mkg · MKGE 9 Nr. 136 · 1977-10-21 · de
MKGE 9 Nr. 136 — S. e. DG 5
Militärstrafrecht


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selbstandige Bedeutung des von der Konvention gebotenen Schutzes
nur in dem Masse, als er den von der Bundesverfassung gebotenen
Sehutz übersteigt (Erw. 3b).
2. Tragweite der in den Art. 6, 8 und 14 EMRK aufgezahlten Grundfreihei-
ten:
a) Art. 6 EMRK:
aa) Anspruch auf Beurteilung strafrechtlicher Vorwürfe durch ein
unabhangiges Gericht:
Gewahrleistung der Unabhangigkeit des schweizerischen
Militãrrichters dureh Art. 183ter MO (Erw. 2a);
die Bestellung von Ersatzrichtern verletzt diesen Anspruch
nieht (Erw. 2b).
b b) Grundsatz der Offentlichkeit:
keine Garantie der Parteiõffentlichkeit; Schranken der Publi-
kumsõffentlichkeit (Erw. 2c);
Bedeutung beim sehriftlichen Verfahren, insbesondere hin-
siehtlich der Forderung nach õffentlieher Urteilsverkündung
(Erw. 2c).
b) Grundreeht der Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK):
Bedeutung hinsichtlich einer individuellen Haartracht (Erw. 3b );
Anforderungen an den Gesetzes-Vorbehalt für e in en Eingriff: die-
sen Anforderungen genügt der auf einer Delegation des Bundesge-
setzgebers beruhende Art. 203bis DR (Erw. 3b).
e) Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK):
als Verbot sachfremder Unterscheidung;
Tragweite hinsiehtlich des in einem Sonderstatus zum Staate ste-
henden Soldaten (Erw. 3b).
B) Zur Auslegung landesrechtlicher Vorschriften.
l. MStGO.
a) Militãrgerichtsbarkeit (Art. 124 Ziff. 5 und Art. 128 MStGO): Die
Ersatzriehter der Divisionsgerichte sind den ordentlichen Richtern
gleiehgestellt (Erw. 2b ).
b) Kassationsbeschwerde (Art. 188 Abs. l MStGO):
Ziff. l (Kassationsgrund der Verletzung des Strafrechts ): als soi-
ebe Verletzung gilt au eh eine Übertretung von Bestimmungen der
EMRK (Erw. le).
Ziff. 2 (Kassationsgrund der ni eh t vorschriftsgemãssen Besetzung
des erkennenden Gerichts): keine solche Besetzung bedeutet die
Bestellung eines ausserordentlichen Grossrichters und der Beizug
von Ersatzrichtern (Erw. 2b).
2. BG über die Militãrorganisation (MO).
Unabhãngigkeit des Militãrrichters (Art. 183ter MO):

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Voraussetzung der richterlichen Unabhãngigkeit nach schweizeri-
scher Rechtsauffassung (Erw. 2a);
Bedeutung der Wahlvorbereitung und des hierarchischen Autbaus des
Dienstzweigs der Militãrjustiz in diesem Zusammenhang (Erw. 2a).
3. Dienstreglement (DR).
Dienstvorschrift über den Haarschnitt (Art. 203bis DR): sie statuiert eine
mit dem schweizerischen V erfassungsrecht vereinbarte Freiheitsbe-
schrãnkung des in einem besondern Verhãltnis zum Staat stehenden
Wehrmannes; Bestãtigung der Rechtsprechung (Erw. 3a).
A) Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). Effet sur le
statut juridique du militaire suisse.
l. Effet de la ratification de la CEDH sur le droit interne:
priorité des traités internationaux sur les lois antérieures et postérieu-
res et sur les ordonnances de la Confédération ( cons. la);
application immédiate de la Convention par le juge militaire suisse
(cons. lb);
la protection offerte dans la Convention a une force de loi indépen-
dante seulement dans la mesure ou elle est supérieure à celle qu'offre
la Constitution fédérale ( cons. 3b ).
2. Portée des libertés fondamentales énumérées aux art. 6, 8 et 14 CEDH:
a) art. 6 CEDH:
aa) droit d'une personne à ce que toute accusation en matiere pénale
dirigée contre elle soi t jugée par un tribunal indépendant:
garanti e de l'indépendance du juge militaire suisse en vertu de
l'art. 183ter OM ( cons. 2a);
la convocation de juges suppléants ne viole pas ce droit de l'ac-
cusé ( cons. 2b).
b b) principe de la publicité:
aucune garantie de la publicité à l'égard des parties ( oralité des
débats); limites de la publicité à l'égard de l'assistance ( cons.
2c);
portée de ce principe en procédure écrite, notamment quant à
l'exigence de la publicité du prononcé du jugement (cons. 2c).
b) Droit au respect de la vie privée (art. 8 CEDH):
portée quant à la coupe de cheveux individuelle ( cons. 3b );
exigences posées aux restrictions légales prévoyant une ingé-
rence: répond à ces exigences le chiffre 203bis du reglement de
service édicté sur délégation du législateur fédéral ( cons. 3b ).
e) Interdiction des discriminations (art. 14 CEDH):
interdiction visant une discrimination étrangere à la cause;

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sa portée à l'égard du soldat, lequel est soumis à un statut spéeial
envers l'Etat ( eons. 3b ).
B) Interprétation de dispositions de droit interne:
l. OJPPM.
a) Tribunaux militaires (art. 124, eh. 5, et art. 128, OJPPM): dans le tri-
bunal de division, juges suppléants e t juges ordinaires son t sur le même
p lan ( eons. 2b).
b) Pourvoi en cassation (art. 188, 1er al., OJPPM):
eh. l er (grieffondé sur une violation de la lo i): la violation peut être
eelle de dispositions de la CEDH (eons. le).
eh. 2 (grief fondé sur la eomposition irréguliere du tribunal): il
n'est pas irrégulier de eonstituer le tribunal en désignant un grand
juge extraordinaire e t en eonvoquant des juges suppléants ( eons.
2b).
2. Loi sur l'organisation militaire (OM).
Indépendanee du juge militaire (art. 183ter OM):
eonditions requises pour que la justiee soi t indépendante sel o n la eon-
eeption suisse du droit ( eons. 2a);
appréciation, à cet égard, de la préparation des nominations et de l'or-
ganisation hiérarehique du Serviee de la justice militaire ( eons. 2a).
3. Reglement de serviee (RS).
Prescription sur la ehevelure (eh. 203bis RS): est compatible avee le droit
eonstitutionnel suisse la restrietion imposée par ee ehiffre à la liberté indi-
viduelle du militaire qui se trouve dans une relation partieuliere avec
l'Etat; confirmation de la jurisprudence ( eons. 3a).
A) Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU). Effetti sullo sta-
tuto giuridico del militare svizzero.
l. Effetti della ratifica della CEDU sul diritto interno:
priorità dei trattati internazionali sulle leggi anteriori e posteriori
nonehe suli e ordinanze della Confederazione ( eons. la);
applicazione immediata della Convenzione da parte del giudice
militare svizzero ( eons. l b);
la protezione offerta dalla Convenzione ha effetti indipendenti sol-
tanto laddove questa supera quella prevista dalla Costituzione
federale ( cons. 3b ).
2. Porta ta delle libertà fondamentali enumerate dagli art. 6, 8 e 14 CEDU:
a) art. 6 CEDU:
aa) Diritto di una persona al giudizio di un tribunale indipendente su
tutte le aeeuse di earattere penale formulate eontro di lei:
garanzie di indipendenza del giudiee militare svizzero in virtit
dell'art. 183ter OM ( eons. 2a);

