ne_gerichte · ARMC.2019.11 · 2018-06-14 · fr

Faillite, vraisemblance de la solvabilité.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Autorité de recours en matière civile 07.03.2019 ARMC.2019.11 (INT.2019.143)

A.
A la requête de la Commission professionnelle, X.________
Sàrl a reçu la notification, le 14 juin 2018, dans la poursuite no 2018*******,
d’une commination de faillite portant sur la somme de 24'227.90 francs, plus
intérêts à 5 % dès le 31 mai 2016, ainsi que 2'300 francs de frais judiciaires
et dépens et 206.60 francs de frais de commandement de payer et commination de
faillite.
B.
a) Faute de paiement, la créancière a requis la faillite, le
2 octobre 2018, en produisant notamment le commandement de payer resté sans
opposition et en précisant que la débitrice avait payé, après la commination de
faillite, 17'754.20 francs sur le montant réclamé.
b)
A la demande du tribunal civil, la créancière a précisé le 19 octobre 2018
qu’elle avait reçu deux paiements par l’intermédiaire de l’Office des
poursuites, les 25 juin et 11 septembre 2018, pour un total de 17'394.40
francs. Elle a rectifié sa requête de faillite en ce sens.
c)
Les parties ont été citées par le tribunal civil à une audience fixée au 21
janvier 2019. La débitrice était informée du fait que si elle justifiait du
paiement, avant l’audience et auprès du tribunal, de la somme de 12'268.30
francs (plus frais d’encaissement en cas de paiement à l’Office des
poursuites), la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas
prononcée. La débitrice n’a rien payé avant l’audience.
d)
Personne n’a comparu à l’audience du 21 janvier 2019. Le tribunal civil a
prononcé la faillite de X.________ Sàrl, par jugement du même jour, en fixant
l’ouverture à 09h05 (D. 33).
C.
Le 31 janvier 2019, X.________ Sàrl recourt contre le
jugement de faillite, en concluant à l’octroi de l’effet suspensif et à
l’annulation du jugement, avec suite de frais judiciaires et dépens. Elle
expose, en résumé, qu’elle dispose de 40'145.88 francs sur un compte auprès de
la banque A.________ et peut compter sur d’importantes rentrées de liquidités,
comme le démontre l’extrait du même compte. La société est aussi alimentée par
des versements de X.________ B.________ Sàrl, qui a le même associé gérant. Sur
25 poursuites enregistrées durant cinq ans, 20 ont été payées. La recourante ne
fait pas systématiquement opposition aux poursuites engagées contre elle. Elle
s’acquitte régulièrement de ses dettes échues. Elle ne tient pas encore de
comptabilité commerciale, mais ses recettes et dépenses résultent de l’extrait
du compte de la banque A.________ ; des démarches sont en cours avec une
fiduciaire pour l’établissement d’une comptabilité. Elle a consigné le 31
janvier 2019 au Tribunal cantonal, en faveur de la créancière, le solde qui
restait dû à celle-ci, par 12'368.30 francs (dont 100 francs pour les frais de
première instance avancés par la créancière). Les montants dus pour les quatre
autres poursuites restantes totalisent 24'491.60 francs, ce que la recourante
est en mesure de payer au vu du solde positif de son compte auprès de la banque
A.________. La solvabilité est plus vraisemblable que l’insolvabilité. La
recourante produit les pièces nécessaire pour établir ses allégués.
D.
a) A la demande de l’Autorité de recours en matière civile
(ci-après : ARMC), l’Office des poursuites a déposé des informations
débiteur et un extrait du registre des poursuites. Il en résulte notamment que
25 poursuites ont été introduites contre la recourante depuis 2014, pour un
montant total de 339'091.45 francs. Aucun acte de défaut de biens n’a été
délivré. La plupart des poursuites ont été réglées. Parmi celles qui restent,
le montant le plus important concerne l’intimée. Deux autres poursuites en sont
au stade de la commination de faillite, pour respectivement 2'569.70 francs (compagnie
d'assurances C.________) et 10'960.95 francs (caisse-maladie D.________). Il y
a encore deux poursuites au stade du commandement de payer, pour un total
d’environ 17’000 francs.
b)
Egalement à la demande de l’ARMC, l’Office des faillites a déposé un inventaire
dans la faillite, qui fait état de deux soldes positifs sur des comptes
bancaires, soit 4'989.45 francs au 31 décembre 2018 (banque E.________, mais la
banque invoque compensation à hauteur de 5'000 francs) et 40'145.88 francs au
24 janvier 2019 (de la banque A.________). Un ensemble d’échafaudages évalué à
40'000 francs est mentionné comme étant la propriété de tiers.
