ne_gerichte · CDP.2011.187 · 2011-06-24 · fr
CDP.2011.187


A.Par appel d'offres
publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 17 décembre 2010, le Syndicat
d'Améliorations Foncières d'Engollon (ci-après : le SAF) a mis en soumission la
construction de chemins AF à Engollon, lot n°[...]. Huitsociétés, parmi lesquelles H. SA etX. SAont présenté une offre dans le délai fixé.X. SA a présenté une offre s'élevant à 1'771'467
francs ainsi qu'une variante se chiffrant à 1'367'579 francs.

Les offres ont été évaluées au moyen des 4 critères
d'adjudication définis dans le dossier de soumission et de leurs différents
sous-critères, à savoir:

A.Prix(70 %)

B.Qualifications(10 %)

-
Nombre d'objets de référence réalisés dans les 10 dernières années selon les
conditions de la liste de référence (60 %)

-
Certification de qualité (40 %).

C.Équipement
technique adapté(15 %)

- Données
sur les machines/appareillages prévus (60 %)

- Filtres
à particules sur les machines/appareillages prévus (40 %)

D.Disponibilités des moyens nécessaires à la réalisation dans les
délais prévus(5 %)

- Programme de travail (100 %)

Le dossier de soumission indiquait pour chaque
critère et sous-critère la manière dont celui-ci était noté. Il prévoyait
notamment comme notation du critère du prix de l'offre la formule "70 x
(Smin/Si)³", Smin étant le montant final de l'offre la plus basse et Si le
montant de l'offre du soumissionnaire. Par ailleurs, le sous-critère
"nombre d'objets de référence" du critère B était noté comme
suit :

- <
3 objets     = 0 point

- 3
objets         = 3 points

- 4
objets         = 4 points

- ≥ 5 objets      = 5 points

Une notation par points, de 0 à 5, était
également prévue pour les sous-critères des critères C et D.

L'offre de H. SA a obtenu la note de 4.85
valant à l'entreprise le premier rang, alors que l'offre (principale) deX. SAa été sanctionnée d'une note de 3.13, lui valant le dernier rang.

Par décision du 25 mars 2011, le SAF, par le
biais de V. SA, a adjugé le marché à l'entreprise H. SA pour son offre d'un
montant de 1'422'271 francs, toutes charges comprises.

Par un téléphone du 28 mars 2011 à V. SA, X.
SAa demandé pourquoi sa variante n'avait pas été évoquée
dans la décision du 25 mars 2011. Il lui a été répondu que cette variante
n'avait pas été retenue parce que, d'un point de vue technique, elle changeait
les quantités prévues dans la soumission ainsi que les hypothèses de calcul de
l'ingénieur.

B.X. SA interjette
recours devant la Cour de droit public contre cette décision en concluant, sous
suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à
l'adjudicateur pour nouvelle décision. En substance, la recourante reproche à
l'intimé de ne pas avoir examiné la variante qu'elle avait proposée alors
qu'elle était la meilleure offre, de ne pas avoir appliqué la formule indiquée
dans le cahier des charges pour la notation du critère du prix de l'offre alors
qu'en l'appliquant la variante arrivait au 1errang et de n'avoir
arbitrairement pas retenu les objets de référence qu'elle avait mentionnés,
dans l'application du critère B.

Elle sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet
suspensif à son recours.

C.Dans ses observations
sur le recours, l'intimé conclut à son rejet. En résumé, il affirme que la
variante de la recourante a bien été évaluée mais qu'elle ne constituait de
toute façon pas une "vraie variante" en raison du fait que seules les
quantités ont été modifiées, principalement à la baisse, ce qui amène
globalement un prix plus bas. S'agissant de la notation du prix, il ne conteste
pas que la formule annoncée dans le dossier de soumission n'a pas été
strictement appliquée mais soutient que cela n'a eu aucune incidence sur la
notation et le classement final des soumissionnaires, la formule effectivement
utilisée, à savoir la notation au cube sur une note maximale de 5, pondérée à
70 % (4 x (Smin/Si)³+1 = 5 points, pondération à 70 %),
étant très proche de la formule de base. Enfin, les objets de référence écartés
ne concernaient pas des "chemins AF" comme requis dans le dossier de
soumission.

D.L'adjudicataire se rallie
aux observations de l'intimé et conclut également au rejet du recours.

