mkg · MKGE 14 Nr. 20 · 2018-09-20 · de
MKGE 14 Nr. 20 — A. gegen Militärappellationsgericht 2
Militärstrafrecht


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Art. 73 Ziff. 1, Art. 76 Ziff. 1, Art. 128a, Art. 150 Abs. 1 MStG; Art. 109 Abs. 2, Art.185
Abs. 1 Bst. e MStP; Missbrauch und Verschleuderung von Material (leichter Fall),
Wachtvergehen, Angriff, Nötigung; Begründungsdichte: Zulässigkeit und Grenzen
von Verweisungen, unzureichende Entscheidungsgründe; notwendige Verteidi-
gung in der Voruntersuchung: Rechtsfolgen der Verletzung (Kassationsbe-
schwerde)

Modalitäten, welche das Militärappellationsgericht beachten muss, wenn es auf erstin-
stanzliche Urteilserwägungen verweisen will (E. 2c). Vorliegend setzt sich das Militärap-
pellationsgericht in der Begründung nicht oder nur ungenügend mit den detaillierten Vor-
bringen der Verteidigung zum Urteil des Militärgerichts auseinander (E. 3b). Der Ange-
klagte wurde in der Voruntersuchung zu Unrecht nicht amtlich verteidigt, obschon eine
schwere Anschuldigung und ein verwickelter Fall (Vielzahl beteiligter Angeschuldigte
bzw. zu untersuchender Straftatbestände) vorlagen. Dies führt zur Unverwertbarkeit der
bis zur Einsetzung des amtlichen Verteidigers erhobenen Beweismittel, weshalb eine
Neubeurteilung gestützt auf Beweise zu erfolgen hat, die unter Wahrung der Verteidi-
gungsrechte des Angeklagten in das Verfahren eingeführt worden sind/werden (E. 4b).


Art. 73 ch. 1, art. 76 ch. 1, art. 128a, art. 150 al. 1 CPM ; art. 109 al. 2, art. 185 al. 1
let. e PPM ; abus et dilapidation du matériel (cas de peu de gravité), délits de garde,
agression, contrainte ; degré de motivation : acceptabilité et limites des renvois,
motivation insuffisante ; défense obligatoire durant l'enquête ordinaire : consé-
quences d'une violation en la matière (pourvoi en cassation)

Modalités devant être observées par le Tribunal militaire d'appel lorsqu'il souhaite ren-
voyer aux motifs du jugement de première instance (consid. 2c). En l'occurrence, le Tri-
bunal militaire d'appel ne discute pas, ou pas suffisamment, dans sa motivation les argu-
ments détaillés avancés par la défense concernant le jugement du Tribunal militaire (con-
sid. 3b). L'accusé n'a, à mauvais droit, pas bénéficié d'une défense d'office durant l'en-
quête ordinaire, malgré l'inculpation grave et la complexité de l'affaire (plusieurs prévenus
impliqués dans le complexe de fait pénal). Cela entraîne l'inexploitabilité des moyens de
preuve recueillis jusqu'à la mise en œuvre de la défense d'office. Partant, un nouveau
jugement doit être rendu, fondé sur des preuves qui auront été administrées dans le res-
pect des droits de la défense des accusés (consid. 4b).


Art. 73 cifra 1, art. 76 cifra 1, art. 128a, art. 150 cpv. 1 CPM; art. 109 cpv. 2, art. 185
cpv. 1 let. e PPM; abuso e sperpero di materiali (caso poco grave), reato di guardia,
aggressione, coazione; grado di motivazione: liceità e limiti dei rinvii, motivazione
della decisione insufficiente; difesa necessaria durante l’istruzione preparatoria:
conseguenze della sua violazione (ricorso per cassazione)



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Modalità da osservare da parte del Tribunale militare d’appello allorquando intende rin-
viare ai considerandi della sentenza di prima istanza (consid. 2c). In casu il Tribunale
militare d’appello non ha discusso o ha discusso insufficientemente le dettagliate consi-
derazioni espresse dalla difesa nei confronti della sentenza di primo grado (consid. 3b).
Nonostante la gravità dell’imputazione e la complessità del caso (presenza di molte per-
sone accusate, risp. fattispeci penali da istruire), durante l’istruzione preparatoria l’accu-
sato non ha beneficiato, a torto, di una difesa d’ufficio. Ciò ha condotto all’inutilizzabilità
dei mezzi di prova amministrati fino al momento della nomina del difensore d’ufficio. Di
conseguenza, dev’essere pronunciata una nuova decisione sulla base delle prove ammi-
nistrate nel rispetto dei diritti della difesa (consid. 4b).


Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:

A.
a) A. leistete Dienst bei der Rekrutenschule. In der ersten Juliwoche 2014 wurde in zwei
Nächten je ein Angehöriger der Einheit, B. und C., in der Kaserne in einer in der Ankla-
geschrift vom 3. Juni / 29. November 2016 näher beschriebenen Art in seinem jeweiligen
Zimmer mit Kabelbindern an ein Kajütenbettgestell bzw. einen Schrank gefesselt. Neben
weiteren Soldaten wurde auch A. der Beteiligung an beiden Fesselungen angeklagt. Wei-
tere Anklagepunkte ergaben sich sodann aus der aufgrund der Fesselungen eingeleite-
ten Strafuntersuchung.

B.
b) Mit Urteil vom 28. November 2017 hiess das Militärappellationsgericht 2 sowohl die
Beschwerde von A. wie auch diejenige des Auditors teilweise gut. Es hob – mit Ausnahme
der die zivilrechtlichen Ansprüche betreffenden Punkte – das angefochtene Urteil des
Militärgerichts 7 auf und sprach A. frei von der Anklage

•
des Angriffs gemäss Art. 128a MStG gegenüber B.;
•
der Freiheitsberaubung gemäss Art. 151a Ziff. 1 MStG gegenüber B. und C.;
•
der Nötigung gemäss Art. 150 Abs. 1 MStG gegenüber B. und C.;
•
der Drohung gemäss Art. 149 Abs. 1 MStG gegenüber B.;
•
der mehrfachen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften gemäss Art. 72 Abs. 1 MStG
betreffend Fotografien während des Dienstbetriebs (und betreffend Alkohol- und
Drogenkonsum während des Wachtdiensts);
•
des Missbrauchs und Verschleuderung von Material gemäss Art. 73 Ziff. 1 MStG
betreffend B.

Von der Anklage der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss
Art. 19a Ziff. 1 BetmG i.V.m. Art. 218 Abs. 4 MStG wurde A. unter Wertung der Taten als
blosse Disziplinarfehler freigesprochen.


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A. wurde dagegen schuldig erklärt
•
des Angriffs gemäss Art. 128a Abs. 1 MStG gegenüber C.;
•
des Missbrauchs und Verschleuderung von Material gemäss Art. 73 Ziff.1 MStG be-
treffend C.;
•
des mehrfachen Wachtvergehens im Sinne von Art. 76 Ziff. 1 MStG.

Er wurde hierfür bestraft mit einer Geldstrafe von 110 Tagessätzen zu Fr. 95.-, unter
Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von vier Jahren, sowie einer
Busse von Fr. 2'000.-. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse wurde
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen festgelegt. Im Weiteren wurden die Gewährung
des bedingten Vollzugs der mit Strafmandat der Staatsanwaltschaft des Kantons C. vom
12. Februar 2013 ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 100.- wi-
derrufen und der Vollzug der Geldstrafe angeordnet. Die erstinstanzlichen Verfahrens-
kosten wurden A. in der Höhe von Fr. 2‘000.- auferlegt, diejenigen des Appellationsver-
fahrens im Umfang von Fr. 1‘500.-.

Das Militärappellationsgericht 2 verneinte – ebenso wie vor ihm das Militärgericht 7 – das
Vorliegen der Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung im Sinne von Art. 109
Abs. 2 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 (MStP; SR 322.1). Weder liege eine
schwere Anschuldigung noch ein verwickelter Fall vor (E. III/1).


Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

2.
c) aa) Ein Kassationsgrund nach Art. 185 Abs. 1 Bst. e MStP liegt vor, wenn ein Urteil
keine hinreichenden Entscheidungsgründe enthält. Damit soll die Respektierung eines
wichtigen Teilgehalts des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) sichergestellt werden. Nach der Rechtsprechung des
Militärkassationsgerichts muss sich ein Gericht zu allen Tatsachen und Rechtserörterun-
gen äussern, die zum Urteilsspruch bzw. zu dessen einzelnen Bestandteilen geführt ha-
ben. Der Kassationsgrund der fehlenden Entscheidungsgründe erfasst dabei einen for-
mellen Mangel, der selbständig und vorweg zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
führen kann (MKGE 13 Nr. 1 E. 4b, auch zum Folgenden; 11 Nr. 14 sowie Nr. 69 E. 3).
Die schriftliche Urteilsbegründung soll den Parteien die Überlegungen des Gerichts zur
Sachverhaltsfeststellung und zur Rechtsanwendung bekannt geben, um ihnen wie auch
einer Rechtsmittelinstanz zu ermöglichen, das Urteil zu überprüfen (vgl. MKGE 11 Nr. 28
E. 4b, Nr. 51 E. 2, Nr. 69 E. 3, je mit Hinweisen). Entscheidungsgründe fehlen indessen
nicht schon dann, wenn sich das Urteil nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Be-
hauptung und jedem rechtlichen Einwand befasst. Das Gericht kann sich vielmehr auf die
für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. MKGE 14 Nr. 9 E. 2b;
11 Nr. 51 E. 2 sowie Nr. 69 E. 3 mit Hinweisen; Theo Bopp, in: Wehrenberg/Mar-
tin/Flachsmann/Bertschi/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich
2008 [im Folgenden: MStP-Kommentar], Art. 185 N. 45 ff. mit zahlreichen Hinweisen).
Keine Gehörsverweigerung liegt schliesslich auch vor, wenn ein Urteil die Indizien und


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Beweise nicht in der von der das Rechtsmittel erhebenden Partei erwünschten Breite und
in der von ihr für zutreffend erachteten Weise gewürdigt hat (MKGE 14 Nr. 9 E. 4c/aa).

bb) Anders als die bürgerliche Strafprozessordnung enthält der Militärstrafprozess keine
explizite Norm, gemäss der die Appellationsinstanz im Rechtsmittelverfahren für die tat-
sächliche und die rechtliche Würdigung des angeklagten Sachverhalts auf die Begrün-
dung der Vorinstanz verweisen kann (so Art. 82 Abs. 4 der Schweizerischen Strafpro-
zessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO; SR 312.0]). Auch wenn der Militärstrafprozess
seinerzeit bewusst von der Vereinheitlichung der Strafprozessordnung ausgeklammert
worden ist (Botschaft vom 21.12.2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBI
2006 1085 ff, 1095 f.), ist ein Heranziehen der entsprechenden bürgerlichen Norm und
der dazu ergangenen Rechtsprechung in der Regel sachgerecht und angezeigt. Entspre-
chend ist es bei gegebenen Voraussetzungen denkbar, dass das mittels Appellation an-
gerufene Militärappellationsgericht auf die Erwägungen des erstinstanzlichen Militärge-
richts verweist.

Dabei ist allerdings zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts von
der Möglichkeit, auf die Begründung der Vorinstanz zu verweisen, zurückhaltend Ge-
brauch zu machen ist, da andernfalls bei der das Rechtsmittel ergreifenden Person der
Eindruck entstehen kann, die Rechtsmittelinstanz setze sich mit ihren Vorbringen nicht
auseinander. Ein Verweis kommt mithin bei strittigen Sachverhalten und in Bezug auf die
rechtliche Subsumtion nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz den vorinstanzli-
chen Erwägungen (vollumfänglich) beipflichtet (BGE 141 IV 244 E. 1.2.3). Auf einen un-
zulässigen Verweis hat das Bundesgericht etwa dann geschlossen, wenn die Rechtsmit-
telinstanz eine Vielzahl von «Korrekturen, Ergänzungen und Präzisierungen» vornimmt,
sich ihren Verweisungen und Ausführungen aber nicht entnehmen lässt, in welchem Um-
fang die erstinstanzlichen Erwägungen übernommen, präzisiert oder korrigiert bzw. er-
setzt worden sind (BGE 141 IV 244 E. 1.3.1).

