mkg · MKGE 13 Nr. 41 · 2013-12-13 · de
MKGE 13 Nr. 41 — Auditor MG 7 gegen M. T. und MAG 2
Militärstrafrecht


Militärjustiz
Eidg. Militärkassationsgericht
Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume /
Sentenze del TMC, 13° volume


41


Art. 49 Abs. 2 bzw. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 38 Abs. 2 MStG; Art. 54 MStG in
Verbindung mit Art. 94 StGB, Art. 151 Abs. 1 Satz 2 und Art. 195 lit. d MStP;
Art. 22 MG; Ausschluss aus der Armee, Weisungen (Kassationsbeschwerde).
Werden in einer Rechtsmitteleingabe neben dem Kosten- und Entschädigungspunkt
auch Aspekte in der Sache selber (im Schuld- und/oder Strafpunkt) angefochten, ist
– aufgrund der Subsidiarität des Kostenrekurses – über sämtliche Punkte im
Rahmen des Hauptrechtsmittels (Appellation bzw. Kassationsbeschwerde) zu
befinden (E. 1.2; Klarstellung der Rechtsprechung).
Rechtsnatur und Voraussetzungen des ermessensweisen Ausschlusses aus der
Armee (E. 3.2/3.3).
Eine Weisung lässt sich nur mit bedingten Strafen verbinden (E. 3.5.1); beim
Ausschluss aus der Armee als Massnahme fällt ein bedingter Vollzug ausser
Betracht (E. 3.5.2); eine bereits in Rechtskraft erwachsene bedingte Freiheitsstrafe
lässt sich nicht in appellatorio neu mit einer Weisung verbinden (E. 3.5.4);
unzulässige Verknüpfung eines Nichtausschlusses aus der Armee mit der Weisung,
eine begonnene Therapie zu Ende zu führen (E. 3.5.5). Angesichts einer positiven
Prognose sowie der besonderen Tatumstände nicht zu beanstandender Nicht-
ausschluss (E. 3.6).
Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Kostenerlass (E. 4.2); nicht zu
beanstandender teilweiser Erlass angesichts der hohen Verfahrenskosten gemessen
an der finanziellen Situation des Verurteilten (E. 4.3/4.4).


Art. 49 al. 2 resp. 48 al. 1 ainsi que 38 al. 2 CPM ; art. 54 CPM en relation avec
l’art. 94 CP, art. 151 al. 1 2ème phrase et 195 let. d CPM ; art. 22 LAAM ;
exclusion de l’armée, mesures (pourvoi en cassation).
Lorsque, dans un moyen de droit, des griefs au fond (sur un point de culpabilité ou
de pénalité) sont également soulevés au côté de griefs liés aux frais et dépens, il
convient de se prononcer, en raison de la subsidiarité du recours sur les frais, sur
l’ensemble des griefs dans le cadre du moyen de droit principal (appel ou pourvoi en
cassation) (consid. 1.2 ; clarification de la jurisprudence).
Qualification juridique et conditions d’une exclusion de l’armée (consid. 3.2 et 3.3).
Une mesure ne peut être associée qu’à des peines avec sursis (consid. 3.5.1) ; en

2/19

cas de mesure consistant en une exclusion de l’armée, une exécution avec sursis
n’entre pas en considération (consid. 3.5.2) ; une peine privative de liberté avec
sursis déjà entrée en force de chose jugée ne peut pas être liée en appel à une
mesure (consid. 3.5.4) ; association illicite d’une non-exclusion de l’armée avec une
mesure consistant à devoir poursuivre une thérapie entreprise jusqu’à la fin
(consid. 3.5.5). Compte tenu d’un pronostic favorable et des circonstances
particulières du cas d’espèce, la non exclusion n’est pas critiquable (consid. 3.6).
Conditions pour une remise totale ou partielle des frais (consid. 4.2) ; la remise
partielle des frais compte tenu de l’ampleur des frais de procédure au regard de la
situation financière de l’accusé n’est pas critiquable (consid 4.3 et 4.4).


Art. 49 cpv. 2 risp. art. 48 cpv. 1 nonché art. 38 cpv. 2 CPM; art. 54 CPM
combinato con art. 94 CP, art. 151 cpv. 1 frase 2 e art. 195 lett. d PPM; art. 22
LM; esclusione dall'esercito, norme di condotta (ricorso per cassazione)
Se in un rimedio di diritto vengono impugnati - oltre al punto relativo ai costi e alle
indennità - anche aspetti di merito (per quanto riguarda la colpevolezza e/o la
punibilità), tutti i punti saranno giudicati nell'ambito del rimedio di diritto principale
(appello risp. ricorso per cassazione), dato che il ricorso contro i costi è di natura
sussidiaria (consid. 1.2; precisazione della giurisprudenza).
Natura
giuridica e
presupposti dell'esclusione dall'esercito
basata
sull'ap-
prezzamento (consid. 2.1/3.3).
Una norma di condotta può essere combinata solo con pene detentive sospese
(consid. 3.5.1); nel caso della misura dell'esclusione dall'esercito non entra in
considerazione una sospensione condizionale (consid. 3.5.2); una pena detentiva
sospesa già cresciuta in giudicato non può essere combinata nella successiva
procedura di appello con una norma di condotta (consid. 3.5.4); combinazione non
ammessa tra la non esclusione dall'esercito e la norma di condotta di portare a
termine una terapia già iniziata (consid. 3.5.5). Rinuncia all'esclusione dall'esercito
non contestabile in considerazione di una prognosi positiva e delle particolari
circostanze di fatto del caso di specie (consid. 3.6).
Presupposti per un condono integrale o parziale delle spese (consid. 4.2); condono
parziale non contestabile in considerazione delle elevate spese procedurali e della
situazione finanziaria del condannato (consid. 4.3/4.4).




3/19

Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:


A.
Sdt M. T. trank am 24. März 2010 im Ausgang mit anderen Dienstkameraden
etwas Alkohol und rauchte einen Joint Marihuana. Nach der Rückkehr in die
Kaserne "Herzog" in Bure legte er sich nach dem befohlenen Lichterlöschen um
23.00 Uhr ins Bett. Einige Kameraden hielten die Nachtruhe nicht ein, die
Sdt M. T. mehrfach lautstark einforderte. Sdt N. antwortete ihm darauf: "Ta
geule, fils de pute." Als Sdt M. T. gegen 23.45 Uhr eingeschlafen war, über-
gossen ihn zwei Kameraden, darunter Sdt N., im Bett mit Milch und
Kakaopulver. Sdt M. T. wachte auf und stellte fest, dass er, sein Bett und seine
Militärausrüstung nass waren. Er verliess das Zimmer, um sich zu waschen.
Daraufhin kehrte er ins Zimmer zurück, schaltete das Licht ein und rief nach
den Verantwortlichen für den Streich. Es folgten gegenseitige Beschimpfungen
und Drohungen. Sdt N. wollte Sdt M. T. "ein bisschen Angst machen"; Sdt M. T.
drohte ihm, ihn zu schlagen, worauf dieser ihn aufforderte, die Drohung doch
umzusetzen.

