ne_gerichte · TA.2010.278 · 2010-11-08 · fr
TA.2010.278


Réf. :
TA.2010.278-ETR

A.X., ressortissant kosovar né le 20 janvier
1979, est entré en Suisse le 2 février 2002 pour y déposer une demande d'asile.
Cette demande a été rejetée le 28 mars 2003. Le 19 avril 2004, il a été mis au
bénéfice d'une autorisation de séjour, suite à son mariage, le 11 février 2004,
avec Y, ressortissante kosovare titulaire d'une autorisation de séjour, née le
6 janvier 1986. L'épouse a été naturalisée dans le courant de l'année 2007.

Suite
à une réquisition du service des migrations (ci-après : SMIG), la police
cantonale a auditionné le couple le 8 décembre 2007. L'auteur du rapport a
conclu que le mariage a été arrangé par les familles respectives,
principalement par le père de Y qui l'aurait forcée à se marier. Il ressort par
ailleurs du rapport que X. et Y se sont fiancés en 2003, puis mariés le 11
février 2004; qu'ils ont vécu dans un premier temps séparés, lui à Colombier,
elle à La Chaux-de-Fonds, ne rejoignant son époux que le week-end; qu'ils se
sont installés ensemble à La Chaux-de-Fonds durant l'été 2005 et qu'ils se sont
séparés le 24 mai 2007, date à laquelle Y a été hospitalisée à Préfargier pour
une dépression, qui aurait pour origine le mariage forcé. A sa sortie de
l'établissement au mois d'août 2007, l'épouse a refusé de reprendre la vie
commune et les époux se sont constitués des domiciles séparés.

Le
SMIG a néanmoins décidé le 23 janvier 2008 de prolonger l'autorisation de
séjour jusqu'au mois de février 2009.

Le
23 février 2009, constatant que les époux X. n'avaient toujours pas repris la
vie commune, le SMIG a signifié à l'intéressé que son autorisation de séjour
n'allait vraisemblablement pas être prolongée. Celui-ci a contesté que son
mariage n'existait que pour lui permettre le renouvellement de son autorisation
de séjour. Il a fait valoir qu'il n'a pas souhaité la séparation et que des
difficultés conjugales après trois ans et demi de mariage et de vie commune
étaient susceptibles d'apparaître dans n'importe quelle union. Il a par
ailleurs souligné sa parfaite intégration en Suisse, invoquant notamment à cet
égard une situation socioprofessionnelle stable et l'absence de dettes. Il a
également relevé qu'il n'avait plus d'attaches au Kosovo et que la majorité de
sa famille (frère, sur) vivait en Suisse.

Par
décision du 25 janvier 2010, le SMIG a refusé de prolonger l'autorisation de
séjour de X. et lui a imparti un délai au 31 mars 2010 pour quitter la Suisse.
Il a indiqué que le couple n'a pas repris la vie commune depuis 2007; qu'une séparation
de deux ans devait être considérée comme définitive et que l'intéressé n'a
ainsi plus droit à la prolongation de son autorisation de séjour en vertu de
l'article 42 al.1 LEtr. Le SMIG a également considéré que X. ne pouvait pas non
plus se prévaloir de l'article 50 LEtr, la vie commune n'ayant pas duré trois
ans, ni de l'article 8 CEDH en raison de l'absence de vie commune ou de
situation de dépendance à l'égard de ses proches.

Le
26 février 2010, X. a interjeté recours devant le Département de l'économie
(ci-après : DEC) contre la décision précitée. Il a répété qu'il n'était pas à
l'origine de la séparation, qu'il a été fort surpris des déclarations de son
épouse quant au mariage forcé et qu'il n'a pas eu d'autre choix que de se
soumettre à la décision de celle-ci d'accepter le divorce, qui a finalement été
prononcé le 19 février 2010. Il a considéré que nonobstant la rupture du lien
conjugal, il avait droit à la prolongation de l'autorisation de séjour. Selon
lui, la communauté conjugale a duré plus de trois ans, leurs domiciles séparés
pendant la semaine relevant des exceptions de l'article 49 LEtr. Il a par
ailleurs fait valoir qu'une réintégration dans son pays d'origine était
gravement compromise.

