ne_gerichte · CDP.2020.13 · 2021-02-26 · fr
CDP.2020.13


A.X.________
a été engagée par lentreprise « Y.________ » en qualité de
secrétaire-comptable à partir du 29 janvier 2018. Son salaire mensuel à
60 % était de 4'200 francs brut, versé 13 fois lan, avec 5 semaines de
vacances. Le 27 août 2019, la titulaire de lentreprise a résilié le contrat de
travail avec effet immédiat au motif quelle était très gravement atteinte dans
sa santé. Elle est décédée peu de temps après (14.09.2019). Dans l'ignorance de
ce fait, l'assurée a introduit une requête en conciliation devant l'autorité
judiciaire civile le 17 septembre 2019 en prenant des conclusions concernant
son salaire, sa part au 13esalaire, la restitution de retenues
perçues en trop concernant la prévoyance professionnelle et une indemnité pour
licenciement immédiat injustifié. Cette requête a été classée en raison du
décès. La succession ayant été répudiée, sa liquidation par lOffice des
faillites a été ordonnée. L'assurée a produit ses créances auprès de l'Office
des faillites (formulaire du 11.10.2019) en invoquant «contrat de
travail, salaire août 2019, indemnité licenciement abusif, rétrocession LPP
déduite en trop, 13ème salaire», production qu'elle a ultérieurement
complétée en invoquant une créance découlant de jours de vacances non pris
(formulaire du 15.11.2019). En parallèle, lassurée a déposé une demande
dindemnité en cas dinsolvabilité (ci-après : ICI) au motif que «l'employeuse
ne lui avait versé ni le salaire pendant le mois d'août 2019, pourtant
travaillé, ni le 13èmesalaire» (courrier du 21.10.2019),
demande qu'elle a ultérieurement complétée en invoquant une créance découlant
de vacances non prises (courriel du 11.11.2019). Dans ce cadre, la Caisse
cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a reconnu une
indemnité d'un montant brut de 5'180 francs, tenant compte du salaire dû au
prorata pour août 2019 (CHF 3'780) et du 13esalaire au prorata de 4
mois (CHF 1'400). L'assurée a admis ces montants. Elle a toutefois demandé en
sus le versement d'une indemnité pour solde de vacances quelle a fixée à
1'787.60 francs pour la période de 4 mois couverte par l'ICI (courrier du
25.11.2019). Par décision du 26 novembre 2019, la CCNAC a refusé la prise en
compte d'un éventuel solde de vacances dans la détermination du droit à l'ICl,
au motif que cette créance n'avait pas été prouvée, laissant au surplus ouverte
la question de la prise en compte d'un solde de vacances par le biais de l'ICI.
Sur opposition de l'assurée, la CCNAC a confirmé son prononcé par décision du
16 décembre 2019.

B.X.________
recourt auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette
décision sur opposition en concluant au versement par la CCNAC du montant de
1'936.50 francs à titre dICI pour les vacances non prises, sous suite de
dépens. Elle reproche à lintimée de ne pas avoir retenu quelle navait pas
pris lentier de son droit aux vacances avant son licenciement, circonstance
quelle considère comme étant établie par le dossier. Elle fait aussi valoir
quelle pouvait sattendre à être indemnisée pour les vacances non prises dès
lors quelle avait déjà reçu une indemnité de vacances en juillet et août 2018
pour le droit aux vacances découlant de son activité pour la période de février
à juin 2018. Elle sollicite laudition de témoins.

C.Dans
ses observations, lintimée conclut au rejet du recours.

C
O N S I D E R A N T

en
droit

1.Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a)
Aux termes de l'article51 al. 1 let. a LACI, les
travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un
employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou
employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une ICI lorsqu'une procédure
de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là,
des créances de salaire envers lui. Les créances de salaire au sens de
l'article51 LACIsont celles qui
résultent d'un temps de travail effectif, pendant lequel l'assuré n'était pas
apte au placement car il devait se tenir à disposition de l'employeur (arrêt du
TF du11.06.2012
[8C_801/2011]cons. 5.1 et les références citées).

b)
L'article52 LACIfixe l'étendue de
lICI. Selon son alinéa premier, l'indemnité couvre les créances de salaire
portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail,
jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'article 3
al. 2 LACI; les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du
salaire. Le but de l'indemnisation est ici de couvrir des créances salariales
pour du travail effectué, et ce pour une durée limitée de quatre mois.

