ne_gerichte · CCP.1996.6269 · 1996-06-03 · fr
CCP.1996.6269


A.     
Chef d'une entreprise de maçonnerie qui a fait faillite en 1992,

B. a
été condamné le 7 novembre 1995 par le Tribunal de

police
du district du Val-de-Ruz à une peine de 3 mois d'emprisonnement

avec
sursis pendant 4 ans. Il a été reconnu coupable de faux dans les

titres
pour avoir établi et fait signer à ses employés des récapitulatifs

de
salaire inexacts destinés à obtenir des remboursements d'indemnités de

la
Caisse de chômage, et de tentative d'instigation à faux témoignage pour

avoir
tenté de persuader ses employés de faire des déclarations inexactes

au
cours de la procédure pénale. Le tribunal l'a en revanche libéré des

préventions
d'infraction aux articles 87 al.3 LAVS, 76 al.3 LPP et 140

aCP.
Concernant cette dernière disposition, il a estimé que les primes

d'assurance-maladie
que B. retenait sur le salaire de ses

employés
ne représentaient pas une chose confiée, de sorte qu'il ne pou-

vait
pas y avoir d'abus de confiance dans le fait de ne pas les avoir re-

versées
à la caisse maladie.

B.      Le
18 décembre 1995, la caisse-maladie X. (ci-après : CAISSE-MALADIE X.),
plaignante dans la procédure pénale, interjette recours contre le jugement du 7
novembre 1995, concluant, sous suite de frais et dépens, à sa cassation

et au
renvoi de la cause devant un tribunal de police. Elle allègue, en

bref,
que les conditions objectives de l'article 140 ch.1 al.2 aCP sont

réalisées,
car les primes d'assurance-maladie constituaient bien une chose

confiée
au sens de la jurisprudence.

C.      Le
président du Tribunal de police du district du Val-de-Ruz n'a

pas
présenté d'observations. Le 16 janvier 1996, le ministère public

conclut
à l'accueil du recours, qu'il estime bien-fondé. Le 19 janvier

1996,
B. conclut au rejet du recours, sous suite de frais

et
dépens, relevant que les cotisations ne constituaient pas une chose

confiée,
que l'élément intentionnel de l'infraction n'est pas réalisé et

qu'il
n'avait pas, faute de liquidités, les montants litigieux en sa pos-

session.

C O N S I D E R A N T

e n  d r o i t

1.      Le
jugement entrepris a été notifié le 4 décembre 1995. Inter-

jeté
dans les formes et délai légaux (art.244 CPP) par un plaignant inter-

venu
aux débats (art.243 al.2 CPP), le pourvoi est recevable.

2.      a)
L'article 140 aCP a été remplacé par l'article 138 CP le 1er

janvier
1995. L'abus de confiance ne constitue désormais plus un délit,

mais un
crime puni de la réclusion pour 5 ans au plus ou de l'emprisonne-

ment, de
sorte qu'il n'y avait pas lieu en l'espèce d'appliquer le prin-

cipe de
la lex mitior (art.2 al.2 CP). C'est donc à juste titre que le

premier
juge a examiné les faits en relation avec l'article 140 ch.1 al.2

aCP.
Les deux dispositions sont toutefois pour l'essentiel semblables (ATF

121 IV
24 - JT 1996 IV 166; Rehberg, Strafrecht III, 6ème éd., 1994, p.

80), de
sorte que la jurisprudence développée jusqu'à ce jour en matière

d'abus
de confiance est indifféremment applicable aux cas antérieurs ou

postérieurs
au 1er janvier 1995. Il faut toutefois réserver la question

des
retenues effectuées par un employeur sur le salaire de ses travail-

leurs,
qui est l'objet depuis le 1er janvier 1995 d'une disposition spé-

cifique
(art.159 CP).

b) Selon l'article 140 ch.1 al.2 aCP, celui qui, sans droit,

aura
employé à son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, no-

tamment
une somme d'argent, qui lui avait été confiée, sera puni de l'em-

prisonnement
pour 5 ans au plus. Une créance peut constituer une chose

confiée
(ATF 120 IV 280). Il est nécessaire, selon la jurisprudence du

Tribunal
fédéral, de protéger pénalement le rapport de confiance créé par

le fait
qu'un pouvoir sans contrôle (c'est-à-dire sans que le titulaire du

droit
ne doive donner son accord à certaines opérations) est accordé à une

personne
par un contrat ou par la loi (ATF 117 IV 429 - JT 1993 IV 175;

