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MKGE 2 Nr. 62
Militärstrafrecht


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konnen, in der richtigen, Meinung, er falle unter den Begriff der bei-
schlafsãhnlichen Handlungen.
In der Tat muf3 denn auch gesagt werden, daf3 eine andere Ordnung
unbefriedigend wãre. Das Gefãhrliche und daher eine besonders strenge
Bestrafung Begründende der beischlafsãhnlichen Handlung Iiegt in der
intimen unzüchtigen Beziehung, in die sich der T~ãter zu dem Kinde setzt.
Es muf3 daher, sobald diese Beziehung einmal hergestellt ist, das Delikt
auch schon als vollendet angesehen werden. Die Dauer und Intensitãt
de r geschlechtlichen Betã tigung, insbesondere au eh di e Frage, o.b es beim
Tãter zum Samenerguf3 gekommen ist, tritt in den Hintergrund. Regel-
mãllig wird die schãdigende Einwirkung auf das Kind beim Beischlafs-
versuch groller sein als bei einer ganzen Reihe von vollendeten beischlafs-
ã hnlichen I-Iandlungen.
D. Es kann nicht bestritten werden, daf3 die minimale Strafe von
, einem Jahr Zuchthaus, wie sie in Art. 156, Ziffer l MStG vorgesehen ist,
namentlich im Falle des Einverstãndnisses eines in der korperlichen Ent-
wicldung fortgeschrittenen Mãdchens unter Umstãnden hart erscheinen
mag (vgl. insbesondere auch den vom DivisionsgGricht 2a am 14.April
1934 beurteilten Fall R.). Allein das entbindet das Gericht nicht von d er
richtigen Anwendung des Gesetzes. lEs kann hochstens -
und davon
macht denn auch das Kassationsgericht im vorliegenden Falle Gebrauch
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den zustãndigen Behorden die teilweise Begnadigung empfehlen.
(4. November 1935, B. u. E. e. D. G. 3.)
62.
· Die Verfügung des Eidg. Militãrdepartements vom 16. Januar
1922 betr. Verfolgung der zu den Wiederholungsl{ut·sen unent-
schuldigt Nichteingerückten ist für di~ Militãrgerichte unverbind;,
lich (Erw. A, 1). -
Wet· sich ohne BewiHigung des Bundesrates
in die ft·anzõsische Fren1denlegion anlverben lãUt und deswegen
Wiedet·holungskurse versãumt, ist nicht nur nach MStG Art. 94,
sondet·n aucl1 nacll Art. 8~ stt·afbar (Erw. A, 2). -
Ini Vet·faht·en
nach 1\IIStGO At·t. 166 kann das Divisionsget·icbt sich inkompetent
erkJãren, das V erfahren einstellen o d er eine V erurteilung aus-
sprechen, eine \Veite1·e Mõglichkeit besteht nicht (Er\v. B). -
Ein-
stellung in det• bürgerlichen Ehrenfahigkeit bei Dienstversãumnis?
(Erw. C).
La décision du DMF du 16 janvier 1922 sur la poursuite des
militaires f1Ui ont fait défaut sans excuse à leur cours de répétition

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ne lie pas les tribunaux militaires (cons. A, 1). -
Celui (1ui, sans
l'autorisation du Conseil fédéi·al, s'engage dans la Légion étrange1·e
et, de ce fait, n1anque des cours de répétition, est punissable non
seulement en ve1·tu de l'art. 94 CPM, mais aussi en vertu de l'a1·t. 82
(cons. A, 2). -
Dans la procédu1·e de l'art. 166 OJM, le tribunal
de division peut soit se déclai·ei· incompétent, soit suspe11dre la pro-
cédui·e, soit prononcer une condamnation; il n'a pas la possibilité
de faire autre chose (cons. B). -
Privation des droits civiques en
cas d'insoumission? (cons. C).
