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MKGE 3 Nr. 88
Militärstrafrecht


No. 88
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lorsqu'il a fait tout ce qui dépendait de lui, sans cependant que le résultat
délictueux voulu se soit produit.
Le Tribunal de division, appréeiant souverainement les faits et les
preuves, a admis qu'en jetant sa ba!onnette à la tête de son commandant
de compagnie, l' accusé voulait lui eauser des lésions corporelles graves
et qu'il n'y a pas réussi, paree que l'offieier visé a pu, grâce à sa présence
d'esprit, éviter d'être blessé. Il a en outre admis qu'il y avait non tenta-
tive inachevée, mais délit manqué. Ce faisant, le tribunal a correctement
appliqué la lo i. Les conditions d' existence du délit manqué son t, en effet,
pleinement réalisées en l' espece.
Le recours, fondé sur une prétendue violation de l'art. 19 CPM,
doit don e être re j eté.
Il est cependant à remarquer que le Tribunal de division a fait
erreur en reconnaissant l'accusé coupable à la fois du délit de l'art. 135
CPM (dommage à la propriété), du délit de l'art. 62 CPM (voies de fait
sur la personne d'un supérieur) et du délit manqué de lésions corporelles
au sens de l' art. 121 CPM. En réalité, les deux premiêres de ces trois
infractions étaient manifestement absorbées par la troisie1ne. Il n'y a
cependant pas lieu de casser le jugement pour ce motif, dont le recourant
n'a pas fait état.
(17 juillet 1940, Godel e. T. D. 2a.)
88.
Dienstve1·saumnis (MStG Art. 82) ist ein Vorsatzdelil{t (Erw.B).
-· Untaugliche Belveismittel (lndizien) (Erw. e und D).- Art. 160,
Abs. 2, MStGO, wonach einem Angel{lagten bei Verãnderung des
reclttlichen Gesichtspunl{tes Gelegenheit zur Erõrterung des letzteren
gegeben we1·den Inuss, hat für das Kassationsverfahren }{eine Gültig-
}{eit (Erw. E).- Die Unterlassung der Anmeldung beint zustãndigen
schweizerischen Konsulat (A1·t. 42 der Verordnung über das mili~
tãt·isclle Kontt·ollw-esen vo1n 7. Dezen1ber 1925) stellt eine Dienst-
verletzung da1· un(l ist nach MStG Art. 72 strafbar; die in A1·t. 82
d er V erordnung enthaltene Strafandrohung ist~ da e s sich um eine
blosse V erwaltungsverordnung handelt~ fiir di e Militãl·ge1·ichte ni eh t
verbindlich (Erw. F).
L'insoumission ( art. 82 CPM) est un délit intentionnel ( cons. B).
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Indices non probants (cons. e et D). -
L'art. 160, al. 2, PPM,
d'apres lequel l'accusé doit être rendu attentif à une modification
de la qualification juridique des faits dont il a à répondre, ne s'ap-
plique p as à la p1·océdure de cassation ( cons. E). -
Le fait de ne
pas s'annoncer au Consulat suisse compétent (art.42 de l'Ordonnance

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sur les contrôles du 7 décembre 1925) constitue une violation des
devoirs du service punissable conformément à l'art. 72 CPM; le
fait que l'art. 82 de l'Ordonnance prévoit déjà une sanction ne peut
pas faire obstacle à l'application de l'at·t. 72 CPM; il s'agit, en effet,
d'une ordonnance purement administrative qui ne lie pas les tri•
bunaux militaires ( cons. F).
L'omissione de l servizio ( art. 82 CPM) e un delitto intenzionale
( cons. B). -
Indizii insufficienti ( cons. C e D). -- L'art. 160, alin e a
secondo, de lia O GJ\tl, secondo il quale, in caso di modificazione del
punto di vista giut·idico, al prevenuto deve essere data opportunità
di discuterne, no n e applicabile alia procedura di cassazione ( cons. E).
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L'omissione. dell' annuncio del proprio, arrivo ad un consolato
svizzero ( art. 42 de U' Orditl'anza sui cont•·olli militari del 7 dicembre
1925) costituisce una violazione dei doveri di servizio, punibile a
.norina dell' art. 72 del CPM. Le sanzioni pt·eviste dall' art. 82 della
citata Ordinanza non vincolano i tribunali militari.
A. Der Beschwerdeführer hat von Anfang an bestritten, von der am
2. September 1939 erfolgten Generalmobilmachung der schweizerischen
Armee Kenntnis erhalten zu haben. Demgegenüber stellte das Divisions-
gericht im angefochtenen Entscheide fest, es liege zwar ein 
(gemeint war offenbar ein direkter) Beweis nicht vor; doch sprechen
eine Reihe von Indizien dafür, dass F. um die Mobilmachung gewusst
habe und vorsãtzlich nicht eingerückt sei, und dass er seine Anmeldung
beim zustãndigen schweizerischen Konsulat 1) ábsichtlich unterlassen habe,
um nicht auf diese Pflicht aufmerksam gemacht zu werden.
B. Diese Argumentation wird vom Verteidiger in erster Linie mit
dem Einwand angefochten, das Divisionsgericht habe zu Unrecht an-
genommen, dass es sich bei der Dienstversãumnis nach Art. 82 MStG
um ein Vorsatzdelikt handle. Er scheint dies offenbar daraus schliessen
zu wollen, dass nach Art. 82 MStG -- entgegen der Bestimmung des
Art. 81 MStG -
derjenige bestraft wird, der ohne die Absicht, sich der
Dienstpflicht zu entziehen, einem Aufgebot nicht gehorcht. Dieser Schluss
geht jedoch fehl. Auch bei der Dienstversãumnis muss das Nichteinrücken
vorsãtzlich erfolgen. Nur der Beweggrund ist gegenüber der Dienst-
verweigerung ein anderer, indem Dienstverweigerung begeht, wer einem
Aufgebot in der Absicht, sich der Stellungs- oder Dienstpflicht zu ent-
ziehen, nicht gehorcht, wãhrend blosse Dienstversãumnis vorliegt, wenn
diese Absicht nicht hestand, d. h. wenn der Grund des Nichtgehorchens
nicht vorwiegend im Dienst, sondern in d en personlichen \r erhãltnissen
des Pflichtigen lag (vgl. auch Entscheidungen MKG 1926-1935, No. 19,
S. 53, No. 47, S. 136).
1) Er befand si eh in Singen (Deutschland).

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C.
Die Frage, ob der Beschwerdeführer von der Mobilmachung
der schweizerischen Armee, welche seine Einrückungspflicht nach sich
zog, Kenntnis hatte oder nicht, ist tatsãchlicher Natur. Deren Beurtei-
lung durch die Vorinstanz kann daher vom Kassationsgericht nur unter
dem Gesichtspunkte der Willkür überprüft werden. Dass das Divisions-
gericht in Ermangelung eines direkten Beweises nach dem Vorhandensein
von Indizien forschte, war an sich nicht willkürlich. Denn eine Tatsache
kann auch auf Grund von Indizien als nachgewiesen betrachtet werden.
Dies ist jedoch nur zulãssig, wenn es sich um taugliche, schlüssige In-
dizien handelt. Wird eine Annahme auf Tatsachen gestützt, die bei
vernunftsgemãsser Überlegung entweder überhaupt nicht oder jedenfalls
für sich allein unmoglich ausreichen kon·nen, um eine Tatsache als er-
wiesen zu hetrachten, dann steHt sich eine derartige Beweiswürdigung
als willkürlich dar.
D. Das Divisionsgericht hat nu n in d er T at auf vollig untaugliche
Beweismittel abgestellt. In erster ljnie macht es geltend, der Beschwerde-
führer habe unmittelbar vor Kriegsausbruch in beruflichen Belangen
mehrmals die deutsch-schweizerische Grenze überschritten. Es sei daher
anzunehmen, dass er von den herrschenden politischen Spannungen
zwischen den Grossmãchten erfahren habe, was ihn veranlasst haben
müsste, Auge und Ohr offen zu behalten. Diese Erwãgung der Vorinstanz
enthãlt lediglich die Ireststellung, dass F. Veranlassung gehabt hãtte,
den Gang der Ereignisse zu verfolgen. Dass er dies dann aber auch getan
und infolgedessen von der Mobilmachung der schweizerischen Armee
Kenntnis erhalten habe, wird vom Divisionsgericht nicht angenommen;
gegenteils wird dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht, dies unter-
lassen zu haben. Bei dieser Sachlage konnte aber die Tatsache seiner
mehrfachen Grenzübertritte im August 1939 unmoglich zur Stützung
der Annahme, dass er von der anfangs September erfolgten General-
mobilmachung Kenntnis erhalten habe, herangezogen werden.
