ne_gerichte · CDP.2013.215 · 2013-12-19 · fr
CDP.2013.215


A.Par appel d'offres
publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 17 mai 2013, laCommunauté des Eaux du district de Neuchâtel(CEN) a mis en soumission le marché"Extension CEN" portant sur des prestations d'ingénieur civil
concernant l'extension de la CEN pour l'approvisionnement des communes de La
Tène et du Landeronselon la
procédure ouverte. Sept entreprises, parmi lesquelles X. SA et A. SA ont présenté une offre dans le délai
fixé, après avoir participé à une visite des lieux avec le pouvoir adjudicateur
le 6 juin 2013.

D'après le cahier des charges fourni avec le
dossier de soumission, les offres étaient évaluées selon les critères
d'adjudication suivants :

1.Prix

-R1 :   Montant de l'offre en rapport avec le cahier
des charges (35 %)

2.Organisation pour l'exécution du marché :

-R5 :   "Nombre d'heures nécessaires et/ou
adéquation des prestations offertes pour l'exécution du marché"
(20 %)

-R8 :   "Répartition des tâches et des
responsabilité pour l'exécution du marché" (10 %)

-R9 :   "Qualification des personnes-clés
désignées pour l'exécution du marché" (15 %)

3.Qualité technique de l'offre:

-R14 : "Degré de compréhension du cahier des
charges et des prestations à exécuter" (20 %)

La notation du prix s'effectuait selon la
méthode T2 (notation au carré: [coût offre min/coût offre x]² X 5) du Guide
romand pour les marchés publics (ci-après: Guide romand) alors que la méthode
T4 du Guide romand (notation du temps consacré)était appliquée pour la notation du critère R5. Tous les autres critères
étaient notés selon le barème des notes allant de 0 à 5 prévu par le Guide
romand.

Après avoir procédé à l'évaluation des offres
le 16 juillet 2013, le pouvoir adjudicateur a organisé le 18 juillet 2013 une
séance de clarification pour X. SA, A. SA et B. SA.Par décision du26 juillet 2013,la CEN a adjugé le
marchéà A.SApour un montant total de540'000
francs.X.
SA a été classée au 2erang avec 398 pointsalors queA.SAa obtenu 407 points.X. SA a sollicité une séance explicative avec la CEN
qui s'est tenue le 31 juillet 2013. Le pouvoir adjudicateur a par la suite
refusé de lui transmettre le rapport d'évaluation, même caviardé.

B.X. SArecourt devant la Cour de droit public du
Tribunal cantonal contre la décision du26 juillet 2013en concluant, sous suite de frais et dépens,
à son annulation et, principalement, à ce que le marché lui soit adjugé et,
subsidiairement, au renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle
décision.En substance, elle invoque une violation du
principe de la transparence au motif quelle ignore si le pouvoir adjudicateur
disposait d'une grille d'évaluation établie à l'avance. Elle se plaint
également d'une notation arbitraire de son offre pour les critères R14, R8 et
R9.En particulier, concernant le
critère R14, elle fait valoir que lors de la séance explicative, le pouvoir
adjudicateur n'a formulé aucune critique concrète ayant pu justifier cette
notation particulièrement sévère (2.5) et n'a pas précisé en quoi les réponses
données par l'adjudicataire présenteraient un avantage particulier. Par
ailleurs, aucune question ne lui a été posée lors la séance de clarification.
Elle ne comprend pas non plus comment une note entre 2 et 3 comportant une
fraction de 0.5 a pu être fixée.Elle requiert notamment
la consultation de certaines pièces de loffre de A. SA ainsi que le dossier du
pouvoir adjudicateur, dont en particulier sa grille d'évaluation auquel l'accès
lui a été refusé. Elle sollicite également l'octroi de l'effet suspensif et,
dans l'intervalle, de mesures provisionnelles urgentes tendant à interdire au
pouvoir adjudicateur de conclure le contrat avec l'adjudicataire.

C.Considérant de telles mesures inutiles en
raison de l'article33 al. 1 LCMP
qui interdit la conclusion du contrat tant que le tribunal ne s'est pas
prononcé sur la demande d'effet suspensif,la Cour de
céans a refusé de les ordonner.

D.A. SA renonce à formuler des observations et se
rallie à celles de la CEN.

