ne_gerichte · CDP.2012.146 · 2013-08-30 · fr
CDP.2012.146


A.La société en nom collectif X., à La
Chaux-de-Fonds, exploite un atelier de mécanique. Les associés sont A.X. et B.X.,
qui disposent d'un droit de signature individuelle. La société a bénéficié,
entre les mois de janvier 2009 et de décembre 2010, d'indemnités en cas de
réduction de l'horaire de travail (RHT). Le 2 février 2011, le secrétariat
d'Etat à l'économie (Seco) du Département fédéral de l'économie, de la
formation et de la recherche a effectué un contrôle de l'entreprise et constaté qu'aucun système de contrôle du temps de travail
adéquat n'avait été mis en place. Par décision du 28 avril 2011  confirmée sur
opposition le 9 juin 2011 , le Seco a condamné la société X. à rembourser à la
caisse cantonale neuchâteloise d'assurance chômage (CCNAC) l'ensemble des
prestations reçues entre janvier 2009 et décembre 2010, à concurrence de
136'069.50 francs. Le recours de la société auprès du Tribunal administratif
fédéral à l'encontre de cette décision a été rejeté par un arrêt du 29 novembre
2011.

Par lettre du 22 décembre 2011, la société a signalé au Seco son
intention de demander la remise de la somme réclamée. Cette correspondance a
été transmise à la CCNAC, qui l'a à son tour adressée à l'office juridique et
de surveillance du Département de l'économie (OJSU) avec un préavis négatif.
Après avoir requis le dossier du Seco, l'OJSU a demandé au mandataire de la
société de faire valoir les arguments nécessaires pour qu'il puisse se
prononcer sur la bonne foi de la société, puis confirmé avoir reçu les
documents concernant la situation économique de celle-ci en l'invitant à faire
valoir d'autres moyens de preuve. La société a fourni des détails par lettre du
13 février 2012. L'OJSU a rejeté la demande de remise par décision du 15
février 2012, retenant que la société ne pouvait arguer de sa bonne foi. Cette
décision a été confirmée sur opposition le 4 avril 2012.

B.La société X. interjette recours devant la Cour
de droit public à l'encontre de cette décision par mémoire du 14 mai 2012. Elle
fait valoir que l'intimé a à tort estimé que les conditions de la bonne foi
n'étaient pas remplies en raison d'une négligence grave et qu'elle n'a pas eu
connaissance de la brochure éditée par le Seco relative à l'indemnité pour RHT
à laquelle se réfère la décision attaquée. Elle a de bonne foi considéré que
les mesures de contrôle en place étaient suffisantes; les formulaires qu'elle a
remis régulièrement à la CCNAC n'ont jamais donné lieu à des remarques de sorte
qu'elle pouvait donc se croire en conformité avec la réglementation. L'âge des
associés et la taille de l'entreprise n'avaient pas été pris en considération
par l'intimé. Il n'était pas nécessaire d'installer une badgeuse et les
contrôles effectués, fondés sur un très fort lien de confiance, étaient suffisants
pour satisfaire aux exigences du Seco.

C.L'intimé renonce à formuler des observations.
Le Seco se détermine le 1erjuin 2012 et se réfère aux demandes et
décisions relatives à la réduction des heures de travail pour conclure que les
associés gérants pouvaient et devaient se rendre compte de leurs obligations en
matière de contrôle du temps de travail. Il joint à sa détermination une copie
du formulaire de décision du 28 septembre 2009 adressé à la société lui
accordant l'indemnité pour RHT, qui mentionne au verso les obligations de
l'entreprise quant au contrôle des heures de travail. Il conclut à ce que la
société ne saurait bénéficier de la remise, les conditions de la bonne foi
n'étant pas remplies.

D.La recourante complète sur demande son
argumentation par lettre du 9 juillet 2012. Elle donne le détail des démarches
entreprises pour pouvoir bénéficier de l'indemnité pour RHT. Elle fournit un
exemple de feuille mensuelle adressée à la CCNAC et estime qu'elle permet de
reconstituer les activités des employés. Elle maintient qu'il aurait incombé à
la CCNAC de signaler d'éventuels manquements, auxquels elle aurait réagi. Elle
maintient qu'elle a agi de bonne foi et qu'on ne saurait exiger d'elle, sur le
plan administratif, les mêmes mesures que d'une société plus importante
disposant d'une infrastructure administrative développée. Elle relève qu'elle a
cherché à maintenir les places de travail et sa pérennité et que la
rétrocession des prestations reçues entraînera sa faillite. Elle regrette que
les organes chargés du traitement de son dossier n'aient pas satisfait à leur
devoir d'information.

