mkg · MKGE 9 Nr. 74 · 1975-09-18 · de
MKGE 9 Nr. 74 — Auditor und F. e. DG 6
Militärstrafrecht


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Demande d'indemnité: rejet en cas d'attitude moralement répréhensible
(art. 163, 4e al. en relation avec l"art. 122ter OJPPM).
Recours en cassation: abus du pouvoir d'appréciation des premiers juges
invoqué comme motif de cassation au sens de l"art. 188, l er al., eh. 5 OJPPM.
Disobbedienza a misure prese dalle autorità civili e militari ( art. l 07 cpv.
l CPM); competenza per ragione di materia del giudice militare:
la questione della competenza, se deriva dall'art. 2 CPM, attiene al diritto
penale materiale (cons. 2);
persone sottoposte al diritto penale militare secondo l"art. 2 n. 8 CPM;
concetto di segreto militare ai sensi di questa disposizione (cons. 3).
Spese procedurali quando l'accusato viene assolto: imposizione delle
spese in caso di atteggiamento riprensibile (art. 163 cpv. 2 OGPPM).
Domanda di indennità: reiezione in caso di comportamento moralmente
riprovevole (art. 163 in relazione con art. 122ter OGPPM).
Ricorso per cassazione: sorpasso dei limiti del potere di libero apprezza-
mento del giudice di merito come motivo di cassazione ai sensi dell'art. 188
cpv. l n. 5 OGPPM.
Sachverhalt:
A.- In der Nummer 42 vom Juni 1973 des politischen Magazins >
wurden die Weisungen des Generalstabschefs vom 8. Januar 1973 betreffend die
politische Tiitigkeit i m Militiirdienst (nachstehend al s (( Weisungen des Gene-
ralstabschefs>> zitiert) im vollen Wortlaut samt Klassifizierungsvermerk verof-
fentlicht und mit einem Kommentar versehen. Diese Weisungen des General-
stabschefs sind gemiiss abgedrucktem Klassifizierungsvermerk als ((nur für
dienstlichen Gebrauch>> bestimmt.
Als verantwortlicher Redaktor für di ese Publikation i m > zeichnete
San Sdt F., der in dem gegen ihn geführten militiirgerichtlichen Verfahren auch
bestiitigte, dass er für diese Veroffentlichung die Verantwortung trage.
B. -Au f Grund dieses Tatbestands sprach das Divisionsgericht 6 am 29.
April 1975 San Sdt F. von der Eventual-Anklage der Verletzung militiirischer
Geheimnisse im Sin ne von Art. 86 Ziff. l Abs. 2 M StG frei und erkliirte si eh
als sachlich unzustiindig, den Tatbestand des Ungehorsams gegen militiirische
Massnahmen im Sinne von Art. 107 Abs. l MStG auf den Angeklagten anzu-
wenden. Die Kosten des Verfahrens wurden auf die Gerichtskasse genommen
und dem Freigesprochenen eine Entschiidigung von 300 Franken zuerkannt.
C.- Gegen dieses Urteil haben sowohl der Audita r als auch der Freigespro-
chene fristgemiiss und gestützt au f Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO Kassationsbe-
schwerde erhoben. Der Auditor stellt den Antrag, das Urteil des Divisionsge-
richts 6 vom 29. April 1975 sei aufzuheben und der Angeklagte San Sdt F.
schuldig zu sprechen des Ungehorsams gegen militiirische Massnahmen im
Sin ne von Art. l 07 Abs. l MStG sowie kostenfiillig zu 50 Tagen Gefiingnis

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unbedingt zu verurteilen als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts
Zürich, 3. Abteilung, vom 26. Apri/1974. Eventuell sei die Sache zur Neubeur-
teilung gemãss Hauptantrag an das Divisionsgericht 6 zurückzuweisen. Sub-
eventuell, für den Fal! de r Bestiitigung des Schulddispositivs, sei en dem Ange-
klagten San Sdt F di e Kosten aufzuerlegen, un d e s sei diesem keine Entschãdi-
gung zuzusprechen.