Dans ses déterminations, la CEN conclut au
rejet du recours dans toutes ses conclusions.Elle explique que la notation
obtenue par la recourante pour le critère R14 se justifie en raison des
réponses données à la première et à la quatrième question, qui ne
correspondaient pas aux attentes, contrairement à celles proposées par
l'adjudicataire. Quant à la différence de notation entre l'offre de la
recourante et celle de l'adjudicataire sur le critère R8, elle est justifiée
par le degré de participation du chef de projet dans l'exécution du marché,
jugé insuffisant dans l'offre de la recourante (10-15 %) et adéquate dans
celle de l'adjudicataire (20 %).S'agissant de l'évaluation du critère R9, les
compétences et les qualifications des personnes-clés ont paru équivalentes chez
pratiquement tous les soumissionnaires.

E.Dans le cadre d'un deuxième échange
d'écritures, la recourante fait valoir que le dossier n'établit pas que le
pouvoir adjudicateur aurait défini et arrêté à l'avance, c'est-à-dire avant de
connaître les offres, les éléments et exigences sur la base desquels il a
concrètement jugé les offres. Au contraire, le compte rendu de la séance
d'évaluation des offres du 16 juillet 2013, dans lequel sont consignés les
descriptifs plus détaillés des critères d'adjudications R8, R9 et R14 est
postérieur à la date de l'ouverture et du retour des offres. Par ailleurs, le
tableau des notes attribuées lors de cette séance consigne des informations
qui, à cette date, ne pouvaient être connues. Il en va ainsi du degré de
participation du chef de projet qui a été indiqué lors de l'audition du 18
juillet 2013. S'agissant du critère R14, elle constate une troublante identité
entre les réponses attendues par le pouvoir adjudicateur et celles données par
ladjudicataire.Elle ajoute qu'une des personnes-clés de
ladjudicataire n'est plus à son service et qu'elle a tous les motifs de penser
que ce fait était connu au moment de la soumission des offres déjà.

Dans sa duplique, le pouvoir adjudicateur explique notamment que les
éléments d'appréciation indiqués dans le compte rendu de la séance d'évaluation
du 16 juillet 2013 ont tous été réfléchis, discutés et établis par le
groupe de travail lors d'une séance tenue le 25 mars 2013 et dépose à ce titre
le compte rendu de cette séance. S'agissant du tableau des notes, il précise
que celui-ci a bien été créé le 16 juillet 2013 mais en vue de la séance du 18
juillet 2013. Ledit tableau a donc été rempli le 16 juillet 2013 sur la base
des dossiers de soumission, puis confirmé le 18 juillet 2013 à la lumière des
réponses données par les soumissionnaires.

A. SA formule de brèves observations concernant la démission d'une des
personnes-clés pour l'exécution du marché.

F.La recourante se détermine au sujet du procès-verbal
de la séance du 25 mars 2013. Elle se plaint d'une violation grave de son droit
de consulter le dossier, au vu du dépôt tardif de cette pièce, et réclame que cette
dernière soit écartée du dossier. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur a, à
ses yeux, violé le principe de la transparence en procédant à une appréciation
du critère R14 sans pondération circonstanciée et en n'ayant pas annoncé aux
soumissionnaires, au moins dans des termes génériques, les sous-critères
relatifs au critère R14. Par ailleurs, les réflexions des évaluateurs doivent
être compréhensibles et traçables, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

G.Le pouvoir adjudicateur observe que dans la
mesure où elle a eu l'opportunité de se déterminer sur le procès-verbal de la
séance du 25 mars 2013 devant la Cour de droit public avant que celle-ci ne
statue, "l'oubli" a été réparé et le droit d'être entendu de la
recourante n'a pas été violé.

H.La recourante formule encore des observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable (art. 15 AIMP; 42 al. 2 let. e,43
al. 1LCMP).

2.a) Les dispositions d'exécution cantonales de
l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art. 13 let. fAIMP). Le marché est
adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération
l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de
critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre
les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a pour but
d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir
l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité
de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des
marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics
(art. 1 al. 2 let. a à dLCMP).

b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation
dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des
offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la
constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief
d'inopportunité (art. 33LPJApar renvoi de 41LCMP; 16 al. 1
et 2AIMP). Peut
constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation
de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance
manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire
à certains soumissionnaires (RJN
2003, p. 301cons. 4a et les références). Outre le fait qu'elle n'en revoit
pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des
prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue,
puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques,
qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par
l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une
composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le
pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à
l'arbitraire (RJN
2011, p. 421cons. 2b et les références citées).

c) Le principe de la transparence (art. 1 al.
2 let. bLCMP) exige
du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance
tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation
des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance
relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces
critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il
entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en
indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la
transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des
offres, la présentation des critères (ATF130 I 241cons. 5.1,125
II 86cons. 7c). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication
préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à
concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est
communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent
ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur
confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une
simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents
critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de
calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la
connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir
d'appréciation. Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères
utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille
d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la
communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent
le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation
relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les
conditions du marché (ATF130 I 241cons. 5. 1).

