mkg · MKGE 10 Nr. 55 · 1983-09-09 · de
MKGE 10 Nr. 55 — F. und OA e. MAG 2A
Militärstrafrecht


Nr. 55
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55.
DienstpDichtbetrug (Art. 96 MStG)
W er das Mittel der Lüge oder das Verschweigen entscheidender Tatsa-
chen zum Erschleichen von Dienstbefreiungen anwendet, macht. sich des
Dienstpflichtbetrugs schuldig. Kein leichter Fali darf in der Regel mehr
angenommen werden, wenn sich der Tater besonderer Tauschungsmittel
oder eines ganzen Lügengewebes bedient (Erw. 3).
Müitiirischer Strafvollzug (Art. 30 Abs. 2 MStG)
Ob ein Urteil zugunsten oder zuungunsten des Betroffenen abgeandert
wird, bestimmt sich allein na eh objektiven Gesichtspunkten. Einem Betrof-
fenen mag zwar subjektiv der bürgerliche Strafvollzug in Halbgefangen-
schaft als leichter vorkommen, objektiv muss aber de r militarische Strafvoll-
zug als mildere Sanktion angesehen werden (Erw. B/2).
Fraude pour esquiver le service militaire (art. 96 CPM)
Celui qui prend des dispositions - celui qui, par exemple se sert d'un
mensonge ou tait un fait important- pour obtenir une dispense de service,
commet le délit de fraude pour esquiver le service militaire. On ne se trouve,
en général, pas devant un cas de peu de gravité lorsque l'auteur utilise des
moyens de tromperie particuliers ou un édifice de mensonges (cons. 3).
Exécution militaire de J'emprisonnement (art. 30, 2e al. CPM)
La question de savoir si un jugement est modifié en faveur ou au détri-
ment du condamné ne doit être tranchée qu'en fonction de criteres objectifs.
Un condamné peut estimer que l'exécution ordinaire de l'emprisonnement
Ini est plus favorable, mais l'exécution militaire de l'emprisonnement
demeure une forme d'exécution plus douce de la peine.
Frode per liberarsi dai servizio (art. 96 CPM)
Si rende colpevole d ei reato di frode per liberarsi dai servizio chiunque si
serve di menzogne o sottace fatti importanti per ottenere ona dispensa dai
servizio. Di regola, se l'autore escogita ona trama particolare o un castello di
bugie, il caso non puõ essere considerato poco grave.
Esecuzione militare deHa detenzione (art. 30 cpv. 2 CPM)
La questione a sapere se ona sentenza e modificata in modo favorevole o
sfavorevole per l'imputato de v' essere risolta in base a eri teri oggettivi.
Benché l'interessato possa ritenere ebe l'espiazione ordinaria della pena
detentiva gli torni piõ conveniente, cionostante l'esecuzione in via militare
costituisce ona sanzione piõ mite.
Aus dem Sachverhalt:
A.- Mit Urteil vom 13. Oktober 1982 sprach das Divisionsgericht 7 Füs
F. des Dienstpflichtbetrugs im Sinne von Art. 96 Abs. l MStG, de r vorsãtzli-
chen Dienstversãumnis im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. 2 MStG sowie der
wiederholten Nichtbefolgung von Dienstvorschriften im Sinne von Art. 72
Ziff. l Abs. l MStG schuldig und bestrafte ihn unter Gewãhrung des militã-

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rischen Strafvollzugs mit zwei Monaten Gefãngnis, teilweise als Zusatz-
strafe zum Urteil der Gerichtskommission Oberrheintal vom 16. J uni 1981.
Vom Vollzug der mit diesem Urteil bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe
von vier Wochen Gefãngnis wurde abgesehen, jedoch die Probezeit um zwei
J ahre verlãngert.
Gegen dieses Urteil erklãrte der Verurteilte die Appellation. Am 21.
