mkg · MKGE 15 Nr. 4 · 2022-09-09 · de
MKGE 15 Nr. 4 — A.________ gegen Militärgericht 2
Militärstrafrecht


Militärkassationsgericht MKG
Tribunal militaire de cassation TMC
Tribunale militare di cassazione TMC


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Art. 117 Abs. 3 Bst. c, 151 Abs. 1 und 3 MStP; Voraussetzungen einer Kosten-
auflage trotz Freispruch; Entschädigung des erbetenen Verteidigers bei Kosten-
auflage (Rekurs)

Voraussetzungen einer Kostenauflage trotz Freispruch (E. 2c/d). Aus der Urteilsbe-
gründung geht hervor, dass der Lebenssachverhalt, der als Drohung zur Anklage
gebracht wurde, Gegenstand der Verurteilungen wegen Wachtvergehens und
Nichtbefolgung von Dienstvorschriften ist. Damit waren die Untersuchungshand-
lungen auch für diese Verurteilungen erforderlich, zumal sich eine Untersuchungs-
handlung kaum je auf nur ein einziges Tatbestandselement bezieht. Dem Gericht ist
diesbezüglich ein gewisses Ermessen zuzugestehen (E. 2e). Vorliegend verbietet sich
eine bloss teilweise Kostenauflage. Entsprechend ist für die Aufwendungen des
erbetenen Verteidigers auch keine Entschädigung zuzusprechen, da die Entschädi-
gungsfrage den gleichen Regeln folgt wie der Kostenentscheid (E. 3d).


Art. 117 al. 3 let. c, 151 al. 1 e 3 PPM ; conditions pour mettre les frais à la charge
du prévenu acquitté ; indemnisation du défenseur de choix en pareilles
circonstances (recours)

Conditions pour mettre les frais à la charge du prévenu acquitté (consid. 2c/d). Il
ressort de la motivation du jugement que l'état de fait ayant donné lieu à une mise en
accusation sous le chef de prévention de menaces fait l'objet de condamnations pour
délit de garde et non-respect des prescriptions de service. Les actes d'instruction
étaient donc également nécessaires pour ces condamnations, d'autant plus qu'il est
rare qu'un acte d'instruction ne porte que sur un seul élément constitutif de l'infraction.
Le tribunal doit disposer d'un certain pouvoir d'appréciation à cet égard (consid. 2e).
Dans le cas présent, une mise à la charge seulement partielle des frais n'est pas
admissible. En conséquence, aucune indemnité ne doit être accordée pour les frais
du défenseur de choix, car la question de l'indemnisation suit les mêmes règles que
la décision sur les frais (consid. 3d).


Art. 117 cpv. 3 lett. c, 151 cpv. 1 e 3 PPM; requisiti la messa a carico delle spese
nonostante l'assoluzione; risarcimento del difensore di fiducia in tali casi
(ricorso)

Requisiti per la messa a carico delle spese nonostante l'assoluzione (consid. 2c/d).
Dalla motivazione della sentenza emerge come i fatti alla base dell'accusa di minaccia
abbiano portato a delle condanne per reati di guardia e inosservanza delle disposizioni
di servizio. Gli atti di indagine esperiti si sono quindi rivelati necessari anche per

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queste condanne, fermo restando che è estremamente raro che un atto istruttorio porti
su di un unico elemento costitutivo della fattispecie penale. Al tribunale deve essere
concesso un certo margine di discrezionalità in questo ambito (consid. 2e). Una messa
a carico parziale delle spese è in casu esclusa. Di conseguenza, le spese del
difensore di fiducia non devono essere rimborsate, la questione del risarcimento
seguendo le stesse regole della decisione sulle spese (consid. 3d).


