ne_gerichte · CPEN.2015.69 · 2009-10-29 · fr

Abus de confiance. Gestion déloyale.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour pénale 17.02.2017 CPEN.2015.69 (INT.2017.554)

Abus de confiance. Gestion déloyale.

A.
X.________, né en
1976, a été engagé en janvier 2007 par l'association Y.________ en qualité de
directeur adjoint, puis de directeur dès mi-2007. En 2009, la société Y________SA
a été créée. Selon le cahier des charges établi le 29 octobre 2009, X.________
exerçait la fonction de directeur pour les deux entités, à savoir Y.________ et
Y.________SA, devenue Y.________SA depuis le 29 mars 2012. Ses compétences
financières étaient les suivantes : pour un montant unique, 50'000 francs
au budget et 20'000 francs hors budget, pour un montant répétitif 20'000 francs
au budget et 5'000 francs hors budget. Il participait à l’engagement des
collaborateurs et fixait leurs conditions salariales et contractuelles en
respectant le cadre budgétaire, veillant au respect du règlement du personnel
et des règles administratives en vigueur dans l'entreprise. Au 1
er
septembre 2011, son salaire annuel avait été arrêté à 240'000 francs brut avec
une gratification de 20'000 francs en fin d'année, ce salaire devant dès le 1
er
janvier 2012 être porté à 250'000 francs brut avec une prime maximale de
50'000 francs en cas d'atteinte des objectifs, le salaire dès le 1
er
janvier 2013 étant encore augmenté à 270'000 francs brut avec une prime
maximale de 60'000 francs.
B.
Le 12 septembre
2012, Y.________SA a déposé plainte pénale contre X.________ notamment pour
appropriation illégitime, abus de confiance, subsidiairement vol, et gestion
déloyale. A l’appui, la plaignante expliquait que, lors de son assemblée
générale de 2011, elle avait nommé une nouvelle fiduciaire en tant que réviseur
des comptes. En février 2012, cette fiduciaire avait constaté d’importantes
irrégularités comptables qui avaient conduit le conseil d'administration de Y.________SA
à demander un audit particulier sur les années 2008 à 2010. Au vu de celui-ci,
la plaignante accusait X.________ d’avoir puisé dans la caisse de manière
répétée depuis 2008 et mélangé son compte personnel à celui de Y.________SA. X.________
avait payé avec la carte de crédit de l’entreprise des frais de représentation
qu’il n’avait pu justifier, malgré de nombreux rappels, pour une somme minimale
de 29'512.40 francs. La plaignante précisait que l’audit spécial de la
fiduciaire concernait les années 2008 à 2010 et n’avait porté que sur les
sommes supérieures à 100 francs concernant deux comptes seulement. Suite à un
second contrôle, il avait été démontré que X.________ avait téléchargé de la
musique pour 672.40 francs en 2011 seulement. Par ailleurs X.________ avait
déclaré à la caisse de prévoyance  des salaires artificiellement augmentés pour
sa mère B.________, ce qui avait eu un lourd impact sur la charge LPP
patronale. Concernant sa propre LPP, X.________ avait minimisé sa retenue pour
l'année 2011. Le directeur s’était approprié en outre un appareil photo
numérique Nikon, y compris tous les accessoires pour une valeur de 25'165.95
francs, appareil qu’il n’avait pas restitué. Il avait encore commandé en mars
2012 une machine De marque [eeee] d’une valeur de 125'000 francs, alors que ses
compétences financières maximales étaient de 50'000 francs. Enfin, il avait
acheté un ordinateur Apple MacBook Air 11 d’une valeur de 1'249 francs, qui
devait être le prix d’un événement publicitaire, mais qui avait disparu.
Par courrier du 31 mai 2013,
le mandataire de Y.________SA a déclaré que l'entreprise Y________ de Z.________(NE),
était également lésée et a déposé des conclusions civiles pour les deux
personnes morales. Par ailleurs, les plaignantes ont demandé l’extension de la
prévention contre le prévenu aux articles 251 et 252 CP.
C.
A l’issue de
l’enquête, le prévenu a été renvoyé devant le tribunal de police sous les
préventions suivantes :
«
gestion
déloyale (art. 158 ch. 1 CP)
A Z.________,
[...], au siège de la société Y________ de Neuchâtel (ci-après Y.________SA),
entre octobre 2007 et juillet 2012, X.________, en sa qualité de directeur de Y.________SA,
annonçant faussant à la caisse de prévoyance W.________ que l'employée B.________
(maman) travaillait à 100% alors que celle-ci n'exerçait, en réalité, qu'une
activité à 80%, X.________ favorisant ainsi l'enrichissement de B.________
(augmentation de son capital de prévoyance) et lésant ainsi les intérêts de Y.________SA
à mesure que cette société a dû s'acquitter de cotisations supplémentaires d'un
montant total de CHF 16'694.-.
A Z.________,
[...], au siège de Y.________SA, courant 2011, X.________, en sa qualité de
directeur, omettant d'annoncer son changement de salaire à la caisse de
prévoyance et procédant à des déductions insuffisantes sur son salaire au titre
des cotisations employés à la prévoyance professionnelle pour un montant total
de CHF 2'331.20, X.________ lésant ainsi les intérêts de Y.________SA à mesure
qu'il s'est octroyé des montants qui auraient dû être affectés à sa caisse de
pension, créant ainsi une distorsion entre les cotisations employés et employeur.
A Z.________,
[...], au siège de Y.________SA, en mars 2012, X.________ passant commande,
sans l'autorisation du conseil d'administration, d'une machine de marque "De
marque [eeee]" d'une valeur de CHF 125'000.-, X.________ lésant ainsi les
intérêts de Y.________SA celle-ci devant actuellement supporter les coûts de
location de cette machine (soit CHF 11'089.-/trimestre).
escroquerie
(art. 146 CP)
A Z.________,
[...], au siège de Y.________SA et en tout autre lieu, entre 2008 et 2010, X.________,
en sa qualité de directeur, payant des dépenses privées d'un montant total de
CHF
29'512.40
(frais de déplacement CHF 11'659.- et frais de représentation CHF
17'853.40) au moyen des liquidités de Y.________SA, en puisant dans la caisse
ou en utilisant la carte de crédit ou la Postcard de la société
abus
de confiance (art. 138 CP)
A S.________
(BE), [aa], ainsi qu'en tout autre lieu, du 30.05.2012 (date du licenciement)
au 16.10.2012 (date de la perquisition), X.________ conservant sans droit et
malgré plusieurs demandes de Y.________SA, un appareil de photo numérique Nikon
(valeur CHF 25'165.95) ainsi qu'un trépied (valeur 99.-), équipements
appartenant à Y.________SA.
faux
dans les certificats (art. 252 CP)
A Z.________,
[...], au siège de Y.________SA et en tout autre lieu, en août 2010, X.________,
en sa qualité de directeur, établissant et faisant usage, auprès de tiers,
d'une fausse attestation au nom de A.________-VD et portant la signature de C.________
dans le dessein d'améliorer la situation de la société (optimisation des
tournées) et partant sa société (recte : situation) personnelle à mesure que
son salaire dépendait, en partie, des résultats financiers de la société. »
D.
Par courrier du 26
février 2014, le tribunal de police a informé les parties qu’en application de
l’article 344 CPP, les faits reprochés au prévenu sous la prévention
d’escroquerie devraient également être examinés sous l’angle de l’abus de
confiance au sens de l’article 138 CP.
A
l’audience du 14 janvier 2014, les plaignantes ont déposé leurs conclusions
civiles finales, modifiant et complétant les conclusions civiles du 31 mai
2013, qui sont devenues :
1.
Condamner X.________ à verser aux
plaignantes le montant de 28'899.55 francs, plus intérêts à 5% l'an dès le 30
mai 2012, à titre de remboursement de frais de représentation et déplacements.
2.
Condamner X.________ à verser aux
plaignantes le montant de 19'663 francs à titre de remboursement des honoraires
additionnels de la société D.________SA.
3.
Condamner X.________ à verser aux
plaignantes un montant de 17'798.40 francs, TVA comprise, au titre d'indemnité
au sens de l'article 433 CPP.
4.
