mkg · MKGE 13 Nr. 37 · 2013-06-20 · de
MKGE 13 Nr. 37 — B.K. gegen MG 5
Militärstrafrecht


Militärjustiz
Eidg. Militärkassationsgericht
Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume /
Sentenze del TMC, 13° volume


37


Art. 157 Abs. 2 lit. b, Art. 158 Abs. 1 sowie Art. 195 lit. b MStP; Verzicht auf
Aufhebung eines Abwesenheitsurteils wegen unentschuldigten Fernbleibens
des in Abwesenheit Verurteilten von der Hauptverhandlung im Wieder-
aufnahmeverfahren (Rekurs).
Zulässigkeit des Rekurses gegen derartige Entscheide von Militärgerichten erster
Instanz (E. 1.1).
Anforderung an eine rechtsgenügliche Entschuldigung; Abgrenzung zum Gesuch um
Dispensation im Abwesenheitsverfahren; Erfordernis einer hinreichenden Glaub-
würdigkeit der vorgetragenen Entschuldigungsgründe (E. 2.3). Zulässiger Schluss
auf unentschuldigtes Fernbleiben im Falle eines in Abwesenheit Verurteilten, wel-
cher dreimal zu einer Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren aufgeboten
worden war und sich jeweils unter Berufung auf zweifelhafte und ungenügend beleg-
te medizinische Gründe (insbesondere mit nicht unterschriebenen Arztzeugnissen)
entschuldigen lassen wollte (E. 2.4-2.6).


Art. 157 al. 2 let. b, 158 al. 1 et 195 let. b PPM ; renonciation au relief d’un
jugement rendu par défaut en raison d’une absence injustifiée d’un condamné
absent à l’audience de relief (recours).
Recevabilité d’un recours contre une telle décision d’un tribunal militaire de première
instance (consid. 1.1).
Exigence d’une excuse suffisamment justifiée ; délimitation quant à la demande de
relief avec dispense de comparaître ; crédibilité suffisante du motif d’excuse allégué
(consid. 2.3). Conséquence licite d’une absence injustifiée dans l’hypothèse d’un
condamné absent qui, convoqué à trois reprises aux débats principaux, s’est excusé
à chaque fois par des motifs médicaux douteux et insuffisamment justifiés (en
particulier par l’intermédiaire de certificats médicaux non-signés) (consid. 2.4 – 2.6).




2/8


Art. 157 cpv. 2 lett. b, art. 158 cpv. 1 nonché art. 195 lett. b PPM; rinuncia alla
revoca della sentenza contumaciale a causa dell'assenza ingiustificata del
condannato in contumacia dal nuovo dibattimento nella procedura riaperta
(ricorso)
Ricorso ammesso contro tali decisioni dei Tribunali militari di prima istanza
(consid. 1.1).
Requisito di una scusa sufficientemente giustificata; delimitazione dalla richiesta di
dispensa nella procedura contumaciale; presupposto dell'attendibilità sufficiente dei
motivi di giustificazione addotti (consid. 2.3). Conclusione dell'assenza ingiustificata
ammessa nel caso di una persona condannata in contumacia citata tre volte per il
nuovo dibattimento nella procedura riaperta, la quale voleva giustificare la propria
assenza con motivi medici dubbiosi e insufficientemente comprovati (in particolare
con certificati medici non firmati) (consid. 2.4-2.6).




Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:


