ne_gerichte · CDP.2023.139 · 2023-11-30 · fr
CDP.2023.139


A.X.________ est employée auprès de
lAdministration fédérale/entité *** (ci-après : lentité ***) en qualité
de traductrice. En 2016, elle a diminué son taux de travail de 80 % à 60 % pour
augmenter la part de son activité accessoire en tant que traductrice
indépendante, pour laquelle elle est affiliée auprès de la Caisse cantonale
neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC) depuis le 1eraoût 2016. Elle nest pas inscrite au Registre du commerce, ni assujettie à la
taxe sur la valeur ajoutée (ci-après : TVA). A la suite dun appel doffres
public publié le 9 février 2018, X.________ et le Secrétariat général du
Département [b] (ci-après : le Département) ont conclu, en juin 2018, un
contrat-cadre concernant la fourniture de prestations de traduction en faveur
du Département entre 2018 et 2022. Sur la base de ce contrat-cadre, les parties
concluent ensuite des contrats spécifiques portant sur des mandats de
traduction. X.________ a aussi fait partie des adjudicataires de lappel
doffres public pour la période 2023 - 2026.

Un contrôle du Département, en sa qualité demployeur, a été effectué
par la Caisse fédérale de compensation (ci-après : CFC) le 14 septembre 2022.
Par courrier du 9 novembre 2022, la CFC a informé le Département que les
activités de X.________ pour le compte de linstitution étaient de plus en plus
importantes et que le chiffre daffaires atteignait un volume engendrant
possiblement une dépendance économique. Il relevait ainsi que les revenus tirés
de cette activité sélevaient pour lannée 2019 à 8'185.50 francs, à 18'042.50
francs en 2020, à 50'010.60 francs en 2021 et à 47'000 francs en 2022 à la date
du contrôle (septembre 2022).

Par décision du 21 décembre 2022, confirmée sur opposition le 9 avril
2023, la CFC a constaté que le Département devait décompter les cotisations
paritaires AVS/AI/APG et AC sur la rémunération des travaux de traduction de X.________
à partir du 1erjanvier 2023. Elle a retenu que lampleur et
laugmentation du volume des traductions effectuées par celle-ci pour le Département
justifiaient que ces activités soient qualifiées de dépendantes. Elle a
également relevé que lintéressée ne portait aucun risque dentrepreneur en
relation avec son travail pour le Département, sauf le risque de se trouver
dans une situation semblable à celle dune salariée qui perd son emploi en
labsence de mandat. Par ailleurs, son activité au sein de lentité *** était
déterminante pour la qualification de son statut, car la CFC était obligée de
traiter les employeurs de manière égale.

B.X.________ recourt auprès de la Cour de droit
public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition, dont elle
demande lannulation, sous suite de frais et dépens. Elle conclut
principalement à la réforme de la décision, subsidiairement au renvoi de la
cause à la CFC pour nouvelle décision. Elle soutient que parmi ses mandants
figurent des clients privés et des entités publiques, au nombre desquels figure
le Département. Elle indique supporter un risque économique et être libre dans
lorganisation de son travail. Elle considère que son salaire à lentité *** et
les mandats externes, même sans ceux du Département, lui assurent une
indépendance financière. Elle relève encore quelle ne pourrait plus répondre à
un appel doffres public puisque le contrat-cadre nécessite un statut
dindépendant. Elle fait également grief à la CFC davoir retenu que son
activité au sein de lentité *** était déterminante pour la qualification de
son statut.

