ne_gerichte · TA.2000.164 · 2000-10-25 · fr
TA.2000.164


Réf. : TA.2000.164-MAP/ia-ak

A.Le
3 mars 2000, le Syndicat des améliorations foncières de St-Aubin-Sauges
(ci-après : le SAF) a publié un appel d'offres pour la construction des chemins
et du système de collecteur (procédure ouverte), à savoir :

"construction des chemins en béton                      env. 1'700 m

collecteurs PVC DN 200-350 mm                          env. 2'400 m

drains PE DN 80-150 mm                                      env. 2'000
m

ruisseau avec seuils et passages                          env.    900 m"

Ont
notamment soumissionné dans le délai fixé au 3 avril 2000, l'association des
entreprises X. et consorts et le consortium Y. Le cahier des charges remis aux
candidats énumérait au chiffre 17 les critères d'adjudication et leur
pondération soit :

"Coût des travaux                                     Poids :         75 %

Equipement
et méthodes de travail

prévus
pour garantir la qualité des

travaux                                                      Poids
:         20 %

Impact écologique des travaux selon

les méthodes proposées                          Poids
:          5 %  "

Le
cahier des charges traitait par ailleurs séparément les travaux du SAF (A :
chemins; B : collecteurs; C : ruisseau) et les travaux d'un tiers (D : collecteurs;
E : ruisseau) inclus dans l'appel d'offres. Il signalait en outre que la série
des prix pour les travaux de terrassement des collecteurs tant pour le SAF que
pour le tiers avaient été adaptés à une exécution à la trancheuse mais que les
soumissionnaires qui le souhaitaient étaient autorisés à présenter une variante
sans trancheuse.

X.
et consorts ont présenté une offre pour un montant total de 962'764.90 francs,
TVA comprise, répartie de la façon suivante :

-
Travaux pour le SAF (A; B; C) :                       Fr.823'620.00

-
Travaux pour le tiers (D; E)                              Fr.139'164.70

Le
consortium Y. a présenté une offre qui s'élevait pour sa part à 995'132.35
francs, TVA comprise, répartie de la façon suivant :

-
Travaux pour le SAF (A; B; C)                         Fr.857'401.50

-
Travaux pour le tiers (D; E)                              Fr.137'731.45

Le
consortium Y. a par ailleurs présenté une variante utilisant pour la construction
des collecteurs une pelle rétro traditionnelle au lieu d'une trancheuse d'où
une offre pour un montant total de 964'012.55 francs, TVA comprise, répartie de
la façon suivante :

-
Travaux pour le SAF (A; B; C)                         Fr.832'475.70

-
Travaux pour le tiers (D; E)                              Fr.131'536.85

Selon
le tableau de classification du 11 avril 2000 pondéré en fonction des critères
d'adjudication, X. et consorts arrivaient en tête suivi du consortium Y. avec
sa variante.

B.Le
26 avril 2000, le SAF, par le bureau d'ingénieurs et de géomètres L. SA, à
Anet, qu'il avait mandaté, a fait savoir à X. et consorts que les travaux des
chapitres A, B, C et E avaient été adjugés au consortium Y. pour le prix de
927'054.75 francs (sans les travaux D). Il a motivé les raisons de ce choix
compte tenu du très faible écart des prix entre les deux offres (1.7 %) de la
manière suivante :

"1. Soutien du syndicat en faveur
du consortium formé par les entreprises régionales en raison des retombées
économiques.

2. Respect de la fiscalité attribuée à
ces entreprises à leur domicile respectif.

3. L'aspect écologique est mieux
respecté par ce consortium notamment en ce qui concerne les transports et les
dépôts de matériaux.

4. L'autorité subsidiaire communale
souhaite attribuer son soutien aux entreprises de la région."

Il était également
indiqué que les travaux du chapitre D seraient adjugés séparément par le maître
de l'ouvrage de ces travaux.

C.X.
et consorts saisissent le Tribunal administratif d'un recours contre cette
décision, en concluant à son annulation et à ce que le marché prévu pour les
travaux de construction A, B, C et E leur soit adjugé pour le montant de
911'650.15 francs. Subsidiairement, ils demandent le renvoi de la cause au
pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision avec injonction de leur adjuger le
marché des travaux A, B, C et E pour le prix de 911'650.15 francs, sous suite
de frais et dépens. Ils font valoir qu'ayant présenté l'offre économiquement la
plus avantageuse, le marché aurait dû leur être attribué. Ils prétendent ainsi
que la décision litigieuse viole les principes d'égalité de traitement et de la
non-discrimination dans la mesure où elle est motivée par des critères étrangers
au marché public tels que le soutien aux entreprises régionales en raison des
retombées économiques ou encore l'aspect fiscal. Ils estiment qu'en ce qui
concerne l'impact écologique, non seulement ils ont obtenu le même nombre de
points que le consortium adjudicataire mais surtout le cahier des charges ne
précisait pas les éléments servant à apprécier ce critère. Ils considèrent par
ailleurs que le souhait de "l'autorité subsidiaire communale"
d'attribuer son soutien aux entreprises de la région est discriminatoire et que
celle-ci n'a pas à intervenir dans une procédure à laquelle elle est
juridiquement étrangère. Ils ajoutent enfin que la décision dont est recours
présente une irrégularité dès lors que le SAF a délégué de manière inadmissible
son pouvoir d'adjudication à L. SA.