E.Ces pièces ont été transmises à l'intimé et au
Seco pour information.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.a) La demande de remise d'une obligation de
restituer des indemnités pour réduction de l'horaire de travail est réglée par
l'article25 LPGA(art. 95 al. 1 LACI). Selon
cette disposition, les prestations indûment touchées doivent être restituées,
mais la restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi
et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. Ces deux conditions
matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise
de l'obligation de restituer soit accordée (ATF126 V 48cons. 3c; arrêt du TF du18.08.2008
[8C_807/2007]cons. 3.1). L'ignorance, par le bénéficiaire des prestations,
du fait qu'il n'avait pas droit à celles-ci ne suffit pas pour admettre qu'il
était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu'il ne se soit rendu coupable, non
seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave.
Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue
d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer
(violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un
comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'intéressé peut
invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent
qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF138 V 218cons. 4,112
V 97cons. 2c,110 V 176cons. 3c; DTA 2002 no 38, p. 258 cons. 2a, 2002 no 18, p. 162 cons. 3a). Il y a
négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut
raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation
identique et dans les mêmes circonstances (ATF110 V 176cons. 3d). La bonne foi doit par exemple être niée quand l'enrichi pouvait, au
moment du versement, s'attendre à son obligation de restituer, parce qu'il savait
ou devait savoir, en faisant preuve de l'attention requise, que la prestation
était indue (art. 3 al. 2 CC; ATF130 V 414cons. 4.3).

b) Dans le domaine de l'indemnité pour réduction de l'horaire de
travail, l'assuré a l'obligation de fournir tous les renseignements propres à
permettre à la caisse de chômage de l'indemniser. Dans ce contexte, il doit
notamment lire les formulaires utiles avec un minimum d'attention afin d'être en
mesure de renseigner correctement les organes d'exécution (ATA VD du 09.09.2004
cité parRubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures
cantonales, Procédure, 2èmeéd., Zurich, 2006 ad 10.6.4.2, note
2223, p. 735 ss, 739). Une  entreprise qui n'a pas établi de système
de décompte d'heures vérifiable  bien qu'une brochure officielle exposant
toutes les obligations à remplir lui ait été remise par l'administration-peut et doit se
rendre compte que les seuls relevés d'heures travaillées ne sont pas propres à
établir la perte de travail indemnisable à teneur des conditions légales.
L'entreprise commet alors une négligence grave (ATF cités ad note 2221). Il en
va de même lorsqu'il ressort de déclarations de témoins qu'une réduction de l'horaire
de travail a bien eu lieu, que des plans de réduction d'horaires ont été
établis et communiqués aux employés avec injonction de les respecter (DTA 2003,
p. 258, confirmé par arrêt du TF du 21.07.2003 [C 45/03]).
Même si la caisse de chômage n'a jamais exigé d'une entreprise qu'elle lui
fournisse les justificatifs attestant un contrôle interne des heures
travaillées et perdues, et cela durant toute la période pendant laquelle les indemnités
ont été perçues indûment, l'entreprise en cause doit se rendre compte qu'un
simple report d'un horaire de présence manuscrit, sans que les documents soient
conservés  pour un contrôle (ils avaient été éliminés dans les arrêts en cause)
n'est pas propre à établir la perte de travail indemnisable. L'omission de se
renseigner sur les documents à établir et conserver entraîne la négation de la
bonne foi. La bonne foi a été admise dans le cas d'une entreprise qui s'était
renseignée auprès de la caisse qui lui aurait, éventuellement, fourni des
renseignements erronés (arrêt du TF du21.11.2003
[C_139/03]).

3.En l'espèce, il est établi, selon le
déroulement habituel de la procédure d'obtention d'une indemnité pour réduction
de l'horaire de travail (RHT), que la recourante a, à plusieurs reprises,
déposé un préavis de RHT qui mentionne la brochure Info-Service RHT, et elle ne
conteste plus, au stade de son écriture complémentaire, avoir reçu cette
brochure avec les décisions d'octroi de l'indemnité. La décision concernant
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail contient, après
l'indication des voies de droit, des "Remarques importantes concernant
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail". Celles-ci ont,
en rapport avec le contrôle des heures non travaillées, la teneur suivante:

" L'entreprise
doit effectuer des contrôles du temps de travail auprès des travailleurs qui
sont touchés par une réduction de l'horaire de travail (p. ex. cartes de
timbrage, rapports sur les heures), afin de pouvoir rendre compte
quotidiennement des heures de travail fournies, y compris les éventuelles
heures supplémentaires, de la perte de travail due à des facteurs d'ordre économique,
ainsi que de tout autre type d'absences telles que, par ex., les vacances, les
absences en cas de maladie, accident ou pour le service militaire."

