ne_gerichte · ARMC.2016.97 · 2016-08-15 · fr

Recours contre un jugement de faillite. Subsidiarité du recours par rapport à la demande de restitution. Vraisemblance de la solvabilité.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Autorité de recours en matière civile 06.01.2017 ARMC.2016.97 (INT.2017.20)

A.
A la requête de A. AG, X. a reçu la notification, le 15 août
2016, dans la poursuite no (111), d'une commination de faillite portant sur la
somme de 234.20 francs, plus 70 francs de frais de rappel, 60 francs de frais
d’intervention et 66.60 francs de frais de commandement de payer et commination
de faillite. Faute de paiement, la créancière a requis la faillite le 23
septembre 2016. Les parties ont été citées par le Tribunal civil du Littoral et
du Val-de-Travers à une audience fixée au 7 novembre 2016, à 08h45. La
débitrice était informée que si elle justifiait du paiement, avant l'audience
et auprès du tribunal, de la somme de 530.80 francs (plus frais d'encaissement
en cas de paiement à l'Office des poursuites), la poursuite serait éteinte et
la faillite ne serait pas prononcée. La citation précisait que le juge
statuerait même en l’absence des parties (art. 171 LP).
B.
Selon une note téléphonique du greffe du tribunal civil, X. a
appelé le matin de l’audience à 08h05, en disant être malade et ne pas pouvoir
se présenter à l’audience ; la greffière lui a indiqué que sa présence
n’était pas indispensable, comme mentionné dans la convocation, mais que le
juge devrait prononcer la faillite si la créance n’était pas réglée d’ici à
08h45 ; elle a expliqué à la débitrice pourquoi elle était poursuivable
par voie de faillite ; la débitrice a ensuite dit qu’elle allait donc
laisser aller ; la greffière lui a encore indiqué que toutes les décisions
du tribunal étaient susceptibles de recours et lui a conseillé, cas échéant, de
voir cela avec un avocat.
C.
Personne n'a comparu à l'audience. La faillite de la
poursuivie a été prononcée par jugement du 7 novembre 2016 et le tribunal civil
en a fixé l'ouverture au même jour à 09h05.
D.
Le 15 novembre 2016, X. recourt contre le jugement de
faillite, en concluant à son annulation, au constat de la solvabilité de la
recourante et du paiement du montant litigieux et à l’annulation de la
faillite, sous suite de frais et dépens des deux instances. Elle expose, en
résumé, qu’elle a appelé le greffe du tribunal civil le 7 novembre 2016 à 07h45
et expliqué qu’elle souffrait d’une grippe gastro-intestinale et ne pourrait
pas se rendre à l’audience, mais qu’elle souhaitait pouvoir s’acquitter du
montant dû. Dans un courrier du lendemain à son mandataire, elle a ensuite
expliqué les motifs de son absence à l’audience. Le 9 novembre 2016, un médecin
lui a prescrit des médicaments. Elle a payé le 15 novembre 2016 la somme de
530.80 francs auprès du Tribunal cantonal. Elle n’avait pas pu faire le
paiement avant, pour des raisons médicales. La recourante dépose quelques
pièces, notamment un récépissé de son paiement.
E.
Par ordonnance du 18 novembre 2016, le président de l'Autorité
de recours en matière civile (ARMC) a suspendu l'exécution du jugement de
faillite.
F.
Dans ses observations du 28 novembre 2016, le premier juge
indique qu’il  a soumis le recours et ses annexes à la greffière qui avait eu
la conversation téléphonique avec la recourante le 7 novembre 2016 à 08h05. La
greffière confirme le contenu de sa note et précise que X. n’a donné aucune
indication sur la nature de sa maladie, qu’elle n’a à aucun moment laissé
entendre qu’elle pouvait et voulait s’acquitter de sa dette, déclarant au
contraire qu’elle voulait laisser aller les choses, et qu’elle n’a nullement
déclaré vouloir être présente à l’audience, ni vouloir régler son dû
directement au tribunal. Le juge relève aussi que la recourante n’a pas
distinctement demandé le report de l’audience, ni offert de justifier de son
éventuel empêchement de comparaître. Il trouve assez révélateur que X.,
pourtant assistée d’un avocat dès le 8 novembre 2016, ait choisi de recourir
contre le jugement de faillite, sans solliciter, au préalable ou en même temps,
d’être relevée de son défaut au sens de l’article 148 CPC.
