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MKGE 8 Nr. 52
Militärstrafrecht


Nr. 52
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Extrait des faits:
Le can lm J(. a donné suite à l'ordre de marche le convoquant à l'ESO~
mais il s~ est comporté d~une maniere absolument passive en refusant de
prendre part au travail de l'école. Au bout de quatre jours il a été licencié.
U ne expertise psychiatrique~ ordonnée en cours d' enquête~ a conclu à sa
responsabilité restreinte.
Le Tribunal de division a reconnu J(. coupable de refus de servir au sens
de l'art. 81~ eh. l~ ]er al. du CPM; admettant une responsabilité restreinte~
ill' a condamné à u ne p e ine de deux mois d' emprisonnement avec sursis.
J(. a recouru en cassation en concluant à libération; il soutenait qu~il
n' avait refusé a ue un service et que~ de toute façon~ i l ne serait p as punissable~
parce qu'il aurait agi en état de nécessité. Le Tribunal militaire de cassation
a rejeté le recours.
Extrait des motifs:
2. -
A l'appui de son premier moyen~ le recourant soutient n~avoir à
aucun moment refusé de servir: d~une part~ son attitude passive ne cons-
tituerait tout au plus qu~un a ete préparatoire no n punissable; d~ autre part~
ses paroles e t ses écrits manifestant son opposition à to u t service d~ avance-
ment ne seraient que des déclarations d~intention.
Cette argumentation ne saurait être accueillie.
11 convient de relever d'abord que l'ordre de marche n~engendre pas~
à la charge de son destinataire, la seule obligation d'entrer en service~
mais bien celle d'accomplir, pendant toute sa durée, le service pour lequel
il est commandé, sauf dispense éventuelle (ATMC 3, no 27; 7, no 40; 8,
no 40). Or, il ne suffit pas, pour remplir cette obligation d'accomplir le
service, d'être physiquement présent: il faut se soumettre aux exigences
du service considéré.
Au dire de son commandant d'école, K. se comportait de façon par-
faitement passive~ refusant même de prendre part au travail de sa classe.
Le recourant ne conteste p as avoir adopté cette attitude négative à l' égard
de l'activité qu'on exigeait naturellement d'un éleve sous-officier. Pour
être pratiquée sans esclandre, un e telle résistance passive aux ordres n' en
constitue pas moins une forme de désobéissance, celle-ci pouvant en effet
se manifester aussi bien par omission que par des actes.
Sur la qualification juridique de ce comportement, il y a lieu de rap-
peler que celui qui, s'étant présenté sur les rangs, refuse ensuite d'effectuer
son service- par exemple de s~équiper et d'obtempérer aux ordres ( cf. les
arrêts précités) -
se re n d coupable, sui v an t ses mobiles, de refus de servir
ou d'insoumission intentionnelle. Ces délits sont en effet des cas particu-
liers de celui de désobéissance, avec lequel ils se trouvent en concours
imparfait; la désobéissance ne peut don e être retenue sitôt qu' est réalisée
l'une des deux infractions premieres nommées (ATMC 5, no 118; 6, no 14;

