mkg · MKGE 10 Nr. 97 · 1986-06-13 · de
MKGE 10 Nr. 97 — S. e. DG 9A
Militärstrafrecht


Nr. 97
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97.
Bedingter Strafvollzug; Beginn der Probezeit beim Abwesenheitsurteil
(Art. 32 Ziff. 3 Abs. l MStG)
Auch beim Abwesenheitsurteil beginnt die Probezeit mit der Rechts-
kraft zu laufen. Diese tritt ein, wenn gegen ein Abwesenheitsurteil keine
Kassationsbeschwerde eingereicht wird.
Sursis à l'exécution de la peine; début du délai d'épreuve en cas de juge-
ment par défaut (art. 32, eh. 3, l er al. CPM)
S'agissant d'unjugement par défaut, le délai d'épreuve commence à cou-
rir du jour ou le jugement entre en fore e. L' entrée en force intervient lors-
qu'aucun pourvoi en cassation n'est déposé.
Sospensione condizionale deH'esecuzione della pena; inizio del periodo
di prova in caso di sentenza contumaciale (art. 32 cfr. 3 cpv. l CPM)
An eh e n ei caso di sentenza in contumacia il periodo di prova ha inizio dai
momento della crescita in giudicato, che si verifica se non viene inoltrato
ricorso per cassazione.
Aus dem Sachverhalt:
A.- Mit Befehl vom 30. Juli 1985 ordnete die Direktion der Eidgenõssi-
schen Militãrverwaltung eine Voruntersuchung an, weil der Angeklagte
nicht in den Mi-UK 1985 Nr. 3 eingerückt war. Am 7. August 1985 wurde
das Haupt- sowie am 22. August 1985 das Widerrufsverfahren erõffnet. Mit
Verfügung vom 22. August 1985 wurde zudem die Untersuchung auf die
Meldeverhãltnisse ausgedehnt. Am 29. August 1985 erfolgte die Ausschrei-
bung des Angeklagten im Schweizerischen Polizeianzeiger. Dader Ange-
klagte unbekannten Aufenthaltes war, wurde er zur Hauptverhandlung
vom 21. November 1985 im Bundesblatt õffentlich vorgeladen. Der Ange-
klagte kam dieser Vorladung nicht nach, weshalb im Abwesenheitsverfah-
ren zu urteilen w ar.
B.- Mit Abwesenheitsurteil vom 21. November 1985 sprach das Divi-
sionsgericht 9 AMi S. schuldig des vorsãtzlichen Dienstversãumnisses sowie
der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften und bestrafte ihn mit 45 Tagen
Haft. Ferner schloss es ihn aus der Armee aus und auferlegte ihm die Ver-
fahrenskosten.
Gleichentags widerrief es - ebenfalls im Abwesenheitsverfahren - den
Mi S. mit Urteil des Bezirksgerichts W. vom 21. Januar 1983, ferner mit
Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Z. vom 12. Januar 1984 und schliesslich
mit Urteil des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985 für verschiedene Strafen
gewãhrten bedingten Strafvollzug. Von Bedeutung war dabei, dass das
Urteil des Divisionsgerichts vom 25. Januar 1985 ebenfalls im Abwesen-
heitsverfahren gefãllt worden w ar.

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C.- Gegen den Widerrufsbeschluss bezüglich des Urteils des Div Ger 11
vom 25. Januar 1985 meldete der Verteidiger des Verurteilten fristgerecht
Kassationsbeschwerde an.
