mkg · MKGE 10 Nr. 22 · 1981-11-24 · de
MKGE 10 Nr. 22 — S t. un d Oberauditor e. MAG 2A
Militärstrafrecht


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Wiederholungskursen arztlich dispensiert worden war, wurde im J ahre 1978
von einer sanitarischen Untersuchungskommission (Ue) für hilfsdienst-
tauglich erklart und in das Ter San Det 155 umgeteilt. Im folgenden Jahr
rückte er zu einem Einführungskurs für San HD ein, wurde aber nach weni-
gen Tagen aus sanitarischen Gründen entlassen. Am 21. J uni 1979 erklarte
ihn e ine U e erneut als hilfsdiensttauglich un d stellte ihm e in en weiteren
Umteilungsantrag zur Militarjustiz in Aussicht (vgl. act. 79).
Im Verlaufe des Monats April1980 wurde Kpl St. zu dem vom 12.-31.
Mai 1980 dauernden Einführungskurs I für San HD nach Lausanne aufgebo-
ten. Er nahm hierauf Verbindung mit dem Kreiskommando Uri auf und
erklarte einem Beamten, er kõnne diesen Dienst nicht leisten und habe im
übrigen am 13. Mai 1980 einen unaufschiebbaren Gerichtstermin. Letzteres
teilte er in einem Schreiben auch dem Kurskommando mit, von dem er
indessen keinen Bescheid, mithin auch keine Urlaubsbewilligung erhielt.
Wegen des erwahnten Gerichtstermins rückte Kpl St. erst Dienstag, den 13.
Mai 1980 gegen 1500 zum befohlenen Dienst ein. Seine militarische Ausrü-
stung nahm er ni eh t mit, weil er entschlossen war, de n Kurs ni eh t zu leisten.
In einer ersten Aussprache mit dem Kurskommandanten sah Kpl St. seinen
Fehler wegen des verspateten Einrückens ein, womit der Kommandant
di ese Angelegenheit als erledigt betrachtete. Im weiteren Gesprach wies
Kpl S t. auf sein Knieleiden hin un d ga b zu erkennen, das s er, falls er nicht
vom Dienst befreit werde, si eh weigere, d en Dienst zu leisten. De r Kurs-
kommandant machte ihn auf die Folgen einer allfalligen Dienstverweige-
rung aufmerksam und verwies ihn an den Kursarzt.
Gleichentags wurde Kpl S t., der keinerlei arztliche Dokumente mitge-
bracht hatte, vom Kursarzt gründlich untersucht. Da dieser zu keinem ein-
deutigen pathologischen Befund kam, zog er den Waffenplatz-Orthopaden
bei, der am selben Tag eine erste Untersuchung vornahm und Kpl St. für
weitere Abklarungen auf den folgenden Vormittag in seine Praxis aufbot.
Kpl St. verliess jedoch noch am Einrückungstag eigenmachtig die Kaserne
und kehrte nach Hause zurück.
B.- Am 17. Dezember 1980 sprach das Divisionsgericht lOB Kpl St. von
der Anklage der unerlaubten Entfernung frei und bestrafte ihn in Anwen-
dung der Art. 84 Abs. 2 und Art. 186 MStG untér Annahme eines leichten
Falles disziplinarisch mit 10 Tagen scharfem Arrest.
Auf Appellation von Kpl St. bestatigte das Militarappellationsgericht
2A am 19. Mai 1981 das divisionsgerichtliche Urteil und überband dem
Appellanten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens.
e.- Gegen diesen Entscheid reichten sowohl der Oberauditor wie die
freigewahlten V erteidiger des Angeklagten fristgerecht Kassationsbe-
schwerde ein.
Der Oberauditor beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils
und die Rückweisung der Sache an das Militarappellationsgericht 2A zur

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Verurteilung Kpl St. wegen Ausreissens gemass Art. 83 MStG, eventuell
unerlaubter Entfernung gemass Art. 84 Abs. 1 MStG.
Di e V erteidiger des Angeklagten beantragen di e Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils, da dieser zu Unrecht nicht freigesprochen worden sei.
Aus den Erwiigungen:
1.- In der Kassationsbeschwerde von Kpl St. wird ausgeführt, die Vor-
instanz ha be aus unverstãndlichen Gründen eine Notstands- un d Notwehrsi-
tuation verneint, indem sie aktenwidrig festgestellt habe, der Angeklagte
vermõge nicht darzutun, dass ein Befehl zu kõrperlichen Dienstleistungen
ergangen sei. Dieser Feststellung widerspreche die Entscheidung des Trup-
penarztes, welche wie folgt gelautet ha be: «Apte au service complémentaire
avec études du cas devant une CVS orthopédique».