A.
Das Militärgericht 5 sprach Sdt B. K. mit Abwesenheitsurteil vom 24. August
2011 (MG5 05 349) schuldig der Militärdienstverweigerung bezüglich der ADF
2005 bis 2009 sowie der Nachschiesskurse 2005 bis 2007 und bestrafte ihn mit
einer Freiheitsstrafe von neun Monaten. Gleichzeitig widerrief es den mit Straf-
mandat des Militärgerichts 6 vom 8. Februar 2005 gewährten bedingten Straf-
vollzug von einem Monat Gefängnis und schloss den Angeklagten ausserdem
aus der Armee aus.
B.
Mit Beschluss vom 14. Dezember 2012 trat das Militärgericht 5 auf ein von Sdt
B. K. am 25. Oktober 2011 erhobenes Gesuch um Wiederaufnahme (Auf-
hebung des Abwesenheitsurteils vom 24. August 2011) nicht ein mit der Be-
gründung, der Genannte habe der Vorladung zur Hauptverhandlung im Wieder-
aufnahmeverfahren unentschuldigt keine Folge geleistet.
C.
Gegen diesen Beschluss lässt Sdt B. K. mit Eingabe vom 13. Februar 2013 Re-
kurs einlegen. Er beantragt, den Beschluss des Militärgerichts 5 vom
14. Dezember 2012 aufzuheben, auf das Gesuch um Wiederaufnahme sei ein-
zutreten und die Sache zur Neubeurteilung an das Militärgericht 5 zurück-
zuweisen.

3/8

D.
Der Auditor des Militärgerichts 5 beantragt mit Vernehmlassung vom 12. März
2013, den Rekurs abzuweisen. Der Präsident I des Militärgerichts 5 stellt in sei-
nem Bericht (seiner Stellungnahme) zuhanden des Militärkassationsgerichts
vom 27. März 2013 keinen ausdrücklichen Antrag.



Das Militärkassationsgericht hat erwogen:


1.

1.1
Angefochten ist der Entscheid eines Militärgerichts erster Instanz, mit welchem
dieses auf ein Gesuch des in Abwesenheit Verurteilten um Wiederaufnahme mit
der Begründung nicht eintrat, der Verurteilte habe der Vorladung zur Haupt-
verhandlung im Wiederaufnahmeverfahren unentschuldigt keine Folge geleistet
(Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP). Gegen derartige Entscheide über die Verweige-
rung der Wiederaufnahme steht nach ständiger Rechtsprechung des Militär-
kassationsgerichts in Anwendung von Art. 195 lit. b MStP (gemäss Fassung
vom 3. Oktober 2008, vormals lit. d) der Rekurs offen (MKGE 11 Nr. 33 E. 1a,
Nr. 81 E. 1; 12 Nr. 8 E. 1a, Nr. 33 E. 1; 13 Nr. 19 E. 1a). Als Angeklagter ist der
Rekurrent zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert (Art. 196 MStP).
1.2
Gemäss Art. 197 Abs. 1 Satz 1 MStP ist der Rekurs innert 20 Tagen nach der
schriftlichen Mitteilung des angefochtenen Entscheids schriftlich mit Antrag und
Begründung beim Gericht einzureichen, dessen Entscheid angefochten wird.
Dass vorliegend das Militärgericht 5 am 21. Februar 2013 auf dem angefochte-
nen Beschluss einen Rechtskraftvermerk und Vollziehungsbefehl angebracht
hat mit der Feststellung, dass innert der gesetzlichen Frist kein Rekurs ein-
gereicht worden und der Beschluss somit am 14. Februar 2013 in Rechtskraft
erwachsen sei, ändert nichts an der Rechtzeitigkeit der Rechtsmittel-
einreichung. Der Rekurs ist nachweislich am 13. Februar 2013 – also vor Ablauf
der Rekursfrist – der Schweizerischen Post übergeben und am 14. Februar
2013 beim Präsidenten I des Militärgerichts 5 eingegangen. Dieser weist in sei-
nem Bericht vom 27. März 2013 an den Präsidenten des Militärkassations-
gerichts darauf hin, dass der fragliche, im Rubrum des angefochtenen Be-
schlusses aufgeführte Präsident II des Militärgerichts 5 per 31. Dezember 2012

4/8

ausgeschieden sei. Aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen sei weder der
erwähnte Präsident II, welcher alsdann den erwähnten Rechtskraftvermerk an-
gebracht hatte, noch die Kanzlei über den rechtzeitig erhobenen Rekurs infor-
miert worden. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzu-
treten.
2.

