mkg · MKGE 12 Nr. 7 · 1998-05-13 · de
MKGE 12 Nr. 7 — Auditor e. MAG 28
Militärstrafrecht


d'appréciation. En l'occurrence, il n'y a aucun motif de revoir la décision at-
taquée; confirmation, en conséquence, du sursis accordé en instance infé-
rieure.
Sospensione condizionale de/la pena in caso di rifiuto di un servizio d'avan-
zamento (art. 32 cfr. 1 cpv. 1 CPM)
Conferma della precisazione della giurisprudenza dettagliatamente esposta
in una sentenza del 5 settembre 1997 (Ud Trib div 98 e. G.). Un'eventuale di-
sparità di trattamento tra militi che rifiutano un servizio d'avanzamento - a
seconda che essi invochino dei motivi di coscienza o meno - trova fonda-
mento in basi legali differenti, ovvero in circostanze che sfuggono ad un
controllo giudiziario. Con riferimento al problema della prognosi favorevole
viene discussa la questione a sapere se si debba tener conto, nei confronti
di un milite che rifiuta un servizio d'avanzamento, dell'impossibilità oggetti-
va di una recidiva (dovuta ad esempio all'età avanzata)- questione che viene
tendenzialmente risolta in senso affermativo, ma che puà essere lasciata in-
decisa. Determinanti per la concessione della sospensione condizionale del-
la pena sono tutte quelle circostanze di fatto dalle quali e possibile trarre
conclusioni attendibili in merito al carattere dell'autore, alle prospettive di un
suo recupero, all'intensità del proposito, e poi ancora sui motivi a delinquere
e sulle circostanze del caso, oltre a considerazioni di prevenzione generale.
Per la valutazione dei criteri esposti nella prospettiva della formulazione di
una prognosi favorevole, il giudice del merito dispone di una latitudine d'ap-
prezzamento, nell'ambito della quale il Tribunale militare di cassazione in-
terviene solamente in caso di valutazione errata. 11 caso di specie non offre
alcuno spunto in tai senso, con conseguente conferma della sospensione
condizionale della pena già concessa dall'autorità inferiore.
Das Militãrkassationsgericht hat festgestellt:
A.
Na Sdt D. verweigerte den Befõrderungsdienst zum Unteroffizier, indem er
dem Aufgebot zur FF Na/Uem UOS vom 15. Januar bis zum 23. Februar
1996 in Dübendorf keine Folge leistete.
Das Div Ger 6 sprach ihn deswegen mit Urteil vom 9. Dezember 1996 der
Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 MStG schuldig und be-
strafte ihn mit 75 Tagen Gefangnis, unter Ver:weigerung des bedingten
Strafvollzugs.
B.
Auf Appellation der beiden Parteivertreter hin bestatigte das MAG 28 am
8. April 1997 den erstinstanzlichen Schuldspruch und die verhangte Stra-
fe, doch gewahrte es Na Sdt D. den bedingten Strafvollzug, wobei es eine
Probezeit von vier Jahren ansetzte.
C.
Hiergegen erhob der Auditor Div Ger 6 Kassationsbeschwerde an das Mi-
litarkassationsgericht mit dem Begehren, das Urteil vom 8. April 1997 sei
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und in diesem Rahmen zur
Verweigerung des bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuwei-
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sen; zudem seien Na Sdt D. die Kosten des Kassationsverfahrens aufzu-
erlegen.
Der amtliche Verteidiger beantragt Abweisung der 8eschwerde, unter
Kosten- und Entschadigungsfolgen. Der Prasident MAG 28 hat unter Hin-
weis auf das angefochtene Urteil darauf verzichtet, sich zur 8eschwerde
zu aussern.
Das Militãrkassationsgericht hat erwogen:
1.