Innert der ihm eingerãumten Frist reichte er seine Begründung ein und
beantragte, es sei der angefochtene Kontumazialbeschluss des Div Ger 9A
vom 21. November 1985 aufzuheben, soweit darin der dem Verurteilten mit
Urteil des Divisionsgerichts 11 vom 25. Januar 1985 für eine Strafe von 30
Tagen gewãhrte bedingte Strafvollzug widerrufen werde. Es wurde insbe-
sondere geltend gemacht, der Verurteilte sei seit Ende 1984 unbekannten
Aufenthaltes. Schon beim Urteil des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985 habe
es sich um ein Abwesenheitsurteil gehandelt. S. sei zu jener Verhandlung
durch Publikation im Bundesblatt õffentlich vorgeladen worden. Bis heute
habe er jedoch nicht betroffen werden kõnnen. Es stelle sich somit die
Frage, o b di e de m V erurteilten mit U rteil des Divisionsgerichts 11 bezüglich
des bedingten Strafvollzuges für die dreissigtãgige Haftstrafe angesetzte
Probezeit überhaupt zu laufen begonnen ha be. Werde dies verneint, so ha be
mit de m angefochtenen Beschluss des Di v Ger 9 A d er bedingte Strafvollzug
nicht widerrufen werden dürfen. Das Gesetz regle den Beginn de r Probezeit
nirgends. Zurecht stelle das Bundesgericht den Beginn der Probezeit weder
auf die Rechtskraft noch auf die Vollstreckbarkeit des Urteils a b, sondern
auf dessen mündliche oder schriftliche Erõffnung an den Angeklagten
(BGE 90 IV242, 104 IV 59). Das Urteil des Div Ger 11 habe S. nie zugestellt
und damit nicht erõffnet werden kõnnen. Die Zustellung an den V erteidiger
vermõge im Abwesenheitsverfahren die Erõffnung an den Angeklagten
nicht zu substituieren. Die mit Urteil des Div Ger 11 vom 25. Januar 1985
angesetzte Probezeit ha be noch gar nicht zu laufen begonnen. Daher sei der
Widerruf des injenem Urteil gewãhrten bedingten Strafvollzuges durch das
Div Ger 9A zu Unrecht erfolgt, verstosse somit gegen das Strafgesetz und
sei daher zu kassieren. Auch wenn man vom Gesetzestext ausgehe, gelange
man zum gleichen Resultat. Auslõsendes Ele m en t für einen Widerruf sei die
Tãuschung richterlichen Vertrauens (Art. 32 Ziff. 3 Abs. l MStG). Dabei
sei die schwerste Form einer Tãuschung richterlichen Vertrauens das
erneute Delinquieren (BGE 90 IV 242). Das Entgegenbringen richterlichen
Vertrauens sei indessen empfangsbedürftig. Ein Vertrauen, von dem man
keine Ahnung habe und ernstlich auch nicht habe erwartet werden dürfen,
kõnne man auch nicht tãuschen.
D.- In seiner Vernehmlassung beantragte der Auditor Abweisung de r
Kassationsbeschwerde. Zur Begründung führte er an, das Urteil des Div
Ger 11 vom 25. Januar 1985 sei rechtskrãftig, auch wenn es sich um ein
Abwesenheitsurteil handle. Korrelat dazu sei die Mõglichkeit, dagegen die
Wiederaufnahme gemãss Art. 156 MStP zu verlangen. Es stehe fest, dass di e
dem Urteil des Div Ger 9A vom 21. November 1985 zugrunde liegenden
Delikte na eh de m 25. J anuar 1985 begangen w orden sei en, also in d er Probe-
zeit. Gemãss Art. 32 Ziff. 3 Abs. l MStG sei somit die Strafe zu vollziehen.

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Der Wortlaut des Gesetzes lasse die in der Beschwerdebegründung vor-
getragene Argumentation nicht zu. Ware diese richtig, so würde Art. 32
Ziff. 3 Abs. 5 MStG sinnlos, weil die in einem Kontumazialurteil angesetzte
Probezeit unter Urnstanden nie zu laufen beginnen und entsprechend auch
nie ablaufen kõnnte.
D er Prasident des Div Ger 9A beantragte ebenfalls Abweisung de r Kas-
sationsbeschwerde.
Erwiigungen:
1.- Sowohl gegen das Urteil als auch gegen der Widerrufsentscheid
eines Divisionsgerichts irn Abwesenheitsverfahren ist die Kassationsbe-
schwerde zulassig (MKGE 10 Nr. 47 und 49). Auf die rechtzeitig angernel-
dete und fristgernass begründete Kassationsbeschwerde ist dernnach einzu-
treten.
