mkg · MKGE 15 Nr. 9 · 2023-12-20 · de
MKGE 15 Nr. 9 — Privatkläger und Auditor gegen Militärappellationsgericht 2
Militärstrafrecht


Militärkassationsgericht MKG
Tribunal militaire de cassation TMC
Tribunale militare di cassazione TMC

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Art. 41, 42 und 42a MStG; Art. 185 Abs. 1 Bst. c und d, 186 Abs. 1bis und 187 Abs. 1
MStP; Strafzumessung; Strafmilderung; Legitimation des Privatklägers; Anforde-
rungen an die Beschwerdebegründung; Kassationsgründe der Verletzung wesent-
licher Verfahrensvorschriften und der Verletzung des Strafgesetzes (Kassations-
beschwerde)

Der Privatkläger zeigt nicht auf und es ist nicht ersichtlich, dass das vorinstanzliche Urteil
sich auf die Beurteilung seiner zivilrechtlichen Ansprüche auswirken kann (E. 1.2).
Es gilt das qualifizierte Rügeprinzip. Der Beschwerdeführer muss unter Hinweis auf den
geltend gemachten Kassationsgrund genau darlegen, welche Bestimmungen er als ver-
letzt erachtet und inwiefern das angefochtene Urteil die Verletzung begehen soll. Genügt
eine Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht, ist auf diese nicht einzutreten
(Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2.1). Es besteht kein Anspruch auf Beurteilung ei-
ner Rechtsfrage, die sich nicht auf das Ergebnis des Verfahrens auswirkt (E. 2.2).
Strafmilderungsgründe mindern das Verschulden und sind daher im Rahmen der Straf-
zumessung zu berücksichtigen (E. 3.2.1). Es liegt im pflichtgemässen Ermessen des
Sachgerichts, ob und in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfakto-
ren berücksichtigt. Das MKG greift nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz
den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, von rechtlich nicht massge-
benden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte entweder ausser
Acht gelassen oder in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet
hat (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 3.4). Im Rahmen seiner Begründungspflicht hat
der Beschwerdeführer aufzuzeigen, inwiefern diese Kriterien erfüllt sind (E. 3.5).


Art. 41, 42 et 42a CPM ; art. 185 al. 1 let. c et d, 186 al. 1bis et 187 al. 1 PPM ; fixation
de la peine ; atténuation de la peine ; qualité pour recourir de la partie plaignante ;
exigences concernant la motivation du recours ; motifs de cassation liés à la vio-
lation de dispositions essentielles de la procédure et à la violation de la loi pénale
(pourvoi en cassation)

La partie plaignante ne démontre pas et il n’apparaît pas que le jugement de l’autorité
précédente pourrait avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (con-
sid. 1.2).
Le principe d’allégation qualifié s’applique. Le recourant doit exposer précisément, en se
référant au motif de cassation invoqué, quelles sont les dispositions qu’il considère
comme ayant été violées et en quoi le jugement attaqué serait constitutif de cette viola-
tion. Si un recours ne satisfait pas aux exigences de motivation, il n’y a pas lieu d’entrer
en matière (confirmation de la jurisprudence ; consid. 2.1). Il n’existe pas de droit à faire
trancher une question juridique qui n’a pas d’incidence sur l’issue de la procédure (con-
sid. 2.2).

Nr. 9

Les motifs d’atténuation de la peine réduisent la culpabilité et doivent donc être pris en
compte dans le cadre de la fixation de la peine (consid. 3.2.1). Il appartient au juge du
fond de déterminer si et dans quelle mesure les différents critères de fixation de la peine
doivent être considérés. Le TMC n’intervient dans la fixation de la peine que si l’autorité
précédente a fixé une peine au-dessus ou au-dessous du cadre légal, si elle s’est fondée
sur des critères juridiquement non pertinents, si des éléments d’appréciation importants
ont été ignorés ou s’ils ont été mal appréciés en raison d’un excès ou d’un abus du pou-
voir d’appréciation (confirmation de la jurisprudence ; consid. 3.4). En lien avec son de-
voir de motivation, le recourant doit démontrer en quoi ces critères sont remplis (con-
sid. 3.5).