Nicht durch die «Verweisungsnorm» gedeckt ist sodann, wenn die Rechtsmittelinstanz
im Rahmen ihrer rechtlichen Würdigung vom übernommenen Beweisergebnis der Erst-
instanz in einzelnen Punkten ohne weitere Begründung abweicht (Urteil des Bundesge-
richts 6B_853/2016 vom 18. Oktober 2017 E. 3.3) oder wenn auf in der Berufung bzw.
Appellation gegen das erstinstanzliche Urteil Vorgebrachtes nicht einmal am Rande ein-
gegangen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_1340/2016 vom 29. Dezember 2017 E. 2).
Auch nach der Lehre zum bürgerlichen Strafprozess gebietet das rechtliche Gehör, auf
Vorbringen, die erst vor der Rechtsmittelinstanz bzw. in Auseinandersetzung mit dem
angefochtenen Urteil erhoben worden sind, explizit einzugehen (Niklaus Schmid/Daniel
Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2018, Art. 82 N. 15).

3.
b) aa) Vorab ist festzuhalten, dass das Militärappellationsgericht 2 den Erwägungen der
Vorinstanz, des Militärgerichts 7, nicht vollumfänglich beigepflichtet hat, sondern doch
– vom Wesen der Appellation als vollkommenem Rechtsmittel her unproblematischer-
weise (vgl. oben E. 2a) – zu teilweise anderen Ergebnissen gelangt ist. So erfolgte etwa
eine andere rechtliche Würdigung in Bezug auf den Vorwurf der Nötigung gemäss

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Art. 150 Abs. 1 MStG gegenüber C. (Militärgericht 7 Schuldspruch; Militärappellationsge-
richt 2 Freispruch). Rechtlich anders gewürdigt wurde sodann der als erstellt erachtete
Sachverhalt betreffend Alkohol- und Drogenkonsum während des Wachtdiensts. Wäh-
rend das Militärgericht 7 auf mehrfache Nichtbefolgung von Dienstvorschriften gemäss
Art. 72 Abs. 1 MStG erkannte, subsumierte das Militärappellationsgericht 2 den Vorfall
als mehrfaches Wachtvergehen im Sinne von Art. 76 Ziff. 1 MStG. Dementsprechend
änderte sich im Urteil des Militärappellationsgerichts 2 gegenüber dem erstinstanzlichen
Urteil des Militärgerichts 7 der Schuldpunkt. Inwieweit unter diesen Voraussetzungen
auch im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum bürgerlichen Strafprozess
(BGE 141 IV 244 E. 1.2.3) der vom Militärappellationsgericht 2 gemachte «Generalver-
weis» noch zulässig ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn das Mili-
tärappellationsgericht 2 hat sich zu den von ihm rechtlich anders als das Militärgericht 7
gewürdigten Aspekten, wenngleich knapp, geäussert. Daraus lässt sich feststellen, was
die massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen der Rechtsmittelinstanz
sind (vgl. oben E. 2c/bb).

bb) Das Militärappellationsgericht 2 geht allerdings auf in Auseinandersetzung mit dem
Urteil des Militärgericht 7 gemachte Vorbringen in der Appellation nur ungenügend oder
überhaupt nicht ein. Ein solches Vorgehen ist mit den Anforderungen an die Begrün-
dungspflicht und damit an die Gewährung des rechtlichen Gehörs auch im Lichte der
Rechtsprechung des Militärkassationsgerichts (vgl. oben E. 2c/aa) nicht vereinbar.

