ne_gerichte · TA.1999.98 · 1999-08-09 · fr
TA.1999.98


Réf. : TA.1999.98

A.L'exposition
nationale "Le temps ou la Suisse en mouvement" se déroulera en 2001.
Sa réalisation repose sur l'association de droit privé Expo 2001, dont le siège
est à Neuchâtel. Les travaux nécessaires à l'exposition sont répartis en un certain
nombre de projets.

B.Le 27 mai 1998,
l'Association Expo 2001 a publié dans la Feuille officielle de la République et
canton de Neuchâtel un appel d'offre en procédure sélective portant sur
l'avant-projet définitif, le projet, l'esquisse des plans d'exécution et la
réalisation du projet de conception artistique de l'arteplage de Morat (D.2/3).
Par lettre du 6 août 1998, le team "N.", avec adresse à Fribourg, a
fait acte de candidature (D.2/5). La lettre a été signée par M., L. et U., tous
trois architectes. Le team N. s'est présenté comme un groupe d'une vingtaine
d'ateliers de création et de bureaux-conseils, dont la société M. SA, tous
coordonnés par une direction opérationnelle constituée des trois architectes
susmentionnés (D.2/6). Par un avis paru dans la Feuille officielle de la
République et canton de Neuchâtel du 16 septembre 1998 (D.2/7), l'Association
Expo 2001 a retenu quatre candidats pour la seconde phase de la procédure
sélective, dont le team N. L'Association Expo 2001 a alors fourni aux candidats
sélectionnés les documents nécessaires à la présentation d'une offre, soit
entre autre un règlement intitulé "Règlement et programme d'appel d'offres
désigner" auquel est annexé un plan à grande échelle (Masterplan) et un
plan à l'échelle 1/2000 de l'arteplage de Morat, et un cahier des charges artistiques
(D.2/2, 8, 9, 10). Les candidats sélectionnés ont eu l'occasion de défendre
leur projet lors d'une présentation intermédiaire qui a eu lieu le 30 novembre
1998, présentation qui fut suivie d'un rapport établi par l'Association Expo
2001 le 12 décembre 1998 (D.2/11). Le team N. a soumis une offre définitive en
date du 29 janvier 1999 et l'a présentée en date du 9 février 1999. Une
commission d'experts, mandatée par ladite association, a examiné les offres
soumises et rendu un rapport en date du 12 février 1999 (D.80, p.20). Le 24
février 1999, l'Association Expo 2001 a décidé d'adjuger le marché à la société
A. à Paris. Un avis relatif à ce choix a été publié le 26 février 1999 dans la
Feuille officielle (D.2/1).

C.Le 8 mars 1999,
M., L. et U. déposent auprès du Tribunal administratif un mémoire intitulé
"recours administratif". Ils concluent principalement à ce que
l'intimée soit invitée à leur communiquer les motifs de sa décision et les
caractéristiques techniques du projet retenu, et qu'un délai supplémentaire
leur soit accordé pour compléter leur recours. Subsidiairement, ils concluent à
ce que le caractère illicite de la décision soit constaté, que leur droit
d'obtenir réparation du préjudice soit réservé et que la possibilité de
modifier ou compléter leurs conclusions leur soit reconnue. Par ordonnance du
27 avril 1999, un délai de 10 jours à compter du moment où les recourants ont
pu prendre connaissance du dossier leur est accordé pour motiver leur recours.
Le 12 mai 1999, la société M. SA dépose un mémoire de recours intitulé
"recours administratif". Elle conclut principalement à ce que le
caractère illicite de la décision d'adjudication prise par l'intimée soit
constaté, à ce qu'il soit constaté qu'elle subit un dommage d'un montant de
140'075.90 francs, à ce que l'Association Expo 2001 soit condamnée à payer ce
dommage avec intérêts à 5 % dès le 24 février 1999, alternativement à ce que
son droit de réclamer ce dommage devant la juridiction compétente soit
réservé ; elle demande que des dépens soient mis à la charge de l'intimée
et que celle-ci soit déboutée de toutes ses conclusions contraires. Elle
demande subsidiairement à pouvoir prouver les faits allégués.

Les
deux mémoires allèguent en substance la même chose, c'est-à-dire que l'adjudication
a été faite à un soumissionnaire qui s'est écarté de deux des critères posés
par l'intimée, à savoir le design d'un forum sur l'eau et le respect d'un
périmètre défini.

D.Dans ses
observations du 18 juin 1999, l'association Expo 2001 conclut principalement à
l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet sous suite de frais et
dépens. Elle avance en substance que les recourants n'ont pas qualité pour agir
et que le recours de la société M. SA paraît tardif. Quant au fond, elle
allègue que la procédure qu'elle a suivie pour adjuger le marché a été
régulière, que la décision a été prise en application stricte des critères
préalablement définis, dans le respect du principe de l'égalité de traitement.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.a) L'accord
intercantonal sur les marchés publics (AIMP) a été adopté le 25 novembre 1994.
Complété par des directives pour son exécution, il est entré en vigueur dans le
canton de Neuchâtel le 24 décembre 1996 (RO 1996, p.3258). Il transpose au
niveau intercantonal l'accord sur les marchés publics (AMP), conclu le l5 avril
1994 dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce et entré en vigueur
pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RO 1996, p.609 ss).

