ne_gerichte · CPEN.2021.97 · 2022-06-27 · fr
CPEN.2021.97


A.X.________ est née en
1967 à Z.________ en République du Cameroun dont elle a la nationalité. Elle
dispose dun domicile de fait chez son concubin, A.________, rue [aaaaa], à W.________,
[] retraité.

B.Le casier judiciaire
de la prévenue mentionne trois condamnations pour des infractions à larticle
115 al. 1 let. b LEtr :

-07.09.2012
Ministère public, parquet général : Séjour illégal du 15.04.2012 
04.05.2012. Peine pécuniaire de 30 jours amende à 25 francs avec sursis assorti
dun délai de 2 ans dépreuve. Délai prolongé dune année le 03.07.2015, puis
révoqué le 12.12.2016.

-03.07.2015
Ministère public, parquet général : Séjour illégal du 14.05.2012 
19.05.2015. Peine pécuniaire de 180 jours-amende à 20 francs, partiellement
complémentaire au jugement du 07.09.2012.

-31.10.2016
Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz : Séjour illégal du
01.07.2015  31.10.2016. Peine pécuniaire de 90 jours-amende à 10 francs.

C.Il ressort du dossier
que X.________ a quitté le territoire suisse pour Paris le 13 mai 2012 en se
conformant alors, pour une durée indéterminée mais probablement courte, à la
décision de renvoi à elle adressée le 4 mai 2012. Elle a en effet été condamnée pour un nouveau séjour
illégal du 14 mai 2012 au 19 mai 2015.

D.Le 17 février 2019, X.________
a été arrêtée et placée en détention au BAP, puis à Champ-Dollon et, enfin, à
la Tuilière. Elle y a exécuté des peines privatives de liberté de substitution
jusquau 10 septembre 2019 selon lordonnance de refus de libération
conditionnelle du 12 juin 2019 pour un total de 205 jours-amende.

E.Par courrier du 19
février 2019, X.________ a déposé auprès du Service des migrations
(ci-après : SMIG) une demande dautorisation de séjour humanitaireen invoquant des motifs médicaux (diabète type Il, hypertension artérielle,
infection HIV de stade CDC A1) et faisant valoir qu'un renvoi mettrait
gravement sa santé en danger en raison de la mauvaise situation sanitaire au
Cameroun.

F.Par décision du 8
mai 2019, le SMIG a rejeté la demande d'autorisation de séjour de l'intéressée
et prononcé son renvoi de Suisse. Il a en outre refusé de transmettre le
dossier au Secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) en vue d'une
éventuelle admission provisoire.

G.Le 13 juin 2019,X.________ a interjeté recours contre
la décision du SMIG pour conclure, avec suite de frais et dépens,
principalement à lannulation de la décision attaquée, à l'octroi d'une
autorisation de séjour humanitaire et, subsidiairement, à lannulation de la
décision du SMIG et à son admission provisoire. Le26 juin 2019, elle a également
déposé une requête dassistance judiciaire en matière administrative.

H.Le 7 juin 2020, le
Contrôle des habitants de W.________ a dénoncé au Service de la justice
(aujourdhui : Service de la population) X.________ qui ne sétait pas
annoncée au contrôle des habitants conformément à lobligation posée à
larticle 39 de la loi concernant l'harmonisation des registres officiels de
personnes et le contrôle des habitants (ci-après LHRCH) et conformément aux
contraventions prévues à larticle 56 LHRCH.

I.Le 20 novembre 2019,
le Contrôle des habitants de W.________ a convoqué X.________ pour quelle
dépose ses papiers. Elle ne sest pas présentée. Un premier et dernier rappel
lui a été adressé le 9 janvier 2020, avec menace damende.

J.Par décision du 22
juin 2020, le Département de l'économie et de l'action sociale (ci-après: DEAS)
a rejeté le recours. Il a confirmé que l'intéressée ne remplissait pas les
conditions du cas de rigueur et considéré que le renvoi était possible, licite
et raisonnablement exigible, soit que les conditions dune admission provisoire
au sens de larticle 83 LEI nétaient pas réunies. La requêtedassistance judiciaire en matière administrativea en revanche été admise.

K.Le 25 août 2020, X.________
a introduit un recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal
contre la décision du DEAS précitée. Elle a conclu, avec suite de frais et
dépens, principalement à lannulation de la décision du DEAS et à l'octroi
d'une autorisation de séjour humanitaire et, subsidiairement, à lannulation de
la décision du DEAS et à son admission provisoire. Elle a expliqué
préliminairement que son recours avait un effet suspensif sur le renvoi prononcé
le 8 mai 2019 et entrepris par la procédure. Elle a sollicité le bénéfice de
l'assistance judiciaire. Elle estimait remplir les critères d'intégration
hormis celui de la participation à la vie économique, son état de santé ne lui
permettant pas de trouver un emploi. Elle a également expliqué que le renvoi ne
pouvait pas être raisonnablement exigé selon larticle 83 al. 3 et 4 LEI.