aaa) Dies gilt vorab für die Sachverhaltserstellung betreffend Angriff zum Nachteil von C.
Wohl muss sich ein Urteil nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und
jedem rechtlichen Einwand befassen (vgl. oben E. 2c/aa). Zu den ausführlichen Vorbrin-
gen der Verteidigung an Schranken des Militärappellationsgerichts 2 hat sich dieses in
seinem Urteil selbst in den vernehmlassungsweisen Worten des Auditors «nicht sehr aus-
führlich geäussert». Die Kürze allein schadet freilich noch nicht. Entscheidend ist dage-
gen die fehlende Auseinandersetzung mit den Vorbringen, in denen der Verteidiger vor
dem Militärappellationsgericht 2 versucht hat, die vom Militärgericht 7 für seine Sachver-
haltserstellung herangezogenen Aussagen zu erschüttern. Hier wäre ein – durchaus
knappes – explizites Eingehen auf das Vorgebrachte erforderlich gewesen.

bbb) Gleiches gilt sodann auch für den Schuldspruch betreffend Angriff im Sinne von
Art. 128a MStG zum Nachteil von C. Auch wenn mit der Rechtsprechung zum bürgerli-
chen Strafgesetz davon auszugehen ist, dass die objektive Strafbarkeitsvoraussetzung
der Körperverletzung bei Vorliegen einer einfachen Körperverletzung gegeben ist
(BGE 135 IV 152 E. 2.1.1), so erweist sich ein gänzliches Ausschweigen des Militärap-
pellationsgerichts 2 zu den entsprechenden Vorbringen des Angeklagten als unzulässig.
Dies gilt umso mehr, als sich schon das Militärgericht 7 nicht mit den bereits im erstin-
stanzlichen Verfahren vorgebrachten einschlägigen Vorbringen auseinandergesetzt hat.
Abgesehen davon, dass auch falsche Ausführungen der Verfahrensbeteiligten entgegen
der Ansicht des Auditors das Gericht nicht davon entbinden, zum Vorgebrachten in ge-
eigneter, durchaus knapper Form Stellung zu nehmen, wäre ein Eingehen auf die ein-
schlägigen Rügen spätestens durch das Militärappellationsgericht 2 geboten gewesen.
Dies angesichts des Umstands, dass der Tatbestand der Körperverletzung – wie der Ver-
teidiger zutreffend erwähnt – im MStG anders aufgebaut ist als im bürgerlichen Strafrecht.


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Ob und gegebenenfalls welche Folgen der Umstand zeitigt, dass Art. 122 MStG die ein-
fache Körperverletzung und die Tätlichkeit in ein und demselben Artikel regelt und zudem
in Ziff. 1 Abs. 2 einen – disziplinarisch zu ahndenden – leichten Fall umfasst und ob des-
halb der in Art. 122 Ziff. 1 MStG verwendete Begriff der Körperverletzung gleich zu ver-
stehen ist wie in Art. 128a MStG oder derjenige dort eine eigenständige Bedeutung auf-
weist, hätte – wie erwähnt – spätestens der Erörterung durch das Militärappellationsge-
richt 2 bedurft. Dabei wäre auch selbst angesichts der ärztlich diagnostizierten physikali-
schen Bindehautreizung bei C. (Vorakten, pag. 2/81 f.) noch einmal die Frage explizit
aufzunehmen gewesen, ob die Blendung mit der Weisslichtausrüstung – wie vom Militär-
gericht 7 mit knapper Begründung und ohne Bezug zur einschlägigen Rechtsprechung
angenommen – bereits eine einfache Körperverletzung darstellt (bejaht etwa für das Ver-
ursachen von Sehstörungen mittels eines Laserpointers [MKGE 13 Nr. 40 E. 3a]).

Das Militärappellationsgericht 2 hat sich demzufolge unter Bezugnahme auf die konkre-
ten Umstände zur Frage zu äussern, ob eine Körperverletzung im Sinne des Tatbestands
des Angriffs nach Art. 128a MStG vorgelegen hat. Ein mögliches Kriterium ist die Ein-
schränkung der Fähigkeit, die alltäglichen Dienstpflichten wahrzunehmen bzw. am Aus-
bildungsdienst teilzunehmen.

