mkg · MKGE 12 Nr. 2 · 1997-05-22 · it
MKGE 12 Nr. 2 — M. e. TMA 1A
Militärstrafrecht


Nr. 2
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zung betrifft die Beweiswürdigung (wonach sich Zweifel an der Schuld hat-
ten ergeben sollen), die unter dem Gesichtspunkt von Art. 185 Abs. 1 Bst. f
MStP nu r auf Willkür h in überprüft werden kan n.
Présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH et art. 4 al. 1 Cst.)
Portée et cas d'application du principe "in dubio pro reo"; violation directe et
indirecte de ce principe. Le principe est violé directement quand le juge dé-
clare l'accusé coupable parce que celui-ci n'a pas pu prouver son inno-
cence, ou encore quand le juge doute de la culpabilité de l'accusé mais le
condamne néanmoins. Le principe est violé indirectement quand le juge se
déclare convaincu de la culpabilité sur la base des preuves apportées, alors
même qu'une appréciation correcte de ces preuves laisse subsister un
doute irréductible quant à la culpabilité. Le principe "in dubio pro reo" est
une garantie de l'ordre juridique suisse. Le grief de violation directe de ce
principe peut être invoqué dans le cadre de l'art. 185 al. 1 let. e ou f PPM. Le
grief de violation indirecte se rapporte à l'appréciation des preuves (de cette
appréciation aurait du naitre un doute sur la culpabilité); celle-ci ne peut être
revue que sous l'angle de l'arbitraire, dans le cadre de l'art. 185 al. 1 let. f
PPM.
Presunzione di innocenza (art. 6 cpv. 2 CEDU e art. 4 cpv. 1 Cost. fed.)
Portata e casi d'applicazione del principio "in dubio pro reo"; violazione di-
retta e indiretta del principio. 11 principio e direttam~nte violato quando il
giudice considera accertata la colpevolezza dell'accusato perche questi non
e stato in grado di provare la propria innocenza, oppure quando il giudice
condanna l'accusato benché dubiti della sua colpevolezza. 11 principio e indi-
rettamente violato quando il giudice si dichiara convinto della colpabilità
sulla base delle prove assunte, sebbene un apprezzamento corretto delle
medesime prove lasci sussistere irriducibili dubbi sulla colpabilità. 11 princi-
pio "in dubio pro reo" fa parte dell'ordine giuridico svizzero. La sua violazio-
ne diretta puo essere fatta valere nell'ambito dell'art. 185 cpv. 1 lett. e o f
PPM. La censura di violazione indiretta concerne l'apprezzamento delle pro-
ve (dai quale apprezzamento sarebbero dovuti scaturire i dubbi sulla colpe-
volezza); questa censura puo essere esaminata unicamente nell'ottica del-
l'arbitrio, nell'ambito dell'art. 185 cpv. 1 lett. f PPM.
11 résulte du dossier:
A.
Recruté comme carabinier, Christophe M. ne s'est pas présenté à I'ER inf
202/93 qu'il aurait dO accomplir du 12 juillet au 6 novembre 1993.
11 ne s'est pas présenté non plus à I'ER inf 202/94 qu'il aurait dO effectuer
du 11 juillet au 5 novembre 1994.
Dans les deux cas, il a déclaré ne pas avoir reçu l'ordre de marche. 11 ré-
sulte de l'enquête que les deux ordres de marche, établis par le systême
"PISA", lui ont été envoyés, sous pli simple, à son adresse lausannoise, le
premier au début mai 1993 et le second le 6 mai 1994. Aucun de ces or-
dres de marche n'a été retourné à l'expéditeur par la poste. M. a déclaré

que pendant ses périodes d'absenee à l'étranger - sans eongé -, il avait
pris les mesures néeessaires - eomme il le devait - pour que son courrier
soit relevé et qu'il s'en enquérait réguliêrement.