3.a)Le pouvoir adjudicateur a été invité en date du 13 août 2013 par la Cour
de céans à lui fournir le dossier de la cause dans son intégralité. L'intimée a
transmis à l'autorité judiciaire le procès-verbal de la séance du 25 mars 2013lors du deuxième échange d'écritures seulement
alors que cette pièce concerne manifestement la procédure de soumission. Or, en
cas de recours, le pouvoir adjudicateur a l'obligation de transmettre au juge
l'intégralité du dossier de passation des marchés (JAAC 68.89, p. 11). Il
n'appartient donc pas au pouvoir adjudicateur de trier les pièces à faire
parvenir à l'autorité judiciaire,celui-ci nayant pas le
pouvoir de retenir certaines pièces vis-à-vis du tribunal; lentier du dossier
administratif, c'est-dire tout document ayant joué un rôle dans la prise de la
décision dadjudication, doit être livré au tribunal à qui il reviendra
dapprécier ce dont il a besoin(Zufferey,
Laccès au dossier, DC 2013, p. 184) et, le cas échéant, d'effectuer, selon les circonstances propres à
chaque cas, la pondération entre le droit d'accès au dossier et la protection
du secret des affaires (JACC 68.89, p. 11). En l'occurrence, on ne peut que
s'étonner qu'un document aussi fondamental ne se trouve pas au dossier déposé
par l'intimée. La transmission de cette pièce en temps voulu aurait d'ailleurs permis
d'accélérer et de simplifier la procédure. Malgré cela, le droit dêtre entendu
de la recourante na pas été violé; le dossier a été requis dans le cadre de la
procédure de recours, si bien qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu
ne pourrait émaner que de l'autorité de céans et non de l'intimée. Or, bien que
fournie tardivement, cette pièce a malgré tout été transmise à lautorité de
recours avant quelle ne statue, laquelle a donné à la recourante
lopportunité, par ailleurs à deux reprises, de sexprimer sur celle-ci.Cela étant, une
éventuelle violation du droit d'être entendu ne justifierait en aucun cas d'écarter
cette pièce du dossier, seule une annulation de la décision pouvant entrer en
ligne de compte comme sanction d'une telle irrégularité.

b)Invoquant dans son recours une violation du
principe de la transparence au motif qu'elle ignoraitsi
une grille d'évaluation avait été élaborée à l'avance, la recourante fait
valoir dans sa réplique quel'intimée a établi ses attentes
spécifiquespostérieurement à la date de l'ouverture des
offres et au retour de celles-ci. Dans des déterminations ultérieures, elle se
plaint encore d'une violation du principe de la transparence au motif que les
attentes spécifiques du critère R14 et leur pondération nont pas été annoncées
à lavance.Dans un premier temps,la recourante
semble plutôt demander des explications sur l'évaluation de son offre dans la
mesure où l'accès à la plupart des pièces du dossier de l'intimée lui avait été
refusé. Les réponses à ces questions lui ont pour la plupart été fournies par le
pouvoir adjudicateur dans le cadre de ses observations. Ainsi, le dossier de l'intimée a permis de constater que celle-ci a bel et bien
utilisé une grille d'évaluation pour les critères R8, R9 et R14, que les
attentes spécifiques de ces critères ont été fixéesavant
le dépôt des offres (compte rendu du 25.03.2013), ce que la recourante ne
conteste finalement plus, et que les notes obtenues pour chacun de ces critères
résultent de la moyenne des notes attribuées par quatre membres du pouvoir
adjudicateur, ce qui explique les notes à la décimale de 0.5.Enfin, les attentes spécifiques du critère R14
et leur pondération n'avaient pas à être annoncées à l'avance.En effet, comme la recourante le relève elle-même dans sa
réplique (p. 4),pourles questions 1 et 4, il s'agit de réponses
attendues correspondant à des réponses "correctes" et non à des
sous-critères d'adjudication.Il s'agit donc d'élémentsd'analyse aidant à la notation du critère R14 qu'il
n'y a pas lieu de communiquer à l'avance. Les questions énumérées à l'annexe R14, annoncées aux soumissionnaires,
les aiguillent déjà largement sur le sens à donner aux réponses aux dites
questions.On ne saurait
reprocher au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir communiqué à l'avance les
réponses attenduesniexiger de lui qu'il donne à l'avance plus de
détails que ceux figurant déjà dans le cahier des charges et l'annexe R14 au
risque de priver de son but ce critère. Il s'ensuit que le principe de la transparence
n'a pas été violé pour ces motifs.