ccc) Ebenfalls ungenügend begründet ist das Urteil des Militärappellationsgerichts 2 zum
Schuldspruch betreffend Missbrauch und Verschleuderung von Material gemäss Art. 73
Ziff. 1 MStG. Dies gilt insoweit, als das Militärappellationsgericht 2 auf die Frage, ob ein
leichter Fall nach Art. 73 Ziff. 2 MStG vorliegt, nicht eingeht. Das Militärgericht 7 hatte
den entsprechenden Schuldspruch trotz des geringen Wertes der Kabelbinder bejaht, da
der Verwendungszweck einen leichten Fall ausschliesse. Diesen Punkt hat der Verteidi-
ger in seinem Plädoyer vor dem Militärappellationsgericht 2 explizit aufgenommen und
der Würdigung des Militärgerichts 7 widersprochen, indem er auf den Umstand hingewie-
sen hat, dass es sich um «Spassfesselungen» gehandelt habe, ohne dass dies jedoch
seinen Niederschlag im Urteil des Militärappellationsgerichts 2 gefunden hätte. An der
damit zu erkennenden Gehörsverletzung ändert angesichts der Entscheidungsbefugnis
des Militärkassationsgerichts nichts, dass der Verteidiger seine entsprechenden Vorbrin-
gen nicht explizit unter dem Titel des Vorwurfs der Gehörsverweigerung gemacht hat,
sondern diese bloss durch Nennung des entsprechenden Kassationsgrunds mit anruft
(vgl. oben E. 2a). Das Militärappellationsgericht 2 hat sich demnach zur Frage, ob ein
leichter Fall im Sinne von Art. 73 Ziff. 2 MStG vorliegt, zu äussern und seine Beurteilung
unter Bezugnahme auf die konkreten Umstände rechtsgenüglich zu begründen.

ddd) Entsprechendes gilt schliesslich betreffend die Bestätigung des durch die Erstin-
stanz, das Militärgericht 7, vorgenommenen Widerrufs der Gewährung des bedingten
Vollzugs der mit Strafmandat der Staatsanwaltschaft des Kantons C. vom 12. Februar
2013 ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 100.-. Hier verweist das
Militärappellationsgericht 2 in seiner Erwägung VI/3 auf die seines Erachtens zutreffen-
den Ausführungen des Militärgerichts 7. Auch wenn die Ausführungen des Verteidigers
an Schranken des Militärappellationsgerichts 2 nicht besonders breit ausgefallen sind, so
wäre ein – kurzes – Eingehen auf das Vorgebrachte angesichts der geltend gemachten
geänderten Lebenssituation des Angeklagten unerlässlich gewesen. Entsprechend hat
die Vorinstanz die Frage des Widerrufs der Gewährung des bedingten Vollzugs der Vor-
strafe erneut zu beurteilen.

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eee) Der angefochtene Entscheid enthält (zumindest teilweise) keine hinreichenden Ent-
scheidungsgründe, womit jedenfalls der Kassationsgrund von Art. 185 Bst. e MStP vor-
liegt. Die Beschwerde ist mithin gutzuheissen, das angefochtene Urteil ist demzufolge
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

4.
b) «Verletzung von Art. 109 Abs. 2 MStP» (Kassationsbeschwerde S. 3 ff.)
aa) Der Angeklagte bringt vor, er – wie auch die übrigen Mitangeklagten – hätten bereits
in der Voruntersuchung verteidigt sein müssen, was zur Unverwertbarkeit der vor der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor Militärgericht 7 erhobenen Beweise führen
müsse. Vor diesem Hintergrund moniert der Angeklagte erneut eine Gehörsverletzung,
weil sich das Militärappellationsgericht 2 nicht mit den entsprechenden Ausführungen
seiner Verteidigung auseinandergesetzt habe. Dass das Militärappellationsgericht 2 am
Ende zum Schluss gelange, es habe weder eine schwere Anschuldigung noch ein verwi-
ckelter Fall vorgelegen, erweise sich als willkürlich und erfülle «in der Art und Weise, wie
dies im angefochtenen Urteil praktiziert wird sämtliche Kassationsgründe von Art. 185
Abs. 1 Bst. d bis Bst. f MStP» (Kassationsbeschwerde S. 9; vgl. auch oben E. 3a/aa).

