mkg · MKGE 10 Nr. 91 · 1985-11-27 · de
MKGE 10 Nr. 91 — W. e. MAG 2A
Militärstrafrecht


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juridiction administrative, est limité comme celui dujuge administratif. En
matiere de pouvoir d'appréciation, l'examen est limité à l'exces ou à l'abus
de ce pouvoir ( cons. 2, 3).
Notion d'exces et d'abus du pouvoir d'appréciation (cons. 3a et 3b).
Sursis à l'exécution de la peine (art. 32 CPM)
L'octroi du sursis n'est possible que lorsque le pronostic d'amendement
favorable s'étend à toos les domaines de la Iégalité. T ei n'est pas le cas Iors-
que l'accusé ne veut effectuer qu'un service sans arme, car on n'est pas en
présence d'un revirement intérieur (cons. 4).
Riliuto del servizio, servizio militare non armato (art. 81 cfr. 2 CPM, art.
l deii'Ordinanza sul servizio militare noo armato per motivi di coscienza)
Esame deHa legalità di una decisione amministrativa
11 potere di apprezzamento del giudice penale, il quale esamina, in via
preliminare, la fondatezza di ona decisione amministrativa noo soggetta a
controlle da parte di un tribunale amministrativo, noo puõ eccedere quello
de l giudice amministrativo ( cons. 2, 3).
Concetto dell'eccesso e dell'abuso de l potere di apprezzamento ( cons. 3a
e 3b).
Sospensione condizionale della pena
La concessione della sospensione condizionale e possibile solo quando la
prognosi favorevole include tutti gli aspetti della legislazione penale. Ciõ
noo e il caso quando l'accusato e disposto a prestare unicamente il servizio
militare noo armato, poiché ciõ denota carenza di totale resipiscenza
(cons. 4).
Sachverhalt:
A.- Der Angeklagte rückte am 23. Juli 1984 befehlsgemass in die L Trp
RS 227 ein, lehnte es aber bei der lnstruktion über das bevorstehende Fas-
sen der Waffen ab, ein Sturmgewehr entgegenzunehmen. Er begründete
dies damit, dass er nur waffenlosen Dienst zu leisten bereit sei. Er wurde in
der Folge vorzeitig aus der Rekrutenschule entlassen.
De r Angeklagte ist Angehõriger de r Glaubensgemeinschaft der Menno-
niten. Er hat bei de r Aushebung ein Gesuch um Einteilung zum waffenlosen
Dienst gestellt, das jedoch mit Entscheid des Aushebungsoffiziers Zone 111
am 25. April1983 abgelehnt wurde. Auch die vom Angeklagten gegen die-
sen Entscheid erhobene Beschwerde wurde vom EMD am 30. November
1983 abgewiesen.
B.- Mit Urteil vom 23. November 1984 sprach das Divisionsgericht 9A
den Angeklagten der Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 2
MStG schuldig und bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefangnis, vollziehbar
in den Formen d er Haft. Es ordnete die Überweisung de r Akten an den Chef
Aushebung im EMD an zwecks nochmaliger Prüfung der Frage der Umtei-
lung des Angeklagten zum waffenlosen Dienst und überband dem Ange-
klagten die Verfahrenskosten.

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C.- Gegen dieses Urteil appellierten der amtliche Verteidiger und der
Auditor.
Mit Urteil vom 8. Mai 1985 sprach das Militarappellationsgericht 2A den
Angeklagten schuldig der Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. 2
MStG. Es verurteilte ihn zu zwei Monaten Gefangnis ( zu vollziehen in d en
Formen der Haftstrafe) und gewahrte ihm de n bedingten Stratyollzug un te r
Ansetzung einer Probezeit yon zwei Jahren. Es ordnete die Ubermittlung
der Akten an das EMD um Uberprüfung des Entscheids vom 30. November
1983 betreffend Nichtbewilligung des waffenlosen Militardienstes an. Die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens überband es dem Angeklagten,
zwei Drittel de r zweitinstanzlichen V erfahrenskosten auferlegte e s de m
Bund, einen Drittel dem Angeklagten.
