ne_gerichte · ARMC.2021.1 · 2020-09-24 · fr

Ajournement de la faillite. Révocation.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Autorité de recours en matière civile 02.03.2021 ARMC.2021.1 (INT.2021.70)

Ajournement de la faillite. Révocation.

Arrêt du Tribunal Fédéral
Arrêt du 22.06.2021 [
5A_260/2021
]
A.
Le 24 septembre 2020, la société X.________ SA (ci-après
également : la société) a effectué l’avis au juge selon l’article 725 al.
2 CO. Elle a d’emblée sollicité l’ajournement de la faillite en faisant valoir
que l’assainissement de la société allait être réalisé notamment grâce à l’intervention
de l’entreprise individuelle de A.________ (également administratrice de
X.________ SA), B.________, à la diversification des activités menées sous le
nom de X.________ et au versement d’un montant de 650'000 francs par B.________
d’ici à décembre 2022, y compris une somme de 90'000 francs payée
immédiatement. Subsidiairement, la société a sollicité l’octroi d’un sursis
concordataire.
B.
Le 15 octobre 2020, le tribunal civil a pris acte de l’avis
de surendettement de la société et prononcé l’ajournement de la faillite
jusqu’au 31 mars 2021. Il a renoncé à la publication de l’ajournement, désigné
Me C.________, en qualité de curateur et dit que la mission de ce dernier
consisterait à surveiller l’activité de la société et à veiller à sa bonne
marche, à prendre toutes les mesures propres à sauvegarder les intérêts des
créanciers et des employés de la société, à déposer en main du tribunal civil,
au 31 janvier 2021, un rapport succinct, et à l’échéance du délai de
l’ajournement, soit au 31 mars 2021, un rapport détaillé, ainsi qu’à informer
le tribunal civil de toute entrave qui serait faite à son activité et de toute
constatation permettant de conclure à une mise en péril de l’assainissement.
C.
A.________ a fait l’objet d’une procédure parallèle (contre
elle personnellement), initiée le 19 juin 2020 à la requête de D.________, par
la notification d’une commination de faillite portant sur la somme de 75'436.65
francs.
Le
2 juillet 2020, faute de paiement, le créancier poursuivant a déposé une
requête en faillite auprès du tribunal civil.
À
l’audience du 21 août 2020, A.________, accompagnée de son représentant, a
indiqué ne pas être en mesure de régler sa dette sur le champ. Elle a déposé un
lot de pièces et présenté une requête d’ajournement de la faillite,
respectivement de sursis concordataire, en sollicitant un délai pour la
motiver. Le tribunal civil a rejeté la requête et prononcé la faillite de A.________,
par jugement du même jour. Il en a fixé l’ouverture à 14 heures 45.
Le
31 août 2020, A.________ a recouru contre le jugement de faillite la
concernant.
Par
arrêt du 6 novembre 2020, l’Autorité de recours en matière civile
(ci-après : ARMC) a rejeté le recours, fixé l’ouverture de la faillite de A.________
au 6 novembre 2020, à 12 heures, et réglé la question des frais et des
dépens.
Le
30 novembre 2020, A.________ a formé un recours en matière civile au Tribunal
fédéral contre l’arrêt du 6 novembre 2020, en sollicitant l’octroi de l’effet
suspensif. Elle a conclu principalement à l’annulation du jugement de faillite
du 21 août 2020 et, subsidiairement, elle a sollicité le renvoi de la cause à
l’ARMC pour nouvelle décision.
Par
ordonnance présidentielle du 18 décembre 2020, l’effet suspensif a été attribué
au recours par le Tribunal fédéral en ce sens que le prononcé de la faillite
restait en force mais qu’aucun acte d’exécution de la décision attaquée ne
devait être entrepris.
Par
arrêt du 19 janvier 2021, la II
e
Cour de droit civil du Tribunal fédéral a rejeté le
recours dans la mesure de sa recevabilité et mis les frais judiciaires à la
charge de la recourante.
D.
Le 17 novembre 2020, dans le cadre de la présente procédure
(visant X.________ SA), le tribunal civil a invité la société, ainsi que le
curateur, à prendre position sur le maintien de l’ajournement de faillite eu
égard à la faillite personnelle de l’administratrice prononcée le 21 août 2020
et confirmée le 6 novembre 2020 par l’ARMC.
Le
14 décembre 2020, Me C.________ a fait parvenir ses observations au tribunal
civil, en déposant un nouveau plan d’assainissement pour la période du 1
er
janvier au 31 mars 2021. A.________ n’a pas réagi dans le délai imparti.
E.
Le 17 décembre 2020, le tribunal civil a révoqué
l’ajournement de la faillite décidé le 15 octobre 2020, prononcé la faillite de
la société, fixé son ouverture au jeudi 17 décembre 2020, à 10 heures, et
réglé la question des frais judiciaires et des honoraires du curateur.
