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MKGE 3 Nr. 6
Militärstrafrecht


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No. 6
truite à Bienne, aux fins de renseigner le Tribunal sur des faits pertinents:
la situation finaneiere du prévenu et sa moralité en affaires. Il est même
à peine eompréhensible qu'un tel reproehe puisse être artieulé sérieusement.
Deuxieme moyen tiré de l'art. 188, eh. l, PPM et fondé sur une
prétendue violation de l'art. 131 CPM. Le Tribunal aurait à tort vu
dans les faits retenus par lui, les éléments eonstitutifs de l'abus de eon-
fianee.
L'auditeur, le Grand Juge et l'auditeur en chef ont conelu au
rejet de ee moyen.
Ce moyen révele ehez le reeourant une eonfusion entre la notion
de l'appel et celle de la cassation. On se trouve en réalité en présenee
d'un appel déguisé, inadmissible, par lequel le T'ribunal de eassation
est invité à revoir les faits et à diseuter la eonvietion que le Tribunal
de division en a aequise souverainement.
Il n'y a pas de doute que les faits tels qu'ils ont été appréeiés sans
arbitraire par le 'Tribunal militaire de la premiere division eonstituent
un abus de eonfianee à la charge de D. I1 y a lieu de relever d'ailleurs
que la formule de l'art. 131 CPM liquide une eonttoverse doetrinale et
que sous l'empire de notre CPM l'abus de eonfianee est réalisé, des qu'une
somme d'argent eonfiée a été employée sans droit, à son profit par celui
qui en avait le dépôt. Cet état de fait ne peut être sérieusement eontesté
en l' espece; il est superflu d'y insister.
D. n'a pas même, en eours d'enquête ou des débats, essayé au moins
de rendre vraisemblable, qu'il disposait des le 31 déeembre l 933, du
montant à remettre à son sueeesseur, mais que des eireonstanees étran-
geres à lui-même et dont il n'était pas responsable, l'auraient légitimen1ent
empêché d'opérer la remise des fonds.
Le recourant estime ertfin, qu'en donnant à l'abus de confianee
eommis par D., un earaetere de partieuliere gravité, le Tribunal militaire
de la premiere division a violé la loi. Or, l'appréeiation de la gravité
d'une infraetion, en raison des eirconstanees qui l' entourent, est de la
eompétenee souveraine du Juge de fait et ne peut sauf, arbitraire mani-
feste, être revue par la Cour de eassation.
En l'espêee cl'ailleurs cette gravité est patente et. le Tribunal s'est
trouvé en présence cl'un eumul réel d'infractions (violation des devoirs
du serviee, désobéissanee, abus de confianee) qui, ehaeune, considérée
en elle-même et indépendamment des autres, justifiait une sanction sévêre.
(26 oetobre 1936, Durand e. T. D. l.)
6.
Die Kassatiou eines militargericbtlichen Urteils lvegen des
Strafmasses ka1ne nur in Frage, wenn die Strafe in offensiclitlicher

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1\'lissachtung der im Gesetze für die Strafzun1essung vorgescllrie-
benen Grundsatze bemessen l~are (MStG Art. 44). -
Prüfung der
Zurechnungsfahigkeit. -- Eine Aktenerganzung gibt es im Kas-
sationsverfahren nicht (Erw. B). -
Es ist zulassig, den bedingten
Strafvollzug (MStG ilrt. 32) lediglich im IIinbliclí auf das Ver-
halten des Angelílagten bei dem zur Beurteilung stchenden Delikt
selbst zu verweigern (EI·lv. C).
La mestire de la peine ne peut être revue par le TMC que si
la peine a été fixée en violation flagrante des principes qui régissent
cette matie1~e ( art. 44 CPM). -
Examen de la question de responsa-
bilité. -
Le dossier ne peut être complété dans la proeédure de cas-
sation ( cous. B).
I~e sursis (art. 32 CPM) peut être refusé même
en considét·ation uniquement de la mauvaise conduite que revele
la comntission des délits pour lesquels la condamnation a été pro-
noncée ( cons. C).
La misura della pena non puõ modificarsi dai tribunale militare
di cassazione, se non quando sia decisa in flagt·ante violazione dei
principii, d alia legge fissati al riguardo ( art. 44 del CPl\11).
Esatne della quistione della responsabilità. Non e amn1issibile
una completazione degli atti nella procedura di cassazione ( eons. B).
La sospensione eondizionale della pena ( art. 32 CPM) puõ essere
negata anebe solo in considerazione del contegno del prevenuto
nella perpetrazione de l delitto ( cons. C).
B. De r V erteidiger macht mit Ilecht nicht geltend, dass das Divisions-
gericht im vorliegenden Fali e d en vom Gesetz vorgeschriebenen Straf-
rahmen überschritten oder dass es eine Strafe verhãngt habe, die bei
Vergehen der hier zur Beurteilung stehenden Art nicht hãtte verhãngt
werden dürfen. Er bemãngelt lediglich die Angemessenheit der aus-
gesprochenen Strafe. Nun ist aber die Ausfãllung bzw. Bemessung einer
Strafe innerhalb des im Gesetze vorgesehenen Rahmens Sache des freien
richterlichen Ermessens, so dass hier eine Kassation des angefochtenen
Urteils nur in Frage kãme, wenn nachgewiesen wãre, dass das Divisions-
gericht die Strafe in offensichtlicher Missachtung der im Gesetze für die
Strafzumessung vorgeschriebenen Grundsãtze bemessen hãtte. Das trifft
jedoch nicht zu. Die Vorinstanz hat keineswegs übersehen, dass gemãss
Art. 44 MStG das Vorleben des Angeklagten bei der Strafzumessung
berücksichtigt werden muss. E s hat dieses au eh berücksichtigt; denn
in d en Motiven wurde ausdrücklich ausgeführt: für die Strafzumessung
sei massgebend, dass K. im Zivil einen guten Leumund besitze und auch
militãrisch bis ungefãhr 1933 seine Pflicht zur Zufriedenheit seiner Vor-
gesetzten erfüllt habe. Richtig ist, dass die Frage des Vorhandenseins