Par
décision du 28 juin 2010, le DEC a rejeté le recours et a renvoyé le dossier au
SMIG pour fixation d'un nouveau délai de départ de Suisse. Il a retenu que X.
n'avait plus droit à la prolongation de son autorisation de séjour en vertu de
l'article 42 al.1 LEtr et qu'il ne pouvait pas se prévaloir de l'article 49
LEtr. Il a soutenu que l'article50 al.1 litt.a LEtrn'était pas applicable,
étant donné que la séparation de X. et son épouse est intervenue avant le délai
de trois ans et que le recourant ne pouvait pas davantage se prévaloir de
raisons personnelles majeures au sens de l'article50 al.1 litt.bLEtr pour obtenir la
prolongation de l'autorisation de séjour.

B.X. interjette recours devant le Tribunal
administratif contre la décision du DEC, dont il demande l'annulation. Il
conclut à la prolongation de son autorisation de séjour annuelle et
éventuellement à ce que la cause soit renvoyée aux autorités inférieures
auxquelles il aura été ordonné d'accorder la prolongation sollicitée, sous
suite de frais et dépens. Il se plaint d'une violation des articles 49,50 al.1 litt.a et litt.b
et al.2 LEtr, en reprenant pour l'essentiel les arguments invoqués
devant le département.

C.Dans leurs observations, le DEC et le SMIG
concluent au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.a) Selon l'article44 LEtr, l'autorité compétente peut
octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une
autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18
ans s'ils vivent en ménage commun avec lui (litt.a), s'ils disposent d'un
logement approprié (litt.b) et s'ils ne dépendent pas de l'aide sociale (litt.c).
De par sa formulation potestative, cette disposition ne confère pas un droit à
une autorisation de séjour, l'octroi d'une telle autorisation étant laissé à
l'appréciation de l'autorité (arrêt du TF du22.10.2009 [2C_345/2009]cons.2.2.1 et les
références). Selon l'article 42 al.1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant
suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de
sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. L'article
49 LEtr prévoit une exception à l'exigence du ménage commun de l'article 42
LEtr, lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures
justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. Une exception
à l'exigence du ménage commun peut résulter de raisons majeures dues notamment
à des obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de
problèmes familiaux importants (art. 76 de l'Ordonnance du 24.10.2007
relative à l'admission au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
[OASA]).

b)
En l'occurrence, le recourant s'est marié en février 2004 avec une compatriote
titulaire d'un permis B, qui a obtenu la nationalité suisse dans le courant de
l'année 2007. Le couple est séparé depuis août 2007 et leur divorce a été
prononcé le 19 février 2010.

X.
reconnaît à juste titre qu'il n'a plus droit à la prolongation de son autorisation
de séjour en application de l'article 42 LEtr.

Il
est majeur, ne souffre d'aucun handicap ou d'une maladie grave et ne se trouve
pas dans un état de dépendance particulier par rapport aux membres de sa
famille établis en Suisse, de sorte qu'il ne peut pas non plus invoquer
l'article 8 CEDH, ce qu'il ne conteste pas.

3.a) Le recourant fait en revanche valoir qu'il
remplit les conditions pour obtenir la prolongation de son autorisation de
séjour, nonobstant la dissolution de la communauté familiale.

Selon
l'article50 al.1 LEtr,
après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation
de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l'article 42
LEtr subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que
l'intégration est réussie (litt.a) ou lorsque la poursuite du séjour en Suisse
s'impose pour des raisons personnelles majeures (litt.b). La notion d'union
conjugale de l'article50
al.1 litt.a LEtrne se confond pas avec le mariage. Alors que ce
dernier peut être purement formel, l'union conjugale implique en principe la
vie en commun des époux, sous réserve des exceptions mentionnées à l'article 49
LEtr (cons.2a ci-dessus).

Aux
termes de l'article50
al.2 LEtr, les raisons personnelles majeures visées à l'alinéa 1, litt.b,
sont notamment données lorsque la réintégration sociale dans le pays de
provenance semble fortement compromise. La décision attaquée a exposé correctement
les principes jurisprudentiels applicables à ces dispositions, si bien qu'il
suffit d'y renvoyer.

b)
Le recourant fait tout d'abord valoir que la communauté conjugale a duré plus
de trois ans et que son intégration est réussie. Il soutient à cet égard que
leurs domiciles séparés (La Chaux-de-Fonds pour elle, Colombier pour lui)
pendant la semaine entre avril 2004 (mariage) et août 2006 (emménagement)
étaient dus à des motifs professionnels et personnels, relevant des exceptions
de l'article 49 LEtr. Il précise que le couple avait des lieux de travail
différents (La Chaux-de-Fonds pour elle, Neuchâtel pour lui) et que son épouse
devait de surcroît s'occuper de sa mère malade durant la semaine. Plus
particulièrement, le recourant explique qu'il voulait s'éviter les inconvénients
liés aux pertes de temps du fait des déplacements entre La Chaux-de-Fonds et
Neuchâtel, raison pour laquelle il a dans un premier temps élu domicile dans le
bas du canton, à Colombier.

De
tels motifs relèvent surtout de convenances personnelles et ne sauraient
constituer une exception à l'exigence du ménage commun de l'article 49 LEtr,
d'application stricte (arrêt du TF du19.05.2010 [2C_46/2010], cons.5.2). Comme
l'a relevé le département, le recourant pouvait sans obstacle insurmontable
aller vivre à La Chaux-de-Fonds avec son épouse, tout en exerçant une activité
professionnelle à Neuchâtel. Il a d'ailleurs rejoint sa femme en août 2006 à La
Chaux-de-Fonds, tout en conservant le même employeur.

C'est
donc sans arbitraire que le SMIG n'a pas retenu l'existence d'une raison
majeure justifiant des domiciles séparés au sens de l'article 49 LEtr. L'union
conjugale a en conséquence duré moins de trois ans et l'article50 al.1 litt.a LEtrn'est pas applicable. Sur ce point, le grief du recourant est mal fondé.

4.a) Les autorités administratives et le
recourant ont envisagé, avec des conclusions diamétralement opposées, la
question de savoir si ce dernier pouvait invoquer des raisons personnelles
majeures, soit si la réintégration dans son pays est fortement compromise. Il
s'agit d'un cas d'application de l'article50 al.1 litt.b et al.2 LEtr.

Le
tribunal renoncera, en l'état, à examiner plus avant cette question. Il y a
lieu d'examiner d'abord si la durée du séjour du recourant en Suisse lui
permettrait d'obtenir une autorisation d'établissement. En effet, le fait que
l'union conjugale n'a pas atteint la durée de trois ans prévue à l'article 50
LEtr n'empêche pas que le séjour en Suisse, lorsqu'il a par exemple débuté
avant le mariage, puisse le cas échéant atteindre la durée qui permet d'envisager
l'octroi d'une autorisation d'établissement; la situation se rapproche de celle
du conjoint étranger qui a acquis le droit à l'établissement par l'écoulement
de la durée de cinq ans: il peut exercer ce droit même si, après cette durée de
cinq ans, le divorce est prononcé par la suite ou si le conjoint décède (voir,
sous l'empire de l'ancien art.7 LSEE, s'agissant du divorce, arrêt du TF du21.04.2010 [2C_597/2009]et la
jurisprudence citée: ATF128 II 145cons.1.1.4; v. également arrêt
du TF du22.02.2010 [2C_548/2009]; s'agissant du
décès arrêt du TF du01.02.2010 [2C_771/2009]et la jurisprudence
citée: ATF135 II 1cons.1.2.2 p.4;128 II 145cons.1.1.4 p.149). Même si le
recourant n'a pas demandé une autorisation d'établissement, cette question doit
s'examiner d'office (ATF128 II 145, cons.1.1.4).

