ne_gerichte · TA.2001.228 · 2002-07-03 · fr
TA.2001.228


Réf. : TA.2001.228-MAP/yr

A.Par appel d'offres publié notamment dans la Feuille officielle du canton de
Neuchâtel du 4 octobre 2000, le service des ponts et chaussées, section
électromécanique, a mis en soumission un marché portant sur la fourniture et la
pose de détecteurs linéaires de chaleur dans les tunnels de Sauges et Gorgier.

Les sociétés
T. SA, à Préverenges, () et S. SA, au Mont-sur-Lausanne  ont chacune présenté une offre.

Selon
le dossier remis aux deux soumissionnaires, l'examen des offres se divisait en
trois phases. Une analyse de l'aptitude de l'entreprise et de la recevabilité
de son offre était suivie d'une analyse multicritères réalisée en fonction de
critères techniques prédéfinis, dont le poids variait de 1 à 3 selon qu'ils
étaient de peu de conséquence, importants ou essentiels sur le plan des
performances ou de la qualité des installations. Sur la base des réponses des
soumissionnaires à chacun de ces critères, une note leur était attribuée : 0 si
les réponses n'étaient pas conformes au cahier des charges (cette note était
éliminatoire pour l'offre), 1 si elles étaient insuffisantes vis-à-vis du
cahier des charges, 2 si elles étaient conformes au cahier des charges, sans
plus, et 4 si elles étaient conformes au cahier des charges, avec plus-value
technique. Le produit de la note et du poids donnait pour chaque critère un
nombre de points qui, additionnés, révélaient la note globale technique. La
note maximale théorique s'élevait à 88. Le soumissionnaire, dont l'offre
n'obtenait pas la note minimale de 44, était éliminé et exclu du processus
d'analyse et son enveloppe "série de prix", non ouverte, lui était
retournée. Les offres qui remplissaient techniquement le cahier des charges
étaient ensuite soumises à une analyse financière. Dans l'appréciation finale,
la note technique obtenue valait pour 60 % et la note obtenue sur le plan
financier pour 40 %. Le marché était adjugé à l'offre qui arrivait en tête du
classement technico-financier.

Par
arrêté du 27 juin 2001, le Conseil d'Etat a adjugé à S. SA les travaux de la
N5/3 frontière vaudoise-Areuse (lot 3241) relatifs à la détection incendie en
tunnels pour le montant de 1'026'972.75 francs TVA comprise.

Par
décision du même jour, le service des ponts et chaussées a informé T. SA de
cette adjudication, en lui transmettant notamment une copie de l'analyse technique
multicritères, d'où il résultait qu'en obtenant une note inférieure à 44 (41),
son offre avait été éliminée. Son enveloppe "série de prix", non
ouverte, lui était par conséquent retournée par même courrier.

B.Le 9 juillet 2001, T. SA dépose une déclaration de recours contre cette
décision devant le Tribunal administratif, relevant que, malgré sa requête en
ce sens, elle n'avait pas eu la possibilité de consulter le dossier et concluant,
avec suite de frais et dépens, à ce que le recours soit admis, l'effet
suspensif accordé, la décision attaquée annulée et que le marché litigieux lui
soit attribué.

C.T. SA dépose son recours motivé le 27 août 2001. Elle fait tout d'abord
grief à l'intimé d'avoir entretenu des relations avec S. SA préalablement à la
publication de l'appel d'offres. Elle considère par ailleurs avoir été traitée
de manière discriminatoire en ce sens que, contrairement à S. SA, elle n'a pas
bénéficié d'une séance de clarification de son offre. Elle critique ensuite les
notes obtenues sur la plupart des critères techniques. Elle soutient enfin
qu'en détachant l'analyse multicritères, à l'issue de laquelle elle a été
exclue de la procédure, de l'analyse financière (ouverture de l'enveloppe
"série de prix"), l'intimé a contrevenu au principe de l'adjudication
à l'offre économiquement la plus avantageuse, ajoutant que cette procédure
n'assurait plus une concurrence efficace puisque seuls deux soumissionnaires
avaient présenté une offre. Elle reprend ses conclusions tendant à l'annulation
de la décision attaquée et à l'adjudication en sa faveur du marché, avec suite
de frais et dépens.

