ne_gerichte · TA.2007.263 · 2008-02-12 · fr
TA.2007.263


Réf. :
TA.2007.263-RESP/yr

A.A. a été engagé à partir du 9 novembre 1998 pour une
durée indéterminée par l'office des étrangers, section asile, en qualité
d'employé d'administration, puis de collaborateur spécialisé dès le 1er octobre
1999.

En raison de la fusion du service des étrangers (SETR) et du
service de l'asile et des réfugiés (SAR), le Conseil d'Etat a décidé le 21
décembre 2005, et, suite à un premier arrêt de renvoi du Tribunal
administratif, le 24 mai 2006, de supprimer le poste de A.. Par arrêt du 9
novembre 2006, entré en force de chose jugée, le Tribunal administratif a
rejeté le recours interjeté par l'intéressé contre ce prononcé.

Au début du mois d'octobre 2006, pour faire face aux
changements importants intervenant en raison de l'entrée en vigueur du nouveau
code pénal le 1er janvier 2007, les responsables du service pénitentiaire ont
mis sur pied une commission de dangerosité et décidé d'y affecter un poste de
collaborateur administratif à 50%.

Le 29 novembre 2006, une demande formelle de dérogation
portant sur la création de cette place de travail a été déposée par le service
pénitentiaire, conformément à l'arrêté du 8 mars 2006 du Conseil d'Etat fixant
les conditions et les modalités de remplacement de personnel et de création de
nouveaux postes au sein de l'Etat. Le service sollicitait l'obtention de ce
demi-poste dès le 1er janvier 2007, afin d'être opérationnel dès le début des
activités de la commission de dangerosité. Il relevait par ailleurs que A.
conviendrait parfaitement à ce poste et qu'il pourrait commencer à travailler à
50 % dès le 1er janvier 2007. Il réservait également la possibilité d'augmenter
le taux d'activité en fonction des besoins. Le service pénitentiaire précisait
enfin que, avec l'accord du secrétariat général du Département de l'économie et
de la mobilité interne, A. avait déjà été mis à disposition du service
pénitentiaire, afin de se familiariser avec les dossiers, les procédures et la
méthodologie de la future commission de dangerosité.

L'engagement de l'intéressé pour la période du 1er au 31
décembre 2006 a été concrétisé le 19 octobre 2006 par contrat de droit privé.
Le 5 janvier 2007, l'intéressé a signé un nouveau contrat de droit privé, d'une
durée indéterminée, pour le poste de collaborateur administratif à 50 % à la
commission de dangerosité.

Le 15 janvier 2007, A. a été convoqué à un entretien
qui réunissait le chef du service pénitentiaire, B., et son adjoint, S..
Ceux-ci l'ont informé que des rumeurs circulaient selon lesquelles il aurait
été l'objet dans le passé d'une enquête pénale. Le collaborateur a admis que sa
fille avait porté plainte contre lui en octobre 2005, mais que l'affaire avait
finalement été classée sans suite, après le retrait de la plainte.

Par courrier du 13 février 2007, le service des ressources
humaines a résilié pour le 21 février 2007 le contrat de travail de droit privé
conclu le 5 janvier 2007, en application de l'article 335b du code des
obligations, au motif que A. avait caché à son employeur des faits
incompatibles avec la fonction occupée à la commission de la dangerosité.

Le 21 février 2007, par l'intermédiaire de son mandataire,
A. a fait opposition contre cette résiliation auprès du service des ressources
humaines, en soutenant que le congé était abusif, que le délai de congé était à
tout le moins d'un mois et non pas de 7 jours, comme indiqué dans la lettre de
résiliation. Il soulignait par ailleurs qu'il devait être engagé par contrat de
droit public, en application des articles 7 et 12 de laloi sur le statut des
fonctionnaires (LSt), et qu'il avait ainsi le droit de toucher son salaire
jusqu'au 30 avril 2007, conformément au délai fixé dans cette loi. Par courrier
du 13 mars 2007, le service précité a maintenu la résiliation des rapports de
service. Il a en revanche accepté de prolonger le délai de congé pour fin mars
et de verser le salaire jusqu'à cette échéance.

L'intéressé a relancé en vain cette autorité les 19 mars et
2 avril suivant.

