ne_gerichte · CPEN.2019.113 · 2020-10-15 · fr
CPEN.2019.113


A.En janvier
2006, X.________ a été engagé comme directeur de la société Y.________, dès le
1eravril 2006.

B.Son contrat
de travail, daté du 27 janvier 2006, prévoyait une rémunération annuelle brute
de 120'000 francs, versée en 13 mensualités. Il stipulait également ceci: «A ce
montant, sajoutera une prime pouvant atteindre CHF 10000. -, le montant étant
fixé par la Présidente dans le cadre dun entretien au cours duquel un bilan annuel
des résultats est établi (comptes/budgets, projets et activités réalisés, image
de la Société, rapport avec le personnel). Cette prime est versée avec le
salaire de décembre».

Un
avenant au contrat de travail, signé le 29 janvier 2008 par la présidente de la
société Y.________ de lépoque, prévoyait un salaire, pour 2008, de
130'000 francs. Il contenait aussi la clause suivante : «Une
prime de 10'000 francs peut être versée par Y.________ SA selon les
modalités du contrat de travail établi en mars 2006 ».

C.Entre 2006 et
2008, X.________ est également devenu directeur et administrateur
vice-président de A.________ SA, société ayant  à lépoque  pour but la
restauration sur les bateaux propriété de Y.________ principalement. Lavenant
au contrat de travail du 29 janvier 2008 prévoyait quuneprime supplémentaire de
6'000 francs pouvait être versée par A.________ SA, si le bilan de cette
dernière était équilibré en fin dannée. Un avenant daté du 30 juin 2009 a ultérieurement prévu le
versement dun salaire annuel de 26'000 francs, payable en 13 mensualités,
dès 2009.

D.Suite à un
article paru dans la presse concernant une augmentation de salaire octroyée
avec effet rétroactif par le nouveau président deA.________ SA(et de Y.________), B.________, à X.________,
le ministère public a, le 31 juillet 2017, ouvert une instruction pénale afin
de déterminer si une infraction avait été commise dans le cadre de
laugmentation du salaire du précité.

E.Au cours de la
procédure préliminaire, il est apparu que X.________ sétait lui-même attribué,
sous forme davance, mais sans autorisation, une prime pour 2009 de
10'000 francs. Pour ce motif, le 7 décembre 2009, il avait prélevé 10'000
francs sur le compte bancaire de Y.________, au guichet, avec la carte
rattachée à ce compte. Le conseil dadministration de Y.________ avait exigé le
remboursement immédiat de ce montant  intervenu le 18 mars 2010  et avait
adressé un blâme à lintéressé.

Dans ce cadre, B.________ et X.________
ont été entendus par la police.

F.X.________ a
ensuite été auditionné par le ministère public en qualité de prévenu
dutilisation frauduleuse dun ordinateur et de gestion déloyale au sujet de la
prime en question. Il a nié tout dessein denrichissement illégitime.

G.Le 13 août
2018, le ministère public a rendu une ordonnance de classement à légard deX.________ et de B.________,sagissant de la question de
laugmentation de salaire octroyée avec effet rétroactif.

H.Par
ordonnance pénale datée du même jour, le ministère public a en revanche
condamné X.________ à une peine pécuniaire de 45 jours-amende à
100 francs, avec sursis pendant deux ans, pour infractions auxarticles 147 et 158 al. 2 CP en
raison du retrait de10'000 francs.Le prénomméa formé opposition.

I.Le ministère
public a étendu la prévention à lencontre de lintéressé pour avoir également
effectué, en sa qualité de directeur de A.________ SA, un prélèvement de
6'000 francs sur le compte postal de ladite société, le 23 décembre 2009, à
titre davance de prime annuelle pour 2009.

J.Par acte daccusation du 2 octobre
2018, le ministère public a renvoyé X.________ devant le tribunal de police, en
qualité de prévenu dinfractions aux articles147 et 158 al. 2 CP, pour avoir:

à
Z.________,le 7 décembre 2009, (...), alors directeur de la sopcité
Y.________, (...) prélevé au guichet de la Poste, sur le compte de ladite
société, un montant de CHF 10000.00 censé représenter une avance sur une
prime annuelle pour lannée 2009 que seul le conseil dadministration avait la
faculté de lui attribuer, agissant sans autorisation, sans en informer le
conseil et, par conséquent, dans un dessein denrichissement illégitime,
utilisant ainsi sans droit la carte dont il disposait pour prélever les
liquidités nécessaires au bon fonctionnement de la société et non pour
soctroyer à lui-même des avantages indus, abusant de son pouvoir de
représentation et portant atteinte aux intérêts pécuniaires de la société sur
lesquels il avait lobligation contractuelle de veiller, restituant ce montant
le 18 mars 2010 après y avoir été invité par le conseil dadministration qui
avait été informé du retrait par la société C.________, chargée du contrôle des
comptes, étant précisé que le conseil dadministration lui a infligé un blâme
assorti dun rappel à lordre le 1erjuin 2010.