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la convocazione di giudici supplenti non viola questo diritto
dell'accusato ( cons. 2b );
b b) principio della pubblicità:
nessuna garanzia della pubblicità nei confronti delle parti
( oralità dei dibattimenti);
limiti della pubblicità n ei confronti di terzi ( cons. 2c );
portata di questo principio nel procedimento scritto, special-
mente per quanto riguarda l'esigenza della pubblicità della
comunicazione de lia sentenza ( cons. 2c).
b) Diritto al rispetto della vita privata (Art. 8 CEDU):
porta ta per quanto concerne il taglio individuale de i capelli ( cons.
3b);
esigenze per la riserva legale per una restrizione: sono soddisfatte
dall'art. 203 RS, il quale si fonda su di una delega dellegislatore
federale ( cons. 3b ).
e) Divieto di discriminazioni (art. 14 CEDU):
come divieto di discriminazioni non inerenti a una causa;
portata nei confronti di un militare sottoposto nei riguardi dello
stato a uno statuto speciale (cons. 3b).
B) Interpretazione di norme di diritto interno.
l. OGPPM.
a) Tribunali militari (art. 124, n. 5 e 128 OGPPM): I giudici supplenti
dei tribunali di divisione son o equiparati a quelli ordinari ( cons. 2b ).
b) Ricorso per cassazione (art. 188 cpv. l OGPPM):
n. l (violazione della legge penale come motivo di cassazione): e
tale anche la violazione di disposizioni della CEDU (cons. le).
n. 2 (motivo di cassazione per la costituzione del tribunal e in modo
no n conforme alle disposizioni di legge): e regolare la designazione
di un gran giudice straordinario e la convocazione di giudici sup-
plenti ( cons. 2b ).
2. Legge federale sull'organizzazione militare (OM).
lndipendenza del giudice militare (art. 183ter OM):
presupposti per l'indipendenza del giudice secondo la concezione
giuridica svizzera ( cons. 2a);
apprezzamento a tale proposito della preparazione delle nomine e
dell'organizzazione gerarchica del Servizio della giustizia militare
(cons. 2a).
3. Regolamento di servizio (RS).
Prescrizioni sul taglio dei capelli (n. 203bis RS): e compatibile con il diritto
costituzionale svizzero la restrizione alia libertà individuale statuita da
questa disposizione per il militare svizzero ebe si trova in un rapporto spe-
ciale con lo stato; conferma della giurisprudenza (cons. 3a).

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Nr. 136
Aus den Erwãgungen:
l. - Der Beschwerdeführer rügt im wesentlichen di e V erletzung mate-
rieller Rechtsnormen oder prozessualer Vorschriften zufo1ge Nichtberück-
sichtigung der Auswirkungen der Europãischen Menschenrechtskonvention
auf das Militãrstrafrecht. Es ist daher zunãchst zu prüfen, in welchem V er-
hãltnis das Konventionsrecht zum innerstaatlichen schweizerischen Recht
steht und o b allfàllige Konventionsver1etzungen Kassationsgründe im Sinne
von Art. 188 MStGO darstellen kõnnen.
a) Die Europãische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK) ist ein mehrseitiger võlkerrechtlicher Vertrag zwi-
schen den Mitgliedstaaten des Europarates. Si e ist primãr auf d en Schutz d er
klassischen bürgerlichen Grundrechte ausgerichtet und soll dem Individuum
eine Sphãre sichern, in welcher es sich unbehelligt von staatlichen Eingriffen
entfalten kann. Diese Grundfreiheiten richten sich also grundsãtzlich gegen
die õffentliche Gewalt. Vor andern võlkerrechtlichen Vertragswerken zeich-
net sich die Konvention dadurch aus, dass auch der Einzelne aus ihr unmit-
telbare Ansprüche gegen den Staat als Vertragssubjekt ableiten kann (vgl.
Guradze, Die Europãische Menschenrechtskonvention, Kommentar, Berlín
& Frankfurt a. M. 1968, S. 11; Khol, Zwischen Staat und Weltstaat, Wien
1969, S. 267 f.; Wi1dhaber, Die materiellen Rechte der Konvention, ZSR 94,
S. 511 f.; Trechsel, Die Europãische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz
der persõnlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern
1974, S. 82; Bischofberger, Die Verfahrensgarantien der EMRK (Art. 5 und
Ç) in ihrer Einwirkung auf das schweiz. Strafprozessrecht, Zürich 1972, S. 27).
Uber die Einhaltung der von d en Vertragsstaaten eingegangenen V erpflich-
tungen wachen drei Organe: Die Europãische Kommission für Menschen-
rechte (Kommission), der Europãische Gerichtshof für Menschenrechte
(Gerichtshof oder auch EGMR) und das Ministerkomitee des Europarates.
Jede natürliche Person, nicht staatliche Organisation oder Personenvereini-
gung, die sich durch Organe eines Vertragsstaates in den Konventionsrech-
ten verletzt fühlt, kann sich, nach Erschõpfung des innerstaatlichen
Rechtszuges, mit einer Individua1beschwerde an die Kommission wenden,
sofern der beschwerdebeklagte S taa t die Zustãndigkeit der Kommission zur
Entgegennahme solcher Beschwerden anerkannt hat (Art. 25, 26 EMRK).
Einer solchen Beschwerde kommt kein Suspensiveffekt zu. Hãlt die Kom-
mission eine Individua1beschwerde für zulãssig, so erstattet sie nach allfàlli-
gem Scheitern eines V ermittlungsversuchs einen Bericht an das Ministerko-
mitee, we1ches die Frage einer Konventionsver1etzung entscheidet, sofern
nicht die Kommission oder der interessierte S taa t den Fall innert drei Mona-
ten an den Gerichtshof überweisen (Art. 28-32 EMRK). Der Gerichtshof
und das Ministerkomitee üben keine generell-abstrakte Normen-Kontrolle
aus. Ihre Entscheidungen sind zwar endgültig und verbindlich, aber sie ent-

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falten weder eine kassatorische Wirkung noch sind sie auf den Gebieten der
V ertragsstaaten unmittelbar durchsetzbar. D er Gerichtshof und das Mini-
sterkomitee sin d somit nicht befugt, innerstaatliche Rechtsakte, die gegen di e
Konvention verstossen, als nichtig zu erklãren; sie kõnnen lediglich feststel-
len, dass diese Akte mit den sich aus der Konvention ergebenden Verpflich-
tungen unvereinbar sind (vgl. Botschaft des Bundesrats an die Bundesver-
sammlung über die EMRK vom 4. 3. 1974, S. 18 f.).
Die Schweiz hat am 28. November 1974 die EMRK mit einigen Vorbe-
halten zu den Art. 5 und 6 sowie auslegenden Erklãrungen zu Art. 6 Abs. l
und 3 ratifiziert sowie gleichzeitig die Erklãrung abgegeben, dass sie die
Zustãndigkeit der Kommission zur Entgegennahme von Individualbe-
schwerden sowie die Gerichtsbarkeit des Gerichtshofs anerkennt (AS 1974
S. 2148 ff.).
Mit ihrer Ratifizierung entfaltet die EMRK nach schweizerischem Recht
automatisch landesrechtliche Wirkung. Sie nimmt zwar nicht Verfassungs-
rang ein, steht a b er mindestens auf d er gleichen S tufe wie ein Bundesgesetz.
Das bedeutet, dass sie den V orrang hat gegenüber früherem oder spãterem
kantonalem Recht, gegenüber früheren oder spãteren V erordnungen des
Bundes und gegenüber früheren Bundesgesetzen. Es ist sodann anzuneh-
men, dass die Konvention auch spãteren Bundesgesetzen vorgeht. Überwie-
gende Lehrmeinungen, die neuere bundesgerichtliche Praxis und andere
amtliche Verlautbarungen zielen in Richtung eines Primats des Võlkerrechts,
das heisst eines Vorrangs des Staatsvertrags auch vor spãteren Bundesgeset-
zen (Müller Jõrg Paul, ZSR 94, S. 377 f.; Schindler, ZSR 94, S. 369; Wildha-
ber, ZBJV 1969, S. 261; Trechsel, a. a. O., S. 161 f.; BGE 101 IV 253 und 102
la 482; Botschaft des Bundesrats an die Bundesversammlung über die
EMRK vom 4. 3. 1974, S. 25; Amtl. Bull. NR 1974, S. 1465 und 1469).
b) Es stellt sich di e Frage, o b das materielle Konventionsrecht für den
schweizerischen Richter unmittelbar, das heisst ohne Vermittlung durch
nationale Durchführungs- oder Ausführungserlasse, anwendbar (self execu-
ting) ist. Diese Frage entscheidet sich nach Landesrecht (Partsch, Die Rechte
und Freiheiten der EMRK, Berlin 1966, S. 37) und muss nach der Meinung
des Bundesrats in erster Linie durch die schweizerischen Gerichte geklãrt
werden (Bericht des Bundesrats über die EMRK vom 9. 12.1968, S.19). Das
Bundesgericht hat sie in einem Entscheid offengelassen und in einem andern
mit Bezug auf die Bestimmungen des Abschnitts I der EMRK - unter dem
Vorbehalt einzelner Ausnahmen- ohne nãhere Begründung bejaht (BGE
101 IV 253, 102 la 481). Es ist wohl nicht zu bestreiten, dass die Konvention
ihrer N a tur nach eh er auf eine richter1iche als auf eine gesetzgeberische Kon-
kretisierung und Ausschõpfung der Grundrechte angelegt ist. In Überein-
stimmung mit d er überwiegenden schweizerischen Doktrin gelangt das Mili-
tãrkassationsgericht indessen zur Auffassung, dass di e Self-executing-Frage

