ne_gerichte · CPEN.2011.67 · 2012-11-29 · fr
CPEN.2011.67


A.Par jugement du 30
avril 2009, la présidente du Tribunal civil du district de [...] a prononcé la
faillite de la société R. SA, à [...], société active dans l'exploitation d'un
bureau de placements de personnel toutes professions. Au moment de la faillite,
X. était inscrit au registre du commerce comme administrateur-président de la société
depuis le 15 septembre 2002, alors que la fiduciaire P. SA était désignée comme
organe de révision.

B.Par jugement du 28
juin 2011, X. a été reconnu coupable de gestion fautive (art. 165 CP) et
d'avantages accordés à certaines créanciers (art. 167 CP). Il a été condamné
par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers à une peine de 150
jours-amende à 22 francs (soit 3'300 francs au total) avec sursis pendant 2 ans
et à 1'877.50 francs de frais de justice. En bref, le tribunal a retenu qu'en
tout cas dès le 1erseptembre 2008 le prévenu avait connaissance du
surendettement de la société R. SA et qu'il aurait dû déposer le bilan à ce
moment-là plutôt que de continuer son activité. Accordant une confiance aveugle
à B., respectivement sa fiduciaire, il a commis des fautes de gestion, alors
qu'il savait que depuis mi-2007 la fiduciaire ne jouait plus le rôle qui lui
avait été confié. Il a notamment fait des dépenses exagérées pour la société et
pour lui-même, et ce faisant a aggravé la situation de surendettement.
S'agissant de la fixation de la peine, le tribunal a retenu que le dommage
causé était important, mais qu'à la décharge du prévenu, celui-ci avait
manifestement été abusé par B.

C.X. a fait appel de
ce jugement par déclaration du 31 octobre 2011 prenant pour conclusion l'annulation
du chiffre 2 du jugement attaqué, son acquittement de la prévention de gestion
fautive au sens de l'article 165 CP, sa condamnation à une peine de 30 jours
amende à 22 francs avec sursis pendant 2 ans pour infraction à l'article 167
CP, la réduction des frais de première instance, la mise à la charge de l'Etat
des frais de la procédure de recours et l'allocation en sa faveur d'une indemnité
pour ses frais de défense. Il a déposé à l'appui de sa déclaration un lot de
pièces.

Les 7 et 9 décembre 2011, les
parties ont admis que la cause soit traitée en procédure écrite.

D.Le 18 janvier 2011, l'appelant
a déposé un mémoire d'appel motivé dans lequel il reprend les conclusions de sa
déclaration d'appel. Invoquant la violation du droit et la constatation
incomplète et erronée des faits, il estime qu'il doit être libéré du chef
d'inculpation de gestion fautive, dans la mesure où il ressort du dossier qu'il
a été abusé par le réviseur de la société et que cela n'a pas été suffisamment
pris en compte par le premier juge. Il fait valoir que la condition subjective
de l'intention de l'article 165 CP fait défaut, puisque le réviseur l'a trompé
en optimisant le chiffre d'affaire et lui a caché la situation réelle de la
société. L'appelant demande par ailleurs que la quotité de la peine infligée
pour violation de l'article 167 CP soit réduite, au vu notamment de son
comportement coopératif durant l'instruction et de son casier judiciaire
vierge.

E.Par courrier du 16
février 2012, le Ministère public a renoncé à se prononcer sur l'appel motivé
et a conclu à son rejet dans toutes ses conclusions, ainsi qu'à la mise à
charge de l'appelant des frais de procédure.

C O N S
I D E R A N T

en
droit

1.a) Interjeté dans
les formes et délai légaux (art. 398 ss CPP), l'appel est recevable.

b) En principe, la procédure
de recours se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure
préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP).
L'appelant n'a ici pas fait expressément de réquisitions de preuves dans sa
déclaration d'appel, mais a directement joint un lot de pièces. Dans la mesure
où la production desdites preuves peut être envisagée comme complément à
l'administration menée en procédure préliminaire et en première instance (art.
389 al. 2 CPP) et que celle-ci n'a pas été contestée par le Ministère public,
elles seront admises en procédure d'appel.