G.
Les observations du premier juge ont été transmises aux
parties le 1
er
décembre 2016, un délai de 10 jours leur étant fixé
pour observations éventuelles. Aucune des parties ne s’est déterminée au sujet
des faits mentionnés dans cet écrit.
H.
A la demande de l’ARMC, l’Office des poursuites a déposé des
informations débiteur et un extrait du registre des poursuites. Il en ressort
notamment que 117 – si on a bien compté – actes de défaut de biens, au sens des
articles 115 et 149 LP, ont été délivrés contre la recourante, ceci pour un
montant total à six chiffres, dont 8 durant les cinq dernières années. En plus
de la poursuite ici en cause, 12 autres poursuites en sont au stade de la
commination de faillite, concernant deux créanciers, soit A. AG et B., pour un
montant total de plus de 28'000 francs. D’autres poursuites sont par ailleurs
en cours.
I.
Egalement à la demande de l’ARMC, l’Office des faillites a
déposé un inventaire dans la faillite. Il en ressort que la recourante
détenait, au jour de l’inventaire, des objets mobiliers d’une valeur
négligeable, tous insaisissables car relevant de la stricte nécessité ou de
l’article 92 al. 2 LP, et un avoir total 522.92 francs, réparti sur trois
comptes bancaires.
J.
Dans des observations du 2 décembre 2016, C. SA (société
apparentée à A. AG) indique que la créance reste impayée, mais qu’elle serait
d’accord de renoncer à l’ouverture de la faillite, au sens de l’article 174 al.
3 let. 2 LP (recte : 174 al. 2 ch. 3 LP) pour autant que la dette soit
intégralement payée, y compris tous les frais de poursuites et les frais de
justice.
K.
Le 9 décembre 2016, la recourante rappelle qu’elle a versé
530.80 francs au greffe du Tribunal cantonal, ce qui comprend la créance, les
frais de poursuite, frais de justice et intérêts. Elle demande, dans cette
mesure, une décision d’annulation de la faillite et indique que C. SA doit
prochainement envoyer une confirmation à ce sujet, ainsi qu’une demande de
versement du montant consigné au Tribunal cantonal.
L.
Le 18 décembre 2016, C. SA demande à l’ARMC de
« maintenir
le contenu de (son) courrier »
du 2 du même mois.
C O N S I D E R A N T
1.
L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour
lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309
let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours limité
au droit, avec la particularité que des
nova
sont admissibles (art.
319 let. a CPC
et
174 LP
).
Il peut s’agir de
pseudo-nova
, soit de faits qui existaient au moment du
jugement de première instance ou s’étaient produits avant celui-ci, ces faits
nouveaux étant toujours admissibles (art. 174 al. 1 2
ème
phrase LP ;
cf.
Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5
ème
édition, no 1466 p. 347). Quant aux
nova
, soit des faits survenus après
le jugement de première instance, la liste figurant à l’article
174 al. 2 LP
est limitative et ils doivent en
principe être invoqués avant l’expiration du délai de recours (
Giroud
,
in : SchKG II, n. 26 ad art. 174).
2.
Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174
al. 1 LP), le recours est recevable.
3.
Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le premier juge
devait en effet prononcer la faillite de la recourante en application de
l'article 171 LP, car lorsqu'il a rendu sa décision, il n'existait pas de
circonstance permettant de rejeter la requête.
4.
a) La recourante soutient d’abord que le jugement de faillite
devrait être annulé en raison de l’impossibilité pour elle de se présenter à
l’audience du 7 novembre 2016, ceci pour des raisons médicales qu’elle estime
attestées.
b)
L’article 171 LP prévoit que le juge saisi d’une requête de faillite statue
sans retard et même en l’absence des parties. Le droit des parties d'être
entendues, protégé par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend cependant le droit d'être
cité régulièrement aux débats et d’y participer, cette garantie ayant pour but
d'assurer à chaque partie le droit de ne pas être condamnée sans avoir été mise
en mesure de défendre ses intérêts (
ATF 131 I 185
cons. 2.1 ; arrêt du TF du
04.09.2012
[5A_466/2012]
cons. 4.1.1).
