mkg · MKGE 10 Nr. 56 · 1983-09-09 · de
MKGE 10 Nr. 56 — Aud e. MAG 2A und F.
Militärstrafrecht


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tig erledigt sei, da sein Verteidiger Kassationsbeschwerde eingereicht ha be.
Am 28. Oktober 1981liess der Kp Kdt Pz Gren F. unter Hinweis auf die
Straffolgen wissen, dass der Marschbefehl für den WK 1981 gleichwohl Gül-
tigkeit habe. Am 30. Oktober 1981 schrieb Pz Gren F. seinem Kp Kdt, um
nicht in Konflikt mit seinen hõchsten Lebensprinzipien zu geraten, werde er
keinem weiteren Aufgebot Folge leisten. Am 12. November 1981 dispen-
sierte das Bundesamt für Mechanisierte und Leichte Truppen Pz Gren F.
nachtraglich vom WK 1981 mit der Begründung: «Dienstverweigerung aus
Gewissensgründen. Hangiges Gerichtsverfahren WK 1980». Am 19.
Februar 1982 zog der private Verteidiger von Pz Gren F. die gegen das ent-
sprechende Urteil des Militarappellationsgerichts 2A vom 20. August 1981
erhobene Kassationsbeschwerde zurück, so dass dieses in Rechtskraft
erwuchs.
B.- Am 11. November 1982 sprach das Divisionsgericht 11 Pz Gren F.
von der Anklage der Dienstverweigerung im Zusammenhang mit dem WK
1981 frei, verurteilte ihn jedoch wegen fortgesetzter Dienstverweigerung im
Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG bezüglich der N achinspektionen und
N achschiesskurse de r J ahre 1980 und 1981 zu zwei Monaten Gefangnis, teil-
weise als Zusatzstrafe zum Urteil des Militarappellationsgerichts 2A vom
20. August 1981, sowie zum Ausschluss aus der Armee. Ausserdem wider-
rief es de n im Urteil vom 20. August 1981 gewahrten bedingten Strafvollzug.
Auf die Appellationen des Auditors und des V erteidigers hin bestatigte
das Militarappellationsgericht 2A am 8. Marz 1983 das angefochtene Urteil.
C.- De r Auditor führt Kassationsbeschwerde mit Antrag, das Urteil
des Militarappellationsgerichts 2A vom 8. Marz 1983 sei aufzuheben und die
Sache zur vollumfanglichen Schuldigsprechung des Angeklagten an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
De r pri v a te V erteidiger tragt auf Abweisung de r Kassationsbeschwerde
an.
Aus den Erwiigungen:
l.- Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, das Aufgebot zum WK 1981
sei infolge eines schwerwiegenden Rechtsmangels nichtig und damit für den
Angeklagten unverbindlich. Damit verstõsst sie nach Auffassung des
Beschwerdeführers gegen das Gesetz im Sinne von Art. 185 Abs. l Bst. d
MStP. Dieser raumt zwar ein, das betreffende Aufgebot sei fehlerhaft.
Indessen ist er der Meinung, der Mangel habe lediglich die Anfechtbarkeit
des Verwaltungsaktes zur Folge. Mangels einer Anfechtung müsse die
Rechtsbestandigkeit des Aufgebots bejaht werden.
2.- Die Vermutung spricht in der T at für die Gültigkeit eines Verwal-
tungsaktes. Si e liegt im Interesse an e in er funktionstüchtigen un d reibungs-
losen Verwaltung. Nichtigkeit ist daher nur ausnahmsweise bei besonders
schwerwiegenden Mangeln eines Verwaltungsaktes anzunehmen. Die

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Grenzziehung zwischen der blossen Anfechtbarkeit und der Nichtigkeit
erfolgt denn auch nicht nach rein begrifflichen Gesichtspunkten, vielmehr
gestützt auf ein wertendes Abwãgen der mit den unterschiedlichen Rechts-
folgen bei Anfechtbarkeit und Nichtigkeit verbundenen Interessen. Nich-
tigkeit tritt regelmãssig n ur e in, wenn kumulativ drei Voraussetzungen
erfüllt sind: Wenn der Mangel des Verwaltungsaktes besonders ins Gewicht
fãllt, wenn er offenkundig oder leicht erkennbar ist und wenn die Rechtssi-
cherheit nicht in untragbarer Weise beeintrãchtigt wird (MKGE 9 Nr. 135
mit weiteren Verweisen, bestãtigt in MKGE 10 Nr. 2). In der Rechtspre-
chungwurden als Nichtigkeitsgründe in d er Regel n ur besonders schwerwie-
gende Zustãndigkeits-, Verfahrens- un d Formfehler anerkannt, inhaltliche
Mãngel des Verwaltungsaktes nur in seltenen Ausnahmefãllen (MKGE 9
Nr. 135 mit zahlreichen Hinweisen und neuestens das Bundesgericht in
BGE 108 II 460 ff. E.2 und 3 mit weiteren Hinweisen, sowie BGE 104 la 176
f; grundsãtzlich zur Überprüfung von Verwaltungsverfügungen durch den
Militãrstrafrichter MKGE 9 Nr. 80).