2.a) Selon l'article165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manières autres que
celles visées à l'article 164, par des fautes de gestion, notamment par une
dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des
spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits,
par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans
l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens aura causé ou
aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa
situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en
faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une
peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
L'article 29 CP permet d'imputer à une personne physique un devoir particulier
incombant à la personne morale, dans la mesure où cette personne physique a agi
en qualité d'organe de la personne morale.

b) La faute de gestion peut
consister en une action ou en une omission, cette dernière ne pouvant être
reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. L'article165 ch.1 CPne décrit pas, de manière précise et
exhaustive, en quoi consiste la faute de gestion. Selon le message du Conseil
fédéral, la norme ne vise pas un comportement en soi illégal, mais plutôt une
gestion, en principe autorisée, que l'auteur exerce d'une façon telle qu'il
cause ou aggrave sa situation alors qu'il se sait insolvable (FF 1991 II 1033).
On ne peut souvent pas dire qu'un comportement de gestion (actif ou passif) est
d'emblée et par nature prohibé ; il faut examiner dans quel contexte il
intervient pour apprécier s'il constitue une faute de gestion. C'est d'abord en
fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur
qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les
circonstances et sa situation personnelle. Il ne faut pas réprimer n'importe
quel choix inadéquat ou n'importe quelle appréciation malencontreuse, mais seulement
un comportement qui dénote indiscutablement une légèreté blâmable (Corboz,
Les infractions en droit suisse, 3eéd., 2010, n. 15 ss ad art. 165
CP, et les références citées). Ainsi, il a été admis que l'administrateur qui
néglige de donner l'avis d'insolvabilité prescrit à l'article 725 al. 2 CO se
rend coupable de gestion fautive (arrêt de l'Obergericht zurichois du
04.03.1996, cité parFavre/Pellet/Stoudmann, in Code pénal annoté, n.
1.10 ad art. 165 CP ; cf aussi ATF 115 IV 38, 42). D'après la jurisprudence,
seules des perspectives d'assainissement concrètes et réalisables à court terme
peuvent justifier, cas échéant, que le juge ne soit pas immédiatement avisé
d'une situation de surendettement (ATF127 IV 110,
cons. 5a, cité inFavre/Pellet/Stoudmann, op. cit., n. 1.4 ad art. 165
CP).

Pour contrevenir à l'article165 ch. 1 CP, la faute de gestion doit avoir eu pour
conséquence l'apparition ou l'aggravation du surendettement ou de
l'insolvabilité. Chaque aggravation ne suffit toutefois pas, il faut une
aggravation importante et durable de la situation de fortune (Schubarth/Albrecht,
Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, BT, Bd. 2, n. 6 ad art. 165 CP). Il
faut par ailleurs que la faute de gestion soit en rapport de causalité
naturelle et adéquate avec le surendettement ou son aggravation (Corboz,
op. cit., n. 34 ss ad art. 165 CP)

L'article165 CPconsacre un délit intentionnel qui, en raison
de la définition des formes particulières de gestion fautive, contient
néanmoins certains éléments de négligence (FF 1991 II 1037, cité inFavre/Pellet/Stoudmann,
op. cit., n. 1.8 ad art. 165 CP). L'intention de causer un préjudice n'est pas
exigée ; il suffit que l'auteur ait causé ou aggravé l'insolvabilité par une
négligence grave (Corboz, op. cit., n. 49 ad art. 165 CP).

c) En résumé, l'auteur doit
avoir adopté volontairement un comportement qui, considéré objectivement, doit
être qualifié de fautif, en fonction des circonstances dont il avait
connaissance ou acceptait l'éventualité ; il faut encore que ce comportement,
de manière prévisible pour lui, ait causé l'insolvabilité ou le surendettement
ou aggravé cette situation. Selon la doctrine et la jurisprudence, la faute de
gestion doit être caractérisée, en ce sens qu'elle doit dénoter un manque du
sens des responsabilités. L'ouverture de la faillite ou la délivrance d'un acte
de défaut de biens est une condition objective de punissabilité (Corboz,
op. cit., n. 58 ad art. 165 CP).

3.En l'espèce,
s'agissant des faits, l'appelant ne conteste pas les constatations du premier
juge selon lesquelles, en tout cas dès le 1erseptembre 2008, il
connaissait le surendettement de la société et aurait dû déposer le bilan à ce
moment-là plutôt que de continuer son activité jusqu'en mars 2009. Il ne nie
pas non plus les facteurs ayant conduit la société à la faillite retenus dans
le jugement querellé, à savoir : 1. Des dépenses exagérées. B. a été rémunéré à
hauteur de 10'000 francs par mois jusqu'à fin août 2008, alors qu'il
n'exécutait plus le travail qui lui était réclamé depuis au moins mars
2007 ; 2. Le rachat des actions de C. en 2006 ou 2007 pour 60'000 francs,
soit le double de leur prix de vente ; 3. L'utilisation d'argent pour des
dépenses personnelles à hauteur d'environ 180'000 francs et un remboursement
d'emprunt à C. de 200'000 francs.

