mkg · MKGE 10 Nr. 33 · 1982-06-22 · de
MKGE 10 Nr. 33 — Aud e. MAG 2B
Militärstrafrecht


Nr. 33
106
O b der Tater vorsatzlich oder fahrlãssig gehandelt hat, ist eine Frage des
innern Tatbestands und damit eine solche tatsãchlicher Natur, die vom
Kassationsgericht nor auf Willkür überprüft werden kann (Erw. 2);
Sind keine hinreichenden Abklãrungen über die Willensrichtung des
Tãters vorgenommen worden, liegt willkürliche Beweiswürdigung vor
(Erw. 2).
lnsoumission (art. 81, eh. 1, 2e al. et art. 83 CPM)
La réalisation des éléments objectifs constitutifs de l'insoumission ne
dépend pas de la prise de connaissance de l'ordre de marche ou de l'ordre
de mise sur pied (cons. 1); (Confirmation de la jurisprudence);
Le fait de savoir si l'auteur de l'infraction a agi intentionnellement ou par
négligence est une question relevant des éléments subjectifs et qui par
conséquent, comme telle, est un e question de fait qui ne peut être prévue
par le tribunal de cassation que sous l'angle de l'arbitraire (cons. 2);
-
Dans les cas ou une clarté suffisante n'a pas été apportée sur les motifs
ayant amené l'auteur de l'infraction à se déterminer, il y a appréciation
arbitraire des preuves ( cons. 2).
Omissione del servizio (art. 81 cfr. 1 cpv. 2 et 82 CPM)
-
11 fatto di prendere conoscenza de U' ordine di marcia no n costituisce un
elemento oggettivo necessario per il perfezionamento del reato di omis-
sione del servizio; (Conferma della giurisprudenza);
La questione a sapere se il prevenuto ha agito intenzionalmente o per
negligenza rileva dall'applicazione del diritto materiale, soggetta a revi-
sione da parte del tribunal e di cassazione so lo in caso di arbitrio ( cons. 2);
-
N ei caso in cui i motivi a delinquere no n sono stati sufficientemente chia-
riti, ricorre un apprezzamento arbitrario delle prove ( cons. 2).
Aus dem Sachverhalt:
A.- San Sdt B. war sei t sein er Rekrutierung in Dielsdorf militarisch
gemeldet. Am 12. Dezember 1979 zog er nach Rudolfstetten, anfangs
Februar 1980 zu seiner Freundin nach Nidau, im J uni 1980 zu seiner Mutter
nach Biel un d fan d schliesslich bis Marz 1981 bei verschiedenen Freunden in
der Umgebung von Biel Unterschlupf. In Missachtung der Kontrollvor-
schriften unterliess er e s, di ese Wohnortswechsel d en zustandigen Sektions-
chefs zu seinem Einheitskommandanten zu melden, oder wenigstens für
V erbindung mit de m Sektionschef von Dielsdorf zu sorgen beziehungweise
Drittpersonen mit der Aufrechtserhaltung der Verbindung zu beauftragen.
San Sdt B., der in der Zeit vom 28. Februar bis 31. Marz 1980 den Haupt-
teil der Sanitats-Rekrutenschule absolvierte, wurde vor der Entlassung aus
diesem Dienst darüber orientiert, dass er spater noch die restlichen drei
Wochen der Rekrutenschule zu leisten habe. Arn 16. Oktober 1980 erliess
die Militardirektion des Kantons Zürich an die Dielsdorfer Adresse von B.
das Aufgebot zur RS-Vollendung bei de r Art. RS 37/81 in Frauenfeld für di e

107
Nr. 33
Zeit vom 20. Februar bis 17. Marz 1981. Der Marschbefehl kam mit dem
Vermerk «Abgereist ohne Adressangabe» zurück und San Sdt B. rückte
nicht zu diesem Datum ein.
B.- Am 18. September 1981 sprach das Divisionsgericht 7 San Sdt B.
von der Anklage der vorsatzlichen Dienstversaumnis frei, verurteilte ihn
dagegen wegen fortgesetzter Nichtbefolgung von Dienstvorschriften zu
einer bedingten Gefangnisstrafe von 5 Tagen. Im weiteren sah das Divi-
sionsgericht unter Verwarnung des Angeklagten davon ab, den ihm mit
Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 30. August 1978 für eine
Gefangnisstrafe von 7 Tagen gewahrten bedingten Strafvollzug zu widerru-
fen.