2.- Das Div Ger 11 sprach arn 25. Januar 1985 S. u.a. schuldig des vor-
satzlichen Dienstversaurnnisses und verurteilte ihn in Abwesenheit zu 30
Tagen Haft. Es gewahrte ihrn den bedingten Strafvollzug und setzte ihrn
eine Probezeit von drei Jahren an. Kontrovers ist die Frage, ob diese Probe-
zeit überhaupt zu laufen begonnen hat und die Vorinstanz darnit einen
Widerrufsentscheid fallen durfte.
a) Nach Art. 32 MStG hat der Richter, der den bedingten Strafaufschub
bewilligt, dern Verurteilten eine Probezeit von zwei bis zu fünf Jahren anzu-
setzen (Ziff. l Abs. 3). Begeht der Verurteilte wahrend der Probezeit ein
Verbrechen oder Vergehen, und handelt es sich nicht urn einen leichten
Fall, so lasst der Richter die Strafe vollziehen (Ziff. 3, Abs. l und 2). Wann
die Probezeit zu laufen beginnt, sagt das Gesetz nicht, ist aber nach standi-
ger Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage des eidgenossischen
Rechts (BGE 90 IV 242). In diesern Entscheid hat das Bundesgericht ausge-
führt, die Probezeit beginne frühestens rnit der Eroffnung des Urteils und
spatestens von dern Tage an zu laufen, an dem die Bestrafung als solche
rechtskraftig un d di e Entscheidung irn Strafpunkte vollziehbar geworden sei
(Bestatigung in BGE 104 IV 59 un d 109 IV 89). Ausgangspunkt war bei die-
sern Entscheid die Beantwortung der Frage, o b die Probezeit schon vor der
Rechtskraft und der Vollstreckbarkeit des Urteils beginnen konne. Es hat
di ese Frage bejaht un t er Hinweis darauf, das s di e Verurteilung zu e in er
bedingt vollziehbaren Strafe de m V erurteilten als Warnung dienen solle,
weshalb für den Beginn der Probezeit die Eroffnung und nicht erst der Zeit-
punkt der Rechtskraftbeschreitung oder Vollstreckbarkeit rnassgebend sei.
Das Bundesgericht wollte darnit jedoch nicht de r Meinung Ausdruck geben,
de r Angeklagte rnüsse in jedern Fali vorn U rteil tatsachlich Kenntnis genorn-
men ha ben. Das geht daraus hervor, dass es ausgeführt hat, die Eroffnung
an den Anwalt genüge.
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b) Es stellt sich somit als erstes die Frage der Eroffnung des Versiiumnis-
urteils. Schon di e alte Militarstrafgerichtsordnung begnügte si eh mit d er
V erkündung am Schluss de r Hauptverhandlung des Abwesenheitsverfah-
rens. Gemass Pfenninger (Das Kontumazialverfahren und die Wahrheits-
forschung, SJZ 52, 1956, S.140) lasst die Tatsache, dass Art. 189 MStGO
Anmeldung der Kassationsbeschwerde binnen 24 Stunden «nach Erõffnung
des Urteilsspruchs» verlange und von einer õffentlichen Bekanntmachung
nichts sage, darauf schliessen, dass weder eine Mitteilung an den in contu-
maciam Verurteilten, die sehr oft nicht mõglich ware, noch eine õffentliche
Bekanntmachung ( die j a n ur Formsache bliebe, da sie ihm selten zu Gesicht
kame) notwendig erscheine. D er Militarstrafprozess hat in di ese r Hinsicht
nichts geandert. Er spricht sich ebenfalls nicht über eine õffentliche
Bekanntmachung aus, vielmehr ist Art. 186 MStP zu entnehmen, dass die
Kassationsbeschwerde innert fünf Tagen «nach der mündlichen Erõffnung
des Urteils» anzumelden ist. Im übrigen lassen weder die Botschaft über die
Ãnderung des Militarstrafgesetzes und die Totalrevision der Militarstrafge-
richtsordnung vom 7. Marz 1977 (S. 93-95), noch die Protokolle der Kom-
missionssitzungen des N ationalrates un d des Standerates (NR Sitzung vom
5. Januar 1978 S.104-118, SR Sitzung vom 18. September 1978 S. 40), noch
die Beratungen vor den Raten (Bulletin NR 1978 I 643-645, SR 1978 S. 487)
eine andere Auslegung zu.
