mkg · MKGE 12 Nr. 14 · 1999-12-09 · de
MKGE 12 Nr. 14 — G. e. MAG 28
Militärstrafrecht


Nr. 14
Das Militãrkassationsgericht hat festgestellt:
A.
Sdt G. absolvierte im Frühjahr 1995 die Rekrutenschule und wurde dort für
die Unteroffizierschule (UOS) vorgeschlagen. Hierzu wurde er -
nach
mehreren Verschiebungen - für den Sommer 1998 aufgeboten. Am 17 ..
Mai 1998 ersuchte er, auf seine weitere Ausbildung zum Korporal zu ver-
zichten. Am 15. Juni 1998 wurde dieses Gesuch abgelehnt.
B.
Am 22. Juni 1998 rückte Sdt G. in die UOS ein. Von Anfang an machte er
kein Hehl aus seinem Widerwillen. Nach mehreren Unterredungen mit
dem Schui-Kdt gab ihm dieser bekannt, dass er weder aus medizinischen
noch aus psychologischen Gründen entlassen werden konne; die einzige
Mogl'ichkeit bestehe in einer schriftlichen Erklarung, den Dienst zu verwei-
gern. Am 2. Juli 1998 unterzeichnete Sdt G. eine an den Kdt der UOS ge-
richtete, mit "Verweigerung des Beforderungsdienstes" überschriebene
Erklarung. Darin legte er die Gründe für seine fehlende Motivation dar und
führte unter anderem aus (act. 1.2):
"Hiermit mõchte ich meinen Beforderungsdienst zum Unteroffizier
aus den nachfolgenden Gründen verweigern.
lch glaube, der Armee ist mit einem motivierten Soldaten mehr ge-
dient als mit einem unmotivierten Korporal, und ich hoffe, Sie werden
meinen Fali wohlwollend prüfen".
C.
lm Führungsbericht vom 2. Juli 1998 wies der Klassenlehrer darauf hin,
dass Sdt G. kein lnteresse an einer Ausbildung zum Korporal zeige. Wãh.;.
rend des Unterrichts verhalte er sich passiv. An Prüfungen sorge er dafür,
dass er immer ungenügend sei. lm Klassenrahmen falle er ab und werde
nicht akzeptiert. Er bewege sich stets an der Grenze des Erlaubten; Be-
fehle befolge er minimal: beides 'in einer Art "Dienst nach Vorschrift", aber
durchwegs so, dass man ihn weder bestrafen noch ihm eine Befehlsver-
weigerung anlasten konne. Sdt G. store und blockiere die im übrigen akti-
ve Klasse; er sei am falschen Ort. Er, der Klassenlehrer, sehe ihn nicht als
Gruppenführer. Sdt G. sei intelligent genug, um seine Leistungen auch
wahrend des Abverdienens zu minimieren. Seine Haltung würde ein
schlechtes Bild für die Rekruten abgeben und diese ungünstig pragen.
D.
Am 2. Juli 1998 wurde Sdt G. durch den Schui-Kdt aus der UOS entlas-
sen. Die Entlassungsverfügung befindet sich nicht bei den Akten. Ebenso
fehlen Unterlagen, wonach Sdt G. von der Liste der Unteroffiziersanwarter
gestrichen worden ist.
E.
In der Folge wurde ein militargerichtliches Verfahren erõffnet, das in fol-
gende Anklage ausmündete (act. 8):
"Sdt G .... wird angeklagt der Militardienstverweigerung ... , begangen
dadurch, dass er am 2.7.1998 schriftlich erklarte, den Befõrderungs-
dienst zum Unteroffizier ... z u verweigern, u m dadurch sein e Entlas-
61

Nr. 14
62
sung zu erreichen, weil er gegenüber dem militarischen System, ins-
besondere dessen hierarchische[n] Stru~turen, Vorbehalte hat".
F.
Das Div Ger 7 sprach Sdt G. am 26. November 1998 der Militardienstver-
weigerung im Sinn von Art. 81 Abs. 1 MStG schuldig, verurteilte ihn zu 3
Monaten Gefangnis, schob den Vollzug der Freiheitsstrafe auf, bestimmte
dem Verurteilten eine Probezeit von drei Jahren und auferlegte ihm die
Verfahrenskosten. Auf Appellation von Sdt G. bestatigte das MAG 28 die-
ses Urteil am 3. Februar 1999 unter Kostenfolge.
G.
Sdt G. führt Kassationsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil des MAG 28
vom 3. Februar 1999 (im Folgenden: Vorinstanz bzw. angefochtenes Ur-
teil) sei aufzuheben; Sdt G. sei von der Anklage der Militardienstverweige-
rung freizusprechen; beides unter Kosten- und Entschadigungsfolge zu-
lasten des Staates. Der Auditor beantragt die kostenfallige Abweisung der
Kassationsbeschwerde. Der Prasident des MAG 28 verweist auf das an-
gefochtene Urteil und verzichtet auf einen zusatzlichen 8ericht.
