mkg · MKGE 13 Nr. 21 · 2010-06-25 · de
MKGE 13 Nr. 21 — Aud MG 6 gegen A. T.
Militärstrafrecht


Militärjustiz
Eidg. Militärkassationsgericht
Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume /
Sentenze del TMC, 13° volume


21


Art. 36 Abs. 1 und Art. 81 Abs. 1 und 1bis MStG; Gewährung des bedingten
Strafvollzugs bei Militärdienstverweigerung (Kassationsbeschwerde).

Die Grundsätze betreffend Gewährung des bedingten Strafvollzugs nach neuem
Sanktionenrecht (insbesondere Vermutung einer günstigen Prognose über das
künftige Legalverhalten) gelten auch in Bezug auf den Straftatbestand der
Militärdienstverweigerung (E. 3). Die Prognose ist auf der Grundlage einer Gesamt-
würdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. Soweit es um die
Beurteilung der Frage geht, ob der Verurteilte den Dienst künftig wieder verweigern
würde, darf die günstige Prognose nicht mehr von einem eigentlichen (Gegen-)
Beweis des Verurteilten abhängig gemacht werden; ein besonderer Tatbeweis kann
aber geeignet sein, das Gericht vom ernsthaften Willen zu einem künftigen
Wohlverhalten zu überzeugen (E. 4).


Art. 36 al. 1 et art. 81 al. 1 et 1bis CPM; octroi du sursis à l’exécution de la
peine en cas de refus de servir (pourvoi en cassation).

Les principes concernant l’octroi du sursis à l’exécution de la peine selon le
nouveau droit des sanctions (en particulier la présomption d’un pronostic favorable
sur le comportement futur) valent aussi dans le domaine de l’infraction de refus de
servir (consid. 3). Le pronostic doit se faire sur la base d’une appréciation
d’ensemble de toutes les circonstances essentielles. En ce qui concerne
l’appréciation de la question de savoir si le condamné fera à nouveau défaut au
service à l’avenir, le pronostic favorable ne peut plus dépendre d’une véritable
(contre-)preuve apportée par le condamné ; une preuve par l'acte peut cependant
être de nature à convaincre le tribunal d’une volonté sérieuse d’adopter un bon
comportement à l’avenir (consid. 4).



2/12


Art. 36 cpv. 1 e art. 81 cpv. 1 e 1bis CPM; riconoscimento della sospensione
condizionale in caso di rifiuto del servizio (ricorso per cassazione).

I principi del riconoscimento della sospensione condizionale secondo il nuovo diritto
delle sanzioni (in particolare la presunzione di una prognosi favorevole circa un
comportamento legale futuro) valgono anche per quanto riguarda la fattispecie
penale di rifiuto del servizio (consid. 3). La prognosi va effettuata sulla base di una
valutazione complessiva di tutte le circostanze rilevanti. Nella misura in cui si tratta
di valutare se il condannato rifiuterà di nuovo il servizio in futuro, la prognosi
favorevole non deve dipendere da un'effettiva (contro-)prova del condannato;
tuttavia, una prova di fatto particolare può essere atta a convincere il tribunale
dell'intenzione seria di mantenere un buon comportamento futuro (consid. 4).



Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:

A.
Mit Urteil vom 13. Februar 2009 fand das Militärgericht 6 A. T. der
Militärdienstverweigerung gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b MStG schuldig, weil er
nicht in die Uem/Fu RS 62-3 vom 29. Oktober 2007 bis 4. April 2008 eingerückt
sei, und bestrafte ihn mit acht Monaten Freiheitsstrafe. Den Vollzug der Strafe
schob es auf und setzte die Probezeit auf zwei Jahre fest. Gegen dieses Urteil
reichten sowohl der Angeklagte wie auch der Auditor die Appellation ein.

Anlässlich seiner Hauptverhandlung vom 24. Juni 2009 stellte das Militär-
appellationsgericht 2 fest, dass die Appellation des Angeklagten zufolge
Ausbleibens trotz ordnungsgemässer Vorladung verwirkt sei. Hinsichtlich der
Appellation des Auditors bestätigte es mit gleichentags ergangenem Abwe-
senheitsurteil den Schuldspruch und die Strafe der Vorinstanz, ohne jedoch den
Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben.
B.
Hiegegen liess A. T. am 29. Juni 2009 Kassationsbeschwerde anmelden.
Nachdem er am 29. Juli 2009 beim Militärappellationsgericht 2 zudem um
Aufhebung des Abwesenheitsurteils vom 24. Juni 2009 und Neubeurteilung der
Strafsache im ordentlichen Verfahren ersucht hatte, setzte der Präsident des
Militärkassationsgerichts dieses Kassationsbeschwerdeverfahren mit Verfügung
vom 18. August 2009 aus.
C. a) Mit Beschluss vom 2. Oktober 2009 hob das Militärappellationsgericht 2 sein
Abwesenheitsurteil vom 24. Juni 2009 bezüglich der Appellation des Auditors
auf, wogegen es ein Begehren des Angeklagten um Widerruf der Verwirkung
bezüglich der von ihm erhobenen Appellation abwies. Gleichzeitig erwog es,
dass die Neubeurteilung der Appellation des Auditors, die sich einzig gegen die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs richte, im ordentlichen Verfahren
stattfinde (Art. 180 i.V.m. Art. 156 Abs. 3 MStP).

