mkg · MKGE 12 Nr. 28 · 2005-09-08 · fr
MKGE 12 Nr. 28 — D. e. TMA 1
Militärstrafrecht


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Notstand im Zusammenhang mit Militãrdienstversãumnis (Art. 26 Ziff. 1
Abs. 1 und Art. 82 MStG)
Vorliegen eines Notstandes verneint bei einem in leitender Position
tãtigen Angestellten, welcher behauptet, jedoch nicht nãher belegt, dass
seinem Arbeitgeber im Falle seiner Abwesenheit in der Zeit des
versãumten dreiwõchigen Ausbildungsdienstes ein Schaden entstanden
wãre und folglich nicht auf seine Arbeitskraft hãtte verzichtet werden
kõnnen. Dem Beschwerdeführer wãre zuzumuten gewesen, sich frühzeitig
um Dispensation von der Dienstleistung zu bemühen oder zumindest
seinem Einheitskommandanten ein Entlassungs- oder Urlaubsgesuch zu
unterbreiten (E. 4).
Stato di necessità in relazione all'omissione de/ servizio (art. 26 n. 1 cpv. 1
e art. 82 CPM)
Stato di necessità negato nei confronti di un impiegato che occupava una
funzione dirigenziale e che invocava, tuttavia senza portarne la prova, che
il suo datore di lavoro non avrebbe potuto rinunciare, senza danno, alia
sua presenza per le tre settimane durante le quali era chiamato a prestare
un servizio di formazione. Si poteva pretendere che il ricorrente si
procurasse per tempo una dispensa dai servizio o, almeno, che
presentasse al suo comandante di unità una domanda di licenziamento o
di congedo (consid. 4).
11 résulte du dossier:
A.
Par ordonnance de condamnation du 4 janvier 2003, l'auditeur du Tribunal
militaire de division 1 a condamné D., pour insoumission (art. 82 CPM), à
trente jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Le 16 janvier 2003, D. a fait opposition à cette condamnation.
Par jugement du 15 mai 2003, le Tribunal militaire de division 1 a condam-
né l'intéressé pour la même infraction et dans la même mesure que précité.
Par jugement du 27 octobre 2004, le Tribunal militaire d'appel 1 a rejeté
l'appel interjeté par D. et a confirmé le jugement du 15 mai 2003. Le Tribu-
nal militaire d'appel a retenu en substance les faits suivants:
B.
D. a fait défaut au SIF 2002 qu'il devait accomplir du 4 février au 1 er mars
2002, ainsi qu'aux tirs obligatoires 2001 et 2003, bien que réguliérement
convoqué à ces trois services. Durant l'instruction, il a déclaré avoir présen-
té à l'administration militaire vaudoise, le 11 janvier 2002, une demande de
permutation du SIF 2002 pour le motif que son employeur ne pouvait se
pass~r de sa présence durant la période en question. 11 a expliqué qu'il
n'avait pas pu déposer cette demande plus tôt parce qu'il ne s'était pas ren-
seigné sur les dates du service. Cette demande a été rejetée par l'autorité
compétente parce que le rythme biennal des SIF permet de planifier les ab-
sences suffisamment tôt à l'avance su r le plan professionnel.

P ar courrier d até du 25 janvier 2002, posté le 1 er février 2002 et reçu le 4
février 2002, D. a demandé à l'autorité compétente de reconsidérer sa déci-
sion. 11 s'agissait d'un document au contenu polémique, mais n'apportant
aucun élément propre à justifier une telle demande. Celle-ci a été rejetée
par courrier du 4 février 2002 en raison de l'impossibilité de la traiter, l'en-
trée en service étant prévue le même jour. D. n'est pas entré en service et
n'a pas tenté de discuter de la situation avec son commandant de compa-
gnie.
Devant le Tribunal militaire d'appel 1, D. a invoqué des difficultés ren-
contrées par son employeur, la société B SA à N. 11 s'agit d'une entreprise
familiale fondée par son pêre et qui fabrique des compléments alimentaires.
D. en a rejoint la direction il y a six ans et assume la fonction de directeur
technique et de responsable de l'exportation. A l'époque des faits, il faisait
face à une importante charge de travail et avait décidé de privilégier sa si-
tuation professionnelle aux dépens de ses obligations militaires. D. ne re-
fuse pas en tant que tel le service militaire; il s'est engagé sans condition à
l'accomplir à l'avenir.
D. a par ailleurs fait défaut aux tirs obligatoires 2001 et 2003. 11 a expliqué
ne pas être à l'aise avec les armes. 11 n'a cependant pas déposé de de-
mande de service sans arme.
Lors des débats devant le Tribunal militaire d'appel 1, D. a reconnu les faits
qui lui sont reprochés, mais a invoqué l'état de nécessité pour justifier son
comportement, soutenant que l'accomplissement du SIF aurait mis en dan-
ger l'entreprise.
