mkg · MKGE 2 Nr. 6 · 1928-05-24 · fr
MKGE 2 Nr. 6 — Liechti e. T. D. 1.
Militärstrafrecht


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No. 6
En se plaçant au point de vue du reeourant lui-même on se trou-
verait beaueoup moins en présenee d'un jugement dénué de motifs que
d'un jugement élaboré et prononeé eontrairement aux preserl.ptions lé-
gales. Mais alors il ne pourrait s'agir que d'une violation d'une disposition
essentielle de la proeédure (OJPPM art. 188 eh. 5) qui ne peut donner
lieu à un reeours que si elle a déjà, au eours des débats, fait l'objet de
réserves eonsignées au proees verbal.
Ces réserves auraient fort bien pu être dietées par le reeourant sitôt
apres que le Grand Juge lui eüt donné eonnaissanee du jugement, alors
que le proees verbal était eneore ouvert, ear ainsi que le fait valoir avee
raison l'auditeur, si laloi fait dépendre la validité d'un motif de eassation
de l'accomplissement d'une certaine formalité, cette même loi ne peut
rendre impossible l' exereice de eette formalité, comme le prétend le re-
courant, en exeluant toute dictée au proces verbal des le moment ou le
Tribunal entrerait en délibération, alors que l'informalité ne pourrait
être eonstatée que lors de la eommunieation du jugement. Alors eneore
évidemment le recourant avait toute latitude pour formuler ses conelu-
sions car le proces verbal n'était pas eneore elos.
Le Tribunal Militaire de Cassation ne peut des lors suivre le reeou-
rant et admettre que les seules eonditions dans lesquelles le jugement
du 4 avril l 928 a été communiqué, fo n t de celui-ei un jugement dépourvu
de motifs. Sans doute si on lit celui-ci dans son texte définitif, tel qu'il
a été eommuniqué au reeourant postérieurement à son prononcé en séanee
publique, peut-on Iu i reproeher d' être extrêmement sommaire dan s la
diseussion des eonclusions déposées et des motifs qui justifient son dispo-
sitif, mais on ne saurait eependant dire que ee jugement n'est pas motivé;
entre un jugement sommairement motivé et un autre qui ne l'est pas du
tout, il y a une différenee qui est préeisément celle qui sépare les jugements
qui peuvent faire l'objet d'un reeours en applieation de l'art. 188, eh. 7
OJPPM, de ceux qui ne le peuvent pas.
(24 mai 1928, Burkhardt e. T. D. 1.)
6.
Der Mangel genauer Bezeichnung des Kassationsgrundes macht
das Kassationsbegehren nicht ungültig (Er\v. A). -
Bei Beur-
teilung der Frage, welches Gesetz in1 Sinne von l\IStG Art. 8 das
mildere ist, ist weder abzustellen auf die allgemeine Tendenz des
Gesetzes, noch auf den gesetzlichen Strafrabmen fü1• das in Frage
stehende Delikt. Maflgebend ist, welches der beiden Gesetze, an-
gewendet auf den konkreten Fali, für den Tãter das günstigere
Resultat ergibt (Erw. B). -
Die Anwendung oder Nichtanwendung

No. 6
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der Strafmilderungsgründe nach MStG Art. 45 ist Ermessensfrage
und vom MKG nicht nachzuprüfen. -
Ob eine Strafe die mildere
ist, beurteilt sich nach objektiven Merlimalen, nicht nach dem sub-
jektiven Empfinden des Taters. Die Ausschlieflung aus dem Heere
(MStG Art. 36) stellt eine Erhohung der Hauptstrafe dar, auch
lvenn sie gegen einen grundsatzlichen Dienstverlveigerer ausge-
sprochen wird und somit geeignet ist, ihm spatere Bestrafungen zu
er~paren (Er\v. C).