D.Statuant sur la requête de la recourante tendant à l'octroi de l'effet suspensif,
la Cour de céans l'a rejetée par décision du 4 septembre 2001. Le contrat entre
S. SA et l'Etat de Neuchâtel a été conclu le 12 septembre 2001.

E.Dans leurs observations sur le recours, tant le service des ponts et chaussées
que S. SA concluent à son rejet, sous suite de frais et dépens.

En
raison du dépôt par l'intimé de nouvelles pièces, la Cour de céans a ordonné un
second échange d'écritures. Modifiant ses conclusions eu égard au rejet de sa
requête d'effet suspensif, la recourante demande, dans son mémoire complémentaire,
que la décision entreprise soit déclarée illicite, sous suite de frais et
dépens.

Le
service des ponts et chaussées ainsi que S. SA confirment leurs conclusions.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.a) Dans le domaine des routes nationales, le droit fédéral comporte certaines
règles relatives à la passation des marchés (art.41 LRN; 44-47 ORN), lesquelles
règles sont muettes sur les voies de droit, mais prévoient cependant que le
droit cantonal est en outre applicable (art.46 ORN).

Cette
dernière disposition ne prescrit pas au canton l'ouverture d'une voie de
recours, de sorte que le renvoi au droit cantonal signifie que les marchés
publics relatifs aux routes nationales ne sont soumis à aucun recours
lorsqu'ils ne tombent pas dans le champ d'application de l'AMP ou de l'AIMP,
sous réserve d'une réglementation cantonale qui le prévoirait ou des recours
fondés sur la LMI (Clerc, Ouverture des marchés publics : effectivité et
protection juridique, Fribourg, 1997, p.477 ss; arrêt du TA du 18.08.1998 dans
la cause B. contre Etat de Neuchâtel).

Une
telle réglementation cantonale, sous le titre loi cantonale sur les marchés
publics (LCMP), du 23 mars 1999, est entrée en vigueur avec effet au 1er
octobre 1999 et s'applique, selon la disposition transitoire de son article 48
al.1, aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son
entrée en vigueur, ce qui est le cas du marché public en cause puisqu'il a été
mis en soumission le 4 octobre 2000.

b)
Dans sa déclaration de recours du 9 juillet 2001, T. SA relève que malgré sa
requête, l'intimé ne lui a pas donné la possibilité de consulter le dossier
dans le délai de recours. Ce fait n'étant pas contesté, il apparaît que les
conditions d'une déclaration de recours - intervenue de surcroît dans le délai
de recours de 10 jours (art.43 LCMP en relation avec l'art.36 al.1 LPJA) -
étaient ainsi réunies. Déposé par ailleurs le 27 août 2001 dans le délai légal
de 10 jours dès la prise de connaissance, le 19 juillet 2001, du dossier,
compte tenu des vacances judiciaires, le recours motivé de T. SA est à cet
égard recevable.

2.a) En cas de procédure ouverte, le pouvoir adjudicateur peut demander, pour
autant qu'il l'indique dans l'appel d'offres ou dans le dossier de soumission,
que le prix de l'offre lui parvienne sous enveloppe séparée (art.26 al.1 RCMP).
L'enveloppe contenant le prix ne sera ouverte par le pouvoir adjudicateur que
si les prescriptions de forme ainsi que les critères d'aptitude requis sont
satisfaits (al.2). A défaut, l'offre ne pourra être prise en considération pour
l'adjudication (al.3). Le non-respect par un soumissionnaire des critères
d'aptitude requis par le pouvoir adjudicateur constituant un motif d'exclusion
de la procédure d'adjudication (art.21 litt.a LCMP), la faculté de demander le
prix de l'offre sous enveloppe séparée se comprend aisément, tant il est vrai
qu'à ce stade de la procédure, la connaissance du prix de l'offre ne paraît pas
indispensable.

b)
En l'espèce, le dossier adressé aux soumissionnaires précisait que la remise de
la soumission devait se faire sous pli fermé et contenir "la documentation
technique et administrative, ainsi que le devis estimatif (série de prix) sous
enveloppe fermée séparée" (D.22a/3.16.2 : remise de la soumission). La
première phase de l'analyse des offres consistait à apprécier l'aptitude de
l'entreprise et la recevabilité de son offre. Lors de la deuxième phase
(analyse multicritères), chaque offre était examinée en fonction de critères
techniques prédéfinis et recevait une note (0;1;2;4) sur chacun d'entre eux
selon la qualité des réponses. L'attribution de la note 0 était éliminatoire
pour l'offre. A l'issue de cette phase, l'offre qui n'avait pas obtenu une note
égale ou supérieure à 44/88 était "éliminée et exclue du processus
d'analyse". Dans ce cas, la série de prix était retournée non ouverte à
l'entreprise. Seules les offres qui avaient passé avec succès ce palier accédaient
à la troisième phase, soit l'analyse financière, qui voyait l'ouverture des
enveloppes "série de prix". Les critères techniques et le critère
coût valaient respectivement pour 60 % et 40 % dans la note finale.

