mkg · MKGE 3 Nr. 59 · 1939-12-20 · de
MKGE 3 Nr. 59 — Siebenhüner e. D. G. 8.
Militärstrafrecht


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Bei dieser Sachlage hat aber die Vorinstanz mit Recht im Verhalten
des Beschwerdeführers ein > im Sinne von Art. 86, Ziff. l,
Abs. l, MStG erblickt, da darunter jede auf eine Kenntnisnahme von
Tatsachen hinzielende Tãtigkeit fãllt, di e ni eh t in d er normalen Funktion
des Betreffenden begründet ist.
C. Zum Tatbestand des Art. 86, Ziff. l, Abs. l, MStG gehõrt als
weitere Voraussetzung, dass das Ausspãhen erfolgt, um die erkundigten
Tatsachen >. Dass der Beschwerdeführer die
Absicht hatte, seine Aufzeichnungen gelegentlich in diesem Sinne zu
verwenden, steht fest; doch bestreitet er, schon im Zeitpunkte, als er
seine Beobachtungen machte, diesen Zweck im Auge gehabt zu haben.
Auch hier handelt es sich um eine Tatfrage, die das Divisionsgericht
implicite bejaht hat. Darin liegt wiederum keine Willkür; denn das ganze
Verhalten, das der schlecht beleumdete Beschwerdeführer an den Tag
gelegt hat, rechtfertigt diesen Schluss, da die Erhebungen, welche H. ~
insbesondere bezüglich der verschiedenen genauen Masse -
angestellt
hat, weit über das hinausgehen, was allenfalls als Befriedigung blosser
Neugier gewertet werden kõnnte. Der Umstand, dass der Beschwerde-
führer seine Beobachtungen nicht sofort niederschrieb, entkrãftet diese
Annahme nicht; denn dies kann sehr wohl aus Vorsichtsgründen ge-
schehen sein. Übrigens hat der Beschwerdeführer über den Zeitpunkt
der Niederschrift widersprechende Angaben gemacht, so dass hieraus
ohnehin keine zuverlãssigen Schlüsse gezogen werden kõnnten.
(20. Dezember 1939, Ifaldemann e. D. G. 7a.)
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Die Vot·schrift des Art. 126 1\IStGO, \vonach der Angelilagte
unter Fristansetzung zur Bezeichnung eines Verteidiget·s aufzu ....
fordern ist, stellt eine wesentliche Vorscltrift über das V et·faht·en
dar, deren Verletzung gcmass At·t. 188, Ziff. 5, 1\JIStGO zur Kassie-
rung des Urteils füht·t (Erw. A).- Das «Verfahi·en» nach dieser Be-
stiinmung untfasst nicht nur die Hauptverhandlung, sondern auch
deren Vorbereitung (1\IStGO A1·t. 125 ff.) (Erlv. C). -
Pflichten
des amtlichen Verteidigers (Erw. A).- \Tom Erfordernis des Art.188
Abs. 2, 1\IStGO ist abzusehen, \Venn die Partei ol1ne ihr Verscl1ulden
nicht in der Lage \var, den Mangel 1·echtzeitig zu 1·ügen (Erw. B).
La prescription de l'a1·t. 126 PPl\1 d'apres laquelle un délai
doit être fixé au prévenu pour faire choix d'un défenseur est une
disposition essentielle de la procédure dont la violation entraine,
en vertu de l'art. 188, eh. 5, PPM, la cassation du jugement ( cons. A).

