mkg · MKGE 9 Nr. 84 · 1976-03-18 · de
MKGE 9 Nr. 84 — D. e. TD 10A
Militärstrafrecht


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notion de > au sens de cette disposition;
solidarité; elle peut être prononcée malgré le silence de la lo i ( cons. 6).
Ricorso per cassazione; violazione della legge penale secondo l'art. 188
cpv. l n. l OGPPM: costituisce violazione la mancanza dell'autorizzazione
per reati per i quali e necessaria (cons. la).
Perseguimento penale di funzionari ebe sottostanno alia giurisdizione
penale militare (art. 13 cpv. 2 LResp.): per i procedimenti penali militari con-
tro guardie delle fortificazione son o applicabili esclusivamente le disposizioni
del CPM e deii'OGPPM (in particolare senza l'autorizzazione preliminare
prevista dall'art. 15 cpv. l LResp.) (cons. lb).
Imposizione di spese in caso di assoluzione (art. 163 cpv. 2 OGPPM):
concetto di atteggiamento reprensibile secondo questa disposizione;
responsabilità solidale; puô essere ordinata anche se la legge e silente in
m eri to.
Aus den Erwagungen:
l.- a) Die Beschwerdeführer Adj Uof M. und Gfr Z. verlangen Kassa-
tion des Urteils mit der Begründung, die ihnen zur Last gelegten Straftaten
seien Ermachtigungsdelikte, und da esan einer Ermachtigung fehle, ha be sie
das Divisionsgericht nicht bestrafen dürfen. Sie stützen sich auf die Kassa-
tionsgründe des Art. 188 Abs. l Ziff. l, 3 und 5 und haben den angeblichen
Mangel bei Behandlung der Vorfragen gerügt. Das Gericht war an sich zur
Beurteilung der Straftaten sachlich zustandig. Die Beschwerdeführer bestrei-
ten nicht, dass sie dem Militarstrafrecht und damit der militarischen
Gerichtsbarkeit unterstehen (Art. 2 Ziff. 6 MStG). Die Rüge, das Gericht
habe seine sachliche Zustandigkeit zu Unrecht bejaht, geht somit fehl. Der
Umstand, dass es allenfalls an einer Ermachtigung fehlte, andert nichts an
der sachlichen Zustandigkeit. Dagegen kõnnen sich die Beschwerdeführer
über eine Verletzung des Strafgesetzes beklagen. Zwar ist von der Ermãchti-
gung nicht im Militãrstrafgesetz, sondern im V erantwortlichkeitsgesetz di e
Rede. Der Begriff des > gemãss Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO
darfaber nicht eng gefasst werden (vgl. MKGE 6, N r. 39; Haefliger, Komm.
MStGO, N. 2 zu Art. 188). Wie es eine Verletzung des Strafgesetzes darstellt,
wenn der Richter ein Antragsdelikt beurteilt, obschon esan einem Strafan-
trag fehlt, so liegt eine solche Verletzung des Gesetzes auch dann vor, wenn .
er bei fehlender Ermãchtigung ein Ermachtigungsdelikt beurteilt. Die
Beschwerdeführer stützen sich demnach mit Recht auf Art. 188 Abs. l Ziff.
l MStGO.
b) Art. 13 Abs. l VG bestimmt:
 >

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Zu diesen > gehõrt bereits
Art. 15 VG, welcher die Ermãchtigung des EJPD für die Durchführung der
Strafverfolgung vorsieht.
Art. 13 VG bestimmt alsdann in Abs. 2, dass aufBeamte, welche der Mili-
tãrgerichtsbarkeit unterstehen, die Bestimmungen des MStG und der
MStGO anzuwenden seien. Heisst das nun, dass auf solche Beamte die in
Art. 13 Abs. l VG genannten >
nicht anwendbar sind, also auch nicht j ene über die Ermãchtigung, sondern
ausnahmslosjene des MStG und der MStGO, welche eine Ermãchtigung des
EJPD nicht vorsehen?
