ne_gerichte · CDP.2008.245 · 2012-12-04 · fr
CDP.2008.245


Ordonnance du Tribunal Fédéral

du 25.04.2013 [8C_1028/2012]

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 06.05.2013
 [8G_2/2013]

A.Suite à ladoption par le Grand Conseil neuchâtelois, lors de
sa session du 4 octobre 2000, dune motion interpartis relative à la situation
du personnel de santé dans le canton, le Conseil dEtat a mis sur pied
différents groupes de travail aux fins dharmoniser et daméliorer le statut
des divers employés de ce secteur. Des négociations longues et délicates ont
été engagées entre dune part cinq associations et syndicats du personnel
concerné (SSP-VPOD, SYNA, SMF, ASI, Pro Domicile) et dautre part les trois
collectivités publiques et les trois associations principales demployeurs
touchées (Etat de Neuchâtel, Ville de Neuchâtel, Ville de La Chaux-de-Fonds,
ANEM, ANEMPA, FFAS). Ces négociations ont conduit à la conclusion, le 2
décembre 2003, dune convention collective de travail de droit public du
secteur de la santé du Canton de Neuchâtel (dite CCT 21 de droit public) et de
huit avenants ou conventions annexes, les dispositions relatives à la
rémunération (annexe b initiale) étant reportées jusquà la mise en vigueur
complète de la CCT (art. 3 de lavenant 1) et celles des mesures de
restructuration et de planification du secteur sanitaire neuchâtelois
(Convention Emplois Santé 21 conclue le 29.09.2003). La CCT 21 est progressivement
entrée en vigueur dès le 1erjuillet 2004.

Parallèlement
à ces mesures touchant le personnel, le Grand Conseil neuchâtelois, le 30
novembre 2004 puis le souverain neuchâtelois, le 5 juin 2005, après vote
référendaire, ont adopté la loi cantonale sur lEtablissement hospitalier
multisite cantonal, entrée en vigueur le 24 août 2005. Sous cette raison
sociale (ci-après : EHM, encore que pour des raisons extra légales mais
probablement liées à un nouveau concept de marketing, lEHM semble actuellement
plus connu sous les appellation et sigle : Hôpital Neuchâtelois ou HNe), il a
été constitué un établissement de droit public cantonal, indépendant de l'Etat
et doté de la personnalité juridique, ayant son siège à Neuchâtel. Cet
établissement déploie ses activités sur les sites suivants :

1.l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, à La Chaux-de-Fonds;

2.l'Hôpital Pourtalès, à Neuchâtel;

3.l'Hôpital du Val-de-Travers, à Couvet;

4.l'Hôpital du Val-de-Ruz, à Landeyeux;

5.l'Hôpital du Locle, au Locle;

6.l'Hôpital de la Béroche, à Saint-Aubin-Sauges;

7.l'Hôpital La Chrysalide, à La Chaux-de-Fonds.

L'EHM
a pour buts de :

a)diriger et gérer les hôpitaux publics de soins physiques sur leur site
d'implantation;

b)garantir à la population les infrastructures et les équipements
hospitaliers adéquats permettant l'accès pour tous à des soins de qualité;

c)maîtriser l'évolution des coûts de la santé par une affectation optimale
des ressources à disposition;

d)mettre en uvre la planification sanitaire définie par le Conseil
d'Etat;

e)promouvoir l'intégration en son sein des structures indépendantes dont
les activités sont nécessaires au bon fonctionnement des hôpitaux.

En sa section 1:
Intégration des hôpitaux de site, la LEHM stipule que :

"art.
49 : L'intégration des hôpitaux de site à l'EHM doit être négociée avec
les fondations et les communes qui en sont actuellement propriétaires.

Chaque convention d'intégration doit
être approuvée par le Conseil d'Etat.

art.
50 : Les principes généraux suivants doivent prévaloir dans le cadre des
négociations, à savoir :

a) le personnel des
institutions est repris par l'EHM sur la base de la convention collective de
travail CCT Santé 21 de droit public (Teneur selon L du 21.2.2006 [FO 2006 N°
18]);

b) le personnel des
institutions repris doit être affilié à une caisse de pensions; le transfert
est défini et géré par l'Etat;

art. 51 : Les
négociations doivent avoir abouti au plus tard le 31 décembre 2005.

En cas de divergences, les parties
aux négociations ou l'une d'entre elles seulement peuvent faire appel en tout
temps au Conseil d'Etat pour tenter la conciliation ou pour procéder à un
arbitrage.

Le Conseil d'Etat détermine de cas en
cas les modalités de son intervention.

art. 53 : Si
les négociations n'aboutissent pas avec l'une ou l'autre des institutions, les
hôpitaux qu'elles exploitent conservent leur statut et leur mode de financement
actuels jusqu'au 31 décembre 2006."

Dès le
1erjanvier
2007, et faute d'avoir été reconnus d'utilité publique, les hôpitaux deviennent
des cliniques au sens de l'article 97 al. 2 LS; en outre, ils ne peuvent plus
se prévaloir des droits et des obligations résultant de la LEHM.

Toutes
les conventions ad hoc précitées ont été conclues dans les délais stipulés et
conformément à larticle 9 LEHM et 2 al. 3 de lavenant 1 de la CCT 21, la
quasi intégralité du personnel des anciennes institutions repris par l'EHM a vu
ses rapports de travail et de service reconduits par cette institution avec
effet au 1erjanvier 2006 sous réserve cependant de larticle 3
dudit avenant, maintenant la classification des fonctions et leur rémunération
sous les dispositions cantonales et communales antérieures jusquà lentrée en
vigueur intégrale des dispositions de la CCT 21 y relative.