Ordonner à X.________ de restituer
aux plaignantes les objets suivants:
-
chargeur MH-22 (facture no [bb])
-
valise en aluminium livrée d'usine
avec l'objectif Nikkor 400 millimètres (facture no [cc])
5.
Sous suite de frais et dépens.
Une deuxième audience s'est tenue le
12 mars 2014. Les plaignantes ont alors conclu à la condamnation du prévenu
conformément à l'acte d'accusation dressé par le ministère public et confirmé
leurs conclusions civiles, sous suite de dépens. Le prévenu a conclu à son
acquittement, à une indemnité au sens de l'article 429 CPP et au rejet des
conclusions civiles déposées par la partie plaignante.
E.
Dans son jugement
motivé du 15 juin 2015, le tribunal de police a retenu qu'en sa qualité de
directeur, le prévenu avait un devoir de gestion et de sauvegarde des intérêts
pécuniaires de son employeur, au sens de l'article 158 CP. Son salaire était
fixé en conséquence. Au nombre des responsabilités prévues par son cahier des
charges, qui réglait ses prérogatives financières, figurait la gestion du
personnel, dont la fixation des conditions salariales et contractuelles. Le
prévenu devait s’occuper seul de toutes les questions de prévoyance
professionnelle pour l'ensemble du personnel.
Sur cette base, le tribunal de
police a considéré que le prévenu n'avait pas respecté son devoir de gestion
envers les plaignantes, tant pour ce qui était de la fausse annonce du salaire
de sa mère à la caisse de prévoyance que pour la commande de la machine De
marque [eeee]. Dans le premier cas, le tribunal de police a préféré, à la
version du prévenu et de sa mère, celle de E.________ (président du comité du Y________
de 2002 au 14 juin 2012 et président du conseil d'administration de Y.________SA
depuis sa création en 2009), lequel avait toujours vigoureusement nié avoir
donné son accord à l'opération consistant à engager la mère du prévenu à 80 %
mais à l'annoncer à plein temps à la caisse de prévoyance, de manière à
bénéficier par ce biais d'un avantage quant à son capital retraite. Pour ce qui
est de la machine De marque [eeee], le prévenu avait effectué sa commande sans
autorisation pour un montant dépassant largement ses compétences financières,
qui étaient de 50'000 francs. Les agissements du prévenu avaient entraîné pour
les sociétés plaignantes un important préjudice financier. Le fait qu’un
remboursement soit finalement intervenu s’agissant de la LPP de B.________
n’était pas relevant, dès lors qu’une atteinte temporaire aux intérêts
pécuniaires de la société avait eu lieu. Du point de vue subjectif, le prévenu
avait chaque fois agi intentionnellement.
Le tribunal de police a en
revanche abandonné la prévention de gestion déloyale pour le cas de l’omission
de l’annonce du changement du propre salaire du prévenu à la caisse de
prévoyance.
Le prévenu était accusé d’abus
de confiance au sens de l’article 138 al. 1 CP pour n’avoir pas rendu un
appareil de photo numérique Nikon et un trépied d’une valeur respectivement de
25’165.95 et de 99 francs. Le tribunal a retenu que cet équipement était la
propriété de Y.________SA et qu'il avait été retrouvé lors d’une perquisition
effectuée au domicile du prévenu le 16 octobre 2012, dans le coffre de son
véhicule. La restitution des appareils avait pourtant été réclamée à plusieurs
reprises, notamment par un courrier recommandé du mandataire de la société
plaignante du 13 juillet 2012, sans que le prévenu ne donne suite à cette
demande. La persistance de ce dernier à ne pas rendre le matériel ou à trouver
le moyen d’en retarder la remise démontrait sa volonté de garder pour lui-même
cet équipement, au moins pour un temps. Le prévenu pouvait parfaitement le
remettre à la société plaignante sans l’intervention d’un mandataire, contre
quittance. Dire qu'il ne savait pas comment s'y prendre n'était pas
convaincant.
S’agissant de l’utilisation
des cartes de crédit ou Postcard (ci-après : les cartes) de la société
plaignante, le prévenu avait admis que, pendant plusieurs années, il avait
mélangé ses dépenses privées et professionnelles sans faire régulièrement les
remboursements nécessaires, ce qui était confirmé par l’audit effectué par la
fiduciaire D.________SA. Il en ressortait un solde en faveur de Y.________SA
pour les années 2008 à 2010 de 17'853.40 francs, respectivement 17'240.57
francs pour des frais de représentation, solde que le prévenu avait reconnu
devoir à la société plaignante, et de 11'159 francs de frais de déplacement.
L’argent de Y.________SA avait été confié au prévenu au travers de la mise à
disposition des cartes bancaires. En le consacrant à des dépenses privées, ce
dernier s’était écarté des instructions reçues et de la destination fixée. Les
différents remboursements effectués étaient si peu réguliers et clairs qu’ils
n’apparaissaient nullement garantis tout au long des années d’activité. Le
solde n’était jamais remis à zéro. Si la possibilité de représenter
l’équivalent des montants employés à des fins privées pouvait en théorie être
admise, tel n’était pas le cas de la volonté du prévenu en ce sens. Les
créances que le prévenu invoquait en compensation à l’encontre de la société
plaignante à titre de frais de représentation ou de déplacement restés impayés
n’étaient pas établies. De même, la surcharge de travail n’était pas une
explication. En définitive, le tribunal a donc considéré que les éléments
constitutifs de l’abus de confiance au sens de l’article 138 al. 1 CP étaient réunis,
aussi bien pour ce qui est de la conservation de l’appareil photo numérique
Nikon et du trépied qu’en ce qui concerne l’utilisation des cartes de la
société plaignante à des fins personnelles.
Au moment de fixer la peine,
le tribunal de police a tenu compte du concours d’infractions, de la durée des
agissements du prévenu qui occupait une fonction dirigeante au sein de la
société et du montant du préjudice causé, élevé. De plus, le prévenu n’avait
exprimé aucun regret face à ses agissements et entendait même faire valoir à
l’égard de son ex-employeur des prétentions qui découleraient de son contrat de
travail. Quant aux motivations du prévenu à agir, elles restaient relativement
troubles. Le casier judiciaire ne révélait qu’une seule condamnation sans lien
avec les infractions en cause. Prenant en compte 3'000 francs de gain mensuel
net, 200 francs de primes d’assurance maladie, 1'200 francs de minimum vital et
un montant total d’environ 500 francs à titre d’impôt, le montant du
jour-amende a été fixé à 37 francs.
Le tribunal de police a
condamné le prévenu à réparer le préjudice invoqué par les plaignantes,
retenant que leurs prétentions découlaient toutes de dommages directement
consécutifs aux agissements du prévenu pour lesquels sa responsabilité pénale
était reconnue, à savoir le remboursement de frais de représentation et de
déplacement à hauteur de 28'899.55 francs, le remboursement des honoraires
additionnels de la société D.________SA, la restitution du chargeur MH 22 et de
la valise en aluminium ainsi qu’une indemnité au sens de l’article 433 CPP.
F.
Dans son appel
motivé, du 2 février 2016, X.________ se plaint d'une violation de la
présomption d'innocence et soutient que les éléments constitutifs de la gestion
déloyale, ainsi que de l'abus de confiance ne sont pas réalisés. De surcroît,
les conclusions civiles déposées par les plaignantes n'auraient pas dû être
allouées. Il avait droit à une indemnité au sens de l'article 429 CPP.
S'agissant de l'annonce du
salaire de B.________ auprès de l'institution LPP, l'appelant fait valoir que
le témoin E.________ s'est livré à des déclarations sujettes à caution et
contradictoires. Admettre avoir été d'accord que la LPP de la mère du prévenu
soit versée à 100 % alors même que l’employée ne travaillait qu'à
80 % aurait certainement mis le témoin dans l'embarras. Le premier juge aurait
dû tenir compte du fait que B.________ avait obtenu de son ancien employeur un
régime semblable.