Sachverhalt:

A.
Am 6. Oktober 2020 beantragte der Kdt LW Tng Kdo 82 die Anordnung eines Militär-
strafverfahrens gegen A.________, da dieser eine Ladebewegung mit Kampfmunition
im Wachtdienst ausgeführt, auf eine andere Soldatin gezielt und dieser «ich bringe
dich um» gesagt haben soll. Mit Verfügung vom 12. November 2021 lud der Präsident
des Militärgerichts 2 zur Hauptverhandlung und setzte den zuvor erbetenen Verteidi-
ger des angeklagten A.________ als amtlichen Verteidiger ein. Am 22. Dezember
2021 sprach das Militärgericht 2 den Angeklagten vom Vorwurf der Drohung (Art. 149
Abs. 1 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0) und vom Vorwurf
des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material (Art. 73 Ziff. 1 Abs. 1 MStG)
unter Annahme eines leichten Falles (Art. 73 Ziff. 2 MStG) und entsprechender dis-
ziplinarischer Bestrafung frei. Es verurteilte ihn jedoch wegen mehrfacher Nichtbefol-
gung von Dienstvorschriften (Art. 72 Abs. 1 Bst. b MStG), des mehrfachen Wachtver-
gehens (Art. 76 Ziff. 1 Abs. 2 MStG i.V.m. Ziff. 4.4 Wachtdienst aller Truppen und
Ziff. 4.13, 4.15 und 4.17 des Einsatzbefehls für den Wachtdienst auf dem Waffenplatz
Dübendorf) sowie des mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln (Art. 218 Abs. 4
MStG).
Das Militärgericht 2 verurteilte den Angeklagten zu einer Geldstrafe von 40 Tagessät-
zen zu Fr. 30.--, und einer Disziplinarbusse von Fr. 210.--. Den Vollzug der Geldstrafe
schob es auf und setzte die Probezeit auf zwei Jahre fest. Von einem Ausschluss aus
der Armee sah es ab. Das Militärgericht 2 auferlegte dem Angeklagten die Verfah-
renskosten in Höhe von Fr. 868.--.

B.
Gegen die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Urteils erhob der Anklagte am
3. Mai 2022 Rekurs beim Militärkassationsgericht und stellte folgende Anträge:

1. Dispositiv-Ziffer 7 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben.
2. Die Verfahrenskosten seien dem Rekurrenten maximal im Umfang von drei Fünfteln,
mithin im Betrag von maximal Fr. 520.-- aufzuerlegen und im Mehrumfang definitiv auf
die Staatskasse zu nehmen.
3. Dem Rekurrenten sei für die Kosten seiner anfänglich erbetenen Verteidigung eine re-
duzierte Parteientschädigung von mindestens Fr. 4'217.-- (inkl. Auslagen und MWST)
zuzusprechen.

Eventualiter sei das Verfahren zum gehörig begründeten Entscheid über die vom Re-
kurrenten im vorinstanzlichen Gerichtsverfahren beantragte Zusprechung einer



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Entschädigung für die Kosten seiner anfänglich erbetenen Verteidigung an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen.
4. Die Kosten des Rekursverfahrens seien inkl. der Kosten der amtlichen Verteidigung auf
die Staatskasse zu nehmen.

C.
Der Auditor beantragte in seiner Vernehmlassung vom 24. Mai 2022, den Rekurs des
Angeklagten und jetzigen Rekurrenten unter Auferlegung der Verfahrenskosten zu
Lasten des Rekurrenten abzuweisen.


Erwägungen:

2.
a) Der Rekurs richtet sich zunächst gegen die Kostenauflage der Vorinstanz. Der Re-
kurrent rügt, dass ihm die ganzen Verfahrenskosten auferlegt worden seien, obschon
er teilweise rechtskräftig freigesprochen worden sei. Konkret rügt er, dass er entgegen
den Ausführungen der Vorinstanz in ihrem Urteil nicht für denselben Lebenssachver-
halt verurteilt worden sei, für den er auch freigesprochen worden sei. So sei etwa
festgestellt worden, dass die Geschädigte durch sein Verhalten nicht in Angst und
Schrecken versetzt worden sei und er (der Rekurrent) solches weder beabsichtigt
noch in Kauf genommen habe. Wie es sich mit der angeblich zweimal ausgesproche-
nen Todesdrohung verhalte, lasse sich dem Urteil nicht entnehmen. Die für die Dro-
hung erforderlichen Tatbestandsmerkmale seien mithin nicht erfüllt gewesen. Bereits
der Freispruch zeige, dass es sich nicht um denselben Lebenssachverhalt handle. Die
von der Anklage in diesem Zusammenhang geltend gemachten Vorwürfe (zweimali-
ges Aussprechen einer Todesdrohung, Versetzen der Geschädigten in Angst und
Schrecken) hätten bei den erfolgten Verurteilungen keine Rolle gespielt und seien in
diesem Zusammenhang auch nicht erwähnt worden. Die Abklärung der besagten Vor-
würfe habe aber während der Untersuchung wie auch der Hauptverhandlung bei allen
Beteiligten einen erheblichen Aufwand verursacht. Denn bei der mehrfachen Drohung
habe es sich um den Hauptvorwurf gehandelt. Deshalb sei vom Auditor auch eine
bedingte Geldstrafe von 90 Tagessätzen verlangt worden. Dies übersteige die von der
Vorinstanz angesetzten 40 Tagessätze deutlich. Es sei zu berücksichtigen, dass die
mehrfache Drohung einerseits und die mehrfachen Wachtvergehen bzw. mehrfache
Nichtbefolgung von Dienstvorschriften anderseits Überschneidungen im Sachverhalt
aufweisen würden; nämlich mehrfaches Durchladen des unterladenen Sturmgewehrs
bzw. zweimaliges Richten des unterladenen und durchgeladenen Sturmgewehrs auf
die Geschädigte. Diese Handlungen seien von ihm (dem Rekurrenten) indessen nur
teilweise bestritten worden, weshalb es gerechtfertigt erscheine, ihm die Verfahrens-
kosten maximal im Umfang von zwei Dritteln, mithin maximal Fr. 520.00 (gerundet),
aufzuerlegen. Die vollumfängliche Kostenauflage laufe auf eine versteckte strafrecht-
lich motivierte Sanktion im Sinne einer Verdachtsstrafe hinaus und verstosse damit
gegen die Unschuldsvermutung in Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101)
und Art. 6 Ziff. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101).
b) Der Auditor führt hierzu aus, dass ein einziger, einheitlicher und identischer Le-
benssachverhalt vorliege. Entscheidend sei, dass der angeklagte Sachverhalt und
derjenige, den das Gericht als erstellt erachtet habe, im Wesentlichen derselbe sei.