c) Dans sa réplique, la recourante se plaint également d'une
irrégularité dans le tableau des notes du 16 juillet 2013 s'agissant du critère
R8 dans la mesure où,à cette date, le degré de participation
du chef de projet ne pouvait être connu précisément, cette information ayant
été donnée au pouvoir adjudicateur par les 3 soumissionnaires auditionnés
seulement lors des séances de clarification du 18 juillet 2013.Le compte rendu de la séance d'évaluation du
16 juillet 2013 mentionne ce qui suit : "Le groupe d'évaluation a
pris connaissance de tous les dossiers et peut juger uniquement sur les
éléments figurant dans les offres" et "ces éléments d'appréciation
nous ont servi de base pour la notation des soumissionnaires (cf. tableau des
notes)". Ce tableau datant du même jour (grille d'évaluation) est donc
censé avoir été élaboré, ou du moins son contenu fixé, en fonction des
discussions qui ont été tenues lors de cette séance.Celui-ci
indique sous la case "remarques" du critère R8 "Très bonne
répartition Chef de projet selon appréciation du MO à 20 %" pourA. SA ainsi que B. SA et "Bonne répartition Chef de projet
10-15 % trop faible" pour la recourante. L'intimée a précisé dans ses
observations que la notation ducritère
R8 résulte de l'implication du chef de projet selon les réponses données lors
des séances du 18 juillet 2007 [recte: 2013], la recourante ayant répondu que
celle-ci était de 10-15 %, alors que l'adjudicataire a répondu qu'elle
était de 20 %. Le pouvoir adjudicateura expliqué que
le tableau du 16 juillet 2013 a bien été créé et rempli à cette date sur la
base des dossiers de soumissions mais en vue des séances du 18 juillet 2013, à
l'issue desquelles son contenu a été confirmé à la lumière des réponses données
par les soumissionnaires. Selon l'intimée, la première estimation du critère R8
aurait été effectuée, grâce à l'expérience des membres du pouvoir adjudicateur,
sur la base des soumissions par le biais d'un regard croisé entre le nombre
d'heures consacrées à l'exécution du marché (annexes V4 et T4) et le prix qui
sont au plus bas chez la recourante. L'estimation qui a été faite pour la
recourante a pu être confirmée lors de la séance de clarification du 18 juillet
2013. A défaut d'informations supplémentaires, on ignore en quoi a réellement
consisté ce regard croisé et comment celui-ci a pu aboutir au pourcentage
retenu dans le tableau d'évaluation. Cela étant, rien ne s'oppose à ce qu'une
première grille d'évaluation "transitoire" soit complétée ou précisée
après une séance de clarification, au risque sinon de priver de son but une
telle séance. L'article 29 al. 2LCMPindique
d'ailleurs qu'une telle séance doit être précédée d'un premier tableau comparatif
de notes établi sur la base de l'examen des soumissions. Telle semble bien
avoir été la procédure suivie, ce qui se vérifie notamment avec l'offre de B.
SA. Dans le tableau des notes, sous le champ "Remarques" du critère
R8, figure en effet l'appréciation suivante : "Très bonne implication Chef
de projet selon appréciation du MO à 20 %". Or, à l'occasion de
l'audition du 18 juillet 2013, ce soumissionnaire a indiqué que la
participation du chef de projet était de 15-20 %. Le fait que cet élément
n'ait pas eu d'influence sur la note attribuée "provisoirement" à ce
soumissionnaire n'est pas déterminant. Outre que la notation relève du pouvoir
d'appréciation de l'adjudicateur et qu'il n'en a dans le cas particulier pas
abusé, la recourante ne pourrait quoi qu'il en soit rien en déduire en sa
faveur. Il résulte de ce qui précède, que le tableau des notes du 16 juillet
2013 ne présente pas dirrégularité. Par ailleurs, associée aux réponses
obtenues lors des séances de clarification du 18 juillet 2013 notamment pour la
recourante et l'adjudicataire, la grille des notes des critères R8, R9 et R14
du 16 juillet 2013 permet de vérifier comment l'évaluation des soumissions
s'est déroulée, étant précisé que toutes les réflexions des évaluateurs nont
pas à être mentionnées. Par conséquent, une violation du principe de la
transparence doit être niée pour ce motif également.

