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MKGE 5 Nr. 90
Militärstrafrecht


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la Cour de Cassation du Tribunal Fédéral s'exprime comme suit (page 163,
cons. 2):
«Le juge du concours rétrospectif n'est à même de respecter le prin-
cipe inscrit à l' art. 68, al. 2 CP, que s 'il connalt exactement no n seule-
ment la peine principale, mais aussi les délits qu'elle réprime. Normale-
ment, c'est le juge qui le renseigne. 11 peut toutefois se dispenser de le
I"equérir quand d'autres documents, en particulier un rapport officiel, lui
fournissent les données nécessaires (arrêt Meyer du 21 avril 1947,
cons. 2).
En l'espece, la Cour d:assises genevoise n'était pas suffisamment
renseignée. Sans doute n'ignorait-elle pas qu'Edwige Meuwly avait été
condamnée à une année et demi de réclusion pour ,tentative et com-
plicité d' avortement". 11 importait toutefois de connaltre les divers
actes de complicité et tentatives retenues par le juge bernois et de sa-
voir si, -
comme l'accusé l'a prétendu- ce dernier a tenu compte, en
mesurant la peine, des infractions pour lesquelles elle devait ensuite ~tre
jugée à Geneve. La Cour genevoise n'en aurait assurément pas été
instruite pár la lectu1·e du dossier bernois, ou le jugement du 29 juin ne
figure pas encore. Mais l'absence de ce jugement ne l'auto1-isait pas à
rester dans l'incertitude. Elle devait ou bien a j ourner les débats jusqu' à
ce qu'il fut déposé, ou bien inviter les autorités bernoises à lui procurer
les indications manquantes ( art. 352 CP). En passant outre, elle a violé
l' art. 68, eh. 2 CP .»
.
Ces considérations conservent, en l' espece, t ou te le ur valeur. Le ur
application se justifie d'autant plus que le tribunal ne pouvait, en ma-
tiere de sursis, s' écarter de la solution adoptée p ar le premier juge sans
examiner de pres ses motifs (ATF 73, IV, 89).
Comme le tribunal de premiere instance n'était pas orienté sur les
circonstances du jugement lucernois, et qu'il a fixé une peine complémen-
taire contrairement aux principes légaux ci-dessus exposés, le Tribunal
Militaire de Cassation ne peut se substituer à ce tribunal dans son appré-
ciation de la peine supplémentaire e t se fonder s ur des faits qui n' ont p as
été soumis au premier juge. 11 n'y a pas d'autre solution que de lui ren-
voyer la cause pour nouveau jugement sur l'ensemble des faits reprochés
à Vogel et pour fixer la peine en toute connaissance de cause.
(3 novembre 1948, Vogel e. T. D. l A)
90.
V eruntreuung dienstlich anvertrauten Geldes fali t unter d en Tat-
hestand von Art. 131, Ziff. 2, Ahs. 3 MStG (Erw. 3). Vermogensschãdi-
gung heim Betrug (Art. 148 StGB = Art. 136 MStG) -
Subjektive
Theorie (Erw. 6).

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L'abus de confiance portant sur des fonds confiés pour des raisons de
service tomhe sous le coup de r'art. 131, eh. 2, al. 3 CPM ( cons. 3). Actes
préjudiciables aux intérêts pécuniaires en matiere d'escroquerie (art. 148
CPS = art. 136 CPM) -
Théorie suhjective ( cons. 6).
Appropriazione indebita di somme di danaro affidate per ragioni di
servizio: Cade sotto i dispositivi dell' art.131, cif. 2, al. 3 CPM ( cons. 3).
-
Atti pregiudicevoli al patrimonio, nel reato di truffa (art. 148 CPS
=
art. 136 CPM) -
Teoria soggettiva ( cons. 6).
3. Mit schãrferer Strafe ist der. Tãter nach Art. 131, Ziff. 2, Abs. 3
MStG bedroht, «wenn er eine ihm dienstlich anvertraute Sache verun-
treut». Dass Geld, wie das Divisionsgericht annimmt, nicht Sache im
Sinne dieser Bestimmung sei, kõnnte aus dem deutschen Text -von
Art. 131, Ziff. l, Abs. 2 geschlossen werden, wonach strafbar ist, «wer
anvertrautes Gut, namentlich Geld') unrechtmãssig in seinem oder eines
ané\ern Nutzen verwendet»') wãhrend Art. 131') Ziff. l') Abs. l mit Strafe
bedroht') «wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache an-
eignet, um sich oder einen andern unrechtmãssig zu bereichern». Mit
dem zweiten Absatz der Ziffer l stellt jedoch das Gesetz nicht das «Gut')
namentlich Geld» in einen Gegensatz zur «heweglichen Sache» des ersten
Absatzes') als ob dieser Begriff jenen nicht mitumfassen würde') sondern
der zweite Absatz will die Bestrafung der V eruntreuung einer im Eigen-
tum des Tãters stehenden Sache ermõglichen, wogegen der erste Absatz
nur die Aneignung einer fremden Sache erfasst. Dass auch «Gut, nament-
lich Geld» «Sache» ist') ergibt sich deutlich aus dem franzõsischen Text')
der SO"\\I'"ohl im ersten wie im zweiten Absatz den Begriff «chose» ( chose
mobiliere beziehungsweise eh ose fongible) verwendet un d zu d er «chose
fongible» des z"'reiten Absatzes «notamment une somme d')argent» zãhlt.