Ils
sollicitent par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à leur recours.

D.Tant
le SAF que l'adjudicataire s'étant déclarés d'accord avec l'octroi de l'effet
suspensif au recours, le Tribunal administratif a, par décision incidente du 23
mai 2000, admis la requête présentée par les recourants.

E.Dans
ses observations sur le recours au rejet duquel il conclut, sous suite de frais
et dépens, le SAF précise que certains travaux le concernant étant liés à
d'autres travaux à exécuter sur des fonds appartenant au canton (passage de la
N5) ou à la Commune de Saint-Aubin, il a été décidé en accord avec les services
de la N5 et de la commune de lancer un appel d'offres pour l'ensemble de ces
travaux (chapitre A à E) qui devait être traité comme un tout. Constatant que
les offres des recourants et de l'adjudicataire ne présentaient pour l'ensemble
des travaux qu'une différence de 0,13 % et que sur le plan technique ces
entreprises se valaient, le SAF indique s'être fondé sur les avantages écologiques
que présentait l'offre du consortium Y. pour lui adjuger le marché (lieu des
dépôts et décharges à Cortaillod, Saint-Aubin et Grandson; béton provenant de
Saint-Aubin ou d'Onnens d'où des transports, des déplacements, une consommation
d'énergie, une pollution et une poussière moindres).

Le
consortium adjudicataire conclut pour sa part au rejet du recours sous suite de
frais et dépens en formulant des observations.

F.Les
recourants ont encore déposé des pièces le 9 juin 2000 sur lesquelles tant l'adjudicataire
que le SAF se sont déterminés.

G.Le
dossier officiel a été requis, ce dont les parties ont été averties, et un
délai leur a été octroyé pour le consulter.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.Interjeté
dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.Selon
la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999, entrée en
vigueur le 1er octobre 1999 et applicable notamment à toutes les procédures
pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue, comme en l'espèce, après son
entrée en vigueur (art.48 al.1 LCMP), le marché est adjugé au soumissionnaire
qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (art.30 al.1 LCMP).
Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des
éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée,
notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers
au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les
soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a notamment pour but essentiel
d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2
litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires
et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la
transparence des procédures de passation des marchés (litt.c) et de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). Pour ce faire, le
pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre
d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération
lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier
clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun
d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part
de l'adjudicateur (ATF 125 II 101). Il en résulte que l'adjudicateur doit dès
lors a fortiori s'en tenir aux critères qu'il a ainsi préalablement définis
lui-même et ne pas en changer entre le moment où il les a annoncés aux
soumissionnaires et celui où il les utilise pour fixer son choix parmi les
offres (JAAC 2000, 64.30).

3.En
l'espèce, dans la décision litigieuse, le SAF a justifié son choix d'adjuger le
marché au consortium Y., malgré une offre 1.7 % plus élevée que celle de la
recourante, par des motifs de soutien aux entreprises régionales (chiffres 1 et
4 de la décision), de respect de la fiscalité attribuée à ces entreprises à
leurs domiciles respectifs (chiffre 2) et d'écologie (chiffre 3). Or, non
seulement les principes de régionalisation et de fiscalité ne figuraient pas
dans le cahier des charges soumis aux parties comme critères d'adjudication du
marché en présence, cas échéant, d'offres jugées équivalentes, mais surtout
l'utilisation de critères protectionnistes en tant qu'elle cherche uniquement à
favoriser les soumissionnaires locaux sans se rapporter aux avantages
économiques des offres en compétition viole les principes d'égalité de
traitement et de non-discrimination que le nouveau droit des marchés publics
entend promouvoir (DC 2/2000, p.57 no S11; JAAC 1999, 63.16). Pour ces motifs,
ils ne sont pas admissibles. Par ailleurs, en tant qu'il se rapporte "aux
transports et aux dépôts de matériaux", ainsi précisé au chiffre 3 de la
décision, le critère de l'écologie, comme il le sera démontré plus loin, n'est
pas davantage compatible avec les principes susmentionnés.

