ne_gerichte · CDP.2013.211 · 2013-11-12 · fr
CDP.2013.211


A.X., née en 1977, a été engagée dès le 1ermai 2013 en qualité d'auxiliaire de crèche à 50 % pour une durée indéterminée
par l'Hôpital neuchâtelois (ci-après : HNe) pour la crèche de l'hôpital de [].
Le contrat liant les parties, soumis à la convention collective de travail du
secteur de la santé du canton de Neuchâtel, version droit public (ci-après :
CCT 21), prévoyait notamment un temps d'essai de trois mois. Durant les deux
premières semaines de travail, l'intéressée a été absente trois jours pour des
raisons de santé et, le 8 juillet 2013, elle a annoncé sa grossesse à ses
supérieurs. Le 19 juillet 2013, l'intéressée a été convoquée à un entretien au
terme duquel elle a reçu une lettre de licenciement pour le 26 juillet 2013.
Cette décision ne comporte aucune motivation.

B.X. interjette recours devant la Cour de droit
public du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant implicitement à
son annulation, à une indemnité pour résiliation abusive et à la présentation
d'excuses écrites. Elle invoque une résiliation abusive en raison de l'exercice
de son droit constitutionnel à la liberté d'opinion et d'information. Elle
précise que les motifs oraux avancés pour la résiliation des rapports de
service portaient uniquement sur des questions qu'elle avait posées concernant
le règlement de la crèche et sur des critiques qu'elle avait émises au sujet
d'un livre dont la lecture lui avait été recommandée. Selon elle, aucun
reproche au sujet de son travail n'a été formulé. Elle allègue également avoir
pensé de bonne foi que les rapports de travail allaient continuer car elle
était inscrite sur le planning du mois d'août 2013 et qu'un extrait du casier
judiciaire lui avait été demandé pour finaliser le contrat de travail.

C.Dans ses observations, l'intimé conclut au rejet
du recours et conteste la version des faits de la recourante. Cette fois sur 8
pages, il précise que l'intéressée a eu un premier entretien au début juin avec
sa responsable directe ainsi qu'un deuxième entretien quelques jours plus tard
avec la cheffe du service des crèches. Lors de ces entretiens, il lui aurait
été fait part d'une certaine inquiétude au sujet de ses absences durant le
premier mois d'activité et du fait qu'elle avait laissé des enfants seuls sans
surveillance. Elle aurait également été priée de poser ses questions
administratives directement à sa hiérarchie au lieu de téléphoner régulièrement
au service des ressources humaines. Finalement, il lui aurait encore été
reprécisé les attentes liées au poste. L'intimé allègue de plus que le 5
juillet 2013, les deux responsables ont décidé de ne pas poursuivre la collaboration
avec l'intéressée, celle-ci n'ayant pas fait preuve d'ouverture et ne
démontrant pas d'esprit positif. Elles l'ont dès lors convoquée à un entretien
le 19 juillet 2013. Après cette date, l'intéressée ne se serait plus présentée
à son poste.

D.Suite à la réponse de l'intimé, la recourante
présente une réplique dans laquelle elle maintient sa version des faits et ses
conclusions.

E.L'intimé apporte quelques précisions par duplique
du 3 octobre 2013 et se réfère pour le surplus à sa réponse.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.a) Interjeté dans les formes et délai légaux,
le recours est à cet égard recevable.

b) La législation neuchâteloise, pas plus que laCCT 21ne prévoient le droit
dobtenir des excuses écritesdanslhypothèse où une décision administrative savérerait erronée voire abusive.

Au sens des articles 34 et 44 al. 3LPJA, lautorité de
recours peut statuer sur tout litige relatif à une décision ou mesure prise par
les autorités dans des cas d'espèce, fondée sur le droit public fédéral,
cantonal ou communal, ayant pour objet :

a)        de
créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;

b) de
constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;

c) de
rejeter ou de déclarer irrecevables les demandes tendant à créer, modifier,
annuler ou constater des droits ou des obligations.

