ne_gerichte · CDP.2019.358 · 2019-12-19 · fr
CDP.2019.358


A.Par appel d'offres publié dans la Feuille
officielle du 30 août 2019 et sur le site internet simap.ch, la Commune de
Milvignes amis en soumission, en
procédure ouverte, un marché portant sur la rénovationde
cadres en bois et de vitrages au Collège des Vernes à Colombier. Cette nouvelle soumission, qui exigeait en
particulier le dépôt de variantes (triple vitrage, bois-métal), faisait suite à
la révocation du marché portant sur le même objet qui avait été adjugé à A.________
SA (décision du 06.06.2019).

Dans le délai imparti, trois sociétés, dont A.________
SA et X.________ SA, ont déposé une offre.

Au terme de lévaluation des trois critères (1-prix pondéré à 60 %, 2-organisation
pour l'exécution du marché [25 %], 3-qualité technique de l'offre [15 %]), la
variante de loffre de base (variante triple vitrage) de A.________ SA, dun
montant de359'745.22francs, a obtenu 308 points tandis que celle de X.________ SA, dun
montant de 400'997.46 francs, a comptabilisé 248.45 points (2èmeplace).

Par décision du 6 novembre 2019, le Conseil communal de Milvignes a
adjugé le marché à A.________ SA.

B.X.________ SArecourt devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre
cette décision dont elle demande lannulation. Elle conclut principalement à
lattribution du marché public en sa faveur, subsidiairement au renvoi de la
cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants,
sous suite de frais et dépens, et, préalablement, à ce que l'effet suspensif
soit accordé au recours. Elle invoque des erreurs de calcul aux critères 2 et
3, qui nont pas été pondérés. Elle se plaint de la note accordée à A.________
SA en ce qui concerne le critère no 2 en faisant valoir que cette société na
pas été mesure dexécuter les travaux qui lui avaient été adjugés à lissue de
la première procédure. Elle déduit de ce motif que cette société aurait même dû
être exclue dans la présente procédure, faute de répondre aux critères
daptitude. Elle relève enfin que A.________ SA a été avantagée en participant
à la première procédure portant sur le même objet. Outre le dossier officiel de
la cause, elle requiert la production du premier dossier de soumission.

C.Le Conseil communal de la Commune de Milvignesconclut aux rejets du recours et de la demande
d'octroi de l'effet suspensif. Elle admet lerreur de calcul mais soutient
quelle na pas dinfluence sur lattribution du marché, puisque A.________ SA
est toujours classée à la première place (460 points) après correction, alors
que X.________ SA rétrograde à la 3èmeplace (386.45 points). Il
conteste tout arbitraire dans la notation du critère no 2 de ladjudicataire et
tout avantage que celle-ci aurait pu tirer en participant à la première
procédure.

D.Le tiers intéressé
conclut implicitement au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.a)Les
dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés
publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché
à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. fAIMP). Le
marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la
plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en
considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à
l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de
traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2LCMP). Cette
réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les
soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la
transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à dLCMP; cf. égalementRJN
2011, p. 421cons. 2a).

b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation
dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des
offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la
constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief
d'inopportunité (art. 33LPJApar
renvoi de l'art. 41LCMP; art. 16
al. 1 et 2AIMP).
Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une
violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une
importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière
arbitraire à certains soumissionnaires (RJN
2003, p. 301cons. 4a et les références citées). Outre le fait qu'elle n'en
revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public n'examine l'appréciation des
prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue,
puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques,
qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par
l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une
composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le
pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire
(ATF 125 II 86cons. 6;RJN
2016, p. 477, p.479 cons. 3b et les références citées; cf. également arrêts
du TAF du15.04.2011
[B-7337/2010]cons. 9 et du 06.12.2007 [B‑5838/2007] cons. 4 ainsi que les références citées, publié in : ATAF 2008/7).