2.1
Nach Massgabe von Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP wird Verzicht auf Aufhebung
des Abwesenheitsurteils angenommen, wenn der gemäss Art. 156 MStP um
Wiederaufnahme des Strafverfahrens ersuchende Verurteilte einer Vorladung
des Gerichts zur Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren unentschul-
digt keine Folge leistet.
2.2
Das Militärgericht 5 kam im angefochtenen Beschluss zum Ergebnis, im Falle
des (heutigen) Rekurrenten sei nicht auf ein entschuldbares Fernbleiben zu
schliessen, und trat infolgedessen auf dessen Gesuch um Wiederaufnahme in
Anwendung der vorstehenden Bestimmung nicht ein. Es stellte fest, dass der
inzwischen in Sizilien wohnhafte Verurteilte nunmehr bereits das dritte Mal in
Folge kurz vor der Hauptverhandlung behauptet habe, nicht reisefähig gewesen
zu sein.

Erstmals wurde der Verurteilte über seinen amtlichen Verteidiger für eine
Hauptverhandlung am 18. April 2012 aufgeboten. Am 17. April 2012 liess der
Verurteilte dem Präsidenten des Militärgerichts 5 über seinen Verteidiger ein
nicht unterschriebenes "CERTIFICATO MEDICO" der "Federazione Medico
Sportivo Italiana" aus Palermo zustellen, gemäss welchem er den linken Fuss
gebrochen habe und deshalb nicht reisefähig sei. Die Hauptverhandlung wurde
in der Folge neu auf den 22. August 2012 angesetzt. Mit Schreiben vom
2. August 2012 teilte der Verurteilte über seinen amtlichen Verteidiger dem Prä-
sidenten des Militärgerichts 5 mit, dass der linke Fuss schlecht verheilt und
deshalb neu eingegipst worden sei, weshalb er weitere 45 Tage nicht reisefähig
sei. Als Bestätigung reichte er erneut ein nicht unterschriebenes "CERTIFICA-
TO MEDICO" der genannten "Federazione Medico Sportivo Italiana" ein. Die
Hauptverhandlung wurde daraufhin auf den 14. Dezember 2012 neu angesetzt.
Am 12. Dezember 2012 informierte der amtliche Verteidiger, dass sich der Ver-

5/8

urteilte beim Essen von Muscheln eine Lebensmittelvergiftung zugezogen habe
und deshalb nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen könne. Als Bestätigung
reichte er abermals ein nicht unterschriebenes "CERTIFICATO MEDICO" der
"Federazione Medico Sportivo Italiana" ein. Am 14. Dezember 2012 erschien
der in Abwesenheit Verurteilte nicht zur Hauptverhandlung.

Das Militärgericht 5 würdigte dieses Verhalten dahingehend, dass der Verur-
teilte die Verhandlung seines Falles systematisch und planmässig hinauszögern
und schlussendlich verhindern wolle. Schon die beiden ersten angeblichen
"Arztzeugnisse" hätten erhebliche Zweifel an deren Wahrheit offengelassen. So
fehle auf den Schreiben eine Unterschrift wie auch ein Stempel des Instituts
"Federazione Medico Sportivo Italiana". Trotzdem habe es sich gerade noch
rechtfertigen lassen, die Hauptverhandlung zweimal zu verschieben, insbeson-
dere um dem in Abwesenheit Verurteilten die Möglichkeit offenzuhalten, sich zu
äussern. Nach dem dritten Fernbleiben erschienen nun aber alle eingereichten
Bestätigungen über eine angeblich fehlende Reisefähigkeit als Versuch, sich
der Behandlung des Falles zu entziehen.
2.3
Was der Angeklagte gegen das angefochtene Urteil vorbringt, vermag nicht
durchzudringen. Das Militärgericht 5 hat eine sachgerechte und angemessene
Würdigung des Sachverhalts vorgenommen. Es kann ihm weder eine fehler-
hafte Sachverhaltsfeststellung bzw. Würdigung des Sachverhalts noch eine
Rechtsverletzung vorgeworfen werden. Der Verurteilte ist unbestrittenermassen
dreimal ordnungsgemäss zur Hauptverhandlung vorgeladen worden. Gemäss
Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP wird Verzicht auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils
angenommen, wenn der in Abwesenheit Verurteilte einer Vorladung des Ge-
richts zur Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren unentschuldigt keine
Folge leistet. Es ist somit eine rechtsgenügliche Entschuldigung notwendig. Wer
die Wiederaufnahme des Abwesenheitsurteils verlangt, ersucht definitions-
gemäss darum, in seiner Anwesenheit beurteilt zu werden, auch wenn eine
Dispensation von der Teilnahme an der Hauptverhandlung bei Vorliegen wichti-
ger Gründe grundsätzlich möglich ist (vgl. dazu Art. 158 MStP und zu den dies-
bezüglichen besonderen Voraussetzungen auch Urteil des MKG Nr. 839 vom
14. Dezember 2012 E. 2b; ANTONIO ABATE, in: Stefan Wehrenberg et al. [Hrsg.],
Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich etc. 2008, N. 11 zu Art. 157 sowie
N. 3 zu Art. 158). Die vom Rekurrenten dem Militärgericht 5 unterbreiteten Ent-

