ne_gerichte · CDP.2016.27 · 2016-01-18 · fr

Conséquences d’une préimplication d’un soumissionnaire. Nouvelle jurisprudence.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 01.06.2016 CDP.2016.27 (INT.2017.315)

A.
Par appel d'offres public publié dans la
Feuille officielle du 25 septembre 2015 et sur le site internet simap.ch, le
Département de l'éducation et de la famille (ci-après : DEF) a, par
l'intermédiaire du service des bâtiments de l'Etat de Neuchâtel (ci-après :
SBAT), mis en soumission un marché portant sur la pose de revêtement de sols
(CFC 281) dans le cadre de l'agrandissement et la transformation du Centre
professionnel du Littoral neuchâtelois (ci-après : CPLN). Dans le délai
imparti, trois sociétés, dont X. SA et A. SA ont déposé une offre.
Toutes les offres ont rempli les critères d'aptitude posés par le SBAT.
Elles ont ensuite été évaluées au moyen des critères d'adjudication définis
dans le dossier, à savoir le prix (50 %), l'organisation du soumissionnaire (35
%) et les qualités techniques du soumissionnaire (15 %). Les deux derniers
critères ont été subdivisés en sous-critères, eux-mêmes pondérés. Le barème des
notes allait de 0 à 5.
L'offre de A. SA a obtenu 405.86 points sur 500, ce qui lui a valu le
premier rang. Elle a devancé celle de X. SA qui a obtenu 375.00 points.
Par décision du 18 janvier 2016, le DEF – sur proposition du SBAT – a adjugé
le marché à A. SA.
B.
X. SA recourt contre la décision précitée. Elle
conclut à son annulation et à ce que le marché lui soit attribué. Elle fait
valoir que A. SA a participé à la préparation de la documentation
d'adjudication et qu'elle doit par conséquent être exclue de la procédure. Elle
conteste également les notes qu'elle a obtenues sur plusieurs critères. Enfin,
elle demande l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
C.
Le DEF, par l'intermédiaire du Service
juridique de l'Etat, conclut au rejet du recours. Il ne s’oppose pas à l’octroi
de l’effet suspensif et confirme que l’Etat de Neuchâtel ne conclura aucun
contrat avant qu’une décision soit rendue. Sur le fond, il expose que le
pouvoir adjudicateur a bien obtenu des renseignements de A. SA avant le
lancement de l'appel d'offres. Toutefois, cette dernière se serait bornée à
fournir quelques conseils techniques et n’aurait aucunement participé à
l’élaboration de l’appel d’offres. Il évoque au demeurant la possibilité que la
recourante ait également pu tirer avantage de la situation dans la mesure où le
gérant de la société qui est chargée de fournir le revêtement de sol de la
recourante est l’ancien collaborateur de A. SA qui avait eu des contacts avec
le pouvoir adjudicateur. Le DEF en déduit que la recourante devait aussi être
au courant des relations entre A. SA et l'adjudicateur depuis longtemps, et que
par conséquent elle aurait dû invoquer cette prétendue irrégularité plus tôt
dans la procédure. L’intimé détaille par ailleurs les raisons qui l’ont poussé
à attribuer de moins bonnes notes à l'offre de X. SA sur les critères remis en
cause par cette dernière.
Dans ses observations, A. SA conclut au rejet du recours et de la
demande d'octroi de l’effet suspensif. Elle soutient qu’aucun critère ne
justifiant l’octroi de l’effet suspensif n’est présent. Sur le fond, elle
expose que le pouvoir adjudicateur a correctement choisi et appliqué les
critères d’adjudication. Elle soutient en outre qu’elle n’a pas été
préimpliquée dans la procédure d’appel d’offres.
D.
La recourante réplique. Elle maintient son
argumentation et ses conclusions initiales, en les précisant. Elle produit
plusieurs documents. A la demande de la Cour de céans, elle fait parvenir un
exemplaire caviardé des annexes. A. SA conteste le caractère confidentiel de
ces pièces et en requiert la production dans son intégralité, ce qui suscite un
nouvel échange d’écritures incident sur le caractère confidentiel de ces
documents.
E.
A. SA et le département dupliquent.
C O N S I D E R A N T
en droit
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1
LCMP
; 35
LPJA
par renvoi de l'art. 41
LCMP
).
2.
Dans un premier grief, la recourante expose
qu'il est vraisemblable que A. SA a participé à la préparation de la
documentation d'adjudication, et que pour cette raison elle devrait être exclue
de la procédure.
