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MKGE 1 Nr. 38
Militärstrafrecht


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semble de la vie privée de l'inculpé et de dire si sa conduite le rend indigne
de servir dans l'armée et de vivre au milieu de ses camarades. L'expé-
rience montre que l'art. 16 OM doit s'appliquer (voir arrêt Meier TMC 9 dé-
ceinbre 1915) 1) surtout aux individus don t la maniére de vivre fai t preuve
d'une moralité insuffisante et inférieure, incompatible avec le respect
du à l'ar1née et avec l'honnêteté que les soldats sont en droit d'attendre
de chacun de leurs camarades. Le législateur a voulu viser notamment
les vagabonds incorrigibles et les alcooliques invétérés, ainsi que les
souteneurs. Quant aux individus qui à raison de faiblesse physique ou
mentale sont impropres à faire de bons soldats, ils ne to1nbent pas sous
le coup de l'art. 16. La jurisprudence confirme cette maniere de voir e t le Re-
cueil des décisions des tribunaux Inilitaires, publié. en 1916 par l'auditeur
en chef, page 90 et suivantes, cite à cet égard et à l'appui, une série de
jugements ( comparez aussi le Bulletin sté.nographiqúe de l' Assemblée
fédérale 1906, page 818 et suivantes, 961, 1200 et suivantes, 1H07; Conseil
national, pages 57 et 58). Quant aux condamnations de droit commun
ou tnilitaires pour délit grave, elles rentrent dans le eadre non pas de
l'art. 16 OlVI, mais bien de l'art. 17 OM.
(12o Oktober l 916, Auditor e. l}. G. l i. S. Crivelli.)
38.
Die Verlangerung der dreitagigen Frist zur Begründung des
Kassationsgesucltes durch den ·Grossrichte1· (MStGO Art. 189,
Abs. 3) macl1t das Kassationsgesuch nicht ungültig.
Die Pra-
sumtion von MStGB Art. 94 gilt auch für Art. 97; Art. 13 l{ommt
nicbt zur Anwendung.
Die frei\villige Dienstleistung in einer
ft·emllen Armee bildet }{einen Rechtfei·tigungsgrund für di e V er-
weigerung des scltweizerischen Milita1·dienstes.
Un recou1·s ne devient pas irrecevable, pa1·ce f1Ue le gran(l juge
aurait prolongé le délai de trois jours accordé par l'art. 189, al. 3,
OJJ\11 pour motiver le recours. La préso1nption de l'art. 94 CPl\1
va u t aus si p o ur le délit de l'art. 97; l'art. 13 est en ce cas inappli-
cable. I.
.. e service volontai1~e dans une ai~mée étrangere ne constit11e
pas une justification suffisante du refus de servi1· dans l'armée suisse.
U n ricorso in cassazione e I·icevibile an eh e se il g ran giudicc
l1a ritenuto opportuno di conce(lere pcr la sua motivazione un ter-
Inine superiore ai tre giorni ( a1·t. 189, lemma 3, dell' O Gl\rl). La pre-
sunzione dell' art. 94 del CPM si applica anche ai casi previsti
dall' art. 97; l'art. 13 non e invocabile COllÍI'O tale presunzione. Il
1) Voir no D.

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set·vizio volontario in un armata straniera non costituisce giustifi-
·cazione sufficiente del mancato servizio in Isvizzera.
G. liess sich im Dezember 1914 bei de~ franzosischen Fremden-
.legion, bei d er er schon früher fünf J ahre gedient haiie, anwerben.
Er' versiiumte deshalb den Ablosungsdienst sein er Einheit des J ahres
19J5. Hingegen hatte er im AugustjSeptember 1914 mii seiner Ein-
11eit Dienst geleistet und stellte sich wieder zum Ablosungsdienst
1916. Das Territorialgericht verurteilte den G. zvegen Dienstver-
,letzung. Das Kassationsbegehren des Auditors wurde gutgeheissen.
, En décembre 1914, G. s' enrôla dans la légion éirangere fran-
çaise, ou il avait déjà servi autrefois pendant cinq ans. Il manqua
.pour ce moti/ le service de releve de son unité de i915. Par contre,
il avaii servi avec son corps en aout ei septembre 1914 ei il se pré-
,senta de nouveau pour le service ele releue de 1916. Le tribunal
.terriiorial 2 condamna G. pour violation des deuoirs du seruice. Le
.recours de cassation de l' aucliieur a été admi s.
In dicembre 1914 G. si arruolà nella legione straniera francese,
,presso la quale aveva già serviio prima p er cinque anni. M ancà
]Jer ial moiiuo al seruizio prestato dalla sua unità nel 1915. Aveva
-servito inuece in agosto e seiiembre 1914, e si presenta di nuovo nel
1916. Il iribunale ierritoriale 2 lo condannà per violazione dei doveri
,cli servizio. ll ricotso in cassazione dell' udiiore venne ammesso.
A. La déclaration de recours a été fàite en temps utile et selan les
formes légales.
G. soutient néanmoins que le recours est irrecevable
parce que le délai accordé par le grand juge à l'auditeur pour la rédaction
,de son mémoire a dépassé le délai maximu1u fixé par l'art. 189, al. 3, OJM.
La fait, en lui-même, est exact. lVIais, cette prolongation de délai, 1uême
si elle n' était p as j ustifiée, ne rendrait p as le recours irrecevable. Cette
n1esure ne peut exercer aucune influence sur la validité du recours. La
,disposition légale de l'art. 189, al. 3, constitue une mesure d'ordre à la-
quelle le grand juge doit se conformer en principe. Mais il est des cas
ou le grand juge peut être autorisé à y apporter quelque te1upérament.
C'est en l'espece ce qui s'est présenté. L'auditeur, de par ses fonctions
IUêines, a été empêché de rédiger le recours dans le délai prévu.
Ainsi
se trouve pleinement justifiée la mesure prise par le grand juge et le re-
cours doit être ad1nis à la forme.
B. Sur le fond, la premiere question qui se pose est celle de savoir
quelle est l'étendue et la portée de l'art. 97 CPM. Cet article assimile-
t-il, au point de vue pénal l'insoumis au déserteur ou bien veut-il dire
.seule1uent que ces deux délinquants sont passibles de la même peine?