Concernant la machine De
marque [eeee] DS 200, l’appelant invoque un plan d'investissement prévoyant de
procéder à diverses acquisitions d'importance, dont la machine en question. De
plus, allègue-t-il, le budget 2012 avait été accepté et incluait cette
« solution de back-up ». L'achat litigieux (et l’appelant de relever
qu'il est douteux que la commande ait été passée le 15 mars 2012) a, quoi qu'il
en soit, été admis le 4 avril 2012 par F.________ (membre du conseil
d’administration). Subsidiairement, l'appelant soutient que son ex-employeur
n’a subi aucun dommage, car l’entreprise a pu disposer d'un appareil performant
à un prix particulièrement attractif. L'utilité de la machine est démontrée par
le contrat passé avec la caisse de chômage vaudoise. Par ailleurs, la
plaignante a commué la vente en un contrat de location sur 60 mois, qui porte
la dépense totale à un montant supérieur à celui de l'achat, soit à 221'780
francs au lieu de 125'000 francs.
La conservation de l'appareil
photo numérique Nikon et du trépied ne réalise pas les éléments constitutifs
d'abus de confiance. Tout d'abord, il n'y a pas de choses mobilières confiées,
puisque c'est l'appelant seul qui a décidé de l'achat de ces objets, qu'il a
toujours gardés en sa possession. Ensuite, la société plaignante n'a souffert
d'aucun dommage, puisqu'elle prétend que ce matériel n'avait aucune utilité
pour elle. L'appareil photographique a été restitué à première réquisition. Le
trépied a été rendu sitôt que l'appelant s'est aperçu de son erreur, lors de
son audition par la police après la perquisition. Son licenciement avec effet
immédiat le 30 mai 2012, suivi d’une opération à l'épaule assortie d’une
incapacité de travail jusqu'au mois de juillet 2012, de même que ses
prétentions de salaire, remboursement de frais et heures supplémentaires, font
qu’on ne peut retenir la présence d’un dessein d'enrichissement illégitime.
Quant à l'utilisation des
cartes de son employeur à des fins personnelles, le recourant admet que les
deux premiers éléments constitutifs objectifs de l'abus de confiance sont
réalisés : il y a eu remise des cartes à l'appelant, qui devait les utiliser en
faveur des plaignantes. Le troisième élément constitutif objectif, à savoir
l'appropriation ou plutôt l'utilisation sans droit semble également donné, vu
les achats privés effectués. Par contre, l'appelant soutient que le dommage
n’existe pas. En effet, il dispose à l'encontre des plaignantes de prétentions
importantes et parfaitement établies. Au demeurant, même s'il y avait eu
dommage, et même si l'intention au degré du dol éventuel était réalisée (ce que
l'appelant conteste), il devrait être mis au bénéfice de
l'Ersatzbereitschaft
.
S'agissant de sa condamnation
sur le plan civil, l'appelant allègue qu'il n'a jamais été employé à la fois de
l'association et de la société anonyme. Les conclusions des plaignantes sont
dès lors insuffisamment précises. Ce motif formel commande d'annuler les
chiffres 5 à 7 du dispositif et de rejeter les conclusions civiles avec suite
de frais et dépens. Sur le fond, l'appelant soutient, à supposer qu'il soit
condamné au pénal, qu’il dispose de prétentions contre les plaignantes supérieures
aux montants qui leur ont été alloués. De plus, les honoraires du conseil des
plaignantes, ainsi que ceux de la fiduciaire, doivent faire l'objet d'une
réduction. Pour les premiers, en effet, de très nombreuses infractions ont été
dénoncées par les plaignantes et une bonne partie d'entre elles a été soit
classée par le ministère public (vol, voire appropriation illégitime d'un
ordinateur, téléchargement illicite sur le site Itunes, faux dans les
certificats, disparition d'une pendule neuchâteloise), soit écartée par le
premier juge (gestion déloyale pour ne pas avoir annoncé correctement son
propre salaire à la LPP, faux dans les certificats). Pour les seconds, le
mandat spécial confié à la fiduciaire a porté sur différents points où il n'a
finalement pas pu être constaté d'irrégularités. Le décompte de la fiduciaire
n'a tenu compte ni des frais de déplacements de 2007, ni de ceux de 2011 ou
2012, ni du remboursement de 10'000 francs (intitulé à tort avance de salaire)
en novembre 2011. En outre, les plaignantes lui doivent le salaire du mois de
mai 2012 et le 13
e
salaire 2012 au prorata, pour une somme totale
nette de 24'965.20 francs. Enfin, le matériel que l'appelant a été condamné à
restituer aux plaignantes n'est pas en sa possession.
L'appelant se plaint en dernier
lieu de l'absence d'indemnité en sa faveur, au sens de l'article 429 CPP, voire
432 CPP, pour les deux préventions abandonnées par le tribunal de police. A ses
yeux, indépendamment de toute activité téméraire de la part des plaignantes, la
jurisprudence du tribunal fédéral (
ATF 138 IV 248
et
6B_438/2013
) commanderait de mettre dite
indemnité à la charge des plaignantes. L'appelant sollicite également l'octroi
d'une indemnité pour la procédure d'appel.
G.
Dans leurs
observations du 7 mars 2016, les plaignantes relèvent d'abord que l'appelant a
largement bénéficié de l'application du principe
in dubio pro reo,
car
de nombreuses préventions ont été classées par manque de preuves ou par
opportunité. Les infractions retenues par le premier juge sont clairement
motivées et doivent être retenues.
S'agissant de l'annonce du
salaire de B.________ à l'institution LPP, les plaignantes rappellent que
celle-ci était la seule employée bénéficiant d'un tel avantage au sein de leur
entreprise. Le prévenu jouissait d'un grand pouvoir dans la société et il lui
appartenait, selon son cahier des charges, de régler toutes les questions liées
à la prévoyance professionnelle. Il pouvait donc valablement engager sa mère à
de telles conditions sans l'accord de E.________, lequel ne l'a d'ailleurs
jamais donné.
Pour la machine De marque
[eeee], les plaignantes contestent point par point le raisonnement de
l'appelant. La machine a été commandée le 15 mars 2012, sans aucune
autorisation et hors les compétences de l'appelant. Cet achat était inutile et
effectué au mauvais moment.
En ce qui concerne la
conservation de l'appareil photo numérique Nikon et du trépied, les plaignantes
observent que l'appelant avait demandé à la comptable d'inscrire cet achat dans
le compte informatique d'un collaborateur qui ne travaillait plus à leur
service. La condition de l'appropriation est réalisée dès lors que l'auteur
entendait posséder durablement la propriété de la chose et voulait la faire
sienne, au moins de façon passagère, tout en le manifestant par des signes
extérieurs.
A propos des cartes, les
plaignantes soulignent que l'appelant a reconnu que leur emploi relevait
principalement d’erreurs, mais également parfois de solutions de rechange
lorsqu’il ne disposait pas de ses cartes de crédit personnelles. L’ex-directeur
a aussi confirmé qu'il avait agi au préjudice de Y.________SA, de sorte qu’il
ne peut contester le dommage. Les prétendues créances invoquées par l'appelant
ne sont pas prouvées. Ce dernier confirme lui-même qu'il n'a déposé aucune
pièce qui justifierait ses frais pour l'année 2011. Le décompte établi par
l'appelant est hautement fantaisiste.
Pour ce qui est des
conclusions civiles, les plaignantes observent que la consultation du registre
du commerce montre que l'appelant a été inscrit comme directeur pour chacune
d'elles.
C O N S I D E R A N T
1.
Déposé dans les
formes et délais légaux, l'appel est recevable.
2.
Aux termes de
l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur
tous les points attaqués du jugement. L'appel peut être formé pour violation du
droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de
justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des
faits et pour inopportunité. En vertu de l'article 404 CPP, la juridiction
d'appel n'examine en principe que les points attaqués du jugement de première
instance (al. 1), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (al. 2).
3.
Les nouvelles pièces
déposées par les parties peuvent être admises (art. 389 al. 3 CPP).
4.
