mkg · MKGE 13 Nr. 23 · 2010-09-23 · fr
MKGE 13 Nr. 23 — J. C. c. TMA 1
Militärstrafrecht


Justice militaire
Tribunal militaire de cassation

Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume /
Sentenze del TMC, 13° volume


23


Art. 34a al. 1, art. 36 al. 1, art. 81 al. 1 et al. 1bis CPM; octroi du sursis à
l’exécution de la peine en cas de refus de servir (pourvoi en cassation).

Possibilité d’une courte peine privative de liberté ferme (consid. 2.1). Confirmation
de la jurisprudence sur l’octroi du sursis à l’exécution de la peine en cas de refus de
servir (consid. 2.2 et 2.3) ; il n’est pas admissible d’exiger du condamné d’apporter
une contre-preuve (consid. 2.4). Pronostic favorable nié à bon droit à un accusé qui
a laissé reconnaître par son comportement qu’il ne voulait pas se conformer à son
obligation de servir à l’avenir (consid. 2.5).

Art. 34a Abs. 1, Art. 36 Abs. 1 sowie Art. 81 Abs. 1 und Abs. 1bis MStG;
Gewährung
des
bedingten
Strafvollzugs
bei
Militärdienstverweigerung
(Kassationsbeschwerde).

Möglichkeit einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe (E. 2.1). Bestätigung der
Rechtsprechung zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei Militärdienst-
verweigerung (E. 2.2/2.3); es ist unzulässig dem Verurteilten einen Gegenbeweis
abzuverlangen (E. 2.4). Zu Recht verneinte günstige Prognose bei einem
Angeklagten, der durch sein Verhalten zu erkennen gab, seiner Dienstpflicht auch
künftig nicht nachkommen zu wollen (E. 2.5).


Art. 34a cpv. 1, art. 36 cpv. 1 e art. 81 cpv. 1 e cpv. 1bis CPM; riconoscimento
della sospensione condizionale in caso di rifiuto del servizio (ricorso per
cassazione).

Possibilità di una pena detentiva di breve durata senza condizionale (consid. 2.1).
Conferma della giurisprudenza relativa al riconoscimento della sospensione
condizionale in caso di rifiuto del servizio (consid. 2.2/2.3); inammissibilità di
chiedere una controprova al condannato (consid. 2.4). Prognosi favorevole negata a
giusto titolo nel caso di un accusato che dimostra con il proprio comportamento di
non voler adempiere, anche in futuro, al proprio obbligo di prestare il servizio
(consid. 2.5).


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Il résulte du dossier :

A.
Par jugement du Tribunal militaire 3 du 23 octobre 2008, le sdt J. C. a été
reconnu coupable d’inobservation de prescriptions de service au sens de l’art. 72
CPM et de refus de servir au sens de l’art. 81 CPM, a été condamné à une peine
privative de liberté de trois mois, sans sursis, a été exclu de l’armée et a été
astreint aux frais de la cause. Un sursis antérieur, prononcé par ordonnance de
condamnation de l’Auditeur du Tribunal militaire 3 le 3 octobre 2006 pour
insoumission, n’a pas été révoqué, mais le délai d’épreuve a été prolongé d’une
année.

Le 20 septembre 2007, J. C. est entré en service, en tenue civile, au SIF 2007 de
son unité, qui se déroulait dès lors jusqu’au 12 octobre 2007, après avoir déjà fait
défaut au SIF 2006 pour des motifs professionnels. Il a jeté son livret de service
au sergent-major et déchiré son ordre de marche avant de quitter la troupe sans
autorisation, demeurant sourd à tout appel au dialogue. Il n’a pas non plus pu
être joint ultérieurement par les cadres de son unité. Selon un rapport de service
rédigé par le sergent-major W. le 20 septembre 2007, le sdt J. C. a manifesté
son refus de servir pour ce cours de répétition et pour toute activité relative à
l’armée, et déclaré qu’il n’accepterait plus aucun ordre provenant de la
Confédération.

Interpellé par le Juge d’instruction militaire, après une première convocation
restée sans suite, J. C. a écrit à ce magistrat en date du 20 décembre 2007,
précisant qu’il refusait « absolument et définitivement de servir au sein de
l’armée suisse » et qu’il ignorerait et continuerait d’ignorer tout ordre émanant de
cette institution. Entendu finalement par le Juge d’instruction le 23 janvier 2008
au sujet des motifs pour lesquels il avait quitté la troupe le 20 septembre 2007, J.
C. a invoqué des motifs d’ordre professionnel, expliquant avoir tenté de
demander sans succès le report du SIF 2007, qui tombait sur une très mauvaise
période pour lui. Il a néanmoins admis qu’il était finalement entré en service, en
civil, avec l’intention d’informer le commandement de la troupe qu’il refuserait à
l’avenir de servir et n’accepterait plus aucun ordre provenant de l’armée. Il a
confirmé à cette occasion le rapport établi par le sergent-major W..

