ne_gerichte · CDP.2023.132 · 2023-06-01 · fr
CDP.2023.132


Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 06.12.2023
 [2D_12/2023]

A.X.________, ressortissante kosovare, née en
1980, est arrivée en Suisse en 2014 pour rejoindre son époux A.________, lequel
était titulaire dune autorisation détablissement obtenue suite à son mariage
en Suisse avec une ressortissante italienne, titulaire dune autorisation
détablissement. Le couple a eu trois enfants  dont les deux premiers sont nés
au Kosovo lorsque A.________ était encore marié à sa précédente épouse  B.________,
né en 2008, C.________, né en 2010 et D.________, née en Suisse en 2015.

A.________
est incarcéré depuis le 4 septembre 2015. Il a été condamné par jugement
dappel du 28 avril 2021 après renvoi (suite à larrêt du TF du 26 mai 2020)
par la Cour pénale du Tribunal cantonal, à une peine privative de liberté de
huit ans et neuf mois ainsi quà cent-cinquante jours-amende à 10 francs avec
sursis pendant cinq ans pour crime à la loi fédérale sur les stupéfiants
(notamment vente ou remise denviron 3 kg de cocaïne pure, actes préparatoires
portant sur 33 kg de cocaïne, transport de marijuana et actes préparatoires
portant sur limportation de 216 kg de marijuana), pour blanchiment dargent,
escroquerie et infraction à la loi fédérale sur les étrangers et lintégration
pour avoir aidé divers tiers à entrer et séjourner illégalement en Suisse.

Dès
larrestation de son mari, X.________ et ses enfants ont recouru à laide
sociale. Leur dette sélevait à 262'854.20 francs en septembre 2021.

Par
décision du 16 février 2021, le SMIG a révoqué les autorisations
détablissement de A.________, B.________, C.________ et D.________, a refusé
de prolonger lautorisation de séjour de X.________, a prononcé leur renvoi et
leur a imparti un délai pour quitter la Suisse au 21 avril 2021, sauf pour A.________,
le délai de départ de celui-ci ayant été fixé au jour de sa libération quelle
soit définitive ou conditionnelle. Sagissant de lépouse et des enfants, le
SMIG a retenu que ceux-ci émargeaient à laide sociale depuis 2015 et avaient
déjà perçu plus de 210'000 francs à ce titre. Il a retenu que cette mesure
était conforme au principe de la proportionnalité sous langle des article 96
al. 2 LEI et 8 CEDH, eu égard aux infractions graves et répétées commises. Le
service a également exclu lexistence dun cas individuel dune extrême gravité
au sens de larticle 30 al. 1 let. b LEI. Sagissant de lépouse, il a retenu
que dans la mesure où A.________ se voyait révoquer son autorisation
détablissement, elle perdait son droit de demeurer en Suisse. En outre, en
raison de limportance de la dette sociale de la famille, les autorisations de
séjour des enfants du couple pouvaient également être révoquées. Enfin,
lexécution du renvoi était possible, licite et raisonnablement exigible. Après
quun recours a été rejeté par décision du Département de lemploi et de la
cohésion sociale (ci-après : le département) du 19 octobre 2021, les intéressés
ont recouru devant la Cour de céans (dossierCDP.2021.366).
Par arrêt du 15 mars 2022, la Cour de droit public a rejeté le recours contre
la décision du département précitée.

