mkg · MKGE 10 Nr. 2 · 1980-09-26 · de
MKGE 10 Nr. 2 — Revisionsgesuch Sch.
Militärstrafrecht


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Nr. 2
2.
Revision (Art. 200 ff. MStP)
-
Wiederaufnahmebegehren gegen Urteile des Militãrkassationsgerichts:
Zulãssigkeit jedenfalls dann, wenn eine Kassationsbeschwerde be-
züglich einer anderen als der im Revisionsbegehren aufgeworfenen
Frage abgewiesen wurde (Erw. la).
Überprüfungsbefugnis des MKG als Revisionsinstanz (Erw. lb):
Erweiterung gegenüber der unter der Herrschaft der MStGO gülti-
gen insofern, als der Revisionsrichter schon im Bewilligungsverfah-
ren zu entsc~eiden hat, ob das angefochtene Urteil aufzuheben ist
(Art. 207 MStP);
Bedeutung antizipierter Beweiswürdigung hinsichtlich der Prüfung,
ob nova rechtlich erheblich sind.
Bedeutung des neuen Beweismittels im Rahmen von Art. 200 Abs. l
Bst. a MStP:
Ein neues Beweismittel zu einer dem früheren Richter bereits bekann-
ten Tatsache ist kein Revisionsgrund, sofern damit nicht eben diese Tat-
sache in e in anderes Licht gerückt wird (Erw. lc/aa).
Dienstversiiumnis (Art. 81, 82 MStG)
Voraussetzungen, unter denen die nachtrãglich geltend gemachte Feh-
lerhaftigkeit der Aushebungsverfügung als Revisionsgr~nd hinsichtlich
einer rechtskriiftigen Verurteilung wegen dieses Delikts taugen kann (Erw.
lc/bb).
Révision (art. 200 ss. PPM)
révision d'un arrêt du Tribunal militaire de cassation:
-
la demande est en too t cas recevable lorsque le pourvoi en cassation a
été rejeté pour un motif étranger à la question soulevée en révision
(cons. la);
-
pouvoir d'examen du TMC en sa qualité d'autorité de révision
(cons. lb):
compétence plus étendue que soos le régime de I'OJPPM, en ce sens
que le juge de la révision décide, lors de la procédure d"admission de
la demande déjà, si le jugement attaqué doit être mis à né an t ( art. 207
PPM);
-
portée de l"appréciation préliminaire des preuves, servant à détermi-
ner si les faits nouveaux sont importants;
-
portée d"une preuve nouvelle dans le cadre de l" arti ele 200, 1 er alinéa, let-
tre a, de la PPM:
une preuve nouvelle apportée à un fait dont le premier juge avait con-
naissance ne constitue pas un motif de révision, à moins que le fait en
cause n" en apparaisse soos un autre jour ( cons. le, aa).
lnsoumission (art. 81 et 82 CPM)
Conditions auxquelles un vice de la décision de recrutement, allégué

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apres coup, peut être considéré comme un motif de réviser unjugement exé-
cutoire relatif au délit susdit ( cons. le, b b).
Revisione (art. 200 ss. PPM)
-
Domanda di rivedere ona sentenza del tribunale militare di cassazione:
e in ogni caso ricevibile quando ona domanda di cassazione era stata
respinta per un motivo diverso da quello fatto valere con la domanda
di revisione ( cons. la).
Potere d'indagine del tribunale militare di cassazione come istanza di
revisione (cons. lb):
estensione nei confronti di quanto disponeva I'OGPPM, nel senso
ebe il giudice della revisione deve giudicare già preliminarmente se ii
decreto o la sentenza impugnata siano da annullare (art. 207 PPM);
-
portata della valutazione preliminare delle prove per giudicare se le
nuove s ian o decisive.
Portata di ona nuova prova nell'ambito dell'art. 200 cpv.llett. a PPM:
un nuovo mezzo di prova concernente un fatto già no to al primo giudice
non e un motivo di revisione fino a quando tale fatto non assuma un
valore diverso ( cons. lc/aa).