Par la suite, quoique régulièrement convoqué, le sdt J. C. ne s’est pas présenté
au SIF 2008, qui s’est déroulé du 16 juin au 4 juillet 2008, à Chiètres. Toutefois,
par courrier électronique du 5 juin 2008, il avait préalablement sollicité un report
de son entrée en service, expliquant que, sur conseil de son avocat, il avait
finalement décidé de participer au cours de répétition 2008. Dans ce même
courriel, le sdt J. C. demandait un congé de 24 heures à partir du 25 juin 2008 en
raison de son propre mariage. Cette demande ayant été refusée, il a envoyé un
nouveau courrier électronique, déclarant en substance que l’armée suisse
continuait à ses yeux d’être en dehors de la réalité et qu’il ne participerait pas à
ce qu’il qualifiait de « grande fête de la bêtise humaine ».

Convoqué par le Tribunal militaire 3 à une audience de jugement le 23 octobre
2008, le sdt J. C. a écrit à son défenseur et à la Chancellerie du Tribunal qu’il
persistait à refuser tout ordre émanant de l’armée suisse et de la justice militaire,
et qu’il ne se présenterait dès lors pas à l’audience précitée. Il en a profité pour
répéter le mal qu’il pensait de l’armée suisse et déclaré préférer la prison au


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service militaire. Il a été finalement amené aux débats par la police, débats au
cours desquels il a confirmé son intention de ne plus accomplir de service.

Il a encore été reproché à J. C. d’avoir omis d’annoncer son déménagement
antérieur de Sion à Grône, ce qu’il a admis.

Dans son jugement du 23 octobre 2008, le Tribunal militaire 3 a refusé d’assortir
du sursis la peine prononcée, estimant que les conditions subjectives de son
octroi n’étaient pas remplies. En effet, selon les premiers juges, en cas de refus
de servir, il faut généralement poser un pronostic défavorable, la possibilité étant
laissée au condamné d’établir qu’en ce qu’il le concerne, des éléments spéciaux
justifient un pronostic favorable. En l’espèce, selon le Tribunal de première
instance, il n’existe aucun élément spécial de ce type.

B.
Le sdt J. C. a déposé un appel le 27 octobre 2008 contre le jugement précité. Il a
contesté la quotité de la peine et le refus de servir.

Lors de l’audience d’appel du 18 septembre 2009, il a confirmé son intention de
ne plus accomplir de service militaire, tout en exposant ses activités dans le
domaine associatif et détaillant partiellement son activité professionnelle, qui
exige selon lui un investissement personnel important, peu compatible avec les
obligations militaires à certaines périodes de l’année. Il a déclaré regretter ses
mots peu amènes envers l’armée, sans pour autant contester les faits retenus en
première instance.

Par jugement du 18 septembre 2009, le Tribunal militaire d’appel 1 a rejeté
l’appel interjeté par J. C., et l’a reconnu coupable de refus de servir et
d’inobservation de prescriptions de service. Il l’a ainsi condamné à une peine
privative de liberté ferme de trois mois, l’a exclu de l’armée, n’a pas révoqué le
sursis accordé par ordonnance de condamnation du 3 octobre 2006, a prolongé
le délai d’épreuve d’une année et l’a condamné aux frais de première et de
deuxième instances.

Outre les faits rappelés ci-dessus, le Tribunal militaire d’appel 1 a retenu que les
renseignements civils recueillis à l’égard de l’accusé étaient mitigés alors que,
sur le plan militaire, il était décrit par son commandant de compagnie comme une
personne égoïste et égocentrique, insolente et peu sympathique, déloyale envers
ses camarades et n’ayant aucun sens des responsabilités. Dans ces
circonstances, les juges d’appel, tenant compte à sa décharge de la situation
professionnelle stable de l’accusé, ont considéré qu’une peine privative de liberté
de trois mois était adéquate, une peine pécuniaire n’entrant pas en ligne de
compte eu égard à l’exclusion de l’armée, conformément à l’art. 81 al. 1bis CPM.

