mkg · MKGE 3 Nr. 41 · 1939-06-03 · de
MKGE 3 Nr. 41 — Voegeli e. D. G. 4.
Militärstrafrecht


- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-
85
No. 41
Fahrzeug zur Lenkung anvertraut wurde, so kann es ihm nicht zur
Schuld angerechnet werden, wenn er bei der ihm befohlenen Fahrt der
in Rede stehenden Situation trotz Aufwendung aller ihm zuzumutenden
Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht gewachsen war. Entfãllt somit aus
dem angeführten Grunde ein Verschulden mit Bezug auf die von S. ver-
ursachte Kollision mit dem Strassenrandstein, so kann ihm aber ein
solches auch nicht hinsichtlich des Schneidens der Kurve zur Last gelegt
werden, sofern di e Frage des Verschuldens na eh gleichen Gesichtspunkten
beurteilt wird. Das Divisionsgericht hat festgestellt, die Kurve sei mangel-
haft ausgebaut und werde daher von jedem Motorfahrzeugführer mehr
· o d er weniger geschnitten; do eh wãre es d em Beschwerdeführer technisch
mõglich gewesen, einen Abstand von ungefãhr einem Meter vom linken
Strassenrand einzuhalten. Das Divisionsgerichtwirft also dem Beschwerde-
führer nicht vor, dass er die Kurve überhaupt geschnitten, sondern nur,
dass er sie so stark geschnitten habe. Dieses übermãssige Schneiden,
das bis zu einer Kollision mit dem linken Strassenrandstein führte, war
aber, wie das Divisionsgericht bei d er Beurteilung der Anklage auf Material-
missbrauch feststellte, ausschliesslich auf das dem Beschwerdeführer nicht
zur Schuld gereichende technische Unvermõgen zurückzuführen. Infolge-
dessen kann ihm au eh ni eh t wegen des nãmlichen V erhaltens eine schuld-
hafte Übertretung der Vorschrift des Art. 26 MFG vorgeworfen werden.
Der gegenteilige Entscheid des Divisionsgerichtes beruht auf der Auf-
fassung, dass das technische Unvermõgen bei der Beurteilung der beiden
Straftatbestãnde hinsichtlich der Schuldfrage verschieden gewertet werden
müsse. Das ist rechtsirrtümlich. Das angefochtene Urteil ist somit auf-
zuheben, und der Angeklagte ist gestützt auf Art.l94 MStGO auch von
der Anklage auf Übertretung von Art. 26 MFG freizusprechen, unter
Übernahme der Kosten auf die Staatskasse.
(3. Juni 1939, Stürm e. D. G. 7.)
41.
Die Verordnung des Bundesrates vo1n 29. November 1927
betreffend den militarischen Vollzug der Gefangnisstrafe ist gesetz-
massig uud daher vom Richter zu beachten. Insbesondere wider-
spricllt di e Bescbrankung des militariscben Strafvollzugs a uf
bestimmte Delikte (Art. 2 de1· Verordnung) nicht dem Art. 30,
Ziff. 2, MStG.
L'ordonnance du Conseil fédéral du 29 novemb1·e 1927 sur
Pexécution militaire de l'emp1·isonnement est légale et le juge doit,
en conséquence, s'y conformer. La limitation de l'exécution militaire
de l'emprisonnement à certains délits déterminés (art. 2 de l'Ord.)
n'est en particulie1· pas contraire à l'art. 30, eh. 2, CPM.

No. 41
86
L'ordinanza 29 novembre 1927 de) Consiglio federa]e, sulla
esecuzione della pena secondo il regime militare, e conforme a
legge, e di conseguenza deve esset~e ossequiata dai ti~ibunali. I .. a
limitazione della esecuzione secondo il regime militare a determinati
delitti ( art. 2 dell' Ordinanza) no n e conti~aria all' art. 30 del CPM.
A. Der Verteidiger macht zur Begründung seiner Kassationsbe-
schwerde geltend, di e V erweigerung des militãrischen Strafvollzuges stehe
wohl rnit d er bundesrãtlichen V erordnung im Einklang; aber di e Ver-
ordnung stehe im Widerspruch zu Art. 30 MStG.