Omissione del servizio (art. 81, 82 CPM)
Presupposti affinche un errore inerente alia decisione di reclutamento
fatto valere successivamente possa costituire un motivo di revisione in rela-
zione con ona condanna per tale reato passata in forza di cosa giudicata
( cons. le/b b).
Aus den Erwiigungen:
l.- Zur Begründung seines Revisionsbegehrens macht der Gesuchstel-
ler im wesentlichen geltend: Das Divisionsgericht 9A ha be zwar gestützt auf
ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. H.J. Weber, Zürich, vom 22.
J uni 1978 e ine in mittlerem Grade herabgesetzte Zurechnungsfahigkeit des
Sch. angenommen. Weder von diesem Gericht noch vom Militarkassations-
gericht sei jedoch die Frage geprüft worden, o b der Angeklagte wegen sei-
nes Geisteszustandes nicht schon bei der Aushebung als dienstuntauglich
hatte erklart werden müssen. Diese Frage stelle sich aber schon aufgrund
des erwahnten Gutachtens, worin sicher eine nachtragliche Dienstuntaug-
lichkeit des Sch. festgestellt werde, und sei durch ein bei Dr. Weber einzu-
holendes Erganzungsgutachten weiter zu klaren. Es werde sich dann heraus-
stellen, dass das Aufgebot zur Rekrutenschule als nichtiger Verwaltungsakt
von vornherein keinerlei Rechtswirkungen entfaltet ha be, weshalb e s an
einer objektiven Strafbarkeitsbedingung fehle. Weil diese Frage von beiden
Instanzen nicht geprüft worden sei, bedeute die Geltendmachung dieser
neuen Tatsache einen Revisionsgrund im Sinne des Art. 200 Abs. llit. a
MStP.
Nach Art. 200 Abs. llit. a MStP kann die Revision eines rechtskraftigen
Strafmandats oder Urteils verlangt werden, wenn Tatsachen oder Beweis-

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mittel vorliegen~ die dem Richter im früheren Verfahren nicht bekannt
waren un d di e allein oder zusammen mit den früher festgestellten Tatsachen
geeignet sind, Freispruch oder erheblich geringere Bestrafung des Verur-
teilten, V erurteilung eines Freigesprochenen o d er V erurteilung wegen
einer schwereren Straftat zu bewirken.
a) Unter der Militarstrafgerichtsordnung vom 28. J uni 1889, die bis zum
31. Dezember 1979 in Geltung stand, schloss allerdings die Rechtsprechung
des Militarkassationsgerichts di e Revision eines Urteils, welches eine Kassa-
tionsbeschwerde abwies, zum vornherein aus; Wiederaufnahmebegehren
gegen Urteile des Militarkassationsgerichts waren nur zulassig, sofern die-
ses in Anwendung von Art. 194 MStGO selber entschieden hatte (MKGE 6
Nr. 16; 31.1.74 i.S. P, 3.6.76 i.S. Str.; Kommentar Haefliger, N.2 zu Art.
199 MStGO).
Im vorliegenden Fali hatte sich das Kassationsgericht wegen seiner
gesetzlich vorgeschriebenen Bindung an das Beschwerdebegehren (Art. 192
MStGO) nur mit der Frage des bedingten Strafvollzugs zu befassen. Es
gelangte dabei zu einem abweisenden Entscheid, ohne den Schuldspruch
und insbesondere die vom heutigen Gesuchsteller aufgeworfene Frage
überprüft zu haben. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb die Revision des
kassationsgerichtlichen Urteils vom 13. September 1979 auszuschliessen
ware, wenn sich im Revisionsverfahren herausstellen sollte, dass der Schul-
dspruch des Divisionsgerichts auf ungenügender Beweisgrundlage beruht.