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L'expression de > employée par l'art. 97 se
retrouve à peu de choses pres dans l'art. 66, al. 3. Les articles 50 et 59:
emploient des termes plus précis quant à l'assimilation de deux délits._
Jusqu'à présent le TMC s'est pronortcé dans le sens d'une assimilation
complete entre le délit d'insoumission et le délit de désertion. Le com-
mentaire Stooss ei te dans ce sens les arrêts du TMC Andreoli et Werder _
La raison de cette assimilation est évidente. Dan s les de u x cas, la si--
tuation est identique en principe. L'lndividu se soustrait au devoir mi-
litaire et l'importance de l'intérêt militaire ainsi lésé a amené le législa-
teur à voir dans le seul fait que l'individu ne se présente pas à l'appel de·
son unité, une présomption de culpabilité. Mais l'accusé peut combattre
cette présomption en faisant valoir des circonstances constituant une
justification suffisante aux yeux du tribunal. En invoquant la juris-
prudence du rMc, il est impossible de ne pas reconnaitre que le recours.
est fondé. Le recours, en effet, soutient à juste titre que c'est en violation
de la loi que le tribunal a apprécié l'intention eoupable de l'inculpé à
a lumiere de l'art. 13 CPM alors qu'il aurait dü appliquer la présomption
égale contenue dans l'art. 94 CPM.
· C. Le TMC doit, en admettant le principe qui précede, exanüner si le
jugement incriminé a tenu co1upte, correctement, de la présomption
légale établie par l'art. 94 CPM. La questiou doit être résolue par la
négation. Le tribunal s'est unique1nent placé sur le terrain de l'art. 13
CPM et, en ce faisant, il a commis une erreur de droit résidant ·dans la
fausse application de la loi. L'argument consistant à dire que G. n'a pas
agi par lâcheté et qu'il ne peut être assimilé au point de vuesubjectif
à un déserteur, est sans valeur. La question ne doit pas être poesé ainsi.
En vertu de l'art. 94 CPM, le tribunal devait simplement examiner si
l'inculpé était à même de fournir une justification suffisante de son
absence au service. O r il est ineontestable qu' en droit militaire suisse o n
ne peut tenir le fai t de prendre du service dan s un e armée étrangere comme
constituant la dite justification. Sans aller jusqu'à prévoir le cas extrême
d'une guerre entre la Suisse et le pays ou l'inculpé d'insounlission prend
du service, il est néanmoins nécessaire d'affirmer que le devoir militaire du
Suisse envers sa patrie passe avant ses sympathies pour une cause étran-
gere quelle qu'elle soit. Il n'est pas admissible non plus d'adopter l'argu-
Inent de l'inculpé qui prétend avoir cru que son unité ne serait pas rap-
pelée.
1--~es circonstances de la guerre faisaient prévoir plutôt le contraire.
Enfin e' est d'une façon erronée que le tribunal a interprété la circulaire
du Département militaire suisse. Cette circulaire vise les citoyens suisses.
ayant un domicile et des occupations civiles à l'étranger au moment de
la pre1uiere mobilisation. Elle ne saurait être invoquée par celui qui
prend du service dans une armée étrangere. Si ce fait ne constitue pas.
en lui-même un délit, il expose celui qui l'accomplit au coup de la loi
lorsqu'il ne répond pas à l'appe1 de son unité. Le tribunal a sans doute: