ne_gerichte · ARAN.2007.7 · 2008-12-01 · fr
ARAN.2007.7


Réf. : ARAN.2007.7/der-sk-ae

A.X.
a instrumenté en date du 14 avril 2003 une "promesse de vente immobilière
et pacte d'emption" entre S. SA, promettant- vendeur, représentée par son
administrateur unique G., et B. SA, promettant-acquéreur, représentée par C. et
D., respectivement président et vice-président de cette société. Cet acte
concernait une unité de PPE d'un immeuble industriel du Locle. Il prévoyait que
la signature de l'acte de vente définitif interviendrait au plus tard le 31
octobre 2004, fixait le prix à 810'000 francs et contenait une clause pénale.

La faillite de S. SA a
été prononcée le 23 octobre 2003. L'office des faillites, chargé de la
liquidation en la forme sommaire, s'est adressé à B. SA le 24 août 2004, lui
demandant de faire connaître ses intentions quant à la passation de l'acte de
vente définitif et lui indiquant qu'il devait encore soumettre son offre aux
créanciers de la masse en faillite pour une éventuelle offre supérieure.

Par lettre à l'office
des faillites du 1er septembre 2004, X. a fait savoir que B. SA l'avait chargé
de la défense de ses intérêts. Il a exposé que sa mandante avait été
"induite à contracter par le dol du co-contractant", qu'il n'était
pas question qu'elle ratifie un contrat conclu dans de telles conditions, et
que l'immeuble présentait en effet des défauts cachés extrêmement importants,
principalement sur le plan de l'étanchéité du toit et des façades, nécessitant
des travaux de plus de 200'000 francs selon une estimation d'un architecte
qu'elle a consulté, et que G. était parfaitement au courant des problèmes posés
par ce défaut de construction. L'avocat-notaire a encore ajouté que sa mandante
serait éventuellement disposée à acquérir l'immeuble moyennant réduction du
prix, un montant de 650'000 francs paraissant à première vue envisageable.

Par l'intermédiaire d'un
mandataire, Me L., G. s'est opposé à la position de l'office des faillites, qui
proposait la vente de l'immeuble en cause de gré à gré à B. SA pour le prix de
675'000 francs et avait exprimé l'avis que la promesse de vente était devenue
caduque en raison de la faillite. Il a en outre contesté les allégations
formulées par X. et le fait que la promesse de vente et pacte d'emption
seraient entachés de dol, se plaignant de ce que le notaire défendait désormais
les intérêts d'une des parties à l'acte, en contradiction avec les devoirs de
sa profession. Dans des courriers ultérieurs, B. SA, toujours par la voix de
X., a maintenu ses accusations à l'encontre de S. SA et en particulier de son
administrateur, nonobstant l'avis de droit demandé par l'office des faillites à
l'étude Y., daté du 5 septembre 2005, selon lequel ni l'ouverture de la
faillite ni l'allégation de dol ne saurait permettre à B. SA d'échapper à ses
obligations, à savoir l'acquisition de l'immeuble pour le prix de 810'000
francs et le paiement du montant de la clause pénale par 81'000 francs.

Le 27 janvier 2006, G. a
dénoncé X. à la Commission de surveillance du notariat, lui reprochant d'avoir,
après avoir instrumenté un acte authentique entre deux parties, pris fait et
cause pour l'une d'elles. Invité à se déterminer, X. a expliqué, par mémoire du
15 février 2006, en résumé, avoir été consulté par D. en 2004 en relation avec
les problèmes survenus après la conclusion de la promesse de vente. Convaincu
de sa bonne foi, il lui a conseillé de rechercher une solution amiable, ce que
le prénommé l'a autorisé à faire pour autant que demeure réservé le droit
d'invoquer le dol. En conclusion, il a déclaré ne pas concevoir que les devoirs
de sa charge lui interdisaient "d'intervenir en tant que médiateur"
dans une telle affaire. Ultérieurement, par lettre du 22 mars 2006, X. a encore
déposé un courrier de l'office des faillites du 7 mars 2006, lequel indique que
la masse en faillite et les autres parties intéressées se sont mises d'accord
pour une vente de l'immeuble à B. SA pour le prix de 750'000 francs.