B.Le 20 juillet 2007, A. ouvre une action de droit
administratif, fondée sur l'article 58LPJA, auprès du
Tribunal administratif. Il réclame à l'Etat de Neuchâtel le versement de
35'349.90 francs, avec intérêts à 5 % dès le dépôt de la demande. Il fait
valoir que son engagement ressortissait au droit public, qu'il n'était ainsi
pas légal de l'engager par contrat de droit privé, et exige le versement du
salaire jusqu'au mois d'avril 2007 ainsi que son droit aux vacances (4'619.90
francs). Il soutient par ailleurs que le congé était abusif et qu'il a droit à
ce titre à six mois de traitement (20'730 francs), ainsi qu'à une indemnité
pour tort moral de 10'000 francs.

C.Dans ses observations, l'Etat de Neuchâtel conclut à
l'irrecevabilité de la demande. Il considère que les relations de travail
incriminées relèvent du droit privé, ce qui exclut la compétence du Tribunal
administratif. Il soutient que le demandeur a accepté en connaissance de cause
de signer le contrat de droit privé et qu'il est abusif de prétendre ensuite
que la relation avec l'Etat relève du droit public. Il fait valoir également
que la nature du poste attribué était provisoire, dans l'attente que le Conseil
d'Etat accepte la dérogation sollicitée le 29 novembre 2006, et qu'il était
ainsi justifié que l'employé soit placé sous le régime du droit privé jusqu'à
la création du poste. Il relève à cet égard que, postérieurement à la
résiliation, le Conseil d'Etat a finalement accordé la dérogation et qu'un
contrat de droit public a été conclu le 5 avril 2007 avec la nouvelle titulaire,
qui jouit d'un statut provisoire relevant de la fonction publique.

D.Invité à se déterminer sur le moyen préjudiciel
invoqué par le défendeur, A. conteste cette appréciation et maintient qu'il
aurait dû être soumis au droit public.

E.A la demande du Tribunal administratif, le service
juridique de l'Etat de Neuchâtel a déposé le procès-verbal relatif à la
décision du Conseil d'Etat par laquelle celui-ci a accepté la création du poste
de collaborateur administratif à la commission de dangerosité. Le demandeur a
présenté ses observations le 5 décembre 2007.

C O N S I
D E R A N T

en droit

1.a) La présente décision sur moyen séparé a pour but
de déterminer si la demande de A. est recevable, question qui dépend de savoir
si les relations de travail nouées entre celui-ci et l'Etat de Neuchâtel
ressortissent au droit public ou au droit privé.

b)La
loi sur le statut de la fonction publique (LSt), du 28 juin 1995, détermine
le statut général, en particulier, du personnel de l'administration cantonale
(art.3 al.1 litt.aLSt).
Selon l'article 7 al.1LSt,
le Conseil d'Etat ou l'autorité qu'il désigne à cet effet peut, à titre
exceptionnel, engager du personnel par contrat de droit privé, notamment pour
l'exécution de tâches spéciales, ou de durée limitée, ou encore pour assurer le
remplacement temporaire d'un titulaire de fonction publique. Selon le rapport
du 3 mai 1995 du Conseil d'Etat au Grand Conseil relatif à laLSt, l'article 7 a
pour fonction de permettre à l'Etat de ne pas soumettre à un statut de
fonctionnaire certaines personnes engagées pour une durée limitée ou dans un
but clairement défini qui nécessite de ce fait une réglementation spéciale. Ce
type d'engagement doit rester exceptionnel et n'être utilisé que lorsqu'il
correspond au but poursuivi. Il n'est pas prévu d'engager par contrat de droit
privé des personnes pour occuper des postes nécessaires au fonctionnement de
l'Etat, sous réserve des personnes engagées à un taux d'activité très partiel
(BGC 1995/161 I 811-812).

Selon la jurisprudence relative à la disposition précitée,
cette base légale et une mention expresse dans l'acte d'engagement suffisent à
rendre le droit privé applicable, dans les limites énoncées par la loi. Il faut
donc examiner de cas en cas si les conditions prévues par l'article 7 al.1LStsont remplies, en
fonction des circonstances concrètes, la soumission du litige au droit public
ou au droit privé étant par ailleurs déterminante pour la compétence
juridictionnelle (RJN 1998,
p.199,1997, p.214et
les références citées; v. aussiRJN
2003, p.242,2000, p.129cons.1). L'Instance de céans a ainsi déjà eu l'occasion de dire que ne
relevaient pas du droit public les rapports de travail d'une géologue (ATA du 16.03.2004 [2003.70])ou d'une archéologue (ATA du 23.08.2006 [2006.230] engagées par contrats de
droit privé, dont l'activité s'exerçait dans le cadre d'un ouvrage spécifique
d'une importance exceptionnelle, de durée certes longue mais limitée, telle que
la construction de la route nationale 5. Elle en a fait de même s'agissant
de l'engagement par contrat de droit privé d'une vétérinaire cantonale adjointe
(RJN 1997, p.214) en
raison de la réorganisation du service vétérinaire cantonal et de la mise à
l'épreuve du nouvel organigramme de ce service. Elle a en revanche retenu que
les conditions légales pour conclure un contrat de droit privé n'étaient pas données
dans le cas d'un juriste et adjoint de direction, dont l'activité au sein de
l'ECAI n'était ni limitée dans le temps ni exceptionnelle (RJN 1998, p.199) ou encore
dans celui d'un collaborateur spécialisé dont les tâches relevaient toutes des
activités ordinaires de l'office de la procédure d'asile (ATA du 19.11.2004
[2004.236]).