C.
Le Tribunal militaire d'appel a considéré que, pour avoir fait défaut au SIF
2002, ainsi qu'aux tirs obligatoires 2001 et 2003, D. s'était rendu coupable
d'insoumission au sens de l'art. 82 al. 1 CPM. Avec l'accord des parties et
compte tenu de son plein pouvoir de cognition, le Tribunal militaire d'appel a
pris en considération le défaut aux tirs obligatoires 2003, postérieur au ju-
gement dont est appel.
Pour ce qui concerne le défaut au SIF 2002, le Tribunal militaire d'appel a
considéré que l'état de nécessité invoqué par D. n'était pas réalisé.
Le Tribunal militaire d'appel a fixé la durée de la peine en tenant compte du
concours d'infractions (art. 49 CPM), de l'ensemble des circonstances et
des renseignements civils. 11 a considéré que toutes les conditions d'octroi
du sursis étaient réalisées.
D.
Par déclaration écrite postée le 1er novembre 2004, D. s'est pourvu en cas-
sation au Tribunal militaire de cassation.
Par mémoire du 7 février 2005, il a conclu, principalement, à l'annulation du
jugement attaqué et à son acquittement et, subsidiairement, au renvoi de la
cause pour nouveau jugement dans le sens des considérants. 11 reproche
au Tribunal militaire d'appel d'avoir fait preuve d'arbitraire et de violation de
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la loi pénale en ne retenant pas l'état de nécessité. 11 invoque aussi comme
moyen la motivation insuffisante du jugement et conteste enfin la sévérité,
selan lui excessive, de la peine.
lnvité à se déterminer, l'auditeur a conclu au rejet du pourvoi et le Président
du Tribunal militaire d'appel 1 a renoncé à présenter des observations.
Considérant:
1.
La voie de la cassation est ouverte contre un jugement d'un tribunal militaire
d'appel (art. 184 al. 1 let. a PPM). Le recourant a qualité pour recourir (art.
186 al. 1 PPM) et a agi en temps utile (art. 186 al. 2 et art. 187 al. 1 PPM).
Le recourant a notamment conclu à son acquittement. Cette conclusion est
irrecevable dês lors que le pourvoi est purement cassatoire et ne peut ten-
dre qu'à l'annulation de la décision attaquée (art. 190 et 191 PPM).
2.
11 ressort de l'art. 185 let. f PPM que, dans le cadre d'un pourvoi en cassa-
tion, le Tribunal militaire de cassation n'a pas à substituer sa propre appré-
ciation à celle du tribunal militaire d'appel: il n'est pas un juge du fait et ne
contrôle que sous l'angle de l'arbitraire la maniêre dont l'autorité inférieure a
établi les faits (ATMC 12 no 2 e. 2b ).
En l'espêce, le recourant ne démontre aucun arbitraire dans l'établissement
des faits, mais discute librement des faits retenus et introduit dans son ar-
gumentation des faits nouveaux non constatés en instance inférieure (infra,
e. 4b ). Dans cette mesure, son argumentation est irrecevable.
3.
Le recourant se plaint d'une insuffisance de motivation du jugement (art.185
al. 1 let e PPM). 11 considêre que le jugement attaqué - qui reprend sans
plus ample discussion le raisonnement tenu précédemment par l'auditeur
dans son ordonnance de condamnation du 4 janvier 2003, puis par le Tri-
bunal de division dans le jugement du 15 mai 2003, raisonnement aboutis-
sant à qualifier d'insoumission au sens de l'art. 82 al. 1 CPM les défauts au
SIF et aux tirs obligatoires qui lui sont reprochés - est insuffisamment moti-
vé et qu'il aurait au contraire fallu retenir le cas mineur de l'art. 82 al. 2
CPM.
Le Tribunal militaire d'appel a retenu que le recourant ne s'était pas présen-
té au SIF 2002, ainsi qu'aux tirs obligatoires 2001 et 2003 par pure conve-
nance personnelle et non pour des raisons liées au service militaire. Les
motifs professionnels invoqués par le recourant en relation avec le défaut
au SIF n'étaient pas légitimes. Quant aux défauts aux tirs obligatoires, le
Tribunal militaire d'appel a retenu que le recourant n'invoquait aucun motif
sérieux et qu'il était récidiviste. Le Tribunal militaire d'appel a déduit de ce
qui précêde que les éléments constitutifs de l'art. 82 al. 1 CPM étaient réali-
sés.

