mkg · MKGE 12 Nr. 20 ·  · de
MKGE 12 Nr. 20
Militärstrafrecht


Das Divisionsgericht 1 08 sprach K. d er Militardienstverweigerung schuldig. Das
Gericht erwog, der geltend gemachte Gewissenskonflikt, die ethische Grundhal-
tung und der Verzicht auf Gewalt kõnnten sein strafbares Verhalten nicht rechtfer-
tigen. Zu seinen Gunsten sprachen aber ei ne Reihe von Umstanden, so unter an-
derem auch seine intensiven Bemühungen um Zulassung zum Zivildienst, bei de-
ren 8erücksichtigung sich eine Strafe im unteren 8ereich des Strafrahmens auf-
drange. Das Div G er 108 bestrafte K. demzufolge mit drei Monaten Gefangnis,
wobei der bedingte Strafvollzug verweigert wurde, und schloss ihn aus der Armee
aus.
Gegen diesés Urteil appellierte der Auditor und stellte den Antrag, K. sei mit einer
Gefangnisstrafe von acht Monaten zu bestrafen. Das Militarappellationsgericht 28
bestatigte am 21.Juni 2000 das erstinstanzliche Urteil.
D er Auditor Div G er 1 08 reichte Kassationsbeschwerde ei n.
Das Militãrkassationsgericht hat erwogen:
1.
Gegen Urteile der Militarappellationsgerichte ist die Kassationsbeschwer-
de zulassig (Art. 184 AQs. 1 lit. a MStP). Der Auditor ist beschwerdelegiti-
miert (Art. 186 Abs. 1 MStP). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
8eschwerde ist einzutreten.
Der Auditor begründet seine 8eschwerde mit einer Verletzung von Art. 44
MStG. Damit beruft er sich auf den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1
li t. d MStP (Verletzung des Strafgesetzes ).
2.
Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Taters zu; er be-
rücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben, die persõnlichen Ver-
haltnisse und die militarische Führung des Schuldigen (Art. 44 MStG). Das
8undesgericht hat zu der entsprechenden Strafzumessungsregel von Art.
63 StGB festgehalten, dass dem Sachrichter bei der Gewichtung der im
Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erhebli-
cher Spielraum des Ermessens zusteht. Das Bundesgericht greife in die-
ses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verlet-
zung von 8undesrecht geltend gemacht werden kõnne, nur ein, wenn der
kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten
habe, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausge-
gangen sei oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelas-
sen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch
gewichtet habe (8GE 124 IV 286 E. 4a S. 295 mit Hinweis). Dabei geht
es, wie das 8undesgericht in 8GE 116 IV 288 E. 2b prazisiert hat, u m eine
freie Prüfung der Frage, ob Bundesrecht verletzt sei, bei der indessen
dem Ermessensspielraum des Sachrichters Rechnung getragen wird. ln-
soweit handelt es sich nicht um eine Willkürprüfung.
Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für das Militarkassationsge-
richt, das in früheren Entscheiden ebenfalls von Willkür gesprochen hatte.
Nr. 20
89

Nr. 20
90
Denn gemass Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP prüft das Militarkassationsgericht
die Anwendung des Strafgesetzes frei. In diesem Sinne hat es in MKGE
11 Nr. 19 E. 11 ausgeführt, angesichts des Ermessensspielraumes der
Vorinstanz greife es erst (aber immerhin) dann ein, wenn die Vorinstanz
ihr Ermessen überschritten oder missbraucht habe.
Bei der Frage, ob die Vorinstanz ihren Ermessensspielraum bei der Straf-
zumessung überschritten habe, kommt der Begründung des angefochte-
nen Entscheides e ine wesentliche Bedeutung zu. Di e ausgefallte Strafe
muss sich durch die gegebene Begründung rechtfertigen lassen. Entfernt
sich das Urteil vom üblichen Strafmass, bedarf es zur Rechtfertigung einer
zusatzlichen Begründung; andernfalls ist das Urteil wegen Verletzung des ~
Strafgesetzes aufzuheben (MKGE 11 N r. 14 ). Dies bedeutet, dass die Er-
wagungen betreffend der Strafzumessung nachvollziehbar sein müssen
und das Strafmass unter dem Gesichtswinkel der angegebenen Gründe
plausibel erscheint. Dies gilt im Besonderen auch, wenn die ausgespro-
chene Strafe auffallend mild erscheint (vgl. BGE 121 IV 49 E. 2a/aa S. 56
f. mit Hinweisen).
3.
