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MKGE 9 Nr. 144 — Auditor und W. e. DG 8
Militärstrafrecht


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dans les limites légales ( confirmation de la jurisprudence, cf. A TMC 9 no
72);
lmportance dans ce contexte de la durée du service refusé (cons. 2).
Recours en cassation (art. 194 OJPPM): prononcé d'un jugement con-
forme à la lo i apres cassation dujugement de premiere instance; cas d'applica-
tion ( cons. 3).
Exclusion de l'armée (art. 29 al. 2 CPM): peine accessoire relevant du pou-
voir d'appréciation du juge du fond; importance à cet égard d'un refus général
d'accomplir tout service militaire (cons. 4).
Commisurazione della pena (art. 44 CPM):
E in modo particolare arbitraria la determinazione della pena del tutto
inadeguata nell'ambito d ei limiti di quella comminata dalla legge ( con-
ferma della giurisprudenza, cfr. STMC 9 n. 72);
lmportanza della dura ta del servizio rifiutato a questo proposito ( cons. 2).
Ricorso per cassazione (art. 194 OGPPM): pronuncia di ona sentenza
conforme alia legge dopo la cassazione di quella di prima istanza; caso di appli-
cazione ( cons. 3).
Esclusione dall'esercito, pena accessoria (art. 29 cpv. 2 CPM): giudizio di
apprezzamento del giudice di merito; valore a questo riguardo di un rifiuto
categorico di compiere ogni forma di servizio ( cons. 4).
Aus dem Sachverhalt:
Am 14. Dezember 1977 verurteilte das Divisionsgericht 8 Uem Sdt W.
wegenfortgesetzter Dienstverweigerung gemiiss Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG zu
8 Monaten Gefiingnis, zum Ausschluss aus dem Heere und zu den Kosten des
Verfahrens.
Gegen dieses Urteil führen sowohl der Verurteilte wie der Auditor innert
Frist Kassationsbeschwerde ...
Aus den Erwãgungen:
2.- Der Verurteilte macht der Vorinstanz im weiteren zum Vorwurf, sie
habe ihn willkürlich hart bestraft.
In der Zumessung der Strafe steht dem Sachrichter im allgemeinen ein
weiter Spielraum des Ermessens offen, was die Überprüfung des Urteils auf
die Frage der Willkür beschrãnkt. Das Militãrkassationsgericht kann somit
nur eingreifen, wenn der Sachrichter den gesetzlichen Strafrahmen über-
schritten, eine Bestimmung über die Strafzumessung, insbesondere Art. 44
MStG, verletzt oder willkürlich streng oder milde geurteilt hat (Kommentar
Haefliger, N 6 zu Art. 188 MStGO).
Das Divisionsgericht hat den gesetzlichen Strafrahmen nicht überschrit-
ten. Es hat sich bei der Strafzumessung auch an die Regeln des Art. 44 MStG
gehalten und dabei die nachgewiesenen belastenden und entlastenden

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Gründe berücksichtigt. Es stellt sich daher n ur noch di e Frage, o b es di e bela-
stenden willkürlich zu schwer gewichtet hat.
N ach d er vorherrschenden Praxis d er Militãrgerichte werden Dienstver-
weigerer im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG, die schon die Rekruten-
schule und somit ihre gesamte Dienstpflicht verweigern, regelmãssig mit 4~8
Monaten Gefángnis bestraft, sofern nicht ausserordentliche Umstãnde eine
mildere oder hãrtere Strafe erfordern. Wird dieses Strafmass überschritten,
so ist hiefür eine stichhaltige Begründung erforderlich, wonach d er beurteilte
Fali vergleichsweise erheblich gravierender ist (MKGE 9 Nr. 53 und 9 Nr.
89). Obwohl es nicht anginge, die Dauer des verweigerten Dienstes mit dem
Strafmass aufzurechnen, darf sie doch als Indiz für die Intensitãt des delikti-
schen Willens bei der Abwãgung des Verschuldens in die Waagschale gelegt
werden (MKGE 9 Nr. 72). Es rechtfertigt sich daher in der Regel, bei der
Strafzumessung auch die Dauer des verweigerten Dienstes angemessen zu
berücksichtigen. Von diesen Prinzipien ist bei der Willkürüberprüfung aus-
zugehen.
Vorliegend hat die Vorinstanz eine Strafe zugemessen, die an der ober-
sten Grenze des sonst für RS-V erweigerer angewendeten S trafmasses liegt,
obschon der Angekalgte die RS und drei WK absolviert hat. Eine Begrün-
dung hiefür lãsst sich weder den Urteilserwãgungen noch den Akten entneh-
men. Demzufolge erscheint die ausgefállte Strafe als willkürlich hart, wes-
halb das Urteil im Strafpunkt gestützt auf Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO auf-
zuhe ben i s t.
3.- Findet Kassation wegen willkürlicher Strafzumessung, mithin wegen
Verletzung des Strafgesetzes statt, so setzt das Kassationsgericht gleichzeitig
selbst die angemessene Strafe fest (Art. 194 MStGO).
Das Militãrkassationsgericht sieht zwar keinen Grund, das Verschulden
des Angeklagten zu verniedlichen, berücksichtigt indessen bei der Verschul-
densbeurteilung die Dauer des verweigerten Dienstes. Die Auffassung des
Auditors, dass die Ablehnung der Zivildienstvorlage durch das Volk von den
Militãrgerichten nur im Sinne einer vollen Ausschõpfung des gesetzlichen
~trafrahmens verstanden werden dürfe, ist nicht haltbar. Die Gegnerschaft
der Zivildienstvorlage war zu heterogen, als dass sich aus dem Volksent-
scheid ein Auftrag an den Richter zu grõsserer Strenge gegenüber Dienstver-
weigerern ableiten liesse. Abgesehen davon kõnnen schwer ergründbare
sogenannte Volksmeinungen für den Richter ohnehin nicht wegleitend sein.
Straferhõhend ist indessen die fortgesetzte Tatbegehung zu würdigen. Im
gleichen Sinne fallen di e bei d en Vorstrafen des Angeklagten aus d em J ahre
1974, insbesondere j ene wegen fortgesetzter Dienstversãumnis, in Betracht.
Strafmindernd ist anderseits der gu te bürgerliche Leumund des Angeklagten
in Rechnung zu stellen. Bei Abwãgung all dieser Gründe erscheint eine
Strafe von 5 Monaten Gefángnis als angemessen.

