ne_gerichte · CACIV.2015.72 · 2004-10-27 · fr

Gestion de fortune. Violation du contrat. Calcul du dommage.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour d'appel 07.12.2015 CACIV.2015.72 (INT.2016.228)

Arrêt du Tribunal Fédéral
Arrêt du 20.06.2016 [
4A_45/2016
]
A.
X. SA, défenderesse et appelante, avec siège initialement dans
le canton de Neuchâtel et transféré hors canton en 2011, a essentiellement pour
but toutes opérations liées à la gestion de patrimoine. Selon contrat écrit du
27 octobre 2004, Y., née en 1923 et donc âgée de 81 ans, a confié à dite
société le mandat de gérer ses actifs déposés auprès de la banque A. SA à
Neuchâtel. L'article 5 du contrat prévoyait que « Le Mandataire
exercera le mandat de gestion conformément à la politique de placement
expressément convenu (sic) avec le Mandant et consigné (sic) dans le document
A1 » et son article 9 que « Le Mandataire ne peut être tenu pour
responsable des actions ou des omissions fondées sur la bonne foi, c’est-à-dire
qu’il répond uniquement de négligence grave (…) ». Le document A1, daté du
même jour, comportait l’indication « dynamique » (par opposition à
« conservateur » ou encore « pondéré ») sous la rubrique
« profil du client », avec la précision que le placement avait pour
objectif la croissance réelle du capital et que la cliente était prête à
prendre des risques, selon une attitude plutôt agressive. La monnaie de
référence des placements était le franc suisse et des investissements
spéculatifs étaient autorisés, selon une deuxième annexe A2. Cette dernière
précisait que « Le présent acte autorise la société à effectuer pour le
compte du client des placements à caractère spéculatif (options, situations
spéciales, obligations à haut rendement, instruments dérivés de toutes
sortes) », cela à hauteur de « 80 % du montant des avoirs ».
Figurait encore la clause que « Les risques inhérents à ces types
d’investissement sont entièrement connus et acceptés par le client. Sa
disposition à assumer des pertes est totale ».
Au
31 décembre 2004, les avoirs de Y. sous gestion de X. SA auprès de A. SA s’élevaient
à environ 180'000 francs, tandis que la prénommée était également
titulaire d’un dépôt auprès de la Banque B. SA, succursale de Lausanne, pour
une valeur d’environ 195'000 francs. A fin février 2007, le dossier titres
de la banque B. SA de Y. a été transféré à la banque A. SA, seule banque
dépositaire dès ce moment-là. Au 25 juin 2009, la valeur du portefeuille de la
demanderesse auprès de la banque A. SA était tombée à 8'700 francs. Y.,
qui dit avoir découvert la disparition quasi-totale de sa fortune au printemps
2009, alors que son fils et sa petite-fille l’aidaient à remplir sa déclaration
d’impôts, a chargé un mandataire d’obtenir des explications circonstanciées de X.
SA. Il s’en est suivi un échange de correspondance, à l’occasion duquel X. SA a
fourni quelques documents bancaires, sans donner plus d’explications sur les
raisons de la perte constatée, sinon que Y. avait opéré d’importants
prélèvements en capital et que la moins-value constatée, chiffrée à 126'000 francs,
était la conséquence du recul moyen de l’ordre de 50 % des marchés financiers
durant les mois écoulés.
B.
Par demande déposée le 27 octobre 2009 auprès de l’une des
cours civiles du Tribunal cantonal de Neuchâtel, Y. a actionné X. SA en
paiement de 147'675 francs plus intérêts (tout en réservant expressément
une plus ample conclusion), somme correspondant au dommage qu’elle considérait
avoir subi du fait de la mauvaise gestion de son portefeuille par la
défenderesse. En bref, elle alléguait que la défenderesse avait opéré des
placements sur des produits risqués (dont notamment des
warrants
sur
actions d’une société de droit espagnol C., active dans le commerce de l’huile
d’olive) et trop peu diversifiés, gestion qui ne correspondait manifestement
pas à une bonne et fidèle exécution du mandat qu’elle lui avait confié. X. SA
ne l’avait pas suffisamment renseignée sur les risques encourus, ni ne l’avait
tenue informée des pertes qu’elle était en train de subir. Au 31 décembre 2007,
son capital était encore de 243'500 francs, dont il convenait de déduire
deux prélèvements en espèces totalisant 35'000 francs auxquels elle avait
procédé durant l’année 2008, ce qui ramenait le montant de référence à
208'500 francs. Dès lors que son portefeuille ne valait plus que
8'700 francs en juin 2009, il fallait considérer une perte de
199'800 francs. En admettant une perte de 25 % sur ce dernier montant due
à la chute générale des marchés, la perte consécutive à la mauvaise gestion de
la défenderesse, autrement dit son dommage, devait être arrêtée à
147'675 francs (199'800.- moins [25 % de 208'500.-, soit 52'125.-]).
