mkg · MKGE 10 Nr. 70 · 1984-12-05 · de
MKGE 10 Nr. 70 — St. e. DG 6
Militärstrafrecht


233
Nr. 70
Menschenrechte mit Entscheid vom 9. Mai 1984 ihre frühere Rechtspre-
chung bestatigt, wonach die schweizerischen Divisionsgerichte den Anfor-
derungen von Art. 6 EMRK genügten). Nicht zu verkennen ist allerdings,
dass sich das MKG in seinem bereits mehrmals zitierten, wegleitenden Ent-
scheid vom 21. Oktober 1977 i. S. S. (MKGE 9 N r. 136) in erster Linie mit
der Unabhangigkeit und eher beilaufig mit der Unparteilichkeit der schwei-
zerischen Militargerichte auseinandergesetzt hat. Nun ist zwar Unpartei-
lichkeit nicht gleichbedeutend mit Unabhangigkeit, jedoch ein Ausfluss der-
selben. Sie ist weitgehend durch die Bestimmungen über die persõnliche
U nabhangigkeit gewahrleistet (Bischofberger, Di e V erfahrensgarantien
der Europaischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten [Art. 5 und 6] in ihrer Einwirkung auf das schweizerische
Strafprozessrecht, S. 73, und dortige Hinweise, insbesondere auf Eichen-
berger, Die richterliche Unabhangigkeit als staatsrechtliches Problem, S.
25; in diesem Sinn auch Riedel, Das Postulat der Unparteilichkeit des Richt-
ers- Befangenheit un d Parteilichkeit- im deutschen Verfassungs- un d Ver-
fahrensrecht, S. 220 ff. ). Nach Trechsel (a.a.O., S. 393/394) geht es bei der
Unparteilichkeit darum, ~ie Unbefangenheit dessen sicherzustellen, der
über Recht und Unrecht zu entscheiden hat. Der Rechtssuchende soll sich
beim Richter im Recht geborgen fühlen, was bedeutet, dass er darauf ver-
trauen kann, das Urteil werde Ergebnis methodischer Rechtsanwendung
sein, nicht persõnlichen Anschauungen und Neigungen, ideologischen
Überzeugungen oder interessierten Vorurteilen entspringen. Zur Frage der
Unparteilichkeit ist in der Praxis zur Menschenrechtskonvention noch nicht
oft Stellung bezogen worden (vgl. Bischofberger, a. a. O., S. 74 und dortige
Beispiele; Riedel, a. a. O., S. 268; ausführlich Trechsel, a. a. O., S. 393 ff.). In
seinern Urteil vorn l. Oktober 1982 i. S. Piersack unterscheidet der Europai-
sche Gerichtshof für Menschenrechte gernass Trechsel (S. 394) bei der Par-
teilichkeit zwei Gesichtspunkte, di e er als de n subjektiven un d d en objekti-
ven bezeichnet. Beim subjektiven Gesichtspunkt geht es darurn festzustel-
len, was die wirkliche persõnliche Einstellung eines bestimmten Richters in
einem bestirnrnten Fali war, was sich der Richter gedacht hat. Die objektive
Betrachtungsweise führt zu de r Frage, «S 'il offrait des garanties suffisantes
pour exclure à cet égard to us do u tes légitimes». Trechsel zieht e s vor, von
einer tatsachlichen, effektiven oder materiellen Befangenheit dann zu
sprechen, wenn es darum geht, was sich der Richter tatsachlich gedacht hat;
von einem Anschein der Voreingenommenheit, einer formellen Befangen-
heit aber dann, wenn Merkmale vorliegen, die den Richter aus der Sicht
einer Partei als befangen erscheinen lassen. Folgt man dem auch vom
Beschwerdeführer zitierten U rteil des Europaischen Gerichtshofes für
Menschenrechte vom 23. J uni 1981 gegen drei belgische Ârzte (Le Compte,
V an Leuven und De Meyere), so genügt schon für die Unparteilichkeit eines
Gerichtes, wenn es jedenfalls zur Halfte aus Richtern, aus deren Mitte auch
der mit ausschlaggebender Stimme ausgestattete Prasident bestimmt wird,

Nr. 70, 71
234
zusammengesetzt ist (EuGRZ 1981 S.554): Die drei Ârzte, die in einem
Konflikt mit ihrer Standesorganisation standen, waren in zweiter lnstanz
vom conseil d'appel beurteilt worde}f, der aus fünf vom conseil provincial
der Standesorganisation gewãhlten Arzten und fünf vom Kõnig ernannten
Richtern (e in er von diesen hat, wie erwãhnt, d en Stichentscheid) besteht.