Le
4 octobre 2022, X.________ et les trois enfants ont déposé auprès du SMIG une
demande de reconsidération et ont conclu à leur admission provisoire. Ils ont
fait valoir avoir pris connaissance dimportantes menaces pour leur vie.
Lépouse a rapporté avoir été menacée, tout comme ses enfants, par des inconnus
venus sonner à sa porte en décembre 2015, à minuit et au cours de lannée 2017.
Dès 2016, elle avait reçu des téléphones durant la nuit dun inconnu qui
réclamait son époux. En 2018, lappartement appartenant à son père (quelle a
décrit ultérieurement comme étant celui de son mari) avait brûlé au Kosovo.
Elle a fait valoir avoir compris seulement en août 2022, lorsquelle a consulté
son mandataire pour la défense de ses intérêts face à son renvoi, quune
organisation criminelle sen était directement prise à elle, en incendiant
lappartement de son mari et en tentant de lintimider à son domicile. Un
proche au Kosovo lavait par ailleurs informée que deux hommes étaient venus la
chercher de sorte quelle courait un danger sérieux si elle était renvoyée dans
ce pays. Par décision du 25 octobre 2022, le SMIG a déclaré irrecevable la
demande de reconsidération, dit que X.________ et ses enfants devaient quitter
la Suisse sans délai, rendu attentif lintéressée quelle nétait plus
autorisée à exercer une activité lucrative et rejeté la demande dassistance
administrative. Il a considéré que les menaces invoquées par les intéressés
étaient déjà connues lors de la procédure de révocation et quils auraient
ainsi dû sen prévaloir à ce moment-là. Il a par ailleurs considéré quà supposer
que la demande de reconsidération eût été recevable, celle-ci aurait dû être
rejetée car la situation avait peu ou pas évolué depuis larrêt de la Cour de
céans du 15 mars 2022 puisque lintéressée émargeait toujours à laide sociale
et quelle navait pas fait la preuve dune intégration réussie. Il a relevé
que les mois supplémentaires passés en Suisse étaient exclusivement dus au
non-respect des décisions prises à lencontre de lintéressée et de ses
enfants. Il a enfin considéré que lintéressée navait pas réussi à démontrer
lexistence dun risque hautement probable dêtre victime de tortures ou de
traitements inhumains ou dégradants sur lensemble du territoire du Kosovo, ni
à renverser la présomption selon laquelle les autorités kosovares étaient en
mesure de lui offrir une protection adéquate. Saisi dun recours, le
département, après avoir accordé des mesures provisionnelles par décision du 19
décembre 2022, la rejeté par décision du 17 mars 2023, considérant en
particulier que la réalité des menaces nétait pas démontrée ; que le
précédent mandataire nen avait dailleurs jamais fait mention et que si des
individus avaient voulu sen prendre à elle et à ses enfants, ils auraient eu
loisir de le faire depuis décembre 2015. Il a en outre relevé quil paraissait
surprenant que lintéressée nait saisi la portée des menaces quen août 2022
puisquelle était représentée par un mandataire lors de la procédure de renvoi,
lequel avait également représenté son mari pour la procédure pénale. Le
département a aussi relevé que le fait que son mari a fait lobjet de menaces
ne signifiait pas pour autant que X.________ et ses enfants étaient eux-mêmes
en danger sils rentrent au Kosovo. Considérant que la cause était dépourvue de
chances de succès, le département a rejeté la demande dassistance judiciaire
en matière administrative.

B.X.________ et ses enfants recourent auprès de
la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du département en
concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à loctroi dune
admission provisoire. Subsidiairement, ils concluent au renvoi de la cause au
SMIG pour nouvelle décision. En substance, ils font valoir craindre pour leur
sécurité en cas de retour au Kosovo considérant que les réseaux mafieux liés au
trafic de stupéfiants organisé par son époux y étaient nettement plus dangereux
quen Suisse. Selon eux, il convient de tenir compte de ces menaces même si
elles nont pas été alléguées dans le cadre de la procédure de révocation. Ils
reprochent également au département davoir refusé lassistance judiciaire au
motif que la cause était dépourvue de chance du succès. Ils requièrent également
la restitution de leffet suspensif à leur recours et le bénéfice de
lassistance judiciaire.

C.Le département, sans formuler dobservations
conclut au rejet du recours. Le SMIG, tout en prenant les mêmes conclusions,
précise que les autorités cantonales ne sont pas habilitées à prononcer une
admission provisoire.