Als weitere Romands aufstanden, behändigte Sdt M. T. das seitlich neben ihm
stehende Sturmgewehr 90 eines Kameraden und schlug – ohne auszuholen –
mit dem eingeklappten Kolben gegen die rechte Gesichtsseite von Sdt N..
Dieser ging zu Boden und verlor für etwa drei Minuten das Bewusstsein. Nach
der Erstversorgung wurde Sdt N. mit der REGA ins Universitätsspital Basel
überflogen. Er erlitt durch den Schlag ein leichtes Schädelhirntrauma sowie drei
Rissquetschwunden im Bereich des rechten Ohres.
B.
Mit Urteil vom 28. November 2012 (MG 7 10 028247) sprach das Militärgericht
7 Sdt M. T. der versuchten vorsätzlichen schweren Körperverletzung und der
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und bestrafte ihn
mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten, unter Ansetzung einer Pro-
bezeit von drei Jahren. Von einem Ausschluss aus der Armee sah das Gericht
ab. Hinsichtlich der Kosten von Untersuchung und Hauptverhandlung auferlegte
es Sdt M. T. von den effektiven Barauslagen in der Höhe von Fr. 12'896.-- unter
Gewährung eines teilweisen Kostenerlasses einen Anteil von Fr. 5'000.--, nebst
Gerichtsgebühren im Umfang von Fr. 850.--.

Mit Eingabe vom 30. November 2012 reichte der Auditor des Militärgerichts 7
hiegegen Appellation ein, welche er in der Folge auf die Frage des Nicht-
ausschlusses aus der Armee sowie den teilweisen Kostenerlass beschränkte.



4/19

C.
Mit Urteil vom 26. April 2013 stellte das Militärappellationsgericht vorab fest,
dass das Urteil des Militärgerichts 7 hinsichtlich der übrigen, nicht (mehr) ange-
fochtenen Punkte in Rechtskraft erwachsen sei. In der Sache selber bestätigte
es den Nichtausschluss von Sdt M. T. aus der Armee. Ergänzend erteilte es
diesem jedoch die Weisung, die bei ihm festgestellte ADHS-Erkrankung wäh-
rend der dreijährigen Probezeit von einer Fachperson behandeln zu lassen und
dem Militärärztlichen Dienst jeweils Ende Oktober einen kurzen Verlaufsbericht
des behandelnden Arztes zukommen zu lassen. Den vorinstanzlichen Kos-
ten(erlass)entscheid bestätigte das Gericht vollumfänglich.
D.
Gegen dieses Urteil hat der Auditor des Militärgerichts 7 am 30. April 2013
Kassationsbeschwerde angemeldet. In seiner Begründung vom 24. Juni 2013
beantragt er, das genannte Urteil aufzuheben und die Sache zu neuem
Entscheid an das Militärappellationsgericht 2 zurückzuweisen.
E.
Mit Eingabe seiner amtlichen Verteidigerin vom 16. Juli 2013 lässt Sdt M. T. auf
Abweisung der Kassationsbeschwerde schliessen. Der Präsident des Militär-
appellationsgerichts 2 gibt Verzicht auf einen Bericht (eine Stellungnahme) be-
kannt.


Das Militärkassationsgericht hat erwogen:


1.

1.1
Die Kassationsbeschwerde ist zulässig gegen Urteile der Militärappellations-
gerichte (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP). Auf die fristgerecht angemeldete und be-
gründete (Art. 186 Abs. 2 sowie Art. 187 Abs. 1 MStP), den Formerforder-
nissen entsprechende Beschwerde des zur Ergreifung dieses Rechtsmittels le-
gitimierten Auditors (Art. 186 Abs. 1 MStP) ist einzutreten.
1.2
Der Auditor ficht das Urteil des MAG, bei welchem einzig noch der
(Nicht-)Ausschluss aus der Armee sowie der teilweise Kostenerlass des erstin-
stanzlichen Urteils Streitgegenstand bildeten, in beiden Punkten an. Während
die Kassationsbeschwerde in Bezug auf den Ausschluss aus der Armee ohne
weiteres zulässig ist (vgl. etwa MKGE 13 Nr. 34 E. 1), versteht sich dies hin-
sichtlich des Kostenpunktes mit Blick auf frühere Präjudizien des Militär-
kassationsgerichts nicht ohne weiteres von selbst.

5/19

1.2.1
So hat das Militärkassationsgericht in MKGE 10 Nr. 91 E. 5 erwogen, wenn der
Auditor in seiner Kassationsbeschwerde neben Vorbringen im Schuld- und
Strafpunkt auch geltend mache, die Verfahrenskosten im angefochtenen Urteil
seien rechtsfehlerhaft verlegt worden, könne auf diesen letzten Aspekt im
Rahmen dieses Rechtsmittels nicht eingetreten werden; vielmehr sei das
betreffende Begehren als Kostenrekurs (heute Art. 195 lit. d [vormals lit. f]
MStP) zu behandeln. In einem früheren Urteil wies das MKG ausserdem darauf
hin, dass eine Umdeutung einer Kassationsbeschwerde im Kostenpunkt in
einen Kostenrekurs nur dann in Betracht komme, wenn die Form- und Frist-
vorschriften des Rekurses eingehalten worden seien (MKGE 10 Nr. 83 E. A.1).
Diese Voraussetzung erscheint insofern nicht ganz unbedeutend, als der
Rekurs innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des angefochtenen
Entscheids schriftlich mit Antrag und Begründung beim urteilenden Gericht
eingereicht werden muss (Art. 197 Abs. 1 MStP), wogegen die Kassations-
beschwerde zunächst lediglich innert fünf Tagen seit mündlicher Urteils-
eröffnung schriftlich anzumelden ist und hernach innert 20 Tagen begründet
werden muss (Art. 186 Abs. 2 bzw. Art. 187 Abs. 1 MStP; vgl. zur analogen
Situation im Verhältnis zwischen Appellation und Kostenrekurs: MKGE 11
Nr. 93 E. 3c).
1.2.2
Soweit die Rechtsprechung in MKGE 10 Nr. 83 und Nr. 91 dahingehend zu ver-
stehen wäre, dass sich der Kosten- und Entschädigungspunkt im Urteil eines
Militärappellationsgerichts
auch
dann
nicht
mit
Kassationsbeschwerde
(mit-)anfechten liesse (und ausschliesslich der Kostenrekurs zur Verfügung
stünde), wenn auch das zugrunde liegende Strafurteil in der Sache angefochten
wird, vermöchte dies nicht zu überzeugen und wäre diese Rechtsprechung in-
sofern zu präzisieren. Dabei ist zunächst vom Gesetzeswortlaut selber auszu-
gehen: Gemäss Ingress von Art. 195 MStP kann gegen Entscheide der Militär-
und Militärappellationsgerichte (unter anderem betreffend Kostenauflage und
Entschädigungsbegehren) Rekurs an das MKG erhoben werden, "sofern die
Appellation oder die Kassationsbeschwerde nicht zulässig ist". Die Subsidiarität
des Rekurses gegenüber den primären Rechtsmitteln Appellation und Kassati-
onsbeschwerde gilt grundsätzlich uneingeschränkt hinsichtlich der Überprüfung
von Sachurteilen, also von jenen Erkenntnissen, welche materielles Strafrecht
zum Inhalt haben und auf Verurteilung oder Freispruch lauten (ANDRÉ W. MO-
SER, in: Wehrenberg/Martin/ Flachsmann/Bertschi/Schmid [Hrsg.], Kommentar
zum Militärstrafprozess, Zürich 2008 [im Folgenden: MStP-Kommentar], Vor-
bemerkungen zu Art. 184–194 N. 26). Hievon macht das Gesetz im Verhältnis
zwischen Appellation und Rekurs insofern eine Ausnahme, als es in Abwei-
chung vom vorgenannten Subsidiaritätsgrundsatz dann auf das Rekurs-