Der Freigesprochene beantragt, Ziffer 3 des Urteilsdispositivs sei aufzuhe-
ben und ihmfür das Verfahren vor erster Instanz eine Entschiidigung von 2200
Franken zuzusprechen; die Kosten des kassationsgerichtlichen Verfahrens
sei en au f di e Gerichtskasse zu nehmen und de r Freigesprochene sei für di ese s
Verfahren zu entschiidigen.
Aus den Erwãgungen:
l.- Die Vorinstanz hat den Angeklagten von der Verletzung militãri-
scher Geheimnisse gemãss Art. 86 Ziff. l Abs. 2 MStG freigesprochen. Sie
begründet den Freispruch ausführlich und im wesentlichen damit, dass den
Weisungen des Generalstabschefs der Charakter eines militãrischen
Geheimdokuments fehle. Das Divisionsgericht ging dabei von dem im
Gesetz und in der herrschenden Rechtsprechung entwickelten Geheimnis-
begriff aus un d wendete ihn zutreffend auf d en vorliegenden Fall an. Da aus-
serdem d er Auditor die auf Verletzung militãrischer Geheimnisse la u tende
Eventualanklage vor Schranken fallengelassen und gegen diesen Freispruch
auch nicht Kassationsbeschwerde erhoben hat, besteht kein Anlass, das
angefochtene Urteil unter dem Aspekt des Art. 86 MStG zu überprüfen.
2.- Die Kassationsbeschwerde des Auditors richtet sich indessen gegen
die Unzustãndigkeitserklãrung der Vorinstanz im Anklagepunkt des Unge-
horsams gegen militãrische und behõrdliche Massnahmen gemãss Art. 107
Abs. l MStG. Da d ami t über das Schicksal d er Anklage definitiv entschieden
wurde und die Frage der Zustãndigkeit, wenn sie aus Art. 2 MStG abgeleitet
wird, eine solche des materiellen Strafrechts ist, ist auf di ese Rüge einzutreten
(Kommentar Haefliger, N. 2 zu Art. 187 MStGO; MKGE 7 Nr. 54). Sie
unterliegt der freien Überprüfung durch die Kassationsinstanz.
3.- Die Vorinstánz begründet ihre Auffassung in dieser Zustãndigkeits-
frage wie folgt: Zivilpersonen seien der Militãrgerichtsbarkeit nicht hinsicht-
lich des ganzen Anwendungsbereichs von Art. 107 MStG, sondern nur in
jenen Fãllen des Ungehorsams gegen militãrische und behõrdliche Mass-
nahmen unterworfen, da diese Massnahmen der Vorbereitung oder Durch-
führung der Mobilmachung oder der Wahrung des militãrischen Geheim-
nisses dienten. Die in Frage stehenden W eisungen des Generalstabschefs
kõnnten gesamthaft nicht als > betrachtet werden. Eine solche bilde einzig der
Klassifikationsvermerk >, der als generell-
abstrakte Norm im Sinne des Art. 107 Abs. l MStG aufzufassen sei. Das

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durch Art. 107 Abs. l MStG geschützte Rechtsgut sei in den in Art. 2 Ziff.
8 (am Ende) MStG vorgesehenen Fãllen des >
nicht das militãrische Geheimnis an sich, sondern d er in der Massnahme ent-
haltene Befehl, vorliegend also d er Befehl, d er in d er Klassifikation liege. D er
Angeklagte, d em di e W eisungen des Generalstabschefs zugespielt w orden
seien, sei indessen nicht Adressat dieses Befehls, weil si eh di e V erfügung des
EMD über klassifizierte militãrische Akten vom 24. Dezember 1970 nur an
j ene Personen richte, die berechtigten Zugang zu militãrischen Akten hãtten.
Da mit Ausnahme der Art. 86 und 106 MStG kein Erlass bestehe, durch den
das Verhalten von U nbefugten gegenüber klassifizierten militãrischen Akten
geregelt würde, gehõre der Angeklagte nicht zu den in Art. 2 Ziff. 8 MStG
genannten Zivilpersonen, gegen die Art. 107 MStG angewendet werden
kõnnte. Sollte indessen trotzdem davon ausgegangen werden, dass der Klas-
sifikationsvermerk auch für den Angeklagten als Zivilperson gegolten hãtte,
so müssten die in Art. 2 Ziff. 8 MStG genannten Massnahmen, die der Wah-
rung des militãrischen Geheimnisses dienen, das Vorliegen eines militãri-
schen Geheimnisses voraussetzen. Obwohl d er in Art. 2 Ziff. 8 MStG für Art.
