ne_gerichte · TARB.2017.1 · 2022-09-15 · fr
TARB.2017.1


Arrêt
 du Tribunal Fédéral

Arrêt du 20.06.2023 [9C_485/2022]

résumé

A.La Dre Y.________ exploite en tant que médecin
praticien, avec spécialisation en homéopathie, un cabinet médical à Z.________.
Par lettre du 23 septembre 2013, la Commission paritaire de la société
neuchâteloise de médecine (SNM) et santésuisse (ci-après : la Commission
paritaire) a informé la praticienne, que sa facturation pour 2012 avait dépassé
la marge de tolérance admise par la jurisprudence (120-130). La doctoresse a
notamment justifié la différence des coûts par la spécificité de sa patientèle
et de sa pratique (notamment lhydrotomie) et par la présence à ses côtés dun
autre médecin assistant (la Dre C.________, médecin homéopathe). Le 4 décembre
2014, la Commission paritaire a indiqué à la praticienne quayant analysé les
chiffres statistiques pour lannée 2013 à la lumière des explications fournies
pour les résultats 2012, elle nétait pas totalement convaincue que les
particularités invoquées, notamment en lien avec la médecine homéopathique,
justifiait un indice de coûts directs aussi élevé. Jusquà lannée 2013, la Dre
Y.________, alors quelle nest pas titulaire du titre FMH en médecine interne
générale, était comparée avec le groupe des internistes généralistes (groupe
21). Pour les statistiques 2014, elle a dès lors été comparée avec le groupe
des médecins praticiens (groupe 53). Par lettre du 6 octobre 2015, la
Commission paritaire a informé la praticienne que pour 2014 les indices
statistiques dépassaient à nouveau le seuil de tolérance et quils avaient même
augmenté par rapport aux précédents relevés. Invitée à venir justifier sa
position devant la Commission paritaire, la Dre Y.________ a développé les
arguments déjà soulevés depuis 2013 et les a complétés en précisant notamment
recourir à un traitement par plasmaphérèses. Par courrier du 14 avril 2016, la
Commission paritaire a rappelé que les aspects liés à la prévention nentraient
pas dans la définition légale de la maladie et que le médecin devait limiter
ses prestations à la mesure exigée par lintérêt de lassuré. Elle a également
informé la praticienne quil nétait pas exclu que santésuisse dépose une
demande de rétrocession pour le remboursement des traitements non à charge de
la LAMal.

B.Après que les statistiques 2015 aient laissé
apparaître que les factures dhonoraires dépassaient à nouveau très
sensiblement les valeurs moyennes de celles de ses confrères du même groupe,
divers assureurs-maladie, agissant par santésuisse ont saisi, le 13 janvier
2017, la Commission paritaire dune demande de restitution à lencontre de la
Dre Y.________ pour non-économicité de ses traitements pour lannée 2015 pour
un montant de 88'333.25 francs.

C.La procédure de conciliation auprès de la
Commission paritaire ayant échoué, les caisses-maladie énoncées dans lerubrumdu présent arrêt (ci-après : les caisses-maladie ou les demanderesses),
agissant par lintermédiaire de santésuisse, elle-même représentée par Me
A.________, ont saisi par requête du 13 juillet 2017 le Tribunal arbitral dune
demande dirigée contre la Dre Y.________, en concluant sous suite de frais et
dépens, à la constatation de la violation, par cette dernière, du principe du
caractère économique des prestations au préjudice des diverses caisses-maladie
durant lannée 2015, et au remboursement de la somme de 219'236 francs
solidairement entre eux.A titre liminaire, elles précisent avoir déposé
devant la commission paritaire une requête complémentaire (pour un montant
supplémentaire de CHF 130'902.25) le 11 juillet 2017 dans la mesure où la
rétrocession devait être calculée sur la base de lindice des coûts directs et
non sur celui des coûts totaux. Elles exposent ensuite en substance que les
coûts directs par malade de la défenderesse sélèvent à 787.23 francs, ce qui
correspond à un indice 212. Compte tenu dun montant total facturé de 566'805
francs et dune marge de tolérance de 30 %, elles estiment que le montant de
facturation maximale admissible sélevait à 347'569 francs. Elles lui réclament
la différence, soit en loccurrence 219'236 francs. Elles relèvent enfin quune
part importante des prestations napparaissent pas être à la charge de
lassurance-obligatoire des soins puisquelles relèvent de la prévention.

D.Dans sa réponse du 12 octobre 2017, la Dre
Y.________ conclut, sous suite de frais et dépens, principalement au rejet de
la demande, subsidiairement, à ce quil soit ordonné aux demanderesses de
réexaminer léconomicité de sa pratique avec la méthode analytique et de
soumettre les résultats à un groupe dexperts. Elle reproche aux demanderesses
leur approche purement statistique, ne comportant aucun élément danalyse. Or,
une telle méthode statistique ou de comparaison des coûts ne peut être
concluante, à son avis, que si les caractéristiques essentielles des pratiques
et de la patientèle comparées sont similaires, ce quelle conteste en lespèce.
Elle fait ensuite valoir que la plasmaphérèse constitue un traitement
facturable dans le TARMED lequel est efficace, adéquat et économique. Elle
allègue également que ses consultations sont plus longues en raison de sa
pratique de lhoméopathie et que pour 2015, un deuxième médecin et une
infirmière pratiquaient sous son propre numéro de registre des codes-créanciers
(ci-après : RCC).

E.Dans leur réplique du 5 décembre 2017, les
demanderesses considèrent que rien nindique que les pathologies traitées
différeraient de celles de ses collègues figurant dans son groupe de
comparaison. Elles font valoir que lhydrotomie pratiquée par la défenderesse
ne constitue pas un traitement à la charge de lassurance-obligatoire des
soins. Elles relèvent que la plasmaphérèse nest pas un traitement à la charge
des assureurs, hormis des cas tout à fait particuliers recensés dans lannexe 1
de lOPAS, et que la Dre Y.________ navait pas démontré que les conditions de
remboursement fixées par lOPAS étaient remplies, nayant pas donné suite à la
demande de la Commission paritaire de lister les pathologies de ses patients.
Elles reprochent également à la défenderesse une fréquence et une longueur
excessives de ses consultations. Elles précisent que chaque médecin est
responsable de toutes les prestations facturées sous son RCC et que
lintervention dune infirmière ne joue aucun rôle dans la tarification des
médecins. Elles requièrent le témoignage du Prof. D.________, spécialiste en
hématologie.

F.Dans sa duplique du 30 janvier 2018, la
défenderesse fait valoir quil ressort de lanalyse effectuée par la société
E.________ SA que sa spécificité était patente par rapport à ses confrères
figurant dans son groupe de comparaison. Elle requiert laudition de F.________,
directeur de E.________ SA et du Prof. G.________, docteur en droit et en
médecine et spécialiste FMH en médecine interne. Elle sollicite également une
audience de débat avec plaidoiries.

G.Par courrier du 15 mars 2018, les demanderesses
ont contesté les résultats présentés par E.________ SA tout en relevant que
cette société, qui récoltent les factures électroniques des médecins qui lui
sont affiliés, nétait pas reconnue par les instances judiciaires. Elles ont
précisé que, même en prenant comme base de comparaison la méthode «Anova»,
laquelle tient compte de lâge, du sexe et des particularités cantonales,
lindice était pratiquement identique puisquil sélevait à 209 pour les coûts
directs et 156 pour les coûts totaux.

H.Suite à linterpellation de la présidente du
Tribunal arbitral, les demanderesses ont précisé, par courrier du 27 septembre
2018, que la défenderesse avait renoncé à la tenue dune audience de
conciliation complémentaire devant la Commission paritaire pour le montant
supplémentaire de130'902.25 francs de sorte que la procédure y
afférente pouvait suivre son cours devant le Tribunal de céans.