De r Gerichtshof begründete diesen Entscheid mit d em Hinweis auf die N eu-
tralitãt d er Richter, di e mit Sicherheit für U nparteilichkeit bürge (kritisch
dazu Trechsel, a. a. O., S. 398). Nach Guradze, Kommentar zur Europã-
ischen Menschenrechtskonvention. S. 96, ist die Unparteilichkeit des
Gerichtes durch die Vorschriften über Ausschluss und Ablehnung von
Richtern gewãhrleistet. Lehnt man sich an diese Rechtsprechung und Lehr-
meinung, so geht die Unparteilichkeit der schweizerischen Militãrgerichte
einmal aus den Ausstandsbestimmungen (Art. 33 ff. MStP) hervor. Zudem
hat der schweizerische Gesetzgeber im Militãrstrafprozess eine institutio-
nelle und personelle Trennung von Funktionen vorgesehen, womit die
Unvoreingenommenheit des Richters abgesichert und dessen formelle
Befangenheit verhindert wird (Trechsel, a. a. O., S. 397). Es kommt dazu,
dass das Bundesgericht aus Art. 58 Abs. l BV einen allgemeinen Anspruch
auf richterliche Unabhãngigkeit und Unparteilichkeit ableitet (ausführlich
BGE 105 la 159 ff.). Gemãss dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung
wird ne ben den Bestimmungen über den Ausstand die Unabhãngigkeit und
Unparteilichkeit der Gerichtsbehõrden ebenfalls über die regelhafte
Umschreibung der ortlichen und sachlichen Zustãndigkeit der Gerichtsbe-
horden verbürgt; es soll nicht durch die Auswahl von ad hoc und ad perso-
nam berufenen Richtern die Entscheidung selbst beeinflusst werden (BGE
105 la 161). Dass de r Militãrstrafprozess in di ese m Sinn die ortliche un d
sachliche Zustãndigkeit in genügender Weise umschreibt, ist evident (vgl.
Art. 5 ff. MStP); es wurde im übrigen darauf bereits bei de r Behandlung de r
formellen Befangenheit gemãss Rechtsprechung des Europãischen
Gerichtshofes für Menschenrechte hingewiesen.
(5. Dezember 1984, S. e. MAG 2B)
71.
Ausstandsbegehren; Unzustiindigkeit des Gerichts
(Art. 36 und 136 MStP)
Ausstandsgründe haben nor auf einzelne Gerichtspersonen, nicht auf
e in Gesamtgericht o d er g ar auf samtliche gleichartigen Gerichte Bezug. Will
ein der Gerichtsbarkeit Unterworfener die Zustandigkeit eines Gerichts
anfechten, so hat er sich hiezu der Appellation oder der Kassations-
beschwerde zu bedienen.

235
Nr. 71
Demande de récusation; incompétence du tribunal
(art. 36 et 136 PPM)
·
Les motifs de récusation allégués ne doivent s'adresser qu'à des mem-
bres du tribunal individuellement, mais pas au tribunal comme tel ou à l'en-
semble des tribunaux de même degré. Si unjusticiable veut attaquer la com-
pétence d'un tribunal, il doit utiliser la voie de l'appel ou celle de la cassation.
Domanda di ricusazione; incompeteJJza del tribunale
(art. 36 e 136 PPM)
I motivi di ricusazione devono essere sollevati nei confronti di singoli
membri del tribunale, non già verso il tribunale c9me tale o un insieme di tri-
bunali de Do stesso genere. Se un imputato intende impugnare la competenza
di un tribunal e deve far capo all'istituto de U' appello o a quello de Ua cassa-
zione.
Aus dem Sachverhalt:
A.- Das Di v Ger 6 verurteilte Kpl S. am 15. Februar 1984, nachdem es
ein gegen samtliche Richter gestelltes Ausstandsbegehren abgewiesen
hatte, wegen Dienstverweigerung zu vier Monaten Gefangnis, zum Aus-
schluss aus der Armee sowie zur Degradation.