Mit dem Auditor ist davon auszugehen, dass im Allgemeinen bei Verwei-
gerern des gesamten Militardienstes hõhere Strafen ausgesprochen wer-
den als im vorliegenden Fali. Das Militarkassationsgericht hat festgehal-
ten, es auferlege sich seit der Einführung der Militarappellationsgerichte,
denen eine volle Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils zustehe, bei
der Überprüfung der Strafzumessung ei ne grõssere Zurückhaltung, und es
hat in diesem Zusammenhang mit Blick auf die Praxis festgestellt, dass
ein Strafmass von sechs bis acht Monaten für Dienstverweigerung im All-
gemeinen für üblich erachtet werde, wobei fallbezogene Gründe Abwei-
chungen rechtfertigen kõnnten (MKGE 11 N r. 6 E. 4b mit Hinweis ). In
MKGE 11 Nr. 9 ist es erneut davon ausgegangen, dass im Allgemeinen
Strafen von sechs bis acht Monaten ausgesprochen werden, hat es aller-
dings abgelehnt, die Strafkompetenz des Sachrichters auf einen starren
und eng begrenzten Bereich zu beschranken und jede Überschreitung
dieses Strafrahmens vom Vorliegen besonderer Umstande abhangig zu
machen.
Diese Praxis misst der Dauer des verweigerten Dienstes in der Tat eine
erhebliche Bedeutung zu; sie geht davon aus, dass diese als lndiz für die
lntensitat des deliktischen Willens bei der Abwagung des Verschuldens in
di e Waagschale gelegt werden darf (MKGE 9 N r. 144 mit Hinweis ). Si e
lasst zudem nicht ausser Acht, dass Bezugspunkt des Entschlusses zur
Militardienstverweigerung nicht nur die lnstruktionsdienste, sondern auch
allfallige Aktivdienste sind (Peter Popp, Kommentar zum Militarstrafgesetz,
Besonderer Teil, S t. Gallen 1992, N 1 O zu Art. 81; vgl. au eh MKGE 1 O N r.
76 mit Hinweis). Es kann denn auch keinem Zweifel unterliegen, dass die
Schwere einer Straftat (auch) durch das Ausmass des verschuldeten Er-
folges mitbestimmt wird (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Straf-
recht, AT 11, Bern 1989, S. 224 f.; Stefan Trechsel, Schweizerisches Straf-
gesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 12 zu Art. 63).
,Richtwerte" bei Militardienstverweigerung dienen im Weiteren der

Rechtsgleichheit (Popp, a.a.O., N. 33 zu Art. 81 mit Hinweisen). General-
praventiven Überlegungen kommt demgegenüber nu r eine untergeordnete
8edeutung zu. Sie dürfen jedenfalls nicht dazu führen, dass die schuldan-
gemessene Strafe überschritten wird (vgl. 8GE 118 IV 342 E. 2g S. 350 f.
mit Hinweisen).
Die Vorinstanz zitiert einen unveroffentlichten 8undesgerichtsentscheid
vom 18. September 1996, in dem sich das 8undesgericht unter anderem
mit der Frage auseinandersetzt, ob beim Zivilschutz die Dauer des ver-
weigerten Dienstes gleichermassen zu berücksichtigen sei wie bei der Mi-
litardienstverweigerung. Das 8undesgericht führt in diesem Entscheid
zwar aus, der Dauer der Zivilschutzdienste, die der Tater in Zukunft insge-
samt noch hatte leisten müssen, komme bei der Strafzumessung für so
genannte generelle Zivilschutzdienstverweigerung keine vorrangige 8e-
deutung zu. Es weist aber auf die Unterschiede zwischen Zivilschutzdienst
und Militardienst hin, insbesondere auf die dem Zivilschutzgesetz nicht
bekannte Differenzierung zwischen Dienstverweigerung und Dienstver-
saumnis, und es begründet keine der Rechtsprechung der Militargerichte
widersprechende eigene Praxis. Auch die Vorinstanz geht im übrigen da-
von aus, dass die Dauer des verweigerten Militardienstes einen ,wichtigen
Hinweis auf das mogliche Strafmass" gebe. Dass schliesslich eine unbe-
dingte Freiheitsstrafe unter anderem wegen ihrer stigmatisierenden Wir-
kung schwerer wiegt als die 8elastung durch die Erfüllung der Schutz-
dienstpflicht von entsprechender Dauer, die sich über einen langen Zeit-
raum auf mehrere relativ kurze Einsatze verteilt, ist offenkundig.
4.
