ne_gerichte · TA.1998.142 · 1998-03-26 · fr

Résiliation abusive.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 24.06.1998 TA.1998.142 (INT.1998.1004)

Résiliation abusive.

A.      J.  a
été engagé par l'Etat de Neuchâtel à partir du
25 juin 1997 en qualité de surveillant,
à titre provisoire, à l'établis-
sement d'exécution des peines de X. .
Par lettre du 6
février 1998, le chef du service du
personnel lui a annoncé la résiliation
de son contrat de travail pour le 30
avril 1998, en application de
l'article 12 al.3 de la loi sur le
statut de la fonction publique du 28
juin 1995. Ladite lettre fait état d'un
entretien du 19 septembre 1997 au
cours duquel diverses remarques ont été
formulées à l'encontre de l’établissement d’exécution des peines X.  relativement aux difficultés relationnelles
éprouvées face aux détenus. De plus, ladite résiliation se réfère à un rapport
de police établi suite à une évasion de l'établissement de deux détenus et
retient une faute professionnelle grave à l'encontre de J. .
B.      Par décision du 26 mars 1998, le Département
des finances et des
affaires sociales (ci-après : le
département) a rejeté le recours formé
par J.
contre son licenciement. Ce dernier invoquait une vio-
lation du droit d'être entendu, une
constatation inexacte de faits perti-
nents ainsi qu'une violation de
l'article 336c CO. Le département a estimé
qu'il peut être mis fin à un engagement
provisoire sans qu'un motif n'ait
à être invoqué. Il indique divers motifs
qui permettaient quoi qu'il en
soit à l'autorité compétente de mettre
fin aux rapports de service pendant
l'engagement provisoire. Concernant la
violation du droit d'être entendu,
le département estime que J.  a été entendu le 3 février 1998,
entretien au cours duquel, suite à
l'évasion du 28 décembre 1997, diverses
remarques relatives à son activité
professionnelle ont été formulées. Il
estime que cette question peut toutefois
rester indécise étant donné que
la réparation du vice peut être admise,
le recours administratif se fon-
dant sur l'article 33 LPJA. Enfin, le
département a estimé que l'article
12 LSt constitue un texte clair qui
réserve l'application de l'article 336
CO mais non l'application de l'article
336c CO, cette exclusion ne consti-
tuant pas une lacune de la loi.
D.      J.
défère ce prononcé au Tribunal administratif le
16 avril 1998. Reprenant les motifs
invoqués à l'appui de son recours
auprès du département, il conclut
principalement à l'annulation de la dé-
cision entreprise et subsidiairement au
renvoi de la cause à l'autorité
inférieure pour nouvelle décision au
sens des considérants, sous suite de
frais et dépens.
C.      Par observations du 7 mai 1998, le
département conclut au rejet
du recours. Au sujet de la prétendue
violation du droit d'être entendu
relative à un rapport de police
complémentaire du 13 février 1998 qui
n'aurait pas été communiqué à J. , il
précise que les parties
ont la faculté de consulter le dossier
de la procédure, l'autorité n'ayant
pas une obligation de les renseigner. Or
à aucun moment, l'autorité de
première instance et le département
n'ont été saisis d'une demande en ce
sens.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.      Interjeté dans les formes et délai légaux,
le recours est rece-
vable.
2.      a) L'article 12 al.1 LSt prévoit que la
nomination est précédée
d'un engagement provisoire d'une durée
de deux ans qui constitue la pé-
riode probatoire. Celle-ci peut être
abrégée ou supprimée lorsque l'au-
torité de nomination estime qu'elle ne
se justifie pas (al.2). Durant la
période probatoire, chaque partie peut
signifier son congé à l'autre
moyennant un avertissement donné par
écrit au moins deux mois à l'avance
pour la fin d'un mois. Le congé ne doit
pas être abusif, au sens de l'ar-
ticle 336 CO (al.3).
Il résulte de l'article 12 al.3 LSt ainsi
que de la jurispru-
dence (ATF 108 Ib 209, 97 I 55; ATA du
18.06.1997 en la cause J., du
19.12.1990 en la cause G., avec la
doctrine citée) que même si l'adminis-
tration dispose d'une grande latitude de
jugement, il y a lieu qu'elle
indique à tout le moins sommairement les
motifs pour lesquels une résilia-
tion intervient. A défaut, l'autorité de
recours ne pourrait déterminer si
l'autorité de nomination a outrepassé
son pouvoir d'appréciation et si
l'article 336 CO a été respecté (ATA du
18.06.1997 en la cause J; du
16.05.1997 en la cause B.).
b) En l'espèce, les motifs pour lesquels les
rapports de travail
de J.
ont été résiliés sont mentionnés dans la lettre de ré-
siliation du 6 février 1998. La décision
du service du personnel de l'Etat
est dès lors motivée à satisfaction de
droit.
3.      a) La loi sur le statut de la fonction
publique ne règle pas le
point de savoir si celui dont l'emploi
provisoire est résilié (art.12 LSt)
doit être entendu préalablement. Peut se
poser la question de savoir si
l'article 47 LSt, relatif au renvoi pour
justes motifs ou raisons graves,
est applicable par analogie. Quoi qu'il
en soit, la loi contient une
disposition générale selon laquelle la