Par décision
disciplinaire du 2 juillet 2007, la commission de surveillance du notariat a
prononcé la suspension de X. pour une durée de trois mois. Après avoir rappelé
que la loi considérait la pratique du notariat comme compatible avec l'exercice
simultané de la profession d'avocat, elle a relevé que le notaire ne pouvait
pas plus que l'avocat se mettre au service d'intérêts contradictoires, et que
son obligation d'impartialité perdure au-delà de la passation d'un acte qu'il a
instrumenté, en ce sens que le notaire ne saurait ultérieurement, par exemple
comme avocat, prendre la défense de l'une des parties concernées contre
l'autre. Par conséquent, X. aurait dû, une fois informé du contentieux par B.
SA et en avoir informé l'office des faillites, renvoyer celle-ci à consulter un
autre mandataire. Dès lors, par ses interventions, X. a non seulement uvré à
l'encontre de la masse de S. SA mais également compromis les intérêts
financiers de son ancien administrateur. Compte tenu de plusieurs sanctions
disciplinaires prononcées antérieurement contre l'intéressé, la commission a
estimé qu'une certaine sévérité se justifiait et qu'il convenait de prononcer
une suspension, limitée toutefois au minimum de trois mois prévu par la loi.

B.X.
interjette recours contre cette décision devant l'Autorité de recours des
avocates, des avocats et du notariat, concluant à son annulation, avec ou sans
renvoi. Il fait valoir, en résumé, que la sanction n'a pas de base légale en ce
sens que le comportement qui lui est reproché n'est pas interdit par les
dispositions légales régissant l'activité et les obligations des notaires et
des avocats, ni par les codes de déontologie. Il reproche en outre à la
commission intimée une appréciation arbitraire des faits pertinents, étant
donné que, dans l'affaire en cause, une procédure "litigieuse" n'a
jamais été envisagée, faute de quoi il aurait renvoyé B. SA à consulter un
autre mandataire; que son activité était exclusivement celle d'un médiateur,
avec l'accord des intéressés, qui sont restés ses clients jusqu'à la signature
de l'acte de vente définitif, et qu'une solution amiable a été trouvée à la
satisfaction de tous; que le dénonciateur n'était pas partie au contrat et que
seul l'office des faillites était chargé des intérêts de la masse; qu'on ne
voit pas en quoi il aurait eu à préserver les intérêts financiers de G. ou des
créanciers de son ancienne cliente. Il estime donc n'avoir pas violé un devoir
professionnel fautivement ni causé un dommage aux parties, de sorte que la
sanction est arbitraire. Celle-ci viole de surcroît le principe de la
proportionnalité et vise à détruire sa réputation. Le recourant fait valoir en
outre que la poursuite disciplinaire était prescrite, puisque la décision
litigieuse est intervenue plus d'une année après la dénonciation déposée par
G.. Ses motifs seront repris autant que besoin dans les considérants qui
suivent. Il requiert la production par l'office des faillites du dossier
relatif à la faillite de S. SA, ainsi que, par la commission intimée, du
dossier relatif à une procédure disciplinaire ouverte contre lui en 1998 mais
qui a été classée.

C.La
commission de surveillance conclut au rejet du recours. Elle observe, en ce qui
concerne la prescription, que selon la jurisprudence celle-ci peut aussi être
interrompue par des actes du prévenu ou de son mandataire, savoir en
l'occurrence les observations de l'intéressé du 15 février 2006 et son complément
du 22 mars 2006, et que divers actes d'instruction ultérieurs ont également
interrompu la prescription.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art.97LN).

2.a)
La loi sur le notariat, du 26 août 1996 (LN) prévoit que le
notaire qui, intentionnellement ou par négligence, enfreint les dispositions de
cette loi, manque à ses devoirs professionnels ou compromet d'une autre manière
la réputation du notariat, est soumis à l'autorité disciplinaire de la
Commission de surveillance du notariat (art. 24 al.1). Selon l'article 26LN, sans préjudice des
conséquences résultant de sa responsabilité civile ou pénale, le notaire en
faute encourt les sanctions disciplinaires suivantes : le blâme; l'amende
jusqu'à 20'000 francs; la suspension de trois mois à cinq ans; le retrait du brevet
(al.1). L'amende peut être cumulée avec une autre sanction (al. 2).

b) Aux termes de
l'article 35LN, la
poursuite disciplinaire se prescrit par un an à compter du jour où le
département, le Conseil ou la Commission de surveillance ont eu connaissance de
l'acte fautif et, dans tous les cas, par cinq ans dès le jour où il a été
commis (al.1). Si l'acte est punissable pénalement, la poursuite disciplinaire
est possible tant que la prescription de l'action pénale n'est pas acquise
(al.2). Les dispositions du code pénal suisse sur l'interruption de la
prescription des contraventions s'appliquent par analogie (al.3).

