mkg · MKGE 10 Nr. 5 · 1980-12-05 · de
MKGE 10 Nr. 5 — G. e. Militarappellationsgericht 2B
Militärstrafrecht


Nr. 5
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ce pouvoir n'est pas excédé lorsque le sursis est refusé pour le motif que
le retour sur soi-même opéré par l'auteur ne s'étend pas à l'attitude de
celui-ci dans tous les domaines de la légalité (cons. 2b);
ce pouvoir n'est pas outrepassé non plus, lorsque le sursis est octroyé à
un réfractaire malade menta! qui a été exclu de l'armée, car il ne peut
plus refuser de servir ( cons. 2c).
Rifluto (art. 81 n. 1 cpv 1 CPM) e omissione intenzionale del servizio
(art. 81 n. l cpv. 2 CPM)
Differenziazione; importanza dei moventi:
accertamento dell'intenzione di sottrarsi all' obbligo de l servizio come
tale sulla scorta di una perizia psichiatrica (cons. 1).
Art. 32 n. 1 cpv. 1 CPM, sospensione condizionale della pena:
potere di apprezzamento del giudice di merito per accordarla o negarla;
limiti imposti da ragioni di prevenzione generale e speciale ( cons. 2a);
nessun eccesso di potere di apprezzatnento quando la sospensione viene
negata perche il ravvedimento no n si estende al comportamento d ei reo
in ogni campo de lia legalità ( cons. 2b);
nessun eccesso di potere di apprezzamento quando la sospensione viene
concessa a un ammalato menta) e escluso dall' esercito e quindi no n p iu in
grado di rifiutare il servizio (cons. 2c).
Aus den Erwiigungen:
l.- De r Verteidiger macht in sein er Kassationsbeschwerde geltend,
nach dem psychiatrischen Gutachten, welches von beiden Vorinstanzen als
schlüssig betrachtet worden sei, liege der wahre Grund für das Nichtein-
rücken des Rekr G. nicht i m Dienst al s solchem, sondern in d er psychischen
Veranlagung des Angeklagten. Der Schuldspruch der Vorinstanz, der auf
Dienstverweigerung statt auf vorsatzliche Dienstversaumnis la u te, stelle
daher eine Gesctzesverletzung im Sinne von Art. 185 Abs. 1lit. d MStP dar.
Das Militarkassationsgericht kann ein Urteil auf Kassationsbeschvverde
hin n ur nach der rechtlichen Sei te überprüfen. An die tatsachlichen Feststel-
lungen de r Vorinstanz bleibt e s gebunden, soweit di ese nicht au f Willkür
beruhen. Von Willkür kann in diesem Zusammenhang aber nur die Rede
sein, wenn das auf der Beweiswürdigung beruhende tatsachliche Ergebnis
al s widersinnig, unhaltbar, aus der Luft gegriffen erscheint (Kommentar
Haefliger, N. 3 zu Art. 188 MStGO).
Di e Vorinstanz gelangte in tatsachlicher Hinsicht zum Schluss, d er
Angeklagte habe dem Aufgebot zur RS offensichtlich aus Gründen, die im
Dienst als solchem liegen, nicht gehorcht. Die Vorinstanz stützte sich dabei
auf die Ausführungen des Angeklagten im Appellationsverfahren. Dieser
erklarte damals, er sei nicht eingerückt, weil er jegliche Gewalt ablehne; er
konne nicht auf jemanden schiessen und lege natürlich auch Wert auf seine
personliche Freiheit; es gehe ihm um ein friedliches Zusammenleben. Diese

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Angaben stehen im wesentlichen in Einklang mit dem Inhalt des Express-
schreibens, welches der Angeklagte am 16. Juli 1978 an die Militardirektion
des Kantons Zürich gerichtet hatte, sowie mit den Erklarungen des Ange-
klagten an de r Hauptverhandlung vor Divisionsgericht 6 vom 28. September
1979. Schon da mais ga b er an, e s werde ihm nie moglich sein, sich mittels
Gewalt zu verteidigen, weil er zur Gewaltlosigkeit erzogen worden sei. Der
Psychiater, D r. Weber, gelangte zum Schluss, di e Dienstverweigerung stehe
mit dieser psychopathologischen Symptomatik in unmittelbarem Zusam-
menhang. Dabei dürfe man aber nicht auf die vordergründige Motivation
des Exploranden abstellen, die nur als neurotische Rationalisierung
betrachtet werden konne. In Tat und Wahrheit habe der Explorand in ganz
erster Linie Angst vor dem Militardienst, vor dem damit verbundenen Ein-
geschlossen- und Ausgeliefertsein; er habe Angst, keinen Kontakt mit sei-
nen Kameraden zu finden und ein Aussenseiter zu sein, der von seiner
Umgebung weder ernst genommen noch akzeptiert würde. Es entspreche
einer bekannten Erfahrung, dass aggressionsgehemmte Menschen von
einer gewaltlosen Welt traumen, in der sie der Notwendigkeit enthoben
waren, sich selbst wehren zu müssen.