D.Par courrier du 17 mai 2023, les recourants demandent
à la Cour de céans de se prononcer sur la demande de restitution de leffet
suspensif.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.a) Interjeté dans les formes et délai légaux,
le recours est recevable à cet égard.

b)
Les conclusions tendant à ladmission provisoire des recourants sont par contre
irrecevables puisquela décision d'admission provisoire est de la compétence
du Service d'Etat aux Migrations (SEM) selon l'article83
al. 1 LEI, de sorte que ni la Cour de céans ni les autorités
inférieures ne peuvent la prononcer.

2.a) Selon l'article 6 al. 1LPJA,
l'autorité qui a pris la décision peut la reconsidérer ou la réviser, d'office
ou sur requête, lorsque des faits nouveaux se sont produits ou ont été
découverts (let. a), lorsque des connaissances scientifiques ont été modifiées
(let. b), lorsque la loi a été changée (let. c) ou lorsqu'une erreur, dont la
correction revêt une importance appréciable, a été commise par l'administration
(let. d). Indépendamment de la formulation de cette disposition, les principes
déduits de l'article 29 al. 1 Cst. féd. exigent, selon la jurisprudence, qu'une
autorité se saisisse d'une demande de réexamen si les circonstances se sont
modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (situation
nouvelle) ou si le recourant invoque des faits ou des moyens de preuve
importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision et dont il ne
pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette
époque (motif de révision procédurale ou judiciaire, valable aussi pour la
juridiction primaire au sens de lart. 6LPJA).
En principe, l'autorité est tenue d'entrer en matière sur la demande de
reconsidération ou de révision lorsque l'une des conditions prévues par
l'article 6 al. 1LPJAest remplie. Si l'autorité arrive à la conclusion que tel n'est pas le cas,
elle doit rendre une décision d'irrecevabilité, contre laquelle l'administré
peut recourir en alléguant que l'autorité a nié à tort que les conditions
requises pour statuer n'étaient pas remplies. Si l'autorité entre en matière,
instruit la demande et rend une nouvelle décision au fond, celle-ci peut faire
l'objet d'un recours pour des motifs de fond. Enfin, si l'autorité se borne à
confirmer sa première décision, sans complément d'instruction ni adjonction de
motifs, sa prise de position doit être assimilée à une décision de refus
d'entrer en matière (arrêt de la CDP du 20.11.2018 [CDP.2018.266]
cons. 2c). Les demandes de réexamen ne sauraient toutefois servir à remettre
continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de
chose jugée (ATF
136 II 177cons. 2.1 ; arrêt du TF du15.01.2019
[2C_862/2018]cons. 3.1).

Le fait qu'une décision de première instance ait fait l'objet d'un
contrôle par une (ou plusieurs) autorité(s) supérieure(s) ne constitue pas un
obstacle au réexamen de la cause par l'autorité à l'origine de la décision
(arrêt de la CDP du 24.07.2015 [CDP.2015.129] cons. 2b et les références citées
;Grisel, Traité de droit administratif, 1984, p. 948 ;Schaer,
Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p. 51) si les circonstances se
sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (situation
nouvelle) ou si l'administré invoque des faits ou des moyens de preuve
importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision et dont il ne
pouvait et n'avait pas de raison de se prévaloir à l'époque (motif de révision
procédurale ou judiciaire, valable aussi pour la juridiction primaire au sens
de l'art. 6LPJA).
Ainsi, lorsqu'une décision rendue par une autorité de première instance a fait
l'objet d'un recours, ou de plusieurs recours successifs, une procédure de
réexamen (révision procédurale ou reconsidération) peut être dirigée contre
cette décision primaire, nonobstant l'existence de jugements successifs sur la
même cause. Un jugement se prononce en effet sur la situation existant en fait
et en droit au moment où l'autorité a statué. Des modifications, en fait ou en
droit, survenues après le jugement final ne constituent pas un motif de
révision de ce jugement. Par contre, elles peuvent justifier une
reconsidération de la décision administrative primaire (arrêt de la CDP du
25.01.2016 [CDP.2015.184]
cons. 2c ;Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 1983, p. 233, 323-324).