Die Frage muss unter Beizug von Art. 15 VG entschieden werden. Nach
dessen erstem Absatz muss für die Durchführung einer Strafverfolgung
gegen Beamte wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche
Tãtigkeit oder Stellung beziehen - ausgenommen V erkehrsdelikte -, di e
Ermãchtigung des EJPD eingeholt werden. Dann folgt unmittelbar im
Absatz 2 die Anordnung darüber, wer die Ermãchtigung einzuholen hat,
nãmlich die kantonalen Strafverfolgungsbehõrden, bei denen solche Fãlle
angezeigt werden.
Für die Organe der Militãrgerichtsbarkeit wird eine analoge Pflicht nicht
vorgesehen. Der Text zeigt, dass der Gesetzgeber hier n ur an Strafverfahren
vor den kantonalen Gerichten gedacht hat. Das wird durch eine zweite Vor-
schrift bestãtigt: wird die Ermãchtigung verweigert, so kann- neben dem
durch die strafbare Handlung Verletzten - der õffentliche Anklãger des
Begehungskantons Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Vom Auditor
oder allenfalls vom Oberauditor ist nicht die Rede.
Nimmt manan, dass die Ermãchtigung des EJPD auch für ein Militãr-
strafverfahren erforderlich ist, so fehlt es im Gesetz an einer Bestimmung,
wer in diesem Fali die Ermãchtigung einzuholen habe und wer gegen eine
Verweigerung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist. Diese Lük-
ken kõnnten freilich durch eine analoge Anwendung der einschlãgigen Vor-
schriften geschlossen werden. Die doppelte Lücke, m.a.W. das võllige
Übergehen der Organe der Militãrgerichtsbarkeit, ist aber auffallend, und es
darf nicht übersehen werden, dass diese Lücken n ur entstehen, wenn man
annimmt, auch Militãrstrafverfahren seien ermãchtigungsbedürftig. Legt
man dagegen das Gesetz so aus, dass keine Lücken entstehen, so bedeutet
Art. 13 Abs. 2 VG, dass für Militãrstrafverfahren ausschliesslich die Vor-
schriften des MStG und der MStGO anwendbar sind, also ohne die durch
eine besondere bundesrechtliche Vorschrift verlangte Ermãchtigung des
EJPD. Der Wortlaut des Gesetzes und die von ihm getroffene Regelung hin-
sichtlich Einholung der Ermãchtigung und Anfechtung einer Verweigerung
sprechen für diese Lõsung.
Sie ist auch sachlich begründet. In der Botschaft zum VG führt der Bun-
desrat aus, die Ermãchtigung werde im Interesse eines reibungslosen Ganges

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der Verwaltung verlangt; dieses Interesse erfordere es, den Beamten vor trõ-
lerischen Stõrungen und Behinderungen zu schützen (vgl. BB l 1956 I 1398).
Dieser Zweck wird bei Militãrstrafverfahren bereits dadurch erreicht, dass
eine vorlãufige Beweisaufnahme oder eine Voruntersuchung n ur auf Befehl
der in Art. 110 MStGO genannten Kommandanten bzw. durch das EMD
erõffnet werden kann. Es sin d regelmãssigjene Stellen, welche e ben für einen
geordneten Dienstbetrieb verantwortlich sind; im vorliegenden Fall war es
der Kommandant des Festungskreises 3. In allen Fãllen sind es Dienst- oder
Amtsstellen des Bundes, welche ein Militãrstrafverfahren einleiten lassen.
Dank dieser Regelung kõnnen die zustãndigen Dienst- und Amtsstellen des
Bundes verhindern, dass der Dienstbetrieb durch trõlerische Strafverfahren
gestõrt o d er behindert wird. Eine sachliche N otwendigkeit, noch zusãtzlich
eine Ermãchtigung des EJPD einzuholen, besteht nicht. Das Gegenteil hãtte
u.a. zur Folge, dass sogar das EMD selbst eine Voruntersuchung nur veran-
lassen kõnnte, wenn das EJPD dazu die Ermãchtigung gibt, eine Regelung,
welcher im Hinblick auf den Zweck der Ermãchtigungjede innere Berechti-
gung abgehen würde. Es ist daher auch sachlich begründet, die Militãrstraf-
verfahren von der Ermãchtigungsbedürftigkeit des Art. 15 VG auszunehmen
und festzustellen, dass eine solche Ermãchtigung gestützt auf Art. 13 Abs. 2
VG nicht nõtig ist. Das Urteil des Divisionsgerichts ist demnach in dieser
Hinsicht nicht zu beanstanden.