En lespèce, dénuée de tout fondement
juridique en ce sens et ne répondant à aucun de ces critères légaux, la
conclusion de la recourante visant à lobtention de telles excuses écrites
portant sur le caractère abusif de son licenciement, pour autant quil soit
établi, est manifestement irrecevable.

c) Les conclusions pécuniaires portant sur des indemnités pour licenciement
abusif, au sens de larticle 336 a CO (art. 3.5, al. 4 de laCCT 21), relèvent pour leur part de
laction de droit administratif, soit de l'article 58 let. aLPJA(cf. notamment
arrêts du 17.05.2013 [CDP.2012.152],
du 11.10.2012 [CDP.2011.463]
et non publié du 26.7.2013 [CDP.2013.131]). Elles devraient donc normalement
être converties en conclusions condamnatoires à examiner dans le cadre d'une
action de droit administratif, mais au sens des arrêts précités, une telle
action serait ici prématurée.La
titulaire de fonction publique qui entend obtenir une indemnité en se prévalant
du caractère abusif du congé dont elle fait l'objet doit, en effet
préalablement et nécessairement, contester ce congé par le biais de la
procédure de recours. Elle ne saurait en effet obtenir par la voie de l'action
de droit administratif la reconnaissance du caractère abusif d'une résiliation
qu'elle n'aurait pas jugé utile de contester dans les formes et délai prescrits
(arrêt CDP.2011.463 précité). Dans le cas d'espèce, la recourante nest donc
pas encore fondée à agir par la voie dune action, selon l'article336b CO.

d) Laction de droit administratif est par ailleurs
subsidiaire. Elle n'est pas recevable lorsque le demandeur peut faire valoir
ses droits par la voie du recours (art. 59LPJA), comme en
lespèce. Dès lors, si dans un domaine ressortissant en principe à l'action de
droit administratif au sens de l'article 58LPJA, l'autorité
dispose néanmoins, en vertu de la réglementation légale topique applicable au
litige, de la compétence de statuer par un acte fondé sur son pouvoir souverain
et contraignant, la contestation peut faire l'objet d'une décision sujette à recours,
excluant l'action de droit administratif (RJN
2009, p. 395cons. 2a et les références).

En l'occurrence, le litige porte uniquement
sur la validité de la résiliation de l'engagement provisoire pendant le temps
dessai et sur ses modalités, si lon exclut la conclusion 2 du recours,
irrecevable et, en létat, la conclusion 1, prématurée, concernant l'indemnité
à laquelle pourrait donner lieu une telle résiliation éventuellement abusive.La résiliation d'un engagement provisoire est réglée
à l'article 3.2.1, al. 1 de laCCT 21qui
prévoit que, durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son
congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins 7 jours à
l'avance. Il n'est pas contesté ici que la résiliation de l'engagement
provisoireentredans le cadre des attributions
du directeur des ressources humaines et du directeur de la logistique du HNe
(encore que la répartition des compétences décisionnelles au sein de lEHM
relève d'un certain flou et quon peut se demander si ces signataires avaient
la moindre idée de ce quils ratifiaient puisque la lettre de résiliation ne
comprend aucun motif, comme déjà relevé) et qu'elle constitue une décision au
sens de l'article 3LPJA,
susceptible d'un recours (art. 82 al. 1LSt).

2.Selon larticle 33 let. a à cLPJA, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris lexcès
ou labus du pouvoir dappréciation, la constatation inexacte ou incomplète de
faits pertinents, l'inégalité de traitement, mais non linopportunité (sauf
disposition spéciale, qui fait défaut en loccurrence). A lappui de ses
moyens, même si lautorité de recours nest pas liée par les constatations de
létat de fait ni par les motifs invoqués à lappui du recours (art. 43 al. 1
et 2LPJA), surtout lorsque, comme en létat, le recourant nest pas représenté
par un mandataire professionnel, celui-là doit articuler ses griefs,
cest-à-dire indiquer de manière suffisamment précise en quoi consiste, selon
lui, la violation du droit ou la constatation inexacte ou incomplète des faits.
Il ne peut exiger du juge quil procède à un examen du litige sous tous ses
aspects, non évoqués par les parties, sous réserve des cas dans lesquels une
violation du droit ou une irrégularité dans la constatation des faits paraît
demblée évidente (Bundesverwaltungsrechtspflege, 2eéd., p.
214-215;Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 82, 150 et
177).

