ne_gerichte · CDP.2019.136 · 2019-10-21 · fr
CDP.2019.136


A.X.________, née en 1975, a travaillé à plein
temps en qualité douvrière spécialisée, option spirale, au service de la
société A.________ SA du 1erjuin 2012 au 31 octobre 2013, date
à laquelle elle a été licenciée par son employeur. Elle a subi une incapacité
de travail entière dès le 28 mai 2013 et a bénéficié, du 8 juillet 2016 au 30
juin 2018 et du 1erjuillet 2018 au 31 août 2018, d'indemnités
journalières de l'assurance-invalidité respectivement de lassurance-accidents,
dont le montant brut était de 147.75 francs par jour civil (décompte de la
Caisse cantonale neuchâteloise de compensation[CCNC]du 06.09.2018;
décomptes dindemnité journalière des 27.08.2018 et 30.08.2018 et courrier du
29.08.2018 de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents[CNA]).
Dans un projet de décision du 30 août 2018, faisant suite à une demande de
prestations introduite en 2013, l'Office de l'assurance-invalidité du Jura (OAI)
a nié le droit de l'intéressée à une rente d'invalidité, motif pris que le taux
d'incapacité de gain (19,45 %) était insuffisant pour ouvrir droit à une
telle prestation. Cette position a été confirmée par lOAI dans sa décision du
12 novembre 2018, par laquelle il a retenu que, nonobstant un facteur
d'abattement (de 5 %) dans le calcul du revenu d'invalide, le taux
d'incapacité de gain (24,08 %) demeurait insuffisant pour donner droit à
une rente dinvalidité. Se fondant sur une incapacité de gain de 15 %,
lassureur-accidents a pour sa part alloué, dès le 1erseptembre
2018, une rente dinvalidité à l'intéressée (attestation du 18.04.2019 de la
CNA).

X.________ s'est inscrite auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise
d'assurance-chômage (CCNAC) et a requis l'octroi d'une indemnité de chômage à
compter du 1erseptembre 2018, en indiquant être apte et disposée à
accepter un emploi à plein temps. Le Dr B.________, médecin FMH en médecine
physique et de réadaptation, a attesté une capacité de travail entière depuis
cette date (certificat médical du 25.09.2018). Par décision du 22 janvier 2019,
la CCNAC a fixé le gain assuré à 3'620 francs à partir du 3 septembre 2018
et à 3'412 francs dès le 1erdécembre 2018. Pour calculer ce
montant, elle a tenu compte du taux d'invalidité constaté par l'OAI dans son projet
de décision du 30 août 2018 de 19,45 %, respectivement dans sa décision du
12 novembre 2018 de 24,08 %. Saisie d'une opposition, la CCNAC l'a rejetée
et confirmé son prononcé du 22 janvier 2019 (décision sur opposition du 26.03.2019).

B.X.________ interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée,
dont elle demande l'annulation. Elle conclut à la fixation du gain assuré à
4'494.05 francs dès le 1erseptembre 2018, respectivement
à 4'265 francs dès le 1erdécembre 2018. En substance, elle
considère que le salaire assuré tel quil a été calculé ne correspond pas à sa
capacité de gain, puisque les gains quelle aurait réalisés avant dêtre
atteinte dans sa santé auraient été de 67411 francs lan (CHF 147.75
dindemnités journalières de lassurance-invalidité divisé par 80 et multiplié
par 100 puis par 365), soit 5'618 francs par mois. Ne contestant plus
lapplication de larticle 40b OACI à sa situation, comme elle lavait fait
dans son opposition au prononcé du 22 janvier 2019 de la CCNAC, la recourante
maintient en revanche que le calcul de cette autorité serait erroné, en ce sens
quil aurait été établi en se référant à une jurisprudence (arrêts du TF des30.06.2017
[8C_829/2016]et04.06.2018
[8C_821/2017, 8C_825/2017]) qui serait choquante et
contraire au droit fédéral. Plus spécifiquement, elle soutient que, pour
connaître le gain des personnes pour lesquelles larticle 40b OACI trouve
application, il sagirait de rapporter les revenus sur lesquels elles ont
cotisé par le biais dindemnités journalières de lassurance-invalidité à un
100 %, ces indemnités journalières ne correspondant quà 80 % du gain
réalisable sans atteinte à la santé, et de réduire ce ʺgain assuré
corrigéʺ du taux dinvalidité afin de tenir compte de la capacité de gain
réduite. La recourante est davis que procéder différemment  soit réduire du
degré dinvalidité non pas directement le revenu ayant servi de base de calcul
aux indemnités journalières de lassurance-invalidité mais le montant même de
celles-ci  constituerait une violation du principe de légalité de traitement
au sens de larticle 8 Cst. féd.

