ne_gerichte · TA.2003.179 · 2003-04-11 · fr

Marchés publics. Pondération du critère du prix. Offre anormalement basse.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 30.09.2003 TA.2003.179 (INT.2003.302)

Réf. :
TA.2003.179-MAP/yr
A.
Donnant suite
à un appel d'offres portant sur des travaux de démolition, terrassements et
aménagement d'accès dans le cadre de la construction d'un nouveau réservoir
d'eau potable pour la commune de Colombier au lieu dit "Le Chanet",
neuf entreprises ont présenté une offre, dont la société T. SA pour un montant
net de 100'278.35 francs.
Sur
la base des critères d'adjudication retenus et de leur pondération (montant de
l'offre : 60 % / méthode d'exécution : 15 % / expérience des responsables : 15
% / qualité de la présentation : 10 %), le bureau d'ingénieurs civils X. SA, au
nom du conseil communal de Colombier, a, par décision du 11 avril 2003, informé
tous les soumissionnaires que le marché avait été adjugé à l'entreprise A. SA
pour son offre d'un montant net de 85'620.60 francs.
B.
Le 7 mai 2003,
T. SA interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette
décision, en concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité
d'adjudication pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Elle fait
grief à l'adjudicateur d'avoir privilégié de manière contraire au principe de
la transparence le critère du prix à l'exclusion des autres critères
d'adjudication ainsi que d'avoir adjugé le marché à une offre dont le montant
est fallacieux et confine à une politique de dumping dans la mesure où les
montants articulés pour chaque poste ne couvrent pas le coût effectif des
prestations. Pour démontrer le bien-fondé de ce second grief, elle sollicite la
production de la soumission de l'adjudicataire, y compris le détail de ses prix
unitaires, dont le pouvoir adjudicateur lui a refusé la consultation, motif
pris de la confidentialité de ces renseignements.
Elle
requiert par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
C.
Dans leurs
observations respectives, la commune et l'adjudicataire concluent au rejet du
recours et de la demande d'effet suspensif.
D.
Par décision
du 12 juin 2003, la Cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.
E.
Considérant
que, pour des motifs légitimes de préservation du secret commercial, les
dossiers des soumissionnaires ne pouvaient pas être communiqués à la recourante
mais que son droit d'être entendue devait être respecté, le Tribunal administratif
lui a transmis le 15 juillet 2003 un tableau indiquant pour chaque poste de la
soumission les prix unitaires minimum et maximum offerts par les
soumissionnaires.
Dans
ses observations sur ce document, la recourante persiste à soutenir que
l'adjudicataire abuse de sa position dominante dans le domaine des décharges
pour fixer des prix inférieurs à ceux de ses concurrents ou encore leur imposer
des prix supérieurs aux siens. Elle invite la Cour de céans à instruire
certains points et à l'autoriser à consulter l'intégralité du dossier officiel.
L'adjudicataire
considère pour sa part que ce document démontre clairement le mal-fondé des
griefs de la recourante.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2.
a) Selon
l'article 30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté
l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir
adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de
déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport
prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer
une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette
réglementation a pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre
les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de
traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication
(litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés
(litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics
(litt.d). Selon l'article 18 LCMP, le dossier de soumission doit contenir tous
les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation de
l'offre, notamment en ce qui concerne l'objet et l'étendue du marché (litt.a),
les critères d'aptitude requis (litt.b), la pondération des critères d'adjudication
(litt.c) et les conditions spécifiques (litt.d).
b)
En l'espèce, selon le dossier de soumission, le marché était adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse en
fonction du montant de l'offre (60 %), de la méthode d'exécution et des moyens
mis en place pour l'exécution des travaux (15 %), de l'expérience des
responsables de l'équipe mise en place pour le projet et de l'organisation du
projet (15 %) ainsi que de la qualité de la présentation des documents remis
(10 %).
