mkg · MKGE 10 Nr. 98 · 1986-06-13 · de
MKGE 10 Nr. 98 — St. e. DG 7
Militärstrafrecht


Nr. 98
326
Admissibilité du recours en cas de prévention contre un juge
(art. 195; art. 34, lettre b PPM)
Le recours contre des jugements préjudiciels ou incidents des tribunaux
militaires n'est pas généralement recevable. 11 ne l'est notamment pas lors-
que l'accusé ne subit aucun préjudice sérieux pour le cas ou un examen par
une instance supérieure n'intervient pas.
Le recours est, en revanche, recevable en cas de vice essentiel de procé-
dure, qui ne peut plus être corrigé et que la procédure de premiere instance
laisse apparaitre comme objet de doute dans un Etat fondé sur le droit.
La violation du droit à unjuge non-suspect est un vice essentiel de procé-
dure.
Le juge qui, soit par la lecture du dossier, soit lors des débats, acquiert
une certaine impression d'une partie, n'est généralement pas suspect pour
autant. U ne l'est pas non plus s'il exprime cette opinion, peut-être défavo-
rable, dans un moment d'oubli momentané explicable en raison de la situa-
tion.
Ammissibilità del ricorso in caso di ricusazione di un giudice
(art. 195 e 341ett. b PPM)
11 ricorso contro giudizi provvisionali o incidentali dei tribunali militari
non e, in via di massima, ricevibile, segnatamente qualora la mancata veri-
fica da parte di un'istanza superiore non comporta per l'accusato pregiudizi
sostanziali.
P er contro, il ricorso e ricevibile se non fosse piõ possibile rimediare a un
vizio essenziale ebe mettesse in dubbio, dai profilo dello Stato di diritto, la
procedura adottata dalla prima istanza.
La violazione del diritto a un giudice non prevenuto costituisce un vizio
essenziale di procedura.
11 giudice, il quale, dall'esame dell'incarto o durante il dibattimento si fa
ona determinata opinione su ona parte, non e per questo prevenuto, nep-
pure se esprime questa sua opinione, all'uopo sfavorevole, in un momento di
perdita della padronanza, giustificata dalla situazione.
Aus dem Sachverhalt:
A.- Arn 11. Septernber 1985 führte das Divisionsgericht 7 eine Haupt-
verhandlung gegen Motm S. wegen Dienstverweigerung und Dienstpflicht-
betrugs durch. Dabei erneuerte der Verteidiger einen Beweisantrag auf
Einvernahrne des Bruders des Angeklagten. Als Zeuge hatte er bestatigen
sollen, dass er allein die dern Angeklagten zur Last gelegten Bancomatgeld-
bezüge in der Schweiz getatigt habe. Der Beweisantrag wurde vorn Divi-
sionsgericht abgelehnt.
Irn Rahmen der Hauptverhandlung vor dem Divisionsgericht stellte der
Verteidiger überdies zweirnal de n Antrag, de r Prasident des Gerichtes ha be
in den Ausstand zu treten, da er befangen sei. Dies ergebe sich daraus, dass

327
Nr. 98
er de m Angeklagten irn Laufe de r V erhandlungen de n Vorwurf gemacht
ha be, er lüge, wenn er vor Divisionsgericht irn Gegensatz zurn früheren
Gestãndnis bestreite, in der Schweiz die ihm vorgeworfenen Bancornatgeld-
bezüge getãtigt zu haben. Auch die Ausstandsbegehren wurden vorn Divi-
sionsgericht abgewiesen.
B.- Mit Urteil vorn 11. Septernber 1985 wurde Motrn S. der Dienstver-
weigerungirn Sinne von Art. 81, Ziff. l, Abs. l MStGund des Dienstpflicht-
betrugs irn Sinne von Art. 96, Abs. l MStG schuldig erklãrt und zu vier
Monaten Gefãngnis verurteilt. Gegen dieses Urteil hat der Verurteilte die
Appellation erklãrt. Gleichzeitig wendet er sich rnit Rekurs an das Militãr-
kassationsgericht un d beantragt, di e Beschlüsse des Divisionsgerichtes 7
betreffend Abweisung des Beweisantrags und des Ausstandsbegehrens
gegen den Prãsidenten des Gerichtes aufzuheben. Zudem verlangt er die
Aufhebung des Urteils vom 11. Septernber 1985 und die Rückweisung der
Strafsache an das Divisionsgericht zu neuern Entscheid in anderer Zusam-
rnensetzung.
