mkg · MKGE 13 Nr. 39 · 2013-09-19 · fr
MKGE 13 Nr. 39 — auditeur TM 1 contre J. A. et TM 1
Militärstrafrecht


Justice militaire
Tribunal militaire de cassation
Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume /
Sentenze del TMC, 13° volume


39


Art. 82 al. 1 let. b et al. 5 CPM, art. 2 et 4 s. OAMAS ; insoumission, impunité en
cas d’incapacité de servir, capacité d’entrer en service (pourvoi en cassation).
Distinction entre les notions d’aptitude au service militaire, d’aptitude à faire du
service militaire et de capacité d’entrer en service. Selon l’art. 82 al. 5 CPM, ne sera
pas puni d’insoumission celui qui est déclaré inapte au service militaire par une
décision formelle d’une commission de visite sanitaire (CVS) (consid. 3.2), ce qui
n’était pas le cas en l’espèce (consid. 3.3). Selon la jurisprudence, l’insoumission
présuppose cependant aussi la capacité d’entrer en service, laquelle peut faire
défaut en cas de maladie (consid. 4.1). Pouvoir de cognition du TMC quant à
l’appréciation des preuves effectuée par l’autorité inférieure (consid. 4.2). Des
certificats émanant de médecins spécialistes sont suffisants lorsqu’il en ressort une
maladie sévère au moment du service manqué et, ce faisant, une incapacité d’entrer
en service et une inaptitude à faire du service militaire ; acquittement non critiquable
(consid. 4.2 et 4.3).


Art. 82
Abs. 1
lit. b
und
Abs. 5
MStG,
Art. 2
und
4 f.
VMBM;
Militärdienstversäumnis, Straflosigkeit bei Dienstuntauglichkeit, Einrückungs-
unfähigkeit (Kassationsbeschwerde).
Unterscheidung der Begriffe der Militärdiensttauglichkeit, Militärdienstfähigkeit und
Einrückungsfähigkeit. Nach Abs. 5 von Art. 82 bleibt bei Militärdienstversäumnis
(nur) straflos, wer durch formellen Entscheid einer medizinischen Untersuchungs-
kommission (UC) militärdienstuntauglich erklärt wurde (E. 3.2), was vorliegend nicht
der Fall war (E. 3.3). Nach der Rechtsprechung setzt Militärdienstversäumnis
indessen (auch) die Einrückungsfähigkeit voraus, welche bei Krankheit fehlen kann
(E. 4.1). Kognition des MKG in Bezug auf die vorinstanzliche Beweiswürdigung
(E. 4.2). Genügen eines spezialärztlichen Attests, aus welchem sich auf eine
schwere Erkrankung im Zeitpunkt des versäumten Dienstes und damit auf eine
Einrückungs- und Militärdienstunfähigkeit schliessen lässt; nicht zu beanstandender
Freispruch (E. 4.2/4.3).




2/12


Art. 82 cpv. 1 lett. b e cpv. 5 CPM, art. 2 e 4 s. OAMM; omissione del servizio,
impunità nel caso di inabilità al servizio, inabilità ad entrare in servizio (ricorso
per cassazione)
Distinzione tra le nozioni di idoneità al servizio militare, idoneità a prestare servizio
militare e abilità a entrare in servizio. Secondo il cpv. 5 dell'art. 82, in caso di
omissione del servizio, esente da pena è (unicamente) colui che è stato dichiarato
inabile al servizio militare con decisione formale di una commissione per la visita
sanitaria (CVS) (consid. 3.2); ciò non è avvenuto nel caso concreto (consid. 3.3).
Secondo la giurisprudenza l'omissione del servizio presuppone invece (anche)
l'abilità ad entrare in servizio che può mancare in caso di malattia (consid. 4.1).
Cognizione del TMC con riferimento all'apprezzamento delle prove da parte
dell'istanza inferiore (consid. 4.2). È stato ritenuto sufficiente il certificato rilasciato
da un medico specialista da cui si può desumere una malattia grave al momento del
servizio mancato e pertanto un'inabilità ad entrare in servizio e a prestare servizio
militare; decisione di assoluzione non contestabile (consid. 4.2/4.3).