J anuar 1983 bestãtigte das Militãrappellationsgericht 2A das divisionsge-
richtliche Urteil im Schuldpunkt und hinsichtlich des Strafmasses, jedoch
unter Verzicht auf Anordnung des militãrischen Strafvollzugs. Der Ent-
scheid des Divisionsgerichts über die V erlãngerung de r Probezeit gemãss
Urteil der Gerichtskommission Oberrheintal vom 16. J uni 1981 wurde vom
Militãrappellationsgericht ebenfalls bestãtigt.
B.- Sowohl de r Verurteilte als auch der Oberauditor er ho ben rechtzei-
tig Kassationsbeschwerde. Der Verurteilte beantragt Freispruch vom
Anklagevorwurf des Dienstpflichtbetrugs, eventuell unter Annahme eines
leichten Falles, und im übrigen die Bestãtigung des vorinstanzlichen Urteils
im Schuldpunkt; hinsichtlich des Strafmasses verlangt er seine Bestrafung
mit hõchstens 20 Tagen Haft unter Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs.
Die Kassationsbeschwerde des Oberauditors beschrãnkt sich auf das
Begehren um Anordnung des militãrischen Strafvollzugs für de n V erurteil-
ten. Füs F. lãsst die Abweisung der Beschwerde des Oberauditors beantra-
gen; der Auditor beantragt die Abweisung der Beschwerde des Ver-
urteilten.
Aus den Erwligungen:
A. Zur Beschwerde des Verurteilten:
l.- Soweit der Verurteilte se ine teilweise Freisprechung und die Abãn-
derung des vorinstanzlichen Urteils im Strafpunkt verlangt, kann auf sein
Rechtsmittel nicht eingetreten werden. Denn anders als unter früherem
Recht (Art. 194 MStGO) ist es dem Militãrkassationsgericht gemãss Art.
190 und 191 MStP verwehrt, selbst in der Sache zu urteilen, wenn es die Kas-
sationsbeschwerde für begründet hãlt. Diesfalls hat es das vorinstanzliche
Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
2.-D er Verurteilte stützt sein e Beschwerde in tatsãchlicher Hinsicht auf
Art. 185 Abs. 1 Bst. f MStP, ohne indessen darzutun, inwiefern wesentliche
tatsãchliche Feststellungen des vorinstanzlichen Urteils mit dem Ergebnis
des Beweisverfahrens im Widerspruch stehen sollen. Diese Unterlassung
schadet ihm insofern nicht, als das Militãrkassationsgericht gemãss Art. 189
Abs. 4 MStP bei d er Anrufung des erwãhnten Kassationsgrunds nicht an di e
Begründung der Kassationsbeschwerde gebunden ist, sondern vielmehr in
freier Kognition aufgrund der Akten zu entscheiden hat, ob das Urteil am
behaupteten Widerspruch leidet. Dies ist vorliegend offensichtlich ni eh t de r

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Fali. Die Anklage basiert in allen wesentlichen Punkten auf den eigenen
Aussagen des Verurteilten, insbesondere in der Schlusseinvernahme durch
den Untersuchungsrichter vom 12. Mai 1982 (act. 35, namentlich S.1-3 und
S. 5). Dort hat Füs F. zugegeben, es sei nicht vorgesehen gewesen, dass sich
seine Ehefrau als Rekonvaleszentin in eine Kur begeben werde; notfalls
hatte er übrigens die Kinder anderweitig unterbringen konnen. Er hat ferner
zugegeben, dass es ihm darum ging, mit den anerkanntermassen falschen
Angaben gegenüber dem stellvertretenden Kompaniekommandanten eine
Dispensierung vom WK zu erreichen. Dieser Offizier hatte das Dispensa-
tionsgesuch von vornherein zurückgewiesen un d gar nicht erst an den abwe-
senden Kompaniekommandanten weitergeleitet, wenn er gewusst hatte,
das s di e Ehefrau des V erurteilten weder bereits z ur K ur weggefahren war
n oe h wahrend des WK wegzufahren gedachte un d das s de r V erurteilte di e
Kinder notfalls hatte anderweitig unterbringen konnen; di e vorlaufige Beur-
laubung des Verurteilten ware unterblieben. Sie erfolgte nur deshalb, weil
de r V erurteilte e ine angebliche Zwangslage dargelegt hatte. Bereits am 12.
