mkg · MKGE 12 Nr. 27 · 2004-12-16 · de
MKGE 12 Nr. 27 — H. e. MAG 2
Militärstrafrecht


Nr. 27
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27.
Dienstverweigerung {Art. 81 Abs. 1 MStG)
Dienstverweigerung setzt Dienstpflicht voraus.
Dienstleistungspflicht von Offizieren und Unteroffizieren {Art. 42 Abs. 2 MG)
Art. 124 Abs. 4 der Ausbildungsverordnung vom 20. September 1999,
gemãss welchem namentlich die vor dem 1. Januar 2000 im Rahmen von
Kadervorkursen geleisteten Diensttage nicht angerechnet werden, hat in
Art. 42 Abs. 2 MG eine genügende gesetzliche Grundlage.
Refus de servir {art. 81 al. 1 CPM)
Le refus de servir présuppose l'obligation d'accomplir le service refusé.
Durée des services pour les officiers et sous-officiers {art. 42 al. 2 LAAM)
L'art. 124 al. 4 de I'Ordonnance sur les services d'instruction du 20 septem-
bre 1999, statuant notamment que les jours de service accomplis avant le
1 er janvier 2000 dan s des cours de cadre ne sont pas imputés s ur la durée
totale des jours à accomplir, a une base légale suffisante à l'art. 42 al. 2 LA-
AM.
Rifiuto de/ servizio {art. 81 cpv. 1 CPM)
11 rifiuto del servizio presuppone l'obbligo di prestare il servizio rifiutato.
Totale obbligatorio di giorni di servizio per g/i ufficiali ed i sottufficiali {art.
42 cpv. 2 LM)
L'art. 124 cpv. 4 deii'Ordinanza sui servizi d'istruzione del20 settembre 1999,
secondo i l quale segnatamente i giorni di servizio prestati prima de l 1 o gen-
naio 2000 nell'ambito di corsi preparatori dei quadri non sono computati sul
totale obbligatorio di giorni di servizio, trova una base legale sufficiente al-
l'art. 42 cpv. 2 LM.
Das Militãrkassationsgericht hat festgestellt:
A.
Kpl H. leistete in den Jahren 1985 bis 1994 acht Wiederholungskurse (ein-
schliesslich Kadervorkurse [KVK]). Anlasslich der Einführung der "Armee 95"
teilte ihm das damalige Bundesamt für Mechanisierte und Leichte Truppen am
30. Marz 1995 mit, Unteroffizieren würden die in KVK geleisteten Dienste nicht
angerechnet, weshalb er noch 37 Diensttage zu leisten habe. Auf Dienstbe-
schwerde von Kpl H. hin bestatigte der Ausbildungschef am 24. August 1995
diesen Entscheid. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde am 15. Dezem-
ber 1995 vom damaligen EMD abgewiesen. Die daraufhin angerufene Europa-
ische Kommission für Menschenrechte erklarte am 17. Oktober 1996 die Be-
schwerde von Kpl H. für unzulassig.

Na eh Absolvierung eines fünfzehntãgigen TIK i m Jahre 1996 verlangte Kpl H.
eine erneute Überprüfung seiner Diensttage. Am 21. August 1997 berücksich-
tigte die Untergruppe Personelles der Armee diesen Kurs, so dass neu eine
Differenz von 22 nicht angerechneten KVK-Diensttagen resultierte. Eine gegen
diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wies d er Generalstabschef a m 27.
Februar 1998 ab. Das in der Folge angerufene VBS trat am 24. April 1998 auf
die entsprechende Beschwerde nicht ein. Am 13. Januar 1999 trat auch der
Bundesrat auf eine weitere Verwaltungs- bzw. Aufsichtsbeschwerde nicht ein.
l m Zusammenhang mit der Verpflichtung, Wehrpflichtersatz für 1997 nicht ge-
leisteten Militardienst zu leisten, gelangte Kpl H. schliesslich ans Bundesge-
richt, welches es ablehnte, die Frage der Dienstpflicht vorfrageweise zu über-
prüfen, und in der Folge dessen Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 5. Juli
2000 abwies, soweit es darauf eintrat.
Auf ein weiteres Gesuch vom 19. April 2001 hin teilte die Sektion Wehrpflicht
im Generalstab Kpl H. am 26. April 2001 mit, über die Anzahl der ihm verblei-
benden "Restdiensttage" sei bereits im Rahmen eines Dienstbeschwerdever-
fahrens endgültig entschieden worden, weshalb kein weiteres ordentliches
Rechtsmittel offen stehe. Auch komme weder eine Wiedererwãgung noch eine
Revision in Frage, da sich die Situation bislang nicht verãndert habe. Zwar
seien die massgebenden Bestimmungen der früheren Verordnung über die
Ausbildungsdienste vom 31. August 1994 (VAD, AS 1994 2907) am 31. De-
zember 1999 aufgehoben, jedoch in die am 1. Januar 2000 in Kraft getretene
Ausbildungsdienstverordnung vom 20. September 1999 (ADV, AS 1999 2903)
übernommen worden.
B.
Am 29. August 2001 rückte Kpl H. nicht in den bis zum 21. September 2001
dauernden Ausbildungsdienst seiner Formation (ADF) ein, zu dem er aufgebo-
ten worden war.
In der militãrgerichtlichen Untersuchung machte Kpl H. geltend, er habe da-
mais un te r Einschluss von 22 KVK-Tagen schon insgesamt 463 Diensttage
geleistet gehabt und nach den damals gültigen Gesetzen seine Dienstpflicht
bereits erfüllt. Deshalb habe er den gesetzlich nicht abgestützten, ihm irrtüm-
lich zugestellten Marschbefehl für den ADF 2001 nicht befolgen müssen.
Mit Urteil vom 25. November 2003 sprach das Div Ger Kpl H. wegen des
Nichteinrückens in den ADF 2001 der Militardienstverweigerung (Art. 81 Abs. 1
MStG) schuldig und bestrafte ihn mit 20 Tagen Gefangnis, unter Gewahrung
des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Auf Appellation von Kpl H. hin bestãtigte das MAG 2 mit Urteil vom 18. Juni
2004 den erstinstanzlichen Schuldspruch und die verhangte Strafe.
Kpl H. führt durch seinen amtlichen Verteidiger Kassationsbeschwerde.
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Das Militãrkassationsgericht hat erwogen:
1.
Gegen Urteile der Militarappellationsgerichte ist die Kassationsbeschwerde zu-
lassig (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP). Kpl H. ist beschwerdelegitimiert (Art. 186
Abs. 1 MStP). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist ein-
zutreten.
Bei Kassationsbeschwerden, die sich wie hier auf Art. 185 Abs. 1 lit. d und f
MStP stützen, ist das Militarkassationsgericht ni eh t an di e Beschwerdebegrün-
dung gebunden (Art. 189 Abs. 4 MStP).
2.
Das MAG verneinte zur Frage der objektiven Tatbestandsmassigkeit die vom
Beschwerdeführer behauptete Nichtigkeit des an ihn gerichteten Marschbe-
fehls für den ADF 2001. Die Vorinstanz erachtete nach Art. 42 Abs. 2 lit. a des
Militãrgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10; i. K. seit 1. Januar
1996) den Bundesrat als ermãchtigt, die Umschreibung der Dienstpflicht von
Korporãlen auf Verordnungsstufe zu regeln, und liess offen, ob die für wesent-
liche Punkte erfolgte Konkretisierung der Dienstpflicht in der ADV den verfas-
sungsrechtlichen Auflagen zu genügen vermoge oder aber einen besonders
gewichtigen Mangel darstelle. Unter Berufung auf die von Lehre und Recht-
sprechung entwickelten Grundsãtze zur Nichtigkeit von Aufgeboten verneinte
das MAG die Offenkundigkeit (leichte Erkennbarkeit) des gerügten Mangels
mit der Begründung, viele Offiziere und Unteroffiziere hãtten ei nen solchen bis-
her offensichtlich nicht erkannt und an sie gerichtete Aufgebote befolgt. Zudem
befürchtete das MAG eine erhebliche Beeintrãchtigung der Rechtssicherheit,
falls das fragliche Aufgebot für nichtig erachtet würde. Vor diesem Hintergrund
verzichtete die Vorinstanz auf eine Prüfung der Anrechenbarkeit der strittigen
22 KVK-Diensttage und verwies stattdessen auf die dazu ergangenen rechts-
kraftigen Verwaltungsentscheide.