6/19

verfahren verweist, wenn von einem (Sach-)Urteil "lediglich" der Kosten- und
Entschädigungspunkt (oder der Entscheid über zivilrechtliche Ansprüche) ange-
fochten wird (Art. 172 Abs. 2 MStP). In solchen Fällen steht "einzig" der Rekurs
zur Verfügung, d.h. wird der Rekurs faktisch zum primären Rechtsmittel gegen-
über der Appellation und – von der Rechtsprechung analog gehandhabt (vgl.
etwa MKGE 10 Nr. 66) – gegenüber der Kassationsbeschwerde. Als Aus-
nahmeregelung ist diese Abweichung vom Regelinstanzenzug jedoch eng aus-
zulegen und deren Anwendungsbereich auf jene Fälle zu beschränken, in wel-
chen sich der Streitgegenstand des Rechtsmittelverfahrens ausschliesslich auf
den Kosten- und Entschädigungspunkt (oder die zivilrechtlichen Ansprüche)
beschränkt. Ist dies nicht der Fall und sind von einem Sachurteil zugleich auch
(materiell- oder verfahrensrechtliche) Aspekte des Schuld-, Straf- oder Mass-
nahmenpunkts angefochten, so sind die Hauptrechtsmittel Appellation und Kas-
sationsbeschwerde zu ergreifen. Dies entspricht auch der im neueren Schrift-
tum vertretenen Auffassung (vgl. ALAIN P. RÖTHLISBERGER, in: MStP-
Kommentar, Art. 195 N. 16; MOSER, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 184–194
N. 27) und gilt auch dann, wenn mit Bezug auf den Kosten- und Entschädi-
gungspunkt (nebst den Vorbringen im Schuld- und/oder Strafpunkt) eigen-
ständige Rügen erhoben werden (etwa hinsichtlich genauer Kostenverlegung
oder Entschädigungshöhe). Eine Aufspaltung des Rechtsmittelzugs (mit im
Verhältnis zwischen Appellation und Rekurs gar unterschiedlichen Zuständig-
keiten) ist in diesem Fall nicht opportun, zumal sich eine abweichende Beurtei-
lung durch die Rechtsmittelinstanz in der Sache selber in aller Regel auch un-
mittelbar auf den Kosten- und Entschädigungsentscheid auswirken dürfte. Ent-
sprechend hat sich auch das MKG in jüngeren Entscheiden in Grenzfällen für
die Zulässigkeit des Hauptrechtsmittels ausgesprochen: So hat es etwa ent-
schieden, dass selbst der Rückzug einer Appellation in Bezug auf den Schuld-
und Strafpunkt und deren alleinige Aufrechterhaltung im Kosten- und Entschä-
digungspunkt nicht dazu führe, dass das Rechtsmittel als Rekurs zu behandeln
wäre (MKGE 11 Nr. 93 E. 3); anders war nur dann zu entscheiden, wenn die
Appellation von Anfang an auf den Kosten- und Entschädigungspunkt be-
schränkt war und dieses Rechtsmittel insofern fälschlicherweise (anstelle des
Rekurses) ergriffen wurde (vgl. MKGE 13 Nr. 31 E. 1.1).
1.2.3
Zusammenfassend ist mithin klarzustellen, dass – soweit ein Sachurteil eines
Militärgerichts oder eines Militärappellationsgerichts Anfechtungsobjekt eines
Rechtsmittelverfahrens bildet – der Rekurs gemäss Art. 195 lit. d MStP einzig
dann zu Gebot steht, wenn das Urteil ausschliesslich im Kosten- und/oder Ent-
schädigungspunkt angefochten wird. Werden demgegenüber in der Rechts-
mitteleingabe weitere Punkte in der Sache selber (im Schuld- und/oder Straf-

7/19

punkt) aufgegriffen, ist über die (Rechtmässigkeit der) Kostenauflage und Ent-
schädigung im angefochtenen Entscheid im Rahmen des jeweils zur Verfügung
stehenden Hauptrechtsmittels – Appellation oder Kassationsbeschwerde – zu
befinden, selbst wenn eigenständige Rügen in diesem Punkt erhoben wurden.

Immerhin hat das MKG in einem solchen Fall im Verfahren der Kassations-
beschwerde das angefochtene Urteil im Kosten- und Entschädigungspunkt
richtigerweise mit gleicher Kognition zu prüfen, wie sie ihm auch im Verfahren
des (Kosten-)Rekurses zustünde. In Abweichung vom allgemeinen Grundsatz,
wonach die Kassationsbeschwerde grundsätzlich rein kassatorischer Natur ist
(vgl. statt vieler etwa MKGE 13 Nr. 25 E. 1.1), muss dem MKG in Bezug auf
selbständige Rügen im Kosten- und Entschädigungspunkt namentlich auch die
Möglichkeit offenstehen, über diesen Punkt – in analoger Anwendung von Art.
198 MStP – gegebenenfalls auch reformatorisch zu entscheiden (ebenso
MOSER, in: MStP-Kommentar, Art. 184 N. 13).
1.2.4
Vorliegend richtet sich die Kassationsbeschwerde des Auditors sowohl gegen
den vom MAG (im Grundsatz) bestätigten Nichtausschluss des Beschwerde-
gegners aus der Armee – also den Straf- bzw. Massnahmenpunkt – als auch
gegen den von der Vorinstanz bestätigten Kostenpunkt. Liegt damit kein rein
auf den Kosten- oder Entschädigungspunkt beschränktes Rechtsmittel gegen
ein (wenn auch vom materiell-rechtlichen Streitgegenstand her auf den Mass-
nahmenpunkt beschränktes) Sachurteil eines MAG vor, ist das vorliegende
Rechtsmittel nach dem Gesagten integral als Kassationsbeschwerde entgegen-
zunehmen und zu behandeln.
1.3
In der vorliegenden Kassationsbeschwerde wird wiederholt der Kassations-
grund von Art. 185 Abs. 1 lit. c MStP (Verletzung wesentlicher Verfahrens-
vorschriften während der Hauptverhandlung) angerufen. Insoweit prüft das Mili-
tärkassationsgericht gemäss Art. 189 Abs. 3 MStP nur die in der Kassa-
tionsbeschwerde aufgeführten Tatsachen. Soweit der Auditor als Kassations-
grund eine Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP) oder ei-
nen Widerspruch einer wesentlichen tatsächlichen Feststellung zum Ergebnis
des Beweisverfahrens (Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP) geltend macht, ist das Militär-
kassationsgericht gemäss Art. 189 Abs. 4 MStP nicht an die Begründung der
Kassationsbeschwerde gebunden (vgl. zum Ganzen: THEO BOPP, in: MStP-
Kommentar, a.a.O., Art. 187–189 N. 36 ff., mit weiteren Hinweisen).