107 MStG vorausgesetzte Geheimnisbegriff ein anderer und weiterer sei als
derjenige der Art. 86 und 106 MStG, kõnnten in den Weisungen des General-
stabschefs überhaupt keine geheimen militãrischen Tatsachen, auch nicht'
solche des erweiterten Geheimnisbegriffs von Art. 2 Ziff. 8 MStG erb1ickt
werden. Damit fehle die sachliche Zustãndigkeit, den Angeklagten unter
dem Aspekt von Art. 107 MStG zur Verantwortung zu ziehen.
Diese Erwãgungen halten einer nãhern Überprüfung weitgehend und
insbesondere in ihrem Ergebnis stand. Nicht gefo1gt werden kann der
Vorinstanz zwar in ihrer Auffassung, dass si eh di e V erfügung des EMD über
klassifizierte militãrische Akten nur an Personen richte, die berechtigten
Zugang zu militãrischen Akten hãtten. Der k1are Wortlaut von Art. 2 dieser
V erfügung lãsst keinen Zweifel offen, dass als Adressaten dieser V erfügung
grundsãtzlich > zu betrachten sind, >. Daraufweist schon hin, dass die genannte Verfügung in der
amtlichen Gesetzessammlung publiziert wurde (AS 1971 S. 237). Somit sind
auch sogenannte Unbefugte, die aufirgendeine Weise Zugangzuk1assifizier-
ten militãrischen Akten erhalten, zu einem entsprechenden V erhalten ver-
pflichtet. Wãre die Auffassung der Vorinstanz richtig, so kõnnten die Vor-
schriften des EMD über klassifizierte militãrische Akten gerade nach der
Zuspielung solcher Akten an Unbefugte ungestraft umgangen werden.
Zur Auffassung der Vorinstanz, wonach Art. 2 Ziff. 8 (am Ende) MStG
einen im Vergleich zu den Art. 86 und 106 MStG erweiterten Geheimnisbe-
griff anvisiere, ist hier nicht nãher einzutreten, das heisst die Beurteilung der
Frage kann offengelassen werden, welche Tragweite Art. l 07 MStG in bezug

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auf den Schutz militarischer Geheimnisse hat. Die Vorinstanz hat richtig er-
kannt, dass die Weisungen des Generalstabschefs, selbst bei weitester Ausle-
gung des Geheirnnisbegriffs, keine Tatsachen enthalten, an deren Geheirn-
haltung rnit Rücksicht auf die Landesverteidigung ein schutzwürdiges Inter-
esse bestünde. Die in Ziffer 8 dieser W eisungen enthaltenen V erhaltensre-
geln stellen in der Ta t nur das Festhalten allgerneiner Grundsatze der Trup-
penführung dar, und die in Ziffer 2 dieser Weisungen erwahnte Feststellung
einer teilweisen zu Tage getretenen Unsicherheit der Kornmandanten hin-
sichtlich V erhaltensregeln gegenüber politischer Tatigkeit irn Militardienst
ist zu unbedeutend, als dass sie einer auslandischen Macht Rückschlüsse auf
unsere Landesverteidigung erlauben würde. Das unbestreitbare Interesse an
der Geheimhaltung dieser W eisungen des Generalstabschefs la g vielmehr
darin, dass vereinzelt vorgekornmene Falle verbotener politischer Tatigkeit
bei der Truppe nicht noch mehr aufgebauscht werden sollten, als es da und
dort schon geschehen war.
Dieses Interesse lãsst si eh indessen gegenüber Zivilpersonen mit d en Mit-
teln des geltenden Militarstrafrechts nicht durchsetzen. Der Gesetzgeber
lasst di e U nterstellung von Zivilpersonen un t er das Militarstrafrecht n ur zum
Schutz einiger weniger Rechtsgüter von hervorragendern rnilitarischen W ert
oder dann aus der praktischen Überlegung zu, dass sich bestimrnte Gebote
auch an den (noch) nicht Dienstpflichtigen richten rnüssen, wenn sie voll
wirksarn sein sollen (Kommentar Comtesse, N. 6 und 36 zu Art. 2 MStG).