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8~ no 40). P ar ailleurs~ ainsi que la Cour de eéans l' a jugé main tes fois~
eelui qui refuse en prineipe d~ effeetuer un e éeole de sous-offieier agit dans
le dessein de se soustraire au serviee~ e~est-à-dire pour des motifs ayant
trait au serviee militaire lui-même~ et se rend eoupable de refus de servir
et non d~insoumission (ATMC 5~ no 60; 6~ no 57).
Sont done déterminants le but visé par K. et le degré de réalisation
des aetes qu~il a eommis pour l'atteindre. L~intention du reeourant est
évidente: ne pas aeeomplir de serviee d~avaneement; il n~ a eessé de le
déelarer. A eette fin~ il ne s~en est pas tenu à de simples aetes préparatoires;
des son arrivée à l'éeole de sous-offieier toute son attitude ne pouvait viser
et aboutir qu~à son renvoi: ou bien son eommandant déeidait~ sur la base
de ses déelarations réitérées~ de le lieeneier sans tarder -
e e qui s~ est pro-
duit- ou bien~ apres quelques punitions diseiplinaires~ il se faisait néees-
sairement renvoyer. Il ne s~ est ainsi nullement borné à des déelarations
d'intention; il a concrétisé ses manifestations de volonté d~une maniere
qui l~a fait parvenir à ses fins.
C' est des lors à j us te titre que le Tribunal de division a retenu le refus
de servir. Le premier moyen doit être rejeté.
3. -
En seeond lieu~ le reeourant invoque l'état de néeessité. S'il ne
désire p as devenir sous-offieier ~ e~ est avant to u t -
prétend -il ~ paree
qu~il se sent mentalement et psyehiquement ineapable d~assumer un
eommandement et de donner des ordres; e'est dans le but de protéger son
équilibre psyehique qui ser ai t irrémédiablement eompromis s ~íl aeeeptait
d'assumer le grade de eaporal. A son avis l'expertise psyehiatrique eon-
firme qu~une telle crainte est justifiée~ puisqu~elle eonelut en ees termes:
 >
Pour qu~un aete eesse d~être punissable en vertu de l'art. 26~ eh. l~
1er alinéa du CPM (disposition identique à eelle de l~art. 34 CPS), trois
eonditions doivent être réalisées: a) il faut qu~un danger menaee un bien
appartenant à l' auteur de eet a ete~ notamment la vie, l'intégrité eorpo-
relle~ la liberté, l'honneur~ b) il faut que ee danger soit imminent ete) qu'il
soit impossible à détourner autrement.
Il eonvient done d~examiner si ees eonditions étaient remplies lorsque
K. a refusé de faire son éeole de sous-offieier.
a) L~expertise a été ordonnée par le juge d~instruetion~ soit postérieure-
ment au délit. Le reeourant raisonne eomme s~il avait été conseient~ lors
de la eommission de l'aete~ de l~existenee du danger relevé par l'expert
(en admettant que les premiers juges se soient ralliés sur ce p oin t aux

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conclusions de celui-ci, ce qu'ils n'ont pas dit expressément). Or, les mo-
tifs indiqués par K. à l'appui de ses demandes de dispense, puis lors de
l'instruction principale, ne se réferent absolument p as à son état de santé:
ils ont trait à ses études et à sa situation financiere dans sa requête du
6 décembre 1968, à des considérations politiques ou sociales dans sa bio-
graphie et dans ses auditions. Il précisait notamment que >
il ne se sentait pas apte à diriger un groupe d'hommes, qu'il ne croyait
pas en la patrie, ni en l'honneur, ni en la conscience militaire, mais qu'il
acceptait de vivre dans la société tout en l'estimant mauvaise. Rien dans
tout cela ne permet de supposer que l(. ait eu le sentiment qu'il exposait
sa santé à un danger et qu'il y voyait une raison d'agir. Au surplus, le
rapport d'expertise n'établit nullement qu'en janvier 1969 le seul fait de
suivre une école de sous-officier ait pu mettre K. en danger.
b) Eut-il existé, ledit danger n'était en tout cas pas imminent. L'école
de sous-officier n'appelait pas K. à prendre réellement le commandement
d'un groupe; elle devait précisément lui apprendre à commander -
en
lui permettant de vaincre sa timidité et ses inhibitions -
ou, le e as échéant,
déceler son incapacité de commander. U n refus de servir des le début de
l' école e t avant toute expérience ne se justifiait p as.
e) Enfin, ce danger, eut-il existé, n'était pas impossible à détourner
autrement que par un refus de servir. Même s'il n'était pas parvenu, apres
l' avoir au moins tenté, à convaincre ses chefs de son inaptitude psychique,
il avait encore la ressource, si vraiment il craignait pour sa santé, de de-
mander de passer devant une commission de visite sanitaire. Il y a lieu
de souligner que l' o n n' a p as a:ffaire à un être primaire e t fruste, mais à un
hachelier qu'un de ses professeurs au gymnase cantonal qualifie de sé-
rieux, bien élevé, sur, psychologue, semblant avoir toutes les qualités
requises p o ur devenir sous-officier.
Des lors, le Tribunal de division n'a point violé la loi en refusant
d'admettre un état de necessité. Ce moyen de recours doit ainsi être lui
aussi rejeté.
4. -
...
(11 mai 1970~ l(. e. TD 10 A)
53.
Art. 81 Ziff. 2 rev. MStG. Dienstverweigerer aus ethischen Gründen.
 >.
Tragweite d er Anderung des Gesetzestextes von > ( früher
Art. 29 Ahs. 3 MStG) in >;
der Gewissenskonflikt zwischen den ethischen Üherzeugungen und
der Bürgerpflicht zum Militãrdienst muss den Grad eines morali-
schen Notstandes annehmen (Erw. 2).