C.Dans ses observations, la CCNAC conclut au
rejet du recours et à la confirmation de sa décision sur opposition du 26 mars
2019.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.a) Selon l'article 8 al. 1 let. e LACI,
l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives
à la période de cotisation ou en est libéré. Celui qui, dans les limites du
délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois
au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à
la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI). D'après l'article 13 al. 2 let. c
LACI, compte également comme période de cotisation le temps durant lequel
l'assuré est partie à un rapport de travail mais ne touche pas de salaire
notamment parce qu'il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d'un accident (art. 4
LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations.

b) Aux termes de l'article 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le
salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu
normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l'exécution du travail (première phrase). Le Conseil
fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum (quatrième
phrase). La période de référence pour le calcul du gain assuré est réglée à l'article
37 OACI. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six
derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre
d'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des
douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si
ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2). La
période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte
de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au
chômage (al. 3, première phrase). En cas de prise en compte de périodes
assimilées à des périodes de cotisation selon l'article 13 al. 2 let. b à d
LACI, le salaire déterminant est celui que l'intéressé aurait normalement
obtenu (art. 39 OACI) et non pas d'éventuelles indemnités journalières qu'il
obtiendrait en vertu des articles 324a al. 4 et 324b CO (arrêt du TF du04.06.2018
[8C_821/2017, 8C_825/2017] cons. 4.2 et les références citées).

Quant au gain assuré des handicapés, il est réglé à l'article40b OACI, aux termes duquel est déterminant pour
le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent
une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement
avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité
effective de gagner leur vie.Larticle40bOACIvise à limiter lobligation de
lassurance-chômage de fournir des prestations à la capacité de travail
restante de lassuré pendant toute la durée de son chômage. En dautres termes,
la protection d'assurance de l'assurance-chômage porte uniquement sur la
capacité de travail résiduelle. Si la capacité de travail est réduite pour des
raisons de santé immédiatement avant ou pendant le chômage, la capacité de performance
réelle ne correspond plus à celle prise en compte pour le calcul du gain assuré
fondé sur la situation de lassuré avant le chômage. Dans ce type de cas, les
organes de lassurance-chômage doivent procéder à une adaptation répondant à la
teneur de larticle40bOACI.
Il sensuit que lorsque le gain assuré est calculé sur la base dun salaire
auquel lassuré ne peut plus prétendre lorsquil est au chômage en raison dune
invalidité survenue entretemps, le gain assuré doit être recalculé conformément
à larticle40bOACI(ATF 133 V 524cons. 5.2; arrêt du TF du29.05.2007[C 256/06]),
soit êtrefixé en fonction du salaire
que lassuré pourrait obtenir, compte tenu de sa capacité de gain résiduelle.
On considère que la réduction de la capacité de travail pour des raisons de
santé a lieu immédiatement avant ou pendant le chômage comme lentend larticle40b OACIà
partir du moment où elle ne se reflète pas (encore) dans le salaire qui sert de
base pour le calcul du gain assuré comme le prévoit larticle 23 al. 1 LACI en
liaison avec larticle 37 OACI. Par ʺcapacité de travail réduiteʺ on
entend linvalidité et, partant, lincapacité de travail complète ou partielle,
a priori définitive ou pour une longue durée (ATF
133 V 530cons. 4.1.2), constatée par loffice de
lassurance-invalidité, voire parune autre institution
d'assurance sociale. La correction sur le gain assuré doit intervenir au
moment où tombe la décision de lassurance invalidité, indépendamment du fait que
linvalidité constatée donne lieu ou non au versement dune rente (ATF 133 V 524). Il nimporte pas de savoir si la
personne concernée fera usage des voies de droit contre la décision de
lassurance-invalidité; le gain assuré doit être corrigé dès que la décision de
lassurance-invalidité tombe. Dailleurs, la correction du gain assuré
intervient déjà dès le préavis de l'assurance-invalidité (arrêt du TF du26.08.2014[8C_53/2014]), ce qui suppose, dune part, quele gain assuré est recalculé à
partir du mois où l'assuré a droit à une rente, respectivement que, si ce droit
débute dans le courant dun mois, le recalcul du gain assuré n'intervient qu'au
début du mois suivant et, dautre part, que la caisse de chômage corrige le
gain assuré depuis le début du mois suivant le préavis qui reconnaît
l'invalidité sans droit à une rente, une correction rétroactive du gain assuré étant
exclue (bulletin LACI IC, ch. C29). Cela étant, une invalidité de moins de
10 % n'entraîne pas de correction du gain assuré (ATF
140 V 89cons. 5.4). Ceci vaut également dans le cas où une
rente est néanmoins versée (p. ex. une rente d'invalidité de l'assurance
militaireou
de l'assurance-accidents[art. 18 al.
1 LAA]; sur toute la question du gain assuré des
personnes en situation de handicap au sens de lart.40b OACI, cf. bulletin LACI IC
ch. B256a à B256f et C26 à C29).

