mkg · MKGE 8 Nr. 53 · 1970-05-11 · de
MKGE 8 Nr. 53 — Auditor e. DG 10 B i. S. G.
Militärstrafrecht


131
Nr. 53
 >.
-
Diese müssen nach allgemeiner Anschauung ethische sein (Erw. 2
am Ende);
-
Bedeutung im Rahmen der gesamten Motive (Erw. 3);
-
Ahgrenzung von den politischen Beweggründen (Erw. 3).
Üherprüfungsbefugnis des Militãrkassationsgerichts. Die Qualifikation
der festgestellten Beweggründe als ethische und das Vorliegen einer schwe-
ren Gewissensnot aufgrund der festgestellten Tatsachen sind vom MKG
frei überprüfbare Rechtsfragen (Erw. 3).
Article 81., eh. 2 du CPM rev. Objecteur de conscience du fait de ses
convictions morales.
 >
-
portée de la modification du texte allemand par rapport à l'ancien
article 29., 3e alinéa du CPM., c'est-à-dire du remplacement de > p ar >;
-
le conflit de conscience entre les convictions morales et le devoir
civique d'accomplir le service militaire doit atteindre le degré d'in-
tensité d'un état de nécessité morale ( cons. 2).
 >
-
elles doivent être morales au sens ou on l'entend communément
( cons. 2 i. f.);
-
l'importance qu'elles doivent revêtir dans l'ensemhle des mobiles
(cons. 3);
-
comment les distinguer des mobiles d'ordre politique ( cons. 3).
Etendue du pouvoir d'examen conféré au Tribunal militaire de cassa-
tion. Constituent des questions de droit., que le TMC peut revoir librement.,
la qualification de > des mobiles retenus et l'existence d'un grave
conflit de conscience étant donné les éléments de fait retenus ( cons. 3).
Articolo 81 cif. 2 CPM mod. Rifiuto del servizio a motivo delle convin-
zioni morali.
 >
-
portata della sostituzione nel testo tedesco del codice del termine di
 >., ebe si trovava nell'abrogato art. 29 cpv. 3 CPM., con
 >;
-
il conffitto di coscienza tra le convinzioni morali e il dovere civico
di compiere il servizio militare deve raggiungere il grado d'intensità
di uno stato di necessità morale ( cons. 2).
 >
-
devono essere morali nel senso comune della parola ( cons. 2 in fine );
-
loro importanza nell'ambito del complesso dei moventi ( cons. 3);
-
come distinguerle dai moventi di carattere politico ( cons. 3).

Nr. 53
132
Potere d'indagine del Tribunale militare di cassazione. La qualifica dei
moventi accertati come morali e l'esistenza di un grave conflitto di coscienza
puo essere liberamente riesaminata dai TMC alia luce degli elementi di
fatto acquisiti ( cons. 3).
Aus dem Sachverhalt:
Rekr G. wurde im April1969 in eine San RS aufgeboten. Er sandte den
Marschbefehl zurück und teilte mit, er müsse aus Vernunftsgründen jeden
Militiirdienst verweigern. Er ist nicht eingerückt.
Das Divisionsgericht erkliirte den Angeklagten schuldig der Dienstver-
weigerung im Sinne von Art. 81 Ziff.1 Abs.1 und Ziff. 2 MStG; es verurteilte
ihn zu vier Monaten Gefiingnis, vollziehbar in den Formen der Haftstrafe,
und zum Ausschluss aus der Armee.
Gegen dieses Urteil hat de r A uditor J(assationsbeschwerde erhoben mit
dem Antrag, das Urteil sei insoweit aufzuheben, als Art. 81 Ziff. 2 MStG
angewandt worden sei. Das Militiirkassationsgericht heisst die J(assations-
beschwerde gut.
