mkg · MKGE 9 Nr. 162 · 1979-06-18 · de
MKGE 9 Nr. 162 — B. e. DG 5
Militärstrafrecht


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Educazione allavoro secondo gli art. lOObis e tooter CPS: carattere di prov-
vedimento speciale con la durata minima di un anno nei confronti dei giovani
adulti di p iu di 18 ma m e no di 25 anoi ( cons. a).
Sospensione condizionale della pena; condizioni oggettive per il rifiuto ai
sensi dell'art. 32 n. l cpv 2 CPM: il fatto di essere stato collocato in una casa
di educazione allavoro no n puo essere equiparato all' espiazione di una pena
di piu di tre mesi di detenzione o reclusione: e una conclusione deducibile
dall'interpretazione letterale, teleologica e sistematica ( cons. a-e).
Aus den Erwãgungen:
l. -Di e Vorinstanz gewãhrte d em V erurteilten d en bedingten Straf-
vollzug, obschon er aufGrund einer Verurteilung wegen vorsãtzlich verübter
Verbrechen und Vergehen durch das Bezirksgericht Aarau vom 11. Juli 1973
di e Zeit vorn 11. J uli 1973- 15. Septernber 197 4 in e in er Arbeitserziehungsan-
stalt verbracht hatte. In diesem Entscheid sieht der Beschwerdeführer eine
Verletzung von Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG.
a) Gemãss den gleichlautenden Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG und 41 Ziff.
l Abs. 2 StG B ist d er Aufschub des Vollzuges einer Freiheitsstrafe ni eh t
zulãssig, wenn d er V erurteilte innerhalb d er letzten fünf J ahre vor d er T at
wegen eines vorsãtzlich begangenen V erbrechens oder V ergehens eine
Zuchthaus- oder eine Gefángnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst
hat.
Di ese Bestimmungen nennen also ausdrücklich n ur di e Strafarten Zucht-
haus und Gefángnis im Sinne der Art. 28 und 29 MStG bzw. 35 und 36 StGB.
Die Arbeitserziehung gemãss Art. lOObis StGB (das MStG kennt sie nicht) ist
jedoch keine Freiheitsstrafe, sondern eine besondere Massnahme für junge
Erwachsene (im Alter von 18 bis 25 Jahren). Nach dem Wortlaut von Art.
32 Ziff. l Abs. 2 MStG steht somit d er Aufenthalt in einer Arbeitserziehungs-
anstalt der Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs nicht entgegen. Fraglich
bleibt indessen, o b diese Auslegung, welche sich allein auf die sprachliche
Ausdrucksweise des Gesetzes stützt, auch bei teleologischer Betrachtung
standhãlt. Denn für die Auslegung des Gesetzes ist nicht allein der Text in
sprachlicher Hinsicht massgebend, sondern dessen Sinn, der sich namentlich
aus den ihm zugrundeliegenden Zwecken und Wertungen ergibt, jedoch
unvollkommen ausgedrückt sein kann. Der Richter darfsich da bei allerdings
ni eh t einfach des hal b über d en Gesetzestext hinwegsetzen, weil er di e N orm
nicht für richtig hãlt (BGE 95 IV 73 mit Verweisungen; Germann, Kom-
mentar zum Schweiz. Strafgesetzbuch, Bd. I: AT, Erste Lieferung, Zürich
1953, N 6 zu Art. l). In diesem Sinne un d in diesen Grenzen b lei b t zu prüfen,
ob nach der Zielsetzung des Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG der Aufenthalt in
einer Arbeitserziehungsanstalt, der nach Gesetz mindestens ein Jahr dauert
(Art. 1001er Ziff. l Abs. l StGB), dern Verbüssen einer Zuchthaus- oder
Gefángnisstrafe von mehr als drei Monaten gleichzustellen ist.

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b) Bis zum l. Februaur 1975 war die Gewãhrung des bedingten Strafvoll-
zugs schon ausgeschlossen, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf
Jahre vor Verübung der Tat wegen eines vorsãtzlichen Verbrechens oder
V ergehens eine > schlechthin verbüsst hatte. Di e revidierte
Bestimmung des Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG (analog zu Art. 41 Ziff. l Abs.
2 StGB) beschrãnkt sich dagegen auf eine >. D ara us erhellt, dass der Gesetzgeber den
zwingenden Ausschluss des bedingten Strafvollzugs aus objektiven Gründen
einschrãnken wollte. Daraus muss ferner geschlossen werden, dass diese
Wirkung nur Vorstrafen zukommt, die unter dem Regime von Art. 37 StGB
verbüsst wurden. Gemãss Ziff. l dieser Bestimm un g soll d er V ollzug solcher
Strafen erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wieder-
eintritt ins bürgerliche Le ben vorbereiten, wãhrend kurze Gefángnisstrafen
(Art. 3 7bis StG B), de r en erzieherischer W ert bezweifelt wird (BG E 98 IV 81 ),
vor allem der W arnung dienen. N ach d er Auffassung des Bundesgerichts soll
daher der Aufschub d er Strafe n ur jenem V erurteilten versagt werden, der
trotz Vollzug einer erzieherischen Strafe wiederum straffállig geworden ist
(BGE 99 IV 134).
e) Die Arbeitserziehung im Sinne von Art. lOObis StGB dient zweifellos
auch, sogar in vermehrtem Masse, der Resozialisierung des Betroffenen.