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Die subjektiven Voraussetzungen für die Gewãhrung des bedingten
Strafvollzugs sind nicht erfüllt. Der Angeklagte hat imrnerhin ein militãrge-
richtliches Verfahren wegen Dienstversãumnis hinter sich, wobei ihrn der
bedingte Strafvollzug im V ertrauen auf sein V ersprechen, künftighin vorbe-
haltlos Militãrdienst zu leisten, gewãhrt wurde. Dieses Vertrauen hat er ent-
tãuscht. Hinzu kommt, dass der Angeklagte auch für die Zukunft jeden
Dienst mit d er Waffe ablehnt, was er in seinem Schlusswort an der Hauptver-
handlung noch bekrãftigt hat. Unter diesen Umstãnden kann nicht erwartet
werden, dass ihn eine nochmalige blosse W arnstrafe dauernd bessern würde.
Die Strafe ist daher zu vollziehen.
4.- Der Auditor rügt, die Ausschliessung des Angeklagten aus dem Heere
erscheine angesichts seiner Bereitschaft zu waffenlosem Dienst als willkür-
lich.
Die Vorinstanz hatte in dieser Frage gestützt auf Art. 29 Abs. 2 MStG
einen Ermessensentscheid zu fàllen. Zu dessen Begründung führte sie aus,
es sei nicht zu erwarten, dass der Verurteilte seine Haltung in absehbarer Zeit
ãndern werde, weshalb durch sein Verbleiben in der Armee deren Organisa-
tian ungebührlich belastet würde. Von Willkür kann bei diesem Entscheid
nicht die Rede sein. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz
lehnt der Angeklagte den Militãrdienst nicht nur partiell, sondern generell
ab. Gestützt darauf durfte sie auch ohne Willkür davon ausgehen, dass die
Nebenstrafe gemãss Art. 29 Abs. 2 MStG im Interesse der Armee liege. Die
Kassationsbeschwerde des Auditors erweist sich demnach als unbegründet.
Bleibt es a b er bei dieser N ebenstrafe, so wird auch d er Antrag des Audi-
tors auf Gewãhrung des militarischen Strafvollzugs gegenstandslos; denn
Art. 3 d er V erordnung über d en militãrischen Vollzug d er Gefàngnisstrafe
vom 24. Februar 197llãsst diese Vollzugsart für einen aus der Armee ausge-
schlossenen Verurteilten nicht zu.
5.- ...
(17. Marz 1978, Auditor und W. e. DG 8)
145.
Refus de servir (art. 81, eh. 1er, 1er al., CPM): un accusé ne peut être con-
damné que si les éléments objectifs de l'infraction sont réunis; importance à
cet égard d'un refus d'ordre ( cons. 1).
Renvoi de la cause (art. 194 OJPPM): Renvoi de la cause aux premiers
juges si aucune pre u v e n'a été rapportée sur des faits essentiels ( cons. 2).
Dienstverweigerung (Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG): Ein Angeklagter kann
nor verurteilt werden, wenn die objektiven Tatbestandsmerkmale gegeben
sind; Bedeutung der Befehlsverweigerung in diesem Zusammenhang (Erw. l).