Selon l'article 10
CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par
un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves
recueillies, selon l'intime conviction qu'il retient de l'ensemble de la
procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux
éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état
de fait le plus favorable au prévenu (al. 3). La présomption d'innocence,
garantie par les articles 14 § 2 du pacte de l'ONU, 6 § 2 CEDH et 32 al.1 Cst.
ainsi que son corollaire, le principe
in dubio pro reo
concerne tant le
fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle relative
au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne
prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa
culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à
l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là. Comme règle d'appréciation
des preuves, le principe
in dubio pro reo
est violé si le juge du fond
se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, contenu des
éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû,
objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doutes raisonnables
(arrêt du
25.03.2010 [6B_831/2009]
). L'appréciation des preuves est
l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de
preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur
la réalisation ou non des éléments de faits pertinents pour l'application du
droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre, car le juge
peut par exemple accorder plus de crédit à un témoin, même un prévenu dans la
même affaire, dont la déclaration va dans un sens, malgré plusieurs témoins
soutenant la thèse inverse ; il peut fonder une condamnation sur un faisceau
d'indice ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est
la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre de
preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (
Verniory
, in
CR-CPP, no 34 ad art. 10 et les références).
5.
Selon l'article
158 ch.1
CP
, celui qui, en
vertu d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui
ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté
atteinte à ses intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés sera puni d'une
peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Si
l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un
enrichissement illégitime, le juge pourra prononcer une peine privative de
liberté de 1 à 5 ans.
Les éléments constitutifs de
la gestion déloyale sont au nombre de cinq s'agissant du cas simple, auxquels
s'ajoute un dessein spécifique dans le cas aggravé. Au plan objectif,
l'infraction suppose un auteur revêtant la qualité de gérant, la violation d'un
devoir de gestion ou d'un devoir de sauvegarde inhérent à cette qualité, un
dommage et un rapport de causalité. Au niveau subjectif, l'infraction implique
l'intention et un dessein d'enrichissement illégitime s'agissant du cas aggravé
(PC-CP, no 4 ss art. 158 CP et réf).
Le comportement délictueux
visé par l'article
158 ch. 1 CP
n'est pas précisément décrit par le texte légal (arrêt du TF
du
14.10.2010 [6B_446/2010]
). Il consiste à violer les devoirs
inhérents à la qualité de gérant. Il ne suffit pas que l'auteur transgresse une
quelconque obligation de nature pécuniaire à l'égard de la personne dont il
gère tout ou partie des intérêts patrimoniaux. Il faut encore qu'il y ait
violation d'une obligation liée à la gestion confiée (PC-CP, no 18 ad art.158
CP). Le comportement typique se rapporte à tout comportement par lequel le
gérant transgresse – par action ou par omission – les obligations spécifiques
qui lui incombent en vertu de son pouvoir de gérer et de protéger les intérêts
pécuniaires d'une tierce personne (arrêt du
14.10.2010 [6B_446/2010]
). En revanche, la violation d'un
simple devoir général de restituer ou de rendre des comptes ne suffit pas en
soi (
ATF 129 IV 124
). Pour savoir s'il y a déloyauté, il
faut examiner de cas en cas la nature et l'étendue des obligations imposées au
gérant, telles qu'elles sont déterminées par la loi ou l'accord des parties.
Celui qui s'occupe des affaires d'autrui et se comporte de manière conforme à
ses devoirs échappe à toute sanction pénale. Cela vaut même si sa gestion
s'avère par la suite déficitaire. Même des actes comportant des risques peuvent
ne pas être une violation du devoir, pour autant qu'ils soient conformes au
contenu de celui-ci. Seule l'acceptation d'un risque qu'un gérant d'affaires
avisé n'aurait jamais pris dans la même situation peut justifier une sanction
pénale (
Hurtado Pozo
, Droit pénal, partie spéciale, 2009, no 1511 p.
445). Infraction de lésion et de résultat, l'article
158 CP
est consommé par la survenance d'un
dommage (
ATF 123 IV 17
). Ce dernier s'envisage sous la
forme d'une diminution de l'actif ou d'une augmentation du passif ou encore
sous les traits d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du
passif. Le dommage peut également se concevoir, dans certains cas, comme une
mise en danger du patrimoine telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur
du point de vue économique. En outre, un préjudice temporaire suffit. Il n'est
pas nécessaire que le dommage corresponde à l'éventuel enrichissement de
l'auteur, pourvu qu'il demeure certain. Il n'y a toutefois matière à parler de dommage
que dans la mesure où la personne lésée a un droit protégé par le droit civil à
la compensation du dommage subi (PC-CP, no 24 et 25 ad art. 158 CP). L'article
158 ch. 1
CP
décrit une
infraction de nature intentionnelle. La conscience et la volonté de l'auteur
doivent englober la qualité de gérant, la violation du devoir de gestion et le
dommage. Le dol éventuel suffit. Vu l'imprécision des éléments constitutifs
objectifs de l'infraction, la jurisprudence exige cependant que le dol éventuel
soit nettement et strictement caractérisé (
ATF 129 IV 17
; PC-CP, no 29 ad art. 158 CP). À
l'instar de ce qui prévaut en matière d'abus de confiance, le dessein
d'enrichissement illégitime peut être exclu si l'auteur possède la faculté et
la volonté de compenser le montant des intérêts pécuniaires en cause (
Ersatzbereitschaft
,
PC-CP, no 46 ad art. 138, no 31 ad art. 138,
ATF 121 IV 104
).
6.
La mère du prévenu a
été engagée en 2007, avant la fondation de la société Y.________SA. A l'époque,
le témoin E.________ était président du comité de l'association Y________. X.________
avait quant à lui la qualité de directeur de l'association depuis le 1
er
juillet 2007. Dans son appel, X.________ ne conteste pas, avec raison, sa
qualité de gérant. Il ne discute pas non plus le fait que, selon son cahier des
charges, il rentrait dans ses fonctions de veiller au respect du règlement du
personnel et des règles administratives ainsi que de fixer les conditions
salariales et contractuelles des collaborateurs dans le cadre budgétaire (signé
le 29.10.2009 mais pas contesté). E.________ a confirmé qu'il avait rencontré B.________
quand elle était candidate au poste de contrôleuse de la distribution et
qu'elle remplissait le cahier des charges. Elle a été engagée à 80 %, mais
selon lui au même régime que n'importe quel autre collaborateur de
l'entreprise. Quant à lui, l'appelant a déclaré devant la police, lors de son
premier interrogatoire, que sa mère avait été engagée par Y________ le 1
er
octobre ou le 1
er
novembre 2007 et qu'elle avait été reçue par E.________
en sa présence. L'engagement avait été de 80 %, mais E.________ avait
admis que le salaire soit annoncé à la caisse de prévoyance à raison de
100 %. Il n'y avait pas eu d'écrit à ce sujet. Pour sa part, B.________ a
déclaré devant le procureur qu'elle avait été engagée le 1
er
octobre
2007 à la suite d'un entretien d'embauche auquel assistait seul E.________,
mais pas son fils. Elle a confirmé qu'elle avait demandé d'être assurée à
100 % pour la LPP en se basant de bonne foi sur le fait qu'auparavant,
elle avait obtenu un même régime alors que son taux d'occupation était de
60 % ; E.________ lui avait répondu que cela ne devrait pas poser de
problème et qu'il suffirait qu'elle en parle à son fils ; aucun document écrit
n'avait été établi. B.________ a déposé une fiche de salaire de son précédent
employeur  et un extrait de prévoyance professionnelle de ce dernier démontrant
ses dires.
Avec le tribunal de police, la
Cour pénale retiendra la version de E.________. En effet, on ne voit pas
pourquoi celui-ci aurait consenti, sans accord écrit, un traitement particulier
pour la mère de l'appelant. Ce témoin a, certes, reconnu devant le tribunal de
police qu'il était urgent de trouver quelqu'un au moment de l'engagement de B.________,
mais il a confirmé fermement qu'il n'avait jamais évoqué, ni avec celle-ci, ni
avec l'appelant lui-même, la question d'un quelconque avantage à lui accorder
en lien avec sa prévoyance professionnelle. Le témoin est crédible lorsqu'il
déclare qu'il n'aurait certainement pas manqué de rapporter la chose au conseil
d'administration (ou plutôt au comité de l’association) s'il fallait déroger au
système appliqué à tous les autres membres du personnel. Ainsi donc, l'appelant
a violé son devoir de gestion en annonçant le salaire de sa mère à 100 %
auprès de la caisse de prévoyance. C'est en vain qu'il conteste par ailleurs la
réalisation de l'élément subjectif de l'infraction, car rien ne lui permettait
de tenir pour acquis l'accord de E.________ ou du comité avec les conditions
d'engagement singulières de sa mère.
