ne_gerichte · TA.2003.284 · 2003-08-27 · fr

Marchés publics. Qualité pour recourir. Egalité de traitement. Exclusion d'un soumissionnaire pré-impliqué.

Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 13.10.2003 TA.2003.284 (INT.2003.280)

Réf. :
TA.2003.284-MAP
A.
Le comité
scolaire du Centre scolaire du Val-de-Ruz (Collège de La Fontenelle) a invité,
par lettre du 27 juin 2003, plusieurs bureaux d'ingénieurs en électricité à
présenter une offre pour un projet d'assainissement des installations
électriques du collège. Les montants (HT) des trois offres remplies
conformément au cahier des charges s'élèvent à 37'825 francs (A. Sàrl, C. et
R.), 67'590 francs (P. SA), et 89'869.45 francs (F. SA). Dans l'évaluation des
offres, les trois soumissionnaires ont obtenu chacun le maximum de points pour
les critères d'adjudication autres que le prix (connaissance des lieux;
organisation prévue pour le mandat, effectif prévu; références, expériences,
compétences; approche des problèmes, remarques). En revanche, l'offre la
meilleure marché a obtenu le maximum de points (16) pour le critère du prix de
l'offre, et 11,7 points (sur un maximum de 12) pour le critère du prix horaire,
tandis que P. et F. SA ont obtenu chacun 0 point pour le prix de l'offre (dès
lors que leurs offres s'écartaient de plus de 40 % de l'offre la meilleure
marché) et, respectivement, 12 et 10,8 points pour les prix horaires. Par
décision du 27 août 2003, communiquée aux intéressés par lettre du 4 septembre
2003, le comité scolaire a adjugé le marché à A. Sàrl.
B.
F. SA
interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision,
concluant implicitement à l'annulation de celle-ci et à l'octroi de l'effet suspensif
au recours. Elle fait valoir en bref que le cahier des charges a été préparé
par l'adjudicataire, ce qui contrevient au principe de l'égalité de traitement;
qu'il y a "sous-enchère" de l'adjudicataire, vu la différence
considérable entre le montant de son offre et les autres, d'autant qu'elle (la
recourante) démontre sa compétitivité quant aux prix horaires; que le cahier
des charges exige la fourniture de prestations complexes, qui l'ont amenée à
s'adjoindre les services d'un sous-traitant spécialiste de la physique du
bâtiment et des bilans énergétiques, ce qui s'ajoute aux prestations du conseil
en électricité et influence le prix final de l'offre; que, en conséquence,
l'offre retenue ne peut pas comprendre l'entier des prestations décrites par le
cahier des charges.
C.
L'intimé
conclut à l'irrecevabilité du recours et implicitement au rejet de la requête
d'effet suspensif. Il expose, en résumé, que selon des spécialistes consultés,
l'étude en cause devait coûter environ 25'000 francs; que, en raison de la
complexité de la tâche, la direction du collège avait établi un cahier des
charges avec l'aide de l'entreprise A. Sàrl, qui avait déjà participé à la
réalisation de travaux lors de l'extension du collège en 1995, et que l'analyse
des offres a été effectuée par des personnes sans liens avec cette entreprise;
que le mandat "n'a pas le volume nécessaire pour entrer dans la procédure
des marchés publics ou offres de services" et qu'il avait souhaité attribuer
les travaux de gré à gré sur la base de plusieurs offres; qu'il n'y a pas
sous-enchère puisque le prix de l'entreprise A. Sàrl correspond aux estimations
faites.
L'adjudicataire
conclut également à l'irrecevabilité du recours, pour le motif que la
recourante est classée en troisième position, de sorte que l'exclusion
éventuelle de l'adjudicataire ne lui permettrait pas d'obtenir le marché,
subsidiairement à son rejet; que c'est uniquement dans le but de définir
l'objet du marché que l'intimé lui a demandé un modèle de cahier des charges,
parce qu'il était – en raison de sa participation à des travaux antérieurs
d'extension du collège – le mieux à même de la conseiller, mais que cela n'a
pas eu pour conséquence de l'avantager ni de fausser la concurrence, comme le
montre le fait que tous les soumissionnaires ont obtenu le même nombre de
points sauf pour les prix; que la différence de prix résulte non pas d'une
sous-enchère mais d'options différentes.
C O N S I D E R
A N T
en droit
1.
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable à cet égard.
2.
