ne_gerichte · TA.2003.331 · 2004-03-29 · fr
TA.2003.331


Réf. :TA.2003.331-MAP

A.Le 8 janvier
2003, le Département de la gestion du territoire (ci-après : le département) a
fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel un appel
d'inscriptions pour l'adjudication en procédure sélective de prestations
d'études et de direction des travaux pour les équipements électromécaniques
dans le cadre de la construction du tunnel de Serrières. Parmi les seize
bureaux d'ingénieurs qui se sont annoncés, seuls deux d'entre eux, I. SA et C.
Consortium, ont déposé une offre
de pré-qualification dans le délai fixé par cette publication. Au terme de
cette phase, qui a vu les deux candidats être qualifiés, le maître de l'ouvrage
leur a remis le "cahier des charges des soumissionnaires pour la phase
d'adjudication" (ci-après : le cahier des charges), qui décrivait en
particulier les critères et sous-critères d'adjudication et leur pondération
(ch.6) tels qu'ils étaient énumérés dans le cahier des charges pour la phase de
pré-qualification (ch.7) :

Partie financière:                                                                              Poids
:35 %

montant de l'offre                                                                                 Poids
:              25 %

nombre d'heures proposées                                                               Poids
:                5 %

prix moyen de l'heure                                                                          Poids
:                5 %

Partie organisationnelle:                                                                 Poids
:35 %

organigramme fonctionnel                                                                   Poids
:              15 %

planning des études et de l'exécution                                                 Poids :              15 %

disponibilité immédiate, remplacement, interchangeabilité                Poids :                5 %

Partie technique:                                                                              Poids
:30 %

matrice des risques techniques                                                          Poids :              15 %

matrice des risques de planning                                                         Poids :              10 %

propositions dans le domaine organisationnel                                    Poids :                5 %

La
notation des sous-critères se répartissait en0
(inexistant, pas répondu), 1 (insuffisant), 2 (correspond à ce qui est exigé au
cahier des charges) et 4 (réponse, documents, propositions qui apportent un
gain important par rapport aux exigences du cahier des charges).

Les
offres présentées par I. SA et
C. Consortium se sont élevées respectivement à 745'406 francs et 3'618'485
francs hors taxes.

Par
décision du 22 octobre 2003, le département a adjugé le marché à C. Consortium
pour son offre d'un montant de 3'893'490 francs, toutes taxes comprises.

B.I. SA
interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, en
concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'intimé pour nouvelle décision,
sous suite de frais et dépens. Tout en s'étonnant de la différence existant
entre les deux prix offerts, la recourante critique la note 0 obtenue sur le
sous-critère du "nombre d'heures proposées", ce qui équivaut selon
l'échelle de notation à "inexistant, pas répondu", alors que son
offre détaillait le nombre d'heures proposées. Elle conteste également la
notation des sous-critères "organigramme fonctionnel" (1) et
"planning des études et de l'exécution" (1) au motif que son offre
correspondait à ce qui était exigé par le cahier des charges. Elle revendique
sur ces deux sous-critères au minimum la note 2. Ainsi corrigée, son offre
obtiendrait un nombre de points supérieur à celui totalisé par l'offre de C.
Consortium, ce qui aurait pour effet pratiquement de lui garantir l'attribution
du marché.

Elle
sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

C.Dans ses
observations sur le recours, au rejet duquel il conclut sous suite de frais et
dépens, l'adjudicateur insiste sur le fait que les trois critères financiers
étaient notés objectivement en fonction du tableau annexé au cahier des
charges.

Pour
sa part, l'adjudicataire conclut au rejet du recours dans la mesure où il est
recevable, sous suite de frais et dépens.

D.Par décision
du 3 décembre 2003, la Cour de céans a octroyé l'effet suspensif au recours.