e) Da somit auch ein Versaumnisurteil bloss mündlich erõffnet wird,
bleibt die Frage der Rechtskraft eines Abwesenheitsurteils zu prüfen. Im
grundlegenden MKGE 6 Nr. 123 hielt das Kassationsgericht (in Abwei-
chung einer kurze Zeit vorher festgelegten Praxis) fest, dass ein Kontuma-
zialurteil wohl in Rechtskraft erwachse. Diese Rechtskraft sei aber
beschrankt. Stelle sich der Verurteilte oder werde er ergriffen, so müsse das
gegen ihn ergangene Strafurteil auf sein Verlangen vom Gericht ohne wei-
teres, d.h. ohne dass er Anfechtungsgründe geltend zu machen ha be, aufge-
hoben werden, worauf das ordentliche Verfahren stattfinde. Dem Kontu-
mazialurteil fehle somit g e rade das, was sonst di e Rechtskraft ausmache,
namlich dass seine Anfechtung nicht mehr im freien Belieben einer Partei
stehe. Auch sei das dem Kontumazialverfahren vorangegangene Strafver-
fahren nur vorlaufig geschlossen. Sobald der Kontumazierte, der sich stelle
o d er ergriffen werde, di e Wiederaufnahme verlange, sei das Strafverfahren
wieder zu õffnen. Das Kontumazurteil sei somit, bevor es der Kontuma-
zierte anerkannt oder bevor er dessen Aufhebung verlangt habe, nur auflo-
send bedingt rechtskraftig. Diese Rechtsprechung hat es - entgegen der
etwas widersprüchlichen Begründung- in MKGE 9 N r. 19 bestatigt, indem
es ausdrücklich auf den erwahnten Entscheid 6 Nr. 123 Bezug genommen
hat. Die so verstandene Rechtskraft ist denn auch von Literatur und Recht-
sprechung nicht in Zweifel gezogen worden. Gemass Hafliger (Komm Mili-
tarstrafgerichtsordnung, 2. Auflage, N. 12 zu Art. 166) wird das Kontuma-
zialurteil mit der Nichteinreichung oder Abweisung der Kassationsbe-

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schwerde rechtskraftig und - wenigstens formell - vollstreckbar. Nach
Hauser (Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage,
S. 262) ist das Abwesenheitsurteil vor seiner Anerkennung durch den Ange-
klagten bedingt rechtskraftig un d fali t mit dessen Aufhebung dahin ( vgl.
dazu noch weitergehend Pfenninger, a.a.O, und derselbe in SJZ 53, 1957,
Z ur Tagung d er «Schweizerischen Kriminalistischen Gesellschaft» am 25./
26. Mai 1957 in Lugano, S. 338, allerdings unter Bezugnahme auf das spater
überholte Urteil des MKG vom 13. September 1955). Das Zürcher Oberge-
richt führte dazu in ZR 57, 1958, N r. 3 aus, es komme dem Kontumazialur-
teil (im Militarstrafverfahren) bis zur Aufhebung gemass Art. 167 MStGO
Rechtskraftwirkung zu. Es sei auch unbestritten, dass das Kontumazialur-
teil die Vollstreckungsverjahrung beginnen lasse, und zwar auch dann
schon, wenn dem Verurteilten die Befugnis, gemass Art. 167 MStGO die
Aufhebung des Kontumazialurteils verlangen zu konnen, noch zustehe. Die
Vollstreckungsverjahrung setze jedoch ein rechtskraftiges Urteil voraus
( Art. 55 MStG, Art. 7 4 StGB). Das Bundesgericht ging in sein em Entscheid
95 IV 127 unter Bezugnahme auf das erwahnte Zürcher Urteil ebenfalls von
der Rechtskraft un d der Vollstreckbarkeit eines militargerichtlichen Kontu-
mazialurteils aus. A ue h daran hat d er ne ue Militarstrafprozess, vergleicht
man die beiden Gesetzestexte (Art. 166 und 167 MStGO mit Art. 155 und
156 MStP), nichts geandert. In de n Beratungen de r nationalrãtlichen Kom-
mission wurde vielmehr von der Rechtskraft eines Abwesenheitsurteils aus-
gegangen (Sitzung vom 5. Januar 1978 Voten Beek, Virot und Lohner
S.106-108). N ur so ist auch verstandlich, dass in Art. 156 Abs. 2 MStP neu
der Suspensiveffekt bei einem Gesuch um Aufhebung des Abwesenheitsur-
teils vorgesehen ist.
d) Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass das Urteil des
Divisionsgerichts 11 vom 25. J anuar 1985 mit de r Nichteinreichung de r Kas-
sationsbeschwerde rechtskraftig un d formell vollstreckbar geworden ist. Da
eine V eroffentlichung des Abwesenheitsurteils im Militãrstrafprozess nicht
vorgesehen ist, ist für d en Beginn d er Probezeit auf de n Zeitpunkt de r
Rechtskraft abzustellen (so auch BGE 95 IV 127). Einzurãumen ist zwar,
dass eine Tauschung des Vertrauens gemass Art. 32 grundsãtzlich die
Kenntnis der Tatsache, dass ein solches Vertrauen entgegengebracht wor-
den ist, voraussetzt (BGE 90 IV 243). Allerdings konnte auch gegenteilig
argumentiert werden: Vertrauen bedeute Sicherheit, dass man sich auf
etwas oder jemanden verlassen konne; es konne somit jemand ein auf ihn
gesetztes Vertrauen auch dann enttauschen, wenn er von diesem auf ihn
gesetzten Vertrauen ke ine Kenntnis gehabt ha be; insofern sei es ni eh t aus-
geschlossen, dass man jemanden in dieser Beziehung auf die Probe stellen
konne, ohne dass der Betroffene davon eine Ahnung habe. Anderseits hat
der Gesetzgeber mit der Beibehaltung des Verfahrens gegen Abwesende
bewusst auch dessen Nachteile in Kauf genommen (zur Problematik des
Abwesenheitsurteils statt vieler Hauser, a. a. O.). lm übrigen hãtte die

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Annahme des Beginns der Probezeit ab Kenntnisnahme durch den Verur-
teilten im Gegenteil einen n oe h schwereren N achteil als das Nichtwissen um
den Beginn der Probezeit, indem das unsinnige Ergebnis eintreten kõnnte,
dass der bedingt Verurteilte Nachwirkungen der ursprünglichen Verurtei-
lung auf sich nehmen muss, die den unbedingt Verurteilten nicht treffen.
Dies wãre dann der Fall, wenn die Vollstreckungsverjãhrung vor Kenntnis-
nahme des Urteils durch den Verurteilten eintritt (Auszüge aus den Ent-
scheidungen der Militãrappellationsgerichte 2A und 2B 1980-1983, Urteil
MAG 2A vom 21.10.80 i.S. S.). Den Beginn der Probezeit auf den Zeit-
punkt der Rechtskraft des Abwesenheitsurteils festzusetzen, ist um so weni-
ger problematisch, als der Beschwerdeführer- wenn er sich stellt oder fest-
genommen wird- nach Aushãndigung des betreffenden Urteils sowohl die
Aufhebung des Urteils vom 25. Januar 1985 wie auch desjenigen vom 21.
November 1985 verlangen kann (Art. 156 Abs. 1 MStP).
Das Divisionsgericht 9A hat demnach Art. 32 MStG nicht verletzt,
indem es das neue deliktische Verhalten S. als in der Probezeit begangen
erachtete. Dass gegen Art. 32 MStG darüber hinaus verstossen worden
wãre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Eine Verletzung des
Strafgesetzes gemãss Art. 185 Abs. 1lit. d MStP liegt nicht vor, was zur
Abweisung der Kassationsbeschwerde und zur Kostenbelastung des
Beschwerdeführers führt.
(13. Juni 1986, S. e. DG 9A)
98.
Zuliissigkeit des Rekurses bei Befangenheit eines Richters
(Art. 195, Art. 34 Bst. b MStP)
Der Rekurs gegen Vor- und Zwischenurteile der Militargerichte ist nicht
allgemein zulassig, insbesondere dann nicht, wenn der .. Angeklagte keine
wesentlichen Nachteile in Kaufnehmen muss, falls eine Uberprüfung durch
eine weitere Gerichtsinstanz unterbleibt. Dagegen ist der Rekurs zulassig,
wenn ein wesentlicher V erfahrensmangel, d er das erstinstanzliche Verfah-
ren als rechtsstaatlich bedenklich erscheinen liesse, nicht mehr behoben
werden kõnnte. Die Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen
Richter ist ein wesentlicher Verfahrensmangel.
D er Richter, d er aus d en Akten oder d er V erhandlung von einer Partei
einen bestimmten Eindruck gewinnt, ist deswegen in der Regel nicht befan-
gen, au eh dann nicht, wenn sich sein gegebenenfalls ungünstiger Eindruck in
einer momentanen und aus d er Situation hera us erklarbaren Unbeherrscht-
heit ãussert.