mkg · MKGE 15 Nr. 7 · 2023-06-23 · de
MKGE 15 Nr. 7 — A.________ und Oberauditor gegen Militärappellationsgericht 2
Militärstrafrecht


Militärkassationsgericht MKG
Tribunal militaire de cassation TMC
Tribunale militare di cassazione TMC

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Art. 13 Abs. 1 und 2, 35 Abs. 1, 49 Abs. 2, 153 Abs. 1 MStG; Art. 84k Abs. 2 Bst. b,
185 Abs. 1 Bst. d, 195 Bst. c, 196 Abs. 2 MStP; Art. 135 MG; nachträgliche Einwilli-
gung zur sexuellen Nötigung; Ausschluss aus der Armee; Degradation; Legitima-
tion zur Zivilklage im Militärstrafprozess; Kassationsgrund der Verletzung des
Strafgesetzes; Haftung für Schaden infolge dienstlicher Tätigkeit (Kassationsbe-
schwerde)

Die vorinstanzliche Beweiswürdigung, dass der auf der Privatklägerin liegende Ange-
klagte aus ihrer Resignation nicht auf ein nachträgliches Einverständnis mit den entspre-
chenden sexuellen Handlungen habe schliessen können, ist nicht willkürlich (E. 3b und
c). Der Tatbestand der sexuellen Nötigung ist auch dann erfüllt, wenn das Opfer unter
dem Druck des anfänglich ausgeübten Zwangs von vornherein auf Widerstand verzichtet
oder diesen nach anfänglicher Gegenwehr aufgibt (E. 4a). Der Ausschluss aus der Armee
setzt eine weitergehende Unwürdigkeit als die Degradation voraus. Im Anwendungsbe-
reich von Art. 49 Abs. 2 MStG ist der Ausschluss anzuordnen, wenn der Angeklagte für
die Armee objektiv nicht mehr tragbar ist. Vorliegend ist es nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessens auf einen Ausschluss des Angeklagten aus
der Armee verzichtet hat, zumal ein solcher vom Auditor nicht beantragt wurde (E. 5c).
Bei der Prüfung einer Degradation ist entscheidend, ob aus der verübten Tat hervorgeht,
dass dem Täter die charakterliche Integrität fehlt, die er als Offizier haben muss, und ob
ihm das notwendige Vertrauen von seinen Vorgesetzten und Untergegeben noch entge-
gengebracht werden kann (E. 5d und e). Die ausschliessliche Haftung des Bundes nach
Art. 135 MG umfasst Schädigungen durch Angehörige der Armee in Ausübung einer
dienstlichen Tätigkeit. Begeht ein Armeeangehöriger eine schädigende Handlung bei Ge-
legenheit einer dienstlichen Tätigkeit, haftet er für den Schaden persönlich. Vorliegend
fehlt ein funktionaler Zusammenhang zwischen der Tat und dem Militärdienst. Die Pri-
vatklägerin war deshalb legitimiert, ihre Genugtuungsforderung als Zivilklägerin im
Militärstrafverfahren geltend zu machen (E. 6c und d). Der Kassationsgrund der Ver-
letzung des Strafgesetzes nach Art. 185 Abs. 1 Bst. d MStP betrifft die Auslegung
und Anwendung des materiellen Strafrechts. Dazu gehören die Normen des MStG
sowie diejenigen des StGB und des Nebenstrafrechts, nicht jedoch das Militärgesetz
(E. 6d).Der Oberauditor ist nicht legitimiert, an Stelle der Privatklägerin Rekurs gegen
den Entscheid über deren zivilrechtlichen Ansprüche zu erheben (E. 6e).