D er Auditor des Divisionsgerichts 7 beantragt, e s sei auf d en Rekurs
nicht einzutreten, eventuell sei er abzuweisen.
Erwiigungen:
1.- Gemãss Art. 195 MStP kann gegen Entscheide der Divisionsge-
richte Rekurs an das Militãrkassationsgericht erhoben werden, sofern
weder die Appellation noch die Kassationsbeschwerde zulãssig sind. Zu
prüfen bleibt daher, ob die vom Rekurrenten geltend gernachten Verfah-
rensrnãngel nicht irn Rahrnen der Appellation behoben werden kõnnen.
Die Appellation ist durch die Revision des Militãrstrafprozesses im
Jahre 1979 eingeführt worden. Mit ihr soll die Neubehandlung eines durch
U rteil abgeschlossenen erstinstanzlichen Verfahrens durch e in Berufungs-
gericht ermõglicht werden, welches Tat- und Rechtsfragen in vollem
Urnfang überprüfen kann (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Ânde-
rung des Militãrstrafgesetzes und die Totalrevision der Militãrgerichtsord-
nungvom3. Mãrz 1977, BB11977 li, l ff, 46ff; Sten. Buli. SR 1979, 480; NR
1978, 618 f). Sornit errnõglicht die Appellation auch die Heilung von Mãn-
geln in der Beweisabnahme (so auch Neumann, Zur Abgrenzung der
Rechtsmittel irn rnilitãrischen Strafprozess, SJZ 1982, 78, S. 342 ff). Als sub-
sidiãres Rechtsmittel rnuss der Rekurs deshalb ausgeschlossen bleiben. Auf
de n Rekurs ist daher insoweit ni eh t einzutreten, als de r Rekurrent de m Divi-
sionsgericht 7 vorwirft, es habe zuunrecht seinen Beweisantrag missachtet.
2.- Fraglich bleibt allerdings, ob der Rekurs gegen den verfahrensrecht-
lichen Entscheid des Divisionsgerichtes 7 zulãssig ist, welcher den Prãsiden-
ten des Gerichts nicht als befangen im Sinne von Art. 34lit. b MStP bezeich-
nete. Dies, obwohl der Prasident im Rahmen der Hauptverhandlung den
Angeklagten der Lüge bezichtigte, bevor das Gericht die Beweiswürdigung

Nr. 98
328
vorgenommen hatte. Solche Entscheide kõnnen weder mit der Appellation
noch mit der Kassationsbeschwerde angefochten werden. Wie das Militãr-
kassationsgericht in seinem Entscheid in Sachen Ls Sdt G. (MKGE lO N r. 21
E. 11.1) festgehalten hat, ist die Appellation ein Rechtsbehelf, der grund-
sãtzlich n ur gegen die Sachurteile der Divisionsgerichte zulãssig ist und auch
im Ausnahmefall von Art. 172 Abs. 3 MStP betreffend den Widerruf des
bedingten Strafvollzuges voraussetzt, dass diesbezüglich e in Entscheid in
der Sache und nicht ein blosser Verfahrensentscheid ergangen ist. Soweit
ein Sachurteil durch ein Militãrappellationsgericht überprüft wird, steht de r
zweiten Gerichtsinstanz die Mõglichkeit der blossen Kassation mit Rück-
weisung an das Divisionsgericht zu neuem Entscheid nicht zu. Verfahrens-
mãngel vor Divisionsgericht werden somit zwar insofern geheilt, als das
appellationsgerichtliche Urteiljenes der ersten lnstanz võllig ersetzen kann.
Dagegen besteht keine Mõglichkeit, die selbstãndige Rüge der vorschrifts-
widrigen Besetzung des Divisionsgerichts als solche zu beurteilen. Sie kann
in aller Regel auch nicht mit der Kassationsbeschwerde vor dem Militãrkas-
sationsgericht geltend gemacht werden, obwohl Art. 185, Abs. l, li t. a MStP
weiterhin den entsprechenden Kassationsgrund kennt. Die Kassationsbe-
schwerde ist gemãss Art. 184, Abs. l, li t. e MStP n ur gegen Abwesenheitsur-
teile der Divisionsgerichte zulãssig.