A. SA et l'intimé admettent qu'ils ont eu des
discussions lors de la préparation du marché public mais soutiennent que la
préimplication n'a pas créé une discrimination en défaveur des soumissionnaires,
au point de justifier la mise à l'écart de la prénommée. Ils relèvent
préalablement que la recourante invoque tardivement cette prétendue
irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres. La question
de savoir si la recourante aurait dû se prévaloir de ce grief avant la
procédure de recours peut rester ouverte, dès lors que, pour les motifs qui
suivent, la participation préalable de A. SA ne doit de toute façon pas entraîner
sa mise à l'écart.
3.
a) La législation sur les marchés publics a
notamment pour but de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 2 let.
b
LCMP
).
Les soumissionnaires doivent être traités de manière égale à toutes les étapes
de la procédure d'adjudication, et ne doivent faire l'objet d'aucune
discrimination, notamment par le biais de la détermination des spécifications
techniques ou des produits à utiliser (art. 3 al. 1 et 2, 4
LCMP
). Le
respect de ces principes est en cause dans le cas du soumissionnaire dit
"préimpliqué", c'est-à-dire lorsqu’il a participé à la préparation de
la procédure de passation, que ce soit par l’élaboration de projets, la
préparation des documents d’appel d’offres ou l’information au pouvoir
adjudicateur sur les spécifications techniques relatives à l’objet du marché
(arrêt du TF du
25.01.2005
[2P.164/2004]
cons. 3.1 et les références citées). La loi ne règle ni les
conditions auxquelles une telle implication du soumissionnaire serait
admissible, ni les conséquences d'une situation qui serait, pour ce motif,
contraire aux principes susmentionnés. En revanche, l'article 27 al. 4
RELCMP
,
reprenant la règle figurant à l'article VI al. 4 de l'Accord sur les marchés
publics (AMP, RS 0.632.231.422), précise que le pouvoir adjudicateur s'abstient
de solliciter ou d'accepter, d'une manière qui aurait pour effet d'empêcher la
concurrence, des avis pouvant être utilisés pour l'établissement des
spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d'une société qui
pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché. Les directives pour
l'exécution de l'accord intercantonal sur les marchés publics (
AIMP
)
prévoient, quant à elles, que les personnes et entreprises qui participent à la
préparation des documents d'appel d'offres ou aux procédures de passation des
marchés publics de manière à pouvoir influencer l'adjudication en leur faveur,
ne peuvent présenter d'offre (§ 8).
Selon le chiffre 2.9 des conditions générales de participation figurant
dans le dossier d'appel d'offres, toute personne (par définition l'expert, le
bureau ou l'entreprise), qui a participé à la préparation et à l'organisation
de la procédure, ainsi qu'aux démarches d'aide à la décision et à l'élaboration
des documents d'appel d'offres, ne peut pas participer à celle-ci comme
soumissionnaire.
b) En général, une préimplication a pour conséquence d'écarter le
soumissionnaire concerné de la procédure. Toutefois, des exceptions sont
admises dans les cas suivants : (1) l’avance dans les connaissances gagnées sur
les autres soumissionnaires est minime; (2) l’objet du marché ne peut être
fourni que par un petit nombre de soumissionnaires; (3) la préimplication a été
communiquée de manière transparente aux autres soumissionnaires; (4) la
participation à la préparation de la procédure de passation était d’une
importance secondaire. Une participation ne revêt jamais une importance
purement secondaire lorsque le soumissionnaire en cause a été chargé de la
planification ou du projet de construction en cause, lorsqu’il a élaboré les
études ou avant-projets de l’ensemble du marché et s’est plongé de manière
approfondie à cette fin dans une étude d’ensemble, ou lorsqu’il a élaboré tous
les documents d’appel d’offres ou l’essentiel de ceux-ci (arrêt du Tribunal
fédéral du
25.01.2005
[2P.164/2004]
cons. 3.3 et les références citées). Il est également admis
qu'un dialogue technique entre le pouvoir adjudicateur et un futur
soumissionnaire est licite dans la mesure où il ne porte pas atteinte à
l’égalité de traitement des soumissionnaires et ne supprime pas la concurrence (arrêt
du Tribunal cantonal vaudois du 06.12.2010 [MPU.2010.0008] cons. 5a; arrêt du
Tribunal cantonal fribourgeois du 28.07.2011 [602 2011-32] cons. 2a).
c) Jusqu'en 2005, la jurisprudence considérait que la seule possibilité
d'une distorsion de la concurrence suffisait pour entraîner la mise à l'écart
du soumissionnaire concerné.
