ne_gerichte · CDP.2014.358 · 2015-02-03 · fr
CDP.2014.358


A.Le 4 juillet 2014, la Ville de La
Chaux-de-Fonds a fait paraître dans la Feuille officielle du canton de
Neuchâtel et sur le site internet www.simap.ch un appel d'offres public portant
sur lassainissement complet de lenveloppe du bâtiment appelé "Collège
industriel". Quatre soumissionnaires ont déposé une offre dans le délai
imparti au 18 août 2014. Deux dentre eux nont pas fourni loffre chiffrée
dans une enveloppe séparée, alors que cette exigence figurait dans les
conditions de participation du dossier d'appel d'offres (ch. 3.2). En
outre, lune de ces sociétés, ainsi que X. SA ne se sont pas rendues à la
visite préalable du site dexécution le 22 juillet 2014, séance qui était
obligatoire au regard du chiffre 4.4 figurant dans le chapitre"Exigences administratives de la procédure".

Le 24 octobre 2014, la Ville de La Chaux-de-Fonds a informé les
soumissionnaires quelle envisageait dinterrompre la procédure et de la répéter,
aux motifs, dune part, que trois sociétés, dont X. SA, navaient pas respecté
les conditions formelles de participation et, dautre part, que la dernière
entreprise ne semblait pas respecter les critères daptitude mentionnés dans le
dossier dappel doffres. Seule X. SA a exercé son droit dêtre entendue. Elle
a invité la Ville de La Chaux-de-Fonds à rendre une décision, tout en
contestant la légalité de sa mise à lécart du marché. Simultanément, elle a
saisi la Cour de droit public du Tribunal cantonal dun recours contre le
courrier du 24 octobre 2014, recours quelle a retiré le 13 novembre 2014
(CDP.2014.290).

Par décision du 18 décembre 2014, la Ville de La Chaux-de-Fonds a interrompu
la procédure dadjudication du "Collège industriel", et indiqué
quune fois la décision entrée en force, les offres seraient restituées à leurs
auteurs et la procédure répétée. En substance, elle a retenu que trois
entreprises, dont X. SA, navaient pas respecté les conditions de recevabilité
spécifiques et quelle ne pouvait pas non plus prendre en compte loffre du
dernier soumissionnaire, au motif que celui-ci nétait pas apte à prendre part
au marché. Elle en a conclu quaucune offre déposée ne satisfaisait les
critères définis dans lappel doffres et quil existait ainsi un juste motif,
au sens de larticle 36 al. 1 let. a LCMP, à interrompre la procédure et à
la répéter. Elle a fait valoir que linterruption et la répétition de la
procédure pourraient également être fondées sur larticle 36 al. 2 let. b LCMP,
sil fallait considérer que loffre de X. SA était finalement valable.

B.X. SA recourt devant la Cour de droit public du
Tribunal cantonal contre cette décision, dont elle demande l'annulation. Elle
conclut à l'octroi de l'effet suspensif au recours, à inviter la Ville de La
Chaux-de-Fonds à prendre en compte les soumissions des sociétés qui nont pas
participé à la visite préalable du 22 juillet 2014 et à procéder à
ladjudication des travaux à loffre économiquement la plus avantageuse. En
résumé, elle fait valoir une constatation inexacte et incomplète des faits
pertinents, la violation des articles 21a, 23 et 36 LCMP, ainsi que la
violation des principes de la bonne foi, de la proportionnalité et de légalité
de traitement. Elle soutient quau regard des conditions du marché fixées dans
le dossier dappel doffres, labsence à la visite obligatoire ne pouvait pas
constituer un motif dexclusion, de mise à lécart ou encore de non-entrée en
matière. En particulier, elle considère que les conséquences dune absence à
cette visite auraient dû être mentionnées dans lappel doffres, sous peine de
violer le principe de la bonne foi et de la confiance. Elle considère en outre
quà supposer que labsence à la séance du 22 juillet 2014 puisse constituer
une condition de recevabilité de loffre, voire un motif dexclusion ou un vice
de forme, la décision dinterruption, respectivement dexclusion ou de mise à
lécart violerait les principes de la proportionnalité et de légalité de
traitement.

