mkg · MKGE 10 Nr. 58 · 1983-12-02 · de
MKGE 10 Nr. 58 — Auditor e. MAG 2A und L.
Militärstrafrecht


Nr. 58
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58.
Personliche und sachliche Geltung!Militiirgerichtsbarkeit: Instruktoren
(Art. 2 Ziff. 2, Art. 218 MStG)
De r Instruktor ist je na eh Einsatz als militariseher Lehrer un d Ausbild-
ner bei d er Truppe oder für administrative Belange in der Militarverwaltung
grundsatzlich der militarischen oder der zivilen Strafgewalt unterworfen.
V erletzt ein lnstruktor in des dienstliehe Pfliehten, welehe ihm gemass sein er
militarischen Stellung obliegen, so ist er d em Militarstrafrecht und damit d er
militãrisehen Geriehtsbarkeit unterstellt (E. 2).
Compétence de la juridiction militaire ratione materia e e t ratione
personae: offlciers instructeurs (art. 2, eh. 2 et art. 218 CPM)
Selon qu'il est engagé eomme instrueteur dans la troupe ou eomme
chargé de tâehes administratives dans l'administration militaire, l'officier-
instrueteur est soumis en principe, dans le premier cas à la juridiction mili-
taire, dans le second à la juridietion civile. Mais si un instrueteur viole des
devoirs de service qui Ini ineombent en vertu de sa situation militaire, il est
soumis au droit pénal militaire et, partant, à la juridietion militaire.
Competenza materiale e personale della giurisdizione militare: istruttori
( art. 2 efr. 2, 218 CPM)
In via massima, l'istruttore soggiaee all'autorità penale militar~ quando
opera eome tale presso la truppa; a quella eivile, se espleta eompiti ammi-
nistrativi presso l'amministrazione militare.
Tuttavia, se l'istruttore viola obblighi di servizio ebe gli incombono in
virtõ della sua posizione militare, à sottoposto al diritto penale militare e, di
eonseguenza, alia giurisdizione militare ( eons. 2).
Sae h verhalt:
A.- Ein Instruktionsoffizier war vom l. Januar 1977 bis 31. Dezember
1979 zur Gruppe für Generalstabsdienste abkommandiert. Er blieb wah-
rend dreier J ahre in di ese r Verwendung, wobei ihm a b l. Aprill977 Bern als
Dienstort zugewiesen wurde. Er behielt zivilrechtlichen Wohnsitz in X.,
de m Wohnort sein er Familie. Im fraglichen Zeitabschnitt hatte de r Instruk-
tionsoffizier neben eigentlichem Bürodienst auch tage- und wochenweise
besoldeten Truppendienst zu leisten. Abgesehen davon hielt er sich auch im
Rahmen seiner Aufgabe als zugeteilter Stabsoffizier oft bei der Truppe auf.
Obgleich die Tendenz bestand, nach Moglichkeit Zivilkleidung zu tragen,
verrichtete er über grossere Zeitraume seinen Dienst halb in Uniform, halb
in Zivil.
Als lnstruktionsoffizier hatte er im Zusammenhang mit Dienstleistun-
gen ausserhalb des Wohnorts eine Reihe von Vergütungsansprüchen für
Verpflegung und Unterkunft. Sodann stand ihm in gleicher Eigenschaft ein
Dienstfahrzeug zur V erfügung. Sein e Ansprüche für U nterkunft un d aus-
wartige Verpflegung hatte er durch Formular allmonatlich zu melden.

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Zudem war er verpflichtet, eine Fahrtenkontrolle über die mit dem Dienst-
wagen ausgeführten Dienst- un d Privatfahrten zu führen, welch letztere ihm
in Rechnung zu stellen waren. Es steht objektiv fest und ist von ihm auch ein-
gestanden worden, dass er verschiedentlich ihm nicht zustehende Vergü-
tungsansprüche geltend gemacht und entsprechende Vergütungen bezogen
hat. Anerkannt ist ferner, dass sein e Angaben über die Privatfahrten teil-
weise unzutreffend- waren, so dass ihm die Eidgenossenschaft entspre-
chende Betrãge nicht belasten konnte.