Selon
l'article 9 al.3 LCMP, lorsque l'Accord intercantonal sur les marchés publics
n'est pas applicable, soit en raison de la valeur du marché, soit en raison des
exceptions prévues par l'accord lui-même, les marchés publics peuvent être
adjugés, en fonction de leur valeur, selon la procédure d'invitation ou la
procédure de gré à gré. Le Conseil d'Etat arrête des limites de valeur
déterminantes. D'après l'article 3 al.1 RELCMP, pour autant que l'Accord
intercantonal sur les marchés publics ne soit pas applicable, les marchés
publics de fournitures et de prestations de services peuvent être adjugés selon
la procédure d'invitation lorsque leur valeur, sans la TVA, est inférieure à
263'000 francs, et selon la procédure de gré à gré lorsque leur valeur est
inférieure à 50'000 francs. En l'espèce, comme le lui permettait cette disposition,
le pouvoir adjudicateur a décidé d'appliquer la "procédure sur invitation,
respectant la loi cantonale sur les marchés publics", ainsi que cela est
indiqué au chiffre 3.4 du cahier des charges, nonobstant une estimation
initiale de la valeur du marché qui ne l'exigeait pas. Que l'offre retenue est
inférieure à la limite de 50'000 francs n'y change rien. Dirigé contre l'adjudication
par un soumissionnaire écarté, le recours est possible comme le mentionne d'ailleurs
également le cahier des charges sous chiffre 3.10.
3.
a) Selon
l'article 32 litt.a LPJA, a qualité pour recourir toute personne touchée par la
décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou
modifiée. Selon la jurisprudence, a qualité pour agir celui qui subit les
conséquences d'une décision dans une mesure et avec une intensité plus grandes
que quiconque. Il suffit de démontrer l'existence d'un intérêt de fait
important, économique, matériel ou idéal, résultant de sa situation par rapport
à l'objet litigieux. L'intérêt digne de protection réside ainsi dans l'utilité
pratique que présenterait pour le recourant l'admission du recours (RJN 2002,
p.330 cons.2a, 2001, p.274 cons.2b et les références).
Dans le domaine des
marchés publics, la qualité pour recourir est reconnue d'une part à toute
personne ayant participé à la procédure de passation, notamment l'entreprise
dont la candidature est exclue ou celle dont l'offre est rejetée et, d'autre
part, à tout concurrent qui n'a pas pu participer à la procédure de passation
faute de publication d'un appel d'offres (
Clerc
, L'ouverture des marchés
publics : effectivité et protection juridique, p.524 ss). La jurisprudence a
parfois considéré, dans ce domaine, que le recourant devant attester par
ailleurs d'un intérêt pratique au recours, il devait rendre vraisemblable les
chances qu'il avait d'accomplir la prestation adjugée et d'obtenir le marché en
question, condition non remplie par exemple lorsque le soumissionnaire
recourant est classé en mauvaise position dans la procédure d'adjudication, à
moins qu'il invoque un vice de procédure (
Zufferey/Maillard/Michel
,
Droit des marchés publics, Fribourg, 2002, p.134; DC 2/1999, p.59 no S15, DC
4/2000, p.132 no S54 avec note, DC 2/2002, p.79 no S23. Cette question est
toutefois controversée. Selon
Clerc
(op.cit., p.525), le recourant n'a
pas à démontrer qu'il obtiendrait l'adjudication s'il était admis ou réadmis à
participer à la procédure de passation. Il a un intérêt suffisant à demander
l'annulation de la décision attaquée, car il obtient le rétablissement de ses
chances s'il est (ré-)intégré dans la procédure de passation. Certains
tribunaux ont ainsi considéré, à juste titre selon
Galli/Moser/Lang
(Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.330) que les chances d'obtenir l'adjudication
en cas d'admission du recours ne devaient pas constituer une condition de la
qualité pour recourir et que les soumissionnaires devaient avoir la possibilité
de contester des violations supposées du droit des marchés publics dans le cas
de marchés à la participation desquels ils ont ou avaient un intérêt (v. les
références citées par ces auteurs, par exemple JAB 1998, p.172).