3.- Der Rekurs gemãss Art. 195 ff MStP hat durch das Bundesgesetz
vom 23. Mãrz 1979 als neues Rechtsmittel Eingang in das Militãrstrafverfah-
ren gefunden. Gemãss der Botschaft des Bundesrates (BB11977 11 l ff, 105
f) ist der Rekurs eine notwendige Folge der Anpassung des Militãrstrafge-
setzes an die neuen Bestimmungen des bürgerlichen Strafgesetzbuches. Mit
diesem Rechtsmittel soll zudem vor allem erreicht werden, das s praktisch
jeder Entscheid eines Militãrgerichtes vom Militãrkassationsgericht selbst
dann überprüft werden kann, wenn er nicht ein Sachurteil zum Gegenstand
hat und somit in aller Regel der Kassationsbeschwerde nicht zugãnglich ist
(Botschaft, a. a. O., 57). Damit soll dem rechtsstaatlichen Gesichtspunkt
Rechnung getragen werden, dass grundsãtzlich alle Entscheidungen eines
Militãrgerichts durch eine zweite richterliche lnstanz überprüft werden kon-
nen (MKGE 10, N r. 9). Verfügungen im militãrgerichtlichen Verfahren vor
de r Hauptverhandlung mit nicht bloss prozessleitendem Charakter unterlie-
gen weiterhin, allerdings in grõsserem Masse als unter der alten Militãrstraf-
gerichtsordnung, der Beschwerde gemãss Art. 166 ff MStP.
Zufolge der nach wie vor weiten und sogar noch erweiterten Umschrei-
bung der Kassationsgründe im neuen Militãrstrafprozess verbleiben dem in
dieser Hinsicht subsidiãren Rekurs als Anwendungsbereich in erster Linie
gerichtliche Entscheidungen mit nicht unmittelbarem Strafurteilscharakter
(so die Berichterstatter im National- und Stãnderat: Sten. BuU. NR 1978,
618 und SR 1978, 480). Eine Umschreibung von Anwendungsfãllen findet
sich in Art. 195 lit. a bis i MStP. Unter diesen blossen Beispielen gerichtli-
cher Entscheidungen ohne Sachurteilscharakter im Strafbereich finden sich

329
Nr. 98
keine Vor- und Zwischenentscheide prozessleitenden Charakters, die im
Rahmen einer Appellation nicht selbstandig überprüft werden kõnnten, wie
dies für die vorschriftsgemãsse Zusammensetzung des Divisionsgerichtes
der Fall ist. Zu prüfen bleibt daher, ob für diesen Fall der Rekurs dennoch
zuzulassen ist.
4.- Den Rekurs gegen Vor- und Zwischenentscheide der Militarge-
richte generell zuzulassen, w o weder di e Appellation n oe h di e Kassationsbe-
schwerde zur Verfügung stehen, müsste erhebliche Bedenken hervorrufen.
Zwar würde dies dem Grundsatz entsprechen, dass jeder Entscheid eines
Militargerichts durch e ine zweite Gerichtsinstanz überprüfbar sein soll. Di e s
kann jedoch nicht in jedem FaHe zulãssig sein. Ein derart weitgehender
Rechtsschutz kõnnte zu wesentlichen Verzõgerungen des Verfahrens und
damit zur· Beeintrãchtigung der Aufgabe der Strafjustiz führen. lnsbeson-
dere wãre die Zulassung eines Rekurses in jenen Fãllen stossend, wo der
Angeklagte ke~_ne wesentlichen Nachteile in Kauf zu nehmen hat für den
Fall, dass eine Uberprüfung durch eine weitere Gerichtsinstanz unterbleibt.
Mit der neu zugelassenen Appellation ist die Rechtsstellung des Angeklag-
ten bereits insofern ganz allgemein erheblich verbessert worden, als eine
umfassende Neubeurteilung grundsatzlich ermõglicht wird. Ein Rekurs
ne ben der Appellation gegen Vor- und Zwischenentscheide sollte daher n ur
dort mõglich sein, w o ganz wesentliche V erfahrensgrundsatze auf de m Spiel
stehen, die im Rahmen einer Appellation ni eh t mehr selbstandig gerügt wer-
den kõnnen. Wenn ein wesentlicher Verfahrensmangel der ersten lnstanz
nicht mehr behoben werden kann un d das erstinstanzliche V erfahren n ur
dann als rechtsstaatlich unbedenklich gelten kann, wenn e s di e elementaren
rechtsstaatlichen V erfahrensgrundsãtze beachtet hat, so m us s di e Mõglich-
keit eines Rekurses zur Behebung so l eh schwerwiegender V erfahrensman-
gel offen bleiben. Beim Grundsatz des unabhangigen und unvoreingenom-
menen Richters handelt es sich um eine tragende Saule des rechtsstaatlichen
Verfahrens. Dies hat der Bundesgesetzgeber im Zusammenhang mit der
Kassationsbeschwerde in Art. 185 Abs. l lit. a MStP ausdrücklich aner-
kannt. Zudem kommt diesem Grundsatz in Art. 58 Abs. l BV gar Verfas-
sungsrang zu (BGE 110 la 107; 108 la 50; 105 la 159; 104 la 273). W o eine
V erletzung von Art. 58 Abs. l BV im Zusammenhang mit d en Vorschriften
über den Ausstand von Gerichtspersonen in Art. 33 ff MStP in Frage steht,
ist daher d er Rekurs unabhangig davon zuzulassen, o b das instanzabschlies-
sende Sachurteil mit der Appellation angefochten werden kann. Auf den
Rekurs vonMotm S. ist daherinsoweit einzutreten, als er geltend macht,das
Divisionsgericht konne nicht als unvoreingenommen bezeichnet werden.