L.Le 7 septembre 2020,
le ministère public a rendu une ordonnance pénale la condamnant à une amende de
150 francs, ainsi quà des frais de 50 francs, et a dit quen cas de
non-paiement fautif de cette amende, une peine privative de liberté de
substitution sélèverait à 2 jours. La condamnation se fondait sur larticle 39
LHRCH (RSN 132.0), la prévenue nayant pas déclaré son arrivée dans la commune
ou ayant séjourné plus de trois mois dans celle-ci sans sannoncer et ne
sétant pas mise en règle au contrôle des habitants.

M.Le 28 septembre
2020, le mandataire de la prévenue a élevé une opposition contre lordonnance
pénale.

N.Le 7 décembre 2020,
il a motivé son opposition en invoquant la méconnaissance par la prévenue de
larticle 39 LHRCH, partant une erreur sur les faits, ainsi que labsence
dintention délictuelle. Il a conclu ainsi au classement de la procédure et au
versement dune indemnité au sens de lart. 429 al. 1 let. a CPP.

O.Le 28 mai 2021, la Cour de droit
public du Tribunal cantonal de Neuchâtel a rendu un arrêt dont le dispositif
est le suivant (réf. CDP.2020.294) :

1.Admet partiellement le
recours dans la mesure de sa recevabilité.

2.Annule partiellement la
décision du DEAS du 22 juin 2020, ainsi que celle du SMIG du 8 mai 2019 au sens
des considérants.

3.Confirme le refus d'une
autorisation de séjour et le renvoi de X.________.

4.Renvoie le dossier au SMIG
pour examen de l'exigibilité de l'exécution du renvoi de X.________, dans le
sens des considérants.

5.Accorde l'assistance
judiciaire à X.________ et désigne Me B.________ en qualité d'avocat d'office.

6.Met à la charge de la
recourante une partie des frais de la cause par 440 francs, ce montant étant
provisoirement pris en charge par l'État dans le cadre de l'assistance
judiciaire.

7.Alloue à la recourante une
indemnité de dépens partielle de 400 francs, TVA comprise, à la charge de
l'intimé, payable en mains de l'État.».

P.Dans un courrier du
9 juin 2021, le ministère public a expliqué quil allait classer la
contravention à la LHRCH mais étendre la procédure à un séjour illicite. Le
même jour, le ministère public a étendu son instruction à linfraction pour
séjour illégal du 1erseptembre 2020 au 9 juin 2021, selon larticle
115 al. 1 let. b LEI (contenu équivalent à lart. 115 al. 1 let. b LEtr).

Q.Le 14 juin 2021, le
ministère public a rendu une ordonnance de classement suite à opposition
concernant linfraction à la LHRCH en estimant que lobligation dannoncer son
domicile ne sappliquait pas à une administrée qui navait pas de statut de
séjour. Le même jour, il a rendu également uneordonnance pénale sur
oppositionproposant la condamnation de X.________ à 60 jours-amende à 20
francs sans sursis ainsi quà des frais de 350 francs.

R.Le 24 juin 2021, X.________
sest à nouveau opposée, par lintermédiaire de son mandataire, à lordonnance
sanctionnant désormais un délit. Elle a conclu à son acquittement et à
lallocation dune indemnité fondée sur larticle 429 let. a CPP dun montant
de 916 francs.

S.a) Le mandataire a
alors versé au dossier divers éléments du contentieux administratif dans lequel
figuraient en particulier des certificats médicaux.

b) Le médecin-chef de service à la
consultation dinfectiologie de lHôpital neuchâtelois C.________ déclarait le
5 juin 2019 au sujet de sa patiente : «X.________ a été diagnostiquée
en 2016 d'une infection HIV, contractée depuis 2004, période à laquelle la
patiente avait effectué un test négatif.La patiente est suivie à la fréquence de 2x par année. Actuellement, elle
bénéficie toujours d'un compte de lymphocytes CD4 dans la norme. Toutefois, une
progression de la maladie est à craindre dans les années à venir, situation qui
nécessiterait l'instauration d'un traitement antiviral, sous peine d'une
évolution fatale à moyenne échéance. Il est à prédire que vu ses conditions
psychosociales, la patiente ne pourra pas obtenir un tel traitement en cas de
retour dans son pays d'origine, le Cameroun.Il existe par ailleurs un syndrome métabolique avec notamment un diabète de
type Il qui nécessite des injections d'insuline, situation de maladie chronique
diminuant son espérance de vie en l'absence d'un suivi très strict, qui ne sera
pas disponible pour les raisons susmentionnées dans son pays d'origine.Au vu de ceci, il me parait nécessaire pour des raisons de santé que X.________[sic]puisse obtenir un permis de séjour en Suisse. »

