ne_gerichte · CCC.1997.7258 · 1997-08-08 · fr
CCC.1997.7258


A.     
M.C.  et S.C.  se sont mariés à Saint-Sulpice le 26
novembre

1987.
Trois enfants sont issus de leur union : N. 
née le 23 octobre 1988,

L.  né le 18 avril 1990, B.  né le 4 janvier 1992.

A
la requête de l'épouse, une audience de conciliation avant

divorce
a été tenue le 21 juin 1995. Les deux époux ont comparu. La

conciliation
a échoué. Une procédure amiable était prévue et, dans ce but,

les
deux époux ont signé une convention réglant amiablement les effets

accessoires
du divorce. La convention est datée du 30 juin 1995 (D.12/4).

De
plus, l'épouse a signé un projet de demande en divorce et un projet

d'acquiescement
motivé (D.12/14). La convention précitée prévoit notamment

l'attribution
au père de la garde et de l'autorité parentale sur les trois

enfants,
ainsi qu'une renonciation irrévocable de l'épouse, dès la signa-

ture de
la convention, à toute rente, pension ou autre indemnité pour

elle-même
(art.4). L'épouse a cependant manifesté son intention de revenir

sur cet
accord. Après avoir mandaté son avocate actuelle, elle a déposé

une
requête de mesures provisoires le 22 août 1995, complétée d'une

requête
d'assistance judiciaire.

Le mari, faisant un usage certainement discutable (il n'est pas

le
conjoint requérant, art.364 CPC) de l'échec de la conciliation inter-

venue
le 21 juin 1995, a lui-même déposé dans le délai de trois mois une

demande
en divorce. Celle-ci reprend dans ses conclusions la teneur de la

convention
du 30 juin 1995.

B.     
Dans le cadre de l'instruction de la requête de mesures

provisoires
de l'épouse, et suivant en cela une proposition des deux

parents,
le premier juge a ordonné le 24 octobre 1995 une expertise

confiée
à l'office médico-pédagogique (D.19). Dans leur rapport du 22 mai

1996
(D.37), les experts proposent en conclusion de maintenir le droit de

garde
auprès du père en favorisant un droit de visite pour la mère aussi

large
que possible. Les experts avaient alors connaissance du fait que la

mère,
qui s'était déclarée d'accord avec leur proposition, avait changé

d'avis.
Ils ont toutefois maintenu leurs conclusions. A l'audience du 27

juin
1996, qui a suivi le dépôt du rapport, l'épouse a modifié les con-

clusions
de sa requête pour admettre, finalement, l'attribution de la

garde
au père. Le mari s'est déclaré d'accord sur toutes les nouvelles

conclusions,
exception faite de celles visant au versement d'une contri-

bution
d'entretien de 1'250 francs à l'épouse et d'une provisio ad litem

de
3'500 francs. Le procès-verbal mentionne que "les parties tenteront de

trouver
un arrangement une fois l'ordonnance de mesures provisoires

rendue".
Pour le surplus, l'audience a été consacrée à l'examen des moyens

de
preuves des parties.

C.      Par
ordonnance de mesures provisoires du 5 décembre 1996 (D.47),

le
premier juge a notamment attribué la garde des trois enfants au père et

a dit
que le droit de visite de la mère s'exercera d'entente entre parties

de la
façon la plus large possible. Il a rejeté toute autre ou plus ample

conclusion
des parties. Il a considéré qu'indépendamment de l'accord des

parents
sur l'attribution de la garde, cette solution était la meilleure

possible
pour les enfants, au vu du rapport d'expertise. Il a considéré

comme
irrecevable la requête de l'épouse tendant au versement d'une

contribution
d'entretien, au motif qu'elle avait renoncé valablement à de

telles
prétentions par sa signature de la convention du 30 juin 1995,

étant
constaté en outre qu'elle n'alléguait ni ne prouvait un vice de la

volonté,
tant en mesures provisoires que dans la procédure au fond.

