ne_gerichte · CDP.2012.202 · 2013-02-19 · fr
CDP.2012.202


A.X., née le 23 mai 2008, présente dans le cadre
d'une translocation chromosomique, un retard sévère du développement psychomoteur,
une hypotonie, une encéphalopathie, des troubles visuels et une épilepsie. Elle
bénéficie de la prise en charge par l'assurance-invalidité notamment des frais
du traitement de l'infirmité congénitale 387 OIC (épilepsie congénitale)
jusqu'au 28 février 2014, et des frais du traitement des infirmités
congénitales 412, 425 et 427 OIC (troubles visuels) jusqu'au 31 mai 2019. Du 15
septembre 2008 au 31 mai 2010, l'assurance-invalidité a en outre pris en charge
les frais du traitement de l'infirmité congénitale 395 OIC (légers troubles
moteurs cérébraux; traitement jusqu'à l'accomplissement de la deuxième année de
vie).

Le 17 août 2010, la mère de l'assurée, a sollicité pour cette dernière
la prolongation des mesures médicales en relation avec les troubles moteurs
cérébraux sous couvert de l'infirmité congénitale 390 OIC (paralysies
cérébrales congénitales). Dans un rapport médical du 26 août 2010, le Dr. G.
neuropédiatre traitant de X., a relevé qu'il était essentiel pour le
développement de cette enfant de poursuivre les différentes prises en charge de
neuroréhabilitation, en particulier la physiothérapie.

Dans le but de déterminer si l'assurée remplissait les critères de
l'infirmité congénitale 390 OIC, l'OAI a mis en uvre une expertise qu'il a
confiée au service de neuropédiatrie du CHUV. Dans un rapport du 6 avril 2011,
le Prof. R., neuropédiatre, a conclu que le trouble moteur cérébral dont est
atteinte X. ne correspondait pas au chiffre 390 OIC (absence de signes
pyramidaux établis, de dyskinésie ou d'ataxie) même si sur le plan fonctionnel
ce trouble était le même que celui d'une grave infirmité motrice cérébrale.

Examinant la prise en charge du traitement de physiothérapie sous
l'angle de l'article 12 LAI, l'OAI a demandé au Dr. G., préalablement, si une
autre infirmité congénitale que le chiffre 390 OIC nécessitait des séances de
physiothérapie et ensuite pour quelle durée ce traitement était prescrit et
s'il permettrait d'envisager une meilleure scolarité. Dans un rapport du 21
juin 2011, le neuropédiatre traitant a répondu que l'assurée souffrait d'une
épilepsie congénitale qui interfère avec son développement moteur et cognitif,
que la physiothérapie sera certainement nécessaire à long terme afin d'éviter
l'installation de déformations du rachis et de rétractions des membres qui
rendraient extrêmement difficile une scolarité en milieu spécialisé. Après
avoir recueilli l'avis du Dr J., du service médical régional AI de Suisse
romande (SMR), l'OAI a adressé au père de X., un projet de décision refusant la
prise en charge du traitement de physiothérapie en faveur de sa fille. Il a
retenu que cette mesure médicale n'était pas en lien avec une infirmité congénitale
reconnue et que, ayant pour but le traitement de l'affection comme telle, elle
ne pouvait en outre pas être accordée sous couvert de l'article 12 LAI. Appuyés
par le Dr. G., ainsi que par L., physiothérapeute traitant de leur fille, les
parents de X. ont contesté cette appréciation, ce qui a conduit l'OAI à
soumettre le cas à l'OFAS. Par courrier du 22 février 2012, cet office a
déclaré ne pas être en mesure de dire si la physiothérapie était de nature à
améliorer de façon importante l'aptitude à la réadaptation de l'assurée.
Considérant que cette information était importante pour l'octroi de mesures de
physiothérapie sur la base de l'article 12 LAI, il a renvoyé l'OAI à s'adresser
au SMR pour un second avis médical. Après avoir pris l'avis du Dr. G., l'OAI y
a renoncé et a donné aux parents de l'assurée l'opportunité de déposer des
observations complémentaires, ce qu'ils ont fait le 7 mai 2012 en concluant une
nouvelle fois à la prise en charge du traitement de physiothérapie en vertu des
articles 12 et 13 LAI.

Par décision du 21 mai 2012, l'OAI a refusé l'octroi de mesures
médicales sous la forme d'un traitement de physiothérapie. Aux motifs déjà
retenus dans son projet de refus, il a ajouté que, compte tenu de la sévérité
de l'atteinte, les mesures médicales ne seraient pas limitées dans le temps et
la scolarisation, respectivement une formation professionnelle, seront, selon
toute vraisemblance, impossibles.

