ne_gerichte · CDP.2010.299 · 2012-04-30 · fr
CDP.2010.299


CDP.2010.299-FONC/yr

Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt
 du 14.02.2013 [8C_467/2012]

A.Par contrat de travail de droit privé du 13
septembre 2007, le Service des bâtiments de l'Etat de Neuchâtel (ci-après : le
service des bâtiments) a engagé X. en qualité d'aide concierge auxiliaire à
temps partiel (80 %) pour les bâtiments universitaires pour une durée déterminée
allant du 24 septembre au 31 décembre 2007. A compter du 1er janvier 2008, suite
au transfert du service des bâtiments au sein de l'Université de Neuchâtel
(ci-après : l'Université), le prénommé a été engagé, à titre provisoire, en
qualité de concierge à temps complet par l'Université.

Lors
d'un entretien d'évaluation du 25 juin 2009, X. a été invité par le responsable
du service intendance et logistique à faire des efforts pour améliorer la qualité
de son travail sur plusieurs points détaillés dans un courrier du 13 juillet
2009. A l'occasion d'un nouvel entretien le 18 septembre 2009, l'intéressé a
été informé que les progrès constatés restaient insuffisants et a une nouvelle
fois été prié de s'améliorer (lettre du 24.09.2009). Instruit de la situation,
le directeur administratif de l'Université a annoncé à X., par courrier du 2
octobre 2009, qu'il était envisagé de mettre fin à son engagement durant la
période provisoire. Exerçant son droit d'être entendu, le prénommé s'est plaint
du procédé consistant à laisser s'écouler 18 mois avant de lui dire que son travail
n'était pas satisfaisant.

Par
décision du 13 novembre 2009, l'Université a résilié les rapports de service de
X. avec effet au 31 janvier 2010 en raison de son travail peu efficace, superficiel
et lent et de son manque d'engagement et d'aptitude à résoudre seul des tâches
courantes.

Dans
le recours qu'il a interjeté contre cette décision devant le Département de
l'éducation, de la culture et des sports (DECS), le prénommé a fait valoir que
le contrat de travail de droit privé du 13 septembre 2007 ne remplissait pas
les conditions de l'article 7 LSt, qu'il devait par conséquent être assimilé à
un engagement provisoire au sens de l'article 12 LSt, que la résiliation du 13
novembre 2009 était ainsi intervenue alors que la période probatoire de deux
ans était échue et que le congé donné en application de l'article 12 LSt était
tardif et devait être annulé.

Par
décision du 9 juillet 2010, le DECS a rejeté le recours. En résumé, il a
considéré, d'une part, que l'engagement de l'intéressé au service des bâtiments
par contrat de travail de droit privé de durée déterminée était conforme à
l'esprit de l'article 7 LSt, et d'autre part, que l'Université n'était pas un
service de l'Etat mais un établissement autonome doté de la personnalité
juridique qui était libre, en tant que nouvel employeur du recourant, d'engager
celui-ci provisoirement à partir du 1er janvier 2008 au sens de l'article 12
LSt.

Par
arrêt non publié du 17 janvier 2011 (CDP 2010.299), la Cour de droit public du
Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par X. contre cette décision.

B.Saisi par ce dernier d'un recours en matière
de droit public, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt précité le12
décembre 2011 [8C_144/2011]. Il a considéré que la Cour de droit public du
Tribunal cantonal ne pouvait pas se dispenser d'examiner le grief du recourant
tiré de la non-conformité au droit de son engagement initial. Il lui a par conséquent
renvoyé la cause pour qu'elle reprenne l'examen du recours et statue à nouveau
sur celui-ci.

C.Par lettres du 6 février 2012, le juge
délégué de la Cour de droit public a invité le service des bâtiments, d'une
part, l'Université, d'autre part, à produire tous les renseignements et les
pièces nécessaires permettant d'établir si la période probatoire de deux ans
était ou non échue au moment de la résiliation.