Die vom Auditor frist- und formgerecht erhobene Kassationsbeschwerde
richtet sich einzig gegen die Gewahrung des bedingten Strafvollzugs; die
rechtliche Würdigung des Verhaltens dés Verurteilten und die Dauer der
Strafe stehen somit nicht mehr zur Diskussion. Unter 8erufung auf den
Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP rügt der Auditor eine Ver-
letzung von Art. 32 Ziff. 1 Abs. 1 MStG. Das Militarkassationsgericht ist
somit nicht an die 8eschwerdebegründung gebunden (Art. 189 Abs. 4
MStP).
Dabei ist festzustellen, dass der Angeklagte zu keinem Zeitpunkt geltend
gemacht hat, dass er den 8efõrderungsdienst nicht mit seinem Gewissen
vereinbaren kõnne. Die neue Bestimmung des Art. 81 Abs. 4 MStG ist da-
her nicht anzuwenden.
2~ a) Gemass Art. 32 Ziff. 1 MStG kqnn der Richter den Vollzug einer Freiheits-
strafe von nicht mehr als 18 Monaten oder einer Nebenstrafe aufschieben,
wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde
dadurch von weitern Verbrechen oder Vergehen abgehalten (Abs. 1 ), un d
wenn er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der T at keine Zuchthaus- oder
Gefangnisstrafe von mehr als drei Monaten wegen eines vorsãtzlich be-
gangenen Verbrechens oder Vergehens verbüsst hat (Abs. 2).
Dass im vorliegenden Fali die objektiven Voraussetzungen für die Gewah-
rung des bedingten Strafvollzugs erfüllt sind, ist unbestritten. Zu prüfen
bleibt einzig, ob das MAG 28 dem Angeklagten zu Recht eine gute Prog-
nose für künftiges Wohlverhalten im Sinne von Art. 32 Ziff. 1 Abs. 1 MStG
gestellt hat.
b) Na eh d en Feststellungen d er Vorinstanz lehnt Na Sdt D. di e Weiterausbil-
dung zum Unteroffizier generell ab und wird er auch weiteren Aufgeboten
zur Unteroffiziersschule keine Folge leisten. Diesbezüglich kann daher
nicht von einer inneren Umkehr gesprochen werden. Das MAG 28 hat ihm
dennoch eine gute Prognose gestellt mit der Begründung, es sei zu be-
rücksichtigen, dass er die Armee als solche und die Beteiligung an der
Landesverteidigung nicht in Frage stelle, sondern bereit sei, Militãrdienst
als Soldat zu leisten und in diesem Zusammenhang auch die ausser-
dienstlichen militarischen Pflichten wahrzunehmen. Dabei sei zu erwarten,
dass er die künftigen Dienstleistungen klaglos bestehen werde. Auch
sonst zeige sein guter Leumund und sein bisheriges Engagement, dass er

seine Pflichten als Staatsbürger ernst nehme. Dieser Fali liege noch viel
eindeutiger als jener gemass MKGE 11 N r. 26, wo ausgeführt worden sei,
dass namentlich die Bereitschaft, Zivildienst zu leisten, verdeutliche, dass
sich die Dienstverweigerung auf die Armee beschranke und keine Kon-
fliktsituation im weiteren Umfeld der Landesverteidigung erwarten lasse.
