mkg · MKGE 13 Nr. 7 · 2007-12-13 · fr
MKGE 13 Nr. 7 — R. W. und Auditor c. Mil Ger 4
Militärstrafrecht


Militärjustiz
Eidg. Militärkassationsgericht
Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume /
Sentenze del TMC, 13° volume


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Unzulässigkeit des Rekurses im Sinne von Art. 195 ff. MStP gegen
Rekursentscheide gemäss Art. 118 MStP

Rekursentscheide der Militärgerichte erster Instanz gemäss Art. 118 MStP gegen
Einstellungs- und Entschädigungsverfügungen des Auditors sind nicht mit Rekurs im
Sinne von Art. 195 ff. MStP an das Militärkassationsgericht weiterziehbar.


Irrecevabilité d’un recours au sens des art. 195 ss PPM contre une décision sur
recours selon l’art. 118 PPM

Les décisions sur recours des tribunaux militaires de première instance au sens de
l’art. 118 PPM concernant des ordonnances de non-lieu et des décisions fixant une
indemnité rendues par l’auditeur ne peuvent faire l’objet d’un recours des art. 195 ss
PPM auprès du tribunal militaire de cassation.


Irricevibilità di un ricorso ai sensi degli art. 195 ss. PPM contro decisioni su
ricorso giusta l’art. 118 PPM

Le decisioni su ricorso dei tribunali militari di prima istanza ai sensi dell’art. 118 PPM
riguardanti le decisioni di desistenza e di indennizzo prese dall’uditore non possono
essere oggetto di ricorso al Tribunale militare di cassazione giusta gli art. 195 ss. PPM.



Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:


A. Der "SonntagsBlick" veröffentlichte am 8. Januar 2006 unter dem Titel "Exklu-
siv: Der Beweis - Es gibt CIA Gefängnisse in Europa" einen vom Strategischen
Nachrichtendienst (SND) als "ND-GEHEIM" klassifizierten Bericht zum Inhalt
eines abgefangenen Faxes aus dem ägyptischen Aussenministerium. In der
Folge wurde der damalige Informationsbeauftragte des SND, R. W., der Verlet-
zung militärischer Geheimnisse beschuldigt und gegen ihn am 24. Mai 2006 ei-
ne militärgerichtliche Voruntersuchung eröffnet. Der Auditor des Militärgerichts
4 stellte diese Voruntersuchung am 19. Juni 2007 ohne Straffolgen ein, wobei
er die Verfahrenskosten dem Bund auferlegte und R. W. eine Genugtuung von
Fr. 4'000.- zusprach.




2/6

B. Den von R. W. gegen diese Entschädigungsverfügung erhobenen Rekurs hiess
das Militärgericht 4 mit Entscheid vom 21. September 2007 teilweise gut, indem
es die vom Auditor zugesprochene Genugtuung von Fr. 4'000.- auf Fr. 25'000.-
erhöhte. Soweit indessen R. W. darüber hinaus Folgendes verlangt hatte:

"a) eine CHF 150'000.00 übersteigende Genugtuungssumme nebst
Zins zu 5 % seit 24.5.2006 (Zeitpunkt der Verhaftung; laut Richtig-
stellung vom 7.9.2007);
b) eine CHF 20'000.00 übersteigende Entschädigung für die nicht
gedeckten Anwaltskosten im Verfahren betreffend
i)
Personensicherheitsüberprüfung
ii) Beschwerde betreffend die Überwachung des privaten Tele-
fonverkehrs
iii) Verfahren i.S. Arbeitsstelle in der Bundesverwaltung als In-
formationsbeauftragter SND;
c) eine monatliche Zahlung in der Höhe der Differenz des jeweils
gültigen Bruttomonatslohns plus Arbeitgeberbeiträge zu den
effektiven
Leistungen
des
VBS,
bis
zur
ordentlichen
Pensionierung,

eventuell

eine Summe in der Höhe der Differenz von CHF 517'020.00 zu
den bis zum Rechnungstag erbrachten Leistungen des VBS;
d) eine Entschädigung für die Anwaltskosten des Verfahrens in der
Höhe von CHF 60'000.00 + 7.6 % MWST;
e) eine pauschale Entschädigung nach gerichtlichem Ermessen für
die persönlichen Auslagen des Beschuldigten im Zusammenhang
mit dem Verfahren MG 4 06 182."

wies das Militärgericht 4 den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.

