ne_gerichte · TA.1996.147 · 1996-07-04 · fr
TA.1996.147


A.      C.,
née en 1970, a suivi une formation d'assistan-

te en
pharmacie. Jusqu'au mois d'août 1993, elle a travaillé à la pharma-

cie X.
à La Chaux-de-Fonds. Puis elle s'est inscrite à

l'assurance-chômage
et a touché des indemnités jusqu'en février 1994. Du

mois de
mars et jusqu'au mois de juillet 1994, elle a travaillé comme

déléguée
à la commission de taxation du Département des finances et des

affaires
sociales (service des contributions). Elle a déposé une demande

d'indemnités
de chômage pour la période allant du 11 juillet au 5 août

1994,
durant laquelle elle n'a pas travaillé. Elle a ensuite repris son

activité
au service des contributions. Elle a de nouveau été inoccupée

durant
les mois de janvier et février 1995, puis du 1er au 31 juillet de

la même
année, périodes pendant lesquelles elle a demandé des indemnités.

Elle
est retournée travailler le 2 août 1995 au service des contributions,

qu'elle
a quitté le 29 mars 1996, engagée dès le 1er avril comme employée

de
commerce par l'entreprise P.SA.

B.      Par
décision du 16 janvier 1995, l'office du chômage a refusé à

C. tout
droit à des indemnités de chômage pour la période du

11
juillet au 5 août 1994, décision confirmée sur recours par le Départe-

ment de
l'économie publique le 26 juillet 1995. La demande d'indemnités a

été
rejetée pour trois motifs. Premièrement, le contrat de travail liant

C. au
service des contributions constituait un contrat sur

appel,
ce qui excluait l'octroi d'indemnités pour les périodes d'inactivi-

té.
Deuxièmement, même en admettant que le contrat de travail ait pris fin

au mois
de juillet 1994, réclamer des indemnités serait abusif puisque

C.
avait été réengagée dès le mois d'août par le même

employeur.
Troisièmement, la période de disponibilité, soit moins d'un

mois,
était trop courte de sorte qu'il n'y avait pas d'aptitude au place-

ment.
Le 6 octobre 1995, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable

pour
cause de tardiveté le recours de C. contre la décision

du
Département de l'économie publique.

Le 12 octobre 1995, l'office du chômage a à nouveau refusé à

C. un
droit à des indemnités pour le mois de juillet 1995,

décision
confirmée sur recours par le Département de l'économie publique

le 4
avril 1996. Aux arguments déjà retenus pour la demande relative à

l'été
1994, le département ajoutait que les recherches de C.

avant
sa réinscription à l'assurance-chômage laissaient à désirer, quanti-

tativement
et qualitativement; que C. ne pouvait pas se

plaindre
d'avoir été mal renseignée par la caisse de chômage et de subir

une
inégalité de traitement par rapport à certaines de ses collègues qui,

elles,
avaient continué à être inscrites au chômage malgré leur engagement

comme
déléguée à la commission de taxation et, de ce fait, avaient bénéfi-

cié de
la compensation du gain intermédiaire; qu'au surplus, il y avait

lieu de
considérer, au vu du dossier, que C. avait préféré

en
toute connaissance de cause ne pas rester inscrite au chômage de peur

qu'on
lui impose un travail convenable; et qu'enfin il appartenait à l'au-

torité
de première instance de se prononcer sur la demande d'indemnités

pour
les mois de janvier et février 1995, ce qu'elle avait omis de faire.

C.      Le
1er mai 1996, C. recourt au Tribunal adminis-

tratif
contre la décision du 4 avril 1996. Elle allègue en bref que le

contrat
qui la liait au service des contributions ne constituait pas un

contrat
sur appel, car elle était libre de refuser chaque proposition de

travail
qui lui était faite et qu'elle pouvait cesser définitivement son

activité
à tout moment (ce qu'elle a d'ailleurs fait); qu'elle recherchait

un
poste fixe, à temps complet et non limité à une durée d'un mois;

qu'elle
a accepté le travail offert par le service des contributions pour

"sortir
du chômage" et qu'elle a choisi de n'y recourir à nouveau que pour

les
longues périodes d'inactivité.

D.      Le
20 mai 1996, le département conclut au rejet du recours sans

formuler
d'observations.

C O N S I D E R A N
T

en droit

1.     
Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est rece-

vable.