Le 26
janvier 2006, la Commission faîtière de la CCT 21 a remis au Conseil d'Etat son
rapport final sur les nouvelles collocations de fonction, sur la nouvelle
grille salariale et les conditions de transposition. Ces propositions ont été
acceptées par le Conseil d'Etat le 14 juin 2006, l'entrée en vigueur des nouvelles
dispositions étant fixée au 1erjanvier 2007. En décembre 2006,
chaque employé a reçu une simulation future de sa situation dès 2007, après
transposition, avec indication de la nouvelle fonction, de sa collocation, des
échelons accordés et de la nouvelle rémunération.

B.X. a été engagée comme infirmière-cheffe par lHôpital de la
Ville de la Chaux-de-Fonds dès le [...] 1984, en classe communale de traitement
11 avec une haute paye reconnue. Comme tous les employés de cet établissement,
elle a été informée vraisemblablement en juin 2004 (la pièce ne figure pas au
dossier) quelle serait à lavenir non plus soumise aux dispositions communales
relatives au personnel de la fonction publique de la Ville mais à la nouvelle
CCT 21 de droit public, applicable au personnel de santé du canton de
Neuchâtel, dès le 1erjuillet 2004. Dès le 1erjanvier
2006, elle a été au surplus intégrée au personnel hospitalier de lEHM,
lHôpital de la Ville de La Chaux-de-Fonds étant à cette date absorbé par le
nouvel établissement cantonal multisite. Suite à la réception de la projection
2007 de son salaire, qui lui a été notifiée en décembre 2006 par lEHM,
lintéressée sest opposée, le 2 mars 2007 auprès de la Direction des
ressources humaines de lEHM, dune part à la collocation de sa fonction dans
la nouvelle grille des fonctions (classe 7), dautre part à la prise en compte
erronée de ses pertes dindemnités (réduction de 5 %) et en dernier lieu à
la transposition de son salaire et notamment à labsence de reconnaissance
dune partie de ses années dexpérience dans loctroi des échelons dancienneté
(échelon 12). En septembre 2007, suite à ladoption par le Conseil dEtat
de mesures correctives, elle a été informée que sa perte dindemnités serait
compensée par loctroi dun échelon supplémentaire avec effet rétroactif au 1erjanvier 2007 et que labsence de prise en compte dune partie de ses années
dancienneté serait partiellement compensée par loctroi de trois échelons
supplémentaires successifs avec effet au 1erjanvier 2007
(rétroactif), 1erjanvier 2008 et 1erjanvier 2009.
Lintéressée a recouru contre cette décision le 31 octobre 2007 auprès de la
Commission de collocation de la CCT 21 en concluant à ce quil lui soit accordé
non pas 14 échelons (situation rétroactive au 1.1.2007) mais 23, au regard de
ses 23 années dactivité dans le secteur de la santé publique neuchâteloise,
ceci dune manière équivalente aux règles applicables au nouveau personnel de
lEHM engagé dès le 1erjanvier 2007. La Commission de collocation sest
déclarée incompétente pour se saisir de ce cas, le 6 novembre 2007. Quant au
secrétariat général de la CCT 21, il a renvoyé lintéressée, le 10 décembre
2007, à sadresser à nouveau à la Direction de lEHM pour réexamen de son cas,
ce quelle a fait le 10 janvier 2008. La Direction de lEHM a refusé dentrer
en matière le 23 janvier 2008 et a maintenu la classification salariale
contestée. Lintéressée a alors recouru le 12 février 2008 auprès du conseil
dadministration de lEHM, conformément aux voies de droit qui lui avaient été
indiquées, reprenant ses conclusions antérieures. Par décision du 9 mai 2008,
ce conseil a considéré que la transposition salariale litigieuse avait été
effectuée conformément aux directives et aux mesures correctives prises par le
Conseil dEtat (classe 7, échelon 14 - recte 15 - en 2008 et échelon
15 - recte 16 - en 2009) et il a rejeté le recours.

C.X. a saisi, le 16 juin 2008, le Tribunal administratif d'un
recours contre la décision du conseil dadministration, au sens de larticle 49
LPJA. La recourante conclut à ce que le tribunal saisi annule la décision du
conseil dadministration de lEHM et colloque la recourante en classe 7,
échelon 23, ou subsidiairement renvoie le dossier à lautorité intimée pour
nouvelle décision, le tout sous suite de frais et dépens. Ses conclusions
tendent dès lors à ce que le tribunal saisi constate l'inégalité de traitement
dont elle ferait lobjet s'agissant de la prise en compte de ses années
d'expérience dans la fixation de son salaire, par rapport aux nouveaux employés
engagés par lEHM dès le 1erjanvier 2007 et à ce quil enjoigne à
l'EHM de transposer son salaire à l'échelon correspondant à ses années
d'expérience, (implicitement avec effet rétroactif au 1erjanvier
2007). Elle allègue principalement que l'article 5 du règlement sur la
rémunération de la CCT 21 n'est pas respecté à son égard par la transposition
salariale effectuée au 1erjanvier 2007, que cet irrespect est
constitutif d'une violation de l'article 8Cst.
neuchâteloiseet 8 Cst. féd. et d'une inégalité de traitement
entre anciens employés repris par l'EHM et nouveaux employés engagés par
celui-ci. Elle allègue de plus que les mesures de correction prises par le Conseil
d'Etat le 25 juin 2007 ne rectifient que de manière limitée ou arbitraire les
inégalités constatées et requiert de l'EHM qu'il lui reconnaisse intégralement
ses années d'ancienneté et d'expérience professionnelle dans sa classification
salariale.

