ne_gerichte · CACIV.2019.83 · 2002-05-25 · fr

Mesures protectrices de l’union conjugale. Garde alternée.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour d'appel 18.12.2019 CACIV.2019.83 (INT.2020.54)

A.
A.X.________ et B.X.________ se sont mariés le 25 mai 2002 au
Portugal. Deux enfants sont issus de leur union, soit C.________, née en 2005
et D.________, née en 2011.
B.
Suite à des difficultés conjugales, les époux se sont séparés
le 1
er
septembre 2017, date à laquelle l’épouse a quitté le
domicile familial.
C.
Le 27 septembre 2017, l’épouse a déposé une requête de
mesures protectrices de l’union conjugale auprès du Tribunal civil des
Montagnes et du Val-de-Ruz (ci-après : tribunal civil), en prenant les
conclusions suivantes :
«   1.  Autoriser les époux à vivre séparés et attribuer le
domicile familial à l’époux ;
2.
Attribuer
à la mère la garde sur les enfants :
·
C.________ née en 2005,
·
D.________ née en 2011
3.
Fixer
un droit de visite usuel en faveur du père ;
4.
Condamner
le requis à verser en faveur de ses enfants une contribution d’entretien de Fr.
650.- en faveur de C.________ née en 2005 et Fr. 600.- en faveur de D.________
née en 2011, mensuellement et d’avance, allocations familiales ou de formation
en sus ;
5.
Attribuer
à titre provisoire le véhicule de marque [aaa] à l’épouse ;
6.
Avec suite de frais et
dépens. ».
D.
Le 24 novembre 2017, l’époux a déposé un mémoire de réponse
au terme duquel, il a pris les conclusions suivantes :
«   1.  Rejeter la requête du 27 septembre 2017 déposée par la
requérante ;
2.
Autoriser les époux à vivre séparés ;
3. Attribuer le domicile conjugal sis à rue de (…) à Z.________, au requis ;
4. Attribuer la garde de fait sur les enfants C.________
née en 2005 et D.________ née en 2001 (recte 2011) au père ;
5. Statuer sur le droit de visite de la mère au sens des
considérants ;
6. Instituer une curatelle au sens de l’art. 308 al. 2 CC ;
7.  Condamner la requérante à verser, dès le 1
er
janvier
2018, mensuellement et d’avance, en mains du père, une contribution d’entretien
en faveur de C.________, née en 2005, de CHF 1'091.85.-, et de CHF 885.65 en
faveur de D.________, née en 2011, allocations familiales éventuelles en
sus ;
8.  Condamner la requérante à tous frais et
dépens. ».
E.
Le 1
er
décembre 2017, une audience s’est tenue
devant le tribunal civil. L’épouse n’était ni présente, ni représentée. A
l’issue de l’audience, une décision a été rendue. Son dispositif était le
suivant :
«  1.  Constate que la suspension de la vie commune est fondée.
2.  Donne acte aux parties qu’elles s’entendent sur l’attribution du
domicile conjugal au mari.
3.  Requiert de l’Office de protection de l’enfant, à Z.________,
un rapport d’enquête sociale au sujet des enfants des parties, C.________, née en
2005, et D.________, née en 2011 […].
4.  Dit que les dispositions qui suivent sont ordonnées à titre
provisoire jusqu’à la décision qui sera rendue à fin de cause, notamment après
le dépôt du rapport d’enquête sociale requis ci‑dessus.
5.  Attribue à la mère la garde de fait sur les enfants C.________,
née en 2005, D.________, née en 2011.
6.  Dit que le droit de visite du père sur les enfants s’exerce
d’entente entre les parents, et à défaut d’entente, selon les modalités
suivantes :
a.
un
week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir, la première fois du 8 au
10 décembre 2017 ;
b.
si
l’Ascension, Pentecôte ou Jeûne fédéral coïncide avec un week-end où le père
exerce son droit de visite, celui-ci débute la veille au soir du week-end
prolongé et se termine le dernier jour du week-end en question ;
c.
du
mercredi à 18h00 au jeudi à 8h00, la semaine où les enfants ne sont pas avec le
père le week-end ;
d.
la
moitié des vacances scolaires, étant précisé que pour les prochaines vacances
d’hiver les enfants seront avec le père du mercredi 20 décembre 2017 à 18h00 au
vendredi 29 décembre 2017 à 18h00 et avec la mère dès cette dernière
date ;
e.
lorsque
les enfants sont auprès de la mère durant les vacances, le droit de visite du
père ne s’exerce pas le week‑end et le mercredi soir.
7.
Condamne
le père à payer, chaque mois et d’avance, en mains de la mère, une contribution
d’entretien en faveur de C.________, née en 2005, de CHF 550.00 et en faveur de
D.________, née en 2011, de CHF 550.00, allocations familiales en sus.
8.
Dit
que les contributions d’entretien précitées sont dues dès le 1
er
décembre
2017.
9.
Dit qu’il sera statué
à fin de cause sur les autres point litigieux, ainsi que sur les frais et
dépens. ».
F.