Art. 41, 42 e 42a CPM; art. 185 cpv. 1 lett. c e d, 186 cpv. 1bis e 187 cpv. 1 PPM;
commisurazione della pena; attenuazione della pena; legittimazione dell’accusa-
tore privato; requisiti per la motivazione del ricorso; motivi di cassazione per vio-
lazione di norme procedurali essenziali e per violazione della legge penale (ricorso
per cassazione)

L’accusatore privato non dimostra (e ciò non è nemmeno evidente in concreto) che la
sentenza del tribunale inferiore possa influenzare la valutazione delle sue pretese civili
(consid. 1.2).
Si applica il principio dell’allegazione. Il ricorrente deve indicare esattamente, facendo
riferimento al motivo di cassazione invocato, quali disposizioni ritiene violate e in che
modo la sentenza impugnata dovrebbe aver commesso la violazione. Se un ricorso non
soddisfa i requisiti di motivazione, il TMC non entra nel merito dello stesso (conferma
della giurisprudenza; consid. 2.1). Non esiste il diritto di esaminare una questione giuri-
dica che non influisce sull'esito del procedimento (consid. 2.2).
I motivi di attenuazione della pena riducono la colpevolezza e devono quindi essere con-
siderati nell'ambito della commisurazione della pena (consid. 3.2.1). Il tribunale di merito
decide secondo il suo prudente apprezzamento se e in che misura considerare i vari
fattori di commisurazione della pena. Il TMC interviene nella commisurazione della pena
solo se il l’autorità inferiore ha ecceduto o infranto per difetto il limite legale, si è basata
su criteri giuridicamente irrilevanti o ha trascurato o valutato erroneamente, eccedendo o
abusando del suo potere di apprezzamento, aspetti essenziali (conferma della giurispru-
denza, consid. 3.4). Nell'ambito del suo obbligo di motivazione, il ricorrente deve dimo-
strare in che modo tali criteri sono soddisfatti (consid. 3.5).


Sachverhalt:

A.
Am 19. November 2012 befanden sich der Angeklagte und D.________ (GWK) im Rah-
men ihrer Frühschicht mit ihrem zivilen Dienstfahrzeug auf einem öffentlichen Parkplatz
auf der Passhöhe Zurzacherberg, Gemeinde Tegerfelden, und beobachteten den Ver-
kehr in der Absicht, vorbeifahrende Fahrzeuge zu selektionieren und an geeigneter Stelle
anzuhalten. Um ca. 9:35 Uhr fuhr W.________ (nachfolgend: Privatkläger) mit einem VW


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Passat mit dem Kennzeichen (...) von Tegerfelden herkommend in Richtung Bad Zurz-
ach. Der Angeklagte und sein Beifahrer entschlossen sich, das Fahrzeug einer Routine-
kontrolle zu unterziehen. Nach dem Ortseingang Bad Zurzach konnten sie zu dem bis zu
diesem Zeitpunkt korrekt fahrenden Privatkläger aufschliessen, worauf der Angeklagte
und sein Beifahrer mit dem am zivilen Patrouillenfahrzeug angebrachten Haltezeichen
«STOP GWK» auf sich aufmerksam zu machen versuchten.
Nachdem der Privatkläger, als er diese Aufforderung bemerkte, nicht anhielt, sondern
sein Fahrzeug beschleunigte, entwickelte sich eine Verfolgungsjagd, welche von Bad
Zurzach über Kaiserstuhl, Weiach und Glattfelden auf die Autobahn A 50 Richtung
Bülach führte. Dabei gelang es dem Privatkläger nach Kaiserstuhl zwischenzeitlich, seine
mit Blaulicht fahrenden Verfolger abzuhängen. Auf der A 50 benutzte der Privatkläger
zunächst den Normalstreifen, weil die Überholspur aufgrund einer Baustelle gesperrt war.
Nachdem er aufgrund des einspurigen Kolonnenverkehrs nicht mehr weiter beschleuni-
gen konnte, konnten der Angeklagte und sein Beifahrer zu ihm aufschliessen. Daraufhin
durchfuhr der Privatkläger die Baustellenabschrankung, fuhr auf den gesperrten Überhol-
streifen und beschleunigte dort erneut. Der Angeklagte und sein Beifahrer folgten dem
Privatkläger parallel auf der Normalspur.
Bei Kilometer 6.1, Gemeindegebiet Zweidlen, endete die vom Privatkläger benützte Fahr-
spur, worauf dieser sein Fahrzeug um 9:47 Uhr anhielt. Der Angeklagte stoppte das Pat-
rouillenfahrzeug daraufhin leicht hinter dem Fahrzeug des Privatklägers auf der Normal-
spur. Danach stiegen der Angeklagte und sein Beifahrer mit gezogenen Dienstwaffen aus
ihrem Fahrzeug. D.________ (GWK) lief vorne um das Dienstfahrzeug herum und nä-
herte sich dem Fahrzeug des Privatklägers von vorne rechts, wobei er seine Dienstwaffe
im Anschlag hielt und «Halt, Hände zeigen!» rief. Der Angeklagte seinerseits stieg gleich-
zeitig über die Absperrung, welche die Normalspur von der Überholspur trennte, und po-
sitionierte sich in kurzer Distanz neben dem rechten Hinterrad des Fahrzeugs des Privat-
klägers, wobei er seine Dienstwaffe im Anschlag hielt.
Unmittelbar nachdem sich der Angeklagte in Position gebracht hatte, beschleunigte der
Privatkläger sein Fahrzeug im Rückwärtsgang und begann, sich in hohem Tempo vom
Angeklagten zu entfernen. Als dieser realisierte, dass der Privatkläger sein Fahrzeug in
Bewegung setzte, gab er mit seiner Dienstwaffe in kurzer Abfolge aus einer Distanz von
ca. 40 cm bis max. ca. 6.5 Meter fünf Schüsse auf das rückwärtsfahrende Fahrzeug ab.
Diese trafen das Fahrzeug an verschiedenen Stellen, der zweite oder dritte Schuss traf
den Privatkläger von vorne kommend in seinem rechten Oberarm. Die dadurch erlittene
Durchschussverletzung (Durchschuss durch M. trizeps brachii RQW frontal links) zog
eine stationäre Behandlung von drei Tagen nach sich. Der Privatkläger fuhr trotz erfolgter
Schussabgaben und erlittener Verletzung weiter rückwärts im Baustellenbereich, worauf-
hin der Angeklagte und sein Beifahrer den Sichtkontakt verloren und die Nacheile kurz
darauf abbrachen.

B.
Mit Urteil vom 16. April 2019 sprach das Militärgericht 2 den Angeklagten der versuchten
Tötung im Sinne von Art. 115 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 MStG schuldig (Ziff. 1) und verurteilte
ihn zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde auf-
geschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt (Ziff. 2). Auf die Zivilklage des
Privatklägers trat das Militärgericht 2 nicht ein (Ziff. 3). Die Kosten des Verfahrens von
insgesamt Fr. 13'429.25, bestehend aus der Gerichtsgebühr von Fr. 1'600.– und den üb-
rigen Kosten von Fr. 11'829.25, wurden dem Angeklagten auferlegt (Ziff. 4).

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C.
Mit Urteil vom 23. November 2020 hiess das Militärappellationsgericht 2 (nachfolgend:
MAG 2) die Appellation des Angeklagten gut, hob Ziff. 1, 2 und 4 des Urteils des Militär-
gerichts 2 vom 16. April 2019 auf und sprach ihn von Schuld und Strafe frei.

D.
Am 17. September 2021 hiess das Militärkassationsgericht (nachfolgend: MKG) die Kas-
sationsbeschwerden des Auditors und des Privatklägers gut, hob das Urteil des MAG 2
vom 23. November 2020 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vor-
instanz zurück (MKGE 14 Nr. 34).

E.
Mit Entscheid vom 1. Dezember 2022 erklärte das MAG 2 den Angeklagten der versuch-
ten Tötung im Sinne von Art. 115 MStG i.V.m. Art. 21 Abs. 1 MStG und Art. 17a Abs. 1
MStG schuldig (Dispositiv-Ziff. 1), verurteilte diesen zu einer Freiheitsstrafe von 12 Mo-
naten (Dispositiv-Ziff. 2), schob den Vollzug der Freiheitsstrafe auf und setzte die Probe-
zeit auf zwei Jahre fest (Dispositiv-Ziff. 3). Auf die Zivilklage des Privatklägers trat es nicht
ein (Dispositiv-Ziff. 4).