8/19

2.

2.1
Der Auditor rügt als Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes,
dass das Militärappellationsgericht seine Kognition nicht ausgeschöpft habe. Es
habe das Urteil des Militärgerichts 7 nicht frei mit voller Kognition überprüft,
sondern nur auf Rechtsfehler hin, indem es sich zur Kassationsinstanz erklärt
habe. Damit liege eine formelle Rechtsverweigerung vor.
2.2
Der Rüge einer formellen Rechtsverweigerung kommt vorliegend keine selb-
ständige Bedeutung zu. Sie erschöpft sich materiell darin, dass das Militär-
appellationsgericht seine Kognition nicht ausgeschöpft habe. Insoweit ist einzig
zu prüfen, ob Letzteres der Fall ist.
2.3
Es trifft zu, dass das Militärappellationsgericht seine Kognition gestützt auf Ur-
teile des MKG mit Formulierungen umschrieben hat, die sich auf die Kognition
des MKG beziehen. So hat das MAG namentlich festgehalten, in den Ermes-
sensspielraum der Vorinstanz sei nur einzugreifen, wenn diese ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht habe, beispielsweise indem sie von rechtlich
nicht massgeblichen Gesichtspunkten ausgegangen sei, wesentliche Gesichts-
punkte ausser Acht gelassen oder sachfremde Kriterien angewandt habe (an-
gefochtenes Urteil E. IV/5; MKGE 12 Nr. 20 E. 2 in Bezug auf den Ermessens-
spielraum bei der Strafzumessung). In der Tat gehört es zum Wesen der Appel-
lation, dass das Berufungsgericht das angefochtene Urteil in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht frei würdigt (Art. 182 Abs. 1 MStP). Es entscheidet mit voller
Kognition und ist grundsätzlich der Erforschung der materiellen Wahrheit ver-
pflichtet. Dennoch ist das Rechtsmittelverfahren ein Überprüfungsverfahren, in
welchem es um die Frage geht, ob die Vorinstanz einen wesentlichen Fehler
gemacht hat. Auch wenn das Militärappellationsgericht mit voller Kognition ent-
scheidet, soll es nicht ohne triftige Gründe in das Ermessen des erst-
instanzlichen Gerichts eingreifen (ISENRING/MATHYS, in: MStP-Kommentar,
Art. 182 N. 1 und 2).
2.4
Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass das Militär-
appellationsgericht 2 das Urteil des Militärgerichts 7 in Tat und Wahrheit frei
überprüft und dessen Würdigung für richtig befunden hat. Es hat Sachver-
haltselemente, die gegen einen Ausschluss aus der Armee sprechen, gewür-
digt, die von der ersten Instanz festgestellten Umstände für die günstige Prog-
nose des Verurteilten zu künftigem Wohlverhalten in den wesentlichen Teilen
wiederholt und sich der Beurteilung der ersten Gerichtsinstanz angeschlossen.
So wird ausdrücklich festgehalten, für das Militärappellationsgericht stehe fest,

9/19

dass das inkriminierte Verhalten durch einen üblen Streich ausgelöst worden
sei und dem Appellaten kein schweres Verschulden vorgeworfen werden kön-
ne. Er befinde sich in Therapie; seine Ausführungen zum positiven Therapie-
verlauf erschienen grundsätzlich als glaubwürdig. Zudem wolle er Armeedienst
leisten und habe den Tatbeweis mit dem WK 2012 erbracht (E. IV/6–8). Unter
Würdigung des Verhältnismässigkeitsprinzips sei kein Ausschlussgrund gege-
ben; die Beurteilung der Vorinstanz erscheine als angemessen (E. IV/9). An
dieser freien Würdigung vermögen die irreführenden Umschreibungen des Prü-
fungsrahmens, wonach eine abweichende Beurteilung einen Ermessens-
überschreitung bzw. einen Ermessensmissbrauch durch die erste Instanz vo-
raussetze (namentlich E. IV/5 und 9) nichts zu ändern. Das MAG hat sich hin-
reichend und frei mit dem angefochtenen Urteil auseinandergesetzt und seine
Meinung so klar gebildet, dass eine Zurückweisung an die Vorinstanz zur an-
geblichen Ausschöpfung des Beurteilungsspielraumes einem Justizleerlauf
gleichkäme. Diese Rüge erweist sich mithin im Ergebnis als unbegründet.
2.5
Gleich verhält es sich in Bezug auf die Kostenverlegung. Das Militärappella-
tionsgericht 2 hat die besonderen Gründe für einen teilweisen Kostenerlass ex-
plizit gewürdigt und sich der Beurteilung des Militärgerichts 7 angeschlossen.
Es hat die Auffassung der Vorinstanz ohne weiteren Kommentar wiederholt,
wonach der Kostenaufwand im Vergleich zum Verschulden und zur Strafe un-
verhältnismässig wäre und in Anbetracht des Nettoeinkommens von Fr. 3'800.--
eine unangemessene soziale Härte bedeuten würde (E. V/6). Sodann hat es
explizit in eigener Würdigung festgehalten, dass sich der Verurteilte in einer fi-
nanziell angespannten Situation befinde. Diese habe sich seit dem erstinstanz-
lichen Urteil verschlechtert; das monatliche Einkommen sei um Fr. 500.-- zu-
rückgegangen. Ein teilweiser Kostenerlass sei geeignet, die Rückkehr in geord-
nete Verhältnisse zu erleichtern. Der Verurteilte sei zudem massiv zu seinem
Verhalten provoziert worden (E. V/7). Der vom Militärgericht gewährte Kosten-
erlass sei weder Ermessensüberschreitung noch Ermessensmissbrauch, son-
dern erscheine als angemessen (E. V/8). In den Erwägungen lässt sich – trotz
bzw. entgegen der irreleitenden Benennung der Prüfungsbefugnis – eine eigen-
ständige, freie Würdigung durch das MAG 2 erkennen. Die Rüge einer unzuläs-
sigen Einschränkung der Kognition ist damit auch in dieser Hinsicht nicht be-
gründet.



10/19

3.

3.1
Materiell beanstandet der Auditor, dass das Militärappellationsgericht den
Verurteilten nicht aus der Armee ausgeschlossen hat.