Le même jour, le mandataire de l’épouse s’est adressé au
tribunal civil par fax, pour informer le juge que le défaut de sa mandante à l’audience
lui était imputable, dès lors qu’il avait mal reporté l’heure de celle-ci dans
son agenda. Il a donc demandé à ce qu’une nouvelle audience soit appointée. Le
même jour également, l’épouse a déposé une «
Requête de Mesures
provisionnelles super urgentes
» afin que le véhicule de Marque [aaa]
lui soit attribué et qu’il soit ordonné à l’époux de procéder à la remise dudit
véhicule, sous menace des sanctions prévues à l’article 292 CP. Dans le même
acte, elle modifiait la conclusion 4 de sa requête du 2 octobre 2017 en ce sens
que l’époux devait être condamné à contribuer à l’entretien de C.________ à
hauteur de 1'100 francs et de D.________ à hauteur de 880 francs. Par courrier
du 4 décembre 2017, le juge du tribunal civil s’est adressé aux parties pour
les informer qu’il renonçait à statuer de manière urgente sur la requête de B.X.________
et octroyait un délai de dix jours au requis pour se prononcer.
G.
Le 11 décembre 2017, l’époux a formulé des observations sur
la requête du 1
er
décembre, concluant au rejet de celle-ci.
H.
Le 5 février 2018, l’épouse a déposé une «
Requête
complémentaire aux Requêtes de mesures protectrices de l’union conjugale des 27
septembre 2017 et 1
er
décembre 2017
» à l’issue de
laquelle elle concluait à ce que la voiture de marque [aaa] lui soit attribuée,
subsidiairement, que son mari soit condamné à lui verser 4'500 francs dans
l’hypothèse où le véhicule serait attribué à l’épouse. Elle concluait également
à ce que les frais et dépens suivent le sort de la cause au fond.
I.
Après avoir donné l’occasion aux parties de se prononcer, le
tribunal civil a rendu une décision du 7 février 2018, par laquelle il
admettait la requête de restitution de l’épouse et informait les parties qu’une
nouvelle audience allait par conséquent être appointée.
J.
Le 18 avril 2018, C.________ et D.________ ont toutes deux
été entendues par le juge. En substance, C.________ a déclaré être scolarisée
en 9
ème
année, au collège (…), vivre chez sa mère, précisant
qu’« [i]
l n’y a aucun problème chez
[s]
a mère
» ;
qu’elle allait un weekend sur deux chez son père, du vendredi soir au dimanche
soir ; qu’elle se rendait également chez lui du mercredi soir au lundi
matin ; que la situation était compliquée pour elle après la séparation de
ses parents et qu’au début, elle ne voulait plus trop voir son père, mais
qu’aujourd’hui ça allait ; que la relation entre ses parents était tendue
et qu’ils ne se parlaient pas ; qu’elle n’avait pas apprécié les réactions
de son père après la séparation mais que sa mère lui avait dit qu’il était important
qu’elle se rende tout de même chez lui. Finalement, elle a manifesté son désir
de continuer à vivre chez sa mère. D.________ a quant à elle déclaré vivre chez
sa mère et que les choses se passaient bien ainsi ; qu’elle passait un
weekend sur deux chez son père du vendredi au dimanche ; qu’elle avait de
bons contacts avec lui et qu’ils faisaient beaucoup d’activités ensemble.
Interrogé par le juge quant à savoir si elle aurait aimé changer quelque chose,
elle a répondu qu’elle aurait souhaité que ses parents se remettent ensemble.
K.
Le 3 octobre 2018, C.________ a envoyé une lettre rédigée à
la main au juge pour lui demander de ne pas attribuer sa garde à son père. Elle
expliquait que leur relation n’était pas bonne et relatait à ce titre plusieurs
épisodes de vie.
L.
Le 16 octobre 2018, l’Office de protection de l’enfant
(ci-après : OPE) a rendu un rapport d’enquête sociale suite à la demande
du tribunal civil. Après avoir rencontré deux fois la mère, dont une fois avec C.________
et D.________, et une fois le père et après s’être rendue au domicile de
chacun, l’assistante sociale relève qu’après la séparation, C.________ ne
voulait plus aller chez son père car il lui aurait fait trop de câlins, lui
aurait parlé de ses états d’âme, lui aurait fait du chantage affectif, l’aurait
fait culpabiliser et aurait critiqué B.X.________. L’époux a démenti les
affirmations de sa fille. Il ressort également du rapport de l’OPE que A.X.________
dormait avec ses filles après la séparation, ce qui les mettait mal à l’aise.
Toutefois, le rapport précise que ce problème avait été abordé avec lui et
était réglé. Le rapport précise également que C.________ et D.________ auraient
peur des réactions émotionnelles fluctuantes de leur père et que cette
instabilité aurait surtout bouleversé D.________. Les deux filles disaient
préférer rester vivre chez leur mère et voir leur père, pour autant qu’il
change d’attitude. En conclusion, l’assistante sociale proposait au juge de
«   -    Confirmer
l’épouse dans son droit de garde.
-
Statuer
sur le droit de visite de Monsieur.
-
Instaurer
une curatelle d’appui éducatif au sens de l’art. 308 al. 1 du CCS pour soutenir
Monsieur.
