ne_gerichte · CACIV.2020.62 · 2020-11-06 · fr
CACIV.2020.62


A.a) Y.________ AG est une entreprise de construction. Elle a
été chargée deffectuer, dès octobre 2019, des travaux de fouille et de
terrassement sur le bien-fonds no [a] du cadastre de Z.________, dont la
propriétaire est X.________ SA.

b)
Sur ce chantier, Y.________ AG intervenait en qualité de sous-traitante de A.________
SA, aux W.________, avec laquelle elle avait notamment passé un contrat
dentreprise à prix forfaitaire, daté du 1eroctobre 2019 et signé
le 3 du même mois. Dautres documents avaient ensuite été établis pour des
travaux supplémentaires à ceux prévus initialement, notamment pour la
dépollution du site. A.________ SA a payé plusieurs acomptes.

c)
Selon sa facture du 26 mars 2020, Y.________ AG a réclamé à A.________ SA le
paiement de 353'502.42 francs pour les travaux de terrassement. Le 29 avril
2020, elle a encore invité à A.________ SA à lui verser un acompte de
152'685.71 francs pour des travaux de dépollution déjà effectués. Le total des
sommes facturées à ce stade sélevait ainsi à 506'187 francs. Les factures
nont pas été payées dans les délais fixés.

B.a) Le 25 mai 2020, Y.________ AG a déposé devant le Tribunal
civil une requête dinscription provisoire dune hypothèque légale des artisans
et entrepreneurs, contre X.________ SA. Elle demandait quil soit ordonné à
loffice du registre foncier de procéder à lannotation provisoire dune telle
hypothèque sur le bien-fonds no [1111] (recte: [a]) du cadastre de
Z.________, pour la somme de 506'187 francs, plus intérêts à 5 % dès le 25
avril 2020, et à ce quil lui soit fixé un délai de trois mois pour agir en
inscription définitive de lhypothèque légale, sous suite de frais et dépens.
La requérante déposait notamment les documents contractuels établis entre
elle-même et A.________ SA.

b)
Dans sa détermination du 12 juin 2020, X.________ SA a conclu à ce quil soit
constaté quelle avait fourni des sûretés suffisantes, au rejet de la requête,
à ce quun délai de trois mois soit imparti à la requérante pour ouvrir action
en inscription définitive dune hypothèque légale et à ce quil soit dit que
les frais suivraient le sort de la cause au fond. Elle exposait notamment que,
selon son propre décompte établi le 29 mai 2020, les prestations exécutées par
la requérante correspondaient à 310'981.90 francs (en plus de ce qui avait déjà
été payé par voie dacomptes). Ce montant avait été versé à la requérante le 12
juin 2020 et devait être déduit des prétentions formulées, ce qui ramenait
celles-ci à 195'205.10 francs. Pour le montant encore litigieux, A.________ SA
fournissait une garantie bancaire de 300'000 francs, établie le 12 juin 2020
par la banque B.________ en faveur de la requérante. La garantie mentionnait
quelle était incessible. Elle était déposée en original. Selon la requise,
elle couvrait 150 % du capital litigieux et les sûretés étaient donc
suffisantes, ce qui devait entraîner le rejet de la requête.

c)
Le 15 juillet 2020, la requérante a pris position sur la détermination de la
requise. Elle concluait, en plus de reprendre ses premières conclusions, à ce
quil soit constaté que les sûretés fournies par la requise nétaient pas
suffisantes. Elle admettait que le montant de 310'981.90 francs lui avait bien
été versé. Selon elle, la somme restant due sélevait à 197'249.90 francs,
compte tenu dintérêts pour 2'044.80 francs. Les sûretés fournies étaient
insuffisantes, car elles ne couvraient, en plus du capital, que les intérêts à
5 % pour une durée de dix ans et pas pour une durée illimitée. La garantie
était ainsi limitée dans le temps. Par ailleurs, linterdiction de cession de
la garantie bancaire ne répondait à aucun intérêt de la requise, de A.________
SA ou de la banque, et la garantie nindiquait pas clairement si une action
pécuniaire devait être dirigée contre la propriétaire de limmeuble ou contre A.________
SA, ce qui la rendait insuffisante.

