mkg · MKGE 9 Nr. 137 · 1977-12-02 · de
MKGE 9 Nr. 137 — Auditor e. L. und DG 5
Militärstrafrecht


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ten hatte, zum Schluss, dass der Angeklagte zur Zeit der genannten Militar-
dienste aus psychischen Gründen nicht diensttauglich gewesen sei, weshalb
für eine Verurteilung nach Art. 81 MStG eine objektive Strafbarkeitsbedin-
gung fehle. In diesem Entscheid erblickt der beschwerdeführende Auditor
eine V erletzung des Strafgesetzes im Sinne von Art. 188 Abs. l Ziff. l
MStGO. Er wendet ein, aus dem Gutachten gehe nicht schlüssig hervor, ob
die Dienstuntauglichkeit schon im Zeitpunkt der versãumten Dienstleistun-
gen bestanden ha be. Die diesbezügliche Annahme beruhe somit aufWillkür.
Abgesehen davon, habe ein Wehrmann auch bei Fehlen der Diensttauglich-
keit einzurücken, solange die Dienstuntauglichkeit nicht durch Ausmuste-
rung festgestellt sei.
Nach dem Gutachten der Psychiatrischen Universitatspoliklinik Basel
vom 24. Mai 1977 soll beim Angeklagten, der seit 1971 regelmãssig homose-
xuelle Kontakte unterhielt, schon die bevorstehende Rekrutenschule grosse
Ãngste ausgelõst haben. Im Dienst sei er dann von Kameraden, angeblich
wegen einer homosexuellen Beziehung, ausgelacht worden, weshalb er zeit-
weise zu Drogen gegriffen und ambulante psychiatrische Hilfe in Anspruch
genommen ha be. Der Psychiater stellte beim Angeklagten eine schwere Psy-
choneurose mit Bisexualitat fest. Der Grund für die Bisexualitat liege in der
mangelnden Selbstfindung bei starken Wünschen, sich durch die Verbin-
dung mit Gleichgeschlechtlichen selbst zu verstarken. Infolge seiner Psycho-
neurose und vor allem seiner Bisexualitat sei der Angeklagte als dienstun-
tauglich zu betrachten. Seine Psychoneurose weise ein solches Ausmass auf,
dass sie eine mittelgradige Verminderung der Zurechnungsfáhigkeit bewirkt
ha be (act. 29). In diesem Gutachten wird zwar nicht ausdrücklich gesagt, von
welchem Zeitpunkt an d er Angeklagte als dienstuntauglich zu betrachten sei.
Aus dem ganzen Zusammenhang der Expertise lãsst sich aber unschwer
erkennen, dass die schwere Psychoneurose und die Bisexualitat, welche der
Psychiater als Gründe für die Dienstuntauglichkeit anführt, schon zur Zeit
der versaumten Dienste bestanden haben müssen. Die psychiatrischen
Untersuchungen setzten schon am 28.'September 1976, also einen Tag nach
WK-Beginn ein, und bereits an diesem Tage konnte sich der Psychiater über-
zeugen, dass d er Angeklagte ratlos, verzweifelt un d unfáhig war, seine Angst
zu überwinden. Die tatsachliche Feststellung der Vorinstanz, der Angeklagte
sei zur kritischen Zeit aus psychischen Gründen dienstuntauglich gewesen,
halt somit einer Überprüfung auf Willkür s tan d.
Nicht gefolgt werden kann indessen d er Auffassung der Vorinstanz, dass
der objektive Tatbestand des Art. 81 MStG wegen der Dienstuntauglichkeit
des Angeklagten nicht erfüllt sei. Das Militarkassationsgericht hat bei der
Anwendung dieser Strafnorm in langjahriger Praxis nicht auf das Moment
der Diensttauglichkeit, sondern allein auf die Kriterien der Einrückungs-
pflicht und der Einrückungsfáhigkeit abgestellt. Als einrückungspftichtig
wurde stets j ene Person betrachtet, deren Dienstpflicht aufgrund eines V er-

