ne_gerichte · CCC.1997.7256 · 1997-03-13 · fr
CCC.1997.7256


A.      Les
époux C.  se sont mariés le 18 novembre
1989. Ils ont deux

enfants,
R. , née le 19 mai 1990, et S. , né le 17 mai 1993.

Le 17 juin 1996, l'épouse s'est adressé au juge des mesures

protectrices
de l'union conjugale. De son côté, le mari a fait citer

l'épouse
en conciliation avant divorce le 26 juin 1996 et a déposé

simultanément
une requête de mesures provisoires. Le 18 juillet 1996,

l'épouse
a déposé à son tour une requête de mesures provisoires. Les

parties,
qui revendiquaient l'une et l'autre l'attribution du domicile

conjugal
et de la garde des enfants et qui, de ce fait, faisaient toujours

ménage
commun, ont comparu devant le juge instructeur de la cause

matrimoniale
le 19 août 1996 pour débattre des requêtes. Chacune a

confirmé
ses propres conclusions et conclu au rejet de celles de la partie

adverse.

B.     
Après avoir sollicité une enquête auprès du service des mineurs

et des
tutelles, le juge a rendu une ordonnance le 12 décembre 1996, qui

pour
l'essentiel attribue à l'épouse le domicile conjugal et la garde des

enfants,
condamne le mari à verser des pensions mensuelles d'entretien de

1'700
francs pour l'épouse et 600 francs plus allocations familiales par

enfant
et invite l'autorité tutélaire de Neuchâtel à désigner un curateur

chargé
de mettre en place un droit de visite pour le père, de veiller à

son bon
déroulement et de lui faire rapport à ce sujet.

C.     
Monsieur C.  recourt contre cette
ordonnance en invoquant

l'arbitraire
dans la constatation des faits, l'abus du pouvoir d'appré-

ciation,
une fausse application du droit matériel et un déni de justice,

l'ordonnance
se révélant en partie lacunaire. Il conclut à sa cassation

et,
pour le cas où la Cour de cassation civile statuerait sans renvoi, à

la
condamnation du recourant à payer des pensions mensuelles de 600 francs

plus
allocations familiales pour chacun des enfants et de 666 francs pour

l'épouse,
payables à compter de la séparation effective des parties, ainsi

qu'à la
fixation de son droit de visite à un week-end sur deux, tous les

mercredis
après-midi, trois jours en alternance avec la mère aux Fêtes de

Noël,
Nouvel-An, Pâques, Pentecôte et au Jeûne Fédéral, ainsi que durant

la
moitié des vacances scolaires. Ses motifs seront discutés en tant que

besoin
ci-après.

D.     
Dans ses observations, le président du tribunal précise qu'à son

avis,
il n'a pas statué formellement sur le droit de visite, la question

restant
en suspens jusqu'à réception du rapport demandé au curateur. Dans

les
siennes, l'intimée conclut au rejet du recours sous suite de frais et

dépens,
la réglementation en matière d'assistance judiciaire restant ré-

servée.

C O N S I D E R A N
T

1.     
Interjeté dans les formes et délai légaux, compte tenu des

vacances
judiciaires, le recours est recevable.

2.      En
principe, les contributions d'entretien sont dues dès la date

du
dépôt de la requête, sauf si, en raison de circonstances particulières,

le juge
les déclare exécutoires à une autre date, par exemple à celle de

la
séparation effective (RJN 1989, p.51; Spühler, Berner Kommentar note

124 ad
art.145 CC; Deschenaux/Tercier/Wero, Le mariage et le divorce, 4e

édition
1995 no 889).