Conformément à cette dernière réserve, l'autorité de recours n'est donc
pas liée par les motifs invoqués à l'appui du recours ni par les conclusions
des parties (art. 43 al. 1 et 3LPJA). Il s'agit là du principe de l'application du droit d'office qui
prévoit que l'autorité de recours doit appliquer et interpréter elle-même les
normes légales lui paraissant devoir régir l'état de fait en cause (Schaer,
Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, art. 43, p. 176).

3.a) Sur le plan formel, la recourante n'invoque
pas la violation de son droit d'être entendue. A la lecture du dossier et des
pièces fournies à l'appui, une telle violation, lors de la décision de
licenciement querellée, est cependant patente et ceci à double titre.

b) Le droit d'être
entendu est une garantie constitutionnelle denature
formelleancrée à l'article 29 al. 2 Cst. Sa violation conduit à
l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours
sur le fond (ATF137 I 195cons. 2.2,135
I 279cons. 2.6.1). Une violation du droit d'être entendu peut être réparée
dans une instance ultérieure si l'autorité exerce un pouvoir d'examen complet
et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF136 III 174cons. 5.1.2,135
I 279cons. 2.6.1; arrêt du TF du02.04.2012
[4A_37/2012]cons. 3). Cependant, le pouvoir de cognition limité de
l'autorité de recours en matièrede fonction publique(art. 33 let. d LPJA, par renvoi de l'article
12 al. 2 CCT 21) ne permet pas une réparation du vice devant la Cour de céans. Le
grief de violation du droit d'être entendu doit être examiné avant tout autre (ATF135 I 279cons. 2.6.1; arrêt du TF du14.06.2012
[5A_278/2012]cons. 4.1).

c) Le droit d'être
entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et
une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au
prononcé de décisions qui touchent à sa situation juridique (ATF135 II 286cons. 5.1,135
I 187cons. 2.2 et la référence citée). Il comprend notamment pour le
justiciable le droit d'avoir accès au dossier, de s'exprimer sur les éléments
pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique,
d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de
participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur
son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF135 I 279cons. 2.3,133
I 270cons. 3.1,127 I 54cons. 2b,126 I
15cons. 2a/aa). En tant que droit de participation, le droit d'être
entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie
pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une
procédure (ATF132 II 485cons. 3.2,129
II 497cons. 2.2 et les références citées; arrêt du TF du12.03.2012
[8C_866/2010] cons. 4.1.2).

d) En lespèce, ce
droit a été clairement violé une première fois déjà dans labsence de toute
motivation de la décision du 19 juillet 2013.

L'obligation de motiver les décisions est
déduite par la jurisprudence du droit d'être entendu, garanti par l'article 29
al. 2 Cst. féd., afin que le destinataire de la décision puisse la comprendre,
l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'instance de recours soit en mesure,
si elle est saisie, d'exercer pleinement son contrôle (ATF129 I 232cons. 3.2, p. 236 ss ;126 I 97cons. 2b, p. 102 ss). Elle se trouve notamment formalisée, en droit
neuchâtelois, à l'article 4LPJA. Il y a également
violation du droit d'être entendu si l'autorité ne satisfait pas à son devoir
minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (ATF126 I 97cons. 2b, p. 102 ss,122 IV 8cons. 2c, p. 14). Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge (ou
l'autorité) mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur
lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse
apprécier la portée de celle-ci et la déférer à l'instance supérieure en connaissance
de cause (cf. ATF précités). Si la motivation doit révéler les réflexions de
l'autorité sur les éléments (de fait et de droit) essentiels qui ont influencé
sa décision, l'autorité n'est cependant pas tenue de prendre position sur tous
les faits, griefs et moyens de preuve invoqués par les parties, mais peut se
limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui apparaissent décisifs pour la solution
de la cause (ATF126 I 97cons. 2b, p. 102 ss,112 Ia 107cons. 2b, p. 109 ss).