loi sur la procédure et la
juridiction administratives, du 27 juin
1979, est applicable (art.82 LSt).
Or, la LPJA consacre le droit d'être
entendu de toute personne dont les
droits ou les obligations peuvent être touchés
par la décision à prendre
(art.21, 7 LPJA). Aucune des exceptions
prévues à l'article 21 al.2 LPJA
(dont la liste est exhaustive; ATF 104
Ib 134) n'étant réalisée en
l'occurrence, le droit d'être entendu
devait être respecté.
b) Or le droit d'être entendu, qui implique
en particulier que
le titulaire de la fonction publique
soit informé de la résiliation envi-
sagée, n'a pas été accordé au recourant.
Certes, il a vraisemblablement pu se
déterminer sur les manque-
ments qui lui étaient reprochés, lors de
l'entretien du 3 février 1998. A
cette occasion, il n'a toutefois pas été
informé de la résiliation envi-
sagée. Le droit d'être entendu n'a dès
lors pas été respecté (ATA du
16.05.1997 en la cause B.).
c) La violation du droit d'être entendu peut
être réparée
lorsque le recourant a eu la possibilité
de s'exprimer devant une autorité
de recours jouissant d'une pleine
cognition, revoyant librement toutes les
questions qui auraient pu être soumises
à l'autorité inférieure, si celle-
ci avait normalement entendu la partie
(ATF 98 Ib 176). Ces conditions ne
sont pas réalisées en l'espèce étant
donné que tant le département intimé
que le Tribunal administratif, qui ne
contrôlent la décision litigieuse
que sous l'angle de l'excès ou de l'abus
du pouvoir d'appréciation, ne
jouissent pas d'un plein pouvoir
d'examen. A cet égard, la jurisprudence
qui s'est écartée de ce principe (RJN
1990, p.98) doit être rectifiée;
d'ailleurs, le département se contredit
lorsqu'il mentionne son pouvoir
d'examen limité mais considère par
ailleurs pouvoir examiner librement les
questions de fait, de droit et
d'opportunité selon l'article 33 LPJA. Il
incombera dès lors au service du
personnel de respecter le droit d'être
entendu du recourant avant de prendre
une nouvelle décision.
4.      L'article 12 al.3 LSt ne mentionne que
l'article 336 CO, relatif
à la résiliation abusive, sans
mentionner l'article 336c CO concernant la
résiliation des rapports de travail en
temps inopportun. Cette exclusion
ne constitue manifestement pas une
lacune de la loi. En effet, si le lé-
gislateur avait entendu mentionner
l'article 336c CO il l'aurait à l'évi-
dence fait, puisqu'il mentionne
expressément l'article 336 CO. Le renvoi
de l'article 12 al.5 LSt à d'autres lois
spéciales ne saurait, comme le
prétend le recourant, constituer un
renvoi général au code des obliga-
tions. Il constitue bien plutôt une
réserve d'éventuelles lois cantonales
spéciales relatives à d'autres
fonctionnaires, à l'instar de la solution
que l'on trouve à l'article 3 LSt qui
détermine à son alinéa premier, les
agents qui sont soumis au statut général
de la fonction publique et réser-
ve, à son deuxième alinéa, les
"statuts particuliers prévus par des lois
spéciales".
Par ailleurs, une jurisprudence récente a
précisé que le fait
que le droit public fédéral ne prévoit
pas de période de protection contre
la résiliation des rapports de service
d'un employé en cas de maladie et
d'accident ne constitue pas une lacune
qu'il appartiendrait au juge de
combler en s'inspirant du code des
obligations (ATF 124 II 53ss). Cette
jurisprudence a démontré (v. en
particulier cons.2a et 2b, p.55-57) qu'il
existe en droit public une meilleure
protection de l'employé face à la
résiliation qu'en droit privé. Les
considérations relatives à la légis-
lation fédérale sur le statut des
fonctionnaires, peuvent également être
faites concernant la loi cantonale. En
effet, en cas de maladie, l'employé
cantonal, qu'il ait un statut provisoire
ou non, est mieux protégé qu'un
employé en vertu du code des obligations
(v.notamment art.8 et 42 LSt; 23
et 26 du règlement d'application). Dès
lors, comme le relève la juris-
prudence fédérale, la loi ne présente
aucune lacune lorsqu'elle ne men-
tionne pas l'article 336c CO et il se
justifie de traiter différemment les
fonctionnaires des personnes
employées  par un contrat de droit
privé.
5.      Vu la violation du droit d'être entendu, il
y a lieu d'annuler
les décisions du service du personnel de
l'Etat du 6 février 1998 et du
Département des finances et des affaires
sociales du 26 mars 1998 et de
renvoyer la cause à l'office du
personnel pour nouvelle décision au sens
des considérants. Il est statué sans
frais (art.47 al.2 LPJA). Il y a lieu
d'allouer au recourant une indemnité de
dépens pour les deux instances.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet le recours et annule les
décisions du service du personnel du 6
février 1998 et du Département des finances et des affaires sociales du
26 mars 1998.
2. Renvoie la cause au service du
personnel de l'Etat pour qu'il respecte
le droit d'être entendu de J.
puis rende une nouvelle décision.
3. Statue sans frais.
4. Alloue au recourant une indemnité de
dépens de 700 francs pour les deux
instances.
Neuchâtel, le 24 juin 1998