En
substance, le tribunal civil n’a pas suivi l’argumentation du curateur selon
laquelle, même en cas de rejet par le Tribunal fédéral du recours formé par A.________,
la faillite personnelle de A.________ ne remettrait pas en question la
justification de l’ajournement de faillite de X.________ SA. Le tribunal civil
a relevé que le nouveau plan d’assainissement produit par le curateur se
limitait à reporter de trois mois les mesures initialement prévues (dans la
requête du 24 septembre 2020), sans toutefois expliquer quel avait été l’effet
du plan d’assainissement initial durant la période comprise entre le 1
er
octobre et mi-décembre 2020. Inventoriant les charges figurant dans le nouveau
plan pour le mois de janvier 2021, le tribunal civil a estimé que les arriérés
en résultant étaient identiques à ceux qui étaient indiqués dans le premier
plan d’assainissement pour le mois d’octobre 2020, de sorte qu’il fallait en
déduire que ces arriérés n’avaient nullement été honorés au cours de la période
comprise entre octobre et décembre 2020, alors même qu’ils concernaient
notamment les charges de loyers, soit un élément pourtant essentiel à la
poursuite de l’activité de la société X.________ SA. Il a également noté que le
nouveau plan d’assainissement prévoyait toujours le versement du même montant
au titre des royalties dues à la société, ce qui démontrait que celles-ci,
initialement prévues du 1
er
octobre au 31 décembre 2020, n’avaient
toujours pas été versées. Il a relevé au surplus que tout portait à croire que
les recettes provenant de la vente directe du stock de la société ne s’étaient
pas réalisées, à tout le moins pas à hauteur des montants prévus. Il est ainsi
arrivé à la conclusion qu’aucune des mesures prévues par le plan
d’assainissement déposé à l’appui de la requête du 24 septembre 2020 n’avait
pour l’heure pu être concrétisée.
Le
tribunal civil a ensuite retenu, en se référant à la requête du 24 septembre
2020, que les activités de diversification projetées par A.________ ne
pourraient être initiées que si celle-ci parvenait à récupérer la créance de
397'000 francs due par E.________ et que, si la faillite de A.________ était
confirmée par le Tribunal fédéral, cette créance, qui entrerait dans sa masse
en faillite, ne pourrait pas servir au démarrage des activités de
diversification qui semblaient devoir être reprises par B.________ Sàrl, comme
l’avait expliqué le curateur, pour que la société X.________ puisse en
bénéficier. Le tribunal civil a dès lors retenu que tout portait à croire que
si la faillite de A.________ venait à être confirmée, B.________ Sàrl ne serait
pas en mesure de développer les activités de diversification, telles qu’elles
étaient prévues dans le nouveau plan d’assainissement, pas plus qu’elle ne
serait en mesure de verser des royalties à X.________ SA d’un montant de 10'000
francs par mois. Il a ajouté au surplus, que, même si la faillite de A.________
était annulée par le Tribunal fédéral, l’absence totale de concrétisation des
mesures envisagées dans le plan d’assainissement initial risquerait de
compromettre sérieusement les chances de succès de cet assainissement, de sorte
que le maintien de l’ajournement de la faillite risquerait de péjorer la
situation des créanciers.
En
conclusion, le tribunal civil a considéré que l’ajournement de faillite
prononcé le 15 octobre 2020 devait être révoqué, sans attendre l’issue du
recours formé auprès du Tribunal fédéral contre l’arrêt du 6 novembre 2020 de
l’ARMC (la décision des juges de Mon-Repos n’étant alors pas encore connue) et
il a retenu qu’il n’existait au demeurant aucune perspective d’homologation
d’un concordat au sens de l’article 293a LP.
F.
Le 7 janvier 2021, la société X.________ SA, par son
administratrice, a exercé un recours contre la décision du tribunal civil du 17
septembre [recte : décembre] 2020. Sollicitant préalablement l’octroi de
l’effet suspensif, elle a conclu à son annulation et au maintien de la décision
d’ajournement de faillite du 15 octobre 2020, sous suite de frais et dépens.
En
substance, la recourante a observé que, contre toute attente et avant le 31
janvier 2021 (date à laquelle le curateur devait délivrer un rapport succinct),
le tribunal civil avait rendu la décision attaquée, réduisant ainsi à néant les
efforts mis en place, avant même l’échéance du délai qu’il avait lui-même fixé.
La recourante estimait que la situation n’était pourtant pas différente de
celle qui prévalait avant le prononcé de l’arrêt du 6 novembre 2020 de l’ARMC,
la II
e
Cour de
droit civil du Tribunal fédéral ayant accordé l’effet suspensif le 18 décembre
2020. Selon elle, il n’existait aucune raison objective de procéder à la
révocation de cet ajournement avant la date de contrôle (rapport détaillé du
curateur) prévue pour la fin du mois de mars 2021.
Elle
soulignait que, comme l’avait déjà expliqué le curateur dans ses observations
du 14 décembre 2020, A.________ pourrait, en cas de gain du recours auprès du
Tribunal fédéral, recouvrer sa créance de 396'579.90 francs auprès de E.________
et ainsi rétrocéder un montant de 80'000 francs à la société recourante, comme
cela avait été prévu dans le plan d’assainissement. En cas de rejet du recours,
le plan d’assainissement ne serait pas non plus compromis car la perte maximale
subie par la recourante se monterait à 80'000 francs et cette perte pourrait
amplement être compensée par la vente du stock de vêtements pour un prix de
1'987'380.30 francs, ce qui permettrait de rembourser l’entier des dettes de la
recourante (qu’elle chiffrait à 1'800'000 francs). Elle a en outre relevé que A.________
avait constitué la société B.________ Sàrl, de sorte que sa faillite
personnelle n’avait aucune incidence sur l’ajournement de faillite de la
société recourante.
Elle
a soutenu que le nouveau plan d’assainissement auquel se référait le curateur
était totalement crédible et viable, peu importe à cet égard que la faillite
personnelle de A.________ soit ou non confirmée, et qu’aucune justification ne
permettait de s’en écarter et d’écourter la décision d’ajournement de faillite
d’une manière aussi précipitée et abrupte. Elle a rappelé que le curateur, dans
ses observations du 14 décembre 2020, avait indiqué que de nombreuses
démarches étaient en cours, dont le succès servirait au mieux les intérêts des
créanciers et que, notamment, une commande permettrait de gagner 20'000 francs
en décembre 2020, qu’une boutique de vente sur le site Internet X.________
était mise en place, ce qui permettrait de se consacrer à des ventes en ligne,
les charges de loyer étant réduites d’autant. Suite à la décision prise par le
tribunal civil, juste avant les fêtes de Noël, la recourante estimait avoir
subi une perte importante ainsi qu’un dégât d’image qui, somme toute,
représentait le seul événement récent de nature à couler la société.