d)
La requise sest encore déterminée le 30 juillet 2020. Pour elle, le dépôt
dune garantie représentant 1,5 fois le montant réclamé était suffisant. Il
serait absurde dexiger que des intérêts illimités dans le temps soient
garantis, car cela supposerait une garantie bancaire dun montant illimité,
chose impossible. Une garantie bancaire fournie par lentrepreneur général, en
lieu et place du propriétaire du bien-fonds concerné, était jugée admissible
par la jurisprudence. Afin de satisfaire la requérante, la requise déposait
cependant une nouvelle garantie bancaire de la banque B.________, le texte
initial ayant été modifié pour que la garantie soit cessible à un tiers.

C.Par décision du 3 août 2020, le Tribunal civil a constaté que
X.________ SA navait pas fourni à la requérante de sûretés suffisantes au sens
de larticle 839 al. 3 CC (ch. 1 du dispositif), ordonné linscription dune
hypothèque provisoire pour 197'191.85 francs, plus intérêts à 5 % lan sur
195'205.10 francs dès le 25 avril 2020 (ch. 2), invité le conservateur du
registre foncier à procéder sans délai à cette inscription (ch. 3), imparti à la
requérante un délai de trois mois pour ouvrir action au fond et dit que
linscription provisoire resterait valable jusquà 60 jours après lentrée en
force du jugement au fond (ch. 4), mis à la charge définitive de la requise une
part des frais judiciaires arrêtée à 500 francs et condamné la même à
rembourser ces frais à la requérante et à lui verser une indemnité de dépens de
1'500 francs (ch. 5), et dit que, pour le surplus, les frais judiciaires et
dépens suivraient le sort de la cause au fond (ch. 6). Le premier juge a retenu
que la jurisprudence fédérale considérait quune garantie bancaire ne
constituait pas des sûretés suffisantes si elle ne couvrait pas les intérêts
moratoires sans limite de temps. Cette jurisprudence était certes critiquée,
mais il convenait de lappliquer. En lespèce, les sûretés déposées étaient
insuffisantes, car la garantie de 300'000 francs ne couvrait, en plus du
capital, les intérêts que pour une durée de 10 ans. Pour le surplus, il
appartiendrait au juge du fond dexaminer le bien-fondé de la facturation de la
requérante. Linscription de lhypothèque légale provisoire se justifiait dès
lors, mais pour un montant légèrement inférieur à celui avancé par la
requérante (différence dans le calcul dintérêts). Les frais afférents à la
part de la cause devenue sans objet du fait du paiement partiel effectué par la
requise devaient être mis définitivement à la charge de celle-ci.

D.Le 14 août 2020, X.________ SA appelle de
la décision du Tribunal civil, en concluant à son annulation, au rejet de la
requête dinscription de lhypothèque légale provisoire, à ce quil soit dit
quelle a fourni des sûretés suffisantes, à ce que la radiation de
linscription provisoire soit ordonnée, le conservateur du registre foncier
devant être invité à procéder à cette radiation, à ce quun délai de trois mois
soit imparti à lintimée pour déposer une demande portant sur la fourniture
définitive des sûretés et à ce que lintimée soit condamnée aux frais
judiciaires et dépens des deux instances.

E.Dans sa réponse du 29 août 2020, Y.________
AG conclut au rejet de lappel, avec suite de frais judiciaires et dépens.

F.Le 3 septembre 2020, le juge instructeur a
indiqué aux parties quil ne paraissait pas quun second échange décritures
serait nécessaire et quil serait statué ultérieurement, sur pièces et sans
débats, sous réserve du droit de réplique inconditionnel, à exercer dans les
dix jours.