Le défaut d'indication précise des motifs de cassation n"en-
traine pas l'irrecevabilité du 1·ecours (cons. A). -
Pour déterminer
f1uelle est, au sens de l'art. 8 CPM, la loi la plus favorable, il ne
faut se baser ni sur la tendance générale de la loi ni sur les limites
de la peine prévue pour le délit en cause. 11 faut envisager comme
étant la plus douce la loi qui, appliquée au cas conct·et, permet
d'aboutir au résultat le plus favorable à l'auteur de l'infraction
( cons. B). -
La r1uestion de savoi1· s'il y a lieu ou no n d'átténuer
la peine pour l'un des motifs indir1ués à l'art. 45 CPM est une
r1uestion d'appréciation que le TMC ne peut revoir. -
C'est d'apres
des criteres objectifs et non d'apres ·les sentiments et les opinions
du déliilf!Uant qu'il faut décider quelle est la loi la plus favorable.
L'exclusion de l'armée (art. 36 CPM) aggrave la peine principale
même si ·elle est p1·ononcée contre un accusé r1ui refuse en principe
de fai1·e du service et si elle peut avoir par conséquent pour effet de
Jui éviter de nouvelles condamnations ( cons. C).
La mancanza di una precisa indicazione dei motivi di cassa-
zione non invalida il ricorso (Cons. A). -
Per stabilire r1uale sia
la Iegge piu favorevole, prevista dall'art. 8 CPM, non bisogna badare
alia tendenza generale della legge, ne ai limiti della pena comminata
per il delitto di cui si tratta. Si deve considerare come piu favore-
vole f1Uella legge ebe, applicata al caso pratico, permette un risul-
tato piu favo1·evole al colpevole (Cons. B). -
Rientra nella facoltà
d"apprezzamento del giudice, insindacabile dalla Cassazione, la
decisione sulla esistenza o meno dei motivi di attenuazione della
pena, previsti dall'art. 45 CPl\tl. -
E in base a criterii oggettivi e
non ai sentimenti od alle opinioni del prevenuto ebe deve giudi-
carsi quale e la legge piu favorevole. L'esclusione dall'armata

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No. 6
(art. 36 CPM) aggrava la pena prineipale, anche se desiderata dai
prevenuto, per evit.are ulteriori eondanne (Cons. C).
A. Bien que le motif de cassation invoqué par le recourant ne soit
pas expressément indiqué, il résulte cependant sans autre du mémoire
produit par lui qu'il entend fonder son recours sur l'art. 188, eh. l OJPPM
en prétendant que le jugement attaqué >,
soit en l'espece de l'art. 8 CPM nouveau. Comme le défaut d'indication
précise des motifs de cassation n' entraine p as, d' apres la jurisprudence
constante, l'irrecevabilité du recours, il faut entrer en matiere sur le
présent recours (C. F. Recueil des arrêts des tribunaux militaires 1914-16,
page 86, art. l 92).
B. Aux termes de l'art. 8 du code pénal militaire de 1927, le droit
nouveau est applicable aux infractions commises ayant son entrée en
vigueur, si l' auteur est mis en jugement apres cette da te, comme e' est
le cas en l' espece, à la condition que le nouveau code soi t p l us favorable
au délinquant que laloi en vigueur au moment de l'infraction. Il importe
doric de rechercher quels sont les criteres permettant de déterminer la-
quelle des deux lois est la plus favorables.
Il va de soi que l'on ne saurait dire sans autre que c'est celui des
deux codes don t la tendance géhérale est la mo in s sévere; si telle avait
été l'idée du législateur, il eut prescrit que le nouveau droit, effectivement
moins sévere dans sa tendance générále, serait applicable à tous les cas
jugés apres sa mise en vigueur.
Le Tribunal de Cassation ne peut no n p l us se rallier à l' opinion
suivant laquelle il faudrait, pour déterminer quelle est la loi la plus fa-
vorable, comparer in abstracto les limites de la peine prévue pour tel
délit donné, p ar l' un e et l' autre l oi, et décider en faveur de celle qui
parait, de ce point de vue, édicter la sanction la moins grave.