ATF 109
IV 27 - JT 1984 IV 44). Il y a notamment abus de confiance lorsque

l'auteur
dispose dans son propre intérêt et sans droit d'une chose appar-

tenant
à une personne qui lui a donné le pouvoir de la gérer, telle qu'un

compte
postal, bancaire, de devises ou de crédit (JT 1993 précité, p.174-

175 et
les références). Une retenue sur un salaire peut également être

constitutive
d'abus de confiance (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetz-

buch,
Kurzkommentar, 1989, ad art.140 CP no 14 et les références). La Cour

de
céans a ainsi admis l'existence d'un abus de confiance lorsque des mon-

tants
retenus sur le salaire d'un employé à titre d'impôts n'étaient pas

versés
à l'Etat (RJN 1994 p.105, arrêt confirmé par le TF).

c) Sur le plan subjectif, l'abus de confiance ne peut être

qu'intentionnel.
L'élément caractéristique réside dans le fait que l'au-

teur,
par son comportement, démontre clairement sa volonté de ne pas res-

pecter
les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 121 IV 23; v. aussi

ATF 118
IV 148 - JT 1994 IV 105). Savoir si un auteur a agi intentionnel-

lement
est une question de fait (ATF 119 IV 242 - JT 1995 IV 174-175; RJN

1982,
p.70). L'emploi sans droit d'une chose fongible confiée suppose en

outre
que celui qui la reçoit est tenu à l'égard de celui qui la lui con-

fie de
conserver en permanence sa contre-valeur (ATF 120 IV 117). En d'au-

tres
termes, l'infraction implique un dessein d'enrichissement, qui existe

dès que
l'auteur dispose de la chose alors que, contrairement à ses obli-

gations,
il n'a pas la volonté et la possibilité de la restituer en tout

temps
(ATF 118 IV 27 - JT 1994 IV 103).

3.      a)
En l'espèce, B. a signé le 4 mars 1977 un con-

trat
d'adhésion au contrat-cadre d'assurance collective de la CAISSE-MALADIE X.
(D.I/

100 ss,
103). Par ce contrat-cadre, la CAISSE-MALADIE X. s'engageait à assurer les per-

sonnes
occupées dans les entreprises affiliées en leur octroyant une in-

demnité
journalière en cas d'incapacité de travail et en prenant en charge

certains
soins médicaux et pharmaceutiques (art.1 à 4). Le paiement des

primes
devait intervenir chaque mois (art.7). B. a admis

avoir
retenu, entre octobre 1990 et décembre 1991, une somme de 16'625.95

francs
sur les salaires de ses employés, qu'il n'a pas reversée à la CAISSE-MALADIE
X.(D.I/ 211-212).

b) La question à trancher est ainsi celle de savoir si des rete-

nues
faites au titre de cotisations d'assurance-maladie constituent une

chose
confiée. Dans un arrêt de 1968, le Tribunal fédéral a affirmé sans

ambiguïté
que la retenue de salaire effectuée pour être utilisée dans

l'intérêt
de l'employé constituait un bien confié (ATF 94 IV 137 - JT 1969

IV 2).
Bien que critiqué par la doctrine (voir notamment Stratenwerth,

Besonderer
Teil I, 5ème éd., 1995, p. 391 no 30 et les références), il n'a

par la
suite jamais remis en cause ce principe dans un cas concret. Il a

certes
relevé en 1973 que l'employeur qui, tout en effectuant des rete-

nues,
ne s'acquitte pas de ses obligations ne commet pas un abus de con-

fiance
(ATF 99 IV 206 - JT 1974 IV 140), mais il s'agissait du problème

particulier
de saisies de salaire opérées par un office des poursuites.