4.Dans
ses observations sur le recours, le SAF se défend d'avoir voulu favoriser les
entreprises locales. Il précise en revanche s'être distancé du tableau de
classification établi le 11 avril 2000 par L. SA (D.15b), en raison d'une
appréciation différente des offres de l'adjudicataire et de la recourante en
fonction des critères d'adjudication.

a)
C'est ainsi que s'agissant du premier de ces critères, soit le coût des
travaux, le SAF prétend avoir fixé l'écart entre l'offre de la recourante et
celle de l'adjudicataire à 0.13 % et non 1.7 % en se fondant sur les prix
offerts par les parties pour l'ensemble des travaux faisant l'objet de la
soumission, soit les chapitres A à E, et pas seulement sur ceux offerts pour
les travaux finalement adjugés (A, B, C et E). Cependant, que l'on évalue cette
différence à 0.13 % ou à 1.7 % n'a en fait que peu d'importance dans la mesure
où il est admissible d'adjuger un marché à une offre légèrement plus élevée si
cet écart est compensé par de meilleurs résultats obtenus selon les autres
critères d'adjudication, qui rendent ainsi une offre économiquement plus
avantageuse en dépit de son prix plus élevé. En revanche, le SAF n'ayant, en
l'espèce, adjugé que les travaux A (chemins SAF), B (collecteurs SAF 1'900 m ),
C (ruisseau SAF) et E (ruisseau tiers), à l'exclusion du chapitre D
(collecteurs tiers 500 m), donc qu'une partie du marché mis en soumission 
puisque le SAF reconnaît que l'appel d'offres prévoyait la construction de
collecteurs sur 2'400 m, c'est-à-dire 1'900 m pour le SAF et 500 m pour le
tiers - il n'est pas inutile de rappeler que si le pouvoir adjudicateur peut
diviser le marché en plusieurs marchés partiels ou l'adjuger en bloc à
plusieurs soumissionnaires, il doit s'en être réservé la faculté dans l'appel
d'offre (art.31 al.1 LCMP). Or, si dans le cahier des charges de la soumission,
le SAF s'est réservé le droit de répartir la totalité des travaux entre plusieurs
entrepreneurs soumissionnaires (p.3, chiffre 12), nulle part dans l'appel
d'offres on ne trouve trace d'une mention selon laquelle le marché ne serait
pas adjugé dans sa totalité. Il s'ensuit que la totalité du marché mis en
soumission aurait dû être adjugée. Sur ce point également la décision est
viciée.

b)
En ce qui concerne le critère de l'équipement et méthodes de travail prévus
pour garantir la qualité des travaux, le SAF explique dans ses observations sur
le recours, que, contrairement à L. SA qui attribuait 100 points à la recourante
et seulement 90 points à l'adjudicataire (D.15b), il en avait accordé également
100 à l'adjudicataire, estimant que la variante sans trancheuse que ce dernier
proposait était aussi excellente. Il indique que s'il avait eu quelques doutes
sur la méthode proposée par l'adjudicataire dans sa variante lors du dépôt des
soumissions, il avait reçu ultérieurement toutes garanties à cet égard. En
l'état du dossier, la Cour de céans n'est toutefois pas en mesure de pouvoir
vérifier le bien-fondé de cette affirmation qui, outre qu'elle n'est pas
étayée, va de toute façon à l'encontre de l'analyse de L. SA mandaté par
l'adjudicateur précisément pour étudier les offres des différents
soumissionnaires et établir un tableau comparatif.

c) Sur le critère de
l'impact écologique, tant la recourante pour son offre avec trancheuse que
l'adjudicataire pour sa variante avec pelle traditionnelle ont obtenu 80 points
selon le tableau de classification établi par L. SA, alors que l'offre avec
trancheuse de l'adjudicataire en recevait 100 (D.15b). Dans ses observations,
le SAF dit avoir considéré que la note attribuée à l'adjudicataire pour sa
variante provenait d'une appréciation erronée de la situation dans la mesure où
l'offre avec pelle traditionnelle ne devait pas être jugée différemment de
l'offre avec trancheuse que proposait également l'adjudicataire puisque l'une
et l'autre nécessiteront des transports et provoqueront des nuisances de même
importance. En revanche, il dit avoir considéré que même si elle utilise une
trancheuse, l'offre de la recourante était moins intéressante sur le plan
écologique dès lors que, contrairement à l'adjudicataire qui possède ses dépôts
et décharges à Cortaillod, St-Aubin et Grandson et va chercher le béton et les
matériaux graves à St-Aubin et à La Poissine (Onnens), soit à proximité du
chantier, X. et consorts ont leurs dépôts à St-Blaise, aux
Geneveys-sur-Coffrane, à Ins et à Brot-Plamboz, et vont chercher le béton à
Coffrane ou à Marin et les matériaux graves à la carrière de la Cernia dans le
haut de Neuchâtel. Il en conclut que "les transports et les déplacements,
avec la consommation d'énergie, la pollution, la poussière, l'encombrement et
la dégradation du réseau routier qu'ils impliquent, seront bien moindres"
pour l'adjudicataire que pour la recourante.