Le premier grief de l'appelant
est ainsi mal fondé.
7.
Il en va de même en
ce qui concerne l'acquisition de la machine De marque [eeee]. Si,
effectivement, un plan d'investissement faisait état de l'achat d'une solution
de back-up et si le budget 2012 avait été accepté, la teneur même du courriel
du 3 avril 2012 de l'appelant - sollicitant l'accord du conseil
d'administration avec l'achat de la machine De marque [eeee] - montre que la
décision n'avait pas été prise formellement sur ce point précis. Le montant de
l'achat excédait la limite à 50'000 francs de la compétence financière de
l'appelant. On ne peut déduire du courriel de F.________ une ratification
valable par le conseil d'administration de cet achat. Enfin, les explications
de G.________, ancien membre du conseil d'administration et nouveau directeur
de Y.________SA, selon lesquelles la machine était inutile, qu'elle
représentait un investissement trop important à ce moment-là et qu'une solution
consistant à des emprunts de machines envers la concurrence était préférable,
paraissent crédibles. Le fait que, au total, les coûts de location (pour
rappel, la plaignante Y.________SA a obtenu ultérieurement la conversion du
contrat de vente en contrat de location) soient plus élevés que le coût d'un
achat ne permet pas d'exclure la réalisation d'un dommage en lien de causalité
avec la violation du devoir de gestion de l'appelant : au moment où l'achat a
été effectué, un dommage a été créé ; il est par ailleurs conforme à la
marche des affaires que la solution d'un étalement des investissements dans le
temps, même à un prix final plus élevé, se justifie parfois.
8.
Selon l'article
138 ch. 1
CP
, se rend coupable
d'abus de confiance celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un
enrichissement illégitime, se sera approprié  une chose mobilière appartenant à
autrui et qui lui avait été confiée (al. 1), de même que celui qui, sans droit,
aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui
lui avaient été confiées (al. 2). Le code pénal distingue ainsi deux formes
d'abus de confiance, selon qu'il porte sur une chose mobilière ou sur une
valeur patrimoniale.
Sur le plan objectif, la
première forme de l'abus de confiance suppose la réalisation de trois
conditions, à savoir l'existence d'une chose mobilière, que cette chose ait été
confiée à l'auteur et que ce dernier se soit approprié la chose en violation du
rapport de confiance. Une chose est confiée au sens de l'article
138 ch. 1
CP
lorsqu'elle est
remise ou laissée à l'auteur, en vertu d'un accord ou d'un autre rapport
juridique, pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui,
en particulier pour qu'il la garde, l'administre ou la livre selon des
instructions qui peuvent être expresses ou tacites (
ATF 120 IV 276
). S'approprie une chose mobilière
celui qui l'incorpore économiquement à son patrimoine, que ce soit pour la
conserver, l'utiliser ou l'aliéner, c'est-à-dire qui en dispose comme s'il en
était le propriétaire (
ATF 118 IV 148
). L'appropriation implique, d'une
part, que l'auteur veut la dépossession durable du propriétaire et, d'autre
part, qu'il entend s'attribuer la chose, au moins pour un temps. Cette volonté
doit se manifester par des signes extérieurs (
ATF 121 IV 23
; arrêt du TF du
20.01.2005 [6S.416/2004]
).
Sur le plan objectif,
l'infraction de l'alinéa 2 suppose que l'on soit en présence d'une valeur
confiée, ce qui signifie que l'auteur en ait la possession en vertu d'un accord
ou d'un autre rapport juridique qui implique qu'il n'en a pas la libre
disposition et ne peut se l'approprier (
Corboz
, Les infractions en droit
suisse, 3
e
éd. 2010, no 4 ad art. 138 CP). L'abus de confiance
implique que l'auteur ait utilisé, sans droit, à son profit ou au profit d'un
tiers, les valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. Il y a emploi
illicite d'une valeur patrimoniale confiée lorsque l'auteur l'utilise
contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée.
L'alinéa 2 de l'article
138 ch. 1 CP
ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a
confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il
a assigné et conformément aux instructions qu'il a données; est ainsi
caractéristique de l'abus au sens de cette disposition le comportement par
lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits
de celui qui lui fait confiance (
ATF 133 IV 21
,
ATF 129 IV 257
; arrêt du TF du
04.07.2014 [6B_1043/2013]
).
Du point de vue subjectif,
l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement
illégitime. Celui qui dispose à son profit ou au profit d'un tiers d'un bien
qui lui a été confié et qu'il s'est engagé à tenir en tout temps à disposition
de l'ayant droit s'enrichit illégitimement s'il n'a pas la volonté et la
capacité de le restituer immédiatement en tout temps. Celui qui ne s'est engagé
à tenir le bien confié à disposition de l'ayant droit qu'à un moment déterminé
ou à l'échéance d'un délai déterminé ne s'enrichit illégitimement que s'il n'a
pas la volonté et la capacité de le restituer à ce moment précis (
ATF 118 IV 27
). Le dessein d'enrichissement
illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l'emploi illicite de la
valeur patrimoniale, l'auteur en paie la contre-valeur (
ATF 107 V 166
), s'il avait à tout moment ou, le
cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le
faire (
Ersatzbereitschaft
;
ATF 118 IV 32
) ou encore s’il était en droit de
compenser (
ATF 105 IV 39
). Le dessein d’enrichissement peut
être réalisé par dol éventuel ; tel est le cas lorsque l’auteur envisage
l’enrichissement comme possible et agit néanmoins, même s’il ne le souhaite
pas, parce qu’il s’en accommode pour le cas où il se produirait (
ATF 105 IV 29
; arrêt du TF du
04.07.2014 [6B_1043/2013]
).
Selon la jurisprudence, peut
remplir les conditions objectives et subjectives de l'article
138 ch. 1
al. 1CP
celui qui
loue du matériel de ski et, malgré des rappels et l'avertissement que constitue
une intervention de la police puis le dépôt d'une plainte, persiste à ne pas
restituer le matériel litigieux (arrêt du TF du
20.01.2005 [6S.416/2004]
).
Lorsque l'auteur parvient à se
faire confier une chose mobilière ou des valeurs patrimoniales par le biais
d'une tromperie astucieuse avant de les détourner à son profit ou au profit
d'un tiers, la jurisprudence considère que les faits sont cumulativement
constitutifs d'escroquerie (art. 146 CP) et d'abus de confiance, la
qualification d'escroquerie absorbant celle de l'abus de confiance. La
condamnation pour cette seconde qualification n'est toutefois pas contraire au
droit fédéral lorsque pour des raisons de procédure (principe d'immutabilité en
particulier), la qualification d'escroquerie ne peut plus être retenue (arrêt
du TF du
08.07.2007 [6B_91/2007]
et PC-CP, no 55 ad art. 138 CP).
L'infraction d'abus de
confiance absorbe en règle générale l'infraction de gestion déloyale (concours
imparfait : cf.
ATF 111 IV 60
; arrêt du TF du
11.03.2016 [6B_392/2015]
).
9.
Le prévenu a
expliqué le 4 avril 2013, lorsqu'il a été entendu par le procureur - qui
l'interrogeait sur le point de savoir pourquoi l'appareil photo numérique Nikon
avait été retrouvé en sa possession le 16 octobre 2012, lors de la perquisition
à son domicile - que l’instrument était toujours dans son coffre de voiture, et
qu'il était simplement parti avec quand il avait été licencié avec effet
immédiat, le 31 mai 2012. L’ex-directeur ne savait pas comment opérer la
restitution. Comme il voulait obtenir une quittance, il avait fait appel à son
avocat pour convenir d'une date avec Y.________SA en vue de la remise.
L'appareil était en sa possession parce que c’était lui qui l’utilisait au sein
de l’entreprise. Le prévenu a précisé qu'il avait été opéré en juin, puis en
convalescence jusqu'en juillet, mais qu’il avait toujours eu l’intention de
rendre le matériel photographique.