M. a également eontesté avoir reçu un eourrier que lui a adressé le Ser-
vice des arrondissements militaires vaudois en date du 27 déeembre
1993, lui annonçant notamment qu'il serait proehainement eonvoqué à
I'ER inf 202/94, mais il a finalement admis l'avoir reçu lors de son inter-
rogatoire par le juge d'instruetion. Par le passé, M. avait déjà prétendu en
1993 ne pas se rappeler avoir reçu un ordre de marehe pour les journées
de recrutement des 20 mars 1992 et 1 er a v rii 1993. Lorsque le juge d'ins-
truction l'a eonvoqué par lettre reeommandée, il n'a pas retiré le pli. Des
convoeations glissées par la poliee eantonale vaudoise dans sa bolte aux
lettres sont restées sans suite. Devant le Tribunal de division 2 le 12 oeto-
bre 1995, il a déelaré qu'il ne se souvenait pas les avoir reçues. 11 a admis
qu'il souhaitait être oublié par l'armée et qu'il avait envisagé d'"objeeter",
mais sans développer à ce propos des eonvietions éthiques ou religieu-
ses.
Célibataire (il envisage proehainement de se marier), M. travaille en
France eomme instructeur de plongée, mais sans être au bénéfiee d'une
autorisation de travail. 11 fait l'objet de plusieurs aetes de défaut de bien
pour une somme supérieure à 30'000 franes. Sur le plan pénal, il a fait
l'objet de cinq eondamnations, les deux derniêres pour avoir fait défaut à
plusieurs reprises au reerutement.
B.
Statuant sur relief, le Tribunal militaire de division 2, par jugement du 12
oetobre 1995, a eondamné Christophe M., pour refus de servir (art. 81, eh.
1 CPM), à quatre mais d'emprisonnement sans sursis et à l'exelusion de
l'armée, mettant les frais à sa charge.
Saisi d'un appel du condamné et de I'Auditeur, le Tribunal militaire d'appel
1A, par jugement du 29 mars 1996, a eondamné Christophe M., pour refus
de servir (art. 81, eh. 1 CPM), à 6 mais d'emprisonnement et à l'exclusion
de l'armée, mettant à sa eharge les frais de proeédure. Proeédant à une
appréeiation des preuves apportées, le tribunal est parvenu à la eonviction
que M. avait reçu les de u x ordres de marehe et qu'il s'était ingénié dura-
blement à éluder son devoir de servir, l'ensemble de son eomportement
démontrant qu'en réalité il est un réfraetaire, désireux de se soustraire à
l'ensemble de ses obligations militaires.
C.
Par lettre déposée dan s un bureau de poste suisse le 1 er avril 1996,
Christophe M., agissant par l'entremise de son avoeat d'offiee, a déclaré
se pourvoir en eassation eontre ee jugement; ayant reçu le dossier le 11
oetobre 1996, il a motivé son pourvoi par mémoire déposé le 31 oetobre
1996. lnvoquant une violation de la présomption d'innoeenee garantie par
l'art. 6, eh. 2 CEDH, il reproehe au Tribunal militaire d'appel de l'avoir re-
eonnu eoupable alors qu'il n'a jamais été prouvé qu'il ait reçu les eonvoea-
tions militaires. 11 eonclut à l'annulation du jugement attaqué.
Nr. 2
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Nr. 2
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Le Président du Tribunal militaire d'appel et I'Auditeur ont eonclu au rejet
du pourvoi.
Considérant:
1.
La voie de la eassation est ouverte eontre un jugement rendu par un tribu-
nal militaire d'appel (art. 184, al. 1, let. a PPM). L'aeeusé, ou son défen-
seur, a qualité pour se pourvoir en eassation (art. 186, al. 1 PPM). En l'es-
pêee, Christophe M. a agi par l'entremise de son défenseur; i l a annoneé
son pourvoi dans le délai légal et dans la forme preserite (art. 186, al. 2
PPM), puis ill'a motivé en temps utile (art. 187, al. 1 PPM).
2.
a)
Le reeourant invoque exclusivement une violation de la présomption d'in-
noeenee. Celle-ei est garantie expressément par l'art. 6, eh. 2 CEDH. 11
s'agit done, eomme pour d'autres droits déeoulant de la CEDH, d'une ga-
rantie de rang eonstitutionnel; le prineipe "in dubio pro reo", qui en est le
eorollaire, peut être déduit direetement de la présomption d'innoeenee ga-
rantie expressément par l'art. 6, eh. 2 CEDH, mais il peut aussi être déduit
direetement de l'art. 4 Cst. et eonstitue également un droit de rang eonsti-
tutionnel (ATF 120 la 31 eonsid. 2b). On déduit de ees principes, au stade
du jugement, que le fardeau de la preuve ineombe à l'aceusation et que le
doute doit profiter à l'aeeusé.
b) Le prineipe "in dubio pro reo" signifie que le juge, en eas de doute, doit
traneher en faveur de l'aeeusé. 11 eonstitue une rêgle sur le fardeau de la
preuve (la preuve ineombe à l'aeeusation) et une rêgle d'appréeiation des
preuves (en eas de doute, il faut traneher en faveur de l'aeeusé) (ATF 120
la 31 eonsid. 2e). Le prineipe peut être violé dans trois hypothêses.
Dans la premiêre hypothêse, i l résulte du raisonnement adopté que le juge
eondamne l'aeeusé paree qu'il n'a pas apporté la preuve de son inno-
eenee. Dans ee eas, le prineipe est direetement violé, en tant que rêgle stJr
le fardeau de la preuve (qui ineombait à l'aeeusation, et non à l'aeeusé).
Dans la deuxiéme hypothése, le juge éprouve un doute, mais il eondamne
néanmoins. Dans ee eas, le prineipe est direetement violé, en tant que ré-
gle d'appréeiation des preuves (en eas de doute, il faut traneher en faveur
de l'aeeusé, et non en sa défaveur).
On eonçoit eependant une troisiême hypothêse, qui est la plus fréquente
en pratique. Dans eette hypothêse, le juge se déelare eonvaineu sur la
base des preuves apportées, mais, en réalité, l'examen de eelles-ei laisse
subsister un doute irréduetible, de sorte que le juge aurait dO appliquer le
prineipe "in dubio pro reo". Dans ee eas, le principe, en tant que rêgle
d'appréeiation des preuves, est violé indireetement en ee sens que la
eonvietion du juge ne devrait pas exister et qu'elle eonduit à ne pas appli-
quer le principe dans un eas ou, en réalité, il aurait dO être appliqué~ Cette
troisiême hypothêse suppose done une mauvaise appréeiation des preu-
ves de la part du juge.

Dans le eours du proeês, l'applieation du principe "in dubio pro reo" ne
peut intervenir qu'à l'issue de l'appréeiation des preuves. Ce n'est que si
cette appréciation eonduit à un doute sérieux que le prineipe doit être ap-
pliqué. 11 semble done logique de rattaeher le prineipe à la eonstatation
des faits visée à l'art. 185, let. f PPM, e'est-à-dire à la question de savoir si
le fait peut être tenu pour établi à l'issue de l'appréciation des preuves,
plutôt qu'au respeet des rêgles essentielles de la proeédure visé à l'art.
185, let. e PPM, ou il est question d'une violation intervenue " au eours
des débats". Cela est d'autant p l us v rai que, si o n appliquait l'art. 185, let.
e PPM, l'irrégularité devrait avoir été signalée "au eours des débats" selan
le texte de l'art. 185, al. 2 PPM, ee qui n'est pas eoneevable en eas de vio-
lation du principe "in dubio pro reo" qui ne peut être eonstatée que dans le
jugement.
Certes, on peut eonsidérer qu'aueun des eas mentionnés à l'art. 185, al. 1
PPM ne eorrespond parfaitement à une violation du principe "in dubio pro
reo".
11 faut eependant relever que dans les deux premiêres hypothêses évo-
quées ei-dessus (violation de la rêgle sur le fardeau de la preuve et viola-
tian direete de la rêgle d'appréeiation des preuves ), la eontroverse est
sans eonséquenee. En effet, u ne régle de l'ordre juridique suisse régissant
la eonstatation des faits a été violée, ee qui doit eonduire à l'admission du
pourvoi, peu importe que l'examen se situe dans le eadre de l'art. 185, al.
1, let. e ou de l'art. 185, al. 1, let. f PPM.