Auf Appellation des Auditors hin bestatigte das Militarappellationsge-
richt 2B am 8. Dezember 1981 den vorinstanzlichen Freispruch und verur-
teilte den Angeklagten wegen wiederholter und fortgesetzter Nichtbefol-
gung von Dienstvorschriften zu l Monat Gefangnis unter Gewahrung des
bedingten Strafvollzugs bei e in er Probezeit von 3 J ahren. Das Militarappel-
lationsgericht ordnete ferner den Vollzug der am 30. August 1978 bedingt
aufgeschobenen Gefangnisstrafe an.
C.- De r Auditor beantragt mit Kassationsbeschwerde die Aufhebung
des vorinstanzlichen U rteils, soweit San Sdt B. von d er Anklage d er vorsatz-
lichen Dienstversaumnis freigesprochen wurde.
Aus den Erwi;igungen:
l.- Di e Vorinstanz vertritt im Gegensatz zum Auditor di e Auffassung,
der objektive Tatbestand der Dienstversaumnis sei nicht erfüllt.
Das gemeinsame Merkmal der Dienstversaumnis wie auch der Dienst-
verweigerung im Sinne der Art. 81 und 82 MStG liegt im Ungehorsam
gegenüber einem Aufgebot. Als «Aufgebot» gilt die ordnungsgemass eroff-
nete Anordnung e ine r zustandigen Behorde oder Dienststelle an die Truppe
oder einen Wehrmann zur Leistung eines bestimmten Militardienstes. Ord-
nungsgemass erõffnet wird ein Aufgebot nicht nur durch õffentlichen
Anschlag (Aufgebotsplakat) oder Zustellung eines persõnlichen ~arschbe­
fehls, sondern unter Umstanden auch durch andere geeignete Ubermitt-
lungsarten, wie Radio, Telegramm und anderes mehr.
Nach Ansicht der Vorinstanz ist das Aufgebot ein empfangsbedürftiger
V erwaltungsakt. Selbst wenn d er W ehrmann selbstverschuldet von e in em
Aufgebot keine Kenntnis erhalte und daher keinen Dienst leiste, begehe er
ke ine Dienstversaumnis. Diese Auffassung findet im Wortlaut und Sinn des
Gesetzes, insbesondere in de n darin verwendeten Begriffen «Aufgebot»
und «Nicht-Gehorchen», jedoch keine Stütze. Weder das eine noch das
an dere Tatbestandselement setzt begriffsnotwendig di e Kenntnisnahme des
betreffenden Verwaltungsakts voraus. Ein Aufgebot liegt bereits vor, wenn
es ordnungsgemass mitgeteilt wird, mag es den Adressaten erreichen oder

Nr. 33
108
nicht, und das Nichtgehorchen kann unter Urnstanden schon in einern Ver-
halten liegen, das die Kenntnisnahrne des Aufgebots verhindert. Die Auf-
fassung der Vorinstanz deckt sich aber auch nicht rnit de r irn schweizerischen
Verwaltungsrecht vorherrschenden Lehre, wonach die Erõffnung eines
Verwaltungsakts eine nicht annahrnebedürftige einseitige Rechtshandlung
ist, welche bestirnrnte Rechtswirkungert nicht erst rnit de r Kenntnisnahrne
durch den Adressaten, sondern schorn irn Zeitpunkt de r ordnungsgernassen
Zustellung entfaltet (Irnboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtspre-
chung, Bd. I, 1976, S. 527). Die Auffassung der Vorinstanz steht schliesslich
irn Widerspruch zur langjahrigen und konstanten Rechtsprechung des Mili-
tarkassationsgerichts, welches die Erfüllung des objektiven Tatbestands der
Dienstversaurnnis oder Dienstverweigerung nie von der Kenntnisnahrne
des Aufgebots abhangig rnachte, vielrnehr stets den Standpunkt vertrat,
Ungehorsarn gegen ein Aufgebot begehe auch derjenige, der sich ausser-
stand setze, von einern Aufgebot erreicht zu werden (MKGE 5 Nr. 38, 56
und63, 6Nr. 105, 7Nr. 57, 8Nr. 30; MKGE vorn 12.2.82i.S.H.). Andieser
Rechtsprechung ist festzuhalten. Dagegen kann die Frage, warurn ein Auf-
gebot vorn Adressanten allenfalls nicht zur Kenntnis genornrnen wurde, im
Bereich des subjektiven Tatbestands von entscheidender Bedeutung sein,
worauf noch zurückzukornrnen ist.