2.      A
droit à l'indemnité de chômage l'assuré qui est notamment sans

emploi
(art.8 al.1 litt.a et 10 al.1 LACI). Il convient donc en l'espèce

de
déterminer si C. était sans emploi durant le mois de

juillet
1995, ce qui implique avant tout de qualifier le contrat qui la

liait
au service des contributions.

3.      a)
Il n'est pas contesté - ni contestable - que les relations

contractuelles
entre les parties constituaient un contrat de travail à

temps
partiel au sens de l'article 319 al.2 CO. Ce type de contrat, si les

périodes
de travail sont irrégulières, se subdivise notamment en travail

occasionnel
(ou auxiliaire) et travail sur appel (sur la distinction, voir

en
particulier Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail,

2e éd.,
1996, p.336-338; Engel, Contrats de droit suisse, 1992, p.274-277;

Rehbinder,
Berner Kommentar, VI/2, 1985, ad art.319 CO, no 25-29;

Streiff/Von
Kaenel, Arbeitsvertrag, 5e éd., 1993, ad art.319 CO, no 18-

21).
Dans les deux cas, un employeur fait de temps en temps appel au ser-

vice du
travailleur. La différence fondamentale réside dans les obliga-

tions
du travailleur : en cas de travail occasionnel, le travailleur est

libre,
à chaque appel de l'employeur, d'accepter ou de refuser l'engage-

ment
proposé, alors qu'en cas de travail sur appel, le travailleur s'est

engagé
à se tenir (durablement) à disposition de l'employeur et ne peut de

ce fait
pas refuser son appel. Simple en théorie, cette distinction peut

poser
d'importantes difficultés pratiques (Streiff/Von Kaenel, op.cit., no

19 et
les références). Pour trancher dans un cas particulier, il faut

rechercher
la réelle et commune intention des parties (art.1 et 18 CO;

Engel,
op.cit, p.275). La distinction entre ces deux types de travail a

une
importance déterminante sur la qualification des périodes pendant les-

quelles
le travailleur est employé : en cas de travail occasionnel, chaque

engagement
crée un nouveau contrat de travail de durée déterminée qui

s'éteint
par la simple expiration de cet engagement, alors qu'en cas de

travail
sur appel, chaque engagement n'est que la suite des précédents,

dans le
cadre d'un contrat de travail unique. Les conséquences de la qua-

lification
d'un contrat de travail à temps partiel sont donc importantes

tant en
droit privé (notamment en matière de délai de résiliation) qu'en

droit
public (droit aux prestations de l'assurance-chômage).

b) En l'espèce, L., inspecteur à l'administration can-

tonale
des contributions, a écrit à l'office du chômage le 4 juillet 1995.

Il lui
communiquait que C. ne touchait que des jetons de

présence
et qu'elle n'avait aucun droit en cas de maladie, ni aucun droit

à des
vacances payées; que les commissions travaillaient à effectif réduit

pendant
les vacances du fait que mandataires et contribuables ne sont en

général
pas atteignables durant cette période; que les délégués n'avaient

plus
d'activité si par exemple l'inspecteur avec qui ils travaillaient

était
en déplacement ou en vacances; qu'ils n'auraient plus besoin des

services
de C. du 1er au 31 juillet 1995. Dans une lettre du

31
janvier 1995 adressée au Conseiller d'Etat chef du Département de

l'économie
publique, L. rappelait que ce personnel travaillait à

la
demande; que les périodes pendant lesquelles il ne travaillait pas pou-

vaient
être de un ou plusieurs jours lors de forums, cours ou congé de

l'inspecteur,
ou de plusieurs semaines (périodes de vacances d'été), voire

de
plusieurs mois (janvier et février lorsque les travaux de taxation sont

terminés).
Il ajoutait : " J'espère vivement pouvoir encourager d'autres

chômeurs
à travailler et éviter par la même occasion de vider les caisses

de chômage.
J'avoue également ne pas être à l'aise à l'égard de ce person-

nel qui
n'a aucun droit aux vacances, ni à la maladie, pas plus qu'à la

prévoyance".

La recourante a, quant à elle, affirmé qu'elle était libre de

quitter
avec effet immédiat son emploi et de refuser à tout moment un

engagement,
et qu'en acceptant ce poste de déléguée, elle voulait avant

tout
rester en activité, parfaire sa formation et ainsi augmenter ses

chances
de trouver un emploi (recours du 30.10.1995, p.4).

Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre que les parties

ont en
toute connaissance de cause voulu que leurs relations contractuel-

les
reposent sur du travail occasionnel. Plusieurs éléments amènent à cet-

te
conclusion. D'une part, le fait que l'employeur refuse à C. tout droit à des
vacances ainsi que toute protection sociale en

cas de
maladie milite contre la thèse d'un seul rapport de travail de

durée
indéterminée. D'autre part, les déclarations de la recourante, dont

il n'y
a pas lieu de douter a priori de la bonne foi, sont claires. Enfin,

il
ressort des déclarations de L. que l'engagement de C. (et de deux autres
personnes dans la même situation) avait certes

pour
but de pourvoir les postes de délégués à la commission de taxation,

mais
aussi celui de permettre à des personnes au chômage d'avoir une acti-

vité en
attendant de trouver un nouvel emploi. Il fait à cet égard peu de

doute
que l'employeur savait que C. cherchait ailleurs un

emploi
fixe à plein temps, ce que confirme le fait que, dans la lettre que

L. a
adressée à C. le 29 mars 1996 pour attester

qu'elle
quittait son emploi ce jour, il écrivait : "Etant donné que vous

n'êtes
liée à aucun contrat, vous êtes libre de suite". Si réellement les

parties
avaient conclu un contrat sur appel, il semble peu probable que

l'employeur
aurait accepté de se séparer avec effet immédiat, à un moment

qui ne
correspond pas à une "période creuse" pour le service des contribu-

tions,
d'une employée formée et lui donnant satisfaction depuis deux ans.

On
aurait plutôt imaginé qu'il se prévale du délai légal de résiliation,

soit
deux mois pour la fin d'un mois (art.335c al.1 CO) et exige ainsi de

la
recourante qu'elle demeure à son poste jusqu'à la fin du mois de mai.

Il est
vrai que la lettre du 4 juillet 1995 adressée à l'office du chômage

laisse
penser que le service des contributions ferait à nouveau appel à la

recourante
au mois d'août 1995 (ce qui a effectivement été le cas), mais

cela ne
suffit pas pour en conclure que les parties avaient convenu que

C.
continuerait nécessairement son activité ou, en d'autres

termes,
qu'elle n'avait pas la possibilité de refuser la proposition qui

lui
serait faite de revenir travailler au mois d'août. De même, en indi-

quant
sur la carte de contrôle du mois de juillet 1995 qu'elle reprenait

son
travail le 2 août 1995, la recourante a seulement communiqué à

l'assurance-chômage
qu'elle avait la possibilité de reprendre son activité

sans
qu'on puisse en déduire qu'elle s'y était engagée.

c) Même en admettant que les relations liant la recourante au

service
des contributions constituaient, dans l'esprit des parties, un

travail
auxiliaire, il faut examiner si la succession de contrats dis-

tincts
ne devrait pas être considérée en fin de compte comme un seul con-

trat de
durée indéterminée. La doctrine est toutefois restrictive et esti-

me que
des "contrats en chaîne" n'engendrent un contrat de durée indéter-

minée
que si leur succession s'inspire de la fraude à la loi ou constitue

un abus
de droit (Engel, op.cit., p.275 et les références). Cette règle,

dégagée
en droit privé (conclusion de contrats successifs pour faire obs-

tacle
aux règles protectrices des travailleurs), peut également s'appli-

quer en
droit public.

Or, en l'espèce, même si la recourante a fonctionné pour la pre-

mière
fois en qualité de déléguée en février 1994 et pour la dernière fois

en mai
1996, l'attitude des cocontractants ne permet pas de retenir la

thèse
d'un abus de droit ou d'une fraude à la loi. La recourante souhai-

tait
demeurer dans le monde professionnel, alors qu'elle aurait simplement

pu
rester inscrite au chômage. L'employeur souhaitait faire appel à des

chômeurs
et ainsi contribuer à limiter la charge de l'assurance-chômage.

Il faut
par ailleurs souligner que l'employeur est en l'espèce l'Etat de

Neuchâtel,
donc peu enclin, prima facie, à utiliser intentionnellement des

constructions
juridiques dans le seul but d'obtenir pour lui ou ses

employés
des prestations indues.