C. Dagegen gelangte R. W. am 15. Oktober 2007 mit Rekurs ans MKG mit dem
Antrag, der Entscheid des Militärgerichts 4 vom 21. September 2007 sei aufzu-
heben und die Sache sei zu neuem Entscheid an das Militärgericht 4 zurück-
zuweisen, welches die Sache zur Beweisergänzung an den Auditor werde zu-
rückweisen müssen. Für den Fall, dass das MKG in der Sache entscheiden
wolle, beantragt R. W. eventualiter die Ansetzung eines weiteren Schriften-
wechsels zur "materiellen Begründung" seiner vor der Vorinstanz erfolglos gel-
tend gemachten Entschädigungsansprüche, die er auch im Verfahren vor dem
MKG wiederholt (mit Ausnahme der bisher unter Ziffer 2d geltend gemachten
Entschädigung für Anwaltskosten von Fr. 60'000.00 + 7.6 % MWST).

D. Am 15. Oktober 2007 rekurrierte auch der Auditor des Militärgerichts 4 gegen
den erwähnten Rekursentscheid mit dem Begehren, diesen teilweise aufzuhe-
ben und dem "Rekursgegner" eine Genugtuung von Fr. 4'000.- zuzusprechen.

E. Auf die Vernehmlassungen, welche das MKG beim Präsidenten des Militär-
gerichts 4 zum Rekurs von R. W. bzw. bei diesem zum Rekurs des Auditors
und zur Stellungnahme des Präsidenten des MG 4 eingeholt hat, wird, soweit
erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.






3/6
Das Militärkassationsgericht hat erwogen:


1.
R. W. wie auch der Auditor des Militärgerichts 4 führen Rekurs gegen den
Entscheid des Militärgerichts 4 vom 21. September 2007. Angesichts des
gleichen Anfechtungsgegenstandes sind beide Rekurse in einem Verfahren
zu behandeln.

2. a) Nach Art. 195 MStP kann gegen Entscheide der Militär- und Militärappellati-
onsgerichte, sofern die Appellation oder die Kassationsbeschwerde nicht zu-
lässig ist, Rekurs an das MKG erhoben werden, namentlich betreffend Ent-
scheide über Kostenauflage und Entschädigungsbegehren (Art. 195 lit. f
MStP). Dies ergibt sich auch aus Art. 172 Abs. 2 MStP, wonach einzig der
Rekurs zulässig ist, wenn lediglich der Entscheid über einen zivilrechtlichen
Anspruch oder über die Kosten und Entschädigung angefochten wird.



Indessen geht es hier nicht um einen Kosten- oder Entschädigungsent-
scheid des Militärgerichts 4 für das Rekursverfahren, sondern um einen
Entscheid, den das Militärgericht 4 im Lichte der Entschädigungsbegehren
von R. W. gestützt auf Art. 118 Abs. 1 MStP als Rekursinstanz gefällt hat.


b) In seiner Vernehmlassung beantragt der Präsident des Militärgerichts 4, auf
beide Rekurse sei nicht einzutreten. Zur Begründung führt er an, das im
vierten Abschnitt des dritten Kapitels des Militärstrafprozesses geregelte
Rekursverfahren (Art. 195 ff. MStP) sei einstufig ausgestaltet: nach dem
Entscheid des Militärgerichts oder des Militärappellationsgerichts entscheide
das MKG endgültig. Das hier in Frage stehende Rechtsmittelverfahren sei
jedoch nicht im dritten Kapitel des Militärstrafprozesses, sondern in Art. 118
Abs. 1 MStP geregelt. Deshalb bestehe auch bei einem Rekurs gegen eine
Einstellungs- bzw. Entschädigungsverfügung des Auditors lediglich ein ein-
stufiger Verfahrensweg, weshalb ein Rekursentscheid des Militärgerichts
endgültig sei. Dieser Schluss ergebe sich auch aus Art. 196 MStP, wonach
der Angeklagte bzw. dessen Verteidiger, der Auditor und in gewissen Fällen
selbst der Geschädigte zum Rekurs legitimiert seien. R. W. sei indes nicht
Angeklagter, sondern Beschuldigter. Dieser sei aber nach Art. 196 MStP
nicht zum Rekurs gegen militärgerichtliche Rekursentscheide legitimiert.