Insofern deckt sich ihr Zweck mit demjenigen der Strafverbüssung gemãss
Art. 37 StG B. Stellt man allein darauf a b, so wãre nicht einzusehen, weshalb
der Aufenthalt in einer Arbeitserziehungsanstalt nicht ebenfalls zwingend
den bedingten Strafvollzug ausschliessen müsste. Diese Auffassung vertritt
Schultz, nicht n ur mit Bezug auf die Arbeitserziehung, sondern auch auf den
Massnahmevollzug im Sinne der Art. 43 Ziff. 2 Abs. l und 44 Ziff. l Abs. l
StGB. Zur Begründung führt er an: Wenn schon ein strafweiser Freiheits-
entzug von mehr als d r ei Monaten d en bedingten V ollzug a usschliesse, so
müsse dies, a fortiori, für einen diese Dauer weit übersteigenden Aufenthalt
in einer Anstalt zum V ollzug einer Massnahme gelten. W erde erneute Straf-
fálligkeit nicht einmal durch eine solche Sanktion verhütet, so sei nicht zu
erwarten, dass eine bedingt vollziehbare Strafe so wirken werde (Schultz,
StGB, AT, Bern 1977, S. 92; ZStrR 89 (1973), S. 57; gl. M., allerdings ohne
jede Begründung, Rehberg, Strafrecht II, Zürich 1975, S. 24).
Bei konsequenter Schlussfolgerung aus dieser Auffassung wãre aber
auch nicht einzusehen, weshalb nicht sogar eine innerhalb der letzten fünf
J ahre vor d er T at verbüsste Einschliessungsstrafe von mehr als drei Monaten,
die ja in einem Erziehungsheim vollzogen wird (Art. 95. Ziff. 3 StGB), den
in Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG genannten Strafen gleichzusetzen wãre. Hiefür
liesse sich die gleiche Begründung verwenden, di e Schultz mit Bezug auf die
Arbeitserziehung ins Feld geführt hat. N un lehnte es aber das Bundesgericht
- zwar noch vor d er Revision des S tO B im J ahre 1971-a b, di e Einschliessung
Jugendlicher zu den Freiheitsstrafen zu zãhlen, die den bedingten Straf-

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vollzug ausschliessen. Es gab hiefür unter anderem folgende Begründung:
Der Gesetzgeber sei nicht der Meinung gewesen, dass die Einschliessung auf
den Jugendlichen einen solchen Eindruck mache, um bei V erurteilung
zufolge Rückfalls dessen Besserung als ausgeschlossen erscheinen zu lassen
(BGE 79 IV l). Diese Argumentation behãlt nach wie vor ihre Gültigkeit und
w eis t daraufhin, dass bei der Auslegung von Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG nicht
allein aufaen Resozialisierungszweck d er erlittenen Sanktion abgestellt wer-
den darf. Es ist daher zu prüfen, inwiefern sich Straf- un d Massnahmevollzug
im Sinne der Art. 37 und lOObis StGB unterscheiden.
d) Diese Prüfung ergibt folgendes: Zuchthaus- und Gefàngnisstrafen
werden in erster Linie nach dem Verschulden zugemessen (Art. 44 MStG
bzw. 63 StGB). Die Einweisung zur Arbeitserziehung erfolgt dagegen, unge-
achtet der Verschuldenslage, allein nach Massgabe der Erziehungsbedürftig-
keit und des mutmasslichen Erziehungserfolges (Art. lOObis Ziff. l Abs. l
StGB). Deshalb wird beim Anordnen dieser Massnahme, im Gegensatz zu
andern Massnahmen, auf das Ausfàllen einer Grundstrafe verzichtet (moni-
stisches System). Es ist daher durchaus mõglich, dass ein junger Erwachse-
ner, der nach Verschuldensprinzip eine Strafe von hõchstens drei Monaten
Gefàngnis verdient hãtte, in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen wird,
w o er mindestens ein J ahr zu verweilen hat. W eitere U nterschiede zeigen sich
bei der Ausgestaltung der beiden Vollzugsarten. Der Strafgefangene wird
wãhrend d er ersten V ollzugsstufe in Einzelhaft gehalten, spãter un t er
Umstãnden wieder in Einzelhaft zurückversetzt und kann erst nach Verbüs-
sung von mindestens der halben Strafzeit in freier geführte Anstalten oder
Anstaltsabteilungen eingewiesen oder ausserhalb der Anstalt beschãftigt
werden (Art. 37 Ziff. 3 StGB). Die Arbeitserziehung vollzieht sich hingegen
unter einem bedeutend freieren Regime, insbesondere auch in einer eigens
hiefür bestimmten Anstalt, die von den andern, im StGB genannten Anstal-
ten getrennt ist. Sie kennt keine Einzelhaft und bietet schon zu Beginn des
Vollzugs die Mõglichkeit der beruflichen Ausbildung oder Tãtigkeit ausser-
halb der Anstalt. Die Gegenüberstellung der beiden Sanktionen lãsst somit
kiar erkennen: hier schuldbedingte Strafverbüssung unter strengem Regime
mit beschrankten Resozialisierungsmõglichkeiten, dort schuldunabhãngige,
relativ langdauernde Erziehung unter freierem Regime mit weitreichenden
Individualisierungsmõglichkeiten.
