ne_gerichte · TA.2002.288 · 2002-11-07 · fr
TA.2002.288


Réf. : TA.2002.288-MAP/yr

A.Dans le cadre de l'extension du collège des Coteaux, la commune de Peseux
(ci-après : la commune) a mis en soumission, par appel d'offres public publié
dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel du 15 mai 2002, un marché portant
notamment sur des travaux de démolition et de terrassements (CFC 112-201).

Les
sociétés A. SA et G. SA, entre autres, ont présenté chacune une offre.

Le
4 juillet 2002, la commune, par B. SA, a informé A. SA que le marché avait été
adjugé à l'entreprise G. SA pour un montant de 124'249.55 francs.

B.Le 15 juillet 2002, A. SA dépose une déclaration de recours devant le Tribunal
administratif contre cette décision, relevant qu'elle n'a pas pu prendre connaissance
du dossier dans le délai de recours et concluant, sous suite de frais et
dépens, à ce qu'il en soit pris acte, à ce que l'effet suspensif soit octroyé à
son recours et à ce que la décision d'adjudication litigieuse soit annulée.

Dans
leurs observations sur la requête d'effet suspensif, tant la commune que G. SA
concluent à son rejet.

C.A. SA dépose son recours motivé le 21 août 2002. Elle reproche à la commune
une violation du principe de la transparence, motif pris que le dossier de soumission
ne mentionnait pas les critères déterminants pour l'adjudication et leur pondération.
Elle relève par ailleurs que le marché a été adjugé à une entreprise qui ne
satisfaisait pas, à ce moment-là, aux conditions d'aptitude et qui n'a toujours
pas produit une attestation de la commission paritaire de sa branche économique
certifiant le respect des dispositions de la convention collective. Elle
souligne enfin que l'architecte du maître de l'ouvrage, B. SA, n'est autre que
l'architecte de l'adjudicataire dans le cadre d'une demande de permis de
construire mise à l'enquête publique à la même période. Elle confirme dès lors
les conclusions prises dans sa déclaration de recours.

D.Dans leurs observations respectives, la commune et l'adjudicataire
concluent au rejet du recours.

E.Par décision du 3 septembre 2002, la Cour de céans a accordé l'effet
suspensif au recours.

F.Les parties ont bénéficié d'un second échange d'écritures.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.a) La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999 est
entrée en vigueur le 1er octobre 1999. Elle s'applique à toutes les procédures
pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur (art.48
al.1 LCMP), ce qui est précisément le cas en l'espèce.

b)
Dans sa déclaration de recours du 15 juillet 2002, A. SA relève que malgré sa
requête, l'intimée ne lui a pas donné la possibilité de consulter le dossier
dans le délai de recours. Ce fait n'étant pas contesté, il apparaît que les
conditions d'une déclaration de recours - intervenue de surcroît dans le délai
de recours de 10 jours (art.43 LCMP en relation avec l'art.36 al.1 LPJA) -
étaient ainsi réunies. Déposé par ailleurs le 21 août 2002 dans le délai légal
de 10 jours dès la prise de connaissance, le 12 août 2002 du dossier, le
recours motivé de A. SA est, à cet égard, recevable.

2.Relevant que l'aptitude de l'adjudicataire n'avait pas été examinée par le
maître de l'ouvrage au moment de l'attribution des travaux, A. SA considère
que, pour ce motif déjà, la procédure doit être annulée. Outre que, à l'instar
de G. SA, la recourante n'a pas produit avec son offre la moindre attestation
relative à son aptitude à exécuter les travaux mis en soumission, cette
question est d'autant moins déterminante en l'espèce que la procédure
d'adjudication litigieuse devra être répétée pour les raisons qui seront
exposées ci-après. Dès lors, il appartiendra à l'intimée, dans le cadre de la
nouvelle procédure d'adjudication, d'évaluer l'aptitude des soumissionnaires en
requérant, au besoin, certains des documents cités en annexe du règlement
d'exécution de la loi cantonale sur les marchés publics.

3.a)
La recourante se prévaut en outre d'une violation du principe de la
transparence dans la mesure où le dossier de soumission ne fixait pas les
critères d'adjudication du marché et leur pondération.

