mkg · MKGE 9 Nr. 115 · 1977-02-03 · de
MKGE 9 Nr. 115 — Auditor e. DG 6 und M.
Militärstrafrecht


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115.
Dienstverweigerung ( art. 81 Ziff. l Abs. l MStG) und vorsãtzliehe Dienst-
versãumnis (Art. 81 Ziff.l Abs. 2 MStG). Abgrenzung; Bedeutung der Beweg-
gründe: W er aus Verãrgerung über ein militãrgeriehtliehes Urteil nieht ein-
rüekt, lehnt nieht notwendigerweise die Dienstpftieht als solehe ab (Erw. 1).
Ungehorsam (Art. 61 Ziff. l Abs. l MStG): Reehtsnatur des Begriffs
 >; Erfordernis des militãrisehen Gewaltverhãltnisses
(Kommandoverhãltnisses) zwisehen dem Befehlenden und dem Befehlsemp-
fánger: Wann hat der Kreiskommandant oder der Sektionsehef als Beamter
der Militãrverwaltung Kommandobefugnis, so dass seine Anordnungen des
Sehutzes von Art. 61 MStG bedürfen? (Erw. 2).
Refus de servir (art. 81, eh. 1er, 1er al., CPM) et insoumission intention-
nelle (art. 81, eh. 1er, 2e al., CPM). Délimitation entre ees deux infraetions;
importanee des mobiles: eelui qui n' entre pas en serviee paree qu'unjugement
militaire l'a irrité ne refuse pas néeessairement le serviee eomme te l ( eons. l).
Désobéissanee (art. 61, eh. l er, 1er al. CPM): Naturejuridique de la notion
 >; est supposée une relation de subordination
militaire (un pouvoir de eommandement) entre eelui qui donne l'ordre et eelui
qui le reçoit: quand le eommandant d'arrondissement ou le ehef de seetion, en
leur qualité de fonctionnaires de l'administration militaire, font-ils aete de
eommandement au point que leurs ordres jouissent de la proteetion de l'art.
61 du CPM? (cons. 2).
Rifiuto del servizio (art. 81 n. l epv. l CPM) e omissione intenzionale del
servizio (art. 81 n. l epv. 2 CPM). Differenza; importanza dei moventi: ehi non
entra in servizio perehe irritato da una sentenza di un tribunale militare non
rifiuta neeessariamente il servizio come tale ( eons. l).
Disobbedienza (art. 61 n. l cpv. l CPM): Natura giuridiea del eoneetto
di >; presuppone un rapporto di subordinazione
(potere di eomando) tra chi impartisee e ehi rieeve un ordine: quando il eoman-
dante di eireondario o il eaposezione militare, nella loro qualità di funzionari
dell'amministrazione militare, hanno potere di eomando, in modo ebe la
disobbedienza ai loro ordini eostituisea una violazione dell'art. 61 CPM?
(eons. 2).
Aus dem Sachverhalt:
Am 21. Juli 1976 sprach das Divisionsgericht 6 Sap M. von der Anklage des
wiederholten Ungehorsams gemiiss Art. 61 Ziff. l Abs. l MStG frei, verurteilte
ihn jedoch wegen fortgesetzter vorsiitzlicher Dienstversiiumnis gemiiss Art. 81
Ziff. l Abs. 2 MStG und wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften gemiiss
Art. 72 Ziff. l MStG zu drei Monaten Gefiingnis unter Gewiihrung des militiiri-
schen Strafvollzugs.

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Der Auditor führt Kassationsbeschwerde und beantragt:
l. Es sei der Angeklagte in Abiinderung des vorinstanzlichen Urteilsdisposi-
tivs Ziff. l a nicht de r vorsiitzlichen Dienstversiiumnis, sondern de r fortgesetzten
Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG schuldig zu spre-
chen;
2. Es sei der Angeklagte in Aufhebung des vorinstanzlichen Freispruchs
bezüglich Anklage Ziff. 3 auch des wiederholten Ungehorsams im Sinne von
Art. 61 Ziff. l MStG schuldig zu sprechen.
Aus den Erwãgungen:
l.- Das Divisionsgericht stellt fest, dass der Angeklagte zum WK 1975
und zur Nachinspektion 1975 allein aus Verãrgerung über das von ihm als
ungerecht empfundene Urteil des Divisionsgerichts 6 vom 13. J uni 1975 nicht
eingerückt sei. Da sich diese tatsãchliche Feststellung, welche vom Beschwer-
deführer nicht angefochten wird, mit dem Beweisergebnis deckt, ist sie für
das Kassationsgericht verbindlich. Der Beschwerdeführer rügt indessen, die
Vorinstanz habe das Tatmotiv zu Unrecht persõnlichen Gründen des Ange-
klagten zugeordnet. Dieser habe nãmlich seinen Trotz gegen das Militãrge-
richt auf die gesamte Armee übertragen und damit die Dienstpflicht > verletzt. Damit wirft der Beschwerdeführer eine
Rechtsfrage auf, die von der Kassationsinstanz frei überprüft werden kann
und auf die daher einzutreten ist.