Par
réponse du 25 janvier 2010, la défenderesse a conclu au rejet intégral de la
demande. A l’appui, contestant toute inexécution fautive du mandat qui lui
avait été confié, elle soutenait qu’elle avait toujours correctement renseigné
la demanderesse, qui avait souhaité acquérir en toute connaissance de cause des
produits spéculatifs en raison de ses importants besoins financiers, lesquels
rendaient indispensable un mandat de gestion dynamique. Les bonnes performances
de la gestion de la défenderesse durant les premières années ont permis à la demanderesse
d’atteindre le but souhaité. Dans ce contexte, des
warrants
C. étaient
un bon instrument de placement, les renseignements obtenus sur cette société
annonçant de très bonnes perspectives d’avenir. La défenderesse a respecté les
exigences de diversification du dossier de la demanderesse. Elle ne saurait
être tenue pour responsable de la baisse drastique enregistrée par les marchés
en 2008 et 2009, ni de la perte quasi totale sur les produits structurés acquis
en plein accord avec la demanderesse.
C.
En sus de l’examen des pièces déposées par les parties,
l’administration des preuves a porté sur l’audition de la fille et la petite-fille
de la demanderesse, d’un ancien administrateur de la société C. et sur
l’interrogatoire de la demanderesse et de l’administrateur de la défenderesse.
A également été mise en œuvre une expertise, confiée à D., exploitant un bureau
fiduciaire, qui a déposé un rapport le 11 juin 2013 et un rapport complémentaire
le 24 décembre 2013. Les parties ont déposé des conclusions écrites, avant de
plaider la cause lors d’une audience tenue le 24 février 2015.
D.
Par jugement du 9 juin 2015, le Tribunal civil du Littoral et
du Val-de-Travers, à qui la cause avait été transmise en 2011 à la suite de la
réorganisation judiciaire neuchâteloise consécutive à l’entrée en vigueur du
nouveau code de procédure civile, a condamné X. SA à verser 96'988 francs
plus intérêts à 5 % l’an dès le 27 octobre 2009 à la demanderesse. En
bref, l’autorité de première instance a retenu que les parties avaient été
liées par un contrat de mandat, que la défenderesse avait violé son devoir
d’information, tant à la conclusion du contrat que durant son exécution,
s’était écartée sans droit des instructions contenues dans le contrat et avait
plus généralement violé les règles élémentaires de la profession en matière de
sauvegarde des intérêts du mandant. Il s’agissait là d’une faute grave, qui
rendait inopérante la clause d’exclusion de responsabilité figurant à l’article
9 des conditions générales du contrat. Pour arrêter le dommage en découlant, il
fallait, vu les difficultés concrètes de preuve auxquelles la demanderesse
était confrontée et conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral,
recourir à l’article 42 al. 2 CO et procéder en équité, par comparaison
avec le résultat qu’aurait produit la gestion conforme aux intérêts de la
demanderesse d’un portefeuille composé de manière analogue au sien. L’expert
s’était exprimé à ce sujet et, par référence à l’indice Euro Stoxx 50, le plus
proche disponible dès lors qu’il n’existait pas d’autre indice de référence
pour des placements comparables à ceux auxquels la défenderesse avait recouru,
il avait déterminé une perte - correspondant à toute la durée du contrat
de gestion et non pas limitée aux deux dernières années comme l’avait calculée Y.
dans sa demande - de 96'988 francs.
E.
X. SA appelle de ce jugement, en concluant à son annulation
et au rejet de la demande. Comme elle l’avait fait en première instance, elle
soutient qu’un profil de gestion dit « dynamique » était
indispensable pour satisfaire les importants besoins financiers de l’intimée.
