mkg · MKGE 2 Nr. 22 ·  · de
MKGE 2 Nr. 22
Militärstrafrecht


-
65-
No. 22
pu considérer le probleme à résoudre comme un probleme de compétence
ou comme un probleme résidant dans l'interprétation des termes employés
à l' art. 72 CPM.
Quoi qu'il en soit de ce point mentionné ici puisqu'il a fait l'objet
d'une observation de la part de l'auditeur en chef, la conclusion qui se
dégage de tout ce qui précede est que le recours de l'auditeur est irrece-
vable, parce qu'il tend à faire constater la culpabilité d' accusés e t à obtenir
leur condamnation à l'égard d'indications fausses qui n'ont pas été suffi-
samment spécifiées dans l' a ete d' accusation et qui, p ar conséquent, ne
rentraient pas dans le cadre de l'accusation pénale le jour de l'audience
et encore aujourd'hui. Cette décision laisse intacte la question principale
soulevée p ar le recours, question, dans l' examen de laquelle le tribunal
de cassation n'a pas à entrer ici.
(23 mars 1931, Auditeur e. T. D. 2a en la cause Maitre et Piquerez.)
22.
Der Auditor ist zur Erhebung de:r Kassationsbeschwerde gege11
Kontumazialurteile legitimiert.
Eine Partei }{ann auch dann
Kassationsbeschwerde wegen Verletzung des Strafgesetzes (MStGO
-~. Art. 188, Ziff. 1) erheben, wenn das Urteil ihrem eigenen Antrag
entspricht. Der Auditor dari in seinem Kassationsbeg~hren von
seinem in der Anklageschrift gestellten Antrag ab\veichen, aber
nur zu Gunsten, nicht zu Lasten des Angeklagten (Erw. A). -
l~ Das Delilít der Dienstverweigerung resp. Dienstversaumnis (MStG
Art. 81 und 82) wird auch von demjenigen vorsatzlich begangen,
der sich in die Unmoglichkeit begibt, einem Aufgebot, mit dem
er rechnen muD, Folge zu leisten, selbst dann, wenn er diese Uil•
moglichlíeit lange vor Beginn des Dienstes gescbaffen hat. Es
kommt lediglich darauf an, ob die im Moment, wo eingerückt wer-
den sollte, vorhandene objektive Unmoglichkeit des Einrückens
schuldhait (vorsatzlich) herbeigeführt wurde. 'f- Der schweizerische
W ebrmann, der ohne Erlaubnis des Bundesrates in iremden Mi1itar-
dienst eintritt, macht sich nicht nur der Schwachung der Wehrkt·aft
(MStG Art. 94) scbuldig, sondern aucb der Verweigerung, resp. der
Versaumnis derjenigen schweizerischen Militardienste (1\IIStG Art. 81
und 82), die er deswegen nicht leisten kann (Erw. C). -
Die Tat-
bestande der Art. 81 und 82 MStG werden durch denjenigen des
Art. 94 nicht konsumiert; das ergibt sich sowohl aus der Natur der
s

No. 22
-
66-
in Ft·age stehenden Delikte (Erw. D), lvie aus den Bestimmungen
über die Vet·jaht·ung (Erw. E) und aus der Not\vendigl{eit der
t·ichtigen Anpassung det· Stt·afe an das deliktisclle Verhalten (Et·\v.
F). -
Hinweis auf das pral{tische Vorgehen bei der gerichtlichen
Verfolgung der Fremdenlegionare lvegen Dienstvet·saumnis (Erw.
G). -
Zlvischen den Tatbestanden von MStG Art. 94, Abs. 1 und
95, Abs. 1 besteht l{eine ldealkonliurrenz (Erw. H).
L'auditeur a ftualité pour t·ecourir en cassation contre un
jugement par défaut. Une partie peut recourir en cassation pour
violation de la loi (art. 188, eh. 1 OJl\1), même lot·sque le juge-
ment est conforme à ses conclusions. L'auditeur peut, dans son
recours en cassation, s'écarter des conclusions prises dans l'acte
d'accusation, mais seulement en faveur et non au détriment du
prévenu (cons. A).- Le délit de l'art. 81 (t·efus de servit·), comme
celui de l'art. 82 (insoumission), est commis intentionnellement
par celui qui se met Jui-même dans l'impossibilité d'obtempéret·
à un ordre de marche ou de mise sur· pied ftu'il devait p1·évoit·,
même lorsftu'il s'est placé dans cette impossibilité longtemps avant
le service manftué.
