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MKGE 10 Nr. 76
Militärstrafrecht


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Nr. 76
Riliuto del servizio!Diserzione (art. 81, cfr. l e 2, 83 CPM, 6 cfr. 2
CEDU)
Onere della prova circa l'esistenza di circostanze privilegiate, in rela-
zione con la presunzione d'innocenza di cui all'art. 6 cfr. 2 CED U ( cons. l)
Commisurazione deHa pena in caso di riJiuto del servizio secondo l'art.
81 cfr. 1 cpv. 1 CPM:
Benche al limite superiore, una pena di no v e mesi di detenzione, nel caso
concreto, non puo essere considerata arbitraria (cons. 2a).
Aus den Erwiigungen:
l.- Das Militarappellationsgericht 2A ging, stãndiger Rechtsprechung
(MKGE 9 N r. 165 E. 3 und Nr. 167) folgend, davon aus, die Beweispflicht
für das Vorhandensein der eine schwere Gewissensnot indizierenden Sach-
umstãnde liege beim Ta te r, der Grundsatz «in dubio pro reo» sei insoweit
nicht anwendbar. Es hielt sodann dafür, e in derartiger Gewissenskonflikt
sei nicht glaubhaft gemacht, die Haltung von Koch Geh Rekr K. gründe
nicht in einer Gewissensnot, sondern sei das Ergebnis rationaler Deduktion.
De r Beschwerdeführer rügt derngegenüber, das Militãrappellationsge-
richt 2A habe mit dieser Beweislastverteilung gegen die Unschuldsverrnu-
tung gernãss Art. 6 Ziff. 2 der Europãischen Menschenrechtskonvention
(EMRK) verstossen. Überdies führt er aus, wesentliche tatsãchliche Fest-
stellungen des Urteils widersprãchen dem Ergebnis des Beweisverfahrens.
a) Wird der aus der Unschuldsverrnutung gemãss Art. 6 Ziff. 2 EMRK
folgende Grundsatz «in dubio pro reo» als Beweislastregel dahingehend ver-
standen, der Richter habe den Angeklagten freizusprechen, wenn er die
Schuld un d Strafe begründenden Tatsachen nicht als erwiesen betrachtet,
und ferner ohne nahere Prüfung vorausgesetzt, er gelte auch im Verhãltnis
von Grund- und privilegiertem Straftatbestand, so müsste dargetan sein,
dass das Militãrappellationsgericht 2A im fraglichen Punkt effektiv Zweifel
gehabt hat (BGE 106 IV 89 E. 2. bb rnit Hinweisen; Hauser, Kurzlehrbuch
des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 148; Schwander ZStrR 98, S.
216); denn nur dann hat, wie das bei einem relativen Kassationsgrund notig
ist, die Verletzung von Verfahrensrecht auf das Urteil eingewirkt (Art. 185
Abs. llit. e MStP). Weder behauptet der Beschwerdeführer indessen das
Vorliegen solcher Zweifel, noch unternirnmt er es, sie irgendwie aufzuzei-
gen; aus den Urteilserwãgungen gehen sie nicht erkennbar hervor. Mit der
Rüge a be r, wesentliche tatsãchliche Feststellungen des Urteils widerspra-
chen dem Ergebnis des Beweisverfahrens, wird allein die Beweiswürdigung
kritisiert (vgl. BGE 106 IV 89 E. 2 bb mit Hinweisen).
W as die Beweislast für privilegierende Sachumstãnde anbelangt, so rnag
an zwei Fãllen von EMRK-Entscheiden die Haltlosigkeit der vorn
Beschwerdeführervorgebrachten Einwendungen deutlich gemacht werden.
Die Europãische Menschenrechtskornmission sah beispielsweise in der

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Anwendung von Art. 40 des hollãndischen Strassenverkehrsgesetzes keine
Verletzung der Unschuldsvermutung, der den Halter für strafbare Hand-
lungen Dritter haften lãsst, sofern di e Benützung des Fahrzeugs nicht gegen
sein en Willen erfolgt war (B 6170/73). Auch erachtete sie die Beweislastver-
teilung in Ehrverletzungsprozessen, j a selbst die Beschrãnkung in der Zulas-
sung zum Entlastungsbeweis, wie sie sie auch Art. 173 StGB zugunde liegt,
als unproblematisch (B 8326/78 e. ltalien). Es hãtte bei diesen Prãjudizien
demnach mit guten Gründen gefolgert werden dürfen, dass der Grundsatz,
wonach di e Beweislast für di e privilegierenden Sachumstãnde im V erhãltnis
zwischen ausgewiesenem Grund- und fraglichem privilegiertem Straftatbe-
stand dem Tãter zu überbinden sei, vor der Unschuldsvermutung des Art. 6
Ziff. 2 EMRK standhãlt.
b) De n Schluss des Militãrappellationsgerichts 2A, es entspreche zwar
offensichtlich sein er sozial ausgerichteten N a tur, das s er wãhrend einigen
M ona te n als Psychiatrie-Hilfspfleger tãtig war un d d en Beruf eines Psychia-
trie-Pflegers von Grund auf erlernen wolle, jedoch reiche dies für einen Tat-
beweis noch nicht aus, ficht der Beschwerdeführer als dem Ergebnis des
Beweisverfahrens widersprechend an. Auch mit diesem Vorbringen ist er
erfolglos, denn die Echtheit der Beteuerung, zur Verweigerung des Militãr-
dienstes innerlich geradezu gezwungen worden zu sein, ist anhand der
gesamten Beweislage, nicht allein aufgrund einzelner nachgewiesener T at-
sachen zu überprüfen (MKGE 9 Nr. 171). Das Militãrappellationsgericht
2A stellt unwidersprochen fest, es sei in keinem Punkt ein Ringen zwischen
grundsãtzlicher Bürgerpflicht und Gewissensüberzeugung erkennbar, die
. Verbalisierung sein e s Verhaltens wirke teilweise angelernt, Antworten auf
entscheidende Fragen ha be de r Beschwerdeführer vor Gericht mit allgemei-
nen Hinweisen umgangen oder sie hãtten ihm praktisch in den M un d gelegt
werden müssen. Dies sind Feststellungen, die letztlich nur der mit dem
Angeklagten in persõnlichem Kontakt stehende Sachrichter treffen konnte
und die, soweit sie sich überhaupt als nachprüfbar erweisen, durch den
Akteninhalt nicht widerlegt werden. Beruht die vom Militãrappellationsge-
richt 2A vorgenommene Beweiswürdigung demnach auf einer Abwãgung
sowohl de r für wie auch der gegen die Echtheit de r Erklãrung des Beschwer-
deführers sprechenden Umstãnde (MKGE 9 Nr. 81; BGE 100 la 126/27),
und lãsst sie sich im Ergebnis auf sachliche Gründe stützen, so erscheint sie
nicht als willkürlich, d.h. offensichtlich unhaltbar (BGE 107 la 12 E. 2d, 106
la62 und 101 la306 E. 5, je mit Hinweisen), wie es Art. 185 Abs. 1lit. fMStP
voraussetzt (MKGE 11.3.1983 i.S. Rohr, E. 3). Der Beschwerdeführer
behauptet denn auch mit Recht nicht, das Militãrappellationsgericht 2A
habe die Anforderungen an de n geforderten N achweis überspannt (MKGE
9 Nr. 95).
2.- D er Beschwerdeführer macht geltend, das Militãrappellationsge-
richt 2A habe ihn willkürlich hart bestraft. lnsbesondere ha be es die katego-