bb) Auch wenn sich die einzelnen Kassationsgründe – wie dargelegt (vgl. oben E. 2e) –
nicht immer einfach voneinander abgrenzen lassen, so ist doch vorab der Vollständigkeit
halber darauf hinzuweisen, dass die inhaltlich geltende gemachte falsche Anwendung
von Art. 109 Abs. 2 MStP einen Verfahrensmangel und damit den Kassationsgrund von
Art. 185 Bst. c MStP betrifft (Bopp, in: MStP-Kommentar, Art. 185 N. 28 ff. mit weiteren
Hinweisen und insbesondere zum Umstand, dass trotz des in Bst. c verwendeten Begriffs
der Hauptverhandlung auch Mängel im Untersuchungsverfahren gerügt werden können,
welche sich auf das Gerichtsverfahren ausgewirkt haben und nicht korrigiert worden
sind). Unzutreffend ist im vorliegenden Kontext vor diesem Hintergrund die Anrufung von
Art. 185 Bst. d MStP durch den Angeklagten. Angesichts der ebenfalls angerufenen üb-
rigen Kassationsgründe von Art. 185 Bst. e und f MStP erübrigen sich jedoch diesbezüg-
liche weitere Ausführungen.

cc) Art. 109 Abs. 2 MStP sieht vor, dass bei schweren Anschuldigungen oder in verwi-
ckelten Fällen der Präsident des Militärgerichts auf Gesuch des Beschuldigten oder auf
Antrag des Untersuchungsrichters in der Voruntersuchung einen amtlichen Verteidiger
bestellt, sofern der Beschuldigte keinen eigenen Verteidiger beigezogen hat. Die Bot-
schaft führt in diesem Zusammenhang aus, eine obligatorische Verteidigung bereits in
der Voruntersuchung erscheine in «einfachen Fällen» im Hinblick auf das vor den ersten
beiden Instanzen geltende Unmittelbarkeitsprinzip unnötig (Botschaft über die Änderung
des Militärstrafgesetzes und die Totalrevision der Militärstrafgerichtsordnung vom 7. März
1977, BBl 1977 II 83). In der Lehre wird diesbezüglich postuliert, in militärischen Strafver-
fahren sei schon bei relativ geringfügigen Delikten von einer Notwendigkeit der Verteidi-
gung auszugehen (Jositsch, in: MStP-Kommentar, Art. 109 N. 5; vgl. auch die Vorschläge
von Thierry Godel, La procédure pénale militaire en Suisse – Etat des lieux, examen
critique et propositions de révision, Basel 2018, 354 f.). Dabei habe der Untersuchungs-
richter den Antrag von Amtes wegen zu stellen, wenn sich abzeichne, dass die Voraus-
setzungen für die notwendige Verteidigung gegeben seien (Jositsch, in: MStP-Kommen-
tar, Art. 109 N. 8).


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dd) Militärgericht 7 und Militärappellationsgericht 2 haben das Vorliegen der Vorausset-
zungen der notwendigen Verteidigung verneint. Eine schwere Anschuldigung liege nicht
vor, dies im Lichte der im konkreten Fall angedrohten Strafe sowie der Schwere der
Rechtsgutverletzung, der Schuldintensität und der Auswirkungen auf den betroffenen Be-
schuldigten. Im vorliegenden Fall bewege man sich im Bereich von Geldstrafen, was sich
bereits im Rahmen des Strafverfahrens relativ rasch herauskristallisiert habe. Es gehe
auch nicht um eine schwere Verletzung der geschützten Rechtsgüter durch den Ange-
klagten und ebenso wenig habe die angedrohte (und in der Folge mit Gewährung des
bedingten Strafvollzuges auferlegte) Geldstrafe eine im Sinne dieser Bestimmung gra-
vierende Auswirkung auf den Betroffenen. Daran ändere auch ein Blick auf Art. 130 StPO
nichts. Dessen einzig in Frage kommende Bst. b, wonach eine Person verteidigt werden
müsse, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentzie-
hende Massnahme drohe, greife nicht, da niemand, auch nicht der Angeklagte, mit einer
Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder dergleichen habe rechnen müssen (Urteil
des Militärappellationsgerichts 2 E. III/1.3). Auch ein verwickelter Fall liege nicht vor. Der
Sachverhalt sei nicht unübersichtlich und/oder für den Betroffenen schwer bzw. nicht rich-
tig fassbar gewesen und auch eine komplizierte Rechtslage liege nicht vor.