Les factures relatives à l'achat de
l'appareil et des ses accessoires, pour une somme totale de 25'165.95 francs,
ont été établies entre le 3 février 2011 et le 1
er
juin 2011 et sont
adressées à Y.________SA, à l'intention de X.________. La facture de 99 francs
pour un trépied est datée de janvier 2011. L'opération à l’épaule du prévenu
avait été évoquée en séance du conseil d'administration le 2 février
2012 ; selon le procès-verbal, il s'agissait d'une intervention
chirurgicale nécessitant 3 à 5 jours d'hospitalisation, suivis par 45 à 60
jours d'arrêt de travail. La première invitation écrite qu'a reçue le prévenu
de restituer l'appareil photo a été faite par courrier recommandé du 13 juillet
2012. L'intéressé a répondu le 28 juillet 2012 que « les propos comme les
montants invoqués [étaient] totalement erronés » et qu'il avait mandaté un
avocat qui reprendrait contact dans le courant du mois d'août. La plaignante a
déposé plainte le 12 septembre 2012, en réclamant notamment une
perquisition au domicile du prévenu afin de retrouver l'appareil photo. L’avocat
de ce dernier a offert la restitution du matériel le 14 septembre 2012,
nonobstant les nombreuses prétentions qu'il faisait valoir simultanément.
Au vu de ce qui précède, les éléments
objectifs et subjectifs de l'article
138 ch. 1 al. 1 CP
sont réalisés. Prétendre qu'il n'y a
pas eu chose confiée - comme le fait maintenant l'appelant lorsqu'il soutient
que, ayant décidé seul de l'achat du matériel litigieux et en ayant été
toujours le possesseur, il n'y a pas eu de transfert de possession - confine à
la témérité : comme l'a retenu le premier juge, du matériel professionnel
devait être rangé dans les locaux de l'employeur après usage, ou alors le
directeur devait le rendre à son départ. Il est peut-être possible que le
prévenu ait perdu de vue que l’équipement litigieux était entreposé dans son
coffre de voiture au moment de son licenciement, puis de son opération à
l’épaule. A réception du courrier du 13 juillet 2012, la méprise ne pouvait
plus lui échapper. Il ne pouvait rester sans réaction jusqu'à deux jours après
le dépôt de la plainte pénale pour offrir concrètement la restitution de
l'appareil - il est vrai à une date qui avait alors été fixée au lendemain du
jour de la perquisition. L'argument selon lequel la société plaignante n'a
souffert d'aucun dommage est également sans pertinence : le dommage n’est pas
un élément constitutif de l'infraction et d'ailleurs, s'il s'agit ainsi pour le
plaignant de soutenir que l'appareil n'avait aucune utilité pour la plaignante,
on devrait alors envisager l'application des dispositions sur la gestion
déloyale, voire l'escroquerie, dans la mesure où il est constant que l'achat du
matériel photographique a été pris en charge par la société plaignante à l'initiative
de son directeur (voir aussi les déclarations de H.________ sur la dissimulation
de cette acquisition). L'appelant ne peut non plus tirer argument d'une
éventuelle volonté de compenser avec les prétentions exercées contre lui, cette
intention n'ayant jamais été exprimée à l'époque des faits. Le dessein
d'enrichissement illégitime doit être retenu, dans la mesure où le prévenu a
gardé l'usage de l'appareil et du trépied pendant tout l'été 2012. Il convient
de rappeler que l'enrichissement peut être provisoire ou temporaire seulement,
comme l'a fait le premier juge, aux considérants duquel on peut renvoyer sans
avoir à les paraphraser (art. 82 al. 4 CPP).
10.
Il est reproché au
prévenu d'avoir puisé dans la caisse ou utilisé les cartes de son employeur pour
payer des dépenses privées d'un montant total de 29'512.40 francs (frais
de déplacement par 11'659 francs et frais de représentation par 17'853.40
francs) sur la période de 2008 à 2010.
a) L’acte d’accusation se base sur
deux tableaux et les explications y relatives établis par la fiduciaire, qui
distingue entre les frais de représentation et les frais de déplacement pour
les années 2007 à 2011, en relevant que les montants versés concernent
plusieurs années et ne respectent aucune délimitation périodique au niveau
comptable. Au moment de l’établissement de son rapport, la fiduciaire
disposait, à titre de justificatifs des frais de déplacement, de décomptes
établis par le prévenu pour les années 2008, 2009 et 2010. Faute de documents
comparables pour 2007 et 2011, elle a comptabilisé les déplacements à zéro.
Ultérieurement, l’appelant a déposé devant le tribunal de police un tableau
récapitulatif de ses frais 2007-2012 avec le détail de ses frais 2011
(représentation et déplacement). En audience, il a produit le décompte de ses
frais pour 2007, par 11'824.75 francs. On peut relever que ce dernier montant,
qui contient des frais de représentation, correspond exactement à celui pris en
compte par la fiduciaire pour 2008 dans la colonne « frais
remboursés » du tableau « frais de déplacements » (mis en regard
de frais effectifs de 16’245.30 francs). L’appelant allègue en substance qu’en
tenant compte en particulier des frais de déplacements effectifs qu’il a finalement
reconstitués pour 2007, 2011 et même 2012, ainsi que d’un remboursement de
10’000 francs imputé sur sa fiche de salaire de novembre 2011 comme une avance
de salaire (mais en fait ce remboursement a été pris en compte par la
fiduciaire dans les 15 000 francs comptabilisés par elle pour 2011), il ne doit
rien au titre des frais de déplacement et que ses frais de représentation pour
le montant admis de 17 240.57 francs sont largement couverts par sa créance à
la fin de l’année 2011.
b) Pour examiner si les conditions de
l’article
138 ch. 1 al. 2 CP
sont réalisées, il convient de s’en tenir à la période visée
par l’acte d’accusation, soit les années 2008 à 2010. On distinguera les
problématiques liées aux frais de déplacement (tableau 1) ou de représentation
(tableau 2) selon la méthode suivie par la fiduciaire. En effet, pour les
premiers, il est reproché au prévenu de s’être fait rembourser par son
employeur des montants trop élevés (« puisant dans la caisse » selon
l’acte d’accusation), alors que pour les seconds, il est reproché au prévenu
d’avoir utilisé des cartes de l’entreprise pour des dépenses privées restées
sans justificatifs ni remboursements de sa poche.
c) S'agissant des frais de
déplacement, la fiduciaire a retenu trois décomptes annuels dressés par le
prévenu pour les années 2008 à 2010 comme valant justificatifs pour des frais
effectifs représentant une créance de l'appelant de 55'165.75 francs (pour
l’essentiel, les frais de déplacements sont reconstitués à partir de listes de
destinations établies par le prévenu, avec dates et kilométrages). Durant la
même période, les frais remboursés au prévenu totalisent 51'824.75 francs (des
remboursements supplémentaires de 15 000 francs interviendront en 2011), soit
une somme inférieure à sa créance (sans tenir compte du fait que les 11'824.75
versés en 2008 au prévenu représenteraient des remboursements de frais relatifs
à 2007). Dans ces conditions, la prévention d’abus de confiance doit être abandonnée
en relation avec les frais de déplacement.
d) Le prévenu a admis durant
l'instruction qu'il avait, durant plusieurs années, mélangé ses dépenses
privées et professionnelles par l'utilisation, pour son propre compte, des
cartes de crédit, bancaires ou autres de Y.________SA, sans faire régulièrement
les remboursements nécessaires, ce qui a été confirmé par l'audit effectué par
la fiduciaire D.________SA. Avec raison, l'appelant ne discute pas la
réalisation des trois éléments constitutifs objectifs de l'abus de confiance, à
savoir qu'il y a bien une remise de cartes de crédit à l'appelant qui devait
les utiliser en faveur des plaignantes, ce qui n'a pas été le cas car il a
effectué des achats privés. C'est en vain qu'il nie l'existence d'un dommage,
qui ne constitue pas un élément constitutif objectif de l'infraction, celle-ci
protégeant le rapport de confiance qui liait les parties.