11 suffit f{Ue l'impossibilité dans laquelle il
s'est trouvé, en fait, d'entret· au service au moment oii il aurait du
le faire ai t été ct·éée p ar sa faute, qu' elle soit, de sa part, le résultat
d'un acte intentionnel. Le soldat suisse qui, sans l'autorisation
du Conseil fédéral, prend du service dans une armée étrangere, ne
se rend pas seulement coupable du délit d'atteinte à la puissance
défensive du pays (art. 94 CPM), mais également du délit de l'art. 81
ou de l'art. 82, en raison de son absence aux set·vices auxquels son
engagement dans une armée étrangere l'a mis dans l'impossibilité
de se présenter ( cons. C). -Le délit de l'art. 81 ou celui de l'a1·t. 82
ne se confondent pas avec celui de l'at·t. 94, cela tant à cause de la
na tur e de ces délits ( cons. D) que des dispositions s ur la p1·escription
(cons. E) et de la nécessité d'appliftuer une peine qui soit bien
en rapport avec les divers actes délictueux commis par le prévenu
(cons. F). -
Comment faut-il procéder pratiquement ftuand il s'agit
·de poursuivre des Iégionnaires parce qu'ils ne se sont pas présentés
au se1·vice? ( cons. G). -. Dans les cas des art. 94, al. 1 et 95, al. 1
. CPM, il n'y a p~s concours idé~I . de délits ( cons. H).

-
67-
L'uditore puõ ricorrere in cassazione contro u11a sentenza con-
tumaciale. Una parte puõ t•icort·ere in cassazione per violazione
della Iegge penale (art. 188/2 OGM) anehe se la sentenza e con-
fot·me alle s ue conclusioni. N ei ricot·so in cassazione l'uditore puõ
dipartirsi dalle proposte da esso fatte al dibattimento, ma solo in
favore, non a carico dell'imputato (Cons. A). -
Commette inten-
zionalmente il delitto di rifuto del servizio o di omissione del ser-
vizio ( art. 81-82 CPl\1) clli si p o ne nella impossibilità di osseftniat·e
a Un ordine di ma1•cia, ebe doveva prevedere,. anche se fJUesta im-
possibiJità ha cominciato molto tempo prima del servizio. Basta
che la impossibilità materiale, verificatasi al momento de1l'inizio
del mancato servizio, dipenda da un suo atto i~tenzionale. 11
milite svizzero, ebe, senza il permesso del Consiglio Federale, si
arruola in un esercito st1·aniero, si rende colpevole non solo del
delitto di indebolimento della forza difensiva del p a ese ( art. 94
CPM), ma anche di ftnello di rifiuto, rispettivamente di omissione
del set·vizio, ebe di conseguenza ha mancato (art. 81 e 82 CPM)
(Cons. C). -
I delitti pt·evisti dag1i art. 81 e 82 non possono ritenersi
compt·esi in fJUello dell'art. 94: Ciõ sia per la diversa natura dei
reati, (Cons. D), sia tenendo conto delle diverse disposizioni circa
la prescrizione (Cons. E), e della 11ecessità di una giusta commi-
surazione della pena alia condotta criminosa del prevenuto (Cons. F).
-
Come si dovrebhe pt·aticamente procedere nei casi di mancato
set·vizio da pat·te di inscritti alia legione straniera f1·ancese (Cons. G).
-
Non c'e alcuna concorrenza ideale di delitti nel caso previsto
dall'art. 94 j l CPJ\1 e in f{Uello dell'art. 95/1 (Cons. H).
A. Der Auditor verlangt Kassation des divisionsgerichtlichen Kon-
tumazialurteils wegen Verletzung des Strafgesetzes (MStGO Art. 188,
Ziffer 1). Nach feststehender Praxis des Militãrkassationsgerichts (vgl.
StooB, Kommentar zur MStGO Art. 187, Note 3) ist der Auditor, unter
AusschluB des Verurteilten, zur Erhebung der Kassationsbeschwerde ge ...
genüber Kontumazialurteilen legitimiert. Es ist somit auf sein Begehren
einzu treten.
Im vorliegenden Falle erscheint es zwar auffãllig, daf3 der Auditor
Kassation eines Urteils verlangt, das seinem eigenen, in der Anklage-
schrift gestellten Antrag, entspricht. J edoch schlief3t dies di e Legiti-
mation des Auditors nicht aus. Art. 189, Absatz l sagt ganz allgemein:
«Die Kassation kann von dem Auditor und von dem Angeklagten oder

No. 22
-
68
dessen Verteidiger verlangt werden. >> Nach Art. 188, Absatz 2 bedarf
es für di e Erhebung d er Kassationsbeschwerde n ur dann eines bezüglichen
Antrages oder einer bezüglichen Rüge in der Hauptverhandlung, wenn
einer der in den Ziffern 2-6 des Art. 188 genannten Kassationsgründe
geltend gemacht wird. Es darf daraus geschlossen werden, da13 die Kassa-
tionsbeschwerde na eh Ziff. l (Verletzung des Strafgesetzes) zulãssig ist,
ohne daB die Rüge der Verletzung matériellen Rechtes in der Hauptver-
handlung erhoben zu werden braucht, also auch ·dann, wenn das Urteil
dem eigenen Antrag der Partei entspricht.