e)
Der Auditor halt dafür, die Vori'nstanz habe den neuen Art. 81 Abs. 4
MStG zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Die Privilegierung des Ge-
wissenstaters sei nicht mehr gewahrleistet, wenn der Verweigerer von Be-
fõrderungsdiensten, der sich nicht auf einen Gewissensentscheid berufen
kõnne, mit einer zur Bewahrung ausgesetzten Strafe belegt werde. Wer
seine eigene Wertordnung der gesetzlich verankerten Weiterbildungs-
pflicht voranstelle, lasse nicht erwarten, dass er einer strafrechtlich sankti-
onierten Pflicht nie mehr persõnliches Gutdünken entgegensetze. Wer wie
der Angeklagte, trotz der bevorstehenden Verurteilung, auf seinem delik-
tischen Willen beharre und seine eigenstandige Wertordnung der ge?etz-
lich verankerten allgemeinen Wehrpflicht voranstelle, scheitere schon im
Ansatz mit dem Gegenbeweis, dass für ihn die ungünstige Prognose nicht
zutreffe und es im weiteren Umfeld des Militars nie mehr zu Schwierigkei-
ten komme. Unter diesen Umstanden fehle somit die innere Umkehr, die
eine günstige Prognose zulasse. Die Bereitschaft, weiterhin Mititãrdienst
zu leisten, sei beim Strafmass, nicht aber bei der Frage der Gewãhrung
des bedingten Strafvollzugs zu berücksichtigen.
3.
a) Das Militarkassationsgericht hat es bis vor kurzer Zeit abgelehnt, demjeni-
gen den bedingten Strafvollzug zu gewahren, der einen Befõrderungs-
dienst verweigert und - wie im vorliegenden Fali - erklart, er werde einen
solchen Dienst unter keinen Umstanden leisten. Es hat erwogen, der Ver-
urteilte bekunde durch eine derartige Haltung, dass es ihm an der Einsicht
in die Verwerflichkeit seiner T at und an der inneren Umkehr tehle (MKGE
9 Nr. 86; Kommentar Hauri, Bern 1983, N 23 zu Art. 32 MStG; diese
Rechtsprechung ist in der Folge in zahlreichen Urteilen, alle betreffend To-
talverweigerung, bestatigt un d prazisiert worden, vgl. MKGE 1 O N r. 14
Erw. 2a, N r. 18 Erw. 2, N r. 36 Erw. 2, N r. 40 Erw. 1, N r. 91 Erw. 4, N r. 115
Erw. 1 b). E in solcher Gesinnungswandel ist al s Veranderung in d er Ein-
stellung des Taters zu verstehen und muss Gewahr datür bieten, dass
dessen künftiges Verhalten nicht nur in bezug auf Stratnormen, die mit
dem Militãrdienst in Zusammenhang stehen, sondern in bezug aut die Ge-
samtheit der stratrechtlich sanktionierten Rechtsordnung gesetzeskontorm
sein wird.
Mit MKGE 11 Nr. 26 hat das Militarkassationsgericht die Bedeutung die-
ses Grundsatzes, wonach sich die Prognose über das künftige Verhalten
des Taters aut den Bereich der gesamten Rechtsordnung beziehen muss,
prãzisiert und zugleich eingeschrãnkt. Erneut angerufen zur Beurteilung
der alltalligen Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs zugunsten eines
Dienstverweigerers aus Gewissensgründen (bei dem eine innere Wand-
lung im Sinne einer Bereitschaft zur zukünftigen Militardienstleistung fehl-
te ), raumte das Militarkassationsgericht in diesem Entscheid ei n, dass -
ungeachtet der grundsatzlich weiterhin bestehenden Regel der ungünsti-
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gen Prognose im Falle einer inskünftig zu befürchtenden Widerhandlung
gegen irgendeine Strafbestimmung der gesamten Rechtsordnung - die
Mõglichkeit eines Gegenbeweises offen bleiben müsse (a.a.O., Erw. 4 und
5): "Namentlich die Bereitschaft, Zivildienst zu leisten, verdeutlicht, dass
sich die Verweigerung auf die Armee beschrankt und keine Konfliktsituati-
on im weiteren Umfeld der Landesverteidigung erwarten lasst" (a.a.O.,
Erw. 5b, hier wie im Urteilsleitsatz wiedergegeben). Nachdem im damals
zu beurteilenden Fali die ernsthafte Bereitschaft des Taters zum Leisten
von Zivilschutz bejaht werden konnte und auch die übrigen gesetzlichen
Voraussetzungen als erfüllt zu erachten waren, konnte der bedingte Straf-
vollzug schliesslich gewahrt werden.