G.Dans une réplique spontanée du 17 septembre
2020, lappelante maintient que la garantie bancaire, qui couvre 150 % de la
créance, soit aussi les intérêts pour dix ans, doit être considérée comme
suffisante. Elle avance des faits et moyens de preuve nouveaux : le 18
août 2020, lintimée a fourni une garantie de bonne exécution, conformément au
contrat signé le 3 octobre 2019, et le montant y relatif de 116'000 francs lui
a été versé par lappelante le 20 août 2020, ce que lintimée a omis de
signaler dans sa réponse à lappel du 29 du même mois. Au total, au 20 août
2020, lappelante a ainsi payé 170'470 francs hors taxes, soit 183'596.20
francs toutes taxes comprises. Ce serait donc un montant de 11'609 francs qui
serait encore dû à lintimée, lequel lui sera prochainement versé par
lappelante. À titre subsidiaire, on doit au moins considérer que la garantie
de 300'000 francs est largement suffisante, voire exorbitante, pour couvrir les
11'609 francs encore dus, y compris les intérêts. Dans ses conclusions  en
partie  nouvelles, lappelante conclut à lannulation de la décision
entreprise (ch. 1 des conclusions), au rejet de la requête dinscription de
lhypothèque légale provisoire (ch. 2), à ce quil soit constaté que
linscription de lhypothèque provisoire doit être réduite à 11'906 francs,
plus intérêts à 5 % lan dès le 25 avril 2020 (ch. 3) et quelle a fourni des
sûretés suffisantes (ch. 4), à ce que soit réservé son droit de réduire le
montant de la garantie bancaire à 11'906 francs, plus intérêts à 5 % lan dès
le 25 avril 2020 (ch. 5), à ce que la radiation de linscription provisoire
soit ordonnée (ch. 6), le conservateur du registre foncier devant être invité à
procéder à cette radiation (ch. 7), à ce quun délai de trois mois soit imparti
à lintimée pour déposer une demande portant sur la fourniture définitive des
sûretés (ch. 8) et à ce que lintimée soit condamnée aux frais judiciaires et
dépens des deux instances (ch. 9). Lappelante dépose un certificat de garantie
établi le 18 août 2020 par lassurance C.________ en faveur de A.________ SA
(garant : Y.________ AG) et une facture de Y.________ AG à A.________ SA
pour «Acompte no 6», de 183'596.20 francs, TVA comprise, du
18 août 2020, avec une mention «PAYE LE : 20.08.20»,
apparemment apposée par timbre humide.

H.Lintimée a déposé une réponse à la
réplique spontanée, le 7 octobre 2020. Elle conclut au rejet de lappel et à ce
que lappelante soit condamnée aux frais judiciaires et dépens de deuxième
instance. Elle conteste les faits avancés par lappelante, en se référant à ses
écrits précédents, et expose que la facture pour lacompte no 6, du 18 août
2020, a été envoyée par e-mail en même temps que la garantie de bonne exécution
du même jour ; lappelante prétend avoir payé le 20 août 2020 un
montant de 170'470 francs ; elle aurait dû introduire ces faits et moyens
de preuve nouveaux, ainsi que ses conclusions adaptées, immédiatement après en
avoir pris connaissance, soit au plus tard dans les dix jours ; ses moyens
de preuves nouveaux, soumis avec la réplique spontanée du 17 septembre 2020,
doivent être écartés du dossier. «En ce qui concerne le montant dû
restant, lIntimée conteste le montant allégué par lAppelante».
Jusquici, lappelante na pas versé le montant complet demandé par lintimée,
de sorte que le maintien de lhypothèque légale se justifie. Pour lintimée, il
ne doit pas être entré en matière sur la conclusion no 5 nouvelle de
lappelante (si on comprend bien, parce quelle ne serait pas suffisamment
spécifique et précise) et les autres conclusions sont en partie
contradictoires, de sorte que ce que lappelante cherche à obtenir nest pas
clair.