Pour les personnes en situation de handicap
libérées des conditions relatives à la période de cotisation, les montants
forfaitaires fixés à l'article 41 OACI sont réduits à hauteur de la capacité de
travail résiduelle ou de la perte de travail à prendre en considération (arrêt
du TF du14.09.2007[C 154/06]).

3.En l'espèce, le litige porte sur le montant du
gain assuré déterminant pour le calcul de l'indemnité de chômage allouée à
l'intéressée à compter de septembre 2018, respectivement dès décembre 2018, en
particulier sur le point de savoir quel est le gain qui doit servir de base de
calcul et qui doit être réduit en raison d'une diminution de la capacité de
travail due à l'atteinte à la santé.

a) La recourante ne soutient plus, devant la Cour de céans, que
larticle40b OACIne trouverait pas application à sa
situation, et ce à raison puisque cette disposition viseles personnes reconnues invalides à au moins 10 %
par une institution d'assurance sociale, indépendamment de louverture dudroit à une rente. Or, force est de constater que,
dans son projet de décision du 30 août 2018, lOAI a reconnu à lassurée un
degré dinvalidité de 19,45 %, ressortant de la comparaison entre le
revenu sans invalidité et celui pouvant être obtenu dans une activité adaptée
aux limitations fonctionnelles, autrement dit le revenu tenant compte de
latteinte à la santé. Admettant dailleurs la prise en considération dun facteur d'abattement de 5 % dans le
calcul du revenu d'invalide,consécutivement aux objections de lintéressée audit projet de prononcé,lOAI a revu le taux d'incapacité de gain à la
hausse et la arrêté à 24,08 %, par décision du 12 novembre 2018.

A cet égard, il faut encore relever que, du 8
juillet 2016 au 30 juin 2018, lintéressée a été mise au bénéfice dindemnités
journalières allouées par l'OAI. Or, les indemnités journalières de
l'assurance-invalidité sont soumises à cotisation, en particulier à cotisation de
l'assurance-chômage (art. 25 al. 1 let. d LAI et art. 3 al. 1 LACI en liaison avec
6 al. 2 let. b RAVS; arrêt du TF du04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017] cons. 6.2 et les
références citées). Les assurés percevant de telles indemnités ne sont ainsi
pas à considérer comme des personnes libérées, au sens de larticle 14 LACI, des
conditions relatives à la période de cotisation, ce qui a pour incidence que
lorsquils se retrouvent en situation de handicap leur gain assuré nest pas à
fixer selon les montants forfaitaires de l'article 41 OACI, mais en application
de larticle40b OACIlorsque
 comme en loccurrence  l'incapacité de gain est dau moins de 10 %(cf. pour un cas dun assuré ayant perçu une
indemnité journalière de l'assurance-invalidité avant son inscription au
chômage, arrêt du TF du04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017]).