-
Instaurer
une curatelle aux relations personnelles au sens de l’art. 308 al. 2 CCS pour
organiser le droit de visite de Monsieur
.
-
[…] ».
M.
Suite au rapport de l’OPE, le juge a laissé aux parties
l’occasion de se prononcer sur son contenu, ce qu’elles ont fait par courrier
du 2 novembre 2018 pour l’époux et du 15 novembre 2018 pour l’épouse. Outre
leurs déterminations, les parties se sont encore adressées plusieurs fois au
juge pour lui faire part de différentes remarques, dont le contenu sera repris
par la suite, dans la mesure de sa pertinence.
N.
Après avoir rendu une décision, le 8 juillet 2019, concernant
l’organisation du droit de visite du père pendant les vacances d’été 2019, le
juge a rendu une décision de mesures protectrices, le 12 août 2019, dont le
dispositif est le suivant :
«   1.  Dit que les dispositions qui suivent remplacent celles
résultant de la décision temporaire du 1
er
décembre 2017.
2.  Constate
que la suspension de la vie commune est fondée.
3.
Attribue
à la mère la garde de fait sur C.________, née en 2005, et D.________, née en
2011.
4.
Dit
que le droit de visite du père sur C.________, née en 2005, et D.________, née en
2011, s’exerce d’entente entre les parents et, à défaut d’entente, selon les
modalités suivantes :
f.   un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir ;
g. si l’Ascension, Pentecôte ou Jeûne fédéral coïncide avec un week-end
où le père exerce son droit de visite, celui-ci débute la veille au soir du
week-end prolongé se termine le dernier jour du week-end en question ;
h. du mercredi à 18h00 au jeudi à 8h00, la semaine où les enfants ne
sont pas avec le père le week-end.
i.   la moitié des vacances scolaires ;
j.   lorsque les enfants sont auprès de la mère durant les vacances,
le droit de visite du père ne s’exerce pas le week-end et le mercredi soir.
5.
Institue
une curatelle d’appui éducatif et pour la surveillance des relations
personnelles (art. 308 al. 1 et 2 CC) au profit de C.________, née en 2005, et D.________,
née en 2011 et désigne E.________, assistante sociale à l’Office de protection
de l’enfant, à Z.________, en qualité de curatrice.
6.
Condamne
le père à payer, chaque mois et d’avance, en mains de la mère, une contribution
d’entretien en faveur de C.________, née en 2005, de CHF 468.00 du 1
er
octobre 2017 au 31 mars 2018 et de CHF 568.00 dès le 1
er
avril 2018,
allocations familiales en sus.
7.
Condamne
le père à payer, chaque mois et d’avance, en mains de la mère, une contribution
d’entretien en faveur de D.________, née en 2011, de CHF 468.00 du 1
er
octobre 2017 au 31 mars 2018 et de CHF 568.00 dès le 1
er
avril 2018,
allocations familiales en sus.
8.
Attribue au mari
l’usage du véhicule [aaa].
9.
Rejette toute
autre ou plus ample conclusion.
10.
Met
les frais judiciaires, arrêtés à CHF 750.00, à la charge du mari pour deux
tiers et à la charge de l’épouse pour un tiers, sous réserve des règles en
matière d’assistance judiciaire dont bénéficie les deux parties.
11.
Met à la charge du
mari une indemnité de dépens de CHF 1'800.00 en faveur de l’épouse, mais
payable en mains de l’Etat en raison de l’assistance judiciaire dont bénéficie
l’épouse. ».
Concernant
C.________, le premier juge a considéré qu’il n’y avait pas d’autre solution
envisageable que de confier sa garde à sa mère puisque l’enfant avait, lors de
son audition, exprimé clairement sa volonté en ce sens, et ce,
vraisemblablement sans pression de la mère.
En
ce qui concerne D.________, le tribunal civil a retenu qu’elle ne s’était pas
clairement exprimée quant à l’attribution de la garde lorsqu’il l’a
auditionnée. En revanche, il a estimé qu’il ressortait clairement du rapport de
l’OPE qu’elle et sa sœur avaient toutes deux exprimé leur souhait de vivre chez
leur mère.
En
se référant toujours au rapport de l’OPE, le premier juge a retenu que la mère
était plus investie dans le suivi de ses enfants que le père et qu’elle
apparaissait plus «
posée
» que ce dernier. Il a également
retenu que le père avait parfois eu des propos négatifs à l’endroit de la mère
devant ses filles. Au demeurant, il estimait que les critiques du père quant à
un prétendu déficit dans les capacités éducatives de la mère ne trouvaient pas
appui au dossier. Pour toutes ces raisons, le tribunal civil a considéré qu’une
garde partagée n’était pas envisageable, d’autant qu’elle n’était pas conforme
aux propositions de l’OPE. Il relevait encore que la mésentente entre les
parents ne permettait pas la mise en place d’un tel système de garde. Enfin, de
l’avis du premier juge, la situation en place permettait un bon développement
des enfants, tout en leur apportant une certaine stabilité.
