mkg · MKGE 14 Nr. 12 · 2017-03-17 · de
MKGE 14 Nr. 12 — A. gegen Militärappellationsgericht 2
Militärstrafrecht


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Art. 73 Ziff. 1 MStG, Art. 90 Abs. 1 SVG; Missbrauch und Verschleuderung von Ma-
terial, einfache Verletzung von Verkehrsregeln, Konkurrenz (Kassationsbe-
schwerde)

Echte Idealkonkurrenz zwischen Art. 73 MStG und Art. 90 SVG, unabhängig davon, ob
ein Fall von Abs. 1 oder Abs. 2 von Art. 90 SVG vorliegt – Änderung der Rechtsprechung
(E. 4).


Art. 73 ch. 1 CPM, art. 90 al. 1 LCR ; abus et dilapidation de matériel, infraction
simple aux règles de la circulation, concours (pourvoi en cassation)

Concours idéal parfait entre l’art. 73 CPM et l’art. 90 LCR, indépendemment du fait qu’il
s’agisse d’un cas de l’al. 1 ou de l’al. 2 de l’art. 90 LCR – changement de jurisprudence
(consid. 4).


Art. 73 cifra. 1 CPM, art. 90 cpv. 1 LCStr; Abuso e sperpero di materiali, infrazione
semplice alle norme della circolazione, concorso (ricorso per cassazione)

Concorso ideale proprio tra l’art. 73 CPM e l’art. 90 LCStr, indipendentemente dal fatto
che si tratti di un caso di cpv. 1 o di cpv. 2 dell’art. 90 LCStr – modifica di giurisprudenza
(consid. 4).


Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:

A.
a) A. war am 16. Juni 2015 mit einem militärisch immatrikulierten Personenwagen dienst-
lich unterwegs. Auf der Rückfahrt von B. fuhr er auf der Autobahn im zähfliessenden
Stauverkehr wegen zu geringen Abstandes auf ein ihm vorausfahrendes ziviles Fahrzeug
auf. An diesem entstand ein Sachschaden von Fr. 7’000.-, am Dienstwagen ein Schaden
von Fr. 10’000.-.

b) Mit Strafmandat vom 9. November 2015 verurteilte ihn der Auditor des Militärgerichts 6
wegen fahrlässiger einfacher Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 1 SVG) zu ei-
ner Busse von Fr. 800.-.


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c) Dagegen erhob der Oberauditor am 23. November 2015 Einsprache und beantragte,
das Militärgericht 6 solle eine zusätzliche oder ausschliessliche Bestrafung gestützt auf
Art. 73 MStG prüfen.

B.
a) Mit Urteil vom 12. Februar 2016 sprach das Militärgericht 6 den Angeklagten des Miss-
brauchs und der Verschleuderung von Material im Sinne von Art. 73 Ziff. 1 Abs. 1 MStG
schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu Fr.
130.- sowie zu einer Busse von Fr. 200.-.

b) Dagegen appellierte der Angeklagte am 12. Februar 2016 beim Militärappellationsge-
richt 2 und beantragte, er sei lediglich der einfachen Verkehrsregelverletzung nach
Art. 90 Abs. 1 SVG schuldig zu sprechen und mit einer Busse von Fr. 800.- zu bestrafen.

C.
a) Im Sinne des gleichlautenden Antrags des Auditors sprach das Militärappellationsge-
richt 2 den Angeklagten mit Urteil vom 23. Mai 2016 der einfachen Verkehrsregelverlet-
zung nach Art. 31 Abs. 1, Art. 34 Abs. 4 und Art. 90 Abs. 1 SVG schuldig und bestrafte
ihn mit einer Busse von Fr. 800.-. Zur Begründung wurde ausgeführt, Art. 73 MStG sei
nur anwendbar, wenn keine andere Strafbestimmung zutreffe (Subsidiaritätsklausel).

b) Gegen dieses Urteil reichte der Oberauditor am 30. August 2016 fristgerecht Kassati-
onsbeschwerde ein. Darin beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und
Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Militärappellationsgericht 2. Gerügt
wird, die Vorinstanz habe zu Unrecht unechte Idealkonkurrenz angenommen und ver-
letze dadurch materielles Strafrecht.


Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

3.
a) Nach Art. 90 Abs. 1 SVG (mit der Marginalie «Verletzung der Verkehrsregeln») wird
mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschrif-
ten des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Abs. 2 SVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei
Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine
ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.

b) Unter der Marginalie «Missbrauch und Verschleuderung von Material» sieht Art. 73
Ziff. 1 MStG Folgendes vor:

«1. Wer Waffen, Munition, Ausrüstungsgegenstände, Pferde, Fahrzeuge oder andere ihm
dienstlich anvertraute oder überlassene Sachen missbräuchlich verwendet, veräussert,
verpfändet, beiseiteschafft, im Stiche lässt, vorsätzlich oder fahrlässig beschädigt, Scha-
den nehmen oder zugrunde gehen lässt,


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wer solche ihm zugängliche Sachen missbräuchlich verwendet,

wird, sofern keine andere Strafbestimmung zutrifft, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe bestraft.»

4.
a) Die Kassationsbeschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Annahme der Vo-
rinstanz, dass vorliegend Art. 90 Abs. 1 SVG Art. 73 Ziff. 1 Abs. 1 MStG – im Sinne
unechter Idealkonkurrenz – konsumiere.

Der Oberauditor rügt, nach der Rechtsprechung des Militärkassationsgerichts sei
Art. 73 MStG (geschütztes Rechtsgut Funktionstüchtigkeit von anvertrautem oder zu-
gänglichem Militärmaterial) beispielsweise nicht subsidiär zur fahrlässigen Körperverlet-
zung (Art. 124 MStG [geschütztes Rechtsgut Leib und Leben]), da beide Strafbestimmun-
gen unterschiedliche Rechtsgüter schützten und deshalb Art. 124 MStG den Verlet-
zungstatbestand von Art. 73 MStG nicht konsumiere. Gemäss MKGE 13 Nr. 3 (E. 2) gäl-
ten die allgemeinen Konkurrenzregeln auch für Art. 73 MStG. Deshalb sei nicht einseh-
bar, dass der abstrakte Gefährdungstatbestand von Art. 90 Abs. 1 SVG den auf ein an-
deres Rechtsgut gerichteten Verletzungstatbestand von Art. 73 Ziff. 1 MStG konsumieren
könne.

b) Der Angeklagte wendet dagegen ein, die Konkurrenzregeln und die Subsidiaritätsklau-
sel von Art. 73 MStG bestünden seit Erlass des MStG unverändert nebeneinander. Das
Militärkassationsgericht habe in MKGE 13 Nr. 3 die hier interessierende Konkurrenzfrage
im Verhältnis von Art. 73 MStG zu den Vermögensdelikten gemäss Art. 129 ff. MStG
offengelassen. Ferner werde in BGE 138 IV 258 darauf hingewiesen, dass Sachbeschä-
digungen aufgrund der Verletzung einer zur Unfallverhütung erlassenen Verkehrsregel
gestützt auf Art. 90 Abs. 1 SVG strafrechtlich erfasst sein sollen, auch wenn der Täter
bloss fahrlässig und somit nach Art. 73 MStG tatbestandsmässig gehandelt habe. Im
Sinne einer Folgenabwägung sei zu berücksichtigen, dass eine Verurteilung gestützt auf
Art. 73 MStG zu einem Strafregistereintrag führe, was bei einer Bestrafung gestützt auf
Art. 90 Abs. 1 SVG nicht der Fall wäre. Dieser Umstand könnte sich negativ auf die Rek-
rutierung von Motorfahrern auswirken.

5.
a) Der unter A.a) beschriebene Sachverhalt und seine allgemeine rechtliche Würdigung
sind unbestritten: Der Angeklagte hat den ihm vorgeworfenen Auffahrunfall fahrlässig
verursacht und damit die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale sowohl von
Art. 73 Ziff. 1 Abs. 1 MStG als auch von Art. 90 Abs. 1 SVG verwirklicht.

Strittig ist einzig, ob der Angeklagte nur nach der einen dieser beiden Normen oder aber
allenfalls gestützt auf beide zusammen zu bestrafen sei.


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b) Ob, wie die Vorinstanz annimmt, der Übertretungstatbestand von Art. 90 Abs. 1 SVG
den Vergehenstatbestand von Art. 73 MStG konsumieren kann, hängt vom jeweiligen
Schutzumfang der fraglichen Normen ab, das heisst von den Rechtsgütern, welche je-
weils geschützt werden sollen (vgl. Jürg-Beat Ackermann, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.],
Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013, N 72 zu Art. 49 StGB; Günter Stra-
tenwerth/Wolfgang Wohlers, Handkommentar StGB, 3. Aufl., Bern 2013, N 2 ff. sowie N
9 zu Vor Art. 49 StGB).