c)
Selon l’article 147 CPC, une partie est défaillante notamment lorsqu’elle ne se
présente pas alors qu’elle avait été citée à comparaître (al. 1) et la procédure
suit alors son cours sans qu’il soit tenu compte du défaut, à moins que la loi
n’en dispose autrement (al. 2). En cas de défaut d’une partie à une audience,
le tribunal peut citer les parties à une nouvelle audience lorsque la partie
défaillante en fait la requête et rend vraisemblable que le défaut ne lui est
pas imputable ou n’est imputable qu’à une faute légère (art.
148 al. 1 CPC
). La requête doit être présentée dans
les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu (art. 148 al. 2
CPC). Une requête peut aussi être présentée quand une décision a déjà été
communiquée aux parties (art. 148 al. 3 CPC ; cf. aussi
Gozzi
,
BSK-ZPO, n. 43 ad art. 148). Si la requête est admise, la partie défaillante
est remise dans la situation qui serait la sienne si elle avait agi en temps
utile et, le cas échéant, les décisions rendues dans l’intervalle sont annulées
(
Gozzi
, op. cit., n. 8 ad art. 149 ;
Staehelin
, in :
ZPO Kommentar, 2
ème
édition, n. 15 ad art. 148). Quand une partie
défaillante dépose en même temps une demande de restitution, au sens de
l’article
148 CPC
, et un recours, par exemple au
sens de l’article
319 CPC
, la procédure de recours
doit être suspendue jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la demande de
restitution, car la décision sur recours dépend du résultat de la procédure de
restitution (
Marbacher
, in : Schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO), n. 3 ad art. 149). On doit en déduire qu’en cas de défaut d’une partie à
une audience au terme de laquelle un jugement a été rendu, la voie du recours
est subsidiaire à celle de la demande de restitution et que la partie
défaillante ne peut pas se dispenser de demander la restitution et invoquer en
procédure de recours les arguments relatifs à son absence, qui auraient dû être
soumis au premier juge dans le cadre d’une procédure de restitution.
d)
En l’espèce, il résulte du dossier que X., contrairement à ce qu’elle a ensuite
écrit à son mandataire, n’a pas, lors de son appel téléphonique au greffe du
tribunal civil du 7 novembre 2016 à 08h05, demandé le renvoi de l’audience, ni
à pouvoir payer le montant qui lui était réclamé. Si elle entendait obtenir la
fixation d’une nouvelle audience afin d’y présenter ses arguments, voire d’y
déposer la somme due, elle devait donc demander la restitution, selon la
procédure prévue à l’article
148 CPC
et dans le
délai de dix jours dès la fin de l’empêchement. Comme elle était assistée d’un
mandataire professionnel dès le 8 novembre 2016, cette voie devait lui être
connue et il faut considérer qu’elle y a renoncé. Elle n’est donc pas recevable
à invoquer en procédure de recours des arguments tendant à la restitution au
sens de l’article
148 CPC
, soit à l’annulation du
jugement de faillite et à la fixation d’une nouvelle audience pour le motif
qu’elle a fait défaut sans sa faute ou seulement en raison d’une faute légère à
celle du 7 novembre 2016.
e)
Ce qui précède dispense d’examiner formellement si les pièces 3 et 4 déposées
par la recourante avec le mémoire de recours et tendant à démontrer son état
physique à la date de l’audience sont admissibles. La réponse paraît plutôt
négative, dans la mesure où, comme rappelé plus haut, l’article
174 al. 2 LP
contient une liste limitative des
nova
admissibles en procédure de recours contre un jugement de faillite, liste qui
comprend les pièces tendant à démontrer la vraisemblance de la solvabilité, le
paiement de la dette, le dépôt du montant à rembourser auprès de l’autorité
judiciaire supérieure ou le retrait de la réquisition de faillite, mais pas des
pièces comme celles déposées par X. le 15 novembre 2016.