D.Dans ses observations du 18 juillet 2008, le conseil
dadministration de l'EHM conclut au rejet du recours, sous suite de frais. Il
allègue que c'est de manière délibérée que les organes de la CCT 21 ont
constitué, dans un cadre financier limité, deux collectifs de personnel
distincts, l'un comprenant les anciens employés des établissements constituant
l'EHM auxquels a été appliqué le système de transposition salariale au franc
pour franc et qui bénéficient par ailleurs de nettes améliorations financières
et de leurs conditions de travail et l'autre constitué par les nouveaux
engagés, qui bénéficient seuls de conditions de l'article 5 du règlement. Le
conseil dadministration de l'EHM relève par ailleurs que les mesures
correctrices prises en juin 2007 ont permis de rectifier les pertes
dindemnités et d'échelon, que le principe de l'égalité de traitement a été
respecté, que le règlement ne contient aucune disposition transitoire
permettant l'application de son article 5 à l'ancien personnel et ne permet pas
de dérogation et que l'EHM est lié par la CCT 21, tenu de l'appliquer et soumis
aux décisions de la Commission faîtière.

E.Le 1eroctobre 2008, les parties ont été informées
que conformément à la jurisprudence du Tribunal administratif (ATA dans la
cause S. du29.03.2004 [TA.2002.136]) le recours déposé serait
traité comme une action de droit administratif au sens des articles 58 et 59
LPJA.

F.Dans sa réplique, la demanderesse maintient son argumentation
première. Dans sa duplique, le défendeur en fait de même.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.a) La Cour de droitpublic du
Tribunal cantonal qui a succédé au Tribunal administratif dès le 1erjanvier 2011 (art.47, 83OJN)
connaît en instance unique des actions fondées sur le droit administratif et
portant, notamment, sur des prestations pécuniaires découlant des rapports de
servicedesagents de l'Etat et des communes, y compris les prestations d'assurances
(let. a). Il faut comprendre par prestations pécuniaires au sens de cette
disposition des prestations appréciables en argent réclamées à la collectivité publique
par un de ses agents ou inversement (RJN 1994, p. 259). L'action, nest
soumise à aucun délai, sauf disposition légale contraire (art. 60
al. 1LPJA).Par ailleurs, les procédures de recours internes mise sur pied par les
instances faîtières de la CCT 21 et de lEHM ont été reconnues comme illégales
par la Cour de céans (ATA dans la cause F. du12.02.2009  [TA.2008.385]).
Cest dès lors bien dans le cadre dune action de droit administratif opposant
la demanderesse à lEHM que doit être examiné le présent litige, les décisions
antérieures de la CCT 21 et de lEHM ou de leurs organes nayant que valeur de
prises de position (arrêt de la CDP du22.06.2012 [CDP 2011.174], cons. 2 et 3 dans la
cause X.).

b)Par personnes
ayant qualité pour recourir au sens de l'article 32LPJA,
on entend celles qui peuvent faire valoir un intérêt digne de protection à ce
quune décision contestée soit annulée ou modifiée (art. 32 let. a LPJA). Les
mêmes dispositions sont applicables à laction de droit administratif
(art. 58 à 60 LPJA). Directement touchée par les effets de sa nouvelle collocation
salariale, la demanderesse a manifestement qualité pour agir.

2.a) Le dossier nétablit pas si
la demanderesse appartient à lune ou lautre des associations de personnel ou
syndicats ayant longuement mené les très délicates négociations de la nouvelle convention
collective. Face aux 5000 personnes soumises aux deux CCT 21 (de droit
public et de droit privé) et notamment à la majorité dentre elles soumises à
laCCT 21 de droit public(soit les 7 hôpitaux de lEHM, le Service de soins à
domicile NOMAD et le Centre neuchâtelois de psychiatrie), ayant finalement
accepté les avantages et les désavantages desdites conventions collectives, on
pourrait dès lors se demander jusquoù vont les limites du respect du consensus
social finalement obtenu et celles du respect de la bonne foi (cf. sur la
question de leffet des négociations menées par un syndicat pour ses membres ou
sur la force contraignante de leur résultat, lATF129 I 113cons 3.3 et 3.4). Cette question, de nature peut-être
extrajudiciaire en droit public, peut toutefois rester indécise ici compte tenu
du sort du litige (comme il le sera démontré ci-dessous), et du fait quun
employé de la fonction publique reste en droit, à titre individuel également,
de se prévaloir de principes constitutionnels et de moyens légaux que les
parties négociantes des CCT auraient ou plus probablement, ici, ont
délibérément, ignorés.

b) Encore que ses conclusions ne soient pas dune
clarté évidente quant aux effets temporels de sa requête, on peut déduire de
ses différents mémoires que la demanderesse conclut dune part à ce que la Cour
de céans constate que la collocation de ses années dexpérience dans la
fixation de son salaire constitue une inégalité de traitement et également à ce
quelle transpose son salaire à léchelon correspondant à celles-ci, soit la
classe 7 échelon 23, avec effet rétroactif au 1erjanvier 2007.
L'action ne tend donc pas uniquement à la constatation d'un droit; il s'agit
d'une action condamnatoire non chiffrée. En vertu du principe de disposition,
les parties disposent de l'objet du litige et décident si et dans quelle mesure
elles entendent soumettre le différend au juge. Celui-ci n'a pas la possibilité
d'étendre la contestation à des questions non litigieuses, par exemple au
montant qui n'a pas été chiffré, découlant de la prétention en cause (ATF129 V 450cons. 3). Les conclusions de la demanderesse sont dès
lors recevables car susceptibles d'être adjugées si elles se révèlent fondées
(arrêt de la Cour de droit public  dans la cause X. du10.07.2012 [CDP.2011.341]cons. 1).