3.-N ach de n für das Militarkassationsgericht verbindlichen Feststellun-
gen der Vorinstanz war zur Zeit des Aufgebots von Pz Gre n F. zum WK 1981
e in Militãrstrafverfahren wegen Dienstverweigerung hãngig, w o bei sich di e
Frage der Gewissensnot stellte. Für diesen Fali sieht Art. 4 der Verfügung
des EMD über die Erfüllung der Instruktionsdienstpflicht vom 4. Septem-
ber 1965 vor, das s erst nach Abschluss eines militargerichtlichen Verfahrens
und unter Umstãnden nach der Verbüssung einer allfalligen Freiheitsstrafe
erneut zu e in em Instruktionsdienst aufgeboten werden darf. U n d di ese Vor-
schrift ist für die zustãndigen Truppenkommandanten auch in Ziffer 40 des
Reglements 51.23 «Ausbildung und Organisation in Truppenkursen
(AOT)» festgehalten worden. Die Vorschrift stützt sich auf Art. 42 Abs. 3
der bundesratlichen Verordnung über die Erfüllung der Instruktionspflicht
vom 2. Dezember 1963, zu deren Erlass der Bundesrat in Art. 147 Abs. l
und Art. 160 der Militãrorganisation ermãchtigt worden ist. Das entgegen
Art. 4 der Verfügung des EMD vom 4. September 1965 und Ziff. 40 AOT
erlassene Aufgebot ist somit mit einem inhaltlichen Mangel behaftet, weil
eindeutig gesetzwidrig.
a) N un stimmen die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE
98 IV 107; 267; 95 IV 175) und die herrschende Meinungin der Lehre (Roos,
Die Ungehorsamsstrafe des Art. 292 StGB, ZBJV 1943, 496 ff; Imboden,
Strafgerichtliche Verwaltungskontrolle, ZStr R 1959, 139 ff; Stratenwerth,
Strafrecht Besonderer Teil II, 1978, 295 f gegenüber der grõsseren Zurück-
haltung von Gygi, Zur strafrichterlichen Überprüfung von Verwaltungsver-
fügungen, ZStrR 1977, FG Schultz, 399 ff) darin überein, Verwaltungsver-
fügungen mit inhaltlichem Mangel, selbst wenn si e e in er verwaltungsge-
richtlichen Kontrolle unterliegen, diese aber vom Richter nicht vorgenom-
men worden ist, den Schutz des Strafrichters jedenfalls dann zu versagen,

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wenn sie offensichtlich gegen das Gesetz verstossen. Diese Auffassung fin-
det ihre Rechtfertigung im rechtsstaatlichen Grundsatz der Rechtmassig-
keit der Verwaltung. Es ist in der Tat unertraglich, offensichtlich rechts-
widrige Verwaltungsverfügungen strafrechtlich abzusichern. Und diese
Feststellung gilt auch für de n Militarstrafrichter. Zwar muss er bei seinen
Entscheidungen auch die Bedürfnisse der Armee im Auge behalten, die an
de r strikten Befolgung von Aufgeboten und Befehlen zweifellos ein hervor-
ragendes Interesse hat. Gerade dieses lnteresse verlangt aber auch auf Sei-
ten der zustandigen militarischen Amts- und Dienststellen, dass sie sich bei
ihren Anordnungen streng an das Gesetz halten. Mit dem richterlichen
Schutz offensichtlich gesetzwidriger Anordnungen würde der Disziplin in
der Armee ein schlechter Dienst erwiesen (so Comtesse, Kommentar N. 2
zu Art. 18 und N. l zu Art. 61 MStG und Hauri, Kommentar N. 2 der Vorbe-
merkungen zu Art. 61-65 MStG). Tatsachlich hangt der Gehorsam als Teil
der militarischen Ordnung nicht nur allein vom Untergebenen ab, sondern
ebenso von seinem Vorgesetzten. Diesem kann keineswegs die Befugnis
zukommen, durch seinen rechtswidrigen Verwaltungsakt die Rangordnung
von Gesetz und Verfügung umzukehren. Zudem ist nicht schon der Unge-
horsam gegen eine behõrdliche Anordnung als solche, vielmehr der darin
zum Ausdruck kommende Verstoss gegen den Willen des Gesetzes straf-
würdig. Einen solchen Willen des demokratisch legitimierten Gesetzes gilt
es a be r bei e in er offensichtlich gesetzeswidrigen V erfügung nicht strafrecht-
lich abzusichern (Anders MKGE 9 N r. 38 und Hauri, Kommentar N. 68 zu
Art. 81 MStG).