4.a) Selon le cahier des charges, respectivement le
Guide romand, l'échelle de notes pour l'évaluation des critères d'adjudication
est la suivante :

0Candidat qui na pas fourni
linformation ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère
fixé.

1 InsuffisantCandidat
qui a fourni linformation ou le document demandé par rapport à un critère
fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes.

2 Partiellement
suffisantCandidat
qui a fourni linformation ou le document demandé par rapport à un critère
fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes.

3 SuffisantCandidat qui a fourni linformation
ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond
aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport
aux autres candidats.

4 Bon et avantageuxCandidat qui a
fourni linformation ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont
le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum davantages
particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la
surqualité ou la surqualification.

5 Très IntéressantCandidat qui
a fourni linformation ou le document demandé par rapport à un critère fixé,
dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup davantages particuliers par
rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la
surqualification.

Le cahier des charges indique que la note peut être précise jusqu'au
centième près, notamment pour le prix. Rien ne s'oppose ainsi à l'octroi d'une
note à la décimale de 0.5 entre 0 à 5. Les comptes rendus des séances du 25
mars 2013 et du 16 juillet 2013 précisent les attentes spécifiques concernant
l'appréciation des critères R8, R9 et R14, qui seront développées ci-après,
lors de l'analyse de chacun desdits critères.

b) La recourante s'étonne d'avoir obtenu la note 2.5 pour le critère R14
"Degré de compréhension du cahier des charges et des prestations à
exécuter" alors que la note 4.5 a été attribuée à l'adjudicataire.Dans
le cahier des charges (p. 6), l'autorité adjudicatrice a donné les indications
suivantes: "Réponses à une liste de questions en rapport avec le marché
et/ou réponses lors de l'audition. Analyse de la qualité et de la pertinence
des réflexions du soumissionnaire par rapport au marché à exécuter ou par
rapport aux questions posées." L'annexe R14 précise en outre que les
réponses du soumissionnaire aux questions doivent démontrer la pertinence de sa
réflexion et de son approche des difficultés principales et sensibles liées à
lexécution du marché, en tant que professionnel. Elle énumère 4 questions
reproduites ci-dessous. Pour chacune d'entre elles, le pouvoir adjudicateur
avait préalablement au dépôt des offres formulé les réponses attendues (compte
rendu de la séance du 25.03.2013):

L'adjudicataire et la recourante ont donné les réponses suivantes aux
questions contenues dans l'annexe R14 :

1)Selon vous, quelle
est la difficulté principale que vous risquez de rencontrer lors de l'exécution
du marché:

Réponse
attendue par l'adjudicateur:Implantation du réservoir; Emprises et défrichement;
Gazoduc; Zones géologiquement sensibles.

Réponse
de l'adjudicataire: La
difficulté principale est la mise en uvre technique, en particulier les
éléments suivants :

Nouveau
réservoir de l'Essert, dans une pente importante: des sondages géotechniques
permettront de déterminer les caractéristiques géotechniques pour les terrassements
et la structure de l'ouvrage.

Construction
de la conduite de transport: limitation des empires et des défrichements au
maximum; utilisation de techniques appropriées, notamment aux droits des
intersections avec le réseau de gaz et le réseau de transport de Cru,
particulièrement sur le tronçon de l'Essert-Les Aiguedeurs, ainsi que dans les zones
géologiquement sensibles, vers Falaise de la Combe de l'Ecluse.

Réponse
de la recourante: les
négociations avec les propriétaires des terrains sur lequel le projet va
s'inscrire.

2)Selon vous, quel
est le point faible du cahier des charges qui nécessite d'être clarifié:

Réponse
attendue par l'adjudicateur:néant.

Réponse
de l'adjudicataire:Il
manque une partie des documents techniques d'avant projet, en particulier
l'analyse de variantes et les devis estimatifs.

Réponse
de la recourante: prestations
exécutées par le SIN.

3)Selon vous, que
manque t-il dans le cahier des charges pour exécuter le marché en bonne et due
forme:

Réponse
de l'adjudicataire: néant

Réponse
de la recourante: néant

4)Selon vous, quel
est l'objectif principal à atteindre pour satisfaire en premier lieu
l'adjudicateur:

Réponse
attendue par l'adjudicateur:Optimisation du projet et de son coût; Performance
du réseau; Recherche d'économie d'énergie; Durabilité de l'ouvrage (conduites,
réservoir, etc.).