b) Mit Urteil vom 2. Oktober 2009 im ordentlichen Neubeurteilungsverfahren stellte
das Militärappellationsgericht 2 fest, dass Ziff. 1 und 2 des Urteils des


3/12

Militärgerichts 6 vom 13. Februar 2009, wonach A. T. sich der Militär-
dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b MStG schuldig gemacht
habe und mit acht Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen sei, in Rechtskraft
erwachsen seien (Rechtsspruch Ziff. 1). Den Vollzug der Freiheitsstrafe von acht
Monaten schob es in Bestätigung des Urteils des Militärgerichts 6 bedingt auf,
dies bei einer Probezeit von zwei Jahren (Rechtsspruch Ziff. 2).
D.
Gegen dieses Urteil meldet der Auditor des Militärgerichts 6 am 6. Oktober 2009
Kassationsbeschwerde an, die er mit Eingabe vom 28. Dezember 2009
begründet. Dabei beantragt er, das Urteil des Militärappellationsgerichts 2 vom
2. Oktober 2009 sei mit Ausnahme von Rechtsspruch Ziff. 1 aufzuheben und die
Sache
zur
Neubeurteilung
an
die
Vorinstanz
zurückzuweisen.
Das
Militärappellationsgericht 2
sei
anzuweisen,
A.
T.
zu
einer
unbedingt
vollziehbaren Freiheitsstrafe von acht Monaten zu verurteilen.

In seiner Vernehmlassung vom 29. Januar 2010 schliesst A. T. auf Abweisung
der Kassationsbeschwerde.

Der Präsident des Militärappellationsgerichts 2 verzichtet in seiner Eingabe vom
11. Februar 2010 auf eine Stellungnahme zur Sache. Ergänzend weist er darauf
hin, dass der Beschluss des Militärappellationsgerichts 2 vom 2. Oktober 2009,
mit welchem dem Antrag auf Widerruf der Verwirkung der Appellation des
Angeklagten nicht stattgegeben wurde, offenkundig in Rechtskraft erwachsen
sei. Eine Kopie der Eingabe wurde dem Privatverteidiger von A. T. und dem
Auditor am 18. Februar 2010 zur Kenntnisnahme zugestellt.

Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

1.
1.1
Die Kassationsbeschwerde ist zulässig gegen Urteile der Militärappellations-
gerichte (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP). Auf die fristgerecht angemeldete und
begründete (Art. 186 Abs. 2 sowie Art. 187 Abs. 1 MStP), den Formerforder-
nissen entsprechende Beschwerde des zur Ergreifung dieses Rechtsmittels
legitimierten Auditors (Art. 186 Abs. 1 MStP) ist einzutreten. Zuständig für die
Behandlung des Rechtsmittels ist das Militärkassationsgericht (Art. 13 MStP).
1.2
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet – wie zuvor im ange-
fochtenen Urteil des Militärappellationsgerichts 2 bezüglich der nur auf diesen
Punkt beschränkten Appellation des Auditors – einzig die Frage der Gewährung
des bedingten Strafvollzugs; die rechtliche Würdigung des Verhaltens des
Angeklagten sowie die Dauer der Strafe stehen nicht zur Diskussion.

Unter Berufung auf den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP rügt der
Auditor die Verletzung von Art. 36 Abs. 1 MStG. In diesem Fall ist das
Militärkassationsgericht nicht an die Beschwerdebegründung gebunden (Art. 189
Abs. 4 MStP).


4/12

2.
2.1
Gemäss Art. 36 MStG in der vorliegend anwendbaren, seit 1. Januar 2007
geltenden Fassung gemäss revidiertem Allgemeinen Teil des Militärstrafgesetzes
schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs
Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte
Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1). Wurde der Täter innerhalb der
letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von
mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn
besonders günstige Umstände vorliegen (Abs. 2).

Unbestritten ist, dass der Angeklagte die objektiven Voraussetzungen für die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs gestützt auf Art. 36 Abs. 1 MStG erfüllt,
wurde er doch innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat nicht zu einer
Freiheits- oder Geldstrafe verurteilt. Zu prüfen bleibt somit einzig, ob eine
unbedingte Strafe notwendig erscheint, um ihn von der Begehung weiterer
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.
2.2
Unbestritten ist der Sachverhalt insofern, als es sich beim Angeklagten im
Zeitpunkt des Aufgebotes um einen Totalverweigerer handelte, der im zivilen
Leben einen tadellosen Leumund geniesst. Weiter steht fest, dass der Ange-
klagte, welcher die Rekrutenschule noch nicht bestanden hat, mittlerweile
aufgrund seines Alters von Gesetzes wegen nicht mehr Militärdienst leisten
muss (Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee
und die Militärverwaltung [Militärgesetz, MG; SR 510.10]).