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risch geausserte Absicht, keinem Aufgebot mehr zu gehorchen, als strafer-
hõhend berücksichtigt, obgleich das als allgemein üblich geltende Strafmass
von 6-8 M ona te n bereits Falle ~etreffe, w o ebenfalls die Dienstleistung ins-
gesamt abgelehnt worden sei. Uberdies habe es die vorhandenen Strafmin-
derungsgründe wohl angeführt, ihnen aber bei Festsetzung der Strafe
augenfallig nicht Rechnung getragen. Zudem belege die Tatsache, dass der
allein appellierende Auditor sowohl vor erster wie oberer Instanz sieben
Monate Gefangnis beantragt habe, die Unangemessenheit der ausgefallten
Strafe von neun Monaten.
Dem Strafrichter steht bei Festsetzung der Strafe ein weiter Spielraum
des Ermessens offen, in den das MKG nur bei Vorliegen von Willkür ein-
greift, d.h. wenn eine extrem unangemessene, offensichtlich unhaltbar
harte oder milde Strafe ausgefallt worden ist (MKGE 9 Nr. 53, 72, 89, 96,
114 un d 144). Sei t de m Inkrafttreten des ne uen MStP hat e s si eh hiebei n oe h
mehr Zurückhaltung aufzuerlegen, da die Militarappellationsgerichte die
Strafzumessung der Divisionsgerichte frei überprüfen (MKGE 21.4.1982
i.S. Taillard, E. 3).
Das Militarappellationsgericht 2A hat die Strafe nach den gemass Art.
44 MStG massgeblichen Gesichtspunkten zugemessen. Das Verschulden
bezeichnet es mit Recht als schwer; die Verweigerung der Wehrpflicht
richtet si eh gegen eines de r Fundamente unseres S taa tes, so dass, da de r
U nrechtsgehalt d er T at un d das besondere Rechtsschutzbedürfnis erheblich
sind, eine strenge Bestrafung als angezeigt erscheint (MKGE 9 N r. 5). Straf-
erhõhend durfte die kategorisch geausserte Absicht, keinem weiteren Auf-
gebot Folge zu leisten, in Betracht gezogen werden. Insbesondere kann die
Dauer des verweigerten Dienstes - der Beschwerdeführer, der nach der
ersten Woche von der RS ausblieb, entzieht sich praktisch der Wehrpflicht
überhaupt- bei de r Strafzumessung berücksichtigt werden (MKGE 9 N r. 72
und 144). Da dem MKG keine freie Ermessens-, sondern bloss eine Willkür-
prüfung zukommt, kann dem Urteil des Militarappellationsgerichts nicht
mit Erfolg entgegengehalten werden, das als allgemein üblich geltende
Strafmass von 6-8 Monaten Gefangnis betreffe bereits Falle, wo die Dienst-
leistung insgesamt abgelehnt worden sei (vgl. MKGE 9 Nr. 53, 57, 72, 89
und 144). Das Militarappellationsgericht 2A hatte, was es nicht gesondert
aufführt, ausserdem die mit der Dienstverweigerung regelmassig verbun-
dene Schwachung de r W ehrkraft erschwerend berücksichtigen kõnnen
(MKGE 9 Nr. 5). Es nennt an Gründen für eine Strafminderung die Vor-
strafenlosigkeit sowie den guten Leumund des Beschwerdeführers, die
mehrheitlich ethisch fundierte Motivation, sein e soziale Einstellung sowie
den anfanglich gezeigten Willen zur Pflichterfüllung. Dass es sie bloss aufge-
führt, ihnen a be r bei d er Strafbemessung überhaupt nicht oder offensicht-
lich ungenügend Rechnung getragen hatte, ist nicht nachzuweisen. Es halt
unwiderlegbar fest, die Strafe auch in Berücksichtigung der strafmindern-
den Umstande festgesetzt zu haben. Dazu kommt, dass unter Anrufung des