ne_gerichte · CDP.2022.368 · 2023-05-05 · fr
CDP.2022.368


Arrêt
 du Tribunal Fédéral

Arrêt du 18.06.2024 [8C_380/2023]

A.X.________
a bénéficié dun premier délai cadre dindemnisation du 3 septembre 2018
au 2 juin 2021 puis son dossier a été annulé au 31 mars 2019 vu quelle avait
trouvé un nouvel emploi auprès de A.________ SA dès le 1eravril
2019. Après avoir résilié son contrat de travail au 31 mars 2021, elle sest
réinscrite au chômage le 10 mai 2021 et la Caisse de chômage Unia
(ci-après : la caisse) a ouvert un nouveau délai cadre à lexpiration du
précédent soit dès le 3 juin 2021. Par courrier à son assurée du 7 juin 2021,
la caisse a indiqué que dans lattente dinformations complémentaires quant à
ses activités en qualité de députée au Grand Conseil de lEtat de Neuchâtel et
de conseillère générale auprès de la commune de Z.________ (ci-après : la
commune), les indemnités lui seraient versées normalement. Dès le 3 juin 2021,
les indemnités journalières lui ont dès lors été versées en prenant en
considération un gain assuré de 3'750 francs calculé sur la base du salaire
réalisé chez A.________ SA du 1eravril 2020 au 31 mars 2021.

Après avoir
obtenu des renseignements concernant la rémunération des activités politiques
précitées, la caisse a notifié à lintéressée le 26 octobre 2021 trois
décisions. Par la première, elle a fixé le gain assuré à 4'117 francs. Pour ce
faire, elle a pris en considération le gain réalisé du 1eravril
2020 au 31 mars 2021 correspondant à 44'998.77 francs pour lactivité exercée
auprès de A.________ SA à 50 % et 4'408.77 francs pour les revenus réalisés en
sa qualité de députée du 1eravril 2020 au 31 décembre 2020.
Dans une deuxième décision, elle a retenu un montant de 1'425 francs sur les
indemnités de juin 2021 et de 598.25 francs (recte : CHF 1087.50 selon
demande de restitution du 26.10.2021) sur les indemnités daoût 2021 en gain
intermédiaire. Le premier montant correspondait à 1'350 francs pour lactivité
de députée auprès de lEtat et 75 francs pour lactivité de conseillère
générale auprès de la commune, le second montant uniquement lactivité de
députée. Enfin, la troisième décision ordonne la restitution dun montant de
1'490.05 francs pour les indemnités trop perçues en juin et août 2021 suite à
la prise en considération des gains intermédiaires précités.

Lassurée sest
opposée à ces trois décisions en faisant valoir notamment que les jetons de
présence ne correspondaient pas à un véritable salaire étant donné quelle devait
reverser le 50 % à son parti et quils devaient être qualifiés de gain accessoire.
Elle contestait le calcul du gain assuré et, se prévalant dune inégalité de
traitement avec un autre député ainsi que du fait que plusieurs pénalités
avaient été prononcées par la caisse à son encontre et quelle ne sétait
inscrite quen mai 2021 alors quelle avait cessé son activité fin mars 2021,
elle estimait ne pas devoir restituer la somme requise.

Par décision du
8 novembre 2022, la caisse a partiellement admis lopposition, annulé les
décisions du 26 octobre 2021, fixé le gain assuré dès le 3 juin 2021 à 4'448
francs et réduit le montant à restituer à 1'374.50 francs. Pour se faire, elle
a pris en considération les renseignements complémentaires donnés par le secrétariat
général du Grand Conseil quant aux indemnités perçues et aux cotisations
déduites. Elle a considéré que les salaires déterminants au sens de lAVS
comprenant notamment le revenu des membres dautorité de la Confédération, des
cantons et des communes, et la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation
ayant reconnu que 75 % des indemnités doivent être soumises à cotisation, ces
indemnités ne comprenant au surplus pas de frais, il y avait lieu de les
prendre en considération pour le calcul du gain assuré et quelles ne sauraient
être qualifiées de gain accessoire. La perte de gain en lien avec la baisse du
taux dactivité de 60 à 50 % ne pouvait par ailleurs pas être prise en
considération car elle navait pas généré de perte de gain de 20 % au minimum.
Elle a estimé de plus quil ny avait pas lieu de tenir compte de la
rétrocession de 50 % des indemnités au parti et du fait que le montant
imposable est soumis à une déduction de 50 %. Pour calculer le montant du
gain assuré, elle a pris en considération les revenus perçus par 4'500 francs
par mois auprès de A.________ SA du 1eravril au 31 juillet 2020
puis les revenus perçus auprès de cette société par 3'750.01 francs par mois du
1eraoût 2020 au 31 mars 2021, soit un total de 48'000.12 francs
correspondant à un taux doccupation de 53,33 %.