L'appelant fait valoir en
revanche que le premier juge a procédé à une constatation incomplète et erronée
des faits en ne tenant pas compte du fait que B. était exclusivement
responsable de la gestion de la société ; que celui-ci a tout mis en uvre pour
masquer des malversations commises, notamment par l'établissement de faux
rapports de révision et de faux bilans ; qu'en tant qu'organe de révision, B.
ne l'a pas averti de la situation de surendettement qu'il connaissait depuis
fin 2007 ; qu'au moment où il a effectué des prélèvements d'ordre privé,
les documents comptables validés par la fiduciaire laissaient apparaître une
situation favorable.

S'agissant du rôle occupé par B.
et sa fiduciaire, le premier juge relève bien dans son jugement que celui-ci
était inscrit au registre du commerce comme organe de révision mais s'occupait
de fait de la gestion de la société et qu'il était censé soutenir l'appelant
dans cette gestion, ce dernier n'étant pas lui-même un gestionnaire. Ces
constatations ne sont pas critiquables au regard du dossier.

Quant à de prétendues
malversations commises par B., bien que celui-ci ait effectivement été reconnu
coupable par le premier juge de faux dans les titres, des détournements
d'argent en sa faveur n'ont pas pu être prouvés et l'appelant ne fait valoir
aucun élément susceptible de remettre en cause cet acquittement.

A propos du défaut d'avis de
surendettement de la fiduciaire à l'appelant depuis fin 2007, le premier juge
ne fait effectivement pas allusion à cet élément dans la partie du jugement
consacrée à l'appelant (il l'évoque, mais dans la partie traitant des faits
reprochés à B.). Il en va de même du fait que les prélèvements effectués par
l'appelant l'ont été à une période où les documents comptables présentés par la
fiduciaire laissaient apparaître une situation favorable. Reste toutefois à
déterminer si ces deux éléments de fait omis par le premier juge ont une
incidence sur la culpabilité de l'appelant, question de droit que nous
traiterons ci-dessous.

4.a) En droit,
l'appelant ne conteste pas que les faits retenus par le premier juge, et
rappelés ci-dessus au considérant 3in initio, soient constitutifs de
fautes de gestion au sens où l'entend la jurisprudence. Il ne nie pas non plus l'aggravation
du surendettement de la société et le lien de causalité entre les fautes de
gestion et ladite aggravation. En revanche, il fait valoir que la condition de
l'intention, élément subjectif de l'infraction, fait défaut en l'espèce, dans
la mesure où il n'assumait aucun pouvoir de gestion financière, celle-ci étant
exclusivement la tâche de B. ; qu'il n'était pas au courant de la manière dont
était en réalité gérée la société ; que les comptes présentés par le réviseur
était optimistes et présentaient un chiffre d'affaire important ; qu'il a lui
même injecté 400'000 francs provenant de sa fortune personnelle ; que dès
qu'il a été informé de la véritable situation il a immédiatement pris les
mesures nécessaires en déposant le bilan de la société et en portant plainte
contre son réviseur ; qu'enfin la responsabilité de la mauvaise gestion de
la société est exclusivement celle de B. Ainsi, l'appelant prétend qu'il n'a
jamais pensé aggraver la situation financière de la société par son
comportement. La Cour ne peut cependant adhérer à ce raisonnement.

b) L'appelant ne saurait en
premier lieu se prévaloir pour se disculper du fait que la gestion effective de
la société était confiée à l'organe de révision et qu'il n'était au courant de
rien, dans la mesure où le principe d'indépendance de cet organe (art. 728 CO)
n'a pas été respecté. L'appelant invoque son propre comportement contraire à la
loi, ce qui n'est pas admissible (nemo auditur propriam turpitudinem
allegans). Au demeurant, selon la jurisprudence, celui qui accepte
d'assumer un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne pourra pas le
remplir consciencieusement ou qui le conserve alors qu'il est incapable d'en
remplir les attributions légales viole son obligation de diligence (ATF122 III 195cons. 3b). De plus, ainsi que l'a relevé le premier juge, l'appelant recevait
le listing bancaire et avait accès à l'e-banking de la société et, constatant
que certaines factures n'étaient pas payées, il aurait pu exiger des
explications de B. Le comportement peu transparent de ce dernier dans la gestion
de la société ne saurait ainsi exonérer l'appelant de sa responsabilité,
puisqu'il aurait dû exercer son devoir de surveillance avec d'autant plus de
diligence que les parties avaient créé une confusion illégale entre
l'administration de la société et la révision des comptes de celle-ci.