6.- ...
N ach Art. 163 Abs. 2 MStGO kõnnen d em Freigesprochenen di e Kosten
ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er das Verfahren durch ein ver-
werfliches Verhalten verursacht hat. Auch wenn die abweichende Formulie-
rung des Art. 122ter MStGO, auf die d er Beschwerdeführer hinweist, beachtet
wird, besteht nicht Anlass, den Begriff des verwerflichen Verhaltens eng aus-
zulegen. Der Gesetzgeber versteht darunter ein Verhalten, das zwar nicht
strafbar a b er zu missbilligen ist. N ach d er Rechtslehre wird meistens ein ver-
werfliches V erhalten anzunehmen sein, wenn disziplinarisch bestraft werden.
muss (Haefliger, a.a.O. N l zu Art. 122bis). Im zu beurteilenden Fall konnte
zwar wegen Verjãhrung keine Disziplinarstrafe ausgesprochen werden, doch
durfte das Divisionsgericht mit sachlichen Gründen annehmen, das sorglose
Vorgehen des Wm D. stelle im Sinne eines bloss prozessualen Verschuldens
ein verwerfliches V erhalten da r. Da d em Divisionsgericht beim Kostenent-
scheid allgernein ein gewisser Spielraum des Ermessens zu belassen ist,
besteht für das Militãrkassationsgericht kein Anlass, einzugreifen, obschon
die These des Beschwerdeführers, sein Verhalten kõnne nicht als geradezu
verwerflich bezeichnet werden, nicht von vornherein abwegig ist. V erletzte
das Divisionsgericht mit der Annahme eines verwerflichen V erhaltens keine
V erfahrensvorschriften, so liegt auch kein Kassationsgrund darin, dass de m

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Beschwerdeführer von den gesamten, den Betrag von Fr. 10000.- überstei-
genden Kosten ein verhãltnismãssig geringer Anteil von F r. 463.90 überbun-
den wurde; diese Aufteilung liegt innerhalb des weiten Ermessensspiel-
raums, der dem Divisionsgericht zusteht (MKGE 6 Nr. 84 Erw. 2). Haben
mehrere Angeklagte Kosten zu tragen, so bestimmt das Gesetz nicht aus-
drücklich, o b solidarische Haftbarkeit ausgesprochen werden kann, doch hat
die Rechtsprechung die Gesetzeslücke in dem Sinn geschlossen, dass die
Anordnung der Solidarhaft zulãssig ist, wenn die mehreren Angeklagten die
Tat gemeinsam begangen haben (MKGE 6 N r. 84, 1973 N r. 30).
7.- ...
(29. Januar 1976, M., D. und Z. e. DG 9A)
85.
Questions de fai tet de droit en matiere de responsabilité restreinte au sens
de l'art. 11 CPM: libre appréciation de l'expertise médicale par le juge du fond;
exigences quant aux considérants du jugement, lorsque celui-ci s'écarte des
conclusions de l' expert.
Tat- und Rechtsfrage bei verminderter Zurechnungsfãhigkeit im Sinne
von Art. 11 MStG: freie Würdigung von ãrztlichen Gutachten durch den
Sachrichter; Anforderungen an die Urteilsgründe im FaHe des Abweichens
von den Folgerungen des Gutachters.
Questione di fatto e di diritto in relazione alia scemata responsabilità
secondo l'art. 11 CPM: libero apprezzamento di una perizia medica da parte
del giudice di merito; esigenze riguardanti la motivazione quando la sentenza
si scosta dalle conclusioni peritali.
