mkg · MKGE 10 Nr. 35 · 1982-10-05 · de
MKGE 10 Nr. 35 — E. e. MAG 2B
Militärstrafrecht


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Di e V orsehriften über di e Besetzung d er Militãrgeriehte in Art. 7 un d 11
MStP kõnnen gestützt auf Art. 113 Abs. 3 BV nieht auf eine angebliehe
V erfassungswidrigkeit überprüft werden (Erw. 4).
Rapport entre la procédure pénale militaire et la Convention euro-
péenne des droits de l'homme ainsi que la Constitution fédérale
La proeédure pénale militaire entrée en vigueur le l er janvier 1980 garan-
tit l'indépendanee et l'impartialité des tribunaux militaires suisses; ainsi
l'art 5, eh. l, litt. a et l'art. 6, eh·. l de la Convention européenne des
droits de l'homme ne sont pas violés (eons. 2 et 3);
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Des eonsidérations de pure opportunité sont des qoestions d'organisa-
tion jodieiaire et relevent exelusivement du droit national (eons. 3);
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Des griefs qui ne visent qu'à supprimer les tribonaox militaires ne sont
plos dirigés eontre des regles immédiatement applieables de traités inter-
nationaux (eons. 3);
Les dispositions relatives à la eomposition des tribonaux militaires eonte-
nues aox art. 7 et 11 PPM ne peuvent, sor la base de l'art. 113, 3e al. CF,
être revues soos l'angle d'one prétendue antieonstitotionnalité ( eons. 4).
Relazione tra la procedura penale militare, la Convenzione europea dei
diritti dell'uomo et la Costituzione federale
La proeedura penale militare, entrata in vigore il1°gennaio 1980, garan-
tisee l'indipendenza e l'imparzialità dei tribonali militari svizzeri; non
viola pertanto gli art. 5 efr.11ett. a e 6 efr.1 della Convenzione europea
d ei diritti dell'uomo ( eons. 2 e 3);
Questioni relative all' organizzazione giodiziaria rilevano da eonsidera-
zioni di mera opportonità, ebe soggiaeiono al diritto interno nazionale
(eons. 3);
Censore ebe tendono onieamente a ottenere la soppressione d ei tribunali
militari no n eoneernono il diritto internazionale in vigore ( eons. 3);
Le disposizioni relative alia eomposizione d ei tribonali militari, di eoi agli
art. 7 e 11 PPM, non possono essere riesaminate solla base dell'art. 113
epv. 3 CF, dai profdo di ona pretesa antieostitozionalità ( eons. 4).
Aus dem Sachverhalt:
A.- Am 20. Marz 1981 erhielt Ls Sdt E. von seinem Wachtkommandan-
ten de n Befehl, sein Sturmgewehrmagazin mit Kampfmunition zu versehen.
Di ese m Befehl, der vom Tagesoffizier wiederholt worden war, leistete E.
keine Folge. Weder allgemein noch unter den gegebenen Umstanden habe
eine Notwendigkeit zu bewaffnetem Wachtdienst bestanden. Solcher
Wachtdienst di ene v ora b de r Disziplinierung de r Armee un d dere n V erwen-
dung zum Ordnungsdienst. Solcher Militarismus sei abzulehnen. Auch in
Zukunft werde er Wachtdienst mit Kampfmunition ablehnen.
B.- Am26. Oktober 1981 sprach das Divisionsgericht 4 Ls Sdt E. wegen
dieses Verhaltens der Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l

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MStG schuldig und verurteilte ihn zu drei Monaten Gefãngnis unter Aus-
schluss aus der Armee.
Dieses Urteil wurde am 3. Mai 1982 durch das Militãrappellationsgericht
2B bestãtigt. Dagegen richtet sich die Kassationsbeschwerde des Verurteil-
ten mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, eventuell
mit Rückweisung an ein zustãndiges und richtig bestelltes Gericht zu neuer
Beurteilung. Demgegenüber beantragt der Auditor Abweisung der Kassa-
tionsbeschwerde.