Dans un arrêt rendu en août
2005 (
TA.2004.185
),
le Tribunal administratif neuchâtelois s'était d'ailleurs prononcé dans ce
sens.
Une nouvelle solution s’est toutefois imposée au
niveau fédéral depuis lors : il est désormais nécessaire de démontrer
l’existence d’un avantage concret (arrêts du TF du
01.09.2011
[2C_66/2011]
cons. 4.4, et du
25.01.2005
[2P.164/2004]
cons. 3.3 et 5.7.3; arrêt du TAF du
20.04.2011 [
B‑7571/2009
] cons. 6.1 et les références citées; Marchés publics 2008,
Dubey
,
p. 383-384).
Le Tribunal fédéral a précisé que les cantons
étaient libres de suivre ce principe ou de se montrer plus stricts en excluant
un soumissionnaire préimpliqué dès le moment où il existe une simple apparence
d’un avantage (arrêt du Tribunal fédéral du
01.09.2011
[2C_66/2011]
cons. 4.4).
Depuis 2005, la Cour de céans n'a pas eu à réexaminer cette question,
notamment parce qu'elle n'a pas reconnu l'existence d'une préimplication dans
les affaires où une éventuelle participation préalable d'un soumissionnaire
était soulevée (cf.
RJN
2011 p. 379
; arrêt non publié du 23.07.2015 [CDP.2015.85]
cons. 4). La solution fédérale présente plusieurs avantages. Tout d'abord,
c'est une solution pragmatique qui tient compte des réalités du marché en
question. Elle permet de prendre en considération uniquement les éléments ayant
une incidence concrète sur le processus d'adjudication et par conséquent
d'éviter toute procédure superflue. Il existe également un intérêt majeur, pour
la bonne exécution du marché, à choisir le soumissionnaire présentant la
meilleure offre, pour autant, évidemment, que ce dernier ait été choisi pour
des raisons sans lien avec sa participation préalable. En outre, l'exclusion
d'un soumissionnaire préimpliqué qui n'a pas bénéficié d'avantage n'a pas de
réelle portée: en l'absence d'une inégalité tangible, la situation juridique
n'est pas inéquitable et n'a donc pas besoin d'être rétablie. Pour toutes ces
raisons, la Cour de céans est d'avis que la jurisprudence du Tribunal fédéral
doit dorénavant être suivie et que l'on doit aujourd'hui reconnaître la
nécessité d'apporter la preuve d'un avantage concret en cas de préimplication.
C'est à la lumière de ces principes qu'il faut interpréter le chiffre
2.9 du dossier d'appel d'offres.
4.
a) Il convient d'examiner en premier lieu s'il
y a bien eu une participation de A. SA à la procédure de passation et, le cas
échéant, si cette participation est admissible à lumière des principes dégagés
ci-dessus.
b) Il ressort du dossier que B., alors employé par A. SA, a rencontré
le bureau d’architectes en charge du marché une première fois en octobre 2014.
Durant cette séance, les principaux points discutés ont été les suivants :
nécessité d’une protection UV pour les sols, manière de rénover les escaliers,
pose de parois, résistance au feu, chape. Quelques jours après l’entretien, le
bureau d’architectes a envoyé par courriel à A. SA un document renseignant sur
les surfaces pour les chapes et le revêtement. Cette dernière a complété le
fichier en fonction du projet et l'a transmis aux architectes. Une deuxième
rencontre a eu lieu en novembre 2014. Les éléments à examiner étaient libellés
ainsi : "questions concernant le texte de soumission" et la
discussion a porté sur l’utilisation de résine UV, la réalisation de joints de
finition et de dilatation, le besoin de ponçage, le raccord entre la dalle en
béton et le revêtement et la possibilité de poser le revêtement dans les
ascenseurs. Le dossier de l’intimé révèle encore d’autres contacts (mai, juin
et début septembre 2015) portant sur des questions de détails techniques
(résistance du revêtement [aaaa] à certaines agressions) entre la société et le
bureau d’architectes.