Wird ein Täter zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verurteilt oder
nach Art. 64 StGB verwahrt, so ordnet das Gericht den Ausschluss aus der Ar-
mee an (Art. 49 Abs. 1 MStG). Wird er zu einer anderen Strafe oder unter An-
nahme verminderter Schuldfähigkeit verurteilt oder wegen Schuldunfähigkeit
freigesprochen, so kann das Militärgericht den Ausschluss aus der Armee an-
ordnen (Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 2 MStG).
3.2
Das Militärgericht 7 hat den Angeklagten rechtskräftig mit einer Freiheitsstrafe
von 15 Monaten bestraft. Damit liegt kein zwingender Ausschlussgrund nach
Art. 49 Abs. 1 MStG vor; indessen kommt ein solcher gestützt auf Art. 49 Abs. 2
MStG in Betracht. In seinem Urteil vom 28. November 2012 hat das Militär-
gericht 7 dem Angeklagten bei Tatbegehung eine leicht verminderte Schuld-
fähigkeit nach Art. 18 Abs. 2 MStG attestiert und diese strafmildernd berück-
sichtigt (genanntes Urteil, Ziff. 27). Insofern käme im Grundsatz auch ein Aus-
schluss gestützt auf Art. 48 Abs. 1 MStG in Betracht, welcher indessen ebenso
wenig zwingend ist.

Art. 49 Abs. 2 MStG spricht beim Ausschluss aus der Armee eines zu weniger
als drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilten Täters explizit von der blossen
Möglichkeit
im
Sinne
einer
Kann-Vorschrift.
Diese
stellt
nach
der
Rechtsprechung
die
Entscheidung
ins
pflichtgemässe
Ermessen
der
zuständigen Instanz. Gleich wie bei der Strafzumessung kommt dem Militär-
appellationsgericht bei der Beantwortung der Frage, ob der Angeklagte aus der
Armee auszuschliessen sei, ein weiter Ermessensspielraum zu. Dies bedeutet,
dass die Kassationsbeschwerde des Auditors nur dann gutgeheissen werden
könnte, wenn die Vorinstanz sich bei der Begründung des (Nicht-)Ausschlusses
aus der Armee auf sachfremde Kriterien gestützt hätte, die auf einen
Ermessensmissbrauch oder auf Willkür hinauslaufen würden (MKGE 13 Nr. 16
E. 5d, mit Hinweisen). Analoges gilt für den Ausschlussgrund nach Art. 48
Abs. 1 MStG.
3.3
Der Ausschluss aus der Armee ist nach geltendem Recht nicht mehr eine
Nebenstrafe, sondern als Massnahme ausgestaltet, entweder als sichernde
Massnahme (Art. 48 MStG) oder als andere Massnahme (Art. 49 MStG). Aus
der Armee ausgeschlossen wird heute, wer für die Armee objektiv untragbar ist.
Damit kommt nicht mehr das Schuldprinzip, sondern das Verhältnismässig-

11/19

keitsprinzip zur Anwendung. Dies ermöglicht eine Interessenabwägung
zwischen den Interessen der Armee und denjenigen des Täters. Ebenso
können Angehörige nach Art. 22 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG,
SR 510.10) administrativ aus der Armee entlassen werden, wenn sie für die
Armee infolge eines Strafurteils untragbar geworden sind. Auch das Militär-
gesetz stellt heute auf das Kriterium der Untragbarkeit ab. Die Untragbarkeit
beurteilt
sich
in
der
Verwaltungspraxis
nach
folgenden
Kriterien:
Unvereinbarkeit des Delikts mit der Funktion, Vorbildfunktion als Kader,
Gefährdung anderer Armeeangehöriger, Ansehen der Armee, Schutz des
Betroffenen. Untragbarkeit liegt immer vor, wenn der weitere Verbleib eines
wegen eines Verbrechens oder eines Vergehens bestraften Angehörigen in der
Armee mit der Erfüllung der Aufgaben der Armee unvereinbar wäre, einen
geordneten Dienstbetrieb oder die Glaubwürdigkeit der Armee in der
Öffentlichkeit ernsthaft beeinträchtigte oder die Würde und physische Integrität
ihrer Angehörigen durch Zwangsgemeinschaft mit einem erheblich straffällig
gewordenen Kameraden verletzten könnte (vgl. zum Ganzen MKGE 13 Nr. 34
E. 2). Für einen Ausschluss gestützt auf das Militärstrafrecht sind diese
Kriterien ebenfalls anwendbar.
3.4
Das Militärappellationsgericht 2 hat besonders berücksichtigt, dass das be-
strafte Verhalten des Verurteilten durch einen üblen Streich ausgelöst worden
war. Sein Verhalten sei in diesem Zusammenhang zu sehen, dem Verurteilten
könne kein schweres Verschulden vorgeworfen werden. Die Ausführungen zum
positiven Therapieverlauf seien glaubwürdig. Unter Würdigung des Verhältnis-
mässigkeitsprinzips sei der Verzicht auf einen Ausschluss aus der Armee an-
gemessen (E. IV/7). Um den Interessen der Armee an einem geordneten
Dienstbetrieb Rechnung zu tragen, wurde ihm die Weisung erteilt, die Therapie
der bei ihm gutachterlich diagnostizierte und bereits vom Militärgericht 7 festge-
stellten ADHS-Erkrankung während der Probezeit weiter zu führen und dem Mi-
litärärztlichen Dienst jeweils Ende Oktober einen kurzen Verlaufsbericht des
behandelnden Arztes zukommen zu lassen (E. IV/10).
3.5
Das Militärappellationsgericht verknüpfte den streitigen Nichtausschluss aus der
Armee in appellatorio neu mit der erwähnten Weisung an den Be-
schwerdegegner. Demgegenüber hatte das Militärgericht 7 dem Angeklagten im
erstinstanzlichen Urteil keine solche Weisung erteilt, sondern von dessen Aus-
schluss aus der Armee vorbehaltlos abgesehen.

12/19


Die dem Beschwerdegegner vom Militärappellationsgericht auferlegte Weisung
erweist sich in der vorliegenden Konstellation aus den nachfolgenden Gründen
als unzulässig.
3.5.1
Schiebt ein Gericht – wie vorliegend das Militärgericht 7 – den Vollzug einer
Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 36 MStG auf, so bestimmt es dem Verurteilten
eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 38 Abs. 1 MStG). Für die Dauer
der Probezeit kann das Gericht dem Verurteilten Weisungen erteilen (Art. 38
Abs. 2 MStG). Als Inhalt dieser Weisungen kommen unter anderem auch sol-
che betreffend eine ärztliche oder psychologische Betreuung in Betracht
(Art. 54 MStG in Verbindung mit Art. 94 StGB). Die Weisung ist im Urteil festzu-
halten und zu begründen (Art. 95 Abs. 2 StGB). Missachtet der Verurteilte die
Weisung, ist sie undurchführbar oder nicht mehr erforderlich, erstattet die zu-
ständige Behörde Bericht (Art. 95 Abs. 3 StGB). Das Gericht kann diesfalls die
Probezeit um die Hälfte verlängern, die Weisung ändern, aufheben oder neue
Weisungen erteilen, oder aber die bedingte Strafe widerrufen bzw. (bei beding-
ter Entlassung) die Rückversetzung in den Straf- oder Massnahmenvollzug an-
ordnen, wenn ernsthaft zu erwarten ist, dass der Verurteilte neue Straftaten
begeht (Art. 95 Abs. 4 lit. a und c sowie Abs. 5 StGB).