Beim Entscheid dieser Frage hielt sich das Divisionsgericht an die Krite-
rien, nach welchen das Militãrkassationsgericht in konstanter Rechtspre-
chung die Dienstverweigerung von der Dienstversãumnis abgrenzt. Danach
ist darauf abzustellen, ob der Grund des Nichteinrückens vorwiegend im
Dienst als solchem oder aber in den persõnlichen Verhãltnissen des Pflichti-
gen liegt. Im ersteren Fali ist auf Dienstverweigerung, im letzteren auf
Dienstversãumnis zu erkennen. Die rechtliche Einstufung der hier in
Betracht fallenden Tatmotive - V erãrgerung über ein militãrgerichtliches
Urteil-liegt nicht gerade auf der Hand. Mit dem Beschwerdeführer ist ein-
zurãumen, dass der Angeklagte weder Moti v e im familiãren und beruflichen
Bereich no eh solche in õkonomischer o d er finanzieller Hinsich t geltend
macht. Anderseits fehlen aber Beweise, wonach er sich mit seiner Tat gegen
die Dienstpflicht als solche hãtte auflehnen wollen. Er hat immerhin eine
Bereitschaft bekundet, künftigen Aufgeboten Folge zu leisten und überdies
die Schiesspflicht im Jahre 1976 erfüllt. Daraus ist ersichtlich, dass Sap M.
sich der Dienstpflicht im Grunde genommen nicht entziehen will. Die
Schlussfolgerung, der Angeklagte sei vorwiegend aus dienstlichen Gründen
nicht eingerückt, wãre somit nicht haltbar. W enn die Vorinstanz unter diesen
U mstãnden auf d en leichteren Tatbestand d er vorsãtzlichen Dienstversãum-
nis erkannte, so hat sie das Strafgesetz nicht verletzt. Die Rüge des Auditors
erweist sich daher als unbegründet.

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2.- Die Kassationsbeschwerde richtet sich ferner gegen den Freispruch
von der Anklage des wiederholten Ungehorsams gemãss Art. 61 Ziff. l Abs.
l MStG, dessen sich Sap M. durch die Missachtung der Vorladungen des
Sektionschefs zur Auskunfterteilung über den Grund der Dienstversãumnis
schuldig gemacht ha ben soll.
Hier stellt sich zunãchst die Frage nach der Rechtsnatur des durch die
Strafbestimmung des Art. 61 MStG geschützten militãrischen Befehls. Des-
sen grundlegendes Merkmal ist das Bestehen eines besondern Gewaltver-
hãltnisses, eines Kommandoverhãltnisses zwischen dem Befehlenden und
dem Befehlsempfânger. Dieses Gewaltverhãltnis unterscheidet sich wesent-
lich von demjenigen eines hierarchisch übergeordneten Staatsbeamten über
seine Untergebenen. Das militãrische Gewaltverhãltnis zeichnet sich aus
durch erhõhten Gehorsam und durch ein beschrãnktes Prüfungsrecht des
Untergebenen. Es ergibt sich zwangslãufig aus der besondern Zielsetzung,
unter der jede Armee steht. Dementsprechend wird der Ungehorsam gegen
einen militãrischen Befehl auch bedeutend strenger bestraft (Gefângnis bzw.
Zuchthaus oder Todesstrafe in qualifizierten Fãllen) als der Ungehorsam
gegen die Verfügung einer zivilen Behõrde oder Amtsstelle (Haft oder Busse
gemãss Art. 292 StGB).
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Nach der einhelligen Auffassung verschiedener Autoren im neueren
Schrifttum kõnnen nur militãrische Vorgesetzte im Sinne von Art. 63 MO
Trãger der militãrischen Kommandogewalt sein. Sie wird ausdrücklich (vgl.