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Es gehe um die Vorgänge beim Wachthaus anlässlich der Wochenendwache, wobei
der Rekurrent während der Wache zweimal sein Sturmgewehr durchgeladen und da-
mit anschliessend für jeweils 1-2 Sekunden auf die andere Soldatin gezielt habe. Nur
weil sich einzelne Elemente des angeklagten, gleichen Vorgangs nicht hätten erstellen
lassen (z.B. Angst/Schrecken der Geschädigten), mache das den Vorgang nicht zu
einem anderen Lebenssachverhalt. Es habe keinesfalls ein eigenständiger angeklag-
ter Sachverhaltskomplex nicht erstellt werden können. Eine nur teilweise Kostenauf-
erlegung komme daher nicht in Betracht.
c) Die Kosten der Untersuchung und der Hauptverhandlung werden dem Verurteilten
auferlegt (Art. 151 Abs. 1 Satz 1 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 [MStP;
SR 322.1]). Aus besonderen Gründen kann ihm das Gericht die Kosten ganz oder
teilweise erlassen (Art. 151 Abs. 1 Satz 2 MStP). Im Falle eines Freispruches können
dem Freigesprochenen die Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er das
Verfahren durch verwerfliches Verhalten verursacht oder erschwert hat (Art. 151
Abs. 3 MStP). Besondere Gründe i.S.v. Art. 151 Abs. 1 Satz 2 MStP (vgl. dazu etwa
MKGE 13 Nr. 41 E. 4.2 MKGE 10 Nr. 7 E. 1) oder ein verwerfliches Verhalten wurden
vorliegend keine geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Massgebend ist so-
mit allein die Frage, ob die Kosten für den Rekurrenten infolge des teilweisen Frei-
spruches hätten herabgesetzt werden müssen.
d) Eine Kostenauflage trotz Freispruchs verstösst gegen Art. 32 Abs. 1 BV bzw. Art. 6
Ziff. 2 EMRK, wenn dem Angeklagten in der Begründung des Entscheids direkt oder
indirekt vorgeworfen wird, er habe sich strafbar gemacht bzw. es treffe ihn ein straf-
bares Verschulden (GERRITT GÖRLICH, Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich et
al. 2008, Art. 117 N 4). Ein Freispruch aus Mangel an Beweisen bestätigt im Übrigen
die Unschuld des Angeklagten und lässt keinen Raum für verbleibenden Schuldver-
dacht, der eine Kostenauflage rechtfertigt (MKGE 11 Nr. 23 E. 3; GERRITT GÖRLICH,
a.a.O., Art. 151 N 11). Ist ein Verhalten nicht strafbar, aber disziplinarrechtlich rele-
vant, verstösst eine Kostenauflage nicht gegen die Unschuldsvermutung, und es be-
steht grundsätzlich Kostenpflicht (vgl. dazu MKGE 10 Nr. 7 E. 1). Das Gericht hat dem
Kostenentscheid den Lebenssachverhalt zugrunde zu legen, der Gegenstand der An-
klage gebildet hat. Wird nur ein Lebenssachverhalt untersucht und gibt es keine Un-
tersuchungshandlungen, die im Hinblick auf die Schuldsprüche nicht erforderlich ge-
wesen wären, dürfen die Kosten vollumfänglich dem Angeklagten auferlegt werden
(Urteile des Bundesgerichts 6B_202/2020 vom 22. Juli 2020, E. 3.2; 6b_115/2019 vom
15. Mai 2019, E. 4; 6B_1050/2018 vom 8. März 2019, E. 4.1.1; 6B_803/2014 vom
15. Januar 2015, E. 3.3. und 3.5). Da eine exakte Beurteilung, welche Kosten auf wel-
che Vorwürfe zurückzuführen sind, schwierig ist, räumt die bundesgerichtliche Recht-
sprechung den Vorinstanzen bei der Aufteilung der Verfahrenskosten ein gewisses
Ermessen ein (vgl. statt vieler Urteil 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020, E. 6.3).
e) Vorliegend liefert die Begründung der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Kos-
tenverteilung keine Hinweise, dass das Gericht den teilweise nicht verurteilten Rekur-
renten trotz des Freispruchs für schuldig halten würde. Die Kostenauflage verletzt da-
her weder die Bundesverfassung noch die EMRK. Aus der Begründung der Vorinstanz
geht sodann hervor, dass der Lebenssachverhalt, der als Drohung zur Anklage ge-
bracht worden ist, Gegenstand der Verurteilungen wegen Wachtvergehens und Nicht-
befolgung von Dienstvorschriften ist. Damit hat die Vorinstanz hinreichend deutlich
zum Ausdruck gebracht, dass die Untersuchungshandlungen auch für diese Verurtei-
lungen erforderlich waren. Dies ist nicht zu beanstanden, zumal sich eine Untersu-
chungshandlung kaum je auf nur ein einziges Tatbestandselement bezieht und der