3.En lespèce, comme lont à juste titre retenu
les autorités inférieures, il paraît peu crédible que X.________ ait appris,
seulement en août 2022, lorsquelle a consulté un nouveau mandataire, les faits
pour lesquels son époux, dont elle vit aujourdhui séparée, a été condamné à
une peine privative de liberté et lampleur et le sérieux des menaces dont elle
se prétend victime. Dans la mesure où les menaces décrites  indépendamment du
fait que leur réalité nest pas démontrée  sont nettement antérieures à la
procédure ayant conduit à lui refuser la prolongation de son autorisation de
séjour, respectivement à révoquer lautorisation détablissement de ses
enfants, on ne saurait se convaincre quelle nétait pas en mesure de les
invoquer, dans le cadre de ces procédures. Ces éléments ne sauraient dès lors
être considérés comme des faits nouveaux au sens de larticle 6 al. 1LPJA.
Enfin sagissant des recherches de renseignements par des tiers sur
lemplacement de travail de lépoux, et indépendamment du fait quelles
auraient pu et dû être alléguées dans la demande de reconsidération, la
circonstance que des mesures aient été envisagées par létablissement
pénitentiaire ne signifie pas que les recourants courent eux-mêmes un danger
lorsquils rentrent au Kosovo.

4.En se prévalant du danger quun retour au
Kosovo leur ferait courir, les recourants contestent en réalité le caractère
exigible de leur renvoi, et plus particulièrement le refus du SMIG de proposer
au SEM leur admission provisoire. Ils font dailleurs valoir que le refus
d'entrer en matière sur leur demande de réexamen viole l'article3 CEDH,
en tant que ces dispositions protègent le droit à la vie et prohibent les
traitements inhumains et dégradants, car le renvoi mettra en danger leur vie.

a) Selon larticle83 al 1 LEI, le
SEM décide dadmettre provisoirement létranger si lexécution du renvoi nest
pas possible, nest pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.
L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse
pour sonÉtat d'origine, sonÉtat de provenance ou un Etat tiers, ni être
renvoyé dans un de ces États (al. 2). L'exécution n'est pas licite lorsque le
renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine, dans son Etat de provenance ou
dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit
international (al. 3),notamment
lorsqu'elle contrevient aux engagements de la Suisse découlant de l'article3 CEDH.L'exécution de la décision ne peut
pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans
son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple
en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité
médicale (al. 4).Cette disposition s'applique
en premier lieu aux «réfugiés de la violence», soit aux
étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce
qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations
de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée. Elle vaut aussi pour
les personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en
danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont
elles ont besoin ou qu'elles seraient, selon toute probabilité, condamnées à
devoir vivre durablement et irrémédiablement dans un dénuement complet, et
ainsi exposées à la famine, à une dégradation grave de leur état de santé, à
l'invalidité, voire à la mort. En revanche, les difficultés socio-économiques
qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries
de soins, de logement, d'emplois, et de moyens de formation, ne suffisent pas
en soi à réaliser une telle mise en danger (arrêt du TAF du 31.08.2016
[F-1289/2015] cons. 6.2).

