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MKGE 3 Nr. 34
Militärstrafrecht


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Quando si possano prendere in considerazione i precedenti
del prevenuto p er pronunciare sul la degradazione ( art. 37 CPM).
B. Auf Degradation ist gemãss Art. 37 MStG dann zu erkennen,
wenn der Verurteilte sich durch das begangene Delikt seines Grades
unwürdig· gemacht hat. Das Divisionsgericht hat diese Voraussetzung
sowohl im Hinblick auf das Vorleben des Beschwerdeführers wie auch
auf seine Tat als gegeben erachtet. Dabei stellte es insbesondere darauf
ab, dass K. mehrfach vorbestraft ist und dass er kurz vor Antritt seiner
Spanienfahrt als Angestellter der eidgenõssischen Post- und Telegraphen-
verwaltung mit drei Komplizen einen Raubüberfall auf ein Postbureau
geplant hatte, um sich daselbst eines Betrages von Fr. 80 000-100 000
zu bemãchtigen, wobei der Gebrauch von Schusswaffen und Masken vor-
gesehen und man zur Anwendung aller tauglichen Mittel entschlossen
war. Eine Verurteilung konnte nur deshalb nicht erfolgen, weil es sich
lediglich um Vorbereitungshandlungen handelte. Hinsichtlich der hier
zur Beurteilung stehenden Tat selbst erblickte das Divisionsgericht einen
Erschwerungsgrund darin, dass K. sich in Spanien nicht núr selbst in-
tensiv betãtigt, sondern auch einen Bekannten namens M. zu bewegen
versucht hatte, nach Spanien zu kommen, wobei er ihm genau angegeben
hatte, wie er am besten schwarz über die Grenze gelangen kõnne.
Die Tatsache, dass ein Angeklagter sich schon früher gegen das
Strafgesetz vergangen hat, vermag an sich keinen Grund für eine De-
gradation darzustellen. Massgebend ist einzig, ob das im gegebenen Falle
zur Beurteilung stehende Delikt den Tãter als zur weiteren Bekleidung
seines Grades unwürdig erscheinen lãsst. Dabei kann aber auch das Vor-
leben doch insofern eine Rolle spielen, als daraus unter Umstãnden
wichtige Schlüsse a uf di e allgemeine Charakterveranlagung des Angeklag-
ten zu ziehen sind, welche ihrerseits von massgebender Bedeutung für
di e W ertung d er zur Beurteilung stehenden T at sein kan n.
O b das
Divisionsgericht sich dieses Grundsatzes bewusst war und das Vorleben
des Beschwerdeführers n ur unter. diesem Gesichtspunkte gewürdigt hat,
geht aus der Begründung des angefochtenen Entscheides nicht deutlich
hervor. Das mag jedoch dahingestellt bleiben, da die Vorinstanz die
Unwürdigkeit des K. zur weiteren Bekleidung seines Grades nicht nur
aus dessen Vorleben, sondern ausdrücklich auch aus der Tat selbst her-
. geleitet hat. Es handelt sich hiebei um eine reine Ermessensfrage, die
vom Kassationsgericht nicht zu überprüfen ist.
(10. Dezember 1938, Koch e. D. G. 6.)
34.
Der · gestützt auf BV Art. 102, Ziff. 3, 9 und 10, erlassene
Bundesratsbeschluss vom 25. August 1936 betreffend Massnahmen

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zur Durchführung des Verbotes der Teilnahme an den Feindselig-
keiten in Spanien ist verfassungsmãssig (Erw. A). -
Wer wegen
Eintritts in den Militãrdienst einer der beiden Bürgerkriegsparteien
in Spanien gestützt auf MStG Art. 94 verurteilt wird, kann nicht
gleichzeitig wegen Übe1·tretung des Art. t, Abs. t, des erwãhnten
Bundesratsbesehlusses bestraft werden, wonach strafbar ist «wer
zur Teilnahme an den Feindseligkeiten in Spanien aus der Schweiz
ausreist>>. Das letztere Delikt wird vom erstgenannten mitumfasst.
Der Antrag auf Kassation gemãss MStGO Art. t88, Ziff. t, genügt,
um das divisionsgerichtliche Urteil im ganzen Umfang nach der
materiellrechtlichen Seite überprüfen zu lassen (Erw. B). -
Das
Verbot des Art. 94 MStG bezieht sich nieht nur auf fremden Sõldner-
dienst (Erlv. C). -
Ein Gewissenskonflikt schafft keinen Rechts-
irrtum (Erw. D).