Die Vorinstanz halt zu Recht fest, dass die Reduktion des Strafrahmens
durch die am 1. Oktober 1996 in Kraft getretene Novelle von Art. 81 MStG
an der gesetzgeberischen 8eurteilung des Unrechtsgehaltes der zu beur-
teilenden Tat nichts geandert hat, ging es doch vorab darum, der gangi-
gen Gerichtspraxis Rechnung zu tragen (vgl. 881 1994 111 1712/13). Es ist
also nach dem Gesagten von der oben erwahnten üblichen Strafdauer
auszugehen und zu prüfen, ob Gründe des Einzelfalles nach den Erwa-
gungen des vorinstanzlichen Entscheids deren erhebliches Unterschreiten
zu rechtfertigen vermogen. Ebenfalls zutreffend geht die Vorinstanz davon
aus, dass die Militargerichte nicht zu entscheiden haben, ob der Dienst-
verweigerer den Militardienst mit seinem Gewissen vereinbaren kann oder
nicht (Art. 1 und 16 ZDG, SR 824.0), und dass sie an den negativen Ent-
scheid der zustandigen zivilen lnstanz gebunden sind. Dabei ist aber der
Vorinstanz auch darin beizupflichten, dass insbesondere die 8eweggrün-
de des Taters im Rahmen von Art. 44 MStG zu berücksichtigen sind.
Die Vorinstanz halt vorab fest, dass beim 8eschwerdegegner rationale Ar-
gumenta wie Kosten der Armee und Zweifel an deren Sinn dominieren
und dass er kein besonderes Engagement für die Allgemeinheit zeigt.
Dies spricht von vornherein gegen e ine markante Strafminderung.
Weiter hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass der 8eschwerdegegner
sehr religios ist und sich für die Natur sowie für Frieden und Gewaltlosig-
keit engagiert. Dies ist an sich nichts Aussergewohnliches und auch bei
Nr. 20
91

Nr. 20, 21
92
Personen gegeben, die Militãrdienst leisten. Das Militãrappellationsgericht
relativiert denn auch sogleich anschliessend seine Ausführungen, indem
es feststellt, es kõnne sich nicht nur auf die innere Überzeugung abstüt-
zen, sondern es brauche auch eine entsprechende Lebensgestaltung im
Alltag. In diesem Zusammenhang stellt es fest, der Beschwerdegegner
engagiere sich nicht in ausserordentlichem Masse in gemeinnützigen Or-
ganisationen und sei zwar Mitglied von Greenpeace und Amnesty lnterna-
tional, kõnne aber keine konkreten und über das übliche Mass hinausge-
hende Leistungen zu Gunsten dieser Organisationen ausweisen. Hinge-
gen zeigten seine ,übrige Lebensgestaltung" und das einjãhrige Volontari-
at in einer christlichen Gemeinschaft ,eine Konsequenz, die seiner inneren
Überzeugung tatsãchlich entsprechen dürfte".
Die Vorinstanz würdigt vor allem strafmindernd, dass der Beschwerde-
gegner ein Gesuch um Zulassung zum Zivildienst gestellt hat. lnwiefern
ein derartiges Gesuch, das blosse Bemühen um Zulassung zum Zivil-
dienst, für sich allein eine Strafminderung rechtfertigen sollte, ist aber nicht
ersichtlich, abgesehen davon, dass dies letztlich auf eine Rrivilegierung
desjenigen hinausliefe, der trotz abschlãgigem Zulassungsentscheid auf
seiner Dienstverweigerung beharrt.
5.
Zusammenfassend ergibt sich aus den Erwãgungen der Vorinstanz zu
Gunsten des Angeklagten insbesondere, dass er gut beleumdet ist und
nicht aus rein eigennützigen oder gar verwerflichen Motiven gehandelt hat.
Dies allein vermag das - gemessen am üblichen Rahmen - ausgespro-
chen milde Strafmass von drei Monaten Gefangnis nicht zu rechtfertigen.
Die Kassationsbeschwerde des Auditors ist daher gutzuheissen, das an-
gefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
(7 42, 12. Dezember 2000, Au d. i. S. K. e. MAG 28)
21.
Violation des lois de la guerre (art. 109 CPM)
L'auteur étranger de violation des lois de la guerre, qui a agi à l'encontre de
personnes étrangeres, dans le cadre d'un conflit de caractêre non interna-
tional sur le territoire d'un Etat étranger, peut être poursuivi et condamné
par des juridictions suisses en application de l'art. 109 CPM. Cette disposi-
tion permet en particulier de réprimer une violation de l'art. 3 commun aux
quatre Conventions de Geneve ainsi que de l'art. 4 de leur Protocole addi-
tionnelll (consld. 3).
Notion du lien de connexité qui doit exister entre les actes reprochés et le
conflit armé pour retenir, dan s le cadre de l'art. 109 CPM, un e violation des
normes conventionnelles précitées (consid. 9).