à
Z.________, le 24 décembre 2009, en sa qualité de directeur de la société A.________
SA, prélevé au guichet de la Poste, sur le compte de ladite société, un montant
de CHF 6000. - censé représenter une avance sur une prime annuelle pour
lannée 2009, le modus étant pour le surplus le même que celui décrit pour le
prélèvement dun montant de CHF 10000. - opéré le 7 décembre 2009 sur les
comptes de Y.________, ledit montant ayant été également restitué le 18 mars
2010. ».

K.X.________a été interrogé parle tribunal de police lors de son
audience du25 mars
2019.

L.Dans son
jugement motivé, le tribunal de police aconsidéré quelintention et le dessein denrichissement illégitime faisaient défaut.
Même si les agissements du prévenu nétaient pas très avisés, celui-ci pouvait
se croire en droit de prélever le montant des deux primes pour lannée 2008. En
effet, les particularités structurelles de gestion de Y.________ et de A.________
SA ainsi que les liens entre ces deux sociétés nétaient pas clairs ;
malgré les efforts du prévenu pour solliciter lentretien prévu par son contrat
en vue de fixer le montant de sa prime annuelle, celui-ci navait jamais eu
lieu et les primes navaient jamais été versées en décembre, alors quil était de
la responsabilité de lemployeur dorganiser ce genre dentretien et de
respecter le contrat de travail ; des primes avaient chaque année été
versées, avant 2009, et le furent ensuite à nouveau, dès 2013 ; la marche
des affaires était bonne, voire même meilleure en 2008 (sic) que les années
précédentes ; il entrait dans les compétences du directeur daccorder des
avances sur salaires et il semblait que cela sappliquait aussi à
lui-même ; le besoin de clarification des règles dattribution des primes
avait été souligné lors de la séance du conseil dadministration du 27 avril
2010. Il ny avait eu aucun dessein de la part du prévenu de cacher les
prélèvements, au contraire ; il avait dailleurs lui-même spontanément
mentionné le prélèvement de la «prime Y.________» lors de
laudition à la police.

M.Le ministère public
fait appel de ce jugement. Il considère que cest à tort que le tribunal de
police a retenu que la compétence du directeur daccorder des avances sur
salaires semblait sappliquer à lui-même. Non seulement rien au dossier ne
permet daffirmer quil avait la faculté, assez insolite, de soctroyer lui-même
des avances, mais une avance de salaire nest possible que sur la part du
salaire qui est dû, ce qui nétait en loccurrence pas le cas, puisque la prime
annuelle aurait dû être fixée par le président du conseil dadministration. Le
fait de soctroyer sans droit un montant de 16'000 francs ne peut
poursuivre quun dessein denrichissement illégitime. Lerreur sur lillicéité
nest en outre pas donnée ; il suffisait en effet au prévenu denvoyer un
courrier au président du conseil dadministration pour sassurer quil était en
droit dagir. Enfin, les défauts de gestion du conseil dadministration
devaient inciter la direction à faire preuve dune prudence accrue et non à
faire passer ses intérêts personnels avant ceux de la société.

N.Le prévenu sest déterminé
sur lappel et conclut à son rejet ainsi quà loctroi dune indemnité pour ses
frais de défense en procédure dappel. Il nie dabord toute intention :
il a en effet transmis à la comptabilité le reçu du compte mentionnant le
retrait en précisant quil sagissait dune avance. Cette écriture comptable
restait donc transitoire dans lattente de la validation par le conseil
dadministration. Il a eu ainsi la volonté et la possibilité de restituer les
montants.Il réfute
ensuite toutdessein
denrichissement illégitime : il considère quen tant que directeur, il
avait le droit de se verser des avances comme cela ressort du cahier des
charges. Dès lors que les comptes des entreprises étaient tout aussi bons que
ceux des deux années précédentes, pour lesquelles il a perçu lintégralité de
la prime, il pensait être en droit de retirer ces montants à titre davance.
Enfin, il fait valoir quil ny a pas eu de dommage, puisque les sommes
prélevées ont été reversées moins de trois mois après leur retrait et que les
sociétés disposaient encore de liquidités cumulées avoisinant les deux
millions.

C O N S I D E R A N T :

1.Déposé dans
les formes et délais légaux, lappel du ministère public est recevable.

2.La Cour
pénale admet le dépôt des pièces littérales produites par le prévenu à lappui
de ses observations (rapport
de gestion de Y.________ de 2009 et annexes)(art. 389 CPP).

3.a) Aux termes
de larticle 398 CPP, la juridiction dappel jouit dun plein pouvoir dexamen
sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). Lappel peut être formé (a)
pour violation du droit, y compris lexcès et labus du pouvoir dappréciation,
le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou
erronée des faits et (c) pour inopportunité (art. 398 al. 3 CPP). La
juridiction dappel nexamine que les points attaqués du jugement de première
instance (art. 404 al. 1 CPP). Elle peut également examiner en faveur du
prévenu les points qui ne sont pas attaqués, afin de prévenir des décisions illégales
ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).

4.Selon la
jurisprudence, la présomption d'innocence, garantie notamment par larticle 10
CPP, ainsi que son corollaire, le principein dubio pro reo, concernent
tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En
tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du
jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute
doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la
présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu
de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif,
il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il
subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours
possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de
doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à
l'esprit en fonction de la situation objective (arrêt du TF du29.07.2019 [6B_504/2019]cons. 1.1).