In diesem Falle müssten die starren Grenzen der Rechtskraft im Interesse
der materiellen Gerechtigkeit durchbrochen und folgerichtig auch beide
U rteile aufgehoben werden. J edenfalls liesse es sich durch nichts rechtferti-
gen, di e Revision eines rechtskraftig abgeschlossenen V erfahrens n ur
deshalb nicht zu bewilligen, weil eine Kassationsbeschwerde bezüglich einer
andern Frage abgewiesen wurde.
b) De r Umfang de r Überprüfungsbefugnis des Militarkassationsgerichts
al s Revisionsinstanz ergibt si eh indirekt aus de n in Art. 200 Abs. l li t. a MStP
festgelegten Anforderungen an di e Revisionsgründe. De r Revisionsrichter
hat demnach nicht nur zu prüfen, o b die geltend gemachten Tatsachen oder
Beweismittel tatsachlic~ vorhanden, sondern au eh o b si e ne u un d geeignet
sind, eine wesentliche Anderung des Schuld- oder Strafspruches zu bewir-
ken. Im Zusammenhang mit der bisherigen Militarstrafgerichtsordnung
herrschte zwar die Auffassung vor, de r Revisionsrichter ha be sich einerseits
nur auf eine summarische und vorlaufige Prüfung der vorgebrachten Tatsa-
chen und Beweismittel zu beschranken und anderseits mit der Schuldfrage
überhaupt nicht zu befassen (MKGE l Nr. 133; Kommentar Haefliger N.5
zu Art. 200 MStGO; Desbiolles, Die Rechtsmittel im schweizerischen Mili-
tarstrafprozess. Diss. Zürich 1941, S.71 f). Im neuen Militarstrafprozess ist
aber die Entscheidungsbefugnis des Revisionsrichters insofern erweitert
worden, als er nun schon im ~ewilligungsverfahren zu entscheiden hat~ ob

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das angefochtene Urteil aufzuheben ist oder nicht: Art. 207 MStP. Es
sprechen daher gute Gründe für die in der neueren Rechtsprechung und
Lehre vertretene Auffassung, wonach die im Revisionsverfahren neu
g_eltend gemachten Tatsachen und Beweismittel beim Revisionsrichter die
Uberzeugung von der Unrichtigkeit des früheren Urteils erwecken müssen.
Di ese r darf sich daher nicht mit e in er blossen Wahrscheinlichkeit begnügen
und den endgültigen Entscheid über die Schlüssigkeit der neuen Unterlagen
dem Richter im wiederaufgenommenen Verfahren überlassen. Der Revi-
sionsrichter hat vielmehr gleich wie der Sachrichter die neuen Tatsachen
oder Beweismittel auf ihren Beweiswert zu überprüfen und im Zusammen-
hang mit dern übrigen Beweisrnaterial auch rechtlich zu würdigen. U m die
rechtliche Würdigung vornehmen zu kõnnen, muss aber der Revisionsrich-
ter die vorn Gesuchsteller angebotenen Beweise nicht unbedingt erhoben
haben. Er darf auch auf dern Wege der antizipierten Beweiswürdigung vor-
weg die rechtliche Erheblichkeit der nova prüfen, indem er den angeblich
veranderten Sachverhalt als bewiesen unterstellt (Hauser, Kurzlehrbuch
des Schweiz. Strafprozessrechts, Basel1978, S.270, mit Hinweisen auf Pra-
judizien; Gerspach, Die Wiederaufnahrne des Verfahrens im aargauischen
Strafprozess, Diss. Zürich 1973, S.100 f; BGE 92 IV 180).
e) Urnfassend ist allerdings die Frage der Überprüfungsbefugnis des
Militarkassationsgerichts im Revisionsverfahren hier insofern nicht zu
beantworten, als das Revisionsbegehren schon aus andern Überlegungen
abzuweisen ist.
aa) Als neue Tatsache, die beiden Gerichten nicht bekannt gewesen sei,
macht der Gesuchsteller die Dienstuntauglichkeit des Sch. geltend, die
schon zur Zeit de r Aushebung bestanden ha be. Er beruft sich hiefür auf das
psychiatrische Gutachten von Dr. Weber vom 22. J uni 1978 sowie auf einen
beim gleichen Experten einzuholenden Erganzungsbericht. Im vorliegen-
den Gutachten stellt Dr. Weber nach Ausführungen zur Frage der Zurech-
nungsfahigkeit fest, es bedürfe keiner weiteren Begründung, dass der
Explorand nicht diensttauglich sei. Zur Frage, o b Sch. schon bei der Aushe-
bung ni eh t diensttauglich w ar, aussert si eh de r Sachverstandige nicht direkt.