La
référence à l'article 3 al. 1 LACI figurant indirectement à larticle52
al. 1 LACIsignifie que par « créance de salaire », on entend le salaire
déterminant au sens de la législation sur l'AVS (art. 5 al. 2 LAVS). Les éléments
du salaire déterminant sont énumérés à l'article 7 RAVS. Les créances de
salaire couvertes par l'ICI correspondent au salaire contractuel, plafonné
jusqu'à concurrence du montant maximum du gain mensuel assuré dans
l'assurance-accidents obligatoire. Le 13esalaire doit être pris en
compteprorata temporisdes mois couverts par l'indemnité. Les
provisions et les commissions sont prises en compte, pour autant que l'affaire
ait été conclue durant la période couverte par l'indemnité. Sont également prises
en compte toutes les allocations dues au travailleur, y compris celles versées
en compensation d'inconvénients liés à l'exécution du travail, soit notamment
les suppléments de salaire pour le travail de nuit, du dimanche, pour heures
supplémentaires, etc. (Rubin, Commentaire de la loi sur
l'assurance-chômage, 2014, ad art. 52, ch. 12 et les références citées).

c)
La loi subordonne le droit à lICI à l'existence d'un contrat de travail pour
la période concernée par les créances salariales. Selon la jurisprudence, lICI
ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement
fourni et ne peut être octroyée, par exemple, pour des prétentions en raison
d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur (ATF 132 V 82cons. 3.1).
Lorsque l'insolvabilité intervient après la dissolution des rapports de
travail, l'ex-travailleur conserve néanmoins son droit à l'indemnité si toutes
les autres conditions du droit à l'indemnité sont réunies (Rubin,
op. cit., ad art. 52, ch. 9 et les références).

Dans
un arrêt de 2011, le Tribunal fédéral sest prononcé sur létendue de lICI (ATF 137 V 96). Il en
ressort notamment les considérations suivantes. Les éléments du salaire ne sont
couverts par lICI que dans la mesure où, pour la période concernée par
larticle52 al. 1 LACIet dans lhypothèse
dune poursuite des rapports de travail avec un employeur solvable, lemployé
aurait eu des attentes justifiées den obtenir le paiement. Le paiement partiel
du 13esalaire en fait partie dès lors que celui-ci est acquis
prorata temporis en argent et que le travailleur peut compter dès le début de
lannée avec son paiement, qui intervient usuellement en fin dannée. Si, à
linstar du 13esalaire, les indemnités pour heures supplémentaires
et les indemnités de vacances font en règle générale partie du salaire
déterminant selon larticle 5 al. 2 LAVS en relation avec larticle 7 RAVS,
cela ne suffit toutefois pas pour admettre une prise en charge complète de ces
créances impayées par lICI.

Selon
larticle329d CO, lemployeur verse au
travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable
en compensation du salaire en nature (al. 1). Tant que durent les rapports
de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en
argent ou dautres avantages (al. 2). Il sagit de dispositions impératives
(art. 361 al. 1 et 362 al. 1 CO). Dans la mesure où, en présence dun taux
dactivité variable ou dune rétribution irrégulière, il est admis que pendant
la durée des rapports de travail, la rétribution afférente aux vacances puisse
être versée en même temps que le salaire, la jurisprudence du Tribunal fédéral
exige que la partie du salaire destinée à couvrir le droit aux vacances soit
expressément mentionnée dans chaque décompte de salaire et que  lorsquun
contrat de travail écrit existe  la part du salaire correspondant aux vacances
y soit aussi mentionnée. Il découle de ce qui précède que les personnes
employées à plein temps et rémunérées au mois  et qui ne peuvent de ce fait pas
obtenir le versement de suppléments de vacances  ne peuvent pas sattendre à
ce que leur droit aux vacances soit remplacé par une prestation en argent, et
ce aussi longtemps que dure la relation de travail. Dans un tel cas, une
prétention au paiement dune indemnité en remplacement du droit aux vacances
non prises ne naît quau moment où celles-ci ne peuvent plus être accordées en
nature, situation qui se présente en particulier en cas de résiliation
immédiate par lemployeur ou le travailleur (ATF 137 V 96cons. 6.3.1).

