ne_gerichte · CC.2005.155 · 2008-03-20 · fr
CC.2005.155


Réf. : CC.2005.155-CC1/vc

C O N S I D E R A N T

1.Le
7 octobre 2005, A. Sàrl, représentée par Me X., a déposé une demande en
paiement de 193'861.10 francs plus intérêts dirigée contre S., représentée par
Me Y.. Entre autres preuves, les deux parties ont sollicité le témoignage de
G., qui avait été l'architecte de la défenderesse lors de travaux de
transformation de son immeuble, et dont une partie a été effectuée par la
demanderesse. Dans le cadre de l'instruction de la cause, le juge instructeur a
été conduit à dénoncer à l'ASA Me Y. en raison de son intervention à
l'endroit du témoin G. Le même jour, l'avocat s'était défait de son mandat.

2.L'ASA
a fait savoir (article 38 al.3 LAV) que par décision du 1er septembre 2006,
elle avait prononcé un avertissement à l'encontre de Me Y.

Poursuivant
son instruction, l'ASA a prononcé un blâme à l'encontre de Me X., par
décision du 8 janvier 2007. Elle a retenu à sa charge d'une part le fait
d'avoir assumé des mandats contradictoires (pour A. Sàrl et pour G.), soit une
infraction à l'article12 litt.c LLCAjugée comme
n'étant "pas d'une très grande gravité", d'autre part de ne
pas avoir annoncé au juge instructeur qu'il avait été le mandataire du témoin
G. dans la même affaire, soit une infraction à l'article12 litt.a LLCAjugée "plus fâcheuse".

Me
X. a recouru contre cette décision. Au vu cependant de la suspension de la
procédure civile ordonnée le 26 mars 2007, il a décidé le 29 mars suivant de
retirer le recours, ce dont il a informé le juge instructeur en lui demandant
d'ordonner la reprise de la procédure, lui-même poursuivant son mandat.

La
question de la capacité de Me X. de représenter la demanderesse n'en restait
pas moins posée, au regard de l'article12 litt.c LLCA,
qui dispose que l'avocat évite tout conflit entre les intérêts de son client et
ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel
ou privé. Les parties ont été invitées à présenter d'ultimes observations à ce
sujet, ce qu'elles ont fait respectivement les 18 et 19 juin 2007, complétant
ainsi leurs déterminations antérieures et divergentes.

3.L'article12 litt. c LLCAinterdit à un avocat de
représenter des intérêts contradictoires. Enfreindre la règle peut conduire à
des sanctions disciplinaires. Le droit cantonal comporte cependant une lacune
en ne désignant pas l'autorité qui, indépendamment de la question
disciplinaire, peut interdire à un avocat la poursuite de son mandat si une
violation de l'article12 LLCAest avérée. Pour
combler la lacune, dans l'attente d'une réglementation cantonale expresse, il
convient de suivre la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral qui, après
avoir constaté que le droit cantonal valaisan comportait la même lacune, a
reconnu à l'autorité saisie de la cause au fond la compétence d'intervenir. On
peut ici se référer aux motifs de l'ordonnance du 25 septembre 2007 du juge
instructeur de laIIe Cour civile
du Tribunal cantonal en la cause A. SA et consorts (CC.2005.107,
publiée sur le site Internet du pouvoir judiciaire).

A
cet égard, la décision de l'ASA ne dit rien, sinon dans un ex-cursus sans force
exécutoire, sur la poursuite ou non du mandat de Me X.. Elle n'avait du reste
pas à le faire, car cette question sort de son domaine de compétence.