Das Militärappellationsgericht 2 hat dem Angeklagten im Einklang mit dem
Militärgericht 6 – allerdings im Gegensatz zu seinem eigenen Abwesenheitsurteil
vom 24. Juni 2009 – den bedingten Strafvollzug im Wesentlichen mit folgender
Begründung gewährt: Da der Angeklagte in den letzten fünf Jahren weder zu
einer Freiheits- noch zu einer Geldstrafe verurteilt worden sei, erfordere die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs keine besonders günstigen Umstände
(Art. 36 Abs. 2 MStG). Vielmehr sei die Strafe – in Anlehnung an den
Gesetzeswortlaut (Art. 36 Abs. 1 MStG) – als Regelfall aufzuschieben, wenn
eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheine, um den Angeklagten von
weiteren Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Im Rahmen des ordentlichen
Verfahrens habe es einen persönlicher Eindruck des Angeklagten gewonnen,
was für die Beurteilung der Voraussetzungen für die Erteilung des bedingten
Strafvollzugs von wesentlicher Bedeutung und bei der Entscheidfindung zu
berücksichtigen sei. Der Angeklagte habe das Gericht von seiner positiven
Einstellung gegenüber dem Militär überzeugt. Insbesondere habe er glaubhaft
machen können, dass seine Auffassung, im Alter von 26 Jahren nicht mehr
dienstpflichtig gewesen zu sein, für seinen Entschluss, nicht in die Rekruten-
schule einzurücken, den Ausschlag gegeben habe. Überdies sei er bereit, ein
Gesuch
um
freiwilliges
Leisten
der
Rekrutenschule
als
Durchdiener
einzureichen; darauf wolle er sich auch behaften lassen. Schliesslich
berücksichtigte das Militärappellationsgericht 2 das bis anhin tadellose Vorleben
sowie den Charakter des Angeklagten, woraus sich unter diesen Umständen
eine günstige Prognose ableiten lasse.


5/12

2.3
In seiner Beschwerdebegründung rügt der Auditor die Sachverhaltsdarstellung
im angefochtenen Entscheid grundsätzlich nicht. Er trägt zur Hauptsache indes
vor, es könne beim Angeklagten nicht von einer guten Prognose ausgegangen
werden, welche die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ermögliche. Das
Militärappellationsgericht 2 habe sich nicht zur Frage geäussert, unter welchen
Voraussetzungen unter der Herrschaft des neuen Allgemeinen Teil des MStG
der bedingte Strafvollzug gewährt werden könne. Der Auditor räumt in der Folge
ein, dass Art. 36 Abs. 1 MStG – so wie Art. 42 StGB – das Vorliegen einer
günstigen Prognose vermute. Bei Militärdienstverweigerern könne diese
Vermutung aber nicht Geltung beanspruchen. Nach dem Willen des
Gesetzgebers müsse die an sich zu vermeidende kurze unbedingte
Freiheitsstrafe bei Militärdienstverweigerern angewendet werden. Bei diesen sei
die unbedingte Freiheitsstrafe – insbesondere auch die kurze – gerade nicht die
ultima ratio, wie im übrigen Strafrecht seit der Revision des Allgemeinen Teils.
Totalverweigerer würden nach der Rechtsprechung in der Regel aus der Armee
ausgeschlossen, weshalb gestützt auf Art. 81 Abs. 1bis MStG nur eine Frei-
heitsstrafe ausgesprochen werden könne. Da diese von Gesetzes wegen bis zu
sechs Monaten einzig unbedingt ausgesprochen werden könne, sei es der Wille
des Gesetzgebers, Totalverweigerer mit einer unbedingten Freiheitsstrafe zu
bestrafen. Der Ausschluss aus der Armee nach Art. 49 Abs. 2 MStG und die
damit verbundene Befreiung von künftigen Dienstleistungen ändere nichts an der
weiterhin schlechten Prognose eines Dienstverweigerers. Damit vergleichbar sei
die Situation des Angeklagten: Aus der Tatsache, dass dieser aufgrund seines
Alters nicht mehr militärdienstpflichtig sei, dürfe nicht auf das Vorliegen einer
guten Prognose geschlossen werden, zumal er bei bestehender Dienstpflicht mit
grösster Wahrscheinlichkeit aus der Armee hätte ausgeschlossen werden
müssen. Somit werde bei Dienstverweigerung eine schlechte Prognose
vermutet, was einzig durch das Vorliegen besonderer Umstände beseitigt
werden könne. Solche seien beim Angeklagten nicht auszumachen. Er habe
einzig mündlich dargelegt, einem künftigen Aufgebot Folge leisten zu wollen. Der
gute Leumund sei kein taugliches Kriterium zur Beseitigung der schlechten
Prognose, zumal im vorliegenden Fall der Angeklagte immer wieder den Vorrang
der zivilen Karriere betont habe. Einen Tatbeweis für seine angeblich beste-
hende künftige Einrückungsbereitschaft sei angesichts der bloss mündlichen
Beteuerung nicht erbracht. Einzig unter dem Eindruck der Appellations-
verhandlung habe er im nachhinein ein Gesuch um nachträgliches Leisten der
Rekrutenschule gestellt. Er habe sich überdies nie um Zivilschutz- oder andere
Leistungen im Dienste der Allgemeinheit bemüht.