D.- Gegen dieses Urteil haben sowohl der Auditor wie auch der amtli-
che Verteidiger Kassationsbeschwerde eingelegt.
Der Auditor beantragt, das Urteil des Militarappellationsgerichts 2A
vom 8. Mai 1985 sei insoweit aufzuheben, als es dem Angeklagten für die in
den Formen der Haftstrafe vollziehbaren zwei Monate Gefangnis den
bedingten Strafvollzug gewahrt und ihm nicht die gesamten Verfahrensko-
sten auferlegt habe. Ferner sei die Sache zur Verweigerung des bedingten
Strafvollzuges und zur Verurteilung des Angeklagten zu den gesamten Ver-
fahrenskosten zurückzuweisen.
De r amtliche Verteidiger beantragt seinerseits, in Gutheissung d er Kas-
sationsbeschwerde des Angeklagten sei das Urteil des Militarappellations-
gerichts 2A vom 8. Mai 1985 aufzuheben und die Sache zur Freisprechung
des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kassationsbe-
schwerde des Auditors sei abzuweisen, die Kosten aller drei Instanzen seien
vom B un d zu tragen, un des sei- zumindest in de n Erwagungen- festzuhal-
ten, dass die Verfügung des Prasidenten des MAG 2A vom 16. Juli 1985
nicht der Vorschrift von Art. 187 Abs. l MStP entspreche.
E.- In seiner Vernehmlassung zur Kassationsbeschwerde des Ange-
klagten vom 14. August 1985 weist der Auditor u.a. darauf hin, dass die
Bejahung eines Anspruchs auf Umteilung zum waffenlosen Militardienst
auf eine faktische Abanderung oder teilweise Aufhebung von Art. 81 MStG
durch blosse Vollzugsverordnung des Bundesrates hinauslaufe.
Erwiigungen:
l.- Di e Parteien ha ben unbestrittenermassen ihre Kassationsbeschwer-
den fristgerecht angemeldet (Art. 186 Abs. 2 MStP). Ebenso unbestritten
sind auch die Fristen gemass Art. 187 MStP eingehalten. Immerhin machte
de r Angeklagte geltend, di e vom Prasidenten des Militarappellations-
gerichts in seiner Verfügung vom 16. Juli 1985 gesetzte Frist mit einem zum
, vornherein bestimmten Fristenablauf entspreche nicht dem Gesetz.

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Da nun aber der Angeklagte durch den Verfahrensmangel einer allfallig
gesetzeswidrigen Fristansetzung nicht beschwert ist, ist auf seinen Antrag
Ziff. 4 (Feststellung der Gesetzeswidrigkeit der erwahnten Verfügung)
nicht einzutreten (Komm. Lõwe/Rosenberg/Gollwitzer, 23. Auflage, Drit-
ter Band, N. 14 ain Schluss zu § 296 deutsche StPO; in diesem Sinn auch
Komm. Strauli/Messmer, 2. Auflage, N. 12 zu § 51 zürcherische ZPO).
2.- De r Angeklagte macht geltend, er sei unrechtmassig zur Leistung
von Dienst mit de r Waffe einberufen worden und demzufolge vom Vorwurf
der Dienstverweigerung freizusprechen.
Es trifft zu, dass das Gesuch des Angeklagten um waffenlosen Militar-
dienst von de r Beschwerdekommission des EMD abgewiesen wurde un d d er
Vorsteher des EMD sich diesem Entscheid angeschlossen hat. Bei dieser
Sachlage kann offenbleiben, ob die Verordnung des Bundesrates über den
waffenlosen Militardienst aus Gewissensgründen vom 24. Juni 1981 unter
gewissen Voraussetzungen einen Rechtsanspruch einraume und ob sie des-
wegen mit Gesetz un d V erfassung im Einklang stehe. Hingegen stellt si eh
hier die Frage nach dem Umfang der- vorfrageweisen- Prüfung eines Ver-
waltungsaktes durch den Strafrichter. Nach Auffassung des Angeklagten
hat das MKG de n Entscheid des EMD einer frei en Rechtsprüfung zu unter-
ziehen; das müsse zur Gutheissung der Beschwerde führen, weil beide Vor-
instanzen im Gegensatz zur Beschwerdekommission des EMD zur Auffas-
sung gelangt seien, der Angeklagte kame durch das Tragen einer Waffe in
schwere Gewissensnot.
