ne_gerichte · TA.2004.198 · 2005-03-16 · fr
TA.2004.198


Réf. :TA.2004.198-MAP/yr

A.Le 5 mars
2004, la Commune de Fontainemelon (ci-après : la commune) a fait paraître dans
la Feuille officielle du canton de Neuchâtel un appel d'offres public portant
sur la transformation de son centre de sports et plus particulièrement des
terrains de football et annexes. Ont notamment déposé une offre, l'association
des entreprises M. SA et C. SA pour un montant TTC de 776'624.50 francs et R.
SA pour un montant TTC de 911'638.30 francs.

Par décision du 8
juillet 2004, le bureau d'ingénieurs N. SA, par mandat du maître de l'ouvrage,
a informé R. SA que celui-ci avait adjugé les travaux à l'association des
entreprises M. SA et C. SA sur la base des montants offerts et de l'évaluation
des critères mentionnés dans le cahier des charges de la soumission.

Dans le cadre du recours
que R. SA a déposé contre cette décision devant le Tribunal administratif (TA
2004.185), la commune a révoqué celle-ci, par décision du 2 août 2004, au motif
que, signée par son mandataire, la décision d'adjudication était entachée d'un
vice de forme, et décidé qu'une nouvelle procédure d'adjudication serait
ouverte.

B.M. SA et C. SA
interjettent recours devant le Tribunal administratif contre la décision de
révocation en concluant, principalement, à son annulation et à l'adjudication
du marché en leur faveur, sous suite de frais et dépens. Faisant remarquer
qu'il est admissible de déléguer les opérations d'évaluation des offres à un
mandataire spécialisé, elles font notamment valoir qu'aucun motif ne s'oppose à
ce que la décision d'adjudication prise par le pouvoir adjudicateur soit
notifiée par son mandataire. A supposer même que ce procédé ne soit pas
acceptable, elles considèrent qu'il est manifestement excessif de révoquer une
décision pour une informalité dont l'intimée est à l'origine et qui n'a au
surplus joué aucun rôle sur le résultat de la procédure d'évaluation des
offres.

Elles
sollicitent par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à leur recours.

C.Sans s'opposer
à l'octroi de l'effet suspensif requis, l'intimée conclut au rejet du recours,
sous suite de frais et dépens. Dans ses observations, celle-ci se prévaut d'un
nouveau motif de révocation, à savoir que M. SA et R. SA n'étaient pas indépendantes
du pouvoir adjudicateur; la première pour avoir présenté une offre en dehors de
toute procédure d'adjudication et la seconde pour avoir, notamment, préparé
l'appel d'offres et les documents de soumission.

Formulant
des observations, l'adjudicataire conclut pour sa part au rejet du recours.

D.Par décision
du 15 septembre 2004, la Cour de céans a ordonné au pouvoir adjudicateur de
surseoir à toute procédure d'adjudication portant sur la transformation des
terrains de football et annexes du centre de sports de Fontainemelon pendant la
durée de la procédure de recours.

E.A la demande
des recourantes, un deuxième échange d'écritures a été autorisé. Dans leurs
mémoires complémentaires tant les recourantes que R. SA contestent les faits
tels qu'il sont exposés par l'intimée dans ses observations. Leurs arguments
seront repris autant que besoin dans les considérants en droit.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.La présente
cause est régie par les dispositions de la loi cantonale sur les marchés
publics (LCMP), du 23 mars 1999, y compris les modifications importantes dont
elle a fait l'objet et qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 2004, l'appel
d'offres étant intervenu postérieurement (art.48 al.2 LCMP).

3.a) A
l'occasion du recours que R. SA a interjeté contre la décision du 8 juillet
2004 adjugeant le marché à M. SA et C. SA, l'intimée a fait usage de la faculté
accordée à l'autorité dont la décision est attaquée de reconsidérer ou réviser
sa décision jusqu'au dépôt de sa réponse sur le recours (art.39 al.2 LPJA). Faisant
droit à R. SA, qui invoquait notamment la nullité de la décision d'adjudication
dans la mesure où elle n'émanait pas d'une autorité détentrice de la puissance
publique mais d'un mandataire privé, l'intimée a révoqué celle-ci pour ce seul motif,
en se fondant sur l'article 39 al.1 litt.a LCMP qui exige la révocation de
l'adjudication s'il apparaît que le marché a été indûment adjugé, en violation
des dispositions légales applicables ou sur la base d'un état de fait inexact
ou incomplet. Selon le rapport du Conseil d'Etat à l'appui de la loi sur les
marchés publics, les motifs de révocation d'une adjudication sont identiques à
ceux qui permettent l'exclusion d'un soumissionnaire d'une procédure d'adjudication
au sens de l'article 21 LCMP (BGC 1998-99 II, p.2358), lesquels sont énumérés
de manière exhaustive (BGC op.cit., p.2352 ad art.21).

b)
Force est de constater que l'irrégularité de forme retenue par la commune pour
justifier la révocation de la décision d'adjudication du 8 juillet 2004 ne
constitue pas l'un de ces motifs. A supposer donc que son mandataire eût pris
l'initiative d'adjuger de son propre chef le marché public à M. SA et C. SA,
une telle adjudication ne serait pas sujette à révocation au sens de l'article
39 al.1 litt.a LCMP mais elle serait frappée de nullité totale car n'émanant
pas d'une autorité détentrice de la puissance publique. Tel n'est pas le cas en
l'espèce. Outre que le bureau d'ingénieurs N. SA était expressément désigné
dans le dossier de soumission comme mandataire principal de l'intimée, il
résulte de la lettre de celui-ci du 8 juillet 2004  dont la teneur n'est par
ailleurs pas contestée par celle-là  que la décision d'adjuger les travaux à
M. SA et C. SA émane bien du maître de l'ouvrage et adjudicatrice, savoir la
Commune de Fontainemelon, et qu'elle a été prise lors d'une séance du conseil
communal du 5 juillet 2003.

