ne_gerichte · TA.2009.178 · 2010-01-21 · fr
TA.2009.178


Réf. : TA.2009.178-AC/der

A.G. a suivi,
dès 2004, la filière de formation soins infirmiers à la Haute Ecole de la Santé
La Source à Lausanne, où il a obtenu le diplôme d'infirmier HES le 22 octobre
2008. Pendant ses études, il a travaillé comme aide-soignant veilleur au home
X. à Neuchâtel, à temps partiel. Le 30 novembre 2008, il a donné son congé à
cet employeur pour le 30 janvier 2009, motivé par le fait qu'il avait terminé
sa formation d'infirmier. Il s'est annoncé à l'assurance-chômage le 20 novembre
2008, étant à la recherche d'une activité d'infirmier en soins généraux à plein
temps. L'assuré a trouvé un tel emploi à la clinique Y. à partir du 2 mars
2009.

Par
décision du 20 février 2009, la caisse de chômage Z. a prononcé une suspension
du droit de l'assuré aux indemnités journalières pendant 9 jours, considérant
qu'il avait commis une faute en résiliant les rapports de travail avec le home
X., faute toutefois atténuée par le fait qu'il s'agissait d'un gain
intermédiaire qui limitait le dommage causé à la caisse. Celle-ci a rejeté
l'opposition formée par l'assuré contre ce prononcé par décision du 20 mars
2009, maintenant son point de vue selon lequel l'intéressé aurait dû garder son
emploi en gain intermédiaire, en attendant de retrouver un nouvel emploi
conforme à ses capacités professionnelles, et ne pas donner son congé.

B.G. interjette
recours devant le Tribunal administratif contre cette dernière décision,
concluant à l'annulation de celle-ci, en faisant valoir, en résumé, qu'il avait
travaillé au home X. pour subvenir à ses besoins pendant ses études; que, ayant
achevé celles-ci, il s'était inscrit au chômage en attendant de trouver un emploi;
que le délai de congé au home X. était de deux mois et que s'il n'avait pas
résilié ce contrat il n'aurait pas pu commencer son nouveau travail à la
clinique Y. au début du mois de mars, engagement dont il n'a eu connaissance
que le 29 janvier 2009.

C.Dans ses
observations sur le recours, la caisse de chômage conclut implicitement au
rejet de celui-ci. Le recourant s'est déterminé dans une écriture complémentaire.
Les motifs des parties seront repris autant que besoin dans les considérants
qui suivent.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a)Selon l'article24 al.1 1ère
phrase LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une
activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. Constitue un
gain intermédiaire le gain retiré d'une activité que le chômeur accepte
d'exercer momentanément pour éviter le chômage complet (Rubin,Assurance-chômage,
2ème édition, 2006, p.321).

b) L'article 16 al.1 LACI prévoit que l'assuré est tenu
d'accepter tout travail en vue de diminuer le dommage. Aux termes de l'article
17 al.1 LACI, l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec
l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut
raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. S'il
contrevient à ce devoir et qu'il est sans travail par sa propre faute, il doit
être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité (art.30 al.1 litt.a
LACI). L'article44 al.1 litt.a-d OACImentionne
quatre situations pour lesquelles on doit admettre qu'un assuré est réputé sans
travail par sa faute. Ainsi, selon l'article 44 al.1 litt.b OACI,est
notamment réputé sans travail par sa propre faute lassuré qui a résilié
lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir
un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui quil conservât son
ancien emploi.Il y a lieu d'admettre de façon restrictive les
circonstances pouvant justifier l'abandon d'un emploi (ATF124 V 234;
arrêt du TFA du12.04.2005
[C 185/04]cons.2; ATA du 22.04.2008 [TA 2008.20] cons.2). Cas échéant,
l'assuré doit conserver son travail en gain intermédiaire aussi longtemps qu'il
n'est pas assuréd'obtenir un autre emploi, au sens de l'article 44 al.1
litt.b OACI (arrêt du TFA du15.04.2005
[C 256/04]cons.1.2.2;Rubin, op.cit., p.441).L'assurance
d'un nouvel emploi implique que l'assuré etle nouvel employeur aient, de façon
expresse ou par actes concluants, manifesté réciproquement et d'une manière
concordante leur volonté de conclure un contrat de travail au sens des articles
319 ss CO, de sorte qu'un contrat de travail - voire un précontrat - en la
forme orale suffit (ATF non publiés du12.04.2005
[C 185/04]cons.3.1 et du04.02.2003
[C 302/01]cons.2.2 et les références citées;Rubin, op.cit.,
p.441).

