mkg · MKGE 2 Nr. 11 · 1928-06-28 · de
MKGE 2 Nr. 11 — Auditor und Schvvemmer e. D. G. 5a.
Militärstrafrecht


No. 11
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Berechtigung, einer solchen Haltung ausspricht, die >
mü13te, weil dann aus Gewissensgründen >.
· Diese Art der Würdigung des persõnlichen Verhaltens S.'s ist hier
vom Kassationsgericht nicht zu beurteilen, sondern nur festzustellen.
Eine rechtliche Verpflichtung, dem Angeklagten die Strafmilderung
wegen achtungswerter Beweggründe zuzuerkennen, ist aus dem neuen
Recht nicht ersichtlich. Aus Art. 45, Abs. l MStG ist zu schlie13en, daf3
es sich um eine Ermessensfrage handelt, und das Kassationsgericht ist
rechtlich nicht in der Lage, sein Ermessen an die Stelle desjenigen des
Divisionsgerichts zu setzen.
g) D er A usschlu[J aus d em Heere ist e ine N ebenstrafe, di e nach d em
neuen Recht auf S. anwendbar gewesen wãre, sofern der vom Rekurrenten
angerufene Milderungsgrund nicht anerkannt und damit das Herunter-
gehen auf eine mildere Strafart verweigert worden wãre. Der Ausschlu13
ist nach Art. 36 wohl mit Gefangnis, nicht aber mit Arrest oder Bu13e zu
verbinden.
Ob das Divisionsgericht bei Anwendung des Gesetzes von 1927
den freilich naheliegenden Ausschluf3 aus dem Heere verhãngt hãtte, ist
eine offene Frage. Es kommt aber darauf auch nichts an, da es nicht an-
geht, eine gesetzliche Strafe als Strafmilderung zu behandeln, nur weil
der Angeklagte sie wünscht.
Das Kassationsgericht ist daher nicht in der Lage festzustellen,
da13 der Rechtsirrtum des J)ivisionsgerichtes in der Auslegung des Art. 8,
Abs. 2 MStG zur Anwendung des strengeren Gesetzes geführt und damit
eine Verletzung des Strafgesetzes im Sinne von Art. 188, Ziff. l MStGO
verúrsacht habe.
(28. Juni 1928, Auditor und Schvvemmer e. D. G. 5a.)
11.
Die Feststellung, ob die vom Gesetz für die Gelvãhrung des
bedingten Sti·afvollzugs aufgestellten V o1·aussetzungen (1\IIStG Art.
32) im }{Olll{reten Fali gegeben sind, ist eine Tat- und ,Ermessens•
frage, deren Überprüfung, sofern }{eine Willkür vorliegt, dem 1\IKG
entzogen ist. -
Auch lVenn das Gericht die genannten Voraus-
setzungen als gegeben betraclltet, kann es, auf Grund de1· a~s der
Hauptverhandlung geschõpften Übe1·zeugung, den bedingten Straf-
vollzug ver\veigern; unzulãssig \vãre es aber, wenn es dies aus
G1·ünden tãte, die der Aufstellung weiterer allgemeiilei· Sch1·anken
gleichkãmen.

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No. 11
La r1uestion de savoii~ si les co11ditions prévue·s par la loi pour
l'octi~oi du sursis sont
I~éalisées da11s un cas pai~ticulier est une
rtuestion de fait et d'appréciation dont l'examen écbappe au TMC
aussi longtemps r1u'il n'y a pas ai·bitt~aire. -
l\lême lorsqu'il admet
que ces conditions sont réunies, le t1·ibunal peut, sur la base de
la conviction qu'il s'est formée à la suite de l'instruction pi~incipale,
1·efuser le sursis; ce refus serait cependant inadmissible s 'il était
basé su1· un motif <tui équivaudrait à un e _nouvelle limitation géné-'
rale du sursis.
Il decidei~e se in un concreto caso I~icorrano le condizioni volute
dalla legge per la concessione dellà sospensione condizionata della
pena, e rtuistione di fatto e d'apprezzantento del Giudice, insinda-
cabile dalla cassazioiie, a meno che siasi co.a1messo 11n arbitt~io. -
Put· ammessa la 1·icorrenza delle su<ldette condizioni, il Giltdice puõ,
a seguito delle risultanze del dibattin1ento, negare la concessione;
ma il 1·ifiuto non e ammissibile per dei motivi cl1e costituirebbero
l'int1·oduzione di nuove condizioni di natut·a genet~ale, dalla legge
no11 previste.
Nach Art. 32, Ziffer l MStG kann der Richter den Vollzug einer
Gefãngnisstrafe von nicht rnehr al s ei n em J ahr aufschieben, wenn d er
Verurteilte innerhalb·der letzten fünf .Jahre vor Verübung der Tat weder
in d er Schweiz no eh im Auslande wegen eines vorsãtzlichen V erbrechens
oder Vergehens eine Freiheitsstrafe erlitten hat; wenn überdies sein Vor-
leben und sein Charakter und, falls es sich um einen Dienstpflichtigen
handelt, seine militãrische Führung er\varten lassen, er werde durch diese
Mal3nahme von weitern Verbrechen oder Vergehen apgehalten, und wenn
er den gerichtlich oder vergleichsweise festgestellten Schaden, soweit
er ihm zuzumuten ist, ersetzt hat. Es ist kein Zweifel, dal3 es sich bei der
Feststellung, o b di e vorgenannten im Gesetze ausdrücklich aufgeführten
Voraussetzungen in einem konkreten Falle gegeben seien, um reine Tat-
und Ermessensfragen handelt, deren Überprüfung, sofern keine Willkür ·
vorliegt, dem Kassationsgericht entzogen ist. Nun fragt es sich aber,
ob ein Gericht, wenn es -
wie dies vorliegend der Fall war -
die vom
Gesetze aufgestellten Anforderungen als erfüllt erachtet, dennoch den
bedingten Strafvollzug verweigern kann, weil ihm dieser aus andern, im
Gesetz nicht ausdrücklich normierten Gründen nicht gerechtfertigt er-
scheint. Dies mul3 im l-Iinblick auf den unzweideutigen Wortlaut des
Art. 32 MStG bejaht werden. Das Gesetz unterscheidet in klarer Weise
diejenigen Fãlle, wo ein Richter in einer bestirnmten Weise vorgehen mu[J
. und wo er dies, nach seinem Ermessen, nur kann. Im erstern f_,alle spricht