5.a)
Intitulé «gestion déloyale», larticle 158 CP sanctionne,
dune part, la gestion déloyale au sens strict (ch. 1) et, dautre part, labus
du pouvoir de représentation (ch. 2).Larticle158 ch. 2
CPréprime le
comportement de celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un
tiers un enrichissement illégitime, aura abusé du pouvoir de représentation que
lui confère la loi, un mandat officiel ou un acte juridique et aura ainsi porté
atteinte aux intérêts pécuniaires du représenté. Cette infraction est punie
dune peine privative de liberté de cinq ans au plus ou dune peine pécuniaire.

b)
Labus du pouvoir de représentation (art.158 ch. 2 CP) suppose la réunion de six éléments
constitutifs, à savoir un pouvoir de représentation, labus du pouvoir, un
dommage, un lien de causalité, lintention et un dessein denrichissement
illégitime (Dupuis et al., Petit commentaire CP, n 33-34 ad. 158 CP).Lauteur doit avoir un
pouvoir de représentation, découlant de la loi, dun mandat officiel ou dun
acte juridique. Le comportement délictueux consiste à abuser du pouvoir de
représentation, c'est-à-dire à l'employer sur le plan externe, dans un rapport
avec autrui, mais en violation des règles internes fixant les limites et les
buts du pouvoir conféré (arrêt du TF du01.06.2010 [6B_164/2010]cons. 2.1.2 et les
références ; pour la notion, cf. aussi, sur le plan civil, larrêt du TF
du10.12.2019 [4A_504/2018]cons. 3.2.3 (ATF 146 III 121)).

c) Linfraction de gestion déloyale (au sens large) nest consommée
que sil y a eu un préjudice (ATF 120 IV 190cons. 2b). Tel est le cas
lorsquon se trouve en présence dune véritable lésion du patrimoine,
cest-à-dire dune diminution de lactif, dune augmentation du passif, dune
non-diminution du passif ou dune non-augmentation de lactif, ou dune mise en
danger de celui-ci telle quelle a pour effet den diminuer la valeur du point
de vue économique ; un préjudice temporaire suffit (ATF 121 IV 104cons. 2 c ; arrêt
du TF du01.06.2010 [6B_164/2010]cons. 2.1 3). Il nest pas
nécessaire que le dommage corresponde à léventuel enrichissement de lauteur(arrêt du TF du29.03.2018 [6B_959/2017]cons.3.4.1).

d)
Linfraction de gestion déloyale requiert lintention, qui doit porter sur tous
les éléments constitutifs. Le dol éventuel suffit, lequel doit cependant être
strictement caractérisé (ATF 129 IV 125cons. 3.1,123 IV 17cons. 3 c ; arrêt du TF du15.05.2018 [6B_700/2017]cons. 2.2).Il y a dol éventuel lorsque
lauteur envisage le résultat dommageable et agit, même sil ne le souhaite
pas, parce quil sen accommode pour le cas où il se produirait (ATF 137 IV 1cons. 4.2.3).Ledol éventuelpeut notamment être retenu lorsque la
réalisation du résultat devait paraître suffisamment vraisemblable à lauteur
pour que son comportement ne puisse raisonnablement être interprété que comme
une acceptation de ce risque ; les mobiles de l'auteur et la manière dont
il a agi peuvent constituer des éléments extérieurs révélateurs (arrêt du TF du18.07.2017 [6B_1117/2016]cons. 1.1.4).

e) Enfin, labus du pouvoir de
représentationau sens
de larticle158 ch. 2 CPexige que lauteur ait agi avec un dessein denrichissement illégitime. Par
enrichissement, il faut entendre tout avantage économique (ATF 105 IV 29cons. 3a,arrêtdu TF du01.11.2016 [6B_351/2016]cons.1.3.1).Le dessein denrichissement peut être
réalisé par dol éventuel ; tel est le cas lorsque lauteur envisage
lenrichissement comme possible, par exemple sil nest pas absolument
convaincu de lexistence et du bien-fondé de sa propre créance (ATF 105 IV 29, 72 IV 125), et agit néanmoins,
parce quil sen accommode pour le cas où il se produirait (ATF 133 IV 21cons. 6.1.2 ; arrêt du
TFdu23.01.2018 [6B_279/2017]cons. 2.1).Ledessein denrichissement illégitimefait défaut si, au moment de
lemploi illicite de la valeur patrimoniale, lauteur en paie la contre-valeur,
sil avait à tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la
volonté et la possibilité de le faire («Ersatzbereitschaft» ;ATF 118 IV 32cons. 2a ;arrêt du TF du05.02.2020[6B_1429/2019]cons. 2.2)ou encore sil était en droit
de compenser (ATF 105 IV 29cons. 3a). Cette dernière
hypothèse implique que l'auteur ait une créance d'un montant au moins égal à la
valeur qu'il s'est appropriée ou à la valeur patrimoniale qu'il a utilisée et
qu'il ait vraiment agi en vue de se payer (arrêt du TF du20.11.2018 [6B_972/2018]cons.2.4.1).

f)Si lauteur croit fermement, mais par
erreur, que ces conditions sont réalisées, il peut bénéficier de larticle 13
CP (ATF 105 IV 29cons. 3a ;arrêt du TF du01.11.2016 [6B_351/2016]cons.1.3.1).