Une décision est arbitraire (art. 9 Cst. féd.; 9 al. 1 Cst. NE)
lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement
une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une
manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas
arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale
semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour
cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il
faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat. S'agissant
plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits,
il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison
sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se
trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se
fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations
insoutenables (arrêt du TF du22.02.2013
[2D_48/2012]cons. 4.2 et les références citées).

c) Selon la jurisprudence, les critères d'adjudication (ou
d'attribution) se rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent
au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera
évaluée et choisie. Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de
qualification) qui visent à évaluer les capacités financières, économiques,
techniques et organisationnelles des candidats (cf. art. 13 let. dAIMP, 19 al.
2, 27LCMP;
cf.ATF 143 I 177cons. 2.3.1 p. 181-182,141 II 353cons.
7.1 p. 369, 140 I 285 cons. 5.1 p. 293-294). Les critères d'aptitude sont des
exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. L'absence d'un critère
d'aptitude a pour conséquence l'exclusion de la procédure (cf. art. 21 al. 1
let. aLCMP),
sauf si les insuffisances sont bénignes et que l'exclusion serait
disproportionnée (ATF
143 I 177).

Dans la pratique, la distinction entre critères d'aptitude et
d'adjudication est parfois difficile à opérer, surtout lorsque, comme en
l'espèce, l'adjudication se déroule en procédure ouverte. Selon la
jurisprudence, il est possible de prendre en considération les mêmes critères
tant au stade de l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, pour
autant que ces critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans
un tel cas de figure, le respect d'un seuil minimum vaudrait critère
d'aptitude, tandis que le dépassement (graduel) de cette exigence minimale
serait évalué comme un critère d'adjudication (ATF 140 I 285cons.
5.1 p. 294,139
II 489cons. 2.2.4 p. 494).

3.a)L'article 32 al. 1 et 2LCMPstipule en particulier que la décision d'adjudication,
sommairement motivée, est communiquée aux soumissionnaires. Elle indique
notamment le nom de l'adjudicataire, le montant de l'adjudication et le tableau
final d'appréciation des offres. Le tableau final d'évaluation des offres
mentionne les critères d'adjudication, les pondérations et les notes obtenues
par chaque soumissionnaire.

b) En
loccurrence, la décision d'adjudication litigieuse respecte les exigences
légales, quand bien même elle recelait une erreur (absence de pondération des
critères no 2 et 3), qui n'a d'ailleurs pas échappé à la recourante. Une fois
la pondération des critères 2 et 3 effectuée,A.________ SA est toujours classée à la première place
(460 points), alors que X.________ SA rétrograde à la 3èmeplace
(386.45 points).La recourante ne prétend dailleurs pas
que la correction des erreurs qu'elle dénonce conduirait à lui adjuger les
travaux en cause. Ce grief peut donc être rejeté.

4.a) X.________ SA remet en cause laptitude de
ladjudicataire à réaliser le marché au motif quil na pas été en mesure
dexécuter celui qui lui avait été adjugé à lissue de la première procédure.

En l'espèce, les documents d'appel d'offres définissent comme suit les
critères daptitude en renvoyant aux annexes Q : organisation qualité du
candidat pour satisfaire les exigences du client (Q 1); capacité en personnel
et formation de base des personnes-clés (Q4); contribution à la composante
sociale du développement durable (Q5), contribution à la composante environnementale
du développement durable (Q6); application d'un système de management
compatible avec l'environnement (Q7). L'adjudicateur doit écarter les offres
qui n'ont pas reçu au moins la note 2 sur l'un ou l'autre des critères
d'aptitude (annexes Q) (4.17). Les critères d'aptitude des soumissionnaires
sont en outre additionnés aux critères dadjudication pour déterminer la note
finale (ch. 4.8).

Les critères daptitude ont été repris et organisés en trois sous-critères
relatifs au critère n° 3, soit (1) organisation qualité du soumissionnaire pour
satisfaire les exigences du client, (2) contribution de l'entreprise à la
composante sociale du développement durable et (3) contribution de l'entreprise
à la composante environnementale du développement durable. A.________ SA a
obtenu la note 4 à ce critère, sur un maximum de 5.

Dans ses observations sur le recours, lintimé admet que A.________ SA,
à qui les travaux, prévus durant les vacances scolaires de lété 2019, avaient
été adjugés lors de la première adjudication, na pas été en mesure de
respecter les délais. La société justifie lempêchement initial par
laugmentation inattendue des commandes lors de la procédure de soumission qui
sest déroulée au printemps 2019. Cette circonstance avait conduit à la révocation
de la décision dadjudication et à la répétition de la procédure (décision du
06.06.2019). Les éventuelles expériences négatives avec un soumissionnaire lors
de précédents marchés ne figurant pas dans les critères daptitude définis dans
le dossier dappel doffres, le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas prononcer
pour ce seul motif lexclusion de A.________ SA en application de larticle 21
al. 1 let. aLCMP.
Dailleurs, ni larticle 21LCMP, ni lAIMPne
permettent d'exclure un soumissionnaire en raison d'anciennes expériences
négatives. Cette société remplit en outre les exigences minimales daptitude
(note supérieure à 2, cf. ch. 4.17 du dossier dappel doffres). Rien ne
permet à cet égard de considérer que ladjudicataire ne sera pas en mesure
deffectuer les travaux dans les nouveaux délais impartis, soit durant les
vacances scolaires de lété 2020. Contrairement à la précédente procédure, qui
prévoyait un planning très serré (procédure dadjudication au printemps 2019,
travaux durant lété 2019), il reste plusieurs mois avant le début des travaux.
Ladjudicataire a donc suffisamment de temps pour sorganiser et gérer à
moyen/long terme les autres commandes.