La brochure Info-Service RHT est annexée à chaque décision. Elle
précise à quelles conditions le contrôle du temps de travail effectué par
l'entreprise doit satisfaire (question 7 de la brochure). Selon la jurisprudence
et la doctrine, la remise de cette brochure satisfait aux conditions de
l'article 27 al. 1 LPGA quant à l'obligation de renseigner (ATF du26.10.2005,
[C_114/05]cité parRubin, op. cit. no 6.1.2.5.2, p. 486). C'est à
l'employeur qu'incombe le fardeau de la preuve du caractère contrôlable de la
perte de travail, en qualité d'organe d'exécution de la LACI (art. 88 al. 1
let. d LACI).

La recourante, par son associée-gérante, épouse de l'autre associé, a
eu connaissance de la brochure Info-Service RHT et des "Remarques importantes".
Elle objecte cependant que l'associée-gérante a pris contact avec la CCNAC pour
obtenir des éclaircissements sur la manière de décompter les heures de travail
car la brochure était à ses yeux "tout sauf claire". Il lui aurait
alors été répondu qu'elle devait simplement remplir chaque mois le rapport
concernant les heures perdues, soit les jours durant lesquels les ouvriers de
l'entreprise n'avaient pas travaillé, sur le formulaire remis par la CCNAC à
cette fin. Elle se serait alors strictement conformée à ces indications et elle
fournit à titre d'exemple le décompte du mois d'octobre 2010. Cette pièce est
un document type fourni par la CCNAC intitulé "Rapport concernant les
heures perdues pour des raisons d'ordre économique". Il s'agit d'un
tableau récapitulatif recensant les jours travaillés et non travaillés pour un
certain nombre de collaborateurs sur un mois. La recourante l'a complété en 
remplissant les rubriques quotidiennes avec les chiffres 8 ou 4, correspondant
aux heures de travail effectuées et en laissant vides les jours non travaillés.
La signature des collaborateurs concernés y est apposée. La CCNAC a
régulièrement accepté ces formulaires qui n'ont donné lieu à aucune remarque.
La recourante y voit la confirmation qu'elle s'était entièrement conformée aux
indications qu'on lui avait données, et qu'elle aurait procédé différemment si
elle y avait été invitée par la CCNAC. Celle-ci l'aurait, par son silence,
incitée à considérer que ses démarches étaient suffisantes.

La recourante méconnaît cependant que selon la jurisprudence, la remise
de la brochure Info-Service RHT satisfait aux conditions de l'article 27 al. 1
LPGA quant à l'obligation de renseigner de la caisse (arrêt du TF du26.10.2005
[C_114/05]cité parRubin, op. cit. no 6.1.2.5.2, p. 486). Dans le
présent cas par ailleurs, la question de l'adéquation du mode de contrôle de la
présence des employés a été réglée par un arrêt du Tribunal administratif
fédéral du 29 novembre 2011, définitif et exécutoire, dont il ressort que si
les relevés établis permettent de distinguer les jours travaillés des jours non
travaillés, il n'est procédé par ce biais à aucun relevé des heures de travail,
y compris des heures supplémentaires et des heures en plus ou des heures
d'absence pour cause notamment de vacances, de maladie ou de service militaire,
alors que ces précisions sont expressément requises. Il n'y a donc pas eu, au
sein de la recourante, contrôle du temps de travail des employés tel que requis
par l'article46b al. 1 OACI. Le Seco a par
ailleurs a juste titre, selon le Tribunal administratif fédéral, considéré que
l'audition des employés ne permettrait pas de rectifier la situation à mesure
que les décomptes, confirmés ou non par les employés, ne satisfaisaient pas aux
exigences légales. Dans la mesure où le fait de ne pas satisfaire à ses
obligations de contrôle constitue une faute grave de l'employeur qui exclut la
bonne foi, il n'est pas nécessaire dans le présent cas d'examiner si les autres
conditions de la remise sont remplies.

4.Le recours doit ainsi être rejeté, sans frais
(art. 61 let. a LPGA) et sans dépens vu l'issue du litige.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 30 août
2013

1Les
travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité
suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
(ci-après l'indemnité) lorsque:1

a.2

ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas
encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;

b.

la perte de travail doit être prise en considération (art.
32);

c.

le congé n'a pas été donné;

d.

la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement
temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois
en question.