Aus den Erwãgungen:
2. -
Art. 81 Ziff. 2 MStG privilegiert den Dienstverweigerer, wenn er
 > ge-
handelt hat; >; entsprechend
im italienischen Text. Der Unterschied zwischen den verschiedensprachi-
gen Gesetzestexten ( > einerseits, > anderseits) schafft kei-
nen sachlichen Widerspruch (und wurde auch bei Anwendung von alt
Art. 29 Abs. 2 MStG, der die selbe sprachliche Divergenz enthielt, nicht
als Widerspruch aufgefasst); denn das unmittelbare Ergebnis eines schwe-
ren Gewissenskonfliktes ist eine schwere Gewissensnot. Die Rechtsanwen-
dung hãlt sich aber besser an letztere Formel; denn die Gewissensnot,
nicht der Gewissenskonflikt an sich, rechtfertigt eine mildere Beurteilung
des Tãters.
Anlãsslich der Revision des Militãrstrafgesetzes von 1967 wurde ge-
genüber alt Art. 29 Abs. 3 in der Tatbestandsumschreibung -
abgesehen
von der Erweiterung auf ethische Gründe -
nur gerade im deutschen
Text von Art. 81 Ziff. 2 > durch > ersetzt (Sten
Buli N at R 1967 186; ohne Begründung, do eh wohl bloss, weil > auf nichtreligiõse Gründe nicht ebenfalis passt), wãhrend diesbezüg-
lich die romanischen Texte gleich blieben. Zweck des neuen Art. 81 Ziff. 2
ist nur, den ethischen Gewissenstãter dem religiõsen gleichzustelien. Das
legt nicht n ur der W ortlaut nahe, sondern ergibt sich auch aus der Bot-
schaft (BB11967 I 584lit. a) und aus dem Verlauf der parlamentarischen
Beratungen (Sten Buli Nat R 1967 179ff., St R 1967 258ff.). Der Recht-
sprechung wurde alierdings überlassen, die Kriterien genauer zu fassen

133
Nr. 53
(wie das schon unter der Herrschaft von alt Art. 29 Abs. 3 der Fali war),
do eh b eto n t di e Botschaft, e s müsse Gewãhr geboten sein, >. Damit ist
wie in der Rechtsprechung zu alt Art. 29 Abs. 3 (MKGE 7 Nr. 15) die
Eigenstãndigkeit und das Gewicht dieses Tatbestandsmerkmals festge-
halten worden. Auch in den Raten herrschte offensichtlich nicht die Mei-
nung, es sollte mehr geschehen als nur eine Ausweitung auf nichtreligiõs
bedingte Gewissenskonflikte, etwa eine V erãnderung der bisher gültigen
Beurteilungsmassstãbe. Hat te m an anlãsslich de r Revision bei gleich-
bleibender 'gesetzlicher U mschreibung e ine grundsãtzlich largere Be-
urteilung einführen wollen, hãtte dies deutlich zum Ausdruck kommen
müssen. Und das Gericht darf sich- jedenfalls so lange sich die Verhãlt-
nisse seit dem Gesetzgebungsakt nicht grundlegend geãndert haben -
nicht über jenen Sinn hinwegsetzen, welchen der Gesetzgeber seinem Er-
lass erkennbar zumessen wollte.
Unter alt Art. 29 Abs. 3 liess die Praxis des Militãrkassationsgerichts
als religiõsen Gewissenstãter n ur gelten, wer si eh in einer schweren N ot-
lage seines Gewissens befand, weil er glaubte, das gõttliche Gebot verbiete
die Dienstleistung in der Armee, und er müsse sonst für das Heil seiner
Seele bangen (MKGE 6 Nr. 40, 7 Nr. 15, wo noch prãzisiert worden ist,
in einen Konflikt im Sinne des Gesetzes kõnne auch geraten, wer einen
bereits gefestigten Glauben dieser Art besitze). -
Wird dies auf ethische
Gewissenstãter übertragen, so reichen ethische Gründe allein, mõgen sie
noch so ehrlich gemeint und noch so achtenswert sein, zur Privilegierung
nicht aus; es muss die schwere Gewissensnot dazu treten. Diese erfordert,
dass der Tãter in einen so schweren Gewissenskonflikt zwischen seinen
ethischen Überzeugungen (somit der Kategorien >, nicht nur
 >) und seiner Bürgerpflicht zum Militãrdienst gerãt, dass
man von einem moralischen Notstand sprechen muss (MI(GE 8 Nr. 36,
42, 50).