Celle-ci l’avait bien compris, comme elle avait parfaitement compris les termes
du contrat et des annexes qu’elle avait signés. L’essentiel du raisonnement
tenu par l’autorité de première instance se référait à un autre profil de
gestion, celui dit « pondéré », si bien qu’il n’était pas applicable
au cas d’espèce. La concentration des placements du portefeuille sur des titres
C. avait créé une exposition aux risques sur cette société mais, contrairement
à ce que la première juge avait retenu, l’expert n’avait pas dit que ces
placements avaient représenté un risque important. La monnaie des placements,
euro ou franc suisse, n’avait pas été déterminante, bien au contraire puisqu’il
résultait de l’expertise que les opérations sur les positions C., qui avaient
dégagé une perte de près de 12'000 euros, s’étaient soldées pour des raisons de
change par un gain d’environ 3'000 francs. Dans la première période de
gestion, ces titres avaient permis d’importants gains et c’est à tort que
l’autorité de première instance avait cru pouvoir tirer argument du prétendu
lien ayant existé entre les administrateurs de la société défenderesse et de C.
Le lien de causalité nécessaire entre perte et placements en euros plutôt qu’en
francs suisses faisait défaut et la même remarque pouvait être faite quant à la
proportion de 80 %, pas toujours respectée selon l’expert, de placements
sur des produits dits spéculatifs. Il n’y avait pas eu de trop forte concentration
sur certains produits et l’appelante avait respecté son devoir d’information
auprès de l’intimée, sans procéder à aucun placement déraisonnable ou
hasardeux. Ainsi, elle n’avait pas commis de faute grave de gestion, n’était
pas responsable de la baisse des marchés et des titres C., si bien que la
clause d’exclusion de responsabilité découlant des conditions générales du
contrat trouvait à s’appliquer. A supposer que la responsabilité de l’appelante
soit tout de même retenue, il fallait constater que l’intimée avait échoué à
rapporter la preuve de son dommage conformément aux exigences posées par la
jurisprudence : l’indice Euro Stoxx 50 retenu par l’expert ne pouvait en
aucun cas servir de référence pour mesurer la performance de la gestion de
l’appelante, dès lors que le portefeuille de l’intimée ne lui correspondait en
rien. Enfin, pour le déterminer, la juge de première instance n’avait pas pris
en compte les prélèvements en capital intervenus en 2008, par
35'000 francs et aurait procédé à un calcul s’écartant des valeurs
considérées par l’expert.
L’intimée
conclut pour sa part au rejet de l’appel. Reprenant différents éléments du
jugement entrepris, elle affirme que c’est à juste titre que l’autorité de
première instance a retenu une violation du devoir d’information de
l’appelante, qui s’est manifestée dès la conclusion du contrat et durant son
exécution. A cela s’est ajoutée une violation des instructions contenues dans
le mandat, tant sur la question de la monnaie de référence des placements que
celle de la proportion des placements dits spéculatifs. La concentration des
placements sur quelques positions seulement constituait en outre une violation
de l’obligation de diligence du mandataire. C’est donc bien une violation grave
de ses obligations contractuelles qui devait être retenue à la charge de
l’appelante, qui ne peut ainsi se prévaloir de la clause contractuelle
d'exclusion de responsabilité. L’autorité de première instance a correctement
déterminé le dommage de l’intimée, en procédant selon le principe de
comparaison et en considérant l’entier de la période sous gestion, les
critiques de l’appelante sur ce dernier point portant non pas sur des éléments
ressortant du jugement mais bien sur certains allégués de la demande.
C O N S I D E R A N T
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.
2.
L'appelante ne remet pas en cause le fait que, comme retenu par la
première juge, les parties étaient liées par un mandat de gestion de fortune.
a)
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral « dans le mandat de gestion, le
gérant s'oblige à gérer, dans les termes du contrat, tout ou partie de la
fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations boursières à
effectuer dans les limites fixées par le client. (...). Le mandat de gestion
est un mandat au sens des
articles 394ss CO
, au
moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant. Le gérant
a un devoir de diligence et il répond du dommage qu'il cause au client en
violant ce devoir intentionnellement ou par négligence. Si la banque a reçu des
instructions précises, elle ne peut s'en écarter qu'aux conditions de l'article
397 al. 1 CO. Son devoir de diligence doit être déterminé de manière objective.
Le gérant doit déployer la diligence due, mais il ne garantit aucun résultat.
En matière contractuelle, les conditions d'une action en responsabilité sont
énoncées à l'article
97 al. 1 CO
. Si le client ne
peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir
qu'imparfaitement, la banque est tenue de réparer le dommage en résultant, à
moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. On discerne donc
quatre conditions cumulatives : une violation du contrat (sous la forme de
l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation), une faute (qui est
présumée), un rapport de causalité (naturelle et adéquate) et un dommage.
