ne_gerichte · CC.1995.418 · 1997-04-14 · fr
CC.1995.418


A.     
C.  et N.  se sont mariés le 22 juillet 1950. Deux
enfants sont

issus
de leur union.

Par jugement du 16 décembre 1980, définitif et exécutoire dès le

17
février 1981, le Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel a pro-

noncé
la séparation de corps pour une durée indéterminée entre les époux

C. ,
condamné le mari à payer à sa femme une pension mensuelle de 1'100

francs
et ordonné la séparation de biens.

B.      Le
29 novembre 1993, C.  a adressé au
Tribunal matrimonial du

district
de Neuchâtel une demande en divorce. Par réponse et demande

reconventionnelle
du 21 décembre 1993, N.  a conclu
principalement au

rejet
de la demande et reconventionnellement à ce que le divorce soit

prononcé
aux torts exclusifs de son mari ainsi qu'au paiement d'une rente

mensuelle
en sa faveur.

Après réplique, duplique et explications sur les faits de la

duplique,
le président du Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel a

rendu
une ordonnance de preuves le 20 avril 1994.

A
l'issue de l'audience d'administration de preuves du 1er juil-

let
1994, le président du tribunal matrimonial a rendu attentives les par-

ties à
l'absence de citation en conciliation et les a invitées à lui faire

part de
leurs observations. Seul le demandeur a fait usage de ce droit.

C.      Par
jugement incident du 28 décembre 1994, le président du Tri-

bunal
matrimonial du district de Neuchâtel constate que la demande est

réputée
non introduite, ordonne le classement du dossier et partage les

frais
de la procédure entre les époux. Le premier juge retient qu'une au-

dience
de conciliation a été tenue, sans succès, le 15 mars 1993 et que le

demandeur
a omis de déposer sa demande dans les trois mois de telle sorte

que
l'instance est réputée non introduite. Ce moyen doit être relevé d'of-

fice,
étant donné que l'ordre public est intéressé.

D.      En
date du 24 janvier 1995, C.  appelle de
ce jugement en

prenant
les conclusions suivantes :

"1. Annuler le jugement
incident attaqué.

2. Constater que la demande est
réputée introduite.

3. Renvoyer le dossier au Tribunal
matrimonial du district de

Neuchâtel pour suivre en cause.

4. Sous suite de frais et
dépens".

L'appelant reconnaît qu'il n'a pas déposé sa demande dans les

trois
mois qui suivaient la non-conciliation. Il soutient toutefois que,

pour
entraîner la nullité de l'instance, ce moyen devait être soulevé

d'entrée
de cause par l'adverse partie et non en tout état de cause par le

juge. Au
reste, celui-ci fait preuve d'un formalisme excessif en exigeant

une
nouvelle audience de conciliation d'époux qui ne vivent plus ensemble

depuis
plus de 14 ans et souhaitent tous deux le divorce.

E.     
L'intimée conclut au rejet de l'appel sous suite de frais et

dépens.
A son avis, en effet, c'est à juste titre que le jugement attaqué

considère
d'office qu'il ne peut être dérogé à la règle de l'article 370

CPC et
que l'instance n'a dès lors pas été valablement introduite.

C O N S I D E R A N T

1.      Le
jugement attaqué est un jugement rendu par écrit par le pré-

sident
seul. L'appel a été interjeté dans les 20 jours.

Selon l'article 10 OJ, c'est le président du tribunal matrimoni-

al qui
juge sur moyen préjudiciel. Or l'article 161 CPC classe au nombre

des
moyens préjudiciels celui qui se rapporte à la citation préalable en

conciliation
si elle est prévue par la loi. Il s'ensuit que le président

seul
était compétent pour juger des conséquences de l'absence d'une conci-

liation
ou du non-respect du délai pour introduire action après la non-

conciliation.
Comme ce jugement a été rendu directement par écrit, le dé-

lai
d'appel, par analogie avec l'article 416 CPC, contrairement à la let-

tre de
l'article 401 CP lequel ne s'applique qu'au jugement oral, est de

20
jours. L'appel est donc recevable.

2.      Les
articles 364 et 365 CPC prescrivent que la conciliation

préalable
est obligatoire dans les procès en divorce ou en séparation de

corps,
sauf dispense expresse. Selon l'article 370 CPC, en cas de

non-conciliation
ou de dispense, la demande doit être déposée dans les

trois
mois qui suivent. A défaut, l'instance est réputée non introduite.

En l'occurrence, l'audience de conciliation du 15 mars 1993 n'a

pas été
suivie d'une demande dans les trois mois. Il n'y a donc pas eu

d'instance
valablement introduite. En principe l'appelant aurait dû à nou-

veau
faire citer son conjoint en conciliation ou demander d'être dispensé

de le
faire. Il a toutefois omis ces formalités et a introduit une nouvel-

le
instance par une demande.

3.     
Savoir s'il appartient au juge de contrôler d'office les condi-

tions
de recevabilité du procès ou fins de non recevoir ou s'il appartient

à
l'adverse partie seule de soulever une exception est une question de

procédure
cantonale. La plupart des codes alémaniques ou même romands

imposent
au juge le contrôle d'office. Le canton de Vaud connaît en revan-

che le
régime très libéral de l'exception, reposant sur l'idée qu'il n'y a

pas
d'intérêt public à empêcher le déroulement d'une instance irrégulière-

ment
introduite si toutes les parties souhaitent qu'elle se poursuive

(Poudret/Wurzburger/Haldi,
Procédure civile vaudoise, ad art.138, n.1).