In der Tat ist eine entsprechend lautende Entscheidung des Kursarztes
vom 14. Mai 1980 schriftlich festgehalten. Aus den tatsãchlichen Feststel-
lungen der Vorinstanz geht jedoch nicht hervor, dass sie Kpl St. damals
schon erõffnet worden ware. In der Voruntersuchung erklãrte der Ange-
klagte denn auch lediglich, der Kursarzt habe bei der Eintrittsmusterung
vom 3. Mai 1980 entschieden, dass er nicht sofort entlassen werden kõnne,
vielmehr noch von einem Spezialarzt untersucht werden müsse. In der
Hauptverhandlung vor dem Divisionsgericht hat dann Kpl St. vom Bericht
des Kursarztes mit dem fraglichen Entscheid Kenntnis erhalten, vermerkte
a be r dazu nichts hinsichtlich eines darin enthaltenen Befehls zu unangemes-
senem kõrperlichem militarischen Einsatz, und auch an der Hauptverhand-
lung des Militãrappellationsgerichts begründete der Angeklagte sein eigen-
mãchtiges Handeln weiterhin in erster Linie d ami t, das s er mit e in er
Arthroskopie nicht einverstanden gewesen sei und sich für eine solche
Untersuchung auch nicht einem ihm unbekannten Arzt habe anvertrauen
wollen. Er fügte zwar bei, er sei auch weggegangen, weil er bis zum Ab-
schluss der Untersuchung hatte Dienst leisten müssen. Dass aber an ihn
anlãsslich dieser erneuten Überprüfung der konkreten Diensttauglichkeit
im Zusammenhang mit einem bestimmten militarischen Kurs ein Befehl zu
einer seinem Gesundheitszustand nicht angepassten Dienstleistung ergan-
gen ware, machte er bei dieser Gelegenheit nicht geltend. Damit musste der
Angeklagte denn auch ni eh t rechnen, zumal sich am 13. Mai 1980 die arztli-
chen Untersuchungen bis gegen Abend erstreckt hatten und weitere spezial-
arztliche Abklarungen bereits auf den folgenden Vormittag ang~setzt
waren, so dass in der Zwischenzeit kaum Gelegenheit für kõrperliche Uber-
forderung blieb. Wenn di e Vorinstanz bei di ese r Beweislage feststellte, de r
Angeklagte sei im Zeitpunkt der Tat nicht zu normalem Dienst befohlen
gewesen und er habe auch nicht mit einer unmittelbar bevorstehenden kõr-
perlichen Beanspruchung rechnen müssen, so entgeht si e de m Vorwurf will-
kürlicher Beweiswürdigung.

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Notstand im Sinn von Art. 26 MStG setzt unter anderem eine unmittel-
bare, nicht anders abwendbare Gefahrvoraus, was bedeutet, dass die Ver-
letzung des zu schützenden Rechtsgutes - im vorliegenden Fali Leib und
Le ben bzw. die Gesundheit- als hõchstwahrscheinlich und die Notstandstat
gegenüber andern Mõglichkeiten der Gefahrenabwehr als ultima ratio in
Erscheinung treten muss. Ausserdem ist die Notstandshandlung nur zulãs-
sig, wenn die Gefahr vom Tãter nicht verschuldet wurde (vgl. Schultz, Straf-
recht AT, l. B d. Bern 1977, S.l50 f.). Alle diese Voraussetzungen sind vor-
liegendenfalls nicht gegeben. Dader endgültige sanitarische Entscheid noch
ausstand un d de m Angeklagten fachmãnnische Abklãrungen sein er konkre-
t en Diensttauglichkeit zugesichert worden waren, bestand am 13. Mai 1980
für das Rechtsgut seiner Gesundheit überhaupt noch keine, geschweige
denn e ine dringliche Gefahr. U m einer aus de r Dienstleistung si eh allenfalls
ergebenden Gefahr zu entgehen, stand ihm sodann in erster Linie die
Mõglichkeit offen, sich schon am kommenden Vormittag dem Spezialarzt
zu stellen. Uberdies hat der Angeklagte weitgehend selber dafür einzuste-
hen, dass sich die Militãrãrzte mit seinen Erklãrungen über sein Knieleiden
nicht ohne weiteres zufrieden gaben, ist er doch am 13. Mai 1980 ohne Arzt-
zeugnisse eingerückt.