()

L.Par courrier du 11 avril 2019, le Tribunal arbitral a requis
de la défenderesse la liste des diagnostics, le nombre de patients et le
chiffre daffaires relatifs aux traitements de plasmaphérèse, dhydrotomie et
de chélation intraveineuse pour lannée 2015. Il a en outre demandé à la
défenderesse de produire ses autorisations pour les droits acquis valables pour
2015. Après avoir sollicité une prolongation de délai, la défenderesse a déposé
une partie des documents requis. Elle a en outre indiqué avoir demandé à ses
patients de dorénavant prendre en charge eux-mêmes les frais de traitement liés
à la plasmaphérèse, lhydrotomie et à la chélation intraveineuse.

M.Par
courrier du 22 août 2019, les demanderesses ont notamment contesté toute valeur
probante aux pièces déposées par la défenderesse en lien avec ses droits
acquis.

N.Par
courrier du 10 septembre 2019, le Tribunal arbitral a requis des précisions
concernant la liste des diagnostics, les autorisations pour les droits acquis
et le chiffre daffaires résultant de la plasmaphérèse, de lhydrotomie et de
la chélation intraveineuse pour lannée 2015. Il a en outre sollicité
lindication des positions TARMED pour les traitements dhydrotomie et de
chélation intraveineuse. Il a enfin souhaité connaître la proportion des
patients pour lesquels la défenderesse était le médecin de famille. La
défenderesse a répondu le 11 octobre 2019 que 90 % des patients ayant bénéficié
du traitement de plasmaphérèse ne sont pas traités en tant que médecin de
famille. Après avoir requis un délai supplémentaire la défenderesse a satisfait
aux autres réquisitions par courrier du 28 novembre 2019.

O.Le
Tribunal arbitral a mis en place une expertise médicale par le
Prof. I.________, spécialiste FMH en médecine interne et hématologie,
médecin chef de Service, médecine transfusionnelle auprès de lHôpital
universitaire de Bâle. Un questionnaire, préparé par le Tribunal, complété par
des questions des parties, a été remis à lexpert qui a rendu son rapport le 1erjuin 2021. Les parties ont transmis des observations et ont proposé des
questions complémentaires le 21 juillet 2021 et le 13 août 2021. La
défenderesse a en outre déposé une liasse de documents (articles de synthèse,
chapitres de livre, etc.) en lien avec la plasmaphérèse. Des questions
complémentaires ont été soumises à lexpert qui a remis son rapport
complémentaire le 12 janvier 2022.

()

Extraits de considérants :

3.Il
convient dexaminer si les traitements dispensés par la défenderesse durant
lannée 2015, remboursés par lassurance-maladie obligatoire des soins, ont
contrevenu au principe de léconomicité, ce quaffirment les demanderesses sur
la base de lindice des coûts directs par malade (indice RSS) de la
défenderesse qui se monte, par rapport à la moyenne de 100, à 212 en 2015 (209
en application de la méthode ANOVA).

a)
Selon l'article56
LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter
ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du
traitement (al. 1). La rémunération des prestations qui dépassent cette limite
peut être refusée. Le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer
les sommes reçues à tort au sens de la LAMal (al. 2).

En
vertu de l'article59
al. 1 LAMal(dans sa teneur en vigueur jusquau
31 décembre 2021), les fournisseurs de prestations qui ne respectent pas
les exigences relatives au caractère économique et à la garantie de la qualité
des prestations qui sont prévues dans la loi (art.56et 58 LAMal) ou dans un contrat font l'objet de sanctions, dont notamment la
restitution de tout ou partie des honoraires touchés pour des prestations
fournies de manière inappropriée (let. b). Bien qu'elle soit désignée sous le
terme de «sanction», l'obligation de restitution des
honoraires ne présuppose aucune faute de la part du fournisseur de prestation (ATF
141 V 25cons. 8.4 ;Donzallaz, LEtat le
médecin, les soignants et le patient : entre droit, éthique et règles de
lart, in Traité de droit médical, vol. I, Berne 2021, no 1709, p. 809). Le
Tribunal arbitral au sens de l'article 89 LAMal prononce la sanction appropriée
sur proposition d'un assureur ou d'une fédération d'assureurs (art.59
al. 2 LAMal).

b)
Les méthodes statistique et analytique ou une combinaison de ces deux méthodes
sont admises par le Tribunal fédéral pour établir l'existence d'une
polypragmasie (ATF
135 V 237cons. 4.6.1 ; arrêts du TF du06.06.2016[9C_570/2015]et du27.12.2011[9C_260/2010]cons. 4.2 et les références citées). Si les tribunaux arbitraux restent en
principe libres de choisir la méthode d'examen, la préférence doit néanmoins
être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique qui
est en règle générale appliquée seulement lorsque des données fiables pour une
comparaison des coûts moyens font défaut (arrêt du TF du27.12.2011[9C_260/2010]cons. 4.2 et les références, in SVR 2012 KV n° 12 p. 43 ;Donzallaz,
op. cit., no 1698, p. 805). A la différence de la méthode analytique qui a
les défauts d'être coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal
adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le
montant à mettre à la charge du médecin concerné, la méthode statistique permet
un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (ATF
136 V 415cons. 6.2 et les références citées ;
arrêt du TF du06.06.2016[9C_570/2015]cons. 3.3).

Plus
récemment, en lien avec le nouvel article56
al. 6 LAMalen vigueur depuis le 1er janvier 2013, le
Tribunal fédéral a encore admis la validité du modèle d'analyse de variance,
dite aussi méthode ANOVA, fondée sur la même base de données que les
statistiques de l'émetteur de factures (RSS) (cf.ATF
144 V 79cons. 5). Le groupe de comparaison se compose
des médecins d'un groupe de spécialistes (selon la classification FMH) en
Suisse. Contrairement à la comparaison des coûts moyens, les coûts des
différents prestataires de services sont standardisés en fonction des caractéristiques
statistiquement significatives, c'est-à-dire non aléatoires, de l'âge et du
sexe des patients et du canton où l'activité médicale externe est pratiquée.
Les coûts sont ainsi présentés comme si le médecin concerné avait la même
répartition par âge et par sexe que l'ensemble du groupe de pairs et comme si
tous les prestataires de services travaillaient dans le même canton. La méthode
ANOVA produit des indices concernant les coûts directs (à l'exclusion des
médicaments), les coûts des médicaments (directs et induits) ainsi que les
coûts totaux (cf. arrêt TF du08.11.2018[9C_517/2017]cons. 5.3 et les références citées). Selon la jurisprudence, cette méthode
n'est toutefois reconnue qu'à partir de l'année statistique 2017 (cf. arrêts du
TF du20.12.2018[9C_67/2018]cons. 10 ; du12.04.2019[9C_558/2018]et[9C_559/2018]cons. 7).

Concernant
les années statistiques antérieures, l'ancienne méthode ANOVA développée par
santésuisse n'avait en revanche pas été validée par la jurisprudence (Junod,
La polypragmasie: analyse d'une procédure controversée in Cahiers genevois et
romands de la sécurité sociale 2008 n. 40, n. 2.10.6 ; arrêt du Tribunal
cantonal du canton de Genève du 11.05.2012 GE[ATAS/733/2012]cons. 17a).

c)
La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer
les coûts moyens causés par la pratique du médecin concerné avec ceux causés
par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables.
Pour que cette méthode puisse être appliquée, il faut que les bases de
comparaison soient sensiblement identiques, que le groupe de comparaison compte
au moins dix médecins et que la comparaison s'étende sur une période
suffisamment longue, afin de réduire plus ou moins les éventuelles différences
qui peuvent se présenter (arrêt du TF du12.12.2017[9C_778/2016]cons. 7.1). Il convient de parler de polypragmasie lorsque les notes
d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne,
sensiblement plus élevées que celles d'autres médecins relevant de la même
spécialité, exerçant dans la même région et disposant d'une patientèle similaire,
sans que des circonstances particulières ne puissent justifier cette
différence. On ne saurait toutefois inférer d'un dépassement de la valeur
statistique de référence (indice de 100) l'existence d'une pratique médicale
non économique. Il convient d'accorder au médecin une marge de tolérance ainsi
que, le cas échéant, un supplément sur cette marge de tolérance permettant
d'intégrer les spécificités d'une pratique médicale. La marge de tolérance sert
à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux
ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines
variations statistiques (ATF
137 V 43cons. 2.2 et les références citées). Selon la
jurisprudence, cette marge de tolérance doit se situer entre un indice de 120
et de 130 (soit plus de 30 %) (ATF
137 V 43cons. 2.2 et les références citées ;
arrêt du TF du06.06.2016[9C_570/2015]cons.3.4).