B.- Das Divisionsgericht sprach mit Urteil vom 18. August 1982 den
Instruktionsoffizier von der Anklage der wiederholten und fortgesetzten
Fãlschung dienstlicher Aktenstücke, d er wiederholten un d fortgesetzten
Erschleichung einer falschen Beurkundung, des wiederholten und fortge-
setzten Betrugs und des wiederholten und fortgesetzten vollendeten
Betrugsversuchs frei, verurteilte ihn hingegen wegen wiederholter und fort-
gesetzter Nichtbefolgung von DienstvorschrifteJ?: zu 45 Tagen Gefangnis
unter Gewahrung des bedingten Strafvollzugs. Uberdies wurden ihm die
Verfahrenskosten auferlegt.
C.- Gegen das Urteil des Divisionsgerichts erklarten sowohl der Ange-
klagte als auch der Auditor rechtzeitig die Appellation. Obschon keine Par-
tei die Zustandigkeit des Militarappellations.gerichts oder der militarischen
Gerichte überhaupt in Frage gestellt hatte, warf das Militarappellationsge-
richt die Zustandigkeitsfrage von Amtes wegen auf und liess die Parteiver-
treter dazu Stellung nehmen. Wahrend der Auditor die vollumfangliche
Zulassung der Anklage, eventuell nach Einholung der Delegation gemass
Art. 221 MStG beantragte, verlangte der Verteidiger die Feststellung der
Unzustandigkeit der Militargerichte.
Mit Entscheid vom 29. Marz 1983 trat das Militarappellationsgericht 2A
auf beide Appellationen nicht ein und stellte das Verfahren wegen Unzu-
standigkeit der Militargerichte ein. Di e Kosten beider Instanzen wurden auf
die Bundeskasse genommen und dem Instruktionsoffizier wurde eine Ent-
schagigung von F r. 2000.-zugesprochen. Gleichzeitig beschloss das Gericht
die Uberweisung der Akten an das Eidg. Militardepartement zur Prüfung
de r strafrechtlichen V erantwortlichkeit des Angeklagten gemass Art. 5
Abs. 2 de r bundesratlichen V erordnung über das Instruktionskorps vom 17.
Dezember 1973. Gegen diesen gleichentags mündlich eroffneten Entscheid
meldete der Auditor anderntags und mithin rechtzeitig die Kassationsbe-
schwerde an, die er am 6. J uni 1983 fristgerecht begründete. Der Beschwer-
deführer verlangt im Hauptantrag di e Aufhebung des vorinstanzlichen En t-
scheids, soweit darin nicht auf sein e Appellation eingetreten wurde. Er
beantragt sodann die Feststellung, dass der Beschwerdegegner hinsichtlich
de r Gegenstand des V erfahrens bildenden Delikte de r Militargerichtsbar-
keit unterstehe, notigenfalls unter Einholung eines Unterstellungsbeschlus-
ses des Bundesrats nach Art. 221 MStG, sowie die Rückweisung der Sae h e

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an das Militãrappellationsgericht mit der Weisung, auf die Appellation des
Auditors einzutreten. Eventuell verlangt der Beschwerdeführer die Aufhe-
bung der Ziffern 2 und 3 des vorin~~anzlichen Entscheids (Kosten- und Ent-
schãdigungsdispositiv) sowie die Uberbindung sãmtlicher Kosten auf den
Beschwerdegegner unter Verweigerung einer Entschãdig~ng. Ausserdem
stellt de r Beschwerdeführer für diesen Fali d en Antrag auf Uberweisung d er
Akten an das Divisionsgericht zum Vermerk der Rechtskraft des Urteils
vom 18. August 1982 und zum Vollzug dieses Urteils.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Kassationsbe-
schwerde. De r Prãsident d er Vorinstanz hat in einer Aktennotiz zu gewissen
Vorbringen des Auditors Stellung genommen, ohne sich im übrigen zu den
Antragen des Beschwerdeführers zu ãussern.
Erwiigungen:
l.- Di e Kassationsbeschwerde des Auditors richtet si eh gegen de n
Unzustãndigkeitsentscheid eines Militãrappellationsgerichts und ist deshalb
ohne weiteres zulãssig (Art. 184 Abs. l Bst. a MStP).
