mkg · MKGE 13 Nr. 33 · 2012-12-14 · fr
MKGE 13 Nr. 33 — R. N.. c. TM 3
Militärstrafrecht


Justice militaire
Tribunal militaire de cassation
Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume /
Sentenze del TMC, 13° volume


33


Art. 36 al. 1 et 4, art. 40 al. 1, art. 60c al. 2 et 3 CPM ; révocation du sursis à
l'exécution de la peine ; amende cumulée, fixation de la peine privative de
liberté de substitution (pourvoi en cassation).
La révocation du sursis à l'exécution d'une peine (pécuniaire) antérieure présuppose
l'absence de pronostic favorable ; révocation admissible du sursis à l'exécution d'une
peine antérieure en parallèle à l'octroi du sursis à la nouvelle peine (consid. 2).
Pour satisfaire au caractère accessoire de la peine cumulée, il est approprié de fixer
la limite supérieure de la peine pécuniaire cumulée non assortie du sursis ou de
l'amende cumulée au cinquième de la peine privative de liberté ou de la peine
pécuniaire principale assortie du sursis (consid. 3a).
Inadmissibilité de l'application d'un taux de conversion fixe pour le calcul de la peine
privative de liberté de substitution ; recours possible au montant du jour-amende de
la peine pécuniaire assortie du sursis comme possible clef de conversion (consid.
3b). Est contraire au caractère accessoire de la peine cumulée lorsque la durée de
la peine privative de liberté de substitution est équivalente aux jours-amende de la
peine pécuniaire principale assortie du sursis (consid. 3c).


Art. 36 Abs. 1 und 4, Art. 40 Abs. 1, Art. 60c Abs. 2 und 3 MStG; Widerruf des
bedingten Strafvollzugs; Verbindungsbusse, Festlegung der Ersatzfreiheits-
strafe (Kassationsbeschwerde).
Der Widerruf des bedingten Strafvollzugs einer früheren (Geld-)Strafe setzt das
Fehlen einer positiven Prognose voraus; zulässiger Widerruf des bedingten
Strafvollzugs der früheren bei gleichzeitiger Gewährung des bedingten Strafvollzugs
für die neue Strafe (E. 2).
Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden,
erscheint es sachgerecht, die Obergrenze der unbedingten Verbindungsgeldstrafe
bzw. -busse grundsätzlich auf einen Fünftel der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe
festzulegen (E. 3a). Unzulässigkeit der Anwendung eines fixen Umwandlungssatzes
für die Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe; Beizug der Tagessatzhöhe der
bedingten Geldstrafe als möglicher Umwandlungsschlüssel (E. 3b). Es widerspricht


2/9
dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe, wenn die Ersatzfreiheitsstrafe
in Tagen gleich hoch ist wie die Anzahl Tagessätze der bedingten Geldstrafe (E. 3c).


Art. 36 cpv. 1 e 4, art. 40 cpv. 1, art. 60c cpv. 2 e 3 CPM; revoca della
sospensione condizionale della pena; multa correlata, commisurazione della
pena detentiva sostitutiva (ricorso per cassazione).
La revoca della sospensione condizionale di una pena (pecuniaria) presuppone
l'assenza di una prognosi positiva; revoca della sospensione condizionale della pena
precedente ammissibile nel caso di contestuale concessione di una sospensione
condizionale per la nuova pena (consid. 2).
Per tener conto del carattere accessorio della pena correlata risulta corretto fissare il
limite superiore della pena pecuniaria o multa correlata senza sospensione
condizionale generalmente ad un quinto della pena detentiva o pena pecuniaria
sospesa condizionalmente (consid. 3a). Inammissibilità dell'applicazione di un tasso
di conversione fisso per la commisurazione della pena detentiva sostitutiva;
ammontare
delle
aliquote
giornaliere
della
pena
pecuniaria
sospesa
condizionalmente quale possibile chiave di conversione (consid. 3b). Risulta essere
in contrasto con il carattere accessorio della pena correlata la determinazione della
pena sostitutiva in giorni con il medesimo numero di aliquote giornaliere fissate con
la pena pecuniaria sospesa condizionalmente (consid. 3c).