Vorliegend ist erwiesen, dass dern Angeklagten das Aufgebot zur RS-
Vollendung rnittels personlichern Marschbefehl frühzeitig zugestellt wurde,
dass dieser jedoch rnit dern Verrnerk «Abgereist ohne Adressangabe» wie-
der zurückkarn. Ebenso steht fest, dass San Sdt B. nicht eingerückt ist. Da er
somit dern von zustandiger Behorde erlassenen und ordnungsgernass über-
rnittelten Aufgebot aus Gründen, die nicht irn Dienst als solchern lagen,
keine Folge leistete, ist der objektive Tatbestand der Dienstversaumnis im
Sinne der Art. 81 Ziff. l Abs. 2 und Art. 82 MStG erfüllt. Indern die Vorin-
stanz dies verneinte, hat sie das Strafgesetz verletzt.
2.- Die Vorinstanz gelangte irn Gegensatz zurn Auditor ferner zurn
Schluss, dass auch das subjektive Tatbestandserfordernis der vorsatzlichen
Dienstversaurnnis, ein Schuldvorwurf in der Forrn des Eventualvorsatzes,
nicht erfüllt sei.
Gernass Art. 15 Abs. 2 MStG handelt vorsatzlich, wer die Tat rnit Wis-
sen und Willen ausführt. Rechtsprechung und Lehre sind sich einig, dass
dieser Vorsatzbegriff auch den Eventualvorsatz einschliesst. Eventualvor-
satz liegt vor, wenn der Ta te r di e Mõglichkeit strafbaren Verhaltens voraus-
sieht und deren Verwirklichung in Kauf nimrnt, sollte sie eintreten (Schultz,
Strafrecht, AT I, Bern 1982, S.l95 f). Mit welchern Wissen und Willen der
Ta te r handelt, ist- un te r d em Vorbehalt de r Schlussfolgerung aus de m Wis-
sen urn die Mõglichkeit eines Erfolgseintritts auf einen entsprechenden Wil-
len- eine Frage des inneren Tatbestands und darnit eine solche tatsachlicher
Na tur, die vorn Kassationsgericht n ur auf Willkür überprüft werden kann.

109
Nr. 33
Dass die Vorinstanz den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt habe,
macht der Auditor nicht geltend. Die Erwagungen des angefochtenen Urteils
bieten hiefür auch keine Anhaltspunkte. Der Auditor erblickt eine Gesetzes-
verletzung jedoch darin, dass die Vorinstanz aufgrund willkürlicher Beweis-
würdigung einen Eventualvorsatz verneint habe. Willkürliche Beweiswürdi-
gung liegt nach standiger Rechtsprechung vor, wenn di e im angefochtenen
Entscheid getroffenen tatsachlichen Feststellungen und Schlussfolgerungen als
offensichtlich unhaltbar oder widersinnig erscheinen.
Di e hier in Betracht fallenden U rteilserwagungen sin d nicht frei von
jedem Zweifel. So stellt di e Vorinstanz vorerst fest, de r Angeklagte ha be
geglaubt, durch eine Art von Kompensation vermeintlich erlittenen
Unrechts dern Militar nichts mehr zu schulden; aber auch, er habe die
Dienstversaumnis «wissentlich, nicht a be r willentlich in Kauf genommen».
Dann wiederum wird festgehalten, er habe die Dienstvorschriften nicht nur
aus Nachlassigkeit missachtet, sondern gewusst, dass er durch den fehlen-
den Kontakt zur Militarbehõrde den Grund setze, eine ihrn bekannte
Dienstleistung zu versaumen. Vor allem auch diese letzte Feststellung hatte
den Schluss auf eventualvorsatzliches Handeln erwarten lassen. Die Vorin-
stanz gelangte aber trotzdem und offenbar allein aufgrund der Zusicherung
des Angeklagten, er hatte ein ihn erreichendes Aufgebot befolgt, zur Auf-
fassung, sein deliktischer Wille habe sich nicht auf Dienstversaumnis, son-
dern bloss aufVerletzung der Kontrollvorschriften gerichtet. Es ist daher zu
prüfen, ob die Beweise willkürfrei gewürdigt wurden.
