ne_gerichte · CDP.2016.130 · 2016-06-14 · fr
CDP.2016.130


A.Par appel d'offre publique publié dans la
Feuille officielle du 12 février 2016, Viteos SA a mis en soumission, selon la
procédure ouverte, le marché intitulé "Trois centrales photovoltaïques sur
le littoral neuchâtelois" visant à réaliser ces dernières sur les toitures
de la station d'épuration à Neuchâtel, du garage des Travaux publics à Neuchâtel
et de la déchetterie intercommunale de l'Entre-deux lacs à Cornaux. Plusieurs
entreprises ont présenté une offre, dont A. SA d'une part et X1Sàrl
en association avec X2SA, d'autre part.

Le dossier d'appel d'offres prévoyait une évaluation des offres selon quatre
critères d'adjudication : 1. Prix (40 %); 2. Engagement de
production-énergie produite annuellement (40 %); 3. Qualité technique de
l'offre  qualité de fourniture (10 %); 4. Label de qualité "Les Pros
du solaire"  également pour sous-traitants dont la part du marché est
supérieure à 10 % (10 %). Le barème des notes allait de 0 à 5.

Par décision du 7 avril 2016, Viteos SA a adjugé le marché à A. SA qui
avait obtenu 368.39 points. X1Sàrl et X2SA ont été
classées au 2erang (356.82 points).

B.Ces dernières saisissent la Cour de droit
public du Tribunal cantonal d'un recours contre cette décision, en concluant,
sous suite de frais et dépens, à son annulation et à ce que le marché leur soit
attribué. Elles se plaignent d'une notation arbitraire du critère n°4 de leur offre (note 2,5 sur 5, soit un total
de 25 points après pondération) au motif que X1Sàrl bénéficie du
label "Les Pros du solaire". Elles sollicitent également l'octroi de
l'effet suspensif.

C.Invitée à se déterminer sur le recours, A. SA
n'a pas répondu.

D.Viteos SA formule des observations et conclut
au rejet du recours. Elle nie tout arbitraire dans la notation dudit critère. A
cet égard, elle explique que l'appel d'offres mentionnait expressément que
"chaque membre devra répondre aux mêmes exigences et conditions de
participation à la procédure" (ch. 3.10) et qu'il était indiqué que
"le label de qualité "Les Pros du solaire" devait également être
rempli pour les sous-traitants dont la part du marché est supérieure à 10
%" (ch. 4.7). Bien qu'au dépôt de l'offre, aucune des deux entreprises du
consortium ne disposait dudit label, elle a pris en considération le fait que
ce dernier avait été octroyé postérieurement, soit le 4 avril 2016, à X1Sàrl. Sans arbitraire et sur la base d'un simple calcul mathématique, elle a
attribué au consortium la moitié de la note maximale pour le critère n°4, X2SA ne bénéficiant pas de cette qualification.
Elle ne s'oppose pas à l'octroi de l'effet suspensif mais relève les motifs
pour lesquels il y a lieu de statuer avec diligence dans ce dossier.

E.X1Sàrl et X2SA déposent
des observations aux termes desquelles elles font valoir que X2SA,
active dans la couverture et le revêtement de façades, ne peut revendiquer
l'affiliation à un label rassemblant les professionnels de l'énergie solaire. X2SA n'étant en charge que de la pose des matériaux alors que X1Sàrl
s'occupe de l'étude, de la fourniture du matériel et de la production de
l'installation photovoltaïque, elles ne voient pas la nécessité que la première
d'entre elles soit titulaire dudit label. Leur offre ayant été classée au 2erang, Viteos ne peut, de bonne foi, remettre en cause les compétences de l'un
des membres du consortium. Dès lors, l'appréciation faite désavantage
arbitrairement ce dernier.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1LCMP; art.
35LPJApar renvoi de l'article 41 LCMP).

