mkg · MKGE 10 Nr. 21 · 1981-11-24 · de
MKGE 10 Nr. 21 — G. e. MAG 2A
Militärstrafrecht


Nr. 21
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Contro la decisione di non entrare nel merito, nella procedura riguar-
dante la revoca della sospensione condizionale della pena, non e possi-
bile l'appello (cons. 11, 1), ma invece il ricorso (cons. 11, 2).
La procedura inerente alla revoca della sospensione condizionale della
pena deve essere portata a termine anche quando non e possibile far
comparire il condannato (cons. 11, 3).
Qualora il condannatosia stato indotto da ona sentenza errata no nebe da
ona no n corretta indicazione dei rimedi giuridici a proporre il ricorso, si
giustifica la rinuncia a prelevare spese procedurali ( cons. 111).
Aus dem Sachverhalt:
A.- Mit Urteil des Divisionsgerichts 11 vom 29. J uni 1979 wurde Ls Sdt
G. wegen fortgesetzter vorsatzlicher Dienstversaumnis sowie wegen Nicht-
befolgung von Dienstvorschriften im Abwesenheitsverfahren zu drei
Monaten Gefangnis verurteilt. Der Strafvollzug wurde unter Ansetzung
einer Probezeit von drei Jahren zur Bewahrung aufgeschoben.
Am 3. November 1980 verurteilte das Divisionsgericht 11 Ls Sdt G.
erneut wegen fortgesetzter vorsatzlicher Dienstversaumnis im Abwesen-
heitsverfahren zu zwei Monaten Gefangnis.
Da somit der Verurteilte wahrend de r Probezeit erneut straffallig gewor-
den war, setzte das Divisionsgericht 11 eine Hauptverhandlung an, um die
Frage zu prüfen, ob der am 29. J uni 1979 gewahrte bedingte Strafvollzug zu
widerrufen und die ausgefallte Gefangnisstrafe zu vollziehen sei. Am 24.
Februar 1981 beschloss das Divisionsgericht 11, dass auf das Verfahren
betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzugs wegen Abwesenheit des
Verurteilten nicht eingetreten werde.
B.- Gegen diesen Entscheid des Divisionsgerichts 11 vom 24. Februar
1981 erklarte der Auditor die Appellation. In der Hauptverhandlung vom
16. J uni 1981 vor dem Militarappellationsgericht 2A beantragte er die Auf-
hebung des Beschlusses des Divisionsgerichts 11, die Durchführung des
Widerrufsverfahrens sowie den Widerruf des mit Urteil des Divisionsge-
richts 11 vom 29. Juni 1979 gewahrten bedingten Strafaufschubs und somit
den Vollzug der ausgefallten Gefangnisstrafe von drei Monaten.
Mit Entscheid des Militarappellationsgerichts 2A vom 16. Juni 1981
wurde in teilweiser Gutheissung d er Appellation des Auditors der angefoch-
tene Beschluss des Divisionsgerichts 11 vom 24. Februar 1981 aufgehoben
und die Sache zur materiellen Entscheidung an das genannte Divisionsge-
richt zurückgewiesen.
C.- Hiegegen richtet sich die vorliegende, am 17. Juni 1981 rechtzeitig
erhobene Kassationsbeschwerde des amtlichen Verteidigers, mit welcher
dieser die Aufhebung des Entscheids des Militarappellationsgerichts 2A
vom 16. Juni 1981 verlangt.

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Aus den Erwiigungen:
I.
l. - Die Besehwerde des Verurteilten stützt sieh auf Art. 184 Abs. l Bst. b
MStP. Sie ist zulassig gegen Entseheide der Militarappellationsgeriehte über
den Widerruf des bedingten Strafvollzugs. Der franzosisehe Gesetzestext
(en matiere de révoeation de sursis) legt e ine extensive Auslegung nahe. De r
Anfeehtung mit de r Kassationsbesehwerde unterliegen demnaeh all diejeni-
gen Entseheide, die in Anwendung von Art. 32 Ziff. 3 MStG ergangen sind,
gleiehgültig, ob dadureh eine Strafe als vollziehbar erklart oder ob eine der
anderen in Art. 32 Ziff. 3 MStG vorgesehenen Anordnungen getroffen o de r
ausdrüeklieh nieht getroffen wurde.
