ne_gerichte · CCP.1997.6484 · 1997-08-15 · fr
CCP.1997.6484


A.      Par jugement du 19 novembre 1996, le
Tribunal de police du

district de La Chaux-de-Fonds a libéré
F.  de la prévention

d'actes d'ordre sexuel avec des enfants.
Le tribunal a considéré en bref

que F. 
n'avait pas embrassé ses deux enfants, E.  né

le 30 avril 1990 et T.  né le 12 décembre 1991, sur la bouche avec

une intention lubrique et que son acte
ne heurtait pas le sens moral d'une

manière difficilement admissible.

B.      S. , mère de E.  et T.  se pourvoit en
cassation contre ce jugement. Elle soutient en bref que si le baiser n'est pas
en lui-même un acte d'ordre sexuel, en revanche il en va autrement du baiser
lingual qui blesse la pudeur sans discussion possible lorsqu'il est échangé
entre personnes du même sexe et qu'au demeurant, l'intention lubrique n'est pas
une condition de la punissabilité. Elle conclut dès lors au prononcé d'une
sanction de principe contre le père de ses enfants "afin d'attirer son
attention sur les limites à ne pas dépasser et sur l'opportunité d'adopter
d'autres méthodes d'éducation".

C.      La présidente du Tribunal de police du
district de La Chaux-de-

Fonds ne formule ni observations, ni
conclusions. Le ministère public con-

clut pour sa part au bien fondé du
recours sans formuler d'observations.

F. 
conclut principalement à l'irrecevabilité, subsidiairement au mal fondé
du recours, très éventuellement au renvoi de la cause au premier juge, sous
suite de frais et dépens en formulant des observations.

C O N S I D E R A N T

e n  d r o i t

1.      Interjeté dans les formes et délai légaux
(art.244 CPP), le

pourvoi est recevable.

2.      a) La loi dispose que l'enfant mineur
incapable de discernement

(art.16 CC) n'a pas la capacité civile
(art.18 CC). Si son intérêt comman-

de que l'on agisse en son nom, c'est au
détenteur de l'autorité parentale

qu'il incombe de plein droit de le
représenter (Cyrille Hegnauer, Droit

suisse de la filiation, p.178 no 26.27;
art.304 CC).

En l'espèce, le pourvoi à la Cour de
cassation pénale est

présenté par la mère de E.  et T. . Néanmoins il serait

d'un formalisme excessif d'exiger de S.
, détentrice de

l'autorité parentale sur ses enfants
qu'elle précise expressément à quel

titre elle intervient en procédure de
recours alors qu'elle représentait

déjà ses enfants devant le juge de
première instance. Au demeurant, on

pourrait appliquer par analogie au
plaignant la jurisprudence selon

laquelle le détenteur de l'autorité
parentale possède un droit de recours

indépendant de celui du condamné (RJN 2
II 53; 3 II 43; 5 II 240). Par

ailleurs, en vertu de la nouvelle teneur
de l'article 243 alinéa 2 CPP, en

vigueur depuis le 1er mai 1994, le
plaignant peut se pourvoir en cassation

à condition d'être intervenu aux débats.
Cette modification, issue d'une

proposition d'amendement, a à dessein
placé sur un pied d'égalité, face au

jugement, le condamné, le ministère
public et le plaignant (Rapport du

Conseil d'Etat sur la loi portant
révision du Code de procédure pénale,

BCG 1993-1994 p.1039-1064 et ss. et
1071). Dès lors que la recourante est

intervenue aux débats, en qualité de
représentante légale de ses enfants

E. 
et T. , selon le procès-verbal d'audience du 5 novembre 1996, elle a à
l'évidence la qualité pour recourir contre le jugement entrepris.

b) Un pourvoi en cassation doit être motivé
sous peine d'irrece-

vabilité (art.244 al.2 CPP). La
motivation est destinée à appuyer les con-

clusions du recourant; elle explique
pourquoi il s'en prend au jugement

attaqué. Elle doit se rapporter à
l'objet de la contestation et s'inscrire

dans le cadre du pouvoir d'examen que la
loi reconnaît à l'autorité de

recours, soit viser une fausse
application de la loi ou une violation des

règles essentielles de procédure. Dans
la mesure où l'on peut effective-

ment déduire du pourvoi ce que le
recourant reproche au premier juge et

pour quelles raisons il lui en fait
grief, on peut admettre que le pourvoi

est suffisamment motivé.

En l'occurrence, on peut déduire du pourvoi
que la recourante

reproche au premier juge d'avoir
considéré que les baisers donnés par

F. 
à ses enfants n'était pas des actes d'ordre sexuel au sens de

l'article 187 CP et de l'avoir libéré
des fins de la poursuite pénale. Le

pourvoi est dès lors recevable.