J anuar 1982- also Wochen vor de r notfallmassigen un d unvorhergesehenen
Operation d er Ehefrau- hatte Füs F. beim Militardepartement des Kantons
S t. Gallen erfolglos e in Dispensationsgesuch gestellt. Mit sein en falschen
Angaben versuchte er nun, die Befreiung vom WK gleichwohl zu erwirken.
Z u Recht gingen daher di e bei de n Vorinstanzen von jenem Sachverhalt aus,
wie er der Anklage zugrunde liegt.
3.- Zu prüfen bleibt, ob blosse mündliche f.alsche Angaben als auf Tau-
schung berechnete Mittel im Sinne von Art. 96 Abs. l MStG ausreichen, w as
die Verteidigung, die ihre Kassationsbeschwerde überdies auf Art. 185 Abs.
l Bst. d MStP stützt, in Abrede stellt. Es wird namentlich geltend gemacht,
wenn das Gesetz «blosse Aussagen» meinen würde, so müsste es nicht von
Mitteln reden, sondern konnte alles mit dem Begriff der Tauschung allein
abdecken. Strafbar mache sich nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht
schon, wer die Behorde tausche, sondern nur, wer auf Tauschung berech-
nete Mittel anwende.
Des Dienstpflichtbetrugs im Sinne von Art. 96 Abs. 1 MStG macht sich
schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern der Erfüllung der Mili-
tardienstpflicht bleibend oder zeitweise zu entziehen, gegenüber den
zustandigen militarischen oder bürgerlichen B eh orden oder Stellen auf Tau-
schung berechnete Mittel anwendet. Der Verteidigung ist insofern beizu-
pflichten, als dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, welcher Art die auf Tau-
schung berechneten Mittel sein müssten: ob es besonderer Tauschungsmit-
tel (z.B. Falschurkunden) bedarf, ob einfache, mündlich vorgebrachte
Lügen oder gar das Unterlassen von Auskünften ausreichen sollen. Das
Militarkassationsgericht hat in MKGE 8 Nr. 14 im Hinblick auf die Zweck-
bestimmung von Art. 96 MStG entschieden, das s j e de Massnahme bzw. j e de
Vorkehr erfasst werden soll, die getroffen wird, um bei der zustandigen

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Behõrde einen entsprechenden Irrtum zu erwecken, mithin auch das Ver-
schweigen einer Tatsache zu diesem Zwecke (Comtesse N. 4 zu Art. 96
MStG; Hauri N. 8 f. zu Art. 96 MStG; ders. Der Dienstpflichtbetrug, Bern,
1979, S. 39 ff). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der Dienst-
betrieb bringt es mit sich, dass immer wieder Dispensationen und Urlaube
gestützt auf mündliche Angaben der Wehrmãnner erteilt werden müssen,
ohne dass die zustãndigen Vorgesetzten in der Lage wãren, die Vorbringen
der Gesuchsteller zu überprüfen. Regelmãssig wãre es mit unverhãltnismãs-
sigen Umtrieben und Zeitverlusten verbunden, wenn die Betroffenen ihre
Angaben belegen müssten. Die Vorgesetzten sind in derartigen Fãllen auf
wahrheitsgemãsse und umfassende Auskünfte angewiesen. W er das Mittel
der Lüge oder des Verschweigens entscheidender Tatsachen zum Erschlei-
chen von Dienstbefreiungen anwendet, soll daher bestraft werden. Wendet
er darüber hinaus besondere Tãuschungsmittel an oder bedient er sich eines
ganzen Lügengewebes, soll dem dadurch Rechnung getragen werden, dass
in der Regel die Annahme eines leichten Falles (Art. 96 Abs. 2 MStG) zu
unterbleiben hat. Die Art und Weise der Tãuschung ist auch bei der Strafzu-
messung zu berücksichtigen.