4.      Il
résulte de ce qui précède que l'emploi de la recourante par

le
service des contributions doit être qualifié de travail occasionnel et

qu'il a
notamment pris fin au mois de juillet 1995, ledit service n'ayant

pas
recours à elle durant ce mois. Ainsi, dès le 1er juillet 1995, la

recourante
se trouvait sans emploi au sens de l'article 8 al.1 litt.a LACI

et apte
au placement pour une durée supérieure à un mois, c'est-à-dire

prête à
accepter tout emploi fixe et durable qui lui serait proposé.

Enfin,
au vu des circonstances bien particulières du cas d'espèce (emploi

auxiliaire
par l'Etat d'une personne au chômage comme déléguée indemnisée

à la
journée), il ne saurait être retenu une résiliation abusive pendant

les
vacances suivie d'un réengagement dans le seul but d'obtenir des

indemnités
de chômage (Bulletin AC 85/5). Les périodes pendant lesquelles

la
recourante ne travaillait pas ne peuvent en effet pas être considérées

comme
des vacances et n'étaient pas précédées d'une résiliation.

5.      Le
département ne s'est pas prononcé, à juste titre, sur la

question
du droit de la recourante à des indemnités pour la période

janvier-février
1995, faute de décision à ce sujet de l'autorité de pre-

mière
instance. Il n'aurait cependant pas dû, pour la même raison, aborder

non
plus la demande de la recourante tendant à la prise en compte du gain

intermédiaire
(décision du 4.4.1996, p.7-8 cons.5), puisque la décision

sujette
à recours ne concerne que le refus du droit à des indemnités pour

la
période du mois de juillet 1995. On peut certes se demander si, du

moment
que le département s'est prononcé, il ne conviendrait pas pour

l'autorité
de céans, par économie de procédure, d'examiner également le

problème.
La réponse est toutefois négative pour plusieurs raisons. Pre-

mièrement,
la caisse de chômage n'a jamais eu l'occasion de se prononcer

formellement
sur le sujet. Deuxièmement, le dossier n'est pas suffisamment

complet
pour qu'il puisse être statué. La note manuscrite du 12 décembre

1995
figurant au dossier n'est à cet égard pas convaincante : elle est

basée
sur un entretien téléphonique qui s'est déroulé près de deux ans

après
les faits et on ignore si la personne qui s'est exprimée a fait

appel à
ses seuls souvenirs ou à des notes écrites prises à l'époque.

Troisièmement,
le dossier ne fournit pas d'indications claires sur le cas

des
autres personnes qui, selon la recourante, étaient également employées

par le
service des contributions tout en étant inscrites à l'assurance-

chômage,
ni sur la période pendant laquelle la recourante réclamerait des

indemnités,
ni sur les revenus qu'elle a effectivement réalisés auprès du

service
des contributions, ni enfin sur une éventuelle péremption du droit

à
l'indemnité. Le dossier doit donc être retourné à la Caisse cantonale

neuchâteloise
d'assurance-chômage pour qu'elle se prononce formellement

sur ce
point.

6.     
Ainsi, la décision entreprise et celle de l'office du chômage du

12
octobre 1995 doivent être annulées dans la mesure où il a été retenu

que C. n'était
pas sans emploi durant le mois de juillet

1995 et
qu'au surplus elle n'était pas apte au placement durant cette

période.
Il convient dès lors de renvoyer la cause à la caisse de chômage

afin
qu'elle examine si la recourante remplit les autres conditions léga-

les
pour obtenir un droit à des indemnités et qu'elle rende une décision à

ce
sujet. Concernant la qualité des recherches d'emploi (décision du

4.4.1996,
p.6-7 cons.4), on relèvera que, selon une photocopie d'un formu-

laire
"Preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un

emploi",
la recourante aurait envoyé durant le mois de juillet 1995 (pour

lequel
elle demande des indemnités) 8 postulations écrites en réponse à

des
offres d'emploi. Au surplus, un manquement à ce sujet ne pourrait, le

cas
échéant, entraîner qu'une suspension du droit à l'indemnité (art.30

LACI).
Il appartiendra également à la caisse de se prononcer en ce qui

concerne
la demande relative aux mois de janvier et février 1995, ainsi

que sur
un éventuel droit de la recourante à une prise en considération du

gain
intermédiaire.

Il est statué sans frais, la procédure en matière d'assurance-

chômage
étant en principe gratuite (art.103 al.4 LACI).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1.
Annule la décision entreprise et celle de l'office du chômage du 12

octobre 1995.

2.
Renvoie le dossier à la caisse au sens des considérants.

3.
Statue sans frais.

Neuchâtel,
le 4 juillet 1996