Dem hält der Angeklagte zusammengefasst entgegen, mit der Änderung des
Militärstrafgesetzes sei der frühere Art. 32 Ziff. 1 durch Art. 36 Abs. 1 MStG
ersetzt worden. Diesem sei der Vorrang der Spezialprävention und – im
Gegensatz zum alten Recht – die Vermutung der guten Prognose zu entnehmen.
Es komme dazu, dass die Praxis bereits unter der Herrschaft des alten Rechts
bei Militärdienstverweigerern eine bedingte Strafe habe aussprechen können. Es
sei durchaus denkbar, dass der Täter im Zeitpunkt des Nichteinrückens eine
Verweigerungsabsicht gehabt habe, er danach aber seine Einstellung geändert
habe. Der vom Auditor angerufene Art. 81 Abs. 1bis MStG sage nichts über die
Frage des bedingten Strafvollzugs aus und komme mangels Ausschlusses des
Angeklagten aus der Armee nicht zur Anwendung. Da vorliegend eine
Freiheitsstrafe von acht Monaten zur Frage stehe, sei nicht weiter zu prüfen, ob
kurze Freiheitsstrafen bis zu sechs Monaten nur noch unbedingt zu vollziehen


6/12

seien. Die Vorinstanz habe ihm zu Recht eine günstige Prognose gestellt und mit
guten Gründen auf seine mündlichen Beteuerungen abgestellt, in Zukunft
Militärdienst leisten zu wollen. Ein gewisser Vorrang für seine zivile Ausbildung
könne ihm nicht vorgeworfen werden. Er habe seine Bereitschaft, in den Dienst
einzurücken, durch sein schriftliches Gesuch vom 5. Oktober 2009 um
nachträgliche Leistung der Rekrutenschule untermauert.
3.
Einer näheren Überprüfung zu unterziehen ist zunächst die Frage, ob die
Revision des Allgemeinen Teils des Militärstrafgesetzes Auswirkungen auf die
Gewährung des bedingten Strafvollzugs hat, insbesondere wenn es um Fälle
von Militärdienstverweigerung geht.
3.1
Nach bisherigem Recht konnte der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe
aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten liessen, er
werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (Art. 32
MStG in der bis Ende 2006 gültigen Fassung). Die Rechtsprechung hat daraus
geschlossen, dass bei einer Dienstverweigerung grundsätzlich von der Regel
einer ungünstigen Prognose im Fall einer inskünftig zu befürchtenden
Widerhandlung gegen irgendeine Strafbestimmung der gesamten Rechts-
ordnung auszugehen sei, indes die Möglichkeit des Gegenbeweises offen
bleiben müsse (vgl. MKGE 12 Nr. 30 E. 4b, Nr. 26 E. 8, Nr. 7 E. 3a, Nr. 6 E. 3.1;
11 Nr. 26).
3.2
Nach dem seit 1. Januar 2007 in Kraft stehenden neuen Art. 36 MStG schiebt
das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten
und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht
notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum gleich formulierten Art. 42
StGB genügt heute das Fehlen einer ungünstigen Prognose, während früher
eine günstige Prognose erforderlich war. Dies komme einer Vermutungsumkehr
gleich, mit der das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Vollzuges
verlagert werden solle. Nach der Auffassung des Bundesgerichts setzt die
Gewährung des Strafaufschubes nicht mehr die positive Erwartung voraus, der
Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der
Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub sei deshalb die
Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden
dürfe (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 6 mit Hinweisen).

Auch
das
Militärkassationsgericht
hat
sich
in
einem
Entscheid
vom
10. Dezember 2009 in Bezug auf den neurechtlichen Art. 36 MStG zu diesen
Grundsätzen bekannt. Dabei hat es – in einer ebenfalls eine Dienstverweigerung
betreffenden Sache – festgehalten, dass die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs auch nach neuem Sanktionenrecht eine Prognose über das
künftige Verhalten des Täters voraussetze, welche aufgrund einer Gesamt-
würdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen sei. Neurechtlich bilde der
Strafaufschub die Regel, von der nur bei ungünstiger Prognose abgewichen
werden dürfe, da ein künftiges Wohlverhalten gesetzlich vermutet werde. Dabei