En
adoptant une procédure qui prévoyait l'élimination de toute offre obtenant la
note 0 sur un critère technique ou ne recueillant pas la note minimale de 44 à
l'issue de l'analyse multicritères, l'intimé a créé deux motifs d'exclusion de
la procédure d'adjudication que le droit cantonal des marchés publics, qui
règle exhaustivement la question, ne reconnaît pas (art.21litt.a à f LCMP; BGC
1998-1999, p.2352). En effet, outre des causes d'exclusion qui n'entrent pas en
considération dans le cas particulier, un soumissionnaire ne doit être exclu de
la procédure d'adjudication que s'il ne répond pas aux critères d'aptitude
(art.21 litt.a in fine LCMP); une telle décision pouvant par ailleurs faire
l'objet d'un recours auprès de la Cour de céans (art.42 al.1 litt.c LCMP). Or,
comme en témoigne le rapport d'analyse des offres et propositions
d'adjudication du lot 3241 (D.4/5e partie, p.8-9), l'offre de la recourante
satisfaisait aux critères d'aptitude et de recevabilité requis par le pouvoir
adjudicateur. Légalement, elle ne pouvait donc plus être exclue de la procédure
d'adjudication et son enveloppe "série de prix" aurait dû être ouverte
(art.26 al.2 RCMP). Aussi en l'écartant du processus d'adjudication sur la base
de la note obtenue aux critères techniques d'adjudication sans avoir procédé à
l'analyse financière de son offre, alors que le coût constituait le second
critère d'adjudication, l'intimé a faussé le jeu de la concurrence, que doit
garantir toute procédure d'adjudication (art.1 al.2 litt.a LCMP). Au demeurant,
les deux critères d'adjudication adoptés par l'intimé étant indissociables - le
critère technique valait pour 60 % et le critère coût comptait pour 40 % dans la
note finale - le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas se borner à analyser
l'offre de la recourante sous le seul aspect technique et l'éliminer de ce
chef.

c)
La procédure d'adjudication étant entachée d'une irrégularité évidente, il y a
lieu, avant de la sanctionner, d'examiner ses conséquences sur l'adjudication
en cause. Ce serait en effet faire preuve d'un formalisme excessif que
d'annuler une adjudication ou de la déclarer illicite pour un défaut dont aucun
indice n'établit qu'il aurait pu influencer la décision finale.

L'absence
d'incidence de cette violation des règles de procédure des marchés publics sur
la décision attaquée n'est en l'occurrence pas rapportable, faute pour l'intimé
d'avoir ouvert l'enveloppe contenant la série de prix de l'offre de la
recourante avant de la lui retourner. L'analyse financière, qu'il
n'appartiendrait au surplus pas à l'autorité de recours de réaliser, n'est
ainsi plus envisageable. Or, même si l'offre de T. SA a obtenu une note
technique (41) inférieure à son concurrent (60), on ne peut pas exclure, avec
une vraisemblance certaine, qu'elle serait arrivée en tête de l'analyse technico-financière.

3.Il résulte de ce qui précède que l'exclusion de la procédure d'adjudication
de l'offre de la recourante n'était pas justifiée au regard de la législation
cantonale sur les marchés publics, si bien que l'adjudication était illicite
pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés
par l'intéressée.

Si le recours
s'avère fondé et qu'un contrat a déjà été conclu, le Tribunal administratif se
limite à constater le caractère illicite de la décision (art.45 al.2 LCMP).

Vu l'issue du
litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art.47 al.1 et 2 LPJA). La
recourante a droit à des dépens (art.48 LPJA).

Par ces
motifs,LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est déclarée
illicite.

2.Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance à la recourante.

3.Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 3'000 francs à la charge
de l'intimé.

Neuchâtel, le 3 juillet 2002

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier                                    L'un
des juges