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~ines geistigen Defektes vom Divisionsgericht nicht erortert worden ist.
Hiefür bestand aber nach den tatsãchlichen Unterlagen, die d em Divisions-
gericht bei der Urteilsfãllung zur Verfügung standen, auch kein Grund.
Der Auditor hat in seiner Vernehmlassung mit Recht auf den bei den
Akten liegenden Führungsbericht des Bataillonskommandanten Major F.
vom 24. April 1936 hingewiesen, in welchem dieser erklãrt hatte, d er
Diensteifer des K. habe in d en letzten J ahren stark nachgelassen. E s
kann daher nicht von einem plotzlich erfolgten radikalen Umschwung
im Benehmen und in der Geistesverfassung des Angeklagten die Rede
sein, die nur durch das Vorhandensein eines geistigen Defektes erklãrt
werden konnte. Das Divisionsgericht hatte somit keinen Anlass, die
Zurechnungsfãhigkeit.des Angeklagten in Zweifel zu ziehen. Ein Antrag,
den Angeklagten durch einen Sachverstãndigen auf seinen Geisteszustand
untersuchen zu lassen, ist in d er Hauptverhandlung vom V erteidiger
ni eh t gestellt worden, so dass au eh ni eh t etwa von einer V erletzung
des rechtlichen Gehors gesprochen werden kann.
Im vorliegenden Verfahren hat n un allerdings d er V erteidiger einen
an ihn gerichteten, schriftlichen Bericht des Bataillonskommandanten
Major F. zu den Akten gelegt, der zu dem erwãhnten Führungszeugnis
vom 24. April l 936 in einem gewissen Widerspruch z u stehen scheint.
Auch hat er zwei inzwischen eingeholte ãrztliche Gutachten produziert,
die geeignet sein mogen, Zweifel in das Vorhandensein der vollen Zu-
rechnungsfãhigkeit des Angeklagten zu begründen. Darauf kann jedoch
im vorliegenden \T erfahren ni eh t eingetreten werden, da eine Akten-
ergãnzung im Kassationsverfahren nicht zulãssig ist. O b diese Dokumente
allenfalls als ne ue, für di e V erteidigung erhebliche Beweismittel zu er-
achten sind, die gemãss Art. 199 MStGO eine Wiederaufnahme des Ver-
fahrens zu begründen vermochten, ist heute nicht zu untersuchen.
C. Der Verteidiger rügt weiter, dass dem Verurteilten der bedingte
Strafvollzug ni eh t zugebilligt worden sei. Darin liege eine V erletzung
des Art. 32 MStG, da die Voraussetzungen zur Gewãhrung dieser Rechts-
wohltat sowohl in obj ektiver wie in s ub j ektiver Hinsicht vorhanden
gewesen seien. Der Verteidiger weist hier wiederum auf das makellose
Vorleben K.s hin. Seine Tat beruhe, wie die gesamten Begleitumstãnde
zeigten, nicht auf einer verwerflichen Gesinnung. Es sei insbesondere
unrichtig, wenn das Divisionsgericht die Zubilligung des bedingten Straf-
vollzuges deshalb versagt habe, weil die militãrische Führung des An-
geklagten im Wiederholungskurs 1936 nicht einwandfrei gewesen sei.
Dieser Dienst dürfe ni eh t massgebend sein, weil er mit d en V erfehlungen
des K. begonnen habe. Dafür, dass sich der Angeklagte in diesem Kurse
nicht korrekt benommen habe, solle er ja gerade bestraft werden. Nun
gehe es doch nicht an, dass man bei der Frage der Anwendung des
Art. 32 MStG ausschliesslich auf das Verhalten des Angeklagten in
diesem Wiederholungskurse abstelle.