e) En lespèce, la décision de lintimé ne
comporte strictement aucune motivation et prive dès lors la recourante de toute
possibilité de sattaquer valablement à la décision contestée mais surtout,
elle empêche lautorité de recours dexercer son pouvoir de contrôle. Certes,
cette résiliation a été précédée dun entretien, mais les parties divergent
totalement sur les motifs de résiliation invoqués, la recourante tentant de s'en
prendre à la décision litigieuse en élevant de multiples griefs "tout
azimut", griefs véhémentement contestés par lintimé dans ses 10 pages
dobservations et observations complémentaires mais quil aurait fallu faire
figurer, même de façon concise, dans la décision attaquée.

Un tel procédé est manifestement inadmissible
et prive le destinataire de la décision attaquée de la possibilité de faire
valoir équitablement ses droits, avant un "matraquage" procédural
pour le moins tardif. Il prive en outre lautorité de toute possibilité de
contrôle (voir sur cette question le cons. 7 b ci-dessous).

4.a) En outre, le droit
d'être entendu doit pouvoir être exercé avant que la décision ne soit prise.Ce droit n'est en conséquence pas respecté dans le cas où le
fonctionnaire est convié à un entretien au cours duquel la décision litigieuse,
déjà prête et signée, lui est remise (RJN
1999, p. 256et les références; ATA non publiés du 01.04.2004 [TA.2004.48]
et du 10.05.2001 [TA.2001.5]). Le droit d'être entendu est également un droit
de s'exprimer. Cela signifie qu'il faut donner la possibilité au collaborateur
d'argumenter et de proposer. En invitant l'employé à se prononcer, il faut
clairement lui indiquer l'intention de décision. Lemployé ou le fonctionnaire
ne présentera en effet probablement pas les mêmes arguments s'il pense qu'il ne
va être confronté qu'à des reproches ou s'il sait que des mesures sont
envisagées à son encontre (Steffen,Le droit d'être entendu du collaborateur de la
fonction publique : juste une question de procédure ?, in RJN 2005, p. 65, et les références). En lespèce, la recourante figurait sur le
tableau doccupation du mois daoût 2013, réalisé selon les termes de lintimé
au début du mois de juillet 2013 et distribué le 10 juillet 2013. La recourante
navait dès lors aucune raison de sattendre à être convoquée le 19 juillet
2013 pour devoir sexpliquer de manière fondée sur des griefs bien antérieurs,
pouvant entraîner la résiliation de son contrat.

b)L'employeur soumis à laCCT 21 de droit publicest tenu de respecter les principes constitutionnels régissant
l'ensemble de son activité et doit interpréter et appliquer les dispositions de
la CCT 21 de droit public à la lumière de ces principes. L'employé a ainsi le
droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, ce
qui est d'ailleurs expressément prescrit par l'article 3.2.2 al. 2CCT 21, selon lequel toute
résiliation signifiée par l'employeur doit être précédée d'un entretien. Ce
droit ne peut être limité qu'en cas d'intérêts privés ou publics prépondérants,
par exemple lorsque la décision à prendre est urgente ou que l'audition
compromettrait le but de la mesure envisagée(arrêt non publié de la CDP
du 19.08.2011 [CDP.2011.160]cons. 3b et du TA du
12.02.2009 [TA.2008.385]
cons. 3).

5.Dans le cas d'espèce, il ressort du dossier que
la recourante a été convoquée à un entretien par ses supérieurs le 19 juillet
2013 au terme duquel il lui a été immédiatement remis en main propre la lettre
de résiliation déjà prête et signée.Conformément à la jurisprudence
citée, il est incontestable que le droit d'être entendu de la recourante a été
une nouvelle fois gravement violé dans la mesure où elle n'a pas eu, en aucun
temps, l'occasion de s'exprimer et de faire valoir et faire examiner ses
arguments avant que la décision ne lui soit immédiatement remise. Sur ce point,
la preuve littérale DO 4 /3. p.8 (courriel du 5 juillet 2013 dune assistante
RH aux responsables de la crèche de lhôpital de [..]), manifestation surprenante
de lignorance du respect du droit public et des principes ci-dessus rappelés,
ne laisse subsister aucun doute.