Diesen Ausführungen hält R. W. im Wesentlichen entgegen, ein Rekurs
müsse hier zulässig sein, nachdem auch der Auditor gegen den angefoch-
tenen Entscheid rekurriert habe.

c) Der Wortlaut von Art. 195 lit. f MStP könnte zwar die Auffassung als vertret-
bar erscheinen lassen, diese Bestimmung erfasse auch Entschädigungsent-
scheide, die Militärgerichte als Rekursinstanzen gestützt auf Art. 118 Abs. 1
MStP getroffen haben.

Zu dieser Frage hat indessen das MKG in einem Entscheid vom 6. Septem-
ber 1993 erkannt, dass die gestützt auf Art. 118 MStP gefällten Rekurs-
entscheide eines Divisionsgerichts sowohl über Einstellungs- als auch über
Entschädigungsverfügungen des Auditors endgültig sind (MKGE 11 Nr. 61
E. 4 f.).




4/6

Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall von dieser Rechtsprechung
abzuweichen.

aa) Dass insbesondere nach Art. 118 Abs. 1 MStP gefällte militärgerichtliche
Rekursentscheide über Kosten- bzw. Entschädigungsverfügungen des Audi-
tors endgültig sind, ergibt sich zunächst aus der Systematik des Militärstraf-
prozesses. Nach Art. 195 lit. f MStP kann gegen einen Entscheid der Militär-
und Militärappellationsgerichte über Kostenauflage und Entschädigungsbe-
gehren Rekurs an das MKG erhoben werden. Lit. f von Art. 195 MStP be-
zieht sich einzig auf Entscheide, welche die Militärgerichte gestützt auf Art.
151 MStP bzw. die Militärappellationsgerichte gestützt auf Art. 183 MStP im
Rahmen eines Sachurteils treffen. Nicht darunter fallen Entscheide, welche
die Militärgerichte als Rekursinstanzen gestützt auf Art. 118 Abs. 1 MStP fäl-
len, wenn sie nach Art. 117 MStP gesprochene Kosten und Entschädigun-
gen überprüfen.

bb) Dass der Militärstrafprozess diese beiden Konstellationen auseinander hält,
ergibt sich namentlich aus der Regelung der Rekurslegitimation. Gegen ei-
nen gestützt auf Art. 117 MStP gefällten Kosten- und Entschädigungsent-
scheid im Rahmen einer Einstellungsverfügung können nach Art. 118 Abs. 1
MStP der Beschuldigte, der Geschädigte und der Oberauditor rekurrieren,
während nach Art. 196 MStP einzig der Angeklagte bzw. dessen Verteidiger
sowie der Auditor zum Rekurs im Sinne von Art. 195 lit. f MStP legitimiert
sind. Der Kosten- und Entschädigungsentscheid nach Art. 117 MStP wird
vom Auditor getroffen. Weil urteilende Instanzen - von wenigen, hier nicht
zutreffenden Ausnahmen abgesehen (vgl. z.B. BGE 119 III 4 E. 1; sodann
Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 2.2 ff., aus-
zugsweise publ. in sic! 6/2007 S. 465) - grundsätzlich keine Rechtsmittel ge-
gen Entscheide zu eigenen Urteilen einlegen dürfen, bezeichnet Art. 118
Abs. 1 MStP nicht den Auditor, sondern den Oberauditor als rekurslegiti-
miert. Demgegenüber ist die in Art. 196 MStP vorgesehene Rekurslegitima-
tion des Auditors ausschliesslich für diejenigen Verfahren vorgesehen, in
welchen dieser als Ankläger und damit als Partei, nicht aber als Entscheid-
instanz auftritt. Mit dieser Begründung hat das MKG einem Auditor die Legi-
timation zum Rekurs nach Art. 196 MStP abgesprochen (MKGE 12 Nr. 23
mit Hinweisen). Anders zu entscheiden, würde dazu führen, dass ein Auditor
(als urteilende Erstinstanz) gestützt auf Art. 118 MStP gefällte militärgerichtli-
che Rekursentscheide anfechten dürfte, was der Gesetzgeber jedoch kaum
beabsichtigt hat und wofür eine ausdrückliche gesetzliche Regelung denn
auch nicht vorhanden ist.