6.a)Au vu des circonstances (cf. cons. 5
i), il y a lieu dedifférencier la question du retrait de 10'000 francs (Y.________) de celui
de 6'000 francs (A.________ SA).

Retrait de 10'000 francs

b) Au
préalable, on relèvera que contrairement à ce qui a été retenu dans le jugement
de première instance, la prime litigieuse porte sur lannée 2009 et non 2008,
celle-ci ayant déjà été octroyée le 2 juillet 2009. Cela étant précisé, le
prévenu ne nie pas avoir,
le 7 décembre 2009, retiré au guichet de la poste un montant de
10'000 francs sur le compte de Y.________. Il admet en outre,
implicitement, ne pas avoir reçu au préalable laccord du conseil
dadministration ou de son président.

c) En qualité
de directeur de Y.________, à qui le conseil dadministration a délégué des
pouvoirs de représentation (art. 718 al. 2 CO), le prévenu entre dans la
catégorie des personnes visées par larticle158 ch. 2 CP.

d) On
doit examiner si, par son comportement, laccusé a abusé des pouvoirs de
représentation qui lui ont été conférés sur le plan interne. A cet égard, le tribunal de police a retenu que lescompétences du directeur
daccorder des avances sur salaires semblaient sappliquer aussi à lui-même, cequi est contesté par le
ministère public.

Les personnes autorisées à représenter
la société ont le droit daccomplir au nom de celle-ci tous les actes que peut
impliquer le but social (art. 718a al. 1 CO).Leurs pouvoirs peuvent toutefois être
limités (art. 718a al. 2 CO). Au nombre des actes que peut impliquer le but
social, il faut non seulement englober ceux qui sont utiles à la société ou
usuellement nécessaires à son activité, mais aussi ceux qui ont trait à des
affaires inhabituelles qui rentrent toutefois dans le but social, cest-à-dire
qui nen sont pas manifestement exclus.Lorsqu'il y a un conflit entre l'intérêt de la personne
morale et celui de l'organe qui agit au nom de celle-ci, il faut partir du
principe que, d'après la volonté présumée de la société, l'autorisation de
représentation exclut implicitement les opérations qui révèlent un comportement
du représentant contraire à ses devoirs ou aux intérêts de la société (arrêt du TF du16.06.2017 [4A_55/2017]cons. 5.2.1 et les
références, cf. aussi arrêt du TF du10.12.2019 [4A_504/2018]cons. 3.2.3).Sur le plan interne, des restrictions
de lautorisation de représenter peuvent être relativement générales et
abstraites ou ponctuelles et concrètes. Elles peuvent être communiquées
oralement ou par écrit, par exemple dans le contrat de travail passé entre la
société et son représentant, dans les statuts, dans le règlement dorganisation
de la société, dans un autre règlement interne de la société ou dans tout autre
document qui verbalise une décision du conseil dadministration. Une restriction
à lautorisation de représenter peut également intervenir tacitement lorsque
lacte envisagé est contraire à la volonté présumable de la société (Peter/Cavadini,
Commentaire romand, n. 8 à 10 ad art. 718 a CO).

En lespèce, les statuts de Y.________
prévoient que le conseil dadministration nomme un directeur qui assume la
conduite permanente des affaires de la société (art. 21 al. 1). Les
attributions du directeur sont fixées dans le règlement dorganisation (art. 21
al. 3). Selon ledit règlement, dans la mesure où il na pas délégué ses
compétences, le conseil dadministration prend toutes les décisions qui lui
sont attribuées par la loi et les statuts (art. 8 al. 1). Il exerce notamment
la haute direction de lentreprise (art. 8 al. 2 et let. i). Par ailleurs, le
conseil dadministration détermine les salaires et indemnités qui reviennent à
la direction par des contrats de travail séparés (art. 14). Il délègue (à) son
président en ce qui a trait aux contacts et relations avec la Direction (art.
15). Le détail de lattribution des responsabilités et des compétences du
directeur et du chef dexploitation découle dun cahier des charges (art. 12
al. 1). Celui-ci précise que le directeur na pas le droit doctroyer des prêts
à lexception des avances nexcédant pas un mois de salaire (chiffre III let. c).

Le directeur dune société
anonyme se trouve lié avec celle-ci par un double rapport obligationnel (en
vertu du droit du travail) et organique (en vertu du droit des sociétés) (ATF 140 III 409cons. 3.1,130 III 213cons. 2.1,128 III 129cons. 1).Un directeur général est subordonné à
son employeur, la subordination étant caractéristique du contrat de travail (ATF 128 III 129cons. 1,125 III 78cons. 4 ; arrêt du TFdu25.10.2005 [4C.157/2005]cons. 4). En loccurrence,conformément aux articles 322 et 322d
CO, selon lesquels les salaires et les gratifications sont payées par
lemployeur, il ne résulte pas du règlement dorganisation ou du cahier des
charges du directeur (version
non signée et non datée, mais produite par le prévenu), que le conseil dadministration lui
aurait délégué le pouvoir de se verser un salaire et encore moins de
sattribuer une prime, même à titre davance. Une telle compétence serait
dailleurs contraire à lavolonté présumable de la société.