c) La Dre D.________, spécialiste FMH
en médecine interne générale, qui suit X.________ depuis le 8 mai 2016, a
déclaré le 19 février 2019 à son sujet : «La patiente souffre
d'un diabète évoluant depuis au moins 2004. En raison d'un mauvais contrôle
métabolique, une insulinothérapie a dû être instaurée en 2016. X.________ aura
donc besoin d'un suivi régulier pour éviter au mieux des hypoglycémies. En cas
de non-disponibilité du traitement et risque dans l'extrême un coma
hyperglycémique.[]La patiente reçoit un traitement anti-dépresseur et
anxiolitique[sic]de longue date. Sous traitement de Dormicum, Xanax et
Saroten retard, l'état est stable sans actuellement de suivi psychiatrique. »
La liste établie par la Dre D.________ indique que X.________ doit consommer
quotidiennement les médicaments désignés sous les noms suivants :
Metformine, Amlodipine, Ramipril, Dormicum, Lantus, Xanax, Saroten, Movicol et
Pantoprazole.

T.Le 24 juin 2021,
dans le cadre de la procédure qui a été poursuivie devant le SMIG, X.________ a
donné de nombreuses précisions sur sa situation et ses relations avec le
Cameroun.

U.Le 5 juillet 2021,
le ministère public motive le maintien de son ordonnance pénale en expliquant
que la procédure pendante ne rend pas le séjour licite et que les conditions
dun renvoi vers le Cameroun, malgré la situation médicale de X.________,
paraît possible. Il transmet la cause au Tribunal de police des Montagnes et du
Val-de-Ruz.

V.Le 27 juillet 2021,
en application des considérants de la Cour de droit public et compte tenu des
éléments apportés par courrier le 24 juin 2021, le SMIG a annoncé quil
transmettait au SEM le dossier de X.________ en vue de lexamen dune admission
provisoire en application de larticle 83 LEI. Le 4 août 2021, lavocat de la
prévenue requiert la suspension de la procédure jusquà droit connu en matière
dadmission provisoire. Le 17 août 2021, le ministère public a répondu que la
transmission dune demande par le SMIG au SEM de loctroi dune admission
provisoire ne permettait pas pour autant de régulariser la situation de X.________
et quune telle admission ne pouvait déployer des effets rétroactifs sur la
situation actuelle. Le tribunal de police a rejeté la requête de suspension le
19 août 2021.

W.Le 27 septembre
2021, X.________, accompagnée de son mandataire, a comparu devant le tribunal
de police. Il ressort du procès-verbal de son audition quelle vit avec son
ami, A.________, depuis 2012, quil la soutient financièrement, quelle pensait
que la Suisse était dans lUnion européenne et quelle ne connaissait pas bien
la Suisse, que le réseau santé migrations laide financièrement à obtenir les
soins dont elle a besoin, quelle était sans domicile fixe en France, tantôt à
la rue tantôt chez des amis, quelle na pas deux enfants qui vivent au
Cameroun, mais seulement sa fille, puisque son fils vit en Côte dIvoire,
quelle a fait de la prison et quelle est revenue à W.________ parce quelle
était malade et que deux médecins la suivent. Elle a conclu en disant «Je
nai rien au Cameroun et ne peux y bénéficier daide pour me soigner ou pour
survivre».

X.Dans son jugement du
18 octobre 2021, le tribunal de police a retenu que le «fait que le
jugement en question[Cour de droit public du 28.05.2021, réf. CDP.2020.294]renvoie le dossier de la prévenue du Service des migrations pour examiner
lexigibilité de son renvoi ny change rien. En effet, une inexigibilité du
renvoi ne rend pas le séjour licite pour autant. Au surplus, durant la période
visée par lordonnance pénale, la prévenue était en Suisse illégalement.
Finalement, il napparaît pas que la prévenue soit dans une situation
dimpossibilité objective de retour. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de
reconnaître la prévenue coupable de séjour illégal au sens de lart. 115
al. 1 let. b LEI ».Concernant la fixation de la peine, le tribunal
de police a retenu que« X.________ est revenue en Suisse sans titre de
séjour valable et ce malgré trois condamnations pour séjour illégal en Suisse en
2012, en 2015 puis en 2016. Elle na aucun lien particulier avec la Suisse 
autre que sa relation avec A.________  puisque ses enfants vivent en Afrique.
Au vu de ce qui précède et tout bien considéré, le tribunal condamne X.________
à une peine pécuniaire de 60 jours-amende. »