Ausgehend von der bisher ergangenen Rechtsprechung des Militärkassationsgerichts
(MKGE 5 Nr. 111, 6 Nr. 80, 6 Nr. 21, 13 Nr. 3) ist nachfolgend zu prüfen, welche Rechts-
güter Art. 90 Abs. 1 SVG und Art. 73 MStG schützen und welche Schlussfolgerungen
sich hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses dieser Strafbestimmungen aufdrängen.

aa) Nach herrschender Meinung schützen die Verkehrsregeln nebst dem allgemeinen
Interesse der Verkehrssicherheit im Wesentlichen die körperliche Integrität der Verkehrs-
teilnehmer, nicht aber deren Eigentum oder deren Vermögen (vgl. BGE 138 IV 258 E. 3;
Gerhard Fiolka, in: Niggli/Probst/Waldmann [Hrsg.], Basler Kommentar zum Strassenver-
kehrsgesetz, Basel 2014, N 9 ff. zu Art. 90 SVG, mit dem Hinweis, wonach alle Tatbe-
standsvarianten von Art. 90 SVG mit Blick auf den rechtsgutsmässigen Schutz von Leib
und Leben abstrakte Gefährdungsdelikte darstellen).

bb) Demgegenüber ist der Schutzzweck von Art. 73 MStG die ständige Einsatzbereit-
schaft des der Armee dienenden Materials (Peter Popp, Kommentar zum Militärstrafge-
setz, Besonderer Teil, St. Gallen 1992, N 1 zu Art. 73 MStG). Insofern erfasst Art. 73
MStG Materialmissbräuche und dient damit vorrangig dem Schutz des Eigentums bzw.
Vermögens, indem der Wehrmann zum ihm anvertrauten Material Sorge tragen muss.
Als Tatbestand ist dieser Artikel subsidiär, wie sich dem Vorbehalt in der Ziff. 1 Abs. 3
(«sofern keine andere Strafbestimmung zutrifft») entnehmen lässt (Popp, a.a.O., N 2 zu
Art. 73 MStG).

cc) Der Auffangtatbestand von Art. 73 MStG ist nach der bisherigen Rechtsprechung des
Militärkassationsgerichts bei Idealkonkurrenz nur dann nicht anzuwenden, wenn er von
einer anderen Strafbestimmung nach allen Richtungen mitumfasst wird (MKGE 6 Nr. 21
E. 4), das heisst wenn der Unrechtsgehalt von Art. 73 MStG von der verdrängenden Straf-
bestimmung vollständig erfasst und abgegolten wird. Das ist ausser bei Vermögensde-
likten (Art. 129 ff. MStG) und der Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch (Art. 94
SVG) auch bei Delikten mit verräterischen Handlungen der Fall, welche in Bezug auf den
subjektiven Tatbestand weiter als Art. 73 MStG gehen (Popp, a.a.O., N 26 zu Art. 73
MStG).

dd) Im vorliegenden Fall ist massgebend, dass, wie oben gezeigt wurde, die beiden be-
sagten Strafbestimmungen unterschiedliche Rechtsgüter schützen. Daraus folgt, dass
– entgegen der Vorinstanz – Art. 73 Ziff. 1 Abs. 1 MStG nicht von Art. 90 Abs. 1 SVG
konsumiert wird. Mit einer Verurteilung des Angeklagten lediglich gestützt auf Art. 31
Abs. 1, Art. 34 Abs. 4 und Art. 90 Abs. 1 SVG würde der von Art. 73 MStG sanktionierte
Unrechtsgehalt, das heisst die fahrlässige Beschädigung des dem Angeklagten anver-
trauten Militärfahrzeuges, nicht abgegolten.


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ee) Aber auch umgekehrt wird – entgegen der Erstinstanz – Art. 90 Abs. 1 SVG nicht
durch Art. 73 Ziff. 1 Abs. 1 MStG konsumiert.

An der vor Inkrafttreten des SVG ergangenen Rechtsprechung des Militärkassationsge-
richts ist nicht mehr festzuhalten, wonach zwischen der fahrlässig begangenen Verlet-
zung von Art. 73 MStG und der Verletzung von Verkehrsregeln nach MFG (heute Art. 90
SVG) immer dann unechte Gesetzeskonkurrenz bestehen soll, wenn die Fahrlässigkeit
in der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln (vgl. Art. 90 Abs. 1 SVG) liege und Art.
90 SVG durch Art. 73 MStG konsumiert werde, hingegen echte Gesetzeskonkurrenz
dann anzunehmen sei, wenn zu Art. 73 MStG eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln
nach Art. 90 Abs. 2 SVG hinzutrete (vgl. MKGE 5 Nr. 111 und 6 Nr. 80; Urteil des MKG
vom 24. Juni 1977 i.S. H., E. 2; Kurt Hauri, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Bern 1983,
N 32 zu Art. 73 MStG, m.w.H.).

Weshalb die Behandlung der Konkurrenz von Art. 73 MStG und Art. 90 SVG davon ab-
hängen soll, ob es um eine leichte oder eine schweren Verkehrsregelverletzung geht,
lässt sich sachlich nicht begründen. Denn wird für die Beurteilung der Konkurrenzfrage
sachgerecht auf die geschützten Rechtsgüter abgestellt, kann die Antwort weder davon
abhängen, ob eine Verkehrsregelverletzung einfach oder grob ist, noch davon, ob eine
Tat vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden ist. Abs. 1 von Art. 90 SVG unterschei-
det sich von dessen Abs. 2 einzig hinsichtlich der Schwere der Pflichtverletzung (bzw.
des Unrechtsgehalts), nicht aber hinsichtlich der geschützten Rechtsgüter. Das folgende
Beispiel mag dies verdeutlichen: Ob im unmittelbaren Vorfeld eines selbstverschuldeten
Unfalls (mit Sachschaden an einem Militärfahrzeug) eine Ampel bei grün (Art. 90
Abs. 1 SVG) oder bei rot (Art. 90 Abs. 2 SVG) überfahren wurde, kann lediglich für die
Beurteilung der Schwere der Pflichtverletzung bedeutsam sein, ändert aber nichts an
dem von Art. 90 Abs. 1 SVG vorrangig intendierten Schutz des «reibungslosen Ablaufs
der Fortbewegung auf öffentlichen Strassen» (vgl. BGE 138 IV 258 E. 3.3.2; Fiolka,
a.a.O., N 9 ff. zu Art. 90 SVG und zum Rechtsgut «Verkehrssicherheit») bzw. an dem von
Art. 90 Abs. 2 SVG zusätzlich verstärkt intendierten Schutz von Leib und Leben (zwecks
Abwendung ernstlicher Gefahr für die Sicherheit anderer).

ff) Entgegen der Vorinstanz lässt sich aus der von ihr zitierten Botschaft zum Militärstra-
fgesetzbuch vom 26. November 1918 (BBI 1918 V 337 ff., 369) nicht auf den Willen des
Gesetzgebers schliessen, dieser habe bei Idealkonkurrenz ohne Weiteres jede andere
Strafbestimmung Art. 73 MStG vorgehen lassen wollen. Ebenso wenig lässt sich MKGE
13 Nr. 3 (E. 2) entnehmen, Art. 73 MStG trete gegenüber Art. 90 Abs. 1 SVG als unecht
konkurrierend zurück. Das entsprechende obiter dictum in E. 2, wonach die Konkurrenz-
frage zwischen Art. 73 MStG und Vermögensdelikten (Art. 129 ff. MStG) heikel zu beant-
worten sei, weist vielmehr darauf hin, dass die Anwendbarkeit von Art. 73 MStG in jeder
Konkurrenzsituation gesondert geprüft werden muss (dieser Meinung auch Popp, a.a.O.,
N 27 zu Art. 73 MStG). Allenfalls wäre es Sache des Gesetzgebers, den Anwendungs-
bereich von Art. 73 MStG weiter zu beschränken, etwa durch eine positive Aufzählung
der «anderen Strafbestimmungen» (wie z.B. in Art. 137 Ziff. 1 StGB), wenn sich dies
strafrechtspolitisch als wünschbar erweisen sollte.


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c) Zusammenfassend ist in Änderung der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten:

Da Art. 90 SVG und Art. 73 MStG jeweils andersgeartete Rechtsgüter schützen, ist beim
Zusammentreffen dieser Strafbestimmungen von echter Idealkonkurrenz auszugehen
und zwar unabhängig davon, ob ein Fall von Art. 90 Abs. 1 oder Abs. 2 SVG vorliegt.

d) Nach dem Gesagten verletzt somit das angefochtene Urteil das Militärstrafgesetz. Da-
her ist die Kassationsbeschwerde als begründet gutzuheissen, das angefochtene Urteil
aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen.

(877, 17. März 2017, A. gegen Militärappellationsgericht 2)