d)
Larticle74 OACIprévoit que la caisse
nest autorisée à verser une ICI que lorsque le travailleur rend plausible sa
créance de salaire envers lemployeur. Cest ainsi une exigence de preuve moins
stricte qui vaut en ce qui concerne le point de savoir si et dans quelle mesure
il existe une créance de salaire contre lemployeur insolvable. Par contre, les
autres conditions desquelles dépend lallocation dune ICI (existence dun
contrat de travail avec lieu dactivité en Suisse, survenance dun cas
dinsolvabilité) doivent être établies avec le degré de la vraisemblance
prépondérante applicable en général dans les assurances sociales (ATF 144 V 427).

3.a)
Linstruction du dossier par la CCNAC a permis détablir qu'au sein de
l'entreprise, le droit aux vacances accumulé du 1erjuillet de l'année
x au 30 juin de l'année x+1 était perçu en vacances pendant les mois de
juillet et août de l'année x+1. La recourante admet que son «compte
vacances avait été remis à zéro au 30 juin 2018». Cela étant, elle
fait valoir que pendant la période de juillet et août 2019, elle na pris que
19 jours de vacances (4 semaines dont à déduire le 1eraoût, jour
férié officiel) sur les 25 auxquels elle avait droit, aux termes de son
contrat, pour la période du 1erjuillet 2018 au 30 juin 2019. Elle
évoque aussi son droit aux vacances pour les mois de juillet et août 2019. Se
référant à l'ATF137 V 96, elle
reconnaît que l'ICI ne couvre pas les créances qui résultent de jours de
vacances non pris, lorsque les travailleurs n'ont pas reçu d'indemnités de
vacances durant la durée de leur contrat de travail. Toutefois, elle invoque
que dans le cas d'espèce, les fiches de salaire des mois de juillet et août
2018 démontrent qu'elle avait déjà reçu une indemnité de vacances en 2018, de sorte
qu'elle pouvait légitimement s'attendre à être indemnisées pour les vacances
non prises.

b) Compte tenu
du système mis en place au sein de l'entreprise pour les vacances, il convient
de distinguer deux périodes pour lesquelles la recourante fait valoir des
prétentions de salaire découlant de son droit aux vacances : d'une part la
période du 1erjuillet 2018 au 30 juin 2019, d'autre part la période
1erjuillet 2019 au 27 août 2019.