Pour
fixer les contributions d’entretien, le tribunal civil s’est basé sur les
montants suivants.
Pour
A.X.________, il a retenu un salaire mensuel net de 4'925.60 francs, y
compris 13
ème
salaire, hors allocations familiales, 1'200 francs de
montant de base inconditionnel du droit des poursuites, 1'100 francs de loyer
(1'300 francs jusqu’au 31 mars 2018), des primes d’assurance-maladie
de 276.20 francs, une prime d’assurance 3
ème
pilier de 315 francs,
des frais d’acquisition du revenu pour 425 francs (225 francs de repas et 200
francs de frais de déplacement), ainsi qu’une charge fiscale estimée à
450 francs. En revanche, il n’a pas retenu le montant de 100 francs
allégué par l’époux à titre de remboursement d’un emprunt, dans la mesure où
cette charge n’était pas alléguée, ni rendue vraisemblable. Son disponible
s’élevait ainsi à 1'159 francs par mois.
Pour
B.X.________, il a retenu un salaire mensuel net de 3'993 francs, y compris 13
ème
salaire et contribution de l’employeur à l’assurance-maladie, 1'350 francs de
montant de base inconditionnel du droit des poursuites, 547 francs de loyer
(déduction faite de la part imputable aux enfants), des primes
d’assurance-maladie de 267.45 francs, des frais de déplacement de 70 francs, le
leasing de sa voiture (dès le mois de janvier 2018) pour 398.50 francs, ainsi
qu’une charge fiscale estimée à 320 francs. Elle jouissait donc d’un disponible
mensuel de 1'040 francs.
L’entretien
convenable de C.________ se composait d’un montant de base du droit des
poursuites de 600 francs, d’une part au loyer de 70 francs, d’une prime
d’assurance-maladie de 132.45 francs, de frais divers estimés à 200 francs,
ainsi que de frais de prise en charge de 200 francs. Le tribunal civil l’a
ainsi fixé à 982.45 francs, après déduction des 220 francs d’allocations
familiales.
Le
premier juge a calculé l’entretien convenable de D.________ en se fondant sur
un montant de base du droit des poursuites de 400 francs, une part au loyer de
70 francs, une prime d’assurance-maladie de 125.95 francs, de frais de garde
estimés à 200 francs, de frais divers de 100 francs et de frais de prise en
charge de 500 francs. Il est ainsi arrivé à un montant de 1'175.95 pour son
entretien convenable, après déduction des 220 francs d’allocations familiales.
O.
Le 23 août 2019, A.X.________ appelle de cette décision et
demande à être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure de
recours. Il conclut principalement à l’annulation des chiffres 3, 4, 5, 7, 9,
10 et 11 du dispositif querellé ; à ce qu’une garde alternée soit
instaurée sur l’enfant D.________ à raison de deux semaines chez la mère puis
deux semaines chez le père ; à ce que la contribution d’entretien pour
celle-ci soit réduite à 100 francs en raison de la garde alternée et à ce que
la garde de l’enfant C.________ soit conservée par la mère, de même que le
droit de visite du père et la curatelle d’appui éducatif et pour la
surveillance des relations personnelles. Subsidiairement, il conclut à
l’annulation des chiffres 3, 4, 5, 7, 9, 10 et 11 du dispositif et au renvoi de
la cause à l’autorité inférieure pour qu’elle statue à nouveau. En tout état de
cause, il conclut à la condamnation de l’intimée aux frais de la cause et à des
dépens en sa faveur, sous réserve des règles relatives à l’assistance
judiciaire.
En
substance, il reproche au tribunal civil d’avoir constaté les faits de manière
inexacte, en ce sens qu’il n’a pas pris en compte certaines déclarations de D.________
lors de son audition. Il reproche également au tribunal civil d’avoir violé le
droit en préférant, dans le cadre de son examen de l’opportunité d’une garde
alternée, le critère de la mésentente entre les parents à ceux de la proximité
des logements et du souhait de l’enfant. Enfin, il reproche au premier juge de
ne pas avoir réentendu D.________ avant de statuer, dans la mesure où il
s’était écoulé plus d’une année et demie entre la date de son audition et celle
de la décision.
P.
B.X.________ conclut au rejet de l’appel sous suite de frais
et dépens. Elle estime que les déclarations de D.________ devraient être
relativisées dès lors qu’elle n’avait que 8 ans lors de son audition, et qu’en
tout état de cause, elle avait tenu des propos sans équivoque lorsqu’elle a été
interrogée par l’assistante sociale de l’OPE.
Q.
Par courrier du 11 septembre 2019, le juge instructeur de la
Cour d’appel civile (ci-après : CACIV) a fait savoir aux parties qu’un
second échange d’écriture ne paraissait pas nécessaire et qu’il serait statué
ultérieurement sur pièces et sans débats.
C O N S I D E R A N T
1.
Interjeté dans le délai et les formes prévus par la loi (art.
311 al. 1 et 314 al. 1 CPC), l’appel est recevable.
2.
Selon l'article 176 al. 3 CC relatif à l'organisation de la
vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les
mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation
(cf. art. 273 ss CC) ; il peut notamment attribuer la garde à un seul des
parents et statuer sur les relations personnelles (art.