5.
a) En vertu de l'article
174 al. 2
LP
, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le
débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la
dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à
rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à
l'intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.
b)
En l'espèce, la dernière condition est remplie. En effet, la recourante a versé
530.80 francs au greffe du Tribunal cantonal, valeur 15 novembre 2016, soit la
somme à payer au sens de la convocation devant le tribunal civil.
c)
L’annulation du jugement de faillite est soumise à une autre condition. Il faut
qu’en déposant le recours, soit dans le délai de recours, le débiteur rende
vraisemblable sa solvabilité, c’est-à-dire qu’il dispose de liquidités
objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles (
Cometta
,
in : CR-LP, n. 8 et 11 ad art. 174 ;
Gilliéron
, Commentaire de
la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, n. 44 ad art.
174 ;
Giroud
, op. cit., n. 26 ad art. 174, admet cependant que
l’autorité de recours peut exceptionnellement accorder un délai
supplémentaire). Il faut que la solvabilité du failli soit plus probable que
son insolvabilité. A cet égard, il ne faut pas poser d’exigences trop sévères (
Gilliéron
,
Commentaire, n. 45 ad art. 174 ;
Cometta
, op. cit., n. 9 ad art.
174), notamment lorsque la viabilité de l’entreprise du débiteur ne saurait
être déniée d’emblée et que le manque de liquidités suffisantes apparaît
passager (arrêts du TF du
20.04.2012
[5A_118/2012]
cons. 3.1, et du
24.06.2008
[5A_229/2008]
; cf. aussi le Message du Conseil fédéral FF 1991 III 1 et ss,
p. 130-131).
Selon
la doctrine, le débiteur doit prouver qu’il n’existe pas ou plus contre lui
d’actes de défaut de biens définitifs après saisie, au sens des articles 115
al. 1 et 149 LP, et/ou d’actes de défaut de biens après faillite mentionnant
qu’il a reconnu sa dette, au sens de l’article 265 al. 1 LP (
Gilliéron
,
Commentaire, n. 43 ad art. 174). En d’autres termes, la solvabilité est en
principe exclue s’il existe de tels actes de défaut de biens, à moins que le
débiteur ne prouve avoir éteint les dettes avant l’expiration du délai de
recours (
Cometta
, op. cit., n. 10 ad art. 174). D’après le Tribunal
fédéral, le débiteur doit aussi, pour rendre vraisemblable qu'il est solvable,
établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une
poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune
poursuite exécutoire n'est en cours (arrêt du TF du
20.04.2012
[5A_118/2012]
cons. 3.1). Cela implique notamment que lorsqu’il y a des
poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite, le débiteur
doit en principe prouver par titre qu’une des hypothèses indiquées à l’article
174 al. 2 ch. 1 à 3 LP
(dette payée, intérêts et
frais compris, totalité du montant à rembourser déposée auprès de l'autorité
judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou retrait, par le créancier,
de sa réquisition de faillite) est réalisée, à moins que ne résulte du dossier
la vraisemblance qualifiée de l’existence de disponibilités ou liquidités
objectivement suffisantes pour payer ces dettes, mais aussi pour faire face aux
autres prétentions exigibles (
Cometta
, op. cit., n. 13 ad art. 174).
En
principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des
comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne
paie pas même des montants peu élevés ; dans ce contexte, l'appréciation
de la solvabilité repose donc sur une impression générale fondée sur les
habitudes de paiement du failli (arrêt du TF du
11.08.2011
[5A_328/2011]
cons. 4.1.1).
Cela
étant, pour établir que la solvabilité est plus probable que l’insolvabilité,
des allégués du débiteur ne suffisent pas et la solvabilité doit être rendue
vraisemblable par des titres comme des récépissés de paiement, des attestations
concernant les biens dont le débiteur dispose, des listes de débiteurs, des
comptes annuels, un bilan intermédiaire, etc. (
Giroud
, op. cit., n. 26
ad art. 174). Seuls les moyens à disposition immédiatement et concrètement
disponibles doivent être pris en considération, alors que ceux futurs et
attendus, encore que possibles, ne doivent pas l’être (
Cometta
, op. cit.
n. 8 ad art. 174 ;
Gilliéron
, Commentaire, n. 42 ad art. 174 ;
Giroud
, op. cit., n. 26 ad art. 174). La procédure de recours contre un
jugement de faillite ne vise donc pas à accorder un temps supplémentaire au
débiteur pour assainir sa situation financière, faire annuler des actes de
défaut de biens ou encore trouver des arrangements avec ses créanciers, ceci
contrairement à ce qui est le cas en procédure concordataire.