E.Les parties
ont complété leur argumentation dans le cadre d'un second échange d'écritures.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Dans le
domaine des routes nationales, le droit fédéral comporte certaines règles
relatives à la passation des marchés (art.41 LRN; 44-47 ORN), lesquelles règles
sont muettes sur les voies de droit, mais prévoient cependant que le droit cantonal
est en outre applicable (art.46 ORN). Cette dernière disposition ne prescrit
pas au canton l'ouverture d'une voie de recours, de sorte que le renvoi au
droit cantonal signifie que les marchés publics relatifs aux routes nationales
ne sont soumis à aucun recours lorsqu'ils ne tombent pas dans le champ
d'application de l'AMP ou de l'AIMP, sous réserve d'une réglementation
cantonale qui le prévoirait ou des recours fondés sur la LMI (Clerc, Ouverture
des marchés publics : effectivité et protection juridique, Fribourg, 1997,
p.477 ss; arrêt du TA du 18.08.1998 dans la cause B. contre Etat de Neuchâtel).

Une
telle réglementation cantonale, savoir la loi cantonale sur les marchés publics
(LCMP), du 23 mars 1999, est entrée en vigueur avec effet au 1er octobre 1999
et s'applique, selon la disposition transitoire de son article 48 al.1, aux
procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en
vigueur, ce qui est le cas du marché public en cause puisqu'il a été mis en
soumission le 8 janvier 2003. En revanche, la loi du 4 novembre 2003 portant
modification de la LCMP ne s'appliquant qu'aux procédures pour lesquelles
l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur le 1er janvier 2004
(art.48 al.2 LCMP), la présente cause reste soumise aux dispositions de la LCMP
dans leur teneur valable jusqu'au 31 décembre 2003.

Déposé
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable

2.Selon
l'article 30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté
l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur
prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer
l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport
prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer
une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette
réglementation a pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre
les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de
traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de
l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation
des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers
publics (litt.d). Selon l'article 18 LCMP, le dossier de soumission doit
contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la
préparation de l'offre, notamment en ce qui concerne l'objet et l'étendue du
marché (litt.a), les critères d'aptitude requis (litt.b), la pondération des
critères d'adjudication (litt.c) et les conditions spécifiques (litt.d).

3.En l'espèce,
ni les critères et sous-critères d'adjudication ni leur pondération n'ont été
changés par rapport à ce qui avait été annoncé aux deux candidats qualifiés. La
méthode de notation que l'intimé a adoptée pour évaluer la partie financière
des offres n'a en revanche pas été rigoureusement respectée.

a)
Selon le cahier des charges (D.6b/4), le sous-critère du "montant de
l'offre" était apprécié d'après "le tableau annexé" (ch.6.1.1).
Intitulé "diagramme de notation des prix", ce tableau décrivait
l'évolution des notes (0 à 4) par rapport à un prix moyen (PM3) qui s'obtenait
en plusieurs étapes (détermination du prix moyen PM en 5 étapes). Ainsi, après
avoir calculé le prix moyen des offres déposées (PM1), un deuxième prix moyen
(PM2) était établi avec les offres qui n'étaient pas supérieures de 25 % au
PM1. Les offres inférieures de 15 % au PM2 étaient ensuite écartées afin d'obtenir
le prix moyen déterminant (PM3). Suivant le diagramme de notation, le prix
moyen PM3 obtenait la note 3.2. tandis que la note 4 était attribuée au prix le
plus bas pour autant qu'il présente un écart de 40 % avec le PM3. Quant aux
offres dont le prix était supérieur de 160 % au PM3, elles recueillaient la
note 0.

b)
En l'espèce, le PM1 s'élevait à 2'181'945.50 francs (3'618'485 francs + 745'406
francs : 2). Après suppression du prix de l'offre de l'adjudicataire qui se
révélait supérieur de plus de 25 % au PM1, le prix moyen PM2 se confondait avec
le prix de l'offre de la recourante, à savoir 745'406 francs, et constituait le
prix moyen PM3. Dès lors, si l'attribution de la note 0 à C. Consortium était
conforme à la courbe du diagramme de notation, le montant de son offre
(3'618'485 francs) étant supérieur de plus de 160 % à la moyenne PM3 (745'406
francs), l'attribution de la note 4 à I. SA ne se conciliait en revanche pas
avec cette courbe. En effet, le prix de l'offre de la recourante correspondant
au PM3, c'était la note 3.2 qu'il aurait fallu lui accorder et qui, pondérée à
25 %, ne lui aurait valu que 0.8 point.