Le
recourant soutient que la poursuite disciplinaire était prescrite lorsque l'autorité
intimée a statué en date du 2 juillet 2007, car elle a reçu communication de la
dénonciation le 27 janvier 2006, et il n'a lui-même "plus entendu parler
de cette affaire jusqu'à réception de la lettre datée du 16 mars 2007 de la
Commission de surveillance qui (l') informait de sa composition et de sa
demande de consultation du dossier de la faillite S. SA".

c)
Le code pénal suisse ne prévoit plus l'interruption de la prescription, mais
l'article 35 al.3 de la loi sur le notariat, entrée en vigueur le 1er janvier
1998, renvoie aux dispositions de ce code dans leur ancienne teneur, antérieure
à l'entrée en vigueur, le 1er octobre 2002, de la loi fédérale du 5 octobre
2001 (RO 2002 2993 ss), qui a modifié les règles sur la prescription. Par
ailleurs, l'article 109 CP entré en vigueur le 1er janvier 2007 reprend
l'article 109 aCP avec quelques modifications. Le législateur a unifié à trois
ans la prescription de l'action pénale et de la peine, afin de l'adapter aux
dispositions relatives aux crimes et délits (message du CF ad art. 109, FF 1999
1953;Dupuis et consorts, Code pénal I, partie générale, ad art. 109, p.
801). En application de l'article 2 al.2 CP (lex mitior) il convient
d'appliquer le régime de la prescription le plus favorable au recourant, soit
celui en vigueur avant les modifications précitées.

Aux
termes de l'article72 ch.2 aCP, la
prescription est interrompue par tout acte d'instruction d'une autorité chargée
de la poursuite ou par toute décision du juge dirigée contre l'auteur, en
particulier par les citations et interrogatoires, les mandats d'arrêt ou de
visite domiciliaire, par l'ordonnance d'expertise, ainsi que par tout recours
contre une décision (al.1). A chaque interruption, un nouveau délai de
prescription commencera à courir. Néanmoins, l'action pénale sera en tout cas
prescrite lorsque le délai ordinaire sera dépassé de moitié, ou, pour les
infractions contre l'honneur et pour les contraventions, à l'expiration d'un
délai du double de la durée normale (al.2).

3.a)
L'interruption de la prescription est "l'effacement rétroactif du temps
couru jusqu'à cet événement" en sorte que le délai de prescription
recommence à courir ab initio à compter de l'acte interruptif; cet acte
constitue un nouveau point de départ du délai (Logoz,Commentaire du
code pénal suisse, partie générale, 1976, p.390). L'article72 ch.2 aCPénumère exhaustivement les actes
interruptifs qu'il admet (tout acte d'instruction d'une autorité chargée de la
poursuite; toute décision du juge dirigée contre l'auteur; tout recours contre
une décision); l'énumération de certaines opérations de procédure entrant dans
la catégorie des actes d'instruction ou dans celle des décisions judiciaires
est exemplative (Logoz,op.cit, p.392;Del Pero,La prescription
pénale, thèse Lausanne 1993, p.182).

