mkg · MKGE 12 Nr. 10 · 1998-09-04 · fr
MKGE 12 Nr. 10 — L. e. TMA 1A
Militärstrafrecht


Mutamento de/la qualificazione giuridica ne/la procedura d'appel/o {art. 181
cpv. 3 PPM)
L'art. 181 cpv. 3 PPM non rinvia espressamente all'art. 148 cpv. 2 PPM. Ciõ
dipende dai fatto che l'art. 148 cpv. 2 PPM si riferisce all'atto d'accusa, che
determina l'oggetto del procedimento avanti al tribunale di divisione. Per
contro, oggetto del procedimento avanti al tribunale militare d'appello e la
decisione impugnata. L'assenza di un rinvio all'art. 148 cpv. 2 PPM
nell'art. 181 cpv. 3 PPM non esime tuttavia il tribunale militare d'appello
dall'obbligo di offrire alle parti la possibilità di esercitare il loro diritto costi-
tuzionale di essere sentite nell'eventualità di un mutamento della qualifica-
zione giuridica, indipendentemente dai senso nel quale la qualificazione giu-
ridica debba essere modificata.
11 résulte du dossier:
A.
Lors de son école de recrue qui eut lieu du 5 février au 17 mai 1996, Jean-
Baptiste L. a été informé qu'il était proposé pour un service d'avancement.
11 a émis le souhait de ne pas être appelé avant 1998. 11 n'a reçu aucune
assurance de l'autorité, mais il était convaincu qu'il ne serait pas convo-
qué avant 1997.
Le 28 mai 1996, Jean Baptiste L. a reçu un ordre de marche le convo-
quant pour I'ESO for art 258/96 qui commençait le 17 j u in 1996.
Par lettre du 30 mai 1996 adressée au Groupe du personnel de l'armée,
Jean-Baptiste L. a expliqué qu'il ne pouvait effectuer un service militaire
durant l'été 1996 en raison de ses études universitaires.
Par lettre du 7 juin 1996, le Groupe du personnel de l'armée lui a répondu
qu'il devait produire une attestation de I'Université indiquant les dates
d'examen, afin de permettre une décision sur le report du service. La lettre
précise que « l'ordre de marche reste en vigueur tant que la demande de
déplacement du service n'est pas acceptée ».
Jean-Baptiste L. n'est pas entré en service le 17 juin 1996.
Jean-Baptiste L., qui est célibataire, est étudiant en géographie et travaille
accessoirement dans la restauration ; son casier judiciaire est vierge et les
renseignements recueillis sur son comportement dans la vie civile et mili-
taire sont favorables.
B.
P ar jugement du 3 juillet 1997, le Tribunal militaire de division 1 OA a
condamné Jean-Baptiste L., pour insoumission (art. 82 CPM), à la peine
d'un mais d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, mettant à sa
charge les frais de procédure.
Statuant s ur appel du condamné le 9 octobre 1997, le Tribunal militaire
d'appel 1 A a reconnu Jean-Baptiste L. coupable d'insoumission par négli-
gence (art. 83 nouveau CPM) et l'a condamné à la peine de 14 jours
Nr. 10
43

Nr. 10
44
d'arrêts répressifs avec sursis pendant 2 an s, mettant à sa charge les frais
de la procédure de premiêre instance. Adoptant dans son jugement un
raisonnement juridique qui n'avait jamais été envisagé précédemment, le
tribunal a considéré que L. avait cru, par erreur, que l'ordre de marche se
trouvait révoqué dês lors qu'il avait envoyé les renseignements universitai-
res demandés; cette erreur étant due à une lecture inattentive de la lettre
datée du 7 juin 1996, Jean-Baptiste L. a été reconnu coupable d'insou-
mission par négligence en application de l'art. 16 al. 2 CPM.
C.
Jean-Baptiste L., agissant par l'entremise de son avocat, a déposé dans
un bureau de poste suisse, le 14 octobre 1997, un e déclaration de pourvoi
en cassation ; il a motivé son pourvoi dans le délai imparti. Soutenant que
le tribunal militaire d'appel ne pouvait modifier la qualification juridique
sans l'avoir préalablement entendu, qu'il ne s'agissait de toute maniêre
que d'une négligence légêre justifiant une sanction disciplinaire, subsidiai-
rement une amende, et que le délai d'épreuve aurait dO être fixé à une
année en appliquant par analogie l'art. 105 CP, i l conclut à l'annulation du
jugement attaqué avec suite de frais et dépens.
L'auditeur a conclu au rejet du pourvoi et le Président du tribunal militaire
d'appel a renoncé à présenter des observations.