Aus der vorstehend umschriebenen gesetzlichen Konzeption der Weisung
ergibt sich, dass sich eine solche nur akzessorisch zu einer laufenden Probe-
zeit, sei es bei Gewährung des bedingten Strafvollzugs (Art. 38 Abs. 2 MStG),
bei Absehen von einer Rückversetzung nach einem Probezeitdelikt unter
gleichzeitiger Verlängerung der Probezeit (Art. 40 Abs. 2 MStG) oder anlässlich
einer bedingten Entlassung (Art. 34b Abs. 1 MStG in Verbindung mit Art. 87
Abs. 2 StGB), anordnen lässt (vgl. insbesondere auch [Art. 54 MStG i.V.m.] Art.
94 StGB: "Die Weisungen, welche das Gericht […] dem Verurteilten für die Pro-
bezeit erteilen kann […]"). So hält denn auch das Bundesgericht fest: "Nach
dem Gesetz können nur bedingte Strafen mit Weisungen verbunden werden,
deren Zweck gerade auch darin besteht, im wohlverstandenen Interesse des
Verurteilten dessen Bewährungsaussichten zu begünstigen" (BGE 137 IV 72
E. 2.4 S. 78).
3.5.2
Wie bereits ausgeführt wurde, handelt es sich beim Ausschluss aus der Armee
nicht (mehr) um eine Nebenstrafe, sondern um eine Massnahme (oben E. 3.3).
Bereits altrechtlich konnte der Ausschluss aus der Armee nicht bedingt ausge-
sprochen werden (vgl. Art. 32 Ziff. 1 Abs. 1 MStG in der Fassung vom
1. Februar 1975; KURT HAURI, Militärstrafgesetz, Kommentar, Bern 1983, Art. 32
N. 5 sowie Art. 36 N. 20). Selbiges muss erst recht für den Armeeauschluss in

13/19

seiner aktuellen Ausgestaltung als Massnahme gelten, in welchem Bereich ein
bedingter Vollzug von vornherein ausser Betracht fällt (vgl. BGE 108 IV 158
E. 1 S. 159; 129 IV 296 E. 2.1 und 2.2; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizeri-
sches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Auflage, Bern 2006, § 5 N. 18). Insofern
erscheinen Weisungen in diesem Zusammenhang unzulässig und im Ergebnis
auch sinn- und zwecklos, da sich der Verurteilte mangels bedingten Ausschlus-
ses und entsprechender Probezeit überhaupt nicht im technischen Sinne zu
bewähren vermöchte (und im Falle einer Widerhandlung gegen die angeordne-
ten Weisungen auf einen – militärstrafrechtlichen – Nichtentlassungsentscheid
auch nicht zurückgekommen werden könnte). Auch ergäbe eine bedingte Ent-
lassung aus der Armee insoweit wenig Sinn, als die für den Entlassungsent-
scheid massgeblichen Faktoren (objektive Untragbarkeit des Fehlbaren für die
Armee) vom Angeklagten regelmässig nur sehr beschränkt individuell beein-
flussbar sein dürften. Schliesslich besteht auch sachlich keine Notwendigkeit für
die Einführung einer bedingten Entlassung, weil ausserhalb eines Strafverfah-
rens – wie ebenfalls bereits erwähnt (oben E. 3.3) – auch eine administrative
Entlassung aus der Armee in Anwendung von Art. 22 MG möglich ist und bleibt.
3.5.3
Das Militärappellationsgericht hat im angefochtenen Entscheid denn auch rich-
tigerweise eine bedingt aufgeschobene Entlassung aus der Armee nicht in Er-
wägung gezogen, sondern im Ergebnis den erstinstanzlichen Nichtausschluss
bestätigt. Dies hätte es nicht tun dürfen, wenn die oben erwähnten Vorausset-
zungen für einen Ausschluss aus der Armee (E. 3.3) zu bejahen gewesen wä-
ren. Für einen lediglich unter Auferlegung von Weisungen zu rechtfertigenden
Nichtausschluss aus Verhältnismässigkeitsüberlegungen, wie er der Vorinstanz
offenbar vorschwebt, lässt das Gesetz keinen Raum.
3.5.4
Hinzu kommt vorliegend, dass sich die Weisung – entgegen dem Dispositiv des
angefochtenen Entscheids (Ziff. 3 des Dispositivs: "während der Probezeit von
3 Jahren gemäss Ziffer 4 des Urteils des Militärgerichts 7") – bei der gegebenen
prozessualen Konstellation auch nicht (nachträglich) mit der bedingt aus-
gesprochenen Freiheitsstrafe verknüpfen lässt, auch wenn die Auflage, die be-
gonnene Therapie einer ADHS-Erkrankung fortzuführen, im Grundsatz sehr
wohl zum Inhalt einer solchen (betreffend "die ärztliche und psychologische Be-
treuung") im Sinne von (Art. 54 MStG i.V.m.) Art. 94 StGB hätte gemacht wer-
den können. Zum einen liesse sich eine derartige Weisung nicht einfach wie
hier mit den "berechtigten Interessen der Armee" begründen (so aber E. IV/10
des angefochtenen Urteils), sondern sie müsste sich – mit Blick auf den spezi-
alpräventiven Zweck der Weisung (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 72) – auf
die Bewährung des Verurteilten im Zusammenhang mit seiner bedingt aufge-

14/19

schobenen Freiheitsstrafe beziehen. Zum andern würde eine nachträgliche An-
ordnung in Bezug auf die bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe einen Punkt
betreffen, welcher vor Militärappellationsgericht nach Beschränkung der Appel-
lation auf den Nichtausschluss und den Kostenpunkt durch den Auditor gar
nicht mehr Streitgegenstand bildete bzw. – wie das Militärappellationsgericht
selber festhält – bereits in Rechtskraft erwachsen war. In dieser Hinsicht würde
die nachträgliche Verknüpfung des bedingten Strafvollzugs mit einer Weisung –
soweit nicht bereits mit dem Grundsatz ne bis in idem in Konflikt stehend – auch
gegen das Verbot der reformatio in peius verstossen. Schon aus denselben
prozessualen Überlegungen wäre vorliegend auch die (vom Auditor ohnehin
nicht beantragte) Anordnung einer ambulanten psychischen Behandlung ent-
sprechenden Inhalts als Massnahme nach (Art. 47 Abs. 1 MStG i.V.m.) Art. 63
StGB durch das Militärappellationsgericht ausser Betracht gefallen, ohne dass
deren strengere Voraussetzungen (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 N. 79, insbe-
sondere Fn. 143) überhaupt näher zu prüfen wären.
3.5.5
Nach dem Gesagten ist die vorinstanzliche Verknüpfung des Nichtausschlusses
aus der Armee mit der Weisung zulasten des Verurteilten, sich während der
Probezeit zur Behandlung seiner Erkrankung durch eine Fachperson therapie-
ren zu lassen, unzulässig. Dies führt indessen nicht zur Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils, da der Verurteilte selber dagegen kein Rechtsmittel ergriffen
und der Auditor diesen Punkt nicht zugunsten des Angeklagten aufgegriffen hat.
Welche Tragweite die Weisung nach ihrer vorliegend festgestellten Unrecht-
mässigkeit im Ergebnis (noch) hat, kann dahingestellt bleiben, zumal mit der
Kontrolle ihrer Einhaltung und allfälligen Sanktionierung nach dem angefochte-
nen Entscheid ohnehin kein Militärgericht oder Organ des Strafvollzugs, son-
dern der Militärärztliche Dienst betraut wurde, welcher die notwendigen Schlüs-
se – im Hinblick auf einen allfälligen späteren administrativen Ausschluss ge-
stützt auf Art. 22 MG – selber zu ziehen hat und insofern durch das Urteil des
Militärappellationsgerichts ohnehin nicht gebunden ist.