En deuxième lieu, bien que les
comptes présentés par le réviseur dès 2007 aient été favorables et aient
indiqués un chiffre d'affaire important, l'appelant a reconnu qu'il se doutait
que la situation n'était pas aussi bonne que présentée et notamment que la
société souffrait d'un manque important de liquidités. Sachant que des apports
d'argent étaient nécessaires au fonctionnement de la société, il a ainsi
lui-même injecté en mai et septembre 2007 un total de 300'000 francs et a
emprunté à C. (200'000 francs), D. (400'000 francs) et M. (115'000 francs) des
sommes de plus de 700'000 francs, elles-aussi injectées dans la société. Dans
ces conditions, on doit considérer avec le premier juge qu'un président de
société responsable, même avec les comptes maquillés que le réviseur lui
présentait, pouvait se douter que les dépenses décrites au considérant 3
ci-dessus mettraient en péril la société.

S'agissant en dernier lieu de
la réaction de l'appelant après avoir découvert début septembre 2008 la
situation de surendettement de la société, celui-ci prétend qu'il a de suite
déposé le bilan de la société et porté plainte contre le réviseur. En réalité,
il ressort du dossier qu'il s'est écoulé 7 mois jusqu'à la demande de faillite du
30 mars 2009 16 mois jusqu'au dépôt de plainte à l'encontre de B. (22 décembre
2009). Visiblement, l'appelant a refusé de voir la vérité en face. Il a voulu
sauver sa société malgré tout et a tenté jusquà la fin de trouver des
investisseurs, alors même qu'il n'existait pour la société plus d'espoir
raisonnable d'assainissement.

c) En définitive, on doit
considérer que l'appelant a commis un certain nombre de fautes de gestion,
lesquelles dénotent objectivement un manque du sens des responsabilités. Outre
celles décrites par le premier juge relatives à des dépenses exagérées, on
retiendra également le fait d'avoir violé le principe d'indépendance de
l'organe de révision, de s'être déchargé de sa responsabilité d'administrateur
sur ledit organe et d'avoir tardé à réagir après avoir pris connaissance de la
situation de surendettement. Le comportement adopté dans cette affaire par
l'appelant était volontaire, puisque non réalisé sous la contrainte ou
l'emprise d'une erreur sur les faits. Même si les comptes présentés par
l'organe de révision étaient favorables, l'appelant se doutait en effet des
difficultés rencontrées par la société et devait ainsi adapter son comportement
aux circonstances. Enfin, il n'est pas contesté par l'appelant que ses
agissements ont aggravé la situation de surendettement, situation prévisible pour
lui bien qu'il ne fût pas un gestionnaire hors paire. Il y a ainsi lieu de
constater que les conditions de l'infraction de gestion fautive sont réalisées.

5.a) Enfin, dans la
mesure où l'appelant conclut à une réduction de la peine, dans la perspective
il est vrai de l'abandon d'une prévention qui n'a, on vient de le voir, pas
lieu, il reste encore à examiner si la peine prononcée par le premier juge est
conforme à l'article47 CPou au contraire trop
sévère comme le prétend l'appelant. Selon lui, il ne s'est jamais soustrait à
ses obligations devant la justice, il a des difficultés financières et est
durement touché moralement par la faillite de la société. Il rappelle par
ailleurs qu'il a un casier judiciaire vide.

b) Selon l'article47 CP, le juge fixe la peine d'après la
culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la
situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son
avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de
la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de
l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans
laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu
de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Les
critères, énumérés de manière non exhaustive par cette disposition,
correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en
application de cette disposition, laquelle conserve toute sa valeur de sorte
que l'on peut continuer à s'y référer (arrêt du TF du18.02.2010
[6B_812/2009], et les réf. citées). Il convient ainsi de prendre en
considération : la gravité de la faute, que le juge doit évaluer en fonction de
tous les éléments pertinents, notamment de ceux qui ont trait à l'acte commis,
à savoir le résultat de l'activité illicite, le mode d'exécution, l'intensité
de la volonté délictuelle et les mobiles, de même que ceux qui concernent
l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle ainsi que son
comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale.