Gegen eine solche Betrachtungsweise kann nicht auf die standige Recht-
sprechung des Militarkassationsgerichts verwiesen werden, wonach bei
nachtraglich festgestellter Militãrdienstuntauglichkeit mit Rücksicht auf di e
früheren und an einem inhaltlichen Mangelleidenden Aufgebote nicht von
absoluter Nichtigkeit, sondern von blosser Anfechtbarkeit auszugehen ist
(MKGE9Nr.135 mitweiterenHinweisen undBestatigunginMKGE lONr.
2). Bei nachtraglich festgestellter Dienstuntauglichkeit gilt e s-einmal abge-
sehen von der Frage der Erkennbarkeit des inhaltlichen Mangels und dem
entsprechenden Bedürfnis nach Rechtssicherheit - gerade auch festzuhal-
ten, dass die früheren Aufgebote und insbesondere die Aushebung auf
einem besondern Verfahren beruhen, das die Frage der Diensttauglichkeit
eigens zu überprüfen hatte und ohne Verstoss gegen die entsprechenden
V erfahrensvorschriften durchgeführt wurde, so das s a ue h das Ergebnis di e-
ses Verfahrens, namlich die Diensttauglichkeitserklãrung nicht als offen-
sichtlich rechtswidrig bezeichnet werden kann, auch wenn sie sich nachtrag-
lich als falsch erweist.
b) O b die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit eines Aufgebots entge-
gen Art. 4 der Verfügung des EMD über die Erfüllung der lnstruktions-
dienstpflicht vom 4. September 1965 schon allein deshalb als leicht zu
bezeichnen ist für den aufbietenden Truppenkommandanten, weil diese

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Vorschrift in Ziff. 40 AOT wiederholt wird, für den Fall, dass sich diese
Erkennbarkeit auch auf das leichte Auffinden einer Norm in einer Gross-
zahl von Verwaltungsvorschriften beziehen und nicht nur auf die Tatsache
de r Rechtswidrigkeit als solche erstrecken sollte, kann im vorliegenden Fall
dahingestellt bleiben. Pz Gren F. hat seinen Kommandanten in einem
Schreiben vom 24. Oktober 1981 noch eigens darauf aufmerksam gemacht,
dass das gegen ihn hangige Militargerichtsverfahren wegen Dienstverweige-
rung noch nicht rechtskraftig abgeschlossen worden sei. Dieser Umstand
hatte den aufbietenden Kommandanten veranlassen müssen, sich über die
Zulassigkeit eines neuen Aufgebots naher ins Bild zu setzen, wobei er dann
ohne weiteres selber oder mit rechtskundiger Hilfe auf die erwahnte Vor-
schrift des EMD gestossen ware.
e) Schliesslich kann im Zusammenhang mit e in em offensichtlich rechts-
widrigen Aufgebot auch kein besonderes Interesse an der Rechtssicherheit
auf Seiten des Staates geltend gemacht werden.
Aus all diesen Gründen erweist sich die Kassationsbeschwerde des
Auditors als unbegründet. Sie ist abzuweisen.
(9. September 1983, Aud e. MAG 2A und F.)
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Zustellung der Urteüsausfertigung (Art. 154 MStP)
Beginn der Rekursfrist (Art. 197 MStP)
Wenn das für den Verurteilten bestimmte Urteilsexemplar vorschrifts-
gemãss sein em V erteidiger zugestellt wird, so fãngt di e Rekursfrist mit die-
ser Zustellung zu laufen an (Erw. 1).
Wird ausnahmsweise die Polizei mit der Zustellung des schriftlichen
Urteils in entsprechender Anwendung von Art. 51 Abs. 2 und Art. 78 MStP
beauftragt, so Iõst dies, ohne Vorbehalt bezüglich einer früheren Zustel-
lung, nach Treu und Glauben eine neue Rechtsmittelfrist aus (Erw. 2).
Notilication des expéditions du jugement (art. 154 PPM)
Point de départ du délai de recours (art. 197 PPM)
Lorsque l'expédition du jugement destinée au condamné est notifiée,
conformément à la lo i, à son défenseur, le délai de recours commence à cou-
rir des cette notification (cons. 1).
Lorsque, exceptionnellement, l'expédition dujugement est notifiée par
la police, en application analogique des art. 51, 2e al. et art. 78 PPM, cette
notification fai t courir, en toute bonne foi, un nouveau délai de recours, sans
egard à un e précédente notification ( cons. 2).