C.Dans ses observations du 15 janvier 2015, la
Ville de La Chaux-de-Fonds conclut au rejet de la requête d'effet suspensif et
du recours, sous suite de frais.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté entempsutile et dans les formes légales, le recours est recevable.

2.a) La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP; RSN 601.72)
règle la procédure et les conditions de passation des marchés publics de
construction, de fournitures et de services dans le canton, en complément à
lAccord intercantonal sur les marchés publics (art. 1 al. 1). Cet accord (AIMP; RSN 601.71)
prévoit que les dispositions cantonales dexécution doivent garantir, entre
autres exigences diverses, notamment la possibilité dinterrompre et de répéter
la procédure de passation en cas de justes motifs uniquement (art. 13 let. i).
Les directives pour lexécution (DEMP) de laccord intercantonal, édictées par
lautorité intercantonale pour les marchés publics, indiquent à ce sujet, au §
36, que ladjudicateur "peut interrompre ou répéter la procédure pour des
raisons importantes, notamment" lorsque aucune offre satisfaisant les
exigences techniques et les critères définis dans les documents dappel
doffres ou dans lappel doffres na été adressée (let. a), en raison de
modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus avantageuses
sont attendues du fait de la disparition des distorsions de concurrence (let.
b), les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace
(let. c), une modification importante du projet a été nécessaire (let. d).

LaLCMPrègle
linterruption et la répétition de la procédure dadjudication en son article
36. Selon lalinéa 1 de cette disposition, le pouvoir adjudicateur doit
interrompre la procédure dadjudication et la répéter lorsque aucune offre
satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans lappel
doffres et le dossier de soumission na été présentée (let. a), lorsque en
raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus
avantageuses sont attendues du fait de la disparition des distorsions de
concurrence (let. b) ou lorsquune modification importante du projet a été
nécessaire (let. c). Lalinéa 2 prévoit par ailleurs quil peut au surplus
linterrompre et la répéter, au stade de ladjudication, lorsque toutes les
offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet (let. a),
les offres ne permettent pas de garantir une concurrence efficace, soit parce
que seule une offre est valable, soit parce quil ny a pas plus de deux offres
valables et quun écart important de prix les caractérise (let. b), lors de
soumissions multiples dans un même secteur, les offres apparaissent comme
manifestement réparties entre les différents soumissionnaires (let. c).

b) Il résulte du texte de larticle 36LCMP, qui prévoit
lobligation (respectivement la faculté) dinterrompre et de répéter la
procédure, que cette disposition énumère les cas dans lesquels lautorité
adjudicatrice doit (peut) recommencer une procédure dans le but de mener à chef
le projet (initial ou éventuellement modifié). Cela découle dune part de
lutilisation de la conjonction "et" ainsi que, dautre part, des
motifs dinterruption mentionnés, savoir labsence doffres répondant aux
exigences, des modifications des conditions-cadres permettant despérer des
offres plus avantageuses, une modification importante du projet, labsence
doffres dans les limites du crédit prévu, lexistence dune seule offre
valable ou de deux offres présentant des écarts de prix importants  ce qui ne
permet pas de garantir une concurrence efficace  et la présentation doffres
manifestement réparties entre les différents soumissionnaires (arrêt du
Tribunal administratif du 07.02.2008 [TA.2007.343]
cons. 3b).

3.La répétition de la procédure implique une
décision formelle dinterruption. On relèvera par ailleurs que, selon larticle
4 al. 1 let. a et b du règlement dexécution de la loi cantonale sur les marchés
publics (RELCMP;
RSN 601.720), les marchés publics peuvent être adjugés directement, sans appel
doffres, selon la procédure de gré à gré, indépendamment de leur valeur,
notamment lorsque aucune offre nest présentée dans le cadre de la procédure
ouverte ou sélective ou aucun soumissionnaire ou candidat ne répond aux
critères daptitude, ou lorsque toutes les offres présentées dans le cadre
dune procédure ouverte, sélective ou dinvitation ont été concertées ou ne
satisfont pas aux exigences de lappel doffres. En pareil cas, l'autorité
adjudicatrice doit, selonZufferey/Maillard/Michel(Droit
des marchés publics, p. 104), interrompre la procédure en cours par une
décision formelle, laquelle peut alors être déférée à lautorité de recours,
dont lexamen portera sur ladmissibilité de linterruption pour un de ces
motifs (Beyeler, Oeffentliche Beschaffung, Vergaberecht und
Schadenersatz, no 664, p. 507). Une telle situation peut se présenter aussi
après une répétition de la procédure au sens de larticle 36LCMP.

