mkg · MKGE 13 Nr. 11 · 2008-12-11 · fr
MKGE 13 Nr. 11 — S. W. c MAG 2
Militärstrafrecht


Militärjustiz
Eidg. Militärkassationsgericht
Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume /
Sentenze del TMC, 13° volume


11


Strafantrag; Art. 102 MStP; Art. 147 in Verbindung mit Art. 172ter StGB
(Kassationsbeschwerde).

Der Strafantrag bildet eine Prozessvoraussetzung; wurde er nicht rechtsgültig oder
nicht fristgerecht erhoben, ist das Verfahren einzustellen (E. 2.4).
Beginn des Fristenlaufs für das Stellen des Strafantrags; Ausübung des
Antragsrechts durch die Eidgenossenschaft (E. 2.5).
Der Befehl zur vorläufigen Beweisaufnahme durch den zuständigen Kommandanten
(Art. 102 MStP) stellt keinen rechtsgültigen Strafantrag der durch ein geringfügiges
Vermögensdelikt verletzten Eidgenossenschaft dar (E. 2.6).

Art. 78 Ziff. 1 MStG; Art. 175 MStG; Fälschung amtlicher Aktenstücke.

Als amtliche Aktenstücke im Sinne dieses Tatbestandes kommen nicht nur
Urkunden im Sinne der Urkundendelikte (Art. 172 ff. MStG) in Betracht. Vielmehr
fallen darunter all jene amtlichen Aktenstücke, die im Interesse des Dienstbetriebes
wahr sein müssen. Dienstlicher Charakter einer fiktiven Denner-Rechnung bejaht,
welche der Truppenkasse als Buchhaltungsbeleg eingereicht wurde und dazu
diente, einen Betrag zugunsten von zwei dienstlichen Apéros abzuzweigen (E. 4).
Verneinung eines leichten Falles (E. 5).


Plainte pénale ; art. 102 PPM ; art. 147 en relation avec l’art. 172ter CP (pourvoi
en cassation).

La plainte pénale est une condition de l’action pénale. Si elle n’est pas déposée
valablement dans le délai légal, il y a lieu de prononcer un non-lieu (consid. 2.4).
Début du délai de plainte ; exercice du droit de plainte par la Confédération
(consid. 2.5).
L’ordonnance d’une enquête en complément de preuve par le commandant
compétent (art. 102 PPM) ne constitue pas une plainte pénale valable de la part de
la Confédération lorsque celle-ci est victime d’une infraction de moindre importance
contre le patrimoine (consid. 2.6).

Art. 78 ch. 1 CPM ; art. 175 CPM ; faux dans les documents de service.

Un document de service au sens de cette disposition ne doit pas nécessairement


2/13
être un titre au sens des dispositions concernant les faux dans les titres (art. 172 ss
CPM). Au contraire, entre dans cette définition tout document officiel qui doit être
véridique dans l’intérêt de la marche du service. On doit ainsi attribuer la qualité de
document de service à une facture Denner fictive qui est déposée dans la caisse de
troupe pour servir de pièce comptable et justifier le prélèvement d’un montant relatif
à deux apéritifs organisés dans le cadre du service (consid. 4). Cas de peu de
gravité nié (consid. 5).


Querela di parte; art. 102 PPM; art. 147 in relazione con l'art. 172ter CP (ricorso
per cassazione).

La querela di parte costituisce una condizione processuale costitutiva; qualora la
stessa
non
sia
stata
inoltrata
in
modo
giuridicamente
valido
oppure
intempestivamente, il procedimento deve essere abbandonato (consid. 2.4).
Inizio della decorrenza dei termini per la presentazione della querela di parte;
esercizio del diritto di querela da parte della Confederazione (consid. 2.5).
L'ordine di procedere all'assunzione provvisoria delle prove da parte del
comandante competente (art. 102 PPM) non costituisce valida querela di parte della
Confederazione lesa da un reato patrimoniale di poca importanza (consid. 2.6).

Art. 78 cifra 1 CPM; art. 175 CPM; falsità in documenti di servizio.

Quali documenti ufficiali ai sensi di questa norma non vengono considerati solo atti
ai sensi dei reati di falsità in documenti (art. 172 ss. CPM). Ricade sotto tale
disposizione piuttosto ogni documento ufficiale che deve essere vero nell'interesse
dell'andamento del servizio. Riconosciuto il carattere di servizio di una fattura fittizia
della Denner, inoltrata alla cassa dell'unità quale giustificativo contabile che serviva
a giustificare il prelievo di un importo destinato a due aperitivi organizzati nel quadro
del servizio (consid. 4). Negata la qualifica di caso lieve (consid. 5).



Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:


A.
S. W. war im Jahre 2005 in der Eigenschaft als Schulsekretär beim
Lehrverband Uem/FU 1 als Zivilperson bei der Militärverwaltung des Bundes
angestellt.

A.a
In der Woche vom 10. bis 16. Oktober 2005 fertigte S. W. mit Schreibmaschine
eine fiktive Rechnung über Fr. 485.95 für beim Denner in Schüpfheim getätigte
Lebensmittelkäufe an (Rechnungstitel: "Ihre Bestellung vom 12. Oktober 2005 /
Rechnung Nr. 05/098"). Er übergab diese in derselben Woche dem
Rechnungsführer, Four Z., zur Verbuchung zulasten der Dienstkasse Uem/FU
Kader S 65 (KPN 311) mit der Begründung, dass diese Auslage für die
Verabschiedung eines Angestellten bestimmt sei. Gestützt auf diese Rechnung
wurde S. W. in der Folge der Betrag von Fr. 485.95 bar ausbezahlt.