2.a) Les dispositions d'exécution cantonales de
l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères
d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus
avantageuse (art. 13 let. fAIMP). Le
marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la
plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en
considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à
l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de
traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2LCMP). Cette
réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les
soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la
transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à dLCMP).

b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation
dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des
offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la
violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la
constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief
d'inopportunité (art. 33LPJApar
renvoi de l'art. 41LCMP; 16 al. 1
et 2AIMP).
Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une
violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une
importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière
arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a et les
références). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de
droit public ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des
critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose
souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une
comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et
qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du
pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité
judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2011, p. 421 cons. 2b
et les références citées).

c) Les décisions du pouvoir adjudicateur peuvent faire l'objet d'un
recours au Tribunal cantonal (art. 42 al. 1LCMP; 15 al.
1AIMP)
et plus particulièrement à la Cour de droit public (art. 47 OJN). Sont réputées
décisions sujettes à recours, notamment, la publication de l'appel d'offres
(art. 16, 42 al. 2 let. aLCMP; 15 al.
1bis let. aAIMP)
ainsi que le dossier de soumission dès sa mise à disposition (art. 18, 42 al. 2
let. aLCMP).
Le recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la communication de
la décision attaquée (art. 43 al.1LCMP; 15 al.
2AIMP).
En cas de recours sur la base de l'article 42 al. 2 let. aLCMP, le
délai de recours commence à courir dès le jour suivant la mise à disposition ou
la transmission du dossier de soumission (art. 43 al. 2LCMP).

Les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions
fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie
intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant doivent
être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans
le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour
recourir contre l'appel d'offres lui-même. Par ailleurs, même s'il n'a pas
l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate
une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en
demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à
l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de
la bonne foi et de la sécurité du droit (ATF 130 I 241cons. 4.2 et 4.3,125
I 203cons.3a). La sanction en cas d'absence de contestation immédiate,
fondée sur le principe de la bonne foi, est donc la même qu'en cas d'absence de
recours : il y a forclusion (note deEsseivain DC 2/2005, p. 71). Le
Tribunal fédéral a en outre précisé que la forclusion tirée du principe de la
bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les
irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle
aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les
circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent
à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et de ses documents, vu
leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai
relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient,
au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les
effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement
évidentes ou manifestes. Cette solution offre l'avantage de garantir une
certaine effectivité de la protection juridique des soumissionnaires, rares
étant ceux qui contestent l'appel d'offres ou les documents y relatifs, par
crainte de compromettre leurs chances d'obtenir le marché (ATF 130 I 241cons. 4.3; RJN 2011, p. 364 cons. 3; RJN 2009, p. 265 cons.4b).

3.Le dossier d'appel d'offres mentionnait les
critères d'adjudication et précisait, concernant des associations de bureaux ou
consortiums d'entreprises, que chaque membre devrait répondre aux mêmes
exigences et conditions de participation à la procédure (ch. 3.10). Les
critères d'adjudication précisaient que le label de qualité "Les Pros du
solaire" valait également pour les sous-traitants dont la part du marché
est supérieure à 10 % (ch. 4.7). Les recourantes ont présenté une offre en
mentionnant qu'elles assumaient chacune le 50 % du marché, X2SA
s'occupant de la fourniture et pose de panneaux photovoltaïques, alors que X1Sàrl était chargée des prestations suivantes : "Etudes, commandes,
conseils, expertises et suivi des chantiers d'installations photovoltaïques.
Gestion du bon déroulement des opérations".

Les recourantes critiquent le fait que le label "Les Pros du solaire"
soit également exigé de X2SA. Or, les indications figurant dans
l'appel d'offres et ses annexes étaient suffisamment claires pour permettre aux
recourantes, avant même de soumissionner, de saisir l'importance accordée par
le pouvoir adjudicateur à chacun des critères retenus, soit notamment à celui
concernant le label de qualité. Elles pouvaient en déduire que, le label étant
exigé pour tout sous-traitant dont la part de marché était supérieure à 10 %,
il l'était également pour chacune des entreprises formant un consortium. Faute
d'avoir contesté ces éléments en formant recours contre le dossier de
soumission dans les 10 jours suivant sa transmission, elles sont forcloses.