Les
autorités interpellées ont répondu les 15 février et 21 février 2012 en
déposant plusieurs pièces. Le recourant a déposé des observations le 8 mars 2012,
sur lesquelles le rectorat de l'Université s'est déterminé le 14 mars 2012.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.La présente cause a été renvoyée à la Cour de
céans, après annulation de l'arrêt du 17 janvier 2011, parce que ce dernier
n'était pas suffisamment motivé sur le thème central du litige. Il convient par
conséquent de reprendre l'examen du recours et de statuer à nouveau.

2.a)Le
Conseil d'Etat ou l'autorité qu'il désigne à cet effet peut, à titre exceptionnel,
engager du personnel par contrat de droit privé, notamment pour l'exécution de
tâches spéciales, ou de durée limitée, ou encore pour assurer le remplacement
temporaire d'un titulaire de fonction publique (art. 7 al. 1LSt). Selon le rapport
du 3 mai 1995 du Conseil d'Etat au Grand Conseil relatif à laLSt, l'article 7 a
pour fonction de permettre à l'Etat de ne pas soumettre à un statut de
fonctionnaire certaines personnes engagées pour une durée limitée ou dans un
but clairement défini qui nécessite de ce fait une réglementation spéciale. Ce
type d'engagement doit rester exceptionnel et n'être utilisé que lorsqu'il
correspond au but poursuivi. Il n'est pas prévu d'engager par contrat de droit
privé des personnes pour occuper des postes nécessaires au fonctionnement de
l'Etat, sous réserve des personnes engagées à un taux d'activité très partiel
(BGC 1995/161 I 811-812). Selon la jurisprudence relative à la disposition
précitée, cette base légale et une mention expresse dans l'acte d'engagement
suffisent à rendre le droit privé applicable, dans les limites énoncées par la
loi. Il s'agit donc d'examiner de cas en cas si les conditions prévues par
l'article 7 al. 1LStsont remplies, en fonction des circonstances concrètes (arrêt non publié du TA
du 23.08.2006 [TA.2006.230],RJN
1998, p. 199,1997,
p. 214et les références citées; v. aussiRJN
2003, p. 242,2000,
p. 126cons. 1).

b)Est
titulaire de fonction publique au sens de laLSttoute personne faisant
l'objet d'un engagement provisoire ou d'une nomination à temps complet ou à
temps partiel (art. 8LSt).Le
titulaire de la fonction publique est nommé par l'autorité de nomination pour
une durée indéterminée. La nomination est toutefois précédée d'un engagement
provisoire d'une durée de deux ans, quiconstitue la période
probatoire (art. 12 al. 1 LSt). La période probatoire peut être abrégée ou
supprimée lorsque l'autorité de nomination estime qu'elle ne se justifie pas
(al. 2).

c)
La cessation des rapports de service des titulaires de fonction publique est
régie par le chapitre 3 du titre II de laLSt. L'article 37LSténumère six
causes. Il s'agit du décès, de la retraite, de l'invalidité, de la démission,
de la suppression de poste et du renvoi pour justes motifs ou pour raisons
graves. Il faut ajouter à cette liste le simple congé pendant la période
probatoire, institué à l'article 12 al. 3LSt. Chaque cause
répond à des conditions qui lui sont propres et suit une procédure
particulière, définie dans la loi. La résiliation des rapports de travail d'un
collaborateur engagé à titre provisoire doit se faire conformément à l'article
12 al. 3LSt, ce
qui exclut l'application des articles 37 ssLSt(ATF non publié du
23.02.1998 [2P.268/1997] cons. 2b).