DR Ziff. 20 Abs. 2) oder stillschweigend (z.B. gemãss MO Art. 64 oder DR
Ziff. 16 Abs. l) verliehen und kann ihre Wirkungen nur solange entfalten,
als sich Vorgesetzte und Untergebene im Militãrdienst befinden. Demzu-
folge kommt nach der Ansicht dieser Autoren im schweizerischen Militãr-
recht nur einem Wehrmann, nicht aber einem Angehõrigen der Militãrver-
waltung und schon gar nicht einer Zivilperson Kommandogewalt zu. Inner-
halb der Militãrverwaltung besteht im Gegensatz zur Armee keine Kom-
mandohierarchie. Die militãrischen Verwaltungsbehõrden sind den übrigen
staatlichen Behõrden gleichgestellt und ihre Funktionãre Staatsbeamte und
ni eh t Militãrpersonen im engeren Sinn des W ortes. Di e Anordnungen dieser
Beamten stellen daher grundsãtzlich keine militãrischen Befehle dar, deren
Nichtbefolgung somit auch nicht nach Art. 61 MStG, sondern nach den
besondern verwal tungsrech tlichen S trafbestimm un g en, beispielsweise na eh
den Art. 101 ff. der Verordnung über das militãrische Kontrollwesen vom 23.
Dezember 1969, zu ahnden sind und durchaus hinreichend geahndet werden
kõnnen (vgl. insbesondere Flütsch Hans-Jürg, Die rechtliche Natur des
militãrischen Befehls, Zürich, 1969~ ferner Kohli Ulrich A., Handeln auf
Befehl im schweiz. Militãrstrafrecht, Bern, 1975; Schierholt Heinz, Das
Nichtbefolgen von Befehlen im deutschen und schweizerischen Militãr-
strafrecht unter Berücksichtigung fremder Militãrstrafrechte, Düsseldorf,
1963).

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Diese dogmatisch folgerichtige, scharfe Grenzziehung zwischen Trup-
penführung und Mi1itãrverwaltung lãsst sich in unserem Milizsystem aber
nicht ausnahmslos verwirklichen. Unter Umstãnden tritt der schweizerische
W ehrmann auch zu Beamten d er Militãrverwaltung in ein militãrisches
Subordinationsverhãltnis. Das gilt zumindest für jene Militãrdienstleistun-
gen, wie die Ausrüstungs- und Bekleidungsinspektionen, die unter der Lei-
tung von Beamten der Militãrverwaltung stehen. Es besteht kein Zweifel,
dass der Kreiskommandant als Beamter der Militãrverwaltung wãhrend der
Dauer eines solchen Dienstes Kommandobefugnis hat und seine Anordnun-
gen demzufolge des Schutzes durch Art. 61 MStG bedürfen. Ausserdienst-
lich aber steht der Wehrmann zum Kreiskommandanten und auch zum Sek-
tionschef nicht in einem militãrischen, sondern n ur in einem verwaltungs-
mãssigen Gewaltverhãltnis wie zu irgend einer zivilen Behõrde oder Amts-
stelle. Für die Durchsetzung der aus diesem allgemeinen Gewaltverhãltnis
erwachsenden Pflichten genügen die verwaltungsrechtlich vorgesehenen
Zwangsmittel und Sanktionen vollauf. Es ist nicht einzusehen, weshalb ein
wehrpflichtiger Bürger, der ausserdienstlich der Anordnung eines Beamten
der Militãrverwaltung nicht nachkommt, hãrter bestraft werden soll, als ein
Bürger, welcher der Verfügung einer andern Amtsstelle oder Behõrde nicht
Folge gibt.
N un hat das Militãrkassationsgericht in zwei früheren Urteilen entschie-
den, dass die Nichtbefolgung der Aufforderung einer Militãrbehõrde zur
Fassung der persõnlichen Ausrüstung im Zeughaus bzw. die Nichtbefolgung
eines Arrestbefehls der kantonalen Behõrde als Ungehorsam im Sinne von
Art. 61 MStG strafbar sei (MKGE 5 N r. 106; 6 N r. 14). Nach den vorstehen-
den Ausführungen kann dieser Rechtsprechung nicht mehr gefolgt werden,
zumal den Militãrbehõrden in solchen Fãllen keine Kommandobefugnis
zukommt.
Aus diesen Erwãgungen ergibt sich, dass die Vorladungen des Sektions-
chefs von Kloten an Sa p Müller keine militãrischen Befehle sind. Durch die
Nichtbefolgung dieser Vorladungen hat sich der Angeklagte daher auch
nicht des Ungehorsams im Sinne von Art. 61 MStG schuldig gemacht. Er
hãtte hingegen gemãss Art. 105 der Verordnung über das militãrische Kon-
trollwesen von d er zustãndigen V erwaltungsinstanz mit B us se o d er Arrest
bestraft werden kõnnen.
Die Vorinstanz hat ihren Freispruch allerdings mit andern Argumenten
begründet. Da indessen der Vorladung des Sektionschefs, wie dargelegt,
ohnehin keine Befehlsqualitãt beigemessen werden kann, braucht auf diese
Begründung nicht mehr eingegangen zu werden. Mit ihrem Freispruch hat
die Vorinstanz auf alle Fãlle das Strafgesetz nicht verletzt. Di e Kassationsbe-
schwerde des Auditors ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.
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