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Nr. 136
nicht generell, sondern n ur mit Bezug auf jede einzelne Bestimmung oder
sogar Teilbestimmung entschieden werden kann. Da bei ist sowohl auf deren
Inhalt, Zweck und Wortlaut wie auch auf die Absicht der Konventionsstaa-
ten sowie auf die Besonderheiten der Rechtsordnung unserer Referendums-
demokratie abzustellen. Massgebliches Kriterium für die Beurteilung der
unmittelbaren Anwendbarkeit einer staatsvertraglichen Bestimmung ist
schliesslich deren Justitiabilitãt. Als justitiabel kann aber n ur eine Bestim-
mung gelten, die dem Richter genügend rechtliche Gesichtspunkte für die
Lõsung einer konkreten Rechtsfrage bietet und die er im Rahmen seiner spe-
zifischen Funktion überhaupt anwenden darf. Fehlte diese Voraussetzung,
so hat der nationale Gesetzgeber die notwendigen Durchführungs- oder
Ausführungsbestirnmungen zu erlassen (vgl. Wildhaber, ZBN 1969, S. 267;
Trechsel, a. a. 0., S. 150 f.; Koller, Die unmittelbare Anwendbarkeit võlker-
rechtlicher Vertrãge, Bern 1971, S. 68 ff.; Müller Jõrg Paul, ZSR 94, S. 383
ff., der auf die Mõglichkeit verschiedener Teilgehalte eines Grundrechts von
unterschiedlicher normativer Intensitãt hinweist, sowie die Frage aufwirft,
ob zurn Beispiel dem Gebot des Art. 6 EMRK neben demjustitiablen auch
ein nicht-justitiabler, programmatischer, in die Zukunft gerichteter, an den
Gesetzgeber adressierter Gehalt innewohne).
Aufgrund dieser Ausführungen und der Tatsache, dass die Schweiz bei
der Ratifizierung keine entsprechenden Vorbehalte angebracht hat, versteht
sich, dass auch die schweizerischen Militãrgerichte wie die bürgerlichen
Gerichte grundsãtzlich an die EMRK gebunden sind, das heisst deren mate-
rielles Recht unter der Voraussetzung seiner Self-executing-Eignung anzu-
wenden haben. Stehen Bestirnmungen des materiellen oder formellen Mili-
tãrstrafrechts zu direkt anwendbaren Konventionsnormen in Widerspruch,
so kornrnt letzteren der Vorrang zu.
e) Dernzufolge ist das Militãrkassationsgericht auch gehalten, ange-
fochtene erstinstanzliche Urteile unter Umstãnden auf ihre Übereinstim-
mung mit der Konvention zu überprüfen. Zwar sind die Kassationsgründe
in Art. 188 MStGO abschliessend aufgezãhlt. Dieser prozessualen Gesetzes-
bestimmung geht indessen das gleichrangige spãtere Konventionsrecht vor,
so dass nun ein Urteil auch aufgehoben werden müsste, wenn es unmittelbar
anwendbares Konventionsrecht verletzt. Abgesehen davon hat das Militãr-
kassationsgericht bei der Prüfung von Verletzungen des Strafgesetzes gemãss
Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO in langjãhriger Praxis irnmer wieder Vorfragen
aus andern Rechtsgebieten entschieden und damit die Rüge gemãss Ziff. l
auch dann zugelassen, wenn das Strafgesetz in dieser W eis e nu r mittelbar
verletzt war (Komrnentar Haefliger, N 2 zu Art. 188 MStGO). Aus allen die-
sen Gründen ist auf die vorliegende Kassationsbeschwerde einzutreten, was
mit Bezug auf die verfahrensrechtlichen Rügen auch deshalb zu geschehen
hat, weil sie der Beschwerdeführer in Beachtung von Art. 188 Abs. 2 MStGO
bereits an der Hauptverhandlung vorgebracht hat.

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2. - a) Der Beschwerdeführer macht geltend, di e schweizerischen Mili-
tãrgerichte seien keine Gerichte im Sinne von Art. 6 EMRK 11-nd somit nicht
zustãndig zur Beurteilung strafrechtlicher Vorwürfe. Das gelte insbesondere
auch für das Militãrkassationsgericht, weshalb es vor der Behandlung dieses
Falles das Ergebnis und Inkrafttreten der vom Bundesrat beantragten Revi-
sion der Militãrjustiz abzuwarten habe.
Bei der Prüfung dieser Rüge sei folgendes vorweggenommen. Die
Rechtsprechung der schweizerischen Militãrgerichte beruht auf einem kla-
ren gesetzlichen Auftrag. So hat die schweizerische Bundesversammlung als
gesetzgebende Behõrde des Bundes gestützt auf die Art. 20 und 64bis BV das
Bundesgesetz über die Militãrstrafgerichtsordnung (MStGO) und das Mili-
tãrstrafgesetz (MStG) erlassen un d im I. Teil d er MStGO di e Militãrstrafge-
richtsverfassung und damit die Bestellung, Aufgaben und Zustãndigkeiten
der Militãrgerichte festgelegt. Gemãss Art. 113 Abs. 3 BV sind die von der
Bundesversammlung erlassenen Gesetze für das Bundesgericht und damit
auch für die andern schweizerischen Gerichte verbindlich. Dem schweizeri-
schen Richter ist daher die Kontrolle di ese r Gesetze auf ihre V erfassungs-
mãssigkeit verwehrt. Anderseits ist er aber befugt, die gleichen Gesetze auf
ihre V ereinbarkeit mit einem di e Schweiz bindenden Staatsvertrag, mithin
auch d er EMRK, zu überprüfen. Di e EMRK enthãlt in Art. 6 Bestimmungen
über di e Mindestanforderungen, welche nach d em Konsens d er V ertrags-
staaten an ein Gericht zu stellen sind. Diese Bestimmungen sind zumindest
teilweise und was die Maxime der ãusseren Unabhãngigkeit anbelangt, pro-
grammatischer Natur und bedürfen daher eines innerstaatlichen Ausfüh-
rungserlasses. Es stünde einem schweizerischen Gericht nicht zu, gestützt auf
Art. 6 EMRK seine Unzustãndigkeit zu erklãren und sich selber aus seiner
gesetzlichen Verpflichtung zu entlassen. Die Folge einer solchen richterli-
chen Selbstdispensierung wãre ein rechtloser Zustand, der im Interesse der
Rechtssicherheit nicht hingenommen werden kõnnte und zweifellos auch
nicht dem Sinn und Zweck der EMRK entsprãche, die nicht nur in der Prã-
ambel, sondern auch in verschiedenen Bestimmungen auf das Demokratie-
verstãndnis d er V ertragsstaaten b aut. Allfállige Widersprüche einer landes-
rechtlich festgelegten Gerichtsverfassung zu einem võlkerrechtlichen Ver-
trag liessen sich somit mangels Justitiabilitãt der betreffenden Vertragsbe-
stimmungen n ur auf d em W e g der Gesetzgebung beseitigen. Solange solche
Rechtsakte der Legislative ausstehen, ha ben die Gerichte in einer Demokra-
tie ihren gesetzlichen Auftrag zu erfüllen. Damit kõnnte die Frage, ob die
schweizerischen Militãrgerichte den Anforderungen von Art. 6 EMRK genü-
gen, hier eigentlich offengelassen werden. Das Militãrkassationsgericht legt
jedoch Wert darauf, seine diesbezügliche Auffassung bekanntzugeben.
Art. 6 Abs. l EMRK fordert für die Ausübung der Zivil- und Strafge-
richtsbarkeit auf Gesetz beruhende, unabhãngige und unparteiische
Gerichte, welche di e Sache in billiger W eise õffentlich un d innerhalb ange-