Conformément
à ce qui était spécifié en l'espèce dans l'appel d'offres, l'intimée se réfère
dans la présente procédure à l'AMP et à l'AIMP. Comme le marché adjugé entre
dans le cadre de l'article 6 AIMP et dépasse les seuils minimaux fixés par
l'article 7 al. 1 litt.b AIMP, ces deux textes légaux sont applicables.
L'association Expo 2001 est domiciliée dans le canton de Neuchâtel et le
Tribunal administratif est compétent (art.2 de la loi neuchâteloise du
26.06.1996 portant adhésion à l'AIMP). Les cantons de Vaud et de Fribourg ont
adhéré à l'AIMP (RO 1997, 2494 ; 1996, 1438). Par conséquent, conformément
à l'article 9 litt.a AIMP, l'accord est applicable aux recourants.

b)
Un premier mémoire de recours a été déposé le 8 mars 1999, date qui résulte du
récépissé postal déposé par les recourants (D.5a), au nom de M., L. et U.. Le
12 mai 1999, un recours au nom de la société M. SA a été déposé. Interjeté dans
le délai légal de 10 jours (art.1S al.2 AIMP), le premier mémoire a été déposé
en temps utile. Le mémoire du 12 mai 1999, intitulé "recours
administratif", s'il devait être interprété comme un recours de la société
M. SA, serait manifestement interjeté hors délai et par conséquent irrecevable.
On peut toutefois se demander si ledit mémoire ne peut pas être considéré comme
un complément au recours interjeté le 8 mars 1999, par M., L. et U., à la suite
du délai de 10 jours qui leur a été accordé pour consulter le dossier et
compléter leur mémoire. La question peut toutefois rester indécise puisque de
toute manière, comme développé ci-dessous, le recours du 8 mars 1999 doit être
déclaré irrecevable.

c)
Par lettre du 28 juin 1999, M. a demandé qu'un délai de 10 jours lui soit
accordé pour répondre aux observations de l'intimée. Selon l'article 38 al.2
LPJA, l'autorité de recours peut ordonner un nouvel échange d'écritures, si des
éléments nouveaux ou la complexité de l'affaire le justifient. Dans le cas
d'espèce, les observations de l'intimée ne contiennent pas de faits ou
considérations juridiques nouveaux qui sont déterminants pour le jugement et
que le recourant n'aurait pas pu prendre en considération dans son mémoire de
recours. Il n'y a donc pas lieu de donner suite à sa requête.

d)
Le recours du 8 mai 1999 a été déposé au nom de M., L. et U.. Par lettre du 15
mars 1999, MM. L. et U. ont déclaré n'être pas partie à la procédure. Cette
déclaration constitue, si tant est que les deux prénommés aient jamais eu
l'intention de recourir, un désistement. Au moment du jugement, M. est donc
seul recourant contre la décision d'adjudication du 24 février 1999.

2.a) L'article 18
AIMP prévoit que l'autorité de recours peut, lorsque le contrat n'est pas
encore conclu, soit statuer au fond, soit renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur.
Lorsque le contrat a déjà été conclu, l'autorité de recours n'a que la
compétence de constater l'illicéité de la décision, et ne peut donc plus
annuler la décision d'adjudication (Clerc, L'ouverture des marchés
publics : Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p.561,
n.1226). Ce principe de l'article 18 AIMP est repris, au niveau fédéral, à
l'article 32 LMP. Le texte de l'AIMP est clair : avant la conclusion du
contrat, l'autorité de recours n'a pas la compétence de constater l'illicéité
de la décision pour permettre l'octroi de dommages et intérêts (Clerc,
p.561, n.1226). Une interprétation téléologique du texte de l'AIMP ne permet
pas d'arriver à une conclusion différente. Il est normal que la protection
juridictionnelle accordée au lésé avant la conclusion du contrat se limite à la
correction de la violation de l'ordre juridique, c'est-à-dire que l'autorité de
recours ne puisse que statuer au fond ou renvoyer à l'autorité inférieure. En
effet, le but de l'article 18 AIMP, comme celui de l'article 32 LMP d'ailleurs,
n'est pas de donner au lésé le choix entre des dommages et intérêts et
l'exécution du contrat. La législation sur les marchés publics a pour but
premier de corriger les adjudications qui ne respecteraient pas les règles
posées en la matière. Il est dans l'intérêt de l'Etat d'annuler l'adjudication
illicite pour répéter la procédure, tant que cela est possible (Message du
Conseil fédéral du 19.09.1994 relatif à la loi fédérale sur les marchés
publics, FF 1994 IV, p.1193 ss, 1236-1237). Ce n'est que dans l'hypothèse où le
contrat a déjà été conclu que le lésé peut alors demander la constatation de
l'illicéité de la décision puis des dommages et intérêts. Ce principe a été
adopté dans le but d'éviter que l'exécution du contrat ne soit entravée après
sa conclusion. Toutefois tant que la décision illicite peut encore être
annulée, la constatation de l'illicéité de la décision, comme préalable à une
demande en dommages et intérêts, n'a pas sa raison d'être. D'une manière
générale, on exigera du lésé qu'il fasse preuve de toute la diligence que l'on
peut attendre de sa part pour éviter le préjudice ou en limiter la portée,
notamment en utilisant en temps utile les moyens de droit à sa disposition
(Message, 1241 ;Clerc, 191 et les références citées). Il ne peut
pas réclamer des dommages et intérêts alors que la réparation de la violation
est encore possible. Tant que le contrat n'a pas été conclu, le lésé n'a donc
pas d'autre choix que de réclamer l'annulation de la décision.