Gemäss den späteren Aussagen von S. W. war der erwähnte Betrag als
"Vorfinanzierung" für zwei militärische Anlässe, nämlich die Verabschiedung
eines Angestellten und einen Weihnachtsapéro, bestimmt. Die zur Verfügung


3/13
gestellten Mittel hätten – namentlich unter Berücksichtigung der 10 %-Limite
des Kommandantenkredits für Veranstaltungen zugunsten des Berufspersonals
– nicht ausgereicht. Dies habe er seinem Vorgesetzten, Schulkdt Oberst i Gst
F. A., auch mitgeteilt. Der Schulkdt habe ihm gesagt, er solle dafür sorgen,
dass das Geld ausreiche. Er, S. W., habe den Fourier deshalb gebeten, einen
Betrag von Fr. 500.-- zulasten des Kommandantenkredits blockieren zu lassen.
Der Four habe aber nicht so vorgehen können oder wollen.


Der Betrag konnte schliesslich in vollem Umfange in einem Couvert im
Schreibtisch von S. W. sichergestellt werden.

A.b
Am 4. Juli 2005 bezog S. W. bei einer AMAG-Tankstelle in Cham mit einer ihm
dienstlich überlassenen BEBECO-Karte insgesamt 111,3 Liter Benzin für sein
Privatauto (50 Liter Tankfüllung und drei private Kanister). Dies begründete er
damit, dass trotz vorgängiger Reservation kein Dienstfahrzeug zur Verfügung
gestanden sei, weshalb er für die betreffende Dienstfahrt seinen eigenen
Wagen benutzt habe. Mit dem Benzinbezug habe er sich gleichsam selber eine
Kilometerentschädigung besorgt.

B.
Mit Befehl vom 10. November 2005 ordnete Oberst i Gst F. A. die Durchführung
einer vorläufigen Beweisaufnahme gegen S. W. an wegen des Verdachts auf
Benzinbezug
mit
der
BEBECO-Karte
für
zivile
Zwecke
sowie
auf
Urkundenfälschung in Zusammenhang mit der Denner-Rechnung.


Gestützt auf diesen Befehl eröffnete der zuständige Untersuchungsrichter des
Militärgerichts 6 die vorläufige Beweisaufnahme gegen S. W. mit Verfügung
vom 11. November 2005.


Auf Befehl von Divisionär E., Kommandant Lehrverband Uem/FU 1, vom 22.
März 2006 eröffnete der zuständige Untersuchungsrichter des Militärgerichts 6
mit Verfügung vom 27. März 2006 die Voruntersuchung in dieser Sache.

C.
Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland trat als zuständige zivile Straf-
verfolgungsbehörde mit Erklärung vom 13. April 2006 allfällige ausserdienstlich
begangene und in die zivilgerichtliche Zuständigkeit fallende unrechtmässige
Handlungen von S. W. im obgenannten Zusammenhang an die Militärjustiz ab.
Mit Verfügung vom 25. April 2006 übertrug der Oberauditor die S. W. zur Last
gelegten, der zivilen Gerichtsbarkeit unterstehenden Delikte zusammen mit den
der
militärischen
Gerichtsbarkeit
unterstehenden
Handlungen
zur
ausschliesslichen Beurteilung dem Militärgericht 6.

Eine (u.a.) gegen die untersuchungsrichterlichen Eröffnungsverfügungen vom
11. November 2005 sowie vom 27. März 2006 gerichtete Beschwerde, mit
welcher S. W. namentlich die Unterstellung unter die Militärgerichtsbarkeit
bestritt und die Einstellung der "militärischen Strafuntersuchung" verlangte,
wies der Oberauditor mit Entscheid vom 12. März 2007 ab, soweit darauf
einzutreten war.

D.
Mit Eingaben vom 13. und 18. Juni 2007 liess das Eidgenössische Departe-
ment für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS), Verteidigung
Rechtsdienst 2, beim zuständigen Untersuchungsrichter namens der Schwei-


4/13
zerischen Eidgenossenschaft gegenüber S. W. zivilrechtliche Ansprüche in der
Höhe von insgesamt Fr. 1'488.90 Schadenersatz geltend machen.

E.
Am 9. Juli 2007 schloss der zuständige Untersuchungsrichter Mil Ger 6 die
Voruntersuchung ab. Mit Anklageschrift vom 10. September 2007, ergänzt am
5. Dezember 2007, erhob der Auditor Mil Ger 6 gegen S. W. wegen der
genannten sowie weiterer Sachverhalte Anklage wegen Urkundenfälschung im
Amt,
Fälschung
dienstlicher
Aktenstücke,
Betrugs,
mehrfacher
Urkundenfälschung, Diebstahls sowie Nichtbefolgung von Dienstvorschriften.

F.
Mit Urteil vom 10. Dezember 2007 sprach das Militärgericht 6 S. W. schuldig
der Fälschung dienstlicher Aktenstücke im Sinne von Art. 78 Ziff. 1 MStG
(betreffend Denner-Rechnung) und des betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB (betreffend
Benzinbezug) und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 8 Ta-
gessätzen zu Fr. 150.-- sowie einer Busse von Fr. 800.--. In allen übrigen
Punkten sprach das Gericht S. W. ebenso frei wie – mit separatem Urteil – den
teilweise mitangeklagten Vorgesetzten Oberst i Gst F. A.. Die Zivilforderung der
Eidgenossenschaft schützte es im Umfang von Fr. 166.95 (111,3 l Benzin à
Fr. 1.50/l); der sichergestellte Betrag von Fr. 485.95 (Denner-Rechnung) wurde
eingezogen und der Eidgenossenschaft zurückerstattet. Gegen dieses Urteil
erklärten sowohl S. W. als auch der Auditor Mil Ger 6 die Appellation.

G.
Mit Urteil vom 27. Juni 2008 sprach das Militärappellationsgericht 2 S. W.
schuldig der Fälschung dienstlicher Aktenstücke im Sinne von Art. 78 Ziff. 1
MStG und des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im
Sinne von Art. 147 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB und
bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 8 Tagessätzen zu Fr. 150.-- bei
einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 500.--. Die
Freisprüche stellte das MAG 2 als in Rechtskraft erwachsen fest. Den
Zivilanspruch der Eidgenossenschaft betreffend den Benzinbezug hiess es dem
Grundsatz nach gut und verwies ihn im Übrigen an das Zivilgericht. Sodann
bestätigte es den Einzug des sichergestellten Betrages von Fr. 485.95 und
dessen Rückerstattung an die Eidgenossenschaft.