Il résulte du dossier:


A.
a) Bien que régulièrement convoqué, le soldat J. A. a fait défaut au service
d’instruction des formations (SIF) 2009 qui s’est déroulé du 6 au 24 juillet 2009,
à Romont.


Donnant suite à l’interpellation de l’Etat-major de conduite de l’armée du 28
janvier 2010, le soldat J. A. a exposé par pli du 15 février 2010 que son défaut
était justifié pour cause de maladie et a précisé que son médecin avait alors
transmis un certificat médical.


Un certificat médical établi le 29 juin 2009 par le Dr M. B., médecin-chef
oncologue du Centre hospitalier de Bienne, fait état d’une incapacité de travail
totale du soldat J. A. jusqu’à fin juillet 2009 au moins, ce qui, de l’avis du
médecin prénommé, ne lui permettait pas d’effectuer le SIF débutant le 6 juillet
2009.


b) Par courrier du 14 juin 2010, l’Office de l’Auditeur en chef de l’armée a invité le
Service médico-militaire de l’Arrondissement Ouest à se déterminer sur
l’aptitude du soldat J. A. à faire du service militaire pour le SIF 2009 litigieux et à
préciser si le prénommé était en mesure d’entrer en service le 6 juillet 2009.

3/12



Par pli du 16 juin 2010, le Dr X., médecin-chef de l’Arrondissement Ouest du
Service médico-militaire, a répondu que les documents médicaux au dossier, y
compris le bref certificat médical établi par le Dr M. B., ne donnaient pas
suffisamment d’indications pour pouvoir répondre aux questions de l’Office de
l’Auditeur en chef. Ce faisant, il a recommandé à ce dernier de demander au
soldat J. A. de faire parvenir un certificat médical détaillé récent afin que son
aptitude au service puisse être évaluée par une Commission des visites
sanitaires (CVS).


c) Un certificat médical établi le 2 août 2010 par le Dr T. M., spécialiste FMH en
médecine générale, indique que le soldat J. A. était, pour des raisons
médicales, en incapacité de suivre le cours du 6 juillet 2009 mais que, dès
maintenant, il est apte à suivre un prochain cours.

B.
Entendu par le juge d’instruction le 17 novembre 2010, le soldat J. A. a reconnu
les faits, expliquant qu’il avait reçu l’ordre de marche pour le SIF 2009 mais qu’il
était inapte à faire du service et à entrer en service. Il a indiqué qu’il avait fourni
deux
certificats
médicaux
en
cours
de
procédure,
mais
a
refusé
catégoriquement et définitivement de fournir un certificat médical plus détaillé,
estimant qu’il s’agissait d’un aspect de sa vie privée et qu’il ne voulait
communiquer ses raisons médicales à personne. Il s’est par ailleurs déclaré
prêt à accomplir le service militaire ; il a notamment effectué le SIF 2010.

C.
Le soldat J. A. a comparu à l’audience du 2 décembre 2011 devant le Tribunal
militaire à laquelle il a été cité à comparaître. Il a alors en substance confirmé
ses explications, répétant qu’il avait fourni deux certificats médicaux de
médecins compétents, dont un émanant d’un médecin-chef oncologue. Il a
exprimé son incompréhension sur la question de savoir pourquoi cela ne
suffisait pas sur le plan militaire. Il a estimé qu’il suffisait de produire un certificat
médical mentionnant une incapacité et les dates de cette incapacité. Il a en
outre déclaré que, malgré le fait que le service médico-militaire soit tenu par le
secret médical, il refusait de donner davantage de détails sur sa maladie.




4/12


Par jugement du 2 décembre 2011, le Tribunal militaire 1 a reconnu le soldat
J. A. coupable d’insoumission et l’a condamné à une peine pécuniaire de 15
jours-amende à Fr. 50.- avec sursis pendant deux ans ainsi qu’à une amende
de Fr. 500.-.


Le soldat J. A. a formé appel contre ce jugement en date du 6 décembre 2011.