Der Beschwerdeführer wirft dem MAG vor, es habe übersehen, dass die Ver-
ordnungen, welche den erwãhnten Entscheiden zugrunde lagen, im Zeitpunkt
der vorgeworfenen Dienstverweigerung keine Geltung mehr gehabt hãtten.
Ausserdem habe die im Zeitpunkt des angeblich verweigerten ADF 2001 be-
stehende übergangsrechtliche Verordnungsbestimmung, wonach die von ihm
in der "Armee 61" geleisteten KVK-Tage nicht anrechenbar seien, mangels
gesetzlicher Grundlage keine Gültigkeit gehabt, weshalb er seine gesamte
Dienstpflicht bereits vor dem ADF 2001 erfüllt habe. Dies zeigten auch die Ein-
trãge im Dienstbüchlein. Dementsprechend sei er im August 2001 nicht ver-
pflichtet gewesen, einzurücken, zumal auch keine Kriegsdienstsituation be-
standen habe.
3.
Dienstverweigerung setzt Dienst- und Einrückungspflicht voraus (MKGE 9 Nr.
159 E. 3). Wer gesetzlich nicht mehr zu lnstruktionsdiensten verpflichtet ist,
kann diese auch nicht widerrechtlich verweigern (vgl. Peter Popp, Kommentar
zum Militãrstrafgesetz, St. Gallen 1992, N 18 f. zu Art. 81 a, S. 315 ff. ). lnsofern
ist die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob er im Jahr 2001 noch
Diensttage zu leisten oder seine Pflicht zur Leistung von Ausbildungsdienst

(Art. 12 Abs. 2 lit. b MG) bereits erfüllt hatte, im vorliegenden Fali entscheidend
und nachfolgend naher zu prüfen. Waren die hier strittigen 22 KVK-Tage anre-
chenbare Diensttage, hatte der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des ADF 2001
seine Militardienstpflicht bereits erfüllt gehabt, was einer Bejahung des objekti-
ven Tatbestandes der Dienstverweigerung entgegenstünde.
a.
Vorab ist nicht zu beanstanden, dass sich das MAG grundsatzlich von den er-
wahnten, rechtskraftigen Verwaltungsentscheiden zur Frage der Anrechenbar-
keit d er KVK-Tage leiten liess und darauf nicht weiter zurückkommen wollte,
sondern sie mit Blick auf die Bindungswirkung als verbindlich erachtete. Dies
wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt.
Wie dieser indessen zu Recht anführt, hatte zum Zeitpunkt des ihm zur Last
gelegten Nichteinrückens in den ADF 2001 neu die ADV Gültigkeit. Diese Ver-
ordnung bildete weder Gegenstand der ihn betreffenden Verwaltungs-
entscheide noch wurde sie im angefochtenen Urteil vertieft erõrtert. Das MAG
ging auf die Frage der behaupteten Anrechenbarkeit der in der "Armee 61" be-
standenen Diensttage nicht ein, sondern thematisierte im Ergebnis die verfas-
sungsrechtliche Zulassigkeit von Art. 42 Abs. 2 lit. a MG, wobei es die aufge-
worfene Frage offen liess. In diesem Zusammenhang halt das MAG unzu-
treffend fest, der Beschwerdeführer habe sich angesichts des neuen Rechts
nicht gegen das fragliche Aufgebot gewehrt. lnsbesondere am 19. April 2001 -
also noch vor dem Einrückungsdatum im August - war der Beschwerdeführer
mit einem weiteren Gesuch an die Militarverwaltung gelangt und hatte darin
auf die Aufhebung der einschlagigen Verordnungen hingewiesen, ohne jedoch
eine materielle Überprüfung bzw. einen weiteren Verwaltungsentscheid zu er-
halten.
Unter diesen Umstanden ist- trotz der rechtskraftigen, altrechtlich abgestütz-
ten Verwaltungsentscheide - die neue Rechtslage im vorliegenden Verfahren
zu würdigen (vgl. MKGE 9 N r. 80 E. 1; BGE 112 IV 115 E. 4a S. 119 ff.; 103 l b
101 E. 2 S. 104 ff.; 98 IV 106 E. 3 S. 108 f.; Pierre Tschannen l Ulrich Zimmer-
li, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, N 20, S. 118). Denn wie
der Beschwerdeführer zutreffend betont, ist praxisgemass die aktuelle Ge-
setzgebung massgebend, d. h. der gesamte (angeblich) verweigerte Militar-
dienst bestimmt sich nach dem im Zeitpunkt der Dienstverweigerung gelten-
den Recht (MKGE 11 Nr. 76 E. 3, mit Hinweisen).
b.
Der vom MAG angerufene Art. 42 MG sieht unter der Marginale "Dienstleis-
tungspflicht" vor (AS 1995 4093, 41 03):
1 Gefreite und Soldaten leisten insgesamt hochstens 330 Tage Ausbil-
dungsdienst.
2 Der Bundesrat bestimmt die Dienstleistungen:
a. der Offiziere und Unteroffiziere;
b. der Angehorigen des militãrischen Flugdienstes;
e. der Angehorigen der Armee nach den Artikeln 13 Absatz 3 und 14;
d. der Neubürger.
3 Nicht geleisteter oder nicht bestandener Dienst ist in der Regel nachzu-
holen.
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Nicht strittig ist die verfassungsrechtliche Zulassigkeit von Art. 42 Abs. 2 lit. a
MG, der als gesetzliche Delegationsnorm für das MKG ohnehin massgebend
ist (vgl. Art. 191 BV). Vielmehr verlangt der Beschwerdeführer berechtigterwei-
se, dass mit der Frage der Anrechenbarkeit bzw. Nichtanrechenbarkeit der
hier strittigen Diensttage vorfrageweise die Rechtsbestandigkeit der die neue
Rechtslage gestaltenden Verordnungsbestimmungen geprüft werde, welche
zum Zeitpunkt des Deliktsvorwurfs galten (vgl. BGE 123 IV 29; siehe auch: Ar-
thur Haefliger, Kommentar zur MStGO, Bern 1959, S. 230).
e.
Diesbezüglich verweist der Beschwerdeführer vorab auf Art. 151 MG, der im
Wesentlichen wie folgt lautete (AS 1995 4093, 4127 f.):
1 Der Bundesrat führt nach lnkrafttreten dieses Gesetzes die Neuord-
nung der Armee schrittweise ein. Er regelt für eine Übergangsperiode
von langstens fünf Jahren insbesondere:
a. die Erfüllung der Dienstpflicht;
b. die Entlassung der Angehorigen aus der Wehrpflicht beziehungs-
weise deren Weiterverwendung nach Erfüllung der Dienstpflicht;
e. die Beforderungsvoraussetzungen;
d. die Dauer von Kommandos und Funktionen;
e. die Überführung der einzelnen Truppenverbande in die neue Ar-
meeorganisation;
f. die im Zusammenhang mit der Überführung notwendigen Umtei-
lungen und Neueinteilungen.
2 Aus zwingenden Gründen kann der Bundesrat in den Bereichen von
Absatz 1 Buchstaben a -f durch Verordnung vom Gesetz abweichen.
3 ( ... )
4 ( ... )
lm Einzelnen macht der Beschwerdeführer geltend, die Verordnungen, welche
den negativen Verwaltungsentscheiden zur Dienstpflicht zugrunde lagen, hat-
ten im Zeitpunkt der angeblichen Dienstverweigerung (d.h. im August 2001)
keine Geltung mehr gehabt, weil die in Art. 151 Abs. 1 MG vorgesehene Über-
gangszeit von "langstens fünf Jahren" am 1. Januar 2001 abgelaufen gewesen
sei. Diese Bestimmung habe den Bundesrat ermachtigt, das Übergangsrecht -
und insbesondere die Erfüllung âer Dienstpflicht (lit. a)- wãhrend fünf Jahren
zu regeln. Die darauf abgestützten Verordnungen vom 31. August 1994 über
die Ausbildungsdienste (VAD, AS 1994 2907; insbes. Art. 4 Abs. 3), vom 24.
August 1994 über das Bestehen der Ausbildungsdienste (VBA, AS 1994 2951;
insbes. Art. 47 Abs. 4) und vom 18. Óktober 1989 über das Bestehen der ln-
struktionsdienste (VBI, AS 1989 2179) seien infolge Befristung bis Ende 2000
für den vorliegenden Fali bedeutungslos, weshalb nur die ab 1. Januar 2001
geltende Rechtslage massgeblich sei:
Zwar bestehe für die Dienstpflicht eine Verfassungsgrundlage, doch erfordere
diese - angesichts der damit verbundenen gravierenden Eingriffe in die per-
sõnliche Freiheit und die Gewerbefreiheit - zumindest eine formellgesetzliche
Grundlage. Nach Art. 42 Abs. 2 lit. a MG setzte der Bundesrat die Ausbil-
dungsdienste für Unteroffiziere und Offiziere fest. Nach Art. 13 lit. b der am 1.
Januar 2000 in Kraft getretenen ADV hatten Korporale 460 Diensttage zu leis-
ten, wobei nach Art. 24 Abs. 1 ADV alle in der ADV geregelten Diensttage an-
zurechnen seien, also auch KVK-Tage, Fahrdienste und - neu - ebenso die
Weekendtage zwischen KVK und ADF (vgl. Art. 35 und 40 ADV). Das über-

gangsrechtliche Problem, wie die in der Vergangenheit geleisteten Diensttage
anzurechnen seien, werde im MG nicht geregelt, sondern einzig in Art. 124
Abs. 4 ADV, der wie folgt laute:
4 Nicht mitgezahlt werden Tage, die Angehorige der Armee freiwillig
oder als Tage in Kadervorkursen, für Erkundung, für die Vorbereitung
der Kurse und für Organisations- und Entlassungsarbeiten geleistet
haben.
Nach dieser Übergangsbestimmung sei altes Rechts massgebend und somit
di e in d er "Armee 61" geleisteten KVK-Tage nicht anrechenbar. l m Zeitpunkt
der angeblichen Dienstverweigerung habe - nach Ablauf der fünfjãhrigen Gel-
tungsfrist von Art. 151 Abs. 1 lit. a MG - der Art. 124 Abs. 4 ADV über keine
gesetzliche Grundlage verfügt und deshalb keine Rechtswirkungen entfaltet,
weshalb ihm im Sinne der neurechtlichen Regelung der ADV auch die frühe-
ren KVK-Tage anzurechnen seien. Somit habeer seine gesamte Dienstpflicht
bereits vor dem ADF 2001 erfüllt gehabt und folglich im August 2001 nicht ein-
rücken müssen, nachdem keine Kriegsdienstsituation bestanden habe.
d.
Die vom Beschwerdeführer gegen die Anwendbarkeit von Art. 124 Abs. 4 ADV
vorgebrachten Rügen sowie die daraus abgeleitete Forderung auf Gleichbe-
handlung sein er in d er "Armee 61" geleisteten KVK-Diensttage mit de n na eh
der ADV anrechenbaren KVK-Diensttagen der "Armee 95" vermõgen nicht zu
überzeugen.
Nach Art. 59 Abs. 1 BV ist jeder Schweizer verpflichtet, Militardienst zu leisten.
Aus dieser Militãrdienstpflicht ergeben sich erhebliche Beschrãnkungen ver-
fassungsmãssiger Rechte, etwa der persõnlichen Freiheit, der Glaubens- und
Gewissensfreiheit oder der Handels- und Gewerbefreiheit (Uirich Hafelin l Wal-
ter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N 373, S.
113). Damit in solche Grundrechte eingegriffen werden darf, muss eine ge-
setzliche Grundlage vorliegen (Art. 5 Abs. 1, 36 Abs. 1 sowie Art. 164 Abs. 1
lit. b und e BV). Bei einem schweren Eingriff ist eine klare, unzweideutige
Grundlage in einem (formellen) Gesetz - und nicht bloss in einer Verordnung -
notwendig (vgl. etwa BGE 128 1113 E. 3c S. 122; 123 11 E. 2 S. 3 f.; 122 l 360
E. 5b S. 363 ff.; 115 la 277 E. ?b/e S. 289 f.; je mit weiteren Hinweisen; Ulrich
Hãfelin l Walter Haller, a. a. 0., N 370, S. 112 f.), wovon auch das MAG zutref-
fend ausgegangen ist.
Die Militardienstpflicht als solche wird in Art. 2 ff. MG naher konkretisiert, wobei
Art. 42 Abs. 1 MG die "Dienstleistungspflicht" (bzw. "Ausbildungsdienstpflicht",
AS 2003 3957 gem. "Armee XXI") sowie insbesondere deren Lãnge nu r für die
"Angehõrigen der Mannschaft" regelt.