Le
Tribunal fédéral, dans un récent arrêt du 8 août 2003 (no 2P.261/2002, par
lequel il a cassé le jugement rendu par la Cour de céans le 09.10.2002 dans la
cause P., no TA.2002.343), a de son côté retenu, en bref, que l'on ne saurait
suivre les auteurs qui récusent par principe l'idée que l'accès au juge puisse
être conditionné, en matière de marchés publics, à l'exigence que le recourant
ait une chance d'obtenir le marché, et que l'objection selon laquelle
l'annulation de la décision d'adjudication représentait déjà un intérêt
suffisant, parce qu'elle rétablit les chances du soumissionnaire évincé d'être
réintégré dans la procédure, n'emportait pas la conviction. Certes, relève la
Haute Cour, l'annulation de la décision attaquée ne garantit pas au soumissionnaire
d'être réintégré – avec toutes ses chances – dans la procédure d'adjudication,
si bien que la seule perspective d'obtenir une telle annulation ne suffit pas
toujours pour justifier d'un intérêt digne de protection; du moins les
juridictions cantonales peuvent-elles sans arbitraire en juger de la sorte dans
certaines situations. Ainsi en est-il lorsque le soumissionnaire évincé en
raison d'un défaut d'aptitude se limite à critiquer l'appréciation des offres :
parce qu'il n'a en principe aucune chance d'obtenir le marché même en cas
d'admission de son recours, la qualité pour recourir pourra – sauf exceptions –
lui être déniée; il en va de même du soumissionnaire évincé dont l'offre est
nettement moins avantageuse que celles de ses concurrents : à moins qu'il
n'invoque des motifs propres à bouleverser le classement ou qui justifient de
reprendre la procédure à son début – avec le dépôt de nouvelles soumissions -,
ses chances d'emporter le marché seront le plus souvent nulles et son recours
pourra en principe être déclaré irrecevable. Il reste, poursuit la Cour, que,
comme le relève une partie de la doctrine, du seul fait de sa participation à
la procédure d'adjudication, le soumissionnaire évincé acquiert une position
privilégiée dans cette procédure : ayant engagé du temps et de l'argent, il est
plus touché par la décision d'adjudication que ne peut l'être, par exemple, un
concurrent qui n'aurait pas soumissionné, et son intérêt à obtenir un contrôle
judiciaire de la procédure et, le cas échéant, l'annulation du marché, ne se
confond pas avec la poursuite d'un intérêt général. Cette considération doit
inciter le juge à ne pas faire preuve d'une trop grande rigueur dans l'examen
de l'utilité pratique que présenterait l'admission du recours pour le soumissionnaire.
Une certaine souplesse s'impose aussi en raison du pouvoir d'appréciation qui
revient à l'autorité d'adjudication : hors les cas où la solution apparaît
évidente, le juge s'abstiendra donc, autant que faire se peut, de préjuger de
la décision à prendre, ne serait-ce également que parce que les besoins de
l'adjudicateur peuvent évoluer (v.
Zufferey/Maillard/Michel
, op.cit.,
p.143) ou que d'autres changements peuvent intervenir du côté des
soumissionnaires qui sont de nature à influencer la question de l'utilité
pratique du recours comme par exemple la restructuration ou la faillite de l'un
d'eux (ibid., p.134/135). En conclusion, le Tribunal fédéral a estimé dans le
cas particulier, qu'en contestant un point essentiel concernant le déroulement
de la procédure d'adjudication, soit l'indépendance et l'impartialité du
pouvoir adjudicateur, le recourant soulevait un grief de nature formelle qui
devait en principe conduire le juge à admettre sa qualité pour recourir, sans
égard à sa compétitivité. Il a ajouté que cela se justifiait d'autant plus
qu'en l'occurrence le recourant était classé en troisième position dans l'adjudication,
soit à un rang qui, sauf à vider de sa substance la protection juridictionnelle
en matière de marchés publics, n'autorise normalement pas à conclure à
l'absence de chances d'emporter le marché.
b)
Dans le cas présent, la recourante fait valoir qu'en violation du principe de
l'égalité de traitement entre soumissionnaires, l'autorité adjudicatrice a
adjugé le marché à A. Sàrl qui – ou dont l'un des associés – avait été chargé
d'établir le dossier de soumission, ce qui semble lui avoir permis de faire une
"sous-enchère". Un tel grief, s'il se révèle fondé, ne constitue
certes pas encore un motif pour considérer que la procédure d'adjudication est
viciée dans son ensemble, mais peut conduire, comme cela est exposé plus loin,
en tout cas à l'exclusion du soumissionnaire visé. Dans ce contexte, les chances
de la recourante d'obtenir le marché en cas d'admission de son recours doivent
donc également être pris en considération, étant toutefois relevé qu'un autre
soumissionnaire, qui n'a pas recouru, a présenté une offre nettement moins
chère. Il faut cependant tenir compte du fait qu'en cas d'annulation de
l'adjudication, il appartiendrait au pouvoir adjudicateur – auquel il convient
de laisser une certaine liberté d'appréciation sur ce point – de décider de la
manière de procéder pour adjuger à nouveau le marché à l'offre censée la plus
avantageuse, et on ne peut pas exclure par exemple une répétition de la
procédure d'invitation sur la base du dossier de soumission existant. Dès lors,
on ne peut pas à priori dénier d'emblée, à ce stade, toute chance à la
recourante dans l'adjudication à venir, ce qui fonde en définitive sa qualité
pour recourir dans la présente procédure.