Par ordonnance du 18 décembre 1996, le premier juge a en outre

accordé
à l'épouse le bénéfice de l'assistance judiciaire totale.

D.     
S.C.  recourt contre l'ordonnance
du 5 décembre 1996 et conclut

à
l'admission des conclusions de sa requête du 22 août 1995, subsi-

diairement
au renvoi de la cause. Elle invoque l'arbitraire dans la cons-

tatation
des faits et l'abus du pouvoir l'appréciation (au sujet de

l'attribution
des enfants au père), ainsi qu'une fausse application du

droit
matériel (pour ce qui concerne le refus de lui accorder des contri-

butions
d'entretien et une provisio ad litem). En bref, elle soutient que

le
rapport d'expertise sur lequel s'est fondé le tribunal n'est pas aussi

clair
qu'il devrait l'être, que le premier juge a totalement ignoré des

éléments
portés à sa connaissance par courrier des 29 avril et 7 novembre

1996,
ces courriers n'ayant pas été transmis à l'adverse partie, aucune

audience
n'ayant été fixée ni aucun complément d'enquête ordonné. Elle

fait
valoir que le premier juge a faussement appliqué l'article 158

chiffre
5 CCS, dès l'instant où elle-même a révoqué son accord à la

convention
et invité le juge à ne pas ratifier celle-ci; selon la recou-

rante,
il devait examiner le bien-fondé des conclusions sur cet objet.

E.      Le
président suppléant du Tribunal civil du district du

Val-de-Travers
ne formule ni observations ni conclusions. Pour sa part,

l'intimé
conclut au rejet du recours pour autant qu'il soit recevable,

avec
suite de frais et dépens. Ses moyens seront repris ci-après dans la

mesure
utile.

C O N S I D E R A N
T

1.      a)
Le recours a été interjeté dans les formes et délai légaux,

compte
tenu de la suspension du délai durant les vacances judiciaires

(art.118
CPC).

b) L'intérêt à recourir est la mesure du droit de recours et son

défaut
est un moyen dont le juge se saisit d'office (RJN 1993, p.110). Le

recours
est dès lors irrecevable, dans la mesure où il vise la cassation

de
l'ordonnance qui refuse l'octroi d'une provisio ad litem : après l'or-

donnance
en question, mais avant que le recours ne soit déposé, le premier

juge a
mis la recourante au bénéfice de l'assistance judiciaire totale. Sa

prétention
au versement d'une provision est ainsi dépourvue d'objet.

Dans la mesure où le recours porte sur le refus d'une contribu-

tion
d'entretien, on doit constater que cette conclusion a été prise dans

la
requête de mesures provisoires du 22 août 1995, puis augmentée à l'au-

dience
du 3 octobre 1995, et enfin maintenue à celle du 27 juin 1996. Il

est
vrai que la convention du 30 juin 1995 contient une clause par laquel-

le la
recourante renonce irrévocablement à toute contribution de cette

nature.
Il s'agit-là toutefois d'une question débattue en mesures provi-

soires,
en sorte que le recours est recevable sur cet objet.

Dans la mesure où le recours porte sur l'attribution au père

de la
garde sur les enfants, on peut sérieusement se demander s'il est

recevable,
compte tenu du fait précisément que la recourante avait modifié

sa
conclusion initiale lors de l'audience du 27 juin 1996, demandant alors

que la
garde soit attribuée au père. La maxime d'office va-t-elle jusqu'à

permettre
à une partie, qui obtient gain de cause devant le premier juge,

de
recourir et d'obtenir le contraire simplement parce qu'elle invoque - à

tort ou
à raison - avoir changé d'avis ? La question n'aura pas besoin

d'être
tranchée car, supposé recevable, le recours doit être rejeté sur ce

point
(v. cons.2 ci-après).