I.Lappelante a encore déposé le 19 octobre
2020 une nouvelle réplique spontanée. Elle expose que les faits nouveaux
consistent en la fourniture par lintimée, le 18 août 2020, de la garantie de
bonne exécution des travaux et le paiement effectué le 20 août 2020 par A.________
SA pour les travaux exécutés par lintimée. Ces faits constituent des vraisnovas,
car ils sont postérieurs à la procédure de première instance et à lappel
déposé le 14 août 2020. La condition de la diligence à les invoquer ne doit dès
lors pas sexaminer. Lappelante a eu connaissance de ces faits entre le 8 et
le 9 septembre 2020, soit à un moment où léchange décritures nétait pas
encore terminé, puisquelle a reçu le 7 septembre 2020 la réponse à lappel et
a déposé sa réplique spontanée le 17 de ce mois, dans le délai fixé par le juge
instructeur. Il faut au surplus prendre en considération lintérêt à ce que la
décision à prendre atteigne lobjectif de vérité matérielle inhérent à tout
système de procédure. Lappelante confirme les conclusions prises dans sa
réplique spontanée.

J.Le 28 octobre 2020, lintimée a écrit au
juge instructeur quelle contestait les explications de lappelante, renonçait
à fournir une nouvelle réplique et se référait à ce quelle avait écrit dans
ses mémoires précédents.

C O N S I D E R A N T

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, lappel est
recevable.

2.a) Selon larticle 317 al. 1 CPC et la jurisprudence qui s'y
rapporte, les allégués et moyens de preuve nouveaux ne sont admissibles en
appel que si, cumulativement, ils ne pouvaient être produits en première
instance, avec toute la diligence requise, et sils sont produits sans retard
dès leur connaissance ou leur disponibilité. S'agissant de ceux qui
préexistaient au jugement de première instance, il appartient au plaideur qui
entend les invoquer devant linstance dappel de démontrer quil a fait preuve
de la diligence requise, ce qui implique notamment dexposer précisément les
raisons pour lesquelles le moyen de preuve na pas pu être produit en première
instance (cf. notamment arrêt du TF du23.01.2017
[5A_792/2016]cons. 3.3 et les réf. citées).

La
loi ne fixe pas de délai dans lequel lesnovadoivent être invoqués pour
que l'on puisse admettre qu'ils l'ont été «sans retard». La doctrine
et la jurisprudence cantonale retiennent majoritairement que la réaction doit être
rapide, l'introduction desnovasdevant intervenir au plus tard dans les
cinq jours, sept jours, respectivement dix jours dès leur découverte. Sans se
prononcer sur les délais proposés par la doctrine, le Tribunal fédéral a, dans
un arrêt du 31 août 2017, estimé que, dans une affaire complexe, alléguer desnovaune trentaine de jours après la réception de la duplique ne les rendait pas
encore irrecevables faute d'avoir été invoqués sans retard. Dans un arrêt
antérieur, il évoquait un délai de dix jours, voire deux semaines, en lien avec
l'introduction denovaen appel selon l'article 317 al. 1 let. a CPC,
lequel pose la même condition ; dès lors toutefois que cette condition de
l'invocation sans retard tend à assurer la célérité de la procédure, il est en
tous les cas exclu de laisser s'écouler plus de quelques semaines (arrêt du TF
du07.06.2019
[5A _141/2019]cons. 6.3 et les nombreuses références citées).

b)
Les conclusions nouvelles, qui n'ont pas été soumises au premier juge, sont en
principe irrecevables en deuxième instance. L'article 317 al. 2 CPC permet
cependant une modification des conclusions en appel à la double condition que
les conclusions modifiées soient en lien de connexité avec la prétention
initiale ou que la partie adverse ait consenti à la modification, d'une part
(art. 317 al. 2 let. a et 227 al. 1 CPC), et qu'elles reposent sur des faits ou
moyens de preuve nouveaux, d'autre part (art. 317 al. 2 let. b CPC).

c)
En lespèce, il nest pas nécessaire de déterminer si les allégués et preuves
nouveaux ont été présentés en temps utile. En effet, que lintimée ait ou non
remis une garantie à lentrepreneur général le 18 août 2020 est sans influence
sur le sort de la cause ; lappelante nen tire dailleurs aucun argument
pour contester la décision entreprise. Quant à lallégué selon lequel
lentrepreneur général aurait effectué le 20 août 2020 un paiement en faveur de
lintimée, il est contesté  avec les autres  par lintimée et la pièce
produite nest pas de nature à le prouver : cette pièce nest quune
facture de lintimée, demandant à lentreprise générale de lui verser un
acompte ; que quelquun  probablement chez A.________ SA ;
lappelante ne soutient pas quil sagirait de lintimée  ait apposé une
mention «PAYE le 20.08.20» sur cette facture ne démontre pas
quun versement aurait été effectué, ni quel montant exact aurait été versé, ni
que lintimée laurait effectivement reçu. Dans ces conditions, le sort de la
cause ne serait pas différent, que lon admette ou non la recevabilité des
allégués et preuves nouveaux. Sagissant des conclusions modifiées, il nest
pas non plus nécessaire de déterminer si elles seraient admissibles, lappel
devant de toute manière être rejeté, comme on le verra ci-après.

3.a) Se fondant sur un arrêt de la Cour dappel civile publié
auRJN
2019, p. 185  p. 188, lappelante soutient que la fourniture de
sûretés sous la forme dune garantie bancaire couvrant le capital et un peu
plus de dix ans dintérêts moratoires doit être considérée comme suffisante, au
sens de larticle839
al. 3 CC. Lentrepreneur général a fourni une telle garantie et cela doit
faire obstacle à linscription provisoire dune hypothèque légale.

b)
Lintimée se réfère à la jurisprudence fédérale publiée, qui dit expressément
quune telle garantie nest pas suffisante, car elle ne couvre pas les intérêts
moratoires de manière illimitée, ce qui fait quelle nassure pas à lartisan
ou entrepreneur une sécurité équivalente à celle apportée par une hypothèque,
laquelle couvre lensemble des intérêts, sans limite de durée. Lintimée relève
quun avant-projet de révision de larticle839 al. 3
CC, daoût 2020, prévoit dadmettre que les sûretés sont suffisantes quand
elles couvrent le capital et les intérêts moratoires pour dix ans. Il faut en
déduire quen létat actuel du droit, cest bien la solution résultant de la
jurisprudence du Tribunal fédéral qui doit être appliquée.

c)
Daprès larticle 837 al. 1 ch. 3 CC, peuvent requérir linscription dune
hypothèque légale les artisans et entrepreneurs employés à la construction de
bâtiments ou dautres ouvrages ou à dautres travaux semblables, sur limmeuble
pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement,
que leur débiteur soit le propriétaire foncier, un artisan ou un entrepreneur,
un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur limmeuble.

d)
Larticle839 CCprévoit que lhypothèque des artisans et
des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à
exécuter le travail ou les ouvrages promis (al. 1), que linscription doit être
obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent lachèvement des travaux
(al. 2) et quelle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés
suffisantes au créancier (al. 3).

e)
Dans un arrêt rendu le 5 octobre 2016, le Tribunal fédéral a retenu que pour
que les sûretés tenant lieu dinscription dhypothèque légale soient
considérées comme suffisantes, au sens de larticle839 al. 3
CC, elles doivent offrir qualitativement et quantitativement la même
sécurité que lhypothèque ; du point de vue quantitatif, lhypothèque
légale offre au créancier une sécurité pour le capital et les intérêts
moratoires, lesquels ne sont pas limités dans le temps ; dès lors, les
sûretés doivent aussi offrir pour les intérêts moratoires une sécurité qui
nest pas limitée dans le temps ; le Tribunal fédéral a ainsi estimé que
la pratique zurichoise, consistant à admettre comme suffisantes des sûretés 
sous forme de garantie bancaire  couvrant le capital et des intérêts pour dix
ans, nétait pas conforme à la loi ; la question de savoir si le procès au
fond pourrait à vues humaines être tranché dans un délai plus bref ne changeait
rien à cette conclusion juridique (ATF 142 III 738cons. 4.4.2, JT 2017 II 408 ; cet arrêt nest pas cité dans la
jurisprudence fédérale ultérieure, sur cette question). Précédemment, le
Tribunal fédéral avait considéré comme insuffisantes des sûretés couvrant le
capital et les intérêts pour un peu plus de trois ans (ATF 121 III 445,
JT 1997 I 154).