Il s'ensuit que A. SA a indéniablement participé à l'élaboration du
dossier de soumission en entretenant des discussions, essentiellement d'ordre
technique, avec le bureau d'architectes. En assistant l'intimé dans la
préparation de son appel d'offres, elle a nécessairement eu accès à des
informations sur le projet. Les contacts entre le bureau d'architectes et A. SA
ont par conséquent permis à cette dernière d'être au courant des spécificités
du projet bien avant les autres soumissionnaires. La question déterminante est
donc celle de savoir si les connaissances acquises par A. SA avant les autres
participants à la procédure lui ont permis de bénéficier d'un avantage concret
entraînant une inégalité de traitement entre les soumissionnaires.
c) Pour examiner cette question, il est nécessaire d'isoler les
critères pour lesquels une connaissance préalable du dossier pouvait conduire à
l'obtention d'une meilleure note.
Les critères d'adjudication étaient les suivants :
Critères
Pondération
1
Prix
50 %
2
Organisation du soumissionnaire
35 %
2.1
Planification pour l'exécution du marché
10 %
2.2
Qualification des personnes-clés désignées
pour l'exécution du marché
10 %
2.3
Mode opératoire d'exécution du marché face
aux exigences et contraintes environnement
5 %
2.4.1
2.4.2
Contribution de l'entreprise à la composante
sociale (5 %)
Contribution de l'entreprise et à la composante environnementale du
développement durable (5 %)
10 %
3
Qualités techniques du candidat
15 %
3.1
Degré de compréhension du cahier des charges
et des prestations à exécuter
10 %
3.2
Qualifications des sous-traitants directs
prévus pour l'exécution du marché
5 %
Aux yeux de la Cour de céans, une connaissance approfondie des éléments
techniques du dossier n'aurait pas pu avoir d'influence sur la plupart des
critères exposés ci-dessus. Ainsi, le critère 1 a été noté selon un calcul
mathématique, c'est-à-dire de manière objective. Le critère 2.1 tenait compte
du respect des échéances ainsi que du volume du personnel et de machines à
prévoir. On peut imaginer que, pour obtenir des points à cet égard, une
compréhension globale du projet – et non détaillée – était nécessaire.
S'agissant du critère 2.2, il était question d'évaluer les personnes-clés du
projet sur la base de leur CV, en prenant en considération leur formation et
leur expérience sur des marchés similaires. L'obtention d'une bonne note sur ce
point dépendait donc des ressources humaines dont disposait chacune des
entreprises soumissionnaires. Le critère 2.3 était examiné sur la base de réponses
données à un questionnaire (annexe R10). Il s'agissait de détailler les mesures
ou méthodes de travail mises en place pour répondre à certaines contraintes
(bâtiments restant en activité, protection de l'environnement, réduction des
émissions polluantes). Ces éléments sont en lien avec la politique de travail
des participants et n'ont pas de rapport direct avec la conception technique
qu'ils se font du projet. En ce qui concerne les critères 2.4.1 et 2.4.2, la notation
des soumissionnaires était liée à l'obtention des labels ISO 9001 et ISO 14001
ainsi qu'au ratio apprentis/employés. Par conséquent, l'évaluation portait sur
des caractéristiques propres aux entreprises participantes. Le critère 3.1
visait à déterminer si les participants parvenaient à démontrer la pertinence
de leur réflexion et de leur approche des difficultés. Il était examiné en
fonction des réponses données à quatre questions portant sur les difficultés du
projet, le point faible du cahier des charges, d’éventuels éléments absents du
cahier des charges, et l’objectif principal à atteindre pour satisfaire le
pouvoir adjudicateur. Sur ce point, on constate qu'une connaissance étendue du
dossier était susceptible d'avantager celui qui en bénéficiait. Concernant
finalement le critère 3.2, il se rapportait au nombre et à la part de la valeur
du marché représentée par les sous-traitants. Ce critère n’est donc pas en lien
avec la compréhension du dossier mais dépendait des besoins en ressources
externes de chaque soumissionnaire.
d) Il n’y a donc qu’un critère (3.1) sur lequel une connaissance
approfondie du dossier pouvait avoir une influence. Reste à savoir si les
informations supplémentaires préalables dont disposait A. SA lui ont effectivement
permis d’être mieux notée. Ce critère était analysé en fonction des réponses
que les soumissionnaires ont données aux quatre questions suivantes (cf. annexe
R14) :
"    1.  Selon vous, quel (sic) est la difficulté
principale que vous risquez de rencontrer lors de l’exécution du marché ?
2.  Selon vous, quel est le point faible du cahier
des charges qui nécessite d’être clarifié ?
3.  Selon vous, que manque-t-il dans le cahier des
charges pour exécuter le marché en bonne et due forme ?
4.  Selon
vous, quel est l’objectif principal à atteindre pour satisfaire en premier lieu
l’adjudicateur ?"