H.
Am 30. Juni 2008 lässt S. W., vertreten durch seinen amtlichen Verteidiger,
Kassationsbeschwerde anmelden und mit Eingabe vom 3. Oktober 2008
begründen, mit dem Antrag, das Urteil des Militärappellationsgerichts 2 vom
27. Juni 2008 aufzuheben.

Der Auditor des Militärgerichts 6 schliesst mit Vernehmlassung vom 16. Ok-
tober 2008 auf Abweisung der Kassationsbeschwerde, soweit darauf einzu-
treten sei. Der Präsident des Militärappellationsgerichts 2 verzichtet auf die
Einreichung eines Berichts an das Militärkassationsgericht im Sinne von
Art. 187 Abs. 2 Satz 2 MStP.


Eine Kopie der Vernehmlassung des Auditors Mil Ger 6 wurde dem amtlichen
Verteidiger von S. W. am 23. Oktober 2008 zur Kenntnisnahme zugestellt.



5/13
Das Militärkassationsgericht hat erwogen:


1.
Die Kassationsbeschwerde ist zulässig gegen Urteile der Militärappellations-
gerichte (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP). Auf die seitens des amtlichen Verteidigers
fristgerecht angemeldete und begründete (Art. 186 Abs. 2 sowie Art. 187 Abs. 1
MStP), den Formerfordernissen entsprechende Beschwerde des zur Ergreifung
dieses Rechtsmittels legitimierten Angeklagten (Art. 186 Abs. 1 MStP) ist
einzutreten.

2.
Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die Annahme der Vorin-
stanz, es liege im Zusammenhang mit dem als geringfügiges Vermögensdelikt
im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB qualifizierten betrügerischen Missbrauch
einer Datenverarbeitungsanlage (Benzinbezug) ein gültiger Strafantrag vor. Er
rügt dabei sowohl eine Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. 1 lit. d
MStP) als auch eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (Art. 185
Abs. 1 lit. c MStP). Letztere erblickt er darin, dass das Militärappellationsgericht
– in Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil – den Befehl zur Durchführung
einer vorläufigen Beweisaufnahme vom 10. November 2005 in einen gültigen
Strafantrag umqualifiziert habe, ohne ihn vorgängig dazu angehört zu haben,
worin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege.

2.1
Der Grundsatz des rechtlichen Gehör verlangt im hier interessierenden Zu-
sammenhang, dass der Angeklagte Anspruch darauf hat, zu einer von der
Anklage abweichenden rechtlichen Würdigung des ihm vorgeworfenen Sach-
verhalts Stellung nehmen zu können (vgl. Art. 148 Abs. 2 MStP). Entspre-
chendes gilt auch im Verfahren vor Militärappellationsgericht (vgl. MKGE 12
Nr. 10 sowie 11 Nr. 40).

Ob diese Rechtsprechung für die hier strittige Frage eines fristgerecht ein-
gereichten und damit gültigen Strafantrags gleichermassen anzuwenden ist,
kann gemäss den nachfolgenden Erwägungen offenbleiben. Ebenso kann
dahingestellt bleiben, ob über diese Frage seitens der Anklage ausführlich
plädiert worden ist, wie der Auditor in seiner Stellungnahme zur Kassations-
beschwerde erwähnt.

2.2
Das Mil Ger 6 hat im erstinstanzlichen Verfahren festgehalten, die Strafan-
tragsfrist sei mit dem am 22. März 2006 ergangenen Befehl zur Voruntersu-
chung eingehalten. Das MAG 2 kam demgegenüber zum Ergebnis, mit der
Einvernahme des Untersuchungsrichters vom 11. November 2005, spätestens
aber mit der zweiten Einvernahme vom 15. Dezember 2005 habe sichere
Kenntnis über den fraglichen Sachverhalt vorgelegen. Der Befehl zur Eröffnung
der Voruntersuchung vom 22. März 2006 scheide daher als fristgerechter
Strafantrag
aus.
Der
Befehl
zur
vorläufigen
Beweisaufnahme
vom
10. November 2005 erfülle die Voraussetzungen für einen Strafantrag jedoch
ebenfalls.

2.3
Gemäss Art. 172ter StGB ist der Täter bei geringfügigen Vermögensdelikten nur
auf Antrag hin strafbar. Der unerlaubte Benzinbezug mit der BEBECO-Karte im
Umfange von 110 Litern, welcher als betrügerischer Missbrauch einer
Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB qualifiziert
wurde, ist von der Vorinstanz zu Recht als geringfügig im Sinne dieser


6/13
Bestimmung betrachtet worden, erreicht doch der Deliktswert den von der
Rechtsprechung für massgeblich erachteten Grenzwert von Fr. 300.-- nicht (vgl.
BGE 121 IV 261 E. 2d S. 268; 123 IV 113 E. 3d S. 119).

Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jede Person, die durch sie verletzt
ist, die Bestrafung des Täters beantragen (Art. 30 Abs. 1 StGB, in der seit 1.
Januar 2007 geltenden Fassung). Als vorliegend antragsberechtigt erscheint
die Eidgenossenschaft, zu deren Nachteil die Vermögensverschiebung gemäss
Art. 147 Abs. 1 StGB erfolgte.