Y.a) Le 8 novembre
2021, X.________ introduit une déclaration dappel, puis un appel motivé le 10
janvier 2022, concluant préalablement à loctroi dune défense doffice et
principalement à son acquittement, ainsi quà lobtention dune indemnité
équitable.

b) Le
6 décembre 2021, la Cour pénale a ordonné une défense doffice, compte tenu de
la difficulté de la cause, de la forme écrite de la procédure, du niveau de
langue et de formation et du dénuement de moyens financiers de lappelante.

c) En
substance, la motivation de lappel repose sur labsence de faute à imputer à X.________
vu quelle serait dans une situation où son état de santé ne permet pas
raisonnablement dexiger son renvoi, selon larticle 83 al. 1 et 4 LEI, et que
la faute  qui est un élément nécessaire de la culpabilité pénale  suppose la
liberté de pouvoir agir autrement, ce qui nest pas donné dans le cas despèce
pour X.________.

Z.Le 19 janvier 2022,
le ministère public adresse ses observations à la Cour pénale. Il souligne que
la Cour de droit public na pas retenu que X.________ serait dans un cas
dextrême gravité et que son renvoi est exigible. Il conclut au rejet de
lappel ainsi quà la condamnation de lappelante au frais de la cause.

C
O N S I D E R A N T

1.a) Déposé
dans les formes et délai légaux, lappel est recevable. Un jugement directement
motivé a été notifié aux parties, de sorte quune annonce dappel nétait pas
nécessaire.

b) Au terme de larticle 398
CPP, la juridiction dappel jouit dun plein pouvoir dexamen sur tous les
points attaqués du jugement. Lappel peut être formé pour violation du droit, y
compris lexcès ou labus du pouvoir dappréciation, le déni de justice, et le
retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour
inopportunité. La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans
lacte dappel (art. 404 al. 1 CPP), sauf, en faveur de la prévenue, en
cas de décision inégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP). La juridiction
dappel ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent ni à
critiquer les jugements de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats
et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui
doit reposer sur le dossier et, cas échéant, sa propre administration des
preuves (arrêt du TF du27.08.2012 [6B_78/2012]cons. 3.1). La Cour pénale a requis
les dossiers du SMIG. Ceux-ci ont été versés au dossier.

2.a)Aux termes de larticle115
al. 1 let. b LEI, est puni quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après
lexpiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour
autorisé (let. b).Le
séjour en Suisse est légal si l'étranger est autorisé à rester en Suisse à
titre individuel ou si une prescription légale autorise sa présence en Suisse.

b)Par accord du 26 octobre 2004, entré en vigueur le 1ermars 2008 (Accord entre la Confédération suisse, l'Union européenne et la
Communauté européenne sur l'association de la Confédération suisse à la mise en
uvre, à l'application et au développement de l'acquis de Schengen; RS 0.362.31),
la Suisse s'est engagée à mettre en uvre et à appliquer l'acquis de Schengen.
Le 16 décembre 2008, le Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne
ont adopté la Directive relative aux normes et procédures communes applicables
dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour
irrégulier (Directive 2008/115/CE; ci-après: Directive sur le retour). Celle-ci
vise une harmonisation minimale des procédures d'éloignement et de rapatriement
pour les ressortissants de pays non-membres de Schengen (pays tiers) en séjour
irrégulier, afin que les personnes concernées soient rapatriées de façon
humaine et dans le respect de leurs droits fondamentaux (ATF 143 IV 249cons. 1.2). Par Arrêté fédéral du 18
juin 2010, l'Assemblée fédérale a approuvé la reprise de la Directive sur le
retour. Les juridictions suisses doivent ainsi faire leur possible pour mettre
en uvre la jurisprudence européenne relative à cette directive (arrêt du TF du15.05.2017 [6B_366/2016]cons. 2.1 et références citées).

c) En lespèce, le jugement attaqué
se fonde sur la conclusion de la Cour de droit public selon laquelle la
totalité du séjour de la prévenue est illégal et que le renvoi au SMIG pour
transmettre au SEM (pour instruction de la demande dadmission provisoire) na
pas pour effet de rectifier lillicéité du séjour de la prévenue. Il écarte
également limpossibilité objective du retour et, en conclusion, reconnaît X.________
coupable dinfraction de séjour illégal au sens de larticle115 al. 1
let. b LEI.

La période du 1erseptembre 2020 au 14 juin 2021, durant laquelleX.________ ne disposait pas de titre de séjour valable
nest pas définie dans les considérants mais seulement dans le dispositif du
jugement attaqué.

d) La Cour pénale retient que la
prévenue est de nationalité camerounaise. X.________ reconnaît ne pas avoir de
titre de séjour valable dans lUnion européenne ni en Suisse. Elle admet vivre
avec A.________ depuis 2012.