3.En l'espèce, le recourant a été engagé par le
service des bâtiments, par contrat de droit privé du 13 septembre 2007, pour la
période du 24 septembre au 31 décembre 2007 en qualité d'aide concierge
auxiliaire à temps partiel (80 %) pour les bâtiments universitaires. Des
explications fournies par ledit service, il ressort que l'Université ayant
obtenu que les concierges affectés au nettoyage de ses bâtiments lui soient
attribués dès le 1erjanvier 2008, ceux-ci dépendaient
administrativement de l'Université depuis le 1erjuillet 2007 déjà
mais financièrement du service des bâtiments encore jusqu'au 31 décembre 2007.
C'est la raison pour laquelle, le recourant, qui a été engagé par ce service, le
13 septembre 2007, pour remplacer une personne démissionnaire, ne l'a été que
pour la période du 24 septembre au 31 décembre 2007 et par un contrat de droit
privé, afin de laisser à l'Université-
établissement de droit public doté de la personnalité juridique (art. 1 de la
loi sur l'Université [LU]
du 05.11.2002), autonome dans les limites de la loi (art. 3 al. 1 LU) et
autorité de nomination des membres de son personnel administratif et technique
(art. 72 al. 1 et 2 LU)la
faculté d'engager son personnel dès le 1erjanvier 2008. Outre que,
dans ces circonstances, l'engagement du recourant pour une durée déterminée au
moyen d'un contrat de droit privé n'apparaît pas critiquable, l'article 7 al. 1LSt, dont les cas
de figure mentionnés ont un caractère exemplatif, nullement exhaustif des
situations exceptionnelles qui peuvent, comme dans le cas particulier,
justifier un engagement par contrat de droit privé, ne saurait dès lors être
invoqué de façon à en réduire la portée si, par ailleurs, le recrutement par
contrat de droit privé répond au but poursuivi.

Quoi
qu'il en soit, au moment de son engagement par l'Université, le recourant n'a
pas été traité différemment que les autres concierges soumis, à tort ou à raison,
à un contrat de droit privé de durée indéterminée par le service des bâtiments.
En effet, selon les renseignements obtenus du rectorat de l'Université, seuls
les concierges au bénéfice, au moment de leur transfert à l'Université, d'un
arrêté de nomination du Conseil d'Etat ont été directement nommés le 1erjanvier 2008 par le recteur de l'Université. Les autres personnes, soumises
soit à un engagement de droit privé de durée indéterminée (art. 7 LSt) soit à
un engagement provisoire (art. 12 al. 1 LSt) au moment de leur transfert ont
été engagées provisoirement par l'Université le 1erjanvier 2008,
sans qu'il soit tenu compte des années passées auparavant au service de l'Etat,
avant d'être nommées le 1er janvier 2010. C'est le lieu de rappeler ici que
l'abrègement ou la suppression de la période probatoire de deux ans relèvent de
la libre appréciation de l'autorité de nomination (art. 12 al. 2 LSt).

Il
suit de ce qui précède que le refus de prendre en compte, dans la période
probatoire de deux ans, les trois mois que le recourant avait effectués auprès
du service des bâtiments ne contrevient pas aux dispositions de laLSt. Sa nomination en
qualité de concierge auprès de l'Université ne pouvant intervenir qu'à partir
du 1erjanvier 2010, la résiliation litigieuse du 13 novembre 2009
devait par conséquent respecter l'article 12 al. 3LSt, à l'exclusion des
articles 37 ssLSt.

4.a) Selon l'article 12 al. 3LSt,durant
la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre
moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour
la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 du
code des obligations. Durant la période d'essai ou à la fin de celle-ci,
l'administration conserve une grande liberté d'appréciation pour mettre fin aux
rapports de service (ATF non publié du 23.03.1999 [1P.70/1999] cons. 3;Haefelin/Müller,
Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1988, p. 313;Jaag, Das
öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich 
ausgewählte Fragen in ZBl 95/1994, p. 493). D'après la jurisprudence, la
résiliation doit être justifiée par des motifs valables. Elle doit respecter
les limites du pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration dans ce
domaine et apparaître soutenable compte tenu des prestations et du comportement
de l'employé ainsi que des données personnelles et organisationnelles (RJN
2007, p. 204; ATF108 Ib 209cons. 2;Poledna, Disziplinarische und administrative Entlassung von
Beamten  vom Sinn und Unsinn einer Unterscheidung in ZBl 96/1995, p. 62).