2.4
Der Strafantrag ist nach der Rechtsprechung zum bürgerlichen Strafrecht und
nach heute herrschender Lehre eine Prozessvoraussetzung. Fehlt es an einem
gültigen Strafantrag, so fällt eine Strafverfolgung und damit eine Bestrafung
ausser Betracht (statt vieler: BGE 129 IV 305 E. 4.2.3 S. 311 mit Hinweisen;
CHRISTOF RIEDO, Basler Kommentar StGB I, 2. Aufl., 2007, N. 20 ff. vor Art. 30,
mit Verweisen auf die Lehre). Von dieser Konzeption geht auch das
Militärstrafverfahren aus: Das Militärstrafgesetz regelt den Strafantrag (analog
zu Art. 30 ff. StGB) in Art. 148a MStG im Kontext der Ehrverletzungsdelikte
(Art. 145 ff. MStG), bei welchen es sich um die bislang einzigen in diesem
Gesetz enthaltenen Antragsdelikte handelt (vgl. zum Ganzen auch KURT HAURI,
Kommentar zum Militärstrafgesetz, Bern 1983, Vorbemerkungen zu Art. 145-
148b; MICHAEL EICHMANN, in: Wehrenberg/Martin/Flachsmann/Bertschi/Schmid
[Hrsg.], Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich 2008 [im Folgenden MStP-
Kommentar], N. 1 ff. zu Art. 91-93 MStV, S. 1305 ff.). Verfahrensrechtliche
Ausführungsbestimmungen dazu finden sich in Art. 91 ff. der Verordnung vom
24. Oktober 1979 über die Militärstrafrechtspflege (MStV; SR 322.2). Gemäss
Art. 93 Abs. 1 MStV wird im Falle des Rückzugs des Strafantrags – gleiches
muss bei einem sich als ungültig herausstellenden Strafantrag gelten – das
Verfahren vom Auditor in Anwendung von Art. 116 f. MStP eingestellt; nach
Anklageerhebung erfolgt die Einstellung durch das Gericht (vgl. Art. 145 Abs. 2
MStP, im Verfahren vor MAG in Verbindung mit Art. 181 Abs. 3 MStP; vgl. auch
JÖRG FREI, in: MStP-Kommentar, N. 17 zu Art. 145).

2.5
Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von drei Monaten; die Frist beginnt mit
dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird
(Art. 31 StGB).


Gemäss den verbindlichen und grundsätzlich unbestrittenen Feststellungen der
Vorinstanz hat spätestens mit der am 15. Dezember 2005 durchgeführten
zweiten Einvernahme des Beschwerdeführers sichere Kenntnis über Tat und
Täterschaft bestanden. Das angefochtene Urteil geht mithin implizit davon aus,
dass die anlässlich der genannten Einvernahme vom Untersuchungsrichter
gewonnenen
Erkenntnisse
gleichzeitig
auch
der
antragsberechtigten
Eidgenossenschaft als bekannt zuzurechnen sind. Diese Annahme erscheint
insofern nicht unproblematisch, als der militärische Untersuchungsrichter –
wiewohl in dieser Funktion für den Bund handelnd – aufgrund seiner
besonderen
Rolle
im
Strafverfahren
und
der
damit
verbundenen
Unabhängigkeit (vgl. Art. 107 MStP) nicht dazu berufen ist, die Interessen der
Eidgenossenschaft in ihrer Eigenschaft als durch eine Straftat in eigenen
Rechten Geschädigte wahrzunehmen. Er selber kann das Antragsrecht na-
mens des Bundes nicht ausüben. Vielmehr obliegt ihm die Aufgabe, festzu-
stellen, ob ein Strafantrag gültig gestellt wurde, wobei er nötigenfalls auf die


7/13
betreffenden Formvorschriften hinzuweisen und Gelegenheit zur Ergänzung
oder Verbesserung zu geben hat (vgl. Art. 92 Abs. 3 MStV). Welche Verwal-
tungsbehörden, Amtsträger und Bedienstete im Bund im Einzelnen befugt sind,
das Antragsrecht für die Eidgenossenschaft auszuüben (vgl. zu dieser Frage
auch CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, Diss. Freiburg 2004, S. 343 ff.), bedarf
vorliegend keiner näheren Ausleuchtung. Der Vollständigkeit halber sei aber
erwähnt,
dass
im
Unterschied
zur
Regelung
des
Strafantrages
im
Zusammenhang mit den Ehrverletzungsdelikten gemäss Art. 145, 146 und 148
Ziff. 1 MStG bei Antragsdelikten des bürgerlichen Strafrechts ein besonderes
Antragsrecht der (gemäss Art. 101 MStP) zur Anordnung der Voruntersuchung
zuständigen Stelle nicht besteht (vgl. zu diesem besonderen Antragsrecht,
welches neben jenem des Verletzten besteht und unabhängig davon
wahrgenommen werden kann, auch Art. 91 MStV und dazu EICHMANN, in:
MStP-Kommentar, N. 6 und 11 zu Art. 91-93 MStV). Es durfte insofern in der
vorliegenden Konstellation nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden,
dass der für die Einleitung des Verfahrens zuständige Kommandant
strafantragsbefugt ist. Ein Antragsrecht bestand bei ihm jedenfalls nicht origi-
när, sondern liess sich nur aus der Verletzteneigenschaft der Eidgenossen-
schaft ableiten. Für den Beginn des Fristenlaufes gemäss Art. 31 StGB kann es
indessen auf die im Bund (intern) geltenden Regelungen und Gebräuche in
Bezug auf die zur Ausübung des Antragsrechtes der Eidgenossenschaft
berechtigten Stellen nicht ankommen. Es genügt, wenn (abgesehen vom
Untersuchungsrichter) ein am Verfahren beteiligter Repräsentant des Bundes –
sei er nun selber befugt, das Antragsrecht auszuüben oder nicht – Kenntnis
über Tat und Täterschaft hat. Sein Wissen ist dem Bund zuzurechnen. Als
solche Repräsentanten waren im vorliegenden Fall die Kommandanten zu
betrachten, welche den Befehl zur vorläufigen Beweisaufnahme bzw. zur
Voruntersuchung gaben (Oberst i Gst F. A. bzw. Divisionär E.). Es durfte weiter
davon ausgegangen werden, dass die (oder zumindest einer der) genannten
Kommandanten wenn nicht bereits nach der Einvernahme des Be-
schwerdeführers vom 11. November 2005 so doch spätestens im Anschluss an
die Einvernahme vom 15. Dezember 2005 vom Untersuchungsrichter über die
gewonnenen Erkenntnisse ins Bild gesetzt worden sind. Insofern ist nicht zu
beanstanden, wenn der angefochtene Entscheid davon ausgeht, die
Strafantragsfrist habe spätestens ab diesem Datum zu laufen begonnen.
Der Befehl zur Eröffnung der Voruntersuchung vom 22. März 2006 scheidet
damit wegen Verspätung als möglicher Strafantrag aus, wie die Vorinstanz zu
Recht festgehalten hat. Erst recht müsste dies für die am 13./18. Juli 2007
erfolgte Anmeldung von zivilrechtlichen Ansprüchen durch die Eidgenos-
senschaft
gelten.
Zu
prüfen
bleibt,
ob
im
Befehl
zur
vorläufigen
Beweisaufnahme vom 10. November 2005 ein gültiger Strafantrag erblickt
werden kann.