Diese Auffassung entspricht auch der allgemeinen Stellung des
Auditors im Strafverfahren. Er ist zwar formell Partei, sachlich aber
ein Organ der Strafrechtspflege. Seine Tãtigkeit hat kein anderes Ziel,
als im Interesse der richtigen Anwendung des Strafgesetzes am Verfahren
mitzuwirken. Diesem Interesse entspricht seine Befugnis, Kassation zu
begehren, sobald er die Überzeugung gewonnen hat, daB das Urteil eine
Verletzung des Strafgesetzes enthãlt. Eine Schranke des Auditors, von
seinem eigenen Antrag abzuweichen, konnte hõchstens dann angenommen
werden, wenn sich die Abweichung zu Lasten des Verurteilten auswirken
würde; eine Abweichung zu Gunsten des Verurteilten mu13 aber mõglich
sein. Di ese Auffassung wird weiter gestützt durch di e Erwãgung, daB das
Kassationsgericht im Falle einer Kassationsbeschwerde nach Art. 188,
Ziffer l nicht an die Beschwerdebegründung gebunden ist, sondern von
Amtes wegen untersuchen kann, ob eine Verletzung des Strafgesetzes
vorliegt (Stoo13, Kommentar S. 166 oben). Es kõnnte also die vom Auditor
aufgeworfene Frage auch prüfen, wenn eine andere Verletzung des Straf-
gesetzes behauptet worden wãre. Die Kassationsbeschwerde soll der rich-
tigen Anwendung des Gesetzes überhaupt dienen, also einem õffentlichen
Interesse, das grundsãtzlich der Parteidisposition nicht unterliegt. Die
Schranken, die aus prozessualen Gründen für die Erhebung der Kassa-
tionsbeschwerde bestehen; dürfen daher nicht über die vom Gesetz po-
sitiv bestimmten Fãlle hinaus ausgedehnt werden.
Wenn im vorliegenden Fali dem Auditor das Recht zuerkannt wird,
I{assation zugunsten des V erurteilten zu verlangen, so entspricht ~as
der in neueren Strafproze13ordnungen ausdrücklich getroffenen Regelung,
wonach die Staatsanwaltschaft befugt ist, Rechtsmittel auch zugunsten
des Angeklagten oder Verurteilten zu ergreifen (so z. B. zürcherische
StrafprozeBordnung, § 396, Absatz 1).
Auf die Kassationsbesehwerde des Auditors ist somit einzutreten.
B. Nach Art. 94, Absatz l wird der Schweizer, der ohne Erlaubnis
des Bundesrates in fremden Militãrdienst eintritt, mit Gefãngnis bestraft.
Diese Bestimmung figurierte Weder im Vorentwurf, noch im Entwurf
des Bundesrates, sie ist durch die Rate in das Gesetz hineingebracht wor-
den. Bis zum Inkrafttreten des MStGB war d er Eintritt in fremden Militãr-
diep.st nur strafbar nach MaBgabe de~ Bundesgesetzes vom 30. Juli 1859

-
69-
No. 22
betreffend die Werbung und den Eintritt in den fremden Kriegsdienst,
dessen Art. 1, Absatz 1 lautete: >
Die franzõsische Fremdenlegion ist eine
Nationaltruppe (Fleiner, Bundesstaatsrecht § 66, Note 1). Danach ist
der Eintritt in die Fremdenlegion bis zum Inkrafttreten des neuen MStGB
nicht strafbar gewesen.
Art. 94, Absatz 1 des MStGB geht viel weiter. Er verbietet dem
Schweizer, ohne Erlaubnis des Bundesrates, den Eintritt in fremden
Militãrdienst überhaupt. Das Verbot richtet sich an jeden Schweizer,
nicht nur Dienstpflichtige. Der Militãrrichter ist in allen Fãllen von
Art. 94, Absatz 1 kompetent. Gegenüber den Dienstpflichtigen ergibt
sich seine Kompetenz aus Art. 2, Ziffer 4, gegenüber den Nichtdienst-
pflichtigen aus Art. 2, Ziff. 8, jeweilen in Verbindung mit Art. 218 MStGB.
