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MKGE 4 Nr. 52
Militärstrafrecht


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52.
Dienstverlveigei·ung (Art. 81 MStG), wenn einen1 Aufgehot aus
Furcl1t vor Ansti~engungen und Gefahren, die mit der Dienstleistung
verbunden sind uud die Gesundl1eit beeinti~acbtigen lionnteii, nicbt
Folge geleistet \Vird (E1·\v. A/B).- Die Verurteilung auf Grund von
Tatsaclten, welcbe mit dem Gegenstand der Anlilage nicbt identisch
sin d, bedeutet eine Verletzung wesentliclter V erfahrensvorschriftert.
Die mündliclte EI~ganzung der Anlilage uud de1·en Begründung durch
den Auditor im Verlaufe der Hauptverbandlung bebebt den 1\langel
ni eh t. N ot\vendiglieit d er f(h·mlicllen E1·ganzung d er Anlilageschi·ift
(Art. 124, Ziff. 2, 154, Abs. 2, 159, 188, Abs. 1, Ziff. 5, MStGO)
(Erw. C bis E).
Se re n d coupable, no n d'insoumission. ( art. 82 CPI\11), mais de
refus de servir ( art. 81 CPM), le solda t qui, par crainte du dan g er
et des effo1·ts que co1nporte pour sa santé l'accoinplissenient du
service, ne donne pas sui te à un ord1·e de ma1·che ( cons .. A et B). -
U ne condamnation, prononcée pout· des faits qui ne son t p as iden-
tiques à ceux retenus contre l'accusé par l'acte d'accusation, viole
les dispositions essentielles de la procédure. L'exposé o1·al, par lequel
l' Auditeur étend l'accusation lors des débats, ne sau1·ait corriger
l'informalité; l' a ete d'accusation ne peut être complété que selon
les fortnes. 11révues par la loi (art. 124, eh. 2, 154, al. 2, 159, 188,
al. l, eh. 5, PP.l\1) ( cons. C à E).
Rifiuto del servizio (arts 81 CPJ\1). -
Lo commette cl1i non
dà seguito ad un ordine di marcia 11er timore delle conseguenze
ebe potrebbero avere per la sua salute gli strapazzi e pericoli inerenti
al servizio ( cons. A e B). -
Costituisce violazione di disposizioni
essenziali di procedura la condanna per fatti che non sono identici
a quelli indicati dall' atto di accusa. Per correggere questo vizio,
non basta clte l'lJditore completi verbalmente l'atto di accusa e cl1e
rnotivi tale misura nella sua requisitoria ai dibattimenti. E necessario
invece di completare formahnente l'atto di accusa ( art. 124, cif. 2,
154, cp. 2, 159, 183, cp. 1, cif. 5, OGPPl\11) (cons. C, D e E).
A. In erster Linie rügt der Verteidiger, dass das Divisionsgericht
den Beschwerdeführer wegen Dienstverweigerung (Art. 81 MStG) statt
wegen Dienstversãumnis (Art. 82 MStG) verurteilt hat. Er erblickt darin
eine Verletzung des Strafgesetzes und beruft sich deswegen auf den
Kassationsgrund von Art. 188, Abs. l, Ziff. l, MStGO. Zur Begründung

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n1acht er geltend, dass der Beschwerdeführer nicht clie Absicht gehabt
habe, sich der Die·nstpflicht zu entziehen, sondern dass er wegen seiner
geschwãchten Gesundheit und aus der Befürchtung heraus, infolge des
schweren Dienstes bei seiner Einteilungseinheit zu erkranken, also aus
rein persõnlichen Motiven, vorgezogen habe, bei einer anderen Truppe
Dienst zu leisten.