Réponse
de l'adjudicataire:
L'objectif principal est d'assurer le fonctionnement de l'extension du réseau,
tout en garantissant: la performance du réseau; les spécificités techniques
nécessaires (en terme de pression et de débit); la construction des ouvrages
dans les règles de l'art; la recherche de solution permettant de réduire la
consommation d'énergie; l'exploitation pratique du réseau; l'optimisation des
coûts d'inversement; la bonne planification de la mise en uvre.

Réponse
de la recourante: mettre en
place une équipe locale, avec des renforts techniques et des ressources en adéquation
à l'exécution de ce marché, afin de respecter les délais et pouvoir être très
réactif selon la phase de chantier ou d'étude. Pouvoir assurer les compétences
techniques acquises par l'expérience du bureau pour des mandats similaires afin
d'en faire profiter le MO.

Il ressort du compte rendu de l'entretien de clarification de la
recourante du 18 juillet 2013 que,contrairement à ce
qu'elle allègue,l'adjudicateur l'a notamment interrogée
sur les difficultés principales du projet, soit la question 1 ci-dessus. Or,
celle-ci n'a pas saisi cette occasion pour préciser sa réponse écrite, puisqu'elle
a donné la même réponse que dans l'annexe R14 de son dossier, soit: "le
voisinage et les négociations". Au vu des réponses données par la
recourante et l'adjudicataire, force est de constater que les réponses fournies
par le deuxième pour les questions 1 et 4 correspondent aux attentes de
l'intimée, contrairement à celles de la recourante. Si la similitude des termes
utilisés entre les réponses données par l'adjudicataire et attendues par
l'adjudicateur peut étonner, elle n'est quoi qu'il en soit pas de nature à
mettre en doute la régularité de la procédure. Elle témoigne en revanche d'une
bonne compréhension du marché à exécuter et des réflexions approfondies menées
par l'adjudicataire au moment de répondre aux questions posées. On ne peut en
revanche qu'être frappé par les réponses données par la recourante, qui ne
semble pas avoir su prendre la mesure de l'importance du critère R14, alors
même qu'il avait un poids non négligeable (20 %) dans l'évaluation.Elle paraît en effet ne pas avoir saisi que,
par les réponses à ces questions, l'adjudicateur souhaitait vérifier la qualité
et la pertinence de la réflexion et de l'approche des soumissionnaires par
rapport aux difficultés principales liées à lexécution du marché (cahier des
charges p. 6, ch. 5; annexe R14). Au vu des réponses données par la
recourante, qui ne permettent pas de renseigner le pouvoir adjudicateur sur ce
point, la notation de son offre n'apparaît pas critiquable. Au demeurant, il
n'y a pas lieu d'examiner les réponses fournies par les autres soumissionnaires
car, à supposer que leur notation ait été trop généreuse sur ce critère, cela
ne conduirait en tout cas pas à revoir celle de la recourante.

Par ailleurs, au vu des notes attribuées pour ce critère et des
observations de l'intimée, il apparaît que chacune des réponses données aux
quatre questions a le même poids. Il n'a ainsi pas été donnéune importance prépondérante à l'une d'elle pouvant
éventuellement lui conférer un rôle équivalent à celui d'un critère publié.Contrairement à ce qu'allègue la recourante, on ne
saurait considérer que les questions 1 et 4 ont été privilégiées, au vu de la
note totale qui lui a été accordée pour le critère R14, sans quoi elle aurait
obtenu une note inférieure. A cela s'ajoute que dansla mesureoù la pondération (20 %) du critère R14 a
été annoncée et que l'échelle de note estinspirée du Guide
romand, déjà qualifiée de suffisamment précise pour assurer une traçabilité des
notes (ATA du 12.08.2010 [TA.2010.209]
cons. 3,RJN
2011, p. 388), on peut
considérer que l'évaluation du critère R14 est compréhensible et traçable à
suffisance.

