mkg · MKGE 1 Nr. 126 ·  · de
MKGE 1 Nr. 126
Militärstrafrecht


No. 126
210
N o n e ammissibile di costruire successivamente delitti diversi, e di
sezionare in gruppi distinti i reati dapprima posti a base dell' accusq ..
(23. Juni 1921, Auditor e. D. G. 5 b i. S. lVfaffi.)
126.
Di e Frage, o b ei n End- oder -Kontuinazialurteil vorliege ist, fiir
die FI~age des Eintretens des l\IKG entscheidend und l{anu daher
nicl1t offen gelassen werden. Sie entscheidet sich nach Inhalt ltnd
Form des Urteils des Divisionsgei~ichts. Wenn das Gericl1t gen1ãss
Art. 5 der Verordnung vom 30. Novembet~ 1917 (betreffen > und er muss >, dass sein Erscheinen vor
Gericht unmõglich ist oàer nlit unverhaltnismassigen Opfern verbunden
ware.
Diese in Art. S, erster Ab'satz, der Verordnung enthaltenen
Bestiinmungen modifizieren den Art. 167 MStGO. -
I)er zweite Ab-
satz des Art. 5 der Verordnung ermõglicht in1 Verfahren gegen Abwesende
ein freispreehendes Urteil. Danlit wird Art. 166 MStCiO 1nodifiziert.
Dagegen ist da1nit nicht gesagt, dass ein verurteilendes Erkenntnis gegen
den _t\bwesenden, wenn iin Verfahren nach Abs. l gefallt, nicht ein
Endurteil sein kõnne. -
I)as Divisionsgericht hat angenommen, dass
H. sowohl neue, für die Freisprechung wesentliche Tatsachen vorge-
bracht, als auch nachge,viesen hat, dass sein Erscheinen zur neuen vT er-
handlung un1nõglich oder 1nit unverhaltnismassígen ()pfern verbunden
gewesen ware. Es hat daher gestützt auf Art. 5, Abs. 1, der Verordnung
das l{ontunlazialurteil aufgehoben und ein neues Verfahren erõffnet.
E s ha t z u diese1n neuen \r erfahren einen an1 tlichen V erteidiger beige-
zogen un d in d er V erhandlung befunden, das s di e ne u vorgebrachten

No. 126
212
Tatsachen zu eÍner Freisprechung nicht hinreichen, weil sie nicht genügend
bewiesen seien. Dagegen hielt das Gericht die Beweise für liquid genug,
un1 von der > des Verfahrens gen1ass Art. 4 der
Verordnung abzusehen und ein verurteilendes Erkenntnis zu fãllen. Das
alles war ohne weiteres prozessual zulassig. Es fragt sich einzig, ob es
zulãssig war, ein verurteilendes Endurteil zu fãllen. -
Die Verordnung
unterlãsst es, ausdrücklich zu erklãren, ob das auf Begehren eines Ab-
wesenden zu erõffnende >, fali s de r Angeklagte wiederum
nicht vor Gericht erscheint, ein neues Kontumazurteil oder aber das
ordentliche, n1it einem Endurteil abzuschliessende V erfahren sei. Für
die erste Auffassung kõnnte die Erwãgung sprechen, dass Ausnahrnen
von1 Grundsatz der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit eng zu interpre-
tieren, daher einem Urteil, das inAbwesenheit desAngeklagten gefãllt wird,
auch im Falle des Art. 5, Abs. l, der Verordnung nur. die Tragweite eines
Saun1nisurteils zuzuerkennen sei. -
Das Kassationsgerieht halt indessen
diese Auffassung für nicht zutreffend. -
Es kann zunachst darauf
verwiesen werden, das s schon d er W ortla u t de r V erordn un g Anhalts punkte
für die gegenteilige Auffassung hietet. Der Einbruch in die MStGO ist
hier ein doppelter, un d bei de Einbruchstellen werden in de r Technik d er
Verordnung auseinandergehalten: Art. 5, Abs. 1, bezieht sich ausdrüçk-
lich und inhaltlich auf Art. 167 MStGO, Abs. 2 bezieht sich auf Art. 166.
Das allein kõnnte die Vermutung nahelegen, dass das ün Absatz l erwahnte
neue Verfahren eben das Verfahren nach Art. 167 sein soll, wo vorge-
schrieben ist, dass nach Aufhebung des Kontun1azurteils das ordentliche
Verfahren stattfindet. Di ese Auslegung ist au eh g.ramn1atikalisch z u recht-
fertigen. Im Satz: > lasst sich die Stelle > nicht n ur auf di e Aufhebung des Kontun1azurteils, sondern
au eh auf di e Erõffnung des ne uen V erfahrens beziehen. Ein im Sinne
von Art. 167 MStGO erõffnetes neues Verfahren ist aber 'vie gesagt das
ordentliche Verfahren, also die Hauptverhandlung, die nlit de1n ordent-
lichen Urteil abzuschliessen ist (Art. 157 MStGO). Es hiesse eine neue,
durch den Text der Verordnung nicht begründete Modifika·tion in Art. 167
hineintragen, wollte man nach der Aufhebung des Kontumazialurteils
ein anderes als das ordentliche Verfahren einschlagen. In dieser Bezie-
hung spricht also die Auslegungsregel, vvonach Ausnahrnen nicht zu
prãsumieren sind, gegen ein neues Kontumazialverfahren. -Das Kassa-
tionsgericht hal t auch das Bedenken, dass die Verordnung n ur von der Er-
õffnung, nicht von der Durchführung des neuen Verfahrens spricht,
nicht für stichhaltig. Es ist zu verweisen auf die verschiedenen Gesetzes-
texte des Art. 167 MStGO. Es besteht darüber kein Zweifel, dass Art. 167
die Durchführung des Verfahrens bis zurn Urteil verlangt, und doch sagt
d er franzõsische Text au eh n ur: >,