4.- Di e Verteidigung hat eventualiter die Freisprechung des Angeklag-
ten vom kriminellen Vorwurf unter Annahme eines leichten Falles von
Dienstpflichtbetrug im Sinne von Art. 96 Abs. 2 MStG beantragt, diesen
Antrag indessen nicht begründet. Das Militãrappellationsgericht hat die
Anwendung dieser Disziplinarbestimmung mit der Begründung abgelehnt,
Füs F. ha be di e Absicht gehabt, si eh von e in er dreiwõchigen Dienstleistung
beurlauben zu lassen. Dem ist unter Hinweis auf die in MKGE 10 Nr. 4
bestãtigte Rechtsprechung beizupflichten. Ergãnzend mag angeführt wer-
den, dass das Tatverschulden des Verurteilten keineswegs gering wiegt. Er
hat sein e beiden Kinder, damals knapp sechs un d si e ben J ahre alt, beim Ein-
rücken im Wagen mitgeführt, um seinem lügenhaften Dispensationsgesuch
Nachachtung zu verleihen. Die Tat wiegt objektiv dermassen schwer, dass
di e Motive des Angeklagten, der sich sei t J ahren in e ine r misslichen finan-
ziellen Lage befand und Einbussen infolge des Militãrdienstes befürchtete,
ihn nicht entscheidend zu entlasten vermõgen, weshalb sich die Annahme
eines leichten Falles verbietet.
Die Kassationsbeschwerde erweist sich somit im Schuldpunkt als unbe-
grundet.
5.- Di e V erteidigung hat zwar di e eingangs erwãhnten Antrãge zum
Strafpunkt gestellt, jedoch nicht dargetan, inwiefern di e Strafzumessung
un d di e V erweigerung des bedingten Strafvollzugs durch di e Vorinstanz
mangelhaft sein sollen. Das Militãrappellationsgericht hat in vertretbarer
Weise die in der Hauptverhandlung gewonnenen Erkenntnisse zur Strafzu-
messung herangezogen und diese in Abwãgung der belastenden und entla-
stenden Gesichtspunkte nach den gesetzlichen Bestimmungen vorgenom-

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men. Der Kassationsinstanz ist es verwehrt, in das Ermessen des Sachrich-
ters einzugreifen, solange sich die ausgesprochene Strafe nicht als willkür-
lich hart erweist, was vorliegend nicht der Fali ist. Gleiches gilt für die Ver-
weigerung des bedingten Strafvollzugs, dessen Gewahrung objektiv zwar
mõglich gewesen ware. Wenn indessen die Vorderrichter angesichts der
zum Teil empfindlichen Vorstrafen aus den Jahren 1978 und 1981 und mit
Rücksicht auf die neue Delinquenz wahrend einer laufenden Probezeit das
gemass Art. 32 Ziff. l MStG erforderliche Vertrauen für künftiges Wohl-
verhalten des Verurteilten nicht aufbringen konnten und die Strafe als voll-
ziehbar erklãrten, so ist dies nicht zu beanstanden.
Die Kassationsbeschwerde erweist sich somit auch im Strafpunkt als
unbegründet.
B. Zur Kassationsbeschwerde des Oberauditors:
l.- Die Beschwerde des Oberauditors richtet sich einzig gegen den Ver-
zicht auf Zubilligung des militarischen Strafvollzugs durch die Vorinstanz
und erfolgt nach Auffassung des Beschwerdeführers zugunsten des Verur-
teilten. Der Oberauditor sieht eine Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185
Abs. l Bst. d MStP) darin, dass die Vorinstanz das Urteil des Divisionsge-
richts dahingehend abanderte, dass si e auf d en militarischen Strafvollzug
verzichtete, in d er Meinung, di e Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs
stelle für de n Verurteilten eine Gunst dar, wornit sie gegen das V er bot der
reforrnatio in peius (Art. 182 Abs. 2 MStP) verstossen habe.