S'agissant du fardeau de la preuve (art. 8 CC), il incombe au client de prouver
les faits permettant de constater que les conditions de la responsabilité de la
banque sont réunies, à savoir qu'un contrat a été conclu, que la banque l'a mal
exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un rapport de causalité
entre la mauvaise exécution et le dommage. La banque, pour sa part, pourrait
apporter la preuve qu'elle n'a pas commis de faute (art.
97
al. 1 CO
) et elle peut également établir des faits libératoires, par
exemple que le client a donné de nouvelles instructions ou qu'il a ratifié après
coup les opérations effectuées » (arrêt du TF du
22.06.2011
[4A_90/2011]
cons. 2.2.1 et 2.2.2 et les références citées).
D'après
l'arrêt du Tribunal fédéral du
21.02.2014
[6B_967/2013]
cons. 3.2.1, rendu en matière pénale , « [l]es
conseillers ou intermédiaires en investissement qui sont spécialisés dans le
négoce en bourse de produits dérivés sont soumis, à côté d'un devoir
d'information, à un devoir de conseil et de mise en garde (art.
398 al. 2 CO
). Ces devoirs existent non seulement lors
des pourparlers, mais également pendant l'exécution du contrat. Ainsi, le
gérant est tenu de renseigner le client quand certains faits nouveaux
pourraient amener le client soit à retirer le mandat, soit à en préciser le
contenu. Il doit notamment informer le client sur toutes les pertes importantes
survenues, sur les risques de conflits d'intérêts ou sur des changements de
politique dans les placements ».
b)
Selon
Tedjani
(Gestion de fortune : profil de risque, devoir
d'information et stratégie de placement, in PJA 2015, p.1263 ss, 1264),
« pour établir un profil de risque qui reflète l’intention réelle du
client, le gérant doit informer ce dernier des risques et profits liés aux
marchés financiers. Afin d’établir le profil de risque, le gérant de fortune
doit tenir compte
des expériences et des connaissances du client
.
L’expérience de ce dernier se détermine essentiellement par le fait de savoir
si sa vie professionnelle l’a ou non exposé aux marchés financiers. La fortune
que le client possède est sans pertinence sur ce point. (…) le client
inexpérimenté doit notamment être clairement renseigné sur
les risques de
pertes et les espoirs de gain
. Il ne suffit pas de simplement mentionner
des risques et d’obtenir formellement le consentement du client, en lui faisant
miroiter par la même occasion des perspectives de gain irréalistes. (…) Il
convient d’expliquer en termes compréhensibles pour le client les risques liés
au marché financier. Il faut lui permettre de comprendre les implications
d’investissements plus ou moins rentables et d’attirer son attention sur
l’ampleur des risques ». A ce devoir d’information s’ajoute un devoir
spécial d’investigation, qui impose au gérant de « questionner son client
au sujet de sa
tolérance objective et subjective aux risques
; il doit
pour ce faire définir la propension au risque du client et sa capacité à
absorber les risques. La situation familiale, personnelle, financière et les
besoins de liquidités à court terme du client doivent être pris en
compte » (
Tedjani
, op. cit. p. 1265 et références
citées). En sus de ces devoirs initiaux, « [l]e gérant de fortune doit
informer son client tout au long du mandat. En sa qualité de spécialiste, il
doit renseigner spontanément le mandant sur l’opportunité du mandat et des
instructions (…). L’attention du client doit spécifiquement être attirée lors
de
chaque événement important
concernant la gestion. Le Tribunal fédéral
a considéré qu’avant d’entreprendre des placements spéculatifs et hasardeux, le
gérant doit de son propre chef en aviser son client. (…) Ainsi, le gérant qui
effectue des opérations sur options, sans en référer au préalable au client, se
rend responsable d’un défaut d’information lié au risque » (
Tedjani
,
op. cit. p. 1268 et références citées ; cf. également, à ce
sujet, TF du
16.11.2010
[4A_380/2010]
, cons. 2.1).