Soweit mit dem Rechtsmittel geltend gemacht wird, di e Vorinstanz ha be
ihre Zustãndigkeit und damit di e Zustãndigkeit der Militãrjustiz zu Unrecht
verneint sowie dementsprechend zu U nrecht das Verfahren eingestellt, ist
auf die Beschwerde einzutreten (Art. 185 Abs. l Bst. b MStP). Erweist sich
di e Beschwerde als gerechtfertigt, so ist d em Hauptantrag des Auditors
insofern zu entsprechen, dass der vorinstanzliche Unzustãndigkeitsent-
scheid gesamthaft aufgehoben wird (Art.l90 und 191 Abs. l MStP). Z u wei-
tergehenden Vorkehren, namentlich Feststellungen sowie Teilaufhebungen
bezüglich Kostenauflage un d Entschãdigungsausrichtung us w., wie si e de r
Auditor im Haupt- und Eventualantrag verlangt, ist das Militãrkassations-
gericht als Kassationsinstanz nicht befugt. Es kõnnte lediglich gegebenen-
falls im Rahmen d er Erwãgungen zuhanden d er Vorinstanz das weitere Vor-
gehen nach Aufhebung des Entscheids skizzieren. Soweit de r Auditor etwas
anderes als die Aufhebung des Unzustandigkeitsentscheids und die Rück-
weisung d er Sae h e an di e Vorinstanz verlangt, ist mithin auf di e Beschwerde
nicht einzutreten.
2.- Gemass Art. 218 Abs. l MStG ist eine Person der militãrischen
Gerichtsbarkeit unterworfen, soweit sie dem Militãrstrafrecht untersteht.
Dem Militãrstrafrecht unterstehen nach Art. 2 MStG Dienstpflichtige und
Hilfsdienstpflichtige wahrend ihres Militãrdienstes (Ziff. l) un d wenn si e
ausserhalb des Dienstes in Uniform auftreten (Ziff. 3). Beamte, Angestellte
und Arbeiter der Militãrverwaltung des Bundes unterstehen dem Militãr-
strafrecht für Handlungen, welche die Landesverteidigung betreffen,
ebenso wenn sie in Uniform auftreten (Ziff. 2). Sodann unterstehen diesem
Regime Dienstpflichtige und Hilfsdienstpflichtige ausserhalb des Dienstes
mit Bezug auf ihre militãrische Stellung und ihre dienstlichen Pflichten (Ziff.

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4). lm U nterschied zu de n Angehõrigen des Festungswachtkorps, des Über-
wachungsgeschwaders, des eidg. Grenzwachtkorps und des uniformierten
Personals der Militãranstalten, deren strafrechtliche Unterstellung in Art. 2
Ziff. 6 MStG eigens geregelt wird, werden die lnstruktoren im Militãrstraf-
gesetzbuch nicht namentlich erwãhnt. Hingegen hãlt di e V erordnung des
Bundesrats über das lnstruktionskorps vom 17. Dezember 1973 in Art. 5
un t er de m Titel «Strafrechtliche Verantwortlichkeit» fest, si e sei en «für d en
in Art. 2 des Militarstrafgesetzes genannten Sachverhalt de m Militãrstrafge-
setz un d de r Militarstrafgerichtsbarkeit», im übrigen a be r de m bürgerlichen
Strafgesetz unterstellt. Zumal als in Art. 2 MStG eine ganze Reihe von ver-
schiedenartigen Fãllen der Unterstellung geregelt ist und sich ein bestimm-
ter, auf die lnstruktoren anwendbarer «Sachverhalt» nicht ausmachen lãsst,
muss Art. 5 der Verordnung mit der Vorinstanz dahingehend interpretiert
werden, dass der Instruktor je nach seinem Einsatz als militãrischer Lehrer
und Ausbildner bei der Truppe (Art. 2 Abs. l und 2 der Verordnung) oder
für administrative Belange in de r Militarverwaltung ( Art. 2 Abs. 3 un d 4 d er
Verordnung) entweder grundsãtzlich der militãrischen oder grundsãtzlich
de r zivilen Strafgewalt unterworfen ist. Diese U nterscheidung entspricht
denn auch der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. hiezu
BGE 106 la 51 mit Zitaten), wãhrend das Bundesgericht in einem früheren
Entscheid ohne Begründung davon ausging, ein lnstruktor sei Beamter der
Militãrverwaltung un d unterliege deshalb ohne weiteres Art. 2 Ziff. 2 MStG
(BGE 101 la 428). Es ist indessen der neueren Bundesgerichtspraxis beizu-
treten. Einerseits ist nãmlich nicht einzusehen, weshalb ein lnstruktor, der
für e ine lãngere Zeit in di e V erwaltung abkommandiert wird un d dort wie
ein Beamter unter zivilen Voraussetzungen seinen Beruf ausübt, einem
anderen Regime unterworfen sein soll als die zivilen Beamten. Anderseits
wãre nicht zu vertreten, den lnstruktor, der einem Kurs oder einer Schule
zugeteilt ist, nicht wie jeden anderen Wehrmann im Dienst dem Militãrstra-
frecht zu unterwerfen. An sich wãre zwar eine einheitliche Regelung der
strafrechtlichen Verantwortlichkeit de r lnstruktoren, wie sie für die übrigen
Berufsmilitars getroffen wurde (Art. 2 Ziff. 6 MStG), wünschenswert. Sie
lãsst sich indessen wegen der doppelten Verwendung der Mitglieder des
lnstruktionskorps un d de r V erschiedenheit d er jeweiligen V erhãltnisse
nicht statuieren.