Der Richter hat also zunãchst die Motive des Angeklagten zu prüfen.
Diese mügsen nach allgemeiner Anschauung ethische sein; denn das Ge-
setz kann nicht meinen, eine mildere Beurteilung der Pflichtverletzung
gegenüber der Allgemeinheit rechtfertige sich sogar dann, wenn dieselbe
Allgemeinheit dem Tatmotiv nicht die einem als gut anerkannten Beweg-
grund gebührende Achtung entgegenzubringen vermõchte (vgl. MKGE 8
Nr. 36, 42). Hernach ist zu prüfen, ob die so umschriebenen ethischen
Motive geeignet waren, den Angeklagten in eine schwere Gewissensnot
zu führen und glaubhafterweise dazu geführt haben. Macht der Ange-
klagte verschiedene Beweggründe geltend, kommt es darauf an, ob ihn
die ethischen in eine innerlich ausweglose Lage gebracht haben.

Nr. 53
134
3. -
Die V orinstanz hat die Bedeutung des Art. 81 Ziff. 2 MStG nicht
verkannt, indessen zu U nrecht gefunden, sein e V oraussetzungen sei en im
vorliegenden Fali erfüllt. Das Militãrkassationsgericht ist zwar an die
Beweiswürdigung durch die Vorinstanz gebunden, soweit jene nicht als
willkürlich erscheint; doch steht ihm zu, die Qualifikation der festgestell-
ten Beweggründe als ethische zu überprüfen und damit auch die Bedeu-
tung der ethischen Gründe im Rahmen der gesamten Motive, ferner das
V orliegen einer schweren Gewissensnot aufgrund der festgestellten Tat-
sachen. Das sind Rechtsfragen, die vom Kassationsgericht frei überprüft
werden kõnnen {Art.l88 Abs.l Ziff.l MStGO).
Das Militãrkassationsgericht geht von der Feststellung der V orinstanz
aus, der Angeklagte habe ehrliche Überzeugungen geltend gemacht, und
es folgt ihr darin, dass die Sorge um den Frieden ein ethisches Motiv ist,
nicht dagegen in dessen W ertung im Gesamtzusammenhang un d nicht
im Ergebnis, es habe eine schwere Gewissensnot im Sinne des Gesetzes
vorgelegen.
Rekr G. betrachtet die schweizerische Armee, die -
wie jeder weiss
und wie jeder dienstleistende Schweizer voraussetzt -
nur der Verteidi-
gung dient, als ein W erkzeug des Krieges, und er will mit seiner als bei-
spielhaft gedachten Dienstverweigerung eine Lawine von Dienstverwei-
gerungen auslõsen, so dass sich schliesslich mangels dienstwilliger Lente
die Ahschaffung der Armee erübrigen würde. Es sind demnach (in einem
allgemeinen Sinn) politische Gründe, die ihn zu seiner Haltung bestim-
men, indem er nãmlich die Armee als lnstitution der schweizerischen
Eidgenossenschaft nicht auf verfassungsmãssigem Weg, sondern mit il-
legalen Mitteln abschaffen will. Solche politische Gründe sind nach der
Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichts nicht den im Gesetz ge-
nannten ethischen Gründen gleichzusetzen (MKGE 8 Nr. 42). Der Ver-
teidiger stellt diese Gerichtspraxis mit der Begründung in Frage, die Po-
litik, wie sie Rekr G. verfolge, sei aufzufassen als >. So verstandene Politik habe ein ethisches Fundament, und
politische Entscheide müssten immer auch Gewissensentscheide sein,
wenn Politik nicht gewissenlos werden solle. Es gibt indessen zahlreiche
politische Entscheide, bei d en en d er N a tur d er Sa eh e na eh -
legitimer-
weise -
bloss die Zweckmãssigkeit den Ausschlag gibt und sich die Frage