3.- Es ist nicht bestritten, dass die Verfügung der Beschwerdekommis-
sion EMD e in er verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen ist. Derartige
Verwaltungsverfügungen unterliegen nach der mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung übereinstimmenden Praxis des MKG der freien Überprü-
fung auf ihre formelle und materielle Rechtmassigkeit durch den Strafrich-
ter; ausgenommen davon ist einzig die Ermessenskontrolle (MKGE 9 Nr.
135 E. la). Ermessensbetatigung wird unrechtmassig erst, wo die Grenzen
pflichtgemassen Ermessens nicht mehr eingehalten sind, also eine Ermes-
sensüberschreitung oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Die verwal-
tungsgerichtliche Uberprüfung der in Anwendung vom Bundesrecht erlas-
senen V erfügungen ist im Bereich des Ermessens deshalb sei t jeher au f
Ermessensüberschreitung und -missbrauch eingeschrankt, die allein
Rechtsverletzungen darstellen. Di e Kognition des Strafrichters, de r verwal-
tungsgerichtlicher Kontrolle entzogene Verwaltungsverfügungen vorfrage-
weise auf ihre Rechtmassigkeit prüft, kann also nicht weiter reichen als jen e
des V erwaltungsrichters über d en Fall, das s er di ese Prüfung hauptfrage-
weise selber vornehmen kõnnte. Ermessenskontrolle ist mit Angemessen-
heitsprüfung nicht gleichzusetzen ( vgl. Art. 104 OG). Deshalb folgt nicht
bereits aus dem Ausschluss der Angemessenheitsprüfung auch der Aus-
schluss der Ermessenskontrolle (BGE 104 IV 25 Erwagung E. 2 sowie 100
IV 68 Erwagung E. 2a mit Hinweisen).

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Entgegen der Ansicht des Angeklagten ist somit die freie Überprüfung
der Verwaltungsverfügung, die einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle
entzogen ist, auf Ermessensüberschreitung und -missbrauch eingeschrankt.
a) Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn di e Behorde Ermessen wal-
ten lasst, wo das Gesetz ihr keines einraumt, oder wo sie statt zweier zulassi-
gen Losungen eine dritte wahlt (BGE 98 I 131 E. 2 und 97 I 583 E. 3 mit Hin-
weisen). Ein Gesuch um Bewilligung waffenlosen Militardienstes kann nur
entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden. Ob der Gesuchsteller sich
seiner Beteuerung entsprechend in einer schweren Gewissensnot befindet,
ist aufgrund der vorhandenen Informationen über sein Vorleben und seine
Lebenshaltung sowie des von ihm gewonnenen personlichen Eindrucks zu
entscheiden, stellt also Beweiswürdigung dar (MKGE 9 N r. 81 E.2 und 95),
welche einen weiten Spielraum des Ermessens offnet (BGE 101 la 306 E. 5
mit Hinweisen). Es fehlte demnach bereits an der Moglichkeit, dass der
Aushebungsoffizier durch die Zuweisung des Angeklagten zu den waffen-
tragenden mechanisierten und leichten Truppen oder das EMD durch
Abweisung d er gegen di ese V erfügung geführten Beschwerde ihr Ermessen
überhaupt hatte überschreiten konnen.
b) Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn di e Behorde im Rahmen des
ihr eingeraumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck
der massgebenden Vorschriften fremden Erwagungen leiten lasst und/oder
allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot der Willkür und rechtsunglei-
chen Behandlung, das Gebot von Treue und Glauben oder den Grundsatz
der Verhaltnismassigkeit verletzt (BGE 98 V 131 E. 2 und 97 I 583 E. 3 mit
Hinweisen).