lm vorliegenden Fali war der Beschwerdegegner wãhrend der Zeit von
1977 bis und mit 1979 der Gruppe für Generalstabsdienste zugeteilt. Seine
Tãtigkeit in der Militãrverwaltung entsprach jeweils über lãngere Zeitab-
schnitte derjenigen eines zivilen Beamten dieser Verwaltung. Der Auffas-
sung der Vorinstanz ist daher grundsãtzlich zuzustimmen, dass der
Beschwerdegegner gemãss Art. 2 Ziff. 2 MStG dem Militãrstrafrecht nur
insofern unterstand, als Handlungen in Betracht fallen, die die Landesver-
teidigung betreffen oder bei de nen er in Uniform auftrat, wobei hier n ur der
zweite Sachverhalt in Betracht fãllt. Diese Feststellung ist jedoch einzu-

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schranken. Zu prazisieren ist namentlich, dass der Beschwerdegegner durch
seinen Einsatz in der Militarverwaltung seinen bisherigen Status beibehielt,
das heisst Instruktionsoffizier b li e b un d nicht etwa zu e in em zivilen Beamten
der Militarverwaltung wurde (vgl. BGE 106 la 51). Deshalb stand ihm nach
wie vor ein Dienstwagen (Instruktorenwagen) zur Verfügung, und er war
au eh in d er Zeit sein er Verwendung in Bern zum Bezug von V ergütungen
berechtigt, wie sie nur den Instruktoren zustehen. In dieser Hinsicht unter-
schied er sich deutlich von den zivilen Beamten der Militarverwaltung,
deren V ergütungsansprüche si eh na eh beamtenrechtlichen Bestimmungen
richten. Hinsichtlich Dienstfahrzeug und Vergütung unterschied er sich in
keiner Weise von einem beliebigen Instruktor mit verschiedenem Wohn-
und Dienstort. Bezeichnenderweise führt der Einsatz der Instruktoren für
Dienstleistungen in d er Militarverwaltung gemass Art. 2 Abs. 3 de r Verord-
nung vom 17. Dezember 1973 ni eh t zu einer Unterstellung ihrer samtlichen
Rechte un d Pflichten unter das zivile Beamtenrecht. Dies hat zur Folge, dass
für das entsprechende Abrechnungswesen militarische Vorschriften gelten,
der Instruktor also diesbezüglich keine beamtenrechtlichen, sondern mili-
tarische Pflichten wahrzunehmen hat. Für strafbare Handlungen bei Aus-
füllen, Zusammenstellen und Einreichen der Abrechnungsunterlagen ist
daher de r Beschwerdegegner nicht de n zivilen Bundesbeamten gleichzustel-
len, und nicht dem Bereich des militarischen Strafgesetzes zu entziehen.