Considérant:
1.
La voie de la cassation est ouverte contre les jugements des tribunaux mi-
litaires d'appel (art. 184 al. 1 let. a PPM). L'accusé ou son défenseur ont
qualité pour se pourvoir en cassation (art. 186 al. 1 PPM). Le pourvoi a été
annoncé en temps utile et dans la forme requise (art. 186 al. 2 PPM); il a
été motivé dans le délai imparti (art. 187 al. 1 PPM). 11 est donc recevable.
Les motifs de cassation sont énoncés à l'art. 185 al. 1 PPM. Le Tribunal
militaire de cassation n'examine que les conclusions prises (art. 189 al. 2
PPM). Lorsque le pourvoi se fonde sur l'art. 185 al. 1 let. d, e ou f, le Tri-
bunal militaire de cassation n'est pas lié par les moyens soulevés dans le
pourvoi (art. 189 al. 4 PPM). 11 est en revanche lié par les faits constatés
dans le jugement attaqué, sauf dans l'hypothêse de l'art. 185 al. 1 let. f
PPM. Le pourvoi est cassatoire (art. 190 et 191 PPM).
2.
a)
En l'espêce, le recourant invoque tout d'abord l'art. 185 al. 1 let. e PPM.
Selon cette disposition, la cassation sera prononcée lorsque, «au cours
des débats, des dispositions essentielles de la procédure ont été violées,
autant que le demandeur en cassation en a subi un préjudice ».
Le recourant fait valoir que le tribunal militaire d'appel a changé la qualifi-
cation juridique des faits sans qu'il ait eu l'occasion de s'exprimer sur cette
nouvelle qualification.

En prineipe, le motif de eassation prévu par l'art. 185 al. 1 let. e PPM ne
peut être soulevé que si, au eours des débats, la partie a pris des eonelu-
sions à eet égard ou signalé l'irrégularité (art. 185 al. 2 PPM). Comme le
ehangement de qualifieation n'est apparu que dans le jugement lui-même,
le reeourant n'avait aueune oeeasion de prendre des eonelusions ou de
signaler le viee de proeédure allégué. Le grief doit done être eonsidéré
eomme reeevable.
b) Se lo n l'art. 6 eh. 3 let. a CEDH, tout aeeusé a le droit d'être informé, dan s
une langue qu'il eomprend et d'une maniêre détaillée, de la nature et de la
eause de l'aeeusation portée eontre Iu i. Pour que l'aeeusé puisse préparer
utilement sa défense et qu'il bénéfieie en eonséquenee d'un proeês équi-
table, il est indispensable qu'il saehe quels sont les faits et les infraetions
qui peuvent être retenus eontre lui ; pour eela, l'objet de l'aetion pénale
doit être suffisamment préeisé aussi bien sur le plan objeetif que subjeetif
(ef. ATF 120 IV 353 s. eonsid. 2b).
La jurisprudenee a déduit du droit d'être entendu, déeoulant de l'art. 4
Cst., notamment le droit pour le justieiable de s'expliquer avant qu'une dé-
eision ne soit prise à son détriment, eelui de fournir des preuves quant au
fait de nature à influer sur le sort de la décision, eelui d'avoir aeeês au
dossier, eelui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre
eonnaissanee et de se déterminer à leur propos (ATF 124 l 51 eonsid. 3°,
124 11 137 eonsid. b, 123 l 66 eonsid. 2°, 123 11 183 s. eonsid. 6e). Le droit
d'être entendu ne porte pas seulement sur les faits pertinents, notamment
sur le plan subjectif, mais également, dans certaines eirconstanees, sur
des questions de droit ; il est ainsi admis que, pour ee qui est de la qualifi-
eation juridique des faits, le droit d'être entendu doit être respeeté dans
l'hypothêse ou une partie ehange inopinément son point de vue juridique
ou lorsque l'autorité a l'intention de s'appuyer sur des arguments juridi-
ques ineonnus des parties et dont eelles-ei ne pouvaient prévoir l'adoption
(ATF 124 l 52 eonsid. e, 114 la 99 eonsid. 2a).
Ces prineipes sont aussi applieables à la proeédure pénale (ATF 116 la
458 eonsid. ec); l'aeeusé doit être informé non seulement des faits, mais
aussi des dispositions pénales retenues eontre Iu i (ATF 103 la 6 eonsid.