B.- Kpl S. hat gegen den das Ausstandsbegehren abweisenden Ent-
scheid Rekurs eingelegt mit dem Antrag, die Hauptverhandlung vor einem
bürgerlichen Gericht zu wiederholen, und gegen das Urteil des Div Ger die
Appellation erklart. Er hat bereits d en Ausstand samtlicher Richter des
Militarappellationsgerichts verlangt.
C.- D er Auditor Div Ger 6 beantragt, auf den Rekurs nicht einzutreten,
eventuell ihn abzuweisen.
Erwligungen:
l.- Bei dem vom Rekurrenten gestellten Begehren, es hatten samtliche
Richter des Div Ger in den Ausstand zu treten, handelt es sich wohl der
Form, nicht aber der Sache nach um ein Ausstandsbegehren. Der Rekur-
rent sucht nicht den Ausstand einzelner Richter, sondern jenen samtlicher
Militarrichter herbeizuführen; er macht damit im Ergebnis di e U nzustan-
digkeit der Militargerichte geltend. Das ergibt si eh mit aller Deutlichkeit aus
dem Rekursantrag, die Hauptverhandlung sei vor einem bürgerlichen
Gericht zu wiederholen, un des geht ebenso aus de r Tatsache hervor, dass er
nicht bloss de n Ausstand samtlicher Richter des Di v Ger, sondern bereits
jen en des Militarappellationsgerichts verlangt. Diese Absicht war schon der
Begründung des vor Div Ger gestellten Ausstandsbegehrens zu entnehmen.
Antrage und prozessuale Erklarungen von Parteien sind aber allgemeiner
Regel entsprechend nicht nach ihrem Wortlaut, sondern nach ihrem Sinn
auszulegen (Ha us er, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts,
S.l06; vgl. MKGE l Nr. 41 und 4 Nr. 91). Das Recht, den Ausstand eines

Nr. 71, 72
236
Richters zu begehren, geht ohnehin nicht so weit, dass das ganze, gesetzlich
zustandige Gericht verworfen werden kõnnte, wie das der Rekurrent
anstrebt (MKGE l Nr. 13; BGE 105 Ib 302, E. la, und 303, E. 1b, mit Hin,.
weisen); denn Ausstandsgründe haben nur auf den einzelnen Richter, nicht
auf ein Gesamtgericht oder gar auf samtliche gleichartigen Gerichte Bezug
(Hauser, Erlãuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons
Zürich, S. 382). Ausstandsbegehren solchen Inhalts sind unzulãssig, und es
fehlt in jenen Fallen an den Voraussetzungen für die Durchführung eines
Ausstandsverfahrens (BGE 105 lb 304, E. e).
Erscheint das Begehren des Rekurrenten, es hãtten samtliche Richter
des Div Ger in den Ausstand zu treten, bei objektiver Betrachtungsweise
nicht als Ausstandsbegehren, sondern vielmehr als Unzustãndigkeitsein-
rede, un d hatte es überdies als solches gar nicht entgegengenommen werden
kõnnen, so stellt der angefochtene Entscheid kein Erkenntnis über de n Aus-
stand, sondern zur Zustãndigkeit dar; das Div Ger hat ihn denn auch ohne
Ausschluss d er betroffenen Richter gefallt, wie e s n ur für di e Beurteilung
der Unzustandigkeitseinrede, nicht aber eines Ausstandsbegehrens mõglich
ist.
2.- Di e Einrede fehlender Zustandigkeit d er Militargerichte kann a ue h
im Verfahren vor dem Militarappellationsgericht vorgebracht werden.
Somit kann der infolge der Abweisung des Ausstandsbegehrens durch das
Div Ger behauptete Mangel auch auf anderem Wege als bloss mittels
Rekurs behoben werden. Der Rekurs als subsidiares, nur zulassiges Rechts-
mittel, sofern die Appellation oder die Kassationsbeschwerde nicht mõglich
ist (Art. 195 MStP), scheidet daher aus. Im übrigen erwãchst dem Rekur-
renten weder aus de r Behandlung des Begehrens, wie si e das Di v Ger vorge-
nommen hat, noch durch die von diesem erteilte, demnach unzutreffende
Rechtsmittelbelehrung e in N achteil.