On précisera encore que le pouvoir adjudicateur peut organiser au besoin
des séances de clarification en vue d'obtenir des explications complémentaires
(art. 29 al. 2 LCMP) mais que ces informations ne doivent pas conduire à
la modification des bases de l'offre ou des prix (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale,
éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p.123, 238 et les références
citées; JAAC 62/II no 32 II cons.3b) et qu'une telle séance ne vise pas
une pêche à l'information, mais simplement à éclaircir des éléments allégués
par un soumissionnaire demandant à l'être (arrêt du 03.07.2012[CDP.2012.78]). Dès lors qu'on ne voit pas quel serait
l'intérêt de demander des éclaircissements sur des réponses qui ne présentent
d'emblée aucune pertinence, on ne saurait reprocher à l'intimée d'avoir adopté
un comportement contradictoire en neposant aucune question au sujet de la question 4 du critèreR14 lors de la séance de clarification.

c) La recourante, qui a été rétribuée d'une note à égalité avec celle de
l'adjudicataire (4.5) pour le critère R9 "qualification des personnes-clés
désignées pour l'exécution du marché", prétend mériter une notation supérieure
et revendique la note de 5 au motif qu'elle a présenté des personnes-clés très
spécialisées dans leur domaine. L'annexe R9 contient des questions relatives
aux qualifications, à la formation, aux expériences et à la maîtrise de la
langue. D'après les comptes rendus des séances des 25 mars et 16 juillet 2013,
les attentes spécifiques pour ce critère étaient "références à des projets
semblables" et "références des personnes prévues au projet".
Pour ce critère, l'adjudicataire a fait état de 3 personnes-clés: le chef de
projet, ingénieur du génie rural EPFL depuis 10 ans, disposant de deux
formations spécialisées (IMP-Technologie des enrobés bitumeux + Dynamique des
réseaux hydriques urbains- CREM) mais ayant suivi également d'autres cours; le
chef de projet adjoint, ingénieur civil EPFZ depuis 19 ans et directeur de A.
SA le responsable du contrôle, dimensionnement et responsable DT, ingénieur
civil depuis 26 ans, bénéficiant de deux formations spécialisées EPFL (Hydrologie
et Hydrogéologie + Gestion et management de l'environnement). Toutes les personnes-clés
ont mentionné deux projets de références, dont la similarité avec le projet
litigieux n'est pas remise en cause par la recourante. Cette dernière a
également énuméré 3 personnes-clés: le directeur deX.SA, ingénieur civil HES depuis
20 ans disposant de 2 formations spécialisées (Travaux de génie civil + Management
de projet et d'équipes); le responsable domaines EauxX.SA, Dr sc. Techn. et ingénieur
EPFZ depuis 22 ans bénéficiant de 2 formations spécialisées (Infrastructures
d'alimentation en eau + Qualité et traitement de l'eau potable); le conducteur
de travauxX. SA, technicien ES "Cond. Travaux" depuis 17 ans et qui dispose
de deux formations spécialisées (Travaux de génie civil + Conduite et gestion
de projets). Deux projets de références ont également été indiqués par chacune
des personnes-clés. En résumé, les 3 personnes-clés de la recourante disposent
d'une formation spécialisée, mais pas toutes spécifiques à l'eau, dont une est
au bénéfice d'un doctorat, contre deux sur 3 pour l'adjudicataire. Les formations
des personnes-clés proposées par les deux soumissionnaires sont comparables. Au
vu de ce qui précède, force est de constater qu'en alléguant simplement qu'elle
a proposé des personnes-clés très spécialisées dans leur domaine, la recourante
n'apporte pas d'éléments propres à justifier une note supérieure (5) laquelle
exigerait "beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres
candidats". En définitive, le pouvoir adjudicateur n'a pas abusé de son
large pouvoir d'appréciation en attribution la même note à la recourante et à
l'adjudicataire pour ce critère, étant précisé que la valeur accordée à chaque
diplôme entre dans la marge d'appréciation du pouvoir adjudicateur (arrêt du
TAF du 15.04.2011[B_7337/2010]cons. 17.1). S'agissant de la démission d'une
des personnes-clés mentionnées dans l'organigramme de l'adjudicataire, rien ne
permet de retenir que cette information eût été donnée au pouvoir adjudicateur,
ou été connue par celui-ci, au moment de la soumission des offres déjà.