B. Dieser Einwand ist nicht begründet. Es steht fest, dass der
Beschwerdeführer dem Aufgebote zum Ablõsungsdienste mit seiner Ein-
heit, der San. Kp. I/5, nicht gehorcht hat, und dass somit die objektive
Voraussetzung des Tatbestandes der Dienstverweigerung gemãss Art. 81
MStG erfüllt ist. Es fragt sich lediglich, ob der Beschwerdeführer in
der Absicht gehandelt hat, <<sich der Stellungs- oder Dienstpflicht zu
entziehen)). Nach der Praxis des Kassationsgerichtes (Entscheidungen
MKG 1926-1935, No. 19, No. 23, No. 58, 1936-1940, No. 50) ist für
die Abgrenzung der Tatbestãnde der Dienstverweigerung und der Dienst-
versãumnis massgebend, ob der Grund der Nichtleistung des Dienstes
vorwiegend im Dienst -
abstrakt oder konkret verstanden -
oder
vorwiegend in den persõnlichen Verhãltnissen des Pflichtigen liegt. Eine
Dienstversãumnis begeht, wer einem Aufgebot aus Gleichgültigkeit,
N achlãssigkeit o d er weil ihm d er betreffende Dienst aus irgendeinem
rein persõnlichen Interesse, das mit dem Dienst nichts zu tun hat, wie
z. B. aus beruflichen oder familiãren Gründen, nicht Folge leistet. Wer
jedoch -
wie es der Beschwerdeführer getan hat -
einem Aufgebote
nicht gehorcht, weil er sich den mit der betreffenden Dienstleistung ver-
bundenen Anstrengungen oder den sich daraus mõglicherweise ergebenden
Gefahren für seine Gesundheit nicht aussetzen will, Inacht sich der
Dienstverweigerung schuldig. De n n de r Grund für sein V erhalten liegt
darin, dass er sich hewusst der Pflicht zur Leistung eines bestimmten
Dienstes, der ihm als zu beschwerlich oder zu gefãhrlich erscheint, ent-
ziehen will. Die Rücksichtnahme auf die eigene Gesundheit kann nicht
als ein in d en persõnlichen V erhãltnissen liegender Grund für di e Nicht-
leistung eines befohlenen Di~nstes betrachtetwerden. D er Dienstpflichtige,
der glaubt, gesundheitlich der Dienstleistung, zu der er aufgeboten ist,
nicht gewachsen zu sein, hat die Mõglichkeit, sich krank zu melden oder ·
si eh vor di e sanitarische lJ ntersuchungskommission stellen zu lassen,
die darüber zu entscheiden hat, ob er für den in Frage stehenden Dienst
tauglich ist oder nicht. Der Umstand, dass det Beschwerdeführer an-
geblich im Hinblick auf seine geschwãchte Gesundheit zurn Entschlusse
gelangt ist, nicht mit seiner Einheit einzurücken, ãndert nichts an der
Tatsache, dass er aus dienstlichen (J-ründen, nãmlich wegen der militã-
rischen Natur der von ihm verlangten Dienstleistung, dem Aufgebote
nicht gehorcht hat. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer
wãhrend des Ablõsungsdienstes seiner Einheit, an dem er teilzunehmen
verpflichtet gewesen wãre, mit anderen Truppen freiwillig Dienst leistete,
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kann nicht dazu führen, lediglich Dienstversãumnis statt Dienstverweige-
rung anzunehmen. Im Gegenteil ergibt sich aus diesem Verhalten mit
aller Deutlichkeit, dass es nicht die personlichen, beruflichen oder fami-
liãren Verhãltnisse des Beschwerdeführers, sondern mit der Art des be-
fohlenen Dienstes in unmittelbarem Zusammenhange stehende Erwã-
gungen waren, die ihn veranlassten, nicht mit seiner Einheit, sondern
lieber mit anderen Tru p p en Dienst z u leisten.
Somit hat das Divisionsgericht Art. 81 MStG nicht verletzt, indem
es den Beschwerdeführer der Dienstverweigerung schuldig erklãrte.
C. Als weiteren Kassationsgrund macht der Verteidiger die Ver-
letzung wesentlicher Vorschriften über das V erfahren im Sinne von
Art. 188, Abs. l, Ziff. 5, MStGO geltend. Zur Begründung dieses Stand-
punktes weist er auf folgendes hin: D er Beschwerdeführer sei wegen
Ungehorsams angeklagt worden, weil er, wie es in der Anklageschrift
heisse, « entgegen d em Befehl sein e s K p. K d t., d em Aufgebotsoffizier de r
Einheit jede Adressãnderung zu melden, seine im August 1941 erfolgte
Wohnsitznahme an der Weststrasse 181, Zürich, nicht zur Anzeige
brachte )), Das Divisionsgericht habe festgestellt, das s er si eh in diesem
Anklagepunkte des Urígehorsams nicht schuldig gemacht habe. Trotzdem
habe das Divisionsgericht den Beschwerdeführer wegen Ungehorsams
verurteilt, und zwar, weil er das Einrücken in den freiwilligen Sanitãts-
Ausbildungskurs I des Ter. Kdo. 6 vom 29. September 1941 und das
Einrücken zur Bew. Kp. 3002 vom 14. Oktober 1941 nicht dem Auf-
gebotsoffizier seiner Einheit gemeldet habe. Wegen dieses Sachverhaltes
sei aber keine Anklage gegen den Beschwerdeführer erhoben worden.
Auch habe das Divisionsgericht die Vorschrift von Art. 160 MStGO nicht
eingehalten.