L'appelant conteste la réalisation de
l'élément subjectif de l'infraction, c’est-à-dire l'intention (même au degré du
dol éventuel), en soutenant qu’il n'a jamais voulu léser les plaignantes, et
que son comportement peu adéquat quant à l’usage des cartes de son employeur
s'expliquait par la surcharge ; le dossier montre selon lui qu'il ne s'est
jamais accommodé de ce résultat et qu'il n'a jamais pris le risque de commettre
un abus de confiance ; au demeurant, il y a de toute façon
Ersatzbereitschaft
,
car il pouvait facilement compenser l'éventuel dommage avec les créances qu'il
avait à l'égard des plaignantes. Cette argumentation doit être écartée. En
effet, pendant la période considérée, les différents remboursements de ses
dépenses privées qu'a effectués le prévenu n’étaient ni réguliers, ni clairs,
de sorte que les justificatifs continuaient à manquer, et que le solde n'était
jamais mis à zéro, selon le témoignage de la comptable H.________. Les créances
qu’il invoque à l’égard de l’appelante sont avant tout des frais de déplacement,
qui soit ont été payés par l’employeur (voir ci-dessus), soit n’avaient pas
fait encore l’objet de décomptes au moment des faits litigieux, si bien que le
prévenu ne pouvait tabler sur un solde constamment en sa faveur, loin s’en
faut. En ne tenant pas une liste régulièrement mise à jour de ses frais de
représentation et, cas échéant, de ses achats privés effectués à tort avec les
cartes de son employeur, en ne gardant pas ou égarant les pièces
justificatives, ne s’adressant pas à la comptable immédiatement pour donner les
explications nécessaires, le prévenu ne pouvait pas, dans le meilleur des cas
pour lui (art. 10 CPP), ignorer qu’il était hautement vraisemblable qu’il
s’enrichisse au détriment de son employeur (ce qui s’est révélé exact pour la
période considérée, même en tenant compte des frais 2007). On relèvera qu’il ne
s’agissait pas d’exceptions, mais de procédés répétés de la part d’un directeur
se prévalant d’une formation commerciale complète. Dès lors, comme l'a retenu
le premier juge, si la possibilité de représenter l'équivalent des montants
employés à des fins privées pouvait, à tout le moins en théorie, être admise,
tel n'était pas le cas de la volonté du prévenu. On ne peut que retenir qu’il
acceptait, sinon souhaitait, l'éventualité d'un enrichissement illicite, même
temporaire. L'argumentation tirée d'une surcharge de travail est vaine :
du soutien avait été proposé au directeur par son employeur et l’intéressé
n'avait pas voulu y recourir. C'est dès lors à juste titre que le tribunal de
police a reconnu que l'appelant était coupable d'abus de confiance en ce qui
concerne ses frais de représentation, soit pour un montant de 17'240 francs
admis par l'intéressé.
11.
L’appelant, qui
conclut à son acquittement, ne discute ni le genre, ni la quotité de la peine.
L’abandon d’une partie de la prévention (abus de confiance relatif aux frais de
représentation) justifie que l’on revoie la sanction. Le nombre de jours-amende
sera réduit à 250. Par ailleurs, la situation financière, dorénavant totalement
obérée, commande de fixer le montant du jour-amende à 10 francs. Dans la
procédure d’appel, les plaignantes ont déposé des extraits de presse pouvant
laisser penser que le condamné a persisté à « jouer » avec la
réalité. Faute d’enquête pénale, cela ne conduira pas à réexaminer l’octroi du
sursis. Pour le reste, il est renvoyé au jugement de première instance (art. 82
al. 4 CPP).
12.
Le prévenu conteste
le montant des conclusions civiles allouées indistinctement aux plaignantes.
Au pénal, le lésé peut faire
valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction (cf. art. 119 al. 2
let. b et 122 al. 1 CPP), ce qui signifie qu'au moment de la déclaration de
partie civile, les prétentions civiles doivent se rattacher à une cause
juridique résultant d'un ensemble de fait en eux-mêmes constitutifs d'une
infraction pénale (
Mazzucchelli/ Postizzi
, BSK StPO, no 12 ss art. 119
CPP ;
Jeandin/Matz
, CR-CPP, no 9 ad art. 119, no 16 ad art. 122 CPP).
L'objet du litige ne s'étend pas à des prétentions civiles qui demeurent en
relation avec l'état de fait soumis à l'autorité pénale, mais dont le fondement
juridique présente un ancrage autre que celui de la responsabilité civile du
prévenu : ainsi les conclusions civiles ne peuvent avoir pour objet des
prétentions exclusivement contractuelles, à l'instar d'arriérés de salaire,
d'indemnités de vacances voire de prétentions pour tort moral découlant de la
violation du contrat de travail (dans ce sens
Dolge
, op.cit., no 70 ad
art. 122 CPP). Les prétentions en enrichissement illégitime ne rentrent pas non
plus dans le cadre de l'article 122 al. 1 CPP (
Dolge
, ibidem).
Vu sa nature particulière, la
procédure sur les conclusions civiles par adhésion ne permet pas au défendeur
de prendre des conclusions reconventionnelles (
Dolge
, op cit., no 27 ad art.
122 CPP).
13.
En l'espèce, les
sociétés plaignantes, conjointement entre elles, ont réclamé la condamnation de
l'auteur, qui était contrairement à ce qu’il prétend leur directeur à toutes
les deux, à leur verser 28'899.55 francs à titre de remboursement de frais
représentation et de déplacement. Vu l'abandon de la prévention en ce qui concerne
les frais de déplacement, seul le montant concernant les frais de
représentation, à savoir 17'241.55 francs que le prévenu a admis devoir, peut
être alloué. Sur ce point, l'appel est bien fondé. En ce qui concerne les
honoraires additionnels de la fiduciaire, par 19'663 francs, il est clair que,
sur le principe, le prévenu est responsable des recherches comptables qui ont
dû être effectuées, et qu’il doit répondre de l'absence de pièces
justificatives relevée. Les plaignantes chiffrent les honoraires additionnels,
hors révision « normale », à 19'663 francs. La facture détaillée de
la fiduciaire ne figure pas au dossier. Le premier juge s’est fondé sur un
e-mail du 16 mai 2013 confirmant des prestations supplémentaires de 17'700
francs et 1'956 francs. Avec raison l’appelant soutient que l’entier de ces
honoraires ne peut être mis à sa charge, dans la mesure où les investigations
ont porté sur d’autres années que celles qui ont été retenues dans l’acte
d’accusation pour le remboursement des frais. Ce sont dès lors seulement les
3/4 de ce montant qui seront mis à la charge du prévenu, ex aequo et bono, soit
un montant arrondi à 15’000 francs.
L’appelant conteste également
sa condamnation à restituer le chargeur MH 22 (facture [bb]) ainsi qu’une
valise en aluminium livrée d’usine avec l’objectif Nikkor 400 mm (facture no [cc]),
qui « semble[rait] » être toujours en ses mains. Il fait valoir que
la restitution du Nikkor 400 mm SN a été effectuée le 25 octobre 2012 selon
quittance du 25 octobre. La plaignante ne formule pas d’observations à ce
propos et, effectivement, on voit dans la quittance la mention de « 1
optique Nikkor S/N 204298 ». Il convient de lui en donner acte. On notera
toutefois que le jugement n’a ordonné la restitution que pour le cas où elle
n’aurait pas déjà été effectuée, de sorte qu’il était inutile de recourir à ce
sujet. En revanche, la facture indiquée dans les conclusions civiles ne fait
pas état de la valise en aluminium, de sorte que, sur ce point, l’appel est
bien fondé.
Le prévenu invoque en
compensation les prétentions qu’il soutient avoir contre la plaignante.
S’agissant de prétentions résultant du contrat de travail, qui ne sont
d’ailleurs pas démontrées par le dossier, il doit être renvoyé à les faire
valoir par la voie civile.
14.
Vu le sort de la
cause, il convient de fixer à nouveau les frais et indemnités de première
instance (art. 428/3 CPP). L’appelant formule d’ailleurs un certain nombre de
griefs à ce propos, dont on tiendra compte lorsque cela se justifie.
Le ministère public a, en date
du 7 août 2013, ordonné le classement de la procédure dirigée contre le prévenu
pour les infractions aux articles 139, 146 et 142 CP, en laissant les frais à
la charge de l’Etat. Cette ordonnance concernait des faux certificats de
travail, des téléchargements Itunes et la disparition de l’ordinateur Apple
MacBook. L’appelant, qui, condamné, doit supporter en principe les frais de
justice (art. 426 CPP), s’est vu libéré encore ultérieurement d’une partie des
faits visés par l’acte d’accusation, ce qui justifie de laisser une part
supplémentaire des frais de justice de première instance à la charge de l’Etat.