1 b). Si le juge envisage de s'écarter de la qualification retenue dan s l'aete
d'aeeusation, il doit en informer les parties et leur permettre de s'exprimer
(Hauser/Schweri, Sehweizeriehes Strafprozessreeht, Bâle 1977 p. 193 no
11 ; Gérard Piquerez, Préeis de proeédure pénale suisse, Lausanne 1994
p. 198 no 908 ; Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessreehts,
Berne 1994 p. 221 ).
Pour tenir eompte de ees prineipes de rang eonstitutionnel, le législateur a
prévu, à l'art. 148 al. 2 PPM, que « l'aeeusé ne peut être eondamné en
vertu de dispositions pénales qui n'étaient pas portées sur l'aete
d'aeeusation que s'il a été avisé du ehangement de qualifieation juridique
et mis à même de se défendre de ce ehef ».
Nr. 10
45

Nr. 10
46
Contrairement à ce que semble penser l'auditeur, rien dans cette disposi-
tion - à la différence de l'art, 170 PPF - n'en réserve l'application à la
seule hypothêse ou l'autorité envisagerait de retenir une qualification
moins favorable à l'accusé.
e)
Le changement de qualification, qui n'avait pas été envisagé auparavant,
est intervenu dans le jugement du tribunal militaire d'appel.
La procédure devant cette juridiction est largement réglée par renvoi à
celle applicable devant le tribunal de division ; cependant, l'art. 181 al. 3
PPM ne renvoie pas à l'art. 148 al. 2 PPM. Cette disposition n'est donc
pas applicable devant le tribunal militaire d'appel (ATMC 11 no 40 consid.
2; ATMC 11 no 17 consid. 1 ).
d) S'il est vrai que les tribunaux doivent appliquer les lois votées par
I'Assemblée fédérale sans avoir à en contrôler la constitutionnalité (art.
113 al. 3 Cst. ), o n ne serait déduire du seu l fai t que l'art. 181 al. 3 PPM ne
mentionne pas l'art. 148 al. 2 PPM que le législateur a voulu affranchir le
tribunal militaire d'appel d'une rêgle de procédure aussi essentielle que le
respect du droit d'être entendu ( cf. FF 1977 11 104 a d art. 177). 11 faut don e
s'interroger sur les raisons qui ont amené le législateur à ne pas mention-
ner l'art. 148 al. 2 à l'art. 181 al. 3 PPM. Autant que possible laloi doit re-
cevoir une interprétation conforme à la Constitution (ATF 123 11 11 consid.
2, 122 111 474 consid. 5°, 122 l 20 consid 2°, 80 consid. 5, 193 consid. 4c,
345 consid. 3a).
Le problême n'a pas échappé au Tribunal militaire de cassation. Dans son
arrêt du 20 mars 1992 déjà cité (ATMC 11 no 40), un changement de qua-
lification au stade du pourvoi en cassation a été exclu en invoquant no-
tamment le droit d'être entendu. 11 résulte de l'arrêt du 18 juin 1990 (ATMC
11 no 20, consid. 1) que le tribunal militaire d'appel avait don né un avis
préalable avant de changer de qualification. Tout en rappelant que l'art.
148 al. 2 PPM n'est pas applicable devant le tribunal militaire d'appel,
l'arrêt du 22 septembre 1989 déjà cité (ATMC 11 no 17) avait réservé
l'hypothêse ou l'accusé n'aurait pas pu s'exprimer sur la nouvelle qualifi-
cation devant le tribunal de division, ce qui est précisément le cas en
l'espêce.
11 n'est pas logique que le tribunal de division doive donner un avertisse-
ment préalable en application de l'art. 148 al. 2 PPM alors que l'appel est
ensuite possible, tandis que le tribunal militaire d'appel pourrait · changer
brusquement de qualification, alors qu'il est la derniêre instance devant
laquelle des preuves peuvent être administrées. Que l'art. 181. al 3 PPM
ne renvoie pas à l'art. 148 al. 2 PPM ne peut pas avoir la signification
donnée par le Tribunal militaire d'appel 1 A.
