mkg · MKGE 9 Nr. 26 · 1973-08-23 · de
MKGE 9 Nr. 26 — W. und M. e. DG 4
Militärstrafrecht


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zur Last. Er beantragte in de r Hauptverhandlung, sie mitje 45 Tagen Geftingnis
unter Gewtihrung des bedingten Strafvollzugs zu bestrafen. Der Verteidiger
stellte de n Antrag, di e Angeklagten unter Annahme eines leichten F a !les von de r
kriminellen Anklage des Materialmissbrauchs und de r unerlaubten Entfernung
freizusprechen und sie wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer
geringeren Gefiingnisstrafe zu verurteilen, als sie der Auditor beantragt hatte.
Das Divisionsgericht 4 sprach die Angeklagten am 9. Mai 1973 unter Annahme
eines leichten F a !les von de r Anklage des Missbrauchs und de r Verschleuderung
von Material sowie de r unerlaubten Entfernungfrei und bestrafte si e wegen di e-
ser Handlungen disziplinarisch mit j e 4 Tagen einfachem Arrest. Si e wurden des
Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig erkliirt und mit je 30 Tagen
Gefiingnis unter Gewtihrung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit
von 2 J ahren bestraft.
Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten Kassationsbeschwerde einge-
reicht mit dem Antrag, e s sei aufzuheben, soweit si e mit }e 4 Tagen einfachem
Arrest bestraft worden seien. Sie stellen sich auf den Standpunkt, es sei nach
dem Militiirstrafgesetz unzuliissig, neben der Gefiingnisstrafe noch eine Arrest-·
strafe auszusprechen.
Aus den Erwãgungen:
2.- Hat jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Frei-
heitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter gemãss Art. 49 Ziff. l Abs.
l MStG zu der Strafe der schwersten Tat und erhõht deren Dauer angemes-
sen. W enn also beispielsweise jemand zwei Straftaten begangen hat, von
denen, wenn sie einzeln beurteilt würden, die eine eine Zuchthausstrafe, die
andere eine Gefángnisstrafe nach sich zõge, so sind nicht diese beiden Stra-
fen auszusprechen. Vielmehr ist für die schwerste Tat eine Zuchthausstrafe
zu bestimmen, und deren Dauer ist wegen der andern Tat angemessen zu
erhõhen. Es stellt si eh di e Frage, o b di ese Regel auch gilt, wenn d er Tãter zwei
Handlungen begangen hat, von denen bei getrennter Beurteilung die eine
mit Gefángnis zu ahnden ist, wãhrend wegen d er andern- unter Freispruch
von der kriminellen Anklage - eine Disziplinarstrafe auszusprechen ist.
Das Divisionsgericht hielt den Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG in solchen Fãl-
len nicht für anwendbar und lehnte es ab, der Rechtsprechung des Militãr-
kassationsgerichts zu folgen, das in den Erwãgungen des im MKGE 6 N r. 32
verõffentlichten Urteils ausgeführt hat:
 >
Gegen die Begründung dieses Urteils lassen sich, wie das Divisionsge-
richt zutreffend erkannt hat, Bedenken vorbringen. Der Art. 49 Ziff. l Abs.
l MStG bezieht sich n ur aufFãlle, in denenjemand durch eine oder mehrere
Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat. Als Freiheitsstrafen sind
in den Art. 28- 29bis MStG Zuchthaus-, Gefángnis- und Haftstrafe genannt.
Es lãsst sich mit Grund die Ansicht vertreten, der Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG,
der sich im gleichen Abschnitt des Gesetzes (Strafen und Massnahmen)
findet wie die Art. 28- 29bis MStG, gelte n ur dann, wenn mehrere in d en letzt-
genannten Artikeln umschriebene Freiheitsstrafen verwirkt sin d, er sei somit
nicht anwendbar, wenn eine Gefángnis- und eine Disziplinarstrafe verwirkt
sind. Daraus lãsst sich ableiten, in Fãllen wie dem hier zu beurteilenden sei
neben der Gefãngnisstrafe eine Disziplinarstrafe auszusprechen. Freilich
sin d di e Arreststrafen im Randtitel zu Art. 185 MStG ebenfalls als > bezeichnet. Es lãsst sich aber erwãgen, dass das zweite Buch des
Gesetzes (Disziplinarstrafordnung, Art. 180 ff.) eine in si eh geschlossene
Ordnung darstellt, für welche die Allgemeinen Bestimmungen des MStG
und so auch Art. 49 nicht gelten (Comtesse, Kommentar zum MStG N 12
zu Art. 180). Das Militãrkassationsgericht hat denn auch früher selbst diesen
Standpunkt vertreten und ausgeführt:
 >
(MKGE 2 N r. 16; vgl. dazu Comtesse, Kornrnentar zum MStG, N. 9 zu
Art. 44 und N l zuArt. 49; Schwarz, Die Disziplinarstrafe im schweizerischen
Militãrstrafrecht, Diss. Zürich 1972, S. 139).
Es mag auffallen, dass das Militãrkassationsgericht spãter (MKGE 6 N r.
32) seine Rechtsprechung oder zumindest die Begründung geãndert hat,
ohne auf das frühere Urteil Bezug zu nehrnen.
3.- Wie das Divisionsgericht und in seiner frühern Rechtsprechung das
Militãrkassationsgericht mit Recht angenornrnen haben, kann Art. 49 Ziff.
l Abs. l MStG nicht direkt auf Fãlle wie den hier zu beurteilenden ange-
wendet werden, dader Arrest keine Freiheitsstrafe im Sinne dieser Gesetzes-
vorschrift ist. Gilt aber diese Gesetzesregel nicht für Fãlle, in denen das
Gericht Handlungen zu beurteilen hat, durch welche teils eine Gefãngnis-
strafe, teils eine Disziplinarstrafe verwirkt wurde, so fehlt es an einer aus-
drücklichen Vorschrift, die für solche Fãlle Recht schaffen würde. Es fehlt
übrigens in d er Disziplinarstrafordnung auch eine N orm, di e bestimrnen
würde, wie vorzugehen ist, wenn ein Wehrrnann wegen mehrerer Diszipli-
narfehler bestraft werden rnuss.
Es drãngt sich auf, die Lücke des Gesetzes in beiden Fãllen durch analoge
Anwendung des Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG auszufüllen. Auch wenn an sich
der Standpunkt vertretbar ist, die Allgemeinen Bestirnrnungen des MStG
gãlten nicht für die Disziplinarstrafordnung, kann es irn Einzelfall nicht n ur
zulãssig, sondern durchaus geboten sein, einzelne Regeln des Allgerneinen
Teils auch im Bereich des -lückenhaft geordneten- Disziplinarrechts anzu-
wenden. So bestirnrnt, um ein Beispiel zu nennen, Art. 183 Ziff. l MStG, die
Verfolgung eines Disziplinarfehlers verjãhre in 6 Monaten, doch wird nir-
gends gesagt, von welchem Zeitpunkt an diese Frist lãuft; es drãngt sich kla-
rerweise die analoge Anwendung des Art. 52 MStG auf, wonach die Verjãh-
rung mit dem Tag beginnt, an dem der Tãter die Handlung begangen hat.
Hat eine Disziplinarinstanz gleichzeitig mehrere Disziplinarfehler zu
beurteilen, so wird es in der Praxis wohl für selbstverstãndlich gehalten, dass
nach dem in Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG festgelegten Grundsatz n ur eine Dis-
ziplinarstrafe ausgesprochen wird. Hat beispielsweise ein W ehr1nann durch
einen geringfügigen Disziplinarfehler 5 Tage einfachen Arrestes und durch
einen schweren Fehler lO Tage scharfen Arrestes verwirkt, so wird er nicht
rnit diesen beiden Strafen belegt, sondern es wird für den schwereren Diszi-
plinarfehler eine scharfe Arreststrafe bestimrnt und diese angemessen
erhoht.
Die gleiche Losung entspricht dem Sinn des Gesetzes, wenn durch die
eine Handlung eine Gefãngnisstrafe, durch die andere eine Disziplinarstrafe

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verwirkt ist. Es ist zu berücksichtigen, dass das MStG in seiner ursprüngli-
chen Fassung als Freiheitsstrafe n ur Zuchthaus und Gefángnis kannte, wãh-
rend in leichten Fãllen die Arreststrafe sozusagen die Funktion hatte, die im
bürgerlichen Übertretungsstrafrecht der Haft zukommt. Erst mit der Geset-
zesrevision von 1950 wurde die Haftstrafe (Art. 29bis) eingeführt, doch hat
in leichten Fãllen von militãrischen Vergehen die Arreststrafe ihre ursprüng-
liche Funktion beibehalten. Es rechtfertigt sich deshalb, beim Entscheid der
Frage, o b eine Gesamtstrafe auszusprechen ist, die Arreststrafe im militãri-
schen Recht gleich zu behandeln, wie im bürgerlichen Recht die Haft behan-
delt wird, mithin die Arreststrafe einer Freiheitsstrafe im engeren Sinn
gleichzustellen.
Die vom Divisionsgericht gefundene Lõsung, wonach neben einer
Gefángnisstrafe noch eine Arreststrafe auszusprechen wãre (sog. Kumula-
tionsprinzip ), ma g vielleicht n oe h einen gewissen Sinn ha ben, wenn di e
Gefángnisstrafe bedingt zu vollziehen ist. Wãre aber die Betrachtungsweise
des Divisionsgerichts richtig, so müsste in solchen Fãllen stets eine Arrest-
strafe neben der Gefángnisstrafe ausgesprochen werden, also auch dann,
wenn für diese der bedingte Strafvollzug nicht gewahrt wird. Es ware mit
dem erzieherischen Zweck der Strafe nicht zu vereinbaren, wenn ein Wehr-
mann beispielsweise eine viermonatige Gefángnisstrafe und anschliessend
noch l O Ta g e scharfen Arrestes zu verbüssen hãtte. Eine solche Los un g liefe
dem Sinn des Gesetzes klarerweise zuwider.