Der Eintritt in fremden Militãrdienst erfolgt aller Regel nach in der
W eis e, daf3 eine Verpflichtung für eine bestimmte Z ei t eingegangen wird;
bei d er franzõsischen Fremdenlegion scheint si eh di ese V erpflichtung auf
fünf J ahre z u erstrecken. Wãhrend dieser Z ei t l eis tet d er Dienstpflichtige
den Aufgeboten zum Dienst mit seiner Einheit in der Schweiz keine
Folge. H. ist im Sommer oder Herbst 1929 für fünf Jahre in die Fremden-
legion eingetreten und demgemã13 im Herbst 1930 nicht zum Wieder-
holungskurs eingerückt. Neben dem Delikt des Art. 94 kommt dasjenige
von Art. 81 oder 82 in Frage. Das Divisionsgericht 5a hat bei H. au13er
Schwãchung der Wehrkraft (Art. 94, Abs. 1) noch Dienstversãumnis
(Art. 82) angenommen. Das Kassationsgericht hat die Frage, ob es sich
um Dienstverweigerung (Art. 81) oder Dienstversãumnis (Art. 82) han-
·delt, nicht zu prüfen. Es hat lediglich zu entscheiden, ob neben dem
Delikt des Art. 94 auch Dienstversãumnis gemã13 Art. 82 vorliegt, ob
also diese beiden Delikte zusammentreffen, wobei die Strafe nach Art. 49
zu bestimmen ist, oder ob nur das Delikt des Art. 94 vorhanden ist, we:bei
die Strafzumessung nach Art. 44-48 erfolgt.
C. E s fragt si eh in erster Linie, o b in einem Fali e, wie d em vorlie-
genden, der Tatbestand des Art. 82 überhaupt vorliegt.
Objektiv liegt er sicher vor. Aber subjektiv soll er nach der Auf-
fassung des Auditors nicht gegeben sein, weil H. zur Zeit, als er einrücken
sollte, sich in d er U nmõglichkeit befand, es z u tun.
Di e Dienstversãumnis ist ein Vorsatzdelikt. Vorsatz ist das V erüben
der Tat mit Wissen und Willen (Art. 15). Als H. den Entschlu.fl faf3te
und ihn ausführte, in die Fremdenlegion einzutreten, war er sich darüber
kiar (das Urteil des Divisionsgerichts stellt dies verbindlich fest), daO er
si eh d ami t für fünf J ahre in di e U nmõglichkeit versetze, militãrischen
Aufgeboten in d er Schweiz zu folgen; insbesondere muf3te er für jedes
Jahr mit einem Aufgebot zum Wiederholungskurs rechnen. Insofern

No. 22
-
70-
hatte er beim Eintritt in den fremden Dienst das Wissen und den W!llen,
allen diesen künftigen, sichern und mõglichen Aufgeboten nicht zu folgen.
Zur Zeit des einzelnen Aufgebots aber hãngt das Befolgen oder Nichtbe-
folgen desselben dann nicht mehr von seinem Willen ab. Ein Urlaubs-
gesuch bei der Legion ist wohl aussichtslos und ein Desertieren viel zu
unsicher und zu gefãhrlich, als daB man es ihm zumuten kõnnte. Zur
Zeit des Dienstbeginns befand sich H. in einer ãhnlichen Unmõglichkeit
einzurücken, wie wenn er krank oder im Gefãngnis gewesen wãre. Stellt
man für die Frage des Vorsatzes ab auf den Zeitpunkt, da H. nicht ein-
gerückt ist, so fehlt in der Tat der Vorsatz·, weil sein damaliger Wille
nicht kausal war für den Erfolg.
Beim Begehungsdelikt muO allerdings der Vorsatz bei der Begehung
vorhanden sein. Art. 82 ist a b er ein typisches U nterlassungsdelikt. Bei
Unterlassungsdelikten besteht die Schuld darin, da8 man in pflicht-
widriger Weise nicht den EntschluB faJ3t, die gebotene Handlung auszu-
führen. Diesen Entschlu8 mu8 man indessen so früh fassen, daO man
die gebotene Handlung ausführen kann. Hãufig ist es im Moment, wo ge-
handelt werden sollte, schon zu spãt. Das V erschulden liegt daher au eh
darin, da8 man den EntschluB nicht rechtzeitig fa8t. Ist das nicht ge-
schehen, so ist nachher die Vornahme der gebotenen Handlung gar nicht
mehr mõglich. Die Sachlage kann daher hier so sein, daB der entschei-
dende Vorsatz der Unterlassung selber zeitlich mehr oder weniger voran-
geht. Je nach den Umstãnden kann dieses zeitliche Auseinanderfallen
von subjektivem und objektivem Tatbestand grof3 sein. Gerade bei Art.
82 und natürlich auch 81 kommt es hãufig vor, daB man im Momente,
wo man einrücken sollte, gar keine Wahl mehr hat, weil man nicht recht-
zeitig das Nõtige getan hat, um einrücken zu kõnnen.
J enes pflichtwidrige Nichtfassen des nõtigen Entschlusses zeigt si eh
zum Beispiel bei Art. 81/2 hãufig darin, daB d er Tãter nicht rechtzeitig
die erforderlichen Vorbereitungshandlungen vornimmt, damit er ein-
rücken kann, oder auch darin, daf3 er etwas tut, was geeignet ist, ihm das
Einrücken unmõglich zu machen.