7/12

könnten aber wesentliche Sachumstände diese Vermutung im Einzelfall
widerlegen (MKGE 13 Nr. 18, E. 3; vgl. auch bereits MKGE 13 Nr. 12 E. 2b).
3.3
Der Auditor stellt sich auf den Standpunkt, dass im Fall von Dienstverweigerern
grundsätzlich von einer ungünstigen Prognose auszugehen sei. Er räumt zwar
ein, dass Art. 36 MStG mit seiner gleich lautenden Formulierung wie Art. 42
StGB das Vorliegen einer günstigen Prognose vermuten lasse, doch sei diese
"Regelvermutung" im Militärstrafrecht gerade bei Dienstverweigerern ausser
Kraft gesetzt. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.
3.3.1 Dass der fehlende Wille zum künftigen Wohlverhalten bezüglich militärischer
Pflichten – wie der Auditor vorbringt – ein subjektives Tatbestandselement der
Militärdienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 MStG darstellt, ändert
nichts am klaren Wortlaut des Gesetzes, welches – wie zu zeigen sein wird – für
Dienstverweigerer keine spezielle Regelung zur Frage des bedingten
Strafvollzugs kennt. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung des Auditors auch
nicht aus Art. 81 Abs. 1bis MStG. Gemäss dieser Bestimmung ist für eine
strafbare Handlung nach Absatz 1 eine Geldstrafe oder eine gemeinnützige
Arbeit bei gleichzeitigem Ausschluss aus der Armee nach Art. 49 MStG
ausgeschlossen. Der Angeklagte ist vom Militärappellationsgericht 2 nicht aus
der Armee ausgeschlossen worden, wovon hier einzig auszugehen ist. Es ist
unzulässig, zu seinen Lasten darüber zu spekulieren, ob er mit grösster
Wahrscheinlichkeit aus der Armee auszuschliessen wäre, wenn er nicht bereits
aufgrund seines Alters von der Dienstpflicht befreit wäre. Art. 81 Abs. 1bis MStG
ist deshalb auf den Fall des Angeklagten von vorneherein nicht anwendbar. Es
kommt hinzu, dass sich vorliegend die Frage einer möglicherweise unbedingt
vollziehbaren Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten (Art. 34a MStG)
nicht stellt, da der Angeklagte vom Militärappellationsgericht 2 zu einer
Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt worden ist und dieses Strafmass nicht
Gegenstand der Beurteilung vor dem Militärkassationsgericht bildet.
3.3.2 An dieser Stelle stellt sich die grundsätzliche und sinngemäss auch vom Auditor
aufgeworfene Frage, ob es dem gesetzgeberischen Wille entspricht, den
bedingten Strafvollzug im Militärstrafrecht – zumindest bei Dienstverweigerern –
anders zu handhaben als im bürgerlichen Strafrecht. Der Auditor geht zutreffend
davon aus, dass der Gesetzeswortlaut von Art. 36 Abs. 1 MStG und Art. 42
Abs. 1 StGB übereinstimmt. Für eine anders lautende Auslegung besteht
hingegen kein Anlass. Im Gegenteil ist der bundesrätlichen Botschaft zur
Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes
vom 21. September 1998 das Bestreben zu entnehmen, die Übereinstimmung
der beiden Gesetze so weit als möglich zu bewahren. Abweichungen sind bloss
dort vorgesehen, wo sie wegen militärspezifischer Normen – wie z.B. Ausschluss
aus der Armee oder Degradation – nicht zu vermeiden sind (BBl 1999 S. 2201).
Die Kommentierung der einzelnen Bestimmung des Militärstrafgesetzes erfasst
in der Folge einzig diejenigen Bestimmungen, die vom bürgerlichen
Strafgesetzbuch abweichen. Bezeichnenderweise erübrigen sich in der Folge
bundesrätliche Ausführungen zur Frage des bedingten Strafvollzugs; vielmehr
wird
ausführlich
begründet,
dass
der
Primat
der
Freiheitsstrafe
im
Militärstrafrecht zurückgedrängt werden soll und vermehrt dem Gesichtspunkt