Das Militãrkassationsgericht hat erwogen:
1.
Der 8eschwerdeführer macht zwei Kassationsgründe geltend: zunachst
eine Verletzung des Militarstrafgesetzes (Art. 185 Abs.1 8st. d MStP), in-
dem der fehlende objektive Tatbestand von Art. 81 Abs. 1 MStG gerügt
wird; sodann eine dem Ergebnis der 8eweisvetiahren widersprechende
wesentliche tatsachliche Feststellung (Art. 185 Abs. 1 8st. f MStP), indem
die von der Vorinstanz angenommene Eignung des Beschwerdeführers
zum Unteroffizier als falsch gerügt wird.
2.
Nach Arl. 81 Abs. 1 MStG wird wegen Militardienstverweigerung bestraft,
wer (unter anderem) in der Absicht, den Militardienst zu verweigern, eine
Militardienstleistung, zu der er aufgeboten ist, nicht antritt, seine Truppe
oder Dienststelle ohne Erlaubnis verlasst oder nach einer rechtmassigen
Abwesenheit nicht zurückkehrt.
2.1. Die Vorinstanz hat angenommen, dass ein Aufgebot, neben dem Befehl,
sich zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort einzufinden, auch
den 8efehl enthalte, persõnlich einen bestimmten Dienst von bestimmter
Dauer zu leisten. Dieser Pflicht sei der Beschwerdeführer nicht nachge-
kommen. Denn die UOS hatte bis zum 31. Juli 1998 gedauert; er aber ha-
be sie vorzeitig verlassen. Der Entlassung durch den Schui-Kdt komme
insofern keine Bedeutung zu, als sie nur erfolgt sei, weil der Beschwerde-
führer am 2. Juli 1998 erklart habe, den Befõrderungsdienst verweigern zu
wollen. Damit habe er seine Verweigerungsabsicht vorbehaltlos und
rechtsgenügend bekundet. Selbst wenn das Verhalten des Beschwerde-
führers nicht dem Buchstaben von Art. 81 Abs .1 MStG entsprochen ha-
ben sollte, widersprache es der inneren Logik und dem Zweck des Geset-
zes, ihn straflos ausgehen zu lassen.

2.2. Art. 81 Abs. 1 MStG umschreibt den objektiven Tatbestand der Militar-
dienstverweigerung kiar und gestattet im Hinblick auf den vorliegenden
Fali keine Abweichungen. Militardienstverweigerung setzt eine Handlung
oder eine Unterlassung voraus. Die wiederholte Erklarung der Absicht,
keinen Dienst zu leisten, erfüllte schon unter dem früheren Recht (Art. 81
Ziff. 1 aMStG) das Tatbestandsmerkmal, einem Aufgebot nicht zu gehor-
chen, nicht (MKGE 9, Nr. 63). Der Beschwerdeführer hat die Militardienst-
leistung, zu der er aufgeboten worden war, angetreten. Er hat seine Trup-
pe nicht ohne Erlaubnis verlassen. Er ist auch nicht nach einer rechtmas-
sigen Abwesenheit nicht zurückgekehrt. Er hat also keinen der in Art. 81
Abs. 1 MStG umschriebenen Tatbestãnde erfüllt. Daran vermag seine
"Verweigerung des Befõrderungsdienstes" (act. 1.2) nichts zu andern.
Denn mit dieser Erklarung hat er keinen Militãrdienst verweigert, sondern
lediglich bekundet, dass er den Befõrderungsdienst verweigern "mõchte".
Die Erklarung ware allenfalls unter dem Gesichtspunkt des subjektiven
Tatbestands zu berücksichtigen; den fehlenden objektiven Tatbestand
vermag sie nicht zu ersetzen.
2.3. Die Militardienstpflicht wird, wie die Rechtsprechung zu Art. 81 aMStG
immer wieder betont hat, allein durch formellen Verwaltungsakt (Aufgebot)
begründet. Eine nachtraglich eingetretene oder festgestellte tatsachliche
Dienstunfahigkeit ist solange nicht rechtserheblich, als der betreffende
Armeeangehõrige nicht durch Verfügung vom Dienst befreit ist (HAURI,
N. 7 zu Art. 81 aMStG, mit Hinweisen). Einrückungspflichtig ist jene Per-
son, deren Dienstpflicht aufgrund eines Verwaltungsaktes feststeht ·und
die rechtsgültig aufgeboten wurde (HAURI, N. 18 zu Art. 81 aMStG;
MKGE 9, Nr. 22: je mit Hinweisen). Es trifft zwar zu, dass ein Aufgebot
nicht nur den Befehl enthalt, sich zu einer bestimmten Zeit an einem be-
stimmten Ort einzufinden, sondern auch den Befehl, persõnlich einen be-
stimmten Dienst von bestimmter Dauer zu leisten. Es trifft aber ebenso zu,
dass die Einrückungspflicht nur bis zum Ende der Rechtsbestandigkeit
des Aufgebots dauert; diese endet mit der Entlassung (POPP, N. 6 und 20
zu Art. 81 a aMStG).
2.4. Übertragt man die wiedergegebenen Grundsatze, die durch seitherige
Gesetzesanderungen nicht in Frage gestellt wurden, auf den vorliegenden
Fali, so hat der Beschwerdeführer dem Aufgebot zur UOS Folge geleistet.
Verlassen hat er diese Schule erst, nachdem er vom Schui-Kdt formell
entlassen worden ist. Mit seiner Erklarung vom 2. Juli 1998 hat er den
Schui-Kdt mõglicherweise veranlasst, die Entlassung zu verfügen. lndem
er indes lediglich ein Motiv setzte für die allein massgebende Verfügung,
welche die Rechtsbestandigkeit des Aufgebots und damit die Einrü-
ckungspflicht beendete, hat er den objektiven Tatbestand der Militar-
dienstverweigerung nicht erfüllt.
2.5. Dass dieses Ergebnis, wie die Vorinstanz annimmt, "offensichtlich der in-
neren Logik und dem Zweck des Gesetzes krass widersprechen" würde,
ist nicht zwingend. Der Wortlaut von Art. 81 Abs. 1 MStG ist im hier inte-
ressierenden Punkt kiar: Strafbar ist eine Handlung oder Unterlassung,
nicht aber deren blosse Ankündigung. Darum aber handelt es sich hier. In
Nr. 14
63

Nr. 14, 15
64
seiner Erklarung vom 2. Juli 1999 bekundete der Beschwerdeführer seine
Absicht, den Befõrderungsdienst zum Unteroffizier zu verweigern, und gab
abschliessend seiner Hoffnung Ausdruck, der Schui-Kdt werde seinen Fali
"wohlwollend prüfen".
2.6. Ebenso wenig überzeugt die Annahme der Vorinstanz, ein Entscheid, wo-
nach der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand der Militardienst-
verweigerung nicht erfüllt habe, kame einem nicht sachgerechten Forma-
lismus gleich. Denn der Schui-Kdt hatte das ihm gestellte Problem durch-
aus anders und zweckmassiger lõsen kõnnen. Aus dem Führungsbericht
des Klassenlehrers vom 2. Juli 1998 ergab sich zwangslos, dass der Be_-
schwerdeführer sich am falschen Ort befinde und sich als Gruppenführer
nicht eigne. Von daher hatte sicll eine nahere Abklarung der Dienstfahig-
keit des Beschwerdeführers aufgedrangt. Wenn der Schui-Kdt statt des-
sen ohne weiteres die Entlassung verfügte, dann darf dies dem Be-
schwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen.
2. 7. Schliesslich ha ben si eh sowohl di e Untersuchung al s au eh - un d vor allem
- die Anklage auf die Erklarung des Beschwerdeführers vom 2. Juli 1998
und damit auf dessen blosse Absichtsausserung beschrankt. Sein allge-
meines Verhalten wahrend des Befõrderungsdienstes blieb ausser Acht,
weshalb e s na eh Art. 14 7 MStP de m Div G er 7 un d d er Vorinstanz ver-
wehrt blieb, eben dieses Verhalten unter dem Gesichtspunkt der partiellen
Dienstverweigerung zu würdigen.
3.
Die erste Rüge, wonach der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand
der Militardienstverweigerung nicht erfüllt habe, erweist sich demnach als
begrOndet. Dies hat zur Folge, dass das angefochtene Urteil aufzuheben
und die Sache zum Freispruch des Beschwerdeführers an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist. Wie es sich mit der zweiten Rüge verhalte, wonach
die Vorinstanz falschlicherweise die Eignung des Beschwerdeführers zum
Unteroffizier angenommen habe, kann unter diesen Umstanden offen
b/ei ben.
(727, 9. Dezember 1999, G. e. MAG 28)
15.
Aufschub des Strafvollzuges zu Gunsten einer ambulanten Behandlung (Art.
30b MStG, Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB)
Voraussetzungen im vorliegenden Fali bejaht, um den Vollzug einer Strafe
von fünfzehn Monaten Gefangnis wegen sexueller Handlungen mit Kindern
aufzuschieben.
Bedingter Strafvol/zug (Art. 32 Ziff. 1 MStG)
Ungünstige Prognose bei zweiter Verurteilung wegen sexueller Handlungen
mit Kindern.