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MKGE 1 Nr. 61
Militärstrafrecht


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L'invito a llagare la tassa d'esenzione dai servizio militare non
costituicsc uua tacita prolungazione di congedo. Chi e al beneiieio
(li un congedo deve informarsi per conoseere le cl1iamate in se1·vizio
della propria unità .
. . . Der dem Angeklagten erteilte Urlaub war an1 15. Januar 1916 ab-
gelaufen und nicht erneuert worden. Die Aufforderung zur Bezahlung
der Militarsteuer pro 1916, auf die sich der Angeklagte beruft, bedeutete
natürlich nicht die Verlangerung des Urlaubes, ganz abgesehen davon,.
dass sie dem Angeklagten erst am 6. Mai 1917, also nach de1n Ablõsungs-
dienste des Bataillons 148 vom 20. Marz bis 27. Mai 1916, zugestellt worden
ist. Er hatte deshalb zu diesem Dienste einzurücken. Dass der An-
geklagte von dem Aufgebote keine l{enntnis hatte, vern1ag sein Fern-
bleiben nicht zu entschuldigen. Denn vom Zeitpunkte an, da sein Urlaub
abgelaufen war, hatte er dafür besorgt z u sein, das s ein allfalliges Au f-·
gebot rechtzeitig zu seiner Kenntnis gelange, selbst wenn er anlasslicl1
der Abmeldung ins Ausland nicht besonders darauf auflnerksan1 ge-
lnacht worden war. Solche Aufmerksa1nkeit gehõrt, zun1al wahrend der
Pikettstellung, z u d en elementarsten Pflichten des W ehrmannes un d d er
Erlass des schweizerischen Militardepartementes vo1n 8. Februar 1915·
verlangt si e ausdrücklich von d en m.it V erpflichtung zum Ablosungs-
dienste im Ausland weilenden Wehrmannern (lit. B, 4 e) ....
(10. Nove1nber 1917, Keller e. T. G. 4.)
61.
Gegen den Unzustandigl{eitsbeschluss eines Divisionsgerichts
}{ann sich die Kassationsbeschwerde nicht stützen auf Ziff. 3 von
MStGO A1·t. 188, docl1 ist ein Kassationsbegehren gestützt aufZiff. 2,.
4, 5 oder 7 nicl1t ausgeschlossen. W esentliche Vorschriften über das.
V ei~fahren ( Ziif. 5) sin d
vet~Ietzt, wenn einem fal{tisch freispre-·
chenden Urteil die Form eines Unzustandigkeitsbeschlusses ge-·
geben lvird. Bei Anklagen wegen rein militarischer Delikte líann
sich das Militãrgericht überhaupt nicht als unzustandig erklãren ..
On ne peut fonder sur le chiff. 3 de l'art. 188 OJI\1 un I'ecours.
en cassation contre une décision (}'un tribunal de division se dé-
clarant incompétent, toutefois, dans ce cas, la possibilité de re-
coui·ir en se basant sur les cbiff. 2, 4, 5 ou 7 de cet at~ticle n'est pas.
exclue. Il y a violation des t•egles essentielles de la procédut~e·
lo1·squ'un tribunal acquitte en fait un prévenu en donnant à sa
décision la fo1·me d'une déclaration d'incompétence. I.Áorsque le
prévenu est accusé d'un délit puretnent militaire, un tribunal
Inilitaire ne peut décliner sa compétence.

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Un I~icorso in cassazioue cont1·o una decisione di incompe-
tenza di un tribunale militare non puõ fonda1·si suli' a1·t. 188, no 3,
della OGM. Perõ in questo caso non e esclusa la possibilità di ri--
correre i11 base alle cifre 2, 4, 5 o 7 del medesimo articolo. Esiste
violazio11e di disposizioni essenziaJi sulla procedut·a ( art. 188,
cifra 5) quando ad un giudizio, che in fatto costituisce un' assolu-
zioue si dà la forn1a di una dichia1·azione d'incompetenza. Quando
si tratta di delitti puramente militat~i un ti~ibunale militare non }lUO
mai declinare la sua competenza.
Der Stellungspflichiige T. war vor den Sektionschef geladen
lvorden, um, im H inblick au f di e bevorstehende Rekrutierung, sein
Dienstbüchlein in Empfang zu nehmen. ·T. erkliirte sich als Anti-
mil(tarist und verweigerie das Erscheinen, worauf Anklage wegen
Insubordination erhoben wurde.