Di e Beschwerdekommission des EMD, die de n Angeklagten am 26.
August 1983 angehort hatte, kam aufgrund ihres Eindrucks zum Schluss, ein
Gewissenskonflikt ergabe si eh beim Angeklagten zweifellos auf intellek-
tueller Ebene als Spannung zwischen de m geforderten Dienst als Solda t un d
de r religiosen Lehre. Trotz intensiver Befragung konne jedoch ke ine eigent-
liche Gewissensnot festgestellt werden, alles bleibe zu sehr im Theoreti-
schen. Es müsse deshalb angenommen werden, dass der Antrag mehr aus
dem religiosen Umfeld und der in der Gemeinde allgemein vertretenen
Lehre komme un d d em Angeklagten nicht innerstes Anliegen sei. J edenfalls
sei e ine emotionelle Betroffenheit ni eh t spürbar. Aus diesem Grund müsse
der Gewissensnot die erforderliche Schwere abgesprochen werden.
Damit hat die Beschwerdekommission EMD ihr Ermessen nicht miss-
braucht und sich insbesondere nicht von unsachlichen, dem Zweck der Ver-
ordnung fremden Erwagungen leiten lassen. Wenn sie an das Vorliegen der
schweren Gewissensnot ahnlich strenge Kriterien setzte, wie der Militar-
richter für die Annahme der Privilegierung gemass Art. 81 Ziff. 2 MStG zu
legen hat, ist sie angesichts der identischen Voraussetzungen dieser Bestim-
mung und Art. l der Verordnung über den waffenlosen Militardienst von

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einer sachgemãssen Überlegung ausgegangen. Wenn sie ausserdem in
erheblichem Masse auf den vom Angeklagten wãhrend der Befragung vom
26. August 1984 gewonnenen personlichen Eindruck abstellte, bewegte sie
sich in dem von der konstanten und langjãhrigen Praxis der Militãrgerichte
abgesteckten Rahmen. Sie durfte in ihre Überlegungen auch den Umstand
einbeziehen, dass die Mennonitengemeinde den Dienst mit der Waffe an
sich gestatten würde (Beschwerde des Angeklagten vom 30. April1983 an
die Beschwerdekommission EMD, act. 18). Die vom Angeklagten aufge-
legten Berichte schliesslich lassen den Antrag in der Beschwerdekommis-
sion und den gestützt darauf erlassenen ablehnenden Entscheid des EMD
ebenfalls nicht als unsachlich erscheinen: Die Bescheinigung des Prãsiden-
ten und des Gemeindeãltesten der altevangelischen taufgesinnten
Gemeinde B. (Mennoniten) vom 11. April1983 enthãlt bloss den Hinweis
darauf, dass das Begehren des Angeklagten um Leistung von waffenlosem
Militãrdienst dessen religioser Überzeugung entspreche. Sein Va t er- eben-
falls Mitglied d er Mennonitengemeinde-weist in sein em Schreiben vom 23.
April1983 darauf hin, dass diese Gemeinschaft der Auffassung sei, ihr per-
sonlicher, christlicher Glaube erlaube es nicht, Menschen zu toten. M., Spi-
taldirektor, bescheinigt, dass d er Angeklagte Schwierigkeiten ha be, e ine
Waffe zu übernehmen. Er sei in keiner Art und Weise ein Drückeberger,
aber seine ethischen und religiosen Auffassungen verboten ihm dies. Einzig
G. , Mitglied de r Bibelgruppe de r Mennoniten, bezeugt in sein em Schreiben
vom 24. April 1983 - allerdings ohne nãhere Begründung - eine unüber-
windbare Gewissensnot, in di e W. durch das Tragen e in er Waffe kãme. lns-
gesamt vermitteln die genannten Berichte sowie das Leumundszeugnis und
das Lehrzeugnis vom Angeklagten das Bild eines charakterlich einwand-
freien und beruflich ausgezeichneten Mannes, der aus seiner religiosen
Überzeugung heraus keine Waffe tragen mochte. Der Aushebungsoffizier
wie auch das EMD liessen sich indessen nicht von unsachlichen Erwãgungen
leiten, wenn si e daraus nicht au eh di e geforderte schwere Gewissensnot
ableiteten. Aus der unterschiedlichen Beurteilung ein und derselben Frage
durch die Militãrgerichte und die Verwaltungsbehorden, indem jene einen
seelischen Notstand bejaht, diese ihn aber verneint haben, kann der Ange-
klagte nach de m Gesagten nichts zu sein en Gunsten ableiten, denn die Mili-
tãrgerichte verfügten über umfassendere Beurteilungsgrundlagen als die
Verwaltungsbehorden.