Im zu beurteilenden Fall hat indessen das Militarappellationsgerieht 2A
über keinerlei Anordnungen im Sinne der genannten Bestimmungen ent-
sehieden, sondern di e Saehe zur materiellen Entseheidung an das Divisions-
gerieht 11 zurüekgewiesen. Ein Entseheid im Widerrufsverfahren ist somit
in der Saehe selbst noeh nieht ergangen, und aueh eine extensive Auslegung
von Art. 184 Abs. l Bst. b MStP kann aus der ratio legis heraus nieht zur
Annahme führen, dass gegen einen solehen Rüekweisungsentseheid, der
zur Sa eh e selbst ke ine Stellung bezieht, e ine Kassationsbesehwerde zulassig
sein soll. Gegenstand einer Kassationsbesehwerde im Sinrie von Art. 184
MStP sin d aussehliesslieh Saehentseheide. Im FaHe von Art. 184 Abs. l B s t.
a MStP sind es Urteile und die den Urteilen gleiehgestellten Unzustandig--
keitsentseheide der Militarappellationsgeriehte. Im Falle von Art. 184 Abs.
l Bst. e MStP sind es Abwesenheitsurteile der Divisionsgeriehte. Entsehei-
dend ist somit, dass das Militarappellationsgerieht 2A über den Widerruf
des bedingten Strafvollzugs ke in en Saehentseheid gefallt hat. De r Ausdruek
«Entseheid» wird ohne Differenzierung bezüglieh Inhalt di e ses «En t-
seheids» für alle geriehtliehen Erlasse verwendet, dureh welehe nieht e in
Freisprueh oder eine Verurteilung erfolgt. Es würde dem Sinn und Zweek
der Kassationsbesehwerde in ihrer heutigen Ausgestaltung in dem vom
Gesetzgeber gewollten grundsatzlieh dreistufigen Instanzenzug widerspre-
ehen, wollte man die Kassationsbesehwerde aueh gegen andere als Saehent-
seheide. zulassen. In den massgebliehen Gesetzesmaterialien wurde stets
davon ausgegangen, die Kassationsbesehwerde nur gegen Urteile, grund-
satzlieh nur gegen solehe der Militarappellationsgeriehte, zuzulassen.
Lediglieh aus praktisehen Gründen wurde sehon im Entwurf des Bundesrats
bei Abwesenheitsurteilen auf die Einraumung der Appellationsmogliehkeit
verziehtet und die direkte Kassationsbesehwerde vorgesehen, wahrend im
Widerrufsverfahren angesiehts seiner Wiehtigkeit für den Betroffenen der
voU ausgebaute Instanzenzug eingeraumt wurde (Entwurf Art. 180 Abs. l
Bst. b und e; Botsehaft S.102). Die Gleiehstellung der Unzustandigkeitsent-
seheide mit d en U rteilen de r Militarappellationsgeriehte erfolgte erst im
Verlaufe der Beratungen de r nationalratliehen Kommission (Berieht N r. 28

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des EMD; Kommissionsprotokoll der Sitzung vom 14./15.3.1978, S.70).
Hinsichtlich Art. 184 Abs. l Bst. b MStP ((.\rt. 180 Abs. l Bst. b des Ent-
wurfs) kam es n ur zu e in er redaktionellen Anderung, in de m in Anpassung
an die übrigen Bestimmungen der Ausdruck «Entscheidungen» durch das
Wort «Entscheide» ersetzt worden ist. Aus den Kommissionsprotokollen ist
ersichtlich, dass immer die Auffassung bestqnd, die Kassationsbeschwerde
nur gegen Urteile und diesen gleichgestellte Sachentscheide zuzulassen.
Hatte die Meinung bestanden, dass die Kassationsbeschwerde im Wider-
rufsverfahren auch gegen andere als Sachentscheide zulassig sein soll, so
ware dies zweifellos in den sehr eingehenden Kommissionsberatungen zum
Ausdruck gekommen. Wenn das Widerrufsverfahren im Gesetz überhaupt
eine besondere Erwahnung gefunden hat (Art. 184 Abs. l Bst. b MStP), so
lediglich des hal b, weil über d en Widerruf nicht in U rteilsform, sondern
durch «Entscheid» befunden wird. Dieser Besonderheit musste durch eine
spezielle Gesetzesbestimmung Rechnung getragen werden.