B.Le 25 juin 2012, X. agissant par sa mère,
saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'un recours contre cette
décision dont elle demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et
dépens, à ce qu'il soit dit que le traitement de physiothérapie est une mesure
médicale qui doit être prise en charge par l'assurance-invalidité et,
subsidiairement au renvoi de la cause à l'OAI pour nouvelle décision au sens
des considérants. Elle fait notamment valoir qu'elle est atteinte d'épilepsie
congénitale au sens du chiffre 387 OIC, qu'elle a ainsi droit aux mesures
médicales nécessaires au traitement de cette infirmité, que tel est le cas de
la physiothérapie et que, à supposer que la physiothérapie ne constitue pas une
mesure médicale visant le traitement de l'épilepsie comme telle, elle tendrait
à traiter l'hypotonie dont elle souffre qui est une affection en lien qualifié
de causalité adéquate avec l'épilepsie. Elle relève par ailleurs que, dans la mesure
où ses besoins sont les mêmes que ceux d'un assuré remplissant les critères du
chiffre 390 OIC, l'existence d'une telle infirmité congénitale devrait, dans
son cas, être reconnue par analogie et les traitements nécessaires être pris en
charge. Dans l'hypothèse où la physiothérapie ne pourrait pas être admise en
application de l'article 13 LAI, la recourante maintient qu'elle devrait l'être
sous l'angle de l'article 12 LAI.

C.Sans formuler d'observations sur le recours,
l'intimé en propose le rejet.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.a) Selon l'article13
LAI, les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement
des infirmités congénitales jusqu'à l'âge de 20 ans révolus (al. 1). Le
Conseil fédéral établit une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont
accordées; il peut exclure la prise en charge du traitement d'infirmités peu
importantes (al. 2). Faisant usage de cette délégation de compétence, le
Conseil fédéral a édicté l'ordonnance sur les infirmités congénitales, du 9
mars 1985, (OIC) contenant, en annexe, la liste des infirmités congénitales. Le
contenu de cette liste, respectivement les conditions de prise en charge des
mesures médicales relatives à de telles infirmités, font l'objet d'une
circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales sur les mesures
médicales de réadaptation de l'AI (CMRM). Une telle circulaire ne lie pas le
juge; ce dernier ne s'en écarte toutefois, en principe, que si son contenu est
en contradiction avec les dispositions légales applicables (ATF130 V 163cons. 4.3.1). Tel n'est pas le cas du chiffre 390 OIC. La pratique
administrative a décrit de façon relativement étroite les atteintes à la santé
qui entrent dans le champ de cette infirmité congénitale. Elle a ainsi prévu un
certain nombre de caractéristiques que doit présenter une atteinte à la santé
pour être qualifiée de paralysie cérébrale congénitale au sens de cette
disposition administrative. Selon la jurisprudence, il n'y a pas lieu de s'écarter
des conditions relativement restrictives prévues par la directive
administrative aux chiffres 390.1 ss CMRM, dès lors qu'elles sont compatibles
avec les règles légales (arrêt du TF du20.11.2009
[9C_818/2009]cons. 5.1).

En l'espèce, selon les conclusions du Prof. R. (rapport d'expertise du 06.04.2011),
que la recourante ne remet pas en cause, l'encéphalopathie sévère avec trouble
moteur (congénital d'origine cérébral) et du développement cognitif ne remplit
pas les critères  dont il n'y a pas lieu de s'écarter (cf. ci-dessus)  de
l'infirmité congénitale 390 OIC. Outre qu'il n'appartient pas au juge
d'étendre, même à l'aide d'un raisonnement par analogie, la liste des
infirmités congénitales qui, une fois établie, est exhaustive (Valterio,
Droit de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de
l'assurance-invalidité (AI), commentaire thématique, 2011, p. 418 no 1544 et la
référence citée), le Tribunal fédéral a rappelé que le Conseil fédéral dispose
d'une large compétence normative conférée par l'article13
al. 2 LAIet de la possibilité, déléguée au Département fédéral de
l'intérieur, de corriger la liste à bref délai en y ajoutant des infirmités
congénitales évidentes (art. 1 al. 1 2èmephrase OIC), le système
mis en place permettant de tenir raisonnablement compte des progrès de la
science médicale (arrêt du TF du20.11.2009
[9C_818/2009]cons. 5.1)

