mkg · MKGE 14 Nr. 6 · 2016-06-16 · de
MKGE 14 Nr. 6 — A. gegen Militärgericht 5
Militärstrafrecht


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Art. 81 Abs. 1 Bst. b, Art. 82 Abs. 1 Bst. b MStG, Art. 51, Art. 114 f., Art. 125, Art. 131,
Art. 147, Art. 148 MStP; mehrfache partielle Militärdienstverweigerung, vorsätzliche
Militärdienstversäumnis, Vorladung des Angeklagten, Abwesenheitsverfahren, Än-
derung des rechtlichen Gesichtspunkts, Anklagegrundsatz (Kassationsbe-
schwerde)

Nichteintreten auf die erst beschwerdeweise gerügte Verletzung von Art. 125 MStP,
nachdem der Verteidiger, trotz nicht rechtzeitig erfolgter Vorladung des Angeklagten, dies
in der Hauptverhandlung nicht gerügt und auch nicht um Verschiebung der Verhandlung
ersucht hatte (E. 3). Pflicht zur Unterbrechung einer Verhandlung, wenn erst in der Ur-
teilsberatung eine neue rechtliche Würdigung erwogen wird (E. 4) bzw. wenn eine Ergän-
zung der Anklageschrift durch den Auditor angezeigt ist (E. 5).


Art. 81 al. 1 let. b, art. 82 al. 1 let. b CPM, art. 51, art. 114 s., art. 125, art. 131, art.
147, art. 148 PPM ; multiples refus de servir partiels, insoumission intentionnelle,
citation de l’accusé, procédure par défaut, modification de la qualification juri-
dique, principe accusatoire (pourvoi en cassation)

Décision de non entrée en matière sur une violation de l’art. 125 PPM alléguée seulement
dans le recours, après que le défenseur, malgré la citation tardive de l’accusé, ne l’a pas
fait valoir lors des débats et n’a pas demandé un ajournement de ceux-ci (consid. 3).
Obligation d’interrompre les débats lorsqu’une nouvelle qualification juridique n’est envi-
sagée qu’au cours de la délibération (consid. 4), respectivement lorsqu’un complément
de l’acte d’accusation par l’Auditeur est indiqué (consid. 5).


Art. 81 cpv. 1 lett. b, art. 82 cpv. 1 lett. b CPM, art. 51, art. 114 s., art. 125, art. 131,
art. 147, art. 148 PPM; molteplice rifiuto parziale del servizio, omissione di servizio
intenzionale, citazione dell’accusato, procedura contumaciale, mutamento della
qualificazione giuridica, principio accusatorio (ricorso per cassazione)

Decisione di non entrare in materia per una violazione dell’art. 125 PPM invocata solo
mediante ricorso, allorquando il difensore - nonostante la citazione intempestiva dell’ac-
cusato - non abbia né censurato tale fatto durante il dibattimento né richiesto il rinvio dello
stesso (consid. 3). Obbligo di interruzione di un dibattimento se un nuovo apprezzamento
giuridico viene considerato solo in fase di deliberazione della sentenza (consid. 4), rispet-
tivamente se si rende opportuno un complemento dell’atto d’accusa da parte dell’uditore.
(consid. 5).



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Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:

A.
a) A. rückte am 10. Februar 2014 nicht in den Ausbildungsdienst der Formationen (ADF)
2014 in B. ein. Die am 11. August 2014 eröffnete Voruntersuchung dehnte der Untersu-
chungsrichter am 13. Oktober 2014 sowie am 3. Februar 2015 auf das Nichteinrücken in
die Nachschiesskurse (NSK) 2013 und 2014 aus. Am 16. Februar 2015 wurde die Vor-
untersuchung abgeschlossen.