6/8

schuldigungen für das Nichterscheinen an den drei Hauptverhandlungen, wel-
che im Übrigen den Anforderungen an ein begründetes Dispensationsgesuch
im Sinne von Art. 158 Abs. 1 letzter Satz MStP schwerlich zu genügen ver-
möchten (vgl. dazu ABATE, a.a.O., N. 5 zu Art. 158), liessen nicht darauf
schliessen, er wolle sich generell von einer Teilnahme an der Hauptverhand-
lung dispensieren lassen; vielmehr waren diese so zu verstehen, dass er sich
aus den behaupteten Umständen momentan bzw. vorübergehend ausser Stan-
de sah, zur jeweiligen Hauptverhandlung zu erscheinen, und diese insofern ver-
schoben werden sollte. Damit aber bleibt die vorliegende Sache im Lichte von
Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP zu beurteilen.

Eine Entschuldigung im vorgenannten Sinne muss mit grosser Umsicht und
grundsätzlich streng geprüft werden, weil derjenige, der die Wiederaufnahme
des Verfahrens verlangt, weiss, dass er ein Aufgebot erhalten wird, vor Gericht
zu erscheinen. Er ist daher gehalten, alle nötigen Massnahmen zu treffen, um
sich der Justiz zum gegebenen Zeitpunkt zur Verfügung stellen zu können
(Urteile des MKG Nr. 785 vom 19. September 2006 E. 2.1; Nr. 791 vom
24. April 2007 E. 2a sowie Nr. 839 vom 14. Dezember 2012 E. 2a; ABATE,
a.a.O., N. 12 zu Art. 157). Mit Rücksicht auf die allerdings nicht immer allzu
strenge Praxis des MKG (so ausdrücklich etwa Urteil des MKG Nr. 770 vom
8. April 2005 E. 2a; vgl. auch MKGE 12 Nr. 31 E. 3b; anders demgegenüber
etwa Urteil Nr. 774 vom 8. September 2005 E. 2a sowie MKGE 11 Nr. 86 E. 2
Abs. 4) ist jedenfalls eine hinreichende Glaubwürdigkeit der vorgetragenen
Entschuldigungsgründe zu verlangen.
2.4
Die Entschuldigungen des Verurteilten krankten von Anfang an fehlender
Glaubwürdigkeit. Reise- bzw. Transportfähigkeit ist – schwere Fälle vorbe-
halten, die hier weder dargetan noch behauptet sind – in aller Regel auch mit
einem gebrochenen und eingegipsten Bein gegeben, zumal der Angeklagte
vorgibt, die Reise jeweils mit der Eisenbahn geplant zu haben, auch wenn dies
etwas beschwerlicher sein mag als in unbehindertem Zustand. Der Verurteilte
ist denn auch jeweils von seinem Wohnort Brolo rund 150 km weit nach
Palermo gereist, wo die angeblichen Arztzeugnisse ausgestellt worden sind.
Warum er nicht weiter reisen konnte, ist nicht dargetan. Nach der allgemeinen
Lebenserfahrung wäre im Übrigen eine Flugreise von Sizilien in die Schweiz mit
einem eingegipsten gebrochenen Bein in aller Regel ebenfalls möglich