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Rekurrent nicht dargelegt hat, welche Untersuchungshandlungen seines Erachtens
nicht erforderlich gewesen wären, um die mehrfachen Wachtvergehen und die mehr-
fache Nichtbefolgung von Dienstvorschriften nachzuweisen. Der Vorinstanz ist dies-
bezüglich ausserdem ein gewisses Ermessen zuzugestehen. So war etwa die Befra-
gung der Geschädigten angesichts der Handlungen des Rekurrenten auch für die Ver-
urteilungen wegen mehrfachen Wachtvergehens und mehrfacher Nichtbefolgung der
Dienstvorschriften unumgänglich. Vor diesem Hintergrund ändert der Freispruch be-
treffend Drohung nichts an der Kostenauflage. Die mit diesem Straftatbestand verbun-
dene hohe Strafandrohung ist unbeachtlich, da einzig der Lebenssachverhalt und
nicht die an ihn geknüpfte Sanktion entscheidend ist. Auch die Behauptung des Re-
kurrenten, dass die entsprechenden Untersuchungsaspekte einen erheblichen Auf-
wand verursacht hätten, ändert aufgrund der Relevanz des gesamten Lebenssach-
verhalts für die Verurteilungen wegen mehrfachen Wachtvergehens und mehrfacher
Nichtbefolgung der Dienstvorschriften nichts.
f) Die durchgeführten Untersuchungshandlungen waren ebenfalls im Zusammenhang
mit dem Freispruch betreffend den Vorwurf des Missbrauchs und der Verschleuderung
von Material notwendig. Da der entsprechende Freispruch unter Annahme eines leich-
ten Falles und einer disziplinarischen Bestrafung für den identischen Lebenssachver-
halt erfolgte, änderte sich ohnehin nur die rechtliche Beurteilung.
In Bezug auf die Kostenauflage ist der Rekurs damit abzuweisen.

3.
a) Der Rekurs richtet sich sodann auch insofern gegen das vorinstanzliche Urteil, als
dieses keine Entschädigung an den anfänglich erbetenen Verteidiger vorsieht. Der
Rekurrent verlangt gestützt auf seine Darstellung im Zusammenhang mit den Kosten-
folgen und Art. 151 Abs. 5 i.V.m. Art. 117 Abs. 3 Bst. c MStP eine reduzierte Entschä-
digung in Höhe von mindestens Fr. 4'217.-- (inkl. Auslagen und MWST). Eventualiter
sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Rekurrent führt hierzu aus,
dass der Tatvorwurf der Drohung schwerwiegend und vor allem in tatsächlicher Hin-
sicht relativ komplex gewesen sei, so dass er als juristischer Laie und aufgrund seines
jugendlichen Alters seine Interessen während der Untersuchung ohne anwaltlichen
Beistand nicht selber hätte angemessen wahren können. Weiter müsse berücksichtigt
werden, dass angesichts des gesetzgeberischen Anliegens, einem Beschuldigten im
Militärstrafverfahren möglichst früh und ohne grosse Hürden Zugang zu einer (amtli-
chen) Verteidigung zu gewähren, die Erforderlichkeit auch einer erbetenen Verteidi-
gung schon während der Untersuchung und bereits bei geringfügigen Delikten zu be-
jahen sei. Dies müsse hier umso mehr gelten, da sich ein militärgerichtliches Verfah-
ren bereits während der Untersuchung abgezeichnet habe. Die Verteidigungsarbeit
habe sich in erster Linie auf die Abwehr des schwerwiegenden Tatvorwurfs der Dro-
hung gerichtet. An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung habe er die Zusprechung
einer reduzierten Entschädigung für die Kosten der anfänglich erbetenen Verteidigung
beantragt und zu deren Nachweis eine Honorarnote in Höhe von Fr. 10'543.55 einge-
reicht. Entsprechend der vorstehend beantragten nur teilweisen Auferlegung der Ver-
fahrenskosten habe er Anspruch auf Zusprechung einer reduzierten Entschädigung
im Umfang von mindestens zwei Fünfteln der gehörig ausgewiesenen Kosten.
Der Rekurrent moniert weiter, dass die Vorinstanz in ihrem Urteil den Entschädigungs-
antrag ganz ausser Acht gelassen und nicht darüber befunden habe. Damit habe sie
den Anspruch auf rechtliches Gehör i.S.v. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 Satz 1