Extrait des motifs:
2.- Aux termes de l'article 11 CPM, le juge atténue librement la peine
(art. 47) si, par sui te d'un trouble dans sa santé mentale ou dans sa conscience,
ou par suite d'un développement mental incomplet, le délinquant, au
moment d'agir, ne possédait pas pleinement la faculté d'apprécier le
caractere illicite de son acte ou de se déterminer d'apres cette appréciation.
Le juge détermine si la responsabilité de l'accusé est entiere ou, au con-
traire, restreinte en interprétant librement les preuves (Haefliger, ad art. 158
al. l OJPPM, no l, p. 188). Il peut s'écarter en cela de l'opinion des experts
( cf. ATF du 21.1.1955, RO 81 IV l cons. l), à la condition d' exposer soigneu-
sement ( >: ATMC 8 no 44 cons. 3b) les raisons qui l'y amenent.
C'est une question de fait, que le tribunal de division tranche souveraine-
ment, sous réserve d'arbitraire, que de savoir si le délinquant présente un
trouble dans sa santé mentale ou dans sa conscience ou bien encore un déve-

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loppement mental incomplet. Ressortit en revanche au droit la question de
l'effet de telles anomalies sur la responsabilité (ATMC G., du 26.1.1973, cons.
3; ATMC 4 no 70, cons. D).
3.- ...
(18 mars 1976, D. e. TD 10A)
86.
Bedingter Strafvollzug (Art. 32 Ziff. l MStG); Voraussage: die günstige
Prognose muss sich auf die gesamte strafrechtlich sanktionierte Rechtsord-
nung erstrecken.
Sursis (art. 32, eh. 1er CPM); prévision: le pronostic d'amendement favo-
rable doit s'étendre à tout l'ordre juridique protégé par des dispositions péna-
les.
Sospensione condizionale della pena (art. 32 n. l CPM); previsioni: la pro-
gnosi favorevole deve riferirsi a tutto l'ordinamento giuridico comportante
sanzioni penali.
Aus den Erwãgungen:
3.- W as die Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs anbelangt, so hat
das Divisionsgericht diese Rechtswohltat verweigert, da es der Beschwerde-
führer auch für die Zukunft abgelehnt hat, eine UOS zu absolvieren, und
daher keine günstige Prognose im Sinne von Art. 32 Ziff. l MStG gestellt wer-
den kõnne.
Dieser Argumentation halten der amtliche Verteidiger und auch der
Auditor entgegen, dass der Beschwerdeführer offensichtlich für die Ausbil-
dung zum Unteroffizier ungeeignet sei und daher nie hatte zur Ausbildung
als Korporal vorgeschlagen werden sollen. Die vom Divisionsgericht bereits
angeordnete Überweisung der Akten an die Abteilung für Infanterie zur
Überprüfung der Frage der Weiterausbildung werde ohne Zweifel dazu füh-
ren, dass Fk B. von der Liste der Uof-Kandidaten gestrichen werde. Wenn
der Beschwerdeführer somit nicht nochmals zur UOS aufgeboten werde,
kõnne ihm ohne Bedenken eine günstige Prognose im Sinne von Art. 32
MStG gestellt werden.
Der bedingte Strafvollzug kann gemãss Art. 32 MStG gewahrt werden,
wenn eine Freiheitsstrafe von weniger als 18 Monaten vorliegt und wenn
Vorleben, Charakter und dienstliche Führung erwarten lassen, er werde sich
dadurch von weiteren V erbrechen oder V ergehen abhalten lassen.
Die günstige Prognose muss sich nicht nur auf gleiche oder ahnliche
Delikte, sondern auf die gesamte strafrechtlich sanktionierte Rechtsordnung
erstrecken (MKGE 9 Nr. 77; 9 Nr. 29; 9 Nr. 17; 2.6.72 i.S. Z.; BGE 91 IV
59), auch in besonderen Situationen (MKGE 8 Nr. 6). Wer aber, wie der