Il résulte du dossier:


A.
Le sdt R. N., né en […], a accompli l'ER en 2003, puis un SIF en 2004. Il a fait
défaut aux SIF 2007 et 2008. Pour ces défauts, l'Auditeur du Tribunal militaire 3
l'a condamné, par ordonnance du 1er mai 2009, à une peine pécuniaire de 15
jours-amende à 100 fr., avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à une amende
de 1'000 francs. Ces peines sanctionnaient une insoumission (art. 82 CPM) et
une insoumission par négligence (art. 83 CPM). Il a été dispensé d'accomplir le
SIF en 2010.

B.
En 2011, le sdt R. N. a fait défaut au SIF de son unité (cp inf mont 7/1), auquel il
était convoqué, du 18 avril au 6 mai, à La Lécherette. Interrogé par le Juge
d'instruction, le sdt R. N. a expliqué qu'il était footballeur professionnel, à ce
moment-là dans l'équipe de A.. Il estimait qu'il lui était difficile de concilier ses
obligations militaires avec sa carrière professionnelle; c'est pourquoi il comptait


3/9
obtenir une dispense d'effectuer le SIF. A cette fin, il avait remis l'ordre de
marche au responsable administratif de son club. Il pensait que le nécessaire
avait été fait mais le club n'avait en réalité pas obtenu de dispense de la part
des autorités militaires.

Le sdt R. N., actuellement engagé par le club B., a un salaire mensuel net de
XX’XXX fr., son club mettant en outre une voiture à sa disposition. Il n'a pas de
fortune, mais des dettes se montant à moins de 5'000 fr., selon des
renseignements obtenus de l'Office des poursuites du canton de C..

C
Le sdt R. N. a été cité à comparaître à l'audience du 24 mai 2012 du Tribunal
militaire 3. Il a fait défaut, mais son défenseur d'office était présent. Le Tribunal
militaire 3 a rendu son jugement le 24 mai 2012. Il a reconnu le sdt R. N.
coupable d'insoumission (art. 82 CPM) et l'a condamné par défaut à une peine
pécuniaire de 20 jours-amende à 400 fr., ainsi qu'à une amende de 2'000 fr.
(ch. 2 du dispositif). L'exécution de la peine pécuniaire est suspendue et
assortie d'un délai d'épreuve de trois ans (ch. 3 du dispositif). L'amende est à
payer; pour le cas où le condamné ne la paierait pas de manière fautive, la
peine privative de liberté de substitution est fixée à 20 jours (ch. 4 du dispositif).
En outre, le Tribunal a révoqué le sursis à la peine pécuniaire de 15 jours-
amende à 100 fr. prononcée le 1er mai 2009 par l'Auditeur du Tribunal militaire
3 (ch. 6 du dispositif). Les frais de la cause, par 1'000 fr., ont été mis à la charge
du condamné (ch. 5 du dispositif).

A propos de l'accomplissement des obligations militaires après le défaut au SIF
2011, le jugement retient ce qui suit: l'accusé a effectué 5 jours de service en
2012; il doit encore effectuer 104 jours de service. D'après les déclarations de
son défenseur d'office, le nouveau club du sdt R. N. a trouvé une solution avec
l'autorité militaire pour permettre aux footballeurs de faire du service à
proximité, d'une manière conciliable avec les exigences du sport professionnel.

D.
Le sdt R. N. n'a pas demandé le relief du jugement par défaut. Le 29 mai 2012,
il a formé contre ce jugement un pourvoi en cassation. Il conclut à l'annulation
du jugement en tant qu'il révoque le sursis accordé par l'ordonnance de


4/9
condamnation du 1er mai 2009, et en tant qu'il fixe à 20 jours la durée la peine
de substitution en cas de non-paiement fautif de l'amende. Le recourant a
confirmé ses conclusions le 28 juin 2012, après avoir pris connaissance du
jugement motivé. L'auditeur a renoncé à se déterminer. Le 8 août 2012, le
Président du Tribunal militaire 3 a déposé ses observations. Celles-ci ont été
communiquées au recourant et à l'auditeur.