Tedjani
toujours (op. cit.,
p.1268-1269) relève encore que, dans le cadre de la gestion de fortune, la
règle procédurale selon laquelle la partie qui allègue un fait négatif ne
supporte pas le fardeau de la preuve a pour effet que lorsque le mandant
actionne en responsabilité le gérant pour violation de l'obligation
d'information imposée par le contrat de gestion, c'est au gérant d'apporter la
preuve qu'il a donné tous les renseignements nécessaires, de sorte que les
directives du client ainsi que les informations qui lui sont données devraient
être retranscrites dans un procès-verbal d'entretien.
c)
Au nombre des véhicules d’investissement que l’appelante a utilisés pour le
compte de l’intimée figurent des
warrants
(ou bons de souscription)
soit, selon les renseignements obtenus auprès de l’expert, un produit de bourse
à effet de levier qui permet à l’investisseur d’amplifier les variations d’un
actif à la hausse comme à la baisse tout en étant sensible à la volatilité et à
la valeur du temps. En d’autres termes, un
warrant
est un contrat
transférable qui confère à son détenteur le droit, et non l’obligation,
d’acheter ou de vendre une quantité donnée d’un actif spécifique, à un prix
déterminé d’avance (le prix d’exercice ou
strike
), à la date d’échéance
(ou maturité) du contrat (
warrant
européen) ou à tout moment jusqu’à
cette date (
warrant
américain). Il s’agit d’une des composantes des produits
dits structurés, qui sont considérés comme comportant un risque qualifié
d’accru à très élevé, donc spéculatifs. A la différence d’actions, pour
lesquelles l’investisseur qui subit une perte due à une chute du cours peut
toujours espérer un gain futur lors d’une reprise du cours, une perte subie sur
un
warrant
est définitive.
3.
En l’espèce, l’appelante a violé de manière flagrante ses devoirs
d’information tant lors de la conclusion du contrat du 27 octobre 2004 que
durant son exécution, ainsi que son devoir d’investigation. On sait que
l’intimée était âgée de 81 ans lors de la conclusion du contrat et donc, selon
toute vraisemblance, retirée du monde professionnel actif, à supposer qu’elle
s’y soit jamais trouvée. Ses allégations qu’elle était inexpérimentée et
qu’elle n’avait d’autres ressources que son portefeuille de titres et sa rente
AVS sont pour le moins vraisemblables. Il appartenait à l’appelante d’apporter
des preuves contraires (cons. 2 b ci-dessus) et, en particulier, qu’elle
s’était dûment renseignée sur la surface financière de sa cliente, ses
ressources, ses besoins financiers, et ses éventuelles connaissances du marché
financier de manière à lui proposer un profil d’investisseur en adéquation avec
sa situation. Or l’appelante n’a rien fait de tel. Elle n’a fourni aucunes
notes d’entretien et s’est bornée à prétendre qu’en raison des gros besoins en
liquidité de l’intimée, seul entrait en ligne de compte un profil
particulièrement agressif. Pourtant, les besoins mêmes de liquidités de l’intimée
n’ont pas été établis et n’ont même pas fait l’objet, apparemment (aucune
pièce, aucun budget ne figurent au dossier), d’une quelconque évaluation. A cet
égard, rien ne peut être déduit des prélèvements en cash auxquels a procédé
l’intimée, tant il est naturel que celui qui croit avoir les moyens de vivre
confortablement aura tendance à dépenser largement et peut-être même sans
compter. L’intimée est l’illustration même de ce comportement, qui a déclaré qu’elle
« prenait ce qui venait ». Pourtant, c’est précisément au
gestionnaire de fortune de discuter avec son client pour voir quels
prélèvements sont raisonnables et d’attirer son attention sur ceux qui peuvent
conduire à un épuisement du patrimoine, pour permettre au client d'arrêter son
comportement en toute connaissance de cause et, cas échéant, d'adapter ses
dépenses à ses ressources. L’appelante est à cet égard restée totalement
passive, en violation de ses obligations contractuelles d’investigation,
d’information et de mise en garde. Faute de toute preuve du contraire, il faut
aussi considérer que l'intimée n'avait acquis aucune expérience en matière
d'investissements financiers durant sa vie active.
X.