b)
L'énumération prévue à l'article 336 CO  qui concrétise avant tout
l'interdiction générale de l'abus de droit et en aménage les conséquences
juridiques pour le contrat de travail  n'est pas exhaustive et un abus du
droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer
dans d'autres situations, qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux
cas expressément envisagés par l'article 336 CO. Le caractère abusif d'une
résiliation peut découler non seulement de ces motifs, mais également de la
façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu'elle
résilie un contrat de manière légitime, la partie doit exercer son droit avec
des égards. En particulier, elle ne peut se livrer à un double jeu,
contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, une
violation grossière du contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la
personnalité (v. art. 328 CO) dans le contexte d'une résiliation, peut faire
apparaître le congé comme abusif. Le caractère abusif d'un licenciement peut
aussi résulter de la disproportion évidente des intérêts en présence. Hormis ce
cas, l'abus peut aussi tenir à l'exercice d'un droit contrairement à son but;
sous cet angle également, l'intérêt légitime du salarié au maintien du contrat
doit être pris en compte lors de l'examen du caractère abusif du congé donné
par l'employeur. L'appréciation du caractère abusif du licenciement suppose
l'examen de toutes les circonstances de l'espèce (ATF132 III 115cons. 2.1 à 2.5,131 III 535cons. 4.2; ATF non publié du 29.01.2008 [4A_419/2007] cons. 2 et les
références).

5.En l'espèce, prévu par la loi, le congé
durant la période probatoire n'est pas en soi abusif, seules les raisons qui le
motivent peuvent le rendre tel. A l'évidence, l'employeur peut, sans violer
l'article 12 al. 3LSt(ainsi que l'art. 336 CO), résilier les rapports de travail d'un employé
lorsque les exigences de la fonction ne sont pas remplies à satisfaction. Or,
c'est bien ce qui est reproché au recourant. A l'occasion d'un entretien
d'évaluation intermédiaire le 25 juin 2009, celui-ci a en effet été rendu
attentif à l'insuffisance tant qualitative que quantitative de son travail. Il
a été invité à améliorer son implication (lors des tournées de midi p.ex), à
être plus attentif aux détails, à éviter le superficiel et à être plus
méticuleux (courriel du 26.06.2009). Les points sur lesquels une amélioration
était attendue ont encore fait l'objet d'un courrier du 13 juillet 2009, reçu
par l'intéressé le lendemain. Dans celui-ci, son supérieur le priait de fournir
des efforts dans les salles de cours, les sanitaires et la cafétéria en vidant
systématiquement les poubelles, en nettoyant à fond les tableaux, en ramassant
les gros déchets, en contrôlant les essuie-mains, les locaux et en veillant à
leur propreté. Il l'encourageait par ailleurs vivement à faire preuve de plus
de dynamisme et d'engagement dans l'accomplissement des activités qui lui
étaient confiées. Enfin, il l'informait qu'une séance serait organisée fin septembre
2009 pour faire un point de la situation. A aucun moment, l'intéressé n'a
contesté les reproches formulés à son encontre. Lors de la séance qui s'est
tenue le 18 septembre 2009, il a été constaté une légère amélioration mais pas
assez importante pour satisfaire aux exigences de la fonction. Il était relevé
que "l'activité de concierge nécessite certains déclics, prises
d'initiative que l'on ne devrait pas suggérer, voire demander" (courriel du
22.09.2009; lettre du 24.09.2009). Invité à se déterminer sur l'intention de
son employeur de mettre un terme à son engagement provisoire pour le motif que
les efforts qu'il avait fournis depuis le mois de juin 2009 étaient
insuffisants, X. s'est contenté de se plaindre du fait que son employeur avait
attendu 18 mois pour lui adresser des reproches. Il n'a en revanche pas
contesté que celui-ci pût avoir des motifs de ne pas être satisfait des efforts
fournis. C'est donc dire qu'en mettant fin aux rapports de travail pour les
raisons invoquées, l'intimée n'a pas abusé de son large pouvoir d'appréciation.

6.Il suit des considérants qui précèdent que la
décision de l'intimée du 13 novembre 2009, confirmée par le DECS dans la
décision entreprise, ne prête pas flanc à la critique. L'administration
d'autres preuves, et en particulier l'audition de témoins sollicitée par le
recourant, n'est pas utile car impropre à influer sur l'issue du litige. Cela
conduit au rejet du recours.

Selon
la pratique constante de la Cour de céans en matière de rapports de service, la
procédure est gratuite. Vu le sort de la cause, il n'y a en outre pas lieu à
allocation de dépens.

Par ces motifs,LACour de droit public

1.Rejette
le recours.

2.Statue
sans frais et n'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 30 avril 2012