5.a)
Le respect de l'environnement ou le caractère écologique est admis en tant que
critère d'adjudication. Son utilisation est cependant soumise à plusieurs
limitations. Elle ne doit ainsi pas aboutir à une discrimination des
soumissionnaires et constituer un obstacle déguisé aux échanges, destiné à
favoriser les intérêts économiques locaux. Elle ne doit pas non plus être en
contradiction avec un des buts fondamentaux du droit des marchés publics, à
savoir l'économie des deniers publics. Il est dès lors douteux que l'on puisse
adjuger le marché à une offre écologique qui ne présenterait pas d'avantages
d'ordre économique propres à l'objet du marché. Enfin, le principe de
transparence devant être respecté, une référence générale à l'environnement ou
à l'écologie ne suffit pas. Le pouvoir adjudicateur doit donc indiquer dans les
documents d'appel d'offres quels sont les aspects écologiques qu'il prendra en
compte (DC 2/2000, p.56, no S6, note 1).

b)
En l'espèce, dans le cahier de la soumission, le SAF a mentionné comme
troisième critère d'adjudication : "impact écologique des travaux selon
les méthodes proposées". S'il a trait aux méthodes de travail proprement
dites, l'aspect écologique visé par le pouvoir adjudicateur n'en reste pas
moins indéterminé. On ne sait en effet pas s'il se rapporte par exemple aux
machines utilisées, à la matière première employée ou encore à l'élimination
des déchets. Cela étant, l'aspect écologique que le SAF a invoqué dans ses
observations sur le recours, soit la distance entre le lieu des travaux et les
dépôts/décharges des soumissionnaires avec les nuisances qui en découlent au
niveau des transports et autres déplacements, est d'autant moins acceptable
qu'il sert principalement à favoriser les entreprises régionales par la
situation privilégiée de leurs dépôts et autres décharges à proximité du lieu
des travaux au détriment de celles qui ne disposeraient pas de telles
infrastructures aux alentours du chantier. Ainsi interprété, ce critère
écologique supprime d'emblée toute concurrence efficace entre les
soumissionnaires et ne leur garantit plus l'égalité de traitement, principaux
buts poursuivis par la législation sur les marchés publics (art.1 LCMP).

6.Enfin,
on ne peut manquer d'être surpris du contenu des observations de l'intimé
puisque lorsqu'il a procédé à l'adjudication du marché, il n'a remis en cause
ni les points que L. SA a attribués, sur chaque critère, aux différentes
offres, ni la classification qui en a découlé. On en veut pour preuve le
procès-verbal de la séance du comité du SAF du 11 avril 2000, au cours de
laquelle le marché a été attribué, dont le contenu est à cet égard éloquent
(D.14). Il en ressort en effet que l'adjudication s'est faite sur des bases
étrangères aux marchés publics et dans le dessein principal d'attribuer le
marché à un consortium formé d'au moins une entreprise qui "paye ses
impôts à St-Aubin". En effet, le SAF a attribué le marché au consortium
formé par les entreprises Y, non pas tant en raison d'une offre économiquement
plus avantageuse mais du seul fait que C.SA a son siège à St-Aubin et que
l'intimé tenait à adjuger les travaux à un contribuable de la localité. Or,
ainsi qu'il l'a été rappelé plus haut, des considérations fiscales ou locales
n'ont pas leur place dans l'octroi des marchés publics puisque leur utilisation
va à l'encontre des principes d'égalité de traitement et de non-discrimination
(DC 2/2000, p.57, no S11).

7.Il
s'ensuit que pour tous ces motifs, le recours doit être admis et la décision
annulée. La cause sera renvoyée au pouvoir adjudicateur afin qu'il procède à
l'attribution de la totalité du marché mis en soumission publique conformément
aux critères d'adjudication qu'il a lui-même définis et selon leur ordre
d'importance et leur pondération, étant entendu que le critère écologique devra
respecter les principes rappelés dans le considérant 5.

8.Aucuns
frais ne seront mis à la charge de la recourante qui obtient gain de cause
(art.47 al.1 LPJA a contrario). Elle peut prétendre par ailleurs une indemnité
de dépens (art.48 LPJA) à la charge exclusive du SAF, le consortium Y. n'étant
pas cause de l'irrégularité de la procédure.

Par ces motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Annule la
décision du Syndicat des améliorations foncières de Saint-Aubin-Sauges du 26
avril 2000 et renvoie la cause à l'intimé afin qu'il statue dans le sens des
considérants.

2.Statue sans
frais et restitue à la recourante son avance de frais.

3.Alloue à la
recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge du Syndicat des
améliorations foncières de Saint-Aubin-Sauges.

Neuchâtel, le 25 octobre 2000

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président