mkg · MKGE 5 Nr. 53 · 1947-05-21 · de
MKGE 5 Nr. 53 — G. e. D. G. 3 B
Militärstrafrecht


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No. 53
Zunãchst bringt der Verteidiger vor, das Divisionsgericht habe zu
Unrecht die Anordnung einer Massnahme gemãss Art. 14 MStG abge-
lehnt uud eine Strafe ausgesprochen. Als Massnahme hãtte sich die Ein-
weisung des Angeklagten in seine eigene Familie zum Zwecke der Er-
ziehung (Art. 91, Ziff. 2, Abs. 2 StGB) empfohlen, die auch vom Jugend ..
gericht des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, durch Urteil vom
3. April 1947 angeordnet worden sei. Es sei nicht angãngig, dass das
Divisionsgericht gleichzeitig eine Strafe verhãnge; denn dadurch werde
der Erziehungsgedanke, den das Jugendgericht mit seiner Massnahtne
verfolge, durchkreuzt. Der Angeklagte habe sich g~genüber früher geãn-
dert; er sei arbeitsam geworden un d es bestünden keine Anzeichen dafür,
das s er in seinen früheren, nuu mehrere J ahre hinter ihm liegenden
Lebens\vandel zurückfallen kõnnte.
Diese Rüge ist unbehelflich. N ach Art. 14 MStG stand es im freien
Ermessen des Divisionsgerichtes, eine Strafe auszufãllen oder den Tãter
der zustãndigen bürgerlichen V erwaltungsbehõrde zu weiteren Mass ...
nahmen zu überweisen. Eine l(assation kõnnte nur erfolgen, wenn die
Entscheidung des Divisionsgerichtes, eine Strafe auszufãllen, als willkür-
lich anzusehen wãre. Das ist jedoch nicht der Fali. Wie sich aus den
Erwãgungen des angefochtenen U rteils ergibt, hat die V orinstanz die
Frage"! ob eine Strafe ausgesprochen oder eine Massnahme angeordnet
werden solle, eingehend und sorgfãltig geprüft. W enn sie auf Grund des
bedenklichen V orlebens des Angeklagten zur Üherzeugung gelartgt ist,
dass eine Massnahme unwirksam wãre uud dass eine Strafe platzgreifen
müsse, so kann dies nicht als willkürlich erscheinen. Daran vermag de~r
U mstand nichts zu ãndern, das s zufãllig am gleichen Tage, an ele m das
Divisionsgericht urteilte, das J ugendgericht des Bezirksgerichtes Zürich,
5. Abteilung"! eine Massnahme gegen den Beschwerdeführer angeordnet
hat.
Demnach ergiht si eh, das s das clivisionsgerichtliche U rteil d en Art.l4
MStG nicht verletzt.
(21. ~lai 1947, Nüssli e. D. G. 6)
53.
Art. 167 MStGO: Entscheide der Divisionsgerichte, welche die Wie-
deraufnahnte ablehnen, konnen durch Kassationsbeschwerde angefochten
werden (Art. 187 MStGO) (Erw. A). -
Keine Wiederaufnahme gegen-
üher Urteilen, bei welchen die Vollstreckungsverjahrung eingetreten ist
(Bestatigung der Praxis) (Erw. D und E).
Art. 167 PPM: Est recevable un recours en cassation ( art. 187 PPM)
dirigée contt~e une décision du tribunal de division refusant la réouverture

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de la procédure ( cons. A). -
Lorsque les peines prononcées par un
jugement contumacial sont prescrites, la demande de relief doit être
écartée ( confirmation de la jurisprudence du TMC) ( cons. D et E).
Art. 167 PPM: La decisione di un tribunale di divisione ebe nega la
revoca di una sentenza contumaciale e impugnabile in via di cassazione
(art. 187 PPM) (cons. A).- Non puo esser chiesta la revoca della sen-
tenza quando e già sopravvenuta la prescrizione della pena ( conferma
della giurisprudenza) ( cons. D e E).
Das Divisionsgericht weist mit dem Entscheid vom 27. Februar 1947
das Gesuch des G. um Aufhebung eines gegen ihn ergangenen Kontumarial-
urteiles ab.
A. Gemãss Art. 187 MStGO findet die l(assation nur gegen Urteile
statt. Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob die angefochtene Ent-
scheidung als Urteil im Sinne des Art. 187 MStGO zu betrachten ist.
W enn diese Frage zu verneinen wãre, kõnnte auf die l(assationsbe-
schwerde nicht eingetreten werden.
