mkg · MKGE 12 Nr. 25 · 2003-09-11 · fr
MKGE 12 Nr. 25 — auditeur e R. et Trib div 2
Militärstrafrecht


Rechtsmittel gegen ein erstinstanzliches Urteil, bei dem der Angeklagte vom
Erscheinen in der Hauptverhandlung befreit wurde (Art. 130 Abs. 3 MStP)
Der vom Erscheinen befreite und in der Verhandlung durch seinen Anwalt
vertretene Angeklagte gilt nicht als in Abwesenheit, sondern in Anwesenheit
verurteilt. Als Rechtsmittel gegen ein derartiges in erster lnstanz gefãlltes
Urteil steht die Appellation (Art. 172 ff. MStP) und nicht die Kassationsbe-
schwerde (Art. 184 ff. MStP) zur Verfügung. Sache von Amtes wegen an das
zustãndige Militãrappellationsgericht überwiesen.
Rimedi di diritto contro una sentenza di prima istanza in seguito ad una di-
spensa di comparizione (art. 130 cpv. 3 PPM)
L'accusato dispensato dall'obbligo di comparire e rappresentato dai suo di-
fensore durante il dibattimento non e giudicato in contumacia bens1 in con-
traddittorio. 11 rimedio di diritto contro un simile giudizio reso in prima istan-
za e quello dell'appello (art. 172 e segg. PPM) e non quello del ricorso per
cassazione (art. 184 e segg. PPM). Causa trasmessa d'ufficio al competente
tribunale militare d'appello.
Résumé des faits :
A.
Le sdt R. de nationalité suisse et espagnole, a quitté la Suisse en 1993
pour s'établir d'abord au Mexique puis en Espagne, sans demander de
congé militaire pour l'étranger. 11 n'a pas effectué les SIF 1995, 1997, 1999
et 2001 de son unité auxquels il avait été convoqué. De 1995 à 2001, i l a
également fait défaut aux cours de tir pour retardataires.
B.
La justice militaire a ouvert une enquête ordinaire à l'encontre de R. Le 4
septembre 2001, I'Ambassade de Suisse à Madrid Iu i a communiqué, par
voie postale, un questionnaire établi par le juge d'instruction du Tribunal
militaire de division 2 que I'Office de l'auditeur en chef lui avait transmis
par la voie diplomatique. Le 15 septembre 2001, R. a renvoyé à ladite
Ambassade sa réponse écrite aux questions qui lui étaient posées.
La question B/1 était en particulier libellée ainsi: "Demande de dispense
de comparution [à l'audience] prévue dans le cadre de l'enquête ordinaire:
[ ... ] demandez-vous à être dispensé de vou s rendre en Suisse pour com-
paraTtre à l'audience prévue [ ... ] dan s le cadre de l'enquête ordinaire ?". R.
a répondu "oui" en précisant qu'il n'était pas en mesure de faire ce dépla-
cement car il vivait en Espagne, sans emploi ni revenu économique (ré-
ponse à la question 8/2). 11 a en outre sollicité la désignation d'un défen-
seur d'office, choisi par le président du Tribunal militaire de division (ré-
ponses aux questions 1/1 et 1/3).
Le 19 aoQt 2002, l'auditeur du Tribunal militaire de division 2 (ci-aprés:
l'auditeur) a dressé son acte d'accusation. Les débats ont été fixés au 21
novembre 2002 à Yverdon-les-Bains. Une citation à l'audience a été
communiquée à R., par l'intermédiaire de I'Ambassade de Suisse à Ma-
drid. Le 13 novembre 2002, celui-ci a fait savoir à dite Ambassade qu'il
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n'avait ni le temps matériel, ni les moyens éeonomiques de se présenter
devant le Tribunal.
C.
11 ressort du proeês-verbal de l'audienee du 21 novembre 2002 que le pré-
sident du Tribunal militaire de division 2 a admis la requête de dispense
de eomparution aux débats présentée par R. dans sa réponse au ques-
tionnaire préeité du juge d'instruetion. Son défenseur d'offiee a assisté à
eette audienee et a pu plaider.
Le jour même, le Tribunal militaire de division 2 a rendu un jugement par
défaut libérant R. de l'aeeusation d'insoumission (art. 82 CPM) et laissant
les frais à la eharge de la Confédération.