4.
a) La
législation sur les marchés publics a notamment pour but de garantir l'égalité de
traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de
l'adjudication (art.1 al.2 litt.b LCMP). Pour autant qu'ils aient un
établissement en Suisse, les soumissionnaires doivent être traités de manière
égale à toutes les étapes de la procédure d'adjudication, et ne doivent faire
l'objet d'aucune discrimination, notamment par le biais de la détermination des
spécifications techniques ou des produits à utiliser (art.3 al.1 et 2 LCMP). Le
respect de ces principes est en cause dans le cas du soumissionnaire dit
"pré-impliqué", c'est-à-dire de l'entrepreneur ou du mandataire qui
participe à la procédure de soumission et présente une offre alors qu'il a
collaboré à l'élaboration de l'appel d'offres. Cette question se distingue de
la problématique, voisine, de la récusation des personnes participant à la
décision d'adjudication. La loi ne règle ni les conditions auxquelles une telle
implication du soumissionnaire serait admissible, ni les conséquences d'une
situation qui serait, pour ce motif, contraire aux principes susmentionnés. En
revanche, l'article 27 al.4 RELCMP, reprenant la règle figurant à l'article VI
al.4 AMP, précise que le pouvoir adjudicateur s'abstient de solliciter ou
d'accepter, d'une manière qui aurait pour effet d'empêcher la concurrence, des
avis pouvant être utilisés pour l'établissement des spécifications relatives à
un marché déterminé, de la part d'une société qui pourrait avoir un intérêt
commercial dans le marché.
Les auteurs, de même que
la jurisprudence cantonale d'une manière générale, se montrent restrictifs
quant à l'admissibilité de la participation d'un soumissionnaire pré-impliqué.
Pour l'appréciation du cas, l'intensité ou la nature de la collaboration du
soumissionnaire dans la préparation de la procédure de soumission joue un
certain rôle; ainsi, le fait de fournir par exemple certaines informations
techniques préalables n'a pas nécessairement pour effet de favoriser le
soumissionnaire qui les a fournies ou de porter préjudice aux concurrents, de
la même manière que si un soumissionnaire effectue une étude préalable et
prépare sur cette base tout ou partie des documents de soumission. La doctrine
et la jurisprudence semblent, quoi qu'il en soit, unanimes sur un point : le
pouvoir adjudicateur ne peut pas associer un futur soumissionnaire (lui-même ou
par l'intermédiaire d'une société qu'il contrôle) à la configuration du marché,
par exemple pour le calcul du devis, ou à la préparation des documents d'appel
d'offres. En d'autres termes, les planificateurs ou les entrepreneurs qui ont
contribué à la préparation de l'appel d'offres doivent être exclus de la
procédure d'adjudication qui suit (
Gauch/Stöckli
, Thèses sur le nouveau
droit fédéral des marchés publics, p.14 ss, 15 ch.8.3;
Zufferey/Maillard/Michel
,
op.cit., p.102;
Galli/Moser/Lang
, op.cit., p.243 ss, 244 ch.515; DC
2/2003 p.65 no S17, avec la note de Stöckli). Il faut relever, en outre, que
les nouvelles directives pour l'exécution de l'accord intercantonal sur les
marchés publics (AIMP) prévoient désormais, sous § 8, que les personnes et
entreprises qui participent à la préparation des documents d'appel d'offres ou
aux procédures de passation des marchés publics de manière à pouvoir influencer
l'adjudication en leur faveur, ne peuvent présenter d'offre.
b)
Dans le cas présent, une telle participation de l'adjudicataire dans la
préparation de l'appel d'offres n'est pas contestée. Il résulte des
explications du comité scolaire ainsi que du procès-verbal de sa séance du 12
septembre 2002, que ce comité a entendu un responsable de E. ainsi qu'un
représentant de la société T., qui ont expliqué que les installations
électriques du collège étaient vétustes, voire dangereuses, que la consommation
d'électricité était beaucoup trop élevée d'après les mesures effectuées, et
qu'une modernisation des installations s'imposait, ce qui nécessitait une étude
préalable des travaux à réaliser. Le comité scolaire a décidé de ce fait de
demander plusieurs offres pour cette étude préalable. Au vu de la complexité de
cette tâche, la direction du collège a établi un cahier des charges avec l'aide
de l'entreprise A. qui a déjà participé à la réalisation de travaux lors de
l'extension du collège en 1995. On doit déduire de ces explications que, selon
toute vraisemblance, le dossier de soumission a été, pour l'essentiel, en tout
cas dans ses aspects techniques, réalisé par A. Sàrl, ou son associé C.. Dans
ces conditions, il n'était pas admissible que cette société soit invitée à
participer à la procédure et à présenter une offre, laquelle a été retenue.