Die Auslegung von Art. 184 Abs. l Bst. b MStP ergibt somit, dass auch
im Widerrufsverfahren nur Sachentscheide der Anfechtung mittels Kassa-
tionsbeschwerde unterliegen. Da aus den genannten Gründen ein solcher
materieller Entscheid ·des Militarappellationsgerichts 2A in einem Verfah-
ren bezüglich Widerruf des bedingten Strafvollzugs ni eh t vorliegt, kann
schon aus diesen Gründen auf die Kassationsbeschwerde des V erurteilten
nicht eingetreten werden.
2. - Die Verteidigung macht als Kassationsgrund eine Verletzung des
Strafgesetzes (Art. 185 Abs. l Bst. d MStP) geltend. Als verletzte Norm
wird Art. 159 Abs. 2 MStP genannt, deren zwingenden Charakter di e V o rin-
stanz verkannt habe.
Die Verteidigung verkennt indessen, dass der Kassationsgrund gemass
Art. 185 Abs. l Bst. d MStP nur dann angerufen werden kann, wenn eine
Verletzung des Militarstrafgesetzes im Sinne einer materiellen Norm gerügt
werden will. Zwar hat das Militarkassationsgericht unter dem gleichlauten-
den alten Recht (Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO) in einer Reihe von Ent-
scheiden festgehalten, dass un t er d en Begriff des Strafgesetzes nicht n ur di e
Bestimmungen des Militarstrafgesetzes fallen, sondern auch die verschie-
densten, dieses Gesetz erganzenden Bestimmungen, seien es nun Verhal-
tensnormen oder dem Landesrecht gleichgeordnete internationale Ver-
trage (MKGE 6 Nr. 39, MKGE 9 Nr. 7, MKGE 9 Nr. 24 und 25 samt Zita-
ten). Hingegen wurde stets streng zwischen rnateriellem Strafrecht einer-
seits un d Verfahrensrecht anderseits unterschieden. Eine Verletzung von
Verfahrensvorschriften kann nur unter Anrufung der prozessualen Kassa-
tionsgründe (Art. 185 Abs. l Bst. a-e MStP) geltend gemacht werden. Die
Verteidigung beruft sich indessen einzig auf Bst. d dieser Bestimmung.
Eine materiellrechtliche Bestimmung kann die Vorinstanz schon
deshalb ni eh t verletzt ha ben, weil si e n oe h keinen Sachentscheid z u fallen

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hatte. D ami t ist der von de r Verteidigung angerufene Kassationsgrund nicht
gegeben un d die Kassationsbeschwerde erweist sich auch aus diesem Grund
als unzulassig.
11.
Auch wenn aus den genannten Gründen auf die Kassationsbeschwerde
des Verurteilten nicht eingetreten werden kann, rechtfertigt es sich, auf die
sich bei diesem Fali ergebenden Probleme nãher einzugehen.