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Nr. 136
messener Frist behandeln und das Urteil grundsãtzlich õffentlich verkünden.
Die verfassungsmãssige und gesetzliche Untermauerung der schweizeri-
schen Militãrgerichtsbarkeit wurde bereits dargetan. Si e wird vom Beschwer-
deführer auch nicht angezweifelt. Hingegen ist er der Ansicht, den Militãrge-
richten fehle die rechtliche und faktische Unabhãngigkeit infolge ihrer
Dependenz von der sie wãhlenden Exekutive und der dominanten Stellung
des Oberauditors in d er Militãrjustiz. D er Beschwerdeführer meint, dass sich
diese Frage beurteile (Beschwerdebegründung S. l 0).
Richterliche Unabhãngigkeit bedeutet nach schweizerischer Rechtsauf-
fassung das Entscheiden ohne irgendeine fremde Einwirkung nach den
bestehenden Rechten und Gesetzen oder mit andern Worten, die Unabhãn-
gigkeit gegenüber den andern Staatsgewalten, andern Trãgern von Funktio-
nen der Rechtspflege sowie Stellen und Gruppen des õffentlichen Lebens
(Eichenberger, Die richterliche Unabhãngigkeit als staatsrechtliches Pro-
blem, Bern 1960, S. 24; BGE 102 la 180 mit Verweisungen; vgl. auch Partsch,
Die Rechte und Freiheiten der EMRK, Berlin 1966, S. 155, der unter richter-
licher Unabhãngigkeit im Sinne der Konvention eine dreifache, nãmlich
gegenüber den andern Staatsgewalten, den Prozessparteien sowie gesell-
schaftlichen Krãften, versteht). Einen allgemeinenAnspruch aufrichterliche
Unabhãngigkeit leitet übrigens das Bundesgericht aus Art. 58 Abs. l BV ab
(vgl. nur BGE 91 I 401, 92 I 274/5 und 96 I 323). Nun muss man sich klar
sein, dass es eine richterliche U nabhãngigkeit, trotz ihrer V erselbstãndigung
zu einem rechtsstaatlichen Prinzip, im absoluten Sinne nicht gibt und nicht
geben kann. Gerade im Gewaltenteilungs-Staat gerãt sie unvermeidlich in
gewisse Abhãngigkeiten (Eichenberger, a. a. 0., S. 45 f., 66; Buob, Die
Berechtigung d er Militãrgerichtsbarkeit im schweizerischen demokratischen
Rechtsstaat, Diss. Zürich 1974, S. 94 f.). Ferner ist festzustellen, dass die rich-
terliche Unabhãngigkeit aufverschiedenen Faktoren beruht und sich daher
nicht allein von der organisatorischen Stellung des Richters, insbesondere
auch nicht nur vom Kreationsorgan oder Wahlmodus her beurteilen lãsst.
Die Bestellung des Richters schafft zwar notgedrungen Abhãngigkeiten;
deswegen allein kann einem Gericht und dessen Organwaltern die Unab-
hãngigkeit und damit die richterliche Qualitãt aber noch keineswegs abge-
sprochen werden. Es kommt hier vielmehr auf die Kombination relevanter
Faktoren der besonderen Staatsstruktur und der konkreten Verfassungslage
an (Eichenberger a. a. 0., S. 220; vgl. auch Marti, Unabhãngige Militãrge-
richtsbarkeit, in , S. 266) und nicht zuletzt auch
darauf, welche Garantien Gerichtsverfassung und V erfahrensordnung d em
Richter und dem Rechtsunterworfenen bieten. Wohl schafft nicht jedes
Kreationsorgan gleich grosse und gleich intensive Abhãngigkeiten. Es ist
aber zu bedenken, dass selbst bei einer Richterwahl durch das Parlament

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oder das Volk Abhãngigkeiten entstehen, in die der Organwalter bei einer
Wahl durch die Exekutive nicht gerãt (Nãheres darüber bei Eichenberger,
a. a. 0., S. 222 ff.).
Für die schweizerische Militãrgerichtsbarkeit ist die Unabhãngigkeit
gesetzlich ausdrücklich garantiert in Art. 183ter des Bundesgesetzes über die
Militãrorganisaton (MO), womit die Militãrgerichtsbarkeit als Ganzes und
insbesondere deren Gerichte gegen jede Einmischung von aussen abge-
schirmt sind. Die genannte Bestimmung wendet sich sowohl an den Bun-
desrat als Kreationsorgan, wie auch an die Kommandostellen d er Armee un d
an die Militãrverwaltung. Von der Wahlvorbereitung her wird die richterli-
che Unabhãngigkeit nicht bedroht. Gerade der Umstand, dass dabei
mehrere Organe (Grossrichter, Heereseinheitskommandant, kantonale
Militãrdirektion, Oberauditor) mitwirken und bei der Auswahl die Kantons-
zugehõrigkeit, di e politischen und konfessionellen V erhãltnisse, di e Zugehõ-
rigkeit zu den einzelnen Truppengattungen angemessen zu berücksichtigen
sind, verhindert eine unsachliche Auslese und die faktische Abhãngigkeit d er
Gewãhlten vom W ahlorgan. Dass bei d er W ahlvorbereitung d em Oberau-
ditor eine dominante Stellung zukãme, trifft in Wahrheit nicht zu. Dessen
Mitwirkung beschrãnkt si eh auf di e formelle Prüfung d er W ahlvorschlãge
(Schreiben EMD an L udwig A. Minelli vom 25. 4. 1977), un d er kann si eh
nicht leichthin über die ihm unterbreiteten Vorschlãge hinwegsetzen.
Die Wahl durch den Bundesrat ist aber auch gleichzeitig eine Gewãhr
für die Unabhangigkeit der Militãrgerichte gegenüber den Kommandostel-
len der Armee. Die Militãrgerichte gehõren zwar der Armee an, sind aber
nicht in die militãrische Hierarchie eingebaut. Die Richter der Divisionsge-
richte und des Militãrkassationsgerichts, soweit sie nicht Justizoffiziere sind,
erfüllen ihre richterliche Aufgabe neben ihrer sonstigen militãrischen Stel-
lung. In ihrer Eigenschaft als Richter unterstehen sie aber weder der Befehls-
gewalt ihrer militãrischen Vorgesetzten, noch sind sie an irgendwelche Wei-
sungen der Militarverwaltung gebunden. Dagegen sind die Militãrgerichte
befugt, alle Dienstvorschriften und Befehle, auch hõchster Kommandostel-
len, auf ihre Rechtmãssigkeit zu überprüfen, da sie ausschliesslich an das
Gesetz gebunden sind. Eine Gewãhr für die faktische Unabhangigkeit der
Militãrgerichte liegt ferner in der geheimen Urteilsberatung. Im gleichen
Sinne fállt schliesslich der Milizcharakter der schweizerischen Militãrge-
richte in Betracht. Deren Organwalter sind wohl ausschliesslich Wehrmãn-
ner, denen aber von ihrer zivilen Stellung und Tãtigkeit her eigenstãndiges
Denken un d ein wacher Sinn für di e W ertordnungen in e in em demokrati-
schen Rechtsstaat eigen sind (vgl. Marti, a. a. 0., S. 270 ff.; Rohrer,
Grundzüge der schweizerischen und amerikanischen Militãrstrafrechts-
pflege, Diss. Zürich 1977, S. 93, 136; Buob, a. a. 0., S. 106, 145, 154).
N un kõnnte die Unabhãngigkeit der Militãrgerichte aber auch justizin-
tern, das heisst vom hierarchischen Aufbau des Dienstzweiges der Militãrju-