En vain, la recourante
soutient que la pondération du critère du prix, à savoir 60 %, n'est pas
conforme à la législation sur les marchés publics dans la mesure où, en
présence d'une offre dont le prix serait manifestement sous-évalué, elle
conduirait à une distorsion de la concurrence. Le pouvoir adjudicateur dispose
en effet d'un large pouvoir d'appréciation non seulement pour choisir les
critères d'adjudication mais également pour fixer leur pondération. Ce faisant,
il doit garantir un rapport adéquat entre les caractéristiques de la prestation
et le prix, dont le versement constitue l'obligation essentielle du pouvoir
adjudicateur. Le critère du prix ne peut donc pas être exclu des critères
d'adjudication retenus par le pouvoir adjudicateur ni avoir une pondération
négligeable. Selon
Esseiva
, une pondération de l'ordre de 60 % est
usuelle, les limites inférieure et supérieure devant d'après lui se situer respectivement
à 20 % et 80 %. Plus un marché de construction est simple plus la pondération
du critère du prix sera élevée (60 % à 80 %) et inversement (DC
2/2003 S11 note, p.62, 4/2001, p.153 "Critères d'adjudication et
prix"). Au stade de la détermination de la pondération du critère du prix,
le pouvoir adjudicateur n'a donc pas à se préoccuper d'une éventuelle pratique
commerciale condamnable que pourrait, cas échéant, mettre en œuvre l'une ou
l'autre des entreprises soumissionnaires. Cela reviendrait sinon à empiéter sur
la marge de manœuvre dont il dispose pour configurer, selon ses besoins, le
marché qu'il entend mettre en soumission (
Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p.100).
c)
La recourante laisse par ailleurs entendre, à tort, que l'intimé se serait
borné à adjuger le marché à l'offre dont le prix était le plus bas sans prendre
en considération les autres critères d'adjudication pertinents et, en
particulier, l'impact sur l'environnement. Outre que le respect de l'environnement
n'est admis en tant que critère d'adjudication que pour autant qu'il
n'aboutisse pas à une discrimination des soumissionnaires - ce qui est le cas
lorsque, au sens où l'interprète la recourante, il se rapporte aux transports
et à la proximité des dépôts de matériaux (DC 2/2000, p.56, no S6, note 1) -
l'aspect écologique de la prestation ne constituait pas l'un des critères
d'adjudication qui devait guider le pouvoir adjudicateur dans son choix. Quant
aux critères d'adjudication énumérés dans le dossier de soumission, il
n'apparaît pas que l'adjudicateur n'en aurait pas tenu compte. Pour s'en
convaincre, il suffit de retenir que si, sur la base du prix uniquement,
l'offre de la recourante arrivait en 4e position, celle-ci obtenait le second
rang au classement final après que l'intimé eut procédé à l'évaluation des
offres sur la base de tous les critères déterminants, y compris le prix.
En
ce qui concerne les points obtenus sur les critères d'adjudication autres que
le prix, il résulte du "tableau d'ouverture de soumissions avec critères
de pondération" établi par X. SA le 3 avril 2003 que la recourante a
obtenu, sur deux de ces trois critères, le maximum de 4 points ("méthode
d'exécution" et "expérience et organisation"). Certes, la
"qualité de la présentation des documents remis" par T. SA a été qualifiée
de très bonne (3 points) alors qu'une présentation excellente donnait droit à 4
points. Toutefois, compte tenu de la grande liberté d'appréciation de
l'adjudicateur dans l'évaluation des offres, il ne revient pas à l'autorité de
recours – dont le pouvoir d'examen est sur ce point pratiquement restreint à
l'arbitraire (ATF 125 II 86 cons.6) – de s'en écarter, surtout si, comme en
l'espèce, la recourante ne fournit aucun élément susceptible de mettre en doute
l'appréciation de l'adjudicateur.