Art. 13 al. 1 et 3, 35 al. 1, 49 al. 2, 153 al. 1 CPM ; art. 84k al. 2 lett. b, 185 al. 1 lett. d,
195 lett. c, 196 al. 2 PPM ; art. 135 LAAM ; consentement au cours d’une contrainte
sexuelle ; exclusion de l’armée ; dégradation ; qualité pour exercer l’action civile
dans la procédure pénale militaire ; motif de cassation tiré de la violation de la loi
pénale ; responsabilité pour un dommage causé par une activité de service (pour-
voi en cassation)


Nr. 7

L’appréciation des preuves de l’autorité précédente, au terme de laquelle l’accusé – qui
se trouvait sur la partie plaignante – ne pouvait pas déduire de sa résignation un consen-
tement aux actes sexuels commis, n’est pas arbitraire (consid. 3b et c). Les éléments
constitutifs de l’infraction de contrainte sexuelle sont aussi réalisés lorsque la victime,
sous la pression de la contrainte exercée au départ, renonce d’emblée à résister ou aban-
donne cette résistance après l’avoir tout d’abord opposée (consid. 4a). L’exclusion de
l’armée suppose une indignité plus profonde que celle exigée pour une dégradation. Dans
le champ d’application de l’art. 49 al. 2 CPM, l’exclusion doit être prononcée lorsque le
maintien de l’accusé dans l’armée n’est objectivement plus supportable. En l’espèce, il
n’y a rien à redire au fait que l’autorité précédente ait renoncé, dans le cadre de son
pouvoir d’appréciation, à exclure l’accusé de l’armée, d’autant plus qu’une telle exclusion
n’a pas été demandée par l’auditeur (consid. 5c). Lors de l’examen d’une dégradation, il
est décisif de savoir s’il ressort de l’acte commis que l’auteur manque de l’intégrité dont
il devrait faire preuve en sa qualité d’officier, et si la confiance nécessaire peut encore lui
être accordée par ses supérieurs et ses subordonnés (consid. 5d et e). La responsabilité
exclusive de la Confédération selon l’art. 135 LAAM couvre les dommages causés par
des militaires dans l’exercice d’une activité de service. Si un militaire commet un acte
dommageable simplement à l’occasion d’une activité de service, il est personnellement
responsable du dommage. Dans le cas présent, il n’y a pas de lien fonctionnel entre l’acte
et le service militaire. La partie plaignante avait donc la qualité pour faire valoir sa de-
mande de réparation en tant que partie civile dans la procédure pénale militaire (con-
sid. 6c et d). Le motif de cassation tiré de la violation de la loi pénale, selon l’art. 185 al. 1
lett. d PPM, concerne l’interprétation et l’application du droit pénal matériel. Entrent en
compte les normes du CPM ainsi que celles du CP et du droit pénal accessoire, mais pas
celles de la LAAM (consid. 6d). L’auditeur en chef n’a pas la qualité pour recourir, à la
place de la partie plaignante, contre la décision sur ses prétentions civiles (consid. 6e).


Art. 13 cpv. 1 e 2, 35 cpv. 1, 49 cpv. 2, 153 cpv. 1 CPM; art. 84k cpv. 2 lett. b, 185
cpv. 1 lett. d, 195 lett. c, 196 cpv. 2 PPM; art. 135 LM; consenso successivo alla
coazione sessuale; esclusione dall'esercito; degradazione; legittimazione a pro-
muovere un’azione civile nel processo penale militare; motivo di cassazione della
violazione della legge penale; responsabilità per danni derivanti da attività di ser-
vizio (ricorso per cassazione)

La valutazione delle prove da parte dell’autorità inferiore, secondo cui l'imputato, che si
trovava sopra l’accusatrice privata, non poteva dedurre dal suo atteggiamento di rasse-
gnazione un consenso successivo agli atti sessuali corrispondenti, non è arbitraria (con-
sid. 3b e c). Il reato di coazione sessuale è consumato anche quando la vittima, sotto la
pressione della costrizione iniziale, rinuncia fin dall'inizio a opporre resistenza o la abban-
dona dopo una resistenza iniziale (consid. 4a). L'esclusione dall'esercito richiede un'in-
degnità maggiore rispetto alla degradazione. Nell'ambito di applicazione dell'art. 49 cpv. 2
CPM, l'esclusione deve essere ordinata quando l'imputato non è più oggettivamente tol-
lerabile per l'esercito. Nel caso concreto, non presta il fianco a critica la decisione del
tribunale inferiore con cui ha rinunciato a escludere l'imputato dall'esercito, tanto più che
tale misura non è stata proposta dall'uditore (consid. 5c). Nell'esaminare una degrada-
zione, è decisivo se dal reato commesso risulta che all'autore manca l'integrità caratte-
riale che deve avere come ufficiale e se egli può ancora godere della fiducia necessaria
da parte dei suoi superiori e subordinati (consid. 5d e e). La responsabilità esclusiva della