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waltungsaktes der zustãndigen Behõrde feststand und die rechtsgültig auf-
geboten worden war. Es wurde auch immer der Grundsatz vertreten, dass die
sich auf Art. 5 d er Militãrorganisation stützende V erfügung einer Aushe-
bungsinstanz solange gültig bleibe, als sie nicht von einer zustãndigen
Behõrde abgeãndert werde. Einer nachtrãglich eingetretenen oder festge-
stellten Dienstuntauglichkeit wurde daher solange keine Rechtserheblich-
keit beigemessen, als d er betreffende W ehrmann nicht zustãndigenorts und
fõrmlich vom Dienst befreit wurde (MKGE 3 N r. 72; 5 N r. 54; 7 N r. 32 und
48; MKGE 9 ·N r. 22 und vom 19. 6. 1975 i. S. K.). Die Rechtsgültigkeit eines
Aufgebots wurde sodann stets angenommen, wenn es von der zustãndigen
Stelle formgerecht erlassen worden war, sogar selbst dann, wenn es einen
materiellen Mangel aufwies. Lediglich in Fãllen, da der einrückungs-
pfiichtige Wehrmann objektiv, z. B. wegen Krankheit, ausserstande war,
einem Aufgebot Folge zu leisten, wurde der Tatbestand als nicht erfüllt
betrachtet (MKGE 9 N r. 22 mit Verweisungen auf frühere Entscheide).
An dieser Rechtsprechung ist grundsãtzlich festzuhalten. Nach der neue-
ren Praxis des Kassationsgerichts wird zwar auf di e Befugnis des Militãrstraf-
richters hingewiesen, V erwaltungsakte vorfrageweise auf ihre formelle un d
materielle Rechtmãssigkeit zu prüfen und das Ergebnis dieser Überprüfung
strafrechtlich zu würdigen. Dabei ist jedoch nach verwaltungsrechtlichen
Gesichtspunkten zu unterscheiden, ob ein fehlerhafter Verwaltungsakt als
nichtig oder bloss anfechtbar zu beurteilen ist. Ist er nichtig, so kann er ex
tunc keinerlei Rechtswirkungen entfalten und somit auch nicht die
Grundlage eines Straftatbestandes bilden. Ist der fehlerhafte Verwal-
tungsakt dagegen bloss anfechtbar, so kommt ihm bis zu seiner fõrmlichen
Aufhebung oder Rücknahme volle Rechtsgültigkeit oder V erbindlichkeit zu.
Nach der im Verwaltungsrecht herrschenden Lehre und Rechtsprechung
tritt Nichtigkeit nur ausnahmsweise ein, wenn gleichzeitig drei Vorausset-
zungen erfüllt sind, nãmlich der Mangel schwer wiegt sowie offenkundig
oder doch leicht erkennbar ist und durch die Annahme der Nichtigkeit die
Rechtssicherheit nicht in untragbarer W eis e beeintrãchtigt wird. So aner-
kennt die Praxis als Nichtigkeitsgründe nur besonders schwerwiegende
Zustãndigkeits-, Verfahrens und Formfehler, inhaltliche Mãngeljedoch nur
in seltenen Ausnahmefállen. Normalerweise führt die Fehlerhaftigkeit einer
V erwaltungsverfügung lediglich zu d er en Anfechtbarkeit, w as wie erwãhnt
bedeutet, dass sie vorderhand verbindlich bleibt (MKGE 9 N r. 80; 9 N r. 135;
mit V erweisungen auf Lehre un d Rechtsprechung).
Vorliegend ist nach der willkürfreien Feststellung der Vorinstanz von der
Dienstuntauglichkeit des Angeklagten auszugehen. Die Aufgebote zu den in
Frage stehenden Diensten litten somit an einem inhaltlichen Mangel. Dieser
Mangel kann indessen nicht als schwerwiegend angesehen werden, zumal
die notwendigen Rechtsbehelfe zu seiner Behebung zur Verfügung standen.
So hat d er nicht im Dienst stehende W ehrpfiichtige aus gesundheitlichen

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Gründen jederzeit das Recht, die Überprüfung seiner Diensttauglichkeit
durch eine sanitarische Untersuchungskommission (UC) zu verlangen (Art.
37 der Verfügung des EMD über die militãrãrztliche Beurteilung der Dienst-
tauglichkeit vom l. 2. 1970, MED 1), un d ausserdem findet zu Beginn eines
jeden Dienstes eine sanitarische Eintrittsmusterung statt, bei welcher die
Frage der Diensttauglichkeit ebenfalls aufgeworfen werden kann. Nach den
gesetzlichen Grundlagen war somit nicht nur die Anfechtbarkeit der fehler-
haften V erwaltungsverfügung ausdrücklich vorgesehen, sondern auch
Gewãhr geboten, dass d em Angeklagten aus dem Aufgebot kein schwerwie-
gender Nachteil erwachsen konnte. Der materielle Mangel des Aufgebots
war aber auch nicht offenkundig oder leicht erkennbar. Es bedurfte immer-
hin einer eingehenden medizinischen Abklãrung, um die Dienstuntauglich-
keit des Angeklagten zu erkennen. Ausserdem wiegt der inhaltliche Mangel
der V erwaltungsverfügung weit weniger schwer, als di e sich aus d er
Annahme der Nichtigkeit ergebende Beeintrãchtigung der Rechtssicherheit
und des handlungsõkonomischen staatlichen Interesses. Aus allen diesen
Gründen vermochte d er Mangel d er betreffenden V erwaltungsverfügung
nicht ihre Nichtigkeit, sondern nur ihre Anfechtbarkeit zu bewirken. Eine
rückwirkende Dispensierung von bereits versãumten oder verweigerten
Dienstleistungen, wie sie die Abteilung für Sanitãt in jüngster Zeit für psy-
chisch Dienstuntaugliche vorsieht, ist unvereinbar mit dem Grundsatz,
wonach ein anfechtbarer Verwaltungsakt nicht rückwirkend aufgehoben
werden kann.
Weil der materielle Mangel der in Frage stehenden Aufgebote keine
Nichtigkeit, sondern blosse Anfechtbarkeit zur Folge hatte, blieben sie für
den Adressaten bis zu einer allfálligen fõrmlichen Aufbebung auch rechts-
wirksam und verbindlich. Da der Angeklagte einrückungsfáhig war, sind
beide objektiven Voraussetzungen der in Art. 81 MStG umschriebenen
Straftatbestãnde gegeben. Indem die Vorinstanz diese Vorfrage gegenteilig
entschied und Na Sdt L. mangels Erfüllung des objektiven Tatbestands frei-
sprach, verletzte si e das Strafgesetz. Ihr U rteil ist daher in diesem Punkt
gestützt auf Art. 188 Abs. l Ziff. l MStG aufzuheben.
3.- ...
(2. Dezember 1977, Auditor e. L. und DG 5)
138.
Dienstverweigerung (Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG):
Rechtmassigkeit von Aushebungsverftigungen; Überprüfung durch den
Militarstrafrichter; Bestatigung der in MKGE 9 N r. 80 und 135 eingeleite-
ten Rechtsprechung: (Erw. l);
Nichtigkeit einer Aushebungsverfügung; Anwendungsfall: (Erw. 2).