2.6
Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt ein gültiger Strafantrag im Sinne von
Art. 30 StGB vor, wenn der Antragsberechtigte fristgerecht und in der
vorgeschriebenen Form bei der zuständigen Behörde seinen bedingungslosen
Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne
weitere Willenserklärung des Antragstellers weiterläuft (BGE 131 IV 97 E. 3.1
S. 98; 122 IV 207 E. 3a S. 208; 115 IV 1 E. 2a S. 2 f., je mit Hinweisen; Urteil
6B_267/2008 vom 9. Juli 2008, E. 3.3).


Gemäss Art. 102 Abs. 1 MStP ist eine vorläufige Beweisaufnahme anzuordnen,


8/13
wenn einzelne Voraussetzungen einer Voruntersuchung nicht erfüllt sind, vor
allem wenn Beweismittel beschafft oder ergänzt werden müssen, insbesondere
bei unbekannter Täterschaft und ungeklärtem oder verwickeltem Sachverhalt
(lit. a), oder wenn Ungewissheit darüber besteht, ob eine strafbare Handlung
disziplinarisch oder militärgerichtlich zu erledigen ist (lit. b). Die vorläufige
Beweisaufnahme dient somit der Aufklärung des Sachverhalts als Grundlage
für eine strafrechtliche oder disziplinarische Erledigung des Falles. Die
Beweismittel sind im Hinblick darauf zu beschaffen oder zu ergänzen, dass sich
der Tatverdacht gegen eine bestimmte Person so weit verdichtet, dass gegen
diese eine Voruntersuchung angeordnet werden kann (vgl. Art. 104 Abs. 2 lit. a
MStP). Gelingt dies nicht, so ist im Bericht zu beantragen, die Sache
disziplinarisch zu erledigen (Art. 104 Abs. 2 lit. b MStP) oder der Sache keine
weitere Folge zu geben (Art. 104 Abs. 2 lit. c MStP). Die vorläufige
Beweisaufnahme ist nach dem Gesagten gegenüber einer Voruntersuchung
subsidiär. Der zuständige Kommandant kann nur dann eine vorläufige
Beweisaufnahme
anordnen,
wenn
die
Voraussetzungen
für
eine
Voruntersuchung nicht gegeben sind (vgl. zum Ganzen auch: MARC GMÜNDER,
in: MStP-Kommentar, N. 4, 6 und 8 zu Art. 102).


Daraus erhellt, dass der Befehl zur vorläufigen Beweisaufnahme – soweit der
anordnende Kommandant überhaupt als zur Ausübung des Antragsrechtes der
Eidgenossenschaft berechtigt angesehen werden kann – keinen bedin-
gungslosen Willen zur Strafverfolgung zum Ausdruck bringt. Der Befehl ist
vielmehr auf Aufklärung eines noch unsicheren Sachverhalts gerichtet. Das
Strafverfahren läuft auch nicht ohne weitere Willenserklärung weiter. Verdichtet
sich der Tatverdacht, so ist ein Befehl zur Voruntersuchung notwendig.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann der Befehl zur vorläufigen
Beweisaufnahme aufgrund seiner Funktion im Ablauf der militärgerichtlichen
Strafuntersuchung hinsichtlich einer bedingungslosen Willensäusserung zur
Strafverfolgung somit nicht einem Strafantrag gleichgestellt werden. Zu
beachten ist ausserdem, dass vorliegend die Eidgenossenschaft antrags-
berechtigt ist; von ihr darf – auch wenn sie im Einzelfall durch einen juristisch
nicht ausgebildeten Kommandanten vertreten wird – verlangt werden, dass sie
ihren Willen zur Strafverfolgung mit der gebotenen Klarheit zum Ausdruck
bringen lässt. Genauso wie bei einem Rechtskundigen vorausgesetzt wird, den
Unterschied zwischen Strafanzeige und Strafantrag zu kennen, darf in der
vorliegenden Konstellation erwartet werden, dass zwischen einer verfah-
renseinleitenden Anordnung im Sinne von Art. 101 ff. MStP und einem Straf-
antrag differenziert wird. Hinzu kommt, dass der Strafantrag im Militärstraf-
verfahren – wie von der Mehrzahl der Kantone und künftig auch gemäss der
Schweizerischen Strafprozessordnung verlangt (vgl. Art. 304 Abs. 1 StPO
[Referendumsvorlage in BBl 2008 S. 6977 ff.]) – schriftlich einzureichen oder
mündlich zu Protokoll zu geben ist (vgl. Art. 92 Abs. 1 MStV); zudem hat der
Untersuchungsrichter auf diesbezügliche Mängel hinzuweisen (vgl. Art. 92
Abs. 3 MStV). Eine gewisse Strenge in inhaltlicher und formeller Sicht ist mithin
in diesem Zusammenhang angezeigt.

2.7
Mangels eines rechtzeitig gestellten, gültigen Strafantrages fehlt es mithin an
einer Prozessvoraussetzung, weshalb eine Bestrafung des Beschwerdeführers
wegen eines als geringfügiges Vermögensdelikt qualifizierten betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 in
Verbindung mit Art. 172ter StGB ausser Betracht fällt. In diesem Punkt hätte die


9/13
Vorinstanz das Verfahren richtigerweise einstellen müssen (Art. 181 Abs. 3
i.V.m. Art. 145 Abs. 2 MStP). Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen.