8/12

der Spezialprävention Beachtung zu schenken sei (BBl 1999 S. 2206 ff.). Daran
vermag auch die nachträglich seitens der Kommission für Rechtsfragen des
Nationalrats auf Vorschlag des Oberauditorats eingebrachte Bestimmung von
Art. 81 Abs. 1bis MStG (eingefügt gemäss Ziff. IV lit. b der Gesetzesänderung
vom 3. Oktober 2003 [Revision der Disziplinarstrafordnung], AS 2004 921; vgl.
die betreffende Botschaft vom 13. November 2002, BBl 2002 S. 7892, Fn. 8)
nichts zu ändern, wonach Geldstrafen oder gemeinnützige Arbeit bei gleich-
zeitigem Ausschluss aus der Armee (Art. 49 MStG) ausgeschlossen sind. Die
erwähnte Bestimmung, welche nach dem Gesagten in der vorliegenden
Konstellation mangels eines solchen Ausschlusses ohnehin nicht zum Tragen
käme, äussert sich lediglich zur Strafart, nicht aber dazu, ob die zu verhängende
Freiheitsstrafe zu vollziehen ist. Steht eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs
Monaten – und damit keine kurze unbedingte Freiheitsstrafe im Sinne von
Art. 34a (Abs. 3 in Verbindung mit Art. 81 Abs. 1bis) MStG – zur Diskussion,
bliebe die Gewährung des bedingten Strafvollzugs in Anwendung von Art. 36
Abs. 1 MStG auch in einem solchen Fall möglich. Inwiefern Art. 81 Abs. 1bis
MStG im Bereich der Dienstverweigerung insofern zu einer Abkehr von der in
Art. 36 Abs. 1 MStG allgemein vorgesehenen Vermutung einer günstigen
Prognose über das künftige Legalverhalten führen sollte, ist nicht ersichtlich. Die
gegenteilige Auslegung des Auditors findet weder im Wortlaut der erwähnten
Bestimmungen noch im gesetzessystematischen Kontext eine Stütze.
3.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der neurechtliche Art. 36 MStG mit
dem Wortlaut von Art. 42 StGB übereinstimmt und keine Anhaltspunkte dafür
bestehen,
denen
zufolge
die
Frage
des
bedingten
Strafvollzugs
im
Militärstrafrecht im Allgemeinen oder in Bezug auf den Straftatbestand der
Militärdienstverweigerung (Art. 81 MStG) im Besonderen anders zu beurteilen
wäre als im bürgerlichen Strafrecht. Damit liegen in Anlehnung an die
bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 6) die Anfor-
derungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub unter
neuem Recht tiefer; das Wohlverhalten wird vermutet. Deshalb stellt der
Strafaufschub die Regel dar, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose
abgewichen werden darf. Die in zwei jüngeren Entscheiden eingeleitete
diesbezügliche Rechtsprechung des Militärkassationsgerichts (MKGE 13 Nr. 18
E. 3b und Nr. 12 E. 2b) ist insofern zu bestätigen.
4.
Ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass einer Gewährung des
bedingten Vollzugs der achtmonatigen Freiheitsstrafe des Angeklagten von
Gesetzes wegen nichts entgegen steht, ist im Folgenden zu prüfen, ob die
Vorinstanz das Vorliegen der betreffenden subjektiven Voraussetzungen im
konkreten Fall zu Recht als gegeben erachtet hat.
4.1
Auch nach aktuellem Sanktionenrecht setzt die Gewährung des bedingten
Strafvollzugs gemäss Art. 36 Abs. 1 MStG eine Prognose über das zukünftige
Verhalten des Täters voraus, welche vom Sachrichter auf der Grundlage einer –
auch unter neuem Recht unabdingbaren – Gesamtwürdigung aller wesentlichen
Umstände vorzunehmen ist (MKGE 13 Nr. 18 E. 3b; BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5).
Dass ein künftiges Wohlverhalten gesetzlich vermutet wird, darf insbesondere
nicht dazu führen, dass erhebliche Sachumstände, welche geeignet wären, diese


9/12

Vermutung umzustossen, unberücksichtigt bleiben (MKGE 13 Nr. 18 E. 3c). Bei
der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet,
ist dabei von den bisherigen Prognosekriterien auszugehen.

Nach der Rechtsprechung des Militärkassationsgerichts darf die Frage des
bedingten Strafvollzugs nicht schematisch beantwortet werden. Vielmehr sind die
konkreten Umstände des Einzelfalles gegeneinander abzuwägen, weshalb das
Ergebnis einer umfassenden und ausgewogenen Gesamtwürdigung aller
massgeblichen Umstände den Ausschlag für die Beantwortung der Frage nach
dem bedingten Strafvollzug gibt (vgl. bereits MKGE 9 Nr. 146). Dabei ist u.a.
dem Vorleben und dem Leumund des Verurteilten Rechnung zu tragen, d.h.
jeder Tatsache, aus welcher zuverlässige Rückschlüsse auf seinen Charakter
und die Möglichkeit seiner Besserung gezogen werden können (MKGE 12 Nr. 7
E. 4a). Die günstige Prognose muss in Bezug auf das ganze Rechtsleben positiv
ausfallen und setzt mithin voraus, dass sich der Verurteilte in Bezug auf die
Gesamtheit der strafrechtlich sanktionierten Rechtsordnung gesetzeskonform
verhalten wird (MKGE 12 Nr. 7 E. 3a, Nr. 26 E. 8; 11 Nr. 26 E. 4 und 5; THEODOR
WYDER, Wehrpflicht und Militärdienstverweigerung, 2. Aufl., Bern 1988, S. 177).