Dans le cadre de l'article44 al.1 litt.b OACI,on peut
exiger d'un assuré qu'il conserve son emploi initial lorsque rien ne permet
d'inférer que les relations qu'il entretient avec son employeur se sont
dégradées d'une manière intolérable. Si tel est le cas et si, en outre,
l'employeur déclare qu'il était satisfait de l'assuré et qu'il l'aurait gardé à
son service s'il n'avait pas résilié lui-même son contrat de travail, l'assuré
est fautif. Dans le cadre de cette disposition, on peut exiger d'un travailleur
qu'il conserve un emploi qui procure un gain intermédiaire (Rubin,op.cit., p.441 et
les références citées). Savoir si l'on pouvait exiger d'un assuré qu'il
conservât son ancien emploi dépend de l'ensemble des circonstances du cas
concret. L'exigibilité est présumée; cette présomption peut être renversée par
l'assuré, mais il ne faut pas se montrer trop strict quant à la preuve qui lui
incombe; il appartient bien plutôt à l'administration ou au juge d'instruire
d'office le cas lorsque des éléments du dossier pourraient faire apparaître
comme non exigible la continuation des rapports de travail (arrêt du TFA du27.01.2004
[C 258/03]cons.6).

c) L'article44 al.1 OACIdresse une liste exemplative des cas de chômage fautif. Une suspension du droit
à l'indemnité peut également intervenir lorsque l'employé et l'employeur, d'un
commun accord, mettent fin au contrat de travail, sans respecter les délais de
résiliation prévus par la loi ou sans attendre la fin ordinaire des rapports de
travail prévue contractuellement.

Sur la base des principes développés ci-dessus, la
jurisprudence a notamment considéré qu'un assuré qui trouve une nouvelle place
de travail dans un futur prévisible doit s'efforcer de trouver un travail en
gain intermédiaire pour la période jusqu'au moment où il commence ce nouveau
travail (arrêt du TFA du13.05.2002
[C 250/01]cons.3a et les références citées). Pour les mêmes motifs,
un assuré est tenu de conserver un travail en gain intermédiaire au moins
jusqu'au début de son nouveau prochain travail (arrêt du TFA du23.01.2002
[C 38/01]cons.2c).

d) La suspension du droit à l'indemnité de chômage
prévue à l'article 30 LACI n'a pas un caractère pénal. Elle constitue une
sanction de droit administratif destinée à combattre les abus en matière
d'assurance-chômage (DTA 1998, p.187 cons.2b et les références). Elle vise à faire participer lassuré de façon équitable
au dommage quil cause à cette assurance, en raison d'une attitude contraire à
ses obligations légales (ATF125 V 197cons.6a;Gerhards,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,ch.29
ad art.30).La durée de la suspension est proportionnelle à la
gravité de la faute et ne peut excéder, par motif de suspension, 60 jours
(art.30 al.3 LACI). Elle ne dépend pas de la durée effective du chômage (DTA
1987, p.109 cons.3). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30
jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute
grave (art.45 al.2 OACI).Il y a en principe faute grave lorsque l'assuré
abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel
emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable
(art.45 al.3 OACI); demeurent toutefois réservées des circonstances
particulières faisant apparaître, dans le cas concret, la faute comme plus
légère (ATF130
V 125; arrêt du TFA du03.07.2007
[C 142/06]cons.3 et les référence citées).