F.
Bereits am 1. Dezember 2022 erhob der Privatkläger Kassationsbeschwerde. In seiner
schriftlichen Begründung vom 28. März 2023 beantragt er, das Urteil des MAG 2 vom
1. Dezember 2022 sei aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an dieses zurück-
zuweisen. Unter Anrufung der Kassationsgründe von Art. 185 Abs. 1 Bst. c und d MStP
macht er geltend, das MAG 2 sei in unzulässiger Weise von den verbindlichen Erwägun-
gen des Entscheids des MKG vom 17. September 2021 abgewichen und habe zu Un-
recht einen Notstandsexzess im Sinne von Art. 17a Abs. 1 MStG bejaht.
Der Auditor meldete am 2. Dezember 2022 seinerseits Kassationsbeschwerde an, die er
am 13. März 2023 begründete. Er beantragt unter Anrufung der Kassationsgründe nach
Art. 185 Abs. 1 Bst. c und d MStP, das Urteil des MAG 2 vom 1. Dezember 2022 aufzu-
heben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

[…]


Erwägungen:

1.

Gegen Urteile der Militärappellationsgerichte kann die Kassationsbeschwerde erhoben
werden (Art. 184 Abs. 1 Bst. a des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 [MStP;
SR 322.1]).



Nr. 9




1.1 Der Auditor ist nach Art. 186 Abs. 1 MStP zur Kassationsbeschwerde berechtigt. Er
hat diese rechtzeitig angemeldet (Art. 186 Abs. 2 MStP) und innert der ihm gesetzten
Frist begründet (Art. 187 Abs. 1 MStP).

1.2 Die Privatklägerschaft kann Kassationsbeschwerde erheben, wenn sie sich bereits
vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit das Urteil ihre zivilrechtlichen Ansprüche
betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann (Art. 186 Abs. 1bis MStP). Der Pri-
vatkläger hat sich sowohl am erst- als auch am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt. Hin-
gegen ist bereits das Militärgericht 2 auf die Zivilklage des Privatklägers nicht eingetreten.
Es begründete dies damit, dass die Handlungen des Angeklagten in den Anwendungs-
bereich des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG; SR 170.32) fielen und gemäss Art. 3
Abs. 2 VG dem Geschädigten gegenüber dem Fehlbaren kein Anspruch zustehe.
Der Privatkläger hat das Nichteintreten des Militärgerichts 2 auf die Zivilklage vor dem
MAG 2 nicht angefochten und in seiner Stellungnahme zur Appellation des Angeklagten
an das MAG 2 ausdrücklich die Bestätigung des Entscheids des Militärgerichts 2 vom
16. April 2019 beantragt. Obwohl die zivilrechtlichen Ansprüche dementsprechend nicht
Streitgegenstand des Appellationsverfahrens waren, ist auch das MAG 2 in seinem vor-
liegend angefochtenen Entscheid formell auf die Zivilklage nicht eingetreten (Dispositiv-
Ziffer 4). Ob damit die erste alternative Voraussetzung von Art. 186 Abs. 1bis MStP (so-
weit das Urteil die zivilrechtlichen Ansprüche betrifft) erfüllt ist, braucht nicht abschlies-
send beurteilt zu werden, zumal die Kassationsbeschwerde des Privatklägers sich nicht
gegen diesen Punkt des angefochtenen Entscheids richtet; die zivilrechtlichen Ansprüche
sind demzufolge nicht Streitgegenstand des Verfahrens vor MKG.
Der Privatkläger behauptet hingegen, das angefochtene Urteil des MAG 2 wirke sich auf
die Beurteilung seiner zivilrechtlichen Ansprüche aus (zweite alternative Voraussetzung
von Art. 186 Abs. 1bis MStP; Beschwerde, Rz. 2). Inwiefern dies vorliegend der Fall sein
könnte, begründet er indes mit keinem Wort und ist – anders als im ersten Beschwerde-
verfahren vor MKG, in welchem ein Freispruch zu beurteilen war (vgl. BGE 148 IV 124
E. 2.6.4) – auch nicht ersichtlich. Es mangelt dem Privatkläger daher an der Beschwerd-
elegitimation, weshalb auf seine Beschwerde nicht einzutreten ist.
Damit kann offenbleiben, ob die Legitimation des Privatklägers nicht auch gestützt auf
Art. 84o MStP zu verneinen wäre, wonach die Privatklägerschaft einen Entscheid hin-
sichtlich der ausgesprochenen Sanktion nicht anfechten kann, zumal die vorliegende Be-
schwerde sich in der Sache einzig gegen die Strafzumessung richtet.
Es ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass der Europäische Gerichtshof für Men-
schenrechte (EGMR) aus dem Recht auf Leben nach Art. 2 der Europäischen Menschen-
rechtskonvention (EMRK; SR 0.101) staatliche Schutz- und Handlungspflichten ableitet.
So muss ein EMRK-Vertragsstaat wirksame Justizverfahren vorsehen, in denen Opfer
von schweren Straftaten gegen Leib und Leben eine angemessene Wiedergutmachung
erhalten können (EGMR, Tănase/Rumänien, Urteil vom 25. Juni 2019, Nr. 41720/13,
§ 157 ff.; vgl. auch BGE 146 IV 76 E. 4).