Es kommt für die Strafharkeit einfach darauf an, ob die im kriti-
schen Moment, wo eingerückt werden sollte, vorhandene objektive lTn-
mõglichkeit des Einrückens schuldhaft, und zwar vorsãtzlich, herbeige-~ .. ·
führt worden ist, d. h. daB d er Tãter dabei das Bewu8tsein hatte, daB sein
Verhalten diese Folge haben wird oder haben kõnnte. Dabei macht es
auch keinen Unterschied, ob zur Zeit, dader Tãter die notwendigen Vor-
bereitungshandlungen unterlieB oder aktiv das Hindernis geschaffen hat,
das Aufgebot bereits vorlag. Es genügt, daO er mit dem künftigen Auf-
gebot rechnet. Er darf sich auch nicht in eine Lage versetzen, bei der er
einem künftigen Aufgebot, mit dem er rechnen muB und rechnet, nicht
Folge leisten kann. Auch das ist vorsãtzliches Nichteinrücken nach
Art. 82 oder 81,

-
71-
No. 22
Nur wenn die Unmoglichkeit nicht im angegebenen Sinne ver-
schuldet ist, z. B. bei Krankheit oder Gefangenschaft, liegt das Delikt
nicht vor. Wer aber z. B. sich ohne Urlaub auf eine lange Reise begibt,
im BewuOtsein, da[3 er einem schon bestehenden oder erst künftigen
militãrischen Aufgebote nicht wird Folge leisten konnen, und dann wirk-
lich nicht einrückt, macht sich des Deliktes des strafbaren Nichteinrückens
schuldig. Ebenso liegt der Tatbestand des Deliktes vor bei demjenigen,
der nicht einrückt, weil er sich in fremdem Militãrdienst, speziell in der
Fremdenlegion, befindet. Die frühere Praxis des Militãrkassationsgerichts
unter dem alten Gesetz erscheint als richtig, nach der in solchen Fãllen
wegen Dienstverweigerung bestraft wurde (Entscheidungen des MKG
1915-1925, Nr. 38, 42, 100).
Man kann hier, mit dem Auditor, in d er T at von actio libera in causa
sprechen. Im Momente, wo der Tãter die gebotene Handlung, das Ein-
rücken, hãtte vornehmen sollen, ist er nicht mehr frei. Aber er setzt vor-
sãtzlich die Ursache dieser Unfreiheit. Der Auditor irrt indessen, wenn
er glaubt, daO bei dieser Sachlage nach dem MStG nur verurteilt werden
konne im Falle von Art. 10, Absatz 2. Diese Bestimmung regelt einen
Spezialfall der actio libera in causa, schlie13t aber nicht aus, daO auch in
andern Fãllen derselben Verurteilung zulãssig ist, j e na eh d er N atu r des
Deliktes und allgemeinen strafrechtlichen Grundsãtzen und Überle-
gungen. Bei Unterlassungsdelikten und speziell bei Art. 81/2 trifft es
nach dem Gesagten zu.
D. Die Verurteilung des H. wegen Dienstversãumnis ist daher
jedenfalls nicht deshalb anfechtbar, weil hier der Tatbestand dieses
Deliktes, und zwar nach der subjektiven Seite, nicht vorhanden gewesen
Wãre. An sich wãren die gesetzlichen Tatbestãnde der beiden Delikte
erfüllt, Art. 94 und 82. Die entscheidende Frage ist die nach dem Ver-
hãltnis der beiden Delikte. Handelt es sich um blof3e (au eh sog. unechte)
Gesetzeskonkurrenz? G eh t nicht Art. 82 in 94 auf?
Art. 94 ist ein Delikt gegen die Wehrkraft des Landes. Wenn der
Tãter ein Dienstpflichtiger ist, so kommt die Schwãchung der Wehrkraft
namentlich auch darin zum Ausdruck, daf3 er für die Zeit des fremden
Dienstes der Dienstleistung in der Schweiz, den ordentlichen Instruk·-
tionsdiensten und allfãlligen aktiven Diensten, entzogen ist. Diese Folge
ist dem Bewu13tsein des Tãters beim Eintritt in den fremden Dienst
aller Regel nach gegenwãrtig. Sie wird meistens nicht das Motiv seines
liandelns sein; aber er nimmt si e in Kauf. Sie ist insofern vom Vorsatz
umfa13t.
Diese voraussichtliche Folge des Eintrittes in den fremden Diens't
für die Diensterfüllung in der Schweiz kann berücksichtigt werden in der
Strafzumessung beim Delikt des Art. 94. Das Gesetz steht, was die
Strafzumessung anlangt, auf dem Verschuldensprinzip (Art. 44). Für die
Frage nach der GroOe des Verscbuldens bei Art. 94 ka.nn ~ls ein Mom~nt

No. 22
-
72-
angesehen werden, dail der Dienstpflichtige in den fremden Dienst ein-
getreten ist, obgleich er sich darüber kiar war, dail er für die Zeit der Ver-
pflichtung sich in die Unmõglichkeit versetze, die Dienstpflicht in der
Schweiz zu erfüllen.