Suite à ses réponses, A. SA a décroché la note de 4, alors que la
recourante s'est vu octroyer un 1. Cette différence semble toutefois provenir
des réponses insuffisantes données par X. SA plutôt que de la compréhension du
dossier dont bénéficiait l'adjudicataire en raison d'un degré de connaissance
supérieur du marché suite aux contacts qu’elle a noués avec l’atelier
d’architectes. En effet, aux questions 1, 2 et 3, la recourante a répondu
"aucune, aucun, rien". Or, avec les informations contenues dans le
dossier d’appel d’offres, elle était en mesure d’identifier certaines
difficultés du projet, comme par exemple celles qui ont été mentionnées par A.
SA. Celle-ci a notamment évoqué des questions générales de planification que la
recourante aurait également pu mentionner (présence ou non d’autres
entrepreneurs, respect des délais, étape de 500 m2 par semaine, etc.), mais
également des questions de détails (éclairage en hiver, difficultés liées en
cas de pose d’un revêtement clair, cf. à cet égard notamment ch. 100.400 qui
évoque partiellement cette problématique). On ne saurait ainsi se convaincre
que la participation préalable de A. SA a eu pour conséquence de la faire bénéficier
d’un avantage concurrentiel. La recourante ne peut donc pas se prévaloir de la
préimplication de l’adjudicataire pour exiger la mise à l'écart de cette
dernière.
5.
a) Dans un deuxième grief, la recourante
conteste les notes obtenues pour les critères 2.3, 2.4.1 et 2.4.2, 3.1 et 3.2.
b) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal
sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à
adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f
AIMP
). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre
économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur
prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de
soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une
inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2
LCMP
). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace
entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les
soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la
transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d
LCMP
; cf. également
RJN
2011, p. 421
cons. 2a).
Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans
le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres.
A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation
du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la
constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief
d'inopportunité (art. 33
LPJA
par renvoi de l'art. 41
LCMP
; 16 al. 1 et 2
AIMP
). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et
donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains
critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un
critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (
RJN
2003, p. 301
cons. 4a,
p.
323
cons. 4a et les références citées). Outre le fait
qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit
l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication
qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des
connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des
offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte
aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir
adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est
pratiquement restreint à l'arbitraire (
ATF 125 II 86
cons. 6; arrêt du Tribunal fédéral du
04.09.2015
[2C_876/2014]
cons. 3 et les références citées; RJN
2011, p. 421 cons. 2b et 2009, p. 265 cons. 5b; cf. également arrêts du TAF du
15.04.2011 [
B-7337/2010
] cons. 9, du 06.12.2007 [
B 5838/2007
] cons. 4 et les références citées, publié in : ATAF 2008/7).
c) Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit
clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un
principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante
le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait
qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable,
voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il
ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette
décision soit arbitraire dans son résultat. S'agissant plus précisément de
l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a arbitraire
lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un
élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe
manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur
les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (arrêt du
Tribunal fédéral du
22.02.2013
[2D_48/2012
] cons. 4.2 et les références citées).
6.
En l’espèce, l’intimé a justifié les notes
attribuées à la recourante comme suit. En ce qui concerne le critère 2.3, pour
lequel la recourante a obtenu une note de 3, l’intimé a exposé que l’intéressée
n’avait pas de PHS mais qu’elle avait décrit les mesures pour répondre aux
contraintes environnementales. La même note a été attribuée à A. SA, car cette
dernière possédait un PHS ainsi qu’un certificat
"
PROPRAZENZ
"
, mais
qu’elle n’avait pas fourni suffisamment d’indications spécifiques. Cette
justification semble adéquate et n'apparaît nullement arbitraire. Une autre
solution reviendrait à statuer en opportunité, ce qui n'est pas possible. Pour
les critères 2.4.1 et 2.4.2, la recourante s’est vu attribuer les notes de 3,
au motif qu’elle n’était pas au bénéfice de certifications – alors que A. SA détenait
deux certifications, ce qui lui a valu un score de 5. Cet écart n’est pas
critiquable, puisqu’il existe une différence entre les deux soumissionnaires.
