ne_gerichte · CCP.1998.6649 · 1999-01-22 · fr
CCP.1998.6649


A.      Par
jugement du 10 septembre 1997 rendu par défaut, le Tribunal

correctionnel
du district de Neuchâtel a reconnu L. , coupable

d'infractions
à la Loi fédérale sur les stupéfiants et de conduite en état

d'ivresse
sans être titulaire du permis de conduire.

En application des articles 36, 58, 63, 67, 68 CP, 19 ch.1

LStup,
10/2, 31/2, 91/1, 95/1 LCR, 2/1-2 OCR, 89 CPP, il l'a condamné à

une
peine de six mois d'emprisonnement sans sursis et à une part des frais

de la
cause arrêtée à 2'750 francs.

Le tribunal correctionnel a retenu que L. , aidé de son associé

B. ,
s'était rendu coupable d'infraction à la Loi sur les stupéfiants en

ouvrant
et en exploitant de mai 1996 au 23 septembre 1996 un magasin à

l'enseigne
"H" .  à Neuchâtel, en y vendant
notamment une grande quantité

de
marijuana sous l'appellation de "tisane" à de nombreux jeunes gens.
Le

tribunal
a estimé que le recourant

savait
que la presque totalité du chanvre vendu l'était pour être fumé et

non bu
sous forme d'infusion, et que ce commerce violait l'article 19

LStup,
quelle que soit la concentration du produit en tétrahydrocannabiol

(THC).
Il a refusé de retenir l'erreur de droit, compte tenu du fait que

le
recourant n'avait pris aucune précaution particulière pour s'assurer de

la
légalité du produit et s'était contenté d'éluder la question en infor-

mant
ses clients des dispositions légales en la matière. Le tribunal a

considéré
qu'il ne s'agissait pas d'une infraction grave compte tenu des

développements
récents de la jurisprudence et du chiffre d'affaires réali-

sé,
probablement inférieur à 50'000 francs.

B.     
L.  recourt contre ce jugement.
Il conclut principalement à sa

cassation,
subsidiairement au renvoi de la cause. Il expose que le premier

juge a
retenu à tort que la tisane vendue était un stupéfiant et que les

conditions
posées par l'article 8 LStup n'étaient pas remplies. Il voit

une
erreur de droit dans le fait d'avoir refusé de le mettre au bénéfice

de
l'article 20 CP. Il invoque enfin une violation des règles essentielles

de la
procédure en tant que le premier juge s'est fondé sur les

renseignements
donnés quant à ses antécédents par le ministère public lors

de son
réquisitoire pour lui refuser le sursis. En dernier lieu, il estime

que le
jugement n'est pas assez motivé quant au fait que les conditions

subjectives
du sursis ne seraient pas réalisées.

C.      Le
président du tribunal correctionnel formule quelques observa-

tions
sans prendre de conclusions formelles. Le ministère public conclut

au
rejet du recours, sans formuler d'observations.

C O N S I D E R A N
T

e n  d r o i t

1.      Le
pourvoi respecte la forme légale et a été déposé dans le dé-

lai
prévu par l'article 244 CPP, l'arrêt du Tribunal fédéral relatif au

défaut
ayant été notifié au recourant le 24 juin 1998.

2.      a)
L'article 1 al.1 LStup et l'OStup définissent la notion de

stupéfiants;
l'article 8 al.1 LStup en interdit le commerce et l'article

19
LStup sanctionne la violation de cette prohibition (ATF 106 IV 229-230,

cons.3a).
Le juge est lié par la décision du législateur d'inclure une

substance
dans la liste des stupéfiants ou des substances assimilées (ATF

107 IV
151, cons.1b) et la preuve d'un effet toxique n'a pas à être rap-

porté
(ATF 108 IV 201, cons.2c). Les formes commercialisées du cannabis

(notamment
la marijuana) sont des stupéfiants, quant bien même la concen-

tration
du principe actif est variable (ATF 120 IV 258, cons.2a).

b) Le recourant n'a fait que vendre du chanvre séché fourni par

un
grossiste, sans aucune transformation. On peut ainsi en conclure qu'il

a
acheté et vendu un produit qui pouvait déjà être qualifié de stupéfiant.

En
effet, il ressort du dossier de manière suffisamment convaincante que

le
chanvre saisi était principalement destiné à être fumé, quels que

soient
son conditionnement ou sa présentation. Le succès rencontré auprès

des
consommateurs démontre à satisfaction de droit qu'il était

commercialisé
en vue de la consommation de stupéfiant, quelle que soit sa

teneur
réelle en substances actives. La condition de l'article 8 al.1

LStup
est ainsi remplie, contrairement à l'opinion du recourant : la

notion
"d'extraction" de l'article 8 LStup (auszieht) n'est pas la même

que
celle de l'article 19 ch.1 al.2 LStup (Gewinnung); il ne s'agit donc

pas
tant de l'opération mécanique d'extraction que du but final recherché.

c) Les limites proposées par les diverses notes et circulaires

publiées
par l'office fédéral de la santé publique, l'office fédéral de la

police
et l'office fédéral de l'agriculture n'ont aucun effet contrai-

gnant.
Elles sont indispensables pour obtenir une subvention fédérale uni-

quement.
Le chanvre de la tisane fournie par C. 
ne faisait précisément

pas
partie des variétés préconisées par les autorités fédérales comme

ayant
un taux de THC ne dépassant pas 0,5 % et le recourant en avait été

informé
(D.157-158). De plus, les analyses réalisées ont toutes démontré

un taux
supérieur à cette limite; le recourant est donc mal placé pour en

réclamer
l'application. Il est au surplus hors de question de ne retenir

que
l'expertise réalisée sur de la tisane infusée, alors même qu'elle

était
précisément vendue sous forme d'extrait sec.

d) L'article 19 LStup sanctionne une mise en danger abstraite,

en ce
sens que la loi réprime des actes qui créent en général un risque

accru
de lésion du bien juridiquement protégé, indépendamment de savoir si

un
danger a été réellement créé dans le cas d'espèce; la réalisation de

l'acte
suffit, sans qu'il soit nécessaire de prouver que le danger s'est

concrétisé
ou qu'il était voulu par l'auteur (ATF 118 IV 205 cf.). En con-

séquence,
il n'était pas nécessaire d'analyser les effets de la tisane

fumée.
Le recours est donc mal fondé sur ce point.