E.Dans le cadre d'un deuxième échange
d'écritures, la recourante soutient qu'au regarddesdocuments annexés à son offre
(rapport technique, y compris variante d'exécution), la variante constitue bel
et bien un procédé de construction du chemin différent de celui proposé par le
pouvoir adjudicateur et non pas une simple modification des quantités.
S'agissant de la notation du critère du prix, la recourante ajoute que selon le
cahier des charges, la meilleure offre sur le plan financier obtiendrait 49
points au lieu de 5 points. Enfin, elle avance encore que, même si les objets
de référence litigieux ne devaient pas être pris en compte, en appliquant la
formule initialement prévue, sa variante était la meilleure offre. La
recourante requiert en outre une expertise de la soumission et de la variante,
si le caractère différent de cette dernière ne devait pas être suffisamment
établi.

Dans sa réplique, l'intimé confirme que la prétendue variante ne
présente pas autre chose que la conception pour la construction prescrite par
le maître de l'ouvrage, reprenant les mêmes couches mais dans des proportions
modifiées et diminuant sensiblement la couche de grave. Il ajoute en outre que
la variante est incomplète sur deux points essentiels puisqu'elle ne propose
que deux cas de figure comme revêtement final (béton et enrobé bitumeux) alors
que le cahier des charges en prescrit trois (béton, revêtement bitumeux et
chaille) et qu'elle ne prévoit pas une proposition d'exécution en cas de
terrain avec une bonne portance alors que le cahier des charges en demande une.
S'agissant de la notation du critère du prix, il affirme qu'une notation sur 49
points est erronée et que la pondération annoncée du prix à 70 % impose
une correction correspondante des points à attribuer pour les autres critères
pour que globalement la note finale atteigne 70. Il dépose en outre 4 nouvelles
pièces.

F.Dans de nouvelles observations, la recourante
conteste que sa variante soit incomplète,confirmequ'elle propose une
autre méthode de construction des chemins graveleux et béton et relève encore
que, dans la mesure où la construction de chemins AF est plus simple que celle
de n'importe quelle route où circule un trafic pondéral plus élevé, ses
références étaient pertinentes.

L'intimé dépose encore de brèves observations dans lesquelles il
précise que les quantités fixes prévues par la variante ne peuvent être
appliquées sur tout le tronçon de 5 km et qu'en cas d'adaptation des quantités
au terrain, le prix final sera nettement plus élevé dans la mesure où les prix
unitaires de la variante sont en moyenne 24 % plus cher.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable (42 al. 2 let. e et43 al. 1LCMP).

2.a) Les dispositions d'exécution cantonales de
l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art. 13 let. fAIMP). Le marché est
adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération
l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de
critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre
les soumissionnaires (art. 30 al. 1, 2LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace
entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la
transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a
à dLCMP).

b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation
dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des
offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la
constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief
d'inopportunité (art. 33LPJApar renvoi de 41LCMP; 16 al. 1 et 2AIMP). Peut constituer
un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi,
le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement
disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains
soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a, p. 323 cons. 4a
et les références). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la
Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la
base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation
suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur
une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et
qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du
pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité
judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2009, p. 265
cons. 5b; ATF 125 II 86 cons. 6).

c)Les candidats ou les soumissionnaires
remettent leur demande de participation ou leur offre, accompagnée de toutes
les annexes requises, par écrit, de manière complète et dans les délais fixés
(art. 23 al. 1LCMP).
Le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure les demandes de participation et
les offres contenant de graves vices de forme (art. 23 al. 2LCMP). La décision de
mise à l'écart, sommairement motivée, est communiquée au candidat ou au
soumissionnaire concerné, au plus tard en même temps que la communication de la
décision relative au choix des participants ou de la décision d'adjudication
(art. 23 al. 3LCMP).

Selon l'art. 26aRELCMP,dans toutes les procédures de marchés publics, une
offre peut être éliminée si, malgré une aptitude reconnue du soumissionnaire et
bien que satisfaisant au cahier des charges, elle ne satisfait pas aux critères
techniques requis (al. 1). Les critères techniques requis par le pouvoir
adjudicateur ont notamment trait à la compréhension du descriptif, à la
fiabilité, à la sécurité et à la pérennité de la solution technique proposée
par le soumissionnaire (al. 2). La décision de mise à l'écart, sommairement
motivée, est communiquée au soumissionnaire concerné, au plus tard en même
temps que la communication de la décision d'adjudication (al. 3).