Das Divisionsgericht stellte ferner fest: F"'. habe sich im September
l 939 in Singen ün S pital befunden. · Dieses Krankenhaus habe dann
gerãumt werden müssen, weil Verwundete von der polnischen Front
dort Aufnahme hãtten finden müssen. Es sei somit den1 Beschwerde-
führer die Tatsache, dass ein bewaffneter Konflikt zwischen Deutschland
und I)olen bestanden habe, bekannt gewesen. Dies hãtte ihn aber ver-
anlassen sollen, sich wenigstens beim nãchsten schweizerischen Konsulate
na eh sein er Dienstpflicht zu erkundigen; de n n er habe nicht von sich aus
wissen konnen, welche l)ispositionen sein I-Ieimatstaat im Hinblick auf
diesen bewaffneten Konflikt treffen werde. Auch in diesen Erwãgungen
liegt wiederum nicht eine Feststellung, dass F. um die Mobilisation der
schweizerischen Armee gewusst habe, sondern nur, dass er Veranlassung
gehabt hãtte, die F~rage seiner Einrückungspflicht zu prüfen. Es konnte
sich daher hochstens darum handeln, ob der Beschwerdeführer mit dolus

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eventualis gehandelt habe, wenn er die von der Vorinstanz erwãhnten
Erkundigungen nicht einzog. Dies muss jedoch verneint werden im Hin-
blick darauf, dass es sich nicht um einen Krieg zwischen zwei der Schweiz
unmittelbar benachbarte Staaten handelte, so dass sich -
zumal für
einen Mann vom Bildungsgrade des F. -
der Schluss, dass die Schweiz
voraussichtlich mobilisieren werde, nicht geradezu aufdrãngte.
Endlich weist di e Vorinstanz darauf hin, das s d er Beschwerdefü hrer
es seinerzeit unterlassen hat, sich nach seinet Ankunft in Deutschland
beim zustãndigen schweizerischen Konsulate anzumelden. Darin lag
zweifellos eine Dienstverletzung, da F. sich nicht damit entschuldigen
kan n, dass er von sein er Meldepflicht nichts gewusst habe; d en n di ese
wird im Dienstbüchlein ausdrücklich erwãhnt, und jeder Wehrmann ist
verpflichtet, den Inhalt seines Dienstbüchleins zu kennen. Dies recht-
fertigt jedoch noch nicht den Schluss, dass F. die Anmeldung mit der
Absichl unterlassen hat, nicht auf eine Einrückungspflicht aufmerksam
gemacht zu werden. Dafür hãtten bestimmte Anhaltspunkte vorhanden
gewesen sein müssen, zumal als im Dezember 1938 bzw. Januar 1939,
als diese Anmeldung hãtte erfolgen sollen, keinerlei Anzeichen dafür
vorhanden waren, dass eine Mobilisation der schweizedschen Armee in
absehbarer Zeit zu erwarten sei.
E s ist keineswegs ausgeschlossen, das s F. von d er Mobilisation
Kenntnis hatte un d absichtlich nicht eingerückt ist. W as aber die Vor-
instanz hierfür angeführt hat, ist untauglich, diesen Nachweis zu er-
bringen. Infolgedessen muss das angefochtene Urteil aufgehoben und
der Beschwerdeführer mangels rechtsgenügender Beweise von der An-
schuldigung der Dienstverletzung freigesprochen werden.
E. Findet Kassation wegen falscher Anwendung des Gesetzes statt,
so hat das Kassationsgericht gemãss Art. 194 MStGO gleichzeitig selbst
das dem Gesetz entsprechende lTrteil zu fãllen. Wie bereits be1nerkt,
hat sich F. durch die Unterlassung seiner Anmeldung beim zustãndigen
sch,veizerischen Konsulate gegen die Vorschrift des Art. 42 d er V erord-
nung über das militãrische Kontrollwesen vom 7. Dezember 1925 ver-
gangen, w o rin eine Dienstverletzung gemãss Art. 72 M StG liegt. Di ese
Vorschrift ist in der Anklageschrift nicht angerufen worden. Das spielt
jedoch keine Rolle, da Art. 160, Abs. 2, MStGO, wonach einem Angeklag-
ten bei Verãnderung des rechtlichen Gesichtspunktes Gelegenheit zur
Erõrterung des letztern gegeben werden muss, für das l{assationsverfahren
keine Gültigkeit hat.
F. Nach Art. 82 der Verordnung über das militãrische Kontroll-
wesen vom 7. Dezember 1925 ist die Unterlassung der Anmeldung beim
zustãncligen schweizerischen Konsulat mit einer Busse von Fr. 5 bis 15
zu bestrafen. Diese Sanktionsvorschrift ist für die Militãrstrafgerichte,
da es sich hier um eine blosse Verwaltungsverordnung hanclelt, nicht
verbincllich. Art. 72 MStG, worunter' diese Zuwiclerhandlung fãllt, er-