5.- Z ur Begründung seiner Rüge führt der Rekurrent an, de r Prasident
des Divisionsgerichts 7 ha be den Angeklagten im Zusammenhang mit einer
widersprüchlichen Aussage betreffend Bancomatgeldbezügen in der
Schweiz als Lügner bezeichnet, bevor das Gericht in seiner Beweiswürdi-

Nr. 98
330
gung habe überprüfen kõnnen, ob das Eingestãndnis solcher Geldbezüge in
de r Voruntersuchung tatsãchlich unzutreffend war. Mit d em Vorwurf d er
Lüge sei indessen de r Angeklagte durch den Gerichtsprãsidenten allgemein
in ein schlechtes Licht gerückt worden. Dieses Unrecht lasse aber auf Vor-
eingenommenheit schliessen. Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen.
Zwar muss es mit Rücksicht auf eine verfassungskonforme Auslegung
von Art. 341it. b MStP genügen, das s d er Anschein von Befangenheit schon
ausreicht, um die Ablehnung einer Gerichtsperson verlangen zu kõnnen.
Umgekehrt kann aber nicht schon die blosse Behauptung der Parteilichkeit
einer Gerichtsperson für deren Ablehnung ausreichen. Der Vorwurf der
Voreingenommenheit muss sich vielmehr auf objektive Tatsachen stützen,
wobei ein strenger Massstab anzulegen ist. Allzu leicht kõnnte sonst jeder
missliebige Richter abgelehnt un d d er ordentliche Lauf de r J ustiz verhindert
werden (BGE 105 la 159 ff). Nach der begründeten Rechtsprechung des
Bundesgerichts verlangt der Grundsatz der Unparteilichkeit insbesondere
nicht, dass ein Gerichtsmitglied wegen des blossen Umstandes, dass es sich
in einer bestimmten Sachfrage eine Meinung gebildet hat, in den Ausstand
treten muss. Der Richter ist dann voreingenommen, wenn er durch
Umstãnde, die ausserhalb des Verfahrens liegen, zugunsten oder zuungun-
sten einer Partei eingenommen ist (BGE 105 la 163). Dagegen vermag e in
günstiger oder ungünstiger Eindruck, d er si eh bei e in em Richter aus d er
Gerichtsverhandlung oder de n Prozessakten selber hinsichtlich einer Parte i
ergibt, in der Regel keine Befangenheit zu begründen (BGE vom 7. Mãrz
1979 i.S. T, St. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft).
Im vorliegenden Fali wird zwar nicht behauptet, das s d er Gerichtsprãsi-
dent eine Parteilichkeit gegenüber dem Angeklagten aufgewiesen hãtte, die
auf U mstãnden ausserhalb des V erfahrens beruhte. Es wird jedoch aus e in er
gewissen Unbeherrschtheit des Prãsidenten des Divisionsgerichts 7, welcher
den Angeklagtenin der mündlichen Verhandlung der Lüge bezichtigte, auf
dessen mangelnde Unparteilichkeit geschlossen. Allein aus diesen Umstãn-
denjedoch aufBefangenheit zu schliessen, geht indessen nicht an. Auch der
Rekurrent bestreitet nicht, das s widersprüchliche Aussagen von ihm selbst
durch das Divisionsgericht zu beurteilen waren, so dass auch die Glaubwür-
digkeit di ese r Aussagen in Betracht zu ziehen war. E ine generelle negative
Einstellung gegen den Angeklagten lãsst sich daraus allein aber noch nicht
ableiten. Der Rekurrent beruft sich daher zuunrecht auf Art. 34, lit. b
MStP.
6.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind Motm. S. auch die Verfah-
renskosten vor de m Militãrkassationsgericht aufzuerlegen ( Art. 199 MStP).
(13. Juni 1986, St. e. DG 7)