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Confederazione secondo l'art. 135 LM comprende i danni causati da militari nell’esercizio
di un'attività di servizio. Se un membro dell'esercito commette un atto dannoso in occa-
sione di un'attività di servizio, è personalmente responsabile del danno. Nel caso con-
creto, manca un nesso funzionale tra il reato e il servizio militare. L’accusatrice privata
era quindi legittimata a far valere la sua indennità di torto morale come parte civile nel
processo penale militare (consid. 6c e d). Il motivo di cassazione della violazione della
legge penale secondo l'art. 185 cpv. 1 lett. d PPM riguarda l'interpretazione e l'applica-
zione del diritto penale sostanziale. Ciò include le norme del CPM e quelle del CPS e del
diritto penale accessorio, ma non la legge militare (consid. 6d). L'uditore in capo non è
legittimato a presentare ricorso al posto dell’accusatrice privata contro la decisione sulle
di lei pretese civili (consid. 6e).


Sachverhalt:

A.
Die Anklageschrift des Auditors vom 24. März 2021 wirft A.________ (nachfolgend:
Angeklagter) vor, er habe am Mittwoch, 25. Juli 2018, mit B.________ (nachfolgend:
Privatklägerin) und zwei weiteren Angehörigen der Armee vor dem Gebäude 01 der
Kaserne in C.________ eine Zigarette geraucht und dabei über die Unterbringung der
weiblichen Armeeangehörigen gesprochen. Die Privatklägerin sei sich gewohnt
gewesen, über ihre Unterkunft – ein Offizierszimmer zur Alleinbenutzung – zu reden
und habe ihren Kameraden angeboten, ihnen das Zimmer zu zeigen. Der Einladung
sei lediglich der Angeklagte gefolgt. Als dieser eingetreten sei, habe er die Türe
geschlossen und sei der Privatklägerin gegenübergetreten. Dann habe er die Hände
um die Hüfte der Privatklägerin gelegt und sie mit der Zunge geküsst. Die
Privatklägerin habe den Angeklagten weggestossen und ihn gefragt, was er da mache
(«what are you doing?»). Der Angeklagte habe die Privatklägerin wieder zu sich
gezogen und ihr erneut einen Zungenkuss gegeben. Währenddessen habe er sie
langsam und schrittweise Richtung Bett gestossen. Die überraschte Privatklägerin
habe den Angeklagten gefragt, was er hier tue, sie habe ihm lediglich ihr Zimmer
zeigen wollen. Als der Angeklagte sie rückwärts auf das Bett gestossen habe, habe
er auf den Schenkeln der auf dem Rücken liegenden Privatklägerin sitzend versucht,
ihren Hosengürtel zu öffnen. Die Privatklägerin habe die Beine gekreuzt, Panik
bekommen und zum Angeklagten gesagt, dass sie noch Jungfrau sei, worauf dieser
erwidert habe, das sei nicht schlimm und sie sei es bald nicht mehr. Auf der
Privatklägerin sitzend habe der Angeklagte sie weiter geküsst und an verschiedenen
Stellen berührt. Die Privatklägerin habe gesagt, er solle aufhören und gefragt, warum
er das mache, worauf der Angeklagte geantwortet habe, er würde sie wollen. Sie habe
wiederholt, dass er aufhören solle. Der Angeklagte habe erwidert, dass er sie wolle
und er wisse, dass sie ihn auch wolle. Darauf habe er sich auf die Privatklägerin gelegt
und sich hin und her bewegt. Dabei habe der Angeklagte mit seiner Hand den ganzen
Körper der Privatklägerin berührt. Nachdem sie ihn davor zurückgehalten habe, den
Gürtel zu öffnen, habe er versucht, ihr das T-Shirt auszuziehen. Schliesslich habe es
der Angeklagte geschafft, ihr das T-Shirt hochzuziehen, den Büstenhalter auf die Seite
zu schieben und ihre Brüste freizulegen. Der Angeklagte habe an den Brustwarzen
der Privatklägerin geleckt und geknabbert. In diesem Moment habe sie sich «le plus
faible de ma vie» gefühlt. Der Angeklagte habe die Arme der Privatklägerin mit seinen
Armen fixiert, wogegen sie sich, aufgrund des Gewichts des Angeklagten und ihrer

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körperlichen Unterlegenheit, vergeblich zur Wehr gesetzt habe. Sie habe sich
machtlos gefühlt und darauf gewartet, dass der Angeklagte endlich beenden würde,
was er tat. Nach etwa 20 bis 45 Minuten habe der Angeklagte gemerkt, dass er gehen
müsse, um sich auf den bevorstehenden Wachdienst vorzubereiten. So habe er
schliesslich von der Privatklägerin abgelassen, ohne den Geschlechtsverkehr zu
vollziehen.
Der Angeklagte habe, so die Anklageschrift weiter, gewusst oder zumindest in
Betracht ziehen müssen, dass die Privatklägerin sexuelle Handlungen mit ihm, an ihm
oder durch ihn abgelehnt habe. Durch ihre körperliche Gegenwehr habe die
Privatklägerin unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie mit dem
Vorgehen des Angeklagten nicht einverstanden und zu keinerlei sexuellen
Handlungen bereit sei. Der Angeklagte habe es zumindest in Kauf genommen, den
Willen der Privatklägerin mittels körperlicher Gewalt zu brechen, damit sie
Handlungen erdulde bzw. vornehme, von denen er gewusst habe, dass sie damit nicht
einverstanden sei.


Erwägungen:

3.

b) Die vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind schlüssig und
decken sich mit der Aussage der Privatklägerin, sie habe, nachdem der Angeklagte
ihre Arme gehalten habe, aufgegeben und es über sich ergehen lassen (Urteil
Militärappellationsgericht 2 V 4a). Der Einwand des Angeklagten, die Privatklägerin
habe nicht bei jedem seiner Versuche, ihre Brüste zu berühren, nein gesagt, ist
unbehelflich. Die Privatklägerin hat dem Angeklagten gesagt, dass sie von ihm im
Intimbereich und an den Brüsten nicht berührt werden wolle. Die von der Vorinstanz
daraus gezogene Schlussfolgerung, dass der auf der Privatklägerin liegende
Angeklagte aus ihrer Resignation aufgrund seiner Beharrlichkeit nicht auf ein
nachträgliches Einverständnis mit den entsprechenden Handlungen habe schliessen
können, ist nicht willkürlich.

4.
a) Wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen
sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie
unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht, erfüllt den
objektiven Tatbestand der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 153 Abs. 1 des
Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0). Der Tatbestand ist auch
dann erfüllt, wenn das Opfer unter dem Druck des anfänglich ausgeübten Zwangs von
vornherein auf Widerstand verzichtet oder diesen nach anfänglicher Gegenwehr
aufgibt (BGE 126 IV 124 E. 3c).

5.
c) Das Gericht ordnet den Ausschluss aus der Armee an, wenn der Täter zu einer
Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verurteilt oder nach Art. 64 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0)
verwahrt wird (Art. 49 Abs. 1 MStG). Wird der Täter – wie im vorliegenden Fall – zu
einer anderen Strafe verurteilt, steht dessen Ausschluss aus der Armee im


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pflichtgemässen Ermessen der zuständigen Gerichtsinstanz (Art. 49 Abs. 2 MStG).
Der Ausschluss aus der Armee stellt – im Gegensatz zur Degradation als Nebenstrafe
(E. 5d) – eine Massnahme dar; es soll aus der Armee ausgeschlossen werden, wer
für diese objektiv nicht mehr tragbar ist (MKGE 13 Nr. 16 E. 5d; Botschaft zur
Änderung des StGB und des MStP vom 21. September 1998, BBl 1999 2211).
Ein Ausschluss des Angeklagten aus der Armee gemäss Art. 49 MStG ist im Verfahren
vor den beiden Vorinstanzen nicht thematisiert und vom Auditor auch nicht beantragt
worden. Zwar gilt der Anklagegrundsatz nicht für die rechtliche Würdigung der
angeklagten Lebensvorgänge (Art. 115 und 147 f. des Militärstrafprozesses vom
23. März 1979 [MStP; SR 322.1]; MKGE 14 Nr. 3 E. 4b; 13 Nr. 16 E. 2c); auch ist das
Gericht nicht an die Anträge der Parteien zu den Nebenfolgen eines Schuldspruches
gebunden. Es ist vorliegend jedoch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im
Rahmen des ihr zustehenden Ermessens auf einen Ausschluss des Angeklagten aus
der Armee verzichtet hat, zumal ein solcher vom Auditor nicht verlangt wurde.

d) Gemäss Art. 35 Abs. 1 MStG wird ein Angehöriger der Armee, der sich durch ein
Verbrechen oder Vergehen seines Grades unwürdig gemacht hat, durch das Gericht
degradiert.
Bei der Degradation handelt es sich – wie erwähnt – um eine Nebenstrafe (vgl.
Marginalie zu Art. 35 MStG), weshalb für sie das Schuldprinzip gilt. Der Ausschluss
aus der Armee setzt eine weitergehende Unwürdigkeit als die Degradation voraus (vgl.
HAURI, Kommentar Militärstrafgesetz, 1983, Art. 37 N 15).
Die Unwürdigkeit zur Bekleidung seines Grades hängt zunächst von der objektiven
und subjektiven Schwere der begangenen Tat ab. Für die Würdigkeit zur Bekleidung
seines Grades von Bedeutung sind zudem das Vertrauen, das Vorgesetzte und
Unterstellte dem Täter entgegenbringen können, ferner seine Charaktereigenschaften
sowie sein Pflicht- und Verantwortungsbewusstsein (MKGE 9 Nr. 175 E. 3).
Es können auch strafbare Handlungen zur Degradation führen, bei denen der Täter
seine Vorgesetztenstellung nicht missbraucht hat. Die Unwürdigkeit zur Bekleidung
eines Grades hängt auch nicht davon ab, ob die Gefahr besteht, dass der Täter seine
Stellung als Ranghöherer oder Vorgesetzter weiterhin zur Begehung strafbarer
Handlungen missbraucht. Entscheidend ist vielmehr, ob aus der verübten Tat
hervorgeht, dass dem Täter die charakterliche Integrität fehlt, die er als Offizier haben
muss (MKGE 6 Nr. 29 E. 5).

e) Die Vorinstanz hat, wie bereits das Militärgericht 2, die Voraussetzungen für eine
Degradation des Angeklagten zu Recht bejaht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem
Militärappellationsgericht 2 – gleich wie bei der Strafzumessung (Art. 41 ff. MStG) –
bei der Frage, ob der Angeklagte zu degradieren sei, ein weiter Ermessensspielraum
zukommt.
Der Angeklagte hat sich im Dienst der sexuellen Nötigung gemäss Art. 153 MStG und
damit eines Verbrechens schuldig gemacht, wobei die Vorinstanz zu Gunsten des
Angeklagten von einem eher leichten Tatverschulden ausgeht. Entscheidende
Bedeutung ist mit der Vorinstanz dem Umstand beizumessen, dass der Angeklagte
das ihm von der Privatklägerin mit der Einladung entgegengebrachte Vertrauen zu
ihrem Nachteil ausgenützt hat. Als Offizier kann und muss sich der Angeklagte
– insbesondere in seinem Verhalten gegenüber anderen Armeeangehörigen – in
erhöhtem Masse über Recht und Unrecht Rechenschaft geben (MKGE 6 Nr. 29 E. 5).

Nr. 7

Dass der Angeklagte zum Tatzeitpunkt noch den Grad eines Wachtmeisters trug,
ändert hieran nichts, umso mehr als er eine Offizierslaufbahn in Aussicht hatte.
Im Ergebnis ist der Schluss der Vorinstanz daher nicht zu beanstanden, dass sich im
Verhalten des Angeklagten schwere Charakterfehler offenbaren und ihm als Offizier
das notwendige Vertrauen von seinen Vorgesetzten und Unterstellten nicht mehr
entgegengebracht werden kann. Die Vorinstanz hat deshalb mit der Degradation des
Angeklagten das Strafgesetz nicht verletzt. Die Kassationsbeschwerde des Ober-
auditors erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.

6.

c) Die geschädigte Person kann gemäss Art. 84k Abs. 2 Bst. b MStP adhäsionsweise
privatrechtliche Ansprüche geltend machen, die aus der Straftat abgeleitet werden;
sie kann sich insoweit als Privatklägerin am Strafverfahren beteiligen. Vorbehalten ist
jedoch gemäss Art. 84g MStP die Bestimmung von Art. 135 des Bundesgesetzes vom
3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG;
SR 510.10) über die ausschliessliche Haftung des Bundes (vgl. MKGE 13 Nr. 30
E. 3 f.). Nach dessen Abs. 1 haftet der Bund ohne Rücksicht auf das Verschulden für
den Schaden, den Angehörige der Armee oder die Truppe Dritten durch eine
besonders gefährliche militärische Tätigkeit (Bst. a) oder in Ausübung einer anderen
dienstlichen Tätigkeit (Bst. b) widerrechtlich zufügen. Der Geschädigte hat in diesen
Fällen keinen Anspruch gegenüber dem Armeeangehörigen, der den Schaden
verursacht hat (Art. 135 Abs. 4 MG); er kann sich nicht als Privatkläger an einem
Militärstrafverfahren beteiligen, sondern muss Haftungsansprüche gegenüber dem
Bund geltend machen und hierfür den Verwaltungsweg beschreiten (Art. 142 MG; vgl.
MKGE 13 Nr. 30 E. 3 f.).
Nach dem Wortlaut von Art. 135 Abs. 1 Bst. b MG haftet der Bund für Schädigungen,
die ein Armeeangehöriger in Ausübung einer dienstlichen Tätigkeit verursacht hat.
Begeht ein Armeeangehöriger eine schädigende Handlung bei Gelegenheit einer
dienstlichen Tätigkeit, haftet er demzufolge für den Schaden persönlich. Entscheidend
ist somit die Abgrenzung der dienstlichen von der nicht durch den militärischen Betrieb
oder Auftrag gebotenen Tätigkeit (vgl. Botschaft betreffend das Bundesgesetz über
die Armee und die Militärverwaltung vom 8. September 1993, BBl 1993 IV 111).
Auch die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 135 MG berücksichtigt diese
Unterscheidung. Danach ist eine andere dienstliche Tätigkeit im Sinne von Art. 135
Abs. 1 Bst. b MG die durch den militärischen Betrieb oder Auftrag gebotene Tätigkeit.
Die private Tätigkeit sei, so das Gericht, von der Haftung des Bundes ausgenommen,
und zwar immer auch dann, wenn sie bei Gelegenheit einer militärischen Tätigkeit
erfolge. Handlungen, die weder durch Reglemente noch Befehle geregelt seien und
sich auch nicht aus dem Auftrag aufgrund der Lage im konkreten Fall ergäben, seien
nicht dienstlich; sie stünden nicht in einem funktionellen Zusammenhang mit dem
Militärbetrieb (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7385/2006 vom 6. Juli 2007
E. 3.2 f.; bestätigt durch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6749/2010 vom
3. Oktober 2011 und A-6426/2013 vom 18. Januar 2015 E. 5.2.2 bzw. E. 4.2.1).