A be r au eh d er Rechtfertigungsgrund de r N otwehr g e mas s Art. 25 MStG
fãllt ausser Betracht, da weder in dem zu Recht erlassenen Aufgebot noch in
der Anordnung einer weitêren spezialãrztlichen Untersuchung ein rechts-
widriger «Angriff» zu erkennen ist und überdies für die Gesundheit des
Angeklagten, wie erwãhnt, auch keine unmittelbare Gefahr drohte (zum
Notwehrbegriffvgl. im übrigen Schultz, a.a.O., S.l45 ff.). Damit erweist
sich die Kassationsbeschwerde Kpl St. als unbegründet.
2.- Mit Rücksicht auf die Kassationsbeschwerde des Oberauditors de r
Armee verlangt Kpl St. deren Abweisung, weil sie gegen das Verbot der
Schlechterstellung in Art. 182 MStP verstosse. In Absatz 2 di e ser Gesetzes-
bestimmung wird festgehalten, dass das Militãrappellationsgericht das vor-
instanzliche Urteil nicht zuungunsten des Angeklagten abãndern darf, wenn
dieser allein oder soweit der Auditor ausdrücklich zu seinen Gunsten appel-
liert hat. Daraus wird offensichtlich der Schluss gezogen, dass bei fehlender
Appellation des Auditors, wie das für den zu beurteilenden Fali zutrifft,
auch de r Oberauditor de r Armee gestützt auf sein subsidiares Kassationsbe-
schwerderecht gemãss Art. 186 Abs. l MStP keine Schlechterstellung des
Angeklagten mehr verlangen kann.
Die Kassationsbeschwerdemõglichkeit des Oberauditors ist im Verlauf
de r parlamentarischen Beratung des ne uen Militãrstrafprozesses eingeführt
worden ( cf. de n Antrag de r nationalrãtlichen Kommission zu Art. 182 MStP
im Vergleich zum bundesratlichen Entwurf: Amtl. Buli. NR 1978 647 und
BB11977 11 S.l84). Unter bewusstem und kompromisshaftem Verzicht auf
ein entsprechendes Appellationsrecht des Oberauditors sollte in einem

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gewissen Ausmass wenigstens di e Einheit de r Rechtsprechung starker abge-
sichert werden. Aus dem ebenfalls in der parlamentarischen Beratung ein-
gefügten Absatz 2 von Art. 192 MStP (vgl. Art. 187 des bundesratlichen
Entwurfs) geht noch verdeutlichend hervor, dass dieses Kassationsbe-
schwerderecht des Oberauditors grundsatzlich nur dann zu einem Schlech-
terstellungsverbot für die neu urteilende Gerichtsinstanz führen soll, wenn
der Angeklagte allein oder soweit Auditor oder Oberauditor ausdrücklich
zu seinen Gunsten Kassationsbeschwerde erhoben haben. Jede andere
Gesetzesauslegung müsste dem umfassenden Zweck der Beschwerdelegiti-
mation für den Oberauditor zuwiderlaufen. Damit bleibt indessen die Frage
über das Verhaltnis von Art. 182 Abs. 2 zu Art. 186 und 192 MStP noch
unbeantwortet. Es stellt sich in der Tat weiterhin die Frage, ob die aus-
schliessliche Appellation des Angeklagten oder die ausdrücklich zu dessen
Gunsten erklarte Appellation des Auditors nicht zu einer Teilrechtskraft
des erstinstanzlichen Urteils führt, an der auch die Kassationsbeschwerde
des Oberauditors nichts mehr zu andern vermag, un d dies unter Verzicht auf
die damit anzustrebende Einheit der Rechtsprechung der Divisionsgerichte.
a) In Literatur und Rechtsprechung ist di ese Frage de r T~~lrechtskraft
erstinstanzlicher U rteile, di e zu e in er Einschrankung de r Uberprüfung
durch eine obere Gerichtsinstanz führt, umstritten. So werden unter ande-
rem von W aiblinger (D er rechtliche Charakter un d di e Bedeutung d er
Schuldigsprechung im Strafprozess, FS Pfenninger, Zürich 1956, S.157 ff.)
gegen eine Teilrechtskraft die Bedenken vorgetragen, dass damit einerseits
die Verwirklichung des von der Offizialmaxime beherrschten materiellen
Strafrechts verhindert und anderseits der enge innere Zusammenhang von
Schuldspruch und Strafzumessung missachtet werden kõnne. Diese Beden-
ken teilt Hauser (Kurzlehrbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts,
1977 S.213, 249 ff. mit weiteren Hinweisen). Indessen halt unter anderem
Art. 304 Abs. 2 Berner StPO ausdrücklich am Grundsatz «tantum devolu-
tum, quantum appellatum» fest, was zu einer Beschrankung der richter-
lichen Überprüfung auf die Berufungsantrage und damit letztlich zu einer
Teilrechtskraft erstinstanzlicher U rteile führt (v g l. au eh § 173 Solothurner
StPO).