3.a)Le principe de
transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il fasse connaître à l'avance les
diverses étapes de la procédure et leur contenu et qu'il indique également à
l'avance toutes les informations minimales et utiles pour permettre aux candidatsde déposer une offre
valable et correspondant pleinement aux exigences posées (ATF 125 II 86cons. 7c). Le même principe interdit ainsi de modifier de manière essentielle,
après le dépôt des offres de soumissionnaires, la présentation des critères, en
particulier les pourcentages de pondération arrêtés (arrêt du TA du29.10.2010
[TA.2010.180]cons. 6bb). Un pouvoir adjudicateur ne saurait donc attribuer
un marché sur d'autres critères d'adjudication et leur pondération que ceux
annoncés dans le dossier de soumission (Galli/Moser/Lang, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 225 ch. 480).

b) En l'espèce,le dossier de soumission prévoyait
la notation du critère du prix par la formule "70 x (Smin/Si)³" alors que la notation des autres critères et
sous-critères se faisait sur une échelle de 0 à 5. L'évaluation globale de
l'offre nécessitait dès lors l'application de deux
échelles de notation pour les différents critères, le prix étant noté sur un
maximum de 70% de 70 x 1³et les
autres critères sur un maximum de 5 avec les pour-cents respectifs.Orl'emploi d'une échelle
uniforme, identique pour tous les critères, est une nécessité absolue si l'on
entend conserver leur signification usuelle aux pourcentages de pondération. En
cas d'application d'échelles de notes différentes, la moyenne pondérée n'a plus
aucun sens (v. l'exemple chiffré donné parPictet/Bollinger, Adjuger un
marché au mieux-disant, Lausanne 2003, p. 41 ss; arrêt du TA du16.09.2004
[TA.2001.330]cons. 4b). L'intimé s'est d'ailleurs apparemment rendu
compte de l'inadéquation de la méthode de notation. En effet, en affirmant que
"la pondération du prix à 70% annoncée impose une correction
correspondante des points à attribuer pour les autres critères ()", il
admet implicitement que la simple addition des points, qu'implique pourtant
l'application stricte de la formule initiale, n'est pas praticable. Ce qui précède
conduit à l'admission du recours et à l'annulation de la décision litigieuse.
Le pouvoir adjudicateur devra ainsi ouvrir une nouvelle procédure
d'adjudication et choisir une méthode de notation plus appropriée.

c) Probablement pour les raisons évoquées ci-dessus, l'intimé a
appliqué la formule"4 x(Smin/Si)³ + 1" (D.5, p. 10) au lieu de celle
annoncée dans le dossier de soumission.Il n'en demeure
pas moins que, quelle qu'en soit la raison, le pouvoir adjudicateur ne pouvait
pas, après l'appel d'offres, modifier sans autre la formule de notation du prix.En effet, en appliquant
une autre formule d'évaluation du critère du prix que celle annoncée dans le
dossier de soumission, le pouvoir adjudicateur a modifié la méthode de notation
de l'offre et, par voie de conséquence, violé le principe de la transparence.
Ce principe étant de nature formelle, sa violation conduit à l'annulation de la
décision d'adjudication, indépendamment d'un lien de causalité entre la
violation et l'attribution d'un marché (arrêt du TAF du5.11.2009
[B-891/2009]cons. 6).

4.a)A moins que cette faculté n'ait été expressément exclue par l'appel
d'offres, l'offre peut comporter des variantes, à côté de l'offre de base
(art. 22 al. 3LCMP).
Les variantes sont examinées séparément (art. 29 al. 4LCMP).

Selon la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur
peut imposer des variantes prédéfinies, interdire les variantes, les
restreindre  en particulier en leur imposant des contraintes sous la forme
d'exigences minimales à respecter impérativement  ou n'émettre aucune réserve
en laissant les soumissionnaires totalement libres. Le soumissionnaire est en
principe libre de s'écarter dans une variante des conditions techniques,
systèmes de construction ou procédés de fabrication figurant dans le cahier des
charges, mais sous deux réserves importantes. D'une part, l'adéquation de la
variante par rapport à l'objet du marché impose que la variante respecte les
éventuelles conditions minimales impératives fixées dans le cahier des charges.
D'autre part, les caractéristiques techniques de la variante doivent être
fonctionnellement équivalentes aux spécifications techniques exigées de l'offre
de base, eu égard au but assigné à l'objet du marché(JAAC 2001 no 78, p. 825 cons. 3a).