Réalisant probablement
toute l'absurdité de ce résultat - l'offre la meilleure marché ne pouvant
obtenir la note maximale en jeu  le groupe d'évaluation des offres (GEO) a
tout de même attribué la note 4 (= 1 point) à l'offre de la recourante. Si
cette notation est admissible au regard de la méthode de notation du prix préconisée
par Pictet/Bollinger (DC 2/2000, p.63 : prix offert le plus haut  prix de
l'offre / prix offert le plus haut  prix offert le plus bas x la note
maximale), elle n'en contrevient pas moins au diagramme de notation défini par
l'intimé dans le cahier des charges remis aux soumissionnaires.

4.a) En ce qui
concerne le sous-critère du "nombre d'heures proposées", la
recourante se plaint de la note 0 qui lui a été attribuée, et qui correspond
dans l'échelle des notes à l'appréciation "inexistant, pas répondu",
au motif qu'elle a présenté dans les fiches F4.2 à F4.11 de son offre un détail
du nombre d'heures par domaine.

Dans
ses observations sur le recours, l'adjudicateur précise que l'attribution de
cette note est le résultat de l'application de la méthode de notation utilisée
pour le sous-critère du "montant de l'offre". Bien que le cahier des
charges remis aux soumissionnaires ne le mentionne pas, le sous-critère du
"nombre d'heures proposées" a effectivement été apprécié sur la base
du "diagramme de notation du prix" qui lui était annexé. D'après deux
documents à l'usage strictement interne du GEO, la notation des sous-critères
"nombre d'heures offert" et "prix moyen de l'heure" se
faisait par calcul de la moyenne de la même manière que pour le montant de
l'offre. La note 4 était attribuée pour une plage de±15 % par rapport à
la moyenne. Les notes étaient dégressives jusqu'à la note 0 pour des écarts de±50 % par rapport à
la moyenne (D.6b/3 : cahier des charges du GEO ch.5.3.2; lignes directrices
pour l'appel d'offres ch.3.10.4).

b)
En l'espèce, C. Consortium a proposé 18'144 heures et I. SA 3'999, ce qui plaçait
la moyenne PM1 à 11'072 (arrondi) et non à 10'072 comme retenu par erreur dans
la fiche d'appréciation des soumissionnaires établie le 16 juin 2003 (D.6b/2 :
sous-critère no 12). La moyenne PM2 devait ensuite être calculée conformément à
la "détermination du prix moyen (PM) en 5 étapes" (Annexe 1 au cahier
des charges) en excluant les montants supérieurs de 25 % au PM1, soit à 13'840.
S'élevant à 18'144 (> 13'840), le nombre d'heures proposées par C.
Consortium ne pouvait donc pas, ainsi qu'en a conclu à tort le GEO,
correspondre au PM2 et valoir la note 4 à l'adjudicataire. Appliquée strictement,
la méthode définie par l'adjudicateur devait conduire au résultat inverse.
Coïncidant avec la moyenne PM2 (= PM3), le nombre d'heures proposées par I. SA
(3'999) aurait dû obtenir sur ce sous-critère la note 4 et, par conséquent,
0.20 point (pondération de 5 %). S'écartant de la moyenne déterminante (3'999)
de plus de 50 %, l'offre de C. Consortium ne pouvait en revanche recueillir que
la note 0, ce qui ne lui procurait aucun point sur ce sous-critère.

5.a) La
recourante conteste en outre l'attribution de la note 1 à son offre sur les
sous-critères "organigramme fonctionnel" et "planning des études
et de l'exécution", ce qui correspond dans l'échelle des notes à
l'appréciation "insuffisant".