3.

3.1
Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, die Zuständigkeit der Militärjustiz sei
im vorliegenden Fall infolge Verfahrenseröffnung durch eine unzuständige
Stelle nicht rechtsgültig begründet worden. Bei "ausserhalb des Dienstes"
begangenen strafbaren Handlungen sei nicht der Kommandant, sondern
gemäss Art. 101 Abs. 3 MStP das VBS bzw. der Oberauditor zuständig für die
Anordnung der vorläufigen Beweisaufnahme oder Voruntersuchung. Als ziviler
Angestellter der Militärverwaltung müsse der Beschwerdeführer hinsichtlich der
Kompetenz zur Einleitung einer Strafuntersuchung gleich behandelt werden,
wie wenn er "ausserhalb des Dienstes" wäre.

3.2
Es kann offenbleiben, ob sich der Beschwerdeführer mit dieser Rüge zu Recht
auf den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. b MStP (Zuständigkeitsfehler)
beruft
oder
damit
nicht
vielmehr
eine
Verletzung
wesentlicher
Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird (Art. 185 Abs. 1 lit. c MStP; der
Begriff "während der Hauptverhandlung" ist weit auszulegen und kann auch
Mängel im Untersuchungsverfahren betreffen: THEO BOPP, in: MStP-Kommen-
tar, N. 30 zu Art. 185 MStP). Unerheblich ist auch, dass sich vorliegend bereits
der Oberauditor auf Beschwerde im Sinne von Art. 166 ff. MStP hin zur Frage
der Zuständigkeit geäussert hat (vgl. dessen Entscheid vom 12. März 2007).
Die betreffenden Erwägungen sind für die urteilenden Gerichte nicht
verbindlich; der Angeklagte darf diesbezügliche Einwendungen im Rahmen des
Verfahrens vor dem Militärgericht erster Instanz als auch in den an-
schliessenden Rechtsmittelverfahren erneut vorbringen.

3.3
Die Rüge erweist sich indessen als unbegründet: Die Staatsanwaltschaft
Winterthur/Unterland hat als zuständige zivile Strafverfolgungsbehörde allfällige
in
die
zivilgerichtliche
Zuständigkeit
fallende
Handlungen
des
Be-
schwerdeführers mit Erklärung vom 13. April 2006 an die Militärjustiz abge-
treten. Der hierfür unbestrittenermassen zuständige Oberauditor (Art. 220 und
221 MStG i.V.m. Art. 46 Abs. 2 MStV) verfügte daraufhin am 25. April 2006,
dass
die
der
zivilen
Gerichtsbarkeit
unterstehenden,
ausserdienstlich
begangenen Delikte des Beschuldigten zusammen mit den der militärischen
Gerichtsbarkeit unterstehenden Handlungen dem Militärgericht 6 zur aus-
schliesslichen Beurteilung übertragen werden. Durch diese beiden Handlungen
ist für die zivilen Strafdelikte die Zuständigkeit des Militärgerichts 6 rechtsgültig
begründet
worden.
Für
die
seinerzeitige
Verfahrenseröffnung
der
Militärgerichtsbarkeit (Anordnung der vorläufigen Beweisaufnahme vom
10. November 2005, Untersuchungsbefehl vom 22. März 2006) können durch
diese Zuständigkeitsübertragung nicht nachträglich andere Regeln verlangt
werden. Die ursprüngliche Eröffnung des militärgerichtlichen Verfahrens bleibt
vielmehr gültig, wobei dieses nachträglich um die zivilen Strafdelikte ergänzt
worden ist. Mit Erlass der Verfügung des Oberauditors vom 25. April 2006,
welche die allfälligen ausserdienstlich begangenen strafbaren Handlungen der
militärischen
Gerichtsbarkeit
unterstellt,
erübrigte
sich
die
zusätzliche
Anordnung einer Voruntersuchung für die betreffenden Delikte gemäss Art. 101
Abs. 3 MStP (wofür im Übrigen nach Art. 39 Abs. 1 MStV ebenfalls der
Oberauditor zuständig wäre), da der Untersuchungsrichter nach den
einschlägigen verfahrensrechtlichen Bestimmungen allein schon durch diese


10/13
Verfügung
dazu
veranlasst
wird,
die
Voruntersuchung
entsprechend
auszudehnen (vgl. Art. 46 Abs. 2 letzter Satz MStV).

4.

4.1
Der Beschwerdeführer wendet sich sodann gegen den Schuldspruch wegen
Fälschung dienstlicher Aktenstücke (Art. 78 Ziff. 1 MStG) in Zusammenhang
mit der fiktiven Denner-Rechnung. Im angefochtenen Urteil war das MAG 2
zum Ergebnis gekommen, zwar verwende Art. 78 Ziff. 1 MStG den Begriff der
"Urkunde"; das Gesetz gehe jedoch nicht vom Urkundenbegriff aus, der den
Urkundendelikten von Art. 172 ff. MStG zugrunde liege. Die fragliche Rechnung
müsse
daher
nicht
Urkundenqualität
aufweisen.
Darin
erblickt
der
Beschwerdeführer eine Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. 1 lit. d
MStP): Einzig eine Urkunde im Sinne von Art. 172 ff. MStG komme als Hand-
lungsobjekt in Frage. Das Gesetz verweise ausdrücklich auf "rechtlich erheb-
liche Tatsachen", welche durch das entsprechende Aktenstück unrichtig be-
urkundet sein müssten. Die inhaltlich unwahre Denner-Rechnung erfülle den
Urkundenbegriff nicht.