3.a) Selon la demanderesse, laCCT 21
de droit public applicable à lEHM conformément à larticle 9 de laLEHM,
et qui comporte un règlement sur la rémunération du 6 novembre 2006 (RRE)
et des directives multiples sur ses modalités d'application, ne respecterait
pas, s'agissant de sa nouvelle rémunération, le principe de légalité de
traitement.

b)Dans les
rapports de travail de droit public, en principe, le fonctionnaire n'a pas
droit au maintien de ses conditions générales d'engagement telles qu'elles
existaient au moment où il a été nommé; le régime qui lui est applicable suit
les modifications que le législateur apporte au statut, sous réserve de la
protection des droits acquis, lesquels constituent l'exception. Il y a, premièrement,
droit acquis lorsque la loi déclare explicitement conférer tel droit ou, par
diverses formulations, fixer un droit une fois pour toutes. La seconde
catégorie de droits acquis se rapporte aux arrangements que l'administration et
le fonctionnaire peuvent passer (cf.Moor, Droit administratif,
vol. III, Berne 1992, p. 211-212; à ce propos, également, ATF134 I 23cons. 7.1-7.2, p. 35). En l'espèce, laCCT 21ne qualifie en matière de rémunération aucune prétention de ses employés dune
manière telle que lon pourrait la qualifier de droit acquis ni ne reprend
aucune garantie légale de ce type que les régimes salariaux antérieurs auraient
définie comme telle. La reprise, à larticle 6 duRRE, du système déjà
connu antérieurement dans les anciens régimes salariaux communaux ou cantonal
de lobtention quasi automatique dun échelon supplémentaire par année de
service nest pas considérée comme un droit acquis par la jurisprudence (cf.
par exemple et par analogie larrêt du TF du 21.3.2000 concernant la réduction
du système de progression des médecins assistants et des médecins chefs bâlois,
ZBl 2001.265, ou larrêt du TF du 21.10.1997 concernant la suppression des
primes de fidélité dans le canton dAppenzell, ZBl 1999.40) et elle peut
parfaitement être suspendue temporairement ou définitivement selon la situation
financière des corporations publiques concernées. Tel a été notamment le cas,
temporairement, dans le canton de Neuchâtel pour lannée 2005. Il n'est pas
question ici non plus d'un arrangement particulier, ni d'un accord entre les
organes dirigeants ou les négociateurs de la CCT 21, l'administration cantonale
voire lEHM et la demanderesse.La
jurisprudence retient qu'en l'absence d'une définition spécifique des droits
acquis (dans la loi ou un arrangement particulier), les agents de l'Etat ne
peuvent donc invoquer, à l'encontre d'un nouveau régime adopté par le
législateur, que les garanties générales tirées de l'égalité de traitement, de
l'interdiction de l'arbitraire et de la bonne foi (art. 8, 9 Cst.). Il découle
notamment de ces garanties que des prétentions pécuniaires ne peuvent pas être
modifiées, supprimées ou réduites, au détriment de certains fonctionnaires ou
de certaines catégories d'entre eux, sans une justification objective et
particulière (cf. ATF118 Ia 245cons. 5b, p. 256;106 Ia 163cons. 1c, p. 169). Il faut également tenir compte,
dans ce contexte, de l'existence de régimes transitoires, qui prévoient des
modalités particulières d'application du nouveau droit, satisfaisant au
principe de la proportionnalité (cf.Knapp, La modification des
conditions de service et les droits acquis des agents publics, in Mélanges
Alexandre Berenstein, Genève 1989, p. 330).

c) Ces principes jurisprudentiels que le Tribunal
fédéral na cessé de confirmer depuis 1975 (ATF101 Ia 443précisé par larrêt106 Ia 163, au terme dune querelle doctrinale de longue
haleine), nont plus par la suite été remis en cause (pour des arrêts plus
récents, cf. sur ce point notamment larrêt du TF dans la cause HEP BeJuNe du26.11.2008 [1C_88/2007]et la jurisprudence citée) et sont régulièrement
appliqués par les tribunaux, même dans des situations très spécifiques (cf. par
exemple larrêt du TA argovien du 21.10.1992, AGVE 1992 149, larrêt du TF du
21.10 1997, ZBl 1999, p. 40 ou larrêt du TF du 11.3.2008, ZBl 2009,
p. 258).

d) Dans la mesure où la demanderesse se prévaudrait
dès lors ici, implicitement, dune violation de ses droits acquis auprès de
lHôpital de la Ville de La Chaux-de-Fonds, avant son intégration à lEHM,
ses prétentions devraient reposer sur un acte normatif ou un accord
particulier. Or il nen existe pas ici.