Il
résulte en outre de la formulation du contrat de travail («A ce
montant, sajoutera une primepouvantatteindre CHF 10000. -» ;
«le montant étant fixé par la Présidente »), et de son
avenant (une prime de 10'000 francspeutêtre versée), que
le montant de la prime dépendait clairement du pouvoir dappréciation du président
du conseil dadministration (il sagissait, partant, dune gratification [cf.ATF 141 IV 407cons. 4.2.2]). On ne saurait
déduire du contrat que certaines circonstances déterminées lui donnaient un
droit à une gratification obligatoire de 10'000 francs. En particulier, le fait quil ait ou non accompli du
bon travail ou quil ait perçu la prime maximale les deux années précédentes
nest aucunement déterminant. Il ne lui appartenait en effet ni de décider
quil avait droit à une prime, ni de fixer son montant au maximum. Cela étant,
même si tel avait été le cas, il nétait pas non plus légitimé à se loctroyer
lui-même avant que le conseil dadministration ne ly autorise, même si
celui-ci ne lavait pas versée en décembre comme prévu par le contrat. Tel na
dailleurs jamais été le cas. Il pouvait dès lors plutôt sattendre à ce quune
éventuelle prime lui soit attribuée plus tard dans lannée, comme pour les
années 2006 (05.11.2007) et 2008 (02.07.2009). On précisera quà cet
égard le fait quil ait qualifié la prime davance et annoncée celle-ci en tant
que telle à la comptabilité ny change rien.

Enfin, lutilisation de la
carte bancaire de la société à des fins personnelles, même si le retrait en
cause était  selon lui  destiné à avancer une prime due pour lexécution de
son travail, est contraire à la volonté présumable de la société. Un tel acte
ne saurait en effet sinscrire dans le cadre de la fonction dun directeur
dune SA à caractère public, ni se rattacher aux pouvoirs qui lui sont dévolus.
On relèvera dailleurs que, dans la mesure où le règlement prévoyait un droit
de signature collectif à deux pour toutes dépenses budgétées supérieures à
5'000 francs (art. 16 let. a) et pour celles non budgétées supérieures à
1000 francs, il paraît exclu que lintéressé fût en droit de retirer seul
un montant de 10'000 francs, même pour la société.

Partant, le prévenu a excédé les limites des pouvoirs
conférés par le conseil dadministration (pour la société) et a abusé de son
pouvoir de représentation au sens de larticle158 ch. 2 CP.

e) Largument
du prévenu selon lequel la société na pas subi de dommage dans la mesure où il
a remboursé le montant prélevé, tombe à faux. En retirant du compte de la
société unmontant de
10'000 francs et en sappropriant  même momentanément  cette somme, il a diminué lactif de la société
dautant, portant atteinte aux intérêts pécuniaires de celle-ci. Son
remboursement ultérieur est sans incidence, puisque, jusquà ce moment-là, la
société a bien éprouvé une perte de 10'000 francs, à laquelle il faut
ajouter les intérêts perdus (cf. par analogie, une avance de salaire octroyée
comme prêt qui ne porte pas intérêt,RJN 2014, p. 278, cons. 6b). Or, un préjudice
temporaire est suffisant (cf. cons. 4 c). Le fait que Y.________ disposait
encore dimportantes liquidités nest aucunement déterminant.

f) Afin
détablir le contexte dans lequel le prélèvement litigieux est intervenu et de
déterminer si le prévenu a agi dans un dessein denrichissement illégitime, il
y a lieu de relater certains propos quil a tenus dans le cadre de
linstruction :

Lors de son audition devant la
police,lintéressé a déclaréque,
pour la périodede 2006
à 2016, cétait uniquement le président (du conseil dadministration) qui
prenait la décision de lui octroyer ou non une prime. Il a précisé qu«En
théorie, il y aurait dû y avoir un entretien entre moi et le président, suivi
dun rapport au président de Y.________. En pratique cela ne sest jamais passé
ainsi.A une reprise, je me suis même versé une avance sur prime de CHF
10000 car je narrivais jamais à voir B.________. Là, C.________ sen est
rendu compte et mavait fait la remarque. Jai dû rembourser.Dans les
comptes, nous avions bien noté avance sur primes, donc je nai rien caché, au
contraire. (...)Je me suis fait cette avance car je narrivais jamais à
lavoir (B.________). Je me suis dit que je la méritais et que je pouvais la
justifier par la suite. Jai physiquement retiré les 10'000 francs du
compte. Jai demandé ensuite à D.________ de passer lécriture avec la mention
avance sur prime. (...)Jai remboursé le tout quelques jours après
quils aient remarqué cela».