SA ne saurait se réfugier, comme elle l’avait fait en première instance et
tente à nouveau de le faire en appel, derrière le fait que l’intimée avait
conclu un contrat de gestion portant sur un profil « dynamique »,
« agressif » et qu’elle a signé une annexe qui comporte l’affirmation
que « sa disposition à assumer des pertes [était] totale ». On observera
tout d’abord que cette clause est ambigüe : avoir une disposition totale à
assumer des pertes signifie certainement qu’on est totalement prêt à assumer
des pertes, mais ne donne encore aucune indication sur l’ampleur des pertes
qu’on est préparé à accepter et n’est assurément pas synonyme d’être disposé à
tout perdre, comme voudrait le faire admettre l’appelante pour expliquer
pourquoi elle n’encourrait selon elle aucune responsabilité dans la perte quasi
totale de ses avoirs qu’a subie l’intimée. Une telle disposition d'esprit
serait au demeurant en contradiction manifeste avec les besoins de liquidités
que souligne par ailleurs l'appelante et que la situation financière de
l'intimée rend très crédibles. Pour être admise à invoquer cette clause, l’appelante
devrait établir qu’elle a dûment renseigné l’intimée tant au moment de la
conclusion du contrat sur les risques effectifs de perte que le profil choisi
comportait (très particuliers dans le cas de
warrants
, en raison tout à
la fois de l’effet de levier qui intervient aussi à la baisse et du caractère
définitif d’une perte lorsqu’elle se présente) que durant son exécution,
lorsque des pertes effectives ont pu être constatées. Le dossier est vide de
toute documentation à ce sujet et les seuls éléments qu’a pu fournir
l’appelante résultent des déclarations de son administrateur, qui a indiqué
lors de son interrogatoire: « Lors de ces rencontres [celles au cours
desquelles il remettait de l’argent cash à l’intimée prélevé sur son
portefeuille, soit à une dizaine de reprises en environ 4 ans et demi], nous
évoquions fatalement l’évolution du portefeuille, en ce sens qu’il y avait peu
de liquide et que je devais donc, pour les retraits, vendre des éléments du
portefeuille. J’en informais donc Y. Elle me posait de son côté des questions
toutes générales sur l’évolution de son portefeuille mais rien de plus précis.
Sa formule habituelle était « comment va notre huile ? »
puisqu'il s'agissait d'une société d'huile d'olive. Cela s'arrêtait en principe
là », manière de procéder clairement insuffisante au regard des
obligations pesant sur l’appelante en matière d’information. Des informations
plus circonstanciées en cours d’exécution du mandat, notamment sur l’évolution
et la performance globalement négatives du portefeuille, après une première
période particulièrement favorable, auraient selon toute vraisemblance conduit
l’intimée à donner de nouvelles instructions à l’appelante, en vue de revenir à
des placements moins risqués, certes potentiellement moins rémunérateurs  mais
aussi dépourvus de gros risques de perte. Il aurait appartenu à l’appelante, ce
qu'elle n'a pas fait, de démontrer que, nonobstant ses avertissements à la
suite de premières pertes, l’intimée avait souhaité poursuivre dans la voie
dite « agressive » des débuts. Sa critique à l’adresse de la première
juge, qui se serait à tort référée à des exigences ne valant que pour un profil
d’investisseur dit « pondéré » n’est à l’évidence pas fondée.
Contrairement à ce que feint de croire l’appelante, son obligation d’informer
n’irait pas en s’amenuisant au fur et à mesure que croîtraient les risques que
ses clients et investisseurs seraient prêts à prendre, pour devenir quasi
inexistante en présence d’un profil « dynamique » et « agressif »,
tel celui qui avait été retenu pour l’intimée. Tout au contraire, l’obligation
de renseigner et d’informer croît en parallèle avec l’augmentation des risques
encourus par le client : plus les risques pris sont élevés, plus le
gestionnaire, la partie professionnelle et expérimentée au contrat, doit
pouvoir établir qu’il a informé son client de façon circonstanciée et complète
sur les dangers potentiels de la stratégie suivie et leur ampleur possible, ou
à tout le moins que le client lui-même possédait les connaissances indispensables
requises. Rien de tel en l'espèce.
4.
Non seulement l'appelante n'a pas informé l’intimée, de façon
conforme à ses obligations, durant l’exécution du contrat, mais elle n’a pas
non plus respecté les instructions que lui avait données sa mandante, lors de
la conclusion du contrat. Pour toute la durée du contrat, comme le relève à
juste titre le jugement de première instance en se référant aux constatations
de l’expert, la proportion de 80 % du montant des avoirs, pour les placements à
caractère spéculatif, a été dépassée, de même que ceux-ci ont presque
exclusivement été placés en euros, alors que la monnaie de référence convenue
était le franc suisse. A cet égard, l’appelante ne peut pas s’exculper en
soutenant, comme elle le fait, qu’en définitive et par un effet de change, la
perte en euros sur les positions de la société C. s’est soldée par un léger
bénéfice en francs suisses. En pratiquant comme elle l’a fait, l’appelante a
exposé en permanence les avoirs de sa cliente aux effets de change, risque que
l’intéressée avait précisément voulu exclure en adoptant le franc suisse comme
monnaie de référence. Ce n’est que par l'effet d'un heureux hasard que les taux
de change se sont finalement révélés globalement favorables aux intérêts de
l’intimée dans ces opérations particulières mais il aurait pu en aller tout
autrement, aléas qu’avait justement voulu écarter l’intimée.