4.a) La demanderesse ne peut pas
non plus se prévaloir dune violation du principe de la bonne foi (elle ne le
fait dailleurs pas et ceci à raison), puisque, si ce nest une amélioration
des conditions de travail et une amélioration ou un maintien de la rétribution
antérieure, aucunes autres garanties nont jamais été données au personnel de
lEHM soit par ce dernier, soit par les employeurs antérieurs, soit par les
organes de la CCT 21 (cf. sur la question de lapplication du principe de la
bonne foi et les conditions y relatives, non remplies en lespèce, lesATF131 II 627, p. 636 cons. 6.1,126 II 377, p. 387 cons. 3a,122 II 113, p. 123 cons. 3b/cc,121 V 65, p. 66 cons. 2a; RAMA 2000 no KV 126, p.
223).Cest donc au seul regard dune éventuelle
violation de la prohibition de larbitraire ou de légalité de traitement que
doit être examiné le présent litige. Ces
deux principes, et donc l'article8 al. 1 Cst. féd., sont notamment violés lorsque dans un rapport de
travail de droit public, un travail de même valeur est rémunéré de manière
inégale. Dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire et du principe de
l'égalité de traitement, les autorités restent par contre habilitées à choisir,
parmi les multiples éléments pouvant entrer en considération, les critères qui
vaudront pour la rémunération des fonctionnaires. Le droit constitutionnel
n'exige pas que les rémunérations soient uniquement fonction de la qualité du
travail fourni, ou des exigences effectivement posées. Les inégalités de traitement
doivent cependant être raisonnablement motivées, et donc apparaître
objectivement défendables. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il reconnu que
l'article8 Cst. féd. n'est pas violé lorsque les différences de
rémunération reposent sur des motifs objectifs tels que l'âge, l'ancienneté,
l'expérience, les charges familiales, les qualifications, le type et la durée
de la formation, les horaires, les performances, les attributions ou les
responsabilités endossées (ATF123 I 1p. 7 ss cons. 6a à 6c,124 II 436cons. 7a). Ceci est aussi valable dans le cadre de
l'application du droit : les autorités sont tenues, selon le principe de
l'égalité de traitement, de traiter de manière égale les situations semblables
pour lesquelles les faits pertinents sont les mêmes, à moins qu'un motif
objectif ne justifie un traitement différent (ATF131 I 105p. 107cons.
3.1 et les références, JT 2006 I 597-598; ATF129 I 161p. 165cons.
3.2 et les références, arrêt du TF dans la cause A. et consorts du02.04.2008 [1C_358/2007]cons. 5).

Le droit constitutionnel cantonal n'offre pas une
protection plus étendue (art. 8 al. 1Cst. neuchâteloise;Bauer, Constitution annotée de la République
et canton de Neuchâtel, no 1 ad art. 8, p. 45 et la référence).

b)On parle dinégalité
de traitement dès lors quune autorité traite de façon différente deux
situations qui sont tellement semblables quelles requièrent un traitement
identique (distinction insoutenable) ou lorsquelle traite dune façon
identique deux situations qui sont tellement différentes quelles requièrent un
traitement différent (assimilation insoutenable; ATF129 I 113cons. 5.1 et les références citées).

En lespèce, lexamen dune éventuelle inégalité de
traitement(distinction insoutenable)suppose dans un premier temps une comparaison entre
le statut de la demanderesse auprès de son ancien employeur, établissement
communal,d'une part, avant lentrée en vigueur
du règlement sur la rémunération, et sa situation selon le statut EHM/CCT 21 harmonisé
d'autre part. De prime abord, on ne saurait déduire du seul fait de la
suppression des hautes payes ou de la rétrogradation dans les échelons des
nouvelles classes de traitement de lEHM, entraînée par la transposition des
anciens salaires acquis dans la nouvelle classification salariale,que, d'un point de vue général, les conditions de
travail et de rémunération des anciens employés sont ainsi moins favorables
dans le statut harmonisé de la CCT, ceci dautant que le nombre déchelons de
progression salariale possible a été fortement augmenté.Comme le relève par ailleurs le défendeur, le passage
au nouveau statut impliquait un changement juridique important des rapports de
service, maintenant réglés de manière nettement plus égalitaire, dans une convention
collective, impérative pour les employeurs et le personnel concerné, et dont
lapplication dans les différents sites de lEHM fera lobjet de contrôles
stricts. Dans la mesure où linstauration de la CCT 21 visait cependant
clairement une harmonisation et revalorisation de la situation salariale du
personnel de la santé (80 % des 5'000 personnes touchées par les CCT 21 de
droit public et de droit privé voient leur situation améliorée et pour 10 % du
personnel concerné, obtiennent un très net rattrapage salarial), mais pas
seulement, puisque dès le départ, les négociateurs de la CCT 21 ont souhaité
mettre laccent également sur lamélioration des conditions de travail, la
réduction des horaires et lallongement des vacances, il a fallu, pour les organes
de la CCT 21, trouver un système de transposition danciennes classes de
fonctions et classes detraitementhétéroclites (5 grilles de fonctions et de
traitement appliquées de manière très diverse par 45 employeurs antérieurs) en
un système unique et harmonisé qui ne péjore en tout cas pas la situation
salariale du personnel de santé.

Dans un premier temps, les organes de la CCT 21 (et
notamment la commission de collocation) ont procédé à létablissement dune
nouvelle classification unifiée des fonctions (121 fonctions groupées en 9
"familles") en recourant aux services de lentreprise zurichoise GFO,
issue de lEPFZ et spécialisée en la matière, selon un système déjà appliqué
dans plusieurs systèmes hospitaliers de différents cantons, ce qui garantit le
début dune certaine harmonisation inter cantonale bien que la jurisprudence du
Tribunal fédéral ne limpose pas (arrêt du TF dans la cause H. contre Conseil
dEtat de Neuchâtel du28.06.2011 [8C_991/2010]cons. 8.6).

Dans un second temps, la Commission faîtière de la CCT
21 a avalisé les nouvelles grilles salariales et le Conseil dEtat a approuvé
le 14 juin 2006 les propositions de la commission selon lesquelles lintégration
de chaque employé dans sa nouvelle fonction, sa nouvelle classe de traitement
et les échelons de celle-ci se ferait, dès le 1erjanvier 2007
au franc pour franc (cf. également sur ces points les directives pour la
transposition édictées par la Commission paritaire le 17.08.2006 et le chiffre
4.3 de la Convention Emplois Santé 21).