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EMRK verletzt. Dieser Anspruch könne im Rekursverfahren nur geheilt werden, wenn
ihm eine angemessene Entschädigung zugesprochen werde. Falls eine Abweisung
des Entschädigungsantrags in Betracht gezogen werde, müsste das Verfahren hinge-
gen an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, ansonsten ihm ein nicht gerechtfertig-
ter Instanzenverlust erwachsen würde.
b) In seiner Vernehmlassung führte der Auditor dazu aus, dass eine bloss teilweise
Kostenauferlegung nicht in Betracht komme und der Rekurrent deshalb alle Kosten
– ohne Entschädigungsanspruch – vollständig zu tragen habe.
c) Im Urteil des Militärgerichts 2 finden sich, worauf der Rekurrent zu Recht hinweist,
keine Ausführungen zum Entschädigungsantrag des Rekurrenten. Sodann geht weder
aus der Begründung noch aus dem Dispositiv hervor, dass die Ausführungen zu den
Kosten auch diejenigen zur geltend gemachten Entschädigung umfassen würden. Da
es damit an einer hinreichenden Urteilsbegründung und einer entsprechenden Anord-
nung im Dispositiv fehlt, verletzt das Urteil des Militärgerichts 2 das rechtliche Gehör
gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK. Daran ändert nichts, dass
es dem Rekurrenten möglich war, hierüber Rekurs zu führen und dem Militärkassati-
onsgericht seinen Standpunkt darzulegen und so das vorinstanzliche Urteil überprüfen
zu lassen (vgl. hierzu MKGE 11 Nr. 69 E. 3).
d) Gemäss Art. 198 MStP kann das Militärkassationsgericht bei dieser Sachlage den
Fall zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen oder in der Sache selber
entscheiden. Eine Rückweisung an die Vorinstanz fällt ausser Betracht, da sich ‒ wie
ausgeführt ‒ eine bloss teilweise Kostenauflage verbietet und der Rekurrent deshalb
alle Kosten zu tragen hat. Entsprechend hatte ihm das Militärgericht 2 für seine Auf-
wendungen als erbetener Verteidiger auch keine Entschädigung zuzusprechen, da die
Entschädigungsfrage den gleichen Regeln folgt wie der Kostenentscheid (vgl. hierzu
auch Urteil des Bundesgerichts 6B_84/2020 vom 22. Juni 2020, E. 2.4). Es gilt folglich
der Grundsatz, dass bei Auferlegung der Kosten keine Entschädigung oder Genugtu-
ung auszurichten ist (BGE 147 IV 47 E. 4.1; 145 IV 268 E. 1.2; 137 IV 352 E. 2.4.2; je
mit Hinweisen).
Hingegen ist das Dispositiv des Militärgerichts 2 insofern zu ergänzen als dem Rekur-
renten für die erbetene Verteidigung der Voruntersuchung keine Entschädigung zuge-
sprochen wird, was das Militärkassationsgericht ohne Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz verfügen kann. Dispositiv-Ziff. 7 des vorinstanzlichen Urteils ist entspre-
chend aufzuheben und abzuändern. Insoweit ist der Antrag 1 des Rekurrenten be-
gründet und sein Rekurs teilweise gutzuheissen.

4.
a) Der Rekurs ist teilweise gutzuheissen. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die
Kosten des vorliegenden Verfahrens zu ¼ zu Lasten der Eidgenossenschaft und zu
¾ zu Lasten des Rekurrenten und (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP).
b) Die Entschädigung an den Rechtsvertreter des Rekurrenten in seiner Funktion als
amtlicher Verteidiger bildet nicht Bestandteil des vorliegenden Urteils. Der Rechtsver-
treter wird mittels separater Verfügung des Gerichtspräsidenten gesondert entschä-
digt.

(930, 9. September 2022, A.________ gegen Militärgericht 2)