Le recourant reproche en l'espèce au premier juge de ne pas

avoir
précisé que les pensions mises à sa charge n'étaient dues que dès la

séparation
effective des parties. Au vu du dossier, il apparaît qu'une

telle
précision se justifiait. En effet, au mois de novembre 1996 encore,

les
parties n'étaient toujours pas séparées (D B.27), de sorte que par la

force
des choses, elles devaient se répartir entre elles tant bien que mal

leurs
ressources et leurs charges. Certes, à ce sujet, l'épouse s'est

plainte
que le mari ne lui remettait aucun argent pour sa propre nourri-

ture,
tout en reconnaissant qu'il payait les autres charges de la famille

(D
B.25). Cependant, de son côté, le mari a reproché à l'épouse de

conserver
intégralement pour elle-même ses propres gains (D B.18).

L'entier
des calculs du premier juge, dont ni l'une ni l'autre des parties

ne
remettent en cause la méthode sur ce point, repose sur l'hypothèse que

chaque
partie devra faire face à ses propres frais de logement et d'en-

tretien,
ce qui ne sera vrai qu'à partir de la séparation effective. Il ne

peut en
conséquence être question d'allouer des pensions à l'épouse,

calculées
en fonction de cette prémisse, pour une période de près de six

mois
durant laquelle elle n'est pas réalisée. On peut encore observer que

le
grief que le recourant adresse à l'ordonnance attaquée - certes fondé

pour
les motifs qui précèdent - revêt avant tout un aspect formel. Quant

au
fond, on constate en effet que le premier juge, pour déterminer la

pension
due à l'épouse, a tenu compte d'une taxation fiscale séparée des

deux
époux, qui n'est possible qu'à partir au plus tôt de leur séparation

effective.
Ainsi, en se plaçant en 1997 pour apprécier la charge fiscale

de
chacune des parties, le premier juge a implicitement considéré qu'il

fixait,
en décembre 1996, des pensions pour l'avenir et non en fonction

des six
derniers mois écoulés.

3.     
Quand il fixe ou modifie des pensions alimentaires, voire décide

de n'en
point allouer, le juge des mesures provisoires (art.145 CC) comme

celui
des mesures protectrices de l'union conjugale (art.176 CC) dispose

d'un
large pouvoir d'appréciation, qui n'est limité que par l'interdiction

de
l'arbitraire. La Cour de cassation civile n'intervient dès lors que si

la
réglementation adoptée apparaît manifestement inadaptée aux cir-

constances.
Pour exercer son contrôle, la Cour part de la méthode dite "du

minimum
vital" et ne censure que les résultats auxquels les tribunaux de

district
parviennent, indépendamment du mode de calcul qu'ils ont adopté.

a) Le recourant reproche au premier juge d'avoir omis de déduire

de son
revenu brut les cotisations qu'il doit verser à sa caisse de

pension.
Ainsi, son revenu net (y compris sa part du treizième salaire) ne

serait
pas de 6'770 francs mais de 5'972 francs seulement. Les ren-

seignements
fournis à cet égard par le dossier sont contradictoires. Selon

les
indications données par l'office de perception des impôts, en réponse

à la
requête du 28 juin 1996 du greffe du tribunal, le revenu effectif du

couple
pour 1996, sans gain de l'épouse, s'est élevé à 95'500 francs.

Après
déduction des diverses retenues usuelles (AVS, caisse de chômage,

IIe
pilier etc.) totalisant ensemble 17,5 % (v.attestation de salaire, D

B.2),
on obtient un gain annuel net de 78'800 francs environ ou

6'565
francs par mois, alors que selon l'attestation de salaire de mai

1996 (D
B.2), le salaire mensuel net représente, allocations familiales

non
comprises mais compte tenu du treizième salaire, 6'480 francs en

chiffres
ronds. Peut en conséquence être pris en considération un montant

moyen
de 6'500 francs.

b) Faute de connaître effectivement la charge de loyer future du

mari,
le premier juge l'a évaluée à 800 francs, ce qu'on ne saurait

considérer
comme arbitraire au vu du marché actuel du logement, lorsqu'il

s'agit
pour une personne seule de se reloger. Contrairement à ce que

soutient
le recourant, les besoins locatifs des parties ne sont pas iden-

tiques,
la mère devant assurer durablement le logement des deux enfants,

alors
que les besoins du père à cet égard sont limités à l'accueil momen-

tané
des enfants durant l'exercice de son droit de visite. Le moyen est

mal
fondé.