Selon
l'article 30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté
l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur
prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer
l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport
prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer
une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette
réglementation a notamment pour but essentiel d'assurer une concurrence
efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir
l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité
de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de
passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse
des deniers publics (litt.d). Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur est tenu
d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères
d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des
soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance
l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de
prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de l'adjudicateur
(ATF 125 II 101).

b)
En l'espèce, alors que l'appel d'offres public indiquait que "l'adjudication
sera(it) faite à l'offre économiquement et qualitativement la plus avantageuse,
selon les critères figurant dans le dossier de soumission", ceux-ci
n'apparaissent pas dans ledit dossier. Dans ses observations sur le recours, la
commune précise que les critères d'adjudication n'ont pas été formellement
reproduits dans le dossier de soumission à la suite d'une "fâcheuse
omission". Elle soutient en revanche que cet oubli n'a pas été déterminant
dans la mesure où, sur le plan qualitatif, les offres de A. SA et de G. SA ont
été jugées équivalentes, de sorte que le choix s'est tout naturellement porté
sur l'offre la meilleure marché. Au regard du principe de la transparence, ce
raccourci n'est cependant pas admissible. Il l'est d'autant moins que le défaut
d'indication des critères d'adjudication ne se limite pas au cahier des charges
remis aux soumissionnaires mais s'étend à toute la procédure d'adjudication.
Pour s'en convaincre, il suffit de prendre connaissance des procès-verbaux de
comparaison des soumissions établis le lendemain de l'ouverture des neuf offres
présentées. Il en ressort que tant B. SA que le bureau d'ingénieurs civils M.
SA se sont bornés à confronter exclusivement les prix proposés et à retenir
l'offre la moins onéreuse. Or, il ne suffit pas, pour privilégier le critère du
prix, de prétendre que, sur le plan des qualités attendues, les offres reçues,
ou certaines d'entre elles, se valent sans procéder à une évaluation sérieuse
en fonction de critères objectifs prédéterminés, qui permettent d'établir, sans
doute possible, cette équivalence.

L'autorité
de recours se trouve dès lors dans l'incapacité de vérifier le bien-fondé des
motifs ayant conduit l'intimée à reconnaître qu'à l'exclusion du prix, les
offres présentées, en particulier, par l'adjudicataire et la recourante se
valaient, et n'a d'autre choix que de constater que la procédure d'adjudication
comporte une violation grave du principe de la transparence. Au demeurant, même
si, comme le laissent supposer les tableaux de comparaison établis, le montant
de l'offre était le seul critère pris en compte pour l'adjudication du marché 
ce qui pourrait être contestable au regard du principe de l'offre
économiquement la plus avantageuse défini à l'article 30 al.2 LCMP  encore
aurait-il fallu que la commune l'indique clairement dans le dossier de
soumission (RFJ 1999, p.332).

4.a)
Enfin, la recourante considère que, dès lors que dans le cadre de deux demandes
de permis de construire présentées par l'adjudicataire (hangars pour stockage
de bennes et transvasage de matériaux et pour parcage de camions et d'engins de
chantier : FO du 05.07.2002), B. SA était l'auteur des plans déposés, celui-ci
devait se récuser dans la procédure d'adjudication litigieuse.

b)
En vertu de l'article 5 LCMP, pour que la concurrence efficace soit garantie,
les soumissionnaires doivent être indépendants du pouvoir adjudicateur. Ne sont
notamment pas considérés comme indépendants les soumissionnaires, dont les
organes dirigeants comprennent une ou plusieurs personnes appartenant aux
organes dirigeants du pouvoir adjudicateur ou dont l'exploitation est
subventionnée par le pouvoir adjudicateur (art.5 RELCMP). En l'espèce, de même
que ces deux cas de figure ne sont pas réalisés, on ne se trouve pas non plus
dans un cas d'inhabilité parmi ceux que prévoit l'article 11 litt.a à c LPJA,
qui eût exigé une récusation d'office (intérêt personnel dans l'affaire /
parenté ou alliance avec une partie / représentation d'une partie dans la même
affaire).

Dans
son recours, A. SA sous-entend toutefois que, par les rapports contractuels
qu'il entretient avec l'adjudicataire, B. SA pouvait avoir une opinion préconçue
(art.11 litt.d LPJA), de sorte que sa récusation s'imposait. S'agissant d'un
cas de récusation facultative (Schaer, Juridiction administrative
neuchâteloise, p.72), il appartiendra à l'autorité de décision, soit la
commune, de se saisir de la requête de la recourante et de trancher ce point
(art.12 al.1 et 2 LPJA).

5.Au
vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la procédure d'adjudication,
qui a conduit à la décision attaquée, devra être répétée une fois que le
dossier de soumission complété par le pouvoir adjudicateur par l'énoncé des
critères d'adjudication déterminants aura été remis à tous les soumissionnaires
inscrits, lesquels seront invités à présenter une nouvelle offre.

Aucuns
frais ne seront mis à la charge de la recourante (art.47 al.1 LPJA a
contrario), qui peut prétendre par ailleurs des dépens (art.48 LPJA) à la
charge exclusive de la commune.

Par ces
motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est annulée et la
cause renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision selon les considérants.

2.Dit qu'il n'est pas perçu de frais et ordonne la restitution de son avance
à la recourante.

3.Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge
de l'intimée.

Neuchâtel, le 7 novembre 2002

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier                                       Le
président