L'ordinanza del Dipartimento Militare fedérale del 16 gennajo
1922, relativa al modo di procedere contro i militi che hanno man-
cato senza scusa ai co1·si di ripetizione, non vincola i Tribunali
militari (Cons. A/1 ). -
Chi si arruola nella legione stranie1·a fran-
cese, senza il consenso del Consiglio Federale, e di conseguenza
manca a corsi di ripetizione, e punibile non solo in base all'a1·t. 94
del CPl\1 (indebolimento della foi'Za difensiva del paese ), ma anche
a no1·ma dell'art. 82 ( omissione del servizio) (Co11s. A/2). -
Nella
procedu1·a contumaciale dell'art. 166 OGM il Tribunale di divisione
puõ solo: o dichiai'ai·si incompetente, o desistere dai procedimento,
o condannare; non esiste altra possibilità (Cons. B). -
Privazione
dei diritti civici, non ammessa in un caso di omissione del servizio,
da parte di un milite, che si e1·a arruolato nella legione straniera
francese (Cons. C).
R. a obtenu, le 1 juillet 1934, un congé militaire de six mois pour ac-
complir un stage dans un établissement d'aviculture du sud de la France.
Au Iieu de faire ce stage, R. alia à París ou il signa, le 4 juillet 1934, un
engagement de cinq ans dans la Légion étrangere. Il a fait défaut au cours
de répétition de son unité en 1935. Renvoyé devant le Tribunal militaire
R. a été reconnu coupable, par jugement rendu par défaut le 2 octobre
1935, d'atteinte à la puissance défensive du pays (arf. 94 CPM) et con-
damné à 40 jours d'emprisonnement et aux frais. Le tribunal n'a pas
admis, en revanche, que R. ait commis le délit d'insoumission, au sens
de l'art. 82 CPM. L'auditeur a recouru en cassation contre ce jugement.
Le Tribunal militaire de Cassation a admis le recours; il a cassé le jugement
en e e se n s que R. fut déclaré coupable no n seulemen~ d' at tein te à la puis-
sance défensive du pays, mais encore d'insoumission par défaut au cours
de répétition de son unité en 1935 (art. 94 et 82 CPM).
I I. Au fond:
A. (art. 188, chiffre l OJPPM) l. L'argumentation en vertu de la-
quelle le tribunal divisionnaire a cru devoir libérer le caporal R. de l' accu-

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sation d'insoumission au sens de l'art. 82 CPM, repose, ainsi qu'il a été
dit plus haut, sur le texte d'une circulaire du Département militaire fé-
déral en date du 16 janvier 1922, relative aux militaires qui séjournent
à l' étranger sans congé valable.
li résulterait de cette décision du Département militaire fédéral,
selon le jugement attaqué et selon le rapport présenté par le Grand-Juge,
que le tribunal ne pouvait pas condamner le prévenu pour insoumission,
mais devait, sans le libérer expressément, reconnaitre qu'il relevait de
l'autorité administrative, seule compétente pour le frapper des peines
prévues p ar l' Ordonnance s ur les contrôles.
Cette maniere de voir ne saurait être admise. En réalité, le tribunal
de division était lié par la loi. Quant à la circulaire dont s'agit, il est
superflu d'insister ici s ur le fai t qu' elle a été adoptée avant l' entrée en
vigueur du CPM du 13 juin 1927 et, notamment, de l'art. 94 de ce code.
Peu importent aussi les interprétations que cette circulaire a pu recevoir
dans la pratique administrative. Il suffit de constater qu'il s'agit là
d'une simple décision administrative, destinée et adressée à titre de di-
rective aux organes de l'administration militaire.
Le Tribunal militaire de la lere division s' est don e mépris s ur la
portée véritable de la décision du Département militaire fédéral dont il
fait état. U ne telle décision ne saurait évidemment avoír le pas sur laloi
que le juge est ·tenu d'appliquer.
2. En l' espece et d'apres l' exposé des faits que contient le jugement
attaqué, on doit considérer comme réalisés, non seulement le délit d'at-
teinte à la puissance défensive du pays (Art. 94 CPM) -
dont le tribunal
a reconnu l' existence -
mais aussi le délit d'insoumission de l'art. 82
CPM.