4.a) Dans le
cadre de ses observations sur le recours, la commune invoque un nouveau motif
de révocation, à savoir que tant M. SA que R. SA n'étaient pas indépendantes du
pouvoir adjudicateur (art.39 al.2, 21 al.1 litt.a LCMP).

Selon
l'article 5 RELCMP, ne sont pas considérés comme indépendants du pouvoir
adjudicateur, notamment, les soumissionnaires dont les organes dirigeants comprennent
une ou plusieurs personnes appartenant aux organes dirigeants du pouvoir adjudicateur
(litt.a) ou dont l'exploitation est subventionnée par le pouvoir adjudicateur
(litt.b). Même s'il convient de limiter les situations dans lesquelles il
incomberait aux soumissionnaires de se retirer, "à défaut de quoi le
principe de libre accès au marché resterait lettre morte" (n.Esseivain DC 2003, p.64-65 no S16), les hypothèses décrites à l'article 5 RELCMP ne
sont pas exhaustives et on peut imaginer d'autres situations dans lesquelles il
se justifierait d'exclure un soumissionnaire en raison des relations qu'il entretient
ou aurait entretenues avec le pouvoir adjudicateur.

b)
En l'espèce, l'intimée ne soutient pas que l'un des deux cas de figure énumérés
à l'article 5 RELCMP serait réalisé. En revanche, elle estime que, pour avoir
présenté une offre pour l'exécution des travaux en cause en dehors de toute
procédure d'adjudication, M. SA n'était plus indépendante du pouvoir
adjudicateur. Si, pour sa part, l'intéressée admet avoir établi, le 16 avril
2002, à la requête de la commune, un devis estimatif du coût des travaux de
réaménagement de son terrain de sport, elle considère que l'envoi d'un tel
document ne constituait pas une offre et en tout cas pas un motif d'exclusion de
la procédure d'adjudication, ainsi que, par extension, un motif de révocation
de celle-ci.

5.a) A teneur de
l'article 27 al.4 RELCMP, le pouvoir adjudicateur s'abstient de solliciter ou
d'accepter, d'une manière qui aurait pour effet d'empêcher la concurrence, des
avis pouvant être utilisés pour l'établissement des spécifications techniques
relatives à un marché déterminé, de la part d'une société qui pourrait avoir un
intérêt commercial dans le marché. Si ni la loi ni l'AIMP ne règlent les
conséquences d'une implication d'un soumissionnaire dans l'élaboration des
dossiers de soumission, les nouvelles directives d'exécution de l'AIMP révisé
(DEMP) prévoient désormais que les personnes et entreprises qui participent à
la préparation des documents d'appel d'offres ou aux procédures de passation
des marchés publics de manière à pouvoir influencer l'adjudication en leur faveur,
ne peuvent présenter d'offre (§ 8).

b)
En l'espèce, les deux devis estimatifs des 16 avril 2002 et 24 novembre 2003
que M. SA a établis à l'intention de la commune n'ont pas été utilisés par
celle-ci aux fins d'élaborer l'appel d'offres ou les documents de soumission.
Ils ont simplement servi de base à la préparation du rapport du conseil
communal au conseil général concernant une demande de crédit de 1'112'000
francs pour le réaménagement du terrain de football de la commune. La
similitude entre les prix proposés dans le devis du mois de novembre 2003 et
les montants sur lesquels s'est fondé le conseil communal dans son rapport du
mois de décembre 2003 est à cet égard suffisamment éloquente. Or, l'utilisation
par l'intimée du devis de M. SA dans l'élaboration de sa demande de crédit ne
suffit pas pour considérer que cette entreprise devait  à l'instar d'un soumissionnaire
pré-impliqué (sur cette notion v. ATA du 18.11.2003 [2003.205] publié surwww.simap.ch, rubrique canton de Neuchâtel) 
être exclue de la procédure d'adjudication. Rien ne permet en effet de penser
que, par ce biais, elle a pu bénéficier d'un avantage par rapport à ses
concurrents ou influencer l'adjudication en sa faveur.

c)
R. SA n'étant pas l'adjudicataire des travaux mis en soumission, la nature ou
l'intensité de sa collaboration à la procédure d'adjudication n'a pas à être
précisée dans le cadre de la présente procédure de recours.

6.Au vu de ce
qui précède, le recours doit être admis et la décision entreprise purement et
simplement annulée. Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir de
frais de justice et les recourantes ont droit à des dépens (art.47 al.1 et 2,
48 LPJA).

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Annule la décision de
la Commune de Fontainemelon du 2 août 2004.

2.Dit qu'il n'est pas
perçu de frais de justice et ordonne la restitution aux recourantes de leur avance
de frais.

3.Alloue aux
recourantes une indemnité de dépens de 2'400 francs à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 16 mars 2005

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président