b) D er ne ue Militarstrafprozess ist in die Reihe jener Strafprozessord-
nungen einzuordnen, die im Rahmen des Grundsatzes der Anklage (Akku-
satiortsprinzip) und des V erbots de r Schlechterstellung de r materiellen
Wahrheit in vollem Umfang zum Durchbruch verhelfen wollen, so dass die
Appellationsinstanz unter anderem auch nicht bei einem Schuldspruch ver-
bleiben muss, wenn sie von der Unschuld des Angeklagten überzeugt ist.
(Hinweise auf die kantonalen Strafprozessordnungen bei Hauser, a.a.O.,
S. 250). Art. 174 Abs. l MStP sieht zwar die Mõglichkeit vor, die Appella-
tion auf einen Teil eines Divisionsgerichtsurteils zu beschranken, schweigt
sich aber darüber aus, ob und wann in diesem Fali das nicht angefochtene

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Urteil in Rechtskraft erwachst.Und dazu aussert sich auch Art. 210 MStP
ni eh t nahe r, wenn in bezug auf di e Rechtskraft von U rteilen im allgemeinen
darauf verwiesen wird, dass diese dann eintritt, «wenn die Frist zur Einrei-
chung der Appellation oder der Kassationsbeschwerde unbenützt verstri-
chen ist oder das Begehrenzurückgezogen oder abgewiesen wurde». Dage-
gen halt Art. 182 Abs. 1 MStP fest, dass das Militarappellationsgericht bei
de r N eubeurteilung d er Strafsache in tatsachlicher un d rechtlicher Hinsicht
frei un d nicht an die Antrage der Parteien gebunden ist. Damit ist kiar, dass
dem Militarappellationsgericht grundsatzlich eine umfassende Neubeurtei-
lung, also auch von nicht angefochtenen Urteilsbestandteilen eines Divi-
sionsgerichts, zusteht, un d damit wird das Militarappellationsgericht zwar
nicht verpflichtet, durchwegs e ine eingehende Prüfung aller in d er Appella-
tion nicht weiter erwahnten Urteilsbestandteile von sich aus vorzunehmen,
doch wird es dort eingreifen müssen, wo das vorinstanzliche Urteil insge-
samt oder in Teilbereichen an offensichtlichen Mangeln leidet. In Absatz 2
de r gleichen Gesetzesbestimmung wird dann allerdings das V er bot d er
Schlechterstellung für de n Fali vorbehalten, dass de r Angeklagte allein oder
der Auditor ausdrücklich zu dessen Gunsten appelliert hat. In diesem
beschrankten Anwendungsbereich des V erbots de r Schlechterstellung lasst
somit auch der im übrigen dem Grundsatz der materiellen Wahrheit ver-
pflichtete neue Militarstrafprozess im Ergebnis eine Teilrechtskraft des
erstinstanzlichen U rteils eintreten, wie in andern denkbaren Fali en, da d er
Appellationsinstanz von Gesetzes wegen von vornherein eine Urteilsüber-
prüfung versagt ist. Dagegen vermag auch die subsidiare Kassationsbe-
schwerdemoglichkeit des Oberauditors nichts auszurichten. Der Gesetzge-
ber hat die damit moglicherweise verbundene Beeintrachtigung der Einheit
der Rechtsprechung bewusst in Kauf genommen, wenn er den Oberauditor
von einer subsidiaren Appellationsmoglichkeit neben dem Auditor aus-
schliessen wollte.
Damit muss sich auch die Kassationsbeschwerde des Oberauditors als
unbegründeterwe~en.
3.-...
(24. November 1981, S t. un d Oberauditor e. MAG 2A)
23.
Ordnungsbusse (Art. 49 Abs. 2 MStP) und Rekurs als Rechtsmittel
(Art. 195 MStP)
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Eine Ordnungsbusse gemãss Art. 49 Abs. 2 MStP ist eine Verfügung
prozessualer Natur der Sitzungspolizei und hat mit dem Prozessstoff an
sich nichts zu tun (Erw. l);
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Eine Ordnungsbusse kann n ur mit d em Rechtsmittel des Rekurses ange-
fochten werden (Erw. 2);