Das ist nun aber gerade die subjektive Seite aller der einzelnen
Delikte von Dienstversãumnis, die wãhrend der Dauer des fremden
Militãrdienstes in Betracht kommen kõnnen. Wie schon früher bemerkt,
wurde, liegt die Schuld hier in dem subjektiven Sachverhalt beim Eintritt
in den fremden Dienst, und nicht in dem spãtern jeweiligen Verhalten
zur Z ei t des einzelnen Dienstes, wo es auf den Willen des Mannes gar nicht
mehr ankommt. Wenn man straft für die Dienstversãumnis, so ist dabei
subjektiv entscheidend jener fehlerhafte Wille beim Eintritt in den
fremden Dienst. Und wenn man für jede neue Dienstversãumnis neu
straft, so ist es immer wieder jener selbe fehlerhafte Wille, der bestraft
wird.
Wird d er Dienstpflichtige dafür verurteilt, da B er für fünf J ahre
in die Fremdenlegion eingetreten ist, so kõnnte er, je nach der Strafzu-
messung bei Art. 94, auch dafür bestraft werden, da13 er sich damit
bewuBt in die Unmõglichkeit versetzt hat, wãhrend dieser Zeit seinen
dienstlichen Pflichten in der Schweiz nachzukommen. Und das ist ge-
ra d e au eh di e entscheidende schuldhafte Willensrichtung für das Delikt
des Art. 82.
Berechtigt nun dieses Verhãltnis der beiden Delikte, bloBe Gesetzes-
konkurrenz anzunehmen, d. h. anzunehmen, es entspreche dem Willen
des Gesetzes, daB neben dem Delikte nach Art. 94 nicht mehr bestraft
werden solle wegen Dienstversãumnis ~? Es würde sich um den Fali von
Gesetzeskonkurrenz handeln, d en man al s Konsumtion bezeichnet: d er
eine Tatbestand zehrt den andern auf.
Jener Zusammenhang der beiden Delikte ist hier kein notwendiger.
Er fehlt, wenn der Tãter kein Dienstpflichtiger ist. DaB sich der Tat-
bestand von Art. 94 in der genannten Weise deckt mit Art. 82, ist kein
unentbehrliches Element des erstern. Das steht aber der Annahme von
Gesetzeskonkurrenz nicht im Wege. Bei Vorliegen der sog. Konsumtion
braucht der eine Tatbestand nicht in allen Fãllen im andern aufzugehen
(vgl. die Beispiele bei Hafter, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts,
s. 351).
Viel schwerwiegender ist ein anderer Einwand gegen die Annahine
bloBer Gesetzeskonkurrenz.
Das Delikt des Art. 94 ist vollendet mit d em Eintritt in d en fremden
Dienst. Es ist kein Dauerdelikt; denn das strafbare Verhalten dauert ja
nicht an, wenigstens nicht in dem Regelfall, wo der Maun sich für lãngere
Zeit verpflichtet hat, wie bei der Fremdenlegion, und nach dem Eintritt
nicht mehr frei ist. Der strafbare Wille spielt bei der Fortdauer des Zu-

-
73-
No. 22
s tan des keine Rolle mehr ( daher beginnt di e Verjãhrung schon mit detn
Eintritt in den Dienst und nicht erst nach dessen Aufhõren, so unzweck-
mãBig das ist, Art. 52). Nicht das strafbare Verhalten dauert hier an,
. sondern der rechtswidrige Erfolg erstreckt sich auf eine lãngere Zeit, wie
das bei vielen Delikten der Fali ist.
Die Dienstversãumnis ist erst vollendet mit dem Beginn des be-
treffenden Dienstes, also in einem spãtern Zeitpunkt, als das Delikt des
Art. 94, wennschon beim Fremdenlegionãr der maBgebende Vorsatz vor-
liegt schon beim Eintritt in die Legion. Mit diesem Vorsatz ist eben die
Dienstversãumnis noch nicht begãngen, sondern erst mit dem Nichtein-
rücken, also vielieicht erst mehrere Jahre spãter. Kann nun ein früheres
Delikt ein spãteres konsumieren"? Bei Begehungsdelikten ist das von vorn-
herein ausgeschlossen. Hier muJ3 zweifellos, ~ami t Konsumtion angenom-
men werden kann, der Tatbestand des einen den des andern subjektiv und
obj ektiv umfassen. Im vorliegenden Fall würde es sich aber darum handeln,
daB ein Begehungsdelikt ein Unterlassungsdelikt konsumiert, wobei der
subjektive Tatbestand des Begehungsdeliktes denjenigen des Unter-
lassungsdeliktes einschlie13t, nicht aber den objektiven Tatbestand des
letztern. Das ist eine sehr eigenartige Sachlage. Doch lãi3t sich daraus
nicht mit Sicherheit folgern, dai3 hier Konsumtion nicht mõglich sei; denn
es kommt bei der Frage, qb ein Deliktstatbestand den andern aufzehrt,
weniger an auf logisch-theoretische Überlegungen, als auf praktische Er-
wãgungen: Vermeidung von Doppelspurigkeit in der Anwendung des
Strafgesetzes.