Est constittitionnell'arrêté du 25 aoftt t 936 p ar lequelle Conseil
fédéral a, en se fondant sur l'art. t02, chiff1·es 8, 9 et tO, de la Cons-
titution, institué des mesures pour faire 1·especter l'interdiction de
participer aux hostilités en Espagne (cons. A). -
_Celui qui est
condamné en vertu de l'a1·t. 94 CPM pour avoir pris du service dans
l'un des deux partis aux prises dans la guerre civile d'Espagne ne
pe11t p as être p uni en même temps p o ur infraction à l' ar t. t er, al. t er,
de l'arrêté précité, au x tern1es duquel est punissable « celui qui
quitte la Suisse pour participer aux hostilités en Espagne». Ce
second délit est absorbé par le premier. Des conclusions tendant
à la cassation du jugement en vertu de l'art. t88, eh. t, PPM per-
mettent au TMC de 1·evoir entierement l'application qu'a faite du
droit matériel le Tribunal de division ( cons. B). -
1./interdiction
contenue à l'art. 94 CPM ne s'applique pas seulement au service
mercenaire ( cons. C). -
U n conflit de conscience ne crée pas un e
erreur de droit ( cons. D).
E conforme alia costituzione i1 dec1·eto 25 Agosto t936 del
Consiglio federale, eh e, basandosi suli' art. t 02, cifre 8, 9 e t O, della .
costituzione federale, ha en1anato disposizioni atte a far rispettare
il divieto di partecipare ad ostilità in Ispagna ( cons. A). -
Chi e
condannato in base alP art. 94 CPM, per essersi arruolato presso una
delle due parti contendenti, nella guerra civile spagnuola, non puõ
essere contemporaneamente condannato in base all' art. t, al. t,
del succitato decreto, che considera come punibile chi abbandona
la Svizzera per arruola1·si in Ispagna. Questa seconda infrazione

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e compresa nel delitto previsto dall' ar t. 94. -
U na do manda di
cassazione a norma dell' art. 188/1 della OGM giustifica un completo
riesame del giudizio del tribunale di divisione a riguardo della appli-
cazione de l diritto material e ( cons. B). -
11 divieto dell' art. 94 CPM
no n si riferisce esclusivamente a d un servizio mercenat·io ( cons. C).
-Un conflitto di coseienza non costituisce errore di diritto (Cons. D).
A. Der Verteidiger stützt die Beschwerde auf Art. 188, Ziff. l, MStGO,
wobei er in erster Linie geltend macht, eine Verurteilung auf Grund
von Art. l des Bundesratsbeschlusses betreffend Massnahmen zur Durch-
führung des Verbotes der Teilnahme an den Feindseligkeiten in Spanien
vom 26. August 1936 hãtte nicht erfolgen dürfen, da dieser Beschluss
bundesverfassungswidrig sei.
Das Kassationsgericht ist -
wie in stãndiger Rechtsprechung ent-
schieden wurde (vgl. statt vieler: Entscheidungen MKG 1926-1935,
N o. 35, S.1 08)-zustãndig, bundesrãtliche Beschlüsse auf ihre V erfassungs-
mãssigkeit zu überprüfen.