b)
En lespèce, X.________ soutient que sa sécurité ainsi que celle de ses enfants
seraient menacées en cas de retour au Kosovo. Elle prétend quelle et ses
enfants font lobjet de menaces notamment denlèvement. Ces éléments ne sont
toutefois pas étayés à satisfaction. La recourante a déposé des écrits émanant
de son frère et dautres proches  alors quelle avait paradoxalement soutenu
dans la procédure de révocation ne plus avoir de proches dans sa patrie  qui
ne fournissent cependant aucune indication sur le moment auquel les faits
rapportés se seraient déroulés et qui restent au surplus vagues en ce qui
concerne les circonstances entourant les menaces. Les déclarations liées à
lincendie dune maison familiale au Kosovo sont en outre sujettes à caution,
la recourante, ayant dabord soutenu quil sagissait de la maison de son père
avant daffirmer que cétait la sienne ou celle de son mari. Lattestation
fournie par lunité des sapeurs-pompiers précise en outre quil sagit de la
propriété dun dénommé E.________ et que les causes de lincendie sont
inconnues. Les menaces qui auraient été subies en Suisse ne sont pas mieux
documentées. En particulier les démarches que la recourante allègue avoir
entreprises auprès de la police ne sont pas établies. Les recourants ne
démontrent par ailleurs pas - ni même ne font valoir - que les autorités
suisses auraient jugé utile de donner une suite aux menaces alléguées. Il sied
par ailleurs de relever que, durant la procédure de révocation, les recourants,
qui étaient pourtant représentés par un mandataire professionnel, nont jamais
fait valoir quils seraient exposés à une quelconque menace. Enfin, sils
devaient se sentir menacés au Kosovo, ils auraient alors la possibilité de
sadresser à la police de leur commune pour obtenir protection ou à dautres
instances étatiques. LEtat kosovar, contrairement à ce quallèguent les
recourants, est à même de leur offrir protection contre déventuels agissements
des réseaux mafieux. Si la corruption des autorités existe au Kosovo, comme en
témoigne le document publié sur le site de la Confédération intitulé «Lutte
contre la corruption au Kosovo» produit par les recourants, il nen
demeure pas moins que les citoyens peuvent dénoncer les cas sur une plate-forme
et différents moyens sont alors mis en place pour faire pression au niveau
politique. Comme lont déjà indiqué le SMIG et le département, si le réseau
mafieux lié aux activités de A.________ avait voulu sen prendre aux
recourants, il aurait eu tout loisir de le faire depuis 2015. Par ailleurs, il
convient finalement de relever qu'aucun Etat ne peut assurer une protection
absolue aux personnes se trouvant sur son territoire (arrêts du TAF du
26.11.2019[D-6111/2019]et du 31.05.2021[D-1937/2021]).

Au
vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté sur ce point.

5.Les recourants contestent également le refus du
département de leur accorder lassistance judiciaire en matière administrative pour
la procédure de recours menée devant lui. Ils font en particulier valoir que,
dans la mesure où le département leur a octroyé des mesures provisionnelles
admettant leur demande de restitution de leffet suspensif, il ne pouvait par
la suite considérer que la procédure était demblée dénuée de chances de
succès.

b)
Lassistance judiciaire est accordée au justiciable qui ne peut pas assumer les
frais liés à la défense de ses droits sans porter atteinte au minimum
nécessaire à son entretien et celui de sa famille (art. 3 al. 1LAJ).
En matière administrative, loctroi de lassistance judiciaire est subordonné à
la condition que la cause napparaisse pas dépourvue de toute chance de succès
et lorsque la défense des droits du requérant lexige (art. 4LAJ).
D'après la jurisprudence, un procès est dépourvu de chances de succès lorsque
les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de
le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de
sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y
engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter ; il ne
l'est pas non plus lorsque les chances de succès et les risques d'échec
s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement
inférieures aux secondes. L'élément déterminant réside dans le fait que
l'indigent ne doit pas se lancer, parce qu'il plaide aux frais de la
collectivité, dans des démarches vaines qu'une personne raisonnable
n'entreprendrait pas si, disposant de moyens suffisants, elle devait les
financer de ses propres deniers (ATF 138 III 217cons. 2.2.4,129
I 129cons. 2.2 ; arrêt du TF du24.03.2016
[2D_3/2016]cons. 6.1).