D.
Le soldat J. A. a comparu devant le Tribunal militaire d’appel 1 le 5 octobre
2012 et a alors confirmé ses précédentes déclarations. Il a précisé qu’il avait le
sentiment de n’avoir pas été pris au sérieux, d’avoir même été dénigré quant à
la grave maladie qui l’a affecté, alors qu’il avait tout entrepris pour avertir à
temps les autorités militaires compétentes au sujet de son incapacité.


Par jugement du 5 octobre 2012, le Tribunal militaire d’appel 1 a acquitté le
soldat J. A. et l’a libéré du chef d’insoumission. Il a en substance jugé que
l’inaptitude au service du prénommé avait été constatée sans ambiguïté par un
médecin qualifié et qu’aucun indice probant ne venait mettre en doute son
attestation. Ce faisant, il a estimé qu’il disposait des éléments suffisants pour
forger son intime conviction, sans outrepasser son libre pouvoir d’appréciation
des moyens de preuve.

E.
a) Le 5 octobre 2012, l’Auditeur du Tribunal militaire 1 a annoncé au Tribunal
militaire d’appel 1 son intention de se pourvoir en cassation contre le jugement
rendu le même jour.


b) Par écritures du 23 avril 2013, mises à la poste le même jour, l’Auditeur du
Tribunal militaire 1 (ci-après : le recourant ou l’auditeur recourant) a déposé son
pourvoi en cassation motivé contre le jugement du Tribunal militaire d’appel 1
du 5 octobre 2012, en concluant à son annulation et au renvoi de la cause à ce
dernier afin qu’il prononce un jugement de condamnation du soldat J. A. (ci-
après : l’intimé). Il fait en bref grief au Tribunal militaire d’appel 1 d’avoir violé la
loi pénale et d’avoir conclu, en contradiction avec le résultat de l’administration
des preuves, que l’intimé était inapte au service au moment des faits.



5/12

F.
Dans ses observations du 22 mai 2013, l’intimé, par l’intermédiaire de son
défenseur de choix, conclut au rejet du recours avec suite de frais et de
dépens. Il soutient que la seule question à trancher est celle de savoir si le
Tribunal militaire d’appel 1 a excédé son pouvoir d’appréciation en l’acquittant.
Tel ne serait pas le cas, dans la mesure où ledit tribunal se serait forgé sa
conviction sur les pièces du dossier et les déclarations de l’intimé.

G.
Par pli du 3 juin 2013, le Tribunal militaire d’appel 1, par l’intermédiaire de son
Président, déclare qu’il n’a pas d’observation à formuler et qu’il s’en remet aux
considérants du jugement attaqué.

H.
Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure
seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire.



Considérant:

1.
Le Tribunal militaire de cassation est compétent pour connaître du présent
pourvoi en cassation (art. 13 de la procédure pénale militaire du 23 mars 1979
[PPM, RS 322.1] en lien avec l’art. 184 PPM). La qualité pour se pourvoir en
cassation doit être reconnue à l’auditeur recourant (art. 186 al. 2 PPM). Les
dispositions quant au délai et à la forme du pourvoi en cassation sont par
ailleurs respectées (art. 186 al. 2 et 187 al. 1 PPM).


Le pourvoi en cassation est donc recevable.

2.
L’art. 185 al. 1 PPM dispose notamment que la cassation sera prononcée
lorsque le jugement contient une violation de la loi pénale (let. d) ou lorsque des
constatations de fait essentielles sont en contradiction avec le résultat de
l’administration des preuves (let. f).


En l’espèce, l’intimé a fait défaut au SIF 2009. Dans le cadre de la procédure
d’instruction, il a fourni deux certificats médicaux, dont l’un d’un médecin-chef
oncologue, attestant qu’il était inapte au service durant la période en cause.
Condamné en première instance, l’intimé a fait appel de ce jugement et a été

6/12

acquitté et libéré du chef d’insoumission par le Tribunal militaire d’appel 1,
conformément à l’art. 82 al. 5 du Code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM,
RS 321.0). Ce dernier a considéré en substance que l’inaptitude au service de
l’intimé avait été constatée sans ambiguïté par un médecin qualifié et qu’aucun
indice probant ne venait mettre en doute son attestation.