C.La CFC conclut au rejet du recours. Elle
souligne entre autres le faible chiffre daffaires réalisé avec les autres
mandants externes et labsence de locaux commerciaux. Elle fait en outre valoir
quune personne ne peut pas travailler comme employée et comme personne
indépendante pour le même employeur, soit ici ladministration fédérale.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.a) Aux termes del'article 1a al. 1 let. a LAVS, sont assurées
conformément à cette loi les personnes physiques domiciliées en Suisse. Les
salariés obligatoirement assurés en vertu de l'article 1a LAVS sont tenus de
payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative (art. 3 al. 1
LAVS). L'article5 al. 1 LAVSprévoit la perception d'une cotisation de 4,35
% sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé salaire
déterminant. Pour l'application de cette disposition, il faut se demander si la
rétribution est due pour une activité salariée ou pour une activité
indépendante. Autrement dit, chez une personne qui exerce une activité
lucrative, l'obligation de payer des cotisations AVS dépend principalement de
la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps (art.5et9 LAVS; 6 ss RAVS, cf. également art. 9 à 12 LPGA). Selon
l'article5 al. 2 LAVS,on considère comme salaire déterminant toute
rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou
indéterminé. Quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend
tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans
une situation dépendante (art.9 al. 1 LAVS; cf. également arrêt du TF du26.03.2012
[9C_799/2011]cons. 3.1).

b) Selon la jurisprudence, la question de
savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou
salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique du rapport
contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil
peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en
matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière
générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et
du point de vue de l'économie de l'entreprise et ne supporte pas le risque
économique encouru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant
pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les
manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses
qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une
activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les
circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant
à ces deux genres d'activités; pour trancher la question, on se demandera quels
éléments sont prédominants dans le cas concret (arrêt du TF du03.05.2023 [8C_409/2022]cons. 3.2 et les références citées).

Les principaux éléments qui permettent de
déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point
de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des
instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci,
ainsi que l'obligation de l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui
est confiée. Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte
tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit
d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement
tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité
pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas
nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (arrêt du TF du03.05.2023 [8C_409/2022]cons. 3.3 et les références citées).

Le risque économique encouru par
l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui
doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels
inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise.
Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique
d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit
les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les
frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure
lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux
commerciaux (arrêt du TF du03.05.2023 [8C_409/2022]cons. 3.4 et les références citées).

Si une personne assurée exerce plusieurs
activités lucratives en même temps, la qualification du statut ne doit pas être
opérée dans une appréciation globale. Il sied alors d'examiner pour chaque
revenu séparément s'il provient d'une activité dépendante ou indépendante
(arrêt du TF du03.05.2023 [8C_409/2022]cons.
3.5 et les références citées).

c) LOffice fédéral des assurances sociales
(OFAS) a établi des Directives sur le salaire déterminant dans IAVS, Al et APG
(ci-après : DSD), valables dès le 1erjanvier 2023, destinées à
assurer une application uniforme des dispositions légales par ladministration.
Sans se prononcer sur la validité de ce genre de directives, destinées à
assurer une application uniforme des dispositions légales par ladministration
et qui, ne constituant pas des décisions, ne peuvent être attaquées en tant que
telles, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité à
loccasion de lexamen dun cas concret. (ATF 132 V 121). Il ne sen écarte toutefois que dans la
mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux
dispositions légales applicables (ATF 130 V 229cons. 2.1 et les références citées), ce qui
n'est pas le cas ici, comme cela ressort des développements ci-dessous.

En rapport avec la définition du salaire
déterminant, sagissant de la notion de situation dépendante, le chiffre 1018 DSD
précise que doit en principe être considéré comme exerçant une activité dépendante
celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à celui qui est encouru
par lentrepreneur et dépend de son employeur du point de vue économique ou
dans lorganisation du travail. Daprès le chiffre 1019 DSD, constitue
notamment des indices révélant lexistence dun risque économique
dentrepreneur le fait que lassuré : (i) opère des investissements importants;
(ii) encourt les pertes; (iii) supporte le risque dencaissement et de
ducroire; (iv) supporte les frais généraux; (v) agit en son propre nom et pour
son propre compte; (vi) se procure lui-même les mandats; (vii) occupe du
personnel; (viii) utilise ses propres locaux commerciaux. Quant au rapport
social de dépendance économique, respectivement dans l'organisation du travail,
du salarié, il se manifeste notamment par l'existence (ch. 1020 DSD) : (i) d'un
droit de donner des instructions au salarié; (ii) d'un rapport de
subordination; (iii) de l'obligation de remplir la tâche personnellement; (iv)
d'une prohibition de faire concurrence; (v) d'un devoir de présence.