Das Militarkassationsgericht hat sowenig wie die Vorinstanz Grund, die
Beurteilung des psychiatrischen Experten in Zweifel zu ziehen. Dieser
gelangte hinsichtlich der Tatmotivation aber z~ keinem anderen Ergebnis,
als die Vorinstanz. Wenn der Psychiater der Uberzeugung ist, der Ange-
klagte sei «in ganz erster Linie aus Angst vor de m Militardienst» nicht einge-
rückt, so deckt sich diese Beurteilung zwar nicht ganz mit den Angaben des
Angeklagten, der offenbar unbewusst mit dem Prinzip der Gewaltlosigkeit
argumentierte. Sowohl dessen Angaben wie die Schlussfolgerungen des
Psychiaters lassen jedoch deutlich erkennen, das s die Beweggründe d er T at
letztlich im Militardienst als solchem und nicht im beruflichen oder person-
lichen Bereich des Angeklagten zu finden sind. Die betreffende tatsachliche
Feststellung de r Vorinstanz beruht somit nicht auf Willkür.
Liegt aber der Grund der Nichtbefolgung eines Aufgebots vorwiegend
im Dienst als solchem, so hatte die Vorinstanz nach konstanter Rechtspre-
chung auf Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG zu
erkennen (MKGE 8 Nr. 44 und 68; MKGE 9 Nr. mit Hinweis). An dieser
rechtlichen Würdigung vermag auch die im Hintergrund stehende psycho-
pathologische Symptomatik des Angeklagten nichts zu andern. Jedes
bewusste Nichteinrücken zu e in em Dienst ist letztlich auf die besondere psy-
chische Situation zurückzuführen. Diese ist indessen für die Abgrenzung
der beiden in Art. 81 Ziff. l MStG enthaltenen Tatbestande nicht von
Bedeutung. Massgebend sind allein die Beweggründe der Tat. Ist der Tater
zurechnungsunfahig oder vermindert zurechnungsfahig (Art. 10 oder 11
MStG), so ist diesem Umstand bei der Prüfung der Schuldfahigkeit bezie-
hungsweise der Strafzumessung Rechnung zu tragen (MKGE Bd. 9 N r. 158
mit Hinweis).

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Die Kassationsbeschwerde des Verteidigers erweist sich daher als unbe-
gründet.
2.- Das Appellationsgericht hat_dem Verurteilten den bedingten Straf-
vollzug gewahrt. Einzig dagegen richtet si eh di e Kassationsbeschwerde des
Auditors.
a) Gemass Art. 32 Ziff. T Abs. l MStG kann der Richter den Vollzug
einer Freiheitsstrafe unter anderem dann aufschieben, wenn Vorleben und
Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren
Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Sornit liegt der Entscheid über die
Gewahrung oder di e V erweigerung des bedingten Strafvollzugs weitgehend
im Ermessen des Sachrichters.
Das bedeutet allerdings nicht, dass dem Richter in der Anwendung des
Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG keinerlei Schranken gesetzt waren. Sein Ermes-
sen steht j a nicht in sein em Belieben, sondern beruht auf de r Pflicht, im Rah-
men der gesetzlichen Normen und Richtlinien einen moglichst sachgemas-
sen Entscheid zu treffen. Der Richter hat auch bei Ermessensentscheiden
dem Grundgedanken des Gesetzes gerecht zu werden und alle hiefür in
Betracht fallenden Umstande angemessen zu berücksichtigen.