C’est contre ce jugement en appel qu’est dirigé le pourvoi en cassation de
l’auditeur recourant.

3.
Le recourant expose en premier lieu que le jugement attaqué contient une
violation de la loi pénale, dans la mesure où le Tribunal militaire d’appel 1 a
considéré, sur la base des seuls certificats médicaux présentés par l’intimé, que
celui-ci était inapte au service militaire pour le SIF 2009 et l’a donc déclaré non
punissable conformément à l’art. 82 al. 5 CPM. Selon le recourant, l’inaptitude
médicale présupposerait une décision d’une CVS. L’aptitude au service militaire
et l’aptitude à faire du service militaire ne relèveraient par conséquent pas de la
compétence du juge pénal. Le principe de la libre appréciation des preuves ne
signifierait par ailleurs pas que le juge peut se substituer à une CVS.

3.1
Aux termes de l’art. 82 al. 1 let. b CPM, sera punie d’une peine pécuniaire de
180 jours-amende au plus la personne qui, sans avoir le dessein de refuser le
service militaire, ne se présente pas au service militaire, bien qu’elle y ait été
convoquée. Sous réserve de l’art. 84 CPM, l’auteur ne sera toutefois pas
punissable s’il est déclaré inapte au service militaire et si l’inaptitude existait
déjà lors de l’insoumission (art. 82 al. 5 CPM). L’art. 84 al. 1 CPM dispose que,
celui qui, sans commettre un refus de servir, une insoumission ou une
insoumission par négligence, ne donne pas suite à une convocation à la
journée d'information, au recrutement ou au service militaire, bien qu'il soit en
mesure d'entrer en service, sera puni d'une amende.

3.2
En l’espèce, il s’agit de déterminer si l’exclusion de la punissabilité prévue à
l’art. 82 al. 5 CPM n’entre en considération que si le militaire est déclaré inapte
au service par une CVS ou si le juge pénal peut constater, lui aussi, une telle
inaptitude.


7/12

3.2.1
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en
premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas
absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de
rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous
les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires
(interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des
valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé
(interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions
légales (interprétation systématique ; cf. plus en détail : ATF 137 IV 180
consid. 3.4 et les réf. cit.).

3.2.2
Il résulte de l’interprétation littérale de l’art. 82 al. 5 CPM que l’auteur d’une
insoumission n’est en aucun cas punissable s’il est déclaré (en allemand :
« erklärt wird » ; en italien : « dichiarato ») inapte au service militaire et que
cette inaptitude existait déjà au moment des faits. Cette disposition ne précise
pas ce qu’il faut entendre par « déclarer » et encore moins que la déclaration
d’inaptitude doit formellement émaner d’une CVS, comme le soutient le
recourant. Il apparaît ainsi que la constatation de l’inaptitude au service militaire
peut prima facie émaner du juge pénal. La doctrine exprime pour sa part que le
terme « déclarer » présuppose une décision d’une autorité compétente ainsi
qu’une inaptitude durable (STEFAN FLACHSMANN/PATRICK FLURI/BERNHARD
ISENRING/STEFAN WEHRENBERG, Tables du droit pénal militaire, Genève/Zurich/
Bâle 2010, p. 147 note de bas de page no 6 ; PETER POPP, Kommentar zum
Militärstrafgesetz, St-Gall 1992, no 39 ad art. 81a CPM).