Selon les chiffres 1021 ss DSD, on peut donner
la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du rapport
de dépendance, ou à leurs manifestations respectives, suivant les circonstances
particulières de chaque cas. Ainsi, certaines activités économiques, notamment
dans le domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature,
d'investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles
circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque
économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique
et organisationnelle (arrêt du TF du14.02.2007
[H 19/06]cons. 5.1 et les références
citées). Si le risque économique se limite à la dépendance à légard dune
activité donnée, le risque dentrepreneur réside, en conséquence, dans le fait
quen cas de révocation des mandats, la personne se retrouve dans une situation
semblable à celle dun salarié qui perd son emploi, ce qui représente une
caractéristique typique dune activité lucrative
salariée (ch. 1026 DSD).

Le revenu des traducteurs et interprètes qui sont intégrés, du point de
vue de lorganisation du travail, dans lentreprise de lemployeur ou du
mandant, autrement dit, à qui lemployeur ou le mandant impose le programme de
travail, le lieu et lhoraire de travail, constitue un salaire déterminant (ch.
4043 DSD). En revanche, le revenu des traducteurs sera considéré comme
provenant dune activité lucrative indépendante lorsquils effectuent des
traductions, chez eux ou dans des locaux quils louent, sans dépendre de
manière déterminante des instructions dautrui dans lorganisation de leur
travail (ch. 4044 DSD). Le revenu des interprètes sera considéré comme
provenant dune activité indépendante sils sont appelés à fournir des
prestations dinterprètes de cas en cas (à loccasion de conférences,
séminaires, congrès, etc.) sans être intégrés, du point de vue de lorganisation
du travail, dans lentreprise du mandant (ch. 4045 DSD).

3.On notera tout dabord que lactivité de
traductrice exercée par la recourante pour le compte de lentité *** nest pas
décisive, dès lorsque la
qualification du statut ne doit pas être opérée dans une appréciation globale
(cons. 2b ci-dessus). Il convient dès lors d'examiner si les revenus tirés
duDépartementproviennent d'une activité dépendante ou indépendante sans tenir compte
de lactivité au sein delentité ***.

Dans le cas d'espèce, s'agissant d'une activité de services, le critère
de l'indépendance organisationnelle et économique prédomine sur celui du risque
entrepreneurial. La recourante a fait partie, comme pour la période antérieure,
des adjudicataires de lappel doffres public pour la période 2023-2026. Cet
appel d'offres public portant sur des prestations de traduction est fondé sur
les prescriptions légales relatives aux services linguistiques de
l'administration fédérale. Un cahier des charges décrit les buts que le marché
faisant l'objet de la présente procédure d'adjudication doit permettre
d'atteindre. Il règle la procédure et la forme sous laquelle l'offre doit être
remise et constitue, avec les conditions générales (CG) de la Confédération
relatives à l'achat de services (édition: septembre 2016; état: janvier 2021),
la LMP et lOMP la base de la procédure.

Aux termes du cahier des charges concernant la fourniture de
prestations de traductions en faveur du Département entre 2023 et 2026, la
recourante doit supporter l'entier des frais nécessaires à l'exercice de son
activité (téléphonie et communication, matériel de bureau, informatique, etc.,
cf. ch. 3.2.2.6 et 3.2.2.8 du cahier des charges) qui, même s'ils paraissent de
prime abord peu élevés, ne sont compensés que dans la mesure où elle obtient
des mandats de traduction, que ce soit par l'intermédiaire du Département ou
auprès dautres clients. Elle doit par ailleurs exercer lactivité dans ses
propres locaux (ch. 3.2.2.6), ce qui constitue un indicateur de lexercice
dune activité indépendante (cons. 2c ci-dessus). La recourante supporte
également le risque de ne pas être rémunérée en cas de prestation insuffisante,
et même de voir le contrat-cadre résilié (ch. 3.2.2.4 du cahier des
charges).