Depuis le 1er janvier
2007, date de l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF), le
pouvoir d'examen des autorités de recours cantonales ne s'étend plus à
l'opportunité de la décision attaquée (art.132 al.2 et 98a al.3 OJ abrogée par
l'entrée en vigueur le 01.01.2007 de la LTF). Par ailleurs, le droit cantonal,
savoir l'article 33 (litt.d)LPJAet spécialement
la loi sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl, en particulier art.73),
n'étend pas le pouvoir d'examen du Tribunal administratif à l'opportunité de la
décision dans le domaine de l'assurance-chômage (cf. Communiqué du Tribunal
fédéral suisse relatif à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur le Tribunal
fédéral du 08.12.2006). Ils'ensuit que la Cour de céans ne peut sanctionner
qu'un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation.

e) Les assurés qui ne prennent pas ou cessent par leur
propre faute une activité de gain intermédiaire ne peuvent être suspendus dans
leur droit à l'indemnité que dans la mesure correspondant à la différence entre
l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires (arrêt du
TFA du15.04.2002
[C 129/01]cons.6a; DTA 1998 no 9, p.48 cons.5a). Selon la jurisprudence,
un assuré qui a refusé une activité de gain intermédiaire à plein temps pour
laquelle il a été assigné par l'ORP, en raison d'une disponibilité insuffisante
et de prétentions salariales trop élevées, a fait l'objet d'une faute grave
(art.45 al.3 OACI) et d'une suspension de 31 jours de son droit aux indemnités
(arrêt du TFA du15.04.2002
[C 129/01]). Un assuré qui a résilié son emploi en gain intermédiaire le 29
novembre pour fin janvier prochain, sans être assuré d'obtenir une prochaine
place de travail, en raison de prétendues promesses de son employeur quant à un
engagement permanent et s'agissant du paiement de son salaire, a fait l'objet
d'une suspension de 20 jours de son droit aux indemnités (arrêt du TFA du08.07.2002
[C 297/01]).A l'égard d'un assuré qui a résilié un travail en gain
intermédiaire (cuisinier dans une pizzeria) le 15 septembre et a commencé un
nouveau travail en gain intermédiaire dans un restaurant le 23 septembre, une
suspension de 6 jours du droit à l'indemnité a été retenue (arrêt du TFA du23.01.2002
[C 38/01]cons.2d). Un assuré qui a résilié son contrat en gain
intermédiaire pour le 18 février, alors qu'il avait déjà l'assurance de pouvoir
débuter un nouvel emploi le 1er avril suivant a fait l'objet d'une suspension
de 18 jours (arrêt du TA des Grisons du 19.10.2007 in S 07 152). Le Tribunal a
considéré que cette sanction était justifiée malgré le fait que l'assuré avait
invoqué avoir utilisé le laps de temps séparant les deux activités pour se
préparer à sa nouvelle fonction de chauffeur postal (préparation à un examen
théorique et leçons d'auto-école).