Le principe de la transposition franc pour franc est
un principe largement connu en matière dintroduction de nouvelles mesures
salariales, appliqué de longue date et ne prête pas flanc à la critique, même
lorsquil crée des inégalités de traitement entre anciens employés, certaines
fois privilégiés, du moins temporairement, et nouveaux engagés (arrêt du TA
argovien du 3.6.1986, AGVE 1986 133; ATF118 Ia 144p. 145; arrêt du TF du 21.3.2000, ZBl 2001 265; arrêt
du TA lucernois du 15.11.2007, LGVE 2007 II 4). Il ny a pas lieu de le
remettre en cause, quant à sa légitimité, même si, ce faisant, il entraîne ici
des conséquences totalement inédites.

A première vue, ce système combiné dharmonisation a
bien fonctionné en matière dattribution des nouvelles fonctions (deux seules
actions en la matière sont pendantes devant la Cour de céans) mais moins bien
fonctionné en matière de collocation salariale des personnes soumises à la CCT
21 de droit public, dont les 2400 employés de lEHM. Outre la présente action,
la Cour de céans a encore été saisie dune action collective regroupant 170
demandeurs, tranchée le 29 octobre 2010 (arrêt de la CDP du 29.10.2010 dans la
cause Groupement du personnel de lEtablissement hospitalier contre EHM[CDP.2009.254]), de deux actions individuelles de même type et dune
action un peu spéciale où la demanderesse requiert que son ancien statut
communal soit maintenu en matière de rémunération.

On ne saurait considérer quau sein des anciens
employés repris par lEHM, le système ait été constitutif dune péjoration
arbitraire de leur situation antérieure (le Conseil dEtat ayant renoncé par
ailleurs à corriger sur 5 ans les situations de surévaluation concernant 10 %
du personnel repris) ou dinégalités de traitement entre eux et la demanderesse
ne le soutient pas. Ceci dautant que le 15 juin 2007, outre la renonciation à
la correction des surévaluations, le Conseil dEtat a accepté de débloquer 3,5
millions supplémentaires, sajoutant aux 10 millions initiaux engagés, pour
corriger également, par des mesures transitoires ciblées, les pertes de salaire
dues aux modifications du régime des indemnités, les décalages constatés pour
les personnes qui sétaient trouvées bloquées dans leur progression salariale
avant leur entrée à lEHM (les anciennes classes de traitement ne comportaient
auparavant que 14 échelons annuels avant datteindre le maximum de la classe)
ou qui se trouvaient dans des échelons inférieurs à ceux de leur dernière classification
avant entrée à lEHM, ceci par loctroi déchelons annuels supplémentaires,
mais limités à trois au plus, accordés dès le 1erjanvier 2007,
sur trois ans (rétroactivement pour le premier).La
demanderesse a dailleurs elle aussi finalement bénéficié de ces mesures de
rattrapage, puisquau 1erjanvier 2009, elle doit normalement
bénéficier finalement de quatre échelons de rattrapage (un échelon de
rattrapage pour perte sur indemnités et trois échelons de rattrapage pour
pertes déchelons dancienneté) et non pas trois comme le retient faussement la
"décision" du conseil dadministration.

Pour le surplus, le nouveau système de classification
des fonctions et des salaires na pas entraîné des inégalités de traitement
entre la demanderesse et le reste du personnel repris par l'EHM.

5.Il en va par contre
différemment si lon prend en considération, dès le 1erjanvier
2007, les conditionsdengagementet de rémunération du nouveau personnel de lEHM en
comparaison de celles du personnel EHM repris des anciennes institutions.

Larticle 5 duRREstipule que chaque fonction est colloquée dans une chaîne et dans
une classe de la grille des fonctions.A
l'entrée en service le salaire est fixé
en tenant compte de l'expérience acquise et attestée selon les critères
suivants :

·Les années d'expérience
professionnelle dans une fonction équivalente donnent droit chacune à un
échelon.

·Les années d'expérience
professionnelle utile à la fonction donnent droit chacune à trois quarts
d'échelon.

·L'expérience professionnelle,
selon les alinéas 2 et 3, est comptée pour moitié lorsque le taux de l'activité
exercée a été inférieur à 40 %.

·Les années d'autres expériences
professionnelles ou d'expérience de vie donnent droit à un quart d'échelon.
Elles sont comptées dès la fin de la formation requise pour la fonction exercée
ou dès l'âge légal de la majorité civile.

·Le salaire est fixé à l'échelon
supérieur lorsque le résultat aboutit à des parts d'échelons.

Or à lévidence et au regard notamment du cas précis
de la demanderesse, la transposition des salaires franc pour franc fait perdre
à certains employés de longue date de la fonction publique neuchâteloise dans
le domaine de la santé un nombre déchelons parfois important (en loccurrence
7 si lon se place au 1.1.2009) en comparaison des conditions dengagements
offertes aux nouveaux employés de lEHM dès le 1erjanvier 2007, à
expérience et fonction égales. LEHM refuse toutefois de lui appliquer ces
mêmes critères.

On ne saurait certes faire supporter à lEHM les
conséquences du fait quà leur engagement initial dans lune des sept
institutions de santé reprises par lui, un certain nombre demployés nont pas
su ou pu faire valoir, dans leur classification initiale à lengagement, leurs
années dexpérience de vie ou professionnelles antérieures au sens de larticle
5RRE. Sur ce point la demanderesse nélève dailleurs
aucune revendication et se limite à la reconnaissance de ses années
dancienneté au sein du système de santé neuchâtelois.