1.- Unrichtig war bereits die Rechtsmittelbelehrung durch das Divi-
sionsgericht 11. Auch die Appellation ist ein Rechtsbehelf, der prinzipiell
nur gegen Urteile zulãssig ist (Art. 172 Abs. 1 und 2 MStP). Wenn in Absatz
3 die Appellationsfãhigkeit auf Entscheide der Divisionsgerichte über
Antrãge auf Widerruf des bedingten Strafvollzugs ausgedehnt wurde, so
war diese Sonderbestimmung nur deshalb notwendig, weil Entscheidungen
im Widerrufsverfahren nicht in Urteilsform ergehen. Es kann diesbezüglich
auf die obstehenden Ausführungen zu Art. 184 Abs. 1 Bst. b MStP verwie-
sen werden. Keinesfalls hatte es indessen die Meinung, dass die Appellation
auch gegen andere Entscheide der Divisionsgerichte im Widerrufsverfahren
zuzulassen wãre, die keinen Richterspruch in der Sache beinhalten. Dafür
liefern denn a ue h di e Materialien (Botschaft, Entwurf, Protokolle beider
Ratskommissionen samt Departementsberichte u~d Sten. Buli. NR und
SR) überhaupt keine Anhaltspunkte. Die einzige Anderung, die Art. 172
Abs. 3 MStP (Entwurf Art. 168 Abs. 3) erfuhr, war rein redaktioneller Art
und gab zu keinen Erorterungen Anlass. Es handelt sich um die Ersetzung
de r W endung « ... Entscheide de r Divisionsgerichte, mit de nen e in bedingter
Strafvollzug widerrufen oder nicht widerrufen wird» durch den heutigen
Wortlaut. Damit wollte offensichtlich berücksichtigt werden, dass im
Widerrufsverfahren nicht nur der Widerruf oder Nichtwiderruf, sondern
auch die übrigen Anordnungen gemãss Art. 32 Ziff. 3 MStG in Frage ste-
hen. Di e ursprüngliche Fassung war insofern klarer, als sie keinen Zweifel
darüber aufkommen lassen konnte, das s e s sich um materielle Entscheide im
Widerrufsverfahren handeln müsse. D ara us folgt, dass jedenfalls die Appel-
lation als Rechtsmittel gegen den Entscheid des Divisionsgerichts 11 vom
24. Februar 1981 nicht zur Verfügung stand, weshalb das Militãrappella-
tionsgericht 2A auf die Appellation des Auditors nicht hãtte eintreten dür-
fen. An dieser Stelle sei auch darauf hingewiesen, dass das Gesetz keine
Moglichkeit der Rückweisung von Prozessen an die Divisionsgerichte vor-
sieht. Es kann indessen einstweilen offenbleiben, ob ein qualifiziertes
Schweigen des Gesetzgebers vorliegt oder a be r e ine echte Lücke, die in ganz
bestimmten, besonders gravierenden Fãllen von Rechtsverletzungen durch
di e Rechtsprechung auszufüllen wãre.
2.- Wird die Appellation gegen lediglich formelle Entscheide derDivi-
sionsgerichte nicht zugelassen, so ist damit nicht gesagt, dass gegen solche

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Entscheide nicht ein anderer Rechtsbehelf mõglich sein so U. Grundsãtzlich
soll nãmlich gegen jeden richterlichen Entscheid von einer gewissen Trag-
weite die Mõglichkeit des Weiterzugs bestehen (Botschaft S.l05; Komm.
NR, Protokoll der Sitzung v. 8.11.77 S.l48), wobei hier als allgemeines
Rechtsmittel der Rekurs in Frage steht. Soweit demnach Appellation oder
Kassation nicht zulãssig sind, kõnnen gerichtliche Entscheide mit dem
Rekurs angefochten werden. Die Aufzãhlung der Rekursgründe in Art. 195
MStP ist ni eh t abschliessend un d beschrãnkt si eh auf einige wichtige Fãlle.
Dabei bestand beim Gesetzgeber die Auffassung, dass auch in anderen
gewichtigen, irn einzelnen noch nicht voraussehbaren Fãllen, der Weg des
Rekurses beschritten werden kann. In diesem Sinn ist der Rekurs ein allge-
meines subsidiãres Rechtsmittel. Die Rekursmõglichkeit für im Gesetz
nicht besonders genannte Fãlle ist namentlich deshalb von Bedeutung, als
das militãrische Strafverfahren im Gegensatz zu den meisten bürgerlichen
Verfahrensordnungen keinen Beschwerdeweg bei Rechtsverzõgerung und
Rechtsverweigerungvorsieht. Bliebe der Rekurswegverschlossen, so kõnn-
ten gerade schwerwiegende Mãngel dieser Art nicht behoben werden. Im
übrigen erscheint die Erõffnung des Rekursweges allein schon aus Gründen
der Einheitlichkeit der Rechtsprechung als angezeigt. W as der Auditor im
zu beurteilenden Fali am Entscheid des Divisionsgerichts 11 auszusetzen
hatte, war im Grunde nichts anderes als der Vorwurf der Rechtsverweige-
rung. Ob dieser Vorwurf begründet war, hãtte demnach im Rahmen des
Rekursverfahrens durch das Militãrkassationsgericht überprüft werden
müssen.