Le 8 mai 2019, pour la première fois
depuis 2012 et le retour de la prévenue en Suisse (après sa sortie du13 mai 2012vers Paris), une nouvelle décision de
renvoi est prononcée contre elle. Il ne résulte pas du dossier que, depuis le
13 mai 2012, une mesure dexécution du renvoi aurait été prise.

3.D'une manière générale, seul le séjour expressément autorisé doit être
considéré comme légal, et non celui d'une personne sous le coup d'une décision
de renvoi, même si les autorités renoncent à une exécution forcée, du moins
aussi longtemps qu'aucune admission provisoire n'a été décidée(ATF 137 II 10cons.4.3-4.7, RDAF 2012 516 ; arrêt du TF du19.08.2013 [6B_173/2013]cons. 2.4).

La simple tolérance de séjour ne peut
pas être assimilée à une décision dautorisation et n'a pas pour effet de
conférer un titre valable de séjour (ATF 130 II 39cons. 3 et 4 ;136 I 254cons. 4.3.3). Lorsque la présence d'un étranger est
uniquement tolérée, notamment en raison de l'effet suspensif accordé dans un
litige relatif à l'obtention ou au maintien d'un titre de séjour, le séjour
n'est pas considéré comme étant légal (ATF 137 II 10cons.4.3-4.7, RDAF 2012 516).

Le seul dépôt d'une demande
d'autorisation de séjour durable ne rend pas le séjour légal, puisque
l'étranger doit en principe attendre la décision à l'étranger (arrêt du TF du
19.08.2013 précité cons. 2.4). Cela vaut aussi pour l'étranger résidant
illégalement en Suisse qui tente de légaliser son séjour par le dépôt ultérieur
d'une demande d'autorisation de séjour durable (ATF 139 I 37cons. 2.1). Selon le message du
Conseil fédéral, le requérant ne peut pas se prévaloir, déjà durant la
procédure, du droit de séjour durable qu'il sollicite ultérieurement, à moins
qu'il remplisse «très vraisemblablement» les conditions
d'admission (FF 2002 3469 ss, p. 3535). Ainsi, l'autorité cantonale compétente
peut  ou même doit  autoriser, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation
(art. 96 LEtr), l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les
conditions d'un droit légal, constitutionnel ou conventionnel à l'octroi d'une
autorisation sont données avec une grande vraisemblance (art. 17 al. 2 LEtr ;
«prozeduraler Aufenthalt» ;ATF 139 I 37cons. 2.2).Elle doit rendre sa décision lors
d'un examen sommaire des chances de succès, comme c'est le cas lors du prononcé
de mesures provisoires (ATF 139 I 37cons. 2.2). Ni l'entrée illicite ni
le séjour illicite n'empêchent l'application de l'article 17 al. 2 LEtr (ATF 137 I 351cons. 3.6 et cons.
3.8 ; arrêt du TF du 19.08.2013 précité cons. 2.4).

4.En
lespèce, il convient de distinguer deux périodes :

4.1La première
période sétend du 19 février 2019 au 31 mai 2021 (jour précédant la date de la
notification du jugement de la Cour de droit public). Elle correspond au
traitement de la demandede
la prévenue pourun
«permis B humanitaire», fondée sur larticle 30 al. 1 let. b
LEI. Pour cette période, le recours formé devant la Cour de droit public a eu
un effet suspensif et cette dernière autorité na pas prononcé le retrait de
celui-ci (cf. art. 40LPJA).

Se pose dès lors la question
de savoir si les conditions du droit au séjour durable, alors sollicité par la
prévenue, étaient données avec une grande vraisemblance. Il faut ici observer,
dune part, que larticle 30 al. 1 let. b LEI (cas individuels dune extrême
gravité), sur lequel sappuie la prévenue, naccorde à la partie requérante
aucun droit à obtenir une autorisation fondée sur cette disposition (arrêt du
TF du28.01.2019 [2C_754/2018]cons. 7.2 et 7.4). Dautre part, la
mise en uvre du cas de rigueur de larticle 30 al. 1 let. b LEI présuppose, du
côté de la partie requérante, une situation de détresse personnelle, un séjour
en Suisse pendant une assez longue période, une bonne intégration  sociale et
professionnelle , en ce sens que la relation avec la Suisse soit si étroite
quon ne puisse pas exiger quelle aille vivre dans un autre pays, notamment
dans son pays dorigine (cf.ATF 130 II 39cons. 3). En lespèce, létat de
santé allégué par la prévenue est à lui seul impropre à entraîner lapplication
du cas de rigueur, les autres conditions posées par la jurisprudence nétant
pas remplies : en particulier, on relèvera que le séjour en Suisse de la
prévenue, illégal malgré la tolérance dont elle bénéficie, ne peut être pris en
compte, ou seulement de manière restreinte (ATF 134 II 10cons. 4.3 ; cf. arrêt du TF du02.12.2021 [2D_37/2021]cons. 3.2) et que son intégration
(sociale et professionnelle) est largement en-deçà de celle exigée par
larticle 30 al. 1 let. b LEI.