La jurisprudence admet de même quun employé promu
dans une fonction plus élevée que sa fonction précédente ne saurait se voir
garantir les échelons dancienneté antérieurement obtenus (AGVE 2007.371) et
que les employés qui, du fait dune nouvelle classification, se retrouvent dans
une situation surévaluée nont droit alors quà une garantie de salaire (LGVE
2007 II 4), ce qui nest cependant pas le cas de la demanderesse. Une nouvelle
fois, celle-ci ne se prévaut plus, devant lInstance de céans, dune erreur de
collocation dans les nouvelles fonctions mais uniquement de labsence de
reconnaissance de ses années dexpérience acquises au sein du système de santé
publique neuchâtelois.

Sous réserve des exceptions précitées, et au regard
donc des seules années dancienneté dans la fonction publique neuchâteloise, la
différence de traitement entre anciens et nouveaux employés, découlant de
larticle 5RRE, quelle fait valoir, saute aux yeux.

Sur cette question, lEHM
nie lévidence sur plusieurs points :

a)Il soutient que les anciens
employés repris des anciennes institutions de santé et ses nouveaux employés
sont des groupes distincts. Certes, la jurisprudence ninterdit pas de traiter
différemment, au sein de la fonction publique, des groupes distincts déterminés
(fonctionnaires de ladministration générale, de lenseignement public, de la
santé publique, etc.). En lespèce toutefois, on ne se trouve pas dans un tel
cas de figure puisque ce sont des personnes de même formation, exerçant la même
fonction, avec le même nombre dannées dexpérience qui vont se voir accorder
plus ou moins déchelons dans la nouvelle classification salariale. Alors quil
suffirait, comme le reconnaît lEHM, à lancien personnel repris par lui, de
quitter temporairement le système de santé publique neuchâtelois puis dy
revenir quelques temps plus tard pour bénéficier des nouvelles dispositions de
classification salariale, plus favorables, ce qui démontre à lévidence
linéquité du système.

b)Il soutient que le personnel
repris a bénéficié dautres compensations (vacances, horaires de travail,
indemnités, élargissement de la fourchette des échelons, etc.). Ici aussi cet
argument tombe à faux puisque le nouveau personnel engagé bénéficie très
exactement des mêmes conditions. LEHM nest certes pas responsable du fait que
dans les 7 institutions antérieures (45 dans le domaine complet touché par les
CCT 21), placées sous 5 régimes salariaux différents, avec des pratiques
dapplication qui divergeaient dun site ou dun service à lautre, les organes
de la CCT 21 ont dû compenser avec les moyens financiers à disposition et dans
un premier temps, dimportantes différences de traitement, déjà entre anciens
employés. Il ne saurait cependant sen prévaloir pour justifier la création de
nouvelles inégalités de traitement entre anciens et nouveaux employés.

c)Il soutient que laCCT 21et sonRREont été négociés paritairement et que dans un
cadre financier limité, les organes de la CCT (surtout sur linsistance des
représentants du personnel) ont été appelés à faire des choix, notamment en
décidant de privilégier les conditions de travail (7 millions sur les 10
initialement engagés) et le rattrapage de certaines conditions salariales avant
lamélioration de celles-ci. Cet argument nest pas dépourvu dun certain poids
mais il nexplique pas pourquoi le personnel nouveau se trouve mieux traité que
le personnel ancien. Dautant que lEHM fournit lui-même la solution à ce
problème : respecter légalité de traitement entre anciens et nouveaux
employés aurait conduit à devoir resserrer loffre salariale, ce qui était
parfaitement possible (et paradoxalement, ce qui se serait peut-être fait aussi
au détriment des anciens employés).

d)Dans un dossier ultérieur et
parallèle, lEHM explique aussi que cette option dignorer délibérément une
éventuelle inégalité de traitement permettait de favoriser lengagement de
collaborateurs mieux formés, aux connaissances plus fraîches et plus
appréciées. Outre que cet argument est assez vexatoire dans des domaines
professionnels où lexpérience vaut très vite tout autant que le savoir
théorique initial et quil laisse supposer que les titulaires de titres
antérieurs aux HES et autre système de Bologne seraient moins bons que ceux
daprès, - ce qui reste à démontrer -, ce complément dargumentation
reste tout aussi dépourvu de sens dans la mesure où, à situation, titre et
formation égaux, un employé engagé avant 2007 reste discriminé par rapport à
celui engagé après 2007.

e)LEHM soutient en dernier lieu (mais avant tout ?) quen sa qualité
dorgane dapplication de la CCT 21 et de son RRE, il nétait pas en droit dy
déroger. Ici non plus cet argument nest pas dépourvu de pertinence, mais face
à une violation assez évidente dune disposition constitutionnelle, un organe
dapplication ne saurait se contenter de se retrancher derrière le principe de
subordination.

6.Cela étant, la Cour de céans ne peut que constater que pour
partie, le personnel des anciennes institutions, repris par lEHM, dont la
demanderesse, est effectivement victime dune inégalité de traitement par
rapport au nouveau personnel engagé, sans quaucune justification objective ne
lexplique, et que les critères jurisprudentiels conduisant à un tel constat
sont à lévidence remplis. Le Tribunal fédéral (ATF 98 Ia 179 dans la cause V.
contre Canton de Fribourg) puis le Tribunal de céans (arrêt de la Cour de droit
public  dans la cause Groupement du personnel hospitalier contre EHMdu 29.10.2012 [CDP.2009.254]) nen ont pas jugé
différemment.