Contrairement
aux critères financiers qui étaient notés au moyen d'une formule mathématique,
dont la Cour de céans avait le pouvoir de vérifier la bonne application, les
sous-critères de la partie organisationnelle étaient appréciés en fonction de
la conformité des offres à certaines exigences. Attendu qu'une telle appréciation
suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur
une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et
qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du
pouvoir adjudicateur, le Tribunal administratif  qui ne peut au demeurant pas
reconsidérer l'opportunité d'une décision sauf exceptions prévues par la loi
(art.33 litt.d LPJA) - ne peut revoir cette appréciation qu'avec une retenue
particulière. Sur ce point, son pouvoir d'examen sera pratiquement restreint à
l'arbitraire (ATF 125 II 86 cons.6).

b)Sous-critère de l'organigramme fonctionnel

Dans
le cahier des charges, il était clairement indiqué ce qui était attendu des
soumissionnaires sur ce sous-critère. Il s'agissait pour eux de définir au
moyen des formulaires F 5.1 et F 5.2 "la structure de la direction du
projet comprenant en principe un chef de projet et son remplaçant, appuyés
d'une part par un comité directeur et d'autre part par les services généraux
annexes nécessaires" et de mentionner "les différentes spécialités
par domaine ou regroupement de domaines, selon la présentation jugée la plus
adéquate par les soumissionnaires". Il était par ailleurs stipulé que le
jugement allait porter sur le fonctionnement probable de l'organisation mise en
place, l'exhaustivité des activités et des dicastères, la simplicité de
fonctionnement, la continuité de l'engagement des responsables ainsi que sur la
coordination avec les mandataires du génie civil (D.6b/4). Selon ces exigences,
une organisation apportant de grands avantages à la conduite du projet donnait
droit à la note maximale (4). A la présence d'un chef de projet et d'un
remplaçant, d'une couverture de tous les domaines et d'une coordination interdisciplinaire
assurée avec le génie civil correspondaient la note 2, alors qu'une couverture
insuffisante ou inexistante récoltait respectivement les notes 1 et 0 (D.6b/3 :
cahier des charges du GEO).

En
l'espèce, l'adjudicateur a justifié l'attribution de la note 1 (insuffisant) à
l'organigramme fonctionnel présenté par la recourante motifs pris que dans la
phase 1 (projet et appel d'offres) tous les domaines n'étaient pas couverts par
des personnes totalement compétentes, que le choix d'un dicastère
"direction locale des travaux" était inapproprié, que le comité directeur
exigé n'était constitué en phase 1 que d'une seule personne, sans remplaçant,
et qu'il disparaissait en phase 2 (exécution et mise en service) et que la
coordination avec le génie civil était inexistante. Compte tenu des exigences
requises rappelées ci-dessus et de l'offre présentée, la recourante ne démontre
pas en quoi l'adjudicateur aurait dans son cas abusé de son large pouvoir d'appréciation.

c)Sous-critère du planning des études et de l'exécution

Ce
sous-critère devait permettre de rassurer le maître de l'ouvrage sur
l'engagement en suffisance de personnes qualifiées dans les différentes phases
du projet. Les soumissionnaires avaient ainsi pour tâche de présenter un
diagramme comprenant une description des différentes prestations, décrivant le plan
d'engagement du personnel avec la formation et la spécialité ainsi que la
fonction dans le projet et le pourcentage d'engagement de chacune des personnes
mentionnées. Entraient dans les critères de jugement, la concordance entre les
études et les travaux et l'engagement conséquent de personnes qualifiées ainsi
que la présence de personnes compétentes du début à la fin qui puissent constituer
des interlocuteurs permanents du maître de l'ouvrage (D.6b/4). Un planning
conforme au cahier des charges, du personnel engagé qualifié, un degré
d'engagement des responsables suffisant et la pérennité de la présence des
responsables donnaient droit à la note 2. Une couverture insuffisante
recueillait la note 1 (D.6b/3 : cahier des charges du GEO).

En
l'espèce, les critiques émises par I. SA concernant l'attribution de la note 1
à son offre ne sont pas justifiées. Ce sous-critère tendait à mettre en rapport
le planning des études et de l'exécution avec le plan d'engagement du personnel.
Or, contrairement à l'offre de C. Consortium  qui a obtenu la note 2  et à
l'exception d'une période de neuf mois, l'offre de la recourante ne précisait
pas le taux d'engagement des responsables durant toutes les phases du projet.
L'appréciation du GEO est sur ce point d'autant moins critiquable que
l'audition de l'intéressée n'a pas permis de lever le doute sur la suffisance
de l'engagement de personnes qualifiées dans les différentes phases du projet.