Mit Urteil vom 5. September 1997 i.S. G. (zur Veroffentlichung vorgese-
hen) hat das Militarkassationsgericht die Kassationsbeschwerde des Audi-
tors gegen ein Urteil des MAG 3 vom 25. Februar 1997 abgewiesen, wel-
ches einem generellen Befõrderungsdienstverweigerer den bedingten
Strafvollzug gewahrt hat. An dieser neusten Rechtsprechung ist festzuhal-
ten. Es rechtfertigt sich, die ihr zugrundeliegenden Erwagungen nachfol-
gend in Erinnerung z u rufen.
b) So hat das Militarkassationsgericht in sei ne m soe ben genannten Urteil
ausgeführt (Erw. 3.1.b ), au eh für denjenigen, d er nicht allgemein di e
Dienstpflicht ablehnt, sondern einzig einen Befõrderungsdienst verweigert,
müsse ein Gegenbeweis (als "Tatbeweis") in der ausdrücklich und über-
zeugend erklarten Bereitschaft erbracht werden kõnnen, im bisher beklei-
deten Grad weiterhin Militardienst leisten zu wollen. Würde die Mõglichkeit
eines derartigen Gegenbeweises von vornherein abgelehnt, so bedeutete
dies, der Generalpravention ein übermassiges, wenn nicht sogar aus-
schliessliches Gewicht beizumessen (unten Erw. 3.e ). Di e s liesse si eh mit
dem geltenden Strafrecht, wie es vom Bundesgericht beispielsweise, aber
nicht ausschliesslich in bezug auf den Straftatbestand des Fahrens in an-
getrunkenem Zustand ausgelegt wird, nicht vereinbaren (BGE 118 IV 97
Erw. 2c S. 101, vgl. au eh BGE 118 IV 342 Erw. 2f S. 349 f.; Wiprachtiger,
Die Abklarung der Persõnlichkeit des Beschuldigten - Die Sicht des Rich-
ters, in: ZStR 111 [1993] S. 175 ff., Ziff. 11.5.a S. 190; Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht AT 11, Bern 1989, § 4 Rz. 60). Diese Recht-
sprechung bezeichnet die Frage der Gewahrung des bedingten Strafvoll-
zugs ausdrücklich als Strafzumessungskriterium (BGE 118 IV 337 Erw. 2c
S. 339 ff.; s. auch Nay, Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung des
Kassationshofes des Bundesgerichts, in: ZStR 112 [1994] S. 170 ff., Ziff.
ll.f S. 181 ff.; Wiprachtiger, a.a.O., Ziff. 11.5.b S. 190 f.; vgl. ferner, in glei-