Les
résultats fournis par la méthode statistique ne constituent toutefois pas une
présomption irréfragable, dans la mesure où le médecin concerné a toujours la
possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de ses confrères
appartenant à son groupe de comparaison (ATF
136 V 415cons. 6.2 et les références, arrêt du TF du06.06.2016[9C_570/2015]cons. 3.4).

d)
Contrairement à la méthode statistique qui sappuie essentiellement sur la
comparaison chiffrée des médecins, la méthode analytique entre dans le détail
de la pratique du médecin soupçonné de polypragmasie (Junod, op. cit.,
p. 137).

Le
tribunal confie alors ces dossiers à un ou plusieurs médecins mandatés à titre
dexpert. Lexpert examine en détail le contenu des dossiers afin de déterminer
si chaque décision du médecin était correcte dans le cas particulier. Le
médecin mis en cause doit généralement soutenir activement le travail de
lexpert. Il a ainsi lopportunité de discuter les cas considérés a priori
douteux par lexpert et dapporter ses justifications (ATFA du 16.06.2004[K
124/03], cons. 6 et 7 et du 16.07.2007[K
130/06], cons. 5). Dans le cas particulier, bien que
la défenderesse ait demandé lexamen de léconomicité au moyen de la méthode
analytique, le Tribunal arbitral, qui comme déjà indiqué bénéficie de la
liberté de choix de la méthode, a opté pour la méthode statistique laquelle
conduit à un résultat concluant au regard des considérants qui suivent.

e)
Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique
médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé : une clientèle
composée dun nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent
des soins médicaux (arrêts du TFA du 05.09.1985[K
654]in RAMA 1986 p. 4 cons. 4c, du 14.12.1995[K
45/95, non publié]), un nombre plus élevé de la moyenne de
visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995
p. 125 cons. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p.
4 cons. 4c) élément toutefois tempéré par le Tribunal fédéral qui a considéré
que ce simple constat ne suffisait pas encore à expliquer un dépassement de
coût[arrêt du TF du12.04.2013
9C_821/2012]), une clientèle composée dun
nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses
années et étant âgés (ATFA du 18.10.1999[K
152/98]) ou le fait que le médecin sest installé
depuis peu de temps à titre indépendant (référence citée dans l'arrêt du TFA du
18.05.2004[K 150/03]).

En
présence de telles particularités, deux méthodes de calcul ont été admises
(ATFA du 30.07.2001[K 50/00],
résumé in PJA 2005 p. 1099). Dune part, une marge supplémentaire peut être
ajoutée à la marge de tolérance déterminée au préalable (SVR 2001 KV n° 19 p.
52 [K 144/97] cons. 4b, 1995 KV n° 40 p. 125 cons. 4 ; ATFA du 10.08.2004[K
113/03]cons. 7.1). Dautre part, il est permis de
quantifier les particularités en question au moyen de données concrètes
recueillies à cette fin, puis dextraire les cas décomptes qui correspondent
aux spécificités de la pratique des statistiques (SVR 1995 KV n° 140 p. 125
cons. 4b). Autrement dit, dans ce cas, on exclut complètement du coût moyen
ceux afférant aux patients qui affichent les particularités reconnues (Junod,
op. cit. no 2.8.2 let. i).

f)
L'obligation de restitution fondée sur l'article56
al. 2 LAMalne peut englober que les coûts directement
liés à la pratique du médecin (y compris les médicaments délivrés par lui) (cf.ATF
137 V 43cons. 2.5). Cela étant, l'exclusion des coûts
indirects de l'obligation de restitution ne modifie en rien la pratique selon
laquelle l'examen du caractère économique de la pratique médicale doit se faire
sur la base d'une vision d'ensemble. En effet, dans un arrêt du 9 octobre 2006,
publié auxATF
133 V 37, le Tribunal fédéral des assurances a modifié
sa jurisprudence concernant le recours à la méthode statistique (ou méthode de
comparaison des coûts moyens) lors de l'examen de l'économicité du traitement
médical, en ce sens que c'est l'indice de l'ensemble des coûts qui est en
principe déterminant, les domaines des frais médicaux (coûts directs) et des
frais de médicaments (coûts indirects) ne devant plus être examinés séparément,
dans la mesure où une part plus importante que la moyenne de prestations
directement délivrées par le médecin par rapport aux prestations déléguées peut
s'expliquer par une pratique médicale spécifique pouvant justifier des surcoûts
(ATF
137 V 43cons. 2.5.6). Ne constitue pas, par exemple,
une pratique médicale contraire au principe de l'économicité, la pratique qui,
tout en étant à l'origine d'importants coûts directs, engendre des coûts
indirects limités et des coûts globaux (directs et indirects) dans la moyenne,
voire inférieurs à celle-ci parce que le médecin concerné conduit
personnellement de nombreux traitements qu'un autre médecin aurait délégué en
principe à des tiers (arrêts TF du06.06.2016[9C_570/2015]cons. 3.5 ; du12.04.2013[9C_821/2012]cons. 5.2.4 ;ATF
137 V 43cons. 2.5.6). Autrement dit, si l'indice des
coûts globaux (directs et indirects) se situe dans la marge de tolérance, le
principe d'économicité n'est pas violé. Dans le cas contraire, il convient
d'examiner - dans un second temps - si les coûts directs dépassent la marge de
tolérance. Si tel n'est pas le cas, il n'existe aucune obligation de
restitution malgré l'existence d'une pratique médicale non économique (ATF
137 V 43cons. 3.1). Des sanctions au sens de l'article59
al. 1 let. a, c ou d LAMalpeuvent néanmoins s'imposer
(arrêt TF du06.06.2016[9C_570/2015]cons. 3.5 ;ATF
137 V 43cons. 2.5.4).

4.En lespèce, le groupe de comparaison auquel la
défenderesse  qui nest pas titulaire du titre FMH en médecine générale
interne  appartient est celui des médecins praticiens (groupe 53) lequel est
composé, pour lannée 2015, de 61 médecins. Les différents coûts de la
défenderesse sélèvent à 787.23 francs (indice 212) pour les coûts directs,
553.63 francs (indice 111) pour les coûts indirects et 1'340.86 francs (indice
154) pour les coûts directs et indirects. Il apparaît dès lors que lindice
global (coûts direct et indirect) des statistiques RSS de la défenderesse est
sensiblement supérieur (154 en 2015) à celui (100) des médecins de son groupe
de comparaison et quil dépasse largement la marge de tolérance située entre
120 et 130 points. Par rapport à lindice de 100 de son groupe de comparaison,
la défenderesse présente un indice de coûts directs de 212 pour lannée 2015.
Cet indice qui est plus de deux fois supérieur à celui de son groupe de
comparaison et qui dépasse bien plus encore la marge de tolérance que les coûts
globaux évoqués ci-dessus, nest dès lors pas compensé par des coûts indirects
dans la moyenne, voire inférieurs à celle-ci, lindice de ces derniers étant de
111 pour lannée litigieuse. Cela étant, il y a bel et bien un soupçon de
polypragmasie justifiant lexamen de la pratique médicale de la défenderesse
sous langle de son économicité.

5.Se
pose toutefois la question de savoir si des spécificités dans la pratique de la
défenderesse expliquent un coût moyen par malade plus élevé de sa part
justifiant soit dextraire les cas décomptes qui correspondent aux spécificités
de la pratique des statistiques soit daugmenter la marge de tolérance étant
précisé que les demanderesses ont fait bénéficier la défenderesse de
lindice-limite de tolérance de 130, laquelle nest pas critiquable puisque
selon la jurisprudence celle-ci doit se situer entre un indice de 120 et de 130
(ATF
137 V 43cons. 2.2 p. 45 et les références ; arrêt
du TF du12.06.2020[9C_150/2020]cons. 4.2).