Doch erklart er, das Zustandsbild des Exploranden habe sich seit 1974 nicht
wesentlich geandert, wenn man davon absehe, dass die bei ihrn festgestell-
ten Verwahrlosungsstrukturen si eh allmahlich verstarken würden ( act. 37
S.6/7). Da aber Dr. Weber die Dienstuntauglichkeit des Sch. vor allem auf
dessen Debilitat zurückführt, m us s gestützt auf sein Gutachten geschlossen
werden, dass Sch. schon im Zeitpunkt der Rekrutierung ni eh t diensttauglich
war.
Das Gutachten Dr. Webers wurde dem Divisionsgericht an der Haupt-
verhandlung vollurnfanglich zur Kenntnis gebracht, was durch das betref-
fende Protokoll belegt ist (act.42 S.3). Dass das Gericht die Tatsache der
Dienstuntauglichkeit des Sch. auch rechtlich gewürdigt hat, ergibt sich aus

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Ziff. VI (S. 15) der Urteilserwagungen, wonach Sch. aus der Armee ausge-
schlossen wurde, weil er «gemass schlüssigem Gutachten in charakterlich-
psychischer Hinsicht zum Militardienst ungeeignet» sei.
Nun hat der damalige Verteidiger des Sch. offenbar weder auf dessen
Dienstuntauglichkeit zur Zeit der Aushebung hingewiesen, noch die damit
zusammenhangende Frage der Nichtigkeit der Aushebungsverfügung auf-
geworfen. Darauf kommt es indessen bei der Prüfung der Neuheit einer im
Revisionsverfahren geltend gemachten Tatsache aus zwei Gründen nicht
an. Zum einen ist es nach herrschender Rechtsprechung, der sich auch das
Militarkassationsgericht angeschlossen hat, ohne Belang, o b der Verteidiger
oder der Verurteilte eine bestimmte Tatsache im früheren Verfahren vorge-
bracht hat oder nicht (Hauser, a. a. O., S.268 mit Hinweisen auf Urteile des
BG und des MKG; MKGE 6 N r. 47; Kommentar Haefliger, N.6zuArt. 199
MStGO; Pfenninger, Probleme des Schweiz. Strafprozessrechts, Zürich
1966, S.327). Zum andern ist auch unbeachtlich, ob eine Tatsache unter
einem bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt vorgetragen wurde. Der Revi-
sionsrichter hat ni eh t zu prüfen, o b das angefochtene Urteil an e ine m recht-
lichen Mangel leidet, sondern nur, ob der Richter in einem Sachirrtum
befangen war. Entscheidend ist somit allein, o b di e betreffende Tatsache
dem früheren Richter zur Beurteilung vorlag oder ni eh t ( vgl. BGE 80 IV 42,
92 IV 179; ferner Clerc, SJKNr. 955, Ziff. 34; Gerspach, a.a.O., S.86-88).
Diese Frage muss im vorliegenden Fali bejaht werden. Die Tatsache,
das s Se h. schon zur Zeit der Rekrutierung dienstuntauglich war, ergibt si eh
aus de m psychiatrischen Gutachten so deutlich, dass si e vom Gericht nicht
übersehen werden kon n te. W ohl hat e s si eh in de n U rteilserwagungen d ami t
nicht auseinandergesetzt. Es hat aber zweifelsohne stillschweigend dahin
entschieden, dass der objektive Tatbestand trotz dieser Tatsache erfüllt ist.
Gegen diese Entscheidung einer Rechtsfrage lasst sich indessen, wie
erwahnt, im Revisionsverfahren nicht ankampfen (vgl. auch Clerc, a.a.O.,
Ziff. 22).