chem Sinne, BGE 119 IV 125 in bezug auf die Verübung einer neuen
Straftat wahrend der Probezeit, sodann auch BGE 121 IV 97 Erw. 2d/bb
S. 102 für di e Zumessung ei n er Zusatzstrafe ).
e)
Dieser Betrachtungsweise steht - anders als der Auditor geltend macht -
auch der Vergleich eines Falles der vorliegenden Art mit der derzeitigen
Behandlung eines Dienstverweigerers aus Gewissensgründen nicht ent-
gegen, wie das Militarkassationsgericht im genannten Urteil vom 5. Sep-
tember 1997 ebenfalls bereits erwogen hat (Erw. 3.1.c). Ein solcher

Dienstverweigerer muss einen zivilen Ersatzdienst leisten, der langer als
der versaumte Dienst dauert (Art. 81 Abs. 3 und 4 MStG, Art. 1 und 8 ZDG
[SR 824.0]), wahrend derjenige, der den Militãrdienst ohne derartige
Gründe verweigert, zu keinem Ersatzdienst verpflichtet wird; anderseits
bleibt der Dienstverweigerer aus Gewissensgründen von jeder strafrecht-
lich erheblichen Folge verschont, so auch von einem Eintrag in das Straf-
register (Art. 226 MStG). Eine Gegenüberstellung der beiden - historisch
konnexen - Straftatbestãnde ist indessen jedenfalls heute nicht mehr mõg-
lich: Die derzeit bestehende Ungleichbehandlung ist auf unterschiedliche
Rechtsgrundlagen zurückzuführen, d.h. sie beruht auf Umstanden, die der
richterlichen Überprüfungsbefugnis entzogen sind. Selbst wenn der Ge-
setzgeber mit der Neuregelung der Dienstverweigerung aus Gewissens-
gründen, welche auch in bezug aut die Verweigerung eines Befõrde-
rungsdienstes anwendbar ist, allenfalls die Grundlage für die genannte
Ungleichbehandlung geschaffen haben mag, befreit dies den Richter nicht
von der Pflicht, den konkreten Fali nach den allgemein gültigen Grundsat-
zen betreffend die Gewahrung des bedingten Strafvollzugs zu beurteilen.
Dieselben Überlegungen gelten übrigens auch beim Vergleich der diszipli-
narischen Arrest- mit den strafrechtlich vorgesehenen Freiheitsstrafen.
lnsofern erscheint somit die Unterscheidung zwischen einer generellen Mi-
litardienstverweigerung einerseits und der blossen Vervveigeiüng eines
Befõrderungsdienstes anderseits als gerechtfertigt, dies jedenfalls zumin-
dest soweit, als der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass die allgemeine
Dienstpflicht als solche - im Unterschied zur Pflicht eines Befõrderungs-
dienstes - jeden Dienstpflichtigen trifft.
Dementsprechend ergibt sich auch, dass sich aus einem Fali wie dem vor-
liegenden, in dem einzig die Verweigerung eines Befõrderungsdienstes in
Frage steht, im Zusammenhang mit der Beurteilung des bedingten Straf-
vollzugs bzw. der günstigen Prognose gemass Art. 32 Ziff. 1 Abs. 1 MStG
nichts auf Sachverhalte ableiten lasst, in denen der Tater bereits die all-
gemeine Dienstpflicht (sei es Militar- oder Zivilschutzdienst) ganz oder
teilweise verweigert.
d) ltn übrigen hat das Militarkassationsgericht auch bereits in seinem Urteil
vom 5. September 1997 die Frage aufgeworfen, ob ebenfalls dem Alter
des Verweigerers eines Befõrderungsdienstes Rechnung zu tragen ist
(Erw. 3.1.d). Wenn dieser namlich kurz vor der Vollendung des 28. Le-
bensjahres steht, was zwar nicht in bezug auf Na Sdt D. zutrifft, aber in
bezug auf den damaligen Tater der Fali war, wird er gemãss Praxis der
Militarbehorden aus der Liste der Unteroffiziers-Anwarter gestrichen. Auf
einen solchen Verurteilten bezogen entfallen daher die objektiven Voraus-
setzungen der fraglichen Rückfallgefahr. In der Lehre wird denn auch tat-
sachlich die Auffassung vertreten, dies sei ein Gesichtspunkt, dem im
Rahmen einer umfassenden Würdigung aller Umstande gebührend Rech-
nung zu tragen sei. Dies deshalb, weil bezüglich der besonders bedeut-
samen Spezialpravention vor allem die Feststellung von Bedeutung sei,
dass die objektiven Voraussetzungen für weiteres Delinquieren nicht
(mehr) gegeben seien, wogegen unerheblich sei, weshalb diese Voraus-
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setzungen nicht erfüllt sind (vgl. Stratenwerth, a.a.O., Rz. 48, mit Hinwei-
sen). Gegen diese Auffassung kann an sich eingewendet werden, sie füh-
re zu einer ungerechtfertigten Besserstellung desjenigen, dem es mit ir-
gendwelchen zweifelhaften Vorkehren bzw. Machenschaften gelingt, den
Zeitpunkt seiner Dienstverweigerung entsprechend hinauszuschieben, wie
auch desjenigen, der infolge seiner allgemeinen Dienstverweigerung aus
der Armee ausgeschlossen wird. Nun verliert aber dieser Einwand zumin-
dest dem Befõrderungsdienstverweigerer gegenüber insofern an Gewicht,
als er sich zur Erfüllung seiner allgemeinen bzw. bisherigen Dienstpflich-
ten ausdrücklich bereit erklart. Gerade dadurch unterscheidet sich ein Fali
wie der vorliegende von demjenigen einer allgemeinen Dienstverweige-
rung. Die aufgeworfene Frage kann daher offenbleiben.
