mkg · MKGE 9 Nr. 111 · 1976-11-18 · fr
MKGE 9 Nr. 111 — auditeur e. D et TD l
Militärstrafrecht


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Nr. 111
Servizio straniero (art. 94 CPM); art. 2 della Convenzione dell o agosto
1958 tra la Svizzera e la Francia concernente il servizio militare delle persone
aventi la doppia cittadinanza (RU 1959 pag. 223)
11 concetti di domicilio secondo l'art. 94 cpv. 2 CPM e di residenza perma-
nente secondo l'art. 2 § l della Convenzione coincidono per illoro conte-
nuto ( cons. 2).
11 centro degli interessi principali come eri teri o secondo l'art. 2 § l dell'ac-
cordo amministrativo sull'applicazione della Convenzione (RU 1959 pag.
227); determinazione di detto centro nei confronti di una persona avente
la doppia nazionalità, la quale aveva lavorato in Svizzera, dove abitava
presso i propri genitori, ma ebe ha poi appena iniziato a svolgere con suc-
cesso l'attività di cuoco in Francia ( cons. 3).
Extrait des motifs:
2.- Aux termes de l'article 94, l er al. CPM, to u t Suisse qui, sans l'autori-
sation du Conseil fédéral, a ura pris du service dans une armée étrangere sera
puni de l'emprisonnement. En vertu de l'article 94, 2e al. CPM, n'est cepen-
dant pas punissable le Suisse qui, établi dans un autre Etat dont il possede
la nationalité, y accomplit un service militaire. Celui qui réalise les conditions
de l'article 94, 2e al. CPM ne se rend pas coupable du délit réprimé par l'ar-
ticle 94, l er al. CPM.
Le paragraphe premier de l'article 2 de la Convention conclue le l er aoút
1958 entre la Suisse et la France, relative au service militaire des doubles-
nationaux franco-suisses (RO 1959 p. 224), entré en vigueur le 23 mars 1959,
'
.
. .
s expr1me a1ns1:
 > Ce même 1er aoút 1958, atin de préciser les modalités d'exécution de
la Convention, les deux Etats sont convenus d'un arrangement administratif
(RO 1959 p. 227) dont l'article 2 déclare:
 >
L' arti ele 94, l er al. CPM e t la Convention franco-suisse poursuivent
chacun un but différent. Le premier tend à interdire le service militaire étran-
ger, sous réserve d'une autorisation rarement accordée. La seconde, à
déterminer lequel des deux Etats contractants a le droit d'appeler sous ses
drapeaux un double-national franco-suisse, cet Etat étant aussi celui ou ce
double-national a l'obligation de servir. De cette diversité de buts, il ne
résulte cependant pas, comme le soutient l'intimé, qu'il faille appliquer sépa-
rément les dispositions légales et celles de la Convention, en particulier en
ce qui concerne les concepts d'établissement et de résidence permanente,
dans le sens qu'elles n'influeraient pas les unes sur les autres. Car, si l'établis-
sement différait de la résidence permanente, on aboutirait à des résultats
absurdes. C'est ainsi qu'un double-national pourrait être établi en Suisse,
selon l'article 94 CPM, mais avoir sa résidence permanente en France, selon
la Convention, de sorte qu'il serait obligé de servir en France, et que, ce fai-
sant, il serait punissable en Suisse. Ou, inversement, être établi en France,
selon l'article 94 CPM, mais avoir sa résidence permanente en Suisse, selon
la Convention, de sorte qu'il serait obligé de servir en Suisse, sans y être
punissable s'il s'enrôlait en France.
C'est dire que le tribunal de division a bien interprété la Convention et
la loi en admettant que le concept de résidence permanente coYncide avec
celui d'établissement.
En revanche, on ne saurait affirmer avec le recourant que ces concepts
se confondent aussi avec ceux de domicile volontaire du droit suisse et de
principal établissement du droit français. Aussi bien la loi suisse assigne-t-
elle aux mineurs un domicile légal, au domicile des parents ou au siege de
l'autorité tutélaire. Lors de la conclusion de la Convention, les jeunes Fran-
çais de 19 ans étaient aussi mineurs. Quoi qu'i1 en soi t, la question peut rester
indécise, pour le motif exposé au considérant 3 ci-dessous.