Dans ces conditions, la
requête de la prévenue (fondée sur lart. 30 al. 1 let. b LEI), qui réside
illégalement sur le sol suisse, était dénuée de chances de succès et les
conditions de larticle 17 al. 2 LEI nétaient pas remplies.

Durant la période ici visée,
la prévenue, qui était représentée par un avocat devant la Cour de droit
public, ne pouvait ignorer quelle séjournait illégalement en Suisse. Cest
donc intentionnellement, au moins par dol éventuel, quelle a décidé de rester
en Suisse.

4.2La seconde période, du 1erjuin 2021 au 14 juin 2021, couvre la période située entre la date de la
notification de la décision de la Cour de droit public (selon le courrier de Me
B.________) et la date à laquelle lordonnance pénale a été rendue.

La Cour de droit public na
pas considéré que létat de santé de la prévenue était suffisamment mauvais
pour justifier lautorisation exceptionnelle dun permis B humanitaire fondé
sur larticle 30 al. 1 let. b LEI. Elle a confirmé le refus dune autorisation
de séjour et le renvoi de X.________ au point 3 de son dispositif. Au point 4
du dispositif, la Cour de droit public a retenu en substance quelle ne
disposait pas dassez déléments pour se prononcer sur le caractère exigible du
renvoi et renvoyé le dossier au SMIG pour nouvel examen, dans le sens des
considérants.

Pour la période ici
considérée, la prévenue ne peut dès lors se prévaloir ni dune autorisation de
séjour ni du fait que celle-ci lui sera accordée avec une grande vraisemblance
(le refus étant prononcé par lautorité cantonale). Selon la jurisprudence
précitée, la condition du caractère illégal du séjour (posée à lart.115 al. 1
let. b LEI) est
remplie.

Lappelante ne peut tirer
aucun argument en sa faveur du point 4 du dispositif de la décision de la Cour
de droit public qui ne fait que renvoyer la cause au SMIG pour quil se
prononce sur le caractère exigible du renvoi. La question de savoir si la
prévenue pourra bénéficier dune admission provisoire (permis F) peut ici
rester ouverte. Il demeure que ladmission provisoire est une mesure de
substitution et quelle ne confère pas au requérant un droit de séjour durable.
Dans ces conditions, la présence de la prévenue sur le territoire national, qui
est dans lattente dune décision sur son éventuelle admission provisoire,
repose toujours sur une «simple tolérance» et, dans ces
conditions, le caractère illégal du séjour de lappelante ne peut être écarté.

Dès la notification de la
décision de la Cour de droit public, lappelante ne pouvait ignorer que son
séjour en Suisse était illégal. Cest donc intentionnellement, au moins par dol
éventuel, quelle a fait le choix de ne pas quitter la Suisse.

4.3a) Les conditions
dapplication de larticle115 al. 1 let. b LEIsont dès lors réalisées et la
prévenue doit être condamnée pour cette infraction.

Il convient toutefois de lui
infliger une peine de quotité nulle, pour les motifs qui vont être exposés
maintenant.

b)Le séjour illégal est un délit de
durée, un délit continu. L'infraction est achevée au moment où le séjour prend
fin. Elle peut être à nouveau commise si, après avoir été jugé pour de tels
faits, le condamné poursuit ou renouvelle son séjour illégal en Suisse. La
condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait pour
le prévenu de perpétuer sa situation irrégulière après le prononcé d'un premier
jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation
pour la période non couverte par la première décision (ATF 145 IV 449cons. 1.1 ;135 IV 6cons. 3.2 ; arrêt du TF du31.03.2014 [6B_1226/2013]cons. 1.1).

En
vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les
peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de
césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour
l'infraction en question (ATF145 IV 449cons. 1.1 ;135 IV 6cons. 4.2 ; arrêt du TF [6B_1226/2013]
précité). Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu
et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en
compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première
condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première.
En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situationirrégulière qui doit faire l'objet
d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux
faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit
être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la
peine maximale prévue par la loi (ibidem).

Avecun délit
continu, une application de larticle 49 CP n'entre pas en ligne de compte,
cette dernière disposition supposant précisément la commission de plusieurs
infractions (ATF 145 IV 449cons. 1.4).

c) Pour
prononcer la sanction, il convient de choisir le genre de la peine (ici :
une peine pécuniaire) puis de déterminer la peine maximale (180 jours-amende
selon larticle34 al. 1, 1rephrase, CP, entré en vigueur le 1erjanvier 2018) et, dans ce cadre, de fixer la quotité de la peine (cf. art. 47
CP) en tenant compte des condamnations déjà infligées au prévenu par le passé (ATF 145 IV 449cons. 1.4 et 1.5). Concrètement, si
le seuil de 180 jours a été atteint (peu importe à cet égard que ceux-ci
fassent référence à des condamnations antérieures prononçant une peine
pécuniaire ou une peine privative de liberté), le juge ne peut que constater
quaucun jour-amende supplémentaire ne peut être infligé au prévenu en raison
du délit continu de séjour illégal ; il est donc sans importance de savoir
combien de jours (peine pécuniaire ou privation de liberté) ont, au regard de
lensemble des condamnations antérieures, excédé cette limite (cf.ATF 145 IV 449cons. 1.6.2).

d) En lespèce, lextrait de casier
judiciaire indique queX.________
a été condamnée plusieurs fois du chef de larticle 115 al. 1 let. b LEtr,
respectivement à la LEI, à lexclusion dautres infractions, de sorte que la
Directive sur le retour sapplique et prohibe le recours à la peine privative
de liberté (cf.ATF 143 IV 264).Par ailleurs, X.________ a étépuniepourun seul et même délit continu pour sa deuxième condamnation portant sur
la période 14.05.2012  19.05.2015 à 180 jours-amende et pour sa troisième
condamnation portant sur la période 01.07.2015  31.10.2016 à 90 jours-amende,
peine partiellement complémentaire à la deuxième.

La
prévenue a ainsi été condamnée à 270 jours-amende pour un délit continu. Le
jugement entrepris, qui réprime une situation irrégulière procédant de la même
intention,entend lui
infliger 60 jours-amende de plus.

Le délit ici
examiné,qui porte sur la période du1erseptembre 2020 au 14 juin 2021, est
soumis au nouveau droit (art.34 al. 1 CPentré en vigueur le 1erjanvier 2018). Il ny a dès lors pas lieu denvisager lapplication dunelex
mitiorantérieure (sur cette question cf.ATF 147 IV 241). Selon le nouveau droit, la peine
pécuniaire maximale qui peut être prononcée est de 180 jours-amende. La somme
de 270jours-amende à
laquelle la prévenue a été condamnée (de manière conforme au droit en vigueur
avant 2018) dépasse dores et déjà la peine pécuniaire maximale depuis 2018 et
la Cour pénale ne peut dès lors pas prononcer une nouvelle peine pécuniaire
pour un même délit continu qui a déjà atteint son plafond. Seule une peine
pécuniaire de quotité nulle peut lui être infligée.

5.a) Au vu de ce qui
précède, lappel est partiellement admis et le jugement attaqué est réformé en
ce sens que la prévenue est reconnue coupable dinfraction à larticle115 al. 1
let. b LEIet
condamnée à une peine pécuniaire de quotité nulle.

b) La répartitiondes
frais de procédure de première instance repose sur le principe selon lequel
celui qui a causé les frais doit les supporter. Ainsi, la prévenue doit
supporter les frais en cas de condamnation (art. 426 al. 1 CPP),
car elle a occasionné, par son comportement, l'ouverture et la mise en uvre de
l'enquête pénale (ATF 138 IV 248cons.
4.4.1).Il ny a dès
lors pas lieu de revenir sur la décision entreprise en tant quelle concerne
les frais judiciaires. De même, lappelante na pas droit à une indemnité au
sens de larticle 429 CPP (étant précisé quelle na pas sollicité lassistance
judiciaire en première instance).

c) Pour la procédure dappel, la
prévenue, qui succombe largement, supportera les frais judiciaires (arrêtés à
900 francs), toutefois réduits (au montant de 600 francs) pour tenir compte de
ladmission partielle (cf. arrêt du TF du31.03.2020 [6B_86/2020]cons. 3).

Il convient
de fixer lindemnité davocat doffice due au mandataire de lappelante. Selon
le mémoire dactivités déposé par celui-ci le 4 mars 2022, 8 heures et 10
minutes de travail davocat ont été réalisées, qui sont justifiées pour
lexercice raisonnable des droits de procédure de la prévenue. Lindemnité due
à lavocat est calculée selon le tarif horaire de 180 francs fixé à larticle
22LI-CPP. Il en résulte un montant de 1470
francs, auquel il sera ajouté 73 francs de débours et 119 francs de TVA. Cest
donc un montant de 1662 francs qui sera accordé au mandataire doffice pour la
procédure dappel, ce montant étant remboursable par la prévenue à raison des
2/3, aux conditions de larticle 135 al. 4 CPP.