W enn di ese These richtig wãre, so wãre d er Kassationsgrund des
Art.188, Ziff.1, MStGO,Verletzung des Strafgesetzes, gegeben, denn nach
feststehender Rechtsprechung des Kassationsgerichtes (vgl. Entschei-
dungen MKG 1926-1935, No. 35, S. 108, und die dort angeführten Ent-
scheide und Literatur) sind die Gerichte befugt und verpflichtet, die
V erfassungs- un d Gesetzesmãssigkeit von Verordnungen ( einfache Bundes-
beschlüsse, V erordnungen des Bundesrates us w.) zu überprüfen. Ergibt
diese Prüfung einen Widerspruch zwischen V erordnung un d Gesetz, so
ist der Richter an die Verordnung nicht gebunden. Nur das Gesetz
ist für d en Richter verbindlich, nicht aber di e widersprechende V erordnung.
B. Um das Verhãltnis zwischen Art. 30 MStG und der dazu er-
lassenen bundesrãtlichen V erordnung abzuklãren, ist es notwendig, Sin n
und Tragweite des Art. 30 MStG festzustellen. Dieser fügt den mili-
tãrischen V ollzug d er Gefãngnisstrafe nicht, wie das bei andern Strafen
zutrifft, als etwas Feststehendes in das Strafensystem des Gesetzes ein.
Aus der Entwicklungsgeschichte des Art. 30 MStG zeigt sich, dass der
Vorentwurf Hafter anders überlegt hatte: In Zeiten eines Aktivdienstes
sollte der Richter befugt sein, zu bestimmen, dass die von ihm ausgespro-
chene Gefãngnisstrafe militãrisch zu vollziehen sei (Art. 29). Wãre diese
Bestimmung Gesetz geworden, so wãre, wenigstens für die Zeit des Aktiv-
dienstes, das > in das Strafsystem des Gesetzes als ein
Bestandteil übernommen worden. Schon der Entwurf des Bundesrates
von 1918 hat aber diesen Standpunkt aufgegeben. Er überlãsst es dem
Bundesrat, den militãrischen Vollzug der Gefãngnisstrafe für > einzuführen. Das ist Gesetz geworden, n ur mit d er
Ãnderung, dass die Beschrãnkung auf Zeiten des Aktivdienstes fallen
gelassen wurde.
Das Gesetz hat also die Rechtssetzungsbefugnis an den Bundesrat
delegiert, wobei es ihm anheimstellte, von dieser Ermãchtigung Gebrauch
zu machen oder darauf zu verzichten. Der Bundesrat hat den ersteren
W eg gewãhlt. Hiebei handelt e s si eh um eine das Gesetz ergãnzende
Rechtsverordnung. Als solche vermag sie nach feststehenden Lehren des
Staatsrechtes nur im Rahmen des vom Gesetze erteilten Auftrages bzw.

-
87
No. 41
d er vom Gesetze gegebenen Ermãchtigung Recht zu ·begründen. (V gl.
Fleiner, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 416.)
C. Der Verteidiger und mit ihm der Auditor sowie der Grossrichter
des Divisionsgerichtes behaupten, der Bundesrat habe seine Befugnis
überschritten. Art. 30 MStG gebe ihm nur das Recht, die Einführung
des militãrischen Strafvollzuges generell zu beschliessen, er kõnne diesen
aber nicht in enumerativer Weise bloss für gewisse Delikte als zulãssig
erklãren, für andere aber ablehnen. Zur Begründung verweist der Kassa-
tionsklãger auf die Vorschrift des Art. 30, Ziffo 2, MStG, wonach der
Richter nach freiem Ermessen bestimmt, ob die von ihm ausgesprochene
Gefãngnisst~afe militãrisch zu vollziehen isto Dieses Argument ist nicht
schlüssigo Beim militãrischen Strafvollzug, der nach Arto 30, Ziffo l, Abso 2,
MStG in Festungen oder in besonders hiefür eingerichteten Abteilungen
von Straf- o d er andern Detentionsanstalten z u erfolgen hat, han deit
es sich um einen vom gewõhnlichen Vollzug der Gefãngnisstrafe ver-
schiedenen Strafvollzug, der sich zufolge des ihm eigenen besonderen
Charakters als ein des entehrenden Momentes entbehrender Freiheits-
entzug und gleichzeitig als militãrisches Erziehungsmittel nicht für alle
Delikte eigneto
Daraus ergibt sich, dass das Anwendungsgebiet des
militãrischen Strafvollzuges richtigerweise beschrãnkt werden sollo Da
der Gesetzgeber selber das Anwendungsgebiet nicht umschrieben hat,
so folgt daraus, dass er dem Bundesrat mit der Übertragung der Befugnis