Quant au sursis, le Tribunal militaire d’appel 1 a fait application du nouveau droit,
retenant que celui-ci était moins sévère que l’ancien quant au pronostic à poser
par le juge. Il a exposé que la nouvelle législation instaurait certes une
présomption légale de pronostic favorable en faveur de l’accusé, mais que, en
matière de refus de servir, la jurisprudence rendue sous l’ancien droit gardait
toute sa pertinence et que, pour des motifs de prévention générale, le sursis ne
pouvait en pareil cas être envisagé que si l’intéressé apportait une contre-preuve
au pronostic défavorable, en se prévalant d’éléments particuliers. En
l’occurrence, les juges d’appel ont retenu que l’accusé avait déjà été condamné


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pour insoumission, qu’il avait ensuite encouru deux défauts à un SIF, qu’il s’en
était pris violemment à l’armée et qu’il avait fait part d’une décision irrévocable,
ces éléments conduisant à un pronostic clairement défavorable. Ils ont exposé
en outre que l’accusé n’avait pour le surplus allégué aucun élément de nature à
fonder une quelconque contre-preuve à un tel pronostic, l’appartenance à une
association d’étudiants et à deux fondations culturelles étant à cet égard tout à
fait insuffisante.

C.
J. C. s’est pourvu en cassation contre ce jugement par déclaration de son
défenseur du 21 septembre 2009, motivée le 31 mars 2010. Il invoque la
violation de la loi pénale dans l’application des conditions d’octroi du sursis et
conclut au renvoi du dossier au Tribunal d’appel pour nouveau jugement.

Invité à se déterminer sur le pourvoi déposé par le sdt J. C., l’Auditeur du
Tribunal militaire 3 s’est référé aux jugements du Tribunal militaire d’appel 1 et du
Tribunal militaire 3. Le Président du Tribunal d’’appel 1 s’est référé lui aussi
intégralement au jugement entrepris.


Considérant :

1.
La voie de la cassation est ouverte contre les jugements rendus par les
Tribunaux militaires d’appel (art. 184 al. 1 let. a PPM). L’accusé ou son
défenseur peuvent se pourvoir en cassation par annonce écrite adressée dans
les cinq jours dès la communication orale du jugement au tribunal qui a statué
(art. 186 al. 1 et 2 PPM). Le recourant dispose ensuite d’un délai de vingt jours
pour motiver par écrit son pourvoi, dès notification du jugement motivé (art. 187
al. 1 PPM).

En l’espèce, le pourvoi a été déposé trois jours après qu’ait été prononcé le
jugement attaqué, et a été dûment motivé dans le délai de vingt jours fixé en
application de l’art. 187 al. 1 PPM. Les conditions de recevabilité des art. 185 ss
PPM sont donc réunies, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière.

2.
2.1. Selon l’art. 81 al. 1 CPM, le refus de servir est puni d’une peine privative de
liberté de dix-huit mois au plus ou d’une peine pécuniaire, cette dernière
sanction étant exclue par l’art. 81 al. 1bis CPM si le juge prononce aussi
l’exclusion de l’armée au sens de l’art. 49 CPM. La durée de la peine
privative de liberté est en règle générale de six mois au moins (art. 34 CPM).

En matière de peine privative de liberté de moins de six mois, le juge ne peut
prononcer une peine ferme que si les conditions du sursis à l’exécution de la
peine au sens de l’art. 36 CPM ne sont pas réunies et s’il y a lieu d’admettre
que ni une peine pécuniaire ni un travail d’intérêt général ne peuvent être
exécutés (art. 34a al. 1 CPM). Le recourant ayant été exclu de l’armée par
les juges de première instance, seule une condamnation à une peine
privative de liberté entre en ligne de compte en l’espèce, conformément à la
disposition rappelée ci-dessus. Dès lors, en application de l’art. 34a al. 1
CPM, il convient d’examiner si les conditions du sursis à l’exécution de la
peine sont réunies, une peine ferme étant exclue en pareil cas, et si, en
l’espèce, le Tribunal militaire d’appel 1 a effectivement violé la loi pénale en
refusant d’assortir du sursis la peine privative de liberté ferme de 3 mois.


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2.2.Conformément à l’art. 36 al. 1 CPM, le juge suspend en règle générale
l’exécution d’une peine pécuniaire, d’un travail d’intérêt général ou d’une
peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus
lorsqu’une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur
d’autres crimes ou délits. Cette disposition présente ainsi la même
formulation que la règle du droit pénal ordinaire posée à l’art. 42 al. 1 CP.
Elle implique également, comme le faisait l’ancien droit, que le juge établisse
un pronostic sur le comportement futur de l’auteur. Il doit à cet égard
procéder à une appréciation générale de toutes les circonstances
essentielles du cas d’espèce, en prenant garde à ne pas donner à certaines
d’entre elles une importance prépondérante ou à en négliger d’autres, voire à
ne pas toutes les prendre en considération (ATMC 13 n° 18 consid. 3b; n° 12
consid. 2b).

La jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine admettent que les
conditions posées par le nouveau droit quant au pronostic à poser par le juge
sont moins sévères que précédemment. Alors qu’auparavant un pronostic
favorable était nécessaire, il suffit aujourd’hui qu’un pronostic défavorable
fasse défaut. On peut donc considérer qu’il y a ici une présomption légale de
l’existence d’un pronostic favorable et que cette présomption doit être
renversée par le juge pour exclure le sursis (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2;
ATMC 13 n° 12 consid. 2b, y compris les références; n° 18 consid. 3b; ATMC
13 n° 21, consid. 3.2).


2.3.Dans une récente jurisprudence du 25 juin 2010 (ATMC 13 n° 21), le Tribunal
militaire de cassation a confirmé que le nouvel art. 36 CPM correspond dans
sa rédaction à l’art. 42 CP et qu’il n’existe aucune raison de traiter la question
du sursis de façon différente en droit pénal ordinaire et en droit pénal
militaire, que ce soit en droit pénal militaire en général ou plus
particulièrement en relation avec le refus de servir défini à l’art. 81 CPM
(consid. 3.4). En cas de refus de servir, le Juge doit également établir un
pronostic sur le fait de savoir si le condamné risque de refuser à nouveau de
servir à l’avenir. Dans ce cadre, la réalisation de l’élément subjectif de
l’infraction au moment de l’acte punissable, soit le fait d’agir dans le dessein
de refuser le service militaire, doit être distingué du pronostic posé au
moment du jugement concernant le comportement futur du condamné. S’il
apparaît à cet égard, sur la base d’une appréciation générale de toutes les
circonstances essentielles du cas d’espèce, que ce dernier refusera le cas
échéant de nouveau à l’avenir tout service militaire, il convient en principe
d’émettre un pronostic défavorable – indépendamment du comportement
futur du condamné dans les autres domaines du droit – et de refuser le
sursis. Un pronostic défavorable fondé sur le fait que le condamné risque de
refuser à nouveau à l’avenir d’accomplir un service militaire reste ainsi en soi
fondamentalement possible, même si l’auteur a été exclu de l’armée en
application de l’art. 49 CPM (ATMC 13 n° 21, consid. 4.1). En d’autres
termes, le seul fait que le condamné n’ait objectivement plus la possibilité,
pour des raisons qui ne dépendent pas de sa volonté, de commettre un
nouveau refus de servir, n’est en soi pas une raison suffisante pour admettre
un comportement irréprochable à l’avenir, et cela d’autant plus s’il existe des
indices permettant de considérer que le condamné n’a pas changé d’état
d’esprit en relation avec le comportement incriminé.


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En résumé, le nouveau droit en matière d’octroi du sursis ne prévoit pas
d’exception en matière de refus de servir, si bien que la présomption légale
de l’existence d’un pronostic favorable prévaut également dans le cadre de
cette infraction. Cependant, on ne saurait en déduire que le sursis doit être
systématiquement accordé à chaque fois que le condamné est exclu de
l’armée ou que, comme en l’espèce, il a atteint au moment du jugement l’âge
limite de l’obligation de servir.


2.4.Sous cet angle, force est de constater avec le recourant que les juges
d’appel ont violé l’art. 36 al. 1 CPM dans la mesure où ils ont considéré que,
même sous l’empire du nouveau droit, des motifs de prévention générale font
qu’un sursis ne peut être envisagé en matière de refus de servir que si
l’intéressé apporte une contre-preuve au pronostic défavorable présumé, en
se prévalant d’éléments particuliers. Cette façon de voir revient à nier la
présomption légale d’un pronostic favorable qui, comme rappelé ci-dessus,
s’applique de façon générale pour toutes les infractions du droit pénal
militaire.


2.5. Cela étant posé, il convient d’examiner encore si, dans le cas d’espèce, le
Tribunal militaire d’appel était en possession de tous les éléments
nécessaires pour poser un pronostic concernant le comportement futur du
condamné et si, au vu de ces éléments, il était en droit de retenir, comme il
l’a fait, un pronostic défavorable.

On relèvera tout d’abord à cet égard que le dossier à disposition du Tribunal
militaire d’appel 1 était suffisamment complet pour lui permettre de poser
valablement un pronostic qui tienne compte de toutes les circonstances
essentielles du cas d’espèce. Le recourant ne soutient d’ailleurs pas qu’une
instruction complémentaire eût été nécessaire pour lui permettre d’établir
d’autres éléments susceptibles d’être déterminants s’agissant de l’octroi
éventuel du sursis. Tout au plus considère-t-il que le Tribunal d’appel aurait
dû tenir davantage compte de certaines circonstances relatives à sa vie
civile, circonstances dont l’existence n’est en soi pas contestée par les juges
d’appel.

