mkg · MKGE 9 Nr. 164 · 1979-06-18 · fr
MKGE 9 Nr. 164 — S. e. TD lOA
Militärstrafrecht


Nr. 164
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Dienstverweigerung (Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG). Fehlerhafte Aushe-
bungsverfügung: Abgrenzung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit.
Rifiuto del servizio (art. 81 n. l cpv. l CPM). Decisione di reclutamento
errata: differenza tra nullità e annullabilità.
Extrait des motifs:
2.- Dans un premier moyen, le défenseur reproche au tribunal de divi-
sion d'avoir reconnu S. coupable de refus de servir alors que l'accusé était,
vraisemblablement déjà au moment ou il a agi, inapte au service.
Selon le recourant, la décision de l'autorité de recruternent était vicieuse
puisqu'elle a conduit à l'appel sous les drapeaux d'un homme inapte au
service. Il en déduit qu'un élément objectif du refus de servir, savoir l'obliga-
tion de servir, fait défaut en l'espece.
Le raisonnement du recourant serait soutenable si la décision de recrute-
ment était frappée de nullité et, partant, inopérante ex tunc.
Or, selon la doctrine e t la jurisprudence constante du Tribunal fédéral e t
de la cour de céans, lorsqu'un acte administratif est vicieux, l'annulabilité est
la regle et la nullité l'exception. La nullité de l'acte adrninistratifne peut être
retenue que lorsque cumulativement trois conditions sont remplies, savoir:
lorsque le vice entachant l'acte administratif est patent ou, pour le moins,
facilernent reconnaissable, lorsque ce vice est particulierement grave et,
enfin, lorsque la nullité n' entraine p as un e atteinte inadmissible à la sécurité
juridique (ATMC 9, no 135; 9, no 137; 9, no 138; 9, no 143).
Les critiques du recourant à l' égard de cette jurisprudence ne son t p as
pertinentes. Le défenseur se borne en effet à émettre quelques affirmations,
sans démontrer en quoi lajurisprudence du tribunal de céans serait mal fon-
dée. Il n'y a donc pas lieu de s'écarter des principesjurisprudentiels confirrnés
par les arrêts précités. Or, si l'on examine le cas d'espece à la lumiere de ces
principes, force est de constater que le vice entachant le recrutement de S.
ne pouvait pas entrainer la nullité de la décision, mais seulement son annula-
bilité. En effet:
- Rien ne permet d'admettre que l'inaptitude de S. fut patepte au
moment du recrutement. Au contraire, le recourant admet n'avoir pas fait
état de ses problemes personnels lors du recrutement. De p l us, il f aut relever
qu'un des facteurs ayantjoué un grand rôle dans la décision de S., savoir l'ex-
périence vécue pendant son voyage au Maroc, est postérieur au recrutement.
- Compte tenu des rnoyens don t dispose le militaíre pour pallier une
fausse appréciation de son aptitude au service, on ne saurait admettre que
le vice entachant la décision de recrutement fut d'une gravité justifiant sa
nullité.
- Enfin, admettre la nullité ipso facto de la décision de recrutement crée-
rait une grave insécurité juridique.

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Nr. 164, 165
La décision de l'autorité de recrutement étant annulable et non pas nulle
de plein droit, elle déployait à l'égard de S. tous ses effets aussi longtemps
qu'elle n'était pas invalidée ou rapportée. L'accusé, qui fut déclaré inapte au
service le lO janvier 1979, était donc astreint ·au service au moment ou il refusa
de prendre possession de son arme.
En conséquence, le premier moyen du recours doit être rejeté.
3.- ...
(18 juin 1979, S. e. TD lOA)
165.
Obiezione di coscienza (art. 81 n. 2 CPM). Importanza dell'elemento
 >: esigenze per l'obbligo spettante all'obiettore
di rendere credibile tale stato.
Dienstverweigerung aus ethischen Gründen (Art. 81 Ziff. 2 MStG).
Bedeutung des Tatbestandselementes : Anforderun-
gen an die dem Dienstverweigerer obliegende Glaubhaftmachung einer sol-
chen Not.
Objection de conscience (art. 81, eh. 2 CPM). Importance de l'élément
 >: comment l'objecteur doit rendre plausible cet
état de nécessité.
Estra tto d ei motivi:
l.- Con lettera del 5 luglio 1978 (doc l C) il milite respinse l'ordine di
marcia per la scuola reclute e si dichiaro obiettore di coscienza.
11 reato di rifiuto del servizio a norma dell'art. 81 cfr. l cpv. l CPM e per-
tanto perfezionato. L'imputato non ha del resto sollevato contestazioni al
proposito.
2.- Resta da esaminare se il condannato de b ba essere messo al beneficio
dell'attenuante prevista della cfr. 2 del citato art. 81 CPM, qualora l'autore,
a motivo delle sue convinzioni religiose o morali, ha agito in grave conflitto
di coscienza.
Secondo la costante giurisprudenza di questo tribunale, il grave conflitto
di coscienza e dato se, nel contrasto tra l'imperativo delle proprie convinzioni
religiose o morali e il suo dovere di cittadino l'agente si e trovato in uno stato
di necessità morale senza via d'uscita.
L'attenuante dell'obiezione di coscienza puo essere riconosciuta soltanto
se i d ue elementi costitutivi della norma legale, cioe le convinzioni religiose
o morali da una parte e un grave conflitto di coscienza dall'altra, sono cumu-
lativamente presenti (STMC 9, n. 81 e sentenze ivi eita te).
3.- L'imputato che fa valere il grave conflitto di coscienza deve poterlo
provare o almeno renderlo verosimile, affinche il tribunal e possa raggiungere
la convinzione della sua esistenza.