ne_gerichte · TA.2003.156 · 2003-07-08 · fr
TA.2003.156


Réf. :
TA.2003.156-MAP

A.La commune de
Fenin-Vilars-Saules a publié dans la Feuille officielle du 25 octobre 2002 un
appel d'inscriptions à un concours d'architecture pour la construction d'un
complexe scolaire (concours de projets à un degré). Le règlement et programme
du concours prévoyait que le jury disposait d'une somme de 40'000 francs pour
l'attribution de trois prix et d'éventuelles mentions, qu'une proposition
mentionnée au premier rang pouvait être recommandée pour la poursuite des
travaux, et que le maître de l'ouvrage avait l'intention de confier le mandat
complet des prestations ordinaires d'architecte à l'auteur du projet recommandé
par le jury. Il disposait en outre que les décisions du jury, à l'exception de
celles relevant de l'appréciation, qui sont sans appel, peuvent faire l'objet
d'une plainte à la commission des concours, la décision du maître de l'ouvrage
concernant l'attribution des mandats étant en revanche susceptible de recours
dans les 10 jours devant le Tribunal administratif.

L'organisateur a reçu
dix-sept projets. L'évaluation de ceux-ci a conduit le jury, selon son rapport
du 31 mars 2003, à effectuer le classement et à attribuer les prix suivants :
1er rang et prix de 20'000 francs : projet no 16 (...) (de P. Sàrl); 2e rang et
prix de 12'000 francs : projet no 11 (...) (de C., architecte); 3e rang et prix
de 8'000 francs : (...)(de D., architecte).Le
jury a recommandé au maître de l'ouvrage de confier à l'auteur du projet no 16
(...) classé au 1er rang, la poursuite de son étude en vue de sa réalisation.

B.C. interjette
recours devant le Tribunal administratif contre cette décision du jury,
concluant principalement à l'annulation de celle-ci, à l'octroi du 1er rang et
1er prix à lui-même et à la recommandation au maître de l'ouvrage de lui
confier la poursuite de l'étude et la réalisation du marché d'architecture.
Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au jury pour nouvelle
décision, ou à la constatation de l'illicéité de la décision. Il fait valoir,
en résumé, que le règlement d'aménagement et le règlement sur les constructions
de la commune interdisent les bâtiments à toit plat; que l'obligation des
auteurs de projet de se conformer à cette exigence résultait tant du programme
du concours que des réponses données par le jury aux questions des concurrents;
que le projet lauréat contrevient à cette prescription essentielle et ne
pouvait donc être ni classé ni primé, ni recommandé pour une adjudication. Le
recourant sollicite en outre l'effet suspensif. En ce qui concerne la
recevabilité de son recours, il relève que la possibilité de recourir contre
une décision du jury est controversée tant en jurisprudence qu'en doctrine,
mais déclare vouloir se prémunir contre le risque de voir écarté pour tardiveté
un recours qui aurait été déposé ultérieurement. Il sollicite en outre un
deuxième échange d'écritures.

C.L'autorité
communale conclut à l'irrecevabilité et au mal-fondé du recours ainsi qu'au
rejet de la requête d'effet suspensif. P. Sàrl conclut également au rejet du
recours dans toutes ses conclusions en tant qu'il est recevable et au rejet de
la demande d'effet suspensif.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.Le Tribunal
administratif est l'autorité (supérieure) ordinaire de recours, selon l'article
30 al.1 LPJA, contre les décisions répondant à la définition de l'article 3
LPJA, et en particulier contre les décisions sujettes à recours en vertu de la
loi cantonale sur les marchés publics (LCMP). En outre, contrairement aux
indications figurant dans le règlement du concours, la voie de la plainte
contre la décision du jury auprès du secrétariat général de la SIA (commission
des concours d'architecture et d'ingénierie de la SIA) n'est pas ouverte aux
intéressés, car cette possibilité n'existe, selon l'article 28.1 du règlement
SIA 142, que s'il s'agit d'un concours qui n'est pas organisé par un maître d'ouvrage
public.

2.Selon
l'article 42 al.1 LCMP peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal
administratif la décision d'adjudication et sa révocation (litt.a), le choix
des participants à la procédure sélective (litt.b), l'exclusion de la procédure
d'adjudication en cours ou des procédures à venir (litt.c), et l'interruption
de la procédure d'adjudication (litt.d).

