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MKGE 3 Nr. 14
Militärstrafrecht


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No. 14
exereice ( cons. C). -
Lorsqu'il s'agit de s'assurer que les conditions
auxquelles le condamné peut être mis au bénéfice de l'exécution
militaire de l'emprisonnement sont réalisées, il faut prendre en
considération non seulement les antécédents militaires, mais aussi
les antécédents civils ( cons. D). -
Le tribunal j o uit d'un pouvoir
de libre appréciation quand il s'agit pour Ini de statuer sur l'existence
de circonstances atténuantes ( cons. F).
Esame della legalità di una decisione del Consiglio federale.
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E legale una cbiamata alle armi di militi del servizio
complen1entare per un servizio di protezione della frontiera.
Cbi e obbligato ad un servizio complementare e soggetto, pe1·
quanto concerne detto servizio, al diritto penale militare. -
Nono-
stante la disposizione dell' art. 20, al. 3, della Ol\11 (testo del 1907)
il pagameuto della tassa di esenzione dai servizio militare non muta
il earattet·e militare del set·vizio ( cons. B). -
Preteso errot·e (CPM
art. 16) circa la natura militare dell' esercizio ( cons. C). -
Per.
giudicare se esistono le condizioni per l'ammissione della esecuzione
níilitare della pena si deve tener conto non solo degli antecedenti
militari, ma an ebe di quelli civili de l prevenuto ( cons. D). -
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tribunale giudica con libero apprezzamento se esistano circostanze
attenuanti ( cons. F).
Anliisslich einer Grenzschutzübung vom 11./12. September 1936
hat B., d er als li ilfsdiensipflichtiger der Kompagnie X. zugeteilt
w ar, si eh wiederholt des U ngehorsams sozvie d er unerlaubten Ent-
fernung von der Truppe und der Trunkenheit schuldig gemacht,
indem er mehrfach s fati ihm von sein em V orgesetzten, W achtmeister .
JJ1., erteilie Bejehle auszuführen, sich in Wirtschafien begab, wo er
sich betrank und unfliitig benahm.
Di e gegen das U rteil des Diuisionsgerichts 5 a gerichtete K assa-
tionsbeschzverde enthielt folgende Antriige: 1. Das Urteil des Divisions-
gerichtes 5 a sei gestützt auf Art. 188, Ziff. 1, MStGO aufzuheben
wegen 11 erletzung der Ar i. 2, 16, 30 un d 32 sowie A ri. 45, Abs. 2,
MStG. 2. Eventuell sei das genannte Urteil zvegen Verletzung von
Art. 188, Ziff. 3, MStGO aufzuheben, weil das Gericlzt zu Unrecht
seine Zustiindigkeit annahm (falls nicht auf Grund der Verletzung
von Art. 2 ... M:StG die Anzvendbarkeit des Art. 188, Ziff. 1, bejaht
zverden sollte).
A. D er V erteidiger ma eh t in erster Liriie geltend, d er Kassations-
klãger habe sich, als er die ihm zur Last gelegten Delikte beging, nicht

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im Militãrdienst befunden und infolgedessen nicht dem Militãrstrafrecht
unterstanden. Das Divisionsgericht habe daher zu Unrecht die Bestim-
mungen des Militãrstrafgesetzbuches auf B._ angewendet. Es sei zur Be-
urteilung des Falles überhaupt nicht zustãndig gewesen. Auf den letzteren
Einwand kann nicht eingetreten werden, weil gemãss Art. 188, letztem
Absatz, MStGO die Beanstandung, dass die Vorinstanz ihre Zustãndigkeit
zu Unrecht angenommen habe, vom Kassationsgericht nur dann berück-
sichtigt werden kann, wenn dieser Mangel schon in der Hauptverhandlung
ausdrücklich gerügt worden ist. Das ist hier nicht geschehen. lndessen
muss auf die behauptete Verletzung des Art. 2 lVIStG deshalb eingetreten
werden, weil, wenn die Vorinstanz wirklich zu Unrecht angenommen
hãtte, dass B. sich zur Zeit der Tat im Militãrdienst befunden habe,
er nicht wegen der ihm zur Last gelegten, im Militãrstrafgesetzbuch um-
schriebenen · Straftatbestãnde hãtte verurteilt werden konnen.
B. Eine Verletzung von Art. 2 MStG liegt jedoch nicht vor. Nach
Art. 123, Abs. 2, MO, in der abgeãnderten Fassung vom 28. September
1934 (Eidgenossische Gesetzessammlung, Bd. 51, S. 178), kõnnen für d en
Landsturm und die Hilfsdienstpflichtigen Übungen zu besondetn Zwecken
in der Dauer von ein bis drei Tagen angeordnet werden. Für diese An-
or~nung ist normalerweise die Bundesversammlung, in dringenden Fãllen
aber auch der Bundesrat zustãndig. Ob ein Fali von Dringlichkeit vor-
liege, ist eine Ermessensfrage. W enn daher d er Bundesrat di ese in einem
konkreten FaHe be j aht un d infolgedessen eine solche Übung von si eh
aus anordnet, so kann eine Gesetzwidrigkeit, auf Grund derer das Kassa-
tionsgericht berechtigt wãre, die betreffende Verfügung als ungültig zu
erklãren, nicht in Frage kommen ·(vgl. auch Entscheidungen des MKG
1926-1935, No. 35, S. 107 ff.). Das Aufgebot des Kassationsklãgers zur
fraglichen Grenzschutzübung muss infolgedessen als rechtmãssig erfolgt
erachtet werden. Dies scheint übrigens B. auch nicht ernstlich in Abrede
stellen zn wollen. Doch macht er geltend, die in Frage stehende Übung
sei derart mangelhaft organisiert und durchgeführt worden, dass ihr,
nicht der Charakter einer militãrischen Übung zuerkannt werden konne.
Dieser Einwand ist nicht schlüssig. Die Frage, ob eine Übung als Militãr-
dienst im Sinne von Art. 2, Ziff. l, MStG anzusprechen sei, beurteilt
sich nicht nach dem Mass der dabei beobachteten militãrischen Zucht
und Ordnung, sondern nach deren w·esen und Zweck. Im Ernst kann
nicht daran gez,veifelt werden, dass solche Grenzschutzübungen, welche
die Organisation der neugebildeten Grenzschutzdetachemente und deren
Einführung in ihre .neue Aufgabe zum Zwecke haben, rein militãrischen
Charakter haben. Der Verteidiger hat allerdings noch auf Art. 20, Abs. 3,
MO hingewiesen, welcher bestimmt, dass die Hilfsdienstpflichtigen in
d en J ahren, in d en en si e nicht zum Dienst herangezogen werden, militãr-
steuerpflichtig sind. Daraus glaubt er herleiten zu konnen, dass, weil
B. im Jahre 1936 den Militãrpflichtersatz geleistet habe,, die im gleichen