f)
Un auteur, dans un ouvrage paru en 2019, a critiqué la solution adoptée par la
jurisprudence fédérale, car elle est selon lui étrangère à la pratique («praxisfremd») :
pour cet auteur, exiger la couverture des intérêts pour une durée illimitée
conduit à ce que les instruments usuels de garantie ne sont plus utilisables,
car une limitation de la somme garantie est incontournable pour des raisons
juridiques et/ou pratiques, soit économiques ; dans les faits, une telle
exigence a pour conséquence que des sûretés ne peuvent remplacer linscription
de lhypothèque légale que si lartisan ou entrepreneur est daccord avec ce
qui est proposé, ce qui conduit à de sérieuses difficultés pour, par exemple,
les entreprises générales ; le résultat est que larticle839
al. 3 2èmephrase CCnest plus applicable, en pratique, quavec
laccord du créancier (Thurnherr, in : BSK ZGB II, 6èmeéd., 2019, n. 11 ad art. 839).

g)
La Cour de justice du canton de Genève a ensuite néanmoins admis que les
sûretés étaient suffisantes, au sens de larticle839 al. 3 CC,
quand une garantie bancaire se montait à 130'000 francs, alors que les créances
étaient au total de 94'000 francs environ, en chiffres ronds, car le montant
garanti était «suffisant pour couvrir la créance en capital ainsi que
les intérêts à courir pendant la durée prévisible de la procédure au fond,
ainsi que les frais accessoires» (arrêt de la Cour de justice du
08.05.2018 [ACJC/590/2018] cons. 3.2, qui ne mentionne pas lATF 142 III
738; on peut noter que, dans le cas despèce, la garantie bancaire
couvrait le capital et les intérêts pour 7,6 ans).

h)
Dans un arrêt rendu le 9 août 2019 et publié, la Cour dappel civile sest 
dans le résultat  elle aussi écartée de la solution retenue par la
jurisprudence fédérale (sans faire référence à celle-ci) et a admis que les
sûretés étaient suffisantes pour exclure linscription dune hypothèque légale
dans un cas où une garantie bancaire couvrait environ 150 % du capital réclamé,
soit le capital lui-même et les intérêts à 5 % pendant 10,6 ans (garantie
bancaire de 24'000 francs ; créance en capital de 15'668.40 francs), «soit
une période à léchéance de laquelle il est très sérieusement à espérer que le
procès au fond aura pris fin». Lexamen auquel la Cour avait alors dû
procéder relevait cependant (surtout) du volet qualitatif des sûretés (une
garantie bancaire fournie par un tiers a été jugée équivalente au droit de gage
et la situation de lentrepreneur qui bénéficiait de cette garantie bancaire
nétait pas moins favorable que celle où il disposerait dune hypothèque
légale) et non quantitatif (la contestation ne portait pas sur le montant
garanti) (RJN
2019 p. 188).