L'absence de renvoi à l'art. 181 al. 3 PPM s'explique en réalité par la men-
tion de l'acte d'accusation à l'art. 148 al. 2 PPM. En effet le tribunal de di-
vision est saisi par l'acte d'accusation (art. 114 al. 1 PPM), qui détermine
l'objet du jugement (art. 147 PPM). L'acte d'accusation fixe donc les limi-

tes de la saisine du tribunal de division ; s'il entend s'écarter de la qualifi-
cation juridique qu'il contient, il doit procéder conformément à l'art. 148
PPM. En revanche, l'appel est formé contre le jugement du tribunal de di-
vision (art 172 al. 1 PPM). Devant le tribunal militaire d'appel, c'est le ju-
gement qui délimite l'objet du litige. Que l'art. 181 al. 3 PPM ne renvoie
pas à l'art. 148 al. 2 PPM s'explique par cette distinction : l'acte
d'accusation ne jouant plus le même rôle devant le tribunal militaire
d'appel, le législateur a voulu dispenser ce dernier de répéter que la quali-
fication pourrait s'écarter de l'acte d'accusation si le tribunal de division a
déjà donné cet avertissement et qu'il a ainsi élargi le cadre du débat (dans
le ce sens : Armand Meyer, Die Bindung des Strafrichters an die einge-
klagte T at (Tatidentitat), thése de Zurich 1972 p. 11, 145 et surtout 154 ;
opinion divergente : Franz Bollinger, Appellation im Militarstrafprozess,
thése de Zurich 1988 p. 245 s.). Cela ne saurait donc dispenser le Tribu-
nal militaire d'appel d'entendre les parties s'il envisage de retenir une qua-
lification juridique qui n'avait pas été discutée jusqu'alors.
Certes, l'art. 148 al. 2 PPM ·n'est pas applicable devant le tribunal militaire
d'appel (art. 181 al. 3 PPM), mais cela ne dispense pas cette juridiction de
respecter le droit d'être entendu tel qu'il découle directement de l'art. 4
Cst.
Lorsque l'accusé pourrait être condamné par le tribunal militaire d'appel
pour un ensemble de faits qui ne correspondent pas à ceux retenus dans
l'acte d'accusation et dont le tribunal de division l'a reconnu coupable, il
doit avoir la faculté de s'exprimer sur les griefs nouveaux qui lui sont re-
prochés et de faire valoir devant le tribunal militaire d'appel les moyens
propres à la sauvegarde de ses intérêts.
La violation du droit d'être entendu paraí't, à premiére vue, moins évidente
lorsque le changement de qualification juridique effectué par le tribunal mi-
litaire d'appel se rapporte aux faits mêmes pour lesquels l'accusé a été
condamné par le tribunal de division et nan pas pour des faits différents
sur lesquels les débats n'auraient pas porté. Tel est le cas lorsque les
éléments constitutifs de l'infraction sont réprimés par deux dispositions lé-
gales différentes selan que l'infraction a été commise intentionnellement
ou par négligence.
Le tribunal de division appelé à juger d'une infraction intentionnelle consti-
tuée par des faits qui seraient aussi réprimés si l'accusé s'était rendu cou-
pable de négligence doit nécessairement déterminer, lors des débats, si
l'infraction a été commise avec conscience et volonté. De ce fait, le tribu-
nal doit apprécier l'ensemble des faits sous tous leurs aspects objectifs et
subjectifs. S'il retient le caractére intentionnel de l'infraction, il exclut impli-
citement la négligence. Cela ne signifie pas toutefois que le tribunal de di-
vision qui conclut à la commission d'une infraction intentionnelle ait exa-
miné en procédure contradictoire si les éléments constitutifs de l'infraction
par négligence étaient effectivement réunis.
Nr. 10
47

Nr. 10
48
Si le tribunal militaire d'appel modifie la qualification juridique de
l'infraction et reconnalt l'accusé coupable d'une infraction par négligence
alors que les juges de premiêre instance l'ont condamné pour avoir agi in-
tentionnellement dans la commission des mêmes faits, il doit en informer
l'accusé et lui donner la faculté de s'expliquer. Pour que le tribunal mili-
taire d'appel puisse s'écarter de cette procédure sans violer le droit de
l'accusé d'être entendu, il faudrait qu'il ressorte explicitement du dossier,
et notamment du procês-verbal de l'audience de l'instruction principale du
tribunal de division, que l'éventualité d'une culpabilité par négligence a été
examinée avant d'être exclue et que l'accusé a pu s'exprimer sur ce point.
L'on ne saurait ainsi se satisfaire de la simple présomption que les débats
devant les juges de premiêre instance ont effectivement porté sur une in-
fraction qui n'avait pas été retenue par l'acte d'accusation et que l'accusé,
à cette occasion, a pu développer d'une maniêre satisfaisante tous les ar-
guments qu'il entendait fai re valoir.
Qu'elle soit consciente ou inconsciente, la négligence suppose que
l'auteur ait fait preuve d'une imprévoyance coupable en s'abstenant de
prendre toutes les précautions commandées par les circonstances. Or,
quand le tribunal de division considêre que l'accusé a voulu le résultat dé-
lictueux ou qu'il l'a accepté au cas ou i l se produirait- ce qui caractérise le
dol éventuel -, il n'a aucune raison de se demander quelles sont les pré-
cautions que l'accusé aurait dO prendre pour éviter que ce résultat ne se
produise. 11 en résulte que l'administration des preuves ne s'étend pas à
ce comportement particulier de l'accusé propre à le disculper ou, au
contraire, à démontrer sa culpabilité
Le droit d'être entendu entraine donc l'obligation, à tous les stades de la
procédure, de faire connaitre à l'accusé un changement de qualification
juridique de l'infraction, même lorsque ce changement ne porte pas sur les
éléments qui constituent objectivement l'infraction, mais uniquement sur la
nature et le degré de culpabilité de l'auteur.
En retenant u ne construction juridique (art. 16 al. 2 et 83 al. 1 CPM) dont il
n'avait jamais été question auparavant sans avoir donné l'occasion aux
parties de s'exprimer, le tribunal militaire d'appel a violé, dans le déroule-
ment des débats, une disposition essentielle de la procédure.
e)
11 reste à examiner, selan les conditions de l'art. 185 al. 1 let. e PPM, si le
recourant en a subi un préjudice.
L'auditeur soutient en effet que la nouvelle qualification est plus favorable
au recourant et que celui-ci n' a aucun intérêt à s' en plaindre.
Cette opinion ne peut être suivie. Des lors que le tribunal militaire d'appel
constatait que le recourant n'avait pas agi intentionnellement, il en résultait
nécessairement un acquittement sur le chef d'accusation retenu contre
lui ; le changement de qualification a eu pour effet de remplacer
l'acquittement par une condamnation pour une autre infraction. On ne sau-
rait donc dire que ce changement de qualification ne présente que des

N r. 1 O, 11
avantages pour l'aeeusé et qu'il n'avait aueun intérêt à s'exprimer sur
l'élément subjeetif de la nouvelle infraetion retenue. Le motif de eassation
de l'art. 185 al. 1 let. e PPM est done réalisé.
Le droit d'être entendu étant, de n atu re, formel (ATF 122 11 469 eonsid. 4 a, ,
121 111 334 eonsid. 3e, 121 l 232 eonsid. 2a, ), il n'y a pas à examiner si les
arguments que le reeourant pourrait faire valoir seraient ou nan de nature
à modifier la déeision sur le fonds.
f)
Le jugement attaqué doit done être annulé et la eause renvoyée au Tribu-
nal militaire d'appel 1A pour nouveau jugement (art. 190 et 191 PPM). Le
tribunal militaire d'appel devra informer les parties de la qualifieation juridi-
que qu'il envisage de retenir et leur permettre d'exereer le droit d'être en-
tendu sous toutes ses formes, avant de rendre une nouvelle déeision.
Cette solution ne eonduit pas à priver le reeourant d'un degré de juridie-
tion, puisque le jugement doit toujours porter sur les mêmes faits (art. 181
al. 3 et 147 PPM) dont seule la qualifieation juridique serait modifiée. 11 ré-
sulte de la solution adoptée que l'ensemble des questions eneore litigieu-
ses devra faire l'objet d'un nouveau jugement, de sorte qu'il n'y a pas lieu
d'entrer en matiêre sur les autres griefs soulevés par le reeourant.
(718, 4 septembre 1998, L. e. TMA 1A)
11.
Revision (Art. 200 Abs. 1 lit. a MStP)
Die neuen Tatsachen oder Beweismittel müssen die Überzeugung wecken,
dass das frühere Urteil mit hoher Wahrscheinlichkeit falsch ist. Vorausset-
zung im vorliegenden Fali verneint.
Révision (art. 200 al. 1 let. a PPM)
Les faits ou moyens de preuve nouveaux doivent rendre hautement vrai-
semblable que le premier jugement est faux. Exigence non remplie en
l'espece.
Revisione (art. 200 cpv. 1 lett. a PPM)
Fatti o mezzi di prova nuovi devono portare al convincimento che la prima
sentenza sia, con tutta verosimiglianza, errata. Tale condizione non e adem-
piuta nella fattispecie.
Das Militãrkassationsgericht hat festgestellt:
A.
Vsg Sdt W. leistete, ohne Absieht, sieh der Dienstpflieht zu entziehen, dem
Aufgebot zum WK 1991 vom 3. bis 15. Juni 1991 seiner Einheit, den
Aufgeboten zu den Naehsehiesskursen vom 20. November 1990 und vom
19. November 1991 sowie dem Aufgebot zur Naehinspektion vom 29.
November 1990 keine Folge. Zudem gab er Ende 1986 seinen Wegzug
49