c) Conformément à l'article 13 LCdir, les époux qui se sont

créé un
domicile séparé au début de l'assujettissement sont imposés

séparément.
Les parties remplissent en l'espèce cette condition pour

l'année
1997, puisque le mari et recourant a été invité par ordonnance du

12
décembre 1996 à quitter le domicile conjugal, partant à se constituer

un
domicile distinct de celui de l'épouse, dans les dix jours. C'est ainsi

à juste
titre que le premier juge a compté qu'en 1997, l'épouse aurait à

faire
face à une charge fiscale personnelle. L'argumentation du recourant,

portant
sur le fait que faute de temps, il s'est logé provisoirement chez

son
frère sans effectuer un changement d'adresse, est dénué de fondement,

l'adresse
postale ou administrative d'un contribuable ne se confondant pas

avec
son domicile fiscal.

S'agissant du montant de la 
charge fiscale de chacun des époux,

il
convient de corriger l'évaluation qu'en a fait le premier juge. La pro-

cédure
de mesures provisoires ayant pour but de répartir aussi équita-

blement
que possible les ressources disponibles entre les parties, avec

pour
effet que fiscalement, le mari pourra déduire les contributions

d'entretien
mises à sa charge, qui seront imposées chez l'épouse (art.23,

26
LCdir), le transfert de la charge fiscale du mari à l'épouse sera sans

aucun
doute plus important que celui envisagé par le premier juge. Ainsi,

la
charge fiscale de l'épouse représentera certainement un montant mensuel

plus
proche de 450 francs que des 200 francs prévus par l'ordonnance

attaquée.

d) Le compte du mari s'établit en conséquence comme suit :

Revenus                                            6'500.--

Charges
:

-
minimum d'entretien              1'010.--

-
impôts                       660.--

- loyer                               800.--

-
assurances (maladie et incapacité

de gain)                 305.--

Disponible                         3'725.--

_____________________________

6'500.--      
6'500.--

Le compte de l'épouse est le suivant :

Revenus                                            1'400.--

Charges
:

-
minimum d'entretien

(un adulte, deux enfants)        1'520.--

-
impôts                       450.--

- loyer
(sans place de parc)       1'730.--

-
assurances (un adulte, 2 enfants)  340.--

Manco                                       2'640.--

_____________________________

4'040.--      
4'040.--

Le disponible net représente ainsi 1'085 francs, qui permettent

au mari
de continuer à rembourser, à raison de 683.10 francs par mois,

l'emprunt
contracté auprès de son employeur, dont on peut noter au passage

que le
remboursement intégral devrait intervenir en mai 1997 (D B.9).

Ainsi, toutes charges déduites, il reste chaque mois 400 francs

en
chiffres ronds. Chacune des parties peut prétendre à la moitié de ce

montant,
l'épouse disposant en sus pour les enfants de 300 francs

d'allocations
familiales. Ainsi, l'intimée doit recevoir en tout du

recourant
2'840 francs (2'640 francs d'excédent de charges + 200 francs).

Les
pensions pour enfant, par 1'200 francs, n'étant pas remises en cause,

c'est
une contribution d'entretien de 1'640 francs que devrait en principe

verser
le recourant pour l'entretien de son épouse. La pension de

1'700
francs allouée par le premier juge ne s'écarte ainsi que de

60
francs de ce montant, ce qui ne suffit pas à la qualifier d'arbitraire,

dès
l'instant que plusieurs des paramètres utilisés pour parvenir à ces

différents
chiffres sont le fruit d'évaluations ou d'approximations. Le

recours
est mal fondé de ce chef.