b) Ceci étant précisé, la recourante remet en
causele calcul de lintimée. Elle estime que cest à tort
que la CCNAC a retenu, au titre du gain assuré, les indemnités journalières
allouées par l'OAI pendant la période déterminante au sens de la législation
sur le chômage, à savoir 147.75 francs par jour civil, soit
53'928.75 francs par an. Plus spécifiquement, elle considère que lintimée
naurait pas dû réduire de 19,45 % dès septembre 2018, respectivement de
24,08 % à compter de d.embre 2018, le montant annualisé desdites
indemnités journalières ([CHF 53'928.75  CHF
10'489.15] : 12 = CHF 3'619.95, arrondi à un
gain assuré de CHF 3'620 à partir de septembre 2018; [CHF 53'928.75  CHF 12'986.05] : 12
= CHF 3'411.90, arrondi à un gain assuré de CHF 3'412 dès décembre
2018). Elle est davis que chacun de ces deux taux dincapacité de gain
auraient dû venir en déduction, pour la période postérieure au 31 août 2018,
respectivement pour celle consécutive au 30 novembre 2018, du montant annualisé
des indemnités journalières concernées, mais rapporté à un 100 %, à mesure
que les indemnités journalières concernées correspondaient à 80 % du gain
réalisable sans atteinte à la santé. La recourante soutient ainsi que le gain devant
servir de base de calcul correspondrait à 67411 francs lan (CHF 147.75
dindemnités journalières de lassurance-invalidité divisé par 80 et multiplié
par 100 puis par 365), soit 5'618 francs par mois. Or, réduit du degré dinvalidité
retenu par lOAI (19,45 % dès septembre 2018 et 24,08 % depuis
décembre 2018), il en résulterait un gain assuré de 4'525 francs à compter
de septembre 2018, soit un montant supérieur à celui de 4'494.05 francs
initialement arrêté par la CCNAC, respectivement de 4'265 francs dès
décembre 2018.

Lopinion de lintéressée ne peut pas être suivie. Se prononçant sur
cette question, le Tribunal fédéral a jugé, dans une affaire concernant un
assuré qui s'était vu reconnaître une incapacité de gain de 32 %, qu'il
n'y avait pas lieu de considérer que, dans ce taux de 32 % justifiant
l'adaptation prévue à l'article40b OACI, 20 % étaient
déjà pris en compte au motif que les indemnités journalières de l'assurance-invalidité
s'élevaient à 80 % du revenu assuré (arrêt du TF du30.06.2017
[8C_829/2016]cons. 6). Dans un arrêt récent, la Haute Cour a souligné quil
n'y avait pas de motif de revenir sur cette jurisprudence, selon laquelle la
différence de 20 % entre le revenu assuré et le montant de l'indemnité
journalière de l'assurance-invalidité ne devait pas être prise en considération
dans l'adaptation du gain assuré prescrite à l'article40b OACI(arrêt du TF du04.06.2018
[8C_821/2017, 8C_825/2017] con. 7.3). Dans cette affaire, qui concernait un
assuré à qui lassurance-invalidité avait nié le droit à une rente
d'invalidité, motif pris que le taux d'incapacité de gain (de 10,01 %)
était insuffisant pour ouvrir droit à une telle prestation, le Tribunal fédéral
a admis que le salaire déterminant pour le gain assuré était les indemnités journalières
allouées par lassurance-invalidité. En dautres termes, le gain assuré devait
être calculé sur la base du montant des indemnités journalières de lassurance-invalidité
et, en sus, être réduit à hauteur de lentier du degré dinvalidité fixé par
lassurance-invalidité. Dans cet arrêt de 2018, la Haute Cour a dailleurs
exclu lexistence dune quelconque inégalité de traitement, au sens de
larticle 8 Cst. féd., notamment entre les assurés dont l'employeur
n'avait pas résilié le contrat de travail et qui étaient au bénéfice
d'indemnités de l'assurance-maladie perte de gain ou de l'assurance-accidents et
les assurés qui percevaient des indemnités journalières de l'assurance-invalidité
(arrêt du TF du04.06.2018
[8C_821/2017, 8C_825/2017] cons. 6.2 et les références citées).