3.      a)
Aux termes de l'article 20 CP, la peine peut être atténuée

librement
par le juge à l'égard de celui qui a commis un crime ou un délit

alors
qu'il avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir.

Selon
la jurisprudence, l'auteur doit non seulement avoir eu ou cru avoir

des
raisons suffisantes d'admettre que son acte n'était en rien contraire

au
droit (ATF 105 IV 182), mais encore que ces raisons excluent son erreur

(ATF
100 IV 51). En principe, l'ignorance d'une disposition du droit ne

constitue
pas une erreur de droit (Trechsel, Schweizerisches Strafgezets-

buch,
Kurzkommentar, no 7 ad art.20).

b) En l'espèce, le premier juge relève que les arguments des

prévenus
se résumaient à assez peu de choses, en se référant notamment à

l'existence
de ce genre de commerce ailleurs en Suisse. Le recourant invo-

que le
flou juridique des directives et autres recommandations, ainsi que

les
développements politiques et jurisprudentiels récents.

Contrairement à l'opinion du recourant, ce flou juridique aurait

dû
l'inciter à être plus prudent puisqu'il savait que le commerce qu'il

envisageait
d'ouvrir pouvait être considéré comme illégal; ce n'est d'ail-

leurs
pas par hasard qu'il faisait signer une décharge à ses clients. Se-

lon le
Tribunal fédéral, il ne suffit pas que la loi ait été mal appliquée

dans un
cas pour prétendre au droit à l'égalité dans l'illégalité. La

poursuite
pénale des infractions à la LStup incombe aux cantons. Il en

résulte
le risque que se développent des pratiques cantonales différentes.

Ce
risque est inhérent à la délégation de la poursuite aux cantons. Le

principe
de l'égalité de traitement ne peut donc jouer qu'un rôle limité

sur le
plan intercantonal (ATF 124 IV 44), et le recourant ne peut ainsi

se
référer à la pratique d'autres cantons qui sont amenés à tolérer ce

genre
de commerce. Ainsi, en retenant que le recourant n'avait pas de rai-

sons
suffisantes de se croire en droit d'agir, le jugement attaqué n'a pas

violé
l'article 20 CP.

4.      a)
Le recourant invoque également la violation des règles essen-

tielles
de la procédure de jugement au sens de l'article 242 al.1 ch.2

CPP. Il
estime que le juge n'a pas respecté la règle de l'article 224 CPP

en se
basant sur des renseignements donnés par le ministère public lors de

son
réquisitoire. Il ne conteste cependant pas la véracité des informa-

tions
données par ce dernier.

b) L'article 242 al.2 CPP dispose que le pourvoi n'est recevable

que si
le recourant a signalé l'irrégularité au cours des débats, si faire

se
pouvait. Le principe de la bonne foi exige que celui qui se prévaut

d'une
irrégularité de procédure ait préalablement attiré sur elle l'atten-

tion de
tribunal, afin d'en permettre la réparation avant qu'il ne soit

trop
tard. En l'espèce, le mandataire du recourant pouvait signaler cette

irrégularité
étant donné qu'il a eu la possibilité de s'exprimer après le

réquisitoire
du ministère public. Il est abusif de prétendre qu'en l'ab-

sence,
fautive on le rappellera, du prévenu aux débats, le mandataire de

celui-ci
n'a pas pu vérifier la véracité des allégations du ministère pu-

blic.
Il est contraire au principe de la bonne foi d'invoquer après coup

des
moyens que l'on avait renoncé à faire valoir en temps utile en cours

de
procédure, parce que la décision intervenue a finalement été défavora-

ble
(RJN 1985 p.116 et réf. citée). De plus, du fait que sur le fond, la

durée
totale de la peine subie n'est pas contestée, la violation de cette

règle
n'a finalement aucun lien de causalité avec l'issue de la procédure,

quoiqu'en
dise le recourant qui ne prétend par que son évasion puisse le

mettre
au bénéfice de la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle

l'incarcération
doit avoir été subie sans interruption (ATF 108 IV 148).

Le moyen tiré de l'article 242 al.1 ch.2 CPP est mal fondé.

5.      Le
pourvoi doit être rejeté. Le recourant plaide au bénéfice de

l'assistance
judiciaire totale. Les frais de justice seront mis à sa char-

ge.
L'indemnité du mandataire d'office sera fixée en fonction notamment de

la
nature de la cause et de l'importance du dossier.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION
PENALE

1. Rejette
le recours.

2. Met
les frais de justice, arrêtés à 440 francs, à la charge du recou-

rant.

3. Fixe
l'indemnité due à Me X. , mandataire d'office du recou-

rant, à 500 francs, frais, débours et TVA
compris.

Neuchâtel,
le 22 janvier 1999

AU NOM DE LA COUR DE
CASSATION PENALE

Le greffier                  L'un des juges