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Nr. 136
stiz her gefáhrdet sein, dem die Vorsitzenden der Gerichte sowie einige Mit-
glieder des Kassationsgerichts angehõren. Dieser Dienstzweig steht gemãss
Art. 25 MStGO unter der Leitung und Überwachung des Oberauditors. Die
genannte Bestimmung wurde und wird aber stets so ausgelegt und gehand-
habt, dass sich die bezüglichen Kompetenzen des Oberauditors n ur auf den
ãusseren Gang des Militãrstrafverfahrens beschrãnken und es ihm nicht
zusteht, einem Gericht vorzuschreiben, wie es bestimmte Fãlle zu behandeln
oder Rechtsfragen zu entscheiden hat (Kommentar Haefliger, N 1-3 zu Art.
25 MStGO). Die Militãrgerichte und ihre Organwalter sind somit in ihren
Entscheidungen auch gegenüber dem Oberauditor võllig frei und das Bera-
tungsgeheimnis gilt selbstverstãndlich auch ihm gegenüber. Wenn im bun-
desrãtlichen Entwurf zur Totalrevision der Militãrstrafgerichtsordnung die
Stellung des Oberauditors neu so umschrieben wird, dass er für die Verwal-
tung der Militãrjustiz zustãndig sei (Art. 16 MStP), so geschah dies nur des-
halb, weil die gegenwãrtige Formulierung- entgegen den tatsãchlichen Ver-
hãltnissen - zu Missverstãndnissen Anlass bieten kõnnte. Auch der Bun-
desrat stellt aber fest, dass dem Oberauditor schon unter dem geltenden
Recht keine Eingriffsmõglichkeiten in den Gang eines Gerichtsverfahrens
zustünden (Botschaft über die Ânderung des Militãrstrafgesetzes und die
Totalrevision der Militãrstrafgerichtsordnung vom 7. 3. 1977, S. 49).
Aus diesen Ausführungen erhellt, dass die rechtliche und faktische
U nabhãngigkeit d er schweizerischen Militãrgerichte un d ihrer Organwalter
nach schweizerischer Rechtsauffassung gewãhrleistet ist. D er Gerichtshof in
Strassburg dürfte diese Frage unter dem Gesichtspunkt des Art. 6 EMRK
kaum anders beurteilen (vgl. auch Schubarth, ZSR 94, S. 471, wonach sich
die gelegentlich vorgebrachten Zweifel an der Zulãssigkeit der Militãrge-
richtsbarkeit nicht auf die EMRK abstützen lassen). Nach seiner bisherigen
Rechtsprechung fordert der Gerichtshof für ein Gericht an erster Stelle die
Unabhãngigkeit gegenüber der Exekutive und gegenüber den Beteiligten in
der Sache (Urteile EGMR vom 27. 6. 1968 i. S.. Neumeister und vom
18.6.1971 i. S. De Wilde u. a., in Golsong/Petzold/Furrer, Entscheidungen
des Europãischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Bd. l S. 182 und Ed. 3
S. 31 ). Nichts w eis t indessen darauf hin, dass d er Gerichtshof allein wegen
des Wahlorgans oder des Wahlmodus die Unabhãngigkeit eines Gerichts
verneinen würde. Ein jüngerer Entscheid spricht sogar dagegen. Es ging in
diesem Fall unter anderem um die Unabhãngigkeit des Hohen Militãrge-
richtshofs der Niederlande (Hoog Militaire Gerechtshof). Diesem gehõren
sechs Mitglieder, zwei zivile Juristen und vier Offiziere der Streitkrãfte an.
Alle diese Richter werden auf Empfehlung des Justiz- und des Verteidi-
gungsministers von der Krone ernannt. Wãhrend die Amtsdauer der beiden
zivilen Richter jen er d er Mitglieder des Obersten Gerichtshofs (Hooge Raad)
oder des Appellationshofs (Gerechtshof) entspricht, kõnnen die militãri-
schen Richter auf Antrag des Justiz- und des Verteidigungsministers jeder-

Nr. 136
256
zeit abgesetzt oder versetzt werden. Obwoh1 die Offiziere auch als Richter
weiterhin den Streitkrãften angehõren und durch ihren Offizierseid an die
Befehle ihrer Vorgesetzten gebunden bleiben, unterstehen sie in ihrer rich-
terlichen Funktion keiner hõheren Autoritãt un d sin d d er militãrischen Hier-
archie mit Bezug auf ihre Rechtsprechung keine Rechenschaft schuldig. D er
Europãische Gerichtshofin Strassburg kam zum Schluss, der Hohe Militãr-
gerichtshof stelle organisatorisch ein Gericht dar; zwar sei en sein e vier Mit-
glieder aus den Reihen der Militãrs rechtlich nicht unversetzbar und unab-
setzbar, doch würden sie wie die beiden zivilen Mitglieder die Unabhãngig-
keit geniessen, welche dem Begriff des > innewohne und wie ihn die
Konvention verstehe; der Hohe Militãrgerichtshofstelle auch als Ganzes ein
 > dar
(prteil EGMR vom 8. 6. 1976 i. S. Engel u. a., Ziff. 29, 30,68 und 89-deutsche
Ubersetzung der Ziff. 68 und 89 in EuGRZ 76 S. 226 und 234). Somit darf
auch aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs bedenkenlos davon
ausgegangen werden, dass die Schweizerischen Militãrgerichte als unab-
hãngig und unparteiisch im Sinne von Art. 6 EMRK zu betrachten sind.
b) Der Beschwerdeführer macht aber nicht nur allgemein die Unverein-
barkeit der schweizerischen Militãrgerichtsbarkeit mit der Konvention gel-
tend. Er rügt darüber hinaus die > Besetzung des Divi-
sionsgerichts 5 mit einem >, sondern vom
Oberauditor ernannten ausserordentlichen Grossrichter und vier Ersatzrich-
tern nebst zwei ordentlichen Richtern. Dieser Mangel stelle nicht nur einen
absoluten Kassationsgrund im Sinne von Art. 188 Abs. l Ziff. 2 MStGO dar,
sondern widerspreche zusãtzlich Art. 6 EMRK.
Dazu ist folgendes festzustellen. Entgegen der Behauptung des
Beschwerdeführers wurde Oberstlt M., der in diesem Fall als ao Grossrichter
des Divisionsgerichts 5 fungierte, vom Bundesrat zum Grossrichter des Terri-
torialgerichts 5 gewãhlt. Da sich der ordentliche Grossrichter des Divisions-
gerichts 5 im verfiossenen Jahr noch als Auditor mit dieser Sache befasst
hatte, musste er notgedrungen durch einen Stellvertreter ersetzt werden. Z u
diesem ernannte der Oberauditor den Grossrichter Oberstl M., wozu er auf-
grund von Art. 15 MStGO ausdrücklich ermãchtigt war. Diese Ernennung
beruht somit auf einer einwandfreien gesetzlichen Grundlage. W as di e vier
Ersatzrichter anbelangt, ist festzuhalten, dass aus dieser Bezeichnung nicht
gefolgert werden darf, der Ersatzrichter sei ein Richter minderen Rechtes.
Das Gesetz behandelt nãmlich Richter und - ordentliche - Ersatzrichter
genau gleich. Wie der Richterwird auch der Ersatzrichter- und zwar auf-
grund ein und derselben Gesetzesbestimmung (Art. 12 MStGO)- vom Bun-
desrat für dieselbe Amtsdauer (3 Jahre) ernannt. Richter und Ersatzrichter
sind sodann nach Art. 124 Ziff. 5 MStGO auf der Anklageschrift aufzufüh-
ren. Dass sie rechtlich võllig gleichwertig sind, ergibt sich sodann auch aus
Art. 128 MStGO. Danach darf der Grossrichter erst dann ausserordentliche

