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MKGE 10 Nr. 79 — W. e. MAG 2B
Militärstrafrecht


Nr. 79
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díg erkHirt und ihn zu 9 Monaten Gefãngnis verurteilt. Rekr W. wurde
gestützt auf Art. 36 Abs. 2 MStG aus der Armee ausgeschlossen; die Kosten
des erstinstanzlichen V erfahrens wurden ihm auferlegt.
B.- Gegen di e ses U rteil erklãrte d er amtliche V erteidiger mit Schreiben
vom 19. Januar 1984 die Appellation. In einem weiteren Schreiben vom 14.
Mai 1984 teilte der amtliche Verteidiger dem Militãrappellationsgericht 2B
mit, die Appellation beschrãnke sich auf die Frage des Strafmasses. Den-
noch stellte er in der Hauptverhandlung des Militãrappellationsgerichts 2B
vom 27. August 1984 den Antrag auf vollumfãngliche Überprüfung des
erstinstanzlichen Urteils. Diesen Antrag hat das Militãrappellationsgericht
2B am gleichen Tag abgewiesen und im übrigen die Gefãngnisstrafe für
Rekr W. auf 6 Monate ermãssigt; dem Verurteilten wurden die Verfahrens-
kosten auferlegt.
C.- Mit einer frist- und formgerecht erhobenen Kassationsbeschwerde
verlangt Rekr W. die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, einen Schuld-
spruch im Sinn von Art. 81 Ziff. 2 MStG und eine milde Strafe in der Form
der Haft. Die Verfahrenskosten vor dem Militãrkassationsgericht und ein
Teil de r V erfahrenskosten vor de n Vorinstanzen sei en de r Schweizerischen
Eidgenossenschaft zu belasten.
Der Auditor des Divisionsgerichts 9A beantragt die Abweisung der Kas-
sationsbeschwerde.
Erwiigungen:
1.- Die Vorinstanz hat das Urteil des Divisionsgerichts 9A vom 16.
Januar 1984 nur darauf hin überprüft, ob das Strafmass der in Rechtskraft
erwachsenen Verurteilung wegen Dienstverweigerung im Sinn von Art. 81
Ziff. l MStG angemessen sei. Den in der Hauptverhandlung vom 27.
August 1984 gestellten Antrag einer weitergehenden Überprüfung des
erstinstanzlichen Urteils hat sie vorfrageweise abgewiesen, da die vorerst
uneingeschrãnkte Appellationserklãrung nachtrãglich auf die Frage des
Strafmasses beschrãnkt worden sei. Eine solche Beschrãnkung lasse Art.
174 Abs. l MStP ausdrücklich zu, und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern
di e Frage des Strafmasses nicht verselbstãndigt werden konnte.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass sein amtlicher Verteidiger
am 19. Januar 1984 der Kanzlei des Divisionsgerichts 9A ein Schreiben hat
zugehen lassen, wonach gegen das Urteil vom 16. Januar 1984 die Appella-
tion erklãrt werde, un d das s dann derselbe amtliche Verteidiger in e in em
weiteren Schreiben an den Prãsidenten des Militãrappellationsgerichts 2B
vom 14. Mai 1984 die Appellation auf die Frage des Strafmasses beschrãnkt
hat: dies in Beantwortung eines Formulars, das dem amtlichen Verteidiger
vom Prãsidenten des Militãrappellationsgerichts 2B am 30. Aprill984 zuge-
gangen war und das nicht nur zur Bekanntgabe von Ablehnungsbegehren
und Beweisantrãgen aufforderte, sondern auch danach fragte, ob eine

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Appellationsbeschrankung gewünscht werde. Der Beschwerdeführer
bestreitet auch nicht, dass der Militarstrafprozess in Art. 174 Abs. l MStP
ausdrücklich vorsieht, dass die Appellation auf einen Teil des erstinstanzli-
chen Urteils beschrankt werden kann (zum kantonalen Recht: Hauser,
Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., 280). Der
Beschwerdeführer vertritt jedoch die Auffassung, eine solche nachtragliche
Beschrankung der vorerst als umfassend erklarten Appellation sei n ur in de r
Hauptverhandlung vor der Appellationsinstanz selber zulassig. Davon kann
nicht die Rede sein. Gleiches müsste j a dann auch für einen vollstandigen
Rückzug der Appellation gelten. In einem solchen Fali ware aber die Durch-
führung einer Sitzung des Militarappellationsgerichts unverstandlich. Aber
auch .aus dem Hinweis darauf, dass schon vor einer Hauptverhandlung
gestützt auf Art. 127 Abs. 4 MStP gestellte Beweisantrage eine Erganzung
dieser Antrage in der Hauptverhandlung nicht zu verhindern vermõgen,
lasst sich nicht zugunsten des Beschwerdeführers ableiten. Bei der
Beschrankung de r Appellation han de l tes sich um e in en teilweisen Rückzug
eines Rechtsmittels, der als endgültig zu betrachten ist vom Zeitpunkt an, da
er ausgespochen wird. Die Bekanntgabe von Beweisantragen vor der
Hauptverhandlung ist dagegen nicht gleichzeitig als e in V erzicht auf weitere
Beweisantrage anzusehen, wo solche gemass dem geltenden Strafprozess-
recht in zeitlicher Hinsicht noch zugelassen werden. Inwiefern der den Mili-
tarstrafprozess beherrschende Grundsatz der Unmittelbarkeit und Münd-
lichkeit auch für den ganzen oder teilweisen Rückzug eines Rechtsmittels
erfordern würde, dass eine entsprechende Erklarung nur mündlich und
unmittelbar vor d er Rechtsmittelinstanz- un d zwar vom V erurteilten selber
- abgegeben werden kann, ist nicht ersichtlich. Ein entsprechender Grund-
satz müsste nicht zuletzt auch die Stellung des als Hilfe des Angeklagten
bzw. V erurteilten beigeordneten amtlichen o d er privaten Verteidigers
grundsatzlich in Frage stellen. Indessen steht nach übereinstimmender
Rechtsprechung und Lehre dem Verteidiger im Strafverfahren auch die
Befugnis zu, ein Rechtsmittel einzulegen oder zurückzuziehen; es sei denn,
dem stehe der eindeutige Wille des Betroffenen entgegen (SJZ 61, 1965, N r.
114; SJZ68, 1972, N r. 160; von Rechenberg. Die Aufgabe des Strafverteidi-
gers, ZStrR 81, 1965, 226; Hauser, a. a. O., 106). Dass aber die Appella-
tionsbeschrankung im Schreiben des amtlichen Verteidigers an den Prasi-
denten des Militarappellationsgerichts 2B vom 14. Mai 1984 entgegen dem
Willen von Rekr W. erfolgt ware, ist weder behauptet noch bewiesen wor-
den. Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis auf Art. 182 MStP, wonach di e
Appellationsinstanz bei d er N eubeurteilung d er Strafsache in tatsachlicher
und rechtlicher Hinsicht frei ist. Diese Gesetzesbestimmung findet ihre
Anwendung in dem Umfang, als die Appellation erklart wordenjst. Eine
Beschrankung der Appellation auf das Strafmass lasst aber einer Uberprü-
fung des Straftatbestands als solchen - handle es sich um einen Privilegie-
rungstatbestand oder nicht- keinen Raum. Zu Recht hat daher das Militar-

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appellationsgericht 2B nicht mehr überprüft, ob Rekr W. ein Handeln in
Gewissensnot im Sinn von Art. 81 Ziff. 2 MStP zuzubilligen ist.
2.- Das Divisionsgericht 9A hat Rekr W. zu 9 Monaten Gefangnis ver-
urteilt. Das Militarappellationsgericht 2B hat diese Strafe auf 6 Monate
Gefangnis ermassigt; es wollte dabei dem Umstand Rechnung tragen, dass
der vom Divisionsgericht beauftragte Psychiater eine neurotische Fehlent-
wicklung bei Rekr W. festgestellt hatte, di e si eh in leichtem Masse auf di e
Fahigkeit, einsichtsgemass zu handeln, auswirkte. Nach Auffassung des
Beschwerdeführers ist auch die herabgesetzte Gefangnisstrafe derart hoch
ausgefallen, dass sie als willkürlich bezeichnet werden müsse. Er gesteht
zwar ein, dass ein Strafmass von 6 Monaten Gefangnis für einen Dienstver-
weigerer im Sinn von Art. 81 Ziff. l MStG durchaus der Regel entspricht.
Indessen sei in seiner besonderen Situation nicht beachtet worden, dass er
wegen Untauglichkeit aus der Armee habe ausgeschlossen werden müssen.
Tatsachlich hat aber die Vorinstanz einer neurotischen Fehlentwicklung bei
Rekr. W. Rechnung getragen. Dass, unabhangig davon, die Strafe für einen
Dienstverweigerer im Sinn von Art. 81 Ziff. l MStG 6 Monate Gefangnis
nicht hatte übersteigen dürfen, so dass die Berücksichtigung einer leichten
V erminderung de r Zurechnungsfahigkeit di e ses Strafmass in jedem Fall
unterschreiten müsste, hat der Beschwerdeführer nicht dargetan. Die Kas-
sationsbeschwerde ist auch in dieser Hinsicht abzuweisen.
(13. Marz 1985, W. e. MAG 2B)
80.
Bedingter Strafvollzug bei Ausschluss aus der Armee (Art. 32 Ziff. l
Abs. l MStG, Art. 12 und Art. 36 MStG)
Es ist mit den für die Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs massgebli-
ehen Grundsatzen unvereinbar, aus d er Armee ausgesehlossene Verurteilte
untersehiedlieh zu behandeln, je na eh d em, o b ihr Aussehluss aufgrund von
Art. 12 oder Art. 36 MStG erfolgt ist.
Sursis en cas d'exclusion de l'armée (art. 32, eh. l, l er al. 12 et 36 CPM)
11 n'est pas eompatible avee les prineipes régissant l'oetroi du sursis de
traiter différemment eeux qui sont exelus de l'armée en vertu de l'art. 12
CPM de eeux qui sont exelus en vertu de l'art. 36 CPM.
Sospensione condizionale della pena in caso di esclusione dall'esercito
(art. 32 efr. l epv. l, 12 e 36 CPM)
E' ineompatibile eoi prineipi ebe reggono la eoneessione del benefieio
de lia sospensione eondizionale de li' eseeuzione de lia pena trattare in modo
differente eoloro ebe sono eselusi dall'esereito in virtõ dell'art. 12 CPM e
quelli ebe lo sono in applieazione dell'art. 36 CPM.