4.a) Dans le cas d'espèce, lintimée a interrompu
le marché en se fondant principalement sur larticle 36 al. 1 let. aLCMP. Procédant à un
examen des quatre offres déposées dans le délai imparti, elle a retenu
quaucune offre ne satisfaisait les conditions formelles de participation et
les critères définis dans lappel doffres. Elle a à cet égard constaté que
deux soumissionnaires nont pas respecté lexigence de lindication du prix
sous enveloppe séparée, que la recourante navait pas participé à la visite
obligatoire, ce qui constituait une condition spécifique du marché, et que la
dernière offre ne présentait pas de ressources humaines suffisantes pour
garantir une exécution du marché dans les délais fixés. La recourante conteste
avoir violé une condition de recevabilité ou de forme du marché. Elle soutient
que sa mise à lécart et linterruption fondée sur larticle 36 al. 1 let. aLCMPsont illégales.
Les questions de savoir si lintimée a violé cette disposition, respectivement
si elle pouvait ou devait mettre à lécart, voire exclure loffre de la
recourante, ou encore ne pas entrer en matière sur celle-ci, peuvent demeurer
indécises, dès lors que le recours doit être rejeté pour un autre motif.

b) Ainsi que la constaté lintimée dans sa décision litigieuse et dans
ses observations du 15 janvier dernier, seule la recourante a remis en cause
linterruption de la procédure. Il est constant que deux soumissionnaires nont
pas respecté lexigence de forme (indication du prix sous enveloppe séparée).
Ces sociétés nont pas contesté que leur offre était entachée dun vice pouvant
constituer un motif de mise à lécart (art. 23 LCMP). Lentreprise à qui
lintimée a reproché de ne pas remplir les critères daptitude na pas
davantage recouru contre linterruption et la répétition de la procédure,
reconnaissant implicitement que son offre pouvait être exclue (art. 21 al. 1
let. a, 21a LCMP), étant précisé que de telles décisions peuvent, selon la
jurisprudence, même être prononcées implicitement (Poltier, Droit des
marchés publics, éd. Stämpfli, 2014, p. 187, arrêt du TA du 02.02.2010[TA.2009.422]cons. 2b). Il sensuit que trois offres sur quatre au moins ne pouvaient pas
être prises en considération en vue de l'adjudication, ce que la recourante
admet dailleurs elle-même. A supposer ainsi que celle de X. SA puisse entrer
en ligne de compte, comme elle le demande, seule cette offre serait valable.
Cette circonstance correspond à lhypothèse visée à larticle 36 al. 2 let. bLCMP. Le but de toute
procédure de soumission ne peut être atteint que sur la base dune réelle mise
en concurrence. Cette disposition permet ainsi à lentité adjudicatrice
dinterrompre et de répéter la procédure notamment lorsquil ne reste quune
offre. Lintimée a expressément mentionné ce motif dans sa décision attaquée et
la recourante ne remet nullement en cause le bien-fondé de cet argument. Le
choix dinterrompre la procédure et de la répéter est conforme à la loi et
napparaît en tous les cas pas contraire aux principes de proportionnalité ou
dégalité de traitement invoqués par la recourante. Il entre clairement dans le
large pouvoir d'appréciation dévolu au pouvoir adjudicateur.

5.Pour ce motif, la décision napparaît pas
critiquable et peut dès lors être confirmée.

Le présent arrêt au fond rend sans objet la question de l'octroi de
l'effet suspensif au recours.

6.Les frais de la procédure sont mis à la charge
de la recourante, qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de 41 LCMP) et
qui n'a de ce fait pas droit à des dépens.

Par ces motifs,LA COUR DE DROIT PUBLIC

1.Rejette le recours.

2.Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

3.Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000 francs
et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de frais.

4.N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel,
le 3 février 2015