Für diese Sicht spricht insbesondere der Umstand, dass der Militärstrafpro-
zess in Art. 118 den "Beschuldigten" und in Art. 196 den "Angeklagten" (bzw.
dessen Verteidiger) als rekurslegitimiert bezeichnet. Bis zum Abschluss ei-
ner Voruntersuchung, welche danach in eine Anklage, in ein Strafmandat
oder in eine Verfahrenseinstellung münden kann (vgl. Art. 112 MStP), wird
die darin verwickelte Person als "Beschuldigter" bezeichnet, während der
Begriff des "Angeklagten" erst nach erfolgter Anklageerhebung verwendet
wird (vgl. Art. 114 f. MStP). Anzeichen dafür, dass ein gesetzgeberisches
Versehen vorliegen könnte, indem Art. 196 MStP nur den Angeklagten, nicht




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aber den Beschuldigten zum Rekurs legitimiert, liegen nicht vor. Vielmehr ist
davon auszugehen, dass der Gesetzgeber Verfahren, welche nach durchge-
führter Voruntersuchung eingestellt werden, spätestens mit gestützt auf Art.
118 MStP gefällten militärgerichtlichen Rekursentscheiden abgeschlossen
wissen wollte, was ein weiteres Rechtsmittel ausschliesst.

cc) Nichts anderes ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte zu Art. 118 MStP
(vgl. MKGE 11 Nr. 61 E. 4b). Art. 113 des Entwurfs zum MStP sah vor, dass
Einstellungs- und Entschädigungsverfügungen des Auditors mit Rekurs an
den Divisionsgerichtspräsidenten weitergezogen werden können, was neu
erlauben sollte, solche Verfügungen richterlich (und nicht wie bisher nur
administrativ) überprüfen zu lassen. Gegen solche präsidiale Rekursent-
scheide waren keine Rechtsmittel vorgesehen. Angesichts der Wichtigkeit
der sich stellenden Fragen wurde in der vorberatenden nationalrätlichen
Kommission beantragt, nicht den Präsidenten, sondern das Divisionsgericht
für zuständig zu erklären. Dem entsprechend kam es auf Vorschlag des
EMD zur heute gültigen Fassung von Art. 118 MStP. Wäre der Rekurs nach
Art. 118 MStP nicht als endgültig gedacht gewesen, hätte kein Grund be-
standen, dem Divisionsgerichtspräsidenten die Entscheidkompetenz zu ent-
ziehen, wenn in letzter Instanz das MKG als Gesamtgericht vorgesehen ge-
wesen wäre. Auch dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber die nach Art.
118 MStP getroffenen Rekursentscheide als endgültig betrachtete (siehe im
Übrigen E. 4b/c von MKGE 11 Nr. 61).

dd)Eine andere Beurteilung hätte die erstaunliche, vom Gesetzgeber sicherlich
nicht gewollte Konsequenz, dass der im Militärstrafprozess bei Anwendung
des materiellen Strafrechts geltende Rechtsweg ausgerechnet dann um ei-
ne zusätzliche Rechtsmittelinstanz erweitert würde, wenn ein Verfahren ein-
gestellt wird und damit die für den Beschuldigten günstigste Wende nimmt.

ee) Der guten Ordnung halber sei darauf hingewiesen, dass die im Jahre 2003
erfolgte Revision der hier einschlägigen MStP-Bestimmungen (vgl. BG vom
3. Okt. 2003, in Kraft seit 1. März 2004; AS 2004 921 943; BBl 2002 7859)
nur redaktionelle Aspekte betraf, indem der Militärstrafprozess an die aktuel-
le Terminologie angepasst wurde (z.B. Ersatz von "Divisionsgericht" durch
"Militärgericht" in Art. 118 MStP).

3.
Nach dem Gesagten kann auf die Rekurse, die sich gegen den endgültigen
Rekursentscheid des Militärgerichts 4 vom 21. September 2007 richten,
nicht eingetreten werden.

4.
Angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigt
es sich, trotz des Unterliegens von R. W. sämtliche Kosten des MKG-
Verfahrens dem Bund aufzuerlegen (Art. 199 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 zweiter
Satz MStP).





6/6

Das Militärkassationsgericht hat erkannt:


1.
Der Rekurs des R. W. und derjenige des Auditors des Militärgerichts 4
werden in einem Verfahren vereinigt.

2.
Auf die Rekurse wird nicht eingetreten.

3.
Die Kosten des Verfahrens vor dem MKG werden dem Bund auferlegt.


(Nr. 798/799, 13. Dezember 2007, R. W. und Auditor c. Mil Ger 4)