Ceux-ci seront réduits à 6'000 francs. Une partie de ces frais concerne les
conclusions civiles. Les parties plaignantes succombent sur leurs prétentions
civiles à raison de 60 % environ. Cela justifie de mettre aussi à leur charge
une part des frais de justice, que l'on peut évaluer à 1/10 des frais de
procédure fixés ci-dessus à 6'000 francs, soit 600 francs (art. 427/1 CPP),
le reste étant à la charge du condamné. Le prévenu a droit également à une
indemnité au sens de l’article 429 CPP pour ses frais de défense. Il y a lieu
de relever à cet égard que, par ordonnance en matière d’indemnisation du 23
août 2013, le procureur lui a alloué une indemnité au sens de l’article 429 CPP
de 1'128.60 francs concernant les préventions faisant l’objet de l’ordonnance
de classement partiel. Seules les opérations relatives aux infractions encore abandonnées
par le tribunal de police ou en seconde instance doivent faire l’objet d’une
indemnité complémentaire. Le mandataire de l’appelant chiffre à 21'085.80
francs dès le 15 août 2012 ses honoraires pour la première instance. Il n’est
pas possible de reconstituer précisément les opérations qui doivent être encore
retenues pour l’indemnité. On fixera
ex aequo et bono
celle-ci à 5’000
francs, frais, débours et TVA compris. Cette indemnité est compensable avec les
frais de justice (art. 442 CPP). Enfin, les parties plaignantes n’ont obtenu
que partiellement gain de cause (en pénal et en civil), ce qui justifiait la
réduction de l’indemnité au sens de l’article 433 CPP, correspondant à l’entier
de la note d’honoraires de leur mandataire par 17’798.40 francs, frais, débours
et TVA compris, qui leur a été allouée pour l’ensemble de la procédure de
première instance. Cette dernière indemnité sera arrêtée à 13'500 francs,
frais, débours et TVA compris.
15.
Les frais de
justice de seconde instance seront mis à raison des 4/5 à la charge de
l’appelant et de 1/5 à la charge des plaignantes (art. 428 CPP). L’appelant est
au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel, de sorte
qu’il n’a pas droit à une indemnité au sens de l’article 429 CPP (
ATF 138 IV 205
). Il a déposé un mémoire
d’honoraires pour la procédure de recours. Ce relevé d’activités montre un
échange de mails avec le client exceptionnellement nourri, qui ne peut être
admis dans le cadre d’une défense d’office. A l’heure et demie consacrée à
l’analyse des chances de succès d’un recours s’ajoutent 16 heures pour la
rédaction du mémoire motivé, ce qui est là encore exagéré vu la connaissance
préalable du dossier résultant de la première instance. Les corrections et
finalisation de la requête d’assistance judiciaire ont pris 4 heures, ce qu’on
ne comprend pas s’agissant d’un formulaire à remplir, même compte tenu des
difficultés à justifier l’absence totale de revenu, de prestations de chômage
ou d’aide sociale de son bénéficiaire. Dans ces conditions, c’est une durée
totale de 15 heures qui sera retenue pour la défense des intérêts de l’appelant
en seconde instance, montant auquel il conviendra d’ajouter les frais
forfaitaires par 10 % et la TVA par 8 %, soit une indemnité de
3’207.60 francs. Elle sera remboursable aux conditions de l’article 135 al. 4
CPP par le prévenu, à raison des 4/5. Le prévenu versera également aux
plaignantes, qui ont conclu à l'octroi de dépens, une indemnité réduite au sens
de l'article 433 CPP arrêtée, faute de mémoire,
ex aequo et bono
à 600
francs.
Par
ces motifs,
la Cour pénale décide
Vu les articles 42, 47, 138, 158 CP, 10, 135, 426,
428, 433, 442 al. 4 CP,
I.
L'appel est
partiellement admis.
II.
Le jugement du 15
juin 2015 du Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers est réformé,
le dispositif étant le suivant :
1.
Reconnaît X.________
coupable :
-
de gestion
déloyale, infractions commises au siège de Y.________SA à Z.________, entre le
1
er
octobre 2007 et le 31 juillet 2012 d'une part et en mars 2012
d'autre part;
-
d'abus de
confiance, infractions commises au siège de Y.________SA à Z.________ et en
tout autre lieu, entre 2008 et 2010 d'une part et à S.________ ainsi qu'en tout
autre lieu, du 30 mai au 16 octobre 2012 d'autre part;
2.
Condamne X.________
à une peine pécuniaire de 250 jours-amende à CHF 10.00 chacun (soit un total de
CHF 2'500.00) avec sursis durant 2 ans, peine partiellement complémentaire à
celle prononcée par le Ministère public, Parquet régional de Neuchâtel le 14
mai 2012.
3.
Renonce à
révoquer le sursis octroyé le 14 mai 2012 par le Ministère public, Parquet
régional de Neuchâtel.
4.
Arrête les frais
de la cause à CHF 6'000.00 et les met à la charge de X.________ à raison des
9/10 et des parties plaignantes, débitrices solidaires, à raison de 1/10.
5.
Condamne X.________
à verser aux parties plaignantes à titre de dommages-intérêts les sommes de CHF
17'240.00 plus intérêts à 5 % l'an dès le 30 mai 2012 et de CHF 15'000.00.
6.
Condamne X.________
à verser aux parties plaignantes un montant de CHF 13'500 francs (frais,
débours et TVA compris) à titre d'indemnité au sens de l'article 433 CPP.
7.
Alloue à X.________
une indemnité partielle de 5'000 francs pour ses frais de défense en première
instance, cette indemnité étant compensable avec les frais de justice dus par
le même.
III.
Les frais de la
procédure d'appel, arrêtés à 2'500 francs, sont mis à la charge de l'appelant à
raison des 4/5 et des intimées, débitrices solidaires, à raison de 1/5.
IV.
L'indemnité
d'avocat d'office de Me I.________ pour la procédure d'appel est arrêtée à
3'207.60 francs, frais, débours et TVA comprise. Elle sera remboursable par
l'appelant à raison de 4/5, aux conditions de l'article 135/4 CPP.
V.
L'appelant
versera aux intimées, créancières solidaires, une indemnité partielle de 600
francs au sens de l'article 433 CPP.
VI.
Le présent
jugement est notifié à X.________, par Me I.________, à Y.________SA et Y________,
toutes deux par Me J.________, au ministère public, parquet régional de
Neuchâtel (MP.2012.4453) et au Tribunal de police du Littoral et du
Val-de-Travers (POL.2013.379) à Neuchâtel.
Neuchâtel, le 17 février 2017
Art. 138
CP
Abus
de confiance
1. Celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un
enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à
autrui et qui lui avait été confiée,
celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au
profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées,
sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au
plus ou d'une peine pécuniaire.
L'abus de confiance commis au préjudice des proches ou des
familiers ne sera poursuivi que sur plainte.
2. Si l'auteur a agi en qualité de membre d'une autorité, de
fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice
d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics
l'ont autorisé, la peine sera une peine privative de liberté de dix ans au plus
ou une peine pécuniaire
1
.
1
Nouvelle expression
selon le ch. II 1 al. 8 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1
er
janv. 2007 (
RO
2006
3459
;
FF
1999
1787
).
Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le Livre.
Art.
158
CP
Gestion
déloyale
1. Celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou
d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de
veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté
atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés sera puni d'une
peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Le gérant d'affaires qui, sans mandat, aura agi de même
encourra la même peine.
Si l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de
procurer à un tiers un enrichissement illégitime, le juge pourra prononcer une
peine privative de liberté de un à cinq ans.
2. Celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer
à un tiers un enrichissement illégitime, aura abusé du pouvoir de
représentation que lui confère la loi, un mandat officiel ou un acte juridique
et aura ainsi porté atteinte aux intérêts pécuniaires du représenté sera puni
d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
3. La gestion déloyale au préjudice des proches ou des
familiers ne sera poursuivie que sur plainte.