c) Pour la
période du 1erjuillet 2018 au 30 juin 2019, il n'est pas contesté
que la recourante disposait d'un droit à 25 jours de vacances. Elle fait valoir
qu'elle n'a pris que 19 jours. Elle n'a toutefois présenté aucun document
émanant de l'entreprise à l'appui du solde de vacances qu'elle invoque (6
jours). Elle se réfère au courriel d'une ancienne collègue qui décrit le
système de vacances au sein de l'entreprise comme suit : «4
semaines de vacances par année au prorata des mois travaillés (calculés du
01.07 au 30.06 et non du 01.01 au 31.12). Les 4 semaines étaient fixes durant
les vacances horlogères en été (juillet-août) et le bureau était donc fermé.
Ces semaines étaient toujours prévues pour correspondre aux 4 semaines avant la
rentrée scolaire neuchâteloise en août. Impossible de prévoir d'autres vacances
à des autres dates de l'année». La recourante est d'avis que cet
écrit démontre qu'elle n'a pu prendre que 4 semaines, en juillet-août
2019. Cet écrit n'a toutefois pas la portée qu'elle voudrait y voir puisqu'il
repose sur l'assomption d'un employé disposant de 4 semaines de vacances
par année, assomption qui, si elle était peut-être valable pour l'ancienne
collègue, n'est pas applicable à la recourante dont il n'est pas contesté
qu'elle bénéficiait de 5 semaines de vacances. L'ancienne collègue décrit la
manière dont une personne au bénéfice de 4 semaines de vacances devait
prendre ses vacances, mais ne dit rien sur le système applicable aux personnes
au bénéfice d'un droit aux vacances plus étendu. Si cet écrit semble exclure
qu'une personne au bénéfice de 4 semaines de vacances puisse les prendre à une
autre période que pendant la fermeture estivale de l'entreprise pendant 4 semaines
en juillet et août de chaque année, il ne permet pas d'étendre sans autre
considération cette restriction aux personnes bénéficiant de plus de vacances.
Par ailleurs, la recourante n'a fait valoir une créance pour solde de vacances
ni dans sa requête en conciliation devant l'autorité judiciaire civile ni dans
sa production initiale à l'Office des faillites, ni encore dans sa demande d'ICI
du 21 octobre 2019, la première mention y relative figurant dans un courriel du
11 novembre 2019 à la CCNAC. Quoi qu'il en soit, et quand bien même il faudrait
considérer comme plausible que la recourante disposerait d'un solde de 6 jours
de vacances pour la période du 1erjuillet 2018 au 30 juin 2019, il
faudrait relever que, conformément à la jurisprudence réaffirmée à l'ATF137 V 96, cette créance
qui résulte de jours de vacances non pris n'est pas couverte par l'ICI (cf. cons.
2c ci-avant). En effet, pour qu'une indemnité ICI soit accordée pour une
créance de l'employé découlant d'indemnités de vacances, il est nécessaire que
l'existence de ces dernières soit démontrée par une mention y relative dans
chaque décompte de salaire ainsi que dans le contrat de travail. En l'espèce,
une telle mention ne figure ni dans le contrat de travail ni dans les décomptes
de salaires fournis, qui couvrent la période de février 2018 à juillet 2019. La
recourante fait valoir que les fiches de salaire des mois de juillet et août
2018 démontrent qu'elle a déjà reçu une indemnité de vacances, qu'elle pouvait
ainsi légitimement s'attendre à être indemnisée pour ses vacances, et que ces
dernières faisaient dès lors partie des créances de salaire au sens de
l'article52 al. 1 LACI. L'invocation
par la recourante d'une indemnité de vacances perçue en juillet et août 2018
tombe à faux. En effet, et comme relevé plus haut, ni le contrat de travail ni
les décomptes de salaire ne mentionnent une indemnité pour les vacances. Quant
aux décomptes pour juillet et août 2018, qui contiennent la mention «vacances
payées», leur examen révèle que cette mention ne se rapporte pas à
une indemnité pour vacances qui s'ajouterait au salaire, mais qu'elle
intervient dans le cadre de la détermination du salaire de l'employée pendant
les vacances de l'entreprise, sachant qu'elle n'avait droit qu'à un salaire
partiel pendant cette période puisqu'elle ne pouvait pas se prévaloir des douze
mois d'activité, au 30 juin 2018, qui étaient nécessaires pour donner droit au
paiement complet du salaire pendant les vacances, dans le cadre du système de
vacances mis en place au sein de l'entreprise. Il découle de ce qui précède que
le grief de la recourante doit être rejeté.

d) Pour la
période postérieure au 1erjuillet 2019 et courant jusqu'à la
résiliation immédiate du contrat le 27 août 2019, il n'est pas contesté que le
droit aux vacances accumulé pendant cette période était destiné à être perçu en
nature lors des vacances à prendre pendant les mois de juillet et août 2020.
Dès lors que la résiliation immédiate du 27 août 2019 a empêché la recourante
de bénéficier de son droit aux vacances en nature, elle a fait naître à sa
place une prétention au paiement d'une indemnité de remplacement. Celle-ci fait
partie des créances de salaire couvertes par l'ICI. L'intimée n'en a toutefois
pas tenu compte. Pour ce motif, la décision attaquée doit être annulée et la
cause renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision quant à la créance de salaire
découlant du droit aux vacances pour la période du 1erjuillet 2019
au 27 août 2019.

e) La Cour de
céans ayant été en mesure de statuer en l'état du dossier, la demande tendant à
l'audition de témoins peut être rejetée.