La
loi énumère les types de procédures d'adjudication, savoir la procédure
ouverte, sélective, d'invitation et de gré à gré (art.10-14 LCMP). En outre,
elle prévoit à l'article 15 que lorsque le choix d'un projet nécessite
l'évaluation préalable de diverses solutions, notamment sous l'angle
conceptuel, esthétique, structurel, écologique, économique ou technique, le
pouvoir adjudicateur peut organiser un concours (al.1). Le lauréat d'un
concours d'idée n'a pas un droit de se voir adjuger un marché d'étude supplémentaire.
Par contre, l'auteur d'un projet retenu a le droit de se voir adjuger le marché
d'étude supplémentaire ou d'exécution (al.4). Le Conseil d'Etat arrête les dispositions
d'exécution nécessaires (al.5).

Se
fondant sur cette délégation de compétences, le Conseil d'Etat a édicté, dans
le règlement d'exécution de la loi (art.8-24 RELCMP) des dispositions
détaillées régissant l'organisation et le déroulement de concours. On distingue
plusieurs genres de concours : les concours d'études  qui comprennent les
concours d'idées, ainsi que les concours de projets, lesquels permettent
d'obtenir des propositions de solutions pour des tâches clairement définies et
pour l'identification de partenaires qualifiés qui concrétiseront ces
propositions de solutions  ainsi que les concours portant sur les études et la
réalisation (art.9 RELCMP). Le jury du concours approuve le programme du
concours et juge les projets présentés. Il décide du classement, ainsi que de
l'attribution des prix, et émet au besoin des recommandations à l'intention du
pouvoir adjudicateur concernant la suite des opérations. Il peut attribuer des
mentions si le montant maximum et les conditions de ces mentions figurent dans
le programme du concours (art.18 al.1-3 RELCMP). Selon l'article 22 RELCMP, le
concours d'idées préqualifie son lauréat pour une éventuelle étape ultérieure,
mais ne lui confère aucun droit à l'adjudication d'un marché d'étude
supplémentaire (al.1). Le lauréat d'un autre genre de concours peut en principe
prétendre à l'attribution du mandat indiqué dans le programme, s'agissant des
concours de projets; à l'adjudication du marché, dans le cas des concours
portant sur les études et la réalisation (al.2). D'après l'article 24 RELCMP,
le pouvoir adjudicateur communique par écrit la décision du jury à tous les
participants et publie les résultats du concours de manière appropriée dans la
presse (al.1). Il présente les projets au public dès la publication de la
décision (al.2). Ces dispositions correspondent largement à la réglementation
prévue par l'Ordonnance fédérale sur les marchés publics (art.40-57 OMP), pour
les concours organisés sur le plan fédéral.

3.a) La nature
juridique du concours en tant qu'élément du droit des marchés publics soulève
des questions délicates. L'opinion selon laquelle il s'agirait, à côté des
procédures ouverte et sélective et de la procédure de gré à gré (prévues par la
loi fédérale sur les marchés publics  LMP) d'une quatrième procédure de
passation (DC 2/2000 p.54 no S3 et 4/2001 p.157 no S44) a suscité des réserves.Galli/Moser/Lang(Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.227-228)
etRechsteiner(DC 2/2000 p.55 note ad no S3) relèvent en effet que sous
l'angle des principes posés par l'accord OMC sur les marchés publics (art.XV
al.1 litt.j AMP) en tout cas  disposition selon laquelle l'adjudication de gré
à gré est admissible dans le cas de marchés adjugés au lauréat d'un concours à
condition que le concours ait été organisé d'une manière conforme aux principes
de cet accord, notamment en ce qui concerne la publication, au sens de
l'article IX, d'une invitation, adressée aux fournisseurs dûment qualifiés, à
participer à un tel concours qui sera jugé par un jury indépendant, en vue de
l'adjudication de marchés aux lauréats  il faut distinguer d'une part la
procédure de concours, qui se termine par la désignation d'un lauréat, et d'autre
part l'attribution subséquente d'un marché selon la procédure de gré à gré. Car
l'adjudication dans une procédure de soumission publique ne doit se faire qu'à
un soumissionnaire reconnu pleinement capable d'exécuter le contrat (art.XIII
al.4 litt.b AMP), exigence étrangère au concours, dans lequel il est possible
de désigner des lauréats ne remplissant pas cette condition.

Par ailleurs, l'avis
selon lequel la procédure de concours devrait être considérée comme une pure
procédure administrative, ce que semblent suggérer la commission fédérale de
recours en matière de marchés publics (DC 2/2000, p.54 no S3, déjà cité) etPfammatter(Concours et marchés publics, in RDAF 2002 I, p.445, 460) ne fait pas l'unanimité.
SelonRechsteiner(loc.cit.),Gauch(RDS 1995 I 336) etUlrich(Öffentliche Aufträge an Architekten und Ingenieure, in : Koller Alfred (éd.),
Bau- und Bauprozessrecht : Ausgewählte Fragen, St-Gall, 1996, p.127 ss)
par exemple, il s'agit d'une procédure mixte comprenant des éléments à la fois
du droit public et du droit privé (sur ce point, v. également la note de Esseiva,
DC 4/2001, p.159 ad no S46).