c) Par arrêté du 8 mars 2006, immédiatement entré en
vigueur, le Conseil d'Etat a fixé les conditions et les modalités de
remplacement de personnel et de création de nouveaux postes au sein de l'Etat.
Ainsi, dès le 8 mars 2006, sauf exceptions (art.2), l'Etat renonce à tout
nouvel engagement ou remplacement de personnel (art.1). Il appartient au
Conseil d'Etat de statuer sur les demandes de dérogation, après préavis du
service des ressources humaines (art.5 ss).

2.Avec l'entrée en vigueur du nouveau code pénal, le
1er janvier 2007, une commissionde dangerosité, composée de représentants
des autorités de poursuite pénale, des autorités dexécution et des milieux de
la psychiatrie a été créée dans le canton de Neuchâtel. Conformément aux
articles 62d al.2, 64b et 75a CP, cettecommission est chargée d'apprécier le caractère
dangereux du détenu pour la collectivité lorsqu'il est question d'un placement
dans un établissement d'exécution des peines ouvert ou de l'octroi d'allègements
dans l'exécution. Elle est en outre compétente pour se prononcer sur l'adéquation,
sous l'aspect de la dangerosité pour la collectivité, d'un placement enmilieu ouvert ou d'un allègement du
régime pour les personnes adultes condamnées à une peine privative de liberté,
à une mesure thérapeutique institutionnelle ou à une mesure d'internement. Elle
est également chargée de manière générale de traiter les différents allègements
jalonnant la peine, notamment les autorisations de sortie, le passage en régime
de travail externe et en régime de travail et logement externes et la
libération conditionnelle (v. art.1 du Règlement de fonctionnement de la
commission de dangerosité). La mise sur pied de cette commission impliquait
notamment la création d'unposte à 50 % de collaborateur administratif, qui
serait notamment chargé de la constitution des dossiers des personnes en
exécution de peines, de la rédaction des projets de décisions ou de préavis, et
de la tenue des procès-verbaux des séances (v. descriptif de poste D.2/5). En
raison de l'interdiction générale de création de nouveaux postes, décidée par
le Conseil d'Etat en mars 2006, une demande de dérogation a été déposée le 29 novembre
2006 (v. art.1 ss de l'arrêté fixant les conditions et les modalités de remplacement
de personnel et de création de nouveaux postes au sein de l'Etat). La demande
de dérogation sollicitait l'obtention du poste dès le 1er janvier 2007.

Suite à l'instruction diligentée par le Tribunal de céans,
il appert que le Conseil d'Etat a octroyé la dérogation lors de sa séance du 13
décembre 2006 (D.8c).

3.a) En l'espèce, il ressort du dossier que A.,
pressenti pour l'emploi de collaborateur à la commission de dangerosité, et
motivé à reprendre le plus rapidement possible une nouvelle activité après la
suppression de son poste à l'office des étrangers (v. notamment courriel du
demandeur du 27.09.2006, D.5d), a été mis à disposition du service
pénitentiaire dès le mois d'octobre 2006, avec l'accord du secrétariat général
du Département de l'économie publique et de la mobilité interne (formulaire
"Démarches en vue d'un placement", D.5e). Les parties ont concrétisé
cet engagement par un premier contrat de droit privé, le 19 octobre 2006, pour
une durée déterminée, soit du 1er au 31 décembre 2006. Le 1er janvier 2007, A.
a été engagé par contrat de droit privé de durée indéterminée pour le poste de
secrétaire à temps partiel (50 %) à la commission de dangerosité. Il reste dès
lors à examiner si ces rapports de travail pouvaient être soumis au droit privé
en application de l'article 7 LSt, soit à déterminer si des circonstances
exceptionnelles définies par la loi pour fonder la conclusion d'un contrat de
droit privé, à savoir l'exécution de tâches spéciales ou de durée limitée, ou
encore l'engagement aux fins de remplacement temporaire d'un titulaire de
fonction publique, étaient données en l'espèce.