e) De r beschwerdeführende Auditor hat z ur Begründung seines Antrags ab-
gesehen vom Gesichtspunkt der Generalpravention das Argument der
Spezialpravention betont. Entgegen seiner Auffassung verlangt allerdings
weder die General- noch die Spezialpravention zwingend eine ungünstige
Prognose, wenn ein Befõrderungsdienst verweigert wird (s. das zitierte Ur-
teil vom 5. September 1997, Erw. 3.1.e ). W as di e Generalpravention an-
belangt, ist zunachst daran zu erinnern, dass ihr - gemass standiger bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 118 IV 342 Erw. 2g S. ·350 f., mit
Hinweisen), die auch vom Militarkassationsgericht befolgt wird - gegen-
über der Spezialpravention lediglich eine untergeordnete Bedeutung zu-
kommt. Dort, wo im konkreten Fali bei umfassender Würdigung aller Um-
stande eine bedingt vollziehbare Strafe als angemessen und - aller Wahr-
scheinlichkeit nach - genügend wirksam erscheint, lasst sich diese
Rechtswohltat nicht schon allein mit der Begründung verweigern, im Falle
der Gewahrung des bedingten Vollzugs würde die Bedeutung der verletz-
ten Norm missachtet und entsprechend auch die generalpraventive Wir-
kung abgeschwacht. lm Hinblick auf die Spezialpravention erscheint so-
dann die Annahme zweifelhaft, eine zu vollziehende Strafe sei in jedem
Fali das geeignete Mittel, um die innere Umkehr desjenigen Verweigerers
eines Befõrderungsdienstes zu erwirken, der sich bereit erklart, seinen Mi-
litardienst im bisherigen Grad auch inskünftig zu leisten. Vielmehr ist eher
davon auszugehen, ein unbedingter Strafvollzug bewirke das Gegenteil.
Der Dienstpflichtige (und vielleicht auch die õffentliche Meinung, s. Nay,
a.a.O., S. 183) vermõchte namlich eine Verurteilung, die sich als ein-
schneidender als die rechtlichen Folgen einer Dienstverweigerung aus
Gewissensgründen erv\/eisen würde, kaum als gerecht zu empfinden.
Abgesehen davon scheint die Auffassung des Auditors einen weiteren
Punkt zu übersehen, namlich dass insbesondere in Fallen wie dem vorlie-
genden eine spezialpraventive Wirkung erwartet werden darf. Denn der
Bürger und Soldat, der mit der Justiz lediglich im engen Rahmen eines
Befõrderungsdienstes in Konflikt gerat, ist hõchstwahrscheinlich eine Per-
son, die der in einer bedingten Verurteilung enthaltenen Warnung das
richtige Gewicht beimessen wird. Unter solchen Umstanden kann eine
spezialpraventive Wirkung eher mit einer bedingten als mit einer unter al-
len Umstanden zu vollziehenden Strafe erzielt werden; der unbedingte
Strafvollzug kõnnte namlich als übermassig (und - folglich - ungerecht)

emptunden werden und eine negativere Haltung gegenüber der Armee
auslõsen.