Dem hal t di e Verteidigung entgegen, dass der Oberauditor in Wirklich-
keit nicht zugunsten, sondern zulasten des Verurteilten Beschwerde erhebe
un d damit seinerseits eine reformatio in peius anstrebe. Im übrigen sei ni eh t
dargetan, dass die Vorinstanz, die über die Anordnung des militarischen
Strafvollzugs nach freiem Ermessen zu entscheiden gehabt habe, dieses
Ermessen überschritten oder missbraucht hatte. Jedenfalls kõnne keine
Rede davon sein, dass das Urteil in diesem Punkt eine Verletzung des Straf-
gesetzbuches enthalte.
2.- Würde die Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs anstelle des
militarischen eine Schlechterstellung de r Verurteilten bedeuten, so hatte di e
Vorinstanz tatsachlich gegen das in Art. 182 Abs. 2 MStP niedergelegte V er-
bot der reformatio in peius verstossen und darnit den Kassationsgrund von
Art. 185 Abs. l Bst. d MStP gesetzt, da einzig der Verurteilte appelliert
hatte.
Das Militarkassationsgericht hat in Bestatigung der standigen früheren
Rechtsprechung in einem neueren Urteil vom 28. April 1981 diese Frage
dahingehend entschieden, dass die Anordnung des militarischen Strafvoll-
zugs trotz der Einführung von gewissen Erleichterungen im bürgerlichen
Vollzug de r kurzen Freiheitsstrafen in einigen Kan to nen im V erhaltnis zur
Anordnung des bürgerlichen Strafvollzugs eine Vorkehr zugunsten des

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Betroffenen darstellt. Die eingehenden Erwagungen jenes Entscheids wur-
den gesamthaft publiziert (MKGE lO N r. 15), so dass darauf verwiesen wer-
den kann. Das Militarkassationsgericht hat sich in diesem Entscheid im
wesentlichen auch mit den Argumenten auseinandergesetzt, wie sie vorlie-
gend erneut durch die Vorinstanz und die Verteidigung der Rechtsprechung
des Militarkassationsgerichts entgegengestellt werden. Einzuraumen ist
zwar, das s vor Einführung gewisser Erleichterungen im bürgerlichen Straf-
vollzug der Vorzugscharakter des militarischen Strafvollzugs offensichtli-
cher war, als dies heute im einen oder andern Fali de m Betroffenen erschei-
nen mag. Allein in den früheren Entscheiden (MKGE 10 N r. 11 Erw. 2 und
MKGE lO N r. 15 Erw. 2) wurde darauf hingewiesen, dass bei der Revision
des Militarstrafgesetzes vom 23. Marz 1979 Art. 30 Abs. 2 MStG unveran-
dert beibehalten wurde. Diskussionslos blieb es beim militarischen Straf-
vollzug als e ine r Vorzugsbehandlung, obschon erkennbar war, das s dadurch
in manchen Fallen schwerer in das Le ben der Betroffenen eingegriffen wird
al s d ur eh de n bürgerlichen Strafvollzug in Halbgefangenschaft.
Ob ein Urteil zugunsten oder zuungunsten des Betroffenen abgeandert
wird, bestimmt sich nach objektiven Gesichtspunkten. So wird stets die Aus-
fallung einer Busse gegenüber der Verhangung einer Freiheitsstrafe als
geringere Sanktion zu betrachten sein, selbst wenn der Vollzlig der Frei-
heitsstrafe bedingt aufgeschoben würde, wogegen die Busse vom Verurteil-
ten mõglicherweise unter Entbehrungen bezahlt werden muss, so dass ihn
die geringere Sanktion faktisch harter trifft als die schwerere. Denn die Frei-
heitsstrafe gilt generell als die schwerere Sanktion, gleichgültig, wie dies der
Betroffene im einzelnen Fali empfinden mag. N ur wenn objektive Kriterien
angewendet werden, kann eine Gleichbehandlung gleich liegender Falle von
Verurteilten erreicht werden. Andernfalls entstanden Ungleichheiten,
namentlich zwischen Bewohnern von Kantonen, welche die Halbgefangen-
schaft eingeführt haben und andern, welche sie nicht oder noch nicht ken-
nen, worauf schon in MKGE 10 Nr. 15 hingewiesen wurde. Hinzu kommt,
dass das Militarkassationsgericht nicht zuverlassig beurteilen kann, ob
einem Verurteilten der Strafvollzug in der Form der Halbgefangenschaft
tatsachlich bewilligt wird. Zustandig hiefür sind bürgerliche Behõrden,
regelmassig aufgrund von Vorschriften, die ihnen weitreichendes Ermessen
einraumen: vorliegend beispielsweise aufgrund von Art. 11 der St. Galler
Verordnung vom 6. Juli 1976 über den Straf- und Massnahmenvollzug.