Considérant:

1.
La voie de la cassation est ouverte contre les jugements rendus par défaut par
les tribunaux militaires (art. 184 al. 1 let. c PPM). L'acte de recours a été
déposé dans le respect des formes prescrites aux art. 185 ss PPM. Il y a donc
lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.
Le recourant dénonce une violation de la loi pénale (art. 185 al. 1 let. d PPM) en
faisant valoir qu'en assortissant la nouvelle peine du sursis et en révoquant le
sursis antérieur, le Tribunal militaire 3 a développé un raisonnement frappé
d'une contradiction flagrante et injustifiée. Il soutient que ce tribunal a révoqué
le sursis antérieur sans motifs suffisants.

a)
Aux termes de l'art. 36 al. 1 CPM (note marginale: sursis à l'exécution de la
peine), le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire,
d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au
moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire
pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.

Lorsque le juge est appelé à connaître d'un crime ou d'un délit que l'auteur a
commis après une précédente condamnation à une peine assortie du sursis, il
est également compétent pour statuer sur la révocation de ce dernier (cf. art. 40
al. 3 CPM). Il doit donc examiner si les conditions d'une révocation sont réunies,
laquelle postule que le crime ou le délit dont il est appelé à connaître ait été
commis pendant le délai d'épreuve du sursis antérieur et qu'il y ait dès lors lieu
de prévoir que l'auteur commettra de nouvelles infractions (cf. art. 40 al. 1


5/9
CPM).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette dernière condition implique
l'existence d'un pronostic défavorable quant au comportement futur du
condamné (ATF 134 IV 140 consid. 4.3 p. 143). Elle correspond donc à l'une
des conditions de l'octroi du sursis, de sorte que, comme dans ce dernier cas,
le pronostic à émettre doit reposer sur une appréciation d'ensemble de tous les
éléments pertinents (arrêt du TMC n° 821 du 25 juin 2010, destiné à la
publication comme ATMC 13 n° 21, consid. 3.2 et les références; ATF 134 IV
140 consid. 4.4 p. 143 s.).

Dans l'appréciation des perspectives d'amendement à laquelle il doit procéder
pour décider de la révocation d'un sursis antérieur, le juge doit tenir compte des
effets prévisibles de l'octroi ou non du sursis à la nouvelle peine. Il peut parvenir
à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un
effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur.
L'inverse est également admissible: si le sursis précédent est révoqué,
l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un
pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette
dernière du sursis (ATF 134 IV 140 consid. 4.5 p. 144 et les références citées).

b)
En l'espèce, le Tribunal militaire 3 a retenu, à propos de la suspension de
l'exécution de la nouvelle peine pécuniaire, qu'il y avait « manifestement signe
d'un pronostic défavorable rédhibitoire », mais qu'en révoquant le sursis
antérieur, ce pronostic défavorable pouvait être écarté - quand bien même, à
cause du défaut à l'audience, on pouvait « douter sur le changement effectif
d'attitude face [aux] obligations militaires »; aussi le délai d'épreuve a-t-il été
fixé à 3 ans (consid. III du jugement attaqué). Les premiers juges ont ainsi
choisi une solution qui est en principe admissible selon la jurisprudence
précitée. Cette solution - octroi du sursis à la nouvelle peine et révocation du
sursis antérieur - n'est donc pas contradictoire en soi.

L'absence du recourant à l'audience de jugement - non pas à cause d'une
compétition mais parce que, d'après son défenseur, il préférait participer à une


6/9
« séance de debriefing » avec son équipe - n'a pas permis aux premiers juges
de se faire une idée précise de son attitude et de ses motivations. Cela étant,
leur appréciation selon laquelle il n'est possible de poser un pronostic favorable
pour la nouvelle peine que pour autant qu'un avertissement sérieux soit donné
par le biais de la révocation du sursis antérieur n'est pas critiquable. Il résulte
du dossier que le recourant semble estimer que son statut de footballeur
professionnel le libère de la charge de se préoccuper personnellement de ses
obligations militaires, et qu'il suffit de laisser l'encadrement administratif du club
veiller à ce que les dispenses nécessaires soient accordées, même quand le
club qui l'emploie est notoirement dans une phase où il n'est pas en mesure de
bien régler les questions administratives - c'était le cas du club A. à la période
litigieuse. Dans ces circonstances, il est approprié de rendre un jugement ayant
pour conséquence de contraindre le recourant à subir une peine pécuniaire et à
payer le montant de 1'500 fr. (15 jours-amende à 100 fr.), montant qui
correspond du reste à moins de 10 % d'un salaire mensuel net. En définitive, ce
premier grief est mal fondé.