4.      Le
juge du divorce chargé de prendre des mesures provisoires

pour la
durée de l'instance est compétent pour statuer sur la garde

d'enfants
mineurs (art.145 al.2 CC), en sorte que par voie de conséquence,

il
l'est aussi pour fixer le droit de visite du parent qui n'obtient pas

la
garde (art.273, 315a al.1 CC). Ainsi et sous réserve de mesures de

protection
des enfants qui devraient être prononcées dans des conditions

particulières
(art.315a al.2 CC), il ne peut déléguer aux autorités

tutélaires
ni aux personnes que celles-ci sont appelées à désigner - en

l'occurrence
le curateur chargé de surveiller les relations personnelles

(art.308
al.2 CC) - le soin de fixer l'étendue et la fréquence du droit de

visite.
Le juge qui ordonne la nomination d'un curateur doit déterminer

lui-même
le droit de visite qu'il s'agit de surveiller, le curateur ne

pouvant
à cet égard se prononcer à la place du juge et son rôle se

limitant
à régler l'aménagement pratique de ce droit (ATF 118 II 241, JT

1995 I
98).

En l'espèce, c'est ainsi à juste titre que le recourant fait

grief
au premier juge de ne pas avoir fixé un droit de visite en sa

faveur,
laissant ce soin au curateur à nommer par l'autorité tutélaire. Au

vu des
rapports du service des mineurs et des tutelles figurant au

dossier,
rien ne s'oppose à l'octroi au père d'un droit de visite usuel,

ce
d'autant plus que la décision intervient pour l'heure dans le cadre de

mesures
provisoires et qu'elle est donc susceptible de modification en cas

de
faits nouveaux. Le rôle du curateur - dont la nomination n'est pas

remise
en cause - consistera à mettre en place un calendrier et un horaire

du
droit de visite, si les parties ne parviennent pas à s'entendre à ce

sujet,
ainsi qu'à s'assurer que le droit en question se déroule dans de

bonnes
conditions.

5.       Le
recourant et l'intimée, qui avait conclu au rejet intégral

du
recours, succombent chacun en partie, ce qui justifie un partage des

frais
et la compensation des dépens.

L'intimée plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire, il

convient
d'allouer à son mandataire une indemnité d'avocat d'office qui,

au vu
du dossier et de l'importance de la cause, peut être fixée globa-

lement,
TVA comprise, à 300 francs.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION
CIVILE

1.
Admet partiellement le recours.

Statuant au fond

2. Dit
que les contributions d'entretien fixées par l'ordonnance

attaquée, de 600 francs plus allocations
familiales pour chacun des

enfants et de 1'700 francs pour l'épouse,
sont dues par mois d'avance

dès la séparation effective des parties,
mais au plus tard dès le 24

décembre 1996.

3. Dit
qu'à défaut d'autre entente entre les parents, le droit de visite

du père s'exercera un week-end sur deux, du
vendredi soir au dimanche

soir, trois jours alternativement avec la
mère à Noël, Nouvel-An,

Pâques, Pentecôte et au Jeûne Fédéral, et
trois semaines dont deux au

moins consécutives durant les vacances
scolaires des enfants.

4. Dit
que la tâche du curateur que l'autorité tutélaire devra désigner

consistera à surveiller le bon déroulement
du droit de visite du père

et à en fixer le calendrier et l'horaire, à
défaut d'entente entre les

parents.

5.
Confirme l'ordonnance attaquée pour le surplus.

6.
Partage par moitié entre les parties les frais de la procédure de

recours, arrêtés à 440 francs et avancés
par le recourant.

7.
Compense les dépens.

8.
Alloue à Me X. , avocate à Neuchâtel, une indemnité

globale de mandataire d'office de
l'intimée, TVA comprise, de

300 francs.

Neuchâtel,
le 13 mars 1997

AU NOM DE LA COUR DE
CASSATION CIVILE

Le greffier                         L'un des juges