Toujours concernant ce même critère, la recourante fait valoir que celui-ci
coïncide avec le critère d'aptitude Q4 "Capacité en personnel et formation
de base des personnes-clés de l'entreprise". Selon elle, les éléments de
ce critère figurant dans le cahier des charges ("qualité des
personnes-clés pour exécuter le marché") sont similaires à ce qui avait
déjà été demandé pour l'évaluation du critère d'aptitude Q4 intitulé
"capacité en personnel et formation de base des personnes-clés de
l'entreprise". Ce grief tombe à faux. D'une part,faute d'avoir formé recours contre le dossier de
soumission dans les dix jours suivant sa transmission (art.42 al. 2 let. a; 43 al. 2LCMP), la recourante est forclose pour soulever ce
grief (ATF130 I 113,
p. 124 cons. 4.3;RJN
2009, p. 265cons. 4b). En
effet,ledossier de soumission et son cahier des chargesénonçaient clairement les critères d'aptitude
et d'adjudication ainsique leurs éléments
d'appréciation, de sorte que la prétendue irrégularité aurait été évidente à
déceler sans qu'il n'y ait lieu de procéder à un examen juridique approfondi de
l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres.A tout le moinsla
recourante aurait-elle dûsignaler
la prétendue irrégularité sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter
un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du
droit.D'autre part, à supposer même que ce grief ne fût
pas tardif, celui-ci serait mal fondé. En effet, les critères susmentionnés ne
sont pas identiques dans la mesure où le critère d'adjudication R9 concerne la qualification/qualité
des personnes-clés désignées pour exécuter le marché, leur qualification étant
examinéespécifiquement sous l'angle de l'exécution du marché,alors que lecritère d'aptitude Q4 a trait uniquement à l'organisation de base du bureau du soumissionnaire. Les personnes-clés
dont la formation est examinée, au demeurant sous un angle différent, ne sont
donc pas nécessairement les mêmes.

d) Enfin, la recourante conteste la note obtenue (4) pour le critère R8
"répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du
marché", en comparaison de celle reconnue à l'adjudicataire (4.5). Selon
elle, son organigramme montrerait qu'elle dispose à l'interne du bureau
d'ingénieurs de plusieurs spécialistes dans tous les domaines nécessaires pour
le bon déroulement du projet, ce qui constitue une plus-value pour le maître de
l'ouvrage, que ne propose pas l'adjudicataire.L'annexe R8 précise que l'organigramme devra faire apparaître clairement
les noms des principaux intervenants (personnes-clés), la répartition des
tâches et des responsabilités ainsi que les liens hiérarchiques. Selon les
comptes rendus des séances d'évaluation du 25 mars et 16 juillet 2013, les
attentes spécifiques à cet égard sont les suivantes: clarté
de l'organigramme, adéquation de l'organigramme au projet et participation du chef
de projet de l'ordre de 20 %. Tant la recourante que l'adjudicataire
mentionnent dans leur organigramme 7 personnes intervenant dans le projet,
toutes provenant du bureau et spécialisées dans différents domaines.
Contrairement à ce que prétend la recourante, il n'apparaît pas que son organigramme
soit, sur ce plan, sensiblement plus intéressant que celui de l'adjudicataire.
Les organigrammes fournis par la recourante et l'adjudicataire permettent tout
deux de visualiser clairementles
personnes-clés désignées pour l'exécution du marché, la répartition des tâches,
leurs responsables et les liens hiérarchiques, comme exigé par l'adjudicateur.Compte tenu de cela, dès lors que l'implication du chef de projet dans
l'offre de l'adjudicataire correspondait aux attentes (20 %) au contraire de
l'offre de la recourante (10-15 %), une notation supérieure de la première
n'apparaît pas insoutenable. On relèvera encore que les trois soumissionnaires
qui ont obtenu sous "remarques" l'appréciation "bonne
répartition", dont la recourante, ont obtenu la note de 4 alors que les 3
soumissionnaires pour lesquelles une "très bonne répartition" a été
retenue ont obtenu la note de 4.5.Dans ces circonstances, ni l'attribution d'une note
supérieure d'un demi-point à l'adjudicataire ni l'octroi de la note de 4 à la
recourante, équivalantà "Bon et avantageux" n'est arbitraire au vu du large
pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Quoi qu'il en soit, au vu des considérants qui précèdent confirmant la notation de
l'offre de la recourante pour les critères R14 et R9, même l'attribution de la
note de 4.5 revendiquée par celle-ci, ne lui permettrait pas d'être classée au
1errang (total de 403 points).

5.Mal fondé, le recours doit être rejeté et la
décision confirmée. Le présent arrêt rend la demande d'effet suspensif sans
objet. Vu l'issue du litige, les frais sont mis à la charge de la recourante
qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il n'y a
pas lieu de lui allouer des dépens. Le tiers intéressé, qui n'a pas procédé
avec l'aide d'un mandataire, ne peut pas non plus prétendre à des dépens (art.
48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

3.Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000
francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de
frais.

Neuchâtel, le 19 décembre
2013