Im Falle der Dienstverweigerung muss ein Gericht auch eine Prognose darüber
machen, ob der Verurteilte den Dienst künftig wieder verweigern würde. Dabei ist
die
Erfüllung
des
subjektiven
Tatbestandselements
im
Zeitpunkt
der
Tatbegehung (Handeln in der Absicht, den Militärdienst zu verweigern) zu
unterscheiden
von
der Prognose bezüglich eines allfälligen künftigen
Wohlverhaltens im Zeitpunkt der Urteilsfällung. Ergibt sich auch in letztgenannter
Hinsicht aufgrund einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände, dass
der Verurteilte den Dienst erneut (umfassend) verweigern würde, ist –
unabhängig vom künftigen Legalverhalten in der übrigen Rechtsordnung –
grundsätzlich auf eine ungünstige Prognose zu schliessen und von einer
Gewährung des bedingten Strafvollzugs abzusehen. Eine strenge Haltung
erscheint namentlich auch insofern gerechtfertigt, als eigentliche Härtefälle, wie
sie früher bei Dienstverweigerern aus schwerer Gewissensnot auftraten (dazu
eingehend: MKGE 11 Nr. 26 E. 4 und 5), dank der heute bestehenden
Möglichkeit, anstelle des Militärdienstes einen zivilen Ersatzdienst zu leisten,
zum Vornherein vermieden werden können. Eine ungünstige Prognose, welche
darauf beruht, dass der Verurteilte einen Dienst auch künftig wieder verweigern
würde, bleibt zudem grundsätzlich auch dann bestehen, wenn der Täter im Sinne
von Art. 49 MStG aus der Armee ausgeschlossen wird (zur Neuausrichtung
dieser Nebenstrafe im neuen Sanktionenrecht: MKGE 13 Nr. 16 E. 5; vgl. zum
Ganzen auch die Überlegungen in MKGE 12 Nr. 26). Dass sich der Verurteilte in
einem solchen Fall einzig aus objektiven, von ihm nicht beeinflussbaren Gründen
keiner Dienstverweigerung mehr schuldig machen kann, bietet für sich allein
keine genügende Gewähr für ein dauerndes künftiges Wohlverhalten, solange
Anhaltspunkte dafür bestehen, welche gegen eine gleichzeitige innere Umkehr in
Bezug auf das fehlbare Verhalten sprechen.
4.2
Das Militärkassationsgericht greift in das dem Sachrichter in diesem Zusam-
menhang zustehende Ermessen nur ein, wenn er dieses überschritten oder
missbraucht hat, indem er sich nicht auf sachlich haltbare Gründe gestützt oder
willkürlich streng bzw. milde entschieden hat, oder indem er von rechtlich
irrelevanten Gesichtspunkten ausgegangen ist respektive in der Norm selbst


10/12

liegende Grundsätze ausser Acht gelassen hat (MKGE 12 Nr. 6 E. 3.2.c, Nr. 7
E. 4c; 10 Nr. 14 E. 1).
4.3 In seinem ersten Abwesenheitsurteil vom 24. Juni 2009 hielt das Militär-
appellationsgericht 2 noch unter Hinweis auf MKGE 12 Nr. 26 E. 8 dafür, vor
dem Hintergrund der vermuteten schlechten Prognose vermöge der Angeklagte
keine besonderen Umstände für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs
geltend zu machen. Nach der zweiten, in Anwesenheit des Angeklagten
durchgeführten Verhandlung vom 2. Oktober 2009 und aufgrund des von ihm
gewonnenen persönlichen Eindrucks kam es insofern zu einem gegenteiligen
Schluss, als es die günstige Prognose nunmehr bejahte.

Der Auditor rügt das Vorgehen der Vorinstanz. Diese habe zu Unrecht einzig auf
die mündlichen Beteuerungen des Angeklagten abgestellt, wonach er einem
künftigen Aufgebot zum Militärdienst Folge leisten würde; vielmehr sei ein
darüber hinausgehender Tatbeweis zu verlangen. Zudem stellt der Auditor sich
auf den Standpunkt, der gute zivile Leumund des Angeklagten, der seiner zivilen
Karriere stets den Vorrang gegeben habe, sei kein taugliches Kriterium. Damit
könne er die Vermutung der schlechten Prognose nicht umstossen.
4.4
Entgegen der Auffassung des Auditors ist – unter Hinweis auf E. 3 hievor –
vorweg festzuhalten, dass die gute Prognose gemäss Art. 36 Abs. 1 MStG zu
vermuten ist und es nicht (bzw. nicht in erster Linie) Aufgabe des Angeklagten
ist, sie durch einen (Gegen-)Beweis erst noch zu begründen. Ein vom
Angeklagten erbrachter besonderer Tatbeweis kann aber geeignet sein, das
Gericht vom ernsthaften Willen zu einem künftigen Wohlverhalten zu
überzeugen und allfällige Zweifel am Vorliegen einer günstigen Prognose zu
zerstreuen.