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Nr. 136
Ersatzrichter bezeichnen, wenn das Gericht aus den Richtern und Ersatz-
mannern nicht gebildet werden kann. Die vom Gesetz vorgenommene recht-
liche Gleichstellung zwischen Richtern und Ersatzrichtern entspricht aber
auch dem Gebot speditiver Erledigung der Geschafte: Anders als durch
regelmassigen Beizug der ordentlichen Ersatzrichter liesse sich namlich die
bei den meisten Divisionsgerichten bestehende Geschaftslast gar nicht
bewãltigen.
Dass der ao Grossrichter und die vier Ersatzrichter n ur wegen ihrer Stell-
vertretereigenschaft in ihrer richterlichen U nabhãngigkeit eingeschrãnkt
gewesen waren, macht selbst der Beschwerdeführer nicht geltend. Auch zur
Annahme, dass sie im Hinblick auf einen bestimmten Ausgang der Strafsa-
che bestellt worden waren, besteht nicht der geringste Anlass. Somit kann
dem Gericht auch in dieser besonderen Zusammensetzung die Qualitat nicht
abgesprochen werden, welche Art. 6 EMRK fordert. Abgesehen davon, hat
der Beschwerdeführer weder dargetan noch behauptet, dass ihm wegen die-
ser Gerichtskomposition ein Nachteil erwachsen, dass er also deswegen
beschwert ware. Mithin kann die Konvention auch aus diesem Grund nicht
verletzt sein (vgl. Partsch, a. a. 0., S. 156, der auf ein Urteil des Gerichtshofs
vom 23. 7. 1963 hinweist, wonach selbst eine nicht ordnungsmassig bestellte
Schõffenbank als gesetzmassig gebildetes Gericht zu betrachten sei, solange
ein V erwaltungsfehler bei der Zusammensetzung der Schõffenbank den
Ausgang des Prozesses nicht beeinfiusst ha be).
e) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, das schriftliche Verfah-
ren, wie es vor d em Militarkassationsgericht Anwendung finde, ha be vor Art.
6 EMRK keinen Bestand mehr, es müssten mindestens eine mündliche V er-
handlung und die mündliche Erõffnung des Urteils erfolgen.
Es fragt sich zunãchst, ob der Grundsatz der Offentlichkeit gemass Art.
6 EMRK sowohl di e Parteiõffentlichkeit (Mündlichkeit des V erfahrens) als
auch die Publikumsõffentlichkeit erfasst. Im schweizerischen Militãrstraf-
prozess bezieht sich dieser Grundsatz eindeutig auf die Publikumsõffentlich-
keit (Art. 65 MStGO). Auch die Konvention scheint ihn so zu verstehen,
zumal sie bei den erlaubten Einschrankungen des Offentlichkeitsprinzips
offensichtlich n ur die Publikumsõffentlichkeit meint. Es ist daher davon aus-
zugehen, dass die Konvention die Parteiõffentlichkeit und Mündlichkeit des
Verfahrens nicht garantiert (vgl. Schubarth, ZSR 94, S. 502; Guradze,
a. a. 0., S. 100; Bischofberger, a. a. 0., S. 94 und 102), weshalb das schriftliche
Militãrkassationsverfahren, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers,
nicht konventionswidrig ist.
Bei der Frage, aufwelche Verfahrensstadien sich das Offentlichkeitsprin-
zip erstreckt, herrscht in der Lehre insofern Einmütigkeit, als die Offentlich-
keitsmaxime durch diejenige der richterlichen Unabhãngigkeit gezügelt w er-
de un d demzufolge das Publikum n ur zu den eigentlichen V erhandlungen,
nicht auch zu den Beratungen und Abstimmungen der Richter zuzulassen sei

Nr. 136
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(Eichenberger, a. a. 0., S. 246 ff.; Eberhardt Schmidt, Lehrkommentar, I.
Teil, N r. 406 S. 232; Guradze, a. a. 0., S. 99; Scherrer, Die Prozessmaximen
im schweizerischen Militãrstrafprozess, Diss. Zürich 1974, S. 125f.; gl. M.
auch der Bundesrat in seinem Bericht an die Bundesversammlung über die
EMRK vom 9.12. 1968, S. 50). Vor dem Militãrkassationsgericht finden
keine Verhandlungen, sondern, nach einem Schriftenwechsel der Parteien,
bloss Beratung un d Abstimmung statt (das gleiche gilt auch für di e strafrecht-
lichen Abteilungen des Bundesgerichts, welche ebenfalls unter Ausschluss
d er Offentlichkeit tagen, Art. 17 Abs. l OG ). Für dieses V erfahren hat di e
Unabhãngigkeitsmaxime den Vorrang und der Ausschluss der Offentlichkeit
kann daher nach der Auffassung des Militãrkassationsgerichts nicht konven-
tionswidrig sein.
N un hat zwar der Gerichtshoffestgestellt, dass im bereits erwãhnten Fall
Engel, den der Hohe Militãrgerichtshof der Niederlande hinter verschlosse-
nen Türen verhandelte, Art. 6 Abs. l EMRK verletzt worden sei. Es ist indes-
sen zu berücksichtigen, dass in diesem Fall mündliche Verhandlungen (des
débats) und nicht bloss Beratung und Abstimmung wie in unserem Kassa-
tionsverfahren stattfanden (vgl. Ziff. 31 des zit. U rteils ).
Art. 6 Abs. l EMRK enthãlt im weiteren di e F orderung nach õffentlicher
Urteilsverkündigung. Es fragt sich, o b dieses Prinzip auch auf ein in schriftli-
chem Verfahren ergangenes Urteil anzuwenden sei oder nicht. Nach dem
Geist der Konvention müsste diese Frage wohl dann bejaht werden, wenn
die õffentliche Verkündung des Urteils dem Betroffenen eine zusãtzliche
Garantie bieten würde. Das ist im Fali des schriftlichen Verfahrens aber
nicht anzunehmen. Das Publikum, welches ohnehin von den Beratungen
ausgeschlossen ist, kann im Kassationsverfahren an d er õffentlichen U rteils-
verkündigung in d er Regel gar nicht besonders interessiert sein. D er eigentli-
che Ort der Publikumsõffentlichkeit ist denn auch das Stadium des Haupt-
verfahrens, die zum Urteil führende Hauptverhandlung vor dem Sachrichter
(Schultz, Der Grundsatz der Offentlichkeit im Strafprozess, SJZ 1973 S. 129
ff.). Der deutsche BGH hat sich in seinem Urteil vom 27. Juni 1957 (NJW
1957, S. 1480) eingehend mit der Frage der õffentlichen Verkündung eines
in einem schriftlichen V erfahren ergangenen U rteils auseinandergesetzt un d
dabei schliesslich zum Ausdruck gebracht, dass er Art. 6 der Konvention als
eine innerdeutsche Rechtsvorschrift betrachte (Golsong, Das Rechts-
schutzsystem der Europãischen Menschenrechtskonvention, Karlsruhe
1958, S. 11 vgl. auch Guradze, a. a. 0., S. 99). Aus allen diesen Gründen
besteht für das Militãrkassationsgericht kein Anlass, in seinem gesetzlich
vorgeschriebenen Verfahren, das sich hinter verschlossenen Türen und ohne
õffentliche V erkündung des U rteils abspielt, eine Konventionsverletzung zu
erblicken.
3.- Im Hauptpunkt der Kassationsbeschwerde wird gerügt, die Haar-
schnittvorschrift des Dienstreglements (DR) verletze das in Art. 8 EMRK

