mkg · MKGE 10 Nr. 99 · 1986-06-13 · de
MKGE 10 Nr. 99 — B. e. DG 7
Militärstrafrecht


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Nr. 99
99.
Ordnungsgemiisse Vorladung des Angeklagten als Voraussetzung für
das Abwesenheitsverfahren (Art. 131 Abs. 1 MStP)
Einem Angeklagten, d er sicb im Ausland aufhalt, aber über eine scbwei-
zeriscbe Zustelladresse verfügt, ist eine Vorladung mit der Post an diese
Zustelladresse zu sebieken. Wird statt dessen die Vorladung im Bundesblatt
( oder in einem andern scbweizerisehen Publikationsorgan) bekannt
gemaeht, so ist der betreffende Angeklagte niebt ordnungsgemass vorgela-
den.
,
Citation réguliere de l'accusé comme condition d'une procédure par
défaut (art. 131, l er al. PPM)
L'aceusé qui réside à l'étranger mais qui dispose en Suisse d'une adresse
ou peuvent Ini être notifiés des aetes, doit recevoir, par la poste, un e citation
à cette adresse. Si, en lieu et plaee de cette notifieation, la citation est publiée
dans la Feuille fédérale (ou un autre organe suisse de publication), l'accusé
n'est pas valablement eité.
Citazione regolare di un accusato come premessa per un giudizio in con-
tumacia (art. 131 cpv. 1 PPM)
All'aeeusato ebe risiede all'estero, ma ebe dispone di un reeapito in Sviz-
zera, dev'essere intimata per posta ona eitazione a questo indirizzo. Se, per
eontro, la citazione viene pubblieata sul Foglio federale (o su un altro organo
svizzero di pubblicazione) l'interessato no n puõ ritenersi validamente eitato.
Aus den Erwiigungen:
l.- a) De r V erurteilte maeht di e Verletzung e in er wesentliehen V erfah-
rensregel (Art. 185 Abs. l Bst. e MStP) geltend. Dieser Kassationsgrund
kann nur angerufen werden, wenn in der Hauptverhandlung ein entspre-
ehender Antrag gestellt oder de r Mangel gerügt worden ist ( Art. 185, Abs. 2
MStP). Überdies ist der Kassationsgrund gemass Art. 185 Abs. l Bst. e
MStP nur gegeben, wenn durch die Verletzung einer wesentliehen Verfah-
rensvorschrift dem Beschwerdeführer ein Rechtsnachteil entstanden ist
(MKGE 10 Nr. 26).
b) Vorliegend hat der Verteidiger anlasslich der Hauptverhandlung
vom 26.11.85 gegen die Durehführung des Abwesenheitsverfahrens Ein-
spraehe erhoben mit der Begründung, es sei dem Verurteilten keine Vorla-
dung zugestellt worden, obwohl er eine Sehweizer Zustelladresse angege-
ben hatte. Das Divisionsgericht hat die Einspraehe in einem Vorentscheid
gemass Art. 136, Abs. 1 MStP abgelehnt und darauf in Abwesenheit des
Verurteilten verhandelt. Die Voraussetzung des Art. 185, Abs. 2 MStP ist
damit erfüllt.
e) Zu prüfen bleibt, ob es sieh bei Art. 155, Abs. 1 MStP in Verbindung
mit Art. 131, Abs. l un d Art. 125, Abs. l MStP, auf di e si eh d er V erurteilte

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beruft, um wesentliche Verfahrensvorschriften im Sinne von Art. 185, Abs.
l Bst. e MStP handelt, deren Verletzung zur Aufhebung des Kontumaz-
urteils führen kann.
N ach standiger Rechtsprechung des Militarkassationsgerichtes stellt das
Recht des Beschuldigten, im Verfahren angehõrt zu werden, als Ausfluss
des Grundsatzes des rechtlichen Gehõrs ein Grundrecht dar, das aus Art. 4
der Bundesverfassung abgeleitet wird (MKGE 10 Nr. 26). Zu den funda-
mentalen, durch Art. 4 BV gewahrleisteten Verteidigungsrechten gehõrt
insbesondere das Recht des Beschuldigten, sich zu allen wesentlichen
Anklagepunkten, namentlich aber auch zur Strafzumessung zu aussern
(BGE 103 I a 139 mit Verweisungen). Sein e Entsprechung findet dieses ver-
fassungsmassige Grundrecht in Art. 6 EMRK. Gemass bundesgerichtlicher
Rechtsprechung, der sich das Militarkassationsgericht anschliesst, ist der
Anspruch auf rechtliches Gehõr einerseits ein Mittel der Sachaufklarung,
anderseits ein persõnlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht des Verfahrens-
beteiligten beim Erlass behõrdlicher Entscheide, di e sein e Rechtsstellung
betreffen (BGE 106 I a 5 E. 2 b b). D er aus Art. 4 BV folgende Anspruch des
Verurteilten auf rechtliches Gehõr ist formeller N a tur, weshalb sein e Miss-
achtung die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge
hat, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse daran nicht nach-
zuweisen vermag (BGE 109 I a 5; 109 I a 226/227 E. 2 d mit Hinweisen). Es
kommt mit andern Worten nicht darauf an, ob Aussicht besteht, dass das
Divisionsgericht nach Anhõrung des Beschwerdeführers in der Hauptver-
handlung anders entscheiden wird.