2.

2.1 Die Kassationsbeschwerde hat einen Antrag zu enthalten und ist schriftlich zu be-
gründen (Art. 187 Abs. 1 MStP; MKGE 10 Nr. 96). Es gilt das qualifizierte Rügeprinzip.
Der Beschwerdeführer muss unter Hinweis auf den geltend gemachten Kassationsgrund
genau darlegen, welche Bestimmungen als verletzt angesehen werden und inwiefern das

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angefochtene Urteil die Verletzung begehen soll (MKGE 14 Nr. 27 E. 2). In der Beschwer-
debegründung ist somit in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Ent-
scheid Recht verletzt (vgl. für das Verfahren vor Bundesgericht Art. 42 des Bundesge-
richtsgesetzes, BGG; SR 174.110). Um den Begründungsanforderungen zu genügen,
muss der Beschwerdeführer mit seiner Kritik bei den als rechtsfehlerhaft erachteten Er-
wägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE 146 IV 297 E. 1.2 m.H.). Das bedeutet,
dass die Rechtsschrift auf den angefochtenen Entscheid und seine Begründung Bezug
nehmen und sich damit auseinandersetzen muss. Beruht der angefochtene Entscheid
auf mehreren selbständigen Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechts-
streits besiegeln, hat der Beschwerdeführer darzulegen, dass jede von ihnen Recht ver-
letzt (vgl. BGE 133 IV 119 E. 6.3; zuletzt: Urteil 6B_533/2023 vom 18. Oktober 2023
E. 1.1). Genügt eine Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht, kann darauf
nicht eingetreten werden (vgl. MKGE 14 Nr. 26 E. 1c).

2.2 Sodann hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Beurteilung einer Rechts-
frage, die sich nicht auf das Ergebnis des Verfahrens auswirkt (vgl. MKGE 14 Nr. 27
E. 3 f.; BGE 127 IV 97 E. 1b; 124 IV 94 E. 1a; Urteile 6B_239/2012 vom 1. Februar 2013
E. 2.3; 6P.232/2006 vom 5. Juli 2007 E. 7.2.2, nicht publ. in: BGE 133 IV 308).

3.

Der Auditor ruft zwei Kassationsgründe an. Er bringt zum einen vor, das MAG 2 verletze
eine wesentliche Verfahrensvorschrift, wodurch der Kassationsgrund gemäss Art. 185
Abs. 1 Bst. c MStP gegeben sei. Denn nach Art. 192 Abs. 1 MStP müsse das zuständige
Sachgericht bei der Aufhebung seines Urteils und der Rückweisung der Sache durch das
MKG dessen rechtliche Begründung der Neubeurteilung zugrunde legen (sog. Bindungs-
wirkung des Rückweisungsentscheids). Die Feststellungen des MAG 2 zur Notstandssi-
tuation und -handlung widersprächen jedoch den verbindlichen Erwägungen des Urteils
des MKG vom 17. September 2021.
Zum anderen macht der Auditor den Kassationsgrund der Verletzung des Strafgesetzes
gemäss Art. 185 Abs. 1 Bst. d MStP geltend. Die Vorinstanz habe die Bestimmung von
Art. 17a Abs. 1 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0) über den
entschuldigenden Notstand in Missachtung der Bindungswirkung des Rückweisungsent-
scheids und damit rechtsfehlerhaft angewendet (Beschwerde, Ziff. 9).

3.1 Die Bestimmung von Art. 17a Abs. 1 MStG hat den entschuldbaren Notstand zum
Inhalt. Danach wird milder bestraft, wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder
eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib,
Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wenn ihm
zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben. Diese Bestimmung führt nicht zur An-
wendung eines privilegierten Straftatbestands (zu dem in diesem Fall bestehenden Dop-
pelverwertungsverbot vgl. BGE 142 IV 14 E. 5.4), sondern statuiert bloss – aber immer-
hin – einen Strafmilderungsgrund.

3.2
3.2.1 Das MStG sieht weitere Strafmilderungsgründe vor. Zu erwähnen sind Art. 12a
Abs. 4 (Begehen der Tat durch Unterlassung), Art. 16a Abs. 1 (entschuldbare Notwehr),
Art. 19 (vermeidbarer Irrtum über die Rechtswidrigkeit), Art. 21 (Versuch), Art. 22 Abs. 1


Nr. 9




(Rücktritt), Art. 24 (Gehilfenschaft), Art. 42 Bst. a (wenn der Täter aus achtenswerten Be-
weggründen, in schwerer Bedrängnis, unter dem Eindruck einer schweren Drohung oder
auf Veranlassung einer Person, der er Gehorsam schuldet oder von der er abhängig ist,
gehandelt hat), Art. 42 Bst. b (wenn der Täter durch das Verhalten der verletzten Person
ernsthaft in Versuchung geführt worden ist), Art. 42 Bst. c (wenn der Täter in einer hefti-
gen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung gehandelt hat), Art. 42
Bst. d (wenn der Täter aufrichtige Reue betätigt hat) und Art. 42 Bst. e (wenn das Straf-
bedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der
Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat).
Strafmilderungsgründe sind im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen. Dies
vor dem Hintergrund, dass das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters be-
misst (Art. 41 Abs. 1 Satz 1 MStG). Allen Strafmilderungsgründen liegen Sachverhalts-
elemente zugrunde, die das begangene Unrecht mindern (vgl. Niggli/Göhlich, Basler
Kommentar, 4. Aufl. 2019, N. 2 zu Art. 16 StGB; Trechsel/Geth, Praxiskommentar
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2021, N 2-4 zu Art. 18 StGB) und sich daher
verschuldensmindernd auswirken, was zu einer milderen Strafe führt (MKGE 14 Nr. 33
E. 5.3).
3.2.2 Liegt ein Strafmilderungsgrund vor, ist das Gericht nicht an die für den infrage ste-
henden Straftatbestand angedrohte Mindeststrafe gebunden (Art. 42a Abs. 1 MStG); das
Gericht kann also ein für den betreffenden Tatbestand allenfalls vorgesehenes Strafmin-
destmass – im Fall der vorsätzlichen Tötung Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren;
Art. 115 MStG) – bis auf die für die einzelnen Strafarten festgesetzten Minima – die Min-
destdauer der Freiheitsstrafe beträgt drei Tage; Art. 34 Abs. 1 MStG – herabsetzen. Es
hat dabei freies Ermessen (BGE 142 IV 14 E. 5.4). Ausserdem kann das Gericht auf eine
andere als die angedrohte Strafart erkennen; diesfalls ist es aber an das gesetzliche
Höchst- und Mindestmass der Strafart gebunden (Art. 42a Abs. 2 MStG).