Au terme de la eommunieation orale du jugement, les parties ont été in-
formées de la possibilité de se pourvoir en eassation.
D.
Le 25 novembre 2002, l'auditeur s'est pourvu en eassation. Dans la moti-
vation éerite de son pourvoi, il demande l'annulation du jugement préeité
du 21 novembre 2002 et le renvoi de la eause au Tribunal militaire de divi-
sion pour nouvelle déeision. 11 soutient que l'aeeusé restait soumis à l'obli-
gation de servir en l'absenee de déeision lui oetroyant un eongé pour
l'étranger.
Le défenseur d'offiee de R. eonclut au rejet du pourvoi. Le président du
Tribunal militaire de division 2 a renoneé à se déterminer.
Considérant :
1.
Le Tribunal militaire de eassation examine d'offiee et librement la reeevabi-
lité des pourvois qui Iu i sont soumis.
a)
Un jugement rendu par un Tribunal militaire de division ne peut faire l'objet
d'un pourvoi en eassation que si la proeédure par défaut a été appliquée
(ef. art. 184 al. 1 lettre e PPM). Les jugements des Tribunaux de division
rendus au terme d'une proeédure ordinaire ou eontradietoire peuvent en
revanehe faire l'objet d'un appel auprês du Tribunal militaire d'appel eom-
pétent (ef. art. 172 ss PPM). La voie de la eassation est ensuite ouverte
eontre le jugement du Tribunal militaire d'appel ( ef. art. 184 al. 1 lettres a
et b).
L'auditeur s'est pourvu en eassation en invoquant l'art. 184 al. 1 lettre e
PPM. Le jugement attaqué est, selon le texte de son dispositif, un juge-
ment rendu par défaut. Le Tribunal militaire de division a en effet eonsidé-
ré qu'il devait appliquer la proeédure par défaut eonformément à l'art. 131
al. 2 PPM puisque son président avait dispensé l'aeeusé de eomparaltre. 11
y a lieu d'examiner si eette dispense de eomparution devait ou non entral-
ner, dans le eas partieulier, l'applieation de la proeédure par défaut.

b)
Les regles applicables aux débats de premiere instance ressortent des art.
130 ss PPM. L'art. 130 al. 1 PPM pose le principe selan lequel l'accusé et
son défenseur doivent être présents pendant toute la durée des débats.
Cette exigence connaTt quelques exceptions, sans pour autant que la pro-
cédure perde son caractere contradictoire ou ordinaire ( cf. art. 130 al. ·4 in
fine PPM): l'accusé peut être éloigné lorsque son comportement est in-
convenant ou que la lecture d'un rapport médical risque de Iu i nu i re ( cf.
art. 130 al. 2 PPM); il peut, à sa demande, être dispensé par le président
de se présenter ou être auto ri sé à s'absenter ( cf. art. 130 al. 3 PPM); le
Tribunal peut poursuivre les débats selan la procédure ordinaire si l'accu-
sé, aprês avoir comparu, s'absente sans l'autorisation du président (cf. art.
130 al. 4 PPM).
Le cas de l'accusé défaillant est régi par l'art. 131 PPM. 11 s'agit des lors
d'une situation distincte des cas d'absence de l'art. 130 PPM. L'art. 131 al.
1 PPM prévoit la possibilité de décerner un mandat d'amener contre l'ac-
cusé qui, bien que dOment cité, ne se présente pas sans excuse suffi-
sante. En vertu de l'art. 131 al. 2 PPM, si l'accusé ne peut être amené ou
si le Tribunal renonce à sa présence, il y a lieu d'appliquer la procédure
par défaut, soit les art. 155 ss PPM.