d) Auch wenn der Angeklagte die sexuelle Integrität der Privatklägerin im Dienst
verletzt hat, fehlt ein funktionaler Zusammenhang zu diesem. Er beging die Tat nicht
in Ausübung, sondern bei Gelegenheit seiner dienstlichen Tätigkeit.
Der Verweis der Vorinstanz auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_132/2017 vom


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24. Mai 2018 vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Das Bundesgericht
bejaht darin zwar die Anwendbarkeit von Art. 135 MG auf den Fall, dass
Armeeangehörige im Ausgang eine Drittperson schädigen. Die Begründung trägt
jedoch der – Art. 135 MG zugrunde liegenden – Abgrenzung zwischen der Schadens-
zufügung in Ausübung einer dienstlichen Tätigkeit zum einen und bei deren
Gelegenheit zum anderen nicht hinreichend Rechnung.
Die Haftungsbestimmung von Art. 135 MG ist deshalb – worauf der Oberauditor zu
Recht hinweist – nicht anwendbar. Bei dieser Ausgangslage war die Privatklägerin
– entgegen der Auffassung der Vorinstanz – legitimiert, ihre Genugtuungsforderung
als Zivilklägerin im Militärstrafverfahren geltend zu machen (Art. 84k Abs. 2 Bst. b
MG). Die Vorinstanz hätte darum auf die Zivilforderung eintreten sollen.
Eine Verletzung des Strafgesetzes im Sinne des Kassationsgrunds von Art. 185
Abs. 1 Bst. d MStP liegt jedoch nicht vor. Dieser Kassationsgrund betrifft – wie
erwähnt (E. 2c) – die Auslegung und Anwendung des materiellen Strafrechts. Dazu
gehören die Normen des MStG sowie diejenigen des StGB und des Nebenstrafrechts
(MKGE 13 Nr. 42 E. 3.1). Das Militärgesetz zählt nicht zum Strafgesetz im Sinne von
Art. 185 Abs. 1 Bst. d MStP. Andere Kassationsgründe sind nicht erkennbar und
werden vom Oberauditor auch nicht geltend gemacht. Auf die Kassationsbeschwerde
kann daher in diesem Punkt aufgrund fehlender Legitimation nicht eingetreten werden.

e) Es ist anzumerken, dass eine Privatklägerschaft gegen einen Entscheid der Militär-
und der Militärappellationsgerichte über zivilrechtliche Ansprüche Rekurs an das
Militärkassationsgericht erheben kann (Art. 195 Bst. c i.V.m. Art. 196 Abs. 2 MStP;
vgl. MKGE 13 Nr. 2 E. 1). Vorliegend hat die Privatklägerin darauf verzichtet, den
Entscheid des Militärappellationsgerichts 2, ihre Zivilforderung auf den Verwaltungs-
weg zu verweisen, mit Rekurs anzufechten.
Die Bestimmung von Art. 196 MStP über die Legitimation zum Rekurs sieht nicht vor,
dass der Oberauditor legitimiert wäre, an Stelle der Privatklägerin Rekurs gegen den
Entscheid über die zivilrechtlichen Ansprüche der Privatklägerin zu erheben. Gegen
eine entsprechende Legitimation des Oberauditors spricht auch, dass die geschädigte
Person gemäss Art. 84l Abs. 1 MStP jederzeit schriftlich oder mündlich zu Protokoll
erklären kann, dass sie auf die ihr zustehenden Rechte verzichte. Umso mehr muss
es ihr freistehen, auf den Weiterzug eines Urteils, das ihre Zivilforderung auf den
Verwaltungsweg verweist, zu verzichten.
Die Privatklägerin ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sie Anspruch auf
Beratung und Unterstützung nach dem Opferhilfegesetz (Bundesgesetz vom 23. März
2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 321.5) hat (Art. 84ater MStP).

(933, 23. Juni 2023, A.________ und Oberauditor gegen Militärappellationsgericht 2)