3.- Den Rekurrenten dürfte allein der Umstand, dass das Div Ger sei-
nen Entscheid als rekursfahig bezeichnete, z ur Einlegung des Rekurses
bewogen ha ben. Darin liegt ein besonderer, de n vollstandigen Kostenerlass
rechtfertigender Grund im Sinne von Art. 151, Abs. l MStP. Hingegen fehlt
esan den Voraussetzungen von Art. 199, Abs. 2 MStP zum Zuspruch der
verlangten Entschãdigung.
(5. Dezember 1984, St. e. DG 6)
72.
Kassationsbeschwerde (Art. 185 MStP)
Bei Kassationsbeschwerden, die sich auf Art. 185 Abs.1 Bst. d, e oder f
MStP stützen, ist das Militãrkassationsgericht nicht an die Begründung
gebunden (Art. 189 Abs. 4 MStP) (Erw. 1b).

237
GarantensteHung bei Unterlassungsdelikten (Erw. 3)
Fahrliissige Totung (Art. 120 MStG)
Natürlicher und adaquater Kausalzusammenhang (Erw. 4).
Begrilf der Fahrlãssigkeit (Art. 15 MStG) (Erw. 5)
Entschiidigung des amtlichen Verteidigers
Nr. 72
Gegen die Entschadigungsfestsetzung durch den Gerichtsprãsidenten
ist die Kassationsbeschwerde nicht zulãssig (Art. 184 MStP) (Erw. 7).
Pourvoi en cassation (art. 185 PPM)
Lorsque le pourvoi en cassation se fonde sur l'art.185, 1er al.lettres d, e
ou f PPM, le Tribunal militaire de cassation n'est pas lié par les moyens sou-
levés dans le pourvoi (art. 189, 4e al. PPM) (cons. 1b).
Violation d'un devoirjuridique d'agir en cas de délit par omission ( cons. 3).
Homicide par négligence (art. 120 CPM)
Causalité naturelle, causalité adéquate ( cons. 4).
Notion de négligence (art. 15 CPM) (cons. 5)
lndemnité du défenseur d'oflice
La voie de la cassation n'est pas ouverte contre la fixation de l'indemnité
(art. 184 PPM) (cons. 7).
Ricorso per cassazione (art. 185 PPM)
In caso di ricorso per cassazione fondato sull'art. 185 cpv. 11ett. d, e o f
PPM, il tribunal e militare di cassazione no n e vincolato daDe motivazioni del
ricorso (art. 189 cpv. 4 PPM) (cons. 1b).
Responsabilità scatente da una funzione protettrice ( cons 3)
Omicidio colposo (art. 120 CPM)
Causalità natural e e adeguata ( cons. 4).
Nozione di negligenza (art. 15 CPM) (cons. 5)
lndennizzo del difensore d'uflicio
11 ricorso per cassazione noo e ammesso contro la decisione di attribu-
zione dell'indennità al difensore d'ufficio (art. 184 PPM) (cons. 7).
Aus dem Sachverhalt:
A.- Am Dienstag, 19. April 1983, um etwa 1700 Uhr, erteilte der
Beschwerdeführer dem Bmfhr M. den Auftrag, eine Pneuladeschaufel
(PLS) von der bei Würenlos gelegenen Kiesgrube 2 in die nahegelegene
Kiesgrube l zu verschieben, um einen Lastwagen mit Kies zu beladen. Auf
der Fahrt dorthin stürzte das Fahrzeug über den Kiesgrubenrand in die
Tiefe. Bmfhr M. zog sich dabei tõdliche Verletzungen zu. Eine andere
Todesursache als die geschilderte ist auszuschliessen.
Es muss als erwiesen gelten, dass die Bremsen des Fahrzeuges im Zeit-
punkt des Unfalls nicht mehr genügend funktionierten. Die Richtigkeit die-
ser Feststellung wird von verschiedenen Zeugen bestãtigt. So stellte Bmfhr
K. bereits am 14. April1983 um etwa 16.00 Uhr auf der Fahrt mit der PLS
von Würenlos in die Kiesgrube 2 fest, dass di e Bremsen defekt waren; insbe-