3.      a) Celui qui aura commis un acte d'ordre
sexuel sur un enfant de

moins de 16 ans, celui qui aura entraîné
un enfant de cet âge à commettre

un acte d'ordre sexuel, celui qui aura
mêlé un enfant de cet âge à un acte

d'ordre sexuel sera puni de la réclusion
pour cinq ans au plus ou de

l'emprisonnement (art.187 CP). Cette
disposition a remplacé l'article 191

aCP réprimant l'attentat à la pudeur des
enfants. Ce qui est désormais

interdit c'est la participation d'un
enfant à un acte d'ordre sexuel.

Contrairement à l'article 191 aCP, la
nouvelle disposition ne fait plus

aucune distinction entre l'acte sexuel,
les actes analogues ou ceux con-

traires à la pudeur (FF 1985 II 1081);
elle englobe désormais toutes ces

notions. Aussi, en l'absence de
définition légale de l'acte d'ordre

sexuel, la jurisprudence a déterminé
quelques repères. Elle retient qu'est

contraire à la pudeur tout acte qui
blesse la décence sexuelle d'une

manière non insignifiante et heurte
ainsi de façon inadmissible le sens

moral d'un homme doué de sensibilité
normale. Pour savoir s'il en est

ainsi, il faut tenir compte du sentiment
populaire et de l'ensemble des

circonstances. Peu importe que l'acte
ait ou non produit une impression

car l'élément déterminant n'est pas le
sentiment de la victime ou d'un

tiers mais bien le comportement
incriminé et lui seul, dont le caractère

impudique doit être déterminé selon des
critères objectifs. Le mobile de

l'auteur est dès lors sans pertinence,
sauf dans certains cas lorsque

l'acte ne présente pas d'emblée un
caractère impudique mais où l'intention

de l'auteur tente à éveiller ou à
satisfaire son instinct sexuel (BJP 1986

no 159; ATF 78 IV 173, JT 1952 IV 154;
ATF 97 IV 25, JT 1971 112).

Il a ainsi été jugé contraire à la pudeur le
fait de caresser

les seins de sa propre fille âgée de plus
de 16 ans (BJP 1972 no 334)

alors qu'une caresse par dessus le
pantalon et un baiser ont été considéré

comme atteinte légère et non punissable
car ne présentant aucun danger

pour l'évolution normale du garçon (BJP
1961 no 25). Par ailleurs, en 1950

déjà, le TF a estimé que le baiser
n'était pas en lui-même, abstraction

faite des intentions de l'auteur un acte
qui blesse la décence sexuelle au

point qu'en toutes circonstances il
devrait être tenu pour contraire à la

pudeur. Il a retenu ainsi que des baisers
sensuels donnés à des jeunes

filles de 16-18 ans ne portaient qu'une
atteinte inoffensive au sens moral

si même ses actes le heurtaient, l'usage
du baiser étant extrêmement

répandu notamment à l'égard des enfants.
Pour que cet acte heurte le sens

moral, le Tribunal fédéral a estimé
qu'il faudrait que par la manière dont

il a été donné ou les circonstances qui
l'accompagnaient le baiser ait eu

un caractère indécent (76 IV 275, JT
1950 IV 135; voir également Rehberg,

Strafrecht III § 56, p.368).

b) En l'espèce, le premier juge tient pour
établi et F.  reconnaît lui-même qu'il a
montré à ses enfants âgés de six et cinq

ans ce qu'était un baiser d'amoureux en
posant sa bouche sur la leur et en

leur léchant très rapidement les lèvres
avec sa langue, sans qu'il n'y ait

pénétration dans leur bouche. Au vu de
la jurisprudence précitée selon

laquelle le baiser ne présente pas
d'emblée un caractère impudique, il

convient de déterminer les intentions de
F. . Le premier juge a

retenu qu'il avait eu ce comportement
dès lors que ses enfants, l'ayant vu

embrasser son amie, lui ont demandé de
quoi il s'agissait. Ainsi, celui-

ci, préférant "les ambiances
extrêmement claires" le leur a montré.

Attendu qu'il n'a, selon le premier
juge, à aucun moment eu l'intention

d'assouvir un désir sexuel ou d'éveiller
chez ses fils une excitation

sexuelle (BJP 1944 no 122; 1975 no 908),
celui-ci n'a pas appliqué

faussement la loi en considérant que
l'infraction d'actes d'ordre sexuel

avec des enfants au sens de l'article
187 CP n'était pas réalisée

s'agissant du baiser donné. Il
n'appartient ainsi pas à l'autorité

judiciaire pénale d'intervenir dans ce
cas contrairement à l'autorité

tutélaire, dont le rôle est évidemment
différent et qui s'est déjà à juste

titre penché sur le cas (D.97 ss).

Quant aux autres faits, le premier juge a
retenu la version des

fait présentée par l'intimé. Rien ne
permet de considérer que ce faisant

il ait fait preuve d'arbitraire. La
recourante ne le prétend d'ailleurs

pas. On ne peut toutefois qu'être troublé
par l'accumulation des

"incidents" relatés par les
enfants.

Vu ce qui précède le recours sera toutefois
rejeté.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE

1. Rejette le pourvoi.

2. Laisse les frais à la charge de
l'Etat.

Neuchâtel, le 15 août 1997