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MKGE 2 Nr. 31
Militärstrafrecht


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wurde, am Platze ware. Trotzdem hat sie im Hinblick auf das noch
jugendliche Alter des Tãters und das noch verminderte MaB moralischer
Kraft nur auf sechs Monate Gefãngnis erkannt. Darin liegt aber hn
Grunde nichts anderes als die von den Experten im Gutachten gemachte
Feststellung, daB H. zufolge > nicht als voll zurechnupgsfãhig era eh tet werden kõnne. Das Gut-
achten hat somit, soweit es schlüssige Feststellungen und nicht blol3 un-
bestimmte, unbewiesene Vermutungen enthãlt, nichts zu Tage gefõrdert,
das nicht d em . Divisi9nsgericht bei d er U rteilsfãllung bereits bekannt
gewesen und von ihm nach seinem Ermessen berücksichtigt worden wãre.
(4. Juli 1932, H. e. D. G. 4.)
31.
Bei Anlvendung des f1·eien Ermessens hat der Riclltei· den
Grundgedanl{en und den Zlvecl{en (les- Gesetzes gei·ecbt zu werden.
Er darf bei der Gelvahl'ung des bedingten Strafvollzuges nicht übe1·
die gesetzliclleil Vo1·aussetzungen hinaus Anforderungen stellen,
die zu einer \Vesentlicllen Beschraitl{ung des An,,·endungsgebietes
diese1· Rechts\vohltat füh1·en \VÜrden.
Da11s les cas ou la loi s'e11 remet à la lib1·e a11préciatio11 du juge,
celui-ci doit use1· de ce pouvoi1· en se conformaitt à l'esprit et au
but de la loi. En mati(n·e de sursis, il ne doit pas aggt·avei' les col1-
ditions prévues pai' la loi 11ar des exigences qui auraient pour effet
de restreindre en prittcipe les cas dans leSfJUels un condamné peut
bé11éficier de cette mesure.
11 Giudice deve far uso del libero apprezzamento dalla Iegge
concessogli, uniforma11dosi al suo spirito ed al suo scopo. In materia
di sospensio11e condizionale della pena 11011 puõ, olt1·e alle col1di-
zioni previste dalla Iegge, esige1·ne alti·e, che avt·ebbero per effetto
di limita1·e, in via di principio, la concessione di fJUesto be11eficio.
E. zvar vom Divisionsgericht 5 a zuegen Fiilschung dienstlicher
Aktenstücke ( Standbliitter) z u vierzehn Tagen Gejiingnis mii mili-
tiirischem Strajvollzug verurteilt worden. Die gegen diesen Entscheid
erhobene Kassationsbeschzuerde hief3 das MKG gut und billigte dem
Verurteilten, gemiif3 Antrag des Verteidigers, fiir die ihm aujerlegte
Gefiingnisstraje den bedingten Strajvollzug zu.
A. Nach Art. 32 MStG kann der Richter den Vollzug einer Gefãng-
nisstrafe von nicht mehr al s einem J ahr aufschieben, wenn d er Verurteilte

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innerhalb der letzten fünf Jahre vor Verübung der Tat weder in der
Schweiz noch im Auslande wegen eines vorsãtzlichen Verbrechens oder
Vergehens eine Freiheitsstrafe erlitten hat; wenn überdies sein Vor-
leben und sein Charakter und, falls es sich um einen Dienstpflichtigen
handelt, seine militãrische Führung erwarten lassen, er werde durch diese
MaBnahme von weitern V erbrechen
od~r Vergehen abgehalten, un d
wenn er den gerichtlich oder vergleichsweise festgestellten Schaden, so-
weit es ihm zuzumuten ist, ersetzt hat. Der Beschwerdeführer behauptet,
diese Voraussetzungen seien, soweit sie überhaupt in Frage kommen,
vorliegend erfüllt, so da13 die Vorinstanz den bedingten Strafvollzug
hãtte gewãhren müssen. Ihre Weigerung stelle sich daher als ein Akt
der Willkür dar. Aus der Begründung des angefochtenen Urteils ergibt
sich, daB die Vorinstanz von. der Zubilligung des bedingten Strafvoll-
zuges in der Tat nicht deshalb abgesehen hat, weil sie die im Gesetz
geforderten Voraussetzungen nicht als gegeben erachtet hãtte, sondern
weil ihr diese aus andern Gründen· nicht gerechtfertigt erschien. Darin
liegt, wie das Kassationsgericht schon früher entschieden hat (vgl. das
Urteil vom 26. September 1928 in Sachen Isele1), noch keine Gesetzes-
verletzung. Art. 32 MStG sagt ausdrücklich, daO der Richter, wenn die
erwãhnten Voraussetzungen gegeben sind, den Vollzug einer Gefãngnis-
strafe von nicht mehr als einem J ahre aufschieben >, nicht m uB.
Die Zubilligung dieser Rechtswohltat ist also auch beim Vorliegen der
gesetzlichen Voraussetzungen immer noch Ermessensfrage; denn das
Gesetz wendet in den Fãllen, wo es dem Richter ein bestimmtes Verhal-
ten gebietet, stãndig und konsequent d en Indikativ an (vgl. z. B. Art. "44,
50 MStG), und nur, wo es seinem Ermessen Raum lassen will, spricht
es von > (vgl. Art. 29, Abs. 2, 30, 31, 32, 35, 40, 45 MStG).
Das bedeutet freilich nicht, 9.af3 der Richter bei der Gewãhrung des
bedingten Strafvollzuges võllig frei sei. Der Richter, der sein Ermessen
walten lãOt, darf nicht alles Beliebige wollen, sondern er soll das Richtige
wollen, d. h .. er soll den Grundgedanken und de:h. Zwecken des Gesetzes
gerecht werden. Er soll sich fragen, wie der Gesetzgeber verfügt hãtte,
w en n er d en konkreten Fali, statt durch eine allgemeine elastische N orm,
durch eine Sondervorschrift geregelt hãtte; dabei hat er au eh allfãllige
abweichende persõnliche Auffassungen über das richtige Recht den-
j enigen unterzuordnen, di e d em Gesetze unterliegen.
Beachtet man diese Gesichtspunkte bei der Auslegung d~s Art. 32
MStG, so ist zu berücksichtigen, da13 die eingehende Regelung, die der
Gesetzgeber in dieser Vorschrift getroffen hat, zwar in erster Linie eine
Beschrãnkung der Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges darstellt,
daB daraus aber gleichzeitig auch gewisse positive Direktiven für das
Ermessen des Richters flie13en. Der Gesetzgeber hat damit die generellen
1 Siehe oben No. 11