i)
Tout récemment, le Conseil fédéral a mis en consultation un avant-projet de
révision de larticle839 al. 3 2èmephrase, qui
deviendrait, selon la proposition du Conseil fédéral : «[linscription
dune hypothèque légale] ne peut être requise si le propriétaire fournit des
sûretés suffisantes au créancier, intérêts moratoires pour une durée de dix ans
compris». Le rapport explicatif de la Révision du code des
obligations (défauts de construction), du 19 août 2020, expose notamment que le
Tribunal fédéral, dans lATF 142 III 738,
a contredit la jurisprudence de différents tribunaux cantonaux, selon laquelle
il suffisait que les sûretés fournies couvrent les intérêts moratoires pour une
durée déterminée, assez longue, et que la jurisprudence fédérale «a
pour conséquence que le montant des sûretés ne peut pas être déterminé à
lavance puisquil dépend des intérêts moratoires, qui en théorie ne sont pas
limités dans le temps. Par conséquent, il est pratiquement impossible, en
pratique, de substituer une garantie bancaire ou une sûreté réelle à
lhypothèque légale. Il nest souvent pas possible dobtenir une garantie
bancaire dun montant indéterminé pour des intérêts moratoires, sinon à des
conditions peu attrayantes [] Ceci a pour conséquence que les maîtres
douvrage (mais aussi les entrepreneurs généraux et les investisseurs) ne
peuvent pas bénéficier des sûretés les plus répandues. En même temps, il y a un
risque dabus, car ce sont souvent des sûretés exorbitantes qui sont exigées
pour se substituer à lhypothèque légale. Afin de redonner une portée pratique
à cette disposition légale et daméliorer la situation des propriétaires
fonciers concernés, lavant-projet prévoit de concrétiser les conditions de la
fourniture de sûretés suffisantes ; il suffira que les sûretés comprennent les
intérêts moratoires pour une durée de dix ans en plus du montant de la créance.
Cela rend déterminable le montant des sûretés de substitution et permet donc de
chiffrer concrètement le montant dune garantie bancaire ou la valeur que doit
avoir une sûreté réelle. À linverse, les intérêts des artisans et
entrepreneurs seront à peine touchés : il est rare que les intérêts moratoires
courent sur une durée plus longue, car en règle générale, les dix ans suffiront
pour liquider les éventuelles procédures judiciaires portant sur les sûretés.
Il faut aussi garder à lesprit que larrêt du Tribunal fédéral susmentionné a
été rendu en lien avec léquivalence«quantitative», donc le
montant des sûretés. Il ne dit rien sur la qualité économique des sûretés. En
pratique, la question de léquivalence«qualitative»est
souvent nettement plus importante que la question de savoir si les sûretés
peuvent être exigées pour couvrir les intérêts moratoires pour une durée de
plus de dix ans. Économiquement, la garantie bancaire sera souvent plus attrayante»(Rapport du 19 août 2020, ch. 2.1.3, p. 30-31 ;https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/
communiques.msg-id-80114.html).

j)
La jurisprudence fédérale est récente et la discussion du problème dans lATF 142 III 738ne permet pas denvisager quil sagirait dun arrêt
de hasard, mais bien au contraire quil traduit une volonté du Tribunal fédéral
dinterpréter larticle839 al. 3 2èmephrase CCen ce sens que les sûretés doivent réellement et entièrement équivaloir, sous
langle quantitatif, à linscription dun droit de gage légal, du point de vue
du créancier, et donc quil nest  sauf accord du créancier  possible
déviter linscription dune hypothèque légale par la remise dune garantie
bancaire que si cette garantie couvre le capital et les intérêts pour une durée
illimitée et pas seulement pour une durée fixée à lavance, même si elle est
longue. Cet arrêt est clair et ne laisse pas la porte ouverte à des exceptions
sur la question litigieuse. Cest bien ainsi que Thurnherr, dans louvrage cité
plus haut, comprend la jurisprudence fédérale, même sil la critique. Le
Conseil fédéral entend corriger la situation juridique par une révision législative,
ce dont il faut déduire que, pour lui aussi, la solution adoptée par le
Tribunal fédéral est bien celle quil convient dappliquer en létat actuel du
droit. Cette solution entraîne des inconvénients pratiques, dans la mesure où
les conditions offertes par les banques pour délivrer des garanties illimitées
ne sont pas attrayantes (cf. le Rapport explicatif cité plus haut). Il nen
reste pas moins que la chose nest pas entièrement impossible et que, dès lors,
larticle839 al. 3 2èmephrase CCnest pas
entièrement vidé de sa substance par la jurisprudence fédérale. Lintérêt dun
sous-traitant à faire inscrire une hypothèque légale, plutôt quà recevoir de
lentrepreneur général une garantie bancaire assurant le paiement du capital et
des intérêts pour dix ans, peut sembler minime, car limmense majorité des
procès se terminent avant une telle échéance ; en refusant dadmettre
quune telle garantie est suffisante, le sous-traitant peut vouloir faire
pression sur lentrepreneur général qui, pour éviter des désagréments au
propriétaire, maître de louvrage, sera peut-être plus facilement amené à faire
des concessions dans la négociation avec le sous-traitant au sujet du prix de
ses prestations ; la poursuite dun tel intérêt nest cependant, en
elle-même, pas plus constitutive dun abus de droit  que lappelante ne plaide
dailleurs pas  que lattitude dun entrepreneur général qui refuse de payer
les factures dun sous-traitant, ou ne lui verse que le montant dont il estime
unilatéralement quil se justifie, afin de se ménager une marge de négociation
sur le prix final. En fonction de ce qui précède, la Cour dappel civile
retient, comme le premier juge, quil convient dappliquer la jurisprudence
fédérale, ce dont il faut déduire que la garantie bancaire déposée par
lappelante en première instance nest pas suffisante, car elle ne couvre pas
les intérêts de manière illimitée (solution qui serait dailleurs identique si
on admettait comme établi le paiement dont lappelante a allégué quil aurait
été effectué le 20 août 2020, même si, dans cette hypothèse, la garantie
bancaire aurait couvert les intérêts pour plusieurs générations), que la
requête dinscription de lhypothèque légale provisoire doit être admise, pour
le montant retenu en première instance, et que la décision entreprise est dès
lors conforme au droit. Il est vrai que cela pourrait paraître contradictoire
avec larrêtRJN
2019 p. 185ss rappelé plus haut (étant précisé quétait alors en cause
laspect qualitatif et non quantitatif de la garantie), mais la sécurité du
droit paraît commander que lon ne sécarte pas de la jurisprudence fédérale.
Si, depuis le jugement entrepris, un paiement a été effectué en faveur de
lintimée, cette circonstance devra être prise en compte dans le cadre de
laction au fond à venir, pour autant que les faits correspondants soient alors
établis ; un règlement complet des factures de lintimée éviterait
dailleurs ce procès au fond.