Zu prüfen bleibt damit, ob der Nichtausschluss aus der Armee sich auch ohne
die vorinstanzliche Weisung als rechtskonform erweist, was der Auditor bestrei-
tet.
3.6
Vorauszuschicken ist, dass es sich bei der – nach dem vorstehend Ausge-
führten (E. 3.5) zu Unrecht weisungsweise angeordneten – Therapie nicht um
eine erst noch einzuleitende, sondern um eine solche handelt, welche der Ver-
urteilte nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid bereits aus eige-
nem Antrieb begonnen hat und mit Blick auf den attestierten positiven Thera-

15/19

pieverlauf mutmasslicherweise (auf freiwilliger Basis) auch weiterführen wird.
Die vom Auditor in Zweifel gezogene Vereinbarkeit dieser Therapie sowie der
im Zuge derselben verabreichten Medikamente mit dem Dienstbetrieb bleibt
damit weiterhin zu prüfen. Entgegen der Meinung des Auditors stehen die Sit-
zungen mit der Therapeutin einem geordneten Dienstbetrieb nicht entgegen, ist
doch keineswegs dargetan, dass diese während des Dienstbetriebes nicht un-
terbrochen oder angepasst werden könnten. Aus dem Aufdruck des Beipack-
zettels des verschriebenen Medikaments (Concerta) ergibt sich nicht, dass die
dort angegebenen Nebenwirkungen – worunter Benommenheit und damit ein-
hergehende Beeinträchtigung der Reaktionsfähigkeit, der Fahrtüchtigkeit und
der Fähigkeit, Werkzeuge und Maschinen zu bedienen – im vorliegenden Fall
auch tatsächlich auftreten. Die Beipackzettel lassen bekanntlich keine, auch
noch so selten beobachtete Nebenwirkung aus, um die Haftung des Herstellers
auszuschliessen. Immerhin kann das hier fragliche Medikament selbst von Kin-
dern ab sechs Jahren eingenommen werden. Es handelt sich um ein zentral-
nervöses Stimulans, das die Aufmerksamkeit erhöht und die Impulsivität und
Hyperaktivität bei Kindern, Jugendlichen und Erwachsenen mit einer sogenann-
ten Aufmerksamkeitsdefizit/Hyperaktivitätsstörung (ADHS) senkt (Appellations-
akten, pag. 39). Es ist damit geeignet, das Verhalten des Verurteilten auszu-
gleichen. Die Interessen der Armee an einem geordneten Dienstbetrieb sind
damit rechtsgenüglich berücksichtigt, ebenso die öffentliche Sicherheit und jene
der Militärangehörigen.

Auch die übrigen Umstände lassen den vorinstanzlich bestätigten Nicht-
ausschluss aus der Armee nicht als rechtsverletzend erkennen: Dem Ver-
urteilten ist kein schweres Verschulden vorgeworfen worden; verschiedene
Punkte (so u.a. sein guter Leumund, seine Einsicht, Reue und Kooperation)
konnten strafmindernd berücksichtigt werden. Der Verurteilte ist namentlich kein
Wiederholungstäter; die ihm gestellte positive Prognose hat er bezüglich seines
Verhaltens innerhalb des Dienstbetriebs (anlässlich eines WK im Jahr 2012) be-
reits einmal bestätigt. Sodann ist seine Straftat durch eine üble Provokation von
Kameraden ausgelöst worden. Die ihm vom Militärgericht 7 zugebilligte leicht
verminderte Schuldfähigkeit beruhte denn auch keineswegs allein auf der
ADHS-Diagnose, sondern massgeblich auf weiteren, zur Tatzeit wirkenden,
vornehmlich exogenen Faktoren (fehlender Schlaf, erfolgloses Beschweren bei
Vorgesetzten, erfolgloses Bitten um Ruhe, entwertender "Streich" mit Milch und
Kakaopulver, mangelnde Verständigung auf Französisch, Alkoholgenuss und
Cannabiskonsum). Es lagen somit besondere, spezifische Umstände für die Tat
vor, weshalb dem Verurteilten eine günstige Prognose gestellt worden ist. Soll-
ten sich Umstände ergeben, aufgrund denen er für den Militärdienst untragbar

16/19

wird, können jederzeit die nötigen Massnahmen und gestützt auf Art. 22 MG ein
administratives Verfahren auf Ausschluss aus der Armee eingeleitet werden.

Eine Rechtsverletzung oder Ermessensüberschreitung des Militärappella-
tionsgericht 2 liegt beim gegebenen, rechtmässig festgestellten Sachverhalt
nicht vor. Insbesondere drängt sich nicht imperativ der Schluss auf, der Verur-
teilte sei für die Armee objektiv untragbar.
4.

4.1
Schliesslich beanstandet der Auditor die Kostenverlegung des Militärappella-
tionsgerichts. Es lägen keine besonderen Gründe im Sinne von Art. 151 Abs. 1
Satz 2 MStP vor, aufgrund derer das Gericht die Kosten ganz oder teilweise er-
lassen könne. Er bringt unter anderem vor, der Kostenaufwand für das Verfah-
ren sei nicht unverhältnismässig hoch gewesen; es läge kein sozialer Härtefall
vor; der Resozialisierungsgedanke spiele keine Rolle, weil der Verurteilte die
Strafe nicht verbüssen müsse, und ausserdem könnten ihm im Kostenvollzug
Zahlungserleichterungen gewährt werden.
4.2
Gemäss Art. 151 Abs. 1 MStP werden dem Verurteilten die Kosten der Un-
tersuchung und der Hauptverhandlung auferlegt. Aus besonderen Gründen
kann ihm das Gericht die Kosten ganz oder teilweise erlassen. Ob die vom Ge-
setzgeber nicht näher umschriebenen "besonderen Gründe" für einen ganzen
oder teilweisen Kostenerlass vorliegen, ist vom zuständigen Gericht unter Be-
rücksichtigung der massgeblichen Umstände des Einzelfalles im Rahmen des
pflichtgemässen Ermessens zu entscheiden (vgl. MKGE 10 Nr. 7 E. 3 sowie
Nr. 43 E. 2).