Das Militärappellationsgericht 2 hat sich anlässlich seiner dreieinhalb Stunden
dauernden Verhandlung vom 2. Oktober 2009 überaus einlässlich mit dem
Angeklagten befasst, wovon das Befragungsprotokoll zeugt. Dem von der
Vorinstanz vom Angeklagten gewonnenen subjektiven Eindruck durfte ohne
Weiteres eine grössere Bedeutung für die Entscheidfindung beigemessen
werden
(vgl.
MKGE 11
Nr. 21).
Kein
Ermessensmissbrauch
kann
ihr
insbesondere insofern vorgeworfen werden, als sie der Beteuerung des
Angeklagten, die Rekrutenschule – allenfalls auch als Durchdiener – nachträglich
zu absolvieren, als Kriterium für eine günstige Prognose Rechnung getragen hat.
Wohl wäre unter dem Gesichtspunkt der Prognosestellung zu begrüssen
gewesen, wenn ein entsprechender Tatbeweis schon im Vorfeld der
vorinstanzlichen Verhandlung oder in einem noch früheren Zeitpunkt (und nicht
erst durch Einreichung eines solchen Ersuchens im Anschluss an die
Verhandlung des MAG 2) erbracht worden wäre. Von zentraler Bedeutung ist
hier aber die für die Vorinstanz glaubhaft versicherte Bereitschaft. Sein Angebot
ist denn auch kein leeres Wort, sondern rechtlich möglich: Gemäss Art. 27
Abs. 4 der Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienstpflicht
(MDV; SR 512.21) bewilligt der Führungsstab der Armee Rekrutierten, die am
Ende des Jahres, in dem sie das 26. Altersjahr vollendet haben, die
Rekrutenschule noch nicht bestanden haben, die spätere Absolvierung, sofern
die Gesamtdienstleistungspflicht noch erfüllt werden kann und ein Bedarf der


11/12

Armee gegeben ist. Im vorliegenden Zusammenhang unerheblich ist, ob die
Militärverwaltung seinem Ersuchen tatsächlich stattgeben wird. Eine allfällige
Ablehnung kann dem Angeklagten nicht angelastet werden. Durch die nach den
Feststellungen der Vorinstanz glaubhaft versicherte (und alsdann auch durch
entsprechende Gesuchseinreichung bekundete) Bereitschaft, die bis anhin nicht
absolvierte militärische Grundausbildung nachzuholen und sich damit den
diesbezüglichen Entfall der Dienstpflicht aufgrund seines Alters (Art. 49 Abs. 2
MG) gerade nicht zu Nutze zu machen, durfte der Tatbeweis vom
Militärappellationsgericht 2 ohne Verletzung von Bundesrecht als erbracht
erachtet werden. Im Übrigen könnte sich der Angeklagte, wenn seinem Ersuchen
stattgegeben würde, einem Aufgebot nicht einfach wieder entziehen, lebt doch
im Falle der Bewilligung der späteren Absolvierung der Rekrutenschule durch die
Militärbehörden die Militär- mitsamt der Ausbildungsdienstpflicht wieder auf.

Nicht zu beanstanden ist sodann, wenn die Vorinstanz den unbestritten guten
zivilen Leumund des Angeklagten in die Gesamtwürdigung mit einbezogen hat
(vgl. MKGE 12 Nr. 7 E. 4). Dass der Angeklagte bis anhin seiner zivilen Laufbahn
gegenüber der militärischen Pflichterfüllung den Vorrang einräumte und seiner
Wehrpflicht auch nicht in Form des Zivildienstes nachzukommen versuchte, ist
wohl aktenkundig und unbestritten. Dieser Umstand musste aber nicht als
sonderlich schwerwiegend eingestuft werden, nachdem der Vorinstanz mit dem
angebotenen Tatbeweis ernsthafte Indizien vorlagen, welche den Schluss
zuliessen, der Angeklagte habe seine diesbezügliche Haltung im für die
Prognosestellung massgeblichen Zeitpunkt der Urteilsfindung grundlegend
geändert.
4.5
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Militärappellationsgericht 2 insgesamt
weder sein Ermessen überschritten oder missbraucht noch in anderweitiger
Weise das Strafgesetz verletzt hat, wenn es dem gut beleumundeten
Angeklagten aufgrund des von ihm gewonnenen persönlichen Eindrucks eine
günstige Prognose stellte bzw. die in Art. 36 Abs. 1 MStG vermutete günstige
Prognose insofern bestätigt sah.
5.
Nach dem Gesagten ist die Kassationsbeschwerde des Auditors als unbegründet
abzuweisen.

Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Verfahrens vor Militärkassations-
gericht zu Lasten des Bundes. Dieser hat zudem den privat verteidigten
Beschwerdegegner angemessen zu entschädigen (Art. 193 in Verbindung mit
Art. 183 Abs. 1 und 2 MStP).



12/12


Das Militärkassationsgericht hat erkannt:


1.
Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Militärkassationsgericht gehen zu Lasten
des Bundes.
3.
Der Bund hat den Beschwerdegegner mit Fr. 1'500.-- zuzügl. MWST zu
entschädigen.



(Nr. 821, 25. Juni 2010, Aud MG 6 gegen A. T.)