3.- La veille de ses 19 ans, l'intimé D., double-national franco-suisse,
logeait en France, travaillait en Suisse ou résidait sa famille et avait l'inten-
tion de faire en France une carriere de cuisinier ainsi que, pour faciliter cette
carriere, son service militaire. Il s'agit de savoir dans lequel des deux pays il
était éta b li, il a v ai t sa >. Il f a u t reconnaí'tre q ue des
arguments valables militent en faveur de chacune des deux solutions. En
faveur de la Suisse, on peut alléguer que l'intimé, élevé dans ce pays, ou il
travaillait, ou il avait sa famille qu'il continuait à fréquenter, ou il habitait
jusqu'à tout récemment, ne pouvait avoir subitement transféré en France le
eentre de ses intérêts principaux. En faveur de la France, qu'il était depuis
un certain temps déjà préoccupé avant tout de sa carriere professionnelle
qu'il ne rêvait plus que de la réaliser en France, à l'école des grands chefs de

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cuisine chez lesquels son patron- décédé entretemps - voulait l'introduire,
et qu'en allant habiter dans ce pays, il n' a fait que réunir en un lieu son loge-
ment et le siege de ses intérêts principaux. Au vrai, à 19 ans révolus, il n'avait
en France qu'une résidence de fraiche date, mais cela n'est pas déterminant.
Ce qui est décisif, c'est qu'il ait eu l'intention sincere de la prolonger.
Or, quand le tribunal de division a rendu son jugement, les parents D.
organisaient leur déménagement pour la France, afin d'y rejoindre leur fils.
Das ces circonstances, même si l'on appliquait la jurisprudence fédérale
sur le domicile volontaire, on devrait dire que, le 10 septembre 1974, l'intimé
avait un e résidence effective en France et qu'il était en train d'y poser les pre-
miers jalons d'une carriere qui était déjà plus qu'une simple vue de l'esprit.
4.- ...
(18 novembre 1976, auditeur e. D et TD l)
112.
Strafmilderung (Art. 45 MStG): Hoher Grad der Notlage als Vorausset-
zung e in er ).
Atténuation de la peine (art. 45 CPM): la ) présuppose
un état de nécessité d'un degré élevé.
Attenuazione della pena (art. 45 CPM): la > presuppone
uno stato di necessità di grado elevato.
Aus dem Sachverhalt:
Motf H. erhielt Mitte September 1975 das personliche Aufgebotfür de n EK
seiner Einteilungseinheit, der T er Spit Stabskp 74, welcher vom 25. Oktober bis
8. November 1975 dauerte. Am 15. September 1975 reichte er seinem Einheits-
kommandanten ein Gesuch um Verschiebung dieses Dienstes ein mit der
Begründung, sein e Anwesenheit im eigenen Baumschulebetrieb sei wiihrend de r
Verkaufsmonate Oktober und November unbedingt erforderlich; er müsse
wegen der herrschenden Wirtschaftskrise umjeden Auftrag kiimpfen und habe
keinen Menschen, der ihn ersetzen konnte. Mit Schreiben vom 18. September
1975/ehnte die Abteilungfür Sanitiit dieses Gesuch ab. Am 28. September 1975
gelangte Motf H. mit einem Wiedererwiigungsgesuch an die Abteilungfür Sani-
tiit, welches am 14. Oktober 1975 ebenfalls abgelehnt wurde. Mit Schreiben vom
17. Oktober 1975 wandte sich Motf H. nun direkt an den Vorsteher des Eidg.
Militiirdepartements, welcher die zustiindige Stelle seines Sekretariats mit der
nochmaligen Prüfung des Gesuchs beauftragte. Am 24. Oktober 1975 erhielt
Motf H. von der Abteilungfür Adjutantur per Express einen ablehnenden Ent-
scheid. Darin wurde im wesentlichen ausgeführt, es bestehe kein Anrecht auf
Dispensation oder Dienstverschiebung; der Gesuchsteller habe nicht glaubhaft