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Nr. 136
statuierte Grundrecht auf Achtung des Privatlebens. Mit der Ratifizierung
der Konvention sei die ihr widersprechende Dienstvorschrift dahingefallen,
weshalb die Nichtbefolgung dieser Vorschrift bzw. eines zu deren Durchset-
zung erlassenen Befehls straflos b1eibe.
a) In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat sich schon vor der
Ratifizierung der Konvention ein weitherziger Schutz der verfassungsrecht-
lich garantierten Grundrechte entwickelt. Das Bundesgericht spricht insbe-
sondere dem auf ungeschriebenem Verfassungsrecht beruhenden Grund-
recht der persõnlichen Freiheit überragende Bedeutung zu und versteht
darunter nicht bloss das Recht auf freie Bewegung bzw. kõrperliche Unver-
sehrtheit, sondern auch die dem Individuum eigene Fãhigkeit, eine
bestimmte tatsãchliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln.
Aber auch die persõnliche Freiheit ist kein unbeschrãnktes Recht. Eingriffe
sind jedoch nur zulãssig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im
õffentlichen Interesse liegen und das Grundrecht weder võllig unterdrücken
noch seines Gehalts entleeren (BG E 90 I 29 ff., 95 I 360, 97 I 50). Das Erfor-
dernis der > versteht das Bundesgericht im materiel-
len und nicht formellen Sinne, getreu der in der Rechtslehre herrschenden
Auffassung, dass es der gesetzgebenden Gewalt grundsãtzlich freisteht, die
Rechtsetzungsbefugnis für bestimmte beschrãnkte Materien an ein anderes
Staatsorgan zu delegieren (BGE 88 I 154; Saladin, Grundrechte im Wandel,
Bern 1970, S. 331 vgl. auch Ruck, Schweiz. Verwaltungsrecht, l. Bd., 3. Aufl.
Zürich 1951, S. 86 ff.). In Fãllen, da sich Beschrãnkungen der persõnlichen
Freiheit aus der N a tur eines besonderen V erhãltnisses, wie zum Beispiel des
Wehrmanns, zum Staat ergeben, sieht das Bundesgericht sogar davon ab,
eine explizite gesetzliche Grundlage zu verlangen. Vorausgesetzt, dass das
besondere Verhãltnis selber auf gesetzlicher Grundlage beruht, haben die
Betroffenen die sich daraus ergebenden Eingriffe auch hinzunehmen, wenn
keine Gesetzesnorm dies ausdrücklich vorsieht (BGE 97 I 51 f. mit Verwei-
sungen; vgl. auch BGE 98 Ib 305). Das Militãrkassationsgericht hatte in
einem früheren Fall Gelegenheit, die Haarschnittvorschrift gemãss Ziff.
203bis DR auf ihre· V ereinbarkeit mit d em schweizerischen Verfassungsrecht
zu prüfen. Es gelangte da bei in Anlehnung an die bundesgerichtliche Recht-
sprechung zu folgendem Sch1uss: Das DR sei gestützt auf Art. 147 des Bun-
desgesetzes über die Militãrorganisation (MO) erlassen worden; Abs. 2 die-
ser Bestimmung weise den Bundesrat an, das DR zu genehmigen, w as er hin-
sichtlich der Ziff. 203bis am 5. Oktober 1970 auch getan habe. Diese Vor-
schrift halte sich inhaltlich im Rahmen der Ermãchtigung des Gesetzgebers
und kõnne daher nicht schon deshalb verfassungswidrig sein, weil sie nicht
ausdrücklich in Art. 147 MO genannt werde. Die Dienstvorschrift über den
Haarschnitt müsse aber auch als im õffentlichen Interesse liegend und als
verhãltnismãssig beurteilt werden, zumal sie sich aus Gründen der Hygiene

Nr. 136
260
und des stõrungs- und unfallfreien Ablaufs verschiedener dienstlicher Tãtig-
keiten rechtfertige (MKGE 9 Nr. 9).
b) Nun stellt sich die Frage, ob sich diese nach schweizerischem Recht
beurteilte Freiheitsbeschrãnkung mit dem Konventionsrecht und der
Rechtsprechung des Gerichtshofs in Strassburg vereinbaren lãsst. Bei deren
Prüfung muss man sich über folgendes im Klaren sein. Die Konvention ist
in ihrer ganzen Anlage ein lnstrument subsidiãrer und nachtrãglicher
Rechtskontrolle, di e di e staatlichen Stellen aus ihrer V erantwortung um d en
Grundrechtsschutz nicht entlassen kann (Golsong, ZSR 94, S. 354). Das Bun-
desgericht ist daher der Auffassung, dass dem von der Konvention gebote-
nen Schutz n ur soweit eine selbstãndige Bedeutung zukomme, als er den von
den Verfassungen des Bundes und der Kantone gewãhrten Schutz über-
steige; das bedeute, dass die von der Konvention geschützten Rechte in erster
Linie an d en Grundrechten unserer Bundesverfassung zu messen, da bei a b er
die Garantien der Konvention und des EGMR mitzuberücksichtigen seien
(BGE 101 la 69, 101 IV 253, 102 la 283; vgl. auch BGE 102 la 482; ferner
Hans Huber, in Gedãchtnisschrift Hans Peters, S. 381 und 388, der allgemein
auf die Problematik des Dualismus staats- und võlkerrechtlich geschützter
Grundrechte hinweist und die Auffassung vertritt, aufVerletzung von Kon-
ventionsrechtsei in einem solchen Fall nur zu erkennen, wenn die Persõn-
lichkeit in ihrem Kern betroffen sein kõnnte, wenn also das Grundrecht der
V erfassung als gãnzlich unzureichend erscheine ). Di ese Grundsãtze lassen
sich auch auf d en vorliegenen Fall anwenden. N ach d em Geist d er Konven-
tion, die j a n ur einen Mindeststandard an Grundrechten gewãhren will, und
nach der allgemein zurückhaltenden Praxis der Strassburger Organe ist nicht
anzunehmen, dass sie in dieser die Persõnlichkeit buchstãblich nur an den
Haarenden tangierenden Frage über den verfassungsrechtlich gewãhrten
Grundrechtsschutz hinausgehen würden.
Misst man die umstrittene Dienstvorschrift am Konventionsrecht, so
ergibt sich einma1, dass die kõrperliche Unversehrtheit, zu der auch der
Anspruch auf eine individuelle Haartracht gehõren mag, vom Grundrecht
aufFreiheit und Sicherheit gemãss Art. 5 EMRK nicht garantiert wird. Die-
ses Grundrecht beschrãnkt sich im Gegensatz zum wesentlich umfassende-
ren der persõnlichen Freiheit, wie es das schweizersiche V erfassungsrecht
kennt, bloss auf die kõrperliche Bewegungsfreiheit (Trechsel, a. a. 0., S. 178
ff.; Guradze, a. a. 0., S. 69; Schubarth, ZSR 94, S. 466). Der Beschwerdeführer
erblickt denn auch in der Haarschnittvorschrift zu Recht nicht eine Verlet-
zung von Art. 5 EMRK; er glaubt vielmehr, diese Vorschrift widerspreche
dem Anspruch auf Achtung des Privatlebens gemãss Art. 8 EMRK.
Geht man davon aus, dieser Anspruch erstrecke sich auch auf eine indivi-
duelle Haartracht, so fragt sich, wie w ei t d er W ehrmann in Anbetracht seines
besonderen Verhãltnisses zum Staat in diesem Anspruch geschützt ist. Die
Konvention enthãlt keinen allgemeinen Rechtsgleichheitssatz, kennt aber in