B.X.________
interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre
la décision précitée en concluant à son annulation, sous suite de frais et
dépens. Elle allègue que les jetons de présence liés à son activité politique
ne sont pas des revenus quil y a lieu de prendre en considération pour
calculer le gain assuré et ne constituent pas un gain intermédiaire pendant le
chômage mais résultent dune activité accessoire. La demande de restitution est
dès lors mal fondée.

C.Sans
formuler dobservations, la caisse renvoie aux motifs développés dans la
décision entreprise.

C O N S I D E R A N T

en
droit

1.Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a)
Selon l'article25 al. 1 LPGA, auquel
renvoie l'article 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être
restituées (1rephrase). L'obligation de restituer suppose que
soient réunies les conditions d'une reconsidération (caractère sans nul doute
erroné de la décision et importance notable de la rectification) ou d'une
révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont
été allouées (ATF 130 V 318cons. 5.2).

b) Lexamen de
la cause nécessite de qualifier les indemnités perçues par la recourante dans
ses activités politiques, soit de déterminer sil sagit de gains accessoires
ou de gains intermédiaires.

c)
Dans le domaine de lassurance-chômage, est réputé gain assuré le salaire
déterminant au sens de la législation sur lAVS qui est obtenu normalement au
cours dun ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence
(art.23 al. 1
LACI).
Un gain accessoire nest pas assuré (art.23 al. 3 LACI). Est réputé
accessoire tout gain que lassuré retire dune activité dépendante exercée en
dehors de la durée normale de son travail ou dune activité qui sort du cadre
ordinaire dune activité lucrative indépendante. Un gain accessoire nest pas
pris en considération lors de la détermination du gain intermédiaire (art.24 al. 3 LACI). Une
augmentation sensible du gain accessoire durant le chômage peut cependant être
prise en considération à titre de gain intermédiaire (ATF 123 V 230). Lorsque deux
rapports de travail courent parallèlement, le gain assuré comprend seulement le
revenu tiré de lactivité normale à plein temps, même si les gains procurés par
une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés (ATF 129 V 105). La notion
daccessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant dune
activité principale ; en effet, un gain accessoire ne peut exister, par
définition, quen présence dune autre activité pouvant être qualifiée de
source de revenu principale (arrêt du TF du19.05.2017
[8C_86/2017]cons. 3). En dautres termes, un gain accessoire ne peut demeurer que dans
un rapport de proportion faible avec le revenu de lactivité principale ; à
défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le
gain principal, lactivité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le
serait pas davantage (arrêt du TF du14.01.2016
[8C_75/2015]cons. 2.2 ;ATF 123 V 230cons. 3c). Un
gain accessoire réalisé durant le délai-cadre de cotisation, qui subsiste sans
changement durant le délai-cadre dindemnisation ouvert à la suite de la perte
de lactivité principale, reste un gain accessoire pendant dit délai-cadre
dindemnisation. Cest ce quexprime le bulletin LACI IC édité par le
Secrétariat dEtat à léconomie (Seco) à son chiffre C10 : «Un gain accessoire conserve ce
statut dans les délais-cadres suivants. Il ne compte donc pas comme période de
cotisation et ne sera pas pris en compte dans le calcul du gain assuré».