Aus den Erwiigungen:
1.- Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung des vorinstanzli-
chen Urteils, weil das Militãrappellationsgericht 2 B seine Zustãndigkeit zu
Unrecht bejaht habe (Art. 185 Abs. l Bst. b MStP). Indessen rügt Ls Sdt E.
nicht eine V erletzung bestirnrnter Vorschriften des Militãrstrafprozesses,
die si eh zu einem ersten Titel zusammengefasst unter anderem mit den Divi-
sions- und Militãrappellationsgerichten befassen. Vielmehr sieht er die
schweizerische Militãrgerichtsbarkeit insgesarnt im Widerspruch zu Art. 5
Ziff. l Bst. a und Art. 6 Ziff. l der Europãischen Menschenrechtskonven-
tion (EMRK), allerdings ohne di e vor d em Militãrkassationsgericht entge-
gen Art. 136 MStP erstmals erhobene Rüge auch ausdrücklich auf das Mili-
tãrkassationsgericht auszudehnen. D er Beschwerdeführer beruft sich somit
auf de n Vorrang des schweizerischen Staatsvertragsrechts gegenüber jünge-
rem Bundesrecht auf Gesetzesstufe, das die Zustãndigkeit der Militãrge-
richte regelt.
2.- Das Militãrkassationsgericht hat sich in seinern Entscheid vorn 21.
Oktober 1977 in Sachen S. (MKGE 9 N r. 136) mit dern Verhãltnis der
EMRK zumschweizerischen Militãrstrafverfahren eingehend auseinander-
gesetzt. An der in diesem ausführlich begründeten Entscheid dargelegten
Rechtslage verrnag auch der Umstand nichts zu ãndern, dass inzwischen
e ine ne ue Militãrstrafprozessordnung in Rechtskraft erwachsen ist, w ar e s
doch auch ein Ziel dieser Gesetzesãnderung, dem Grundgehalt der EMRK
vermehrt Rechnung zu tragen (BB11977 11 l ff passim). Mit der Ratifizie-
rung hat die EMRK nach schweizerischem Recht ohne weiteres landes-
rechtliche Wirkung entfalten konnen. Ihr kommt zwar kein Verfassungs-
rang zu, sie steht aber mindestens auf der Stufe eines Bundesgesetzes. In
Übereinstimmung mit de r Rechtsprechung des Bundesgerichts und de r vor-
herrschenden Lehre ist ein Prima t des Volkerrechts sornit auch insofern zu
bejahen, als der EMRK auch ein Vorrang vor jüngerem Gesetzesrecht ein-
zurãumen ist (MKGE 9 Nr. 136 mit weiteren Hinweisen, wobei die Frage
des Verhãltnisses de r EMRK zu jüngeren Bundesgesetzen allerdings offen-
bleiben konnte). U n d di ese r Vorrang vermag si eh überall dort unmittelbar,
das heisst ohne landesrechtliche Ausführungserlasse durchzusetzen, wo sich
in der EMRK Bestimmungen finden, die vom Richter ohne Schwierigkeit

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direkt auf de n einzelnen zu entscheidenden Fali anzuwenden sind. Das trifft
grundsatzlich auf für die Frage zu, ob sich die Militarstrafgerichtsbarkeit
schweizerischer Auspragung mit den in der EMRK umschriebenen Anfor-
derungen an den unabhangigen und unparteiischen Richter vertragt. Dies
wenigstens insofern, als einerseits dadurch die Gerichtsbarkeit im Bereich
des Militarstrafrechts nicht al s solche in Frage gestellt wird, so das s e in recht-
loser Zustand eintreten würde und anderseits die EMRK überhaupt einen
Rechtsschutz zu gewahrleisten vermag, der über den von der schweizeri··
schen Bundesverfassung gewahrten Rechtsschutz hinausgeht (MKGE 9
Nr. 136).
3.- Di e Unabhangigkeit un d U nparteilichkeit de r schweizerischen Mili-
targerichte hat das Militarkassationsgericht nach umfassender Prüfung im
Hinblick auf di e Militarstrafgerichtsordnung vom 28. J uni 1889 bejaht, di e
bis zum 31. Dezember 1979 Geltung beansprucht hat (MKGE 9 Nr. 136).