Sous l’angle historique, il ressort du message du Conseil fédéral du 27 mai
1987 concernant la modification du code pénal militaire et de la loi fédérale sur
l’organisation militaire (FF 1987 II 1335) que la norme en question a été
introduite pour résoudre une situation spécifique qui paraissait choquante. Le
Conseil fédéral y expose qu’il « arrive qu’en cours de procédure soit ordonné
une expertise psychiatrique, qui conclura souvent à l’inaptitude au service
militaire pour des motifs d'ordre caractériel ». Et d’ajouter que, « souvent aussi,
une commission de visite sanitaire, aura, sur l'avis d'un médecin et avant le
jugement du tribunal, déclaré l’accusé inapte au service militaire ». Le Conseil
fédéral relève ainsi que, « actuellement, celui qui a refusé de se présenter au

8/12

service militaire peut être condamné même si, en cours de procédure, il est
déclaré inapte au service militaire » (Message, p. 1343). Ainsi donc, l’étude de
la genèse de l’art. 82 al. 5 CPM montre que le législateur n’avait pas l’intention
de limiter la question de la culpabilité et, donc, de la punissabilité de l’auteur à
celle de savoir s’il avait été déclaré inapte ou non par une CVS, le juge pénal
ayant la capacité de tenir compte d’une situation de fait résultant d’une
expertise médicale qu’il aurait ordonnée. Néanmoins, la « déclaration »
d’inaptitude semble devoir émaner d’une CVS.


Comme nous venons de le voir, le but poursuivi par l’art. 82 al. 5 CPM est
d’éviter une pratique qui voulait que la constatation postérieure de l’inaptitude
du prévenu au service militaire n’était pas retenue par les tribunaux et ne
pouvait exclure sa punissabilité du chef de l’insoumission (voir également :
KURT HAURI, Militärstrafgesetz [MStG] Kommentar, Berne 1983, nos 7 et 17 ad
art. 81 CPM ; ATMC 9 no 67 consid. 2 et 9 no 22 consid. 1).


D’un point de vue systématique, il convient d’abord de relever que le CPM
distingue la capacité de servir et la capacité d’entrer en service. En effet, le
prévenu, qui est déclaré inapte au service militaire et qui n’est, partant, pas
punissable selon l’art. 82 CPM, doit néanmoins être jugé conformément à l’art.
84 CPM s’il était en mesure d’entrer en service au moment des faits qui lui sont
reprochés. L’art. 84 CPM est donc une infraction subsidiaire, édictée afin de
protéger l’obligation d’entrer en service en tant que telle et remplir une lacune
du CPM (ATF 124 IV 170 consid. 2b).


Il sied par ailleurs de mettre en relation l’art. 82 al. 5 CPM avec l’ordonnance du
24 novembre 2004 concernant l’appréciation médicale de l’aptitude au service
militaire et de l’aptitude à faire du service militaire (OAMAS, RS 511.12). Cette
ordonnance règle la procédure applicable à l'appréciation médicale de l'aptitude
au service militaire et de l'aptitude à faire du service militaire (art. 1 OAMAS) et
distingue donc l’aptitude au service militaire de l’aptitude à faire du service
militaire (cf. art. 2 OAMAS). Est apte au service militaire la personne qui, du
point
de
vue
médical,
satisfait
physiquement,
intellectuellement
et
psychiquement aux exigences du service militaire et qui, dans l'accomplis-
sement de ce service, ne nuit pas à sa santé ou à celle d'autrui (art. 2 al. 1

9/12

OAMAS). Est apte à faire du service militaire la personne apte au service
militaire qui, du point de vue médical, est en mesure d'effectuer le service
militaire à venir (art. 2 al. 2 OAMAS). L’inaptitude au service militaire sous-
entend un état durable constaté, dans une décision, par une CVS selon une
procédure spécifique (art. 4 et 6 ss OAMAS). La question de l’aptitude à faire
du service militaire est une appréciation qui relève du médecin de la troupe
durant le service, des médecins des Affaires sanitaires de la Base logistique de
l’armée (BLA) hors du service et, pour les membres des Forces aériennes
ayant des fonctions spéciales, de l’Institut de médecin aéronautique (art. 5 al. 1
OAMAS). L’OAMAS ne prévoit pas de décision quant à l’aptitude à faire du
service militaire (cf. art. 9 OAMAS a contrario). Ainsi donc, la notion d’aptitude
au service militaire se distingue de celle de capacité à entrer en service
(FLACHSMANN/FLURI/ISENRING/ WEHRENBERG, op. cit., p. 162 note de bas de
page no 8).