6.Au surplus, il apparaît, selon les observations
de lintimé, que la recourante aurait eu deux entretiens préalables durant
lesquels elle aurait été rendue attentive à ses obligations. La recourante ne
conteste pas lexistence de ces entretiens mais leur contenu, tel que rapporté
par lintimé par la suite. Cependant, aucun procès-verbal de ces entretiens ne
semble avoir été établi et aucun avertissement écrit na été notifié à ces
occasions,alors même que l'intimé reprochait notamment à la recourante
son manque de surveillance envers des enfants dont elle avait la charge, soit
un motif assez grave, sil était avéré (art.3.2.2, al. 3 CCT 21) et dont
lintimé ne manque d'ailleurs pas de se prévaloir dans ses tardives
observations.

7.a) En l'état du dossier et pour les motifs qui
précédent, il convient donc d'admettre le recours sans examiner plus avant les
griefs soulevés par la recourante et dannuler la décision attaquée en
renvoyant la cause à l'HNe, qui devra, après avoir accordé un droit d'être
entendu dans le sens des considérants ci-dessus, rendre une nouvelle décision.

b) La Cour de céans entend au surplus rappeler qu'en cas d'entretien,
il est nécessaire d'établir un procès-verbal signé, relatant toutes les prises
de position importantes des deux parties (Steffen, op. cit., p. 58 et la
référence citée ad ch. 43 note de bas de page). Il n'appartient pas à
l'autorité de recours, comme le propose lintimé, de devoir reconstituer
déventuels entretiens et leur contenu par le biais d'auditions, qui risquent à
lévidence dêtre peu fiables, vu lécoulement du temps, voire biaisées, vu le
litige survenu. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les
premières déclarations sont en effet réputées plus impartiales et crédibles que
celles qui sont postérieures dans la mesure où ces dernières peuvent être
influencées - consciemment ou inconsciemment  par des réflexions faites
ultérieurement, qu'elles soient de nature assécurologique ou autre (ATF121 V 45cons. 2a, p. 47; arrêts du TF du12.09.2011
[9C_1036/2010]cons. 3.5, du20.06.2011
[8C_994/2010]cons. 4.2 et du28.03.2011
[8C_616/2010]cons. 5.2).

8.Au regard du sort de la cause, il n'est pas
perçu de frais de justice (art. 47 al. 2 LPJA), même si lintimé succombe totalement,
ceci selon linterprétation qua toujours faite le Tribunal de céans de cette
disposition. Hormis les communes et lEtat, la Cour de céans soulignera
cependant une nouvelle fois que cette jurisprudence constante pourrait
actuellement être considérée comme trop large et dès lors éventuellement abandonnée,
à légard des multiples collectivités publiques, autonomes ou parapubliques, de
plus en plus en cause. La recourante n'ayant pas agi avec l'assistance d'un
mandataire officiel, du moins apparent, et ne faisant pas valoir de frais spécifiques
engagés dans la présente procédure, il ne sera pas alloué de dépens.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet le recours dans la mesure où il est recevable.

2.Annule la résiliation prononcée.

3.Rejette en létat toutes autres ou plus amples conclusions soit parce
quelles sont irrecevables, soit parce quelles sont prématurées.

4.Renvoie la cause à l'intimé pour nouvelle décision selon les
considérants.

5.Statue sans frais.

6.N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 12novembre 2013

1La partie
qui entend demander l'indemnité fondée sur les art. 336 et 336adoit faire opposition au
congé par écrit auprès de l'autre partie au plus tard jusqu'à la fin du délai
de congé.

2Si
l'opposition est valable et que les parties ne s'entendent pas pour maintenir
le rapport de travail, la partie qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention
à une indemnité. Elle doit agir par voie d'action en justice dans les 180 jours
à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption.

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18
mars 1988, en vigueur depuis le 1erjanv. 1989 (RO19881472; FF1984II 574).