213
No. 126
\Vahrend d er deutsche Text la u tet: >, un d d er italienische: >
Das ordentliche Verfahren soll eben nach der Erõffnung ununterbrochen
bis zum Urteil weiter geführt werden (Art. 134, 135 ff. MStGO), deshalb
schliesst die Erõffnung, wenn nichts anderes gesagt ist, nach dem Sprach-
gebrauch des Gesetzgebers auch die Durchführung in sich. Was von
Art. 167 l\1StGO gilt, ist auch für den sich dieser Bestimmung anschlies-
senden Art. 5, Abs. l, d er V erordnung anzunehn1en. -
E s ware übrigens
nicht kiar, warurn die Verordnung ein neues Verfahren vorschreiben sollte.
das nicht unrnittelbar auf das Ziel jedes Strafprozesses, das Urteil, hinaus-
laufen sollte. Die Verordnung sie}lt zwar in Art. 4 eine vorlaufige Ein-
stellung des Verfahrens vor, aber nur für die \Terlegenheitsfalle, wo der
Beweis weder für die Befreiung, noch für die Verurteilung des Angeklagten
liquid genug ist. In allen andern F.,allen ist sinngemass das Verfahren
bis zum Schluss zu führen, also auch dann, \venn der Beweis zu ungunsten
des Angeklagten ausfallt. Nur so konnte die Verordnung dern Zweck,
entsprechen, ei ne grosse Anzahl sei t J ahren hangiger U ntersuchungen
wegen l)ienstversaümnis I_Jandesabwesender endgültig zu erledigen. -
Dieser gesetzgeberische Gesichtspunkt spricht wiederurn für die Durch-
führung des ordentlichen, mit dem Endurteil schliessenden Verfahrens. -
Es ist 1nit der Vorinstanz namentlich darauf hinzuweisen, dass ein Kon-
turnazialurteil nic,ht durch ein neues Konturnazialurteil abzulõsen ist,
falls di e J ustiz ni eh t zurn Spielzeug d er abwesenden .A.ngeklagten werden
soll. Es Hisst sich freilich theoretisch der Fali konstruieren, dass mehrere
Kontumazialurteile in der gleichen Sache auch abgesehen von den Regeln
der Verordnung gefallt werden kõnnten. Wenn der sich stellende oder
festgenornn1ene Verurteilte die Wiedereinsetzung verlangt, dann das
frühere lJrteil aufgehoben wird und hierauf, bevor der Fali neu beurteilt
ist, der Angeklagte flüchtig wird oder wegen rnangelhafter Sicherungs-
rnassnalnnen sonst nicht beigebracht werden kann, dann wird wohl oder
übel das C~ericht neuerdings in seiner Abwesenheit urteilen rnüssen. Aber
eine solche Anomalie kann schwerlich als Grundlage für eine neue gesetz-
geberische Regelung des \T erfahrens gedient haben. -
Z u alledern ist
darauf hinzuweisen, dass der Kontumazierte, wenn er die Wiederaufnahme
und Neubeurteilung des l~.,alles ervvirkt, selber die definitive Beurteilung
verlangt. Das ist auch im vorliegenden Falle so gehalten worden, obwohl
der Verteidiger daun ein Endurteil nur für den Fali der :Freisprechung
gelten lassen \vollte. -- Endlich ware kau1n einzusehen, warum der Gesetz-
geber Beweiskautelen aufgestellt hatte, wenn er lediglich ein neues,
durch spatere einfache Parleierklarung ausser Kraft zu setzendes Kontu-
nlazialurteil hàtte erzielen wollen. Der Gesuehsteller hat nach Art. 5
der Verordnung nicht nur die Gründe für seine Ab\vesenheit nachzu-
weisen, sondern von vornherein neue Tatsachen >, die für
die Freisprechung \Vesentlich sind. Für eine blosse Kontun1azierung