mkg · MKGE 12 Nr. 19 · 2000-09-06 · de
MKGE 12 Nr. 19 — T. e. MAG 28
Militärstrafrecht


19.
Rechtsirrtum (Art. 17 MStG)
Bei unverschuldetem Rechtsirrtum ist der Angeklagte freizusprechen (Ãnde-
rung der Rechtsprechung).
Erreur de droit (art. 17 CPM)
En cas d'erreur de droit non fautive, l'accusé doit être acquitté (changement
de jurisprudence).
Errore di diritto (art. 17 CPM)
In caso di errore di diritto non imputabile all'accusato, quest'ultimo deve es-
sere assolto (cambiamento della giurisprudenza).
Das Militãrkassationsgericht hat festgestellt:
T. wurde als Sohn kroatischer Eltern in der Schweiz geboren, wo er seither wohn-
haft ist. Nebstdem er Bürger Kroatiens ist, erhielt er im Jahre 1997 das Schweizer
Bürgerrecht. Er spricht gut kroatisch und hat seine Beziehungen zu Kroatien bei-
behalten, wo seine Familie ein Haus besitzt und wo er regelmassig Ferien ver-
bringt. In Anbetracht der politischen Lage beabsichtigt er indes, seinen Wohnsitz
in der Schweiz, wo sich nach seinen Angaben nach wie vor sein Lebensmittel-
punkt befindet, jedenfalls in nachster Zeit beizubehalten, weil er die Verhaltnisse in
Kroatien als gegenwãrtig ungünstig erachtet.
In der Zeit vom 11. November 1997 bis am 9. September 1998 leistete T. in Kroa-
tien fremden Militãrdienst, ohne über eine Erlaubnis des Bundesrates zu verfügen.
Er gab im Wesentlichen zwei Gründe dafür an: Einerseits habe ihm das kroatische
Konsulat seinen Pass nur für zwei Jahre, bis 1999, verlãngert und ihm gedroht,
keine weitere Verlangerung zu erteilen, falls er in Kroatien keinen Militãrdienst leis-
te. Der zweite Grund habe darin bestanden, dass er, damals arbeitslos, beabsich-
tigt habe, ein Geschãft in Zagreb zu erõffnen; den Militardienst habeer als gelun-
gene Mõglichkeit betrachtet, um einen Einblick in die Verhãltnisse in Kroatien zu
gewinnen und damit Abklarungen für sei ne zukünftigen Tatigkeiten vorzunehmen.
Das Div Ger 6 sprach den Stelpfl T. der Leistung fremden Militardienstes im Sinne
von Art. 94 Abs. 1 MStG schuldig, doch nahm es in Anwendung von Art. 2 Ziff. 4,
Art. 94 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 17 MStG und Art. 151 MStP von einer Bestra-
fung Umgang. Es erachtete die von ihm gemachten Angaben als glaubwürdig, den
zustandigen Sektionschef über seine Absicht informiert zu haben, Militardienst in
Kroatien zu leisten und zu diesem Zweck um Auslandurlaub zu ersuchen, worauf-
hin er vom Sektionschef nicht über die Strafbarkeit einer solchen Dienstleistung
aufgeklart worden sei. In Anbetracht dessen erwog das Div Ger, dass T. keinen
Anlass gehabt habe, an der Rechtmãssigkeit seines Handelns zu zweifeln, wes-
halb ihm ein Rechts- bzw. Verbotsirrtum im Sinne von Art. 17 MStG zuzubilligen
und keine Strafe aufzuerlegen sei.
Auf Appellation des Angeklagten hin bestãtigte das MAG 28 das erstinstanzliche
Urteil. T. reichte Kassationsbeschwerde ein.
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Das Militãrkassationsgericht hat erwogen:
2.
Gestützt auf die Aktenlage steht fest und ist denn auch nicht streitig, dass
der Beschwerdeführer vom 11. November 1997 bis am 9. September
1998 als schweizerisch-kroatischer Doppelbürger in Kroatien fremden Mili-
tardienst leistete, ohne im Besitze einer Erlaubnis des Bundesrates zu
sein. Er hatte damals seinen Lebensmittelpunkt in der Schweiz und nicht
in Kroatien, weshalb er nicht nach Art. 94 Abs. 2, sondern in Anwendung
von Art. 94 Abs. 1 MStG schuldig erklart wurde.
Zuzubilligen ist dem Angeklagten sodann unbestrittenermassen ein
Rechts- bzw. Verbotsirrtum nach Art. 17 MStG, da er sich gemass den
vorinstanzlichen Erwagungen unter den gegebenen Umstanden nicht
veranlasst sehen musste, an der Rechtmassigkeit seines Handelns zu
zweifeln.