Der Grundgedanke oder Zweck des bedingten Strafvollzugs liegt vor
allem darin zu verhindern, dass der betreffende Tater wiederum straffallig
wird (sog. Spezialpravention). Erste Voraussetzung hiefür ist die bestimmte
Aussicht auf eine innere und dauernde Besserung des Taters, weshalb die
blosse Hoffnung, er werde sich wider Erwarten gut halten, nicht genügen
kann (Germann, Schweiz. Strafgesetzbuch, 9. Aufl. S.83; BGE 91 IV 1).
Anderseits konnen aber auch Gründe der sogenannten Generalpraven-
tion ( allgemeine Abschreckung) allein die V erweigerung des bedingten
Strafvollzugs nicht rechtfertigen, hingegen dürfen sie neben personlichen
Gründen berücksichtigt werden, wenn bestimmte Arten von Delikten
wegen ihrer Haufigkeit und Gefahrlichkeit besondere Strenge erfordern
(Schultz, ATII, 3. Aufl., S.96; BGE 101 IV 123 E.2b ). An diesen Grundsat-
zen- die in der Rechtsprechung des Militarkassationsgerichts und des Bun-
desgerichts (zu Art. 41 StGB) entwickelt wurden undan denen festzuhalten
ist- findet das richterliche Ermessen seine Grenzen. Das Kassationsgericht
ist als Rechtsrügeinstanz in der Überprüfung von Ermessensentscheiden
nicht frei und darf hier erst eingreifen, wenn der Sachrichter die genannten
Grenzen überschritten hat.
b) Es entspricht de r Praxis- de r Militargerichte, di e für di e Gewahrung
des bedingten Strafvollzugs günstige Prognose nur dann zu bejahen, wenn
anzunehmen ist, der Verurteilte werde sich im Bereich der gesamten
Rechtsordnung wohl verhalten. Das trifft jedenfalls für Dienstverweigerer
nicht zu, die unter Inkaufnahme einer einschneidenden Strafe in ihrem
deliktischen Willen verharren un d so jede Einsicht in das Bedürfnis des S taa-
tes nach Selbstbehauptung und damit in das Unrecht der Tat vermissen las-

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sen. Daran andert nichts, dass ein solcher Tater infolge eines Ausschlusses
o de r e in er Ausmusterung aus d er Armee nicht mehr in di e La g e kommt, de n
Dienst zu verweigern. Ein nicht zur Umkehr bereiter Dienstverweigerer
muss es vielmehr hinnehmen, dass auch das Vertrauen in seine allgemeine
Rechtstreue schwindet. Wird ihm der bedingte Strafvollzug mit dieser
Begründung verweigert, dann liegt zumindest Willkür o d er Ermessensüber-
schreitung nicht vor; das Militarkassationsgericht weis~ denn auch Kassa-
tionsbeschwerden gegen derartige Urteile regelmassig ab (MKGE Bd.9 N r.
17 Erw. 2, N r. 29; N r. 114 Erw. 3; nicht verõffentlichte U rteile vom 30.3. 79
i.S. H. und vom 20.12.79 i.S. H., Erw. 3).
e) Im vorliegenden Fali wurde die Beschwerde indessen nicht wegen
Verweigerung, sondern wegen Gewiihrung des bedingten Strafvollzugs
erhoben. Das Militarappellationsgericht liess den Verurteilten deshalb in
den Genuss dieser Rechtswohltat kommen, weil er inzwischen aufgrund
einer administrativen Massnahme von weiteren Dienstleistungen befreit
worden sei und daher die Delikte der Dienstverweigerung und der Dienst-
versaumnis nicht mehr begehen kõnne; ausserdem sei nicht einzusehen,
inwiefern sich der Verurteilte künftighin in anderer Weise strafbar machen
sollte.
Di ese Begründung ist recht summarisch gehalten und würde wohl kaum
genügen, den angefochtenen Entscheid bei freier Prüfung zu bestatigen.
Indessen steht dem Militarkassationsgericht nach dem Gesagten hier nur
eine beschrankte Prüfung zu, und unter dem Gesichtswinkel der Willkür
lasst sich der Entscheid des Militarappellationsgerichts im Ergebnis gerade
noch halten. Wie bereits in Erwagung l erwahnt, stellte der Psychiater in sei-
nem Gutachten fest, der überwiegende Grund für die Dienstverweigerung
sei bei G. die Angst. G. habe Angst davor, eingeschlossen und ausgeliefert
zu sein, si eh nicht zurückziehen zu kõnnen, keinen Kontakt zu seinen Kame-
raden zu finden, ein Aussenseiter zu sein, der von seiner Umgebung weder
ernst genommen noch akzeptiert werde.