Dans un
arrêt de 1980 (ATF 106 IV 355 - JT 1982 IV 108), il a jugé une

affaire
également différente (non-paiement d'une taxe de séjour par un

aubergiste)
et a à cette occasion rappelé qu'un employeur qui utilise sans

droit
la part de salaire qu'une loi sociale lui impose de prélever ne dis-

pose
pas d'un bien confié. Cette jurisprudence ne concerne toutefois que

les
situations où la retenue découle d'une obligation instaurée par une

texte
légal, ce qui n'est pas le cas en matière d'assurance-maladie. Il

faut
dès lors considérer, à l'instar du Conseil fédéral, que la jurispru-

dence
fédérale admet que se rend coupable d'abus de confiance l'employeur

qui, en
violation d'un accord passé avec ses employés, n'utilise pas des

retenues
de salaire de manière conforme à leur destination et aux intérêts

dedits
employés (Message du 24.4.1991 concernant la modification du code

pénal
suisse - infractions contre le patrimoine et faux dans les titres,

FF 1991
II 1022). L'Obergericht zurichois a d'ailleurs également retenu

que
l'employeur qui, après avoir assuré collectivement ses travailleurs,

prélève
un certain montant sur leur salaire sans le reverser à la compa-

gnie
d'assurance se rend coupable d'abus de confiance si l'assurance n'a

pas été
conclue dans son intérêt (c'est-à-dire pour le prémunir contre la

réalisation
d'un risque qu'il assumait contractuellement ou légalement),

mais
dans celui de son personnel, que la compagnie a accepté d'assurer

(RSJ
1979, p.161-162; ZR 1973, p.172 ss).

Nier que l'on est en présence d'un rapport de confiance parce

que les
travailleurs n'ont pas pu négocier le principe du paiement des

cotisations
(l'employeur ayant conclu un contrat-cadre) reviendrait à les

priver
de toute protection pénale vis-à-vis de leur employeur du seul fait

de
l'existence d'un lien de subordination. Or, celui-ci découle nécessai-

rement
des rapports de travail et ne saurait conduire à libérer systémati-

quement
l'employeur de toute prévention d'abus de confiance en relation

avec
des retenues effectuées sur les salaires. Comme l'a relevé le Tribu-

nal
fédéral, dans le cas d'une retenue de salaire, l'employé abandonne à

son
employeur le montant retenu pour être remis à une personne déterminée

et il
fait confiance à l'employeur que ce montant sera effectivement uti-

lisé à
cette fin (ATF 94 IV 137 - JT 1969 IV 2 ss, 4-5).

Par ailleurs, les retenues faites au titre de cotisations d'as-

surance-maladie
ne sauraient être comparées à celles de l'AVS. Dans ce

domaine
en effet, le législateur a prévu une infraction spéciale (art.87

al.3
LAVS; ATF 82 IV 138), alors que seul le droit commun entre en ligne

de
compte en matière d'assurance-maladie. La jurisprudence fédérale rela-

tive à
l'article 87 al.3 LAVS (notamment ATF 117 IV 78 - JT 1994 IV 10)

est de
ce fait inapplicable aux cotisations d'assurance-maladie.

c) B. devait transférer à la CAISSE-MALADIE X. les retenues

qu'il
effectuait sur les salaires de ses employés, directement assurés par

la
caisse. Il existait un rapport de confiance, les travailleurs acceptant

qu'il
paie les primes en leur nom et comptant sur lui pour que les paie-

ments
interviennent. De par la nature même de ces prélèvements, le verse-

ment
des primes s'opérait sans contrôle, les travailleurs devant s'en re-

mettre
à lui. Il y avait par conséquent bien une chose confiée au sens de

l'article
140 aCP.

Comme, de surcroît, B. a utilisé cet argent pour

les
besoins de son entreprise, que celle-ci a fait faillite (D.I/190) et

qu'une
suspension faute d'actifs a été ordonnée (D.I/195, 197), la condi-

tion de
l'emploi illicite de la chose confiée est réalisée.

4.      Le
recours est donc bien fondé et le jugement entrepris doit

être
cassé dans la mesure où il retient que les éléments constitutifs ob-

jectifs
de l'abus de confiance ne sont pas réalisés. Il convient de ren-

voyer
la cause à un tribunal de première instance pour qu'il examine si la

condition
subjective de l'infraction est réalisée et prononce, le cas

échéant,
une nouvelle peine, en appliquant, s'agissant de la pénalité,

celle
prévue par l'article 159 CP révisé.

Les frais seront laissés à la charge de l'Etat. L'équité justi-

fie
l'octroi d'une indemnité de dépens à la plaignante qui a recouru.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION
PENALE

1.
Casse le jugement entrepris et renvoie la cause au Tribunal de police

du district de Neuchâtel pour nouveau
jugement au sens des considé-

rants.

2.
Statue sans frais.

3.
Condamne B. à payer à la CAISSE-MALADIE X. une indemnité de dépens

fixée à 400 francs.

Neuchâtel,
le 3 juin 1996