Im militarischen Strafprozess hat der Grundsatz des rechtlichen Gehõrs,
der das Recht des Beschuldigten auf Teilnahme an der ganzen Hauptver-
handlung zur Voraussetzung hat, seinen Niederschlag in Art. 130 MStP
gefunden. D er Grundsatz des rechtlichen Gehõrs erfahrt allerdings insofern
eine Einschrankung, als Art. 155, Abs. l in Verbindung mit Art. 131, Abs. 2
MStP die Mõglichkeit der Durchführung des Abwesenheitsverfahrens vor-
sieht. Kann der Angeklagte aus irgendwelchen Gründen und trotz Einsatzes
der erfolgversprechenden Mittel (sog. Gestellungsmassnahmen) nicht vor
Gericht gestellt werden, so wird gegen ihn ohne seine Anwesenheit verhan-
delt, und zwar gleichgültig, ob er seine Abwesenheit zu vertreten hat oder
ni e h t.
An die Gestellungsmassnahmen ist indessen erst zu denken, wenn ihnen
eine ordnungsgemasse Vorladung vorausgegangen ist. Diese erweist sich
stets als unabdingbare formelle Voraussetzung zur Durchführung des
Abwesenheitsverfahrens (Art. 131, Abs. l MStP; vgl. auch MKGE 10 N r.
6). Zu prüfen ist daher vorab, ob der Angeklagte zur Hauptverhandlung
richtig vorgeladen worden ist. N un spricht si eh freilich di e MStP- wie schon
die MStGO- nicht darüber aus, wie der Angeklagte zur Hauptverhandlung
vorgeladen werden soll. Daran andert auch Art. 51 MStP nichts, der sich
schon nach seiner systematischen Stellung im Gesetz nicht auf die V oria-

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dung zur Hauptverhandlung bezieht. Immerhin lãsst sich Art. 51 MStP auf
dem Weg der Analogie wenigstens teilweise entnehmen, in welcher Form
die gehorige Vorladung zweckmãssigerweise zu erfolgen hat, wobei es die
erwãhnte Gesetzesvorschrift gerade an einem Hinweis auf die je nach der
Besonderheit des Einzelfalles notwendige Ediktalladung fehlen lãsst. Dem
Auditor ist insofern zuzustimmen, als die W ahi der Vorladungsform grund-
sãtzlich im pflichtgemãssen Ermessen des Prãsidenten des Divisionsgerich-
tes liegt. Dessen Entscheid überprüft das Militãrkassationsgericht nicht
umfassend, sondern lediglich unter dem beschrãnkten Blickwinkel seiner
Vertretbarkeit. Sinnvollerweise geschieht die Vorladung mit eingeschriebe-
nem Brief durch die Post, sofern der Aufenthaltsort des Beschuldigten
bekannt ist; ist sein Aufenthalt unbekannt, so drãngt sich die Vorladung
durch offentliche Bekanntmachung auf, deren Form für den einzelnen Fali
dem Prãsidenten des Divisionsgerichtes überlassen ist (so schon MKGE 5
N r. 80, S. 117). Wie di e Vorinstanz richtig festhãlt, w ar vorliegend di e
direkte Vorladung an die bekannte Adresse des Angeklagten im Ausland
unzulãssig. Gleichwohl ist die Frage aufzuwerfen, ob die angeordnete Edik-
talladung im Bundesblatt vertretbar war. Die Frage ist zu verneinen.
W esentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem besonderen
Umstand zu, dass der Verurteilte anlãsslich seiner Einvernahme vom 20.