b)
Sans doute le mariage du recourant ne lui aurait-il pas permis de revendiquer
un droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement après un séjour légal et
ininterrompu de cinq ans (art.42 al.3 LEtr), car il résulte de l'article50 al.3 LEtrque la fin de la vie en commun des époux replace l'étranger concerné sous
l'empire des règles générales de l'article 34 LEtr pour ce qui concerne
l'octroi de l'autorisation d'établissement. Cette disposition - la seule que le
recourant peut invoquer - dit que lautorisation détablissement est octroyée
pour une durée indéterminée et sans conditions (al.1). Lautorité compétente
peut octroyer une autorisation détablissement à un étranger (litt.a) s'il a
séjourné en Suisse au moins dix ans au titre dune autorisation de courte durée
ou de séjour, dont les cinq dernières années de manière ininterrompue au titre
dune autorisation de séjour et (litt.b) s'il nexiste aucun motif de
révocation au sens de larticle 62. Lautorisation détablissement peut être
octroyée au terme dun séjour plus court si des raisons majeures le justifient
(al.3). Elle peut être octroyée au terme dun séjour ininterrompu de cinq ans
au titre dune autorisation de séjour lorsque létranger sest bien intégré en
Suisse, en particulier lorsquil a de bonnes connaissances dune langue
nationale (al.4). Les séjours temporaires effectués notamment à des fins de
formation ou de perfectionnement (art.27) ne sont pas pris en compte dans le
séjour ininterrompu de cinq ans prévu à lalinéa 2, litt.a, et à lalinéa 4 (al.5).

c)
En l'espèce, le recourant est arrivé en Suisse le 2 févier 2002 et a bénéficié
d'une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial dès la
conclusion du mariage le 11 février 2004. Jusqu'à cette date, il a séjourné sur
le territoire suisse en qualité de demandeur d'asile (art.42 LAsi) et était à
ce titre titulaire d'un livret N, qui n'a pas la même portée qu'une
autorisation de séjour (Nguyen, Droit public des étrangers,
p.413 s). Il n'y a donc pas lieu de prendre en compte la période
antérieure au 11 février 2004 (v. égalementUebersax, § 7 Einreise und
Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Ed.], 2009, N.
7.250). La décision d'autorisation de séjour initiale rendue le 19 avril 2004,
dont la validité est d'une année (art.58 al.1 OASA), couvrait la période du 11
février 2004 (date du mariage) au 11 février 2005. Cette autorisation a ensuite
été prolongée régulièrement, la dernière fois jusqu'au 11 février 2009. Cela signifie
que le séjour du recourant en Suisse a duré plus de huit ans, dont cinq ans au
titre d'une autorisation de séjour.

Il
ne peut donc pas invoquer l'article34 al.2 LEtr, qui exige un séjour ayant
duré dix ans. Il n'y a pas lieu d'examiner si l'autorisation d'établissement
pourrait être octroyée, en vertu de l'article34 al.3 LEtr, au terme d'un séjour plus
court pour le motif que des raisons majeures le justifieraient. En effet, cette
disposition, même si son texte ne le dit pas expressément, vise l'octroi
"anticipé" de l'autorisation d'établissement à celui qui a déjà été
titulaire d'une telle autorisation par le passé (art.61 OASA;Bolzli,
in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, éd. 2008, N. 6 ad art. 34 LEtr;Uebersax,
op.cit., N. 7.251).