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La procédure au sens de cette disposition comprend non seule-
ment l'insti·uction principale ( débats e t jugement), mais aus si les
préliminaires de cette instruction principale (art. 125 et suiv. PPM)
(cons. C).- Devoirs du défenseur d'office (cons. A).- 11 y a lieu
de faire abstraction de la condition posée par l'art. 188, al. 2, PPM
lorsqu'une partie, sans qu'il y ait eu faute de sa part, n'a pas été
en mesure de faire, en temps voulu, état d'une irrégularité de procé-
dure ( cons. B).
La disposizione dell' art. 126 OGM, che al prevenuto deve essere
fissato un termine per la scelta di un difensore, e una disposizione
essenziale della procedu1·a, la cui violazione comporta la cassazione
del giudizio ( co11S. A). -
Per procedura s'intende no n solo il di-
battimento ed il giudizio, ma anche la preparazione del dibatti-
mento ( art. 125 e seguenti della OGM) ( cons. C). -
Doveri del
difensore d'ufficio ( eons. A). -
Si deve fare astrazione dai disposto
dell' art. 188, al. 2, OGl\1, allorche una parte, senza sua colpa, no n
si e trovata in grado di p1·oporre a suo tempo analoga eccezione
(cons. B).
A. Es steht fest und wird vom Grossrichter in seiner Vernehmlassung
ausdrüeklich zugegeben, dass zufolge eines Versehens des Gerichts-
schreibers der Vorinstanz die in Art. 126 MStGO vorgeschriebene Auf-
forderung an den Beschwerdeführer zur Stellung eines privaten Vertei-
digers und die Fristansetzung gemãss Abs. l unterblieben sind. Der
Anspruch des Angeklagten, seinen Verteidiger selbst zu wãhlen, d. h.
die Verteidigung einer Person seines besonderen Vertrauens zu über-
tragen, stellt ein unentziehbares Recht dar, so dass in der Bestimmung
des Art. 126 MStGO, wonach der Angeklagte vor der Hauptverhandlung
unter Fristansetzung ausdrücklich auf dieses Recht aufmerksam ge-
macht werden muss, eine wesentliche Verfahrensvorschrift im Sinne von
Art. 188, Ziff. 5, MStGO zu erblicken ist.
Die Missachtung dieser Bestimmung war im vorliegenden Falle aucb
geeignet, auf das Ergebnis des Verfahrens einzuwirken, da Hptm. G.
[ der amtliche Verteidiger ], mit dessen Bestellung d er juristisch uner-
fahrene Beschwerdeführer sich abfinden zu müssen glaubte, dem An-
geklagten keine Gelegenheit zu einer eingehenden Besprechung des Falles
gegeben hat. Auch ein amtlicher Verteidiger ist verpflichtet, alles vor-
zukehren, was zu einer -wirksamen Verteidigung des Angeklagten not-
wendig ist. Dazu gehõrt vor allem eine Instruktion durch den Beschul-
digten und eine sorgfãltige Überprüfung der vom Angeklagten in Vor-
schlag gebrachten Beweismittel.
In der -Be-scliwefdeSclirift wird nun geltend gemacht, S. habe sich
Hptm. G. gegenüber auf zwei Zeugen, Frau R. und Frl. K., berufen,

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welche hãtten bezeugen kõnnen, dass Frau H. direkt in das Motorrad
S.s hineingelaufen ,sei 1). Dies sei vom amtlichen Verteidiger -
offenbar
infolge der Eile, mit welcher die Instruktion erfolgte -
übersehen worden,
so dass ein bezüglicher Beweisantrag in der Hauptverhandlung unter-
blieb. Es ist nicht Sache des Kassationsgerichtes, die Bedeutung der
angeführten Zeugen endgültig zu würdigen. Es genügt die Mõglichkeit-
un d di ese besteht -, das s das Divisionsgericht, wenn ihm di ese Zeugen,
genannt worden wãren, sie einvernommen hãtte und dass durch deren
Aussagen der Entscheid, sei es in grundsãtzlicher Hinsicht oder doch
wenigstens bezüglich der Bemessung der Strafe, hãtte beeinflusst werden
kõnnen. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und eine neue
Verhandlung anzuordnen, in welcher dem Beschwerdeführer Gelegenheit
geboten sein wird, sich von seinem erbetenen Verteidiger verteidigen
zu lassen. Dabei ist es selbstverstãndlich dem freien .Ermessen der Vor-
instanz anheimgestellt, darüber zu befinden, ob und in welchem Masse
allfãlligen neuen Beweisantrãgen Folge zu geben sei.
B. E s ist von seiten des Auditors un d des Grossrichters des Divisions-
gerichtes sowie des Armeeauditors darauf hingewiesen worden, dass die
Missachtung der Vorschrift des A.rt. 126 MStGO gemãss Art. 188, Abs. 2,
MStGO in der Hauptverhandlung hãtte gerügt werden müssen, was
nicht geschehen sei. Diese Vorschrift ist jedoch, wie das Kassationsgericht
schon früher entschieden hat (vgl. Entscheidungen MKG 1926-1935,
N o. l e, S. 2), ni eh t in allen Fãllen anzuwenden. W o die Partei o h ne
ihr Verschulden nicht in der Lage war, den Mangel rechtzeitig zu rügen,
soll über dieses Erfordernis weggegangen werden. · Ein solcher Ausn.ahme-
fall liegt hie.r vor. Es war aus den Akten nicht ersichtlich, dass der
Gerichtsschreiber, entgegen der Verfügung des Grossrichters, es unter-
lassen hat, den Angeklagten auf das Recht der Stellung eines privaten
Verteidigers aufmerksam ·zu machen. Der amtliche Ve.rteidiger hatte
daher keine Kenntnis von diesem Mangel und konnte ihn infolgedessen
auch nicht rügen.
e. Der Armeeauditor macht ferner noch geltend, dass es sich hier
nicht um einen in der Hauptverhandlung selber begangenen Fehler
handle. Das ist ohne Belang; denn das > im Sinne des Art. 188,
Ziff. 5, MStGO umfasst nicht nur die Hauptverhandlung selbst, sondern
au eh deren. Vorbereitung, so dass au eh die Verletzung von Vorschriften,
die sich auf die Vorbereitung beziehen -· und darunter fãllt Art. 126
MStGO -, mit der Kassationsbéschwerde gerüogt werden kann.
(20. Dezember 1939, Siebenhüner e. D. G. 8.)
1) S. war unter anderem wegen fahrlãssiger Totung verurteilt worden.