Für das Kader hingegen ist nach Art. 42 Abs. 2 lit. a MG (i. V. m. Art. 150 MG)
die Konkretisierung der Dienstleistungspflicht an den Bundesrat delegiert, der
die entsprechende Detailregelung nach der fünfjahrigen Überführungsperio-
de der "Armee 61" in die "Armee 95" (mittels VAD, VBA und VBI) in der ab 1.
Januar 2000 (bis Ende 2003) geltenden ADV konsolidiert hat. l m Unterschied
aber zur altrechtlichen Regelung der "Armee 61" (vgl. Art. 121 Abs. 4 und Art.
Nr. 27
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115 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militarorganisation, MO,
insbes. AS 1984 1324; BBI 1983 li 462, 483) ist in der im angeblichen Delikts-
zeitpunkt geltenden ADV statuiert worden, dass nun namentlich auch die
vom Kader geleisteten KVK-Tage an die Gesamtdienstpflicht anzurechnen
sind (insbes. nach Art. 13 ff., 24 Abs. 1, 35 und 40 ADV). Von dieser Neure-
gelung ausgenommen ist nach Art. 124 Abs. 4 ADV einzig die Kategorie der
so genannten "altrechtlichen" Falle des Kaders, zu denen auch der Be-
schwerdeführer gehõrt.
e.
Der Beschwerdeführer übersieht in seiner Kritik den allerdings nicht offen-
sichtlichen legislatorischen Kontext der fraglichen Normanderungen.
Zwar lõste der im "3. Kapitel: Übergangsbestimmungen" eingereihte Art. 124
Abs. 4 ADV den identisch lautenden Art. 47 Abs. 4 VBA ab, welcher seiner-
seits mit der Marginale "Übergangsbestimmungen Dienstanrechnung und
Dienstnachholung Kurse im Truppenverband" versehen war. Doch lasst sich
aus dieser gesetzessystematischen Einreihung von Art. 47 Abs. 4 VBA nicht
ableiten, deren tragende Grundlage sei Art. 23 Abs. 1 lit. a des Bundesbe-
schlusses vom 18. Marz 1994 über die Realisierung der Armee 95 (BRA 95,
AS 1994 1622)- bzw. ab 1. Januar 1996 Art. 151 Abs. 1 lit. a MG- gewesen,
wie der Beschwerdeführer zu Unrecht annimmt. Derselbe Schluss kann nicht
etwa aus dem Umstand gezogen werden, dass in den dem Beschwerdeführer
zugestellten Entscheiden auf Art. 151 MG verwiesen wurde.
Die VBA verweist im lngress zur Frage der Dienstleistungspflicht sowohl auf
Art. 4 Abs. 2 BRA 95 wie auch auf Art. 23 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BRA 95, wo-
bei diese provisorischen Bestimmungen ab dem 1. Januar 1996 durch Art. 42
Abs. 2 lit. a MG bzw. Art. 151 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 MG abgelõst wurden. In
diesen Bestimmungen wurde der Bundesrat ermachtigt, die Dienstleistungs-
pflicht zu regeln, wobei in Abs. 2 von Art. 23 BRA 95 bzw. von Art. 151 MG
ihm die weitergehende Befugnis verliehen wurde, für die notwendigen Anpas-
sungen, die mit der Überführung der "Armee 61" in die "Armee 95" verbunden
waren, wahrend einer fünfjahrigen Übergangsperiode gesetzesderogierendes
Verordnungsrecht zu setzen. Von dieser aussergewõhnlich weitreichenden
(und deshalb befristeten) Ausnahmebestimmung unterschied sich Art. 4 Abs. 2
lit. a BRA 95 bzw. Art. 42 Abs. 2 lit. a MG insofern grundlegend, als der Bun-
desrat dari n ohne zeitliche Limitierung ermachtigt wurde, die in der "Armee 95"
festzulegende Dienstleistungspflicht gesetzesvertretend zu regeln. Soll dem
Art. 42 Abs. 2 lit. a MG gegenüber dem Art. 151 Abs. 1 lit. a MG eine eigen-
standige, spezifische Tragweite zukommen, so ist in jener Bestimmung auch
zwingend die Kompetenzdelegation an den Bundesrat angelegt, in Bezug auf
die Dienstleistungspflicht für Offiziere und Unteroffiziere die Frage zu regeln,
wie in d er "Armee 61" absolvierte Diensttage unter neuem Recht zu berück-
sichtigen waren. Die Abstützung der VBA auf Art. 4 Abs. 2 BRA 95 bzw. auf
Art. 42 Abs. 2 MG zeigt, dass die in Art. 47 Abs. 4 VBA getroffene "Nichtan-
rechnungsregel" (für in der "Armee 61" bestandene Diensttage) nicht einer be-
fristeten lmplementierung einer gesetzesderogierenden Überführungsregelung
zur Realisierung der "Armee 95" diente, sondern als Berechnungsregel darauf
gerichtet war, im lnteresse einer reibungslosen Anwendung des neuen Rechts
ein für allemal (und damit für alle Dienstperioden der neuen "Armee 95")

Nr. 27, 28
Rechtssicherheit für die Betroffenen zu schaffen (vgl. zur Rechtssicherheit im
Allgemeinen: Gunther Arzt, Über den Nutzen der Rechtsunsicherheit, recht
2001/5, S. 166 ff.; Peter Gauch, Zum Stand der Lehre und Rechtsprechung,
ZSR 2000/1, Ziff. 14/c, S. 18 f.).