Devant le ministère public, le prévenu
a expliqué que : «il ressort du cahier des charges quen ma
qualité de directeur javais la compétence doctroyer des avances aux employés
pour autant quelles nexcèdent pas un mois de salaire. Je précise que cette
mention davance sur prime date du moment où jai transmis la quittance à la
comptabilité et na pas été rajoutée par la suite. Dans mon esprit, cette
écriture serait restée transitoire jusquau moment où la prime maurait été
définitivement octroyée comme cela avait été le cas en 2007 et 2008. Dans
lhypothèse où elle ne maurait pas été accordée, ou pas entièrement, je
laurais tout naturellement remboursée ». «Je navais pas
envie dattendre 7 ou 8 mois avant que le conseil ne me laccorde. Encore une
fois, si elle ne mavait pas été accordée, je laurais remboursée comme je lai
dailleurs fait». À la question de savoir sil avait parlé de ce
prélèvement à B.________, il a répondu : «oralement, non bien
que ce ne fût pas faute davoir essayé dobtenir un entretien avec lui. Vous me
demandez si je lui aurais envoyé un courriel ; oui, plusieurs, pour lui
demander un entretien mais non pour linformer de ce retrait anticipé, ce que
je voulais faire oralement».

Enfin, lors de laudience devant le tribunal de
police,lintéresséa exposé ceci : «Malgré
toutes mes demandes il ny a jamais eu dentretien, même avant 2009 alors que
en 2007 jai reçu une prime pour 2006 et en 2008 pour 2007. Le chiffre
daffaire de la société avait beaucoup augmenté, nous avons fait un excellent
travail et je pouvais penser que cette année encore, il y avait lieu de
recevoir une prime. Comme ce nétait pas possible dobtenir un entretien, jai
prélevé le montant en tant quavance sur prime, cest ainsi que cela figurait
sur le ticket qui a été remis à la comptable. (...) En début 2010 jai encore
tenté davoir des contacts avec le président, sachant que C.________ faisait un
contrôle et pour valider ce transitoire, afin que la situation soit claire, ou
le cas échéant le rembourser». «Jai fait nombre de
courriels pour demander lentretien mais il ny a jamais eu de réponse. Je
pense que jai fait aussi un courrier pour ce retrait de prime mais je ne me
souviens plus. Je corrige que je me rappelle que lorsque jai envoyé à ma
comptable la numérisation du ticket, jai mis une copie à B.________».

g) Les explications données
par le prévenu devant la police démontrent que même si lon peut éventuellement
admettre quil pouvait penser, à tort, être en droit de savancer un salaire,
il nignorait pas, en revanche quil nétait pas légitimé à sattribuer
lui-même une prime («Selon vous, pour la période de 2006 à 2016, qui
a pris la décision de vous octroyer ou non des primes ? R. Uniquement la
ou le président»).Il savait donc ne pas être autorisé à agir comme il la fait.

Il apparaît
en outre que le prévenuna
pas spontanément et officiellementinformé le conseil administration ou son président, du
retrait litigieux.Il ressort en effet de laudition de B.________ devant la policeque le conseil dadministration avait été averti par C.________
en janvier 2010 du fait que lintéressé sétait attribué une prime de 10'000
francs sans en parler au conseil dadministration. Même si le prévenu a - pour
la première fois - allégué devant le tribunal de police, se rappeler avoir
adressé une copie de la numérisation du ticket à B.________ lorsquil la
envoyé à sa comptable, cette affirmation est contredite par sa déclaration
devant le ministère public, selon laquelle il navait informé B.________ ni par
courriel ni oralement.
Il résulte par ailleurs des déclarations de lintéressé en cours dinstruction
quilavait
envisagé la possibilité que la prime ne lui soit finalement pas, totalement ou
en partie, accordée («si elle ne mavait pas été accordée, je laurais remboursée»). Force est donc de constater quil aagimalgré le fait quil nétait
pas absolument convaincu de son «droit» à une prime ;
il a ainsi accepté léventualité dun enrichissement au cas où il se
produirait, au moins pendant la période durant laquelle largent serait en sa
possession, et agardé
la somme prélevée jusquà ce quon exige de lui la restitution. On rappellera
que lenrichissement peut être provisoire ou temporaire.

Dun autre côté, il existe
certains éléments qui font douter la Cour de lexistence dun dessein
denrichissement illégitime. En effet, force est dadmettre que le prévenu a annoncé le prélèvement litigieux à la
comptable en tant qu«avance sur prime», qui la inscrit
comme écriture transitoire, comme confirmé par la comptable de lépoque. Ce
procédé implique que le conseil dadministration aurait de toute façon eu
connaissance de ce retrait à un moment donné. Cela conduit la Cour à retenir
que lintéressé a tout de même voulu, certes dune manière totalement
inadéquate, informer indirectement le conseil du retrait litigieux.Il ne la dailleurs pas
caché, faisant ainsi preuve dune certaine transparence. Lors de son audition
devant la police, la comptable a en outre indiqué que, si ses souvenirs étaient
bons, il lui semblait quaprès avoir prélevé la prime, le prévenu voulait faire
signer lattestation par le président du conseil dadministration. Ces éléments
laisseraient donc plutôt penser que le prévenu na pas agi dans un dessein
denrichissement illégitime. Dailleurs, ses déclarations relatées plus haut
font supposer quil a
agi à la fois par dépit («je narrivais jamais à lavoir[B.________] »),
impatience (« je
navais pas envie dattendre 7 à 8 mois avant que le conseil ne me
laccorde »)et
besoin de reconnaissance («Je me suis dit que je la méritais »).