Le
principe selon lequel,dansle domaine de
la rémunération des fonctions publiques, une rémunération égale doit être
réservée à un travail égal, ne peut être battu en brèche que pour des motifs
objectifs, non réunis en lespèce. Toutefois, la correction par le juge dune
inégalité de traitement fait courir le risque manifeste den créer dautres
(ATF123
I 1,120 Ia 329).

Une fois
écartée sa demande implicite de voir accorder à son action, déposée le 16 juin
2008 un effet rétroactif, clairement contraire à la jurisprudence applicable en
la matière (ATF131 I 105; arrêt du TA  dans la cause H.du 29.10.2010 [TA.2008.382]cons. 1b), la
résolution de linégalité constatée au détriment de la demanderesse ne se
résume pas à lapplication dune simple règle de trois, au sens arithmétique du
terme (ancienne classification, nouvelle classification, augmentation du nombre
déchelons) comme au sens des parties concernées (EHM, organes faîtiers de la
CCT 21, Etat de Neuchâtel).

Ceci
dautant que la jurisprudence fédérale impose au juge constitutionnel ou
administratif, en matière de droit à légalité de traitement, une retenue
certaine (ATF 129 I 161 cons. 3.2). Les autorités cantonales disposent en effet
dun large pouvoir dappréciation, particulièrement en ce quiconcerneles questions dorganisation et de
rémunération (ATF123
I 1,121
I 49) et le juge doit observer une retenue particulière non
seulement lorsquil sagit de comparer deux catégories dayants droit mais de
juger ou remettre en cause lensemble dun système de rémunération, tant il est
évident que lissue du présent litige ne saurait concerner que la demanderesse.
Le juge risque en effet de créer de nouvelles inégalités sil cherche à
natteindre que légalité entre deux catégories demployés (ATF120 Ia 329).

Dès
lors, la seule conclusion que la Cour est en mesure dadmettre est de constater
lexistence dune inégalité de traitement entre la demanderesse et les nouveaux
employés de lEHM engagés dès le 1erjanvier 2007, au sens de ce qui
précède. Il ne lui appartient pas de déterminer les correctifs propres à y
remédier mais à lEHM de procéder à un réexamen individuel de la classification
de la demanderesse, selon des critères respectant légalité de traitement entre
anciens et nouveaux employés de lEHM, la Cour de céans étant pleinement
consciente que ce réexamen pourrait entraîner une révision intégrale du système
de transposition adopté à fin 2006 pour lensemble du personnel soumis à la CCT
21 de droit public, en fonction des possibilités financières du système de
santé neuchâtelois. La Cour de céans rappellera par ailleurs que ce réexamen
devra se faire dans un délai approprié (ATF du 2.7.1999, SGGVP19992; ATA BE du 13.6.2005, JAB 2006 58; arrêt
du Tribunal fédéraldu 11.03.2008 [1C_230/2007], ZBl 2009 258). Elle
relèvera en dernier lieu quau regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral
(ATF113 Ia 107p. 116 ss), il est admissible de
considérer une situation conjoncturelle délicate, telle qualléguée par le
défendeur, comme une circonstance objective justifiant une différence
temporaire de salaire, pour autant quelle ne soit en rien liée au sexe des
travailleurs concernés. Ce qui revient à dire quoutre lexclusion dun effet
rétroactif de la demande au 1erjanvier 2007, la demanderesse
na pas, par principe, un droit immédiat à la correction de sa classification
salariale au 16 juin 2008 (date du dépôt de la demande) ou au 1erjanvier 2010, date à laquelle les effets des mesures correctrices adoptées par
le Conseil dEtat le 15 juin 2007 prennent fin, sous réserve de lattribution
des quatre (et non trois) échelons correctifs auxquels elle a droit.

7.La demanderesse obtenant gain de cause sur lessentiel de
ses conclusions, à tout le moins subsidiaires, a droit à des dépens. Me R. fait
valoir une rémunération, frais et TVA compris, de 5'250 francs dont 5'000
francs à titre d'honoraires, correspondant à 20 heures d'activité au tarif
horaire de 250 francs. Eu égard au temps de travail très certainement
conséquent que la défense des intérêts de la demanderesse face à un mur de
refus successifs a dû engendrer, le temps de travail allégué, certes très
important, peut néanmoins être admis. Selon le tarif usuellement appliqué par
la Cour de céans dans les affaires de fonction publique, de l'ordre de 250
francs de l'heure, et du fait que la demanderesse succombe partiellement, le
montant des dépens dus à celle-ci et à la charge du défendeur sera réduit d'un
cinquième et dès lors arrêté à 4'000 francs, 200 francs de débours et 319.20
francs de TVA (à 7,6 %, la totalité de lactivité facturée sétant déroulée
avant la modification du taux). La partie défenderesse, qui succombe pour
lessentiel, étant une collectivité publique, la Cour statuera au surplus sans
frais (art. 47 al. 2 LPJA).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Constate que le système de transposition salariale appliqué par le
défendeur est constitutif dune inégalité de traitement entre anciens employés
repris par lEHM et nouveaux employés engagés par lui dès le 1erjanvier 2007.

2.Transmet le dossier au défendeur pour réexamen individuel de la
situation de la demanderesse, au sens des considérants.

3.Condamne le défendeur à verser à la demanderesse une indemnité de dépens
partiels de 4'519.20 francs, TVA, frais et débours inclus.

4.Statue sans frais.

Neuchâtel, le 4 décembre 2012