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MKGE 10 Nr. 60 — Aud e. TMA lB et D.
Militärstrafrecht


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Extrait des faits:
A.- Le sdt trm D., né en 1936, a fai t défaut à son dernier serviee mili-
taire, auquel il avait été régulierement eonvoqué, à savoir au Clst 82 de son
unité, du 7 au 19 juin 1982. De même, D. a fait défaut à l'inspection d'armes
et d'habillement en 1981.
lnterrogé sur ses motifs, D. a expliqué qu'il avait adhéré à la seete des
Témoins de Jéhovah e t qu'il avait reçu le baptême. L'étude de la Bible l'avait
amené à prendre la déeision de refuser d'accomplir tout serviee militaire. 11 a
précisé que sa déeision était irrévoeable.
B.- Par jugement du 4 novembre 1982, le Tribunal de division 1 a
reeonnu D. eoupable de refus de servir, au sens de l'artiele 81, ehiffre 1, 1 er
alinéa du CPM. 11 a mis D. au bénéfiee de la eireonstanee atténuante de l'ar-
ticle 45, 3e alinéa du CPM (état de dépendanee) et l'a condamné à une
amende de 2500.- fr. avee délai de radiation de 3 ans.
Faisant valoir qu'il avait agi à la suite d'un grave eonflit de eonseienee et
qu'il devait des lors être mis au bénéfiee du régime privilégié des objeeteurs
de eonseienee ( art. 81, eh. 2 CPM) D. a fai t appel contre le jugement préeité.
11 a demandé à être exelu de l'armée et a préeisé qu'il eonsidérait une peine
d'arrêts répressifs comme moins sévere qu'une amende. L'auditeur a eonelu
à la confirmation du jugement du tribunal de division, en faisant observer
que, selan l'article 182, 2e alinéa PPM, le jugement ne pouvait être modifié
au préjudiee de l'aeeusé ayant seul interjeté appel.
Par jugement du 26 mai 1983, le Tribunal militaire d'appel1B a reeonnu
D. eoupable de refus de servir au sens de l'artiele 81, ehiffre 2 du CPM e t l'a
condamné à la peine de 15 jours d'arrêts repressifs, en prononçant l'exelu-
sion de l'armée.
C.- Dans les formes et délais légaux, l'auditeur s'est pourvu en eassa-
tion, en préeisant qu'il agissait dans l'intérêt de l'aeeusé. Estimant que le tri-
bunal d'appel a modifié le jugement du tribunal de division au préjudiee de
l'aeeusé, qui avait se ul fai t appel, il invoque la violation de l'artiele 182, 2e ali-
néa PPM. Le défenseur d'offiee eonelut au rejet du pourvoi et à la eonfirma-
tion du jugement d'appel.
Considérants:
l.- Le pourvoi en eassation a été présenté et motivé en temps utile e t
dans les formes légales. Fondé sur le grief de violation de la lai pénale (art.
185, eh. 1, lettre d PPM), il est reeevable en la forme.
2.- Dans son unique moyen, l'auditeur fai t valoir que le jugement du tri-
bunal militaire d'appel a modifié le jugement du tribunal de division au détri-
ment de l'aeeusé, alors que seul ee dernier avait interjeté appel. Or, l'artiele
182, 2e alinéa PPM dispose que «le jugement ne peut être modifié au préju-
diee de l'aeeusé lorsque eelui-ei a seul interjeté appel, ni dans la mesure ou
l'auditeur l'a fait expressément dans l'intérêt de l'aecusé». L'artiele 192, 2e

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alinéa PPM contient d'ailleurs une disposition analogue concernant le nou-
veau jugement à rendre apres un arrêt de cassation.
Ce moyen est fondé.