En effet, en s' engageant à la Légion étrangere, pour cinq ans, le
4 juillet 1934, alors qu'il n'avait qu'un congé de six mois, R. savait qu'il
s' exposait directement à devoir faire défaut aux cours de répétition de
son unité en 1935 et les années suivantes. Il résulte de sa lettre du 22 dé-
cembre 1934,au consul de Suisse à Alger que R. ne comptait être rapatrié
qu' en e as de mobilisation générale de l' armée suisse. Cela est suffisant)
sans qu'il soi t nécessaire d' examiner si le congé qu'il avait obtenu aurait
pu être renouveler ou non au cas ou la demande en aurait été faite en
temps opportun, pour que l'on puisse, par une application à vrai dire exten-
sive de la théorie de l'actio libera in causa (v.l'arrêt du Tribunal Militaire
de Cassation du 16 juin 1931 en la cause Heiniger1), considérer, comme ré-
unies, à la charge de R. et en ce qui concerne le cours manqué en 1935,
toutes les conditions de l'existence du délit prévu par l'art. 82 CPM.
Le Tribunal militaire de la lere division, qui était compétent en
vertu de l'art. 2, chiffre 4 CPM, devait donc condamner R·. en tant qu'au ..
1 Cf. ci-dessus Nr. 22

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teur de ce délit. En se refusant à prononcer cette condamnation, il a
violé la loi. Le recours en cassation de l'auditeur doit par conséquent
être admis sur ce point.
B. (art. 188, chiffre 5 OJPPM). Vu ce qui précede, le Tribunal
Militaire de Cassation peut se dispenser de statuer sur la question de savoir
si le tribunal de division a également violé l'art. 166 OJPPM et si le juge-
ment devrait être cassé pour cet autre motif.
11 para!t toutefois utile, étant donnée la divergence de vues qui
sépare le Grand-Juge de l'auditeur en ce qui concerne le véritable sens
de l' art. 166, de relever que cette disposition ne réserve p as à l' auditeur,
seul, le droit d'abandonner la procédure contre un accusé absent s'il
n' existe p as de preuves suffisantes.
Lorsqu'un prévenu ne peut pas être traduit devant lui, le tribunal
de division, saisi par l'acte d'accusation, peut en tous cas, d'apres l'art.
166, adopter de trois solutions l'une: il peut se déclarer incompétent; il
peut décider lui-même d'abandonner la procédure s'il estime qu'il n'existe
pas de preuves suffisantes; il peut prononcer une condamnation, cela
même dans le cas ou l'auditeur aurait abandonné l'accusation.
Dans la présente affaire, le tribunal n'a adopté aucune de ces solu-
tions. 11 n'a pas admis que R. ait commis le délit d'insoumission au sens
de l' art. 82 CPM; il a en conséquence, sans d' ailleurs le dire dans le dispo-
sitif de son jugement, > l'accusé de ce chef, tout en se déclarant
incompétent pour appliquer les peines prévues p ar l' Ordonnance s ur les
contrôles. Ensuite, dans sa réponse au recours, le Grand-Juge a déclaré
que le tribunal avait entendu rendre un jugement d'incompétence quant
au délit de l' art. 82 CPM. Mais si le tribunal avait entendu se déclarer
incompétent, il aurait du le dire dans le dispositif du jugement, apres
avoir mis l'auditeur en mesure de se déterminer à cet égard.
N éanmoins, ainsi qu'il a été di t p l us hau t, le Tribunal MUitaire de
Cassation n' a p as besoin de se prononcer s ur le point de savoir s'il y a là
une informalité donnant ouverture à cassation.
C. L'auditeur demande au Tribunal lVlilitaire de Cassation de con-
damner le caporal R. à deux mois d'emprisonnement, deux ans de priva-
tion des droits civiques et aux frais de la cause.
Le Tribunal Militaire de Cassation considere une condamnation à
deux mois d' emprisonnement comme justifiée par les circonstances de
la cause.
ll n' en est pas de même de la privation des droits civiques à laquelle
l'auditeur a conclu. L'engagement illégal au service étranger (dont l'ab-
sence au cours de répétition a été la conséquence nécessaire) ne constitue
p as, dan s les circonstances ou cet engagement a été contracté en l' espece,
un délit infamant. Si l'on considere, d'autre part, les conditions maté-
rielles et psychologiques dans lesquelles R. se trouvait, lors de son départ
de Suisse, ainsi que les renseignements favorables obtenus sur sa con-
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