E. Das Gesetz enthãlt aber andere Anhaltspunkte, die gegen die
Konsumtion sprechen.
Der konsumierende Tatbestand sollte auch dem Strafmai3 nach den
konsumierten umfassen. Das würde im Verhãltnis von Art. 94 zu 81/2
insofern nicht zutreffen, als bei den letzteren im aktiven Dienst auf
Zuchthaus erkannt werden kann, wãhrend bei Art. 94 Zuchthaus nur
in Kriegszeiten mõglieh ist. Es kann also vorkommen, dai3 für die Dienst-
versãumnis, für sich allein betrachtet, eine sehãrfere Strafe am Platze
wãre als sie nach Art. 94 mõglich ist. Das leichtere Delikt würde
das schwerere aufzehren, was als ausgeschlossen erscheint. Nur gerade
für diesen, vielleicht nicht hãufigen Fali die Konsumtion zu verneinen
und sie im übrigen anzuerkennen, geht aber auch nicht an. Die Frage,
ob ein Tatbestand den andern aufzehre, kann nicht abhãngen von der
Bestimmung der Strafe im einzelnen Fali, welche die Verurteilung voraus-
setzt. Bevor der Richter die Strafe festsetzen kann, mu13 er wissen, ob
er verurteilen kann.
Das andere Moment gegen die Konsumtion betrifft die Verjãhrung.
Es wurde bereits bemerkt, dai3 das Delikt des Art. 94 verjãhrt in fünf
Jahren, abgesehen von Kriegszeiten. Die Verjãhrung beginnt mit dem
Eintritt in den fremden Dienst. Beim Fremdenlegionãr, der sich auf fünf

No. 22
74
Jahre verpflichtete, tritt also die Verjãhrung gerade in dem Zeitpunkt ein,
da er wieder frei wird. Die Delikte der Art. 81/2 verjãhren beim Instruk-
tionsdienst in fünf J ahren, beim al{tiven Dienst in z eh n J ahren, di e V er-
jãhrung beginnt jeweilen mit dem Ende des betreffenden Dienstes (Dauer-.
delikt Art. 52 III, beim Fremdenlegionãr beginnt die Verjãhrung vielleicht
schon mit dem Beginn des versãumten schweizerischen Dienstes, \veil er
ja nicht frei ist, weil bei ihm das subjektive strafbare Verhalten in dem
früheren Moment und nur in diesem vorhanden ist; aber auch bei ihm
jedenfalls erst mit dem Beginn des Dienstes, damit erst ist ja das Delikt
vollendet). Die Konsumtion würde hier zu einer hõchst merkwürdigen
Verkürzung der Verjãhrung führen. Rückt z. B. der Mann im 5. Jahr
seiner Fremdenlegionszeit nicht zum Wiederholungskurs ein, so würde
die Dienstvetsãumnis, abgesehen von der Frage der Konsumtion, ver-
jãhren in fünf Jahren. Bei Konsumtion tritt für das einheitliche Delikt die
Verjãhrung schon ein in weniger als einem Jahr seit dem Nichteinrücken.
Der konsumierende Tatbestand sollte auch in bezug auf die Verjãhrung
den konsumierten decken. Das wãre hier, wenigstens in der Regel, der
Fali, wenn bei Art. 94 die Verjãhrung erst beginnen würde mit dem Ende
des fremden Militãrdienstes (Art. 53 I hãtte auch den Fali des fremden
Dienstes vorsehen sollen). Aber auch da nicht einmal durchgehend: im
aktiven Dienst ist nãmlich nach Art. 81/2 Zuchthaus mõglich, was die
zehnjãhrige Verjãhrrtng zur Folge hat, wãhrend nach Art. 94 Zuchthaus
nur in Kriegszeiten zulãssig ist. Die Diskrepanz in der Verjãhrung ist
dann noch grõBer, wenn man die verschiedenen Dienstversãumnisse, be-
gangen wãhrend des fremden Dienstes, als eine Deliktseinheit ansi eh t:
fortgesetztes Delil{t, weil zusammengehalten durch den einmaligen ein-
heitlichen WillensentschluB. Dann würde die Verjãhrung erst beginnen
mit dem letzten Ungehorsam, Art. 52 II.
Weder in bezug auf das Strafma13 noch in bezug auf die Verjãh-
rung umfa13t also Art. 94 die Art. 81/2. Darin liegt schlie131ich das aus-
schlaggebende Argument gegen die Konsumtion der Art. 81/2 durch
Art. 94.
F. Die Annahme der Konsumtion drãngt sich praktisch allerdings
dann auf, wenn bei der Strafe für das Delikt des Art. 94 der Umstand
voll berücksichtigt ·wird, da13 der dienstpflichtige Tãter sich durch den
Eintritt in den fremden Dienst vorsãtzlich in die Unmõglichkeit versetzt
hat, wãhrend der Dauer dieses Dienstes den einzelnen Aufgeboten in der
Heimat zu folgen (wobei zu beachten ist, da13 das MStGB, was die Straf-
zumessung anlangt, Art. 44, auf dem Verschuldensprinzip steht), da ja
jenes gleiche Verschulden auch wieder das entscheidende wãre für die
Bestrafung nach Art. 81/2. Das Wãre eine teilweise doppelte Bestrafung.
Die Verneinung der Konsumtion hat daher in der Tat zur Voraussetzung,
da13 jenes spezielle Moment bei der Bestrafung nach Art. 94 nicht berück-
sichtigt wird, da13 hier n ur die Schwãchung der Wehrkraft im allgemeinen,

-
75 --
No. 22
gewisserma13en in abstracto, in Betracht gezogen wird, namentlich im
Hinblick auf die eigentliche Landesverteidigung, nicht aber die auf die
einzelnen. Dienste bezügliche Willensrichtung, die eben dann als subjek-
tiver Tatbestand der Dienstverweigerung oder Dienstversãumnis ihre
Rolle spielt. Diese Unterscheidung ist auf dem Boden des Art. 49 mõg-
lich. So vermeidet man eine doppelte Bestrafung. Anderseits wãre es
bei Annahme von Konsumtion nicht immer mõglich, die Strafe dem kon-
kreten Tatbestand anzupassen, wie sich aus der Gegenüberstellung fol-
gender Fãlle ergibt:
Der A sei in die Fremdenlegion eingetreten, habe die fünf Jahre ab-
solviert und wãhrend dieser Zeit fünf Wiederholungskurse versãumt
Der B sei schon nach zwei Jahren zurückgekommen, wegen Deser-
tion oder Krankheit und habe nur zwei Wiederholungskurse versãumt.
Das Verschulden beim Eintritt in die Legion ist dasselbe. Beide
haben sich für fünf Jahre verpflichtet, beide haben in Kauf genommen,
daf3 sie fünf Wiederholungskurse werden versãumen müssen. Bei Kon-
sumtion muB man folgerichtig nach Verschuldensprinzip beide gleich be-
strafen, da ja bei A und B die fehlerhafte Willensrichtung beim Eintritt
in di e Legion dieselbe gewesen ist. U n d do eh wird d er Richter hier z u
berücksichtigen haben, daf3 das fortgesetzte Delikt der Dienstversãumnis
sich bei A aus fünf Akten und bei B nur aus zwei Akten zusammensetzt.
Bei Ideal- oder Realkonkurrenz ist das mõglich, nicht aber bei Kon-
sumtion. Wenn auch das Gesetz für das Strafmaf3 dem Verschuldens-
prinzip huldigt, so wird doch bestraft das Delikt. Der fehlerhafte Wille
ist nur strafbar, sofern und soweit er sich manifestiert im Delikt. Daher
macht es für die Strafe einen Unterschied, wie viele Deliktsakte objektiv
vorliegen.
G. Unbefriedigend ist es freilich, daB bei der Annahme der Nicht-
Konsumtion die Kontumazialurteile sich hãufen. Das paBt auch nicht
zum Charakter des fortgesetzten Deliktes, was die verschiedenen Fãlle
von Art. 81/2 anbelangt. Die frühe Kontumazierung hat auch den Nach-
teil d er V erkürzung d er V erj ãhrung. Praktisch li eBe si eh d er Ausweg so
finden, daB mit der Verurteilung der in die franzõsische Fremdenlegio_n
eingetretenen Dienstpflichtigen bis zum fünften Jahr gewartet würde.
:H. Der Auditor hat die Frage der Idealkonkurrenz von Art. 94,
Absatz l und 95, Absatz l aufgeworfen. Da sie aber nicht zum Gegen-
stand des Kassationsbegehrens gemacht worden ist, hat sie das Kassa-
tionsgericht nicht zu entscheiden. Sie wãre übrigens zu verneinen, da Art.
95 nur die Unmõglichkeit der Dienstleistung wegen Untauglichkeit (fran-
zõsich: ina p te, italienisch: inetto) nicht aus andern Gründen, im beson-
dern auch nicht wegen Leistung fremden Militãrdienstes, umfaf3t.
(16, Juni 1931, Auditor e. D. G 5a· i. S. Heiniger.)