En ce qui concerne le lien de dépendance du point de vue économique et dans
l'organisation du travail  qui revêt donc une importance significative par
rapport au critère du risque de l'entrepreneur  il ressort certes du cahier
des charges que les traducteurs-adjudicataires ne recherchent pas eux-mêmes
leur "clientèle", puisque quils sont invités par courriel ou par
lintermédiaire dune plateforme (Mini-Tender Management) à proposer leur
service pour chaque mandat individuel en fonction de leur disponibilité et en
déterminant un prix. On peut donc en déduire quils sont libres ou non de
proposer leurs services et, partant, d'accepter une mission et déterminent par
conséquent de manière indépendante l'étendue de leur activité, sans que le Département
ne leur impose un devoir de présence ou un horaire minimal de travail. A
l'inverse d'un salarié, ils sont donc libres de refuser le mandat proposé par
le Département.

Si le traducteur-adjudicataire désigné doit ensuite, une fois la
mission acceptée, suivre le délai de dépôt de la traduction, ce n'est pas non
plus le Département qui détermine l'horaire de travail. Une telle exigence ne
ressort à cet égard pas du contrat-cadre concernant la période 2018-2022
figurant au dossier, dont il y a lieu de présumer quil a une teneur identique
à la période litigieuse 2023-2026. On ne peut pas non plus déduire de ce
document des éléments permettant de se convaincre dun rapport de subordination
entre l'intéressée et le Département. Les missions individuelles, auxquelles
chaque traducteur-adjudicataire est invité et qui conduisent à la conclusion
dun contrat de mission, sapparentent au demeurant aux prestations des
interprètes qui sont sollicités de cas en cas sans être intégrés, du point de
vue de lorganisation du travail, dans lentreprise du mandant. Dans une telle
constellation, les DSD assimilent les interprètes comme des personnes de
condition indépendante. Il ny a pas de raison de sécarter de cette solution
dans le cas particulier, ce dautant que, pour les motifs qui précèdent, le
traducteur-adjudicataire est libre de refuser le mandat. Même si la
collaboration avec le Département peut être régulière, elle n'est cependant pas
exclusive et le traducteur-adjudicataire n'est pas obligé de fournir
régulièrement des prestations au Département. A l'inverse, il n'existe aucune
garantie quant au nombre et à l'étendue des missions confiées aux traducteurs-adjudicataires,
le volume des traductions annoncé dans le cahier des charges, exprimé en nombre
de pages, étant une estimation fondée sur lexpérience (ch. 3.2.2.1 et 3.2.2.2
du cahier des charges). Il est vrai que le revenu de la recourante tiré des
missions confiées pour le compte du Département a augmenté entre 2019 et 2022
(2019 : CHF 8'185.50, 2020 : CHF 18'042.50, 2021 : CHF 50'010.60, 2022 :
CHF 47'000 à la date du contrôle). Selon lattestation comptable transmise par
lintéressée, celle-ci a touché une rémunération de 51'306 francs du Département
en 2022 (9 mandats), sur un total de 93'980 francs (23 autres mandats pour un
revenu de CHF 42674), soit environ 55 % du chiffre daffaires. Ce pourcentage
nest pas très éloigné du cas traité par le Tribunal fédéral dans le contexte
dun travail de sous-traitance (66 % du CA auprès dune entreprise, arrêt du TF
du12.05.2011
[8C_484/2010]). Si cet élément parle certes en faveur de la dépendance de
l'assurée en matière économique, il natteint pas encore la limite
jurisprudentielle ci-dessus et, compte tenu de l'ensemble des autres éléments
précités, on constate que ceux en faveur d'une activité lucrative indépendante
sont encore, de peu, prédominants.

4.Bien fondé, le recours est admis. La décision
litigieuse est annulée.

Il est statué sans frais, la loi spéciale nen prévoyant pas (art. 61
let. fbis LPGA). Vu lissue du litige, il est alloué à la recourante des dépens
(art. 61 let. g LPGA). Le mandataire de cette dernière a déposé un état des
honoraires et des frais faisant état dun montant de 3'483 francs, dont 3080
francs (11 heures à CHF 280), 154 francs de débours et 249 de TVA (7,7%). Lactivité
alléguée paraît correspondre à ce que la cause exigeait, de sorte que le
mémoire peut être ratifié.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet le recours et annule la décision litigieuse.

2.Statue sans frais.

3.Alloue une indemnité de dépens de 3'483 francs à la recourante, à la
charge de lintimée.

Neuchâtel, le 30 novembre
2023