4.L'avocat doit exercer son activité
professionnelle en toute indépendance et éviter tout conflit entre les intérêts
de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le
plan professionnel ou privé (art.12 litt.b et c LLCA).
Règle cardinale de la profession d'avocat, l'interdiction de plaider en cas de
conflit d'intérêts impose à l'avocat le devoir d'éviter la double
représentation, soit les cas où il serait amené à défendre les intérêts de deux
parties à la fois, car l'opposition entre les intérêts de deux clients interdit
en pareil cas à l'avocat de respecter pleinement son obligation de fidélité et
de diligence. Il s'agit d'une règle absolue en matière de représentation en
justice; le consentement éventuel des parties n'y change rien. L'avocat qui
s'aperçoit qu'en acceptant un deuxième mandat, il risque d'être pris dans un
conflit d'intérêts, doit renoncer au deuxième mandat. S'il accepte le deuxième
mandat, il doit se défaire des deux mandats (ATF du18 mars
2003 dans la cause 1A.223/2002, cons. 5.2 et références). En matière
d'indépendance, un risque purement théorique ne suffit pas; pour admettre qu'un
avocat aurait perdu l'indépendance requise, il faut qu'une telle appréciation,
avec les conséquences qui s'ensuivent, repose sur des faits établis, considérés
objectivement (ATF du9 mars
2004 dans la cause 2A.293/2003, cons. 3). En matière de conflit d'intérêts
en revanche, un risque même théorique suffit (même arrêt, cons. 4.2, confirmé
sur ce point dans la cause2A.310/2006,
cons. 6.2, du 21 novembre 2006, disant que l'avocat doit éviter un simple
risque de conflit d'intérêts, même s'il n'apparaît pas comme tel à l'extérieur,
mais se borne à donner des conseils sur le plan juridique). Les cas récents
soumis à l'appréciation du Tribunal fédéral ont porté sur la possibilité pour
un avocat d'accepter un deuxième mandat après qu'il en avait déjà exécuté ou en
exécutait toujours un premier (causes1A.223/2002et2A.310/2006précitées;2A.560/2004où le risque de conflits était concret;2P.297/2005,
cons 4.1 où le risque potentiel est tenu pour suffisant, soit la possibilité
d'utiliser, consciemment ou non, des connaissances acquises dans le premier
mandat), ou encore la possibilité pour un avocat de représenter plusieurs
co-prévenus dans la même procédure (cause1P.227/2005).

5.En
l'espèce, le mandataire de la défenderesse a déposé une lettre du 13 octobre
2005 de Me X. à Me Y. l'informant du fait qu'il représentaitmaintenantG. Cette lettre est postérieure d'une semaine au dépôt de la demande. Elle
établit que Me X. a été consulté par G. après A. Sàrl, en rapport avec le
même chantier de la défenderesse. Me X. était chargé de répondre pour son
client à un courrier précédant de Me Y. du 29 septembre 2005. Il y confirmait
des déclarations de G. au sujet du dépassement du devis initial, ajoutant
que  ces raisons correspondent
d'ailleursen tous points à celles qui m'ont été exposées par
l'entreprise A. Sàrl au nom de laquelle j'ai d'ores et déjà dû saisir la Cour
civile du Tribunal cantonal d'une demande en paiement". Dans son
courrier, l'avocat expose de manière circonstanciée les raisons pour lesquelles
il tient la position de sa mandante A. Sàrl pour fondée, ajoutant que "il
est donc vraisemblable qu'une expertise judiciaire devra être ordonnée qui
permettra certainement de vérifier si la position unanime de l'entrepreneur et
de l'architecte l'emporte ou non sur celle du maître de l'ouvrage". Au
nom de son client G., Me X. met ensuite la défenderesse en demeure de régler le
solde de son mémoire d'honoraires de 15'500 francs, en ajoutant: "je
préciserai enfin que je puis accepter en l'état d'intervenir pour G. également
dans la mesure où sa position est rigoureusement semblable à celle de
l'entrepreneur A. Sàrl. Il va de soi que si un conflit d'intérêts devait
surgir, je demanderai à G. d'interpeller un confrère."

On
ne peut plus clairement exprimer le fait d'avoir simultanément deux mandats.
Aux yeux du mandataire, la justification de cette double représentation tient
dans l'absence de contradiction entre les deux mandats, au point qu'il y aposition
unanimede l'entrepreneur et de l'architecte.