Nach ständiger Praxis des MKG können diese Gründe objektiver oder sub-
jektiver Natur sein. Als Gründe objektiver Natur kommen Billigkeitserwägungen
in Betracht, wenn etwa die Strafuntersuchung zu einem unverhältnismässig ho-
hen Kostenaufwand geführt hat, der gerechterweise dem Verurteilten nicht voll-
ständig überbunden werden kann. Subjektive Gründe sind solche, die in der
Person des Verurteilten oder dessen Lebensumständen zu suchen sind. Dem
Kostenerlass liegt die Idee zugrunde, dass der Verurteilte die gerechte Sanktion
durch die im Urteil ausgesprochene Strafe erleiden soll und nicht durch die Auf-
lage entstandener Kosten. Unangemessene soziale Härte und der Resozialisie-
rungsgedanke, wonach der Verurteilte, namentlich wenn er verschuldet ist,
nicht mit Verfahrenskosten zu belasten ist, die ihm nach erstandener Strafe die
Wiedereingliederung ins normale Leben erschweren, können daher ebenfalls
berücksichtigt werden (MKGE 10 Nr. 1 E. 2, Nr. 7 E. 1, Nr. 43 E. II/2, Nr. 85

17/19

E. 1; 11 Nr. 90 E. 1; ferner: GERRITT GÖRLICH, in: MStP-Kommentar, Art. 151
N. 8).
4.3
Die Rügen des Auditors sind nicht geeignet, die im angefochtenen Entscheid
geschützte erstinstanzliche Festsetzung der Verfahrenskosten unter Gewäh-
rung eines teilweisen Kostenerlasses als Ermessenüberschreitung oder -
missbrauch erscheinen zu lassen.
4.3.1
Verfehlt ist zunächst der Hinweis des Auditors, ein Härtefall scheide schon auf-
grund der Zwangsvollstreckungsregeln aus, weil dem Betroffenen bei einer Ein-
kommenspfändung nach den (für den Einzug von Gerichtskosten nach Art. 214
MStP in Verbindung mit Art. 75 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947
über den Bundeszivilprozess [BZP; SR 273]) massgeblichen Bestimmungen
des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG; SR 281.1) das Existenzminimum auf jeden Fall zu belassen sei. Die
Zwangsvollstreckung folgt eigenen Regeln, die nicht schon beim Strafurteil zu
berücksichtigen sind, sondern erst wenn die auferlegten Verfahrenskosten
mangels Bezahlung eingetrieben werden müssen. Demgegenüber folgt der
Kostenerlass nach Art. 151 Abs. 1 Satz 2 seinerseits – wie aufgezeigt (oben
E. 4.2) – eigenen Gesetzmässigkeiten.
4.3.2
Massgeblich ist vorliegend allein die Frage, ob im Sinne von Art. 151 Abs. 1
MStP besondere Gründe vorliegen, die eine Herabsetzung der Kostenauflage
rechtfertigen. Das Militärappellationsgericht 2 hat hierzu unter anderem fest-
gestellt, dass der Verurteilte über ein monatliches Einkommen von Fr. 3'300.--
verfügt. Das Einkommen des lediglich im Stundenlohn Beschäftigten sei zudem
nicht gesichert und habe sich denn auch seit dem Zeitpunkt des erstinstanzli-
chen Urteils um Fr. 500.-- vermindert. Ein zumindest teilweiser Kostenerlass sei
insofern geeignet, die Rückkehr des Verurteilten in geordnete Verhältnisse zu
erleichtern. In gewissem Masse sei auch zu berücksichtigen, dass der Straftat
eine massive Provokation vorausgegangen sei und der Verurteilte die begon-
nene Therapie teilweise mitfinanzieren müsse.
4.3.3
Diese Gründe sind sachlich vertretbar. Entgegen der Auffassung des Auditors
sind die Verfahrenskosten gemessen am Einkommen des Verurteilten relativ
hoch. Davon hat das Militärappellationsgericht 2 dem Verurteilten allein für das
erstinstanzliche Verfahren immerhin Fr. 5'000.-- der Barauslagen und Fr. 850.--
an Gebühren überbunden. Es ist eine Ermessensfrage, über wie viele Monate
der Verurteilte sein ganzes freies Einkommen für die Kosten des Straf-

18/19

verfahrens verwenden soll. Dieses Ermessen haben das Militärgericht 7 und
das Militärappellationsgericht 2 mit der Reduktion der erstinstanzlichen Verfah-
renskosten um rund 60 % im vorliegenden Fall nicht überschritten, auch wenn
es ebenso vertretbar gewesen wäre, dem Verurteilten einen höheren Anteil der
Verfahrenskosten zu überbürden.
4.4
Entgegen der Auffassung des Auditors ist das Urteil des Militärappella-
tionsgerichts 2 auch nicht wegen der Feststellung zu kassieren, dass sich der
Verurteilte in einer finanziell angespannten Situation befinde. Diese Aussage ist
letztlich nicht entscheiderheblich. Ebenso wenig ist entscheidend, wie der
Angeklagte den freien Beitrag seines Einkommens verwendet, ob er so
sparsam ist, dass er trotz des kleinen Einkommens einen schönen Betrag
sparen kann, oder ob er den freien Betrag für Ausbildung oder Konsum
verwendet. Entscheidend ist allein, dass ein Einkommen von Fr. 3'300.-- (zumal
ungesichert) objektiv betrachtet tatsächlich bescheiden ist, so dass eine
Reduktion der doch beträchtlichen Gesamtkosten des erstinstanzlichen
Verfahrens als vertretbar erscheint (bei Gesamtkosten von Fr. 12'896.-- war der
grösste Posten das forensisch-psychiatrische Gutachten von rund Fr. 8'700.--).
Die Annahme, dass der teilweise Kostenerlass unter den gegebenen
Umständen geeignet ist, die soziale Integration des Verurteilten aufrecht-
zuerhalten, erscheint nicht als unhaltbare Schlussfolgerung. Eine Ermessens-
überschreitung ist nicht ersichtlich und ebenso nicht eine willkürliche
Beweiswürdigung, die sich auf das Urteil ausgewirkt hätte, oder im Ergebnis die
Anwendung von sachfremden Kriterien.
5.
Nach dem Gesagten ist die Kassationsbeschwerde des Auditors in allen Punk-
ten als unbegründet abzuweisen.

In dieser Konstellation und bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Verfah-
rens vor Militärkassationsgericht zu Lasten des Bundes (Art. 193 in Verbindung
mit Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP; MOSER, in: MStP-Kommentar, Art. 193 N. 16).
Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin des Angeklagten und Be-
schwerdegegners für das Verfahren vor Militärkassationsgericht erfolgt usanz-
gemäss durch separate Verfügung des Präsidenten (MKGE 13 Nr. 9 E. 5).




19/19


Das Militärkassationsgericht hat erkannt:


1.
Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Militärkassationsgericht gehen zulasten der
Bundeskasse.



(852, 13. Dezember 2013, Auditor MG 7 gegen M. T. und MAG 2)