D. Zunãchst ist zu prüfen, o b auf di ese Rüge im Hinblick auf di e
Bestimmung von Art. 188, Abs. 2, MStGO eingetreten werden kann. ·
Der Beschwerdeführer und sein Verteidiger haben, wie sich aus dem
Protokoll der Hauptverhandlung ergibt, wãhrend der Hauptverhandlung
hinsich tlich de r Frage, o b e s zulãssig sei, di e Anklage wegen U ngehorsams
über ihren schriftlichen Wortlaut hinaus zu erweitern, keinen Antrag
gestellt und den mit der Kassationsbeschwerde geltend gemachten Mangel
nicht gerügt. Gemãss der Praxis des Kassationsgerichtes ist jedoch die
Vorschrift von Art. 188, Abs. 2, MStGO nicht anwendbar, wenn eine
Partei ohne ihr Verschulden nicht in der Lage war, den Mangel recht-
zeitig zu rügen (Entscheidungen MKG 1936-1940, No. 59 und No. 132).
Der Grossrichter weist in seiner Vernehmlassung zur Kassations-
beschwerde darauf hin, dass der Beschwerdeführer in der Hauptverhand-
lung einlãsslich darüber befragt worden sei, warum er sein Einrücken
zu de n bei d en freiwilligen Diensten d em Aufgebotsoffizier sein er Kom pagnie
nicht gemeldet habe. Der Auditor habe bei der mündlichen Begründung
seines Antrages diese Unterlassungen zum Gegenstand der Anklage ge-

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macht, allerdings ohne die Anklageschrift ausdrücklich zu ergãnzen oder
zur Ergãnzung zurückzuziehen. Der Beschwerdeführer und sein Ver-
teidiger hãtten in der Hauptverhandlung Gelegenheit gehabt, sich über
die im Verhãltnis zur Anklageschrift verãnderte tatsãchliche und recht-
liche Lage auszusprechen.
Auch wenn man diese Darstellung des Grossrichters über den Verlauf
der Hauptverhandlung berücksichtigt, muss festgestellt werden, dass der
Beschwerdeführer und sein Verteidiger erst durch die mündliche Er-
õffnung des Urteils am Schlusse der Hauptverhandlung erfahren haben,
dass das Divisionsgericht die nachtrãgliche mündliche Ausdehnung und
Ergãnzung der Anklage über ihren schriftlich festgelegten Wortlaut und
Inhalt hinaus als zulãssig betrachtete und den Beschwerdeführer nicht
wegen des in der Anklageschrift aufgeführten Sachverhaltes, sondern
wegen zwei darin nicht erwãhnten Unterlassungen als des Ungehorsams
schuldig erkannte. Bei dieser Sachlage kann man nicht sagen, dass der
Beschwerdeführer oder sein Verteidiger noch vor dem Abschlus~ der
Hau ptverhandlung di e Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften
infolge ei n er unzulãssigen Ausdehnung d er Anklage a usdrücklich hãtte
rügen sollen. Der Verteidiger hat, wie sich aus dem angefochtenen lJrteile
ergibt, den Antrag gestellt, den Beschwerdeführer von der Anklage
wegen Ungehorsams freizusprechen. Einen besonderen Antrag auf Nicht-
zulassung einer Ausdehnung der Anklage zu stellen, bestand für die
\r erteidigung angesichts d er Aktenlage un d des Verlaufs de r Haupt-
verhandlung kein genügender Anlass. Auf jeden Fali muss gesagt werden,
dass von seiten der Verteidigung ein Antrag oder eine Rüge im Sinne
von Art. 188, Abs. 2, MStGO ohne Verschulden unterblieben ist, weshalb
auf die mit der Kassationsbeschwerde geltend gemachte Anfechtung des
Urteils wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften einzu-
treten ist.
E.
Gemãss Art. 124, Ziff. 2, MStGO soll die Anklageschrift die
Bezeichnung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat, unter fiervor-
hebung ihrer gesetzlichen Merkmale, enthalten.
:r~ach Art. 159 MStGO
ist Gegenstand der Urteilsfindung die in der Anklage bezeichnete Tat,
wie sich dieselbe nach dem Ergebnis der Flauptverhandlung darstellt.
Die Anklageschrift "\Virft dem Beschwerdeführer nicht in allgemeiner
f"'orm vor, dass er seine Adressãnderungen dem Aufgebotsoffizier seiner
Kompagnie nicht gemeldet habe, ,sondern sie legt ihm lediglich zur Last,
dass er <CSeine Wohnsitznahme an der Weststrasse 181, Zürich, nicht
zur Anzeige brachte)). Das Divisionsgericht hat gefunden, dass der
Beschwerdeführer in diesem Punkte des Ungehorsams nicht schuldig sei
(Urteil S. 4). Dagegen stellt das angefochtene Urteil (S. 4/5) fest, der
Beschwerdeführer habe sich des Ungehorsams im Sinne von Art. 61
MStG schuldig gemacht, indem er sein Einrücken zu anderen Truppen
vom 29. September 1941 und 14. Oktober 1941 nicht dem Aufgebots-