Der hier in Rede stehende Beschluss vom 26. August 1936, der sich
als Rechtsverordnung qualifiziert, wurde vom Bundesrat gestützt auf
Art. 102, Ziff. 8, 9 und 10, BV erlassen. Darnach hat der Bundesrat die
Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, namentlich ihre võlker-
rechtlichen Beziehungen, zu wahren und die auswãrtigen Angelegen-
heiten überhaupt zu besorgen (Ziff. 8), über die ãussere Sicherheit und
über die Behauptung der Unabhãngigkeit und Neutralitãt der Schweiz
zu wachen (Ziff. 9), für die innere Sicherheit der Eidgenossenschaft,
für Handhabung von Ruhe und Ordnung zu sorgen (Ziff. 10). Der hier
in Rede stehende Art. l, Abs. l, des Bundesratsbeschlusses, auf den die
Verurteilung gestützt wird, hat in erster Linie den Zweck, die ãussere
Sicherheit d er Eidgenossenschaft z u gewãhrleisten, di e durch di e U nter-
stützung oder Begünstigung einer der beiden Bürgerkriegsparteien in
Mitleidenschaft gezogen werden kõnnte. Er betrifft also eine Massnahme
der ãussern Sicherheitspolizei. Die Prüfung kann sich somit darauf be-
schrãnken, ob dem Bundesrat auf diesem Gebiete ein selbstãndiges Ver-
ordnungsrecht zustehe. Die ihm gemãss Art. 102, Ziff. 9, B V zur Pflicht
gemachte Tãtigkeit, das Notige zur Wahrung der ãusseren Sicherheit
des Lan des vorzukehren, kann si eh in b l os ser Verwaltungstãtigkeit ãussern,
muss sich aber nicht notwendig darauf beschrãnken. Vielmehr kann der
Begriff des > in Fãllen weitergespannt werden, wo di e ãussere
Sicherheit auch trotz sorgfãltiger Verwaltungstãtigkeit gefãhrdet ist und
diese nur durch allgemein verbindliche Rechtssãtze gewahrt werden kann.
Daraus folgt ein selbstãndiges Verordnungsrecht des Bundesrates jeden-
falls insoweit, als die Wahrung der ãusseren Sicherheit dies erfordert
(ebenso Burckhardt, Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Auflage, S. 66~
un d 667; Schindler in JZ 31, S. 305 ff.; Fleiner, Bundesstaatsrecht, S. 414;

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Giacometti -
im Gegensatz zu seiner spãtern Stellungnahme -
in der
Festgabe für Fleiner 1927, S. 380/381; Urteil des Kassationshofes des
Bundesgerichtes i. S. Rosenbaum vom 26. Oktober 1938).
Eine solche Verordnung darf allerdings nicht über das hinausgehen,
was zur Wahrung der ãusseren Sicherheit des Landes vor unmittelbaren
Gefãhrdungen erforderlich ist, und sie kann zudem nur den Charakter
einer vorübergehenden Massnahme haben. Daraus folgt aber nicht, dass
sie nur bis zum Zeitpunkt des nãchsten Zusammentrittes der Bundes-
versammlung gilt. Ihre Gültigkeit dauert vielmehr, bis entweder die
Notwendigkeit für die Verordnung wieder dahinfãllt, oder bis sie in die
ordentliche Gesetzgebung übernommen wird (vgl. auch Reber, Das Not-
recht des Staates, Berner Dissertation, S. 50).
Prüft man den Art. l des hier in Rede stehenden Bundesratsbe-
schlusses unter diesen Gesichtspunkten auf sein e V erfassungsmãssigkeit,
so ist vorerst festzustellen, dass sich die Überprüfungsbefugnis des Kassa-
tionsgerichtes infolge d er weitgehenden Ermãchtigung des Art. l 02, Ziff. 9,
BV auf die Untersuchung beschrãnken muss, ob der Bundesrat hiebei
sein Ermessen offenbar missbraucht habe. In Frage stand die ãussere
Sicherheit des Landes, deren richtige oder unrichtige Beurteilung der
Richter nicht zu prüfen hat, es sei denn, dass diese Beurteilung mit den
tatsãchlichen politischen V erhãltnissen in einem offensichtlichen Wider-
spruch stehen würde. Das ist aber nicht der Fali. Der spanische Bürger-
krieg war bereits damals in hohem Grade ein Kampf zwischen verschie-
denen, in Europa in einem Widerstreit befindlichen Staatsauffassungen
geworden, un d es ist ni eh t ausgeschlossen, dass ohne das V er bot des B un des-
ra tes mit einer d er: Parteien o d er andern Mãchten V erwicklungen hãtten
entstehen kõnnen.
War somit das Verbot nicht verfassungswidrig, so war es auch ge-
rechtfertigt, für dessen Zuwiderhandlung Strafen anzudrohen, die zu
dem geschützten Rechtsgut in einem richtigen Verhãltnis stehen. Dieses
Rechtsgut war hier die ãussere Sicherheit der Eidgenossenschaft. Es
leuchtet daher ein, dass blosse Polizeistrafen nicht angemessen gewesen
wãren.