La recourante ne peut donc pas se prévaloir des circonstances entourant
la décision de révocation du 6 juin 2019 pour demander lexclusion de
ladjudicataire désigné dans la nouvelle procédure.

b) X.________ SA invoque larbitraire de la note octroyée au critère no
2 de A.________ SA (4) en raison de lincapacité de cette société à réaliser
les travaux dans la précédente procédure de soumission.

Selon le dossier dappel doffres et les précisions de lintimé dans
ses observations sur le recours, le critère no 2 (Organisation pour lexécution
du marché) était noté sur la base de 4 sous-critères (bois provenance de
Suisse, organisation, programme des travaux, "nombre du personnel"
sur chantier). Les éventuelles précédentes expériences du pouvoir adjudicateur
avec les soumissionnaires ne figurent pas dans les critères dadjudication. En
outre, lantécédent allégué, non contesté, ne permettait pas non plus de
préjuger de la bonne ou mauvaise exécution du marché par A.________ SA en 2020.
Lintimé pouvait donc, sans tomber dans larbitraire, renoncer à utiliser cet
antécédent en défaveur de A.________ SA dans le cadre de lappréciation du
critère no 2. Le grief de la recourante est dès lors mal fondé et peut être
rejeté.

5.a) La recourante relève encore que A.________
SA aurait bénéficié d'informations confidentielles susceptibles de la favoriser
dans la seconde procédure, l'adjudicataire étant au courant des attentes du
pouvoir adjudicateur, contrairement aux autres soumissionnaires.

aa) La législation sur les marchés publics a notamment pour but de
garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer
l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 2 let. bLCMP). Les
soumissionnaires doivent être traités de manière égale à toutes les étapes de
la procédure d'adjudication, et ne doivent faire l'objet d'aucune
discrimination, notamment par le biais de la détermination des spécifications
techniques ou des produits à utiliser (art. 3 al. 1 et 2, 4LCMP). Le
respect de ces principes est en cause dans le cas du soumissionnaire dit
"préimpliqué", c'est-à-dire lorsquil a participé à la préparation de
la procédure de passation, que ce soit par lélaboration de projets, la
préparation des documents dappel doffres ou linformation au pouvoir
adjudicateur sur les spécifications techniques relatives à lobjet du marché
(arrêt du TF du25.01.2005
[2P.164/2004]cons. 3.1 et les références citées). Le droit cantonal ne
règle ni les conditions auxquelles une telle implication du soumissionnaire
serait admissible, ni les conséquences d'une situation qui serait, pour ce
motif, contraire aux principes susmentionnés. La jurisprudence a apporté une
solution pragmatique pour résoudre ce problème (sur les détails, cf.RJN
2018, p. 649).

bb) La situation évoquée par la recourante ne relève toutefois pas dun
cas de préimplication tel quil est défini ci-dessus, puisquil est uniquement
reproché à A.________ SA davoir tiré avantage, au détriment des autres
soumissionnaires, de la première procédure de soumission. X.________ SA évoque
en particulier le fait que sa concurrente a eu connaissance du prix du marché
adjugé.