G.
Par ordonnance du 14 janvier 2021, le président de l’ARMC a
accordé l’effet suspensif au recours.
H.
Le 18 janvier 2021, le Service juridique de la commune de Z.________
a communiqué à l’ARMC qu’il avait appris que l’effet suspensif avait été
accordé au recours déposé par la société X.________ SA. Il a alors signalé que Z.________
était la bailleresse de la société et qu’à ce titre, la commune enregistrait
des pertes importantes liées au non-paiement du loyer convenu depuis plusieurs
mois. Il a indiqué que les créances de loyer nées avant la faillite s’élevaient
à 403'400 francs et que le loyer de janvier 2021 n’avait pas été versé. Il a
exprimé l’inquiétude de Z.________ s’agissant des conséquences financières
potentielles liées à l’octroi de l’effet suspensif et il a souhaité savoir si
des mesures provisionnelles visant à préserver les intérêts des créanciers
avaient été prises.
I.
Le même jour, le tribunal civil a indiqué qu’il n’avait pas
d’observations à formuler.
J.
Le 29 janvier 2021, le curateur de la société X.________ SA,
Me C.________, a indiqué que, selon lui, il existait une réelle
possibilité d’assainissement de la société. Il a signalé que, pour «
avoir
une situation à jour
», il avait pris contact avec la société et qu’il
soumettait à l’ARMC un rapport, établi par la société, détaillant «
la
situation actuelle et les récents développements relatifs à l’assainissement de
la société
». Il observait, «
[a]u vu de ce rapport
»,
que «
A.________ ne cess[ait] d’essayer de trouver des solutions afin
de sortir X.________ SA de la faillite notamment en proposant un nouveau site
de vente en ligne (…) avec un partenaire solide qui lui [avait] déjà permis
d’encaisser près de CHF 20'000.- en moins d’un mois
». Il constatait,
«
[a]u vu des différentes activités (…) qu’il y [avait] une réelle
possibilité d’assainissement de la société et qu’il serait judicieux de laisser
une chance à X.________ SA de se redresser
».
Il
a considéré que la question du sursis concordataire pourrait également se poser
si les mesures d’assainissement proposées n’aboutissaient pas ou si elles ne
semblaient pas suffisantes. A titre de mesure d’assainissement subsidiaire, le
sursis concordataire (soit la transformation de l’ajournement de faillite en
sursis concordataire) serait favorable aux créanciers car la valeur de
liquidation du stock de vêtements resterait fortement inférieure à la valeur du
stock si celui-ci était vendu au prix de marché (actuellement estimé à
1'987'380.30 francs).
En
conclusion, il recommandait à l’ARMC de faire droit au recours de la société X.________
SA, de façon à permettre à celle-ci de continuer à mettre en place concrètement
le plan d’assainissement proposé, ainsi que les nouveaux projets qui avaient
été exposés par la société recourante.
K.
Le 5 février 2021, A.________ a transmis des observations
visant le courrier du 18 janvier 2021 de Z.________.
En
substance, elle a considéré qu’il était inadmissible que celle-ci intervienne
dans une procédure à laquelle elle n’était pas partie. Selon elle, la société
aurait pu rattraper ses retards de loyers si Z.________ ne l’avait pas
systématiquement empêchée de le faire «
par les mesures de blocage
qu’elle a[vait] exigées et obtenues à plusieurs reprises
», notamment
la pose de scellés en urgence par l’office des poursuites en automne 2020 pour
entreprendre un inventaire requis par Z.________ (ce qui l’avait empêché de
procéder à une vente «
Outlet
») et la décision du tribunal
civil de révoquer l’ajournement de la faillite au moment où la boutique avait
été ouverte pour les fêtes de Noël (ce qui avait également eu pour effet de
faire «
capoter les ventes du stock en direct aux grossistes prévues
par le plan d’assainissement
»). Selon elle, la «
réalité est
que sans les interventions intempestives de Z.________ et sans la décision
incompréhensible du juge de première instance, du moins en ce qui concerne son
timing (…), X.________ SA serait non seulement à jour dans ses loyers, mais
elle serait en train de remonter rapidement la pente
». Elle a ajouté
que Z.________ avait ignoré la situation sanitaire actuelle, qui impliquait
pourtant une réduction, voire une suppression du loyer pendant cette période.
Enfin, elle a signalé que la société n’était pas restée inactive, mais qu’elle
avait lancé un nouveau modèle d’affaires, basé sur les soins aux personnes, qui
«
a[vait] pris immédiatement
», et que les partenaires qui
seraient accueillis dans les locaux allaient payer un loyer, qui couvrirait
celui auquel la société s’était engagée et les charges courantes dès le mois de
mars 2021.
L.
Le 10 février 2021, Z.________, par son service juridique, a
pris position sur le courrier du 29 janvier 2021 du curateur. Elle doutait
«
réellement des possibilités d’assainissement concernant la société
(…)
», Z.________ n’ayant «
pas perçu les loyers qui lui
[étaient] dus durant l’ajournement de faillite et ne [recevant] aucune information
ni de la part de X.________ ni de la part de son curateur
». En
conséquence, elle concluait, «
au regard des chances de succès ténues
du plan d’assainissement envisagé
», au rejet du recours.