Quoi quen dise la recourante, qui tente de substituer son
interprétation quant à la manière de déterminer le gain assuré conformément à
larticle40b OACIà celle du Tribunal fédéral, la Cour de
céans ne voit aucune raison de revenir sur la jurisprudence développée à propos
de cette disposition, jurisprudence qui  comme exposé ci-avant  a été
confirmée encore récemment. LATF 132 V 357du
9 juin 2006, auquel se réfère lassurée, qui est donc antérieur à la
jurisprudence précitée ne justifie pas une modification de celle-ci. Relevons
que depuis quelle a rendu lATF 132 V 357,
la Haute Cour a précisé cet arrêt. Elle a jugé notamment que, contrairement à
la ratio legis définie de manière étroite à l'ATF 132 V 357,
l'article40b OACIréglait non seulement la coordination
des prestations de l'assurance-chômage et de l'assurance-invalidité, mais
également  d'une manière plus générale  la délimitation de la compétence de
l'assurance-chômage par rapport à d'autres assureurs en fonction de la capacité
de gain. Aussi, une correction du gain assuré au sens de cette disposition devait
en particulier avoir lieu également lorsque l'invalidité n'ouvrait pas droit à
une rente (ATF
133 V 524cons. 5). On relèvera encoreque lATF 132 V 357précise
que, dans la mesure où la protection d'assurance de l'assurance-chômage porte
uniquement sur la capacité de travail résiduelle, la caisse de chômage se fonde
sur le salaire que touchait l'assuré avant de voir sa capacité de travail
réduite (salaire avant l'invalidité) et non sur le revenu hypothétique, établi
par l'assurance-invalidité, que l'assuré pourrait encore réaliser compte tenu
de son invalidité. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a considéré quétaitdéterminant le salaire effectivement réalisé durant une certaine
période avant la diminution de la capacité de gain en raison d'une atteinte à
la santé et que cette valeur devait être multipliée par le facteur qui résulte
de la différence entre 100 % et le degré d'invalidité. Ces
considérations, faites dans un cas différent concernant un assuré qui, sétant
annoncé au chômage immédiatement à la fin de ses rapports de travail, navait
perçu aucune indemnité journalière de lassurance-invalidité, ne permettent
nullement de soutenir que lajurisprudence rendue par la Haute
Cour en matière de gain assuré des handicapés au sens de larticle40b OACI, jurisprudence rendue postérieurement àlATF 132 V
357,serait choquante et/ou contraire au droit fédéral.

c)Par conséquent et au vu de ce qui précède, lintimée, se référant à la
jurisprudence susdite du Tribunal fédéral (arrêts du TF des30.06.2017
[8C_829/2016]et04.06.2018
[8C_821/2017, 8C_825/2017]),n'a
pas violé le droit fédéral en considérant que le gain assuré déterminant, dès
linscription de la recourante au chômage en septembre 2018, devait être
calculé sur la base des indemnités journalières allouées par l'OAI, à savoir 147.75
francs par jour civil. De même, cest à juste titre que la CCNAC a réduit du
degré dinvalidité retenu par lOAI (19,45 % dès septembre 2018 conformément
au projet de décision de lOAI du 30.08.2018 et 24,08 % depuis décembre
2018 selon la décision de lOAI du 12.11.2018), le revenu ainsi défini sur la
base desdites indemnités journalières.

4.Mal fondé, le recours doit être rejeté et la
décision sur opposition attaquée confirmée.Il est statué
sans frais, la procédure étant en principe gratuite, et sans dépens (art. 61
let. a et g a contrario LPGA par renvoi de l'art. 1 LACI).

Par ces motifs,la Cour de droit public

1.Rejette le recours.

2.Statue sans frais.

3.Nalloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 21
octobre 2019

Est déterminant pour le
calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une
atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement
avant, le gain quelles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité
effective de gagner leur vie.

1Anciennement art. 40c.2Introduit
par le ch. I de lO du 25 avr. 1985, en vigueur depuis le 1erjuil. 1985 (RO1985648).