4.
a) Eine tür eine günstige Prognose erforderliche umtassende Würdigung al-
ler Umstande (BGE 118 IV 97, 117 IV 3; Trechsel, Schweizerisches Strat-
gesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989 [Nachdruck 1992], N 19-23 zu
Art. 41 StGB; Rehberg, Stratrecht 11, 6. Autl., Zürich 1994, § 6 Ziff. 2.2, S.
99; Stratenwerth, a.a.O., § 4 Rz. 43 ff.) hat das Vorleben, den Leumund
und den Charakter des Verurteilten miteinzubeziehen, d.h. jede Tatsache,
aus welcher zuverlassige Rückschlüsse aut den Charakter des Taters und
die Mõglichkeit sein er Besserung gezogen werden kon nen (BGE 101 IV
258; Stratenwerth, a.a.O., Rz. 43; Wiprachtiger, a.a.O., Ziff. 11.5.a S. 189),
des weitern auch die Schwere des Vorsatzes, die Beweggründe, die Tat-
umstande und schliesslich auch die generalpraventiven Aspekte. Erst all
dies ermõglicht dem Richter den Entscheid darüber, ob der Verurteilte
Gewahr tür künftiges Wohlverhalten bietet (s. auch Erw. 3.2. des genann-
ten Urteils vom 5. September 1997).
b) Jedem einzelnen dieser Entscheidungselemente ist treilich je nach
Sachlage und Art der Straftat unterschiedliche Bedeutung beizumessen.
In einem Fali wie dem vorliegenden ist insbesondere der erklãrten (und
glaubwürdigen) Bereitschaft des Verurteilten, Militardienst im bisher
bekleideten Grad weiterhin zu leisten, erhõhte Bedeutung beizumessen.
Mit dieser Erklãrung bekundet der Armeeangehõrige, sich nicht dem
Militardienst als solchem zu widersetzen, sondern lediglich die Ptlicht
abzulehnen, zusatzlichen Militardienst über die allgemeine Dienstptlicht
hinaus in einem andern Grad und in einer andern Funktion leisten zu
müssen. Diese Feststellung erlaubt, die Mõglichkeit künftiger Kontlikte des
Taters im Zusammenhang mit seiner Dienstptlicht und - ganz allgemein -
mit den ihm obliegenden Verptlichtungen im Rahmen der Gesamt-
verteidigung
auszuschliessen.
Diese
Überlegung
hat das
Militar-
kassationsgericht - wie erwahnt - in MKGE 11 Nr. 26 in bezug aut einen
Tater zum Ausdruck gebracht, der Zivilschutz zu leisten bereit war, und sie
gilt a tortiori im vorliegenden Fali. Der Verurteilte, der das Gericht von
seiner Bereitschaft zu überzeugen vermag, weiterhin Dienst im bisher
bekleideten Grad zu leisten, lietert regelmassig dasjenige wesentliche und
positive Entscheidungselement (nebst allen andern), welches zusammen
mit den weitern Gesichtspunkten tür eine günstige Prognose das einzige
negative
Entscheidungselement
überwiegen
muss,
das
in
der
Betõrderungsdienstverweigerung zu erblicken ist. Die glaubwürdige
Bereitschaft, weiterhin Militardienst zu leisten, erweist sich insotern als tür
die Gewahrung des bedingten Strafvollzugs vorrangig.
e)
lm übrigen erfordert die konkrete Anwendung dieser Gesichtspunkte tür
eine günstige Prognose einen Ermessensspielraum, innerhalb von wel-
chem das Militarkassationsgericht eine Bundesrechtsverletzung nur dann
bejahen und korrigierend eingreiten kann, wenn der Sachrichter sein Er-
messen überschritten oder missbraucht hat, indem er sich nicht aut sach-
lich haltbare Gründe oder willkürlich streng (bzw. milde) entschieden hat,
oder indem er von rechtlich irrelevanten Gesichtspunkten ausgegangen ist
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respektive in der Norm selbst liegende Grundsatze ausser acht gelassen
hat (BGE 118 IV 100 Erw. 2a; MKGE vom 20. Marz 1995 i. S. B.).