6.En termes de preuve, l'article 89 al. 5 LAMal prescrit
que les cantons fixent la procédure qui doit être simple et rapide. Le tribunal
arbitral établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour
la solution du litige ; il administre les preuves nécessaires et les apprécie
librement. Le principe inquisitoire, qui régit la procédure dans les litiges
ressortant de la compétence du Tribunal arbitral (cf. art. 89 al. 5
LAMal), exclut que la charge de l'apport de la preuve («Beweisführungslast»)
incombe aux parties, puisqu'il revient à l'administration, respectivement au juge,
de réunir les preuves pour établir les faits pertinents. Partant, les parties
ne supportent en règle générale le fardeau de la preuve que dans la mesure où
la partie qui voulait déduire des droits de faits qui n'ont pas pu être prouvés
en supporte l'échec. Cette règle de preuve ne s'applique toutefois que s'il
n'est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la
base d'une appréciation des preuves un état de fait qui correspond, au degré de
la vraisemblance prépondérante, à la réalité (cf. arrêt TF du10.01.2013[9C_632/2012]cons. 6.2.1 ;ATF
128 V 218cons. 6 ;117 V
261cons. 3b). De plus, les faits
déterminants sont établis avec la collaboration des parties. Dite collaboration
s'étend à tous les éléments essentiels pour la prise de décision et implique
l'obligation pour les parties de fournir les documents qui se trouvent en leurs
mains, en particulier ceux que l'autorité ne peut pas recueillir ou ne le pourrait
qu'au prix d'efforts disproportionnés. Ce devoir de collaborer est en
particulier d'importance dans les procédures d'action selon l'article 89 LAMal,
dès lors que les parties sont le mieux à même de contribuer à l'établissement
des faits déterminants (arrêts du TFA du 18.05.2004[K
150/03]cons. 5.1 non
publié inATF
130 V 377). En particulier, c'est au médecin qu'il
revient d'amener les éléments de fait susceptibles d'entrer dans le catalogue
des particularités de sa pratique. Il ne lui suffit pas d'inviter le Tribunal
arbitral à mandater un expert pour établir celles-ci. Au contraire, il doit
démontrer dans quelle mesure (si possible chiffrée) ces particularités
débouchent sur des coûts supplémentaires (Junod, n. 2.8.1 et les
références citées). Autrement dit, le médecin doit se prévaloir des
particularités de sa pratique, de manière à ce que le Tribunal arbitral ait des
motifs raisonnables de considérer que la question mérite d'être éclaircie
(arrêt du TFA du 10.08.2004[K 113/03]cons. 7.2). Enfin, pour le cas où, malgré des investigations supplémentaires,
il n'est pas possible de retenir que la particularité invoquée influence
réellement les statistiques, le médecin supporte en tous les cas le fardeau de
la preuve (arrêt du TFA du 04.12.2006[K 83/05]cons. 7 ; arrêt du Tribunal  arbitral LAMal/LAA du canton de Fribourg du
12.10.2021[ARB.2019.1]).

7.En
lespèce, la défenderesse se prévaut du fait que sa pratique présente des
spécificités expliquant des coûts plus élevés que ceux des confrères appartenant
au groupe de comparaison. Elle fait en premier lieu valoir quelle pratique la
plasmaphérèse.

a)
Léquipement technique du cabinet de la défenderesse présente une spécificité
par rapport à dautres cabinets de médecine générale et plus particulièrement
par rapport aux médecins praticiens de son groupe de comparaison. La
praticienne utilise en effet lappareil de plasmaphérèse Hemofenix.

La
plasmaphérèse thérapeutique est effectuée pour éliminer les éléments toxiques
du flux sanguin en séparant le sang en globules rouges, globules blancs et en
plasma. Le traitement par plasmaphérèse est très rare dans la médecine générale
puisque, durant lannée ici litigieuse, elle nétait pratiquée que par quatre
cabinets médicaux en Suisse. La défenderesse était la seule à disposer dun
appareil de plasmaphérèse dans le canton de Neuchâtel en 2015. Durant lannée
2015, elle a facturé 281 fois la position tarifaire de la plasmaphérèse. En
comparaison, les hôpitaux universitaires de Bâle et Zurich ont à eux deux
facturé cette position quà 24 reprises. Il ressort en outre des documents
fournis par la Dre Y.________ que les coûts TARMED sélèvent à 175'531.40 pour
les patients traités en 2015, ce qui représente 31 % de ses coûts directs (CHF
566'805). Toujours selon la liste fournie par la défenderesse, 77 patients
ont été traités par plasmaphérèse en 2015, pour des coûts TARMED sélevant à
175'531.40 francs, soit une moyenne de 2'305.25 francs par patient alors que
les coûts directs moyens du groupe des pairs sélèvent à 371.33 francs. Il
s'agit toutefois d'une illustration purement approximative des rapports de coûts
dans le seul but de pouvoir qualifier la plasmaphérèse d'éventuelle
particularité du cabinet, étant donné que le nombre de traitements ayant eu
lieu en 2015 selon la liste de la défenderesse ne correspond pas exactement au
nombre de cas facturés en 2015, car les cas de traitement de l'année 2014
facturés en 2015 ne sont pas inclus et qu'une partie desdits cas de la liste
n'ont peut-être été facturés qu'en 2016. Dans l'ensemble, les pourcentages
présentés ne devraient toutefois pas être fondamentalement différents, dans la
mesure où l'on peut partir du principe que les cas de 2014 et ceux qui n'ont
été facturés qu'en 2016 s'équilibrent plus ou moins.

Si
cet équipement, lequel est donc responsable denviron un tiers des coûts
directs, constitue dès lors bien une particularité du cabinet dans le cadre de
lapplication de la comparaison des coûts moyens puisquil ne fait pas partie
du spectre de prestations du groupe de comparaison de la défenderesse, il ne
peut toutefois être pris en compte que si le cabinet médical présente une
patientèle qui nécessite un tel appareil de traitement pour des raisons
médicales (arrêt du TF du08.11.2018[9C_517/2017]cons. 6.1).

Conformément
à l'article1
de lOrdonnance sur les prestations de lassurance des soins(OPAS), l'Annexe 1 de cette ordonnance énumère les prestations visées par
l'article 33 let. a et c OAMal - dispositions reprenant textuellement les
règles posées aux al. 1 et 3 de l'article33
LAMal- dont l'efficacité, l'adéquation ou le
caractère économique ont été examinés par la Commission fédérale des
prestations générales et des principes de l'assurance-maladie (CFPP) et dont
l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans
condition, ou ne les prend pas en charge. Cette annexe ne contient pas une
énumération exhaustive des prestations (ATF
142 V 249cons. 4.2 ; arrêt du TF du10.10.2016[9C_328/2016]). En matière de plasmaphérèse, lAnnexe 1 chiffre 2.1, dans sa teneur en
vigueur en 2015, mentionne les indications suivantes :

 syndrome dhyperviscosité ;

 maladies du système
immunitaire, lorsquune plasmaphérèse sest révélée efficace, soit notamment en
cas de :

● myasthénie
grave

● purpura
thrombocytopénique

● anémie
hémolytique immune

● leucémie

● syndrome de
Goodpasture

● syndrome de
Guillain-Barré

● intoxication
aiguë

 hypercholestérolémie familiale homozygote.

Aux
termes de larticle 32 al. 1 LAMal, les prestations mentionnées aux articles 25
à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. Lefficacité doit être
démontrée selon des méthodes scientifiques.