Aus dieser Zurückhaltung heraus hat der Gesetzgeber die Anwendung des
Art. 107 MStG aufZivilpersonen aufjene Falle beschrankt, wo die geschütz-
ten rnilitarischen und behõrdlichen Massnahmen der >. Di ese
Voraussetzungen sind im zu beurteilenden Fali aus den dargelegten Grün-
den nicht gegeben, und das Divisionsgericht hat daher rnit der Erklarung sei-
ner sachlichen Unzustandigkeit bezüglich der Anwendung des Art. 107
MStG auf den als Zivilperson handelnden Angeklagten das Strafgesetz nicht
verletzt. Die Kassationsbeschwerde des Auditors gegen den Freispruch von
San Sdt F. ist deshalb abzuweisen. Forrnell ist indessen das vorinstanzliche
Urteilsdispositiv in d em Sinn z u berichtigen, dass in Erledigung des Anklage-
punktes gernass Art. 107 Abs. l MStG das Nichteintreten auf diesen Ankla-
gepunkt wegen sachlicher U nzustandigkeit d er Militar g eri eh te festzuhalten
ist.
4.- Eventualiter ficht der Auditor das Kosten- und Entschadigungsdis-
positiv an, indem er dern Gericht eine Überschreitung des ihm diesbezüglich
eingeraurnten Errnessensspielraums zum Vorwurf rnacht.
Die Regelung der Kosten gehõrt zum Verfahrensrecht (vgl. MKGE 6 N r.
84 Erw. 2). Wird behauptet, das Gericht ha be bei der Kosten- und Entschãdi-
gungsfrage den ihrn zustehenden Ermessensspielraum überschritten, so wird
darnit die Rüge erhoben, es seien wesentliche Vorschriften des Verfahrens

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verletzt, es sei mit andern Worten der Kassationsgrund des Art. 188 Abs. l
Ziff. 5 MStGO gegeben (vgl. MKGE 9 Nr. 30). Die Beschwerdeschrift des
Auditors stützt sich zwar nicht auf Art. 188 Abs. l Ziff. 5 MStGO, doch
kommt es nach der Praxis des Militãrkassationsgerichts nicht auf die
Bezeichnung des Kassationsgrundes an, sondern auf das, was dem Sinne
nach gerügt wird. Da der Auditor anlãsslich der Hauptverhandlung den
Antrag aufKostenauflage an den Angeklagten gestellt hat un d dieser Antrag ·
implizite die Nichtzusprechung einer Entschãdigung an San Sdt F. enthielt,
sind die in Art. 188 Abs. 2 MStGO verlangten Voraussetzungen für ein Ein-
treten auf die geltend gemachte Rüge wegen V erletzung von wesentlichen
Verfahrensvorschriften gegeben.
Gemãss Art. 163 Abs. 2 MStGO kõnnen einem Freigesprochenen die
Kosten der Untersuchung und der Hauptverhandlung ganz oder teilweise
auferlegt werden, wenn er das Verfahren durch ein verwerfliches Verhalten
verursacht hat. Nach Art. 163 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 122ter MStGO
ist einem Entschãdigungsbegehren des Freigesprochenen stattzugeben,
wenn er das Verfahren nicht durch ein schuldhaftes oder leichtfertiges Be-
nehmen verschuldet oder erschwert hat.
Das Ermessen, welches dem Richter in der Anwendung dieser Bestim-
mungen zusteht, ist nicht schrankenlos. Es hat sich vielmehr nach den in den
genannten Bestimmungen enthaltenen Grundsãtzen auszurichten. Liegt ein
verwerfliches V erhalten des Freigesprochenen vor, so hat er in aller Regel di e
Verfahrenskosten zu tragen. Von einem verwerflichen Verhalten muss unter
anderem dann gesprochen werden, wenn es auch n ur moralisch zu missbilli-
gen ist (Kommentar Haefliger, N. l zu Art. 122bis MStGO).
Im zu beurteilenden Fall hat sich der Angeklagte mit Wissen und Willen
über einen Klassifikationsvermerk hinweggesetzt, der ihm zumindest klar
machte, dass die betreffenden Weisungen des Generalstabschefs nicht für die
V erõffentlichung in d er Presse bestimmt sin d. De r Kommentar zu dieser
Publikation ( > N r. 42 S. 18) lãsst klar erkennen, dass es bei dieser Publi-
kation nicht zuletzt darum ging, die Agitation gegen die Armee anzuheizen.