4.2
Gemäss Art. 78 Ziff. 1 MStG (in der seit 1. Januar 2007 geltenden Fassung)
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer ein
Aktenstück, das dienstliche Bedeutung hat, fälscht oder verfälscht, die echte
Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer
solchen unwahren Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache
unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, wer eine von einem Dritten her-
gestellte Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht, oder wer ein Akten-
stück, das dienstliche Bedeutung hat, unbefugt unterdrückt oder beseitigt.

4.3
Als Aktenstücke im Sinne von Art. 78 Ziff. 1 MStG gelten Meldungen, Ver-
zeichnisse, Wachrapporte, etc., die im Interesse des Dienstbetriebes wahr sein
müssen. Im Unterschied zur Urkundenfälschung gemäss Art. 172 MStG ist
keine Vorteils- oder Schädigungsabsicht erforderlich. Dafür muss das
Aktenstück dienstlichen Charakter haben. Die bisherige Rechtsprechung des
MKG verlangt nicht, dass dienstliche Aktenstücke Urkundencharakter im Sinne
der gemeinen Urkundendelikte gemäss Art. 172 ff. MStG aufweisen. Art. 78
MStG erfasst "Dienstverletzungen", was durch die Einordnung im dritten
Abschnitt des MStG deutlich wird. Geschützt wird das besondere Vertrauen in
dienstliche Aktenstücke, die im militärischen Interesse und nicht im Interesse
des rechtlichen Beweises inhaltlich richtig sein müssen. Die Wahrheit solcher
dienstlicher Schriftstücke geniesst einen geringeren strafrechtlichen Schutz als
die Urkunden gemäss dem vierzehnten Abschnitt des MStG (MKGE 9 Nr. 119
E. 2; vgl. auch HAURI, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 78).

4.4
An dieser Rechtsprechung ist trotz der vereinzelten Kritik in der Lehre (PETER
POPP, Kommentar zum Militärstrafgesetz – Besonderer Teil, St. Gallen 1992,
N. 4 zu Art. 78) festzuhalten. Der Dienstbetrieb ist ein eigenständig geschütztes
Rechtsgut. Der Anwendungsbereich von Art. 78 MStG würde zu stark
eingeschränkt, wenn nur Urkunden im Sinne der Urkundendelikte darunter
fielen. Meldungen, Verzeichnisse, Wachrapporte, Fahrtenkontrollhefte u.a.m.,
die im Interesse des Dienstbetriebes wahr sein müssen, würden vom
Auffangtatbestand des Art. 78 MStG nicht mehr erfasst, da solche dienstliche
Aktenstücke in der Regel gerade nicht dazu bestimmt und geeignet sind, eine
Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (so aber die Voraus-


11/13
setzungen des Urkundenbegriffs gemäss Art. 175 Abs. 1 MStG bzw. Art. 110
Abs. 4 StGB). Ihre Anwendung erschöpft sich vielmehr im tatsächlichen Be-
reich. Die letzte Tatvariante von Art. 78 Ziff. 1 Abs. 1 MStG ("eine rechtlich
erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt") betrifft zwar
rechtlich erhebliche Tatsachen und steht, soweit es um dienstliche Aktenstücke
geht und im konkreten Fall zudem eine Vorteils- oder Schädigungsabsicht
gegeben ist, in Idealkonkurrenz zu den gemeinen Urkundendelikten (vgl. etwa
MKGE 7 Nr. 17 E. 6 mit Hinweisen). Dies schliesst den eigenständigen
Anwendungsbereich der den Dienstbetrieb schützenden Auffangtatbestände
von Art. 78 MStG jedoch nicht aus.

4.5
Die über den Aussteller täuschende und damit unechte Rechnung über fiktive
Lebensmitteleinkäufe beim Denner Schüpfheim, welche der Beschwerdeführer
ausstellte, war darauf ausgerichtet, zulasten der Dienstkasse Uem/FU Kader S
65 (KPN 311) einen Betrag von Fr. 485.95 zugunsten von zwei dienstlichen
Anlässen
(Verabschiedung
eines
Angestellten
und
Weihnachtsapéro)
abzuzweigen. Die Rechnung stellte hierfür einen notwendigen Beleg für die
Auslösung der Zahlung dar. Der dienstliche Charakter der Rechnung ist daher
offenkundig und wird auch nicht bestritten (vgl. zur dienstlichen Bedeutung von
Rechnungen im Übrigen bereits MKGE 4 Nr. 92 E. B S. 202). Damit ist der
objektive Tatbestand von Art. 78 Ziff. 1 MStG in der erstgenannten
Begehungsvariante ("ein Aktenstück, das dienstliche Bedeutung hat, fälscht")
erfüllt. Nicht erforderlich bei dieser Tatvariante und daher nicht zu prüfen ist die
rechtliche Erheblichkeit der beurkundeten Tatsachen; dieses Tatbestands-
element spielt – analog zur Urkundenfälschung – nur dann eine Rolle, wenn ein
vom tatsächlichen Aussteller stammendes (und damit echtes) Aktenstück
vorliegt, welches inhaltlich unwahre Tatsachen beurkundet (Fall der sog.
Falschbeurkundung).

Ob die Rechnung auch als Urkunde gemäss Art. 175 Abs. 1 MStG hätte qua-
lifiziert werden können, bedarf keiner näheren Betrachtung, da der erstin-
stanzliche Freispruch wegen Urkundenfälschung gemäss Art. 172 MStG (in
Verneinung einer Schädigungs- oder Vorteilsabsicht) bereits in Rechtskraft
erwachsen ist und damit ohnehin nicht zu ungunsten des allein beschwerdefüh-
renden Angeklagten entschieden werden darf (vgl. Art. 192 Abs. 2 MStP).
5.

5.1
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine aktenwidrige Feststellung des
Sachverhaltes (Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP), welche er darin erblickt, dass ihm in
seiner Eigenschaft als Schulsekretär "eine besonders wichtige Bedeutung"
zugesprochen worden ist. Entgegen der Feststellung der Vorinstanz sei nicht
er, sondern der Fourier (oder allenfalls Oberst i Gst F. A. in seiner Funktion als
Schulkommandant) für die ordnungsgemässe Abwicklung der Buchhaltung
verantwortlich gewesen. Das Vorliegen eines leichten Falles im Sinne von
Art. 78 Ziff. 2 MStG sei daher zu Unrecht verneint worden.

