur la
plateforme SIMAP, si bien que lappel doffres doit être annulé et lintimé
doit être invité à procéder à nouveau. Celui-ci prétend quil ne sagit pas
dun marché ouvert ni dun marché sélectif, de sorte que larticle 48 al. 1AIMP 2019ne trouverait pas application. Il sagirait, selon lui,
dune procédure sur invitation située entre 150'000 et 250'000 francs par an.
Le montant de la redevance est de moins de 250'000 francs, selon les offres
reçues. Il allègue que le défaut de publication na eu aucune conséquence pour
la recourante qui a pu déposer un recours  alors que la finalité de larticle
48 al. 1AIMP 2019vise à ce que les concurrents soient informés de
louverture du marché  ̶ , rendant ainsi son grief sans objet et/ou mal
fondé.

Contrairement à ce que soutient lintimé, la
procédure dappel doffres relève bien dune procédure ouverte soumise à
larticle 48AIMP 2019, comme celui-ci la expressément prévu dans son dossier
dappel doffres : «[l]e cahier des charges et les conditions de
la procédure sont adressés par voie électronique aux candidats qui en font la
demande». On ajoutera que les déclarations de lintimé selon
lesquelles le montant de la redevance serait de moins de 250'000 francs, selon
les offres reçues, ne sont étayées par aucune pièce permettant de se convaincre
du bien-fondé de ses propos. La recourante, gérant actuellement laffichage sur
le domaine public communal de lintimé, a déposé une facture datée du 28
décembre 2023 relative à lannée 2023. Un montant net de 37'939 francs a été
facturé à lintimé, si bien que lon peut estimer la valeur probable du marché,
sur dix ans, à plus de 250'000 francs. Cette appréciation est dailleurs
entièrement confirmée par la redevance que la recourante a offerte dans la
présente affaire, laquelle, cumulée sur la durée du contrat, sélève également
notablement à plus de 250'000 francs. En pareilles circonstances, lintimé
aurait dû, quoi quil en soit, passer par la procédure ouverte dappel doffres
et, dès lors, était tenu de réaliser une publication sur la plateforme SIMAP
conformément aux exigences légales. Le fait que la recourante ait pu déposer un
recours contre lappel doffre ny change rien. La procédure relative à
lattribution par lintimé dune concession portant sur un monopole daffichage
la été en violation de la procédure de publication prévue à larticle 48 al. 1AIMP 2019, ne permettant ainsi pas une concurrence efficace
entre les soumissionnaires. Ce vice est, en l'espèce, à lui seul propre à
entraîner l'annulation de lappel doffres du 8 janvier 2024.

3.a) Le but de la
législation en matière de marché public est de garantir le respect de principes
énoncés dans lAIMP 2019, soit en particulier de garantir la non-discrimination
et l'égalité de traitement de chaque soumissionnaire (art. 2 let. cAIMP 2019) ainsi qu'une concurrence efficace (art. 2 let. dAIMP 2019). Selon larticle 11 al. 1AIMP 2019, lors de la passation des marchés publics, ladjudicateur
observe les principes suivants : il agit de manière transparente,
objective et impartiale (let. a) ; il prend des mesures contre les conflits
dintérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption
(let. b) ; il veille à légalité de traitement des soumissionnaires dans toutes
les phases de la procédure (let. c) ; il nengage pas de négociations portant
sur le prix (let. d) ; il sengage à observer le caractère
confidentiel des indications fournies par les soumissionnaires (let. e).

Aux termes de larticle 29 AIMP, ladjudicateur
évalue les offres sur la base de critères dadjudication en lien avec les
prestations. Outre le prix et la qualité de la prestation, il peut notamment
prendre en considération des critères tels que ladéquation, les délais, la
valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, lesthétique, le
développement durable, la plausibilité de l'offre, la créativité, le service
après-vente, les conditions de livraison, linfrastructure, le caractère
innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences
techniques et lefficacité de la méthode (al. 1). Pour les marchés non soumis
aux accords internationaux, ladjudicateur peut prendre en compte à titre
complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places
de formation professionnelle initiale, des places de travail pour les
travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée (al. 2).
Ladjudicateur indique les critères dadjudication et leur pondération dans
lappel doffres ou dans les documents dappel doffres. Il peut renoncer à
indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des
propositions de solutions ou des procédés (al. 3).

Pour autant quil respecte les principes dégalité de traitement,
dinterdiction de discrimination et de libre concurrence décrits ci-dessous, le
pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix
des critères d'adjudication. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours
ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à
l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 56 al. 4AIMP 2019). Peut
constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation
de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance
manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire
à certains soumissionnaires.

b) De manière plus générale, le principe de
non-discrimination se rattache principalement au principe de légalité de
traitement de larticle 8 al. 1 Cst. féd. et à celui de la liberté économique
de larticle 27 Cst. féd. (Poltier, Droit des marchés publics, 2eéd.,
Berne 2023, n. 493).  La liberté économique, telle que consacrée par l'article
27 Cst. féd. a pour but de protéger toute activité économique privée tendant à
la production d'un gain, soit toute activité exercée par une personne dans un
but lucratif. Elle garantit l'existence d'un ordre économique fondé sur le
marché et sur un minimum de concurrence (Malinverni/Hottelier/Hertig
Rendall/Flückiger, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2021, n. 960 et
1035 et les arrêts cités).