En prévoyant la dispense de comparaitre de l'art. 130 al. 3 PPM, le légi-
slateur s'est inspiré de l'art. 147 PPF qui le permet à titre exceptionnel, le
défenseur représentant alors l'accusé ( cf. Message du Conseil fédéral du
7 mars 1977 concernant la modification du code pénal militaire et la révi-
sion totale de l'organisation judiciaire et de la procédure pénale pour l'ar-
mée fédérale in FF 1977 11 p. 1 ss, p. 91 ). En procédure pénale militaire, le
principe de la défense obligatoire ( cf. art. 127 al. 1 PPM) garantit cette re-
présentation dans les cas de dispense de comparution; aussi cette ques-
tion n'est-elle pas évoquée à l'art. 130 PPM. L'accusé dispensé de compa-
raitre et représenté par son défenseur aux débats est réputé jugé en
contradictoire, selan les regles de la procédure ordinaire. Par conséquent,
le jugement rendu par un Tribunal militaire de division dans une telle hypo-
these peut fai re l'objet d'un appel conformément aux art. 172 ss PPM.
e)
En l'espece, interpellé de façon précise à ce sujet par le juge d'instruction,
l'accusé a clairement renoncé à être jugé en sa présence et a demandé
une dispense de comparution. Cette dispense lui a été accordée par le
président du Tribunal militaire de division et la Cour en a pris acte dans
son jugement. Le Tribunal a des lors considéré à tort qu'il lui incombait
d'appliquer la procédure par défaut car l'accusé n'était pas défaillant au
sens de l'art. 131 PPM mais au contraire dispensé de comparution
conformément à l'art. 130 al. 3 PPM. 11 ressort du reste du dossier et du
jugement que, malgré la référence à la procédure par défaut, l'affaire a en
définitive été jugée conformément aux regles de la procédure ordinaire, la
défense ayant été admise à présenter son argumentation et ses conclu-
sions sur le fond. En d'autres termes, la référence dans le dispositif aux
regles de la procédure par défaut ne modifie pas la nature du jugement,
rendu en procédure ordinaire.
Nr. 25
131

Nr. 25, 26
132
Vu ce qui précêde, la seule voie de recours ouverte contre le jugement at-
taqué est celle de l'appel au se n s des art. 172 ss PPM. La voie de la cas-
sation n'est en revanche pas ouverte, conformément à l'art. 184 al. 1 PPM.
d)
Le Tribunal de céans doit en conséquence déclarer irrecevable le présent
pourvoi. L'auditeur n'a toutefois pas à pâtir d'une indication inexacte des
voies de recours dans le jugement entrepris. Conformément aux rêgles de
la bonne foi (cf. notamment ATF 123 11 231 consid. 8b p. 238), la cause
doit être transmise d'office au Tribunal militaire d'appel compétent [ ... ].
Dans la mesure ou l'auditeur possêde la qualité pour interjeter appel
(cf. art. 173 al. 1 PPM), son pourvoi en cassation pourra être traité comme
un appel au sens des art. 172 ss PPM.
(759, 11 septembre 2003, auditeur e R. et Trib div 2)
26.
Sursis à l'exécution d'une peine (art. 32 ch.1 al. 1 CPM)
Principes pour l'octroi du sursis à l'exécution d'une peine d'emprisonnement
pour refus de servir, lorsque le condamné est exclu de l'armée ou ne peut
plus être convoqué pour des motifs d'âge.
Bedingter Strafvollzug (Art. 32 Ziff. 1 Abs. 1 MStG)
Grundsãtze für die Gewãhrung des bedingten Vollzugs einer Gefãngnisstra-
fe wegen Dienstverweigerung, wenn der Verurteilte gleichzeitig aus der Ar-
mee ausgeschlossen wird oder wegen seines Alters nicht mehr aufgeboten
werden kann.
Sospensione condizionale de/la pena (art. 32 cfr. 1 cpv. 1 CPM)
Principi per la concessione della sospensione condizionale di una pena de-
tentiva per rifiuto del servizio, qualora il condannato venga contemporane-
amente escluso dall'esercito o non possa piu essere convocato in servizio
per ragioni di età.
11 résulte du dossier:
A.
Par jugement du 6 décembre 2002, le Tribunal militaire de division 2 a
condamné B., pour refus de servir (art. 81 al. 1 CPM) et inobservation
de prescriptions de service (art. 72 CPM), à six mais d'emprisonnement
et à l'exclusion de l'armée.
P ar jugement du 3 octobre 2003, le Tribunal militaire d'appel 1 A a ad-
mis l'appel interjeté par B. 11 l'a condamné, pour les mêmes infractions
que celles précitées, à six mais d'emprisonnement avec sursis pendant
cinq ans et à l'exclusion de l'armée. Le Tribunal d'appel a retenu en
substance les faits suivants: