mkg · MKGE 13 Nr. 9 · 2008-04-16 · fr
MKGE 13 Nr. 9 — A.S. c MAG 2
Militärstrafrecht


Militärjustiz
Eidg. Militärkassationsgericht
Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume /
Sentenze del TMC, 13° volume


9


Art. 184 Abs. 1 lit. a, Art. 185 Abs. 1 lit. b und Art. 195 MStP; Anfechtung von
Zwischenentscheiden
betreffend
die
Zuständigkeit;
Zulässigkeit
des
Rechtsmittels (Kassationsbeschwerde).

Gegen die Zuständigkeit bejahende Zwischenentscheide von Militärappellations-
gerichten steht weder die Kassationsbeschwerde (E. 1 und 2) noch der Rekurs offen
(E. 3).

Art. 193 und 195 lit. f MStP; Entschädigung des amtlichen Verteidigers.

Bestätigung der langjährigen Praxis des MKG, wonach die Entschädigung des
amtlichen Verteidigers (im Unterschied zu jener des Privatverteidigers) nicht durch
das Gesamtgericht im Urteil selber, sondern durch gesonderte Verfügung des
Präsidenten erfolgt und daher weder mit Rekurs noch mit einem anderen
Rechtsmittel angefochten werden kann (E. 5).


Art. 184 al. 1 let. a, art. 185 al. 1 let. b et art 195 PPM ; contestation d’une
décision incidente au sujet de la compétence ; recevabilité (pourvoi en
cassation).

Ni le pourvoi en cassation (consid. 1 et 2) ni le recours (consid. 3) ne sont ouverts
contre les décisions incidentes par lesquelles un tribunal militaire d’appel admet sa
compétence.

Art. 193 et 195 let. f PPM ; indemnité du défenseur d’office.
Confirmation de la jurisprudence constante du TMC selon laquelle l’indemnité du
défenseur d’office (à la différence de celle du défenseur de choix) n’est pas fixée par
le tribunal dans le jugement même, mais dans le cadre d’une ordonnance séparée
du président, laquelle ne peut être attaquée ni par la voie du recours ni par un autre
moyen de droit (consid. 5).


Art. 184 cpv. 1 lett. a, art. 185 cpv. 1 lett. b e art. 195 PPM; impugnazione di
decisioni incidentali relative alla competenza; ammissibilità del rimedio di
diritto (ricorso per cassazione).
Contro le decisioni incidentali dei tribunali militari d'appello con cui questi si



2/10
dichiarano competenti non è dato né il ricorso per cassazione (consid. 1 e 2), né il
ricorso (consid. 3).

Art. 193 e 195 lett. f PPM; indennità del difensore d'ufficio.
Conferma della prassi pluriennale del TMC secondo cui l'indennità del difensore
d'ufficio (a differenza di quella del difensore di fiducia) non viene fissata dal
Tribunale nella sentenza medesima, ma con decisione separata del Presidente,
motivo per cui non è possibile impugnarla né con ricorso, né con un altro rimedio di
diritto (consid. 5).



Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:


A.
Gegen Four A. S. wurde mit Untersuchungsbefehl vom 30. Oktober 2006 eine
militärstrafrechtliche Voruntersuchung im Zusammenhang mit "Buchführungs-
unregelmässigkeiten in der Kasse des «Kioskvereins» des Flpl Kdo 13 im FDT
2005" eingeleitet und mit Verfügung des Untersuchungsrichters des
Militärgerichts 5 vom 4. Januar 2007 formell eröffnet. Mit Anklageschrift vom
3. April 2007 erhob der Auditor Militärgericht 5 gegen Four S. Anklage wegen
Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung, Unter-
drückung von Urkunden und Fälschung dienstlicher Aktenstücke.

Mit Beschluss vom 29. Mai 2007 lehnte das Militärgericht 5 nach gleichentags
durchgeführter Hauptverhandlung seine Zuständigkeit von Amtes wegen ab mit
der Begründung, Four S. unterstehe im Zusammenhang mit allfälligen Delikten
betreffend "Kioskverein Flpl Kdo 13" nicht der Militärgerichtsbarkeit.
B.
Auf Appellation des Auditors hin hob das Militärappellationsgericht 2 mit Be-
schluss vom 29. Oktober 2007 den Unzuständigkeitsentscheid des Militär-
gerichts 5 auf, bei gleichzeitiger Feststellung, dass Four S. der Mili-
tärgerichtsbarkeit unterstehe, und wies die Sache zur materiellen Beurteilung
an das Militärgericht 5 zurück.

Das Militärappellationsgericht 2 versah seinen Beschluss mit einer Rechts-
mittelbelehrung, gemäss welcher innert fünf Tagen seit der mündlichen Eröff-
nung beim MAG 2 schriftlich die Kassationsbeschwerde zu Handen des Mili-
tärkassationsgerichts erklärt werden könne.
C.
Am 31. Oktober 2007 lässt Four A. S., vertreten durch seinen amtlichen
Verteidiger, Kassationsbeschwerde anmelden und mit fristgerechter Eingabe
vom 4. Dezember 2007 begründen, verbunden mit dem Antrag, den Beschluss
des Militärappellationsgerichts 2 vom 29. Oktober 2007 aufzuheben und
festzustellen, dass der Angeklagte der Militärgerichtsbarkeit nicht unterstehe,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse. In
materieller Hinsicht wird geltend gemacht, dass es an einem unmittelbaren
Bezug zur dienstlichen Tätigkeit fehle, weshalb die Zuständigkeit der
Militärgerichte zu verneinen sei.
D.
Der Auditor beantragt mit Vernehmlassung vom 13. Dezember 2007, auf die
Kassationsbeschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen, unter
Kostenfolge zu Lasten des Bundes.





3/10
Der Präsident des MAG 2 verzichtet auf die Einreichung eines Berichtes an das
Militärkassationsgericht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 Satz 2 MStP.


Das Militärkassationsgericht hat erwogen:


I.
Zur Zulässigkeit des Rechtsmittels

1.
Gemäss Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP ist die Kassationsbeschwerde zulässig
gegen Urteile und Unzuständigkeitsentscheide der Militärappellationsgerichte.

1.1
Bei den Unzuständigkeitsentscheiden im Sinne von Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP
handelt es sich namentlich um Entscheide betreffend die sachliche Zu-
ständigkeit der Militärgerichte (Militärgerichtsbarkeit im Sinne von Art. 218 ff.
MStG), welche im Wesentlichen ihrerseits vom persönlichen Geltungsbereich
des Militärstrafrechtes abhängt (Art. 3 ff. MStG, jeweils in den seit 1. Januar
2007 gültigen Fassungen).


Ein mit Kassationsbeschwerde anfechtbarer Unzuständigkeitsentscheid eines
Militärappellationsgerichts liegt nach der Rechtsprechung zum einen dann vor,
wenn ein MAG (auf Appellation hin) entgegen dem Sachurteil eines
Militärgerichts erster Instanz vom Fehlen der Zuständigkeit ausgeht (so etwa
die Fallkonstellation in MKGE 10 Nr. 58), und zum anderen dann, wenn das
MAG einen erstinstanzlichen Unzuständigkeitsentscheid (im Sinne von Art. 136
Abs. 2 MStP) bestätigt (so MKGE 11 Nr. 30 E. 1a, erster Absatz; vgl. zum
Ganzen
auch
ANDRÉ
W.
MOSER,
in:
Wehrenberg/Martin/Flachsmann/
Bertschi/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich 2008,
N. 22 zu Art. 184).

1.2
Vorliegend angefochten ist der Entscheid eines Militärappellationsgerichts, mit
welchem dieses auf Appellation des Auditors hin die sachliche Zuständigkeit
der Militärjustiz in Anwendung von Art. 218 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3
Abs. 1 Ziff. 4 MStG bejaht und den (gegenteiligen) Unzuständigkeitsbeschluss
eines Militärgerichts erster Instanz aufgehoben hat.

Während es sich bei einem die Zuständigkeit verneinenden Erkenntnis eines
Gerichts um einen Endentscheid in der Form eines verfahrensabschliessenden
Prozessurteils handelt, stellt ein Gerichtsbeschluss, welcher die Zuständigkeit
bejaht, ohne in der Sache selber einen Entscheid (ein Sachurteil) zu fällen,
einen blossen Zwischenentscheid dar.

1.3
Die in den angefochtenen Entscheid aufgenommene Rechtsmittelbelehrung,
welche von der Zulässigkeit der Kassationsbeschwerde (bzw. des Rekurses bei
alleiniger Anfechtung des Entscheids über die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen) ausgeht, wurde vom Militärappellationsgericht 2 explizit begründet
(E. VI des Beschlusses): Der Militärstrafprozess kenne grundsätzlich keine
Möglichkeit, Zwischenentscheide bezüglich der Bejahung der (sachlichen)
Zuständigkeit separat weiterzuziehen. Ein solcher Mangel müsse im Rahmen
des gegen das Sach- bzw. Prozessurteil gerichteten Rechtsmittels gerügt
werden. Es sei aber "nicht restlos klar", ob die Kassationsbeschwerde auch



4/10
ausgeschlossen sei, wenn das Militärappellationsgericht die Zuständigkeit der
Militärgerichte im Gegensatz zur erster Instanz bejahe und die Sache zur
materiellen Behandlung zurückweise. Immerhin bilde die Rüge, ein Straffall
gehöre nicht in die Zuständigkeit der Militärgerichte, einen Kassationsgrund
gemäss Art. 185 Abs. 1 lit. b MStP.


Aus den nämlichen Überlegungen und unter Bezugnahme auf die genannte
Erwägung im angefochtenen Entscheid geht auch der Beschwerdeführer von
der Zulässigkeit der Kassationsbeschwerde in der vorliegenden Fallkonstella-
tion aus (S. 5 f., Ziff. 2.1 der Beschwerdebegründung).

1.4
Es stellt sich mithin die Frage, ob die Kassationsbeschwerde gemäss Art. 184
Abs. 1 lit. a MStP, deren Anfechtungsobjekt vom Wortlaut her nur (Sach-)Urteile
und Unzuständigkeitsentscheide (von Militärappellationsgerichten) bilden
können, auch – wie vorliegend – gegen positive Zuständigkeitsentscheide offen
steht.

2.

2.1
Das Militärkassationsgericht hat sich in MKGE 11 Nr. 30, auf welchen der
angefochtene Entscheid Bezug nimmt, mit der Frage der Zulässigkeit der
Kassationsbeschwerde
gegen
Zuständigkeitsentscheide
befasst.
Dem
Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde: Im Nachgang zu einem
rechtskräftigen Strafmandat, mit welchem eine 20-tägige Gefängnisstrafe unter
Verweigerung des bedingten Strafvollzuges auferlegt wurde, beantragte der
Auditor dem Divisionsgericht den Widerruf einer bedingt ausgesprochenen
Gefängnisstrafe der Bezirksanwaltschaft Zürich. Das Divisionsgericht wies die
Unzuständigkeitseinrede des Angeschuldigten ab. Dagegen führte die
Verteidigung Rekurs an das MKG.


Das MKG erörterte in genereller Weise, nicht lediglich bezogen auf die Frage
des Widerrufs eines bedingten Strafvollzuges, die Frage des zulässigen
Rechtsmittels. Es verwarf dabei die Möglichkeit, gegen einen die Zuständigkeit
bejahenden Zwischenentscheid ein selbständiges Rechtsmittel ergreifen zu
können. Mangels eines verfahrensabschliessenden Prozessurteils sei die
Appellation gegen einen positiven Eintretensentscheid (eines erstinstanzlichen
Militärgerichts) unzulässig. Der Rekurs gemäss Art. 195 ff. MStP als subsidiäres
Rechtsmittel sei nicht gegeben, denn ein Mangel betreffend Zuständigkeit
könne im Rahmen der gegen das Sach- bzw. Prozessurteil gerichteten
Appellation beim MAG gerügt werden; entsprechende Entscheide des MAG
würden sodann der Kassationsbeschwerde unterliegen, weshalb kein Grund
bestehe, das bloss subsidiäre Rechtsmittel des Rekurses zuzulassen. Im
Gegensatz zu verschiedenen kantonalen Prozessordnungen sehe der
Militärstrafprozess keine Möglichkeit vor, Zwischenentscheide bezüglich
Bejahung der Zuständigkeit separat weiterzuziehen (zit. MKGE, E. 1a S. 124).

2.2
Der im angefochtenen Entscheid ebenfalls zitierte MKGE 10 Nr. 34 befasste
sich (in E. 2 S. 111 f.) mit der Frage, zu welchem Zeitpunkt bzw. in welchen
Stufen des (Rechtsmittel-)Verfahrens die Unzuständigkeitseinrede (noch)
erhoben werden kann. Der Rechtsmittelweg bildete demgegenüber nicht
Thema dieses Präjudizes.





5/10
In MKGE 10 Nr. 101 hielt das MKG mit Blick auf die Entstehungsgeschichte von
Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP fest, dass die ausdrückliche Erwähnung der
Unzuständigkeitsentscheide nebst den Urteilen nicht zur Folge habe, dass
daneben "kein weiteres verfahrensabschliessendes Prozessurteil Gegenstand
einer Kassationsbeschwerde soll bilden können" (zit. MKGE, E. 2 S. 338;
eingehend dazu MOSER, in: MStP-Kommentar, N. 23 sowie N. 5 ff. zu Art. 184).