Cette motivation est eertes sueeinete. Toutefois, eompte tenu de la jurispru-
denee à ee sujet, notamment eelle rendue à propos de l'aneienne notion
d'infraetion de peu de gravité en matiêre d'insoumission intentionnelle
(ATMC 1 O no 4 ), les motifs sueeinets retenus par le jugement attaqué appa-
raissent suffisants. En effet, le défaut à une période de serviee de vingt-
neuf jours, ainsi que le défaut à deux reprises aux tirs obligatoires annuels
ne peuvent nullement être tenus pour des cas mineurs au sens de l'art. 82
al. 2 CPM. On eomprend ainsi ee qui a guidé le ehoix des juges d'appel. Le
grief est infondé.
4.
Le recourant invoque une violation de la loi pénale (art. 185 al. 1 let. d
PPM), ainsi que le earactêre arbitraire du jugement (art. 185 al. 1 let. f
PPM), soutenant que les circonstances d'espêce devaient conduire le Tri-
bunal militaire d'appel à admettre un état de nécessité au sens de l'art. 26
CPM.
a) Selan l'art. 26 chiffre 1 al. 1 CPM, l'auteur n'est pas punissable s'il a agi
pour préserver d'un danger imminent et impossible à détourner autrement
un bien lui appartenant, notamment la vie, l'intégrité corporelle, la liberté,
l'honneur ou le patrimoine, si ce danger n'était pas imputable à une faute de
l'auteur et si, dans les circonstances ou l'acte a été commis, le sacrifice du
bien menacé ne pouvait être raisonnablement exigé. Cette disposition est
identique à l'art. 34 chiffre 1 al. 1 CP.
Selan la jurisprudenee, il faut en particulier que l'un des biens énumérés
soit menaeé d'un danger imminent, e'est-à-dire d'un danger qui n'est ni
passé ni tutur, mais aetuel et eoneret (ATF 122 IV 5 e. 3a ). 11 faut en outre
que le danger soit impossible à détourner autrement et que l'acte appa-
raisse justifié par une pesée des intérêts en présenee (ATMC 11 no 47 e. 2).
Le Tribunal militaire de eassation a notamment admis l'état de néeessité
dans un eas ou il avait été retenu que l'aeeusé, exploitant agrieole, n'avait
pu trouver personne pour le remplaeer et s'oeeuper de son troupeau de ein-
quante têtes (ATMC du 23.08.197~ dans la eause T.). Cette jurisprudenee a
ultérieurement été eonfirmée dans un eas três proehe (ATMC 12 no 12). En
revanehe, l'état de néeessité n'a pas été admis dans un eas ou l'aeeusé
avait eu le temps d'organiser son remplaeement et que sa situation finan-
eiêre lui permettait d'en assumer le eoOt (ATMC 9 no 129).
b) En l'espêee, le reeourant ne démontre pas que les eonstatations faetuelles
du Tribunal militaire d'appel résulteraient d'une appréciation arbitraire des
preuves. Dans la mesure ou le reeourant s'écarte librement des faits eons-
tatés ou en introduit de nouveaux, son argumentation est irreeevable (su-
pra, e. 2). En vertu des faits retenus, rien n'indique que la soeiété B SA au-
rait été mise en péril par l'absenee du recourant durant les trois semaines
de l'aeeomplissement de son SIF. Le reeourant invoque un risque de dom-
mage, donc un danger imminent, qu'il n'établit pas. 11 ne démontre pas nan
plus que sa présence dans la société à des dates préeises durant le serviee
aurait été exigée. 11 se borne à affirmer qu'il ne pouvait pas être remplaeé
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dans le eadre de ses engagements professionnels, alors que son em-
ployeur çJispose d'autres eollaborateurs, y eompris des eadres. C'est donc à
juste titre que le Tribunal militaire d'appel a nié l'existence d'un danger im-
minent.
Même en supposant que, parmi les autres eollaborateurs de la soeiété, il n'y
ait pas eu de remplaçant possible pour le reeourant et que les ineapaeités
de travail pour raisons médieales d'un laborant et d'une seerétaire - il s'agit
là de faits nouveaux non eonstatés dans le jugement attaqué, partant irre-
eevables (supra, e. 2) - aient réellement eréé un danger imminent, eelui-ei
aurait pu être détourné autrement. En effet, e'est à bon escient que le Tri-
bunal militaire d'appel a relevé que le reeourant avait fait montre de négli-
genee dans ses démarehes vis-à-vis des autorités administratives. 11 est in-
tervenu tardivement, soit moins d'un mois avant le début du serviee, pour
requérir une dispense d'un eours dont il eonnaissait ou devait eonnaí'tre les
dates depuis longtemps. Recevant une premiére réponse négative le 18
janvier 2002, il n'a ensuite posté sa demande de reeonsidération de eette
déeision que le 1 er février suivant, soit quatorze jours plus tard. Enfin et sur-
tout, il n'a, comme le jugement attaqué le reléve avee pertinenee, pas
même tenté de eontaeter son eommandant d'unité pour essayer d'obtenir
un lieenciement administratif à l'entrée en serviee. Si le reeourant s'était
présenté à l'entrée en serviee et y avait déposé une telle requête, il est rai-
sonnable de -penser qu'il aurait, à tout le moins, obtenu des eongés si des
obligations professionnelles avaient néeessité sa présenee au sein de l'en-
treprise à eertaines dates.