4.- An der Rechtsprechung, wie sie im MKGE 6 N r. 32 eingeleitet
wurde, ist daher grundsãtzlich festzuhalten. Die Begründung ist bloss in dem
Sinn etwas zu ãndern, dass Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG nicht direkt, sondern
analog auf den Fali anzuwenden ist, in dem der Tãter eine Gefãngnis- und
eine Disziplinarstrafe verwirkt hat. Da es zugunsten des Angeklagten aus-
schlãgt, wenn nicht für jede einzelne Tat eine besondere Strafe ausgespro-
chen, sondern nur die für die schwerste Tat auszusprechende Strafe ange-
messen erhoht wird (Hafter, Schweizerisches Strafrecht, A T, S. 375), stehen
dieser analogen Rechtsanwendung keine Bedenken entgegen (Germann,
Kommentar zum StGB, N 12 ff. zu Art. 1).
Das Divisionsgericht ist der Meinung, es sprachen auch praktische
Gründe dafür, zwei selbstãndige Strafen auszusprechen, da sonst im Te x t des
Urteilsdispositivs n ur die Freisprechung von der krin1inellen Anklage, nicht
aber die Ahndung des Disziplinarfehlers zum Ausdruck kame. Wird aber,
wie es im angefochtenen Urteil richtigerweise geschah, > freigesprochen, so ist kiar, dass das Divisionsgericht
einen Disziplinarfehler annahm, und es kann nach Art. 160a MStGO nicht
zweifelhaft sein, dass es ihn im Rahmen der kriminellen Strafe geahndet hat.
Es entsteht somit keine Unsicherheit über die Bedeutung des Urteils. Das
Divisionsgericht beruft sich zur Begründung seines Urteils nebenbei auf

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MKGE 8 Nr. 56. Wenn dieses Urteil zur Lõsung der hier aufgeworfenen
Frage überhaupt etwas beitrãgt, so spricht es jedenfalls eher gegen die
Ansicht des Divisionsgerichts. Das Militãrkassationsgericht behandelte im
genannten Entscheid den Fall, da ein Wehrmann wegen einer bestimmten
. Tat von einem Vorgesetzten oder einer Militãrbehõrde disziplinarisch
bestraft wird und die Strafe verbüsst, spãter wegen der nãmlichen Tat ein
militãrgerichtliches V erfahren durchgeführt wird und das Gericht zum
Schluss kommt, es handle sich um eine kriminelle Straftat, nicht um einen
Disziplinarfall. Das Militãrkassationsgericht führte aus, das Gericht müsse
bei Bemessung der Gefângnisstrafe berücksichtigen, dass der Angeklagte
wegen der namlichen Tat bereits eine Disziplinarstrafe verbüsst habe. Aus
einer ahnlichen Überlegung, aus welcher bei der Bemessung der Gefãngnis-
strafe eine verbüsste Disziplinarstrafe zu berücksichtigen ist, lãsst es sich
rechtfertigen, bei der Bemessung einer Gefângnisstrafe einen Disziplinar-
fehler zu berücksichtigen, der gleichzeitig mit einer kriminellen Straftat zu
beurteilen ist.
Aus all diesen Erwãgungen ergibt sich, dass das Divisionsgericht die bei-
den Beschwerdeführer zu Unrecht mit 4 Tagen einfachen Arrestes bestraft
hat. Die Kassationsbeschwerde ist daher gutzuheissen.
5.- ...
(23. August 1973, W. und M. e. DG 4)
27.
Bedingter Strafvollzug ( art. 32 Ziff. l MStG): Anforderungen an di e
Gewãhr künftigen Wohlverhaltens; Bedeutung general- und spezialprãventi-
ver Überlegungen im Falle des Führens eines Motorfahrzeuges in ange-
trunkenem Zustand (Art. 91 SVG).
Sursis ( art. 32., eh. l er CPM): criteres d'un pronostic d'amendement favo-
rable; valeur des motifs de prévention générale et spéciale dans le cas du con-
ducteur pris de boisson (art. 91 LCR).
Sospensione condizionale della pena (art. 32 n. l CPM): esigenze per
poter ammettere una prognosi favorevole; considerazioni inerenti alia preven-
zione generale e speciale in caso di ebbrezza al volante (LCStr. art. 91).
Aus den Erwãgungen:
2.- Nach stãndiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, mit welcher
jene des Militãrkassationsgerichts übereinstimrnt, darf angetrunkenen
Motorfahrzeugführern der bedingte Strafvollzug n ur mit grosser Zurückhal-
tung gewahrt werden. Der Grund dafür liegt darin, dass angetrunkene
Motorfahrzeugführer in der Regel eine Gesinnung bekunden, die als hem-
mungs- un d rücksichtslos bezeichnet werden muss un d auf einen Charakter-