c)
En lespèce, le département a refusé aux recourants loctroi de lassistance
judiciaire en matière administrative au motifs que la cause était demblée
dépourvue de chances de succès. Or, ce point de vue est difficilement
conciliable avec la décision doctroi de mesures provisionnelles prise par le
département le 19 décembre 2022. En effet, l'autorité ordonne des mesures
provisionnelles en se fondant sur la vraisemblance des faits et à l'issue d'un
examen sommaire des pièces du dossier, sans procéder à une administration
complète des preuves. En règle générale, elle se contente d'un examenprima
faciedes pièces au dossier. Il faut par ailleurs préciser que si
l'autorité examine en principe librement les questions de droit sans être
limitée aux moyens que les parties invoquent, en matière de mesures
provisionnelles, elle procède à un examen sommaire des questions de fait, mais
également de droit (arrêt du TF du29.07.2009
[1C_291/2009]cons. 5). Le sort probable ou les
chances de succès du recours n'influencent la pesée des intérêts en présence
que si elles peuvent être déterminées prima facie sur la base du dossier et
qu'elles ne font aucun doute (Bovay, Procédure administrative, 2000, p.
405-406). Il apparaît ainsi quen accordant des mesures provisionnelles aux
recourants, le département a considéré que les chances de succès du recours
nétaient pas demblée inexistantes et il ne pouvait par conséquent pas motiver
le refus de loctroi de lassistance judiciaire administrative au motif de
labsence de celles-ci. Il ressort en outre du dossier que lintéressée était
au bénéfice de laide sociale, de sorte que la condition dindigenceétait
réalisée. Par ailleurs, on peut admettre que, bien qu'elles ne soulèvent pas de
problèmes juridiques très complexes quant au fond, la cause et la procédure à
mener nétaient en l'occurrence pas non plus d'une simplicité permettant à tout
un chacun de défendre utilement ses droits. La décision du département doit dès
lors être réformée sur ce point.

6.a) Au vu de ce qui précède, le recours contre
la décision du département du 17 mars 2023 doit être partiellement admis et la
décision réformée en ce sens que lassistance judiciaire en matière
administrative doit être accordée aux recourants pour la procédure de recours
menée devant lui. La Cour de céans ayant statué au fond, il n'y a pas lieu de
se prononcer sur la requête de restitution de leffet suspensif. Vu l'issue du
litige, les frais de procédure doivent être mis partiellement à la charge des
recourants, lesquels ont par ailleurs droit à des dépens partiels. Me F.________
nayant pas déposé un état des honoraires et des frais, les dépens seront fixés
sur la base du dossier (art. 64 al. 2LTFraispar renvoi de lart. 67LTFrais).
Lactivité peut être estimée à quelque huit heures. En prenant en compte un
tarif de 280 francs de lheure (CHF 2240), appliqué par la Cour de droit
public, et une réduction de deux-tiers de la proportion retenue pour les frais
(CHF 747.-), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 74.70) et de la
TVA (CHF 63.30), l'indemnité de dépens sera fixéeex aequo et bonoà 885
francs, à charge du département.

b)
Les recourants requièrent par ailleurs l'assistance judiciaire pour la présente
procédure. Au regard des motifs invoqués, le recours paraissait en ce qui
concerne la procédure de reconsidération demblée dénuée de chance de succès.Il faut en effet admettre que les
perspectives de gagner le recours étaient notamment plus faibles que les
risques de le perdre (ATF 129 I 129cons.
2.3.1). En ce qui concerne le recours contre le refus de lassistance
judiciaire en matière administrative, loctroi de dépens rend la demande
dassistance judiciaire sans objet.

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Admet partiellement le recours dans la mesure de sa recevabilité, et
réforme la décision entreprise en ce sens que lassistance judiciaire en
matière administrative doit être accordée pour le recours déposé devant le
département.

2.Rejette le recours pour le surplus.

3.Dit que la demande de restitution de leffet suspensif est devenue sans
objet.

4.Mets à la charge des recourants des frais réduits à 550 francs.

5.Alloue aux recourants une indemnité de dépens partielle de 885 francs à
charge du département.

6.Rejette la demande dassistance judiciaire pour le recours relatif à la
procédure de reconsidération et la déclare sans objet en tant quelle concerne
le refus de loctroi de lassistance judiciaire en matière administrative.

Neuchâtel, le 1erjuin 2023