Pour
déterminer si la défenderesse avait une patientèle nécessitant une prise en
charge par plasmaphérèse, le Tribunal de céans a mandaté le Prof. I.________ et
la notamment chargé de donner les codes de la classification internationale
des maladies (CIM) des diagnostics énumérés à lannexe 1, chiffre 2.1 OPAS et
de fournir une liste des indications non répertoriées dans lannexe 1, chiffre
2.1 OPAS (avec la mention de leurs codes CIM), pour lesquelles lefficacité de
la plasmaphérèse est considérée comme prouvée selon les critères de larticle
32 al. 1 LAMal. Pour identifier ces indications, le Prof. I.________ sest
principalement basé sur lAmerican Society For Apheresis (ci-après :
ASFA), qui a défini les quatre niveaux dindication suivants pour les plasmaphérèses :

Lexpert
a précisé que les indications des catégories I et II étaient considérées comme
prouvés selon les critères de larticles 32 al. 1 LAMal, tout en soulignant que
les indications de classe II ne concernaient que des traitements en deuxième
ligne ou des traitements conjoints. Sagissant des indications non répertoriées
dans lannexe 1, chiffre 2.1 OPAS, il a retenu les maladies suivantes :

Sur
cette base, et en partant du constat que la plasmaphérèse ne répond aux exigences
de larticle 32 al. 1 LAMal que dans le cas des catégories I et II de lAFSA,
le Tribunal de céans a comparé les codes CIM listés par la défenderesse pour
les plasmaphérèses quelle a effectuées en 2015 avec ceux fournis par lexpert.
Il en ressort que seuls 10, éventuellement 11 patients, sur les 77 soignés par
plasmaphérèse en 2015, soit au maximum 14 % dentre eux, entrent dans la
catégorie I ou II de lASFA.

Avant
daborder le cas de ces 11 patients, il convient encore de relever que les
intoxications jouent un rôle dominant dans la liste des cas de plasmaphérèse de
la défenderesse. Ainsi, sur les 77 dossiers, 37 sont attribuables à une
intoxication, dont 28 à la CIM-T56 (effets toxiques de métaux) et 9 à un
empoisonnement par des drogues, des stupéfiants et des substances
biologiquement actives (CIM-45.1 : 4 ; CIM-50 : 3 ;
CIM37.2 : 1 et CIM-39 : 1). Le chiffre 2.1 de lAnnexe 1 OPAS prend
en charge les intoxications aiguës en tant que maladies du système immunitaire.
Interrogé sur ce que recouvre cette notion, lexpert a précisé que les
intoxications du système immunitaire au sens propre nexistent pas dans les
indications de plasmaphérèse et il a ajouté ce qui suit : «Les
intoxications aiguës qui sont considérées comme indiquant une plasmaphérèse sont
les intoxications aux champignons (Amanite, indication catégorie II) et à des
médicaments bien précis (par exemple en cas dintoxication à la digitalis, un
médicament destiné au traitement de larythmie cardiaque, ceci avec une
évidence de catégorie III). Les preuves en sont toutefois limitées ; ces
intoxications sont exclusivement traitées dans le cadre dune hospitalisation
dans un centre hospitalier spécialisé dans le domaine. Ce type dintervention
ne devrait clairement pas être pratiqué en ambulatoire en raison de la
complexité de la prise en charge médicale à assurer». On en déduit
dès lors que les traitements par plasmaphérèse auxquels recourt la défenderesse
en très grand nombre pour des intoxications ne constituent pas des prestations
obligatoires puisquils ne sinscrivent pas dans lannexe I, chiffre 2.1 OPAS.

Pour
en revenir aux patients qui présentent éventuellement les conditions de la
catégorie I ou II de lASFA, si lon se réfère à la liste «Facturation
plasmaphérèse», il sagit des 11 cas suivants :

No
 de Patient

Diagnostic
 et code CIM

Catégorie
 I

Myasthenia
 gravis (G70.0)

21

syndrome
 de Guillain-Barré (G61.0)

69

syndrome
 de Guillain-Barré (G61.0)

Éventuellement
 61

hyperlipidémie
 mixte (E78.2), indication pour laquelle le Prof. I.________ a considéré
 quelle pouvait, dans des conditions particulières, entrer dans la catégorie
 I ou II

Catégorie
 II

17

anomalies
 du métabolisme des lipoprotéines et autres lipidémies (E78.0)

18

26

43

Néphropathie
 due à un médicament ou une substance biologique, sans précision (N14.2)

46

Neuromyélite
 optique (G36)

56

Cryoglobulinémie
 (D89.1)

76

sclérose
 en plaque (G35)

Pour
les indications de la catégorie II, lexpert a en outre indiqué que la
plasmaphérèse intervenait comme traitement de seconde ligne ou comme traitement
conjoint. Dans le cadre du complément dexpertise, il a préciséce
quil faut entendre par traitement de deuxième ligne : «Les médecins
utilisent le traitement de deuxième ligne (en anglais : Second-Line Therapy)
lorsque, après la fin des premiers traitements (standard) (par exemple avec des
médicaments), la maladie na pas été guérie ou a récidivé. Lors dune telle
rechute, on choisit généralement un autre principe actif ou une autre méthode
(comme par exemple lapharèse thérapeutique) quauparavant». Or, la
défenderesse na pas démontré, ni même soutenu que les patients appartenant à
la catégorie II bénéficiaient dun traitement en seconde ligne au sens que le
relève lexpert. Elle a simplement indiqué que ses patients avaient un profil
particulier nayant pas obtenu de résultats avec la médecine conventionnelle.
Il nest dès lors pas exclu que le nombre de patients présentant des
indications nécessitant un traitement par plasmaphérèse natteigne même pas les
14 % susmentionné. À cela sajoute quil nest pas certain que les indications
des cas concordants étaient correctes. Le doute simpose si lon considère que
86 % des cas nétaient apparemment pas indiqués et que les études présentées
par la défenderesse ainsi que lexpertise du Prof. I.________ démontrent que le
traitement par plasmaphérèse exige un haut degré de spécialisation médicale.
Lexpert a en particulier précisé que «La plupart des indications à la
plasmaphérèse sont posées pour des patients souffrant de maladies graves
nécessitant une hospitalisation. De nombreuses maladies à traiter par
plasmaphérèse nécessitent des soins interdisciplinaires et un équipement
approprié. Dans certains cas, les patients doivent également être admis dans
des unités de soins intensifs, ce qui rend le traitement ambulatoire dans un
cabinet médical impossible». La défenderesse ne semble pas répondre à
ces exigences et le Tribunal de céans sétonne du fait que la défenderesse a
commencé les traitements par plasmaphérèse déjà en septembre 2014, alors
quelle na suivi une formation de 144 heures quau cours de lannée
statistique 2015, plus exactement en août 2015. Il est donc établi au degré de
probabilité prépondérante que la défenderesse ne disposait pas dune patientèle
nécessitant en grand nombre un traitement par plasmaphérèseet que sa patientèle nétait en outre pas fondamentalement différente de celle
des pratiques du groupe de comparaison.

On
ne saurait suivre la défenderesse lorsquelle remet en cause la valeur probante
de lexpertise au motif que lexpert naurait pas fait la distinction entre la
plasmaphérèse par centrifugation et la plasmaphérèse par filtration et quil
naurait pas tenu compte de la littérature scientifique sur le sujet, notamment
russe et espagnole. Il apparaît en effet que la défenderesse na pas présenté
une liste de patients nécessitant un appareil de plasmaphérèse pour des raisons
médicales, de sorte quil nest pas nécessaire dexaminer la question de savoir
si les publications médicales quelle a produites ont ou non une valeur de
preuve scientifique. Néanmoins, lexpert, qui a examiné lensemble de la
documentation fournie par la défenderesse, a clairement et, de manière
convaincante, indiqué pour quels motifs il considérait que ces publications
navaient pas, selon lui, de valeur scientifique. Il a en particulier précisé
ce qui suit :

«La documentation dont je dispose
montrent seulement des rapports de cas clinique, et surtout des articles de
synthèse et des chapitres du livre sur des thèmes différents de lapharèse
thérapeutique sans direct rapport avec la technologie Hemofenix. Les articles
(de synthèse) sont en partie publiés dans des revues à comité de lecture (peer
reviewed), mais il nest pas toujours évident de savoir où ces articles ont été
publiés. Les articles de synthèse ne corroborent pas non plus avec des données
lefficacités et la performance dHemofenix.