5.
a) Anders als das Divisionsgericht, welches die Prognose im wesentlichen
auf die erklãrte fehlende Bereitschaft des Verurteilten zur Leistung eines
Befõrderungsdienstes gestützt hat, hat das MAG 28 auch andere konkrete
subjektive Umstande gewürdigt und dafürgehalten, das künftige Verhalten
des Tâters hinsichtlich seiner militarischen und zivilen Verpflichtungen
kõnne gesamthaft betrachtet positiv eingeschatzt werden. Diese Folge-
rung hat es insbesondere auf die im Laufe des militargerichtlichen Ver-
fahrens g~wonnenen Einsichten in die Haltung des Verurteilten abge-
stützt, die von einem vorbehaltlosen Respekt des Verurteilten gegenüber
den zivilen und sozialen lnstitutionen zeugen würden, in die er vollkom-
men integriert sei. Namentlich habe Na Sdt D. die Rekrutenschule ord-
nungsgemass geleistet, bis anhin auch die weiteren dienstlichen Pflichten
(so die Schiesspflicht) erfüllt und zudem glaubhaft zum Ausdruck ge-
bracht, den übrigen allgemeinen Dienst auch inskünftig mit positiver und
konstruktiver Einstellung absolvieren zu wollen.
b) So betrachtet verletzt di e konkret bejahte günstige Prognose ke in Bundes-
recht. Sie ist auch in keiner Weise wil.lkürlich, denn sie entspricht dem Er-
gebnis des Beweisverfahrens. So ergibt sich aus den Akten, dass Na Sdt
D. ke ine Vorstrafen aufweist un d ei nen guten Leumund geniesst. Derzeit
befindet er sich noch in der Ausbildung und muss daher einen Grossteil
seiner Zeit dem Studium (Wirtschaftswissenschaften) widmen. Aber auch
sein sonstiges Engagement in der Jungwacht und in der Jungliberalen
Partei der Schweiz zeigen, dass er bereit ist, seine Pflichten als Staats-
bürger ernst zu nehmen. E ben so ist er sei nen Dienstpflichten mit Aus-
nahme des Befõrderungsdienstes nachgekommen. Er hat sich sodann -
wie erwahnt - bereit erklart, diese Pflichten auch inskünftig erfüllen zu wol-
len, ohne dass diese Beteuerung als unglaubwürdig, namlich als bloss
bequeme Ausrede im Hinblick auf einen mõglichst günstigen Verfah-
rensausgang zu werten ware. Gerade diese Feststellung verdient es, her-
vorgehoben zu werden, denn unter den einzelnen Elementen einer im
dargelegten Sinne umfassenden Würdigung der Taterpersõnlichkeit ist der
erklarten (und glaubhaften) Bereitschaft des Verurteilten, Militardienst im
bisher bekleideten G ra d weiterhin z u leisten, erhõhte Bedeutung
beizumessen (vorstehend Erw. 4b ).
Die Vorinstanz ist somit zutreffend davon ausgegangen, dass Vorleben
und Charakter des Verurteilten eine Zukunft ohne weitere Straftaten er-
warten lassen. Di e entsprechenden Schlussfolgerungen waren au eh bei
einer nicht bloss auf Willkür beschrankten Prüfung zu schützen. Dies ge-
nügt für die Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs im Zusammenhang
mit einer Straftat, die, abgesehen von allen andern positiv zu gewichten-
den objektiven Beurteilungskriterien, lediglich aufgrund von ausseren Um-
standen verübt worden ist und keine besondere Neigung zum Delinquie-
ren erkennen lasst.
(709, 13. Mai. 1998, Auditor e. MAG 28)