2.      a)
Appelé à prendre des mesures provisoires au sens de l'article

145
CCS, le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation. Sa propre appré-

ciation
n'a pas à être remplacée par celle de la Cour de cassation civile,

qui
n'intervient que si la réglementation adoptée est manifestement

inadaptée
aux circonstances (RJN 1988, p.25, 1986, p.38). Pour attribuer

la
garde d'un enfant mineur durant un procès en divorce, le juge des mesu-

res
provisoires doit s'inspirer des règles ordinaire sur l'attribution de

l'autorité
parentale (art. 156 CCS; Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage

et le
divorce, 1995 no 892). Ce qu'il importe de savoir, c'est par quel

parent
l'enfant, selon toute vraisemblance, sera mieux pris en charge, qui

des
deux parents lui offrira l'attention et l'affection nécessaires pour

le
meilleur développement psychique, moral et intellectuel possible, qui

des
deux parents sera le mieux disposé à favoriser les contacts avec

l'autre
parent (ATF 117 II 353; 115 II 206). Comme toutefois la procédure

de
mesures provisoires est une procédure sommaire et que le juge des

mesures
provisoires ne dispose pas toujours des renseignements nécessaires

pour
trancher définitivement, la jurisprudence lui permet de confier

l'enfant
au parent qui paraît à même de prendre soin de lui personnelle-

ment
dans une large mesure et au sein du milieu dans lequel il a vécu

jusqu'alors
(ATF 111 II 223).

En l'occurrence, les faits retenus par le premier juge découlent

du
dossier. D'abord, les parents eux-mêmes se sont mis d'accord sur la

solution
retenue par le juge, lors de l'audience du 27 juin 1996; dans ce

but,
l'épouse a modifié les conclusions de sa requête initiale remontant

au mois
d'août 1995. Le premier juge s'est en outre et de manière justi-

fiée
fondé sur le rapport d'expertise pour retenir à son tour cette solu-

tion.
Certes, le rapport ne tranche pas définitivement toutes les ques-

tions,
mais il met en lumière les éléments qui, finalement, font pencher

pour le
maintien des enfants auprès de leur père. Dans cette pesée des

intérêts,
les experts ont notamment relevé (et le juge à son tour) l'in-

constance
et l'indécision de la requérante, qui sont un élément permettant

de
penser que les enfants bénéficient actuellement d'une meilleur stabili-

té
auprès de leur père. Le dossier révèle cette inconstance de manière

particulièrement
flagrante : ce ne sont pas moins de six changements qui

interviennent
entre la signature de la convention le 30 juin 1995 (enfants

au
père), la requête de mesures provisoires du 22 août 1995 (enfants à la

mère),
les entretiens dans le cadre de l'enquête par les experts de l'OCMT

(enfants
au père), la fin de la période de rédaction de ce rapport du 22

mai
1996 (enfants à la mère), l'audience du 27 juin 1996 (enfants au pè-

re), et
enfin la lettre adressée au juge l7 novembre 1996 et le recours du

12
janvier 1997 (enfants à la mère).

Dans de telles circonstances, le juge n'a assurément pas abusé

de son
pouvoir d'appréciation en considérant que les enfants pouvaient

être
confiés à la garde de leur père. Il n'a pas davantage constaté les

faits
de manière incomplète, donc arbitraire, en ne prenant pas en compte

la
lettre de la recourante du 7 novembre 1996 (D.46); cette lettre révèle

un
nouveau revirement d'opposition - ce qui n'était pas nouveau - et elle

visait
à obtenir du juge - en dehors des formes d'une requête usuelle -

deux
choses inconciliables : d'une part statuer d'urgence, d'autre part

ordonner
une nouvelle enquête.

Au vu de ce qui précède, la Cour ne voit pas en quoi le juge

aurait
fait preuve d'arbitraire dans la constatations des faits, ni pour

quelle
raison il aurait abusé de son pouvoir d'appréciation. Le recours

n'est
pas fondé de ce chef. Au demeurant, rien n'empêche la recourante, si

des
faits nouveaux durables et importants se sont produits, de solliciter

une
modification des mesures en cours. C'est du reste ce qu'elle avait

fait en
déposant une nouvelle requête le 10 décembre 1996 (D.51), requête

dont il
a été débattu lors d'une audience tenue le 9 janvier 1997, mais

qui a
été formellement retirée le 13 janvier suivant au motif qu'elle

serait
devenue sans objet en raison du recours (D.75).