Dies geht auch aus andern Beitrãgen dieses politischen Magazins hervor, die
unverkennbar eine gewisse Solidaritãt zu Anarchistengruppen enthalten.
Das V erhalten des Angeklagten, welches z u diesem V erfahren führte, w ar
daher zumindest moralisch eindeutig verwerflich. Der Ansicht der Vorin-
stanz, wonach das Verfahren einzig >
geworden sei, kann keinesfalls beigepflichtet werden. Es gehõrt zur N a tur d er
Rechtsanwendung, dass Gesetzesbestimmungen der Auslegung durch den
Richter bedürfen. Dies gilt insbesondere für die hier in Betracht fallenden
Bestimmungen des MStG über Verletzung militãrischer Geheimnisse und
Ungehorsam gegen militãrische Massnahmen. Di e Vorinstanz hat denn auch
mit ihrem im materiellen Bereich richtigen Urteilsspruch und den entspre-
chenden Erwãgungen selber den Beweis erbracht, dass die zur Beurteilung

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stehenden Gesetzesbestimmungen von einem sachkundigen Gericht richtig
angewendet werden konnen. Ist a b er das V erhalten des Angeklagten mora-
lisch zu missbilligen, so erscheint es als willkürlich, die Verfahrenskosten auf
die Gerichtskasse zu nehmen und dem Freigesprochenen eine Entschãdi-
gung zuzuerkennen. Ziffer 2 und 3 des Urteils des Divisionsgerichts 6 vom
29. April 1975 sind deshalb in Gutheissung der Kassationsbeschwerde des
Auditors aufzuheben. Gemãss Art. 196 Abs. l MStGO ist die Sache zur Neu-
regelung der Kostenfrage an das Divisionsgericht 6 zurückzuweisen.
5.- Die Gutheissung der Beschwerde des Auditors in der Kosten- und
Entschãdigungsfrage muss zur Abweisung der Kassationsbeschwerde des
Freigesprochenen führen, mit welcher dieser eine vollumfángliche Entschã-
digung für die Kosten seiner Verteidigung verlangt. W er wegen verwerfli-
chen Verhaltens kostenpfiichtig wird, hat selbstverstãndlichjeden Anspruch
auf Zusprechung einer Entschãdigung verwirkt. Auf die Beschwerde des
Freigesprochenen ist bei dieser Sachlage nicht nãher einzutreten.
6.- ...
(18. September 1975, Auditor und F. e. DG 6)
75.
Einfache Kõrperverletzung (Art. 122 Ziff. l MStG):
Schãdigung an Kõrper oder Gesundheit im Sinne dieser Bestimmung ist
bei Sehlãgen, die mehrfaehe Blutergüsse im Gesieht und eine Art psyehi-
sehen Schock herbeiführen, gegeben.
Eventualvorsatz (Art. 15 Abs. 2 MStG): Er ist bei krãftigen Sehlãgen ins
Gesieht, die den Gegner mehrmals zu Boden werfen, zu bejahen.
Beschimpfung; Bedeutung des Stratbefreiungsgrundes der Retorsion
(Art. 148 Ziff. 2 Abs. 2 MStG) im Rahmen dieser Bestimmung.
Lésions eorporelles simples (art. 122, eh. 1er CPM):
11 y a atteinte à l'intégrité eorporelle ou à la santé, au sens de eette disposi-
tion, quand des eoups portés au visage ont provoqué plusieurs hématomes
et un choe psyehique.
Dol éventuel (art. 15, 2e al. CPM): Il est réalisé quand de violents eoups
au visage ont envoyé au soll'adversaire à plusieurs reprises.
Injure; portée dans ce domaine de la riposte immédiate eomme motif
d'exemption de toute peine (Art. 148, eh. 2, 2e al. CPM).
Lesioni personali sempliei (art. 122 n. l CPM):
Danno al eorpo o alia persona nel senso di questa disposizione si verifiea
quando percosse al viso provocano pareechi ematomi e una eommozione
psichica.