Par
ailleurs, en matière d'adjudication de marchés publics, a un intérêt suffisant
pour recourir celui qui peut obtenir le rétablissement de ses chances d'être
réintégré dans la procédure de passation dudit marché public -même s'il n'est
pas nécessaire, à cet égard, que le recourant établisse qu'il aurait obtenu le
marché (Clerc, p.525). Ainsi, seul a qualité pour recourir celui qui est
à même de soumettre à nouveau son offre, lorsque la procédure de passation de
marché est répétée. Ce principe s'applique également à la constatation de
l'illicéité : seul a qualité pour conclure à l'illicéité de la décision
d'adjudication, comme préalable à une demande en dommages et intérêts, celui
qui, si le contrat n'avait pas été conclu entre-temps, aurait été à même
d'exécuter les travaux au moment où la procédure aurait pu être répétée.

b)
Selon l'article 14 al.2 AIMP, l'autorité adjudicatrice informe l'autorité de
recours de la conclusion du contrat lorsque, comme c'est le cas ici, l'effet
suspensif n'a pas été prononcé. Une telle communication n'est pas parvenue à la
présente autorité, de sorte qu'il faut admettre que le contrat avec
l'adjudicataire n'a pas encore été conclu. Or, le recourant a renoncé à
réclamer l'adjudication des travaux invoquant le fait que le projet retenu
présente une qualité architecturale qu'il ne remet pas en question (recours,
p.3). Il demande uniquement la constatation de l'illicéité de la décision
d'adjudication ainsi que la reconnaissance de son dommage. En l'espèce, le
projet du team N. ne peut être réalisé que par ce groupement dans son ensemble
et non par M. tout seul. Le recourant était probablement conscient de ce fait
et a par conséquent préféré demander la constatation du caractère illicite de
la décision, préalable à une demande en dommages et intérêts, plutôt que
l'annulation de la décision. Mais, comme cela a été exposé plus haut,
l'autorité de recours ne peut, avant la conclusion du contrat, qu'annuler la
décision et renvoyer à l'autorité inférieure, ou statuer au fond. Elle n'a pas
la compétence pour constater l'illicéité de la décision d'adjudication.

Par
ailleurs, M. n'est en l'espèce pas légitimé à recourir. N'étant pas à même de
réaliser seul le projet, il n'a pas d'intérêt suffisant. Une conclusion du
contrat avec l'adjudicataire durant la présente procédure n'en changerait pas
le résultat.

3.Le recours se
révélant de la sorte irrecevable, les frais sont mis pour 2/3 à la charge de M.
et pour 1/3 à la charge de la société M. SA (art.47 al.l LPJA). Ils sont
compensés par l'avance de frais. Le Tribunal renonce à mettre des frais à la
charge de L. et U. étant donné qu'ils se sont désistés au tout début de la
procédure, avant même que le recours n'ait été transmis à l'intimée pour
observations.

Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui,
conformément à l'esprit de l'AIMP et de l'AMP auxquels elle se soumet, doit
être considérée comme un organisme chargé d'une tâche d'intérêt public et non
comme un administré au sens de l'article 48 al. 1 LPJA. Au surplus,
l'Association Expo 2001 dispose d'une organisation, et en particulier d'un
service juridique, qui lui permettrait de faire valoir ses droits sans recourir
à un mandataire externe. Elle a choisi de confier la défense de ses intérêts à
un tel mandataire. Cela ne change cependant rien au fait que la qualité
d'administré lui fait défaut. Le récent revirement de jurisprudence du Tribunal
fédéral sur la question de l'octroi de dépens à une partie dont la défense a
été assumée gratuitement par un tiers n'est en l'espèce pas pertinent. Il
s'applique à des parties qui, de par leur statut, peuvent prétendre à des dépens,
ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Déclare irrecevables les
recours de M. et de la société M. SA.

2.Ordonne le classement des
recours de L. et U.

3.Arrête les frais à 5'000
francs et les débours à 500 francs et les met pour 2/3 à la charge de M. et
pour 1/3 à la charge de la société M. SA, montants compensés par l'avance de
frais.

4.N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 9 août 1999

Neuchâtel, le 9 août 1999

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier                                                   Le
président