Cependant, aucun travail nest un essai bien
documenté ou une série de cas dans une revue à comité de lecture (lege artis),
létalon-or pour la scientificité dune question ou la preuve de la fonction
dun appareil. »

Les
documents produits par la défenderesse ne permettent ainsi pas de documenter de
manière convaincante lefficacité et lutilité du traitement par plasmaphérèse
pour les patients ne correspondant pas aux catégories I et II. Il en va de même
des prises de positions de ses confrères exerçant en France, qui ne constituent
pas non plus des études scientifiques comme celles décrites par lexpert. Or,
il appartenait à la défenderesse non seulement détablir pour chacun des
diagnostics énumérés des études scientifiquement fondées que la plasmaphérèse
est une méthode efficace et appropriée, mais également que le système Hemofenix
quelle utilise fonctionne et est aussi efficace que les autres machines de
filtration, ce que le Prof. I.________ na pas pu certifier. À cet égard,
lexpert a en effet notamment mentionné ceci :

«Le système Hemofenix, développé à partir de
lan 2000, et introduit au marché russe et subsequent (recte :
subséquemment) dans dautres pays, et est basé sur un nouveau procédé de
filtration membranaire utilisant une nano-membrane
" ROSA ". Ce procédé nest pas suffisamment documenté dans
la littérature dont je dispose, et dans notre région du monde elle nest pas
assez reconnue. La littérature pertinente (revues à comité de lecture) et les
ouvrages de référence pertinents de lASFA (American Société for Apheresis) et
de lAABB (Association for the Advancement of Blood & Biotherapies) ne
mentionnent pas le dispositif Hemofenix ou la méthode utilisant la nonomembrane
ROSA. »

En
résumé, on peut relever que la défenderesse a appliqué la plasmaphérèse à des
patients qui, en ce qui concerne lindication, ne peuvent pas être classés
parmi ceux qui relèvent du ch. 2.1 annexe I OPAS. Cela signifie également que,
selon toute vraisemblance, ces traitements ne peuvent pas faire partie des
prestations obligatoires,ce dont elle était par
ailleurs consciente comme en témoignent ses écrits sur les réseaux sociaux. Il
ressort en effet du texte quelle a publié sur le blog de J.________ quelle
savait clairement ce qui est ou nest pas couvert par lassurance de base dans
le cas de la plasmaphérèse. Dans cette publication, elle y énumère les
pathologies qui ne sont pas couvertes par cette assurance. Néanmoins, elle
semble avoir facturé toutes les prestations de plasmaphérèse avec les positions
tarifaires du TARMED. Par mesure de précaution, et afin de ne pas courir de
risque au moment du recouvrement, elle a apparemment fait avancer les coûts de
traitement.La particularité du cabinet nest donc pas pertinente, de
sorte que lanalyse statistique doit être effectuée en tenant compte de la
plasmaphérèse.

8.La
défenderesse fait également valoir comme spécificité le fait quelle pratique
deux thérapies particulières, à savoir lhydrotomie percutanée et la chélation
intraveineuse.

a)
Lhydrotomie percutanée consiste en injection sous-cutanée ou intra-dermique
dune solution saline physiologique (NaCl ou eau de mer «Plasma de
Quinton»), associée ou non à dautres molécules diverses et variées
comme des vitamines ou des minéraux anti-inflammatoires, antalgiques ou
vasodilatateurs. Lhydrotomie percutanée est considérée comme une technique de
mésothérapie diluée (informations tirées du site de la société internationale
dhydrotomie percutanée :https://hydrotomie-percutanee.info).

b)
Dans le traitement chélateur, une pratique à base biologique, un médicament est
utilisé pour qu'il se lie à un métal ou à un minéral (p. ex., plomb, cuivre,
fer, calcium), suspecté d'être en excès ou en quantité toxique dans la
circulation sanguine, afin de l'éliminer. Dans la médecine conventionnelle, le
traitement chélateur est un moyen largement accepté pour traiter l'intoxication
par le plomb ou à d'autres métaux lourds (voir tableau (informations tirées du
site le manuel MSD, version pour les professionnels de la santé :
https://www.msdmanuals.com/fr/professional/sujets-sp%C3%A9ciaux/m%C3%A9decines-int%C3%A9gratives-compl%C3%A9mentaires-et-alternatives/traitement-ch%C3%A9lateur).

c)
Le TARMED ne prévoit pas de position spécifique pour ces deux méthodes de
traitement. Sur la base des indications fournies par la défenderesse, il semble
quelle attribue parfois à lhoméopathie les services de ces deux thérapies alors
que seule lhoméopathie uniciste classique est obligatoire à partir de 2012 (Ordonnance
du DFI sur les prestations dans lassurance obligatoire des soins en cas de
maladie[Ordonnance
sur les prestations de lassurance des soins, OPAS], RO
2011 2669 et RO 2011 6487), laquelle ne comprend pas ces deux méthodes.

On
peut légitimement sinterroger sur la qualification comme prestation
obligatoire ou non de ces deux thérapies. Cette question peut toutefois
souffrir de demeurer ouverte dans le cas particulier. En effet, la mesure
exigée au sens de larticle56
al. 1 LAMalconcerne toujours la mesure des coûts de
traitement. Lorsque le médecin dépasse comme en lespèce, le coût moyen du
groupede comparaison plus la marge de
tolérance, le traitement nest pas économique, quelle que soit la cause de
cette inéconomicité (excès de service, prestations non obligatoires, erreurs ou
abus tarifaires, etc.). Rien ne démontre par ailleurs que les diagnostics des
patients traités au moyen de la chélation et lhydrotomie sont fondamentalement
différents de ceux des patients dans les pratiques du groupe de comparaison.
Par ailleurs, les lettres de soutien produites par la défenderesse si elles
témoignent de la confiance et de la reconnaissance de ses patients, elles ne
permettent toutefois pas de conclure à une patientèle particulière qui diffère
fondamentalement de celle des médecins de son groupe de comparaison. Ces écrits
se réfèrent dailleurs à plusieurs reprises à des prestations dont on peut à
nouveau douter du caractère obligatoire puisquil est notamment fait référence
à la médecine «holistique» et «environnementale»,
ou à des thérapies «faciales». La défenderesse na ainsi pas
réussi à établir une particularité de sa patientèle qui engendrerait un
surcoût, alors quil lui appartenait de le faire.

9.La
défenderesse soutient ensuite, sans toutefois létablir, quelle est
responsable dun EMS et que la moyenne dâge de sa patientèle se situe aux
environs de 50 ans.

a)
Une patientèle plus âgée peut constituer une particularité de la pratique (ATFA
du 10.08.2004[K 113/03]cons. 3, ATFA non publié du 18.10.1999[K
152/98]). Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral des
assurances (ATFA du 12.03.2007 [K 30/05] a
ainsi retenu que lâge des patients, supérieur de 8,4 ans à la moyenne,
constitue une particularité de cabinet et il a accordé un supplément
proportionnel en augmentant les frais médicaux moyens du groupe de comparaison.
Dans un arrêt du 25 mars 2008 [K 9/07], un
âge moyen supérieur de 4 à 5 ans a été pris en compte par une augmentation de
lindice de la zone de tolérance de 10 points (à 135). Dans un arrêt du 12
décembre 2008 [9C_773/2008], le
Tribunal fédéral concernant une augmentation de 2,3 ans de lâge des patients
du cabinet médical contrôlé, il a été constaté quavec lindice de tolérance de
130 points, les coûts supplémentaires liés à lâge étaient suffisamment pris en
compte.