ee) Das Militärkassationsgericht teilt die Auffassung der Vorinstanzen nicht. Bereits in der
ersten Einvernahme durch den Untersuchungsrichter am 13. April 2015 konnte ange-
sichts der stattgefundenen umfangreichen Untersuchungsmassnahmen und des dem An-
geklagten vorgehaltenen Verhaltens keineswegs mehr klar sein, dass nur Geldstrafen im
Raum gestanden wären. Dies gilt auch mit Blick auf die in der ersten Schlusseinvernahme
vom 3. November 2015 erfolgten rechtlichen Würdigungen, welche am 11. Mai 2016 in
der zweiten Schlusseinvernahme noch einmal aufgenommen wurden; die vorgehaltenen
Straftatbestände liessen das im Raum stehende Verhalten von vornherein nicht als ge-
ringfügig erscheinen. Sprechend ist schliesslich der Antrag des Auditors an den Schran-
ken des Militärgerichts 7, der für den Angeklagten eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten
und eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 130.- sowie einer Disziplinarbusse in der
Höhe von Fr. 300.- beantragte (act. Militärgericht 7 pag. 113). Wenn das Militärappellati-
onsgericht 2 vor diesem Hintergrund – wie oben in E. 4b/dd wiedergegeben – dafür hält,
man bewege sich im Bereich von Geldstrafen, was sich bereits im Rahmen des Strafver-
fahrens relativ rasch herauskristallisiert habe, so erweist sich diese Einschätzung als un-
zutreffend. Vielmehr konnte bei der Eröffnung der Voruntersuchung nicht von einem ein-
fachen Fall ausgegangen werden, weshalb das Vorliegen einer «schweren Anschuldi-
gung» im Sinne von Art. 109 Abs. 2 MStP und damit ein Anspruch des Angeklagten auf
einen amtlichen Verteidiger bereits in der Voruntersuchung zu bejahen war.

Der Vollständigkeit halber sei noch angefügt, dass angesichts zahlreicher Angeschuldig-
ter und deren abzuklärender Beteiligung sowie – damit verbunden – der unterschiedli-
chen Interessen der Verfahrensbeteiligten und der von Anfang an in Aussicht stehenden
Konfrontationseinvernahmen, welche im Rahmen der wiedereröffneten Voruntersuchung
durchgeführt worden sind, auch von einem verwickelten Fall auszugehen war. Hierfür
spricht nicht zuletzt auch die Vielzahl an untersuchten Straftatbeständen, die teilweise
nicht leicht voneinander abgegrenzt werden können. Nicht weiter eingegangen zu werden
braucht unter diesen Umständen auf die Aussage des Militärappellationsgerichts 2, der
Umfang der Akten sei insbesondere deshalb zustande gekommen, weil der Angeklagte
nicht kooperiert habe und viele Personen hätten einvernommen werden müssen

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(E. III/1.4). Auch wenn diese – wie der Auditor vernehmlassungsweise ausführt – nicht
als Vorwurf an den Angeklagten zu verstehen ist, so erweist sie sich angesichts des ver-
fassungs- und konventionsrechtlich garantierten Aussageverweigerungsrechts als poten-
tiell missverständlich.

ff) Demzufolge lag ein Fall einer notwendigen Verteidigung i.S.v. Art. 109 Abs. 2 MStP
vor. Da es sich hierbei um eine wesentliche Verfahrensvorschrift zum Schutz des Ange-
klagten handelt, können die unter Missachtung der Norm erhobenen Beweismittel nicht
verwertet werden. Die vor der Bestimmung des amtlichen Verteidigers erhobenen Be-
weise sind demzufolge unverwertbar. Das Militärappellationsgericht 2 hat sich bei seiner
Neubeurteilung auf diejenigen Beweise zu stützen, die rechtskonform, d.h. unter Wah-
rung der Verteidigungsrechte des Angeklagten, in das Verfahren eingeführt worden sind.

(892, 20. September 2018, A. gegen Militärappellationsgericht 2)