3.En l'espèce, le recourant occupait depuis le 26 juin
2006 un emploi d'aide-soignant veilleur à temps partiel, en vertu d'un contrat
de durée indéterminée avec un délai de congé de deux mois. Il a occupé cet
emploi en même temps qu'il suivait sa formation à la Haute Ecole de Santé La
Source, qui s'est achevée par la délivrance du diplôme d'infirmier HES le 22
octobre 2008. L'activité dans le home X. semble avoir été une activité sur
appel, ce que confirme le fait qu'il a obtenu des gains très variables : son
salaire brut s'élevait en janvier 2009 (jusqu'au 9 janvier, dernier jour
travaillé, selon l'employeur) à 611.65 francs, en décembre 2008 à 2'172.80
francs, en novembre 2008 à 773.40 francs, en octobre 2008 à 795.45 francs, en
septembre 2008 à 1'081 francs, en juin 2008 à 1'476.05 francs, par exemple.
Dans ses prises de position à l'intention de la caisse de chômage, l'assuré a
expliqué qu'il avait donné son congé au home X. à fin novembre 2008 parce qu'il
avait obtenu son diplôme, qu'il devait respecter un délai de congé de deux
mois, et qu'il escomptait trouver un emploi, correspondant à la formation
obtenue, à partir du 1er février 2009. Il n'y a pas de raison de mettre en
doute ces affirmations. Cependant, il est établi que lorsqu'il a donné son
congé, le recourant n'avait pas encore trouvé de (nouvel) emploi, et la
perspective de trouver un engagement adéquat à brève échéance n'était alors
qu'un espoir. Celui-ci s'est concrétisé, heureusement pour lui, en janvier
2009, lorsqu'il a été engagé par la cliniqueY. à partir du 1er mars 2009. Le recourant 
relève certes que, en raison du délai de congé de deux mois, il n'aurait
pas pu occuper sa nouvelle place à partir du 1er mars 2009 s'il n'avait pas
déjà donné son congé au home X. lorsqu'il a appris à fin janvier 2009, que la
clinique Y. l'engageait. On peut supposer que s'il avait donné son congé à ce
moment-là seulement, il aurait pu commencer son nouvel emploi le 1er avril
2009, et qu'il serait donc resté au chômage un mois de plus. Cet argument n'est
toutefois pas déterminant. Car, inversement, le recourant aurait eu également
des motifs de craindre de devoir rester sans travail et sans gain
(intermédiaire) pendant une période plus longue après la fin de son emploi au
home X., à fin janvier 2009. En abandonnant un gain intermédiaire avant d'avoir
trouvé un emploi convenable, un assuré contrevient à son obligation de diminuer
le dommage à l'assurance (art.17 al.1 LACI). De même, il y a lieu de rappeler
que l'assuré peut être tenu d'accepter un travail susceptible de lui procurer
un gain intermédiaire qui lui est assigné par l'assurance-chômage (ATF122 V 34cons.4), et qu'un refus de l'assuré peut conduire dans ce cas à une suspension
du droit à l'indemnité de chômage. Par conséquent, le fait que le recourant
travaillait en l'espèce dans le home X. déjà avant d'être au chômage, savoir
pendant ses études, ne constitue pas une circonstance, contrairement à ce que
soutient le recourant, permettant de conclure que la suspension litigieuse le
pénalise injustement par rapport à d'autres assurés, qui n'auraient pas
travaillé. Dans son écriture complémentaire du 6 juin 2009, le recourant
présente une comparaison chiffrée entre les prestations qu'il a touchées
(indemnités de chômage plus gains intermédiaires) et celles qui lui auraient
été versées s'il n'avait pas travaillé et cotisé à l'assurance-chômage pendant
ses études ni obtenu de gain pendant son chômage, et en déduit que la
différence n'est que de 69.15 francs en sa faveur, ce qui serait inadmissible.
Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant l'exactitude des calculs dont se
prévaut le recourant. Car, d'une part, le litige ne porte pas sur le montant de
l'indemnité journalière ou sur le gain assuré. D'autre part, et surtout, on ne
voit pas en quoi le recourant serait préjudicié par rapport à la situation dans
laquelle il se serait trouvé s'il n'avait pas travaillé au home X. pendant et
après ses études. Il reconnaît d'ailleurs lui-même - à supposer que ses
chiffres soient exacts -  que c'est
l'inverse qui est vrai. Même si le recourant pense que l'assurance-chômage
devrait se montrer plus large à l'égard des étudiants qui ont travaillé (fût-ce
à temps partiel) pendant leur formation, ce point de vue ne permet pas de
remettre en cause la suspension, objet de la présente procédure.

4.Cela étant, l'existence d'un motif de suspension du
droit à l'indemnité doit être confirmée. La durée de la suspension en cas
d'abandon d'un gain intermédiaire doit être fixée, selon la jurisprudence,
selon les mêmes critères que ceux qui s'appliquent au refus d'un emploi
convenable, en application des articles 30 alinéa 3 LACI et 45 OACI (ATF122 V 34cons.4c). Lorsque l'assuré peut se prévaloir d'un motif valable, il n'y a
toutefois pas forcément faute grave même en cas de refus d'un emploi assigné et
réputé convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait
apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir,
dans le cas concret, d'un motif lié à la situation subjective de la personne
concernée ou à des circonstances objectives (ATF130 V 125).