Le code de procédure civile neuchâtelois distingue les excep-

tions
de procédure qui constituent les moyens préjudiciels proprement dits

et qui
doivent être proposés d'entrée de cause, avant tout débat au fond,

sous
peine de péremption (art.161) de certains moyens de fond qui s'ap-

parentent
au moyen préjudiciel et qui peuvent en conséquence être proposés

sous
cette forme, mais sans que cela soit une obligation (art.162). Il

réserve
également les moyens que le juge doit suppléer d'office. Parmi

ceux-ci,
on peut citer l'incompétence ratione materiae du tribunal saisi

(art.8
CPC), l'incompétence du tribunal saisi dans les causes qui ne dé-

pendent
pas de la seule volonté des parties (art.20 al.2 CPC), ainsi que

la
nullité des actes de procédure manquant de formalités essentielles

(art.63
CPC).

Le moyen qui se rapporte à la citation préalable en conciliation

si elle
est prévue par la loi est rangé au nombre des moyens préjudiciels

proprement
dits. Il s'agit dès lors en principe d'une exception de

procédure
qui doit être soulevée par l'adverse partie. La question qui se

pose
est de savoir si ce moyen peut également être soulevé d'office par le

juge et
jusqu'à quel moment.

a) Le législateur neuchâtelois a, en révisant le Code de procé-

dure
civile, maintenu l'institution de la tentative préalable de concilia-

tion en
matière de divorce ou de séparation de corps, estimant qu'il

s'agissait
d'un préalable indispensable, ne serait-ce que parce qu'il

oblige
les époux à une ultime réflexion. Il a même souhaité que cette ten-

tative
soit revalorisée et lui a conféré valeur introductive d'instance.

Il
s'agit donc manifestement d'une formalité essentielle au sens de l'ar-

ticle
63 CPC dont le juge peut examiner d'office la réalisation, même si

un
moyen préjudiciel n'est pas soulevé. Admettre le contraire serait en

effet
laisser à la seule discrétion des parties ce passage devant le juge

conciliateur.

b) Il ne s'en suit pas nécessairement que cette formalité essen-

tielle
puisse être soulevée en tout temps et même dans le jugement final.

Comme toute autorité, le juge ne doit pas faire preuve d'un for-

malisme
excessif, c'est-à-dire qui n'est pas justifié par la protection

d'un
intérêt digne de considération et complique inutilement l'application

du
droit matériel, lequel constitue un déni de justice formel condamné par

l'article
4 de la Constitution fédérale. Il s'agit là d'une application,

propre
à la procédure, du principe de la proportionnalité. Si un certain

formalisme
est nécessaire pour assurer le déroulement régulier des procès

et la
sécurité du droit matériel, il ne faut pas aboutir en réalité à

entraver
l'application de celui-ci ou à le rendre impossible (ATF 108 Ia

290 et
les références).

On ne peut éviter de considérer que la nécessité de la tentative

de
conciliation s'estompe au fur et à mesure du déroulement d'une

procédure
en divorce. Une fois passée l'audience d'instruction qui suit

l'échange
des écritures, elle devient totalement inutile et obliger les

parties
de tout recommencer parce qu'elles ont omis de comparaître en

conciliation
ou de demander la dispense, d'autant plus que les conditions

d'une
dispense étaient assurément réunies, apparaît une sanction hors de

proportion
avec l'informalité commise.

L'espèce est particulièrement édifiante à ce sujet. Les parties

sont
séparées depuis près de 16 ans. Une tentative de conciliation a é-

choué
en 1993. Elles demandent toutes deux le divorce. On ne voit pas

comment
elles pourraient retrouver le chemin de la vie conjugale. La

procédure
dure maintenant depuis près d'une année et demie. L'intérêt

public
à ce que la conciliation soit tentée ne saurait prévaloir devant

l'intérêt
privé des parties à terminer au plus vite la procédure.

4.      Le
jugement incident du 28 décembre 1994 doit dès lors être an-

nulé et
le juge invité à reprendre la procédure.

5.      Le
jugement sur incident doit être annulé également en ce qui

concerne
les frais et dépens. S'agissant des frais et dépens de l'appel,

ils
seront mis à la charge de l'intimée, laquelle a conclu au rejet de

l'appel
et qui, donc, succombe.

Par ces motifs,

                  LA IIe COUR CIVILE

1.
Admet l'appel.

2.
Annule le jugement incident du 28 décembre 1994.

3.
Invite le président du tribunal matrimonial à reprendre la procédure en

divorce des époux C.  et N. .

4. Met
les frais de la procédure d'appel arrêtés à 660 francs et avancés

par l'appelant à la charge de l'intimée.

5.
Condamne l'intimée à verser à l'appelant une indemnité de dépens de 600

francs.

Neuchâtel,
le 8 mai 1995

AU NOM DE LA
IIe COUR CIVILE

Le greffier               Le président