Erweist sich somit der militarische Strafvollzug als mildere Sanktion, so
hat die Vorinstanz gegen Art. 182 Abs. 2 MStP verstossen und damit den
Kassationsgrund von Art. 185 Abs. l Bst. d MStP gesetzt, indem sie dem
V erurteilten di e vom Divisionsgericht gewahrte Rechtswohltat vorenthielt.
Das Urteil ist daher insofern aufzuheben, als das Militarappellationsgericht
de n Verurteilten- zwar nicht ausdrücklich, a be r der Sache- nach de m bür-
gerlichen Strafvollzug unterworfen hat. Die Akten sind an das Militarappel-
lationsgericht 2A zurückzuweisen, und die Vorinstanz ist anzuhalten, dem

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Verurteilten den militãrischen Strafvollzug ohne weitere Prüfung zuzubilli-
gen, da das divisionsgerichtliche Urteil diesbezüglich wegen des Verbots der
reformatio in peius mangels Appellation des Auditors nicht abgeãndert wer-
den darf (Art. 182 Abs. 2 MStP)..
e.
l.- Zusammenfassend ergibt sich, dass die Kassationsbeschwerde des
Verurteilten abzuweisen, diejenige des Oberauditors im Sinne der Erwã-
gungen gutzuheissen ist.
2.-. o
o
(9. September 1983, F. und OA e. MAG 2A)
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Dienstverweigerung (Art. 81 MStG)
Nichtigkeit eines Aufgebots infolge schwerwiegenden Rechtsmangels.
Die Vermutung spricht für die Gültigkeit eines Verwaltungsaktes. Aber
Verwaltungsakten mit inhaltlichen Mãngeln ist der Schutz des Strafrichters
zu versagen, wenn sie offensichtlich gegen das Gesetz verstossen.
Refus de servir (art. 81 CPM)
Nullité d'un ordre de marche émis en violation de la loi. Les actes admi-
nistratifs bénéficient d'une présomption de validité. Toutefois, la protection
dujuge pénal ne s'étend pas à des actes administratifs viciés émis en violation
flagrante de la loi.
Riliuto del servizio (art. 81 CPM)
Nullità di un ordine di marcia emanato in violazione di norme legali. Gli
atti amministrativi beneficiano, in via di principio, di ona presunzione di vali-
dità. Tuttavia, il giudice penale deve negare protezione a quegli atti ammi-
nistrativi manifestamente viziati di nuUità.
Aus dem Sachverhalt:
A.- Pz Gren F. leistete den Aufgeboten zu den Nachinspektionen und
Nachschiesskursen der Jahre 1980 und 1981 sowie zum WK der Pz Gren Kp
IV/28 vom 9.-28. November 1981 keine Folge.
Als er das persõnliche Aufgebot zum WK 1981 erhielt, war gegen ihn
bereits ein Militãrstrafverfahren wegen Dienstverweigerung betreffend de n
WK 1980 hãngig, in dem er Gewissensgründe geltend gemacht hatte. Mit
Schreiben vom 24. Oktober 1981 teilte er seinem Kompaniekommandanten
mit, er werde wie letztes J ahr auch zum WK 1981 nicht einrücken, da er jegli-
chen Militãrdienst verweigere. Ausserdem machte er darauf aufmerksam,
dass das militãrgerichtliche Verfahren des Vorjahres noch nicht rechtskrãf-