Dans le cas particulier, le Tribunal militaire d’appel 1 pouvait à l’évidence
sans excéder son large pouvoir d’appréciation, retenir que J. C. n’avait
absolument pas changé d’état d’esprit en relation avec son obligation de
servir, ce qui constitue, comme rappelé ci-dessus (ATMC 13 n° 21,
consid. 4.1), un élément particulièrement important devant en principe
amener le juge à retenir un pronostic défavorable.

En effet, le recourant a fait preuve depuis le SIF 2007 d’une régularité et
d’une constance exceptionnelles dans son refus d’obéir à tout ordre émanant
de la Confédération et d’accomplir encore le moindre service militaire. Il s’est
à cet égard exprimé en termes particulièrement directs, par écrit et lors de
son audition, à l’égard du Juge d’instruction et a ensuite réitéré son refus de
servir en juin 2008, suite à la convocation qu’il avait reçue pour le SIF 2008.
Par ailleurs, il a dû être amené par les services de police aux débats du 23
octobre 2008, débats au cours desquels il a déclaré préférer la prison au
service militaire. Cette position a été encore confirmée lors de l’audience


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d’appel du 18 septembre 2009, même si, manifestement sur les conseils de
son avocat, il a déclaré alors regretter ses mots peu amènes envers l’armée.
Un changement d’état d’esprit concernant son obligation de servir fait donc
manifestement défaut dans le cas du condamné.

Outre cet élément central, le Tribunal militaire d’appel 1 était en droit de
retenir à l’appui d’un pronostic défavorable une première condamnation
militaire en 2006, son défaut répété aux SIF 2007 et 2008, ainsi que des
renseignements
militaires
défavorables
recueillis
auprès
de
son
commandant.

Sachant, comme il a été rappelé ci-dessus, que la jurisprudence considère
qu’une impossibilité objective de commettre un nouveau refus de servir n’est
pas en soi une raison suffisante pour admettre un comportement
irréprochable à l’avenir, c’est à bon droit que les juges d’appel ont considéré
que l’appartenance du recourant à des associations culturelles n’était en soi
pas suffisante pour écarter le pronostic défavorable qu’impliquent en principe
les éléments négatifs rappelés ci-dessus. Formellement, il ne s’agissait pas
pour le sdt J. C. d’apporter une contre-preuve dans le cadre d’une
présomption légale de pronostic défavorable, mais d’amener des éléments
permettant de contrecarrer les faits concrets qui, dans son cas, pouvaient
légitimement amener le tribunal à refuser le sursis. La bonne intégration du
recourant dans la société civile et dans son activité professionnelle alléguée
dans le cadre du présent pourvoi en cassation ne permet pas davantage de
renoncer au pronostic défavorable en pareil cas. Une telle façon de faire
reviendrait à donner trop peu d’importance aux motifs de prévention générale
et à faire fi du refus concret d’amendement dont a fait preuve l’accusé, qui a
maintenu jusqu’au bout son refus de tout service militaire. Une bonne
intégration dans la vie civile est en effet extrêmement courante chez les
auteurs de refus de servir et ne témoigne en aucun cas d’une quelconque
prise de conscience de la faute commise, ce qui est également un élément
déterminant en matière de sursis (voir notamment l’arrêt non publié du
Tribunal fédéral 6B_171/2007 du 23 juillet 2007, consid. 4.2). Dans de telles
circonstances, une intégration normale dans la vie civile n’est pas suffisante
en l’absence d’éléments concrets particuliers, comme par exemple un
engagement humanitaire ou bénévole au service de la communauté qui
sortirait de l’ordinaire.

En résumé, le Tribunal militaire d’appel 1 était en droit, sans violer la loi
pénale, de poser un pronostic défavorable dans le cas du recourant, et de
refuser ainsi de lui octroyer le sursis. Mal fondé, le pourvoi en cassation doit
donc être rejeté.

3.
Les frais de la procédure de recours seront mis à la charge du recourant, qui
succombe, conformément aux art. 183 al. 1 et 193 PPM. Il convient en l’espèce
de les arrêter à 500 francs.


8/8




Le Tribunal militaire de cassation prononce:


1.
Le pourvoi est rejeté.

2.
Les frais de la procédure en cassation, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge
du recourant.



(Nr. 823, 23 septembre 2010, J. C. c. TMA 1)