4.a) A supposer recevable, le grief des
recourantes devrait quoi qu'il en soit être rejeté. En l'espèce, l'intimée a
justifié la note attribuée aux recourantes comme suit. Vu que seule X1Sàrl bénéficiait du label "Les Pros du Solaire", à l'exclusion de X2SA, elle a attribué au consortium la moitié de la note maximale. Cette
justification n'apparaît nullement arbitraire. Attribuer une note plus élevée
(note 5) à un soumissionnaire  qui, pour l'ensemble des prestations qu'il
fournira, bénéficie du label précité  qu'à un consortium (note 2,5)  dont
celle des entreprises qui procédera à la pose des panneaux ne bénéficie pas
dudit label  n'a rien de choquant. La prestation de X2SA est
fondamentale puisqu'elle aurait procédé à la fourniture et à la pose des
panneaux photovoltaïques. Quoi qu'il en soit, l'écart de notation n'est pas
critiquable puisqu'il existe une différence entre les soumissionnaires qui ont
obtenu la note 5 et les recourantes. Privilégier une autre solution reviendrait
à statuer en opportunité, ce qui n'est pas possible.

b) Les recourantes arguent par ailleurs que Viteos SA ne peut remettre
en cause la légitimité de X2SA à participer à l'appel d'offres au
motif qu'elle n'est pas une entreprise active dans le domaine du solaire.

L'attribution des marchés publics suppose la réalisation de conditions
qui peuvent se classer dans différentes catégories. Font partie des exigences
qui subordonnent l'accès à la procédure les critères d'aptitude ou de
qualification qui servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités
suffisantes pour réaliser le marché (cf. art. 13 let. dAIMP). En
second lieu interviennent les exigences relatives à l'évaluation des offres. Il
s'agit de critères d'adjudication ou d'attribution. Ces critères se rapportent
en principe directement à la prestation requise et indiquent aux
soumissionnaires comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera
évaluée et choisie (ATF 140 I 285cons. 5.1 et les références citées).

La jurisprudence a récemment précisé qu'il n'est par principe pas
prohibé de prendre en considération les mêmes critères tant au stade de
l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, pour autant que ces
critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas de
figure, le respect d'un seuil minimum vaudrait en effet critère d'aptitude,
tandis que le dépassement (graduel) de cette exigence minimale serait évalué
comme un critère d'adjudication (ATF 139 II 489cons. 2.2.4, JT 2014 I 84). Ainsi, pour les marchés où la compétence de
l'adjudicataire revêt une grande importance, il est licite d'adjuger en tenant
compte, aussi, de différences entre les soumissionnaires au regard de critères
de qualification.

L'appel d'offres, à titre d'aptitudes et compétences requises,
mentionne que le soumissionnaire doit posséder la ou les compétences, voire la
ou les formations suivantes pour l'exécution du marché :

-expérience dans l'ingénierie et la DLT de centrale
solaire

-expérience dans la pose de centrale solaire

-compétence selon les réglementations OIBT (droit
d'installer).

Si le consortium n'a pas été évincé après le dépôt de sa soumission,
c'est qu'il a été considéré apte au regard des critères précités.

Après
avoir considéré que le consortium remplissait les critères d'aptitude susmentionnés,
Viteos SA pouvait, dans les critères d'adjudication, poser une condition
d'aptitude plus étendue, le soumissionnaire obtenant plus de points s'il bénéficie
du label de qualité "Les Pros du solaire". Il s'agit d'un critère
dont la pondération est de 10 %, ce qui n'est pas excessif au regard des
autres critères, et ne remettait pas en cause la légitimité de X2SA
à participer à l'appel d'offres. Si les recourantes avaient été plus
performantes dans d'autres critères, elles auraient en effet pu obtenir le
marché en question.Il s'ensuit que le recours doit être rejeté et
la décision confirmée. Vu l'issue du litige, les frais sont mis à la charge des
recourantes qui succombent (art. 47 al. 1LPJA, par
renvoi de l'art. 41LCMP). Il
n'y a pas lieu de leur allouer des dépens. La requête d'effet suspensif devient
sans objet.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

3.Met à la charge des recourantes des frais de procédure par 2'200
francs, montant compensé par leur avance de frais.

4.Statue sans dépens.

Neuchâtel, le 14 juin
2016