Selon la jurisprudence
du Tribunal fédéral, lorsque la poursuite pénale s'exerce dans les formes du
procès civil, la prescription est interrompue par la fixation au défendeur d'un
délai pour répondre à la demande, ainsi que par le dépôt de la réponse; il a
été considéré, en effet, que dans ce genre de procédures la citation de
l'accusé n'intervient qu'après un échange d'écritures, voire après
l'administration des preuves, de sorte qu'il convient d'y assimiler la fixation
d'un délai à l'accusé pour se prononcer ainsi que sa réponse (ATF 69 IV 156).
Le Tribunal fédéral a ensuite jugé, avant que le code pénal soit modifié dans
le même sens, que le recours par lequel l'inculpé fait usage de la faculté que
lui donne la loi de porter un jugement de condamnation devant la juridiction
supérieure doit être assimilé à un interrogatoire au sens de l'article72 al.2 aCP; car un recours ne peut pas être
considéré autrement que comme une réponse au dénonciateur (ATF 71 IV 233). En
ce qui concerne la notion d'acte d'instruction de l'autorité, le Tribunal
fédéral a exposé, dans une autre affaire, ce qui suit : ne peut pas être
considéré comme un tel acte le seul fait que l'autorité s'occupe de l'affaire
par exemple en étudiant le dossier ou en effectuant une recherche de
jurisprudence. Il faut bien plutôt que l'acte fasse avancer la procédure et
qu'il se manifeste à l'égard des tiers. Or, cette condition est remplie lors de
la réquisition de pièces dans un autre procès, importante ou susceptible de
l'être pour la procédure en cours. Mais il doit s'agir d'une réquisition
formelle, et non pas d'une simple consultation personnelle, en ce sens que les
pièces en cause doivent être versées au dossier. Ce qui est décisif, c'est que
la réquisition se manifeste auprès de tiers et que cela fasse avancer la
procédure, fût-ce à l'insu du prévenu (ATF 73 IV 258). Le Tribunal fédéral a
par la suite considéré que, puisque le fait de se saisir d'un moyen
juridictionnel contre un acte de l'autorité doit être assimilé, selon sa
jurisprudence, à un interrogatoire, il doit en aller de même de l'opposition de
l'accusé à une ordonnance pénale; il a en outre confirmé que dans une procédure
dans laquelle l'accusé doit se défendre par écrit, son mémoire de réponse
remplace l'interrogatoire et interrompt la prescription (ATF 75 IV 55). Il a
encore rappelé ultérieurement que, par acte d'instruction, on entend l'acte qui
fait avancer la procédure et sortit des effets externes, à la différence, par
exemple, d'une simple étude du dossier ou d'une recherche de jurisprudence, qui
demeure, pour l'autorité, un acte purement interne et qui ne fait pas, en
elle-même, passer la procédure d'un stade à un autre; constitue un acte
purement interne par exemple un entretien téléphonique du juge informateur avec
le greffe d'un tribunal civil pour s'enquérir de l'état du procès civil (ATF90 IV 62). On
peut relever encore que, selon la jurisprudence, contrairement à la lettre de
l'article72 ch.2 aCP, ce ne sont pas seulement
les décisions du juge, mais aussi celles de l'autorité chargée de l'action
pénale qui peuvent interrompre la prescription. Il n'est pas nécessaire que
cette décision ait été communiquée à l'accusé; il suffit qu'elle ait été
communiquée à l'extérieur (ATF115 IV 97).
Dans un arrêt de la Chambre d'accusation zurichoise du 27 février 1967 (in :
RSJ 63/1967, p.171ss), sont cités, outre les arrêts susmentionnés, un certain
nombre d'autres précédents concernant l'interruption de la prescription au sens
de l'article72 ch.2 aCP. Ne seraient pas
interruptifs de la prescription, par exemple, le dépôt d'une plainte pénale par
un particulier, l'audition du dénonciateur en vue de déterminer l'auteur, ou
encore le fait de demander un certificat de bonnes murs. Seraient, en
revanche, des actes interruptifs, par exemple l'audition de témoins, une
ordonnance d'expertise, ou encore des actes d'enquête de la police sur mandat
d'une autorité de la poursuite pénale.

Selon un arrêt de la
Cour de cassation tessinoise, du 3 mai 1982, résumé dans le BJP 1984, p.53 no
654, et de manière plus complète dans le Repertorio di giurisprudenza patria,
1983, p.342), sont interruptifs de la prescription de l'action pénale l'avis de
clôture de l'information préliminaire avec délai pour proposer d'autres
preuves, ainsi que la demande du défenseur de compléter l'enquête de police.

b) En l'espèce, la
commission intimée observe que, "selon la jurisprudence afférente à
l'article72 al.2 aCP, la prescription peut
également être interrompue par des actes du prévenu ou de son mandataire",
en se référant àFavre/Pellet/Stoudmann,CP annoté éd. 2004, note 2.1 ad
art.72, lesquels citent l'arrêt tessinois susmentionné, sans autre commentaire,
dans leur casuistique des actes d'instruction interruptifs de prescription
selon la jurisprudence fédérale ou cantonale.

On doit, en effet,
admettre, du moins dans une procédure dans laquelle  comme dans le cas
présent, qui est une procédure disciplinaire  la personne mise en cause ne
comparaît pas nécessairement devant l'autorité chargée de statuer (en l'espèce
la commission n'a pas procédé à une telle audition, que le recourant n'a pas
demandée) et dans laquelle elle est par conséquent appelée à présenter ses
déterminations et moyens de preuve par voie écrite, que la ou les interventions
de la personne ayant un tel but ont les mêmes effets interruptifs de la
prescription que son interrogatoire. Il en va en tout cas ainsi, en l'occurrence,
des observations sur la dénonciation, déposées le 15 février 2006 par X.,
éventuellement aussi de sa lettre du 22 mars 2006 à la commission de
surveillance, par laquelle il a déposé "en complément à (sa) lettre du 15
février 2006" une copie du courrier qui lui a été adressée par l'office
des faillites le 7 mars 2006, dans la mesure où il a ainsi fait verser au
dossier de l'autorité une preuve qu'il considérait comme importante au regard
de son argumentation sur le fond, laquelle portait en particulier sur ses
rapports avec l'office des faillites. On peut cependant laisser indécise la
question de savoir si, à ce dernier dépôt, on doit reconnaître les mêmes
effets, sur le plan de l'interruption de la prescription, qu'à une réquisition
de pièces ou de dossiers en main d'une autre instance à l'initiative de
l'autorité et qu'elle verse au dossier, ce qui constitue un acte d'instruction
comme exposé plus haut.