L'adjudicataire fait valoir en vain que son rôle dans la phase préparatoire
dans la procédure d'adjudication, s'est limité à soumettre un modèle de cahier
des charges sur la base de documents accessibles aux autres prestataires
invités à présenter une offre, et qu'il n'a jamais été impliqué dans la
procédure d'adjudication elle-même, à savoir de l'invitation à faire une offre
à la décision d'adjudication; que les trois concurrents ont obtenu la note maximale
pour le critère "connaissance des lieux"; que s'il a bénéficié d'un
avantage, celui-ci ne résulte pas directement de la procédure d'adjudication
mais de connaissances acquises lors de précédents mandats, ce qui n'est pas
constitutif d'une inégalité de traitement, parce qu'il serait absurde d'écarter
l'entreprise de la soumission pour des travaux de rénovation au seul motif
qu'elle a participé antérieurement à la construction de bâtiments et qu'elle en
a assuré l'entretien (
Zufferey/Maillard/Michel
, op.cit., p.197). Cette
argumentation n'est pas pertinente, car l'exclusion d'un soumissionnaire
pré-impliqué ne suppose pas la démonstration que le soumissionnaire en cause a
effectivement bénéficié d'un avantage sur ses concurrents. Il suffit que, au
regard des circonstances du cas, un avantage du soumissionnaire concerné et
donc une distorsion de la concurrence se révèle possible (DC 2/2003, p.65 no
S17 et la note de Stöckli; DC 2/1999, p.56 no S8; v. aussi la jurisprudence
citée par
Galli/Moser/Lang
, op.cit., p.245 notamment). Une telle
possibilité est manifeste en l'espèce, les conditions-cadre de la soumission
ayant pu être déterminées par l'entreprise adjudicataire elle-même, travail
pouvant être influencé par des particularités liées à l'entreprise en tant que
futur soumissionnaire, et qui entraînent en outre une connaissance du dossier
susceptible d'influencer également le prix de l'offre. Que les trois
soumissionnaires aient obtenu exactement le même nombre de points pour tous les
autres critères – ce qui ne laisse pas de surprendre – n'est pas propre à
démontrer le contraire. Au surplus, il y a lieu de relever que l'on ne se
trouve pas en l'espèce dans un cas exceptionnel permettant de renoncer à
l'exclusion du soumissionnaire pré-impliqué, savoir par exemple celui où
l'entrepreneur ou le planificateur n'a participé que de façon secondaire à la
préparation de l'appel d'offres, ou celui dans lequel la prestation mise en
soumission ne peut être fournie que par un petit nombre d'entreprises (v.
Gauch/Stöckli
,
op.cit., p.16;
Zufferey/Maillard/Michel
, op.cit., p.102).
5.
Cela étant, le
recours doit être admis sans qu'il y ait lieu d'examiner plus avant si, comme
le soutient la recourante, l'évaluation de la qualité de l'offre de
l'adjudicataire par rapport à la sienne a été effectuée correctement ou non. Il
appartiendra à l'autorité adjudicatrice, comme exposé plus haut, de décider si
et dans quelle mesure la répétition de la procédure s'impose.
Le
présent arrêt rend sans objet la requête d'effet suspensif. L'adjudicateur
n'ayant pas pu passer le contrat (art.33 LCMP), le Tribunal prononcera l'annulation
de l'adjudication (art.45 al.2 LCMP a contrario).
6.
Vu l'issue du
litige, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice (art.47 al.1 et 2
LPJA) ni d'allouer des dépens à la recourante qui n'est pas représentée par un
mandataire (art.48 LPJA).
Par ces motifs
,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1.
Admet le recours en
ce sens que l'adjudication litigieuse est annulée et la cause renvoyée à
l'intimé pour nouvelle décision selon les considérants.
2.
Dit qu'il n'est pas
perçu de frais de justice et ordonne la restitution de son avance de frais à la
recourante.
Neuchâtel, le 13 octobre 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le
greffier                                       Le
président