3.
a) La
recourante soutient en outre que l'offre de l'adjudicataire est constitutive
d'un "dumping", le prix offert (79'573.05 francs sans TVA) étant
manifestement sous-évalué au regard de la deuxième offre meilleure marché
(88'669.30 francs sans TVA). Elle se dit persuadée, pour avoir elle-même
formulé dans son offre des prix les plus bas possibles, que les montants
indiqués par l'adjudicataire ne couvrent pas le coût effectif des prestations.
b) La LCMP ne contient
pas de réglementation relative aux offres anormalement basses. Il ne s'agit pas
d'une lacune mais d'une volonté du législateur neuchâtelois qui a renoncé à
introduire une clause d'exclusion pour les soumissions particulièrement basses,
se référant aux recommandations de la Commission de la concurrence, selon
laquelle une exclusion ne peut "s'envisager que s'il est manifeste que
l'offre du soumissionnaire ne lui permettra pas de garantir la parfaite
exécution du contrat ou que son entreprise ne pourra y survivre, ce qui
compromettrait également toutes les actions ou prétentions ultérieures en
garantie". En cas d'offre anormalement plus basse que les autres, le
pouvoir adjudicateur peut être amené à examiner, comme le prévoient le § 27 des
anciennes directives pour l'exécution de l'AIMP (§ 31 des directives révisées)
et l'article XIII ch.4 litt.a AMP, si le soumissionnaire respecte les
conditions de participation et peut satisfaire les conditions du marché (BGC
1998-1999, vol.II, p.2355). D'après la doctrine et la jurisprudence dominantes
également, il n'y a pas lieu d'exclure une offre pour le seul motif qu'elle est
anormalement basse. Ce qui est déterminant, c'est que le soumissionnaire soit
en mesure de remplir les conditions de participation et apte à satisfaire aux
modalités du marché en question. Le pouvoir adjudicateur peut au besoin
vérifier si cette condition est remplie, en demandant des renseignements  au soumissionnaire concerné. Si tel n'est
pas le cas, le soumissionnaire sera exclu, non en raison du prix très bas mais
parce qu'il ne satisfait pas aux critères d'aptitude. Par ailleurs, il y a lieu
d'exclure une offre anormalement basse dont il est démontré qu'elle a été
établie en violation des règles sur la concurrence déloyale par des moyens illégaux,
pour compenser la perte, tels que la violation de contrats collectifs, des
délits fiscaux, le non-respect de mesures de sécurité par exemple (
Galli/Moser/Lang
,
Praxis des öffentliches Beschaffungsrechts, p.261-267, et les nombreuses
références à la jurisprudence).
c)
En l'espèce, l'intimé observe dans sa détermination sur le recours que
l'adjudicataire remplit les conditions de capacité nécessaires à la réalisation
des travaux et qu'aucun indice d'acte illicite n'est présent dans son offre.
Effectivement, rien ne laisse supposer que
ne sera pas en mesure d'exécuter le contrat. Il ressort du dossier que
celle-ci est à jour dans le paiement de ses cotisations sociales et de ses
charges fiscales, qu'elle ne fait l'objet d'aucune poursuite et d'aucun acte de
défaut de biens et ne semble pas connaître de difficultés financières
particulières. Il n'apparaît pas d'avantage que l'adjudicataire aurait procédé
à une sous-enchère afin d'emporter le marché ou que les prix qu'elle pratique
ne lui permettraient pas de respecter les dispositions concernant les
conditions de travail ou la protection des travailleurs (art.21 LCMP).
Au
demeurant, son offre n'est que de 11.43 % inférieure à la deuxième offre
meilleure marché et de 17.2 % à celle de la recourante. Cette différence
tient en outre moins aux prix unitaires pratiqués par A. SA qu'au rabais de 7 %
qu'elle a librement (DC 2003, p.61, S9 note Esseiva) formulé. Une comparaison
des montants bruts des offres ne révèle en effet qu'une différence de 7.9 %
entre l'offre de l'adjudicataire (85'562.40 francs) et la deuxième offre la
plus basse (92'325.40 francs) et de 13.4 % avec l'offre de la recourante
(97'038.20 francs). Par ailleurs, sur les 61 postes que compte la soumission,
A. SA n'a offert le prix unitaire le plus bas qu'à 20 reprises et pour des
montants qui, par rapport au deuxième prix unitaire meilleur marché, variaient
entre 0.15 cts à 4.35 francs, avec un écart moyen de 1.45 francs.