b) Compte tenu des principes dégagés ci-dessus, tant que le
Conseil d'Etat n'avait pas accordé la dérogation sollicitée, le poste occupé
par A. présentait un caractère provisoire, puisque, en cas de refus de cette
autorité, l'engagement n'aurait pas été possible (v. cons.1c ci-dessus). Dans
ces conditions, le service pénitentiaire ne pouvait pas garantir la pérennité
de cet emploi. Pour ce motif, il n'était pas contraire à l'article 7 LSt
d'imposer un contrat de droit privé durant cette période transitoire.

En revanche, dès l'accord du Conseil d'Etat, il faut
admettre que les circonstances exceptionnelles définies par la loi pour fonder
la conclusion d'un contrat de droit privé n'étaient plus données. En effet,
compte tenu des motifs qui ont conduit à sa création et du descriptif du poste,
le travail de collaborateur administratif à la commission de dangerosité ne
constitue pas une tâche spécialedans
le cadre habituel de l'activité de la commission, et n'est pas non plusde durée
limitée. Il s'agit au contraire d'un poste nécessaire au fonctionnement de
l'Etat et à ce titre soumis au droit public (cons.1b). Le défendeur ne le nie
pas, puisqu'il a engagé la nouvelle titulaire par contrat de droit public
(D.4d).

4.En l'espèce, le Conseil d'Etat a octroyé la
dérogation sollicitée lors de sa séance du 13 décembre 2006. Durant la période
précédant cette décision, le poste de collaborateur à la commission de
dangerosité n'existait pas formellement. L'acte d'engagement du 19 octobre
2006, conclu pour une durée déterminée, du 1er au 31 décembre 2006 réservait
par ailleurs expressément l'application du droit privé (v. contrat du
19.10.2006, D.2/4). Il s'ensuit que les relations de travail nouées entre le
demandeur et le défendeur ressortissaient au droit privé pendant cette période.

Pour les motifs qui précèdent, ces considérations ne
valent en revanche pas pour le contrat litigieux du 5 janvier 2007, conclu pour
une durée indéterminée. Aucun élément au dossier de permet en effet de conclure
que le poste attribué au demandeur avait un caractère provisoire. Le défendeur
soutient certes dans ses dernières observations (D.8) que A. n'était pas
satisfait du taux d'activité proposé (50 %) et que, dans l'attente d'un emploi
à temps complet, il a été convenu d'un engagement provisoire à la commission de
dangerosité sous un régime de droit privé. Cet argument, contesté par le
demandeur, ne convainc pas, dans la mesure où A. s'est plaint par courriel du 3
janvier 2007 auprès de la responsable de la mobilité interne du statut qui lui
était imposé (D.5d). Le fait qu'il ait finalement signé ce contrat n'apparaît
pas déterminant. De même, le fait que le poste au sein de la commission de
dangerosité doive faire l'objet d'une évaluation (D.8) n'est pas de nature à
modifier cette appréciation, puisqu'il était uniquement question d'envisager
une augmentation du taux d'activité du demandeur, sans remettre en cause la
pérennité du poste à temps partiel (50 %), dont la création a été autorisée le
13 décembre 2006 par le Conseil d'Etat. Il s'ensuit que le contrat signé entre
les parties le 5 janvier 2007 devait être soumis au droit public.

S'agissant par ailleurs de prétentions pécuniaires découlant
des rapports de service d'un agent de l'Etat, le litige doit être porté devant
le Tribunal administratif par la voie de l'action de droit administratif au
sens de l'article 58 litt.a LPJA (v. ATA du29.03.2004
[TA.2002.136],disponible sur le site internethttp://www.ne.ch).La demande, déposée dans les formes et délai légaux, est
donc recevable et le Tribunal administratif est compétent pour en connaître.

5.Conformément à
la pratique de la Cour de céans en matière de rapports de service, il sera
statué sans frais. Quant aux dépens de la présente décision, ils suivront le
sort de la cause au fond.

Par ces motifs,LA COUR DE DROIT PUBLIC

1.Déclare la
demande de A. recevable.

2.Impartit au défendeur
undélai de 20 jours dès réception de la présente décisionpour le dépôt
de sa réponse sur le fond.

3.Dit que les dépens de
la présente décision sur moyen séparé suivront le sort de la cause au fond.

Neuchâtel,
le 12 février 2008

AU NOM DE LA COUR DE DROIT PUBLIC

Le greffier                                          Le président