Le problême ne se pose que dans la troisiême hypothêse (violation indi-
reete du prineipe en tant que rêgle d'appréeiation des preuves paree que
le juge aurait dO éprouver un doute sérieux). Or, eomme on l'a vu, eette
hypothêse suppose une mauvaise appréciation des preuves de la part du
juge qui s'est déelaré eonvaineu. 11 ressort clairement de l'art. 185, let. f
PPM que le Tribunal militaire de eassation n'a pas, en matiêre de preuve,
à substituer sa propre appréeiation à eelle de l'autorité inférieure. 11 ne
peut s'opposer à la eonvietion du juge que si "des eonstatations essentiel-
les du jugement sont en eontradietion avee le résultat de l'administration
des preuves". li faut done admettre, en harmonie avee la jurisprudenee du
Tribunal fédéral (ATF 120 la 31 ss ), que le Tribunal militaire de eassation
ne peut examiner que sous l'angle de l'arbitraire, e'est-à-dire dans le eadre
de l'art. 185, let. f PPM, la question de savoir si le juge qui s'est déclaré
eonvaincu aurait dO éprouver un doute sérieux.
e)
Lorsque le pourvoi se fonde sur l'art. 185, let. f PPM, le Tribunal militaire
de eassation n'est pas lié par les moyens invoqués dans ee eontexte (art.
189, al. 4 PPM). 11 n'examine eependant que les eonclusions prises (art.
189, al. 2 PPM). Le pourvoi est strietement eassatoire (art. 190 et 191
PPM).
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3.
a) En l'espêce, il n'apparait nullement que le Tribunal militaire d'appel aurait
renversé le fardeau de la preuve ou qu'il aurait condamné le recourant
pour n'avoir pas apporté la preuve de son innocence. 11 s'est clairement
fondé une conviction sur la base des moyens de preuve qui lui étaient ap-
portés. Rien ne permet de penser qu'il aurait éprouvé un doute qui aurait
été interprété en défaveur du recourant. Le jugement attaqué exprime clai-
rement la conviction que le recourant a reçu les deux ordres de marche et
qu'il ne s'est pas présenté parce qu'il est réfractaire au service militaire. La
seule question est donc de savoir si le tribunal aurait dO éprouver un
doute; cette question relêve de l'appréciation des preuves et, comme on
l'a vu, elle ne peut être examinée que sous l'angle de l'arbitraire. li ne suffit
évidemment pas que l'appréciation des preuves par le tribunal ait conduit
à une conclusion différente de celle du recourant pour dire qu'il y a eu ar-
bitraire. (ATMC M. du 4 décembre 1989).
b)
li a été établi que le nom et l'adresse corrects du recourant figuraient dans
le fichier "PISA" à l'aide duquel les ordres de marche ont été émis; il faut
donc en déduire que les deux ordres de marche litigieux ont été émis.
Du moment que les autres personnes convoquées à ces écoles de re,..
crues ont reçu leur ordre de marche, on doit admettre que les deux ordre
de marche adressés au recourant ont été envoyés, et comme iis n'ont pas
été retournés par la poste, on doit supposer qu'ils ont pu être distribués.
Le recourant a lui-même expliqué qu'en cas d'absence de sa part, ses pa-
rents mettaient son courrier de côté et qu'il s'en enquérait réguliêrement,
ce qu'il lui incombait d'ailleurs de faire. On ne conçoit donc guêre que la
possibilité qu'un ordre de marche ait été perdu. Certes, cette hypothêse
n'est pas a priori exclue. 11 faut cependant procéder sur ce point à une ap-
préciation de l'ensemble des éléments de preuve réunis. 11 apparait tota-
lement invraisemblable que la poste ait perdu les deux ordres de marche
successifs, à une année d'intervalle. Mais il y a plus : le recourant a déjà
déclaré dans le passé qu'il n'avait pas le souvenir d'avoir reçu deux ordres
de marche pour le recrutement; il a fourni la même explication, dans la
procédure, au sujet des convocations déposées dans sa boite ~ux lettres
par la police. 11 en résulte, avec une vraisemblance confinant à la certi-
tude, qu'il s'agit d'un systême de défense que le recourant emploie régu-
liêrement lorsqu'il lui est reproché de ne pas avoir donné suite à un avis
officiel. Son attitude s'éclaire d'ailleurs lorsqu'il déclare souhaiter que l'ad-
ministration militaire l'oublie et précise qu'il a envisagé "d'objecter".