4.Vu ce qui précède, lappel doit être rejeté. Les frais
judiciaires de la procédure dappel seront mis à la charge de lappelante, qui
succombe (art. 106 CPC). Lappelante doit en outre être condamnée à verser à
lintimée une indemnité de dépens pour la procédure dappel. Celle-ci sera
fixée au vu du dossier, en labsence de mémoire dhonoraires (art. 95, 105 al.
2 CPC, 64 al. 2LTFrais;
il appartenait à lintimée de déposer spontanément son mémoire dhonoraires, si
elle entendait que les dépens soient fixés sur une telle base ; elle
aurait pu le faire avec son courrier du 28 octobre 2020, qui mettait forcément
fin à léchange décritures). Une indemnité de 2'500 francs paraît équitable,
au vu des écrits déposés par les parties en procédure dappel.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL
CIVILE

1.Rejette lappel
et confirme la décision du 3 août 2020.

2.Met les frais de
la procédure dappel, arrêtés à 1'500 francs, à la charge de X.________ SA, qui
les a avancés.

3.Condamne X.________
SA à verser à Y.________ AG une indemnité de dépens de 2'500 francs, pour la
procédure dappel.

Neuchâtel,
le 6 novembre 2020

1Lhypothèque
des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se
sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.

2Linscription
doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent lachèvement
des travaux.

3Elle
na lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du
propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire
fournit des sûretés suffisantes au créancier.

4Si
limmeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la
dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond
envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées
par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant
que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans
les quatre mois qui suivent lachèvement des travaux en se prévalant du
cautionnement légal.

5Si
lappartenance de limmeuble au patrimoine administratif est contestée,
lartisan ou lentrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son
droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent
lachèvement des travaux.

6Sil
est constaté sur la base dun jugement que limmeuble fait partie du patrimoine
administratif, linscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les
conditions prévues à lal. 4 soient remplies, le cautionnement légal la
remplace. Le délai est réputé sauvegardé par linscription provisoire du droit
de gage.

1Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 11 déc. 2009 (Cédule hypothécaire
de registre et droits réels), en vigueur depuis le 1erjanv.
2012 (RO20114637;FF20075015).