La conformité des offres -
respectivement des variantes - aux conditions de l'appel d'offres constitue un
critère préalable d'adjudication. Lorsqu'elle est incomplète ou ne correspond
pas aux conditions de l'appel d'offres, elle doit en principe être exclue (arrêt
du Tribunal administratif [GE] du21.09.2010
[ATA/648/201]cons. 6). L'adéquation des variantes par rapport à l'objet du
marché est dès lors vérifiée dans le cadre de l'épuration des offres. Une variante
libre qui, du fait de ses caractéristiques techniques, ne remplit pas l'une des
deux conditions susmentionnées doit être écartée comme irrégulière(JAAC
2001 no 78, p. 825 cons. 3a). Le pouvoir adjudicateur dispose à cet
égard d'un large pouvoir d'appréciation, notamment lorsqu'il s'agit de
déterminer si une variante correspond ou non aux exigences minimales de la soumission
(DC 2003, p. 145-150, S27 note). Par ailleurs, les mêmes règles sont
applicables à l'évaluation des offres de base et à celle des variantes. Le pouvoir
adjudicateur doit, en toute hypothèse, respecter, à tous les stades tant le
principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires que celui de la transparence.
Si la phase d'épuration révèle qu'une variante n'est pas fonctionnellement
équivalente aux spécifications techniques de l'offre de base ou à des exigences
techniques minimales impératives formulées dans le cahier des charges, la
variante en cause doit être exclue comme non conforme à l'objet du marché. S'il
ressort au contraire de la phase d'épuration qu'une variante, tout en étant
adéquate par rapport à l'objet du marché, semble qualitativement moins bonne
qu'une offre de base déposée, l'évaluation de la variante doit être poursuivie
au regard des critères d'adjudication publiés en vertu des principes de
l'égalité de traitement et de la transparence. Une variante ne pourra dès lors
obtenir l'adjudication du marché que si elle remplit les critères
d'adjudication mieux que toutes les autres offres de base et variantes déposées
(JAAC 2001 no 78, p. 825 cons. 3a).

Le pouvoir adjudicateur dispose d'un important pouvoir
d'appréciation quant à la décision d'attribuer le marché à une offre de base ou
à une variante. Il n'appartient pas au juge de jouer le rôle de "super
pouvoir adjudicateur" ou de revoir s'il fallait choisir une solution plus
innovante (arrêt du TAF du10.03.2010
[B-822/2010]cons. 4.3).

Lorsque le pouvoir adjudicateur conteste l'adéquation d'une variante
par rapport à l'objet du marché, le fardeau de la preuve du respect
d'éventuelles conditions minimales impératives ainsi que celui de l'équivalence
fonctionnelle de la variante avec les spécifications techniques de l'offre de
base repose sur le soumissionnaire auteur de la variante. Les règles sur le
fardeau de la preuve doivent toutefois s'appliquer conformément au principe de
la bonne foi. Ainsi, l'administration ne saurait faire supporter à l'administré
les conséquences de la répartition du fardeau de la preuve, lorsque l'intéressé
n'a aucune raison de savoir sur quel point particulier on attend de lui une
preuve. L'administration doit avoir indiqué d'emblée ou précisé par la suite
les preuves qu'elle exigeait (JAAC 2001, no.78, p. 825 cons. 3a).

b) En l'occurrence, le droit de déposer une
variante n'est pas litigieux, l'appel d'offres le prévoyant expressément. En
revanche, est litigieuse la mise à l'écart de la variante présentée par la
recourante ainsi que la qualification même de variante.

Dans le cas présent, la question de savoir si la soumission déposée en
plus de l'offre de base par la recourante est ou non une "vraie variante"
revient à examiner si les exigences techniques impératives du cahier des
charges sont respectées, et donc si une mise à l'écart est en l'espèce admissible
ou non. Or, du moment qu'une nouvelle procédure d'adjudication devra avoir
lieu, la justification de la mise à l'écart de la variante n'a pas besoin
d'être tranchée ici.

c)
Cela étant, il convient toutefois de relever que, de par la manière d'agir contradictoire
de l'intimé, la procédure a été doublement viciée. En effet, alorsque la variante avait été évaluée selon les
critères d'adjudication et fait l'objet d'un tableau comparatif séparé,l'intimé a finalement considéréqu'elle
ne constituait pas "une vraie variante".Comme
indiqué plus haut (cons. 4a), la conformité de la variante au cahier des charges aurait dû être contestée dans le cadre
de l'épuration des offres et faire l'objet d'une décision séparée de mise à
l'écart (art. 23 al. 3LCMPet 26a al. 3RELCMP). Oraucune pièce du dossier ne laisse apparaître que l'intimé ait notifié
une telle décision à la recourante.