Stellt aber der Entscheid des EMD vom 30. November 1983 keine
Rechtsverletzung dar, dann setzte das Militãrappellationsgericht auch kei-
nen Kassationsgrund, wenn es de n Angeklagten de r Dienstverweigerung im
Sinne von Art. 81 Ziff. 2 MStG schuldig sprach. Die Kassationsbeschwerde
des Angeklagten muss mithin abgewiesen werden.
4.- Der Audita r rügt in seiner Kassationsbeschwerde, dass das Militãr-
appellationsgericht den Art. 32 MStG dadurch verletzt habe, dass es dem
Angeklagten den bedingten Strafvollzug gewãhrte.

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Die objektiven Voraussetzungen für die Gewahrung des bedingten
Strafvollzuges sind unbestrittenermassen erfüllt: Der Angeklagte musste
noch nie eine Freiheitsstrafe verbüssen. In subjektiver Beziehung ist der
bedingte Strafvollzug nur moglich, wenn Vorleben und Charakter des Ver-
urteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder
V ergehen abgehalten. Di ese Erwartung rechtfertigt si eh na eh standiger Pra-
xis nur dann, wenn angenommen werden darf, der Verurteilte sei bezüglich
sein er strafbaren Handlung zu e in er innern U mkehr gelangt un d er werde in
Zukunft auch bei Aussprechung e in er blossen Warnstrafe aller Voraussicht
nach die gesamte strafrechtlich sanktionierte Rechtsordnung befolgen. Dies
setzt bei einem Dienstverweigerer u.a. voraus, dass er sich künftighin zur
Leistung von Militardienst bereitfindet.
Das Militarappellationsgericht gibt di ese Grundsatze in seinem Urteil an
sich durchaus zutreffend wieder. Es folgert aber in bezug auf de n Angeklag-
ten, di ese r sei au eh in Zukunft bereit, Dienst zu l eis te n. Z w ar raumt di e Vor-
instanz ein, dass er dies auch weiterhin nur ohne Waffe tun will, und dass
diesbezüglich beim Angeklagten keine innere Wandlung eingetreten ist.
Trotzdem glaubt sie, eine gute Prognose stellen zu konnen.
Das Militarappellationsgericht stellt für die gute Prognose im wesentli-
chen darauf ab, das EMD werde auf seinen seinerzeitigen Ablehnungsent-
scheid zurückkommen und dem Angeklagten gestatten, ohne Waffe Dienst
zu leisten, nachdem nunmehr im Gerichtsverfahren das Vorliegen einer
schweren Gewissensnot anerkannt worden sei.
Ob das EMD wirklich auf seinen Entscheid zurückkommt, kann indes-
sen offenbleiben. Desgleichen ist auch jetzt ni eh t zu prüfen, o b- wie das di e
Vorinstanz annimmt - d em Angeklagten aufgrund de r V erordnung über
d en waffenlosen Dienst e in eigentlicher Rechtsanspruch zustehe. Selbst
wenn ein solcher Rechtsanspruch zu bejahen ware und das EMD den Ange-
klagten wirklich zum waffenlosen Militardienst umteilte, vermochte das
namlich entgegen der Ansicht des Militarappellationsgerichts nichts daran
zu andern, dass der Angeklagte auch dann lediglich durch einen aussern
Umstand, also nicht aufgrund innerer Wandlung, nicht mehr in die Lage
kame, d en Dienst mit Waffe zu verweigern. N a eh standiger Rechtsprechung
des Militarkassationsgerichts, die im Entscheid vom 13. Marz 1985 i.S. L.