M.
Le 15 février 2021, le syndicat [aaa], par son secrétariat général
à Z.________, a sollicité, afin de conseiller au mieux ses membres, la remise
d’une copie du dossier.
N.
Par courrier du 19 février 2021, la recourante, par son
administratrice, est revenue sur la dernière lettre de Z.________, rappelant
que celle-ci n’avait, selon elle, «
aucune qualité pour prendre des
conclusions ou présenter des arguments
». Elle a relevé que, après le
10 février 2021, des pourparlers avaient été initiés avec Z.________, qu’une
proposition avait été faite à celle-ci pour régler les arriérés de loyers, que
le nouveau concept de X.________ SA lui avait été présenté et que le Conseil
communal devait donner son accord. Elle a annexé un
flyer
et un extrait
du plan financier de son projet, également remis à Z.________ et à un nouvel
investisseur «
très intéressé
», qu’elle estimait «
très
rémunérateur
» et dans lequel «
figur[ait] notamment (…)
150'000 [francs] de paiement immédiat à X.________
».
C O N S I D E R A N T
1.
a) Le recours est dirigé contre une décision révoquant
l’ajournement de la faillite de la société recourante (cf. art.
725a al. 1 CO
). L’ajournement consiste, de fait, en
un simple moratoire (relevant du droit civil) et non en une mesure d’exécution
forcée (arrêts du TF du
21.03.2017
[5A_902/2016]
consid. 5.3.2 ; du
25.08.2003
[5P.263/2003]
cons. 3.2 ; cf.
Wüstiner
, in BSK-OR II, 4
e
éd. 2012, n. 4 ad art. 725a CO et les auteurs cités). Toutefois, le juge de la
faillite est compétent, en application de l’art. 46 al. 2 LP et, pour le
recours éventuel contre la décision octroyant ou refusant d’accorder
l’ajournement, sur la base de l’art. 174 al. 1 LP (
Wüstiner
, op. cit.,
n. 4a ad art. 725a LP).
L’appel
n’étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la
faillite est compétent en vertu de la LP (article 309 let. b ch. 7 CPC), la
décision prononçant la révocation de l’ajournement de la faillite est
susceptible d’un recours (art. 319 let. a CPC). Interjeté dans les formes et
délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.
b) En
application de l’article 174 al. 2 LP, les vrais
nova
(soit les faits
intervenus après la décision de première instance) doivent être produits avant
l’expiration du délai de recours (arrêt du TF du
17.05.2019
[5A_243/2019]
cons. 3.1 et
ATF 139 III 491
cons. 4.4 ainsi que les références citées). La pratique de l’ARMC, selon
laquelle certaines observations et/ou pièces peuvent être déposées après
l’expiration du délai de recours (à condition qu’elles parviennent à l’ARMC
dans les délais fixés à la recourante pour transmettre ses envois), a été
développée dans le cadre de l’application «
classique
» de
l’article 174 LP, soit en cas de recours contre un prononcé de faillite (cf.
arrêt de l’ARMC du 6 novembre 2020 [
ARMC.2020.68
]
cons. 2 et les références citées). Il n’est pas nécessaire ici de déterminer si
cette tolérance peut être reprise dans le cas d’un ajournement de faillite (ou
de la révocation de l’ajournement) au sens de l’art.
725a CO
,
l’ensemble des observations faites par la recourante (notamment celle du 5
février 2021), le curateur (du 29 janvier 2021) ou Z.________ (en tant que
créancière) n’intervenant quoi qu’il en soit pas dans le cadre d’un délai qui
aurait été fixé par l’ARMC. Il n’y a donc pas lieu de prendre en considération
le contenu de ces différents envois, sans qu’il soit nécessaire de déterminer
si, sur le principe, un créancier (comme Z.________) est autorisé à intervenir
au cours de la procédure d’ajournement de la faillite de la société débitrice.
2.
a) En vertu de l’article 725 al. 2 CO, si une société est
surendettée (selon les critères posés dans cette disposition légale), son
conseil d’administration doit aviser le juge (la question de la postposition
des créances n’entrant ici pas en ligne de compte).
b)
Au vu de l’avis, le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête
du conseil d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la
société parait possible (art.
725a al. 1 CO
).
Le
prononcé de l’ajournement de la faillite a pour but de permettra la
continuation de l’activité de la société (arrêt du TF du 21.03.2017 précité cons.
5.3.2). Il tend, dans la mesure du possible, à éviter la liquidation des actifs
de la société et de maintenir la substance de l’entreprise, dans l’optique
d’assurer la pérennité de celle-ci, ce qui, souvent, permet de sauver des
places de travail (
Jeandin
, L’article 725a CO : no man’s land
procédural ?, in Foëx/Thévenoz [éd.], études en l’honneur de Louis
Dallèves, 2000, p. 145 s.). Il permet, sous la responsabilité du juge, un
assainissement de la société exempt de toute pression au niveau des poursuites
(
Wüstiner
, in BSK OR II, op. cit., n. 4 ad art. 725a CO ;
Lorandi
,
Die Wirkungen des Konkursaufschubs, in FS Spühler, 2005, p. 211).
Lors
de la dernière révision du droit de l’assainissement entrée en vigueur le 1
er
janvier 2014, les avantages de l’ajournement de la faillite prévu dans le droit
de la société anonyme (art.