C'est
en revanche en regard de l'article34 al.4 LEtrqu'il y a lieu d'examiner le
cas du recourant. Cette disposition exige, après un séjour ininterrompu de cinq
ans, que l'étranger se soit bien intégré en Suisse et en particulier qu'il ait
de bonnes connaissances d'une langue nationale. Elle vise à favoriser les
efforts d'intégration de la population étrangère. L'octroi de l'autorisation
est laissé à l'appréciation de l'autorité (Uebersax, op.cit, N. 7.252).
Le degré d'intégration (art.54 al.2 LEtr) s'apprécie selon les critères
énoncés à l'article 62 OASA (v. également art.3 de l'ordonnance sur
lintégration des étrangers du 24.10.2007, OIE; ainsi que les directives de
l'ODM "I. Domaine des étrangers", règlement des conditions de séjour,
version 01.07.09, ch.3.4.3.5.2). Même s'il ressort du dossier que l'intégration
est bonne et que le recourant semble maîtriser la langue française, la
situation n'a pas été examinée de manière complète sous l'angle des règles
relatives à l'autorisation d'établissement. Le SMIG ne la notamment jamais
interpellé sur cette question. Il y a donc lieu d'annuler la décision attaquée,
ainsi que celle du SMIG qui l'avait suscitée, et de renvoyer la cause à
l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision.

On
relèvera au passage que l'autorité peut refuser une autorisation d'établissement
si le mariage n'a été contracté que dans le but d'éluder les dispositions sur le
séjour et l'établissement des étrangers, l'abus de droit manifeste étant au
surplus réservé (art.51 LEtr). Il faut toutefois établir que le mariage était
déjà vidé de sa substance avant l'écoulement du délai qui permet d'envisager
l'octroi de l'autorisation (ATF121 II 97cons.4a; voir aussi ATF128 II 145cons.2.2;127 II 49cons.5a). En l'occurrence, le
recourant séjourne en Suisse de manière ininterrompue au bénéfice dune
autorisation de séjour depuis le 11 février 2004, de sorte que le délai de cinq
ans de l'article34
al.4 LEtrarrivait à échéance le 11 février 2009. En dépit de
différentes informations figurant au dossier, principalement le rapport de police
daté du 16 décembre 2007, dont il ressortait que le mariage aurait été imposé à
l'épouse et que le couple s'était séparé depuis août 2007, le SMIG a décidé en
janvier 2008 de prolonger l'autorisation de séjour du recourant jusqu'au 11
février 2009, souhaitant "laisser au couple un temps de réflexion sur une
éventuelle reprise de la vie commune". Jusqu'à cette date, il a en
conséquence considéré implicitement qu'une réconciliation était encore envisageable.
Ce comportement a été susceptible d'éveiller chez l'intéressé une attente ou
une espérance légitime. Le SMIG ne saurait donc ultérieurement refuser l'autorisation
d'établissement au motif que le recourant a conclu un mariage fictif ou encore
que le lien conjugal était vidé de sa substance avant le 12 février 2009, sous
peine d'adopter un comportement contradictoire prohibé par les articles 5 al.3
et 9 Cst (arrêt du TF du08.01.2010 [2C 503/2009]cons.2.4; v. également
arrêt du TF du14.05.2004 [5A.8/2004]cons.3.1 et les références).
Demeure en revanche réservée la possibilité de constater un abus de droit dès
cette date. A cet égard, on relèvera que lors de l'exercice de son droit d'être
entendu en mars 2009, le recourant a contesté que le lien conjugal était
définitivement rompu (D.7b/151-156). Le SMIG a finalement attendu le mois de
janvier 2010 - soit plusieurs mois après l'échéance du délai de cinq ans de
l'article34 al.4 LEtr- pour rendre sa décision et conclure à la rupture définitive du lien conjugal,
reprenant la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle l'absence de
cohabitation pendant une période significative (deux ans et plus; ATF130 II 113cons.10.3 et 10.4 p.135 ss)
constituait un indice suffisant pour dire que les époux ne voulaient plus mener
une véritable vie conjugale.

5.Il s'ensuit que, bien fondé, le recours doit
être admis et la cause renvoyée au SMIG pour nouvelle décision au sens des
considérants. Vu le sort de la cause, il est statué sans frais (art.47 al.2LPJA) et le recourant a droit à des dépens, à charge de l'intimé
(art.48LPJA).

Par ces motifs,LACour de droit public

1.Admet
le recours.

