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MKGE 9 Nr. 138
Militärstrafrecht


Nr. 138
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Refus de servir (art. 81, eh. l er, 1er al. CPM):
Légalité des décisions de recrutement; leur examen par le juge militaire;
confirmation de la jurisprudence introduite par les arrêts du TMC vol. 9
no. 80 et 135 (cons. l);
Nullité d' un e décision de recrutement; cas d'application ( cons. 2).
Rifiuto del servizio (art. 81 n. l cpv. l CPM):
Legalità di decisioni di reclutamento; potere d' esame de l giudice penale
militare conferma della giurisprudenza in STMC 9 N. 80 e 135: (cons. l);
Nullità di una decisione di reclutamento; caso di applicazione ( cons. 2).
Aus den Erwãgungen:
l. -N ach d er neueren Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichts ist
auch der Militãrstrafrichter befugt, V erwaltungsverfügungen vorfrageweise
auf ihre formelle und materielle Rechtmãssigkeit zu überpüfen. Verwal-
tungsakte, die einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen sin d- w as
insbesondere für die Aushebungsverfügung zutrifft- dürfen vom Strafrich-
ter sogar frei geprüft werden (MKGE 9 N r. 80). Typische Folge fehlerhafter
Verwaltungsakte ist die Anfechtbarkeit. Nichtigkeit ist nur dann anzuneh-
men, wenn die folgenden drei Voraussetzungen nebeneinander erfüllt sind:
Der Mangel muss schwer wiegen, er muss offenkundig oder leicht erkennbar
sein und die Rechtssicherheit darf, wenn Nichtigkeit angenommen wird,
nicht in unertrãglicher Weise beeintrãchtigt sein.
Das Divisionsgericht hat in sein em U rteil dargelegt, dass di e Frage d er
Diensttauglichkeit von Rekr R. offensichtlich und nachweisbar falsch ent-
schieden worden sei, dass dieser Fehler für den Betroffenen ãusserst ein-
schneidende und schwerwiegende Folgen gehabt habe, dass die Dienstun-
tauglichkeit leicht erkennbar gewesen wãre und dass die Rechtssicherheit
durch eine Nichtigerklãrung nicht ernsthaft gefáhrdet werde, da solche Fehl-
entscheide die Ausnahme bilden sollten. Das Divisionsgericht hat damit die
Nichtigkeit der Aushebungsverfügung bejaht, weshalb ihm die Weigerung
des Angeklagten, die RS zu leisten, als nicht rechtswidrig erschien und es ihn
von der Anklage der Dienstverweigerung freisprach.
2.- Es ist zunãchst zu prüfen, o b das Divisionsgericht zu Recht ange-
nommen hat, die fragliche Aushebungsverfügung sei nichtig gewesen.
a) N ach den obenerwãhnten Kriterien müsste der Mangel schwer wiegen.
Das Gewicht eines Mangels lãsst sich namentlich an den Folgen der fehler-
haften Entscheidung ermessen. Wichtigste Folge einer Diensttauglicherklã-
rung trotz fehlender materieller Voraussetzungen ist, dass der Betroffene
einem Aufgebot gehorchen un d Dienst l eis t en muss, bis er durch einen ne uen
U C-Entscheid oder eine sanitarische Dispensation von d er Dienstleistung

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entbunden wird. Diese Folge ist zwar von einer gewissen Bedeutung, indes-
sen wiegt sie nicht derart schwer, dass daraus aufNichtigkeit der Verfügung
geschlossen werden müsste. Dies schon deshalb nicht, weil zum Beispiel von
allen korrekt als diensttauglich befundenen W ehrmãnnern verlangt wird,
dass sie selbst bei Erkrankung einem Aufgebot gehorchen, sofern sie trans-
portfáhig sind; erst bei der Eintrittsmusterung oder bei einer allfállig ange-
ordneten Untersuchung durch UC wird dann entschieden, ob die betreffen-
den W ehrmãnner weiter im Dienst b lei ben müssen oder nicht. Bei d er
Gewichtung der Folgen des Mangels sind auch die in Frage stehenden mili-
tãrischen Erfordernisse zu berücksichtigen. Diese verlangen, dass eine
einmal getroffene F eststellung d er Diensttauglichkeit un d d er Einrückungs-
pfiicht n ur in einem bestimmt normierten V erfahren wieder in Frage gestellt
werden darf.- Beim Wãgen des Mangels darfnicht in die Waagschale gewor-
fen werden, dass d er Betroffene bei V erweigerung d er Dienstleistung straf-
rechtlich verfolgt wird; denn diese Folg.e tritt nicht ein, wenn der Wehrmann
d en vorgeschriebenen W e g für die Uberprüfung sein er Dienstleistungs-
pfiicht und seiner Diensttauglichkeit beschreitet. Diesen Weg zu wãhlen, ist
durchaus zumutbar und, wie erwãhnt, durch die militãrischen Erfordernisse
auch begründet:
b) Es fehlt im vorliegenden Fall aber auch an der Voraussetzung, wonach
der Mangel o.ffenkundig oder leicht erkennbar sein muss. Nicht nur bei der
Aushebung, sondern auch bei der Eintrittsmusterung am 31. Januar 1977 ist
Rekr. R. als diensttauglich befunden worden. Wãre die Dienstuntauglichkeit
derart offenkundig und leicht erkennbar gewesen, wie der Experte Dr. D. in
seinem (nachtrãglichen) Gutachten ausführt, so ist schwer verstãndlich,
warum der genannte Arzt d en Wehrmann, der bereits bei ihm in Behandlung
stand, bloss mit einem ãrztlichen Zeugnis eines Kollegen betreffend N otwen-
digkeit einer Zysten-Operation hat einrücken lassen. Schliesslich ist zu
beachten, dass Rekr. R. im Sommer 1976 das Diplom als Primarlehrer erhal-
ten hat. Auch die hiefür verantwortlichen Organe ha ben offenbar nicht fest-
gestellt, dass Rekr. R. si eh võllig überfordert fühlt, wenn er in einem Kollek-
tiv Gleichaltriger seinen Mann stellen sollte, oder dass er in seiner geistigen
Gesundheit beeintrãchtigt sei.
e) Endlich hat die Vorinstanz zu Unrecht angenommen, dass im Fall von
Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht in unertrãglicher Weise beeintrãchtigt
würde. Wie bereits erwãhnt, verlangen die dienstlichen Erfordernisse, dass
eine einmal festgestellte Diensttauglichkeit n ur in einem bestimmt normier-
ten V erfahren wieder in Frage gestellt werden darf.
3.- ...
(2. Dezember 1977 Auditor e. R. und DG 9A)