En outre, les placements
décidés par l’appelante ont violé tous les principes applicables en matière de
diversification. Les directives de l’Association suisse des banquiers prévoient
que le gestionnaire doit éviter la survenance de grands risques que
provoquerait la concentration anormale d’un nombre trop limité de placements.
Il doit procéder à une répartition appropriée des risques par le biais d’une
diversification suffisante des placements.
Guggenheim
(
Daniel
Guggenheim/Anath Guggenheim
,
Les contrats de la pratique bancaire
suisse, 5
e
éd., 2014 p. 277) relèvent qu’une banque
n'investit en principe pas plus de 5 % de la fortune d’un
client sur un titre donné. Ce pourcentage peut dans certains cas être plus
élevé, notamment si le portefeuille du client n'est pas très important (le
Tribunal fédéral ayant admis une proportion de 20 % pour un avoir d’un peu plus
de 100'000 francs, cf.
ATF 101 II 121
, JT 1976 I 281). La répartition des
risques doit au surplus se faire par débiteurs, branches économiques, régions
géographiques et monnaies (ce dernier critère n’ayant en l’occurrence pas lieu
d’être puisque le franc suisse avait été convenu comme monnaie de référence).
Or il résulte de l’expertise que le portefeuille de l’intimée n’était constitué
que de trois à cinq positions, pour des avoirs de l’ordre de 375'000 francs
en début de mandat (valeur de l’ensemble du dossier au 31 décembre 2014). Bien
plus, les placements liés à C. ont représenté de 35.5 % à 100 % des
placements spéculatifs selon les années (placements spéculatifs qui eux-mêmes
ont toujours dépassé la proportion convenue de 80 % des avoirs sous gestion
[cons. 4 ci‑dessus
in initio
]), auxquels à certaines périodes
se sont ajoutées des actions de la société C. qui ont encore augmenté
l’exposition au risque sur cette société. Il tombe sous le sens que tout
gestionnaire diligent n’aurait jamais exposé son client - à tout le moins
sans l’avoir dûment informé et averti, condition que l’appelante n’a pas
démontré avoir satisfaite - à un tel risque, de surcroît concentré sur des
warrants
dont on sait que si une perte se produit, elle est définitive.
Sur la base de ces éléments, on ne saisit pas comment l’appelante peut
raisonnablement contester, en appel encore, le reproche qui lui est fait d’une
trop grande concentration des avoirs de l’intimée sur quelques positions
seulement.
Devant
l’accumulation de grossières erreurs dans l’exécution du mandat qui lui avait
été confié : défaut d’information et d’investigation préalables, défaut
d’information en cours de mandat, placements opérés en violation des
instructions de la mandante et des règles et usages en matière de
diversification, c’est à juste titre que la première juge a retenu que
l’appelante avait gravement failli dans l’exécution du contrat, si bien qu’elle
ne pouvait se prévaloir de la clause contractuelle d’exclusion de garantie et
que sa responsabilité était engagée.
5.
S’agissant du dommage, il ressort de la jurisprudence du Tribunal
fédéral que « la notion juridique du dommage est commune aux
responsabilités contractuelle et délictuelle ; consistant dans la diminution
involontaire de la fortune nette, le dommage correspond à la différence entre
le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine
aurait si l'événement dommageable - ou la violation du contrat - ne s'était pas
produit. Il peut survenir sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une
augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une
non-diminution du passif. Dans plusieurs contestations concernant la
responsabilité du gérant de fortune, le Tribunal fédéral a admis que le dommage
peut être déterminé par comparaison entre le résultat du portefeuille
effectivement en cause et celui d'un portefeuille hypothétique constitué et
géré conformément au contrat et pendant la même période. Cette méthode permet
de prendre en considération, à l'avantage du gérant fautif, la perte que le
mandant aurait probablement subie aussi avec un gérant consciencieux, par
l'effet d'une baisse généralisée des cours durant la période en cause ; cela se
justifie car une perte de ce genre ne se trouve pas en lien de causalité avec
l'exécution défectueuse du contrat » (arrêt du TF du
14.12.2012
[4A_481/2012]
cons. 3 et les références citées).