Il est en revanche admis que l'assurée souffre d'épilepsie congénitale
(387 OIC) et de troubles visuels congénitaux (412 OIC [ptose congénitale de la
paupière]; 425 OIC [anomalies congénitales de réfraction]; 427 OIC
[strabisme]).

b) Sont réputés mesures médicales nécessaires au traitement d'une
infirmité congénitale tous les actes dont la science médicale a reconnu qu'ils
sont indiqués et qu'ils tendent au but thérapeutique visé d'une manière simple
et adéquate (art. 2 al. 3 OIC). Une méthode de traitement est considérée comme
éprouvée par la science médicale, c'est-à-dire réputée scientifiquement
reconnue, si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens.
L'élément décisif à cet égard réside dans le résultat des expériences et dans
le succès d'une thérapie déterminée (ATF123 V 53cons. 2b/aa).

En l'occurrence, si la physiothérapie, dont la prise en charge par
l'assurance-invalidité est refusée à l'assurée, ne constitue manifestement pas
un traitement indiqué pour ses troubles visuels, on ne saurait en revanche être
aussi catégorique en ce qui concerne l'épilepsie. En effet, tant le Centre
d'épileptologie de la Clinique Bethesda, à Tschugg, (www.klinik-bethesda.ch), que le Centre
suisse d'épilepsie EPI, à Zurich, (www.swissepi.ch)
intègrent dans le traitement complet de l'épilepsie, en particulier, la
physiothérapie, l'ergothérapie et la logopédie. A défaut de renseignement
médicaux plus précis sur la nécessité de séances de physiothérapie dans le
traitement de l'épilepsie de l'assurée, la Cour de céans n'est cependant pas en
mesure de se prononcer en toute connaissance de cause. S'agissant d'élucider
une question indispensable non réglée (137 V 210cons. 4.4.1.4), il convient, pour ce motif déjà, de renvoyer le dossier à
l'intimé pour qu'il complète son instruction sur ce point.

c) Si les mesures médicales accordées conformément à l'article13 LAIdoivent tendre, en principe, à soigner
l'infirmité congénitale elle-même, la jurisprudence admet toutefois qu'elles
puissent traiter une affection secondaire, qui n'appartient certes pas à la
symptomatologie de l'infirmité congénitale mais qui, à la lumière des
connaissances médicales, en est une conséquence fréquente. En d'autres termes,
il doit exister entre l'infirmité congénitale et l'affection secondaire un lien
très étroit de causalité adéquate (ATF129 V 207cons.3.3). Il n'est pas nécessaire, cependant, que l'affection secondaire soit
directement liée à l'infirmité; des conséquences mêmes indirectes de
l'affection congénitale de base peuvent également satisfaire à l'exigence de la
causalité adéquate (arrêt du TF du14.04.2010
[9C_817/2009]cons. 3.1).

En l'espèce, l'assurée souffre d'hypotonie, qu'elle met en rapport de
causalité avec son épilepsie. Cette question n'ayant pas été examinée par
l'intimé, le dossier ne permet, en l'état, ni de conclure à l'existence d'un
lien qualifié de causalité adéquate entre cette affection musculaire et
l'épilepsie, ni de l'exclure. Dans le cadre du renvoi, il appartiendra donc
également à l'intimé d'éclaircir ce point.