b) Am 23. März 2015 klagte der Auditor des Militärgerichts 5 A. an des mehrfachen Mili-
tärdienstversäumnisses nach Art. 82 Abs. 1 Bst. b MStG, begangen dadurch, dass dieser
ohne die Absicht, den Militärdienst zu verweigern, mindestens eine Militärdienstleistung,
zu der er aufgeboten worden war, nicht antrat. In der Anklageschrift wurde hierzu festge-
halten, der Angeklagte sei, ohne die Absicht gehabt zu haben, den Militärdienst zu ver-
weigern, vorsätzlich nicht in den NSK 2013, den ADF 2014 und den NSK 2014 eingerückt,
obschon er durch Marschbefehl bzw. öffentlichem Aufgebotsplakat aufgeboten worden
war, vom jeweiligen Aufgebot gewusst habe und einrückungsfähig sowie diensttauglich
gewesen sei.

c) Mit Abwesenheitsurteil vom 20. Mai 2015 sprach das Militärgericht 5 A. der mehrfachen
partiellen Militärdienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 Bst. b sowie des vorsätz-
lichen Militärdienstversäumnisses im Sinne von Art. 82 Abs. 1 Bst. b MStG schuldig und
verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 10.-. Es wider-
rief den mit Strafmandat des Militärgerichts 4 vom 12. November 2013 gewährten be-
dingten Strafvollzug von 2 Tagessätzen à Fr. 80.- und auferlegte dem Verurteilten die
Verfahrenskosten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, der Angeklagte
habe das Aufgebot für den ADF 2014 rechtzeitig erhalten, den Marschbefehl jedoch zur
Seite gelegt, ohne sich das Einrückungsdatum zu notieren. Damit habe er zumindest in
Kauf genommen, den Wiederholungskurs zu verpassen. Da der Angeklagte zuletzt vier
ADF geleistet und in der Voruntersuchung erklärt habe, künftigen Aufgeboten Folge zu
leisten, sei bezüglich des ADF 2014 von einem Militärdienstversäumnis auszugehen.
Demgegenüber sei das Nichteinrücken in die NSK 2013 und 2014 als partielle Militär-
dienstverweigerung zu werten. Der Angeklagte habe seit 2008 die Schiesspflicht kein
einziges Mal erfüllt und sei deswegen auch schon mehrfach gebüsst worden. Das Nicht-
einrücken in den NSK 2013 sei zumindest eventualvorsätzlich erfolgt, das Nichteinrücken
in den NSK 2014 sogar mit direktem Vorsatz. Damit habe der Angeklagte klar zum Aus-
druck gebracht, dass er nicht nur die fraglichen Dienstleistungen, sondern die ausser-
dienstliche Schiesspflicht als solche verweigert.

B.
a) Gegen dieses Urteil reichte der amtliche Verteidiger von A. am 21. Mai 2015 Kassati-
onsbeschwerde ein.




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Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

1.
a) Das Militärkassationsgericht ist für die Behandlung der eingereichten Kassationsbe-
schwerde zuständig (Art. 13 MStP).

b) Dieses Rechtmittel kann erhoben werden gegen Abwesenheitsurteile der Militärge-
richte (Art. 184 Abs. 1 Bst. c MStP). Die fristgerecht angemeldete und begründete (Art.
186 Abs. 2 und Art. 187 Abs. 1 MStP), den Formerfordernissen entsprechende Kassati-
onsbeschwerde des zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimierten Beschwerdefüh-
rers (Art. 186 Abs. 1 MStP) ist damit zulässig.

2.
a) Das Militärkassationsgericht ist an den Umfang der mit der Kassationsbeschwerde
gestellten Anträge gebunden (Art. 189 Abs. 2 MStP). Daher ist in der Beschwerdebegrün-
dung unter Hinweis auf den Kassationsgrund darzulegen, welche Bestimmungen als ver-
letzt angesehen werden und inwiefern das angefochtene Urteil die Verletzung begehen
soll. Während bei den Kassationsgründen von Art. 185 Abs. 1 Bst. a–c MStP lediglich die
in der Kassationsbeschwerde aufgeführten Tatsachen zu berücksichtigen sind, ist das
Militärkassationsgericht nach Art. 185 Abs. 1 Bst. d–f MStP nicht an die Begründung der
Kassationsbeschwerde gebunden (Art. 189 Abs. 3 und 4 MStP).

b) Der Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 Bst. c MStP ist gegeben, wenn während der
Hauptverhandlung wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt worden sind, sofern dem
Beschwerdeführer dadurch ein Rechtsnachteil entstanden ist.