Certes, dans la mesure ou les juges d'appel ont admis que D. avait agi
so us l' empire d'un grave conflit de conscience e t l' ont mis au bénéfice du
régime privilégié des objecteurs de conscience de l'article 81, chiffre 2 du
CPM, en prononçant l'exclusion de l'armée, iis n'ont pas modifié le juge-
ment du tribunal de division au préjudice de l'accusé. Selon la jurisprudence
du TMC, un adepte convaincu des Témoins de Jéhovah agit par crainte de
compromettre son salut éternel, ce qui permet de conclure à un grave conflit
de conscience (ATMC du 30.9.1976 en la cause M., non publié; Hauri, Mili-
tãrstrafgesetz, note 80 ad article 81 CPM). Quant à l'exclusion de l'armée
prononcée à l'égard de celui qui a agi à la suite d'un grave conflit de cons-
cience ( art. 81, eh. 2, l er al., derniere phrase), elle apparalt, sel o n l'intention
du législateur, non pas comme une sanction pénale, mais comme un privi-
lege. Contrairement à l'exclusion de l'armée de l'article 36 du CPM, qui est
une sanction pénale, l'exclusion-mesure de faveur de l'article 81, chiffre 2
CPM, réservée aux objecteurs de conscience, ne suppose pas une condam-
nation à la réclusion ou à l'emprisonnement (Hauri, note 82 ad art. 81 et
arrêts cités). Le juge apprécie librement, au vu de l'ensemble des circons-
tances s'il y a lieu de mettre le condamné au bénéfice de cette mesure de
faveur. La décision du juge doit être motivée e t le refus de la mesure ne doit
pas être arbitraire (ATMC du 7.12.1982 en la cause B. = ATMC 10, no 39).
En revanche, le tribunal militaire d'appel a violé laloi pénale et modifié
le jugement du tribunal de division au préjudice de l'accusé en lui infligeant
une peine de 15 jours d'arrêts répressifs (sans sursis) en lieu et place de
l' amende de 2500.- fr. prononcée p ar les premiers juges pour refus de servir
(art. 81, eh. l, l er al. du CPM) commis dans un état de dépeildance (art. 45,
3e al. du CPM).
C'est à j us te titre que les juges d'appel ont écarté l'appréciation juridique
des faits adoptée par le tribunal de division, les pieces du dossier ne permet-
tant pas d'admettre un état de dépendance au sens de I'article 45, 3e alinéa
CPM. D. n'a-t-il pas déclaré dans une lettre adressée aujuge d'instruction le
28 mai 1982: «Ma décision est une décision qui n'a pas fai t l'objet de pression
quelconque de qui que ce soit, mais qui est l'aboutissement de réflexions
basées s ur la parole de Di e u, la Bible». E t cette affirmation fort claire se
trouve confirmée par la déposition du témoin De. à l'audience du 4 novem-
bre 1982: «Sa position est le résultat de convictions sinceres, basées sur
l'étude de la parole de Dieu. J e pense qu'un Témoin de Jéhovah ne pourrait
p as faire de service militaire, car il ser ai t alors gêné de venir à nos réunions e t
s'exclurait lui-même». On est loin de l'état de dépendance, tel qu'il est défini
par la doctrine et par lajurisprudence (Hauri, op. cit., notes 9 et 22 ad art. 45
CPM e t arrêts cités). Du r este, rnême si un te] état avait existé, il n' aurait pas
permis au tribunal de division, tout en refusant de mettre l'accusé au béné-

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fice du régime privilégié des objecteurs de conscience, de pron o nee r, en
application de l'article 45, 3e alinéa du CPM, un e peine moins sévere que
celle encourue p ar l' objecteur de conscience ( emprisonnement pour six mois
au p l us ou arrêts répressifs): l' arti ele 44 du CPM est alors se ul applicable
pour déterminer la quotité de la peine (Hauri, note 7 ad art. 45 CPM; ATMC
9 no 3).
Cependant, les juges d' appel ne pouvaient p as pour au tan t, en se fondant
sur l'article 44 du CPM, prononcer une peine de 15 jours d'arrêts répressifs
en lieu et place d'une amende. A cet égard, le jugement d'appel expose que
« ... l'application de l'article 81, chiffre 2 en lieu e t place de l'article 81, chiffre
l, l er alinéa place l'accusé dans un degré de pénalité moindre ... » et que l'ac-
cusé revendique lui-même cette situation.
Cette argumentation est incompatible avec l'interdiction de la «reforma-
tia in peius» de l'article 182, 2e alinéa PPM à l'égard de l'accusé qui a seul
interjeté appel. A défaut d'appel de l'auditeur, le Tribunal militaire d'appel
l B n'avait p as le droit de punir D. p l us séverement ( «strengere Bestrafung»)
que ne l'avait fait le juge de premiere instance (Hauser, Kurzlehrbuch,
p.244, 2a). Et le commentateur de préciser à la page 244, sous lettre b (tra-
duction): «L'interdiction de to u te aggravation de la situation du recourant
signifie notamment que l'instance supérieure ne saurait pron o nee r une peine
d'un genre p l us sévere (p ar exemple la réclusion au li e u de l' emprisonne-
ment), elle ne saurait augmenter la quotité de la peine ni refuser le sursis
accordé par le juge antérieur». Dans le même sens, le Tribunal fédéral (A TF
8611 231) a relevé « ... qu'en général, la peine privative de liberté atteint plus
gravement le condamné que la peine pécuniaire». 11 en résulte que les juges
d'appel, sous peine de violer l'article 182, 2e alinéa PPM, ne pouvaient pas
prononcer un e peine de 15 jours d' arrêts répressifs en li e u e t place de
l' amende de 2500.- fr. infligée p ar le Tribunal militaire de division l, même
si l'article 81, chiffre 2 CPM qu'ils décidaient d'appliquer ne prévoit pas
l'amende.
Peu importe à cet égard l'opinion subjective du condamné au sujet de la
gravité de la peine. En procédure d'appel, D. avait prétendu qu'une amende
punissait «directement sa famille» alors que les arrêts répressifs ne l'attein-
draient ( que) personnellement». 11 ne reprend p l us cet argument dans le
cadre de la procédure de cassation, ou il s'oppose à l'amende, parce que,
selon lui, elle rend «impossible l'exclusion de l'armée». Or, cette conclusion
est erronée, l'interdiction de la «reformatio in peius» empêchant désormais
de priver D. de cette mesure de faveur, qui lui reste acquise. Des lors, il y a
lieu d'admettre qu'en l'espece également, les arrêts répressifs atteignent
plus gravement le condamné qu'une amende représentant environ la moitié
du salaire mensuel de D., qui vit sobrement e t qui est inconnu de l' office des
poursuites.

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3.- Il résulte de ce qui précede que le Tribunal militaire d'appel1B a
violé l'interdiction de la «reformatio in peius» et que le jugement du 26 mai
1983 doit être annulé, la cause étant renvoyée au tribunal précité pour nou-
veau jugement. L'auditeur s'étant pourvu en cassation expressément en
faveur de l'accusé, le nouveaujugement, fondé sur les considérants de droit
de l'arrêt de cassation, ne pourra pas être moins favorable que le jugement
antérieur. En d'autres termes, le tribunal appelé à statuer pourra prononcer
au plus une peine d'amende de 2500.- fr. au maximum et devra maintenir
l'exclusion de l'armée, faveur qui reste acquise à l'accusé.
4.-Au vu de ce qui précede, le pourvoi en cassation doit être admis et les
frais laissés à la charge de la Confédération.
(2 decembre 1983, Aud e. TMA lB et D.)
61.
Refus de servir; grave conflit de conscience d'un Témoin de Jéhovah
(art. 81, eh. 2 CPM)
Un Témoin de Jéhovah authentique est eonvaineu à un tel point de l'in-
eompatibilité de sa foi avee le serviee militaire, que son refus de servir appa-
rait eomme une eonséquenee logique.
Le Témoin de Jéhovah doit eependant rendre vraisemblable d'une
maniere eonvaineante sa eonvietion profonde.
Dienstverweigerung; schwere Gewissensnot eines Zeugen Jehovas
(Art. 81 Ziff. 2 MStG)
Ein wahrer Zeuge Jehovas ist von der Unvereinbarkeit seines Glaubens
mit der Militãrdienstleistung derart überzeugt, dass seine Dienstverweige-
rung als logisehe Folge erseheint.
..
Es liegt jedoeh am Zeugen Jehovas selbst, seine tiefe Uberzeugung
glaubhaft darzutun.
Rifiuto de/ servizio: grave conl1itto di coscienza di un testimone di Geova
(art. 81 cfr. 2 CPM)
Un testimone di Geova autentieo e convinto dell'ineompatibilità della
sua fede eol fatto di prestare servizio militare, a tai punto ebe il soo rifiuto di
servire appare come ona eonseguenza logiea.
11 testimone di Geova deve tuttavia rendere verosimile, in modo persua-
sivo, la sua profonda eonvinzione.
Extrait des considérants:
1.-...
2.- Dans son unique moyen, le recourant soutient que le tribunal mili-
taire d' appel a faussement appliqué la lo i pénale en refusant de le mettre au