3.2.3
Il ressort de ce qui précède que l’art. 82 al. 5 CPM exclut la punissabilité de
l’auteur d’insoumission s’il est déclaré inapte au service militaire par une
décision formelle d’une CVS, constatant son inaptitude au service militaire de
façon durable. Cette notion d’aptitude au service militaire ne doit pas être
confondue avec celle d’aptitude à faire du service militaire, ni avec celle,
comme on le verra ci-dessous, de capacité à entrer en service.

3.3
En l’espèce, aucune CVS ne s’est prononcée sur la question de l’aptitude de
l’intimé au service militaire. Son aptitude au service militaire n’est d’ailleurs pas
litigieuse, l’intimé ayant effet accompli du service militaire après la survenance
des faits litigieux (notamment le SIF 2010). Partant, l’art. 82 al. 5 CPM ne peut
trouver application en l’espèce, de sorte que l’intimé ne peut être déclaré non-
coupable d’une insoumission sur la base de cette disposition. Cela ne signifie
pour autant pas encore qu’il se soit rendu coupable d’une telle infraction au
sens de l’art. 82 CPM.

4.
4.1
La doctrine et la jurisprudence estiment que l’infraction d’insoumission
présuppose
que
l’auteur
ait
une
obligation
d’entrer
en
service
(Einrückungspflicht) ainsi que la capacité à entrer en service (Einrückungs-

10/12

fähigkeit) comme composantes de l’état de fait objectif de l’infraction (ATMC 11
no 28 consid. 3b et 9 no 22 consid. 1 ; HAURI, op. cit., nos 17 ss ad art. 81). Ainsi,
le Tribunal militaire de cassation a considéré que l’infraction d’insoumission est
un délit commis par omission qui exige que l’auteur ait la capacité d’agir, c’est-
à-dire qu’il soit en mesure de se présenter au service, la loi ne le contraignant
pas à l’impossible (ATMC 11 no 28 consid. 3b, 9 no 67 consid. 2, 9 no 22
consid. 1 et 6 no 52 consid. 1). Comme exemple d’une situation dans laquelle le
prévenu est objectivement hors d’état de se présenter, le Tribunal militaire de
cassation cite le cas de la maladie (ATMC 9 no 67 consid. 2 et 6 no 52
consid. 1).

4.2
Se fondant sur le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal
militaire d’appel 1 a considéré que l’intimé était « inapte au service au moment
des faits ».


L’auditeur recourant conteste cette appréciation et soutient pour l’essentiel que
les faits tels que retenus par le Tribunal militaire d’appel 1 sont en contraction
avec le résultat de l’administration des preuves. Selon lui, le tribunal n’aurait
pas disposé d’un point de vue médical d’assez d’éléments pour lui permettre
d’arriver à la conclusion litigieuse. Il ajoute que l’intimé doit assumer les
conséquences de son refus de collaborer à l’établissement de son inaptitude.

4.2.1
A teneur de l’art. 146 al. 1 PPM, applicable tant en première instance qu’en
appel (cf. art. 181 al. 3 PPM), le tribunal apprécie librement les preuves, d’après
la conviction qu’il a acquise au cours des débats. Le droit de procédure ne
contient pas d’autres règles s’agissant de la force probante des preuves
administrées au cours de la procédure. Le tribunal a seulement l’obligation de
motiver en quoi les preuves retenues ont eu pour effet d’emporter sa conviction,
étant précisé qu’il dispose d’une grande latitude dans l’exercice de son pouvoir
d’appréciation (ATMC 12 no 21 consid. 5b).


Dans le cadre de l’art. 185 al. 1 let. f PPM, le Tribunal militaire de cassation n’a
pas à substituer sa propre appréciation à celle du Tribunal militaire d’appel ; il
n’est pas un juge du fait et ne contrôle effectivement que sous l’angle de
l’arbitraire la façon dont l’autorité inférieure a exercé son pouvoir d’appréciation

11/12

(ATMC 12 no 2 consid. 2b). Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire
lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté,
ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de
l'équité ; le Tribunal militaire de cassation ne s'écarte ainsi de la solution
retenue que si elle est insoutenable ou en contradiction manifeste avec la
situation effective, ou si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation
d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée
soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son
résultat (ATMC 12 no 21 consid. 5c et les réf. cit. ; voir également : ATF 132 I 13
consid. 5.1).