3.       La
recourante fait ensuite grief au premier juge d'avoir

faussement
appliqué le droit matériel, et d'avoir ainsi vidé de sa

substance
l'article 158 chiffre 5 CCS, en retenant que sa renonciation à

une
pension, telle qu'elle résulte de l'article 4 de la convention signée

le 30
juin 1995, était valable.

La recourante n'explique cependant pas pourquoi le premier juge

se
serait trompé. Elle rappelle au contraire dans son recours (chiffres 10

à 12)
une jurisprudence et des avis de doctrine qui fondent précisément la

solution
adoptée par le premier juge. A juste titre, l'ordonnance entre-

prise
rappelle que la révocation unilatérale d'une convention n'est pas

possible,
sauf peut être avant sa ratification, dans l'hypothèse de son

annulation
pour vice de la volonté (ATF 99 II 359, JdT 1974 I 232; ATF 102

II 65,
JdT 1977 I 362). Il faut toutefois faire une exception dans la

mesure
où la révocation ou la demande de ne pas ratifier la convention

touche
au sort des enfants (ATF 115 II 206, JdT 1990 I 342).

En l'espèce, le premier juge a relevé, de façon du reste non

contestée,
que la révocation de la convention n'était pas valable sous

réserve
d'un vice de la volonté qui n'est pas allégué, ni en mesures pro-

visoires,
ni dans la procédure au fond, et encore moins prouvé. On peut

ajouter
à cela que la recourante invoque en vain sa lettre du 19 octobre

1995
déposée à l'appui de la réponse au fond (D.22/2) pour en déduire que

le juge
devait examiner le bien-fondé de la conclusion en paiement d'une

contribution
d'entretien : d'une part, cette lettre n'est pas adressée au

juge,
mais à l'adverse partie; d'autre part, dans cette lettre, le manda-

taire
de la recourante dit simplement qu'"elle se réserve dès lors le

droit
de se prévaloir d'un vice de la volonté pour invalider ladite

convention".
Or, on ne voit pas, dans les allégués de la réponse, dans son

chapitre
"en droit" ou dans ses conclusions, qu'elle allègue expressément

un vice
de la volonté ou qu'elle conclue à l'invalidation de son accord à

la
convention. On ne trouve pas davantage de telles allégations dans la

requête
de mesures provisoires initiale (chiffres 7 à 9). En conséquence,

et pour
autant qu'il y ait eu à faire application de l'article 158 chiffre

5 CCS
dans le cadre des mesures provisoires - serait-ce par analogie - le

premier
juge n'a pas faussement appliqué la loi en retenant à ce stade que

la
requérante était liée par sa signature dans la mesure où elle avait

déclaré
irrévocablement renoncer à toute rente ou pension dès cette signa-

ture.
Au demeurant, le premier juge relève à juste titre que cette conven-

tion a
bien été signée en vue d'un divorce, à une date où l'instance était

pendante
et où l'échec de la conciliation avait déjà été protocolé par le

premier
juge.

4.      Mal
fondé, le recours doit être rejeté, ce qui entraîne la

condamnation
de la recourante aux frais et aux dépens. Dès l'instant où

elle
plaide au bénéfice de l'assistance judiciaire, son mandataire se

verra
allouer une indemnité qui peut être équitablement fixée à 300

francs,
TVA comprise.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION
CIVILE

1.
Rejette le recours.

2. Met
à la charge de la recourante les frais, arrêtés à 330 francs et

avancés pour elle par l'Etat, ainsi qu'une
indemnité de dépens de

300 francs à l'intimé.

3.
Alloue à Me Chantal Augsburger, mandataire de la recourante, une

indemnité globale d'avocate d'office de 300
francs, TVA comprise.

Neuchâtel,
le 8 août 1997

AU NOM DE LA COUR DE
CASSATION CIVILE

Le greffier                         L'un des juges