Das Terriiorialgericht erkliirte
sich als sachlich unzustiindig. Die Kassationsbeschwerde des Au-
diiors zvurde guigeheissen und die Sache an das. Territorialgericht
zurückgewiesen.
Le chef de section avait invité T., soumis au recrutement, à·
lui apporter son livret de service, en vue des opérations du recrute-
Inent. T. déclara qu'il étaii antimilitariste ei refusa de se présenter,--
une enquête fui en conséquence ouverte contre lui pour insubordination.
Le tribunal terriiorial 2 se déclara incompétent. Le recours en cassa--
tion de l' auditeur fui admis, ei l' affaire a été renvoyée au tribunal
territorial.
Il caposezione aveva inviiato T., obbligato al reclutamenio,
a presentarsi per ritiraré il suo libretto di servizio. T. rifiutà di
presentarsi p er « dovere di coscienza)) e venne quindi sottoposto ad
inchiesta per insubordinazione. Il tribunale territoriale 2 si dichiarà·
incompetente. Il ricorso in cassazione dell' uditore venne ammesso e
la causa fu rinviata al medesimo tribunale per nuovo giudizio.
B. La pre1niere questiqn qui se pose est celle de savoir si le recours
interjeté contre un jugement admettant l'incompétence du tribunal
est recevable. Le TMC, appliquant l'art. 188, eh. 3, OJM, a estimé
qu'un recours en cassation ne peut pas être introduit contre le jugement
du tribunal militaire qui se déclare incompétent, et qu'on ne peut faire
valoir, comme motif de ·cassation, le fait qu'un tribunal militaire s'est.
à tort déclaré incompétent. Toutefois cette 1naniere de voir n' exclut
pas la possibilité d'invoquer contre un jugement d'inco1npétence d'autres
1noyens prévus par l'art. 188 OJlVL On doit des lors ad1nettre que le juge-

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1nent d'ineompétenee, prononeé par un tribunal irrégulierement eonstitué.
par exemple, peut être eassé. Il en serait de même pour les motifs prévus
.à l'art. 188, eh. 2, ou eh. 4 ou eh. 5, voire même eh. 7, OJM. Lorsque
ces motifs sont à la base du reeours, le jugement n'est plus attaqué paree
qu'il a déelaré l'ineompétenee du tribunal,' mais paree qu'il a été pro-
noneé dans des eonditions qui lui ôtent sa validité. C'est à ee point de
vue que s'est plaeé le reeourant et il faut admettre que son reeours est
reeevable.
C. En effet, le reeours est basé tout d'abord sur la violation de la
loi (art. 188, eh. l, OJM). Il soutient que le tribunal a fait une fausse
applieation de la loi en déelarant que le eitoyen qui n'a pas eneore été
reeruté et ·déelaré apte au serviee, n'est soumis ni à la juridietion, ni à
la loi pénale militaire, au sens de l'art. l, n° 5, loi Ol\1F. l\iais, tout en
reeonnaissant que le tribunal a fait une fausse applieation de la loi, le
Tl\1C ne peut admettre le reeours à eet égard, paree que le jugement
n'est attaquable que si laloi pénale sur le fond et non laloi de proeédure
est violée (art. 188, eh. l, OJM) et qu'ainsi on retombe dans l'examen
de la question de eompétenee qui échappe au TMC en vertu de sa propre
j urisprudenee.
D. Le reeourant base égale1nent son reeours sur la violation des
dispositions essentielles de la proeédure. En réa1ité, le jugen1ent inerüniné
aurait prononeé sur le fond et libéré l'ineulpé du délit qui lui était re-
proehé. Dans ee cas, le jugement n'ayant pas été préeédé de la proeédure
prévue aux art. 143 et suivants OJl\1 tomberait sous le eoup de l'art. 188,
eh. 5, OJl\1. Cela revient à dire que le juge1nent dont il s'agit n'est qu'cn
apparenee un jugement d'ineornpétenee, eette ineompétence étant
déduite de l'inexistenee du délit rnilitaire reproehé à l'aecusé. Cette
argun1entation est fondée. En effet, dans ses considérants, le jugernent
dêclare que l'incompétence du tribunal rnilitaire résulte du fait que
l'accusé, qui n'avait pas eneore été recruté, ne violait aucun devoir du
service en refusant d'obternpérer à l'ordre du chef de section, ee qui
entraine la non applieation des art. 62 et 63 CPl\L En d'autres tern1es,
la compétenee du tribunal a été niée paree que le délit était méconnu.