Sur la base de tels éléments, le tribunal n'a pas statué arbitrairement en
se déclarant convaincu que le recourant a, en réalité, reçu les deux ordres
de marche litigieux et qu'il ne s'est pas présenté au service parce qu'il re-
fuse les contraintes de la vie militaire. On ne saurait donc dire que "des
constatations de fait essentielles du jugement sont en contradiction avec
le résultat de l'administration des preuves", de sorte qu'il n'y a pas de motif
de cassation (cf. art. 185, al. 1, let. f PPM). lnvoquée dans ce contexte lá
présomption d'innocence n'y change rien.

Nr. 2, 3
Sur la base de l'état de fait retenu sans arbitraire, la eondamnation du re-
eourant pour refus de servir (art. 81, eh. 1 CPM) ne viole pas laloi pénale.
Le pourvoi doit done être rejeté.
(698, 22 mai 1997, M. e. TMA 1A)
3.
Revisionsgesuch wegen geltend gemachter fehlender Zurechnungsfiihigkeit
im Zeitpunkt der Tat: auf der Grundlage eines neuen Privatgutachtens, das
die Zurechnungsfiihigkeit des Tiiters im Zeitpunkt der T at verneint, nachdem
ein gerichtliches Gutachten ihm eine in mittlerem Grad verminderte Zurech-
nungsfiihigkeit bescheinigt hatte (Art. 200 Abs. 1 Bst. a MStP)
Bestãtigung der Rechtsprechung, wonach in solchen Fãllen ein strenger
Massstab an die Neuheit und die Erheblichkeit einer Tatsache (hier: der feh-
lenden Zurechnungsfãhigkeit im Zeitpunkt der Tat) zu legen ist. Der blosse
Umstand, dass ein Arzt, der den Gesuchsteller früher behandelt hat, als Pri-
vatexperte rund zehn Jahre nach der Tat die Verminderung der Zurech-
nungsfahigkeit schwerer einschãtzt' als der gerichtliche Experte kurz nach
der Tat, genügt nicht, um die von diesem nach einlãsslichen Abklãrungen
getroffenen, den damaligen Sachrichter überzeugenden Folgerungen als
unhaltbar zu qualifizieren.
Demande de revision fondée sur une irresponsabilité au moment de /'acte -
sur la base d'une nouvelle expertise privée, qui nie la responsabilité de /'au-
teur au moment de /'acte, apres qu'une expertise judiciaire avait constaté
une responsabilité (moyennement) restreinte (art. 200 al. 1 let. a PPM)
Confirmation de la jurisprudence selon laquelle il faut en pareil cas être plus
strict dans l'appréciation de la nouveauté ou de l'importance de l'élément in-
voqué (in casu: l'irresponsabilité au moment de l'acte). Le simple fait qu'un
médecin ayant traité auparavant le requérant estime, en tant qu'expert privé
et une dizaine d'année aprês l'acte punissable, que sa responsabilité était
plus séverement diminuée que ce qu'avait retenu l'expert judiciaire peu de
temps apres cet acte, ne suffit pas à qualifier d'insoutenables les conclu-
sions prises par ce dernier expert à la suite d'un examen approfondi,
conclusions qui avaient alors convaincu le juge de répression.
Domanda di revisione fondata su una irresponsabilità al momento dell'atto -
in base ad una nuova perizia di parte, che nega la responsabilità dell'autore
al momento dell'atto, dopo che una perizia giudiziaria aveva attestato una
scemata responsabilità di grado medio (art. 200 cpv. 1 lett. a PPM)
Conferma della giurisprudenza che vuole l'applicazione di un severo metro
di giudizio nella valutazione della novità e della rilevanza del nuovo elemen-
to di fatto invocato (in casu: irresponsabilità al momento dell'atto). 11 solo
fatto che un medico presso il quale l'istante era precedentemente in cura va-
luti, in qualità di perito di parte e dieci anni dopo il fatto, che la responsabili-
tà fosse scemata in misura piu marcata di quanto avesse considerato il peri-
to giudiziario poco tempo dopo il fatto, non basta per qualificare come inso-
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