d)
Dans un arrêt récent (arrêt du TF du23.12.2022 [8C_504/2022]), le Tribunal fédéral a rappelé
sa jurisprudence (ATF 148 V 253) selon laquelle la rémunération
provenant dune activité parlementaire constitue un salaire soumis à cotisations
selon larticle 5 al. 1 et 2 LAVS en relation avec larticle 7 let. i RAVS tout
en relevant que la qualification de lindemnité ne disait toutefois pas encore
si le revenu réalisé était un gain intermédiaire ou un gain accessoire au sens
de la législation sur lassurance chômage. Il a rappelé par ailleurs que,
conformément à la jurisprudence, aucune indemnité nest versée pour les pertes
de gain résultant de la suppression dun emploi dépassant un temps plein normal
et a qualifié de gain accessoire les indemnités perçues par un membre du Grand Conseil
pour une activité exercée parallèlement à une activité professionnelle normale
à 100 % (arrêt du 23.12.2022 précité, cons. 5 et les références citées).

e) Il nest pas contesté que
dans lannée précédant son inscription au chômage, soit du 1eravril
2020 au 1ermars 2021, la recourante a toujours exercé une activité
de députée au Grand Conseil parallèlement à son activité à temps partiel pour A.________
SA. Les revenus réalisés durant cette période totalisent 6'555.87 francs alors
que les revenus réalisés pour A.________ SA sont de 48'000.12 francs. Il
convient dès lors dadmettre avec la recourante que lactivité de membre du Grand
Conseil doit être qualifiée daccessoire au sens de la récente jurisprudence
précitée du Tribunal fédéral, si bien que les indemnités perçues sont un gain
accessoire et ne doivent pas être prises en considération dans le calcul du
gain assuré. Il reste à examiner lévolution des revenus en provenant, de
manière à pouvoir déterminer si une éventuelle augmentation sensible du gain
accessoire durant le chômage est intervenue qui devrait alors être prise en
considération à titre de gain intermédiaire. Compte tenu dune grande variabilité
dans les revenus obtenus pour les activités déployées au Grand Conseil, il se
justifie, pour déterminer si une augmentation sensible est intervenue pendant
la période de chômage, de prendre en considération lévolution entre la moyenne
des deux années précédant la perception des indemnités de chômage (avril 2019 
mars 2021) et la moyenne des deux années suivantes (mars 2021  mars 2023), au
cours desquelles lassurée était au chômage (arrêt publié de la Cour de droit
public du 23.06.2022 [CDP.2021.182+183] cons. 4d/bb). Le dossier
ne permet pas de connaître les indemnités perçues ultérieurement à décembre
2021 ni si des indemnités de chômage ont été versées postérieurement à cette
date. Lon peut toutefois dores et déjà constater que pour la période courant
de 2019 à mars 2021 la recourante a perçu des indemnités nettes de 13'351
francs (CHF 8'190.00 en 2019, CHF 7'361.00 en 2020 et CHF 2'800.00 de janvier à
mars 2021) soit en moyenne 679 francs par mois. Or, de juin à décembre 2021 les
indemnités nettes déclarées par lemployeur sélèvent à 9'725 francs soit un
revenu mensuel moyen de 1'389 francs. Il ressort de ce qui précède qua priori
les indemnités versées pour la charge de députée au Grand Conseil ont doublé
suite au début du chômage. La situation postérieure à décembre 2021 nétant pas
connue et lextrait de compte individuel de la Caisse cantonale neuchâteloise
de compensation sarrêtant à lannée 2020, il se justifie toutefois dannuler la
décision entreprise et de renvoyer la cause à lintimée pour instruction
complémentaire puis nouvelle décision. Si une augmentation sensible de la
rémunération se confirme, force est encore de préciser que seule laugmentation
de la rémunération  et non pas lensemble de cette dernière  peut être prise
en compte comme gain intermédiaire. À supposer confirmée, la découverte de ces
revenus constituerait un fait nouveau qui justifierait la révision (art. 53 al.
1 LPGA).

3.Il est statué
sans frais, la loi spéciale nen prévoyant pas (art. 61 let. fbisLPGA)
et il nest pas alloué de dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet le
recours.

2.Annule la
décision sur opposition du 8 novembre 2022 et renvoie la cause à lintimée pour
instruction complémentaire puis nouvelle décision au sens des considérants.

3.Statue sans
frais.

4.Nalloue pas de
dépens.

Neuchâtel, le 5 mai 2023