6.Pour
établir les faits qu'elles allèguent, les parties ont proposé diverses preuves,
et en particulier le témoignage de G.. Par la force des choses, ce témoin ne
pourra pas confirmer en même temps des allégués d'une partie mais contestés par
l'autre, et des allégués contraires de cette dernière mais contestés par la
première. Son rôle d'architecte mandaté par la défenderesse  doublé d'un lien
d'amitié, vu le tutoiement qu'il utilise dans les courriers -  a fait de lui l'intermédiaire obligé et
privilégié entre les parties. Dans la relation nouée entre le maître de
l'ouvrage et l'entrepreneur à qui ont été adjugés des travaux sur la base de
deux devis initiaux de 59'147 et 160'800 francs, avec une facture finale de
plus de 400'000 francs et  après déductions d'acomptes pour 215'000 francs -
une mise en demeure de payer 193'861.10 francs, le témoin commun G. est au cur
du litige.

A
ce stade de la procédure, on ignore tout de ce que sera son témoignage,
puisqu'il n'a pas été entendu comme prévu le 28 juin 2006, en raison de
diverses circonstances qui ont conduit le témoin à déposer une plainte pénale
contre la défenderesse et son précédent avocat, puis le juge instructeur à
dénoncer à l'ASA ce même mandataire. Pour affirmer que la demanderesse A. Sàrl
a une position unanime avec celle du témoin G., il faut les avoir entendus l'un
et l'autre. C'est précisément le rôle de l'avocat de recevoir de ses mandants,
sous le sceau du secret, leurs explications et les documents pertinents. Le
litige qui a surgi entre l'un des mandants (A. Sàrl) et un tiers (S.) va se
résoudre notamment après audition de l'autre mandant (G.). Or ce mandataire
temporairement commun (Me X.) défend les intérêts de la demanderesse A. Sàrl
dans un procès où il est susceptible de se trouver en face de son précédent
mandant De G., dans l'hypothèse où le litige lui serait dénoncé par la
défenderesse (art. 39ssCPC).
Cette hypothèse est parfaitement plausible. Me X. s'est du reste étonné que
l'adverse partie au lieu d'exercer des pressions sur l'architecte, n'ait
pas songé à lui dénoncer le litige (courrier à l'ASA du 1ernovembre 2006,). Quant à elle, la défenderesse a mis en cause l'intervention de
son mandataire architecte De G. (plusieurs faits de la réponse vont dans ce
sens) et elle lui a fait notifier un commandement de payer de 231'313.30 francs
le 2 juin 2006 en indiquant comme cause de l'obligation "différence à
payer entre la facture finale et le devis établi par G. pour la rénovation de
l'immeuble sis [...], décompte final du 31.5.2005". On est au-delà
d'une banale interruption de la prescription, même si le courrier du 18 mai
2006 de l'avocat affirme le contraire. A son tour, le mandataire actuel de la
défenderesse n'exclut pas non plus une dénonciation du litige.

Enfin
G., témoin de l'affaire et convoqué aussi à la requête de son précédent
mandataire Me X., a exprimé son désarroi issu de ce contexte en déposant
plainte contre sa précédente mandante (la défenderesse) et l'avocat de
celle-ci.