L’argument de la recourante selon lequel ce critère désavantagerait les petites
entreprises, en ce sens que les certificats sont destinés aux grandes
structures et qu’ils ne permettent en outre pas de juger de la qualité d’une
société, doit être écarté. Les documents d'appel d'offres contiennent les
conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats. Les
critères 2.4.1 et 2.4.2 renvoient expressément aux annexes Q5 et Q6, qui se
réfèrent en priorité à des certifications pour juger de la qualité de la
contribution de l’entreprise sur le plan social et écologique. La recourante, à
la lecture de ces documents, aurait donc déjà pu comprendre que les certificats
jouaient un rôle important dans l’appréciation. Ces documents font ainsi partie
intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne
foi, les éventuels vices les affectant devaient être contestés, sous peine de
forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès
leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel
d'offres lui-même (
ATF 130 I 241
cons. 4.2 p. 245).
S'agissant du critère 3.1, il a déjà été exposé ci-dessus que la
recourante n'avait relevé ni difficulté dans le projet, ni point faible ou
élément manquant dans le cahier des charges – raison pour laquelle elle n’a
obtenu qu’une note de 1. Suite à ces réponses, l'intimé a jugé qu'"elle
[la recourante] ne relève aucune difficulté alors que le chantier est complexe
(…). Les réponses ne permettent pas de déterminer que le soumissionnaire a bien
compris sa mission". Cette critique est fondée et ne peut dès lors pas
être qualifiée d’arbitraire. En répondant "aucune, aucun, rien" aux
questions 1, 2 et 3, la recourante montre en effet qu’elle n’a pas saisi les
attentes du pouvoir adjudicateur pour ce critère, quand bien même celui-ci les
a clairement exprimées sur le formulaire R14. La recourante se prévaut donc en
vain du fait que l’intimé aurait pu se référer à des informations figurant
ailleurs dans son offre. En outre, on relèvera qu’ici encore que la note plus
élevée obtenue par l’adjudicataire (4) est justifiée, ce dernier ayant donné
des réponses plus développées et pertinentes aux questions posées.
Finalement, en ce qui concerne le critère 3.2, la recourante s’est vu
octroyer une note de 0 car elle n’a nommé aucun sous-traitant. Dans sa
réplique, elle expose qu’elle n’a fait figurer aucun sous-traitant, car elle
n’en a pas besoin pour exécuter le marché. Selon le barème du guide romand pour
les marchés publics sur lequel s’est appuyé le pouvoir adjudicateur pour
apprécier les critères, une telle circonstance mériterait la note de 5. L’intimé
et A. SA mettent toutefois en doute la capacité de la recourante à exécuter
seule le marché en cause. Cette question peut demeurer ouverte dès lors que la
note maximale à ce critère ne permettrait de toute façon pas à la recourante de
se voir adjuger le marché (405.86 points contre 400 pour la recourante).
7.
Au cours des échanges d’écritures, la
recourante a déposé des documents que A. SA a demandé à pouvoir consulter. La
prénommée s'y est opposée. Ces documents ont été déposés en rapport avec le
grief du critère 3.2. Ils sont supposés étayer l’argumentation de la recourante
selon laquelle elle est en mesure d’exécuter seule le marché. Compte tenu de
l’issue du recours et du fait que ce grief a été écarté sans en examiner le
mérite pour les motifs exposés ci-dessus, il n’est pas utile d’examiner à titre
incident le caractère confidentiel de ces documents. La Cour de céans ayant pu
statuer en toute connaissance de cause, d'autres mesures d'instruction ne se
justifient pas.
8.
Pour les motifs qui précèdent, le recours est
rejeté. La requête d'effet suspensif devient sans objet. Vu l'issue du litige,
les frais sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 47 al. 1
LPJA
par renvoi de l'art. 41
LCMP
). Il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens. Le tiers intéressé, qui
a procédé avec l'aide d'un mandataire, peut par contre prétendre à des dépens,
à charge de la recourante (art. 48 al. 1
LPJA
par renvoi de l'art. 41
LCMP
).
Le mandataire du tiers intéressé n'ayant pas
déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1), les dépens seront
fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2).
Tout
bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire peut être évaluée à 10
heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre
de 250 francs l'heure (CHF 2'500), des débours à raison de 10 % des honoraires
(art. 65 TFrais) (CHF 250) et de la TVA au taux de 8 % (CHF 220), l'indemnité
de dépens doit être fixée à 2'970 francs.
Par ces motifs
,
la Cour de droit public
1.
Rejette le recours.
2.
Dit que la requête d’effet suspensif est sans objet.
3.
Met à la charge de la recourante un émolument de 3'300 francs, montant
compensé par son avance de frais.
4.
Alloue une indemnité de dépens 2'970 francs tout compris au tiers
intéressé, à charge de la recourante.
Neuchâtel, le 1
er
juin
2016