En définitive, les eireonstanees d'espéee ne permettent pas de retenir un
état de nécessité au sens de l'art. 26 CPM.
5.
Le reeourant reproehe au Tribunal militaire d'appel d'avoir prononcé une
peine exeessivement sévére, en violation de l'art. 44 CPM. 11 eonsidére que
les trente jours d'emprisonnement sont exeessifs, notamment eompte tenu
de son absence d'antéeédent en matiére de défaut à un eours.
Ce moyen ne saurait être aeeueilli. Selon une jurisprudenee eonstante
(ATMC 12 no 21 e. 13; 11 no 19 e. 11 ), les tribunaux militaires d'appel jouis-
sent d'un trés large pouvoir d'appréeiation dans la fixation de la mesure de
la peine. Des lors, le Tribunal militaire de cassation n'intervient à eet égard
que lorsque la peine a été fixée contrairement aux régles légales ou lorsque
le juge a manifestement excédé son pouvoir en appliquant une peine qui
apparalt eomme ineonciliable avee les cireonstanees, en d'autres termes
lorsque la peine est exeessivement sévére ou clémente.
En l'espéee, pour fixer la peine, le Tribunal militaire d'appel, eomme d'ail-
leurs avant lui le Tribunal de division, a tenu eompte de l'ensemble des cir-
eonstanees pertinentes. 11 a retenu à la eharge du reeourant sa négligenee
et l'état d'esprit négatif qui l'animait dans ses démarehes vis-à-vis des auto-
rités administratives. 11 a également pris en eompte le eoneours d'infrae-
tions. En faveur du reeourant, il a tenu eompte des difficultés dues à une
sureharge professionnelle. En fixant dans ees circonstanees une peine de

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trente jours d'emprisonnement, le Tribunal militaire d'appel n'a en aucun
cas excédé son pouvoir d'appréciation, la peine prononcée ne s'écartant
pas sensiblement de la mesure habituelle dans des cas de ce genre.
C'est en outre en vain que, dans le cadre de son grief sur la fixation de la
peine, le recourant invoque le fait que l'administration ne lui a pas indiqué la
possibilité de s'adresser à son commandant d'unité pour obtenir éventuel-
lement un licenciement administratif en début de service. Comme tout sol-
dat, il est censé connaltre cette possibilité, ce qui était d'ailleurs bien le cas
puisqu'il avait déjà précédemment usé de cette procédure.
6.
En conclusion, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure ou il est recevable.
Les frais de procédure devant le Tribunal militaire de cassation sont mis à
la charge du recourant, qui succombe (art. 183 al. 1, 193 et 199 PPM).
(772, 8 septembre 2005, D. e. TMA 1)
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Rifiuto de/ servizio (art. 81 cpv. 1 CPM)
11 fatto che l'interessato abiti all'estero e che non si presenti al
dibattimento non e ancora sufficiente per provare la sua intenzione di
rifiutare il servizio. Questo in particolare in considerazione del fatto che,
fino alia sua partenza per l'estero, egli aveva prestato servizio militare in
modo ineccepibile (consid. 5/6).
Dienstverweigerung (Art. 81 Abs. 1 MStG)
Allein der Umstand, dass ein Dienstpflichtiger im Ausland wohnt und
nicht zur Gerichtssitzung erscheint, genügt (noch) nicht zum Nachweis
der Absicht, den Militãrdienst zu verweigern, zumal er bis zu seinem
Wegzug ins Ausland anstandslos Militãrdienst geleistet hatte (E. 5/6).
Refus de servir (art. 81 al. 1 CPM)
Que l'intéressé habite à l'étranger et qu'il ne se présente pas à l'audience
ne suffit pas encore à prouver son intention de refuser le service, ce
d'autant plus que jusqu'à son départ pour l'étranger, il avait accompli
sans probleme son service {consid. 5/6).
In fatto
A.
li sdt C. ê nata nel 197 4 ed ê stato incorporato i l 29 marzo 1993. Dai 25 a pri-
le 1994 al 24 ottobre 1996 ha beneficiato di un congedo per l'estero e, rien-
trato in Svizzera, ha assolto la SR nel corso degli anni 2000 e 2001. Alia fine
de l 2001, a seguito di gravi problemi familiari attinenti, secondo le afferma-
zioni del difensore, al divorzio ed alia separazione dalla figlioletta, il sdt C. ê
partito per il ... e senza chiedere congedo per l'estero e senza lasciare reca-
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