298
al. 2 CC
). Bien que l'autorité parentale conjointe soit désormais la règle
et qu'elle comprenne le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant
(art. 296 al. 2 et 301a al. 1 CC ;
ATF 142 III 56
cons. 3 ;
142 III
1
cons. 3.3 et références citées), elle n'implique pas nécessairement
l'instauration d'une garde alternée (arrêts du TF du
24.06.2015
[5A_266/2015]
cons. 4.2.2.1 ; du
26.05.2015
[5A_46/2015]
cons. 4.4.3).
En
matière d'attribution des droits parentaux, le bien de l'enfant constitue la
règle fondamentale (
ATF 141 III 328
cons. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (
ATF 142 III 617
cons. 3.2.3 ;
131
III 209
cons. 5). Il faut choisir la solution qui, au regard des données de
l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations
nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif,
psychique, moral et intellectuel (
ATF 136 I 178
cons. 5.3). Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne
de compte les capacités éducatives des parents ainsi que l'existence d'une
bonne capacité et volonté de ceux-ci de communiquer et coopérer avec l'autre.
Il faut également tenir compte de la stabilité qu'apporte à l'enfant le
maintien de la situation antérieure, de la possibilité pour les parents de
s'occuper personnellement de l'enfant, de l'âge de celui-ci et de son
appartenance à une fratrie ou à un cercle social. Hormis l'existence de
capacités éducatives qui est une prémisse nécessaire pour se voir attribuer la
garde, les autres critères d'appréciation sont interdépendants et leur
importance respective varie en fonction des circonstances du cas d'espèce (
ATF 142 III 617
cons. 3.2.3 ; arrêts du TF du
07.02.2018
[5A_794/2017]
cons. 3.1 et du
08.11.2017
[5A_488/2017]
cons. 3.1.1). Pour apprécier ces critères, le juge du fait,
qui connaît le mieux les parties et le milieu dans lequel vit l'enfant, dispose
d'un large pouvoir d'appréciation (
ATF 142 III 617
cons. 3.2.5).
3.
a) Dans un premier grief, l’appelant soutient que le tribunal
civil a constaté les faits de manière inexacte en ce sens qu’il a retenu que D.________
avait clairement manifesté sa volonté de vivre chez sa mère, sans tenir compte du
fait qu’elle avait mentionné, lors de son audition, qu’elle avait «
de bons
contacts avec [s]on papa, avec qui [elle] pratique plein d’activités
». Il
se serait ainsi limité à mettre en avant le fait que la vie chez la mère se
passait bien.
b)
Il ressort au contraire de la lecture du considérant 9 de la décision attaquée
que le premier juge s’est fondé sur différents critères objectifs, comprenant
l’audition de D.________ par le tribunal, ainsi que le rapport de l’OPE, lequel
établit la situation de la famille dans son ensemble. Dans ledit rapport, il
est notamment mentionné que « [C.________ est D.________]
sont claires,
elles disent vouloir vivre chez leur mère
», ce que rappelle le
premier juge. Sans être un critère décisif, cet élément donne un indice fort de
la volonté de D.________, d’autant que l’assistante sociale a pu se convaincre
de l’existence de cette volonté en s’entretenant à plusieurs reprises avec
l’enfant (au moins une fois en présence de sa mère, et une fois à l’OPE). Au
demeurant, le simple fait que D.________ ait mentionné qu’elle avait de bons
contacts avec son père et qu’ils faisaient beaucoup d’activités ensemble
n’indique en rien qu’elle souhaite vivre la moitié du temps chez lui. On
retiendra donc les propos que D.________ a tenus devant l’assistante sociale, à
savoir qu’elle souhaite vivre chez sa mère.
c)
Outre la volonté de D.________, qui n’est pas décisive en raison de son jeune
âge, le premier juge a également pris en compte la situation des deux parents,
laquelle plaide en faveur d’une attribution de la garde à la mère, comme
l’indique à juste titre la décision attaquée. Celle-ci pose également
l’hypothèse que l’appelant a des difficultés à accepter la séparation et les
conflits avec son épouse et que cela conduit à certains dysfonctionnements. On
apprend encore du rapport de l’OPE que D.________ a pris de la distance avec
son père en raison des réactions de celui-ci, qui l’effraient et la blessent.
La mère semble, toujours selon le rapport, plus «
posée
» et
semble vouloir favoriser le contact entre ses filles et leur père, à l’inverse
de ce dernier, qui parait davantage critiquer la mère devant ses filles. On
constate également qu’elle a mis en application les conseils de l’OPE et semble
ainsi collaborer avec la curatrice de ses filles, ce que le père semble avoir
plus de difficultés à faire.
d)
Il ressort de ce qui précède que le tribunal civil n’a pas interprété les faits
de manière inexacte en retenant que la volonté de D.________ était de vivre
chez sa mère et que celle-ci disposait d’une capacité éducative supérieure à
celle du père.
4.
a) Dans un second grief, l’appelant reproche au tribunal
civil d’avoir violé le droit en ne prenant en considération que certains
critères dans l’analyse de l’opportunité d’une garde alternée.
b)
On relèvera d’emblée que, contrairement à ce que soutient l’appelant, le
premier juge ne s’est pas uniquement fondé sur la mésentente entre les parents
pour écarter la garde alternée. Il ressort clairement de la décision attaquée
qu’il a également tenu compte de l’avis des enfants du couple et de la
situation respective des époux, en fonction du rapport de l’OPE et de la
proposition de l’assistante sociale d’attribuer la garde à la mère.
c)
Quoi qu’il en soit, il n’est pas contesté que l’appelant et D.________
entretiennent de bons contacts. Cela ne suffit cependant pas pour instaurer une
garde alternée, pas plus que la proximité entre les domiciles des parents. Le
juge doit prendre en considération l’ensemble des critères à sa disposition
pour décider quelle solution est la meilleure pour le bien de l’enfant. Il
dispose à cet effet – faut-il le répéter – d’un large pouvoir d’appréciation.
d)
En l’espèce, la Cour d’appel se rallie à l’avis du premier juge, qui considère
qu’une garde alternée n’est pas indiquée, notamment en raison de l’importante
mésentente entre les parties. En effet, après plus de deux ans de séparation,
celles-ci n’ont pas réussi à s’arranger par elles-mêmes quant à l’organisation
des vacances d’été et ont par conséquent dû faire appel au juge civil. On
imagine ainsi mal comment pourrait se dérouler correctement une garde alternée,
une telle organisation nécessitant une certaine collaboration entre les
parents. L’aggravation des conflits conjugaux telle qu’elle pourrait en
découler n’irait évidemment pas dans l’intérêt de D.________, lequel doit
primer l’intérêt des parents.
e)
On rappellera toutefois à l’appelant que la décision du tribunal civil dit que
son droit de visite s’exerce d’entente entre les parents et que la
réglementation précise qu’elle prévoit ne s’applique qu’à défaut d’entente.
Ainsi, la proximité de son domicile avec celui de l’intimée pourrait lui
permettre, en accord avec cette dernière, de voir davantage D.________ – et C.________
également. Sachant qu’une curatelle a été instituée en faveur des deux filles
et que les parents bénéficient notamment de l’aide de l’OPE pour la
surveillance des relations personnelles, on peut imaginer que si l’entente avec
D.________ est aussi bonne que ce qu’il la décrit, il n’aura aucun mal à se
faire aider par la curatrice afin de passer plus de temps avec D.________ à
mesure que celle-ci grandira et sera en âge de déterminer comment elle entend
vivre la relation avec son père. Au demeurant, le rapport de l’OPE et les
propos tenus par C.________ lors de son audition semblent indiquer que
l’intimée ne s’oppose pas à ce que ses filles voient leur père et qu’au
contraire, elle les invite à passer du temps avec lui.
5.
a) L’appelant reproche ensuite au premier juge de ne pas
avoir auditionné D.________ une nouvelle fois avant de rendre sa décision. Il
estime qu’il est nécessaire de l’entendre dans le cadre de la procédure
d’appel.
b)
Selon la jurisprudence, le juge doit, parmi d’autres critères, prendre en
compte le souhait de l’enfant lorsqu’il statue sur l’attribution de la garde,
même si l’enfant ne dispose pas (encore) de la capacité de discernement à cet
égard (
ATF 142
III 612
, cons. 4.3 ;
142 III 617
,
cons. 3.2.3 ; arrêt du TF du
28.08.2017
[5A_627/2016]
cons. 5.1). Cette capacité est présumée approximativement à
partir de l’âge de 12 ans (arrêts du TF du
06.11.2018
[5A_875/2017]
cons. 3.3 ; du
12.08.2015
[5A_367/2015]
cons. 5.1.3).
Indépendamment
du fait que l’audition de l’enfant est un droit, on peut renoncer à la répéter
notamment si elle représente une charge inutile pour lui, comme dans le cas de
conflits de loyauté aigus, et si aucun constat nouveau ne peut en être attendu.
Ainsi, l’obligation d’auditionner l’enfant n’existe en principe qu’une seule
fois dans la procédure, y compris en cas de recours. Toutefois, une
renonciation à une nouvelle audition présuppose que l’enfant ait été interrogé
sur les points pertinents pour la décision et que le résultat de l’audition
soit toujours d’actualité (arrêt du TF du
06.06.2019
[5A_721/2018]
cons. 2.4.1).
c)
En l’espèce, D.________ a été entendue par le premier juge le 18 avril 2018
puis à plusieurs reprises par l’assistante sociale de l’OPE, laquelle a rendu
son rapport le 16 octobre 2018. Le 2 novembre 2018, soit dès la réception du
rapport de l’OPE dont il a dû considérer qu’il était défavorable à ses
conclusions, l’appelant a adressé un courrier au juge en lui demandant de
réentendre D.________ puisque les éléments présentés dans le rapport de l’OPE
avaient, selon lui, sensiblement évolué. Le 11 décembre 2018, puis le 11 janvier
2019, il a fait savoir au tribunal civil qu’une décision pouvait être rendue et
qu’il renonçait à s’exprimer davantage. Le 2 juillet 2019, il a sollicité du
juge un rapport concernant les enfants, alléguant que la psychologue qui
s’occupait d’elles était relativement inquiète à leur sujet.