An der Hauptverhandlung vor dem Militarappellationsgericht führte
der Angeklagte irn einzelnen aus, er ha be zwar gewusst, dass er die RS noch
vollenden müsse, doch sei er über den Zeitpunkt dieser Dienstleistung im
Unklaren gewesen. Da wegen der Rekrutenschule seine Freundschaft mit
einern Madchen in Brüche gegangen sei, ha be er seiner Meinung nach dem
Militar nichts mehr geschuldet. Es sei ihm alles gleichgültig gewesen und er
habe sich daher auch nicht darum gekümmert, ob er militarisch erreichbar
sei. Diese Ãusserungen ergeben kein klares Bild des inneren Tatbestands.
Wahrend die Tatbegründung, er sei dem Militar nichts mehr schuldig gewe-
sen, eher auf die Inkaufnahme einer Dienstversaumnis hindeutet, ist ander-
seits ni eh t genügend klar, o b er wahrend der Zeit, da er se ine n Meldepflich-
ten nicht nachkam, mit e in em Aufgebot rechnete. Un te r diesen Umstanden
hatte e ine eingehendere Befragung des Angeklagten un t er Vorbehalt sein er
in der Voruntersuchung gemachten Angaben stattfinden müssen. Damals
hatte er noch ausdrücklich anerkannt, die Versaumnis des betreffenden
Dienstes «in Kauf genommen» zu haben, weswegen es ihm sogar gleichgül-
tig gewesen ware, auf den Zugerberg gehen zu müssen. Da die Vorinstanz
jedoch ohne hinreichende Abklarung zu ihrer Auffassung über die Willens-
richtung des Angeklagten gelangt ist, muss sie sich den Vorwurf willkürli-
cher Beweiswürdigung gefallen lassen. Ihr Urteil ist daher auch aus diesem
Grund aufzuheben.

Nr. 33, 34
110
Die Vorinstanz erhãlt damit Gelegenheit, die Frage des inneren Tatbe-
standes in erneuter Verhandlung genauer zu überprüfen. Sollte sie dabei
wiederum zur Überzeugung gelangen, der Angeklagte habe die Dienstver-
sãumnis nicht eventualvorsãtzlich begangen, dann müsste sie ihn zumindest
wegen fahrlãssiger Dienstversãumnis im Sinne von Art. 82 MStG zur
Rechenschaft ziehen.
3.- .. .
4.- .. .
5.- .. .
(22. Juni 1982, Aud e. MAG 2B)
34.
Appellationsverfahren (Art. 181 MStP)
Die Einrede der mangelnden Zustandigkeit kann noch vor dem Militar-
appellationsgericht erhoben werden (Erw. 2);
Verfassungsmiissigkeit und Stellung der Militiirgerichte zur EMRK *)
-
MStG und MStP als Bundesgesetze konnen gestützt auf Art. 113 Abs. 3
und Art. 114bis Abs. 3 BV vom Militarkassationsgericht nicht auf ihre
Verfassungsmassigkeit überprüft werden (Erw. 3a);
-
Die rechtliche und faktische Unabhangigkeit der schweizerisichen Mili-
targerichte im Sinne von Art. 6 EMRK ist gewahrleistet (Erw. 3b);
*) (Europaische Menschenrechtskonvention)
Procédure en appel (art. 181 ~PM)
L' exception d'incompétence peut encore être élevée devant le tribunal
militaire d'appel (cons. 2).
Constitutionnalité e t position des tribunaux militaires face à la Conven-
tion européenne des droits de l'homme
-
Le code pénal militaire e t la procédure pénale militaire en le ur qualité de
lois fédérales ne peuvent pas, en se fondant sur l'art. 113, 3e al., et l'art.
114bis, 3e al. de la Constitution fédérale être revus par le Tribunal mili-
taire de cassation soos l'angle de la constitutionnalité ( cons. 3a);
-
L'indépendance en droit et en fait des tribunaux militaires suisses est
garantie dans le sens ou l'entend l'art. 6 de la Convention européenne
des droits de l'homme ( cons. 3b).
Procedura di appello (art. 181 PPM)
L' eccezione di incompetenza puo ancora essere sollevata davanti al tri-
bunale militare di appello ( cons. 2).
Costituzionalità e posizione d ei tribuna/i militari n ei confronti deHa Con-
venzione europea dei diritti dell'uomo