6.a) En se
conformant en tous points à l'échelle de notation des sous-critères d'adjudication
telle qu'elle a été définie dans le cahier des charges remis aux soumissionnaires,
dans le cahier des charges du GEO et dans les lignes directrices pour l'appel
d'offre, I. SA et de C. Consortium totalisent chacune 2.20 points au classement
final :

Sous-critères / pondération

C.
 Consortium

I.
 SA

Note

Points

Note

Points

Montant de
 l'offre

25
 %

3.2(4)

0.80(1)

Nombre
 d'heures proposées

5
 %

0(4)

0(0.20)

4(0)

0.20(0)

Prix moyen
 de l'heure

5
 %

0.20

0.20

Organigramme
 fonctionnel

15
 %

0.60

0.15

Planning des
 études et de l'exécution

15
 %

0.30

0.15

Disponibilité
 immédiate, remplacement. interchangeabilité

5
 %

0.10

0.10

Matrice des
 risques techniques

15
 %

0.60

0.30

Matrice des
 risques de planning

10
 %

0.20

0.20

Propositions
 dans le domaine organisationnel

5
 %

0.20

0.10

Total

2.20

2.20

NB : entre
parenthèses les notes et points précédents

Le
chiffre 1.1.3.2 du cahier des charges stipule que, à "l'issue de la phase
d'adjudication, le soumissionnaire ayant récolté le plus grand nombre de points
sera proposé pour l'adjudication". L'implication d'une égalité de points
n'est par contre pas réglée. Toutefois, moins qu'une lacune, c'est toute la
méthode de notation de la partie financière des offres qui est en cause. On en
veut pour preuve que la mise en uvre de l'un des principes de l'échelle de
notation, selon lequel "un résultat "0" sur l'un des critères
est éliminatoire (ch.5.3 du cahier des charges), entraînerait l'élimination de
l'offre de C. Consortium quand bien même celle-ci a obtenu le même nombre de
points que l'offre concurrente. Ce procédé serait d'autant plus choquant que
les deux notes "0" obtenues par l'adjudicataire ne sanctionnent pas
l'absence de réponse sur un critère d'adjudication mais sont la conséquence
d'une formule mathématique sur laquelle les soumissionnaires n'avaient aucune
prise.

b)
Il n'en demeure pas moins qu'en présence de deux offres aussi contrastées d'un
point de vue du prix et du nombre d'heures proposées, il n'appartient pas à l'autorité
de recours, en cas d'égalité de points à l'issue d'une procédure de notation
des offres conforme au cahier des charges, d'adjuger le marché litigieux à
l'offre la meilleure marché, soit à la recourante. Ce d'autant moins d'ailleurs
que, depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, de la loi du 4 novembre
2003 portant modification de la LCMP (qui n'est pas applicable en l'espèce), un
écart important de prix lorsqu'il n'y a pas plus de deux offres valables est
une cause possible d'interruption et de répétition de la procédure dans la
mesure où celles-ci ne permettent pas de garantir une concurrence efficace
(art.36 al.2 litt.c).

7.Au vu de ce
qui précède, le recours doit ainsi être admis en ce sens que l'adjudication du
marché à C. Consortium est annulée. Au surplus, il appartiendra au département
de décider si et dans quelle mesure la répétition de la procédure d'adjudication
s'impose en la circonstance. Aucuns frais ne seront mis à la charge de la recourante
qui obtient gain de cause (art.47 al.1 et 2 LPJA) et qui peut en outre
prétendre une indemnité de dépens.

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Admet le recours en
ce sens que l'adjudication litigieuse est annulée et la cause renvoyée à
l'intimé au sens des considérants.

2.Dit qu'il n'est pas
perçu de frais de justice et ordonne la restitution à la recourante de son
avance de frais.

3.Alloue à la
recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 29 mars 2004

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président