Auch der italienische Text spricht in beiden Absãtzen von einer «cosa»
(cosa mobile beziehungsweise cosa fungibile)') wobei freilich die Wendung
«una cosa fungibile ed in modo particolare una somma di denaro» im
zweiten Absatze wegen des W ortes «ed» Zweifel aufkommen lassen
kõnnte, o b Geld als «cosa fungibile» zu gelten habe') Zweifel') di e j edoch
mit Rücksicht auf den franzõsischen und den deutschen Text, in denen
das W ort «et» bzw. «un d» fehlt, unbegründet sin d. E s fehlt denn au eh
ein vernünftiger Grund, Geld nicht als «Sache» im Sinne von .Art. 131
MStG zu betrachten, die Veruntreuung von Geld also einerseits -
an-
ders als das bürgerliche Strafrecht (Art. 140, Ziff. 2 StGB)- dadurch zu
privilegieren, dass bei ihr der Bruch des dienstlichen V ertrauensver-
hãltnisses nicht als Strafschãrfungsgrund zu gelten hãtte, sie dagegen
anderseits insofern ungünstiger zu behandeln, als die V eruntreuung
eines geringen Geldbetrages aus Not') Leichtsinn oder zur Befriedigung
eines Gelüstes nicht disziplinarisch erledigt werden kõnnte. Disziplina-
rische Bestrafung wãre in der Tat ausgeschlossen, da auch Art. 131,

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Ziff. 3 MStG den Begriff der «Sache» verwendet, ohne das «Geld» be-
sonders zu erwãhnen, Übrigens fãllt auch in anderen Bestimmungen des
Militãrstrafgesetzes das Geld offensichtlich unter den Begriff der Sache,
so namentlich in der Bestimmung über Diebstahl (Art. 129).
Auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Funktionen eines
Fouriers seien immei~ mit der Einnahme von Geldern verbunden, weshalb
überhaupt kein Fourier wegen gewõhnlicher V eruntreuung bestraft wer-
den kõnnte, taugt nicht. Für die V eruntreuung von Geld, das nicht
dienstlich anvertraut ist, untersteht auch ein Fourier nicht der ver-
schãrften Strafdrohung des Art. 131, Zi:ff. 2, Abs. 3. Das zeigt gerade das
Urteil des Divisionsgerichtes, das den Beschwerdeführer für die Verun-
treuung zum Nachteil der Frau l(oella nur nach Art. 131, Ziff.l bestraft.
Dass der Fourier dagegen für die Veruntreuung dienstlich anvertrauten
Geldes (und anderer dienstlich anvertrauter Sachen) immer dem Art.131,
Ziff. 2, Abs. 3 untersteht, befremdet nicht. Das Gesetz will den, der
durch die V eruntreuung die Pflichten einer dienstlichen V ertrauensstel-
lung verletzt, schãrfer bestraft wissen als den, der die Tat zwar im
Dienste oder in der Uniform begeht, dem aber die veruntreute Sache
nicht kraft seiner dienstlichen Stellung anvertraut worden ist.
6. Zum Betrug nach Art. 148 StGB gehõrt unter anderem, dass der
Tãter «den lrrenden zu einem V erhalten bestimmt, wodurch dieser sich
selbst oder einen andern am V ermõgen schãdigt».
D er Beschwerdeführer sieht das Merkmal der Schãdigung am V er-
mõgen nicht als erfüllt an, weil die Erwerber der Rezepte mit diesen ein
Vielfaches der ausgelegten Betrãge wieder hãtten einbringen kõnnen.
Das kann jedoch nicht entscheidend sein. Die Betrãge, die der Beschwer-
deführer erschwindelt hat, sind nicht mit den Einnahmen zu vergleichen,
welche die Getãuschten, wenn auch mit Hilfe der Rezepte des Be-
schwerdeführers, so doch nur dadurch erzielen konnten, dass sie l(unden
suchten und arbeiteten.