7/8

gewesen. Es bedeutete unter diesen Umständen ein angemessenes
Entgegenkommen des Militärgerichts 5, dass es die erste Hauptverhandlung
dennoch verschoben hat. Auf jeden Fall beim Ausbleiben an der zweiten
angesetzten Hauptverhandlung wäre die Annahme eines Verzichts auf das
Wiederaufnahmeverfahren unter den gegebenen Umständen dagegen nicht
mehr zu beanstanden gewesen. Der ins Feld geführte Grund für das zweite
Fernbleiben – der linke Fuss sei schlecht verheilt und deshalb neu eingegipst
worden – erscheint noch weniger glaubwürdig und geeignet, die fehlende
Reisefähigkeit zu belegen, als der Gips und Beinbruch beim ersten Fernbleiben.
Das Militärgericht 5 liess aber auch diese Entschuldigung genügen und hat die
Hauptverhandlung ein drittes Mal angesetzt. Auch dieser Verhandlung ist der
Rekurrent ferngeblieben. Es ist unter den gegebenen Umständen nicht zu
beanstanden, wenn das Militärgericht 5 mit Blick auf die bereits bisher wenig
stichhaltigen, zweifelhaften – und überdies auch ungenügend belegten (dazu
sogleich E. 2.5) – Entschuldigungsgründe nunmehr zum Ergebnis kam, die
angebliche Lebensmittelvergiftung erscheine als unglaubwürdig und stelle damit
keine rechtsgenügliche Entschuldigung (mehr) dar.
2.5
Auf die ärztlichen Zeugnisse kommt es dabei nicht an. Das MKG verlangt nach
seiner Rechtsprechung nicht, dass ein medizinisch bedingtes Fernbleiben von
der Hauptverhandlung zwingend mit einem Arztzeugnis belegt wird. Eine hinrei-
chend glaubwürdige Entschuldigung hätte genügt. Immerhin ist aber festzu-
halten, dass ein weder unterschriebenes noch gestempeltes Arztzeugnis recht-
lich bedeutungslos ist. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Verurteilte im
Rekursverfahren für das dritte Fernbleiben wegen einer behaupteten Lebens-
mittelvergiftung nun ein vom 1. Februar 2013 datiertes unterzeichnetes Arzt-
zeugnis eingereicht hat. Dieses Arztzeugnis ist von einem anderen Arzt unter-
schrieben als jenes, das am 13. Dezember 2012 angeblich von einem Arzt aus-
gestellt, aber nicht unterschrieben und nicht gestempelt worden ist. Es ist daher
ebenso unglaubwürdig und unbeachtlich wie die drei nicht unterzeichneten
Arztzeugnisse.
2.6
Nicht zu hören ist der Verurteilte schliesslich mit dem Argument, er habe die
Reise in die Schweiz beim dritten Aufgebot schon geplant gehabt und am
12. Dezember die Fahrkarte annulliert. Die eingereichte Annullierung belegt

8/8

einzig eine Fahrt von Palermo nach Milano. Es ist somit keineswegs dargetan,
dass sich der Rekurrent von dort aus wirklich in die Schweiz hätte begeben wol-
len.
2.7
Der Beschluss des Militärgerichts 5 vom 14. Dezember 2012, auf das Gesuch
um Wiederaufnahme nicht einzutreten, ist somit nicht zu beanstanden.
3.
Infolgedessen ist der Rekurs als unbegründet abzuweisen.

Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens vor Militärkassations-
gericht dem Rekurrenten aufzuerlegen (Art. 193 in Verbindung mit Art. 183
Abs. 1 Satz 2 MStP). Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Rekur-
renten für das vorliegende Verfahren wird vom Präsidenten des Militär-
kassationsgerichts mit separater Verfügung festgelegt (MKGE 13 Nr. 9 E. 5).



Das Militärkassationsgericht hat erkannt:

1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 300.-- werden dem Rekurrenten
auferlegt.



(844, 20. Juni 2013, B.K. gegen MG 5)