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Voraussetzungen, deren Vorhandensein er normalerweise als notwendig
erachtet, genannt. Es soll daher aber auch, wenn diese gegeben sind,
der Strafaufschub in der Regel gewãhrt werden, und der Richter darf
nicht von sich aus übe,r diese gesetzlichen Voraussetzungen hinaus An-
forderungen stellen, die zu einer weitern wesentlichen Beschrãnkung des
Anwendungsgebietes des bedingten Strafvollzuges führen, wie sie den
Intentionen des Gesetzgebers nicht entsprechen kann (vgl. auch Kirch-
hofer, Fragen des neuen Militãrstrafrechtes, in der Schweizerischen Zeit-
schrift für Strafrecht, 42. Jahrgang, S. 13ff.; d en Entscheid des zürche-
rischen Kassationsgerichtes vom 10. November 1930, abgedruckt in den
Blãttern für zürcherische Rechtsprechung, Band 30 neue Folge, Nr. 152,
S. 309f.; Peters, Die kriminalpolitische Stellung_ des .Strafrechtes bei der
Bestimmung der Strafrechtsfolgen, Berlin 1932, S. 183).
B. Dies hat aber die Vorinstanz getan. Sie hãlt die Voraussetzungen
für einen Strafaufschub vorliegend einzig deshalb nicht als gegeben, weil
der Beschwerdeführer eine Charakterschwãche offenbart habe, welche
nicht vereinbar sei mit den Anforderungen an den Charakter, die bei
der Bewilligung des bedingten Strafvollzuges gestellt werden müBten.
Diese Charakterschwãche wird dann aber lediglich darin erblickt, dail
der Beschwerdeführer nach reiflicher Überlegung gehandelt habe, nicht
etwa in anderweitigen besondern Umstãnd.en des Falles. Nach dem
U rteil selber ist indessen d em Beschwerdeführer di e Tragweite seines
Handelns nicht voll zum Bewu13tsein gekommen. Mit der reiflichen Über-
legung kann daher nicht eine besondere Boswilligkeit, ein klares Abwãgen
der für und gegen die Tat sprechenden Gründe, sondern nichts anderes
gemeint sein als. der deliktische Vorsatz überhaupt, und die Charakter-
schwãche des Beschwerdeführers, von der das Urteil spricht, ist keine
andere als diejenige, die eben im Vorsatz als solchem in Erscheinung tritt.
J ene Erwãgung des Divisionsgerichtes lãuft somit darauf hinaus, dail
für die Vorsatzdelikte allgemein (abgesehen etwa von den aus Über-
zeugung begangenen) der bedingte Strafvollzug nicht zu gewahren ist.
Damit wird aber das Anwendungsfeld des Art. 32 MStG in einer Weise
eingeengt, die ganz offenbar dem Sinn und Geist des Gesetzes nicht ent-
spricht. Die Vorinstanz hat daher das ihr vom Gesetzgeber in Art. 32
MStG eingerãumte freie Ermessen offensichtlich überschritten und sich
damit einer gemaB Art. 188, Ziff. l MStGO im Wege der Kassations-
beschwerde anfechtbaren Gesetzesverletzung schuldig gemacht. Sie hat
allerdings in ihren Erwãgungen auch noch die Prãventivnatur der Strafe
erwahnt; doch ist dies nur beilãufig geschehen, ohne da8 hierauf ent-
scheidend abgestellt worden wãre. Es braucht daher hier nicht unter-
sucht zu werden, ob und inwieweit dem Gesichtspunkt der Generalprã-
vention bei d er Frage des Strafaufschubes Rechnung getragen werden darf.
SchlieBt aber d er von d er Vorinstanz einzig al s entscheidend er-
achtete Umstand, daB der Beschwerdeführer seine Tat vorsãtzlich be-
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