Par
ces motifs,la Cour pénale décide

Vu les articles 12, 34 CP, 8, 135 al. 4, 423, 426,
428, 429 CPP et 115 al. 1 let. b LEI,

I.Lappel est
partiellement admis et le jugement entrepris est annulé.

II.Le dispositif du
jugement du Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz du 18 octobre
2018 est désormais le suivant :

1.Reconnaît X.________
coupable dinfraction à larticle 115 al. 1 let. b LEI, à W.________ et en tout
autre lieu du 1erseptembre 2020 au 14 juin 2021.

2.Condamne X.________
à une peine pécuniaire de quotité nulle.

3.Condamne X.________
au paiement des frais de la cause, arrêtés à 550 francs.

III.Les frais de la
procédure dappel, arrêtés à 900 francs, sont mis à la charge de X.________ à
raison des 2/3 (600 francs), le solde était laissé à la charge de lEtat (300
francs).

IV.Une indemnité
davocat doffice de 1'662 francs est allouée à Me B.________ pour la procédure
dappel, ce montant étant remboursable à raison des 2/3 par X.________, aux
conditions de larticle 135 al. 4 CPP.

V.Le présent
jugement est notifié à X.________, par Me B.________, au ministère public, à La
Chaux-de-Fonds (MP.2020.5560), au Tribunal de police des Montagnes et du
Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds (POL.2021.468), et au Service des migrations, à
Neuchâtel.

Neuchâtel, le 27 juin 2022

1Sauf disposition
contraire, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut
excéder 180 jours-amende.22Le juge fixe
leur nombre en fonction de la culpabilité de lauteur.

2En règle générale, le jour-amende est
de 30 francs au moins et de 3000 francs au plus. Il peut exceptionnellement, si
la situation personnelle et économique de lauteur lexige, être réduit jusquà
10 francs. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et
économique de lauteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son
revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations dassistance,
en particulier familiales, et du minimum vital.23

3Les autorités fédérales, cantonales
et communales fournissent au juge les informations dont il a besoin pour fixer
le montant du jour-amende.

4Le jugement indique
le nombre et le montant des jours-amende.

22Nouvelle teneur
selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des
sanctions), en vigueur depuis le 1erjanv. 2018(RO20161249;FF20124385).

23Nouvelle teneur
selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des
sanctions), en vigueur depuis le 1erjanv. 2018(RO20161249;FF20124385).

1Est
puni dune peine privative de liberté dun an au plus ou dune peine pécuniaire
quiconque:

a.contrevient aux dispositions sur lentrée en Suisse
(art. 5);

b.séjourne illégalement en Suisse, notamment après
lexpiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour
autorisé;

c.exerce une activité lucrative sans autorisation;

d.entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un
poste frontière autorisé (art. 7).

2La même peine
est encourue lorsque létranger, après être sorti de Suisse ou de la zone
internationale de transit des aéroports, entre ou a pris des dispositions en
vue dentrer sur le territoire national dun autre État, en violation des dispositions
sur lentrée dans le pays applicables dans cet État.411

3La peine est
lamende si lauteur agit par négligence.

4Lorsquune
procédure de renvoi ou dexpulsion est pendante, une procédure pénale ouverte
sur la seule base dune infraction visée à lal. 1, let. a, b ou d est
suspendue jusquà la clôture définitive de la procédure de renvoi ou
dexpulsion. Lorsquune procédure de renvoi ou dexpulsion est prévue, la procédure
pénale peut être suspendue.412

5Lorsque le
prononcé ou lexécution dune peine prévue pour une infraction visée à lal. 1,
let. a, b ou d fait obstacle à lexécution immédiate dun renvoi ou dune
expulsion entrés en force, lautorité compétente renonce à poursuivre
pénalement la personne concernée, à la renvoyer devant le tribunal ou à lui
infliger une peine.413

6Les al. 4 et
5 ne sappliquent pas lorsque la personne concernée est à nouveau entrée en
Suisse en violation dune interdiction dentrée, ni lorsque, par son
comportement, elle a empêché lexécution du renvoi ou de lexpulsion.414

411Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 20 juin 2014 (Violation du devoir de
diligence et de lobligation de communiquer par les entreprises de transport
aérien; systèmes dinformation), en vigueur depuis le 1eroct. 2015(RO20153023;FF20132277).

412Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes
dinformation), en vigueur depuis le 1erjuin 2019(RO20191413;FF20181673).

413Introduit par le
ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes
dinformation), en vigueur depuis le 1erjuin 2019(RO20191413;FF20181673).

414Introduit par le
ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes
dinformation), en vigueur depuis le 1erjuin 2019(RO20191413;FF20181673).