Art. 17 MStG sieht - wie Art. 20 StGB - vor, dass der Richter die Strafe
nach freiem Ermessen mildern (Art. 47 MStG bzw. Art. 66 StGB) oder von
einer Bestrafung Umgang nehmen kann, wenn der Tater aus zureichen-
den Gründen angenommen hat, er sei zur T at berechtigt.
In Anbetracht dieser für den Rechts- bzw. Verbotsirrtum gesetzlich gere-
gelten Rechtsfolgen hat das MAG 28 wie zuvor das Div Ger 6 entschie-
den, dem in Bezug auf den lrrtum fehlenden Verschulden des Beschwer-
deführers entsprechend von dessen Bestrafung Umgang zu nehmen. Ent-
gegen der Auffassung des Beschwerdeführers und auch entgegen der
durch das Bundesgericht mit BGE 120 IV 313 ff. eingeleiteten Rechtspre-
chung h,at es jedoch die Voraussetzungen für einen Freispruch verneint.
Es hat erwogen, eine Übereinstimmung zwischen ziviler und militarischer
Gerichtsbarkeit sei zwar grundsatzlich zu befürworten. Es erachte sich
aber an den klaren Wortlaut von Art. 17 MStG in Verbindung mit dem da-
durch vom Gesetzgeber unzweifelhaft zum Ausdruck gebrachten Willen
gebunden. Wahrend dem in einem Fali wie dem vorliegenden fehlenden
Verschuldensmoment durch das Umgangnehmen von Strafe Rechnung zu
tragen sei, sei dennoch ein Schuldspruch vorzunehmen, wie früher auch
das Bundesgericht zu Recht angenommen habe (BGE 116 IV 56 E. 11/3
S. 68 f.). Soweit diese gesetzliche Regelung nicht gefalle, bestehe nicht
eine echte, durch das Gericht zu füllende Lücke, sondern allenfalls eine
rechtspolitische Lücke. Werde das Gesetz als rechtspolitisch nicht (mehr)
befriedigend erachtet, so obliege es dem Gesetzgeber und nicht dem
Richter, diesen Missstand auszuraumen, wie denn auch das Bundesge-
richt immer wieder betont habe (vgl. BGE 121 111 219 E. 1 d/aaS. 225 f.).
Umstritten im Hauptpunkt sind nunmehr die sich für den Beschwerdefüh-
rer ergebenden Rechtsfolgen. Er macht unter Berufung auf die neuere
bundesgerichtliche Rechtsprechung in erster Linie geltend, durch das an-
gefochtene Urteil werde das Verschuldensprinzip verletzt. Bei Vorliegen
eines unverschuldeten Rechts- bzw. Verbotsirrtums, in dem er sich zwei-
fellos befunden habe, gehe es nicht an, ihn trotzdem schuldig zu spre-

chen, auch wenn er diesfalls von einer Strafe verschont werde; vielmehr
sei er in Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung vollumfanglich
freizusprechen.
3.
Mit BGE 120 IV 313 E. 2 hat der Kassationshof des Bundesgerichts in Ab-
kehr von seiner früheren Rechtsprechung (so noch BGE 116 IV 56 E. 11/3
S. 68 f.) entschieden, dass ein Angeklagter freigesprochen werden müsse,
wenn in Anwendung von Art. 20 StGB von Bestrafung Umgang zu neh-
men sei, weil ihn kein Verschulden treffe. Zwar hat der Kassationshof da-
bei nicht verkannt, dass nach dem Gesetzeswortlaut "auf den ersten Blick"
lediglich eine freie Milderung (Art. 66 StGB) oder das Umgangnehmen von
Strafe, nicht aber ein Freispruch mõglich scheine und dass auch die Mate-
rialien keinen andern Willen des Gesetzgebers erkennen liessen. Er hat
dann aber durchaus plausibel erwogen, es sei schlechterdings unhaltbar,
in einem vom Verschuldensprinzip beherrschten Strafrecht einen Ange-
klagten, dem keinerlei Verschulden anzulasten sei, schuldig zu sprechen.
Entsprechend hat der Kassationshof das Verschuldensprinzip über den
Wortlaut von Art. 20 StGB und den darin zum Ausdruck gebrachten Willen
des historischen Gesetzgebers gestellt, wie denn auch die überwiegende
Lehre, wie sie im angefochtenen Urteil aufgelistet worden ist, auf die Ver-
schuldensproblematik bezogen mit guten Gründen Kritik an der früheren
Rechtsprechung des Bundesgerichts geübt hat (Stefan Flachsmann/Jõrg
Rehberg/Robert Akeret, Tafeln zum Militarstrafrecht, Zürich 1999, S. 45
Fn. 9, fordern ausdrücklich, die erwahnte neuere bundesgerichtliche
Rechtsprechung sei auch auf das Militarstrafrecht zu übertragen). Der
Kassationshof des Bundesgerichts hat die mit BGE 120 IV 313 eingeleite-
te Rechtsprechung seither bestatigt.
lm übrigen tragt auch der Entwurf zur Anderung der Allgemeinen Bestim-
mungen des Strafgesetzbuches der von der Lehre an der früheren Recht-
sprechung geübten Kritik Rechnung. Entsprechend sieht er in Art. 19 aus-
drücklich vor, dass das Gericht nicht bloss von einer Bestrafung Umgang
nehmen kann, sondern den Tater freisprechen muss, wenn er sich in ei-
nem unvermeidbaren und somit unverschuldeten Verbotsirrtum befand
(BBI 1999 S. 2008 und 2303). lm Einzelnen wird in der Botschaft zu die-
sem Entwurf ausgeführt (S. 2008): "Wahrend nach Art. 20 StGB der Rich-
ter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung
ganz absehen kann, unterscheidet der Art. 19 E [Entwurf] zwischen ver-
meidbarem und unvermeidbarem Verbotsirrtum. War der lrrtum unver-
meidbar, wusste der Tater also nicht und konnte er auch nich.t wissen,
dass er sich unrechtmassig verhalt, so ist er nach Art. 19 E nicht schuldig.
Das Gericht muss ihn freisprechen und kann nicht bloss von einer Bestra-
fung Umgang nehmen. Wenn selbst ein gewissenhafter Mensch den lrr-
tum nicht verhindern konnte, macht sich der Tater nicht schuldig und wird
nicht bestraft. Anders zu beurteilen ist der Fali des vermeidbaren lrrtums.
Der Tater, der den lrrtum hatte entdecken kõnnen, handelt in diesem Fali
schuldhaft, sei ne Schuld ist jedoch vermindert. Das Gericht hat die Strafe
entsprechend zu mildern."
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Nr.19,20
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Unter den dargelegten Umstãnden sieht das Militãrkassationsgericht kei-
nen Anlass, sich der neueren, inzwischen gefestigten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu den Rechtsfolgen des Rechts- bzw. Verbotsirrtums
nicht anzuschliessen.
Da dem Beschwerdeführer - wie ausgeführt - gemass den unbestritten
gebliebenen und überzeugenden vorinstanzlichen Erwãgungen ein unver-
schuldeter Rechts- bzw. Verbotsirrtum im Sinne von Art. 17 MStG zuzubil-
ligen ist, ist er nach dem Gesagten bezüglich der Gegenstand der Anklage
bildenden Leistung fremden Militãrdienstes nach Art. 94 Abs. 1 MStG frei-
zusprechen.
(741, 6. September 2000, T. e. MAG 28)
20.
Strafzumessung (Art. 44 MStG)
Das Militãrkassationsgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz ihren weiten
Ermessensspielraum überschritten hat. Fali eines Rekruten, der den Militãr-
dienst verweigerte, nachdem sein Gesuch um Zulassung zum Zivildienst ab-
gewiesen worden war; eine Gefãngnisstrafe von drei Monaten wurde ange-
sichts der vorinstanzlichen Begründung als zu milde erachtet.
Fixation de la peine (art. 44 CPM)
Le Tribunal militaire de cassation n'intervient qu'en cas d'abus du large
pouvoir d'appréciation dont jouit l'autorité précédente. Cas d'une recrue qui
a refusé de servir apràs le rejet de sa demande d'admission au service civil;
au vu de la motivation donnée par l'autorité précédente, une peine de trois
mois d'emprisonnement a été considérée comme trop clémente.
Commisurazione de/la pena (art. 44 CPM)
11 Tribunale militare di cassazione interviene solo se l'autorità inferiore ha
abusato dell'ampio potere di apprezzamento di cui e investita. Caso di una
recluta che ha rifiutato di prestare servizio militare una volta respinta la sua
domanda di ammissione al servizio civile; vista la motivazione addotta
dall'autorità inferiore, urta pena di tre mesi di detenzione e stata giudicata
troppo clemente.
Das Militãrkassationsgericht hat festgestellt:
Der als Spitalsoldat ausgehobene K. hatte in die RS einrücken sollen, nachdem
sein Gesuch um Zulassung zum Zivildienst vom Bundesamt für Wirtschaft und Ar-
beit abgewiesen worden und eine gegen den abschlagigen Bescheid geführte Be-
schwerde bei der Rekurskommission EVD erfolglos geblieben war. K. teilte der Mi-
litãrverwaltung telefonisch mit, er werde nicht in die Rekrutenschule einrücken,
was er in der Folge denn auch nicht tat. Ein zweiter Antrag um Zulassung zum Zi-
vildienst wurde nicht weiterverfolgt.