La
caisse de chômage a considéré que les circonstances du cas justifiaient de ne
retenir qu'une faute légère. On peut se rallier à ce point de vue si l'on prend
en considération le fait que le recourant a occupé son emploi au home X. depuis
2006 pour subvenir à ses besoins pendant ses études, qu'il s'agissait d'une
activité à temps partiel relativement peu rémunérée et variable, et que
l'intéressé avait sans doute de bonnes raisons de penser qu'il trouverait
l'emploi escompté dès le début de février 2009. En fixant la suspension à 9
jours, l'intimée a retenu une durée inférieure au maximum prévu en cas de faute
légère, appréciation qui se révèle plutôt favorable à l'assuré et qui n'est
ainsi pas critiquable.  Il y a lieu
toutefois de relever que, selon la jurisprudence, les assurés qui ne prennent
pas ou cessent par leur propre faute une activité de gain intermédiaire ne
peuvent être suspendus dans leur droit à l'indemnité que dans la mesure
correspondant à la  différence entre
l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires (DTA 1998 no 9 p.48
cons.5a; arrêt du Tribunal fédéral des assurances du15.04.2002
[C129/01]). Il appartiendra à la caisse de chômage d'en tenir compte dans
son calcul du montant qui fait l'objet de la retenue qu'elle opérera,
respectivement de la demande de remboursement qu'elle établira.

5.Il s'ensuit que le recours est mal fondé et que la
décision entreprise doit être confirmée. La procédure est gratuite (art. 61
litt.a LPGA).

Par ces motifs,LACour des assurances sociales

1.Rejette le recours.

2.Dit qu'il n'est pas perçu
de frais de justice.

Neuchâtel, le 21 janvier 2010

AU NOM DE LACour des
assurances sociales

Le
greffier                                                             La
présidente

1Est réputé intermédiaire tout gain que le
chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de
contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation
de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le
Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité
indépendante.2

23

3Est réputée perte de gain la différence entre
le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour
le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires
ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).

3bisLe Conseil fédéral décide de la prise en
considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les
rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une
résiliation pour cause de modification du contrat de travail.4

4Le droit à la compensation de la perte de gain
est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1, et à deux ans
pour les assurés qui ont des obligations d'entretien envers des enfants ou qui
sont âgés de plus de 45 ans.5

5Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage,
accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein
temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités
auxquels il aurait droit, l'art. 11, al. 1, nest pas applicable durant les
délais fixés à l'al. 4.6

1Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.
1990, en vigueur depuis le 1erjanv. 1992 (RO19912125 2131;
FF1989III 369).2Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en
vigueur depuis le 1erjuillet 2003 (RO200317281755;FF20012123).3Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO20031728;FF20012123).4Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis
le 1erjuillet 2003 (RO200317281755;FF20012123).5Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en
vigueur depuis le 1erjuillet 2003 (RO200317281755;FF20012123).6Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis
le 1erjanv. 1996 (RO1996273 294; FF1994I 340).

(art. 30, al. 1, let.
a, LACI)3

1Est notamment réputé sans travail par sa
propre faute l'assuré qui:

a.

par son comportement, en particulier par la violation de ses
obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de
résiliation du contrat de travail;

b.

a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été
préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé
de lui quil conservât son ancien emploi;

c.

a résilié lui-même un contrat de travail vraisemblablement
de longue durée et en a conclu un autre dont il savait ou aurait dû savoir
quil ne serait que de courte durée, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui
quil conservât son ancien emploi;

d.

a refusé un emploi convenable de durée indéterminée au
profit d'un contrat de travail dont il savait ou aurait dû savoir quil ne
serait que de courte durée.

24

1Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 6 nov.
1996, en vigueur depuis le 1erjanv. 1997 (RO19963071).2Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur
depuis le 1erjuillet 2003 (RO20031828).3Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur
depuis le 1erjuillet 2003 (RO20031828).4Abrogé par le ch. I de l'O du 28 mai 2003 (RO20031828).