En
l'espèce, c’est à tort que l’appelante soutient ‑ griefs qui se
confondent ‑ que l’intimée n’aurait pas suffisamment rapporté la preuve
de son dommage et que ce serait par erreur que l’expert puis l’autorité de
première instance, pour procéder à la comparaison requise, se sont référés à un
indice ‑  l’Euro Stoxx 50 ‑  non pertinent du fait qu’il était
trop éloigné de la composition effective du portefeuille de l’intimée. L’expert
s’est expliqué sur les difficultés qu’il a rencontrées pour déterminer un
indice de référence dans le cas particulier et on observera à sa suite (ibid.,
5
e
§) que c’est peut-être bien parce que le portefeuille de
l’intimée a été géré de manière à ce point atypique qu’il n’a été possible de
le comparer à aucun autre. De l’avis de l’expert, l’Euro Stoxx 50 est l’indice
qui se rapprochait le plus du genre de placements opérés par l’appelante, ce
que l’administrateur de l’intéressée a reconnu devant l’expert (ibid., avant-dernier
§). L’appelante est ainsi mal venue de contester aujourd’hui le recours à cet
indice pour la comparaison qui s’impose.
Pour
le surplus, conformément à la jurisprudence (arrêt du TF précité du
14.12.2012), l’autorité de première instance, pour déterminer le dommage subi
par l’intimée, a examiné l’évolution de son portefeuille et celui d’un
portefeuille de référence (performance d’un portefeuille en fonction de
l’évolution de l’indice Euro Stoxx 50) pour toute la période contractuelle,
solution qui préservait les intérêts de l’appelante puisque celle-ci pouvait
ainsi se prévaloir et bénéficiait de la performance supérieure à l’indice de
référence du portefeuille de l’intimée durant la première période du contrat. A
terme toutefois, c’est bien une perte de 96'988 francs qui s’est produite.
La critique de l’appelante, selon laquelle la première juge n’aurait pas pris
en compte, en arrêtant le dommage à ce montant, les prélèvements en capitaux
opérés à hauteur de 35'000 francs durant l’année 2008 par l’intimée, ni
non plus ses autres prélèvements antérieurs, tombe une fois encore à
faux : la lecture du tableau établi par l’expert montre que celui-ci a
dûment comptabilisé, au titre de la variation annuelle de fortune, les
prélèvements opérés par l’intimée pour chaque année considérée.
6.
Il résulte de ce qui précède que, entièrement mal fondé, l'appel
doit être rejeté. Vu l'issue de la cause, les frais d'appel seront mis à charge
de l'appelante, qui succombe ; celle-ci sera également condamnée à verser à
l'intimée une indemnité de dépens pour la deuxième instance, Y., certes à
l'assistance judiciaire, l'emportant intégralement (art. 122 al. 2
in
initio
CPC).
Par ces motifs
,
LA COUR D'APPEL
CIVILE
1.
Rejette l'appel
et confirme le jugement rendu en première instance.
2.
Arrête à
4'000 francs les frais judiciaires de deuxième instance et les met à la
charge de l’appelante qui les a avancés.
3.
Condamne
l'appelante à verser à l'intimée une indemnité de dépens de 5'000 francs pour
la deuxième instance.
Neuchâtel, le 7
décembre 2015
Art.
97
CO
Inexécution
Responsabilité
du débiteur
En
général
1
Lorsque le créancier ne peut
obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le
débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve
qu'aucune faute ne lui est imputable.
2
Les dispositions de la loi fédérale
du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite
1
et du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC)
2
s'appliquent à l'exécution.
3
1
RS
281.1
2
RS
272
3
Nouvelle teneur selon le ch. II 5 de
l'annexe 1 au CPC du 19 déc. 2008, en vigueur depuis le 1
er
janv.
2011 (
RO
2010
1739
;
FF
2006
6841
).
Art.
394
CO
Définition
1
Le mandat est un contrat par lequel le
mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont
il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis.
2
Les règles du mandat s'appliquent aux travaux
qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats.
3
Une rémunération est due au
mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une.
Art.
398
CO
Responsabilité
pour une bonne et fidèle exécution
En
général
1
La responsabilité du mandataire est soumise,
d'une manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les
rapports de travail.
1
2
Le mandataire est responsable envers le mandant
de la bonne et fidèle exécution du mandat.
3
Il est tenu de l'exécuter personnellement, à
moins qu'il ne soit autorisé à le transférer à un tiers, qu'il n'y soit contraint
par les circonstances ou que l'usage ne permette une substitution de pouvoirs.
1
Nouvelle teneur selon
le ch. II art. 1 ch. 7 de la LF du 25 juin 1971, en vigueur depuis le 1
er
janv. 1972 (RO
1971
1461; FF
1967
II 249). Voir aussi les disp. fin. et trans. tit. X à la fin du texte.