Die angefochtene Entscheidung des Divisionsgerichtes bezeichnet
sich selbst als «Urteil». Das ist jedoch nicht ausschlaggebend. Nach der
Praxis des l(assationsgerichtes sind für die Lõsung der Frage, ob ein
Urteil vorliegt, der Inhalt und die materielle Wirkung, nicht die ãussere
Form des Entscheides massgebend (Entscheidungen MI(G l, N r. 89 und
MI(G 4, N r. 77). Als Urteil ist eine Entscheidung zu betrachten, wenn da-
durch auch nur in einzelnen Punkten die Anklage endgültig erledigt und
das V erfahren abgeschlossen wird.
Durch die Entscheidung des Divisionsgerichtes 3 B vom 27. Februar
1947 ist das Gesuch des Verurteilten um Aufhebung des l(ontuinazial-
urteiles und um Durchführung des ordentlichen V erfahrens abgewiesen
worden. Damit hat diese Entscheidung festgestellt, dass die Resolutiv-
bedingung der Rechtskraft des l(ontumazialurteiles im Sinne von
A1~t. 167 MStGO nicht mehr besteht und dass demnach das l(ontuma-
zialurteil als endgültig rechtskrãftig zu betrachten ist. Durch diese Ent-
scheidung wird somit -
obschon sie sich formell darauf beschrãnkt, das
Gesuch um Aufhebung des l(ontumazialurteils und um Anordnung des
ordentlichep. Verfahrens abzu,veisen- festgestellt, dass mit dem l(ontu-
mazialurteil die Anklage als endgültig erledigt un d das V erfahren als
abgeschlossen betrachtet werden muss. In diesem Sinne ist diese Ent-
scheidung als Urteil gemãss Art. 187 MStGO aufzufassen. Auf die da-
gegen eingereichte l(assationsbeschwerde ist daher einzutreten.
(Erw. B und C: Ausführungen über den Eintritt der Vollstreckungs-
verjãhrung auf Grund des konkreten Tatbestandes.)
D. Muss somit der Eintritt der Vollstreckungsverjãhi~ung bejaht
werden, ist an die konstante Praxis des Ml(G zu erinnern, wonach ein

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l(ontumazialurteil nicht mehr gestützt auf MStGO Art. 167 aufgehoben
werden kann, wenn die Vollstreckungsverjãhrung eingetreten ist, sodass
ein staatlicher Strafanspruch ni eh t mehr besteht (Entscheidungen M l( G l,
Nr. 137 und 147, MI(G 2, Nr. 34). Diese Praxis geht zurück auf die
franzõsische und welsche Gesetzgebung und Rechtsprechung, wie vor
allem aus dem Entscheide MI(G l, Nr. 137 ersichtlich ist. Diese Recht-
sprechung stützt sich aber auf eine ausdrückliche Bestimmung des
Gesetzes, in d em sowohl d er franzõsische Code d 'instruction criminelle
Art. 476, wie auch noch heute die waadtlãndische StPO Art. 399 und
die neuenburgische StPO Art. 216, Abs. 2 eine Aufhebung des l(on-
tumazialurteils nur zulassen, «avant que la peine soit éteinte par pres-
cription», wãhrend die deutschschweizerischen Rechte eine solche Be-
stimmung nicht kennen und auch die MStGO Art. 167 dieses Recht des
V erurteilten, der sich stellt oder ergriffen wird, an keine weitere Be-
dingung knüpft. In dem genannten Entscheide und in den spãtern hat
das MI(G diesen Unterschied durchaus erkannt, sich aber mit der Be-
gründung darüber hinweggesetzt: «Ces regles valent aussi pour le droit
militaire suisse, car elles reposent sur la nature de l'institution du relief»
(1. e. S. 236) und es hat im Entscheide MI(G l, Nr. 147 gegenüber
e in em U Tteil des DivisionsgeTichtes 5 A, das darauf hinwies, wie sehr
eine solche Praxis das lnteresse des V erurteilten an einer nachtrãg ..
lichen Aufdeckung der materiellen W ahrheit verletze, als weitere Be-
gründung seines Standpunktes angeführt, es sei mit der Strafvollstrek·,
kungsverj ãhrung au eh d er staatliche Strafanspruch, d er di e Grundlage
j e des Strafverfahrens sein müsse, erloschen, un d e s werde das lnteresse
des V erurteilten genügend durch das Rechtsmittel der Revision gewahrt.
Das gehe bereits aus der Vorschrift des Art. 142 MStGO hervor, wonach
V erj ãhrungseinreden als V orfragen anzubringen sei en, m an habe ebe n
verhüten wollen, auf Grund eines erloschenen Strafanspruches ein
zweckloses V erfahren durchzuführen. Dieser Standpunkt wird im Ent-
scheide MI(G 2, Nr. 34 an einem weiteren Fali erproht. Dort musste
davon ausgegangen werden, dass die Freiheitsstrafe verjãhrt sei, die
N ehenstrafen dagegen nicht, un d das s daher eine Restitution im Sinne
des Art. 167 MStGO gewãhrt werden müsse. Wie künstlich nun aber die
Lõsung ausfallen musste, zeigte sich daran, dass bei Schuldspruch eine
Verurteilung zu der verjãhrten Freiheitsstrafe nicht mehr mõglich war,
de r Angek1agte somit, au eh wenn das U rteil im U mfang des l(ontuma-
zialurteils bestãtigt "\vorden wãre, nicht mehr zu der (verjãhrten) FI·ei-
heitsstrafe, sondern n ur no eh zu d en ( unverj ãhrten) N ebenst1·afen hãtte
verurteilt werden dürfen.