Mit der Einführung der ADV, die sich gemass lngress allein auf Art. 42 Abs. 2
MG und nicht auf den damals noch gültigen Art. 151 Abs. 1 MG (AS 1995
4093, 4127 f.) stützt, anderte si eh di e Rechtslage in Bezug auf di e Anrechen-
barkeit von Diensttagen ab dem 1. Januar 2000. Das bedingte aber nicht, dass
die neuen Regeln auch rückwirkend auf die Zeit zuvor anzuwenden waren und
die sich Ende 1999 aus der VBA ergebende Restdienstpflicht neu zu berech-
nen war. Art. 124 Abs. 4 ADV, der eine derartige Rückwirkung ausschliesst,
indem er die Geltung von Art. 47 Abs. 4 VBA für den vorangehenden Zeitab-
schnitt bestatigt, hatte mit Artikel 42 Abs. 2 lit. a MG im Zeitpunkt des Nichtein-
rückens des Beschwerdeführers in den ADF 2001 eine genügende gesetzliche
Grundlage.
Anzumerken bleibt, dass sich eine gegenteilige Lõsung nicht etwa aus Grün-
den der Rechtsgleichheit und Wehrgerechtigkeit aufdrangte. Denn sie hatte
diejenigen, welche ihre Dienstleistungen hinauszõgerten, gegenüber denjeni-
gen ungerechtfertigt besser gestellt, welche all ihre Dienstleistungen bis Ende
2000 anstandslos absolviert hatten.
f.
Nach dem Gesagten war der hier massgebende Art. 124 Abs. 4 ADV - entge-
gen der Ansicht des Beschwerdeführers - im Zeitpunkt seines Nichteinrückens
in den ADF 2001 mit Art. 42 Abs. 2 lit. a MG gesetzlich genügend abgestützt.
Deshalb vermochte der Ablauf der fünfjahrigen Übergangsfrist nach Art. 151
Abs. 1 MG Ende 2000 einer Weiterführung der bisherigen Nichtanrechnung
altrechtlicher KVK-Diensttage (vgl. Art. 47 Abs. 4 VBA/Art. 124 Abs. 4 ADV)
über das Jahr 2001 hinaus nicht entgegenzustehen. Somit hat der Beschwer-
deführer bisher lediglich 441 anrechenbare Diensttage geleistet, weshalb er im
Jahre 2001 noch dienstleistungspflichtig war.
(769, 16. Dezember 2004, H. e. MAG 2)
28.
Etat de nécessité en relation avec l'insoumission (art. 26 eh. 1 al. 1 et
art. 82 CPM)
Etat de nécessité nié à l'égard d'un employé occupant une fonction
dirigeante, qui invoquait, au demeurant sans l'établir, que son employeur
ne pouvait se passer de lui, sous peine de subir un dommage, durant les
trois semaines
pour lesquelles
il
était convoqué à
un
service
d'instruction. 11 pouvait être exigé de l'employé qu'il s'efforce d'obtenir à
temps une dispense du service ou, au moins, qu'il présente à son
commandant d'unité une demande de licenciement ou de congé
(consid. 4).
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