1bisUne analyse
de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans
des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à
l'al. 1, let. d, sont remplies.3

2Le Conseil
fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail:

a.

pour les travailleurs à domicile;

b.

pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable
dans des limites stipulées par contrat.4

3N'ont pas
droit à l'indemnité:

a.

les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail
ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment
contrôlable;

b.

le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de
celui-ci;

c.

les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur
- ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre
d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une
participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces
personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5
oct. 1990, en vigueur depuis le 1erjanv. 1992 (RO19912125; FF1989III 369).2Nouvelle teneur selon le
ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1erjanv. 1992
(RO19912125; FF1989III 369).3Introduit par le ch. I de
la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1erjuil. 2003 (RO20031728;FF20012123).4Nouvelle teneur selon le
ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1erjanv. 1992
(RO19912125; FF1989III 369).

1Lorsqu'un
employeur a l'intention de requérir une indemnité en faveur de ses
travailleurs, il est tenu d'en aviser l'autorité cantonale par écrit dix jours
au moins avant le début de la réduction de l'horaire de travail. Le Conseil
fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le
préavis est renouvelé lorsque la réduction de l'horaire de travail dure plus de
trois mois.1

2Dans le
préavis, l'employeur doit indiquer:

a.

le nombre des travailleurs occupés dans l'entreprise et
celui des travailleurs touchés par la réduction de l'horaire de travail;

b.

l'ampleur de la réduction de l'horaire de travail ainsi que
sa durée probable;

c.

la caisse auprès de laquelle il entend faire valoir le droit
à l'indemnité.

3Dans le
préavis, l'employeur doit justifier la réduction de l'horaire de travail
envisagée et rendre plausible, à l'aide des documents prescrits par le Conseil
fédéral, que les conditions dont dépend le droit à l'indemnité, en vertu des
art. 31, al. 1, et 32, al. 1, let. a, sont réunies. L'autorité cantonale
peut exiger d'autres documents nécessaires à l'examen du cas.

4Lorsque
l'autorité cantonale estime qu'une ou plusieurs conditions dont dépend le droit
à l'indemnité ne sont pas remplies, elle s'oppose par décision au versement de
l'indemnité. Dans chaque cas, elle en informe l'employeur et la caisse qu'il a
désignée.

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19
mars 2010, en vigueur depuis le 1eravril 2011 (RO20111167;FF20087029).

(art. 31, al. 1, et 35,
al. 1, LACI)

1Est réputée
durée normale du travail, la durée contractuelle du travail accompli par le
travailleur, mais au plus la durée selon l'usage local dans la branche
économique en question. Pour les travailleurs dont le temps de travail est
variable, l'horaire annuel moyen convenu contractuellement est considéré comme
horaire normal de travail.

2La durée de
travail n'est réputée réduite que si elle n'atteint pas la durée normale du
travail, une fois additionnées les heures de travail en plus. Comptent comme
heures de travail en plus les heures payées ou non encore payées qui excèdent
le nombre d'heures à effectuer selon l'horaire de travail contractuel. Ne
comptent pas comme heures de travail en plus les heures effectuées dans le
cadre du régime d'horaire mobile de l'entreprise, pour autant qu'elles ne
dépassent pas 20 heures, ni les heures de compensation ou de rattrapage
imposées par l'entreprise pour compenser des ponts entre les jours fériés.

3Un
délai-cadre d'indemnisation de deux ans est ouvert le premier jour de la
première période de décompte pour laquelle l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail ou l'indemnité en cas d'intempéries est versée.

4Si aucun
délai-cadre d'indemnisation ne court pour l'entreprise ou le secteur
d'exploitation au moment de l'introduction de la réduction de l'horaire de
travail admise, les heures de travail en plus accomplies par les travailleurs
au cours des six mois précédents sont déduites de leur perte de travail.

5Pendant le
délai-cadre d'indemnisation, les heures de travail en plus accomplies par les
travailleurs avant une nouvelle réduction de l'horaire de travail, mais pendant
les douze derniers mois au plus, sont déduites de leur perte de travail.

1Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 24 nov.
1999, en vigueur depuis le 1erjanv. 2000 (RO2000174).

(art. 31, al. 3, let. a,
LACI)

1La perte de
travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé
par l'entreprise.

2L'employeur
conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq
ans.

1Introduit par le ch. I de l'O du 6 nov. 1996, en
vigueur depuis le 1erjanv. 1997 (RO19963071).

1Les
prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut
être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans
une situation difficile.

2Le droit de
demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution
d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel
le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.

3Le
remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit
s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements
trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours
de laquelle les cotisations ont été payées.