5.2
Der Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP ist gegeben, wenn we-
sentliche tatsächliche Feststellungen des Urteils dem Ergebnis der Beweis-
verfahren widersprechen. Nach der Rechtsprechung bilden willkürliche Fest-
stellungen des Sachverhalts den Hauptfall dieses Kassationsgrundes, der die
Aktenwidrigkeit als Sonderfall miteinschliesst (MKGE 11 Nr. 69 E. 4a mit
Hinweisen). Der Kassationsgrund setzt jedoch voraus, dass der Mangel sich
auf das Urteil ausgewirkt hat; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn das


12/13
Urteil im Ergebnis willkürlich ist (MKGE 11 Nr. 51 E. 3d; 10 Nr. 51; vgl. zum
Ganzen auch: THEO BOPP, in: MStP-Kommentar, N. 50 f. zu Art. 185). Letzteres
ist – wie sich aus dem Nachstehenden ergibt – nicht der Fall.

5.3
Ob ein leichter Fall vorliegt, beurteilt sich nach der Rechtsprechung des MKG
aufgrund der gesamten objektiven und subjektiven Umstände. Ein Fall gilt dann
als leicht, wenn er unter Berücksichtigung des Verschuldens, der Be-
weggründe, der persönlichen Verhältnisse und der dienstlichen Führung des
Fehlbaren sowie des Interesses eines geordneten Dienstes als geringfügig
erscheint (MKGE 13 Nr. 3 E. 3; 11 Nr. 69 E. 6, je mit Hinweisen).
Dass die Vorinstanz vorliegend einen leichten Fall im Sinne von Art. 78 Ziff. 2
MStG verneint hat, ist nicht zu beanstanden: Zwar schliesst der Deliktsbetrag
von Fr. 485.95 – wie das MAG 2 im angefochtenen Urteil zu Recht betont – die
Annahme eines leichten Falles nicht von vornherein aus. Ebenso ist in
subjektiver Hinsicht dem Beschwerdeführer zugute zu halten, dass er mit der
Tat nicht persönliche Interessen verfolgte, sondern die Finanzierung zweier
dienstlicher Anlässe sicherstellen wollte, im Glauben, damit seinem Vorge-
setzten zu dienen. Ein anderes Bild vermitteln demgegenüber die objektiven
Umstände: Unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer selber die (Mit-)
Verantwortung für eine korrekte Buchführung der betreffenden Dienstkasse
trug, ist das Ausstellen einer falschen, rein fiktiven Rechnung, die als
Buchhaltungsbeleg dienen soll, grundsätzlich nicht leicht zu nehmen. Der
Beschwerdeführer fertigte zudem nicht nur die hier diskutierte Rechnung an. Er
stellte dem Rechnungsführer vielmehr in Aussicht, eine Originalrechnung der
Firma Denner nachzureichen. Hierzu fertigte er auf seinem Computer zwei
weitere farbige Denner-Rechnungen an. Eine reichte er dem Rechnungsführer
ein, die von diesem jedoch zurückgewiesen wurde. Insgesamt wendete der
Beschwerdeführer eine doch nicht unerhebliche kriminelle Energie auf, um die
Barauszahlung für die betreffenden Anlässe zu erwirken. Es kann daher nicht
gesagt werden, dass nebst den subjektiven auch die objektiven Tatumstände
nicht wesentlich ins Gewicht fallen.

6.

6.1
Die Kassationsbeschwerde erweist sich somit als teilweise begründet. Das
angefochtene Urteil des Militärappellationsgerichts 2 ist demzufolge aufzu-
heben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses Gericht zurückzuweisen. Im
Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.


Es obliegt damit der Vorinstanz, angesichts der gebotenen Einstellung des
Verfahrens im Anklagepunkt des betrügerischen Missbrauchs einer Daten-
verarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 172ter
Abs. 1
StGB
(oben
E. 2)
und
des
nunmehr
einzig
verbleibenden
Schuldspruches in Bezug auf die Fälschung dienstlicher Aktenstücke im Sinne
von Art. 78 Ziff. 1 MStG (oben E. 4) die Strafzumessung neu vorzunehmen. In
diesem Lichte wird sie zudem über den betreffenden Zivilanspruch der
Eidgenossenschaft neu zu befinden haben. Sodann hat sie anlässlich der
Neubeurteilung die Verfahrenskosten entsprechend dem Ausgang neu
festzulegen und über die allfällige Zusprechung einer angemessenen
Parteientschädigung zu befinden.

6.2
Der Beschwerdeführer ist mit seiner Kassationsbeschwerde nur teilweise
durchgedrungen. Demgemäss sind die Kosten des Verfahrens vor Militärkas-


13/13
sationsgericht nach pflichtgemässem Ermessen des Gerichts festzusetzen
(Art. 193 in Verbindung mit Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP; MOSER, in: MStP-
Kommentar, N. 11 zu Art. 193). Bei der gegebenen Sachlage rechtfertigt sich,
den Beschwerdeführer im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig zu
erklären, was zu einer anteilsmässigen Tragung der Verfahrenskosten und
damit zu einer reduzierten Gerichtsgebühr führt.
Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschwerdeführers für das
Verfahren vor Militärkassationsgericht erfolgt gemäss unlängst bestätigter
Praxis durch separate Verfügung des Präsidenten des MKG (Urteil Nr. 801 vom
16. April 2008, MKGE 13 Nr. 9 E. 5).


Das Militärkassationsgericht hat erkannt:


1.
Die Kassationsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene
Urteil des Militärappellationsgerichts 2 vom 27. Juni 2008 aufgehoben und zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.

2.
Dem Beschwerdeführer wird eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 500.--
auferlegt.


(Nr. 804, 11. Dezember 2008, S. W. c MAG 2)