c) Die Kassation gestützt auf Art. 185 Abs. 1 Bst. c MStP kann grundsätzlich nur verlangt
werden, wenn die Partei während der Hauptverhandlung einen entsprechenden Antrag
gestellt oder den Mangel gerügt hat (Art. 185 Abs. 2 MStP; MKGE 13 Nr. 16 E. 2b). Die
vom Beschwerdeführer behauptete Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im
Zusammenhang mit einer Veränderung der rechtlichen Qualifikation (Art. 148
Abs. 2 MStP) ergibt sich indessen erst aus der schriftlichen Begründung des angefoch-
tenen Urteils. Die in der Kassationsbeschwerde vorgebrachte Rüge ist deshalb zulässig
(MKGE 12 Nr. 10 E. 2a).

3.
a) Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung von Art. 125 MStP. Die Parteien
seien vom Präsidenten des Militärgerichts 5 am 23. April 2015 auf den 20. Mai 2015,
14.15 Uhr, zur Hauptverhandlung vorgeladen worden. Der amtliche Verteidiger des An-
geklagten habe erst am 17. Mai 2015 eine neue Vorladung auf den 20. Mai 2015 mit
Verhandlungsbeginn um 10.30 Uhr erhalten. Damit sei die Vorladungsfrist von 10 Tagen
nicht eingehalten.

b) Aktenmässig belegt ist lediglich die Vorladung der Parteien zur Hauptverhandlung auf
den 20. Mai 2015, 14.15 Uhr (pag. 108 f.). Die mit Gerichtsurkunde zugestellte Vorladung

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holte der Beschwerdeführer am 6. Mai 2015 am Schalter ab (pag. 110). Ausserdem
wurde er durch Publikation im Bundesblatt vorgeladen (BBl Nr. 17 vom 5. Mai 2015, S.
3426). Gemäss Protokoll der Hauptverhandlung vom 20. Mai 2015 (pag. 116 ff.) begann
die Sitzung des Militärgerichts 5 um 11.00 Uhr und endete um 13.30 Uhr. Eine mündliche
oder schriftliche Vorladung des Beschwerdeführers auf den vorverschobenen Sitzungs-
beginn ist aktenmässig nicht belegt. Die protokollierte Feststellung des Präsidenten des
Militärgerichts 5, wonach dem Beschwerdeführer die Vorladung am 6. Mai 2014 zuge-
stellt worden sei (pag. 117), bezieht sich einzig auf die Vorladung vom 23. April 2015 mit
Verhandlungsbeginn um 14.15 Uhr.

c) Nach Art. 130 Abs. 1 MStP muss der Angeklagte an der Hauptverhandlung persönlich
anwesend sein. Dabei handelt es sich nicht nur um eine Pflicht, sondern auch um das
Recht, sich zur Anklage äussern zu dürfen. Aus dem Anspruch des Angeklagten auf per-
sönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung leitet die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung ein Recht auf vorzeitige Vorladung zu einer gerichtlichen Verhandlung ab
(BGE 131 I 185 E. 2.1). Die Ausgestaltung dieses Anspruchs wird in Art. 125 i.V.m.
Art. 51 MStP konkretisiert. Eine diesen Anforderungen genügende Vorladung des Be-
schwerdeführers auf den 20. Mai 2015, 10.30 Uhr, ist nicht nachgewiesen. Unter diesen
Umständen hätte nicht in Abwesenheit des Beschwerdeführers verhandelt werden dürfen
(Art. 131 MStP).

d) Der Verteidiger des Beschwerdeführers hat das Vorgehen des Militärgerichts 5 in der
Hauptverhandlung nicht gerügt, sondern «die Durchführung des Abwesenheitsverfah-
rens ins Ermessen des Gerichts gestellt» (Beschwerdebegründung, S. 3 Ziff. 3). Auch
stellte der Verteidiger keinen Antrag auf Verschiebung der Hauptverhandlung (pag. 117).

Somit ist auf die erst in der Kassationsbeschwerde gerügte Verletzung von Art. 125 MStP
nicht einzutreten.