Mai 1985 dem Untersuchungsrichter nicht bloss seine Auslandadresse, son-
dern auch eine inlãndische Zustelladresse, nãmlich diejenige seines Bru-
ders, bekanntgegeben hat, die mit seiner (des Verurteilten) bisherigen
Wohnadresse in Küsnacht ZH zudem übereinstimmte. Es entspricht, man-
gels ausdrücklicher gesetzlicher N ormierung, e in em allgemeingültigen Ver-
fahrensgrundsatz, dass die offentliche Vorladung nur dann zu erfolgen hat,
wenn alle zweckmãssigen un d zumutbaren N achforschungen nach de m Auf-
enthaltsort des Beschuldigten erfolglos geblieben sind (Hauser, Kurzlehr-
buch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. A. 1984 S.114 mit Hinwei-
sen und S. 260; in dieser Richtung auch MKGE 8 N r. 64). Dieser Grundsatz
ist entsprechend auch in Fãllen wie dem vorliegenden zu beachten, in denen
zwar di e auslãndische Wohnadresse eines Beschuldigten bekannt ist, sich
aber wegen dessen Auslandabwesenheit Zustellprobleme ergeben. Eine
V orladung durch di e P os t an di e vom V erurteilten bezeichnete inlãndische
Zustelladresse war nicht nur zweckmãssig, sondern drãngte sich gebiete-
risch auf; dies gilt umso mehr, als si eh damit di e Zustellungsschwierigkeiten
wegen der Auslandsabwesenheit des Beschuldigten sofort auf einfache und
bequeme Art ausraumen liessen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz
ist nicht einzusehen, weshalb di ese s Vorgehen in rechtlicher Hinsicht zu
beanstanden ware, zumal von keiner Seite in Zweifel gezogen worden ist,
dass der Bruder des Beschwerdeführers zur Entgegennahme besagter Post-
sendungen bevollmachtigt war. Ob und auf welche Weise der Verurteilte
tatsachlich Kenntnis von der Vorladung erhalten hãtte, ist unerheblich.
Demgegenüber war die gewãhlte Ediktalladung im Bundesblatt ( oder in

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einem anderen schweizerischen Publikationsorgan) zum vornherein sinn-
und zwecklos, da mit Bestimmtheit angenommen werden musste, dass der
V erurteilte ke ine Kenntnis davon erlangen würde. Di e verfügte Vorladung
auf dem Publikationsweg kann daher nicht mehr als vertretbar und als ord-
nungsgemass im Sinne von Art. 131, Abs. l MStP betrachtet werden. Die
Vorinstanz verletzte somit wesentliche Verfahrensvorschriften ( Art. 131
Abs. l un d Art. 155 Abs. l MStP), in de m si e trotz mangelhafter Vorladung
das Abwesenheitsverfahren durchführte. Dagegen lasst sich auch nicht ein-
wenden, das persõnliche Erscheinen des Beschwerdeführers zur Hauptver-
handlung sei keineswegs nõtig gewesen, weil die Voruntersuchung auch in
beweismassiger Hinsicht, namentlich auch aufgrund der Einvernahme des
Verurteilten von dessen Motiven und persõnlichen Verhaltnissen, ein voll-
standiges Bild vermittle. Wie bereits ausgeführt, ist der Anspruch auf recht-
liches Gehõr formeller Natur und besteht folglich unabhangig vom Nach-
weis eines materiellen Interesses. Es war vorliegend unzv lassig, dem
Beschuldigten das Recht auf Anhõrung unter Hinweis auf das materielle
Ergebnis des Prozesses für einen derart wichtigen Verfahrensabschnitt, wie
ihn die Hauptverhandlung darstellt, abzusprechen.
Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen, und die Vorinstanz ist anzu-
weisen, neu vorzuladen, die Hauptverhandlung zu wiederholen und ein
neues Urteil zu fallen.
(13. Juni 1986, B. e. DG 7)
100.
Sursis à l'exécution de la peine; cas de peu de gravité de délinquance ou
de conliance trompée pendant le délai d'épreuve
(art. 32, eh. 3, 2e al. CPM)
Le eas de peu de gravité au sens de l'art. 32, eh. 3, 2e al. du CPM ne eor-
respondent pas aux eas de peu de gravité figurant dans le Livre deuxieme du
CPM et pouvant faire l'objet d'un reglement par la voie diseiplinaire. Lejuge
appréeie un e infraetion eommise pendant le délai d'épreuve d'abord en fone-
tion des dispositions spéeiales du CPM, mesure ensuite la peine selon les art.
44 e t ss du CPM e t examine finalement si le eas ainsi jugé est «peu grave» de
telle sorte qu'il puisse renoneer à la révoeation du sursis.
Bedingter Strafvollzug; leichte Fiille von Delinquenz oder anderem Ver-
trauensmissbrauch wiihrend der Probezeit (Art. 32 Ziff. 3 Abs. 2 MStG)
«Leiehte Falle» im Sinn von Art. 32 Ziff. 3 Abs. 2 MStG entspreehen
nieht den «leiehten Fallen» im Zweiten (Besonderen) Teil MStG, die eine
disziplinarisehe Bestrafung naeh sieh ziehen konnen. Denn der Riehter wür-
digt eine wahrend der Probezeit begangene strafbare Handlung zunaehst
aufgrund der Besonderen Bestimmungen MStG, misst die Strafe naeh Art.