3.a) A teneur de l'article12 al. 1 LAI, l'assuré a droit, jusqu'à l'âge de 20
ans, aux mesures médicales qui n'ont pas pour objet le traitement de
l'affection comme telle, mais sont directement nécessaires à la réadaptation
professionnelle ou à sa réadaptation en vue de l'accomplissement de ses travaux
habituels, et sont de nature à améliorer de façon durable et importante sa
capacité de gain ou l'accomplissement de ses travaux habituels, ou à les
préserver d'une diminution notable. L'article12 LAIvise notamment à tracer une limite entre le champ d'application de
l'assurance-invalidité et celui de l'assurance-maladie et accidents. Cette
délimitation repose sur le principe que le traitement d'une maladie ou d'une
lésion, sans égard à la durée de l'affection, ressortit en premier lieu au
domaine de l'assurance-maladie et accidents (ATF104 V 79cons. 1,102 V
40cons. 1; RCC 1981, p. 519 cons. 3a; arrêt du TF du05.04.2012
[9C_850/2011]cons. 2.2). La loi désigne sous le nom de
"traitement de l'affection comme telle" les mesures médicales que
l'assurance-invalidité ne doit pas prendre en charge. Aussi longtemps qu'il
existe un phénomène pathologique labile et qu'on applique des soins médicaux,
qu'ils soient de nature causale ou symptomatique, qu'ils visent l'affection
originaire ou ses conséquences, ces soins représentent, du point de vue du
droit des assurances sociales, le traitement de l'affection comme telle. La
jurisprudence a de tout temps, en principe, assimilé à un phénomène
pathologique labile toutes les atteintes à la santé non stabilisées qui ont
valeur de maladie. Ainsi, les soins qui ont pour objet de guérir ou de soulager
un phénomène de nature pathologique labile ou ayant d'une autre manière valeur
de maladie, ne ressortissent pas à l'assurance-invalidité. En règle générale,
l'assurance-invalidité ne prend en charge que des mesures qui sont propres à
éliminer ou à corriger des états stables défectueux ou des pertes de fonction,
pour autant qu'on puisse en attendre une amélioration durable et importante au
sens de l'article12 al. 1 LAI. En revanche,
l'assurance-invalidité n'a pas à prendre en charge une mesure destinée au
traitement de l'affection comme telle, même si l'on peut prévoir qu'elle
améliorerait de manière importante la réadaptation. Dans le cadre de l'article12 LAI, le succès de la réadaptation ne constitue
pas, en lui-même, un critère décisif car, pratiquement, toute mesure qui
réussit du point de vue médical a simultanément des effets bénéfiques sur la
vie active (ATF120 V 277cons. 3,115 V
191cons. 3,112 V 347cons.
2,105 V 19et147,104 V 79cons. 1,102
V 40cons. 1).

b) Les assurés mineurs sans activité lucrative sont réputés invalides
s'ils présentent une atteinte à leur santé physique, mentale ou psychique qui
provoquera probablement une incapacité de gain totale ou partielle (art. 8 al.
2 LPGA). Lorsqu'il s'agit de mineurs, la jurisprudence a précisé que des
mesures médicales pouvaient déjà être utiles de manière prédominante à la
réadaptation professionnelle et, malgré le caractère encore provisoirement
labile de l'affection, pouvaient être prises en charge par l'AI si, sans ces
mesures, la guérison serait accompagnée de séquelles ou s'il en résulterait un
état défectueux stable d'une autre manière, ce qui nuirait à la formation
professionnelle, diminuerait la capacité de gain ou aurait ces deux effets en
même temps (VSI 2000, p. 65; ATF105 V 19).
Pour les jeunes assurés, une mesure médicale permet d'atteindre une
amélioration durable au sens de l'article12 al. 1 LAIlorsque, selon toute vraisemblance, elle se maintiendra durant une partie
significative des perspectives d'activité (ATF104 V 79,101
V 43cons. 3b et les références). De plus, l'amélioration au sens de cette
disposition légale doit être qualifiée d'importante. En règle générale, on doit
pouvoir s'attendre à ce que des mesures médicales atteignent, en un laps de
temps déterminé, un résultat certain par rapport au but visé (ATF101
V 43cons. 3c,98 V 205cons. 4b; arrêt du TF du30.09.2010
[9C_1074/2009]cons. 2).

4.En l'espèce, l'intimé a refusé la prise en
charge de la physiothérapie au motif que cette mesure avait comme but essentiel
le traitement de l'affection comme telle, qu'elle n'avait pas de durée limitée
dans le temps et que, compte tenu de la sévérité de l'atteinte à la santé de
l'assurée, une scolarité, respectivement une formation professionnelle seraient
vraisemblablement impossibles.

Il convient tout d'abord de relever que, selon un rapport médical du Dr.
G., du 11 janvier 2012, les démarches étaient en cours pour un début de
scolarité au centre pédagogique dès le mois d'août 2012. C'est le lieu de rappeler
que le Tribunal fédéral a jugé que l'amélioration de la capacité de gain par
une mesure médicale peut déjà être qualifiée d'importante, au sens de l'article12 LAI, lorsqu'il est possible de prévoir que
l'assuré devenu majeur sera capable, grâce à la mesure préconisée, de gagner
mensuellement quelques centaines de francs, le cas échéant en travaillant dans
un atelier protégé (arrêt du TF du15.03.2007
[I 408/06]cons. 4.2 et la jurisprudence citée). C'est donc dire que la recommandation
de l'OFAS faite à l'OAI de déterminer si la physiothérapie est de nature à
améliorer de façon importante l'aptitude à la réadaptation de l'assurée n'était
pas dénuée de pertinence. Par ailleurs, l'affirmation de l'intimé que la physiothérapie
traiterait l'affection comme telle repose, d'une part, sur l'appréciation du
médecin du SMR (avis médical du Dr J. du 16.09.2011), qui n'est d'aucune
manière étayée, et, d'autre part, sur le caractère prétendument durable de la
physiothérapie. Ces considérations apparaissent toutefois prématurées dans la
mesure où on ignore si l'état de santé de l'assurée est labile ou stabilisé. La
réponse à cette interrogation n'est pas sans importance. Exceptionnellement,
l'assurance-invalidité peut en effet prendre en charge des mesures médicales de
réadaptation en présence d'un état pathologique labile si ces mesures servent à
prévenir la menace ultérieure de graves séquelles stabilisées difficilement
corrigibles susceptibles d'entraver d'une manière importante la formation
professionnelle (cf. cons. 3b). Lorsque les conditions de cette prise en charge
sont réalisées, il importe peu que les mesures médicales ordonnées soient des
mesures d'urgence (opérations chirurgicales) ou d'une certaine durée, telles
que la physiothérapie ou l'ergothérapie, mais pas illimitées dans le temps car
elles perdraient alors leur caractère prépondérant de mesures de réadaptation
et constitueraient plutôt un traitement de l'affection comme telle (Valterio,
op. cit., p.395-396, nos 1434 et 1435).