4.Les
considérations qui précèdent amènent à l'admission partielle du recours.Il est statué sans frais, la
procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en
vigueur jusqu'au 31.12.2020, en relation avec l'art. 83 LPGA).Obtenant
partiellement gain de cause et plaidant avec l'assistance d'un avocat, la
recourante a droit à des dépens dans la mesure fixée par le tribunal, leur montant
étant déterminé sans égard à la valeur litigieuse, daprès limportance et la
complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Le montant des frais et dépens
doit être défini dans les limites prévues par laLTFrais, en fonction
notamment du temps nécessaire à la cause (art. 58 al. 2LTFrais, applicable
par renvoi de lart. 67LTFrais).Le mandataire
de la recourante a déposé un mémoirede ses honoraires et frais pour la somme
globale de 1'583.20 francs, correspondant à une activité de 5 heures au tarif
horaire de 280 francs (CHF 1'400), de 70 francs de frais et de 113.20
francs de TVA à 7,7 %. Cette activité paraît correspondre à ce qu'exigeait
le mandat, si bien que ce mémoire peut être ratifié. Pour tenir compte de la
mesure dans laquelle la recourante obtient gain de cause, une indemnité de
dépens partielle de 791.60 francs tout compris lui sera allouée, à charge de
l'intimée.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet
partiellement le recours et annule la décision sur opposition du 16 décembre 2019.

2.Renvoie la
cause à la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage pour nouvelle décision
au sens des considérants.

3.Statue sans
frais.

4.Alloue à la
recourante une indemnité de dépens partielle de 791.60 francs, honoraires,
frais et TVA compris, à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 26
février 2021

1Lemployeur verse au travailleur le salaire
total afférent aux vacan­ces et une in­demnité équitable en compensation du
salaire en nature.

2Tant que durent les rapports de travail, les
vacances ne peuvent pas être rempla­cées par des prestations en argent ou
dautres avantages.

3Si, pendant les vacances, le travailleur exécute
un travail rémunéré pour un tiers au mépris des intérêts légitimes de
lemployeur, celui-ci peut lui refuser le salaire affé­rent aux vacances ou en
exiger le rem­boursement sil la déjà versé.

1Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont
au service dun employeur insolvable sujet à une procédure dexécution forcée
en Suisse ou em­ployant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité
pour insolvabilité (ci-après in­demnité) lorsque:171

a.une procédure de faillite est engagée
contre leur employeur et quils ont, à ce moment-là, des créances de salaire
envers lui ou que

b.172la procédure de faillite nest pas engagée pour la seule
raison quaucun créan­cier nest prêt, à cause de lendettement notoire de
lemployeur, à faire lavance des frais ou

c.173ils ont présenté une demande de saisie pour créance de
salaire envers leur em­ployeur.

2Nont pas droit à lindemnité les personnes qui
fixent les décisions que prend lem­ployeur  ou peuvent les influencer
considérablement  en qualité dassocié, de membre dun organe dirigeant de
lentreprise ou encore de détenteur dune partici­pa­tion financière à
lentreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lors­quils sont
occupés dans la même entreprise.174

171Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.
1990, en vigueur depuis le 1erjanv. 1992 (RO19912125;FF1989III 369).

172Introduite par le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en
vigueur depuis le 1erjanv. 1992 (RO19912125;FF1989III 369).

173Anciennement let. b.

174Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en
vigueur depuis le 1erjanv. 1996 (RO1996273;FF1994I 340).

1Lindemnité couvre les créances de salaire
portant sur les quatre derniers mois au plus dun même rapport de travail,
jusquà concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à lart. 3,
al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du
salaire.175

1bisLindemnité couvre exceptionnellement les
créances de salaire nées après la déclaration de faillite dans la mesure où
lassuré, en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir que la faillite avait été
prononcée et dans la mesure où ces créances ne constituaient pas des dettes
relevant de la masse en faillite. Lindemnité ne peut couvrir une période
excédant celle fixée à lal. 1.176

2Les cotisations légales aux assurances sociales
doivent être prélevées sur lin­dem­nité. La caisse est tenue détablir, avec
les organes compétents, le décomp­te des coti­sations prescrites et de prélever
la part des cotisations, due par les travailleurs.

175Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en
vigueur depuis le 1eravr. 2011 (RO20111167;FF20087029).

176Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur
depuis le 1eravr. 2011 (RO20111167;FF20087029).

La caisse nest autorisée à verser une
indemnité en cas dinsolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa
créance de salaire envers lemployeur.

194Nouvelle teneur selon le ch. I de lO du 28 août 1991,
en vigueur depuis le 1erjanv. 1992 (RO19912132).