S'agissant
plus particulièrement des postes 311 321.216 (matériaux d'excavation/transport
à la décharge) et 311 351.112 (matériaux d'excavation), les prix unitaires
additionnés de ces deux postes offerts par les divers soumissionnaires oscillent
entre 18.40 francs au minimum et 41.40 francs au maximum. La recourante
considère qu'une entreprise qui travaillerait à un prix global inférieur à 23
francs se situerait indubitablement en dessous du prix coûtant dès lors que la
taxe officielle à la décharge 2003 s'élève à 15 francs et qu'un prix unitaire
de 8 francs sur ce poste est "plausible". A 0.85 centimes de
différence l'une de l'autre, deux offres, dont celle de l'adjudicataire, proposent
toutefois des prix unitaires inférieurs à 8 francs, après déduction d'un
montant correspondant à la taxe de décharge alléguée par la recourante, sans
qu'il faille y voir un indice d'une pratique de prix anormalement bas pour son
offre dans son ensemble.
Certaine d'être l'unique
entreprise à disposer d'un dépôt pour stocker ses matériaux à 150 mètres du
chantier, la recourante est convaincue d'être la seule à pouvoir offrir les
prix unitaires les plus bas sur les postes 311 321.214 (terre
végétale/transport jusqu'au dépôt) et 311 321.215 (matériaux
d'excavation/transport jusqu'au dépôt). Or, il apparaît que, non seulement l'un
des soumissionnaires a proposé sur ces deux postes des prix unitaires égaux aux
siens, mais surtout deux autres soumissionnaires, dont l'adjudicataire, ont
offert des prix unitaires plus avantageux. Ces circonstances rendent ainsi
superflue la production du contrat de bail à loyer conclu entre l'adjudicataire
et la société SAIOD pour l'utilisation d'un entrepôt proche de Colombier. En
effet, à part A. SA, deux autres soumissionnaires parviennent à proposer, en
l'absence d'un dépôt aux portes du chantier, des prix unitaires concurrentiels
sur ces deux postes, ce qui suffit à considérer que l'offre de l'adjudicataire
n'est sur ce point encore pas sous-évaluée.
Il
s'ensuit que les allégations de T. SA tendant à fonder le soupçon que l'offre
de l'adjudicataire était anormalement basse tombent à faux étant donné qu'elles
ne sont pas corroborées par les pièces du dossier que la Cour de céans a
examinées avec tout le soin requis par les circonstances.
4.
Les dossiers
déposés par l’adjudicataire et l’adjudicateur se sont révélés suffisants pour
permettre au tribunal de statuer sur le recours dont il était saisi. Il n’y a
dès lors pas lieu de donner suite aux réquisitions de preuves formulées par la
recourante. Le contenu essentiel des pièces, dont la consultation lui était
refusée, lui a par ailleurs été communiqué, par écrit, sous la forme d'un
tableau indiquant, de manière anonyme, pour chaque poste de la soumission la
fourchette des prix unitaires (minimum-maximum) offerts par les
soumissionnaires, si bien que son droit d'être entendue a été respecté (art.24
LPJA).
5.
Il résulte de
ce qui précède que, mal fondé, le recours doit être rejeté. Les frais de la
cause doivent être mis à la charge de T. SA qui succombe (art.47 LPJA). Une
indemnité de dépens sera allouée à A. SA qui a procédé avec l'aide d'un
mandataire professionnel (art.48 LPJA).
Par ces motifs
,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1.
Rejette le recours.
2.
Met à la charge de la
recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200
francs, montants compensés par son avance.
3.
Alloue à A. SA une
indemnité de dépens de 800 francs à la charge de la recourante.
Neuchâtel, le
30
septembre 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le
greffier                                       Le
président