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Jahre stattgehabte Grenzschutzübung, zu der er aufgeboten worden war,
nicht als Dienst angesprochen werdeh kõnne. Das ist ein Trugschluss.
Die Tatsache der Bezahlung der Militãrsteuer vermag am militãrischen
·tharakter der in Rede stehenden Übung nichts zu ãndern. Hõchstens
kõnnte man sich allenfalls fragen, ob durch die Teilnahme des ~assations­
klãgers an dieser Übung seine Pflicht zur Steuerleistung beeinflusst worden
sei. Darüber haben aber nicht die Militãrgerichte zu befinden.
C. Der Verteidiger behauptet sodann, sofern die in Rede stehende
Übung obj ektiv al s Mílitãrdienst angesprochen werden müsse, sei si eh
der Kassationsklãger dessen jedenfalls subjektiv nicht bewusst gewesen.
Das habe das Divisionsgericht verkannt, w o rin eine V erletzung von Art. 16
MStG liege. Diesem Einwand hãlt der Grossrichter in seiner Vernehm-
lassung entgegen, B. habe sich weder in der Voruntersuchung noch in
der Ha11ptverhandlung je auf einen derartigen Irrtum berufen. Es habe
daher für das Divisionsgericht kein Anlass bestanden, hierüber Er-
wãgungen anzustellen. Da zum mindesten in der Hauptverhandlung
festgestelltermassen geltend gemacht worden ist, die Grenzschutzübung
sei kein Militãrdienst gewesen, kõnnte man sich fragen, ob hieraus nicht
implicite geschlossen werden müsste, dass, wenn dieser Einwand zwar
objektiv nicht zutraf, der Kassationsklãger doch offenbar behaupten
wollte, dass er subjektiv dieser Ansicht gewesen sei. Das braucht in-
dessen nicht nãher untersucht zu werden, da eine solche irrige Annahme
offensichtlich nicht in Frage kommen kann und vom Kassationsklãger
auf alle Fã1le nicht nachgewiesen worden ist. Der militãrische Charakter
dieser Übung konnte von niemandem im Ernste bezweifelt werden, an-
gesichts des Umstandes, dass das Aufgebot hiezu durch den Kommandan-
ten der 5. Division erfolgt war, dass es an sãmtliche Dienstpflichtige
und Hilfsdienstpflichtige des betreffenden Grenzabschnittes ergangen
w ar, w o bei di e erstern in U niform einzurücken hatten, un d das s di e
Mannschaften von mit militãrischer Kommandogewalt ausgestatteten
Offizieren un d U nteroffizieren befehligt wurden.
D. Der Kassationsklãger macht ferner geltend, das Divisionsgericht
wãre verpflichtet gewesen, ihm unter den obwaltenden Umstãnden den
militãrischen Strafvollzug zuzubilligen; da es dies ni eh t g etan habe,
sei Art. 30 MStG verletzt. Nach Ziff. 2 dieses Artikels steht es im freien
Ermessen des Gerichtes, ob es einem Verurteilten diese Rechtswohltat
zubilligen will oder nicht. Eine Kassation konnte daher nur in Frage
kommen, wenn ein Ermessensmissbrauch bzw. eine Ermessensüberschrei-
tung nachgewiesen oder wenn dargetan werden kõnnte, dass das Gericht
bei der Prüfung dieser Frage von falschen rechtlichen Voraussetzungen
ausgegangen wãre. W eder das eine no eh das an dere trifft hier z u. D er
Verteidiger steht auf dem Standpunkt, wenn schon die Anwendbarkeit
des Art. 2 MStG für den Hilfsdienstpflichtigen B. bejaht werde, daun
müsse auch bejaht werden, dass solchen Leuten der militãrische Straf-