Selbst wenn davon auszugehen ware, der Gesuchsgegner habe samtliche
ihm vorgeworfenen Handlungen in seiner dienstfreien Zeit oder wahrend
d er Zeit sein er re in administrativen Tatigkeit auf de m ihm zur V erfügung
gestellten Büro in Bern bei d er Militarverwaltung und überdies in Zivilklei-
dung begangen, so unterstünde er gleichwohl nach Art. 2 Ziff. 4 MStG die-
sem Gesetz. Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei den Vorschriften über
den Dienstwagen (BRB vom 28.2.1972 über die Instruktorenwagen) und
über di e V ergütung ( enthalten in de r Instruktorenverordnung des EMD
vom 17 .12.1973) um militarische Dienstvorschriften. Ihre Beachtung un d
Befolgung gehõrt zu d en dienstlichen Pflichten des Instruktors, di e seiner
militarischen Stellung entspringen. Diese spezifischen Pflichten de r Instruk-
to re n sin d den besonderen Obliegenheiten anderer Angehõriger der Armee
gleichzusetzen, die über die allgemeine «Pflicht ausser Dienst» hinausge-
hen, etwa de r Kommando- un d Verwaltungstatigkeit de r Truppenkomman-
danten (vgl. hiezu Kurt Hauri, Kommentar MStG, N .37--45 zu Art. 2 Ziff. 4
MStG). Wie das Militarkassationsgericht in MKGE 7 Nr. 54 entschieden
hat, führt selbst eine freiwillig übernommene ausserdienstliche Pflicht im
Falle der Verletzung von Vorschriften nach Art. 2 Ziff. 4 MStG zur Unter-
stellung unter Militarstrafrecht und damit unter die militarische Gerichts-
barkeit. Umso mehr ist ein Wehrrnann, den aufgrund seiner besonderen
militarischen Stellung bestimmte Pflichten treffen, dem namlichen Regime
zu unterstellen. Diese Lõsung hat auch eine Reihe von praktischen Vortei-
len. Gerade die Beurteilung von Vorwürfen, wie sie die Anklage dem

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Beschwerdegegner macht, setzt Kenntnisse voraus, über die militarische
Strafverfolgungsbehorden eher verfügen als zivile. Sodann wird damit eine
einheitliche Beurteilung von Verletzungen solcher dienstlicher Pflichten
erreicht, ohne dass es auf die Zufalligkeit ankommt, ob der Tater bei der
Tatbegehung gerade di e U niform trug oder nicht, was in Fallen wie de m vor-
liegenden besonders anzustreben ist, wo auch bei der Verwendung in der
Verwaltung sehr oft Dienst in U niform geleistet wurde. Schliesslich findet
die Unterstellung des Instruktors unter Militarstrafrecht und die Strafver-
folgung durch die militarischen Behorden ihre Berechtigung auch darin,
dass der Instruktor einen militarischen Beruf ergriffen hat, der ihm einen
gewissen Status und bestimmte Privilegien verschafft, so dass es jedenfalls
nicht unbillig ist, wenn er für Straftaten, die im Zusammenhang mit der Stel-
lung und den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten stehen, nach
den militarischen Sonderbestimmungen ins Recht gefasst wird.
Unterliegt der Beschwerdegegner dem militarischen Strafgesetz und
damit gemass Art. 218 Abs. l MStG der Militargerichtsbarkeit, so hat das
Militarappellationsgericht zu Unrecht sein e Zustandigkeit abgelehnt, de n
Nichteintretensentscheid gefasst und das Verfahren eingestellt. In Gutheis-
sung des entsprechenden Hauptantrags des Auditors ist daher d er Entscheid
des Militarappellationsgerichts 2A vom 29. Marz 1983 aufzuheben. Die
Akten sind an die Vorinstanz zurückzuweisen, die in Fortsetzung der
Hauptverhandlung die materiellen Berufungsantrage und Berufungsbe-
gründungen beider Parteien entgegenzunehmen und alsdann ein Sachurteil
über den gesamten Anklagevorwurf zu fallen haben wird.
3.-Ausgangsgemass wird der Beschwerdegegner für das Kassationsver-
fahren kostenpflichtig.
(2. Dezember 1983, Auditor e. MAG 2A und L.)
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Einweisung einesjungen Erwachsenen in eine Arbeitserziehungsanstalt
(Art. 14a Abs. 2 MStG l Art. lOObis Ziff. l StGB)
Di e Anordnung dieser Massnahme hãngt stets von den kiar umschriebe-
nen gesetzlichen Voraussetzungen ab und ist nicht richterlichem Ermessen
überlassen.
Placement d'unjeune adulte dans une maison d'éducation au travail
(Art. 14a, 2e alinea CPM l art. lOObis eh. l CPS)
Un e te Ue mesure ne peut être ordonnée que lorsque les conditions claire-
ment définies par laloi sont remplies. Elle n'est pas laissée à la libre appré-
ciation du juge.