b)
En loccurrence, santésuisse a établi par pièce que la moyenne dâge des
patients de la défenderesse (51,1 ans) est légèrement supérieure que celle de
ses confrères du même groupe (48.18 ans), ce qui ne justifie pas dadmettre une
spécificité justifiant un coût moyen plus élevé. Une telle différence est prise
en compte de manière appropriée avec lindice de tolérance de 130 points. Par
ailleurs, selon la jurisprudence (ATFA du 18.04.2004[K
150/03] cons. 6.5.3), les critères de lâge et de
la prise en compte des patients en EMS comprennent la même chose et ne peuvent
pas être pris en compte (deux fois) sous les deux aspects. On relèvera que si
cette différence est significative, elle nest pas excessive. Ce constat est
par ailleurs corroboré si lon se réfère à l'indice ANOVA. Dans les procédures
ANOVA, à la différence de la comparaison des coûts moyens, les coûts des
différents fournisseurs de prestations sont standardisés en fonction des
caractéristiques statistiquement significatives, c'est-à-dire non aléatoires,
que sont l'âge et le sexe des patients ainsi que le canton dans lequel
l'activité médicale ambulatoire est exercée. Les coûts sont ainsi présentés
comme si le médecin en question avait la même répartition par âge et par sexe
que le groupe de comparaison dans son ensemble et comme si tous les
fournisseurs de prestations exerçaient dans le même canton. Or, avec lindice
ANOVA, ses coûts directs par patient qui pour 2015 ont été fixés à 209 points,
dépassent ainsi également très largement le seuil de la marge de tolérance de
130 points. L'indice des coûts totaux de la statistique-factureurs (154) et
l'indice Anova pour les coûts totaux (156) sont aussi pratiquement identiques. On
peut ainsi admettre que la différence dâge nest pas significative dans le cas
de la défenderesse. Sagissant des données fournies par E.________ SA et sur
lesquelles la défenderesse entend sappuyer, elles ne sont pas relevantes
puisque le groupe de comparaison de lanalyse de cette entité privée nest pas
transparent  le rapport EAE mentionnant simplement quil se compose de 14
cabinets, ce qui est très peu pour une spécialité médicale aussi vaste que la
médecine générale - et que leur auteur na pas compris le système de
comparaison des coûts moyens et opère donc avec des données qui ne sont pas
pertinentes dans ce système.

10.La
défenderesse se prévaut également du fait quelle ne participe pas au service
durgence en tant que médecin de famille.

Il
nexiste pas de jurisprudence selon laquelle le fait que le médecin ne
participant pas au service médical général durgence serait reconnu comme une
particularité du cabinet (ATF
144 V 79cons. 6.1). Cette possibilité avait simplement
été évoquée dans un arrêt du Tribunal fédéral des assurances (arrêts
du TFA du 18.10.1999 [K 152/98]
cons. 5et du 13.05.2003[K 107/01]cons. 7.2.3), mais uniquement sous la forme dune affirmation générale (dans ce
sens cf. également arrêt du Tribunal arbitral LAMal/LAA du canton de Fribourg
du 12.10.2021[ARB 2019.1]cons. 7.2.2). Quoi quil en soit, la défenderessenétablit pas quelle navait pas en 2015 de consultation durgence. Elle na
en particulier présenté aucun élément concret, un calcul détaillé ou des
exemples de facturation différente et qui aurait permis détayer ses
affirmations quant à laugmentation alléguée, alors quil lui appartenait de
mettre en évidence, pièces à lappui, des indices effectifs dans ce sens (sur
lobligation de collaborer dans la procédure devant le Tribunal arbitral des
assurances sociales, cf. cons. supra 6). Ses affirmations ne sont ainsi nullement
établies au sens de la vraisemblance prépondérante.

11.En
ce que la défenderesse se prévaut du fait quelle traite des patients provenant
de toute la Suisse romande, elle ne démontre pas quelle devait effectuer de ce
fait des prestations plus coûteuses que les médecins de son groupe de
comparaison. Elle nétablit en particulier pas, ni même rend plausible que les
patients provenant dautres cantons ont des besoins médicaux généralement plus
élevés que la moyenne du groupe de comparaison. Par ailleurs, comme déjà relevé
ci-dessus (cf. supra cons. 7), le nombre de patients pour lequel la
plasmaphérèse pourraient éventuellement entrer en considération au sens de
larticle 32 al. 1 LAMal est tellement marginal, qu'il ne se justifie pas de
qualifier les patients provenant d'autres cantons comme une particularité
pertinente du cabinet, puisque la large majorité des diagnostics que présentent
ces patients, si tant est qu'il y en ait, ne démontre pas que le traitement
coûteux d'une plasmaphérèse était nécessaire et adéquat.

12.La
défenderesse soutient ensuite quelle traite un nombre supérieur de patients.
Le nombre de patient nest pertinent que dans la mesure où il doit y avoir chez
le médecin contrôlé un nombre statistiquement significatif de cas de traitement,
auquel doit correspondre dans le groupe de comparaison un nombre également
suffisamment élevé de cas de traitement, ce qui est clairement le cas en
lespèce.

Dans
les statistiques de santésuisse, les cas de maladie sont appelés «malades».
Lentité «malade» est définie comme un cas dans lequel un
assureur a versé des prestations pour un patient déterminé et pour une ou
plusieurs maladies en faveur du même médecin au cours de lannée statistique de
sorte quun malade est un cas décompte (et non pas un cas clinique). Dans la
mesure où lunité déterminante est la personne du patient dune part et un
médecin traitant défini dautre part, il importe peu, dans la comparaison des
coûts, que le médecin traite un nombre plus ou moins important de patients. Le
nombre de patients naugmente pas ou ne diminue pas le besoin de traitement au
niveau du patient individuel.

Le
fait que la défenderesse travaille onze heures par jour, comme elle le
soutient, lui permet certainement de traiter un nombre supérieur de patients,
mais cet élément ne se répercute pas sur lindice statistique. Il ne sagit en
effet pas non plus dun facteur qui augmente le besoin de traitement du patient
et n'influence pas le cas de décompte statistique susmentionné.

13.La défenderesse allègue également que dautres collaborateurs facturaient des
prestations sous son numéro RCC en 2015. Elle précise tantôt quil sagissait
dune autre docteure, tantôt dune médecin assistante (la Dre C.________,
médecin homéopathe) ainsi quune infirmière collaborant avec elle. En
définitive, il importe peu de savoir sil sagissait dun médecin assistant ou
dun médecin déjà formé, voire des deux. En effet, le travail d'un autre
médecin dans le cabinet contrôlé nest en règle générale pas une particularité
de la pratique qui justifie une augmentation des coûts au niveau individuel du
patient traité ; elle permet de soccuper de plus de patients, mais elle
na pas et ne peut pas avoir pour conséquence daugmenter le besoin de
traitement objectivement nécessaire des patients. Un tel engagement a
probablement eu pour conséquence que le cabinet a pu faire face à davantage de
cas de traitement, mais en aucun cas il n'a pu augmenter le besoin de
traitement pour les différents patients nécessaire (arrêt du TF du12.06.2020[9C_150/2020]cons. 4.4 et la référence citée). On ne saurait dès lors inférer de
l'engagement d'un médecin par la Dre Y.________ de lexistence dune
particularité du cabinet (arrêt du TF du12.06.2020[9C_150/2020]cons. 4.4). Il faut se rappeler que le cas de traitement n'est pas défini ici
comme un cas clinique ou épidémiologique, mais comme un cas de décompte (cf.
supra cons. 12). Quant à lengagement dun médecin assistant, il ne peut pas
non plus justifier les indices que présente la défenderesse. Un médecin
assistant ne peut facturer ses prestations aux caisses-maladie quen sa qualité
d'employé de la défenderesse, et ce au débit du compte RCC de la Dre
Y.________. La défenderesse était ainsi responsable vis-à-vis de l'assureur de
l'économicité du traitement effectué par le médecin assistant puisquun
traitement effectué par celui-ci constituait un cas de traitement de la Dre
Y.________. Ainsi, contrairement à ce que soutient la défenderesse, le chiffre
d'affaires d'un cabinet n'est pas pertinent pour l'évaluation de
l'inéconomicité sur la base des cas de traitement puisque cest le coût moyen
par patient qui est déterminent.

