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MKGE 5 Nr. 104
Militärstrafrecht


No. 104
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trachten sei. Ohne nãhere Begründung erklãrt das Gericht Linsig in
letzterem Sinne schuldig.
Die l(assationsbeschwerde macht -demgegenüber mit Recht geltend,
dass derjeilige nicht im Sinne des Gesetzes angestiftet werden kõnne,
der, wie Ftankenbach, geradezu darauf warte, mit der Ausführung ver ..
botener Handlungen betraut zu werden.
Dass Frankenbach sich für den verbotenen Nachrichtendienst in
j e d er Hinsicht freiwillig zur V erfügung stellte., ist d ur eh das Beweisver ..
fahren eindeutig abgeklãrt. W enn das Divisionsgericht 4 trotz dieser
feststehenden Tatsache und ohne nãhere Begründung auf Anstiftung
erkannt hat, so liegt damit eine unrichtige Gesetzesanwendung vor,
weshalb das U1·teil in diesem Punkt auch in materieller Hinsicht auf ..
gehoben werden muss.
Die Neubeurteilung kann auf Grund der nãmlichen und feststehen ..
-den Tatsachen erfolgen. Gemãss Art. 194 MStGO steht dem Militãr ..
kassationsgericht daher die Mõglichkeit offen, selbst das dem Gesetz
entsprechende U rteil zu erlassen.
(16. November 1949, Linsig e. D. G. 4)
104.
Zusatzstrafe ( Art. 49, Ziff. 2 MStG) uud bedingter Strafvollzug ( Art. 32
MStG): Die Zusatzstrafe darf nicht bedingt ausgesprochen werden, wenn
sie zusammen mit der Gt~undstrafe eine Gefangnisstrafe von mehr als
l J ahre ergiht.
Peine additionnelle (art. 49, eh. 2 CPM) et sursis à l'exécution de la
peine ( art. 32 CPM): La peine additionnelle ne peut êtt·e prononcée avec
sursis lorsqu"en l'ajoutant à celle du premier jugement on ohtient une
peine d"emprisonnement supérieure à l an.
·
Pena suppletiva ( art. 49, cif. 2 CPM) e sospensione condizionale della
pena ( art. 32 CPI\'1) : La pena suppletiva no n puo essere condizionahnente
sospesa se, addizionata con quella della sentenza base anteriore, dà un
totale superiore a l anno di detenzione.
Militãrkassationsgericht und Bundesgericht haben entschi~den., dass
der V ollzug der Zusatzstrafe auch dann bedingt aufgeschoben werden
dürfe. wenn die Grundstrade unbedingt ausgefãllt worden sei., und dass.,
umgekehrt., die Zusatzstrafe auch dann unbedingt ausgesprochen werden
dürfe., wenn die Grundstrafe hedingt aufgeschoben worden sei; denn der
zweite Richter solle neue Tatsachen berücksichtigen und sein eigenes
Ermessen, nicht dasjenige des ersten Richters 'valten lassen (MI(G 4,
Nr. 169, BGE 73, IV, 89). Damit ist jedoch noch nicht entschieden wor ..

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den, ob die Gewãhrung des bedingten Strafvollzuges für die Zusatzstrafe
dann ausgeschlossen ist, wenn diese und die Grundstrafe zusammen
mehr als ein J ahr betragen.
Zur Lõsung dieser Frage ist davon auszugehen, dass nach Art. 49,
Ziff. 2 MStG das in Art. 49, Ziff. l MStG für die Realkonkurrenz aufge-
stellte Schãrfungsprinzip auch für die retrospektive l(onkurrenz gelten
soll. W er mehrere mit Freiheitsstrafe bedrohte T aten verüht hat, soll
auch dann nicht nach dem l(umulationsprinzip heurteilt werden, wenn
nicht alle Taten gleichzeitig beurteilt ·werden. Real- und retrospektive
l(onkurrenz sollen gleich behandelt werden. Die vom Bundesgericht in
BGE 73, IV, 89 noch offen gelassene Frage, ob im Fali der retrospektiven
l(onkurrenz die Strafe auch so bestimmt "\verden darf, dass der Tãter
milder bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen
gleichzeitig beurteilt worden wãren, ist na eh de m dargestellten Z 'v e ek
der Regel über die retrospektive l(onkurrenz zu verneinen. Dies ver-
langt auch die schon von W aiblinger, Schweiz~~ische Zeitschrift für
Strafrecht, 58. J ahrgang, S. 237 f., geãusserte Uberlegung, dass die
gegenteilige Entscheidung geradezu zum Leugnen anspornen würde. Es
wãre üherdies ungerecht, dass milder behandelt werden kõnnte, wer
im Bestreben, eine leichtere als die verdiente Strafe zu erlangen, zu-
nãchst einen Teil seiner Taten verschwiegen oder geleugnet hat, als
wer von allem Anfang an aus echter Reue ein umfassendes Gestãndnis
abgelegt hat.
Soll der Tãter mehrere1· strafbarer Handlungen zwar nicht schlech-
ter, aher auch nicht besser gestellt sein, wenn sie nicht gleichzeitig beur-
teilt werden, so darf, wie in der Literatur I.1üthy, Bedingter Str~fvollzug.,
S. 32, und Pfenninger, SJZ 45, S. 182, übereinstimmend hervorheben,
der Vollzug der Zusatzstrafe dann nicht bedingt aufgeschoben werden,
wenn sie und die Grundstrafe zusammen 1nehr als ein J ahr hetragen.
Denn in diesem Fali hãtte der zweite Richter den bedingten Strafvollzug
ja auch dann nicht gewãhren dürfen, wenn er die mehreren strafharen
Handlungen gleichzeitig zu béurteilen gehabt hãtte, hat er doch die
Zusatzstrafe so zu bemessen, dass sie mit der Grundstrafe zusammen der
Gesamtstrafe entspricht, die er verhãngt hãtte, wenn er alle Taten
gleichzeitig zu beurteilen gehabt hãtte (MI(G 4, Nr. 169, Erw. A).
Ist die Grundstrafe bedingt aufgeschoben worden, so zieht der Tãter
freilich doch einen Vorteil daraus, dass nicht alle Taten gleichzeitig
beurteilt worden sind, weil er im Genuss des f1·üher gewãhrten bedingten
Strafvollzuges bleibt. Diese Ausnahme vom Grundsatz der Gleichbehand-
lung der Real- und retrospektiven l(onkurrenz muss hingenommen wer-
den, weil nach MStG Art. 49, Ziff. 2, Abs. 2, offensichtlich gerade im
vorliegenden Fall das frühere Urteil nicht aufgehoben werden darf (BGE
68, IV, 11 ff., 69, IV, 58, E. 2) und eine befriedigende Lõsung nur mõglich
wãre, wenn der zweite Richter durch Gesetzesãnderung berechtigt würde,