Même
si le mandat que lui avait confié G. a pris fin, Me X. a eu connaissance de sa
position dans ce litige. Soutenir qu'il n'y a pas de contradiction entre ce mandat
et celui que lui a confié A. Sàrl relève de la pétition de principe, puisque
précisément le procès qu'il a introduit devant la Cour civile pour un de ses
mandants porte sur des faits contestés dont son autre mandant a été le témoin.
Or, il n'est pas du tout exclu que pour défendre ses propres intérêts, G. doive
contester certains faits allégués par la demanderesse et, par exemple, qu'il ne
confirme pas intégralement la commande de prestations complémentaires
prétendument faite par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur (faits 8 et 9 de
la demande), ou à l'inverse ne confirme pas la surprise prétendument éprouvée
devant le dépassement du devis initial (fait 33 de la réponse). Selon la
déposition du témoin G., Me X. peut se trouver en porte-à-faux entre ce qu'il
aura appris de ce mandant mais que l'autre mandant aurait ignoré. Il pourrait
se voir contraint  pour défendre les intérêts de la demanderesse - de
contester la position du témoin sur un point ou l'autre, ou vouloir
l'interroger en tenant en compte ce qu'il aura entendu de lui dans le secret
son cabinet. Et si G. accepte une dénonciation du litige par la défenderesse,
il sera directement opposé à son précédent mandataire. Au surplus, l'embarras
du témoin, clairement exprimé à l'audience du 28 juin 2006 et au travers des
pièces qu'il a alors déposées, est un indice que son rôle n'est pas dépourvu
d'ambiguïté. Potentiellement, une contradiction d'intérêts existe, qui oblige
Me X. à se défaire des deux mandats. En effet, le devoir de fidélité à l'égard
d'un mandant (dont le mandat a pris fin) ne prend pas fin avec le mandat
lui-même; ce devoir subsiste et peut se trouver en opposition avec l'autre
mandat. Le devoir de fidélité commande à Me X. dans cette affaire de répudier
les deux mandats, d'autant que par le passé il a déjà assumé des mandats pour
chacun d'eux. Il est hors de question que l'avocat prenne appui sur les
explications de l'un (G.) et poursuive un mandat dans un conflit impliquant
l'autre (A. Sàrl), serait-ce contre un tiers, mais qui est en situation de
dénoncer le litige au premier mandant. La confiance née des rapports de mandat
et l'obligation de fidélité risquent d'être impossible à respecter, surtout
vis-à-vis du témoin G., si l'avocat continue d'assumer son mandat pour la
demanderesse.

Au
vu de ce qui précède, l'article12 litt.c LLCAfait obligation à Me X. de mettre fin au mandat qui le lie à la demanderesse,
même contre la volonté de celle-ci.

7.La
demanderesse, qui a persisté avec son mandataire à vouloir poursuivre la
relation contractuelle, supportera les frais et les dépens de l'incident.

Par ces motifs,

1.Constate que
la poursuite du mandat confié par la demanderesse à Me X. constitue une
violation de l'article12 litt.c LLCA, partant

2.Interdit à Me
X. de poursuivre la représentation en justice de la demanderesse A. Sàrl.

3.Met à la
charge de la demanderesse les frais de l'incident, arrêtés à 480 francs, ainsi
qu'une indemnité de dépens de 400 francs en faveur de la défenderesse.

Neuchâtel, le 20 mars 2008

Le juge instructeur

Lavocat est soumis aux règles professionnelles
suivantes:

a.

il exerce sa profession avec soin et
diligence;

b.

il exerce son activité professionnelle
en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité;

c.

il évite tout conflit entre les
intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation
sur le plan professionnel ou privé;

d.

il peut faire de la publicité, pour
autant que celle-ci se limite à des faits objectifs et quelle satisfasse à
lintérêt général;

e.

il ne peut pas, avant la conclusion
dune affaire, passer une convention avec son client par laquelle ce dernier
accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de laffaire; il ne
peut pas non plus sengager à renoncer à ses honoraires en cas dissue
défavorable du procès;

f.1

il doit être au bénéfice dune
assurance responsabilité civile professionnelle offrant une couverture adaptée
à la nature et à létendue des risques liés à son activité; la somme couvrant
les événements dommageables pour une année doit sélever au minimum à un
million de francs; des sûretés équivalentes peuvent remplacer lassurance
responsabilité civile;

g.

il est tenu daccepter les défenses
doffice et les mandats dassistance judiciaire dans le canton au registre duquel
il est inscrit;

h.

il conserve séparément les avoirs
qui lui sont confiés et son patrimoine;

i.

lorsquil accepte un mandat, il
informe son client des modalités de facturation et le renseigne périodiquement
ou à sa demande sur le montant des honoraires dus;

j.

il communique à lautorité de
surveillance toute modification relative aux indications du registre le
concernant.

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin
2006, en vigueur depuis le 1erjanv. 2007 (RO200643994401;FF20056207).