c/aa) En lespèce, la recourante soutient que
le contenu de lappel doffres de lintimé est arbitraire et viole les
principes de légalité de traitement, de linterdiction de la discrimination et
de la liberté économique, à mesure où lun des critères dadjudication, soit le
critère 2 «Synergie de communication et valorisation des acteurs locaux
 valeur 20 %», favorise un soumissionnaire potentiel, autrement
dit un concurrent, à savoir C.________ SA (F.________ SA), qui est propriétaire
du média local «D.________» et imprime également
lhebdomadaire «E.________». Elle allègue que, dès lors
quun acteur du marché de laffichage possède un journal et en imprime un
autre, aucun autre concurrent actif dans le domaine de laffichage commercial
ne serait à même dobtenir la notation maximale au critère dadjudication, de
sorte que la concurrence équitable est mise à mal. Au surplus, elle fait valoir
que le fait que des synergies puissent exister résulte dun choix
entrepreneurial relevant de la liberté économique des entreprises. Lintimé ne
peut se prévaloir ainsi daucun intérêt public, ni daucune justification à
voir les acteurs médiatiques locaux être valorisés ou favorisés. Lintimé
conteste le caractère discriminatoire et arbitraire du critère dadjudication. Il
prétend quil ny a pas besoin dêtre un média local pour proposer des synergies
de communication avec les acteurs locaux ; que cette situation pourrait même
être favorable à la recourante, celle-ci étant lactuelle titulaire du monopole
daffichage et ce depuis de nombreuses années ; quelle pouvait ainsi
construire des liens et des partenariats locaux importants, et que même si le
critère dadjudication peut être critiquable, le grief de la recourante savère
être sans objet après le dépouillement et lanalyse des deux offres reçues. Il
conteste également que le contenu de son appel doffres violerait la liberté
économique des entreprises.

c/bb) La collectivité publique doit en
principe choisir des critères dadjudication en lien avec les prestations
(cons. 3a ci-dessus). Dans le cas particulier, le critère visant une certaine
collaboration avec les différents médias locaux est certes louable. En effet,
sagissant dune activité qui, par définition, devait sexercer sur le
territoire de lintimé, il est compréhensible dessayer de favoriser les synergies
avec des acteurs locaux. On peut toutefois sérieusement douter que ce critère
soit suffisamment en lien avec le marché en cause. À cela sajoute quun des
soumissionnaires, qui a reçu le dossier dappel doffres, à savoir la société F.________
SA, est propriétaire du quotidien «D.________» et détient le
centre dimpression de lhebdomadaire «E.________». La
société F.________ SA est active dans le milieu de laffichage. Dès lors,
contrairement à ce que prétend lintimé, un des soumissionnaires potentiels
serait à lévidence avantagé de par son implication concrète et sa proximité
certaine avec un certain nombre de médias locaux. Ce constat est renforcé,
comme le relève la recourante, par le soutien financier de plus de 37'000
francs alloué par lintimé à «D.________» et «E.________».
Le fait que la recourante est lactuelle titulaire du monopole daffichage ne
permet pas de rétablir une égalité de traitement entre les différents
soumissionnaires. Le critère dadjudication 2 viole ainsi le principe de
légalité de traitement entre soumissionnaires et linterdiction de la
discrimination. Il discrimine en effet les entreprises ou établissements qui ne
seraient pas propriétaires de médias locaux ou impliqués dans ceux-ci.

Dès lors, au vu des circonstances, lintimé ne
peut faire usage dun tel critère dadjudication dans sa procédure dappel
doffres.

4.a) Pour ces motifs, le
cahier des charges doit être annulé. Une nouvelle procédure dappel doffres
devra être organisée ab ovo en respectant les principes dégagés ci-dessus, ce
qui implique en particulier dappliquer le droit des marchés publics,
conformément à larticle 9AIMP 2019.

Le recours doit être admis, la décision litigieuse annulée, sans quil
soit nécessaire de donner suite aux moyens de preuve requis, les pièces du
dossier de la présente cause sétant révélées suffisantes pour trancher le
litige. La cause sera renvoyée à lintimé pour initier une nouvelle procédure
dappel doffres au sens de ce qui précède. Compte tenu de lissue du litige
(reprise de la procédure ab ovo), le grief (éventuel) de la recourante tendant
à la récusation de lentier de lintimé pour la présente procédure est sans
objet et na dès lors pas à être examiné. Larrêt au fond rend la décision sur
leffet suspensif sans objet.

b) Vu lissue du litige, il ny a pas lieu de percevoir de frais (art.
47 al. 1 et 2LPJA, par renvoi de lart. 3 al. 1LCMP). Lavance de
frais de la recourante lui sera restituée. Celle-ci, qui a procédé par
lintermédiaire dun mandataire autorisé (art. 51 al. 1LPJA) a droit à une indemnité de dépens pour la présente procédure (art. 48
al. 1LPJA). En labsence dun mémoire dhonoraires, le temps consacré à la
présente cause peut être évalué à quelque 15 heures au tarif de 280 francs de
lheure, soit un montant de 4200 francs, auquel il faut rajouter les
débours calculés forfaitairement à 10 % des dépens, soit 420 francs et la
TVA à 8,1 %, par 374.20 francs, soit un total de 4'994.20 francs à
charge de lintimé.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet le recours.

2.Annule la décision litigieuse et renvoie la cause à l'intimé pour
nouvelle procédure dappel doffres, au sens des considérants du présent
jugement.

3.Dit que la décision sur leffet suspensif na plus dobjet.

4.Statue sans frais et ordonne le remboursement à la recourante de son
avance de frais.

5.Alloue à la recourante une indemnité de dépens de4'994.20francs à la charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 8 août 2024