3.- In der Sache selbst kann auf die zutreffende Begründung des Mili-
tãrappellationsgerichts 2A in seinem Entscheid vorn 16. J uni 1981 verwiesen
werden. Aufgrund einer sorgfãltigen Auslegung nach grammatikalischen,
historischen und teleologischen Gesichtspunkten kommt die Vorinstanz zu
Recht zur Auffassung, das s für das Widerrufsverfahren ke ine qualifizierten
Erfordernisse an di e Anwesenheit des Verurteilten zu stellen sin d, nament-
lich dessen Teilnahme an der Hauptverhandlung keine unabdingbare Vor-
aussetzung für die Durchführung dieses Verfahrens darstellt. Vielmehr ent-
hãlt Art. 159 MStP in allen drei Absãtzen nichts, was von den allgemeinen
Bestimmungen über die Hauptverhandlung abweichen würde.
Der Vorinstanz ist auch darin zu folgen, dass die Verweisung auf Art.
130 ff. MStP in Absatz 3 von Art. 159 MStP di e weitere V erweisung auf Art.
131 MStP und mithin auf das Abwesenheitsverfahren mitumfasst. Demge-
mãss muss im Widerrufsverfahren unter Vorbehalt von Art. 155 Abs. 2
MStP der Prozess zu Ende geführt werden, auch wenn die Anwesenheit der
Verurteilten aus deninArt. 131 Abs. 2 bzw. Art. 155 Abs. l MStPumschrie-
benen Gründen nicht bewirkt werden kann. Daraus ergibt sich, dass ein
Nichteintreten gestützt auf Art. 159 Abs. 2 MStP gemãss dem Entscheid des
Divisionsgerichts 11 unzulãssig w ar. Wollte das Divisionsgericht di e Sa eh e

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wegen der Abwesenheit des Verurteilten nicht behandeln, so konnte es nur
un te r de n Voraussetzungen von Art. 155 Abs. 2 MStP auf di e Durchführung
des Verfahrens verzichten.
Das Militarkassationsgericht kann indessen aus den bereits angeführten
Gründen in die vorliegende Sache nicht eingreifen und den beiden Vorin-
stanzen deshalb auch keine Weisungen erteilen, so dass es beim Nichteintre-
ten auf die Beschwerde des Verurteilten sein Bewenden haben muss.
III.
Zwar unterliegt d er Verurteilte mit sein er Kassationsbeschwerde.
Anderseits wurde er durch d en im Resultat (Rückweisung) unrichtigen En t-
scheid des Militarappellationsgerichts 2A und die. entsprechende unzutref-
fende Rechtsmittelbelehrung zur Einreichung der Beschwerde verleitet, so
dass besondere Gründe im Sinne von Art. 151 Abs. l MStP vorliegen, die
einen vollstandigen Kostenerlass rechtfertigen.
(24. November 1981, G. e. MAG 2A)
22.
Unerlaubte Entfernung (Art. 84 MStG)
Voraussetzungen für Notstand und Notwehr (Erw. l)
Kassationsbeschwerde des Oberauditors (Art. 186 Abs. l MStP)
Bei fehlender Appellation des Auditors kann der Oberauditor gestützt
auf sein Kassationsbeschwerderecht keine Schlechterstellung des Ange-
klagten mehr verlangen (Erw. 2).
Absence injustiJiée (art. 84 CPM)
Notions de Iégitime défense et d'état de nécessité ( cons. l)
Pourvoi en cassation de l'auditeur en chef(art. 186, ler al. PPM)
Lorsque l'auditeur n'a pas interjeté appel, l'auditeur en chef ne peut
pas exercer au détriment de l'accusé son droit de se pourvoir en cassation
(cons. 2).
Assenza ingiustiflcata (art. 84 CPM)
Presupposti per stato di necessità e legittima difesa (cons. l).
Ricorso per cassazione dell'uditore in capo (art. 186 cpv. l PPM)
In mancanza di un appello dell'uditore, l'uditore in capo no n puõ p iu pro-
porre, in virtit del soo diritto di ricorrere per cassazione, ona reformatio in
peius a danno dell'accusato (cons. 2).
Aus dem Sachverhalt:
A.- Kpl S t., der im Füs Ba t 86 vier Wiederholungskurse geleistet hatte
und wegen einer Meniskuslasion im rechten Knie von den drei weiteren