d)
Au vu de la jurisprudence précitée, le tribunal civil n’a pas violé le droit
d’être entendue de D.________ puisqu’il a procédé à son interrogatoire, lequel
lui a permis de se forger une opinion quant aux souhaits de D.________ et quant
à la décision qu’il convenait de prendre dans son intérêt. Bien que l’autorité
précédente ne lui ait pas expressément demandé si elle préférait vivre chez
l’un ou l’autre de ses parents, elle lui a demandé si elle souhaitait que
quelque chose change, ce à quoi elle a répondu qu’elle aimerait que ses parents
se remettent ensemble. Elle n’a donc pas manifesté le souhait de vivre chez son
père, ne serait-ce qu’alternativement. Vu le rapport de l’OPE, duquel il
ressort notamment que D.________ a exprimé son désir de continuer à vivre chez
sa mère, il n’y avait pas lieu de répéter son audition, ce d’autant moins qu’au
vu de son jeune âge, la volonté qu’elle aurait pu exprimer aurait de toute
manière dû être relativisée, ce qu’a fait le premier juge, avec raison.
6.
a) L’appelant requiert que D.________ soit entendue par la
Cour d’appel. Comme expliqué ci-avant, la jurisprudence n’exige pas que
l’enfant soit réauditionné pendant la procédure de deuxième instance, dans la
mesure où il a déjà été interrogé sur les points pertinents pour la décision et
que le résultat de l’audition soit toujours d’actualité (cf. cons. 5b
supra
;
arrêt du TF précité [5A_721/2018] cons. 2.4.1). Au risque de se répéter, la
Cour considère que l’audition par le premier juge portait effectivement sur les
points importants, et qu’au demeurant, elle était largement complétée par le
rapport de l’OPE, permettant ainsi d’apprécier la volonté de D.________. Du
reste, l’appelant n’explique pas pour quelle(s) raison(s) les propos tenus pas D.________
lors de son audition par le tribunal civil ne seraient plus d’actualité (il ne
fournit d’ailleurs aucun élément tangible permettant de le retenir) ni pourquoi
son audition nécessiterait d’être répétée. Il se borne à répéter ce qu’il
invoquait déjà en première instance, à savoir que sa fille désire vivre avec
lui. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de répéter l’audition de D.________
dans la procédure d’appel, d’autant moins qu’elle n’a à ce jour que 8 ans, soit
largement moins que l’âge requis par la jurisprudence pour présumer qu’elle
peut se forger une opinion autonome.
b)
Au surplus, on ajoutera que la procédure ne se trouve à ce jour qu’au stade des
mesures protectrices de l’union conjugale et que la situation fixée par la
décision attaquée n’est que provisoire. Il conviendra plutôt que le juge qui
traitera du divorce des parties – celui-ci semble inévitable puisqu’elles ne
s’entendent visiblement pas après plus de deux ans de séparation, et qu’elles
ont vraisemblablement chacune trouvé un nouveau ou une nouvelle partenaire –
d’entendre D.________ pour décider de son sort.
7.
L’appelant ne conteste le montant des contributions
d’entretien qu’en relation avec sa conclusion tendant à ce qu’une garde
partagée soit instaurée sur D.________. Dès lors qu’il n’obtient pas gain de
cause sur ce point, il n’y a pas lieu de revenir sur les contributions
d’entretien, lesquelles, même examinées en vertu de la maxime inquisitoire
illimitée (art. 296 al. 1 CPC), n’apparaissent quoi qu’il en soit pas trop
élevées.
8.
Les deux parties requièrent d’être mises au bénéfice de
l’assistance judiciaire pour la procédure de recours. Aucune d’elle n’a
justifié de sa situation financière, notamment en déposant le formulaire idoine.
Toutefois, au vu de la proximité temporelle avec la décision attaquée et du
fait qu’aucune des parties ne fait grief au juge précédent d’avoir retenu des
montants incorrects, on peut se référer à leurs situations financières
respectives telles que décrites dans cette décision. Vu les faibles disponibles
des époux une fois l’entretien des enfants déduit, force est de constater
qu’ils remplissent le critère de l’indigence de l’art. 117 let. a CPC. D’un
côté comme de l’autre, la cause ne paraissait pas dépourvue de chances de
succès (art. 117 let. b CPC) et l’assistance d’un mandataire professionnel se
justifiait. Il y a donc lieu d’accorder l’assistance judiciaire tant à
l’appelant qu’à l’intimée.
9.
Au vu de tout ce qui précède, l’appel doit, dans la mesure de
sa recevabilité, être rejeté et la décision querellée confirmée. Les frais de
la procédure d’appel, arrêtés à 800 francs, doivent être mis à la charge de
l’appelant, sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire. L’appelant
sera en outre condamné à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 800
francs, là aussi, sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire. Vu la
situation financière de l’appelant, l’intimée ne pourra vraisemblablement pas
obtenir de lui le paiement de l’indemnité de dépens à laquelle elle a droit. Il
s’ensuit que son conseil juridique commis d’office doit être rémunéré
équitablement par le canton, lequel est subrogé à concurrence du montant versé
à compter du jour du paiement (art. 122 al. 2 CPC).