Der Gesuchsteller beruft sich allerdings nicht nur auf die erwahnte Tat-
sache, sondern überdies auf ein von Dr. Weber einzuholendes Erganzungs-
gutachten, mithin auf e in neues Beweismittel. D ami t will er a be r nichts
anderes als die Tatsache der Dienstuntauglichkeit des Sch. zur Zeit seiner
Aushebung bestatigen. Ein neues Beweismittel zu einer dem früheren
Richter bereits bekannten Tatsache ist jedoch kein Revisionsgrund, sofern
damit nicht e ben diese Tatsache in ein anderes Licht gerückt zu werden ver-
mag. Aus allen diesen Gründen muss der vom Gesuchsteller vorgebrachten
beziehungsweise durch ein Erganzungsgutachten zu bestatigenden Tatsache
die für eine Wiederaufnahme des Verfahrens erforderliche Neuheit abge-
sprochen werden.
b b) Aber selbst wenn davon ausgegangen würde, die Dienstuntauglich-
keit des Sch. zur Zeit seiner Rekrutierung sei dem früheren Richter entgan-

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gen, ware dem Gesuchsteller nicht geholfen. Nach der gefestigten Recht-
sprechung des Militarkassationsgerichts, auf die der Gesuchsteller selber
hinweist und an der festzuhalten ist, gilt ein fehlerhafter Verwaltungsakt
nur dann als nichtig, wenn der Mangel schwer wiegt, wenn er zudem offen-
kundig oder leicht erkennbar ist und wenn schliesslich durch die Annahme
der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht in untragbarer W ei se beeintrach-
tigt wird (MKGE Bd.9 Nr. 135 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtspre-
chung; fernerMKGEBd.9Nr. 137 i. S. L., Bd.9Nr. 138i.S. R. undBd.9Nr.
143 i. S. P.). Di ese Voraussetzungen sin d mit Bezug auf di e fragliche Aushe-
bungsverfügung nicht erfüllt. Wie das Militarkassationsgericht in d en ange-
führten Urteilen betont hat, wiegt der Mangel einer inhaltlich fehlerhaften
Aushebungsverfügung regelmassig schon deshalb nicht schwer, weil di e no t-
wendigen Rechtsbehelfe zu dessen Behebung jederzeit zur Verfügung ste-
hen. Ausserdem besteht e in wohlbegründetes staatliches Interesse an de r
Rechtsbestandigkeit materiell fehlerhafter Aushebungsverfügungen bis zu
deren forrnlichen Aufhebung. Es führte zu Rechtsunsicherheit, wenn die
Missachtung inhaltlich nicht in groblicher Weise fehlerhafter Aushebungs-
verfügungen ohne weiteres hingenommen werden rnüsste. Und schliesslich
ist durch nichts bewiesen und auch nicht zu beweisen, dass der Geisteszu-
stand des Sch. auch bei de r Aushebung offenkundig oder leicht zu erkennen
w ar. De r Psychiater führte wohl aus, di e Intelligenzprüfung zeige, das s d er
Explorand eindeutig debil sei, was man schon bei der Lektüre eines Briefes
von ihm habe vermuten konnen und was auch durch sein unkontrolliertes
Geschwatz bestatigt werde (act.37 S.4). Das sind nun aber Feststellungen
eines Fachmannes, die zudem in erster Linie auf dem Ergebnis spezifischer
Tests beruhen. Den Rekrutierungsorganen standen jedoch weder das
Ergebnis solcher Intelligenzprüfungen noch Briefe des Sch. zur Verfügung.
Wenn sie bei den damaligen Gesprachen und Untersuchungen die Debilitat
des Sch. nicht erkannten, lasst sich noch keineswegs folgern, sie hatten über
Offensichtliches hinweggesehen. Aus allen diesen Gründen kann die an sich
fehlerhafte Aushebungsverfügung nicht als nichtig, sondern bloss als
anfechtbar beurteilt werden. Ein anfechtbarer Verwaltungsakt entfaltet
aber bis zu dessen formellen Aufhebung durch die zustandige Instanz die
entsprechenden Rechtswirkungen. Demzufolge ist vorliegend am objekti-
ven Tatbestand der Dienstversaumnis nicht zu rütteln. Damit fehlt es aber
auch an der Erheblichkeit der vom Gesuchsteller geltend gemachten Tatsa-
che. Selbst wenn diese Tatsache dem früheren Richter nicht bekannt gewe-
sen ware, würde sie in einem wiederaufgenommenen Verfahren nicht zu
andern Rechtsfolgen beziehungsweise zur Freisprechung des Angeklagten
führen. Demnach ist das Revisionsgesuch abzuweisen.
2.- ...
(26. September 1980, Revisionsgesuch Sch.)