zur Einführung des militãrischen Strafvollzuges gleichzeitig auch die
Entscheidung darüber überlassen hat, bei welchen Delikten diese Straf-
art angewendet werden kann. Dass dies ausdrücklich im Gesetz hãtte
bemerkt werden müssen, war nicht notwendig, da di e in Art. 30, Ziffo l,
Absol, MStG enthaltene allgemeine Ermãchtigung auch die Umschrei-
bung bzw o Einschrãnkung des Geltungsbereiches in. si eh schliessf
Es kann auch nicht angenommen werden, diese Befugnis sei durch
Arto 30, Ziffo 2, MStG dem Richter übertragen wordeno Das freie Ermessen
wird dem Richter nicht zur Entscheidung genereller Fragen, wie sie· die
Frage der grundsãtzlichen Anwendbarkeit eines bestimmten Strafvoll-
zuges auf bestimmte Straftatbestãnde darstellt, eingerãumto Der Sinn
d er Ziffo 2 kan n n ur d er sein: W enn un d soweit d er Bundesrat kraft
der ihm erteilten Ermãchtigung den militãrischen Strafvollzug eingeführt
hat, wird es im Einzelfall dem richterlichen Ermessen überlassen, ob
ei n em Angeklagten di ese V ergünstigung gewãhrt o d er versagt werden
sollo Der Rahmen, der dem Bundesrat durch die in Ziffo l umschriebene
Ermãchtigung gegeben wird, kann daher durch die Ziffo 2 nicht gesprengt
werdeno
D o E s ist allerdings richtig, das s im Laufe de r Entstehung des
Gesetzes die Auffassung zum Ausdruck kam, dass keine Beschrãnkung
des militãrischen V ollzuges d er Gefãngnisstrafe auf bestimmte Delikte
vorzunehmen sei. Indessen wurde in der Beratung auch der gegenteilige

No. 42
-
88
Standpunkt vertreten, und zu einer Abstimmung über diese Frage kam
es nie, so dass sich den Materialien keine eindeutige Lõsung entnehmen
lãsst. Übrigens hat das Kassationsgericht schon wiederholt entschieden
(vgl. das Urteil des MK G vom 25. August 1938 in Sachen Brãm) 1),
dass die Entstehungsgeschichte bei der Auslegung eines Gesetzessatzes
nur mit Vorsicht zu Rate zu ziehen ist.
Bei dieser Sachlage hat das Divisionsgericht, das sich in seinem Urteil
an die Vorschrift des Art. 2 der bundesrãtlichen Verordnung gehalten
hat, den Art. 30 MStG nicht verletzt, weil ein Widerspruch zwischen
d er Verordnung un d d em Gesetze nicht besteht. Di e Kassationsbeschwerde
muss daher abgewiesen werden.
(3. Juni 1939, Voegeli e. D. G. 4.)
42.
Die Kassation nach MStGO Art. 188, Ziff. 7, kann nur aus-
gesprochen werden, wenn ein Urteil überhaupt keine Entscheidungs-
gründe enthãlt, nicht dagegen, wenn diese bloss mangelhaft sind
(Erw. B). -
Veruntreuung im Sinne von MStG Art. 131 liegt dann
vor, wenn d er Tãter e ine ihm mit d er W eis un g zu e in er bestimmten
Verwendung anve1·traute Sache eigenmãchtig und pflichtwidrig zu
seinem eigenen oder eines andern Nutzen verwendet. Veruntreuung
ist dahet· auch an einer Sache mõglich, die sich zivilrechtlich im
Eigentum des Tãters befindet; massgebend ist, o b es sich beim an-
vertrauten Gu t wirtschaftlich um fremdes V e1·mõgen gehandelt
hat (Erw. C).
Un jugement ne peut être cassé en application de l'art. 188,
eh. 7, PPM que pour absence de motifs, mais no n p o ur la raison
que les motifs donnés seraient erronés ou insuffisants ( cons. B). -.
11 y a abus de confiance au sens de l'a1·t. 131 CPM lorsque celui
auquel une chose a été confiée à charge d'en faire un emploi dé-
terminé l'utilise à son profit ou au profit d'un tie1·s de son propre
chef et en violation de ses obligations. L'abus de confiance peut
ainsi porter sur une chose qui civilement était la propriété de l'auteur;
ce qui est décisif, c'est qu'il s'agisse économiquement du bien d'autrui
( cons. C).
I.Ja cassazione. di un giudizio, a noi·ma dell' a1·t. 188/7 della
OGl\1, puõ essere pronunciata solo quando esso non contenga alcuna
motivazione, non quando i motivi della sentenza sieno solo in-
l) Oben No. 24.