·
Anderseits ist de r Schaden nicht schon deshalb zu be j ahen, weil de r
Beschwerdeführer die gegenüber den Getãuschten eingegangenen V er-
pflichtungen, die Rezepte keinem anderen zum Gebrauch zu überlassen
und den Getãuschten Auftrage zu vermitteln, nicht gehalten, die Erwer-
ber also insofern ungünstiger gestellt hat, als er sie nach den V ertrãgen
hãtte stellen sollen. Die Auffassung des Bundesgerichts, wonach der Ge-
tãuschte immer schon dann geschãdigt sei, wenn Leistung und Gegen-
leistung in einém für ihn ungünstigeren W ertverhãltnis stehen, als sie
nach der vorgespiegelten Sachlage stehen müssten (BGE 72, IV, 130),
überzeugt nicht. Sie lãuft darauf hinaus, d en Schaden zu bestimmen na eh
dem Gewinn, den der Getãuschte nach dem V ersprechen des Tãters zu
machen wãhnte. Darauf kanu nichts ankommen. Die Lage des Getãusch-
ten nach der Tat ist nicht zu vergleichen mit der Lage, die ihm de1~ Tãter
vorspiegelte, sondern mit jener, in der er sich befãnde, wenn die·Tat un-

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terblieben, d. h. der Tãter entweder üherhaupt nicht an den Getãusch-
ten herangetreten wãre oder diesem den wahren Sachverhalt dargelegt
hãtte.
N a eh d er ohj ektiven Theori.e erschei.nt d er Getãuschte n ur als ge-
schãdigt, wenn sich sein V ermõgen nach sachlichen Gesichtspunkten
vermindert hat, inshesondere die Gegenleistung des Tãters objektiv
weniger wert ist als die erschwindelte Leistung (Frank, Das Strafgesetz-
buch für das Deutsche Reich, 17. Aufl., § 263, V, 4). Diese Theorie hat
den V orteil, dass der Schaden sicherer festgestellt werden kann, als wenn
man ihn von den V erhãltnissen des Getãuschten abhãngen lãsst, ihn ins-
besondere nach subjektiven Gesichtspunkten ermittelt. Sie wird jedoch
den Anforderungen des Lebens insofern nicht gerecht, als sie den Tãter
in vielen Fãllen straflos ausgehen lãsst., in denen er Strafe verdient. Das
trifft dann zu., wenn er dem Getãuschten eine Gegenleistung macht., die
zwar preiswürdig ist., die aher der andere ohne die Tãuschung gar nicht
erworhen hãtte., sei es, dass üherhaupt erst die Tãuschung ihn zum Ab-
schluss eines Vertrages (z. B. eines Versicherungsvertrages) veranlasste.,
sei es, dass er zwar abschlusshereit war, aber durch Tãuschung zum
Erwerb einer anderen Leistung bewogen wurde,- als er erwerben wollte.
Solchen Fãllen wird auch eine Zwischenlõsung nicht Ímmer gerecht, die
den individuellen V erhãltnissen des Getãuschten insofern Rechnung
trãgt, als sie den Vermõgensschaden schon dann bejaht, wenn die Gegen-
leistung des Tãters für den Getiiuschten weniger wert ist als dessen Lei-
stung, und der Getãuschte zugleich ausserstande ist, das Erworbene ohne
Ausfall alsbald wieder ahzusetzen (Olshausen, l(ol!lmentar zum StGB
für das Deutsche Reich, 9. Aufl., § 263, Bem. 22, Abs. 3; von Liszt-
Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., S. 669; R G E 16,
l ff.). Diese Lõsung befriedigt au eh deshalb ni eh t, weil de r W ert, de n
eine Leistung für den Geprellten hat, nicht i:tp_mer leicht ermittelt werden
kann und nicht einzusehen ist, wieso die Strafwürdigkeit des Tãters von
dem mehr oder weniger zufãlligen Umstande, ob der Getãuschte die
empfangene Leistung ohne Schaden weiterverãussern kann, abhãngig
gemacht "verden soll. Demgegenüber hat die rein subjektive Theorie, die
z. B. das Zürcher l(assationsgericht unter der Herrschaft des kantonalen
Rechts vertreten hat (BlZüR 37., N r. 116) und der auch die neuere Recht-
sprechung des Reichsgerichts Zugestãndnisse macht (RGE 76, 49), den
V orteil, nicht n ur den W ert, sondern auch die Zusammensetzung des
V ermõgens des Getãuschten zu schützen. Sie betrachtet diesen nicht n ur
dann als geschãdigt, wenn d er W ert sein e s V ermõgens vermindert, son-
dern schon dann, wenn er in seiner V erfügungsfreih~it beeintrãchtigt,
d. h. durch Tãuschung veranlasst wird, in einer von ihm nicht gewollten
W eis e über sein V ermõgen zu verfügen, einen V ertrag zu schliessen, d en
er sonst überhaupt nicht oder nur mit anderem Inhalte geschlossen hãtte.
Diese Theorie lãsst alle Fãlle erfassen, in denen der Tãter wegen seiner