E. Dieser Praxis tritt n un d er V erteidiger mit d er Auffassung ent-
gegen, dass auf das Begehren des Verurteilten im Sinne des Art. 167
MStGO das l(ontumazialurteil mit all seinen Wirkungen dahinfalle und
ein neues ordentliches V erfahren beginne. E s komme daher nicht darauf
s

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an, o b di e Strafvollstreckung verj ãhrt sei, sondern wie e s si eh mit d er
Strafverfolgung verhalte, denn die Strafvollstreckung sei mit dem l(on-
tumazialurteil dahingefallen und die Strafverfolgung beginne von neuem.
Diese sei aber nicht verjãhrt, denn sie verjãhre bei Delikten, auf denen-
wie bei Dienstversãumnis im Aktivdienst -
Zuchthaus angedroht sei,
erst in zehn Jahi~en (Art. 51 MStG), sodass sie, nach Art. 52 MStG mit
dem Tag beginnend, da der Tãter die strafbare Tãtigkeit ausgeübt habe,
auch ohne Rücksicht auf jede Unterbrechung, frühestens am 17. Mãrz
1951 verjãhrt wãre. Damit dürfte sich der Verteidiger im Einklang mit
der Praxis des Schweizerischen Bundesgerichtes befinden, wie sie in den
BGE 72, IV, S.104 und 164 in Erscheinungtritt. Danach hõrt mit Rechts-
kraft des Strafurteils die Verfolgungsverjãhrung auf und es beginnt die
V ollstreckungsverj ãhrung, da bei de nicht nebeneinander laufen kõnnen.
Wird aber das an sich réchtskrãftige Urteil aus irgendeinem Grunde auf-
gehoben, fãllt es mit allep. seinen Wirkungen dahin und es beginnt die
Verfolgungsverjãhrung von neuem. Da auch der Verurteilte aus der
Strafvollstreckungsverjãhrung keine Rechte geltend machen kann,
kõnnte er im ordentlichen Verfahren auch keine Verjãhrungseinrede er-
heben und hãtte so bei Abgabe seiner Erklãrung im Sinne des Art. 167
MStGO die Wahl, entweder das alte Urteil bestehen zu lassen mit Ver-
urteilung, aber Strafverjãhrung, oder aber Durchführung des ordent-
lichen V erfahrens zu begehren und damit zu riskieren, bei V erurteilung
die neuverhãngte Strafe verbüssen zu müssen. Diese Auffassung aber
hãtte gegenüber der bisherigen Praxis des M l( G den V orteil, das s der in
contumaciam V erurteilte damit ein offenbar unrichtiges oder zu hartes
Urteil aufheben und seinen Leumund entlasten kõnnte. Wenn man be·
denkt, welch geringe W ahrheitskraft der Gesetzgeber selbst einem l(on-
tumazialurteil zumisst (das er durch einfache Erklãrung des V erurteilten
dahinfallen lãsst), sollte ihm diese Mõglichkeit auch dann gewahrt
bleiben, wenn V ollstreckungsverj ãhrung eingetreten ist; denn sehr oft
ist der V erurteilte nicht in der Lage, das l(ontumazialurteil durch Revi-
sion zu korrigieren, werden doch für die Revision neue Tatsachen und
Beweismittel verlangt, die gerade im vorliegenden Falle wohl nicht be-
schafft werden kõnnen, sodass das Urteil weder durch Revision noch
spãter durch Rehabilitation aus dem Strafregister wird entfernt werden
kõnnen. Trotz diesen Bedenken, die vor allem zu Handen des Gesetz-
gebers nicht vei~schwiegen werden dürfen und die im vorliegenden Fali
in mehr als einer Richtung ein besonderes Gewicht besitzen, gelangt das
MI(G dazu, auch in diesem Falle an seiner Praxis festzuhalten und die
Nichtigkeitsbeschwerde aus den bereits genannten Erwãgungen abzu-
weisen. Es wird Sache der Gesetzgebung sein, in der Frage der Verjãh-
rung in ihrer Bedeutung für das l(ontumazialverfahren ausdrücklich
Stellung zu nehmen.
(21. Mai 1947, G. e. D. G. 3 B)