b) La question,
litigieuse en l'espèce, de la possibilité de déférer à l'autorité de recours en
matière de marchés publics une décision du jury est également controversée.Pfammatter(op.cit., p.452 ss) propose de considérer le concours comme un marché public en
soi, dont l'objet serait l'attribution des prix; le jury adjugerait ainsi un
"marché", de sorte que sa décision serait sujette à recours devant
les autorités compétentes en matière de marchés publics. A ce point de vue
s'oppose cependant la constatation qu'un jury n'est pas une autorité investie
par la loi du pouvoir de puissance publique. Or, selon un principe général en
procédure administrative, seuls les actes émanant d'une telle autorité peuvent
revêtir le caractère d'une décision sujette à recours (Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p.176 s;Bovay,
Procédure administrative, p.254;Schaer, Juridiction administrative
neuchâteloise, p.20 ss). Le jury est considéré comme une entité de droit privé,
indépendante du pouvoir adjudicateur, et il ne peut être considéré comme
mandaté par celui-ci (Esseiva, DC 4/2001, p.158, note relative à l'arrêt
no S45 lequel exprime un avis contraire). Aussi, les dispositions légales
applicables au concours ne confèrent-elles pas de compétence décisionnelle
formelle au jury du concours.

c) Outre le classement
des concurrents et l'attribution de prix et de mentions, le jury émet, s'il y a
lieu, à l'intention du pouvoir adjudicateur une recommandation sur la suite des
opérations, laquelle peut consister dans l'attribution du mandat au lauréat du
concours. Certes, l'autorité adjudicatrice est en principe tenue de suivre la
recommandation du jury dans le cas du concours de projets (art.15 al.4 LCMP; 22
al.2 litt.a RELCMP). Cependant, les actes internes ou d'organisation au sein
d'une collectivité publique ne sont pas soumis aux règles de la procédure
administrative et ne sont pas susceptibles de recours (Moor, Droit
administratif, vol.II, 2e éd., p.164). Il en va ainsi, par exemple, des
préavis, rapports, prises de position, recommandations et autres instructions,
car bien qu'ils puissent avoir des effets externes sur la situation de
personnes privées, ils ne créent pas de droits ou d'obligations à l'égard de
celles-ci (Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., p.181;Kölz/Häner,
op.cit., p.180-181).

4.a) Les
considérants qui précèdent conduisent à la conclusion que dans l'exécution des
tâches qui lui sont confiées par la loi ou le règlement du concours, le jury ne
rend pas de décisions susceptibles de recours au sens de l'article 42 al.1
LCMP. Telle est aussi, sur le plan du droit fédéral des marchés publics, la
solution qui, selonGalli/Lehmann/Rechsteiner, (Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, p.195) se dégage des articles 40 à 57 OMP en
relation avec l'article 29 LMP : la communication écrite par laquelle
l'adjudicateur informe les participants au concours des choix du jury relatifs
au classement et aux prix n'est pas une décision sujette à recours; seule
l'adjudication consécutive au classement et à l'attribution des prix peut faire
l'objet d'un recours. Cette opinion est partagée parUlrich(op.cit.,
p.173 ss), qui relève que les classements, prix ou mentions décidés par le jury
sont définitifs et ne font pas l'objet d'une décision de celui-ci. Enfin, on
relèvera que le Tribunal administratif zurichois, également, considère qu'une
recommandation du jury ne constitue pas une décision sujette à recours (arrêt
du 03.07.2002, VB. 2002.00022).

b)
Dirigé en l'espèce contre le rapport du jury, le recours doit dès lors être
déclaré irrecevable. Cela ne signifie pas toutefois que les participants au
concours seraient privés de voies de droit sur le plan de la juridiction
administrative, le recours contre la décision d'adjudication consécutive au
concours leur étant en principe ouvert.

Dès
lors que le tribunal ne statue en l'espèce pas sur le fond, il ne se justifie
pas de procéder à un nouvel échange d'écritures.

5.Vu le sort du
recours, les frais de la cause doivent être mis à la charge du recourant
(art.47 al.1 LPJA). Le tiers intéressé a droit à une indemnité de dépens
(art.48 LPJA).

Le
présent arrêt rend la requête d'effet suspensif sans objet.

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Déclare le recours
irrecevable.

2.Met à la charge du
recourant un émolument de décision de 1'000 francs et les débours par 100
francs, et ordonne la restitution au recourant du solde de son avance de frais.

3.Alloue à P. Sàrl une
indemnité de dépens de 800 francs à la charge du recourant.

Neuchâtel, le8juillet 2003

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président