Und diese Rechtsprechung ist von der Europãischen Kommission für Men-
schenrechte in ihrem Entscheid vom l. Marz 1979 bestãtigt worden (DR 16,
166 ff). Es besteht kein Grund, mit Rücksicht auf den am l. Januar 1980 in
Kraft getretenen Militãrstrafprozess von dieser Rechtsprechung abzuge-
hen. Dazu besteht umso weniger Anlass, als das neue Recht einerseits auf
eine stãrkere Trennung zwischen den Militargerichten und der militarischen
Justizverwaltung bedacht ist un d anderseits auch bei der Bestellung der mili-
tãrischen Richter bedeutsame Ãnderungen insofern eingetreten sind, als
das mit weiter Überprüfungsbefugnis ausgestattete Militarkassationsgericht
durch das Eidgenossische Parlament gewãhlt wird (BB11977 11 45 ff). lm
übrigen ist de r Beschwerdeführer aber mit Bezug auf Art. 5 Ziff. l B s t. a un d
Art. 6 Ziff. l EMRK zum vornherein insofern nicht zu hõren, als seine
Rügen den militarischen Richter nicht nur als abhangig und parteiisch in
Erscheinung treten lassen, sondern a~ch re ine Zweckmassigkeitsüberlegun-
gen mitumfassen, wonach die Beurteilung von Militarstraftaten durch den
bürgerlichen Richter besser vorgenommen werden kõnne als durch beson-
dere Militargerichte. Diese Fragen der Gerichtsorganisation bleiben aus-
schliesslich dem internen Landesrecht vorbehalten. Hinzu kommt, dass die
Rüge des Beschwerdeführers, Militargerichte vermõchten als Sonder- oder
Spezialgerichte, die in die Armee einverleibt sind, insgesamt nicht vor der
EMRK zu bestehen, auf eine umfassende Beseitigung dieser Gerichte
abzielt, so dass im Bereiche des Militarstrafrechts letztlich dann doch e in
rechtloser Zustand eintreten müsste, bis der schweizerische Gesetzgeber
diesen Rechtsbereich einer andern Gerichtsorganisation zuordnen würde.
lnsoweit die Rüge des Beschwerdeführers sich damit nicht rnehr gegen
unmittelbar anwendbares Staatsvertragsrecht wendet, ist auf sie gar nicht
einzutreten.
4.- Des weitern glaubt der Beschwerdeführer aus dem neuen Art. 4bis
BV ableiten zu kõnnen, dass Militãrgerichte auch Richtern weiblichen

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Geschlechts offenstehen müssen. Soweit dies durch die geltende militãr-
ische Gerichtsorganisation ausgeschlossen bleibe, führe di e s zu einem Ver-
stoss gegen Art. 58 BV mit der Garantie des verfassungsmãssigen Richters
und dem Verbot von Ausnahmegerichten. Indessen übersieht Ls Sdt E.,
dass sowohl das Divisionsgericht wie auch das Militãrappellationsgericht,
das ihn verurteilt hat, so besetzt war, wie es die geltende Bundesgesetzge-
bung in Art. 7 und 11 MStP vorschreibt. Insofern letztlich eine angebliche
V erfassungswidrigkeit di ese r Gesetzesbestimmungen des Bundesrechts
beanstandet wird, steht dieser Rüge Art. 113 Abs. 3 BV entgegen.
5.- Di e Kassationsbeschwerde erweist sich daher in vollem Umfang als
unbegründet.
(5. Oktober 1982, E. e. MAG 2B)
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Bedingter Strafvollzug bei Dienstverweigerern aus Gewissensgründen
(Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG und Art. 81 Ziff. 2 MStG)
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Die Privilegierung des Dienstverweigerers aus Gewissensgründen
besehrankt sieh auf Strafmass un d Vollzug d er Strafe, nieht aber auf wei-
tere Bereiehe, wie insbesondere bedingten Strafvollzug (Erw. l);
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Die günstige Prognose muss sieh auf die gesamte strafreehtlieh sanktio-
nierte Reehtsordnung erstreeken; Bestatigung der Reehtspreehung
(Erw. 2 und 3).
Sursis .à l'exécution de la peine pour objection de conscience ( art. 32, eh. l.,
leral. CPM et art. 81, eh. 2 CPM)
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Le traitement privilégié aeeordé à l'objeeteur de eonseienee ne eouvre
que la quotité et l'exéeution de la peine, et no n pas d'autres domaines, tel
que le sursis notamment (eons. l);
Le pronostie favorable doit porte r sur l' ensemble de l' ordre juridique
protégé par des dispositions pénales; eonfirmation de la jurisprudenee
(eons. 2 et 3).
Sospensione condizionale deH'esecuzione della pena in caso di obiezione di
coscienza (art. 32 efr. l epv. let 81 efr. 2 CPM)
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11 privilegio eoneesso a eolui eh e ha agito in grave eonflitto di eoseienza si
estende unieamente alia misura della pena a alle modalità di eseeuzione,
noo già ad altri settori, quale, in partieolare, la sospensione eondizionale
dell'eseeuzione della pena (eons. l);
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La prognosi favorevole deve estendersi all'intero ordinamento giuridieo
sanzionato penalmente; eonferma della giurisprudenza (eons. 2 e 3).