En-dehors de cette société, on ignore qui a participé à la première
soumission, finalement révoquée et répétée. Cette question nest pas décisive
et il y a lieu de préciser ce qui suit au sujet des avantages quun
soumissionnaire pourrait obtenir dans un tel contexte. Selon la jurisprudence,
l'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure n'est
possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important, motif quil ny
a pas lieu dexaminer ici, dans la mesure où cette question sort de lobjet de
la contestation. Lapproche jurisprudentielle restrictive s'explique par le
fait que, lorsqu'il met en place une procédure de marché public, le pouvoir
adjudicateur doit assurer à chaque soumissionnaire une chance réelle et juste
d'être choisi en fonction des exigences posées. Or, cette chance est
effectivement retirée lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure.
Les soumissionnaires pourront certes à nouveau déposer une offre si la
procédure est répétée, mais cela engendre des coûts supplémentaires et, selon
les circonstances, une diminution des chances d'obtenir le marché dans cette
seconde procédure au cas où le nombre de soumissionnaires serait plus important
ou si de nouvelles exigences les désavantageaient. S'ajoute à cela que la mise
en uvre d'une seconde procédure peut produire des effets contraires aux règles
sur les marchés publics et à l'objectif de libre concurrence poursuivi,
notamment parce que les précédents soumissionnaires auront pu (à tout le moins
partiellement) prendre connaissance des premières offres formulées par leurs
concurrents (ATF
141 II 353, cons. 6.1 et les références).

Le Tribunal fédéral admet donc, dans son principe, quun
soumissionnaire ayant participé à une procédure annulée peut déposer une
nouvelle offre en cas de répétition de celle-ci, quand bien même il a
connaissance déléments qui vont lavantager dans la nouvelle procédure. Selon
la doctrine, sous réserve dune discrimination ciblée constitutive dun abus de
droit, les soumissionnaires doivent ainsi se voir opposer linégalité de
traitement qui pourrait résulter de la répétition de la procédure ("Und
solange im Abbruch nicht gezielte Diskriminierung und mithin Missbrauch liegt,
haben die Unternehmer allfällige Ungleichbehandlungen, die sich etwa aus der
Neudefinition der Leistungsanforderungen im neuen Verfahren ergeben können,
klaglos hinzunehmen.", cf.Beyeler, Überlegungen zum
Abbruch von Vergabeverfahren, in : AJP 2005 p. 784, ch. 36, p. 791).

cc) On peut déduire de ces considérations que, en principe, un
soumissionnaire qui a participé à une procédure qui a été révoquée et répétée
ne peut pas être exclu dans la nouvelle procédure en raison de sa participation
à la première procédure, quand bien même il a pu en tirer certains avantages.
Demeure réservée lexistence dindices concrets et sérieux dune discrimination
qualifiée. La solution contraire reviendrait dailleurs à vider de sa substance
la notion, centrale en matière de marchés publics, d'offre économiquement la
plus avantageuse. En effet, la mise à lécart doffice des soumissionnaires
ayant participé à une procédure annulée et répétée limiterait considérablement
la concurrence qui est recherchée et qui vise en particulier à obtenir loffre
économiquement la plus avantageuse.

Au demeurant, quoi quen pense la recourante, la répétition de la
procédure présentait également des inconvénients pour A.________ SA, qui a pris
le risque de voir diminuer ses chances d'obtenir le marché dans cette seconde
procédure, notamment par la présence de nouveaux soumissionnaires, comme la
recourante. En sa qualité de nouveau soumissionnaire qui a renoncé à participer
à la première procédure, celle-ci doit de son côté accepter le fait que les
précédents participants ont déjà une meilleure connaissance du marché mis au
concours. Ils ont par exemple été informés du prix, qui est obligatoirement
divulgué dans la décision dadjudication (art. 32LCMP). On ne
peut pas non plus exclure quils ont pu prendre connaissance des premières
offres formulées par leurs concurrents. Pour les motifs qui précèdent, de
telles circonstances ne suffisent néanmoins pas à retenir un avantage qualifié
dans le sens défini ci-dessus. En labsence dindices concrets et sérieux dune
discrimination ciblée au détriment de la recourante, il ny a donc pas lieu
dexclure A.________ SA de la présente procédure.

Partant le grief d'inégalité de traitement peut être rejeté.

6.Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit
être rejeté,sans quil soit nécessaire de donner suite aux
moyens de preuve requis, les pièces du dossier de la présente cause sétant
révélées suffisantes pour trancher le litige.

La Cour
de céans ayant statué au fond, la demande doctroi deffet suspensif est sans
objet.

Vu
l'issue du litige, les frais sont mis à la charge de la recourante. Celle-ci
na pas droit à des dépens (art. 47 al. 1 et 2, 48 a contrarioLPJA; par renvoi de l'art. 41LCMP).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Déclare
sans objet la demande doctroi deffet suspensif.

3.Met les frais, par 2'200 francs, à la charge de la recourante, montant
compensé par son avance.

4.Nalloue aucuns dépens.

Neuchâtel, le 19 décembre
2019