Il faut bien plutôt. envisager comme étant la plus douce, la loi qui,
appliquée au cas concret, permet d' aboutir au résultat le p l us favorable
à l'auteur de l'infraction. C'est à dire que le juge doit tout d'abord statuer
par hypothese sur le cas concret en appliquant d'abord l'ancien puis le
nouveau droit, et comparer ensuite les deux peines auxquelles il arri-
yerait. S'il appert de cette comparaison que le résultat serait plus fa-
V:orable au délinquent d' apres le nouveau droit, e' est celui-ci qui devra
~fre appliqué; dans le cas contraire, ce sera l'ancien droit (Cf. O. Leh-
mann: Da ':i zeitliche Herrschaftsgebiet der Strafrechtssãtze, Dissertatiort
bernoise, 1895, p. 68 et 69). Seul ce mode de procéder satisfait à la lettre
et à l'esprit de l'art. 8 CPM nouveau, qui prescrit l'application du droit
nouveau chaque fois que celui-ci est plus favorable > que le
droit ancien. En effet, la simple comparaison, quant à leur gravité et à
leur quotité, des sanctions prévues p ar l' un e et l' autre lo i pour un délit
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déterminé ne semble pas décisive, même lorsqu'il en ressort que l'une
des lois parait moins sévere que l'autre, il ne s'ensuit pas forcément que
l' application de cette lo i là au cas concret soi t la p l us favorable au délin-
quant. Il n' en sera notamment p as ainsi lorsque certaines circonstances
particulieres de l'espece exigeraient, d'apres le sens et l'esprit de la nou-
velle loi, dans les limites de la peine, une répression plus sévere que selon
l' ancien droit.
Indépendamment de ces considérations de droit et pour des rai.sons
pratiques il ne parait pas nan plus indiqué de résoudre la question de la
loi applicable d'apres la quotité de la peine afférente à un délit donné
car Íe juge se heurterait souvent à des difficultés insurmontables, obligé
qu'il serait de tabler sur des éléments qui ne se peuvent comparer (Cf.
aussi Trager: Di e zeitliche Herrschaft des Strafgesetzes in >, parti e géné-
rale, vol. 6, page 361 et suivantes).
C. Il convient d' examiner en l' espece si le tribunal de division a
employé la méthode préconisée ci-dessus pour déterminer la loi la plus
favorable. O n doit répondre p ar l' affirmative, b i en que le jugement ne
soit toutefois pas motivé d'une façon tres claire.
Il est vrai que le
Tribunal de division n'a pas dit expressément quelle peine il aurait in-
fligée au recourant en application du nouveau droit. Il résulte toutefois
des considérants de son jugement, et cela peut suffire pour résoudre la
question, qu'en tout état de cause la peine n'aurait pas été plus douce,
car le motif d'atténuation de peine de l'art. 45 du nouveau code, >, qui seu l eüt p u justifier un e condamnation mo in s sévere que
celle prévue par l'ancienne loi (art. 48) a été expressément écarté. Le
Tribunal de Cassation n' a p as à examiner si e' est à tort ou à raison que le
tribunal de premiere instance en a jugé ainsi, car il s'agit là d'une simple
question d' appréciation. L' o n ne sai t p as no n p l us si le tribunal de divi-
sion aurait, en appliquant le nouveau code, fait usage de l'art. 36 de cette
loi et exclu le recourant de l'armée. Mais cela est en l'espece sans impor-
tance; en effet, si le tribunal de division avait fai t application de cette
nouvelle disposition, le résultat ainsi obtenu n'aurait pas été meilleur
pour le recourant. Celui-ci a soutenu dans son mémoire, il est vrai, que
l'exclusion de l'armée aurait constitué pour lui un avantage car il n'aurait
p l us été obligé, pour respecter son idéal, d' encourir de nouvelles condam-
nations. Mais cejte considération n' est p as décisive, car p o ur rechercher
laloi la plus favorable, ce n'est pas l'élément subjectif des opinions et des
sentiments du délinquant qui est déterminant, mais le juge doit se fonder
dans cette recherche essentiellement s ur des criteres obj ectifs (e e qu' exige
déjà le principe de l'application uniforme de la lo i). O r l' exclusion de
l'armée constitue au sens de laloi une peine accessoire qui, loin d'adoucir
la p ei ne principale, l' aggrave au contraire.
(24 mai 1928, Liechti e. T. D. 1.)