L'article47 CPconfère un large pouvoir d'appréciation au
juge. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que
s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'article47 CP, s'il omet de prendre en considération des
éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine
qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un
abus du pouvoir d'appréciation (arrêt du TF du18.04.2011
[6B_1029/2010], et les réf. citées). Quant à la juridiction d'appel, son
rôle ne consiste pas à substituer, en toutes circonstances, sa propre
appréciation à celle, large, du premier juge.

c) En
l'occurrence, le premier juge s'est exprimé comme suit, s'agissant de la
sanction qui devait être infligée à l'appelant :

« Pour fixer la peine, il y lieu de tenir compte du
fait que le dommage causé est important, le montant total des créances ouvertes
dans la faillite s'est élevé à plus de Fr. 3'000'000.00. A sa décharge, X. a
manifestement été abusé par B. qui était censé le soutenir dans la gestion de
la société. Lui-même n'est pas gestionnaire. Il a voulu sauver son entreprise.
Il s'est investi personnellement. Il n'a pas d'antécédents judiciaires. [] Le
prévenu a péché par une sorte de naïveté en particulier en faisant confiance à B.
Il a été durement touché par la faillite de sa société ».

Dans sa
critique de cette sanction, l'appelant n'expose ni ne fait la démonstration que
le premier juge aurait tenu compte, dans son appréciation, d'éléments dénués de
pertinence ou n'aurait au contraire pas pris en considérations des éléments
déterminants. Le fait qu'il ait collaboré à l'enquête, au contraire de B. qui a
fui ses responsabilités, comme il le fait valoir, ne démontre pas un véritable
repentir et une prise de conscience telle qu'on peut considérer qu'il
s'abstiendra à l'avenir de commettre d'autres infractions (Queloz/Humbert,
CR-CP, n. 79-80 ad art. 47). Durant ses interrogatoires, X. a en effet été
parfois confus dans ses explications et a souvent minimisé ses agissements, ne
les reconnaissant que mis face aux éléments réunis par la police. On relèvera
par ailleurs que l'appelant avait un intérêt personnel à l'avancée de
l'enquête, et donc à collaborer à celle-ci, puisqu'il avait lui-même porté
plainte contre B. S'agissant de ses difficultés financières, le premier juge a
tenu compte de la situation économique de l'appelant dans la fixation du
montant du jour-amende, lequel n'est pas contesté, et lorsqu'il a écarté la
possibilité d'infliger au prévenu une peine additionnelle. Quant à l'impact
moral que la faillite de la société a eu sur l'appelant et à son casier
judiciaire vierge, ces critères ont été explicitement pris en compte par le
premier juge, comme le démontre l'extrait reproduit ci-dessus.

6.Au vu de ce qui
précède, l'appel s'avère mal fondé et le jugement du 28 juin 2011 doit être
confirmé.

Vu le sort de l'appel, il ne
sera pas alloué à l'appelant l'indemnité au sens de l'article 429 al. 1 let. a
CPP qu'il réclame.

Les frais de la procédure
d'appel sont mis à la charge de lappelant.

Par
ces motifs,LA COUR PENALE

Vu les articles 47, 165 CP,

1.Rejette l'appel.

2.Arrête les frais
de la procédure d'appel à 1'000 francs et les met à la charge de l'appelant.

Neuchâtel, le 29 novembre 2012

1Le juge fixe la peine daprès la
culpabilité de lauteur. Il prend en considération les antécédents et la situation
personnelle de ce dernier ainsi que leffet de la peine sur son avenir.

2La culpabilité est déterminée par la
gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le
caractère répréhensible de lacte, par les motivations et les buts de lauteur
et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou
la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances
extérieures.

1.  Le débiteur qui, de manières autres que celles
visées à lart. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation
insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations
hasardeuses, par loctroi ou lutilisation à la légère de crédits, par le bradage
de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans lexercice de sa
profession ou dans ladministration de ses biens,

aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa
propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors quil se savait insolvable,

sera, sil a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut
de biens a été dressé contre lui, puni dune peine privative de liberté de cinq
ans au plus ou dune peine pécuniaire.

2.  Le débiteur soumis à la poursuite par voie de
saisie ne sera poursuivi pénalement que sur plainte dun créancier ayant obtenu
contre lui un acte de défaut de biens.

La plainte devra être portée dans les trois mois à partir du
jour où lacte de défaut de biens a été délivré.

Le créancier qui aura entraîné le débiteur à contracter des
dettes à la légère, à faire des dépenses exagérées, à se livrer à des spéculations
hasardeuses, ou qui laura exploité usurairement naura pas le droit de porter
plainte.