d)
En l'espèce, 117 actes de défaut de biens, au sens des articles 115 et 149 LP,
ont été délivrés contre la recourante, pour un montant total à six chiffres,
dont 7 durant les cinq dernières années. La recourante n’a en outre pas prouvé
par titres, ni même allégué que les 12 poursuites ayant atteint le stade de la
commination de faillite, pour un montant total de plus de 28'000 francs,
étaient éteintes ou que les réquisitions avaient été retirées. A la date de
l’inventaire, elle ne disposait – outre d’un mobilier non saisissable – que de
522.92 francs sur ses comptes bancaires, montant plus que largement insuffisant
pour désintéresser les créanciers concernés par ce qui précède. Elle n’a produit
aucune pièce pour établir ses revenus actuels et on ne peut donc pas considérer
qu’ils lui permettraient d’apurer son passif dans un délai raisonnable. Sa
situation, examinée globalement, amène de toute manière au constat que même un
revenu élevé ne le lui permettrait pas. La recourante ne dit en outre rien des
sociétés – D. SA et E., Import-Export – en relation avec lesquelles elle est
inscrite au registre du commerce. Dès lors, on ne peut pas considérer qu’elle
aurait établi qu’elle dispose de liquidités objectivement suffisantes pour
acquitter ses dettes exigibles, en fonction de ses moyens concrètement et
immédiatement disponibles, ni que sa solvabilité est plus vraisemblable que son
insolvabilité. Le recours est dès lors mal fondé.
6.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté.
La date d’ouverture de la faillite doit être fixée à celle du présent arrêt (
Gilliéron
,
Commentaire, n. 66 ad art. 174). Les frais seront mis à la charge de la
recourante. Il n'y a pas lieu à octroi de dépens, l’intimée ayant procédé sans
le concours d’un mandataire professionnel et n’ayant déposé que de très brèves
observations. La somme de 530.80 francs consignée par la recourante doit être
versée à l’Office des faillites, pour entrer dans la masse en faillite.
Par ces motifs
,
L'AUTORITé DE
RECOURS EN MATIERE CIVILE
1.
Rejette le
recours.
2.
Dit que la
faillite de X. prend effet le 6 janvier 2017, à 14h00.
3.
Met les frais de
la procédure, arrêtés à 700 francs, à la charge de la recourante, qui les a
avancés.
4.
Dit qu’il n’y a
pas lieu à octroi de dépens.
5.
Invite le greffe
du Tribunal cantonal à verser à l’Office des faillites, à La Chaux-de-Fonds, la
somme de 530.80 francs consignée par la recourante.
Neuchâtel, le 6 janvier 2017
Art.
148
CPC
Restitution
1
Le tribunal peut accorder un
délai supplémentaire ou citer les parties à une nouvelle audience lorsque la
partie défaillante en fait la requête et rend vraisemblable que le défaut ne
lui est pas imputable ou n'est imputable qu'à une faute légère.
2
La requête est présentée dans les
dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu.
3
Si une décision a été
communiquée, la restitution ne peut être requise que dans les six mois qui
suivent l'entrée en force de la décision.
Art.
319
CPC
Objet
du recours
Le recours est recevable contre:
a.
les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui
ne peuvent faire l'objet d'un appel;
b.
les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance:
1
. dans les cas prévus par la loi,
2. lorsqu'elles peuvent
causer un préjudice difficilement réparable;
c.
le retard injustifié du tribunal.
Art.
174
1
LP
Recours
1
La décision du juge de la faillite peut, dans
les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC
2
.
Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont
produits avant le jugement de première instance.
2
L'autorité de recours peut annuler l'ouverture
de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il
établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1. la dette, intérêts et frais
compris, a été payée;
2. la totalité du montant à rembourser
a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du
créancier;
3. le créancier a retiré sa
réquisition de faillite.
3
Si l'autorité de recours accorde l'effet
suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à
préserver les intérêts des créanciers.
1
Nouvelle teneur selon
le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1
er
janv.
2014 (
RO
2013
4111
;
FF
2010
5871
).
2
RS
272