3.
Le recourant se plaint d'une autre violation de la loi pénale, le Tribunal militaire
3 ayant prononcé, en plus du sursis, une amende (cf. art. 36 al. 4 CPM). Il
reproche aux premiers juges, en fixant la peine privative de liberté de
substitution - au cas où l'amende ne serait pas payée de manière fautive -
d'avoir calculé qu'un jour de privation de liberté correspondrait à 100 fr.
d'amende, puisque l'amende de 2'000 fr. équivaut, en cas de substitution, à 20
jours de privation de liberté. Le recourant se plaint d'une absence de
parallélisme entre le montant du jour-amende de la peine principale (400 fr.) et
ce dernier montant (100 fr.).

a)
Lorsque le juge prononce une amende, en plus d'une autre peine assortie du
sursis, l'art. 60c CPM est applicable, en vertu du renvoi de l'art. 36 al. 4 CPM.
L'art. 60c al. 2 CPM dispose que le juge prononce dans son jugement, pour le
cas où, de manière fautive, le condamné ne paie pas l'amende, une peine
privative de liberté de substitution d'un jour au moins et de trois mois au plus.
En vertu de l'art. 60c al. 3 CPM, le juge fixe l'amende et la peine privative de
liberté de substitution en tenant compte de la situation de l'auteur afin que la


7/9
peine corresponde à la faute commise. Même si le Tribunal militaire de
cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, il ne peut
admettre un pourvoi portant sur la mesure de la peine, compte tenu du pouvoir
d'appréciation reconnu en cette matière aux juridictions inférieures, que si la
sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères
étrangers aux normes du code pénal militaire, si les éléments d'appréciation
prévus par ces normes n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine
apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un
abus du pouvoir d'appréciation (cf. notamment, à propos de l'art. 41 CPM,
ATMC 12 n° 21 consid. 13 et la jurisprudence citée).

D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral - au sujet des règles
correspondant, dans le Code pénal, aux art. 36 et 60c CPM -, lorsqu'il est fait
usage de la possibilité de combiner la peine pécuniaire (primaire), dont
l'exécution est suspendue, avec une peine pécuniaire (secondaire) ferme, ou
avec une amende contraventionnelle (cf. art. 60c CPM), les deux peines
doivent sanctionner de manière adéquate la culpabilité de l'auteur. Les peines
combinées, dans leur somme totale, doivent être adaptées à la faute (ATF 134
IV 1 consid. 4.5.2 p. 8). Par ailleurs, d'un point de vue quantitatif, la peine
pécuniaire secondaire ou l'amende ne peuvent être que d'une quotité moindre.
Pour tenir compte du caractère accessoire des peines cumulées, il se justifie en
principe d'en fixer la limite supérieure à un cinquième de la peine principale
(ATF 135 IV 188).

En l'espèce, l'amende (2'000 fr.) est supérieure au cinquième de la peine
principale avec sursis (20 jours-amende à 400 fr. = 8'000 fr.). Le recourant ne
demande toutefois pas la réduction de l'amende, ses conclusions visant
uniquement la peine privative de liberté de substitution.

b)
Cette peine doit être d'un jour au moins et de trois mois au plus (art. 60c al. 2
CPM; correspondant à l'art. 106 al. 2 CP). En vertu de l'art. 60c al. 3 CPM, le
juge fixe la peine privative de liberté de substitution en tenant compte de la
situation de l'auteur, afin que la peine corresponde à la faute commise.
Dans ses observations sur le pourvoi en cassation, le Président du Tribunal


8/9
militaire 3 expose que la peine privative de liberté de substitution a été fixée en
fonction d'une application par analogie de l'art. 189 al. 5 CPM, qui concerne le
recouvrement
de
l'amende
disciplinaire
(et
non
pas
de
l'amende
contraventionnelle) et qui prévoit que, lorsque l'amende disciplinaire impayée
est convertie en arrêts, « 100 fr. équivalent à un jour d'arrêts ». Cependant, une
application par analogie de l'art. 189 al. 5 CPM dans le cadre de l'art. 60c CPM
ne serait pas conforme au droit fédéral, puisqu'elle ne tiendrait pas compte de
la situation de l'auteur. En appliquant l'art. 60c CPM, le juge doit en effet
procéder à une appréciation concrète de cette situation ainsi que de la gravité
de la faute commise; il ne doit pas appliquer un « tarif » schématique à l'instar
du commandant de troupe qui se prononce dans le cadre disciplinaire.