725a CO
) ont été intégrés dans
la procédure concordataire régie par les articles 393 ss LP. Seuls ceux-ci
devaient régler en détail et de manière homogène la procédure d’assainissement,
applicable non seulement à la société anonyme, mais à toutes les formes d’entreprises
(Message relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite [droit de l’assainissement], FF 2010 III 5871 ch. 1.4.1
p. 5877 ; cf.
Bauer
, in BSK-SchKG, Ergänzungsband zur 2. Auflage,
2017, n. 4 ad art. 294 LP). Si le Conseil fédéral prévoyait en conséquence de
supprimer l’article
725a CO
, le parlement a finalement
renoncé à le faire, ce qui laisse au juge une certaine latitude dans le cadre
de l’assainissement entrepris en application de l’article
725a
CO
(cf.
Jaquemoud/Pasquier
, Responsabilité du conseil
d’administration, SJ 2013 II 271 p. 312).
c)
L’ajournement de la faillite est soumise à deux conditions générales, dont il
convient de présenter brièvement les principales composantes.
En
vertu de l’article
725a al. 1 CO
, l’assainissement de la
société doit «
paraîtr
e possible
» (première condition). Cela est le cas lorsque
les
mesures proposées permettront, selon toute
vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer
à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives
d'avenir (
arrêts du TF du 21.03.2017 précité cons. 5.3.2 ;
du
25.08.2003
[
5P.263/2003]
consid. 3.2 et les références; du
11.04.2000 [5P.466/1999]
cons. 3b).
Il appartient au
conseil d’administration ou au créancier qui requiert l’ajournement de produire
un plan d’assainissement exposant les mesures propres à assainir la société
(arrêts du 11.04.2000 précité cons. 3b ; du
25.08.2003
[5P.263/2003]
cons. 3.2). La loi ne donne aucune indication s’agissant de
la concrétisation de l’assainissement (contenu du plan, mesures à mettre en
œuvre et exécution concrète de l’assainissement), les circonstances de l’espèce
étant déterminantes (
Wüstiner
, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO). Le
Tribunal fédéral et la doctrine ont précisé que le plan d’assainissement, qui
doit être suffisamment concret et vraisemblable (
Wüstiner
, op. cit., n.
6 ad art. 725 a CO), doit être de nature à donner lieu à une guérison durable
de la société, celle-ci devant être à nouveau économiquement rentable (arrêts
du TF du 25.08.2003 précité cons. 3.2 ; du
19.06.2001
[4C.366/2000]
cons. 4b ;
ATF 99 II 282
cons. II.3 ;
Wüstiner
, op. cit., n. 6 ad art. 725a CO les
références citées). Cela implique que la société puisse convaincre le juge
qu’elle pourra sortir de l’état de fait décrit à l’art. 725 al. 2 CO (test du
bilan), que ses produits futurs excéderont ses charges (solde
bénéficiaire ; test du compte de pertes et profits) et qu’elle soit
capable de faire face aux charges d’exploitation
immédiatement exigibles (solvabilité ;
cash flow test
) (
Henry/Peyrot
,
L’ajournement de la faillite, in SJ 2006 II p. 58 s. ;
Wüstiner
,
op. cit., n. 7 ad art. 725a CO et les références citées). Si le plan
d'assainissement se contente de proposer des mesures
financières (concessions de la part des actionnaires ou des créanciers), le
juge doit obtenir la garantie que leur réalisation est vraisemblable (en
exigeant des conventions de postposition au sens de l'
art.
725 al. 2 CO
, des remises de dette ou des souscriptions fermes
d'actionnaires pour une augmentation de capital). En revanche, le juge doit se
montrer souple lorsque l'assainissement dépend de mesures de différente nature
dont les sacrifices des créanciers ne constituent qu'une composante accessoire
(
arrêt du TF du 21.03.2017 précité cons. 5.3.2
et l’auteur cité ; cf. aussi
ATF 130 V 196
consid. 6.2).
Bien
que l’exigence ne soit pas explicitement prévue par l’art.
725a
CO
, la jurisprudence et la doctrine s’accordent pour retenir (seconde
condition) que les créanciers de la société ne doivent pas se trouver, en
raison de l’ajournement de la faillite, dans une situation plus mauvaise qu’en
cas d’ouverture immédiate de celle-ci. Si, au moment du dépôt de la requête
d’ajournement de la faillite, ou au moment où le tribunal examine s’il convient
de révoquer celui-ci, il apparaît que les créanciers subiront des pertes,
l’article
725a CO
n’est pas (plus) applicable. (
ATF 120 II 425
cons. 2b ; arrêt du TF du 19.06.2000 précité cons. 4b ;
Henry/Peyrot
,
op. cit., p. 61).
d)
Il appartient au juge de créer un cadre propice à l’assainissement de la
société par la concession d’une ou de plusieurs prolongation(s), sans toutefois
tarder à prononcer la faillite si celle-ci est inéluctable (
Henry/Peyrot
,
op. cit., p. 62). Dans la pratique genevoise, par exemple, les juges
n’octroient une prolongation de l’ajournement qu’à condition que la fortune
nette (fonds propre) ne diminue pas et que les charges courantes soient
assurées (
Henry/Peyrot
, op. cit., p. 63). Si l’assainissement est devenu
impossible ou que ses chances de succès sont réellement compromises, le juge
doit prononcer la faillite de la société. Le cas échéant, cette constatation
peut être faite sans attendre la fin de la durée d’ajournement. Dans ce cas, le
juge met fin à celui-ci de façon anticipée (
Henry/Peyrot
, op. cit., p.
72).
e)
Lorsque le juge ajourne la faillite, il lui incombe de prendre les mesures
propres à la conservation de l’actif social (art.
