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MKGE 4 Nr. 9
Militärstrafrecht


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um dann bei deren Abschluss zu erklãren, dass er in der Lage gewesen
wãre, Entlastungszeugen zu nennen.
Auf die Kassationsbeschwerde kann daher in Ermangelung eines
rechtsgenüglichen Einspruches im Sinne von Art. 188, Schlussabsatz,
nicht eingetreten werden.
(14. Juni 1941, Stauffer e. T. G. 2 B.)
9.
-U nzuHissigl{eit de1· Ge\vahrung des bedingten Strafvollzuges als
Strafmilderung naclt freiem Ermessen (Art. 47 MStG). Der die
St1·afe nach freien1 Ermessen mildernde Richter hat sieh an die
gesetzlichen Strafvorseh1·iften zu balten (Erlv. A bis C). -
Der
Aussehluss aus dem llee1·e ge1nass Art. 12, Abs. 1, J\ilStG ist eine
im Interesse der Armee aufgestellte 1\lassnahme, welel1e unbel{Üm-
mert daru1n, ob und in \velche1n 1\llasse der Tater für sein gemein-
schaftswidriges V erltalten verantwortlich gemacht werden l{ann,
anzuordnen ist (Er\v. D).
Inad1nissibilité de l'octroi (}U sursis ( art. 32 CPM), à titre
d'attén11ation libre de la peine ( art. 47 CPl\1). l_.je juge ne peut
atténuer libremeut la peine que dans les limites et selon les 1·egles
fixées par la lo i ( cons. A à C). -
L'exclusion de l'ar1née en vertu
de l'art. 12, al. 1, CPl\11 est une mesure prévue dans l'inté1·êt de
l'armée et doit être ordonnée sans qu'il y ait lieu de prendre en
considération si et dans quelle Inesure l'auteur peut être rendu
responsable de son tempérament asocial ( cons. D).
Non e ammissibile conce(lere la sospensione condizionale della
pena p er attenua1·e la pena ( art. 4 7 CP_l\11). Anclte ne li' attenuare
liberamente la pena, il giudice deve attene1·si alle disposizioni della
legge ( cons. A, B e C). -
L'esclusione dalP armata p revista dal-
l'art. 12, cp. 1, CPJ\tl e una misu1·a stabilita nelP interesse dell' eser-
cito, cl1e deve essere o1·dinata indipendentemente dalla considei·a-
zione se ed in quale misura il colpevole sia responsabile della sua
condotta antisociale ( cons. D).
A. Die Beschwerde richtet sich dagegen, dass das Divisionsgericht
Heimo de n bedingten Strafvollzug zubilligte, obwohl er im J ahre 1940
zu e in er Freiheitsstrafe verurteilt w orden w ar. Da rin erblickt de r Auditor
eine Verletzung des Art. 32, Ziff. l, Abs. 2, MStG, wonach der Vollzug
einer Gefãngnisstrafe nur dann aufgeschoben werden kann, ccwenn der

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Verurteilte innerhalb d er letzten fünf J ahre vor Verübung de r T at weder
in der Schweiz noch im Auslande wegen eines vorsãtzlichen Verbrechens
oder Vergehens eine Freiheitsstrafe erlitten hat>>.
Die Vorinstanz hat die Erfüllung dieser Bedingung im vorliegenden
Falle nicht für notwendig erachtet, weil Heimo zur Zeit der Tat ver-
mindert zurechnungsfãhig gewesen sei. Der Richter kõnne daher gemãss
Art. 47 MStG die Strafe nach freiem Ermessen mildern. Dies schliesse
auch die Mõglichkeit in sich, bei einer Verurteilung zu Gefãngnis den
bedingten Strafvollzug zu gewãhren in Fãllen, wo diese Milderung bei
einem normalen Tãter ni eh t zulãssig wãre; denn d er bedingte Vollzug
erscheine innerhalb der Gesetzessystematik nur als eine speziell modi-
fizierte Abart der gewõhnlichen Gefãngnisstrafe.
Dass Heimo zur Zeit der Tat nur vermindert zurechnungsfãhig war,
ist vom Auditor im Hinblick auf das vom Divisionsgericht eingeholte
Expertengutachten mit Recht nicht bestritten worden. Die Vorinstanz
war daher gemãss Art. 11 MStG berechtigt, die Strafe nach freiem Er-
messen zu mildern. In einem solchen Falle ist der Richter nach Art. 47
MStG an die Strafart und das Straflnass, die für das Verbrechen oder
Vergehen angedroht sind, nicht gebunden. Im übrigen aber hat er sich
an die gesetzlichen Strafvorschriften zu halten. Er darf daher nicht eine
Strafart wãhlen, die im Gesetze gar nicht vorgesehen ist. Auch ist es
ni eh t angãngig, n ur e ine N ebenstrafe auszufãllen. U n d aus demselben
Grunde geht es nicht an, den bedingten Strafvollzug trotz Nichtvor-
handenseins der im Gesetze als notwendig aufgeführten Voraussetzungen
zu gewãhren. Dem kann nicht, wie die Vorinstanz glaubt, entgegen-
gehalten werden, es handle sich hiebei um eine speziell modifizierte Ab-
art der gewõhnlichen Gefãngnisstrafe. Das Gesetz kennt nur drei Arten
von Freiheitsstraien: Zuchthaus, Gefãngnis un d Arrest. Die Gewãhrung
des bedingten Vollzuges ist eine dem Entscheide des Gerichtes anheim-
gestellte, erst im Anschluss an die ausgefãllte Strafe zu treffende Voll-
zugsmassnahme. W en n daher de r Gesetzgeber beim Vorhandensein von
Milderungsgründen au eh 9iesbezüglich eine von d er Vorschrift des Art. ,32
MStG abweichende Regelung hãtte zulassen wollen, so hãtte dies im
Gesetze ausdrücklich gesagt werden müssen. Das ist nicht geschehen.
Infolgedessen war es im Hinblick auf die von Heimo im Jahre 1940 für
ein vorsãtzliches Delikt erlittene Gefãngnisstrafe nicht angãngig, ihm
den bedingten Strafvollzug zuzubillig.en.
B. Das Divisionsgericht hat dem vorhandenen Strafmilderungs-
grund der verminderten Zurechnungsfãhigkeit lediglich dadurch l{ech-
nung getragen, dass es Heimo den bedingten Strafvollzug gewãhrte. Bei
dieser Sachlage ist somit, nachdem sich diese Massnahme als rechts-
widrig erwiesen hat, das ganze Straferkenntnis der Vorinstanz aufzu-
heben, und das Kassationsgericht hat gemãss Art. 194 1\IStGO selbst
die dem Gesetze entsprechende Strafe auszufãllen.