Il apparaît ainsi que, à supposer que les conditions d'une prise en
charge de la physiothérapie en application de l'article13
LAIne soient pas remplies au terme de l'instruction menée selon les
considérants 2b et c, il appartiendra à l'administration de compléter son
instruction, au regard de l'article12 LAI, sur
les points relevés ci-dessus (nature de l'état pathologique de l'assurée; durée
envisagée de la physiothérapie et importance et durabilité de la mesure sur le
plan de la réadaptation de l'assurée) et de rendre une nouvelle décision.

5.Ce qui précède conduit à admettre le recours, à
annuler la décision litigieuse, à mettre les frais de la cause à la charge de
l'OAI (art. 69 al. 1bis LAI), qui versera en outre une indemnité de dépens à la
recourante déterminé sans égard à la valeur litigieuse d'après l'importance et
la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Ceux-ci doivent être définis
dans les limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments
de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre
2012, applicable à toutes les causes pendantes devant les autorités à son
entrée en vigueur le 1erjanvier 2013 (art. 71, 73 al. 1). Le
mandataire de la recourante n'ayant pas déposé un état des honoraires et des
frais (art. 66 al. 1), les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66
al. 2). L'activité déployée par le mandataire peut être évaluée à quelque 8
heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre
de 250 francs de l'heure (2'000 francs), des débours à raison de 10 % des honoraires
(200 francs; art. 65 du décret) et de la TVA au taux de 8 % (176 francs),
l'indemnité de dépens est fixée à 2'376 francs.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à
l'intimé pour instruction complémentaire selon les considérants et nouvelle
décision.

2.Met à la charge de l'intimé les frais de la présente procédure par 440
francs, et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.

3.Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'376 francs à la
charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 19 février
2013

1Lassuré
a droit, jusquà lâge de 20 ans, aux mesures médicales qui nont pas pour
objet le traitement delaffection comme telle, mais sont
directement nécessaires à sa réadaptation professionnelle ou à sa réadaptation
en vue de laccomplissement de ses travaux habituels, et sont de nature à
améliorer de façon durable et importante sa capacité de gain ou
laccomplissement de ses travaux habituels, ou à les préserver dune diminution
notable.2

2Le
Conseil fédéral est autorisé à délimiter les mesures prévues à lal. 1 par
rapport à celles qui relèvent du traitement de laffection comme telle. A cet
effet, il peut notamment préciser la nature et létendue des mesures incombant
à lassurance et régler la naissance et la durée du droit aux prestations.

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1967, en vigueur depuis le 1erjanv. 1968 (RO196829; FF1967I 677).2Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 6 oct. 2006 (5erévision AI), en
vigueur depuis le 1erjanv. 2008 (RO20075129;FF20054215).

1Les
assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des
infirmités congénitales (art. 3, al. 2, LPGA2) jusquà
lâge de 20 ans révolus.3

2Le
Conseil fédéral établira une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures
sont accordées. Il pourra exclure la prise en charge du traitement dinfirmités
peu importantes.4

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1967, en vigueur depuis le 1erjanv. 1968 (RO196829; FF1967I 677).2RS830.13Nouvelle
teneur selon le ch. 8 de lannexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1erjanv.
2003 (RO20023371;
FF1991II 181 888,1994V 897,19994168).4Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 9 oct. 1986, en vigueur depuis le 1erjanv. 1988 (RO1987447; FF1985I 21).