l)es lors, il faut ad1nettre que les dispositions essentielles de la procédure
ont été violées. Cette violation ne consiste pas seulernent dans le fait que
la question principale a été tranehée con1me une question préjudicielle
et que les débats ont été prétérités, rnais surtout dans le fait qu'on n'a
pas donné au jugement la forrne édictée par l'art. 161 OJl\1.
l~e juge1nent
devait être rédigé en eonformité de l'art. 161, lett. B, OJJVI; les motifs
auraient dü indiquer pourquoi les aetes dont la preuve était rapportée
n'étaient pas punissables et le dispositif aurait dü alors libérer le prévenu.
-
Ces formes observées, le jugement aurait été suseeptible d'un reeours
en cassation pour violation de la loi (art. 188, eh. 1) et le Tl\1C aurait
eu à exarniner si les art. 62 et 63 CPl\i s'appliquaient à T.

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E. Il est mê1ne nécessaire d'aller plus loin et de dire qu'en cas de délit
purement militaire, le tribunal n1ilitaire ne peut jamais se déclarer in-
compétent, lorsqu'il s'agit d'insubordination et de violation des devoirs
n1ilitaires. La question qui se pose est celle de savoir s'il y a une personne
tenue à la subordination, au respect envers un supérieur, à l' obéissance
à un ordre de service (art. 61 et 62 ·CPM) ou à l'observation d'un regle-
Inent ou d'un ordre général. Ce probleme comporte toujours l'examen de
la l oi pénale en vue de la détermination de l' élément constitutif du délit.
Or, à cet égard, un tribunal ne peut .affirmer son incompétence, sans nier
par là-1nême le délit et c'est à juste titre que l'auditeur en chef fai t observer
que la question de compétence implique un conflit entre deux juges.
Or, si ce conflit peut exister en cas de délit de droit commun, il ne se voit
ja1nais dans le cas d'un délit pure1nent militaire oú ne se rencontrent qu'un
juge et qu'une loi. On voit donc, en définitive, qu'un jugement d'in-
compétence rendu dans ces circonstances tranche le fond du débat et
équivaut à un acquitte1nent.
F. La comparaison du jugement Tritten et des jugements Graber et
· Schelling fait ressortir une inégalité flagrante dans la maniere de punir.
Les cas sont identiques et le tribunal qui a jugé est le mê1ne. Il a, de
fait, libéré dans le premier cas et, dans les deux autres, il a condamné
sans s'arrêter à la question de compétence, qu'il aurait pu examiner
d'office (art. 142, _al. 2, OJJ.Vl).- En prononçant la cassation, le TlVIC ne
revient nullement sur la jurisprudence des arrêts Nebel et Schmid.
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effet, dans ces deux cas, l'existence des faits reprochés à des délits n'exer-
çait aucune influence sur le juge1nent d'incompétence. I__Ja falsification
des résultats de tir cornnüse p ar N ebel e t le certificat contraire à la vérité
présenté par Schmid ne laissaient pas les délits in1punis puisqu'ils pou-
vaient donner ouverture à des poursuites devant un tribunal de l'ordre
civil. L'incornpétence du tribunal fut admise parce que les conditions
dans lesquelles les délits avaient été com1nis, ne permettaient pas d'en
déférer les auteurs à la juridiction rnilitaire; tandis que le jugement
dont est aujourd'hui recours, a prononcé l'incornpétence en la fondant
s ur l'inexistence du délit.- C'est égale1nent à tort que le tribunal se référe
au commentaire de Stooss. Nulle part, il n'est dit à l'art. 1, loi OJl\I,
soit pages 7 et 8 du co1nmentaire, que le citoyen convoqué pour prendre
son livret de service et le signer, ne tombe pas sous le coup de cet article.
L.es personnes visées par les notes l et 2 du chiffre 5 de l'art. 103 forment
des catégories dans lesquelles ne rentre évidemrnent pas le cas de T.
Par contre, à la note 3, page 8, le commentateur fait rentrer dans la con1-
pétence du tribunal militaire les cas d'inobservation du devoir de ré-
pondre aux citations et ordres généraux de service. Ce com1nentaire ex-
prüne donc un avis qui n'exclut en rien l'ad1nission du recours et qui
est basé, du reste, sur la jurisprudence du TMC. -
En conséquence de ce
qu'il précede, le recours doit être admis pour violation des dispositions