Erwagung 3, erneut bestatigt wurde, ist eine ganzheitliche Prognose zu stel-
len, also eine solche, die sich auf samtliche durch Strafrechtsnormen sank-
tionierte Verhaltensgebote erstreckt. Eine derartige Prognose hat n un das
Militarappellationsgericht nicht gestellt, hat es doch den militarischen
Bereich teilweise davon ausgenommen. Damit hat die Vorinstanz den Art.
32 MStG verletzt, und die Kassationsbeschwerde des Auditors ist demzu-
folge gutzuheissen. Die Sache ist an das Militarappellationsgericht 2A
zurückzuweisen, auf dass es dem Angeklagten den bedingten Strafvollzug
verwe1gere.

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5.- D er Auditor macht in seiner Kassationsbeschwerde ferner geltend,
de m Angeklagten h;:itten di e gesamten V erfahrenskosten auch vor d er zwei-
ten Instanz auferlegt werden sollen. Auf seinen diesbezüglichen Antrag
kann indessen im Rahmen de r Kassationsbeschwerde nicht eingetreten wer-
den. Hingegen rechtfertigt es sich, das Begehren als Kostenrekurs zu behan-
deln (vgl. den Entscheid des MKG vom 13. J uni 1985 i.S. Sch., Erwagung
C2). Weil das MKG samtliche Beurteilungselemente kennt, kann es selber
in dieser Frage entscheiden (vgl. Art. 198 MStP). Das Militarappellations-
gericht hatte d em Angeklagten di e erstinstanzlichen V erfahrenskosten
sowie e in en Drittel de r zweitinstanzlichen Verfahrenskosten auferlegt.
Nachdem aber der Angeklagte in der Frage des bedingten Strafvollzuges
unterlegen ist, sind die zweitinstanzlichen Kosten anders zu verteilen. Das
Militarkassationsgericht halt dafür, dass de r Angeklagte zwei Drittel un d
der Bund einen Drittel der zweitinstanzlichen Kosten zu tragen hat.
6.- Was die Kosten des Verfahrens vor dem Militarkassationsgericht
anbetrifft, so rechtfertigt e s si eh, di ese de m Angeklagten aufzuerlegen, da
seine Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann
(vgl. Art. 193 MStP).
(27. November 1985, W. e. MAG 2A)
92.
Dienstverweigerung, bedingter Strafvollzug, waffenloser Militiirdienst
(Art. 81 Ziff. 2, Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG)
Zur Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs bedarf es einer ganzheitlieh
guten Prognose im Sinne des Wandels der Einstellung und der subjektiven
Einsieht in den Unreehtsgehalt.
Ob ein Reehtsansprueh auf waffenlosen Militãrdienst besteht, kann
offen bleiben.
Refus de servir, octroi du sursis, service militaire sans arme (art. 81, eh.
2, art. 32, eh. l, l er al. CPM)
L'oetroi du sursis présuppose un pronostie d'amendement favorable
portant sur toos les domaines de la Iégalité e t exige un revirement intérieur e t
une prise de eonseienee de la faute eommise.
La question de savoir si l'aeeusé a un droit subjeetif à effeetuer un serviee
militaire sans arme peut rester ouverte.
Riliuto del servizio, concessione della sospensione condizionale, serri-
zio militare non armato (art. 81 efr. 2, art. 32 efr. l epv. l CPM)
La eoneessione della sospensione eondizionale della pena presuppone
ona prognosi favorevole per quanto eoneerne il sineero ravvedimento e la
presa di eoseienza del reato nella sua totalità.
La questione a sapere se esiste un diritto legale a prestare servizio mili-
tare noo armato puo restare aperta.