Diese markanten Unterschiede im Zweck und in der Vollzugsgestaltung
führen auch zu Unterschieden in der spezialprãventiven Wirkung. D er Straf-
vollzug nach Art. 37 StGB ist offensichtlich strenger und einschneidender
und damit auch eindrücklicher oder abschreckender als der Massnahme-
vollzug nach Art. lOObis StGB. Dagegen liesse sich zwar einwenden, die
Arbeitserziehung werde allein schon von ihrer Dauer her als rigoroser emp-
funden denn eine Gefàngnisstrafe von unter 12 Monaten. Das ãndert aber
nichts an der Tatsache, dass die Strafverbüssung zu einem spürbareren Frei-

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heitsentzug führt als die Arbeitserziehung. Das ist massgebend bei d er Ausle-
gung von Art. 32 Ziff. l Abs. 2 MStG. Unbehelflich wãre aber auch der Ein-
wand, die Arbeitserziehung treffe, gewissermassen als ultima ratio, ohnehin
den charakterlich schwierigen, verwahrlosten, liederlichen oder arbeits-
scheuen Tãter, so dass, wenn deren resozialisierende Wirkung nicht minde-
stens fünf J ahre andauere, keine günstige Prognose gestellt werden kõnnte.
Diese Überlegung lãsst sich wohl bei der Prognosestellung gemãss Art. 32
Ziff. l Abs. l MStG anstellen, doch taugt sie nicht für die Gleichstellung von
Straf- und Massnahmevollzug unter dem Gesichtspunkt von Abs. 2 der
genannten Bestimmung. Die Erforschung der ratio legis führt damit zum
Schluss, dass der Aufenthalt in einer Arbeitserziehungsanstalt innert fünf
Jahren vor der neuen Tat den bedingten Strafvollzug nicht zwingend aus-
schliesst.
e) Diese teleologische Gesetzesinterpretation wird gestützt durch die
systematische Gesetzesauslegung, das heisst im Zusammenhang mit andern
Normen des Militãrstrafgesetzes bzw. Strafgesetzbuches.
Bei der Gesetzesrevision vom 18. Mãrz 1971 erhielt nebst Art. 41 StGB
unter anderem auch Art. 67 StGB seine neue Fassung. Gemãss Ziff. l Abs.
l dieser Bestimmung tritt Strafschãrfung ein, wenn noch nicht fünf J ahre ver-
gangen sind, seit der Tãter eine Zuchthaus- oder Gefàngnisstrafe ganz oder
teilweise verbüsst hat. In Abs. 2 wird dem Vollzug dieser Freiheitsstrafen der
Vollzug einer sichernden Massnahme in einer Anstalt nach Art. 42, 43, 44
StGB oder eine Massnahme nach Art. lOObis StGB ausdrücklich gleichge-
stellt. Dieser Umstand lãsst auf eine entsprechende Differenzierungsabsicht
des Gesetzgebers schliessen, andernfalls er auch der Bestimmung des Art. 41
Ziff. l Abs. 2 StGB eine demArt. 67 Ziff. l Abs. 2 StGB entsprechende Ergãn-
zung angefügt hãtte. Die gleichlautenden Ãnderungen wurden bei der
Gesetzesrevision vom 4. Oktober 1974 auch ins Militãrstrafgesetz übernom-
men (Art. 32 Ziff. l Abs. 2 und Art. 48 Ziff. l Abs. 2 MStG). Somit gelangt
man auch aufgrund systematischer Interpretation zum Ergebnis, dass die
Massnahme der Arbeitserziehung den in Art. 32 Ziff. l Abs. 2 StGB genann-
ten Sanktionen nicht gleichgestellt werden darf. Die Rüge des Auditors
erweist sich damit als unbegründet.
2.- ...
(18. Juni 1979, B. e. DG 5)
163.
Strafzumessung (Art. 44 MStG): Bedeutung von Beweggründen, die
bereits in der Umschreibung des Straftatbestands enthalten sind.
Fixation de la peine (art. 44 CPM): les mobiles déjà retenus comme élé-
ments constitutifs de l'infraction ne sont pas repris en considération.