2.3
Im Gegensatz zu MKGE 11 Nr. 30 bildet vorliegend nicht der (positive) Zu-
ständigkeitsentscheid eines erstinstanzlichen Militärgerichts Anfechtungsobjekt,
sondern jener eines Militärappellationsgerichts. Es scheint dies die Differenz
zum zitierten Präjudiz zu sein, auf welche die Vorinstanz offenbar in ihrer
Begründung zur Rechtsmittelbelehrung hinweisen will (vgl. oben E. 1.3). Der
angefochtene Entscheid schweigt sich allerdings darüber aus, aus welchem
Grund
dieser
Unterschied
zu
einem
anderem
prozessrechtlichen
Beurteilungsergebnis führen müsste. Die Bejahung der Zuständigkeit der
Militärgerichte hat auf Stufe Militärappellationsgericht ebenso wenig verfah-
rensabschliessenden Charakter wie auf erstinstanzlicher Stufe. Würde das
zuständige Militärgericht aufgrund der erfolgten Rückweisung des Verfahrens
den Angeschuldigten verurteilen, stünde diesem die Appellation und (bei Be-
stätigung des erstinstanzlichen Urteils) die Kassationsbeschwerde offen, mit
welcher die fehlende Zuständigkeit gerügt und auch überprüft werden kann
(Art. 185 Abs. 1 lit. b MStP; vgl. dazu THEO BOPP, in: MStP-Kommentar, N. 17 ff.
zu Art. 185). Die Überlegungen des Militärkassationsgerichts in MKGE 11
Nr. 30 gelten ohne Abstriche auch im vorliegenden Fall: Der Angeschuldigte
wird im Falle einer Verurteilung durch Appellation und Kassationsbeschwerde
die Möglichkeit haben, im Rahmen der Überprüfung des Sachurteils (evtl. eines
das Verfahren abschliessenden Prozessentscheids) die Rüge der fehlenden
Zuständigkeit zu erheben.

2.4
Die Konzeption des Militärstrafprozesses hinsichtlich der (Nicht-)Anfechtbarkeit
von die Zuständigkeit bejahenden (Zwischen-)Entscheiden unterscheidet sich
damit nicht nur – wie in MKGE 11 Nr. 30 erwähnt – von verschiedenen
kantonalen Strafprozessordnungen, sondern auch grundlegend von jener des
Bundesgesetzes
vom
17. Juni
2005
über
das
Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110). Letzteres sieht die Zulässigkeit der
Beschwerde gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die
Zuständigkeit ausdrücklich vor (Art. 92 Abs. 1 BGG) und schliesst demge-
genüber eine spätere Anfechtung der (mit selbständig eröffnetem Entscheid)
beurteilten Zuständigkeitsfrage in der Hauptsache aus (Art. 92 Abs. 2 BGG; vgl.
dazu auch BGE 133 IV 288 E. 2; 133 III 645 E. 2). Gegen andere selbständig
eröffnete Vor- und Zwischenentscheide (als die in Art. 92 Abs. 1 BGG
genannten) ist die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeu-
tenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG). Prozessökonomische Überlegungen
mögen die im Bundesgerichtsgesetz gewählte und von der Vorinstanz vor-
liegend zur Diskussion gestellte Lösung als vorteilhafter erscheinen lassen, da
bei Gutheissung eines gegen einen positiven Zuständigkeitsentscheid
gerichteten Rechtsmittels das Verfahren unmittelbar beendet werden könnte,
ohne dass in der Sache selber geurteilt werden müsste.




6/10
Verfahrensökonomische
Überlegungen
allein
vermögen
allerdings
eine
Praxisänderung nicht zu begründen. Für die bisherige Praxis spricht neben dem
Wortlaut von Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP auch die Systematik der Rechts-
mittelordnung des Militärstrafprozesses. Danach sind Zwischenentscheide
grundsätzlich nicht appellabel bzw. es ist gegen solche Entscheide keine
Kassationsbeschwerde möglich (vgl. auch MOSER, in: MStP-Kommentar, N. 10
zu Art. 184). Auch in MKGE 10 Nr. 101 E. 2, wo das MKG festhielt, dass neben
den im Gesetz explizit genannten Unzuständigkeitsentscheiden der MAG auch
weitere
Prozessentscheide
dieser
Gerichte
Gegenstand
einer
Kassationsbeschwerde bilden könnten (oben E. 2.2), war ausschliesslich von
verfahrensabschliessenden Entscheiden (also von Endentscheiden) die Rede.
Mit der Zulassung der Appellation bzw. Kassationsbeschwerde gegen die
Zuständigkeit bejahende Zwischenentscheide würde Unklarheit darüber
geschaffen, ob dieser Rechtsmittelweg auch bei anderen Zwischenentscheiden
offenstände. Nur mit einer konkreten gesetzlichen Vorgabe liesse sich die
vorstehend aufgeworfene Frage nach Kriterien für die Zulässigkeit der
Anfechtung von Zwischenentscheiden lösen. Entscheidend ist vorliegend, dass
durch den Ausschluss der direkten Anfechtbarkeit dem Angeklagten im
Militärstrafprozess unmittelbar kein Rechtsnachteil erwächst, solange ihm in
den
ordentlichen
Rechtsmittelverfahren
gegen
einen
dereinstigen
Sachentscheid ermöglicht wird, die Einwendung der fehlenden Zuständigkeit zu
erheben, was nach dem Gesagten der Fall ist.

2.5
Entgegen dem, was der Begründung der Rechtsmittelbelehrung im vorin-
stanzlichen Beschluss entnommen werden kann, bietet auch Art. 185 Abs. 1
lit. b MStP keine Veranlassung, von der bisherigen Praxis abzuweichen. Diese
Bestimmung beschreibt – wie sich bereits aus der Gesetzessystematik ergibt –
ausschliesslich die Kassationsgründe, nicht aber die Zulässigkeit der
Kassationsbeschwerde an sich, welche sich allein aus Art. 184 MStP ergibt. Im
Übrigen wurde auf diese Bestimmung auch in MKGE 11 Nr. 30 Bezug
genommen. Der in der von der Vorinstanz zitierten Literaturstelle (HAUSER/
SCHWERI/HARTMANN, Schweiz. Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 106
N. 15) enthaltene Hinweis auf MKGE 10 Nr. 34 ist – wie in E. 2.2 dargestellt –
unbehelflich. In jenem Entscheid bildete nicht ein Zuständigkeitsbeschluss,
sondern ein Sachurteil eines MAG Gegenstand der Kassationsbeschwerde,
womit sich der Beschwerdeführer vor MKG auf den Kassationsgrund von
Art. 185 Abs. 1 lit. b MStP berufen konnte (vgl. dazu auch BOPP, in: MStP-
Kommentar, N. 18 zu Art. 185, insbesondere Fn. 40).

2.6
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Kassationsbeschwerde im Sinne von
Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP gegen die Zuständigkeit bejahende Zwischen-
entscheide von Militärappellationsgerichten nicht ergriffen werden kann. Die
vom Beschwerdeführer erhobene Kassationsbeschwerde erweist sich somit als
unzulässig.

3.
Wie bereits in MKGE 11 Nr. 30 E. 1a S. 124 festgehalten wurde, bleibt für die
Ergreifung des – im Verhältnis zur Kassationsbeschwerde – subsidiären
Rechtsmittels des Rekurses im Sinne von Art. 195 ff. MStP für die Anfechtung
von positiven Zuständigkeitsentscheiden kein Raum. Dies muss auch in der
vorliegenden Konstellation gelten. Nach der Rechtsprechung des Militär-
kassationsgerichts bleibt der Rekurs gegen Vor- und Zwischenentscheide



7/10
grundsätzlich dann ausgeschlossen, wenn der Angeklagte keine wesentlichen
Nachteile in Kauf nehmen muss, falls eine Überprüfung durch eine weitere
Gerichtsinstanz unterbleibt (vgl. MKGE 12 Nr. 23 S. 126; grundlegend: MKGE
10 Nr. 98 E. 3 und 4). Vorliegend hat der Beschwerdeführer – wie erwähnt – die
Möglichkeit, die Unzuständigkeitseinrede im Rahmen eines gegen ein allfälliges
Sachurteil offenstehenden Rechtsmittelverfahrens – letztinstanzlich auch vor
Militärkassationsgericht – vorzubringen. Von einem wesentlichen Nachteil im
Sinne der Rechtsprechung, welcher eine Rekursmöglichkeit als erforderlich
erscheinen
liesse,
kann
vorliegend
nicht
gesprochen
werden.
Die
Kassationsbeschwerde könnte insofern auch nicht als Rekurs entgegen
genommen werden.


II.
Zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen

4.
Nach dem Gesagten ist auf die Kassationsbeschwerde des beschwerdefüh-
renden Angeklagten nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des
Verfahrens vor Militärkassationsgericht nach pflichtgemässem Ermessen des
Gerichts festzusetzen (Art. 193 in Verbindung mit Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP),
was grundsätzlich zur Kostentragung durch den Angeklagten führen würde.


Mit Blick darauf, dass sich der Beschwerdeführer durch die – sich nunmehr als
unzutreffend herausstellende – Rechtsmittelbelehrung und die diesbezügliche
Begründung im angefochtenen Entscheid in guten Treuen zur Einreichung
dieses
Rechtsmittels
veranlasst
sehen
konnte,
rechtfertigt
es
sich,
praxisgemäss in analoger Anwendung von Art. 151 Abs. 1 Satz 2 MStP von
einer Kostenauferlegung Abstand zu nehmen (MKGE 10 Nr. 21 E. III S. 73; 11
Nr. 30 E. 2 S. 124 f.). Die Kosten des Verfahrens vor Militärkassationsgericht
gehen mithin zulasten des Bundes.

5.
Der Beschwerdeführer ist im vorliegenden Verfahren durch einen amtlichen
Verteidiger vertreten. Nach bisheriger ständiger Praxis des Militärkassations-
gerichts erfolgt die Entschädigung des amtlichen Verteidigers – im Unterschied
zu jener des Privatverteidigers – nicht durch das Gesamtgericht und damit nicht
im Urteil (bzw. dessen Dispositiv) selber, sondern durch gesonderte Verfügung
des Präsidenten des MKG (zuletzt: MKGE 12 Nr. 30, E. 5; zur Publikation als
MKGE 13 Nr. 4 vorgesehenes Urteil Nr. 789 vom 24. April 2007, E. 5). Dies gilt
unabhängig vom Ausgang sowohl im Falle der Abweisung als auch der
Gutheissung des Rechtsmittels. Eine analoge Praxis besteht bei den
Militärgerichten erster Instanz und den Militärappellationsgerichten (eingehend
zum Ganzen MOSER, in: MStP-Kommentar, N. 21 ff., insbesondere N. 24 zu
Art. 193).


Diese Praxis soll vorliegend überprüft werden.
5.1
Für die Entschädigung im Verfahren der Kassationsbeschwerde kommt sinn-
gemäss die betreffende Regelung im Appellationsverfahren zur Anwendung
(Art. 193 in Verbindung mit Art. 183 MStP; gleiches gilt gemäss Art. 199 MStP
für das Rekursverfahren). Die vorerwähnte Praxis, wonach die Zuständigkeit
zur Entschädigung des amtlichen Verteidigers nicht beim Gesamtgericht,
sondern beim Präsidenten des MKG liegt, findet ihre Stütze in erster Linie im
Umkehrschluss aus dem Wortlaut von Art. 183 Abs. 2 MStP, wonach "das



8/10
Gericht" (in gleicher Weise wie bei den Verfahrenskosten gemäss Abs. 1) über
die Zusprechung einer angemessenen Entschädigung für Anwaltskosten des
Angeklagten entscheidet, "sofern dieser nicht amtlich verteidigt ist".
Vergleichbares gilt gemäss Art. 183 Abs. 2bis MStP bei der Entschädigung für
die Anwaltskosten des unentgeltlich vertretenen Geschädigten ("sofern er nicht
unentgeltlich verbeiständet ist"). Weitere Bestimmungen betreffend die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers enthält der Militärstrafprozess weder
in der Kosten- und Entschädigungsregel im Verfahren vor erstinstanzlichen
Gerichten
(Art. 151
sowie
Art. 153
Abs. 2
MStP)
bzw.
im
Untersuchungsverfahren (Art. 117 Abs. 3 und 4 MStP) noch in den übrigen, die
amtliche Verteidigung betreffenden Normen (Art. 99, Art. 109 bzw. Art. 127
MStP). Immerhin korrespondiert die oben erwähnte Praxis damit, dass auch der
Präsident des Gerichts zuständig ist für die Einsetzung des amtlichen
Verteidigers (vgl. Art. 127 MStP, wobei für die Rechtsmittelverfahren nichts
anderes gilt [vgl. dazu auch THEO BOPP, in: MStP-Kommentar, N. 21 zu
Art. 187-189], sowie für das Revisionsverfahren ausdrücklich Art. 204 MStP).

5.2
Das Fehlen entsprechender gesetzlicher Bestimmungen dürfte in erster Linie
mit der Konzeption der amtlichen Verteidigung im Militärstrafprozess zusam-
menhängen, welche diese Funktion traditionell vornehmlich als eine dienstliche
Verrichtung eines zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes zugelassenen
Angehörigen der Armee begreift (vgl. Art. 99 Abs. 2 MStP); entsprechend wird
die Entschädigung dieser Tätigkeit von den einschlägigen Bestimmungen des
militärischen Rechnungswesens erfasst und geregelt (vgl. MKGE 10 Nr. 66 E. 5
S. 224, Nr. 72 E. 7 S. 248; 12 Nr. 24 E. 1 S. 128).


Die gestützt auf Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 1979 über die
Militärstrafrechtspflege
(MStV;
SR
322.2)
erlassenen
Richtlinien
des
Truppenrechnungswesens für das Rechnungswesen der Militärjustiz (Stand 1.
Mai 2005) sehen vor, dass der amtliche Verteidiger für seine Amtshandlungen,
an denen er in Uniform teilnimmt, den Sold (mindestens eines Hauptmannes)
und die übrigen Kompetenzen seines Grades bezieht (Ziff. 8 dieser Richtlinien).
Im Wesentlichen erfolgt die Entschädigung des amtlichen Verteidigers jedoch
nach Zeitaufwand (Ziff. 10 Satz 1). Ziff. 10 (Satz 3) der Richtlinien sieht sodann
vor, dass die Bestimmung der Entschädigung des amtlichen Verteidigers – von
hier nicht massgeblichen Fallkonstellationen abgesehen – durch den
Gerichtspräsidenten in der Hauptverhandlung erfolgt. Eine inhaltlich gleich
lautende Bestimmung fand sich vormals in Ziff. 4 des Anhangs 3 zur MStV (vgl.
AS 1979 1880, S. 1907 ff.); dieser Anhang wurde allerdings per Ende 2003
aufgehoben (Ziff. II Abs. 2 der Verordnung vom 29. Oktober 2003, AS 2003
4541). Die Rückstufung der erwähnten Regelung vom Anhang einer in die
Amtliche Sammlung des Bundesrechts (AS) aufgenommenen Rechts- in eine
nicht mehr amtlich publizierte blosse Verwaltungsverordnung (wiedergegeben
im Handbuch für die Angehörigen der Militärjustiz, Anhang E 5) mag unter dem
Blickwinkel der Stufengerechtigkeit der Rechtsetzung zwar wenig zu
überzeugen, gibt aber für sich allein noch nicht Anlass, die darin
festgeschriebene ständige Praxis der Militärgerichte aufzugeben, zumal die
Regelung nur für die amtlichen Verteidiger gilt, die ihr Mandat regelmässig als
Wehrmänner ausüben und sich als solche diesen Richtlinien zu unterziehen
haben.




9/10
5.3
Die Festsetzung des Honorars des amtlichen Verteidigers durch separate
Verfügung des Präsidenten hat zur Konsequenz, dass nach Massgabe der
Rechtsmittelordnung des Militärstrafprozesses dagegen keine Beschwerde-
möglichkeit zur Verfügung steht. Da die Entschädigungsfestlegung weder
Bestandteil des (Sach- oder Prozess-)Urteils bildet noch die betreffende
Verfügung selber Urteilsqualität aufweist, bleibt eine Anfechtung auf dem Wege
der primären Rechtsmittel (Appellation und Kassationsbeschwerde) zum
Vornherein ausgeschlossen (in Bezug auf die Kassationsbeschwerde: MKGE
10 Nr. 72 E. 7 S. 248 sowie 11 Nr. 48 E. 4 S. 200; in Bezug auf die Appellation:
MKGE 10 Nr. 78 E. 1 S. 276, wobei hier eine gesonderte Anfechtung im
Entschädigungspunkt bereits mit Blick auf Art. 172 Abs. 2 MStP ausser Betracht
fällt).
Gemäss
Art. 195
lit. f
MStP
steht
der
Rekurs
an
das
Militärkassationsgericht zwar (u. a.) auch offen gegen Entscheide über Ent-
schädigungsbegehren. Im Unterschied zur Entschädigung des Privatvertei-
digers wird jene des amtlichen Verteidigers indessen – wie gesagt – gerade
nicht vom Gesamtgericht (im Urteil) festgelegt, sondern erfolgt allein (verfü-
gungsweise) durch den Präsidenten. Insofern kann die betreffende Festsetzung
– mangels eines tauglichen Anfechtungsobjekts – auch nicht Gegenstand des
(gemäss Art. 195 Ingress MStP gegen "Entscheide der Militär- und
Militärappellationsgerichte" gerichteten) Rekurses bilden; auf eine entspre-
chende Rechtsmitteleingabe eines amtlichen Verteidigers kann daher nicht
eingetreten werden (vgl. MKGE 10 Nr. 78 E. 2; bestätigt in MKGE 12 Nr. 24;
ferner eingehend dazu das unveröffentlichte Urteil des MKG Nr. 731/732 vom
9. Dezember 1999, E. 3 und 4). Anders sähe die Lage allenfalls dann aus,
wenn – entgegen der oben umschriebenen Praxis – nicht der Präsident, son-
dern das Gericht selber (im Urteilsdispositiv) über die Entschädigung des
amtlichen Verteidigers entscheiden würde (vgl. MKGE 10 Nr. 78 E. 3 S. 268, wo
das MKG aus diesem Grund ausnahmsweise auf den Rekurs eines amtlichen
Verteidigers eingetreten ist).

5.4
Aus Sicht des amtlichen Verteidigers, der unter Umständen sogar verpflichtet
werden kann, ein Mandat zu übernehmen (Art. 99 Abs. 2 MStP), vermag das
Fehlen jeglicher Rechtsmittel gegen die Festsetzung seines Honorars nicht
ohne weiteres zu befriedigen. Dass ein Bedürfnis besteht, die entsprechenden
Entschädigungen auf ihre Angemessenheit hin überprüfen zu können, zeigt sich
mit Blick auf die Grosszahl von Entscheidungen in diesem Bereich in der zivilen
Gerichtsbarkeit (vgl. etwa BGE 131 I 217; 122 I 1; 121 I 113; 118 Ia 133; 109 Ia
107; ferner: BGE 132 I 201). Der in der bisherigen Rechtsprechung des MKG
herausgestrichene Unterschied zwischen der als dienstliche Verrichtung
erkannten – und damit öffentlich-rechtlich determinierten – amtlichen
Verteidigung und der im Wesentlichen dem privaten Auftragsrecht unterstellten
Privatverteidigung (vgl. MKGE 10 Nr. 66 E. 5 S. 224; 11 Nr. 29 E. 4 S. 120; 12
Nr. 9 E. 2 S. 42) ist bei Lichte besehen ebenso wenig geeignet, den Ausschluss
jeglicher Beschwerdemöglichkeit im ersteren Fall zu begründen. So sieht denn
auch
die
neue
Schweizerische
Strafprozessordnung
(StPO;
Referendumsvorlage in BBl 2007 S. 6977 ff.) in Art. 135 Abs. 3 ein
entsprechendes Rechtsmittel des amtlichen Verteidigers gegen die Festsetzung
seiner Entschädigung vor (und legt zudem die Zuständigkeiten in Abs. 2 auf
Gesetzesstufe fest). Es wäre wünschbar, wenn der Gesetzgeber eine analoge
Regelung, welche auch den amtlichen Verteidigern vor Militärgerichten die
Anfechtung der sie betreffenden Entschädigungsfestsetzungen ermöglichen
würde, in den Militärstrafprozess aufnehmen würde. Nach der dargestellten



10/10
Rechtslage unter dem geltenden Recht erscheint es derzeit indessen nicht
angezeigt, durch Abänderung einer klaren und ständigen diesbezüglichen
Praxis des MKG (und der unteren Gerichte) einer solchen Gesetzesänderung in
dem Sinne vorzugreifen, dass die Zuständigkeit zur Festsetzung der
Entschädigung
des
amtlichen
Verteidigers
vom
Präsidenten
an
das
Gesamtgericht übertragen würde, um damit ein vom Gesetz (noch) nicht
vorgesehenes Beschwerderecht einzuführen.

5.5
Nach dem Gesagten ist es somit auch weiterhin Sache des Präsidenten des
jeweiligen Militärgerichts, die Entschädigung des amtlichen Verteidigers im
Militärstrafprozess festzulegen. An der bisherigen Praxis ist festzuhalten.

5.6
Entsprechend erfolgt die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des
Beschwerdeführers für das vorliegende Verfahren vor Militärkassationsgericht
durch separate Verfügung des Präsidenten des MKG.


Das Militärkassationsgericht hat erkannt:


1.
Auf die Kassationsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Kosten des Verfahrens vor Militärkassationsgericht gehen zu Lasten des
Bundes.


(Nr. 801, 16. April 2008, A.S. c MAG 2)