mkg · MKGE 13 Nr. 14 · 2009-03-26 · fr
MKGE 13 Nr. 14 — B.K. c. TM3
Militärstrafrecht


Justice militaire
Tribunal militaire de cassation
Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume /
Sentenze del TMC, 13° volume


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Art. 41 CPM; fixation de la peine (pourvoi en cassation).

Le juge de première instance dispose toujours sous l’empire de la nouvelle partie
générale du CPM d’un large pouvoir d’appréciation dans le cadre de la fixation de la
peine au sens de l’art. 41 CPM (consid. 3a).
En cas de refus de servir (art. 81 CPM), la durée du service refusé constitue un
élément d’appréciation pertinent pour fixer la peine ; cependant il n’est pas
nécessaire d’appliquer à cet égard une méthode arithmétique stricte, en particulier
dans les cas d’une certaine gravité (consid. 3a/3b).
Une peine privative de liberté ferme de sept mois pour le refus d’exécuter quatre
services d’instruction (SIF) n’apparaît pas comme excessivement sévère (consid.
3b).


Art. 41 MStG; Strafzumessung (Kassationsbeschwerde).

Auch unter dem neuen Allgemeinen Teil des MStG verfügen die Sachgerichte im
Rahmen der Strafzumessung nach Art. 41 MStG über einen weiten Ermessens-
spielraum (E. 3a).
Bei Militärdienstverweigerung (Art. 81 MStG) bildet die Dauer des verweigerten
Dienstes ein sachgerechtes Strafzumessungskriterium; die Anwendung einer
arithmetischen Strafzumessungsformel drängt sich hingegen insbesondere bei
Fällen von einer gewissen Schwere nicht auf (E. 3a/3b).
Eine unbedingte Freiheitsstrafe von sieben Monaten für die Verweigerung von vier
Ausbildungsdiensten (ADF) erscheint nicht als übertrieben hart (E. 3b).


Art. 41 CPM; commisurazione della pena (ricorso per cassazione).

Anche sotto la nuova parte generale del CPM, i tribunali di merito dispongono di un
ampio margine di apprezzamento nella commisurazione della pena giusta l'art. 41
CPM (consid. 3a).
In caso di rifiuto del servizio (art. 81 CPM), la durata del servizio rifiutato costituisce



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un criterio corretto per la commisurazione della pena; per contro, l'applicazione di
una formula aritmetica per la commisurazione della pena non si impone, in
particolare non in casi di una certa gravità (consid. 3a/3b).
Una pena da espiare della durata di sette mesi di arresto per il rifiuto di quattro
servizi d'istruzione (SIF) non sembra esageratamente dura (consid. 3b).



Il résulte du dossier:

A.
Le sdt B. K., né en 1977, a fait défaut à quatre SIF successifs auxquels il avait
été convoqué, dans son unité ou dans une autre unité, en 2004 (du 6 au 24 dé-
cembre), en 2005 (du 21 novembre au 9 décembre), en 2006 (du 19 juin au 7
juillet) et en 2007 (du 7 au 27 novembre). Il a également fait défaut aux cours de
tir pour retardataires en 2004, 2005, 2006 et 2007.

B.
Le sdt B. K. a été cité à comparaître devant le Tribunal militaire 3. Bien qu'il ait
quitté la Suisse en 2000 pour s'établir en Australie, il a eu connaissance de cette
citation à comparaître, qui lui a été envoyée par l'ambassade de Suisse à Can-
berra. Il n'a pas été entendu durant l'enquête. Il ne s'est pas présenté à l'au-
dience; son avocat d'office y a cependant assisté.

Par un jugement rendu par défaut le 4 décembre 2008, le Tribunal militaire 3 a
reconnu le sdt B. K. coupable de refus de servir (art. 81 al. 1 CPM) en raison des
faits précités et il l'a condamné à une peine privative de liberté ferme de sept
mois ainsi qu'à l'exclusion de l'armée.

Pour fixer la peine, le tribunal a retenu à la charge du condamné son détache-
ment complet face à ses obligations militaires, en tenant compte notamment
d'une précédente condamnation pour des faits similaires (principalement : pour le
défaut au SIF 2001). Il a également considéré que l'intéressé s'opposait au ser-
vice militaire dans son ensemble. Le jugement indique en outre que le sdt B. K.
devait encore accomplir 130 jours de service.

C.
Agissant par la voie du pourvoi en cassation, le défenseur d'office du sdt B. K.
demande au Tribunal militaire de cassation d'annuler le jugement du Tribunal mi-
litaire 3 et de renvoyer l'affaire à ce tribunal pour nouvelle décision. Il se plaint
d'une violation de la loi pénale (art. 41 CPM) car les principes généraux en ma-
tière de fixation de la peine n'auraient pas été respectés. Le total des jours de
service éludés, sans compter les tirs obligatoires, se monte à 78; vu l'ensemble
des circonstances, notamment le fait que l'accusé a accompli l'ER, la durée de la
peine privative de liberté serait clairement excessive.

L'Auditeur du Tribunal militaire 3 conclut au rejet du pourvoi. Le Président du tri-
bunal a renoncé à se déterminer.




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Considérant:

1.
L'accusé est légitimé à se pourvoir en cassation (art. 186 al. 1 PPM) contre un
jugement rendu par défaut par un tribunal militaire (art. 184 al. 1 let. c PPM). Il
invoque le motif de cassation de l'art. 185 al. 1 let. d PPM (violation de la loi pé-
nale, en l'occurrence de la règle générale de l'art. 41 CPM sur la fixation de la
peine). Le pourvoi a été annoncé par écrit dans les cinq jour au tribunal qui a sta-
tué (art. 186 al. 2 PPM). La motivation du pourvoi est très sommaire; elle est ce-
pendant suffisante, du point de vue des exigences formelles de recevabilité. Les
conditions de recevabilité des art. 185 ss PPM sont donc réunies, de sorte qu'il y
a lieu d'entrer en matière.

2.
Le recourant ne reproche pas au tribunal militaire d'avoir violé les règles sur le
jugement par défaut. Il ne critique pas les constatations de fait du jugement, et
pas davantage l'application de l'art. 81 al. 1 CPM, ni du reste le refus de le mettre
au bénéfice du sursis. Seule la mesure de la peine est remise en cause. Il y a
donc lieu d'entrer en matière sur ce grief, tout en rappelant que le recourant n'est
pas privé du droit de demander par ailleurs le relief du jugement par défaut, le
cas échéant, et de faire valoir ensuite, s'il entend être jugé en sa présence, des
arguments plus détaillés.

3.
L'application des nouvelles dispositions du code pénal militaire sur les peines et
mesures (art. 28 ss CPM, notamment art. 34 CPM, en vigueur depuis le 1er jan-
vier 2007), en vertu du principe de la lex mitior, n'est pas contestée en l'espèce.
Le recourant prétend cependant que la peine privative de liberté de sept mois se-
rait clairement excessive, compte tenu de l'ensemble des circonstances, notam-
ment la gravité des actes reprochés et le fait que l'intégralité de l'école de re-
crues a été effectuée.


a) Selon l'art. 41 al. 1 CPM (correspondant à l'ancien art. 44 CPM), la peine doit
être fixée d'après la culpabilité de l'auteur, et il faut prendre en considération les
antécédents, la situation personnelle et la conduite au service militaire de ce
dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir. La loi confère toujours, après
la révision du CPM entrée en vigueur le 1er janvier 2007, un large pouvoir d'ap-
préciation au juge de première instance ou d'appel. Même si le Tribunal militaire
de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, il ne peut
admettre un pourvoi portant sur la mesure de la peine, compte tenu du pouvoir
d'appréciation reconnu en cette matière aux juridictions inférieures, que si la
sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères
étrangers à l'art. 41 CPM, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposi-
tion n'ont pas été pris en compte ou, enfin, si la peine apparaît exagérément sé-
vère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'apprécia-
tion (cf. notamment ATMC 12 n° 21 consid. 13 et la jurisprudence citée). La du-
rée du service refusé est un critère ou un élément d'appréciation pertinent, du
point de vue de la culpabilité, puisqu'elle permet d'évaluer la "gravité de la lésion
ou de la mise en danger du bien juridique concerné" (cf. art. 41 al. 2 CPM).


b) Le recourant n'invoque pas de circonstances personnelles spéciales et il ne
donne aucune précision sur les éléments propres à déterminer la culpabilité. On
ne voit pas en quoi des critères étrangers à l'art. 41 CPM auraient été pris en
considération en première instance. La peine fixée est certes importante, mais



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elle n'apparaît pas exagérément sévère, puisque le refus porte sur plusieurs ser-
vices d'instruction (quatre SIF); concrètement, le recourant s'est soustrait à
toutes ses obligations militaires pendant plusieurs années. Dans une telle situa-
tion, où les actes reprochés au condamné sont d'une certaine gravité, il n'est pas
contraire à la loi pénale de ne pas appliquer de "règle" ou de "directive" faisant
en quelque sorte arithmétiquement dépendre la durée de la peine privative de li-
berté de la durée du service d'instruction refusé. En définitive, le tribunal militaire
n'a pas fait un usage critiquable de son pouvoir d'appréciation.

4.
Il s'ensuit que le pourvoi en cassation, mal fondé, doit être rejeté. Le recourant,
qui succombe, doit supporter les frais du présent arrêt.



Le Tribunal militaire de cassation prononce:


1.
Le pourvoi est rejeté.

2.
Les frais de la procédure devant le Tribunal militaire de cassation, arrêtés à 500 fr.,
sont mis à la charge du recourant.


(N° 807 du 26 mars 2009, B.K. c. TM3)