Sagissant
de lengagement dune infirmière, respectivement son travail nest pas non plus
une particularité du cabinet puisque le TARMED constitue un tarif à la
prestation. La défenderesse a facturé les prestations de linfirmière aux
demanderesses, cela ne signifie toutefois pas encore que sa pratique présentait
une particularité à prendre en compte par rapport aux autres médecins de son
groupe de comparaison qui nemploieraient pas dinfirmière comme elle. Pour que
lengagement dune infirmière soit pris en considération à titre de
particularité, la défenderesse aurait dû démontrer quelle disposait dune
patientèle dont le traitement nécessitait le recours à une infirmière. Une
telle preuve fait défaut en lespèce. Il ressort en effet uniquement des
déclarations de la défenderesse que son infirmière soccupait à faire
fonctionner lappareil de plasmaphérèse et à procéder aux contrôles y relatifs.
Dans la mesure où la défenderesse a appliqué la plasmaphérèse à des patients,
qui en ce qui concerne lindication, ne peuvent pas être classés parmi ceux qui
relèvent du ch. 2.1, annexe I OPAS, elle ne parvient dès lors pas non plus à
démontrer que sa patientèle présenterait des spécificités marquées justifiant
le recours à une infirmière.

14.La défenderesse fait valoir ensuite que la médecine homéopathique quelle
pratique entraîne des consultations plus longues.

Un
titre postgrade en homéopathie peut constituer une particularité dun cabinet
médical (ATFA[K108/01 cons. 11.1]).
Pour être reconnue comme telle, lhoméopathe médicale doit être en mesure de
prouver que lhoméopathie qui  tout en respectant la mesure exigée par
lintérêt de lassuré et le but du traitement (art.56
al. 1 LAMal)  justifie des coûts plus élevés que le
traitement par la médecine conventionnelle. Le médecin doit dès lors pouvoir
justifier les coûts supplémentaires quil génère par rapport au groupe de
comparaison. Par ailleurs, la marge de tolérance de 30 points sert à tenir
compte de particularités et différences entre cabinets médicaux (arrêt du TF du19.12.2008[9C_205/2008],
du14.01.2011[9C_167/2010]cons. 3.3. et du10.12.2009[9C_457/2009]cons. 8.2 en matière dacuponcture).

La
défenderesse ne démontre là encore daucune manière les spécificités de sa
patientèle qui exigerait des coûts plus élevés. En outre, la marge de tolérance
doit justement permettre de prendre en considération la liberté thérapeutique
dun cabinet médical, en loccurrence sa spécialisation en homéopathie.
Léventuelle augmentation de la durée de ses consultations liée à cette
orientation thérapeutique doit dès lors sinscrire dans la marge de tolérance
de 30 points qui lui a été accordée.

La
défenderesse fait en outre valoir la modicité des coûts directs des médicaments
découlant de la pratique de lhoméopathie comme économie compensatoire. Dans le
cadre du contrôle de léconomicité, il convient en principe de prendre en
compte l'indice de l'ensemble des coûts, lequel comprend notamment les frais de
médicaments (ATF
133 V 37cons. 5.3.3 ss). Cela exclut la compensation
invoquée par la défenderesse. Les économies compensatoires ne peuvent être
pertinentes que pour les coûts prescrits qui ne sont pas pris en compte dans la
statistique de santésuisse. Sagissant de la défenderesse, on constate quelle
ne gère pas de laboratoire de cabinet, mais présente en revanche un indice de
209 pour les frais de laboratoires prescrits. Par ailleurs, même si lindice
des coûts indirects (pharmacies prescrits) est moins élevé que dans le groupe
de comparaison puisquil sélève à 85 pour lannée ici déterminante, il
apparaît que les coûts indirects totaux dépassent les 100 % de sorte que les
coûts directs engendrés par la défenderesse ne sont quoi quil en soit pas
compensés par ses coûts indirects. Il en résulte quaucune compensation ne peut
être effectuée.

15.La défenderesse fait enfin valoir, en se basant sur les données fournies par
E.________ SA, que sa patientèle est prioritairement féminine. Une majorité de
patiente féminine constitue en principe une particularité dun cabinet médical
(RAMA 1986 K 654 3 ; voir aussi arrêt du TF du13.05.2003[K
107/01]cons. 7.2.2). Selon le Rapport EAE de
E.________ SA, le cabinet de la Dre Y.________ comptait en 2015 environ 75 % de
femmes et le groupe de comparaison 58 % - dont on rappellera que la composition
nest pas connu -, ce qui représente 17 % de plus. On relèvera que si cette
différence est significative, elle nest pas excessive. Ce constat est dautant
plus vrai lorsque lon se réfère aux indices ANOVA. Comme déjà mentionné (cf.
supra cons. 9b), dans les procédures ANOVA, à la différence de la comparaison
des coûts moyens, les coûts des différents fournisseurs de prestations sont
standardisés en fonction des caractéristiques statistiquement significatives,
c'est-à-dire non aléatoires, que sont l'âge et le sexe des patients ainsi que
le canton dans lequel l'activité médicale ambulatoire est exercée. Les coûts
sont ainsi présentés comme si le médecin en question avait la même répartition
par âge et par sexe que le groupe de comparaison dans son ensemble et comme si
tous les fournisseurs de prestations exerçaient dans le même canton. La méthode
ANOVA donne des indices concernant les coûts directs (sans médicaments), les
coûts des médicaments (directs et prescrits) ainsi que les coûts totaux
(toujours par «malade» ; arrêt du TF du08.11.2018[9C_517/2017]cons. 5.3). Les médicaments auto-dispensés et ceux prescrits par le médecin
donnent ensemble l'indice Anova des coûts des médicaments (ATF
137 V 43cons. 3.2). L'indice des coûts totaux de la
statistique-factureurs (154) et l'indice Anova pour les coûts totaux (156) sont
pratiquement identiques. Il en va de même sagissant du total des coûts directs
(212) et lindice Anova coûts directs sans médicaments (209). On peut donc en
conclure que le pourcentage plus élevé de patientes du cabinet médical de la
Dre Y.________ n'a pas d'influence statistique déterminante sur la structure
des coûts. Ce constat est par ailleurs corroboré par les données produites par
la défenderesse elle-même puisque, selon le rapport EAE E.________ SA, les
chiffres d'affaires par patient sont, contre toute attente, systématiquement
plus élevés que les chiffres d'affaires par patiente. De plus, selon l'Office
fédéral de la statistique, les coûts de santé des femmes et des hommes sont
pratiquement identiques dans la tranche d'âge 56 -71 ans
(https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/gesundheit/kosten-finanzierung/kosten.html). Or, toujours selon le rapport EAE E.________ SA, le cabinet de la
défenderesse est composée dune patientèle se situant prioritairement dans
cette dernière tranche dâge. En revanche, il compte nettement moins de
patientes dans la tranche d'âge 16-50 ans, où les coûts sont normalement plus
élevés chez les femmes.

Au
vu de ce qui précède, il ny a pas lieu dadmettre des spécificités justifiant
un coût moyen plus élevé que le seuil de tolérance de 130 %.

16.Il convient de procéder au calcul du montant à restituer par la défenderesse.

Les
demanderesses se fondent principalement sur les statistiques des factureurs RSS
applicables au présent litige qui concerne lannée statistique 2015.

En
lespèce, il résulte des statistiques RSS de 2015 que lindice des coûts
directs de la défenderesse est de 212 (CHF 566'805.-). Compte tenu de la marge
de tolérance de 30 %, le montant admissible est de 347'569 francs (566'805 x
12/212). La différence entre le total des coûts directes (CHF 566'805) et le
montant admissible sélèvent ainsi à 219'236 francs et correspond au montant à
restituer.

Sur
le vu de ce qui précède, la demande est dès lors admise.

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ARBITRAL

1.Admet
la demande.

2.Condamne
la défenderesse à verser à Santésuisse, à charge pour elle de le répartir en
faveur des demanderesses, le montant de 219'236 francs.

()

Neuchâtel, le 15 septembre
2022