Pour l'amende contraventionnelle, le législateur a délibérément renoncé à fixer
un taux légal de conversion. Cela étant, il n'est pas exclu que dans le cas des
infractions de masse, pour lesquelles il existe des lignes directrices de fixation
de la peine - où l'amende est arrêtée selon un « tarif » qui est fonction de l'acte
et qui ne tient pas ou peu compte de la situation financière de l'auteur - un taux
de conversion fixe peut être une solution défendable. Pour les contraventions
moins courantes, qui ne sont pas traitées de manière standardisée, l'usage du
taux de conversion fixe ne peut pas être retenu (cf. YVAN JEANNERET,
Commentaire romand CP I, 2009, n. 18-20 ad art. 106 CP). Il en va ainsi de
l'amende prononcée à titre de sanction immédiate d'un délit tel que
l'insoumission, quand cette sanction est combinée avec une peine pécuniaire
avec sursis.

Il faut alors examiner si, lorsque le juge fait usage de la faculté de l'art. 36 al. 4
CPM (ou de l'art. 42 al. 4 CP), il est possible de retenir le montant unitaire du
jour-amende comme clé de conversion de l'amende contraventionnelle. Cette
solution est envisagée par la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 134 IV 60
consid. 7.3.3 p. 75 ss). Il faut toutefois éviter de faire bénéficier le condamné
fortuné d'un taux de conversion plus élevé que le condamné sans ressources,
et partant d'une peine privative de liberté de substitution plus brève; en
revanche, si l'amende est fixée correctement et de manière individualisée, alors
il n'y a pas d'objection à ce que le même taux de conversion soit retenu (cf.


9/9
YVAN JEANNERET, op. cit., n. 21 ad art. 106 CP; cf. aussi idem, Droit des
sanctions: le Tribunal fédéral souffle le chaud et le froid, in RPS 126/2008 p.
273 ss, p. 289; cf. également l'arrêt du Tribunal fédéral non publié 6B_152/2007
du 13 mai 2008).

c)
En l'occurrence, il apparaît quoi qu'il en soit que la peine privative de liberté de
substitution est exagérément sévère. Sa quotité (20 jours) équivaut en durée à
celle de la peine principale (20 jours-amende); elle n'a donc pas le caractère
accessoire, ou moindre, prescrit par la jurisprudence (cf. supra, consid. 3a).
L'application d'un taux de conversion de 1 jour pour 100 fr. conduit à un résultat
qui n'est pas admissible, au regard des exigences du droit fédéral. Le recourant
est donc fondé à critiquer la durée de la peine de substitution, de sorte que le
grief de violation de la loi pénale doit être admis sur ce point.

4.
Il s'ensuit que le pourvoi doit être partiellement admis, ce qui entraîne
l'annulation des ch. 4 et 5 du dispositif du jugement attaqué (cf. art. 190 PPM).
La cause doit être renvoyée au Tribunal militaire 3 pour nouveau jugement sur
la durée de la peine privative de liberté de substitution et sur les frais de la
procédure de première instance (art. 191 al. 1 PPM). Vu les circonstances du
cas d'espèce, il se justifie de laisser les frais de la procédure devant le Tribunal
militaire de cassation à la charge de la Confédération. Par décision
présidentielle séparée, une indemnité appropriée est allouée à l'avocat d'office
du recourant.


Le Tribunal militaire de cassation prononce:

1.
Le pourvoi en cassation est partiellement admis.
2.
Les ch. 4 et 5 du dispositif du jugement par défaut rendu le 24 mai 2012 par le
Tribunal militaire 3 sont annulés et la cause est renvoyée à ce tribunal pour
nouveau jugement au sens des considérants.
3.
Les frais de la procédure devant le Tribunal militaire de cassation sont laissés à
la charge de la Confédération.




10/9
(840, 14 décembre 2012, R. N.. c. TM 3)