nach Gut und Bõse gar nicht stellt, so dass von daher gesehen eine Unter-
scheidung zwischen politischen und ethischen Gründen nicht grundsãtz-
lich verfehlt ist. Zudem kommt es bei der Beurteilung eines Dienstver-
weigerers, der mit seiner Tat das politische Ziel der Abschaffung der Ar-
mee verfolgt, nicht darauf an, ob ein solches Handeln im allgemeinen von
ethischen Motiven bestimmt ist, sondern ob es im konkreten Fali auf sol-
che Motive zurückzuführen ist. Es kann jemand den Dienst vor dem Ge-

135
Nr. 53, 54
wissen verantworten, aber finden, die Armee sei zur Abwehr eines Feindes
ohnehin zu wenig schlagkrãftig und ihre Aufrechterhaltung deshalb un-
nütz. W enn er den Dienst verweigert, tu t er es nicht aus ethischen Grün-
den. Anderseits ist es mõglich, dass jemand, der mit seiner Dienstverwei-
gerung ein politisches Ziel verfolgt, gleichzeitig aus ethischen Gründen
handelt. In einem solchen Fali ist die mildere V orschrift des Art. 81 Ziff. 2
MStG nur anwendbar, wenn die ethischen Gründe im Vordergrund stehen
und das Sittengehot für den Entscheid den Ausschlag giht, weil ihm der
W ehrmann für sich selber eine unbedingt verpflichtende Kraft beimisst.
Dienstverweigerung aus Gewissensgründen ist folglich nicht schon dann
gegeben, wenn d er W ehrmann den Dienst nicht leistet, weil er findet, in
einer gerechten und vernünftigen Gesellschaftsordnung, wie er sie an-
strebt, dürfe es keine Armee gehen (vgl. MKGE 7 Nr. 15) ....
Das Militãrkassationsgericht hat schon im J ahre 1966 entschieden, es
habe wohl derjenige Anspruch auf mildere Behandlung, der aus schwerer
Gewissensnot handelt, nicht aber derjenige, der mit seiner Dienstverwei-
gerung einen Druck auf die Behõrden ausüben will, damit sie die Auf-
hebung der Dienstpflicht in die Wege leiten (MKGE 8 Nr. 8). Zur Be-
gründung führte das Gericht aus, es sei in einem Rechtsstaat unzulãssig,
dass ein Bürger auf die Gestaltung der staatlichen Ordnung mit illegalen
Mitteln Einfluss nehmen wolle, da besondere Regeln bestãnden, die dem
einzelnen Bürger ein rechtmãssiges Vorgehen ermõglichten (vgl. auch
MKGE 8 Nr. 36 Erw. 3, 42 Erw. 1/2). Diese Üherlegung kann analog für
den hier zu treffenden Entscheid herangezogen werden. Zwar will Rekr G.
nicht die Behõrden unter Druck setzen, damit sie die Abschaffung der
Armee vorbereiten, doch sucht er mit illegalen Mitteln einen Zustand zu
erreichen, in welchem sich die Abschaffung erübrigt. Das eine ist nicht
weniger unrecht als das andere. V or allem kann nicht etwa eine schwere
Gewissensnot damit begründet werden, Rekr G. kõnne n ur den W e g d er
lllegalitãt beschreiten, um seinem Ziel, dem W eltfrieden, nãher zu kom-
men. Geradezu in e in er N otsituation, welche illegale Akte allenfalls zu
rechtfertigen vermõchte, befindet sich der Bürger eines freien und demo-
kratischen Staates nicht ....
(11. Mai 1970, Auditor e. DG 10 B i. S. G.)
54.
Prescription du droit de punir disciplinairement ( art. 183, eh. l et 2
CPM). Question de la prescription absolue dans le cadre de l"'enquête en
complément de preuves, de l' enquête ordinaire et de la procédure judiciaire;
notions de l'interruption et de la suspension de la prescription.