2.Annule
les décisions du Département de l'économie du 28 juin 2010 et du service des
migrations du 25 janvier 2010.

3.Renvoie
la cause audit service afin qu'il procède selon les considérants.

4.Statue
sans frais.

5.Alloue
au recourant une indemnité de dépens de 1'000 francs à la charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 8 novembre
2010

1L'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée
indéterminée et sans conditions.

2L'autorité compétente peut octroyer une autorisation d'établissement
à un étranger aux conditions suivantes:

a.

il
a séjourné en Suisse au moins dix ans au titre d'une autorisation de courte
durée ou de séjour, dont les cinq dernières années de manière ininterrompue au
titre d'une autorisation de séjour;

b.

il
n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62.

3L'autorisation d'établissement peut être octroyée au terme d'un
séjour plus court si des raisons majeures le justifient.

4Elle peut être octroyée au terme d'un séjour ininterrompu de
cinq ans au titre d'une autorisation de séjour lorsque l'étranger s'est bien
intégré en Suisse, en particulier lorsqu'il a de bonnes connaissances d'une
langue nationale.

5Les séjours temporaires effectués notamment à des fins de
formation ou de perfectionnement (art. 27) ne sont pas pris en compte dans le
séjour ininterrompu de cinq ans prévu à l'al. 2, let. a, et à l'al. 4.

L'autorité compétente peut
octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une
autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18
ans aux conditions suivantes:

a.

ils
vivent en ménage commun avec lui;

b.

ils
disposent d'un logement approprié;

c.

ils
ne dépendent pas de l'aide sociale.

1Après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des
enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa
durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste dans les cas suivants:

a.

l'union
conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie;

b.

la
poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures.

2Les raisons personnelles majeures visées à l'al. 1, let. b,
sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et
que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement
compromise.

3Le délai d'octroi de l'autorisation d'établissement est
réglé à l'art. 34.

1L'octroi d'une autorisation de séjour ou d'une autorisation
de courte durée peut être lié à la participation à un cours de langue ou à un
cours d'intégration. Ce principe s'applique également à l'octroi d'une
autorisation dans le cadre du regroupement familial (art. 43 à 45). L'obligation
de participer à un cours peut être fixée dans une convention d'intégration.

2Les autorités compétentes tiennent compte du degré d'intégration
lors de l'octroi d'une autorisation d'établissement (art. 34, al. 4) et dans l'exercice
de leur pouvoir d'appréciation (art. 96), notamment en cas de renvoi, d'expulsion
ou d'interdiction d'entrer en Suisse.

(art. 44 et 50, al. 1, let. a et
b, LEtr)

1L'autorisation de séjour octroyée au conjoint et aux enfants
au titre du regroupement familial selon l'art. 44 LEtr peut être prolongée
après la dissolution du mariage ou de la famille si:

a.

la
communauté conjugale existe depuis au moins trois ans et que l'intégration est
réussie, ou si

b.

3Le délai d'octroi de l'autorisation d'établissement se fonde
sur l'art. 34 LEtr.

4L'étranger s'est bien intégré au sens de l'al. 1, let. a, et
de l'art. 50, al. 1, let. a, LEtr, notamment lorsqu'il:

a.

respecte
l'ordre juridique suisse et les valeurs de la Constitution fédérale;

b.

manifeste
sa volonté de participer à la vie économique et d'apprendre la langue nationale
parlée au lieu de domicile.

5Si la violence conjugale au sens de l'al. 1, let. b, et de l'art.
50, al. 2, LEtr, est invoquée, les autorités compétentes peuvent demander des
preuves.

6Sont notamment considérés comme indices de violence
conjugale:

a.

les
certificats médicaux;

b.

les
rapports de police;

c.

les
plaintes pénales;

d.

les
mesures au sens de l'art. 28bdu code civil1, ou

e.

les
jugements pénaux prononcés à ce sujet.

7Les dispositions prévues aux al. 1 à 6 s'appliquent par
analogie aux partenariats enregistrés entre personnes du même sexe.

1RS210