Wenn das Militarappellationsgericht angesichts einer solchen besondern
psychischen Struktur zu e in er günstigen Prognose gelangte, dann erscheint
diese Würdigung nicht von vorneherein als abwegig. Insbesondere war es
nicht võllig haltlos anzunehmen, dass de r Verurteilte, der vorwiegend aus
Angst den Dienst verweigerte und im wesentlichen auch aus diesem Gefühl
hera us bei sein er Einstellung blieb, allein deswegen n oe h nicht allgemein zu
einem unsicheren Rechtsgenossen werde (vgl. BGE 98 IV 133 E.13). Auch
derjenige, d er di e Gesellschaft na eh Mõglichkeit meidet oder si eh aus ihr
zurückzuziehen su eh t, ist durchaus in de r La g e, die Rechtsordnung zu
respektieren. Man kann Eigenbrõtler, j a Aussenseiter sein, ohne deswegen
zum Rechtsbrecher werden zu müssen. Das hat de r Verurteilte übrigens sel-
ber bewiesen, wurde er doch ausser wegen der hier beurteilten Dienstver-
weigerung bisher nicht bestraft un d ist er a ue h gu t beleumdet.

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Auch die Kassationsbeschwerde des Auditors ist mithin abzuweisen.
3.-...
(5. Dezember 1980, G. e. Militarappellationsgericht 2B)
6.
Procédure par défaut (art. 155 ss. PPM);
pourvoi en cassation contre les jugements contumaciaux des tribunaux
de division (art. 184, 1er al., let. e PPM).
-
Relation entre le pourvoi en eassation eontre un jugement eontumaeial
e t la demande de relief au sens de l'art. 156 PPM ( eons. 1/1 e t 11/8).
-
Le grief tiré de la violation d'une disposition essentielle de la proeédure
n'est recevable que si l'irrégularité a été signalée au cours des débats;
qu'en est-il dans la proeédure par défaut? (eons. 11/1 et 2).
-
Défaut, sans exeuse suffisante, d'un aceusé dfiment eité (art.l31, l er al.
PPM):.
-
eonditions d'une eitation en bonne et due forme (eons. 11/3);
-
pouvoir des premiers juges pour appréeier si un e e x ense est suffisante
(eons. 11/5 à 7).
Verfahren gegen Abwesende (Art. 155 ff. MStP);
Kassationsbeschwerde gegen Abwesenheitsurteile der Divisionsge-
richte (Art. 184 Abs. l Bst. e MStP).
-
V erhaltnis d er Kassationsbesehwerde gegen e in Abwesenheitsurteil
zum Begehren um Aufhebung des Abwesenheitsurteils im Sinne von
Art. 156 MStP (Erw. 1/1 und 11/8).
-
Anforderungen an die wahrend der Hauptverhandlung vorzubringende
Rüge d er V erletzung einer wesentliehen V erfahrensvorsehrift, wenn d er
Angeklagte · ausbleibt (Erw. 11/1 un d 2).
-
Ausbleiben des ordnungsgemass vorgeladenen Angeklagten ohne genü-
gende Entsehuldigung (Art. 131 Abs. l MStP):
-
Die Voraussetzung einer gehorigen Vorladung (Erw. 11/3);
-
Ermessen des Saehriehters bei der Prüfung, ob eine Entsehuldigung
genüge (Erw. 11/5-7).
Procedura contumaciale (art. 155 ss. PPM);
Ricorso per cassazione contro sentenze contumaciali d ei tribuna/i di divi-
sione (art. 184 epv. llett. e PPM).
Relazione tra il rieorso per eassazione eontro una sentenza eontumaeiale
e la domanda di revoea della sentenza contumaeiale seeondo l'art. 156
PPM ( eons. 1/1 e 11/8).
Esigenze per il rilievo della violazione di disposizioni essenziali di proee-
dura da formulare durante il dibattimento quando l'aceusato non si pre-
senta ( eons. 11/1 e 2).