ne_gerichte · TA.1996.414 · 1997-05-13 · fr
TA.1996.414


A.      A.
est titulaire d'une licence en droit qui lui

a été
délivrée le 5 juillet 1991 par l'Université de Fribourg. Après avoir

notamment
accompli un stage dans une étude du canton de Genève, il a

échoué
à trois sessions d'examens du brevet d'avocat genevois en février,

mai et
novembre 1994. L'intéressé n'est dès lors plus admis à s'y présen-

ter. Le
23 janvier 1996, il a saisi l'Autorité de surveillance des avocats

du
canton de Neuchâtel d'une requête tendant d'une part à être autorisé à

effectuer
un stage dans une étude d'avocats du chef-lieu et auprès du

Ministère
public, d'autre part à obtenir une réduction de la durée ordi-

naire
du stage d'avocat. Cette dernière requête ayant toutefois été reti-

rée par
son auteur, le dossier a été transmis au Département de la jus-

tice,
de la santé et de la sécurité (ci-après : le département), seul

compétent
pour délivrer l'autorisation de stage. Celle-ci a été refusée le

19
novembre 1996. Le département a considéré que la reconnaissance des

titres
en matière de professions libérales, selon l'article 5 des disposi-

tions
transitoires de la Constitution fédérale, avec la libre-circulation

qui en
découle, devait avoir pour corollaire la reconnaissance du carac-

tère
définitif d'un échec subi; qu'il n'était pas admissible qu'une per-

sonne
jugée inapte à pratiquer le barreau dans un canton puisse finalement

le
faire tout de même après avoir obtenu le brevet nécessaire dans un

autre
canton; que le nombre limité de places de stage à Neuchâtel justi-

fiait
qu'on le réservât aux candidats qui n'ont pas échoué.

B.      A.
défère ce prononcé au Tribunal administratif

le 11
décembre 1996. Il fait valoir, entre autres moyens, qu'il remplit

toutes
les conditions légales pour obtenir l'autorisation sollicitée et se

prévaut
de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'article

31
Cst.féd. Le recourant conclut à l'annulation de la décision entreprise

avec
renvoi de la cause à l'intimé pour nouvelle décision, sous suite de

frais
et dépens.

C.     Dans ses observations, le département exprime l'avis que la loi

sur la
profession d'avocat est entachée d'une lacune sur la question li-

tigieuse.
Il estime que l'autorité doit la combler en tenant compte de

l'intérêt
public et conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N
T

en droit

1.     
Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est rece-

vable.

2.      a)
L'article 24 de la loi sur la profession d'avocat (LAv) dis-

pose
que, pour être admis au stage d'avocat, il faut remplir toutes les

conditions
nécessaires à l'obtention du brevet d'avocat (énoncées à

l'art.22
al.1 litt.a à e, al.2 LAv), à l'exception évidemment de l'ac-

complissement
du stage lui-même et de la réussite de l'examen (art.22 al.1

litt.f
LAv). Ces dispositions ont été édictées pour éviter certains abus

et
parce qu'il a été jugé préférable d'éconduire avant le stage, plutôt

qu'après
18 ou 24 mois, tout candidat manifestement inapte (BGC 150 II,

p.1567).
Celui qui veut obtenir l'autorisation de stage, laquelle est dé-

livrée
par le Département de justice (art.25 LAv), doit être de nationa-

lité
suisse ou, sauf exception (al.2), être au bénéfice d'un permis d'éta-

blissement
(art.22 al.1 litt.a LAv); avoir l'exercice des droits civils

(litt.b);
ne pas se trouver en faillite ou en sursis concordataire et

n'avoir
aucune dette constatée par acte de défaut de biens (litt.c); pré-

senter
des garanties suffisantes d'honorabilité (litt.d); être licencié en

droit
de l'Université de Neuchâtel ou justifier d'une licence ou d'un doc-

torat
en droit d'une autre université suisse, en tant que ce titre ouvre

le
droit au stage d'avocat dans le canton où il a été délivré et, dans ce

cas,
établir en outre avoir suivi les cours à l'Université de Neuchâtel et

réussi
les examens fixés par l'autorité de surveillance des avocats, sur

préavis
de la commission d'examens (litt.e). Ces conditions sont cumula-

tives.

b) En l'espèce, l'intimé n'a pas examiné si le recourant

remplissait
les différentes conditions qui viennent d'être rappelées. Son

refus
est fondé uniquement sur l'épuisement par l'intéressé de ses pos-

sibilités
d'obtenir un brevet d'avocat à Genève, puisqu'il y a subi trois

échecs
successifs. Il y a lieu dès lors d'examiner si une telle circons-

tance
empêche l'accès au stage dans le canton de Neuchâtel.

3.      a)
La liberté du commerce et de l'industrie de l'article 31

Cst.féd.
garantit le droit de choisir ou d'exercer une profession déter-

minée,
entre autres celle d'avocat (ATF 122 I 133 cons.3a et les réfé-

rences).
La formation professionnelle correspondante est elle aussi pro-

tégée
(ATF 73 I 1 cons.5; Rhinow, Commentaire de la Constitution, nos 69,

80 ss
ad art.31). Les cantons disposent du pouvoir général d'exiger des

preuves
de capacité de ceux qui souhaitent se livrer à une activité éco-

nomique
sur leur territoire. Ce pouvoir découle de l'article 31 al.2

Cst.féd.
D'autre part, ils jouissent de la faculté spéciale d'exiger des

preuves
de capacité de ceux qui veulent exercer des professions libérales

comme
par exemple celle d'avocat. Cette faculté est réservée par l'article

33 al.1
Cst.féd. Ces deux dispositions constitutionnelles ont le même

objectif
: celui de protéger le public contre des dangers qu'une capacité

professionnelle
formellement établie peut éloigner. Seulement, pour être

conforme
à la Constitution, l'exigence du certificat de capacité fondée

sur la
première de ces dispositions doit se justifier par des motifs de

police
pertinents; tandis que la question ne se pose pas pour la seconde,

puisque
le constituant l'a lui-même introduite. Quelle que soit la nature

de la
restriction, policière ou non, elle ne saurait dès lors violer la

liberté
du commerce et de l'industrie (Coveris, Certificat de capacité et

liberté
du commerce et de l'industrie, thèse, Lausanne, 1988, p.118). Par

ailleurs,
selon l'article 5 des dispositions transitoires de la Consti-

tution
fédérale (DT), les personnes qui exercent une profession libérale

et qui,
avant la promulgation de la loi fédérale prévue à l'article 33,

ont
obtenu un certificat de capacité d'un canton ou d'une autorité concor-

dataire
représentant plusieurs cantons peuvent exercer cette profession

sur
tout le territoire de la Confédération. Or, il est généralement admis

que
l'avocat-stagiaire n'exerce pas une profession libérale et que ni

l'article
33 Cst.féd., ni l'article 5 DT ne lui sont applicables (ATF 70 I

1, 50 I
18, JT 1925 I 63; Bois, Commentaire de la Constitution no 6 ad

art.33
n.20; Theurillat, Monopole et libre-circulation des avocats in RJJ

1994,
p.211). C'est donc uniquement la conformité de la décision querellée

aux
dispositions de l'article 31 Cst.féd. qui est en cause.

b) Pour être compatibles avec la garantie constitutionnelle de

l'article
31 Cst.féd., les restrictions à la liberté du commerce et de

l'industrie
doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un

intérêt
public prépondérant, respecter le principe d'égalité et, selon le

principe
de proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réa-

lisation
des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 122 I 133 cons.3a; 119

Ia 43
cons.4a et les références).

c) En l'espèce, comme l'admet l'intimé lui-même, il y a lieu de

constater
que ni l'article 22, ni l'article 24 LAv ne prévoient que

l'accès
au stage d'avocat doit ou peut être refusé à celui qui a définiti-

vement
échoué dans sa tentative d'obtenir un brevet d'avocat dans un autre

canton.
Une telle condition - négative - n'apparaît pas non plus implici-

tement
au travers du texte légal. L'intimé soutient que la loi serait af-

fectée
d'une lacune qu'il incomberait à l'autorité de combler. Il ne peut

être
suivi. En effet, l'exigence d'une autorisation pour l'exercice d'une

profession
- donc pour l'accès à la formation nécessaire - est une at-

teinte
grave à la liberté du commerce et de l'industrie et nécessite une

base
légale formelle (ATF 122 I 134 cons.bb et les références). Dès lors,

comme
en ce qui concerne toutes les restrictions aux libertés indivi-

duelles,
l'existence de lacunes n'est pas admise puisque le principe de la

base
légale l'exclut (Moor, Droit administratif, t.I, 1994, p.155 et les

références;
Grisel, Traité de droit administratif, p.127).

Le fait qu'en application des dispositions de l'article 5 DT le

recourant
pourrait, s'il obtenait le brevet d'avocat dans le canton de

Neuchâtel,
exercer cette profession même dans le canton de Genève où il a

pourtant
été jugé inapte à le faire, peut certes apparaître choquant. Tou-

tefois,
c'est au législateur neuchâtelois qu'il appartiendrait d'adopter,

dans
les limites admissibles au regard du droit fédéral, les dispositions

légales
nécessaires si l'on voulait empêcher la survenance d'une telle

situation.

Pour le surplus, la LAv ne prévoit pas de limitation du nombre

de
places de stage ni, à plus forte raison, de règle qui permettrait la

sélection
des candidats en trop grand nombre. En l'état de la législation

à tout
le moins, on ne saurait donc refuser l'accès au stage d'avocat pour

un
motif de cet ordre.

4.      a)
Il suit des considérants qui précèdent que le recours est

bien
fondé. En l'état, le dossier ne permet pas de déterminer si l'inté-

ressé
remplit toutes les conditions posées par la loi pour l'autorisation

de
stage. La décision attaquée sera donc annulée et le dossier renvoyé au

département
pour qu'il procède à cet examen avant de se prononcer à nou-

veau.

b) Il est statué sans frais (art.47 al.2 LPJA). Il y aura lieu

dès
lors de rembourser au recourant l'avance qu'il a fournie. Il a droit

en
outre à des dépens (art.48 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

1.
Annule la décision attaquée et renvoie la cause au département pour

instruction complémentaire et nouvelle
décision au sens des considé-

rants.

2.
Alloue au recourant une indemnité de dépens de 500 francs.

3.
Statue sans frais.

Neuchâtel,
le 13 mai 1997