10.
a) L’appelant dépose un mémoire d’honoraire faisant état de
12 heures et 30 minutes de travail effectué par une avocate-stagiaire, pour un
montant de 1'568.10 francs, TVA et frais inclus. Le nombre d’heures
consacrées aux recherches juridiques et à la rédaction de l’appel totalise 12
heures et 20 minutes, ce qui est manifestement exagéré pour une procédure ne
comportant aucune difficulté juridique particulière et pour un mémoire d’appel
de 10 pages (comprenant une page de garde, une page dédiée aux salutations
d’usage et une demi-page de réquisitions et d’indication d’annexes).
b)
Pour rappel, dans le cadre de son mandat, l'avocat est libre de s'organiser
comme il l'entend et de compter, s'il l'estime nécessaire, sur l'assistance de
stagiaires. Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que le stagiaire poursuit
une formation et que son inexpérience peut le contraindre à passer un temps
anormalement long à certaines démarches. S’agissant du temps consacré aux
recherches juridiques, l’État ne doit pas assumer la charge financière de la
formation de l’avocat-stagiaire, laquelle incombe à son maître de stage, ni la
formation continue de l’avocat breveté (arrêt de l’ARMP du 29.08.2017 [
ARMP.2017.58
]
cons. 4b et référence citée).
c)
L’activité de son mandataire sera ainsi ramenée à 10 heures, au tarif de 110
francs de l’heure (tarif avocat-stagiaire ; art. 22 let.c de la Loi sur
l’assistance judiciaire [
LAJ
;
RSN 161.2]). Les honoraires s’élèvent donc à 1’100 francs, auxquels s’ajoutent
des frais forfaitaires à raison de 5 % des honoraires (art. 24
LAJ
), soit 55 francs,
ainsi que la TVA à 7.7 %, soit 88.95 francs. Le total se monte ainsi à 1'244 francs
(arrondis).
11.
Le mandataire de l’intimée n’a pas déposé de mémoire
d’honoraire. Un délai de dix jours lui est octroyé, dès réception du présent
arrêt, pour le présenter, faute de quoi il sera statué sur la base du dossier.
Par ces motifs
,
LA COUR D'APPEL
CIVILE
1.
Rejette l’appel et
confirme la décision attaquée.
2.
Octroie à A.X.________
l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel et désigne Me F.________ en
qualité de mandataire d’office.
3.
Octroie à B.X.________
l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel et désigne Me G.________ en
qualité de mandataire d’office.
4.
Met les frais
judiciaires, arrêtés à 800 francs, à la charge de A.X.________, sous réserve
des règles de l’assistance judiciaire.
5.
Condamne A.X.________
à verser à B.X.________ une indemnité de dépens de 800 francs, payable en mains
de l’État jusqu’à concurrence de l’indemnité d’avocat d’office qui sera allouée
à Me G.________ (art. 122 al. 2 CPC).
6.
Fixe l’indemnité
d’avocat d’office due à Me F.________ à 1’244 francs, frais et TVA inclus.
7.
Invite Me G.________
à déposer sa note d’honoraires pour la procédure d’appel
dans les 10 jours
dès réception du présent arrêt, en l’informant qu’à défaut, ceux-ci seront
fixés sur la base du dossier.
Neuchâtel, le 18 décembre 2019
Art. 298
1
CC
Divorce et autres procédures
matrimoniales
1
Dans le cadre d’une procédure
de divorce ou d’une procédure de protection de l’union conjugale, le juge
confie à l’un des parents l’autorité parentale exclusive si le bien de l’enfant
le commande.
2
Lorsqu’aucun accord entre les
parents ne semble envisageable sur ce point, le juge peut aussi se limiter à
statuer sur la garde de l’enfant ainsi que sur les relations personnelles ou la
participation de chaque parent à sa prise en charge
.
2bis
Lorsqu’il statue sur la garde
de l’enfant, les relations personnelles ou la participation de chaque parent à
la prise en charge de l’enfant, le juge tient compte du droit de l’enfant
d’entretenir régulièrement des relations personnelles avec ses deux parents.
2
2ter
Lorsque l’autorité parentale
est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien de l’enfant, la
possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l’enfant la demande.
3
3
Il invite l’autorité de
protection de l’enfant à nommer un tuteur si aucun des deux parents n’est apte
à assumer l’exercice de l’autorité parentale.
1
Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur
depuis le 1
er
juil. 2014 (
RO
2014
357
;
FF
2011
8315
).
2
Introduit
par le ch. I de la LF du 20 mars 2015 (Entretien de l’enfant), en vigueur
depuis le 1
er
janv. 2017 (
RO
2015
4299
;
FF
2014
511
).
3
Introduit par le ch. I de la LF du 20 mars 2015
(Entretien de l’enfant), en vigueur depuis le 1
er
janv.
2017 (
RO
2015
4299
;
FF
2014
511
).