Enfin, les doutes quéprouve
la Cour pénale quant à lexistence dun dessein denrichissement illégitime du
prévenu sont accentués pour le motif suivant : le dossier ne permet pas de
savoir si le prévenu aurait pu justifieravoir eu à tout moment la volonté et la possibilitéde restituer le montant retiré, comme il le prétend.
Linstruction de la cause na jamais porté sur ce point et aucun élément ne
laisse penser que tel nétait pas le cas. Au contraire, la restitution
immédiate de largent indûment prélevé, dès quil a été exigé, constitue un
indice qui confirme le fait quil a constamment eu la volonté et les moyens de
lerestituer. Le montant en question, qui
correspondait dailleurs plus ou moins à son salaire mensuel, nétait en outre
pas destiné à payer une dette urgente et rien ne permet de croire que cet
argent aurait été utilisé avant dêtre remboursé.

Dans ces
circonstances,la Cour considère
quil existe un doute sérieux quant au dessein denrichissement illégitime de
laccusé, qui doit lui profiter. Cest donc à juste titre quil a été acquitté
de linfraction dabus du pouvoir de représentation en lien avec le retrait de 10'000
francs. Lappel doit ainsi être rejeté sur ce point.

Retrait de 6'000 francs

h) Le prévenu ne conteste pas
avoir, en décembre 2009, retiré un montant de 6'000 francs sur le comptepostal de A.________ SA, à titre davance de prime annuelle
pour lannée 2009. Au sujet de ce prélèvement, le dossier contient les éléments
suivants : une lettre du 5 avril 2018 du directeur de Y.________ selon
laquelle le prévenu aurait opéré de la même manière avec la société A.________
SA que pour le retrait de 10'000 francs et quil se serait octroyé
6'000 francs de prime le 24 décembre 2009, également remboursée le 18 mars
2018; un extrait de compte mentionnant un débit de 16'000 francs effectué
le 23 décembre 2009 ainsi quune quittance dun retrait de 16'000 francs
daté du même jour sur lequel figure les mentions manuscrites« 10'000
frsàC.________ ;
6'000àprime X.________ de A.________». Le rapport annuel du 4 mai 2010 de C.________ et le
procès-verbal du conseil dadministration de Y.________ du 27 avril 2010 ne
font pas état de ce prélèvement. Lintéressé na pas été entendu par la police,
le ministère public ou le tribunal de police à ce sujet spécifiquement. Il
nest dès lors pas possible de connaître les circonstances dans lesquelles est
intervenu ce retrait et, en particulier, de déterminer si le prévenu a agi
intentionnellement et dans le dessein dun enrichissement illégitime. Faute de
pouvoir établir les éléments constitutifs subjectifs de linfraction en lien
avec ce prélèvement, le prévenu ne saurait être condamné pour cet acte.

7.a) Larticle147 CP(utilisation frauduleuse dun
ordinateur) sanctionne celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer
à un tiers un enrichissement illégitime, aura, en utilisant des données de
manière incorrecte, incomplète ou indue ou en recourant à un procédé analogue,
influé sur un processus électronique ou similaire de traitement ou de
transmission de données et aura, par le biais du résultat inexact ainsi obtenu,
provoqué un transfert dactifs au préjudice dautrui ou laura dissimulé
aussitôt après.

Cette
infraction contre le patrimoine suppose, sur le plan objectif, une utilisation
incorrecte, incomplète ou indue des données, une influence de cette utilisation
sur le processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission de
données, lobtention dun résultat inexact, le fait que la manipulation
aboutisse à un transfert dactifs ou à sa dissimulation, un dommage patrimonial
et un rapport de causalité entre tous ces éléments ; sur le plan
subjectif, elle implique que lauteur ait agi intentionnellement et dans un
dessein denrichissement (ATF 129 IV 22cons. 4.1).

Lutilisation frauduleuse dun
ordinateursapparente à lescroquerie (art. 146 CP), dont elle se distingue
toutefois en cela que lauteur ne trompe pas un être humain pour le déterminer
ainsi à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux dun
tiers, mais manipule une machine de manière à obtenir un résultat inexact
aboutissant à un transfert dactifs ou à sa dissimulation ; autrement
dit, au lieu de tromper une personne, lauteur fausse les conditions qui
déterminent la réaction de la machine. En principe, linfraction dutilisation frauduleuse dun
ordinateur, qui
a été introduite dans le code pénal pour combler une lacune et qui est parfois
aussi qualifiée d« escroquerie informatique », revêt ainsi un
caractère subsidiaire par rapport à lescroquerie ; si la manipulation
dune machine ne suffit pas pour obtenir le résultat, mais quil faut encore
quune personne soit trompée, lescroquerie prime lutilisation frauduleuse dun
ordinateur(ATF 129 IV 22cons. 4.2 et les
références).

b) La jurisprudence (arrêt du TF du14.03.2016 [6B_61/2015]cons. 5.1) rappelle en outre
que lutilisation frauduleuse d'un ordinateur est une infraction
intentionnelle. Il est nécessaire que le recourant ait agi sans droit et qu'il
ait su qu'il agissait sans droit. A l'instar de l'infraction d'abus de
confiance, l'élément subjectif de l'infraction n'est pas donné en cas de
capacité de restituer (Ersatzbereitschaft).

c)
En loccurrence, la Cour pénale na pas retenu que le prévenu avait agi dans un
dessein denrichissement illégitime et quil aurait commis un acte de gestion
déloyale. L'acte daccusation, qui vise également lutilisation frauduleuse
dun ordinateur nexplique pas en quoi, si linfraction de gestion déloyale
nétait pas retenue, le comportement du prévenu devrait toujours être considéré
comme indu au vu des circonstances particulières du cas despèce. Un doute
subsiste donc quant à lintention du prévenu au moment de procéder aux retraits
litigieux. Par conséquent, conformément à la jurisprudence rappelée plus avant
(cons. 7b), il faut retenir quil nest pas établi que le prévenu, en
effectuant ces prélèvements, avait lintention de commettre une utilisation
frauduleuse dun ordinateur, puisque la Cour pénale a retenu, à tout le moins
au bénéfice du doute, quil disposait de la capacité de restituer largent (Ersatzbereitschaft)
quil avait prélevé sur le compte de la société dont il était le directeur.

8.a) En définitive, le
prévenu et intimé doit être entièrement acquitté. Lappel du ministère public
doit donc être rejeté.

b) Il se justifie dès lors de laisserles frais de première
instance à la charge de lEtat (art. 428 al. 3 et 426 CPP). Lintéressé ayant
renoncé, en première instance, à lallocation dune indemnité pour ses frais de
défense, la Cour ne reviendra pas sur ce point.

c) Les frais de la procédure
dappel, arrêtés à 1'500 francs, seront laissés à la charge de lEtat.Lintimé a droit àune pleine indemnité pour ses frais de
défense en procédure dappel(art.436 et429 CPP). Sa mandataire a déposé un mémoire
faisant état de 13h50 (13.83
heures)de travail,facturées au tarif horaire de
300 francs.Le
temps dédié àlanalyse
et la rédaction des observations (12h30)  en plus de lheure déjà vouée à
lanalyse de la décision motivée et de lappel du MP  est excessif, compte
tenu du fait que la mandataire avait déjà représenté son client en première
instance et connaissait donc déjà bien le dossier. Dans ces circonstances, et
au vu dela difficulté
et de la nature de la cause, le temps consacré au poste «analyse et rédaction
dobservations »sera
ramené à 8h00. Lactivité justifiée sélève donc au total au maximum à 9h20
(9.33 heures).Par
ailleurs, letarifhoraire de 300 francs est
contraire aux usages neuchâtelois. La pratique retient en général un tarif
horaire de 270 francs, sauf circonstances particulières (cf. par exemple
jugements de la Cour pénale des 03.04.2019 [CPEN.2018.75] cons. 10 et 21.02.2019 [CPEN.2018.68] cons. 9). En loccurrence, le tarif
horaire usuel de 270 francs est adapté. Lindemnité en faveur de lintimé sélève
donc au total à 2'713.05 francs, TVA comprise (193.95 frs).

Par
ces motifs,la Cour pénale décide

vu les articles 9, 426,428, 429 et436CPP,

1.Lappeldu ministère publicest rejeté.

2.Le jugement rendu
le25 mars 2019 par le
Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Traversest confirmé.

3.Les frais de
procédure dappel, arrêtés à 1500 francs, sont laissés à la charge de lEtat.

4.Une indemnité de
2'713.05 francs, TVA inclue, est allouée à X.________ pour ses frais de défense
en procédure dappel.

5.Le présent
jugement est notifié au ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2017.3525), àX.________,par MeE.________, au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Boudry
(POL.2018.424).

Neuchâtel, le 15 octobre 2020

1Celui
qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement
illégitime, aura, en utilisant des données de manière incorrecte, incomplète ou
indue ou en recourant à un procédé analogue, influé sur un processus
électronique ou similaire de traitement ou de transmission de données et aura,
par le biais du résultat inexact ainsi obtenu, provoqué un transfert dactifs
au préjudice dautrui ou laura dissimulé aussitôt après sera puni dune peine
privative de liberté de cinq ans au plus ou dune peine pécuniaire.

2Si
lauteur fait métier de tels actes, la peine sera une peine privative de
liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire de 90 jours-amende au moins.

3Lutilisation
frauduleuse dun ordinateur au préjudice des proches ou des familiers ne sera
poursuivie que sur plainte.

1. Celui qui, en vertu de la loi, dun mandat officiel ou dun
acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires dautrui ou de
veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté
atteinte à ces intérêts ou aura permis quils soient lésés sera puni dune
peine privative de liberté de trois ans au plus ou dune peine pécuniaire.

Le gérant daffaires qui, sans mandat, aura agi de même encourra
la même peine.

Si lauteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer
à un tiers un enrichissement illégitime, le juge pourra prononcer une peine
privative de liberté de un à cinq ans.

2. Celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un
tiers un enrichissement illégitime, aura abusé du pouvoir de représentation que
lui confère la loi, un mandat officiel ou un acte juridique et aura ainsi porté
atteinte aux intérêts pécuniaires du représenté sera puni dune peine privative
de liberté de cinq ans au plus ou dune peine pécuniaire.

3. La gestion déloyale au préjudice des proches ou des familiers
ne sera poursuivie que sur plainte.