4.2.2
En l’espèce, il convient de prime abord de relever que, contrairement à ce que
soutient le recourant, un certificat médical, même succinct et, donc, sans être
détaillé comme un rapport médical, peut avoir une valeur probante.


Le Tribunal militaire d’appel 1 a constaté que l’intimé avait présenté deux
certificats médicaux. Il a considéré que celui émanant du médecin généraliste
devait être apprécié avec retenue, compte tenu de la relation étroite qui existe
entre un médecin de famille et son patient. Il a en revanche relevé que le
certificat émanant du médecin-chef oncologue attestait clairement que l’intimé
était en traitement de chimiothérapie au moment des faits et spécifiait que ce
dernier se trouvait en incapacité à 100 % jusqu’à la fin juillet 2009 au moins et
qu’il lui était impossible d’entrer en service le 6 juillet 2009.

Sur la base de ce dernier certificat, le Tribunal militaire d’appel 1 pouvait sans
arbitraire conclure à l’incapacité de l’intimé non seulement d’entrer en service
mais également d’effectuer le service litigieux. Il confine à la certitude que nul
ne consultera un oncologue s’il n’est pas atteint d’un cancer. D’ailleurs, l’intimé
a exprimé au cours des débats qu’il était atteint d’une grave maladie, ce qui ne
laisse planer aucun doute quant à la nature de celle-ci. Une telle maladie
implique de surcroît une chimiothérapie voire même une radiothérapie, à savoir
un traitement médical lourd impliquant des effets secondaires conséquents.
Ainsi donc, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, une
personne suivie par un oncologue et sous chimiothérapie comme l’est l’intimé
n’est pas à même d’entrer en service et encore moins d’effectuer un service de
trois semaines.

12/12

4.3
Il ressort dès lors de ce qui précède que l’élément objectif de la capacité à
entrer en service fait dans le cas particulier défaut, de sorte que l’intimé ne s’est
pas rendu coupable de l’infraction d’insoumission au sens de l’art. 82 CPM. Dès
lors, le jugement attaqué ne contient pas de violation de la loi pénale et ne
repose pas sur une constatation des faits en contradiction avec le résultat de
l’administration des preuves. Partant, eu égard aux circonstances particulières
du cas d’espèce, en particulier en raison du suivi de l’intimé par un médecin
oncologue et de son traitement en chimiothérapie au moment des faits litigieux,
le jugement attaqué doit être confirmé, même si le Tribunal militaire d’appel 1
aurait dû fonder sa décision sur une absence de culpabilité plutôt que de se
replier sur l’art. 82 al. 5 CPM.


Le pourvoi en cassation formé par l’Auditeur du Tribunal militaire 1 doit, par
conséquent, être rejeté.

5.
5.1
Compte tenu de l’issue de la procédure, les frais de la cause doivent être
laissés à la charge de la Confédération (art. 183 al. 1 en relation avec l’art. 193
PPM).

5.2
L’intimé, qui obtient gain de cause et qui est représenté par un avocat de choix,
a droit à une indemnité à titre de dépens (cf. art. 183 al. 2bis en relation avec
l’art. 193 PPM). Sur la base du dossier, celle-ci est équitablement fixée à
Fr. 600.- (TVA comprise) et est mise à la charge de la Confédération.




Le Tribunal militaire de cassation prononce :


1.
Le pourvoi en cassation est rejeté.
2.
Les frais de la procédure devant le Tribunal militaire de cassation sont laissés à
la charge de la Confédération.
3.
Une indemnité de Fr. 600.- (TVA comprise) est allouée à l’intimé à titre de
dépens et mise à la charge de la Confédération.



(848, 19 septembre 2013, auditeur TM 1 contre J. A. et TM 1)