261
Nr. 136
Art. 14 ein Diskriminierungsverbot, das indessen nichtjede unterschiedliche
Behandlung in der Anwendung garantierter Rechte verbietet. Der
Gerichtshof interpretiert Art. 14 somit lediglich als V er bot sachfremder
Unterscheidung. Obschon zum > des Art. 14 auch das
besondere Verhãltnis des Soldaten zum Staat gehõrt, bedeutet dies somit
nicht, dass es auf di e Anwendung d er Konvention überhaupt keinen Ein:fluss
ausüben dürfte. Di e Konvention hat übrigens in einigen Bestimmungen aus-
drücklich besondere Schranken im Rahmen eines besonderen Gewaltver-
hãltnisses vorgesehen (z. B. in Art. 4 Abs. 3lit. a und b sowie in Art. 11 Abs. 2).
Diese Beispiele sind nicht als abschliessend zu betrachten. Auch für den
Anwendungsfall des besonderen Gewaltverhãltnisses gilt der Grundsatz,
dass eine Differenzierung so lange zulãssig bleibt, als sie durch die Eigenart
des in Frage stehenden Sonderstatus sachlich begründet ist un d in einem ver-
nünftigen V erhãltnis zum angestrebten Ziel steht (Trechsel, a. a. O., S. 96/7;
vgl. auch Bericht des Bundesrats über die EMRK vom 9. 12. 1968, S. 37; fer-
ner Urteil EGMR vom 8. 6. 1976 i. S. Engel u. a., Ziff. 54, 59, 73, 92, 100 und
103; a. M. Partsch, a. a. O., S. 93 und 212, der den Sonderstatus des Soldaten
nur im Rahmen des Art. 11 EMRK gelten lãsst). Dass Ziff. 203bis DR durch
die Eigenart des Militãrdienstes sachlich gerechtfertigt ist und dem Grund-
satz der Verhãltnismãssigkeit entspricht, wurde im oberwãhnten MKGE 9
N r. 9 bereits hinreichend dargetan und braucht hier nicht weiter erõrtert zu
werden.
Die Haarschnittvorschrift des DR lãsst sich a b er auch allein aufgrund der
Anwendungsschranken gemãss Art. 8 Abs. 2 EMRK durchaus rechtfertigen.
Nach dieser Bestimmung ist ein Eingriff in den Anspruch auf Achtung des
Privatlebens statthaft, insoweit er gesetzlich vorgesehen ist und unter ande-
rem zum Schutz der Gesundheit und Moral oder der Rechte und Freiheiten
anderer gemãss den Anschauungen einer demokratischen Gesellschaft not-
wendig ist. Der Begriff > versteht sich auch hier - entgegen der
Meinung des Beschwerdeführers- ni eh t formell, sondern materiell, im Sinne
der oben dargelegten schweizerischen Rechtsauffassung (vgl. Partsch,
a. a. 0., S. 181, a. M. Guradze, a. a. 0., S. 26 und 117). Es genügt demnach
auch vor der Konvention eine auf Delegation des Gesetzgebers beruhende
Rechtsgrundlage, wie sie das vom Bundesrat genehmigte DR darstellt. Die
Motivationen der Haarschnittvorschrift liegen, wie bereits ausgeführt, im
Interesse der Hygiene und des stõrungs- und unfallfreien Ablaufs ver-
schiedener dienstlicher Tãtigkeiten und dienen damit der Gesundheit und
Moral d er Truppe sowie im weiteren Sinne auch d en Rechten un d Freiheiten
der anderen Wehrmãnner. Dass diese Motivationen vor den Anschauungen
in einer demokratischen Gesellschaft zu bestehen vermõgen, ist schon des-
halb nicht zu bezweifeln, weil der überwiegende Teil unserer mãnnlichen
Bevõlkerung auch im Zivilleben die Haare nicht lãnger trãgt, als es das DR
für den Militãrdienst vorschreibt oder zumindest nicht der Ansicht ist,

Nr. 136, 137
262
Würde und Individualitãt eines Mannes lãgen in seiner Haartracht. Die
Argumente, mit welchen der Beschwerdeführer gegen diese Motivationen
ankãmpft, gehen an d en tatsãchlichen V erhãltnissen in unserer Armee vor-
bei. Auch wãhrend relativ kurzfristiger Dienstleistungen fehlen in aller Regel
Einrichtungen und Zeit für eine hinreichende Sauberhaltung schulterlanger
Haare. Aus allen diesen Gründen muss daher angenommen werden, dass
Ziff. 203bis DR auch dem Konventionsrecht nicht widerspricht.
4.- ...
(21. Oktober 1977, S. e. DG 5)
137.
Dienstverweigerung (Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG):
a. Im Bereieh des objektiven Tatbestands ist massgebend die Einrüekungs-
pflieht un d di e Einrüekungsfâhigkeit; Bedeutung e in er naehtrãglieh fest-
gestellten Dienstuntaugliehkeit.
b. Anforderungen an ein reehtsgültiges Aufgebot.
e. Fehlerhafte Aushebungsverftigung:
Kriterien zur Abgrenzung der Niehtigkeit von der Anfeehtbarkeit.
d. Reehtsbehelfe des W ehrmannes, um sein e Diensttaugliehkeit verwal-
tungsintern überprüfen zu lassen.
Refus de servir (art. 81, eh. l er, l er al. CPM):
a. Parmi les éléments eonstitutifs objeetifs, l'obligation et la eapaeité d'en-
trer en serviee sont déterminantes; effet d'une inaptitude eonstatée ulté-
rieurement.
b. Exigenees requises pour qu'un ordre de marehe soit valable.
e. Déeision de reerutement erronée; distinetion entre nullité et annulabilité.
d. Voies de droit ouvertes au militaire pour faire revoir administrativement
son aptitude au serviee.
Rifiuto del servizio (art. 81 n. l epv. l CPM):
a. Tra gli elementi oggettivi eostitutivi del reato sono deeisivi l'obbligo e la
eapaeità di entrare in servizio; effetti di un'inabilità al servizio eonstatata
sueeessivamente.
b. Condizioni riehieste per la validità di un ordine di mareia.
e. Deeisione di reelutamento errata: eriteri per differenziare una deeisione
nulla da una annullabile.
d. Rimedi di diritto del milite per far rivedere amministrativamente la propria
attitudine al servizio.
Aus den Erwãgungen:
2. - Die Vorinstanz gelangte aufgrund der Akten, insbesondere des psy-
chiatrischen Gutachtens, un d des Eindrucks, d en si e vom Angeklagten er hal-