Car si on admet qu'un
nouveau délai de prescription d'un an a commencé à courir le 22 mars 2006, la
poursuite était prescrite au moment de la décision litigieuse sauf nouvelle(s)
interruption(s) de la prescription 
postérieure(s) à la date précitée. Au cours de l'année qui a suivi, le
dossier recèle quatre démarches de la présidente suppléante de la commission
intimée : il s'agit d'abord d'une lettre de celle-ci aux membres de la
commission, du 22 juin 2006, qui ne constitue qu'une communication interne
concernant les futures délibérations de la commission, laquelle n'a pas d'effet
interruptif. La deuxième démarche est une lettre de la présidente suppléante du
12 mars 2007 au service des poursuites et faillites, demandant à pouvoir
consulter le dossier de la faillite de S. SA, dans les locaux de l'office des
faillites. Cet acte non plus n'a pas d'effet interruptif et ne constitue qu'une
démarche interne qui n'a pas fait, en elle-même, passer la procédure d'un stade
à un autre, pas davantage, par exemple, qu'un entretien téléphonique du juge
pour s'informer auprès d'une autre instance de l'état d'une procédure (ATF90 IV 62,
cons.1). La troisième démarche est une lettre de la présidente suppléante du 16
mars 2007 à X., l'informant de la composition de la commission de surveillance
chargée de statuer dans son cas, et lui transmettant une copie de la lettre du
12 mars 2007 au service des poursuites et faillites. Il s'agit là d'une simple
information, qui n'appelait aucune prise de position de l'intéressé ni ne lui
fixait aucun délai, au même titre qu'une information donnée par le juge à une
partie sur l'état de la procédure (Müller,in : Basler Kommentar, 2003,
ad art.72, ch.m.33, p.1053), ou qu'une communication selon laquelle les parties
ont la possibilité de consulter le dossier (Trechsel,Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., 1979, ad art.72 ch.m.2, p.330, qui cite
BJP 1960 n.65). Cet acte n'a en effet pas fait avancer la procédure. Enfin, la
présidente suppléante a écrit au Conseil d'Etat par lettre du 16 mars 2007,
sollicitant la levée du secret de fonction du responsable de l'office des
faillites afin que celui-ci autorise la consultation du dossier de la faillite
de S. SA. Cette lettre  qui n'a conduit le Conseil d'Etat à lever le secret de
fonction qu'en date du 20 juin 2007, après une seconde intervention de la
présidente suppléante du 6 juin 2007  doit également être considérée comme un
acte interne qui ne visait qu'à consulter des pièces, sans les requérir
formellement, ce qui ne suffit pas, comme exposé plus haut, pour lui
reconnaître la valeur d'un acte d'instruction interruptif de la prescription.

En conséquence, le délai
de prescription ordinaire d'un an a expiré le 22 mars 2007, avant que la
commission de surveillance statue. La décision entreprise, intervenue
postérieurement à l'extinction de la poursuite disciplinaire, doit dès lors
être annulée.

4.Vu
l'issue du litige, il est statué sans frais (art. 47 al.2LPJA). Par ailleurs,
il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au recourant, qui agit dans sa propre
cause et n'allègue pas avoir engagé des frais particuliers (art. 48LPJA).

Par
ces motifs,LAUTORITE DE RECOURS DES AVOCATES,DES AVOCATS ET DU NOTARIAT

1.Admet le
recours et annule la décision attaquée.

2.Dit qu'il
n'est pas perçu de frais de justice et ordonne la restitution au recourant de
son avance.

3.N'alloue pas
de dépens.

Neuchâtel, le1erdécembre 2008

AU NOM DE LAUTORITE
DE RECOURS DES AVOCATES,DES AVOCATS ET DU NOTARIAT

Le greffier     L'un
des juges