Par ailleurs, l'intimé conteste, à tout le moins implicitement, que la
variante respecte les conditions minimales impératives fixées dans le cahier
des charges et le fait que les caractéristiques techniques de la variante
soient fonctionnellement équivalentes aux spécifications techniques exigées de
l'offre de base, eu égard au but assigné à l'objet du marché. Cependant, bien
que le pouvoir adjudicateur ait expressément autorisé le dépôt de variantes
"pour la superstructure", sans autres exigences, il a écarté la
variante de la recourante sans avoir, au préalable, mis celle-ci en situation
d'en établir la conformité avec l'objet du marché (cons. 4a). Ce n'est que
par le téléphone fait à l'intimé après réception de la décision d'adjudication
que la recourante a appris que sa variante avait été écartée et ce n'est
finalement que par les observations sur recours de l'intimé qu'elle a pu avoir
connaissance de manière précise de ce qui était reproché à sa variante.Eu
égard au principe de la transparence, cette manière de procéder n'est pas
admissible. Par conséquent, l'intimé ne pouvait pas, s'il entendait écarter la
variante de la recourante en raison de son apparente inadéquation avec l'appel
d'offres, se dispenser de l'en informer en lui donnant l'opportunité d'apporter
la preuve contraire (arrêt du TA du16.09.2004
[TA. 2002.411]cons. 4b). Ces motifs aussi conduisent à admettre le
recours.

5.La recourante se plaint en outre de la notation
du sous-critère "objets de référence", deux sur trois objets
mentionnés par l'intéressée ayant été exclus, valant ainsi à celle-ci la note
de "0" qui correspond à un nombre de références inférieur à 3.
L'intimé motive cette évaluation par le fait que les références devaient
concerner des "chemins AF" ce qui n'était pas le cas pour les deux
objets litigieux. En l'espèce, les deux références en questions ne
mentionnaient pas qu'elles concernaient de tels chemins, contrairement aux
références produites par le tiers intéressé. L'objet de référence proposé par
la recourante qui a été retenu ne contenait quant à lui pas non plus une telle
mention, mais les photos y relatives montraient un site rural, ce qui paraît
conforme à la notion de "chemins AF dans des terrains de culture"
comme prévu par les critères d'aptitude émis dans le dossier d'adjudication.
"L'expérience dans la construction de chemins AF dans des terrains de
cultures" étant aussi un critère d'aptitude, il n'est pas arbitraire d'évaluer
les objets de référence en fonction de cette expérience précise. Dès lors, la
non-prise en compte des deux objets de référence en question n'est pas critiquable.

6.L'expertise demandée par la recourante ne se
justifie pas dès lors qu'il n'y a pas eu lieu de se prononcer sur la question
de la variante (cons. 4b). Pour les motifs qui précèdent, le recours doit
être admis et la décision entreprise annulée. La cause est renvoyée à l'intimé
pour qu'il ouvre une nouvelle procédure d'adjudication au sens des considérants.
Il serait utile que le dossier de soumission indique à quelles conditions les variantes
sont admises et quelles sont les exigences techniques impératives à respecter
sous peine de mise à l'écart. Le présent arrêt rend la demande d'effet
suspensif sans objet.

Vu l'issue du litige il n'y a pas lieu de percevoir de frais (47
al. 1 et 2LPJA;
art. 41LCMP). En
revanche, la recourante a droit à des dépens, à la charge de l'intimé. Le tiers
intéressé, qui a conclu au rejet du recours et n'était pas représenté par un
mandataire, n'a pas droit à des dépens.

Me P. n'ayant pas déposé un état des
honoraires et des frais (art. 55 al. 1 del'arrêté temporaire du
Conseil d'Etat, du 22.12.2010, fixant les tarifs des frais, des émoluments de
chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative), la
Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (art. 55 al. 2 de
l'arrêté). Les dépens peuvent être équitablement fixés à 2'970 francs (2'500
francs d'honoraires, frais à raison de 10 % des honoraires (art. 42
de l'arrêté), ainsi que 8 % de TVA).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet le recours et annule la décision entreprise.

2.Renvoie la cause à l'intimé pour nouvelle décision au sens des
considérants.

3.Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son
avance de frais.

4.Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'970 francs, à la
charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 24 juin
2011