B. Kan n infolgedessen d er Anwendung des in Rede stehenden Bundes-
ratsbeschlusses nicht mit dem Einwand der Verfassungswidrigkeit be-
gegnet werden, so erscheint im vorliegenden Fali dessen Anwendung
jedoch aus einem andern Grunde nicht gerechtfertigt.
Nach Art. l,
Abs. l, dieses Beschlusses ist strafbar, >.
Das haben di e Be-
schwerdeführer getan. Ihre Tat beschrãnkte sich aber nicht auf diese
Ausreise, sondern sie sind dann auch in die spanische Volksfrontarmee
eingetreten und haben an den Feindseligkeiten teilgenommen. Infolge-
dessen haben sie sich, wovon noch die Rede sein wird, des unerlaubten
Eintrittes in fremden Militãrdienst im Sinne von Art. 94 MStG schuldig

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gemacht. Bei dieser Sachlage kann aber eine gleichzeitige Verurteilung
auch auf Grund von Art. l, Abs. l, des fraglichen Bundesratsbeschlusses
nicht in Frage kommen, da sich hier die Ausreise -
die ja, um zur spa-
nischen Volksfrontarmee zu gelangen, notwendig war -
als eine blosse
Vorbereitungshandlung für den unerlaubten Eintritt in fremden Militãr-
dienst darstellt. Di e Ausreise wird von d er V erurteilung auf Grund
von Art. 94 MStG mitumfasst. Sie braticht nicht neben diesem Delikt
als besonderes V ergehen geahndet zu werden. E s liegt ein Fali sogenannter
unechter Gesetzeskonkurrenz vor (vgl. auch Hafter, Strafrecht, Allg. Teil,
S. 351, Z. 2: sogenannte Konsumtion).
Die Beschwerdeführer haben diesen Einwand in der Beschwerde-
schrift freilich ni eh t erhoben. N a eh d er stãndigen Rechtsprechung des
Kassationsgerichtes (vgl. Entscheidungen MKG 1915-1925, No. 120,
S. 200) genügt es jedoch, einen Antrag auf Kassation gemãss Art. 188,
Ziff. l, MStGO zu stellen, um die materiellrechtliche Seite im ganzen
Umfange überprüfen zu lassen, und es kann daher den Beschwerde-
führern nicht zum Nachteil angerechnet werden, wenn sie bzw. ihr Ver-
teidiger ihren Antrag, wenn dieser an sich begründet ist, auf eine ver-
fehlte Begründung stützen. Der angefochtene Entscheid ist daher, soweit
eine V erurteilung auf Grund von Art. l des fraglichen Bundesratsbeschlus-
ses erfolgte, aufzuheben.
C. D er V erteidiger bestreitet au eh, dass si eh di e Beschwerdeführer
des unerlaubten Eintrittes in fremden Militãrdienst schuldig gemacht
haben. Das Verbot des Art. 94 MStG habe nur Sõldnerdienst im Auge,
d. h. Dienst, zu dem man sich um des reinen Gelderwerbes willen an-
werben lasse. Das treffe aber bei den Spanienfahrern, die der kãmpfenden
Schwesterrepublik zu Hilfe geeilt seien, nicht zu.
Diese Auffassung ist unrichtig. Das Kassationsgericht hat schon
wiederholt entschieden (vgl. den Entscheid i. S. Brãm vom 25. August
1938) 1), dass Art. 94 MStG ganz allgemein den Zweck verfolgt, zu ver-
hindern, dass Schweizerbürger ihr Blut für fremde Staaten vergiessen
und sich unter die Befehlsgewalt einer auslãndischen Armee begeben,
da si e dadurch di e W ehrkraft des eigenen Lan des schwãchen un d zudem
die guten auslãndischen Beziehungen der Schweiz gefãhrden. Die An-
wendbarkeit des Art. 94 MStG auf Spanienfahrer ist daher in stãndiger
Rechtsprechung anerkannt worden.
D. Unzutreffend ist auch der weitere Einwand des Verteidigers,
dass sich die Beschwerdeführer in einem entschuldbaren Rechtsirrtum
befunden hãtten und daher auf Grund von Art. 17 MStG nicht bestraft
werden kõnnten. Das Divisionsgericht hat festgestellt, dass den An-
geklagten das V er bot d er Teilnahme an d en Feindseligkeiten in Spanien
l) Oben No. 24.