E.
Par ordonnance du 8 février 2019, le président de l’ARMC a
accordé l’effet suspensif au recours.
F.
Dans sa détermination du 20 février 2019, la recourante
reprend, au sujet de l’extrait du registre des poursuites, les explications
déjà données dans son recours. En rapport avec l’inventaire, elle relève que
celui-ci confirme ce qu’elle disait dans son recours au sujet du solde de son
compte auprès de la banque A.________.
G.
Le 21 février 2019, l’intimée a indiqué qu’elle n’avait pas
d’observations à formuler. Le tribunal civil ne s’est pas déterminé.
C O N S I D E R A N T
1.
L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour
lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309
litt. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours (art.
319 let. a CPC, 174 LP). Interjeté pour le surplus dans les formes et délai
légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.
2.
Des
novas
sont admissibles en procédure de recours
contre un jugement de faillite, mais l’article
174 al.
2 LP
n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des
moyens une fois échu le délai de recours de l'art. 174 al. 1 LP ; la
maxime inquisitoire n'oblige en outre pas le tribunal à étendre la procédure
probatoire et à administrer tous les moyens de preuve envisageables (arrêt du
TF du
24.11.2016
[5A_681/2016]
cons. 3.1.3). Les pièces déposées par la recourante l’ont été
dans le délai de recours. Elles sont admises.
3.
Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le tribunal
civil devait en effet prononcer la faillite de la recourante en application de
l'article 171 LP, car lorsqu'il a rendu sa décision, il n'existait pas de
circonstance permettant de rejeter la requête.
4.
En vertu de l'article
174 al. 2 LP
,
l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur
rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la dette,
intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser
a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du
créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.
5.
En l’espèce, la dernière condition est remplie, par la
consignation, le 31 janvier 2019 et auprès du Tribunal cantonal, de la somme de
12'368.30 francs, correspondant au solde dû sur la dette en poursuite, y
compris tous intérêts et frais, et au remboursement à la créancière des frais
judiciaires de première instance qu’elle avait avancés.
6.
a) La jurisprudence (arrêt du TF du
31.05.2018
[5A_251/2018]
cons. 3.1, avec des références à la jurisprudence antérieure)
rappelle que c'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable ;
il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens
de preuve idoines. La solvabilité, au sens de l'article
174
al. 2 LP
, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'article
191 LP ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités
suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette
capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration
de la situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre
vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité, il ne peut se contenter de
simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés
de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit
bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des
poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces
documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une
poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante
contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours. L'extrait du
registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la
solvabilité du failli. La condition selon laquelle le débiteur doit rendre
vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères
; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité, en
particulier lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée
d'emblée. L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale
fondée sur les habitudes de paiement du failli. En principe, s'avère insolvable
le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler,
fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés.
S'il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite ou
des avis de saisie dans les cas de l'article 43 LP, le débiteur doit en
principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'article
174 al. 2 ch. 1 à 3 LP
s'est réalisée, à moins qu'il
ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de
disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer
ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières
déjà exigibles (à cet égard, la doctrine précise que c’est en déposant son
recours que le débiteur doit rendre vraisemblable qu’il dispose de liquidités
objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles :
Cometta
,
Commentaire romand, poursuites et faillite, n. 8 et 11 ad art. 174 LP ;
Gilliéron
,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites,
n. 44 ad art. 174 LP ; seuls les moyens immédiatement et concrètement
disponibles doivent être pris en considération :
Cometta
, op. cit.,
no 8 et 13 ad. art. 174 LP). Des difficultés momentanées de trésorerie, même si
elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules
un indice d'insolvabilité du débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice
important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et
qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. A l'inverse,
l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue de solvabilité ;
elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de
s'acquitter de ses engagements échus.
b)
En l’espèce, la situation de la recourante ne paraît pas particulièrement
brillante. L’extrait de son compte auprès de la banque A.________ pour le
dernier trimestre 2018 et le mois de janvier 2019 montre cependant qu’elle
encaisse régulièrement des sommes assez conséquentes, versées par des
entreprises de construction, et qu’elle a notamment payé durant cette période
des cotisations sociales et des impôts. L’état des poursuites révèle que la
recourante ne paie souvent qu’en dernier ressort ces cotisations sociales et
impôts, de même que ses assurances, mais qu’elle règle apparemment sans trop de
problèmes les autres créanciers en rapport avec son activité sociale. Cela
trahit plus des difficultés dans la gestion des liquidités qu’une situation
d’insolvabilité établie. La recourante dispose sur son compte bancaire
principal des montants nécessaires – soit un peu plus de 40'000 francs – pour
acquitter les deux poursuites qui en sont au stade de la commination de
faillite, dont le total fait un peu plus de 13'000 francs. Il reste aussi deux
poursuites au stade du commandement de payer, pour environ 17'000 francs, qui
peuvent apparemment aussi être payées au moyen des liquidités à disposition.
Les habitudes de paiement de la société ne trahissent pas un défaut plus ou
moins systématique de paiement des dettes courantes. La recourante n’a pas
déposé de comptes, car elle ne tient pas encore de comptabilité commerciale.
Elle allègue qu’elle est en train de faire des démarches à ce sujet. L’absence
de comptabilité est certes fâcheuse, mais ne permet pas, au vu des autres
pièces produites, d’arriver à la conclusion que la situation de la recourante
serait plus obérée que celle qui ressort de ces autres pièces. Examinée
globalement, la situation n’est pas telle que la viabilité de la société
devrait être déniée d’emblée, ni que les intérêts de créanciers seraient
sérieusement mis en danger par une poursuite de l’activité sociale. Dans ces
conditions, l’ARMC conclura que la solvabilité de la recourante paraît plus
vraisemblable que son insolvabilité. Elle lui rappellera tout de même qu’elle
s’épargnerait bien des ennuis et de des frais si elle veillait à ce que ses
créanciers soient réglés dans les temps. En cas de nouveau jugement de
faillite, un éventuel recours serait examiné avec moins de compréhension, en
particulier en ce qui concerne l’absence de comptabilité.
7.
Le recours doit dès lors être admis. Les frais judiciaires
des deux instances seront mis à la charge de la recourante, qui a provoqué la
procédure par sa négligence (art. 106 et 107 CPC). Il n'y a pas lieu à octroi
de dépens à l’intimée, qui n’en a pas réclamé en procédure de recours et n’a
pas recouru contre le jugement du tribunal civil qui ne lui en accordait pas.
Par ces motifs
,
L'AUTORITé DE
RECOURS EN MATIERE CIVILE
1.
Admet le
recours.
2.
Annule le
jugement de faillite rendu le 21 janvier 2019 par le Tribunal civil du Littoral
et du Val-de-Travers.
3.
Invite le greffe
du Tribunal cantonal à verser à l’intimée la somme de 12'368.30 francs
consignée par la recourante en sa faveur.
4.
Met les frais
judiciaires de la procédure de première instance, arrêtés à 200 francs et
avancés pour 100 francs par l’intimée et pour 100 francs par la masse en
faillite, à la charge de la recourante.
5.
Met les frais
judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 800 francs, à la charge de la
recourante, qui les a avancés.
Neuchâtel, le 7 mars 2019
Art. 174
1
CC
Recours
1
La décision du
juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au
sens du CPC
2
. Les parties
peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant
le jugement de première instance.
2
L'autorité de
recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend
vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des
conditions suivantes est remplie:
1. la dette, intérêts et frais compris,
a été payée;
2. la totalité du montant à rembourser a
été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du
créancier;
3. le créancier a retiré sa réquisition
de faillite.
3
Si l'autorité
de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures
provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
1
Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1
er
janv. 2014 (
RO
2013
4111
;
FF
2010
5871
).
2
RS
272