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C. Hiebei ist davon auszugehen, dass die Tat an sich als ãusserst
schwerwiegend bezeichnet werden muss, indem sich Heimo vollig hem-
mungslos und geradezu gemeingefãhrlich gebãrdet hat. Zu seinen Un-
gunsten spricht auch sein stark getrübter Leumund und insbesondere
die TatsaGhe, dass er vor kurzer Zeit wegen eines ãhnlich gearteten Ver-
haltens verurteilt werden musste. Demgegenüber ist ihm zugute zu
halten, dass er im Zeitpunkte der Tat nicht voll zurechnungsfãhig war,
und dass ein unmittelbar vorher erlittener seelischer Schmerz -
die
Absage seiner Geliebten -
ihn aus dem Geleise geworfen hat. Unter
·Berücksichtigung aller Umstãnde erscheint eine Gefãngnisstrafe von
90 Tagen angemessen, wobei es sich rechtfertigt, ihm die ausgestandene
Haft von 57 Tagen in vollem Umfange anzurechnen.
D. Der Auditor beantragt ferner den Ausschluss I-Ieimos aus der
Armee. Die Vorinstanz hat von dieser Massnahme Umgang genommen,
weil Heimo gewisse militãrische Qualitãten besitze und gerne weiterhin
Dienst leisten mochte. Auch der Verteidiger widersetzt sich einem Aus-
schluss, indem er geltend macht, das Gericht solle sich grundsãtzlich
darauf beschrãnken, den Ausschluss nur dann zu verfügen, wenn der
Tãter ihn strafrechtlich und gesinnungsmãssig verdiene, d. h. wenn er
durch die Tat eine besonders gemeine Gesinnung an den Tag gelegt habe.
Das treffe aber bei Heimo nicht zu.
Gemãss der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 12, Abs. 1, MStG
kann au eh e in wegen U nzurechnungsfãhigkeit freigesprochener o d er unter
Annahme verminderter Zurechnungsfãhigkeit verurteilter Tãter aus der
Armee ausgeschlossen werden. Daraus ergibt sich, dass es sich hiebei
um eine Massnahme handelt, die in erster Linie im Interesse der Annee
aufgestellt ist, ,um sie von Elementen zu sãubern, deren Ausschluss aus
Gründen der Sicherheit, der Disziplin oder aus andern Erwãgungen
erforderlich erscheint, unbekümmert darum, ob und in welchem Masse
der Tãter für sein gemeinwidriges Verhalten personlich verantwortlich
gemacht werden kann. Da Heimo festgestelltermassen nur vermindert
zurechnungsfãhig war, kommt sein Ausschluss nur auf Grund von Art. 12,
Abs. 1, MStG in Frage. Der Ausschluss erscheint jedoch gerechtfertigt.
Heimo hat sich geradezu gemeingefãhrlich benommen. Dabei handelt
es sich nicht um ein vereinzeltes Vorkommnis. Vielmehr steht fest, dass
Heimo zur Trunksucht neigt, und dass er nach übermãssigem Alkohol-
genuss für die Umwelt gefãhrlich zu werden pflegt. Verschiedene Be-
strafungen und selbst die Internierung in eine Trinkerheilanstalt blieben
erfolglos. Infolgedessen wurde ihm denn auch keine scharfe Munition
mehr ausgehãndigt. Dass ein derartiger Soldat, der nicht nur die Dis-
ziplin, sondern auch Leib und Leben seiner l{ameraden gefãhrdet, aus
der Armee zu entfernen ist, bedarf keiner weiteren Erorterung. Es mag
zutreffen, dass I-Ieimo dadurch schwer betroffen wird. Dies kann aber