4.
a) Der Beschwerdeführer rügt ferner eine Verletzung von Art. 148 MStP. Die Vorinstanz
habe zu seinen versäumten NSK überraschend auf eine partielle Dienstverweigerung
gemäss «Art. 82» (recte: Art. 81) Abs. 1 Bst. b MStG erkannt, ohne ihn zuvor auf die
Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen zu haben.
b) Der Auditor würdigt das Nichteinrücken des Beschwerdeführers in den ADF 2014 so-
wie in die NSK 2013 und 2014 in seiner Anklageschrift als mehrfaches Militärdienstver-
säumnis im Sinne von Art. 82 Abs. 1 Bst. b MStG (pag. 105).

Eine Verurteilung wegen partieller Dienstverweigerung bezüglich der ausserdienstlichen
Schiesspflicht gestützt auf Art. 81 Abs. 1 Bst. b MStG hätte demnach nur erfolgen dürfen,
wenn der Beschwerdeführer bzw. dessen Verteidiger zuvor auf die Veränderung des
rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden wäre. Dass das Militärgericht 5 einen
solchen Hinweis tatsächlich gegeben hätte, ist aktenmässig nicht belegt. Vielmehr ergibt
sich aus dem Protokoll der Hauptverhandlung, dass sowohl der Auditor als auch der Ver-
teidiger auf eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen mehrfachen Militärdienst-
versäumnisses im Sinne von Art. 82 Abs. 1 Bst. b MStG plädiert hatten (pag. 120). Wenn
– wie hier – eine neue rechtliche Würdigung erst während der Urteilsberatung erwogen


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wird, hätte die Beratung unterbrochen werden müssen, um den Parteien Gelegenheit zu
geben, sich zum veränderten rechtlichen Gesichtspunkt zu äussern (Jörg Frei, in: Weh-
renberg/Martin/Flachsmann/Bertschi/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Militärstrafpro-
zess, Zürich 2008, N 8 zu Art. 148). Da dies nicht geschehen ist, kann dem Beschwerde-
führer auch nicht vorgeworfen werden, er habe den Verfahrensmangel nicht rechtzeitig
gerügt. Diesen konnte er erst nach der mündlichen Urteilseröffnung erkennen.

Insofern ist die Kassationsbeschwerde begründet.

5.
a) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, aktenmässig seien lediglich mehrfa-
che Dienstversäumnisse belegt. Mit dem Vorwurf, er habe die ausserdienstliche Schiess-
pflicht verweigert, sei er nie konfrontiert worden und er habe sich dazu auch nie aus-
drücklich äussern können.

b) Der Militärstrafprozess ist vom Anklageprinzip geprägt, was sich aus Art. 114 f. in Ver-
bindung mit Art. 147 f. MStP ergibt. Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV
sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 Bst. a und b EMRK abgeleiteten Anklagegrundsatz
bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungs-
funktion). Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die
dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Das Gericht ist an die An-
klage gebunden (Prinzip der Unveränderbarkeit der Anklage). Das Anklageprinzip be-
zweckt gleichzeitig den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten und dient dem
Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; vgl. BGE 140 IV 188 E. 1.3). Das
als strafwürdig erachtete Verhalten ist deshalb in der Anklage so zu umreissen, dass das
Gericht weiss, worüber es zu befinden hat, und der Angeklagte erkennen kann, wogegen
er sich zu verteidigen hat.

c) Zu den versäumten NSK 2013 und 2014 wird dem Beschwerdeführer in der Anklage-
schrift (pag. 105 f.) ausdrücklich keinerlei Verweigerungsabsicht unterstellt. Für dessen
Verurteilung gestützt auf Art. 81 Abs. 1 Bst. b MStG hätte das Militärgericht 5 die Haupt-
verhandlung unterbrechen müssen, um dem Auditor Gelegenheit zu geben, den der An-
klage zu Grunde liegenden Sachverhalt entsprechend zu ergänzen. Das ist nicht gesche-
hen.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen partieller Dienstverweigerung verletzt demnach
das Anklageprinzip. Die Kassationsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt begrün-
det.

(870, 16. Juni 2016, A. gegen Militärgericht 5)