725a al. 1
CO
). Il peut désigner un curateur, qui revêt la qualité d'un organe
officiel de l'Etat, chargé de veiller à la fois sur les intérêts de la société
débitrice et sur ceux des créanciers, à l'instar du commissaire au sursis
concordataire (
Jeandin
, op. cit., p. 158). S’il nomme un curateur, il
lui appartient de définir en détails les attributions de celui-ci (cf. Art.
725a al. 2 CO ;
Henry/Peyrot
, op. cit., p. 63). La répartition des
compétences du curateur et du conseil d’administration de la société doit être
clairement définie, celui-ci se trouvant privé de ses pouvoirs dans une mesure
correspondante à ceux attribués à celui-là (sur l’ensemble de la question, cf.
Henry/Peyrot
,
op. cit., p. 66 s. ;
Lorandi
, op. cit., p. 214). Le juge peut aussi
ordonner au conseil d’administration, sous le contrôle du curateur, de produire
des documents intermédiaires qui lui permettront de suivre la progression de
l’assainissement, notamment des bilans intermédiaires, éventuellement révisés,
ou des rapports sur l’évolution des affaires. Il peut également charger le
curateur de produire lui-même périodiquement un rapport sur l’avancement du
plan d’assainissement et/ou sur l’évolution financière (fonds propres et
liquidités) de la société (
Henry/Peyrot
, op. cit., p. 67).
Dans
le cadre de l’assainissement, la responsabilité du conseil d’administration
doit être examinée à l’aune de ses compétences, restreintes par celles du
curateur (cf.
Jaquemoud/Pasquier
, op. cit., p. 327 sur les règles
relatives au sursis concordataire, applicables par analogie).
3.
a) En l’espèce, la recourante, par l’entremise de son
administratrice, reproche au tribunal civil d’avoir prononcé une décision
révoquant l’ajournement de la faillite, alors même qu’elle avait déjà mis en
œuvre des mesures pour procéder à son assainissement et que la période qui
avait été fixée pour l’ajournement n’était pas encore écoulée.
On
ne saurait reprocher au tribunal civil d’avoir transgressé la loi, puisque
celui-ci a la faculté de révoquer l’ajournement de la faillite (selon l’art.
725a CO
) sans attendre la fin de la durée fixée
judiciairement (cf. supra cons. 2.d).
b)
Cela étant, il convient d’examiner, en fonction des principes qui viennent
d’être rappelés, si la révocation était justifiée.
D’emblée,
on relèvera, en particulier sur la base d’une analyse de la requête
d’ajournement du 24 septembre 2020, des pièces comptables déposées par la
recourante, ainsi que des autres documents figurant au dossier (notamment les
contrats liant les divers protagonistes) – que, non seulement la révocation
prononcée le 17 décembre 2020 par le tribunal civil était justifiée, mais
que, déjà au moment de la requête du 24 septembre 2020, les perspectives
d’assainissement de la situation n’ont pas été rendues vraisemblables par la
recourante.
Les
critiques, abondamment réitérées par la recourante, visant à convaincre du
caractère inopportun (d’un point de vue temporel) de la révocation se révèlent
dès lors dénuées de toute pertinence. En ce sens également, le prononcé de la
révocation au (seul) motif du rejet du recours de A.________ (à titre
personnel) par l’ARMC, met en réalité davantage en lumière l’absence de
plausibilité du redressement de X.________ SA déjà au moment où la décision
d’ajournement a été prononcée, le 15 octobre 2020 (soit à une date où la
faillite personnelle de A.________, prononcée le 21 août 2020 par le
tribunal de district, était déjà connue) qu’il ne constate une dégradation
soudaine des perspectives  d’assainissement de la société en raison de la
confirmation de la faillite personnelle de l’administratrice par l’ARMC.
Les
données comptables produites dans la requête du 24 septembre 2020 ne
permettaient pas de pronostiquer un redressement (ni à moyen, ni à long terme)
(cf. infra let. c) et les mesures d’assainissement projetées (prétendument
favorables à la société) n’étaient qu’alléguées par la recourante, celle-ci ne
fournissant pas la moindre preuve (sous l’angle de la vraisemblance) de leur
perspective de succès (cf. infra let. d). Ce (double) constat s’inscrit dans un
cadre en lui-même susceptible de mettre en péril les intérêts de la société X.________
SA (cf. infra let. e), dont la solvabilité demeure problématique (cf. infra
let. f) et qui n’a finalement fait l’objet d’aucun bilan intermédiaire («
rapport
succinct
») par le curateur (cf. infra let. f).
c)
Dans sa requête d’ajournement du 24 septembre 2020, la recourante s’appuie sur
un «
bilan provisoire avant audit au 31 décembre 2019
»
(requête p. 2 ch. 6). Il ressort de ce document que la société est surendettée,
le bilan faisant apparaître des fonds étrangers supérieurs de 219'772.68 francs
aux actifs. S’agissant du compte de pertes et profits, la recourante relève
elle-même que la perte d’exercice provisoire se monte, au 31 décembre 2019, à
411'327.32 francs, cette perte ayant toutefois pu être réduite suite à des
négociations ayant permis des abandons de créances et des délais de paiement.
Le
stock de marchandises (vêtements) est comptabilisé à l’actif du bilan à hauteur
de 464'695 francs. La recourante estime pouvoir écarter intégralement le
surendettement en relevant que la «
valeur de vente
de ce
stock sur la boutique en ligne
» est de 2'000'000 francs au minimum. Il
s’agit de l’un des arguments centraux de la recourante qui indiquera ensuite,
de manière plus précise, que la vente du stock de vêtements pour un prix de
1'987'380.30 francs permettrait non seulement de compenser une perte de 80'000
francs (soit le montant que A.________ ne peut, en raison de sa faillite
personnelle, rétrocéder à la recourante), mais également de rembourser
l’intégralité de ses dettes (1'800'000 francs).
Depuis
le dépôt de sa requête du 24 septembre 2020, la société recourante se limite à
alléguer cette valeur, sans apporter le moindre élément ou indice susceptible
de démontrer, même au degré de la simple plausibilité, sa réalité. A cet égard,
le simple fait d’apposer un prix en lien avec les produits vendus dans sa
propre boutique en ligne n’équivaut pas à faire cette démonstration. La
confirmation fournie par le curateur n’apporte rien de plus, celui-ci ne
faisant que reprendre l’allégation de la recourante, sans fournir d’autres
éléments explicatifs.
Il
est regrettable que la recourante se borne à renvoyer aux prix qu’elle a
elle-même fixés dans sa boutique en ligne et qu’elle ne fournisse aucune
explication sur la valeur de marché réelle de ce stock. Elle n’indique même pas
la raison pour laquelle elle considère – implicitement – que l’écoulement du
temps n’a provoqué aucune dépréciation du stock, alors qu’il est notoire que
l’industrie textile est soumise aux aléas de la mode. Si la recourante affirme
que des commandes ont été passées, tant par des grossistes que par des clients
privés, l’explication reste vague, non documentée (par exemple par la
production d’une garantie ou d’une promesse d’achat permettant d’identifier
précisément la personne intéressée ; une facture portant sur un montant –
modeste – de 20'000 francs a été établie, sans que l’on sache toutefois si elle
a effectivement été encaissée) et l’on ne peut rien en tirer s’agissant de la
valeur de marché du stock de la société.
Ainsi,
déjà au moment du dépôt de la requête d’ajournement, la recourante n’a pas
démontré qu’il serait possible d’écarter le surendettement. Elle n’est pas non
plus parvenue à le faire par la suite. Dans sa décision du 17 décembre 2020, en
observant le volume des recettes jusqu’en novembre 2020, le tribunal civil a
constaté, en fait, que les projections de la société concernant la vente du
stock ne s’étaient pas confirmées, à tout le moins pas à hauteur des montants
mentionnés dans la requête d’assainissement (décision entreprise p. 3). Sur ce
point, la recourante se borne à répéter que la vente du stock produira des
recettes à hauteur de 1'987'380.30 francs, sans même revenir sur la motivation
fournie par le tribunal de première instance.
Par
ses autres arguments (fait que l’assainissement s’inscrive dans une période de
crise sanitaire, impossibilité de disposer de son stock de vêtements alors
retenu par son fournisseur), la recourante tente d’expliquer les motifs qui ont
rendu plus difficile, voire impossible, la réalisation des projections qu’elle
avait envisagées dans sa requête initiale. Ces arguments tombent toutefois à
faux. D’une part, il demeure que, déjà le 24 septembre 2020, les perspectives
d’assainissement étaient inexistantes. D’autre part, les explications données
par la recourante dans ce cadre ne répondent pas à la question, ici
déterminante, de la valeur réelle de son stock, de la probable dépréciation de
celui-ci et de la réalité des commandes qui auraient déjà été passées par des
grossistes et des clients privés.
d)
Les projets de diversification auxquels se réfère la société recourante dans sa
requête d’ajournement, et les chiffres qui en résulteraient à court et à moyen
terme, ne sont que de pures allégations. La recourante ne produit aucun
document susceptible de démontrer l’implication concrète des partenaires qui
entendent, selon elle, participer à la concrétisation de son futur concept. En
particulier, elle ne produit aucune garantie ou promesse d’engagement concrète
correspondant aux périodes durant lesquelles elle projette une évolution
chiffrée qui lui est favorable.
On
observera également que, selon les constatations faites par le tribunal civil
dans sa décision du 17 décembre 2020, les activités de diversification
projetées par A.________ avec sa raison individuelle – indispensables pour
rendre la société X.________ SA bénéficiaire – étaient réalisables uniquement
si la créance de 397'000 francs due par E.________ pouvait être encaissée. Or,
la faillite personnelle de A.________ ayant été confirmée par le Tribunal
fédéral, cette créance est entrée dans sa masse en faillite et elle ne pourra
servir au démarrage des activités de diversification. La créance de 397'000
francs ne pourra être cédée à B.________ Sàrl, de sorte que cette société est
privée de tout
cash-flow
de départ, ce qui ne lui permettra pas de
développer de nouveaux marchés et d’en faire bénéficier la société recourante.
Sur
ce point, celle-ci soutient que la créance de A.________ à l’encontre de E.________
n’est pas déterminante et que, même en en faisant abstraction, B.________ Sàrl
parviendrait à lui verser des redevances (royalties) pour l’exploitation de sa
marque à hauteur de 120'000 francs par an et qu’elle pourrait même investir
150'000 francs dans le capital-actions de la société d’ici à mai 2021, de sorte
que celle-ci «
devrait pouvoir
» rembourser ses créanciers
d’ici fin février 2022. Il s’agit à nouveau d’une affirmation appellatoire, la
recourante ne fournissant aucune indication sur la capacité de B.________ Sàrl,
dotée d’un capital social de 20'000 francs, de verser les montants allégués et,
en particulier, sur la forme et l’étendue de l’utilisation de la marque (avec
des clients tel que F.________, G.________ ou H.________), soit des données
permettant de saisir comment B.________ Sàrl pourrait verser des redevances à
hauteur de 120'000 francs par an. On observera en outre que, selon le contrat
de licence conclu entre X.________ SA, B.________ Sàrl, et A.________
personnellement, le paiement de la redevance annuelle de 120'000 francs doit
être effectué par mensualités «
à compter du mois suivant celui où E.________
s’est acquittée de la facture relative à la commande SS2020
». La
commande SS2020 semble correspondre à la commande principale «
Spring/Sommer
2020
» livrée à E.________ le 14 février 2020 et faisant l’objet d’un
«
avis de paiement
» daté du 28 février 2020. Elle a dès lors
trait à la facture litigieuse opposant E.________ et A.________, d’un montant
de 397'000 francs (précisément, selon l’avis de paiement : 396'579.92
francs). Ainsi, la version de la recourante, selon laquelle B.________ Sàrl
versera une redevance annuelle de 120'000 francs indépendamment du paiement par
E.________ de la facture litigieuse de 397'000 francs, s’oppose au texte du
contrat de licence signé par les trois protagonistes puisque le contrat
conditionne précisément le premier versement de la redevance au paiement de la
facture litigieuse par E.________.
e)
Aux considérations qui précèdent (selon lesquelles les perspectives
d’assainissement étaient inexistantes déjà lors du dépôt de la requête
d’ajournement et qu’elles n’ont ensuite pas évolué en sa faveur) s’ajoute le
fait que les contrats (notamment le contrat de licence qui vient d’être évoqué)
conclus entre A.________ et les sociétés X.________ SA et B.________ Sàrl l’ont
été par l’entremise de A.________, intervenant à titre personnel et en qualité
de représentante des deux sociétés. Ce cas de figure, qui fait intervenir
simultanément une double représentation et un contrat avec soi-même, comporte
pour les sociétés représentées des risques accrus en raison du conflit
d’intérêts dans lequel peut se trouver la représentante (cf.
Tercier/Pichonnaz
,
Le droit des obligations, 5
e
éd. 2012, n. 422 p. 99 ; sur le
constat en matière d’ajournement de la faillite, en lien avec la vente d’actifs
entre personnes liées, cf.
Jaquemoud/Pasquier
, op. cit., p. 328). La
présente procédure concernant la société X.________ SA, soit l’une des sociétés
soumises à ce risque accru, la situation doit être examinée avec une très
grande prudence, ce d’autant plus que la recourante, par son administratrice,
présente un projet d’assainissement dans lequel A.________ (à titre personnel)
et B.________ Sàrl jouent un rôle déterminant. Le risque d’une confusion
résultant du rapport triangulaire et de la proximité entre les trois
protagonistes (susceptible de péjorer la vision globale des perspectives
d’assainissement de la société X.________ SA) semble d’ailleurs s’être déjà
concrétisé : la société B.________ Sàrl est censée verser une redevance à X.________
SA dès que E.________ se sera acquittée de la facture litigieuse de 397'000
francs, soit un montant dont A.________ est
personnellement
créancière.
f)
S’agissant de la solvabilité de la société (
cash flow test
), il résulte
du dossier que celle-ci n’est pas capable de faire face aux charges
d’exploitation immédiatement exigibles qui sont les siennes, notamment aux
loyers qui lui sont réclamés.
g)
On relèvera enfin que le curateur n’a déposé aucun bilan intermédiaire (même
succinct), seul document permettant de se faire une idée objective de
l’évolution du surendettement. Le «
rapport succinct
»
sollicité par le tribunal civil dans sa décision d’ajournement (décision du 15
octobre 2020), qui devait être déposé par le curateur en mains du tribunal,
consiste en réalité en un rapport de la société (Rapport du Conseil
d’administration de X.________ SA daté de janvier 2021 sur la situation et les
récents développements relatifs à l’assainissement de la société) et que le
curateur ne fait que transmettre celui-ci, en constatant en substance qu’il
«
y a une réelle possibilité d’assainissement de la société et qu’il
serait judicieux de laisser une chance à X.________ SA de se redresser
».
Le curateur ne prétend d’ailleurs pas explicitement avoir accompli sa mission
intermédiaire.
4.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit
être rejeté dans la mesure où il est recevable.
La
révocation de l’ajournement de la faillite décidée le 17 décembre 2020 par le
tribunal civil est dès lors confirmée. L’effet suspensif ayant été accordé, il
conviendra de fixer la date de l’ouverture de la faillite. Les frais de la
procédure de recours, arrêtés à 750 francs et avancés par la recourante, seront
mis à la charge de cette dernière, qui succombe.
Par ces motifs
,
L'AUTORITé DE
RECOURS EN MATIERE CIVILE
1.
Rejette le
recours dans la mesure où il est recevable.
2.
Fixe l’ouverture
de la faillite de la société X.________ SA au 2 mars 2021, à 12h00.
3.
Met les frais de
la procédure de recours, arrêtés à 750 francs et avancés par la recourante, à
la charge de celle-ci.
Neuchâtel, le 2 mars 2021
Art.
725
a
505
CO
Ouverture ou ajournement de la faillite
1
Au vu de l’avis, le tribunal déclare la
faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil d’administration ou d’un
créancier, si l’assainis­sement de la société paraît possible; dans ce cas, il
prend les mesures propres à la conservation de l’actif social.
2
Le tribunal peut désigner un curateur et soit
priver le conseil d’adminis­tration de son pouvoir de disposition soit
subordonner ses décisions à l’accord du curateur. Il dé­finit en détail les
attributions de celui-ci.
3
L’ajournement de la faillite n’est publié que si
la protection de tiers l’exige.
505
Introduit par le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en
vigueur depuis le 1
er
juil. 1992 (
RO
1992
733
;
FF
1983
II 757
).