3.3 Das MAG 2 ist bei der Strafzumessung zunächst mangels Eintritts des zur Vollendung
der Tat gehörenden Erfolgs vom Strafmilderungsgrund nach Art. 21 Abs. 1 MStG (Ver-
such) ausgegangen. Sodann erachtete es die Voraussetzungen einer Strafmilderung ge-
mäss Art. 17a Abs. 1 MStG (entschuldbarer Notstand) als erfüllt. Im Sinne einer Eventu-
alerwägung erwog das MAG 2, dass die rechtliche Qualifikation des Schuldminderungs-
grundes vorliegend insofern theoretischer Natur sei, als selbst bei Verneinung einer Not-
standslage eine Strafmilderung gestützt auf Art. 42 Bst. a Ziff. 1 MStG (Handeln aus ach-
tenswerten Beweggründen) möglich erscheine (MAG 2 E. III/4). Schliesslich hielt es fest,
bei einer Verfahrensdauer von über zehn Jahren seien mehr als zwei Drittel der Verjäh-
rungsfrist von 15 Jahren (Art. 55 Abs. 1 Bst. b MStG) verstrichen. Unter Verweis auf BGE
140 IV 145 E. 3.1 folgerte das MAG 2, es sei der Strafmilderungsgrund des langen Zeit-
ablaufs nach Art. 42 Bst. e MStG zwingend zu berücksichtigen (MAG 2 E. IV/2b).

3.4 Es liegt im pflichtgemässen Ermessen des Sachgerichts, ob und in welchem Umfang
es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das MKG greift auf Be-
schwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Straf-
rahmen über- oder unterschritten hat, von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausge-
gangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte entweder ausser Acht gelassen oder in
Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (MKGE 14 Nr. 33
E. 5.4 m.H.).


Nr. 9

3.5 Im Rahmen seiner Begründungspflicht (E. 2.1) ist der Beschwerdeführer gehalten,
dem MKG aufzuzeigen, inwiefern die vorgenannten Kriterien, die dem MKG erlauben, in
die Strafzumessung einzugreifen, erfüllt sind. Diesen Anforderungen genügt die Be-
schwerde des Auditors nicht. Der Auditor bestreitet zu Recht nicht, dass die Strafmilde-
rungsgründe nach Art. 21 Abs.1 (Versuch) und Art. 42 Bst. e MStG (langer Zeitablauf)
vorliegen. Er wirft dem MAG 2 einzig vor, den Strafmilderungsgrund nach Art. 17a Abs. 1
MStG (entschuldbarer Notstand) bejaht zu haben. Mit der vorinstanzlichen Erwägung,
anstelle dieser Bestimmung erscheine – gleichsam gleichwertig – eine Strafmilderung
gestützt auf Art. 42 Bst. a Ziff. 1 MStG (Handeln aus achtenswerten Beweggründen)
möglich (E. 3.3), setzt sich der Auditor nicht auseinander. Schliesslich zeigt er nicht an-
satzweise auf, weshalb das MAG 2 bei Ausserachtlassung des Strafmilderungsgrunds
von Art. 17a Abs. 1 MStG und trotz Vorliegens von mindestens zwei anderen Strafmilde-
rungsgründen geradezu zwingend zu einer 12 Monate übersteigenden Freiheitsstrafe
hätte gelangen müssen und insofern sein Ermessen überschritten oder missbraucht ha-
ben soll. Damit genügt die Beschwerde des Auditors den Begründungsanforderungen
nicht.

4.

Im Ergebnis kann weder auf die Beschwerde des Privatklägers noch jene des Auditors
eingetreten werden.
Gemäss Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 4 MStP kann das MKG der Privatklägerschaft nach
Art. 165a MStP Verfahrenskosten auferlegen. Diese Bestimmung sieht eine Kostentra-
gungspflicht der Privatklägerschaft indes nur vor, wenn die Verfahrenskosten durch ihre
Anträge zum Zivilpunkt verursacht worden sind (Abs. 1) oder Antragsdelikte zu beurteilen
waren (Abs. 2). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt, sodass eine Kostenauflage
zulasten des Privatklägers nicht infrage kommt. Der Privatkläger hat sodann aufgrund
des Ausgangs des Verfahrens keinen Anspruch auf eine Entschädigung für seine An-
waltskosten (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 2bis MStP e contrario).
Sodann unterliegt (auch) der Auditor, sodass die Kosten dieses Verfahrens praxisgemäss
zulasten der Eidgenossenschaft gehen (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 MStP). Angesichts
des mit der Behandlung der beiden Beschwerden verbundenen Aufwands ist deren Höhe
auf Fr. 3'000.– festzulegen.


(935, 20. Dezember 2023, Privatkläger und Auditor gegen Militärappellationsgericht 2)