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MKGE 6 Nr. 72
Militärstrafrecht


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nicht hehauptet., dass der in Ziff. 6lletzter Ahsatz DR vorgesehene Aus-
nahmefall vorliege, sodann auch deshalh, weil die Beanstandungen we-
der als Strafverfügungen ausgegeben., noch in die Strafkontrolle einge-
trageil wurden (vgl. Ziff. 74., 84 DR). Dazu kommt., dass selhst eine voll-
zogene Disziplinarstrafverfügung nicht ausschliesst., dass der Tater für
den ihr zugrundeliegenden Tathestand von einem Militargerichte ver-
folgt und nach den Bestin1mungen des ersten Buches des Militarstrafge-
setzes hestraft werde (MI(GE 3 N r. 63).
(25. Mai 1954, Z. e. D. G. 7)
72.
Wiedereinsetzung des in Ahwesenheit V erurteilten ist n ur mõg-
lich., wenn die Vollstreckung nicht verjahrt ist (Art. 167 MStGO)
(Erw. l). -
Von der rechtskraftigen Verurteilung des Abwesenden
bis zu seiner Wiedereinsetzung ruht die V erfolgungsverjahrung
(Art. 51 ff. MStG) (Erw. 2). -
Pflicht des Richters., Vorfragen
auch zu beurteilen., wenn sie dem Erkenntnisgebiet anderer Behor-
den., inshesondere der Vollstreckungshehorden., angehoren (Erw.
3). -
Wie la u tet d er U rteilsspruch., wenn eine Prozessvorausset-
zung fehlt ? (Erw. 3). -
Die Strafe., die nach Wiedereinsetzung des
in Abwesenheit V erurteilten ausgefallt wird., heginnt erst mit der
Rechtskraft des neuen Urteils zu verjahren (Erw. 4).
Une demande de relief n"est recevable que si la peine pronon-
cée par contun'lace n"est pas prescrite (art. 167 OJPPM) (cons .. l).
-
La prescription de l"action pénale cesse de courir des l'entrée
en force du jugernent par contumace jusqu"à la mise à néant de
ce jugement (art. 51 ss CPM) (cons. 2). -
Le juge peut, sans
violer le principe de la séparation des pouvoirs., examiner préjudi-
ciellement une question de droit, telle la prescription de la peine.,
qui ressortit normalement à l'autorité d"exécution ( cons. 3). -
Forme du dispositif du jugement lorsqu'une des conditions de la
répression pénale n"est pas remplie ( cons. 3). -
La prescription
de la nouvelle peine prononcée apres relief ne com1nence à courir
qu"apres l"entrée en force du nouveau jugement ( cons. 4).
La revoca d'una sentenza contumaciale e possibile soltanto se
la pena non e prescritta (art. 167 OGPPM) (cons. l).- La prescri-
zione dell"azione penale cessa di decorrere dai momento in cui la
sentenza e diventata esecutiva fino alia sua rivocazione (art. 51 ss
CPM) (cons. 2). -
11 giudice puo., senza violare il principio della
separazione dei poteri., esaminare pregiudizialmente una questione

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di diritto, quale la prescrizione della pena, ebe normalmente spetta
all'autorità incaricata dell'esecuzione ( cons. 3). -
Forma del di-
spositivo della sentenza quando uno dei requisiti processuali fa
difetto ( cons. 3). -
La prescrizione della nuova pena pronunciata
dopo la rivocazione della sentenza contumaciale comincia a decor·
rere solo dopo eh e la nuova sentenza e diventata esecutiva ( cons. 4).
l. Ein in Ahwesenheit des Angeklagten ausgefalltes Urteil darf nach
der Praxis des l(assationsgerichtes nur aufgehohen werden, wenn die
Vollstreckung der ausgefallten Strafe nicht verjahrt ist (MICGE l
N r. 137, 147, 2 N r. 34, 5 N r. 53). Das trifft hier nicht zu, da Zuchthaus-
strafen von weniger als fünf Jahren erst in fünfzehn Jahren verjahren
(Art. 54, Ziff. l MStG). Das Divisionsgericht hat das Urteil vom 19. J a-
nuar 1943 daher mit Recht aufgehoben. Davon geht denn auch der Be-
schwerdeführer aus.
2. N a eh der Rechtsprechung des l(assationsgerichts lauft die V er-
folgungsverjahrung his zur Rechtskraft des gegen den Abwesenden aus-
gefãllten Urteils und wird nach dessen Aufl1ebung im Wiedereinset-
ztmgsverfahren fortgesetzt, wãhrend in der Zwischenzeit die Vollstrek-
kungsverjahrung lauft (MICGE 5 Nr. 81). Daran ist festzuhalten. Die
Auffassung von Prof. Clerc (ZStrR 69 194 ff.), die Verfolgungsverjah-
rung hore mit der Rechtskraft des Urteils gegen den Abwesenden end-
gültig auf ( « que le jugement par défaut épuise définitivement l'action
pénale », S. 198) und die mit diesem Urteil beginnende Vollstreckungs-
verjahrung laufe trotz des Wiedereinsetzungsverfahrens weiter, ist abzu-
lehnen. Sie lasst sich nicht damit begründen, dass die Rechtsprechung
des l(assationsgerichts einen im Gesetz (Art. 53, Abs. l MStG) nicht
vorgesehenen Grund des Ruhens der Verfolgungsverjahrung anerkenne.
W enn das Ruhen der Verfolgungsverjahrung vom Eintritt der Rechts-
kraft des Urteils bis zu dessen Aufhebung im Wiedereinsetzungsverfah-
ren aus Art. 167 1\'IStGO abzuleiten ist, wie im angeführten Entscl1eide
des l(assationsgerichts geschehen, so heruht es nicht minder auf dem
Gesetze, als wenn es in Art. 53 MStG ausdrücklich vorgesehen ware;
Art. 53, Ahs. l MStG hestimmt nicht, dass die hier genannte Tatsache
(Verbüssung einer Freiheitsstrafe im Auslande) die einzige sei, welche
die Verfolgungsverjahrtmg hemmen konne. Auch ist nicht richtig, wie
der erwahnte Autor annilnmt, dass im Wiedereinsetzungsverfal1ren le-
diglich üher die Zulassigkeit der V ollstreckung erkannt werde. Auf das
Wiedereinsetzungsbegehren hin mus~s das U rteil un te r d er einzigen V or-
aussetzung, dass der Verurteilte sich stellt oder ergriffen wird, aufge-
hoben werden un d « findet · hierauf das ordentliche V erf ahren statt »
( Art. 167 MStGO). Das Gericht hat also ni eh t üher di e Vollstreckbar-
keit, ja nicht einmal darüber zu befinden, ob das Urteil materiell be-

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gründet sei, sondern es hat dieses -
wenn seine Vollstreckung nicht ver-
jahrt ist -
unter allen Umstanden aufzuheben und das ordentliche
Verfahren durchzuführen. Damit nimmt es die Verfolgung des Verur-
teilten wieder auf. Dieser Rechtslage entspricht, dass die Vollstreckungs-
verjahrung mit der Aufhebung des Urteils notwendigerweise aufhõrt und
wieder di e V erf olgungs:verj ahrung lauft, g lei eh wie es zutrifft (si eh e
BGE 72 IV 106 f., 73 IV 14), wenn im hürgerlichen Strafverfahren der
l(assationshof des Bundesgerichts ein kantonales Urteil, das die Voll-
streckungsverjahrung in Gang gebracht hat, auf Nichtigkeitsbeschwerde
hin aufhebt und die Sache zur Neubeurteilung, also zur Fortsetzung der
Strafverfolgung zurückweist. Anders verhalt es sich im Revisionsver-
fahren der Art. 199 ff. MStGO. Hier hleiht das frühere Urteil in Rechts-
kraft, bis es durch einen neuen Spruch ganz oder teilweise aufgehoben
wird (Art. 203 MStGO), ist also für ein Wiederauflehen der Verfol-
gtmgsverjahrung nie Raum. Dieser Unterschied verhietet, aus der Ã.hn-
lichkeit des Wiedereinsetzungsverfahrens mit dem Revisionsverfahren
(Neuheurteilung einer hereits rechtskraftig heurteilten Sache) ahzulei-
ten, dass dort wie hier di e Frage der V erjahrung gleich zu beurteilen sei.
Wie sie im Revisionsverfahren zu beurteilen ware, kann daher offen
hleihen.
Ruhte die Verfolgungsverjal1rung von der Rechtskraft des am 19.
J anuar 1943 ausgefallten Urteils bis zu dessen Aufhebung am 3. J uni
1954, so ist die Verfolgung nicht verjahrt. Das ware übrigens selbst
nach der Auffassung des erwahnten Autors nicht der Fali und wird
vo1n Beschwerdeführer auch nicht behauptet.
3. Der sogenannte Straf anspruch, d. h. das Recht des S ta a tes, zu
strafen, geht nicht nur unter, wenn die Verfolgung, sondern auch, wenn
die Vollstreckung verjahrt ist ( vgl. MI(GE l N r. 147 S. 260). Daher dürf-
te die neue Strafe nicht ausgesprochen werden, wenn ihre Vollstreckung
im Zeitpunkte der Beurteilung schon verjahrt ware; denn Verurteilung
zu Strafe bedeutet, dass im Zeitpunkt des Urteils alle Voraussetzungen
der Bestrafung erfüllt seien. Deshalb ist zu prüfen, ob der Einwand des
Beschwerdeführers, die V ollstreckung einer Gefangnisstrafe von nicht
über einem J ahre sei verjahrt, hegründet ist. Ware die Frage zu bejahen,
so müsste entschieden werden, dass dem Verfahren keine weitere Folge
gegeben werde.
Dem Art. 157 MStGO, wonach das Urteil auf Freisprechung oder auf
V erurteiltmg zu lanten hat, widersprache das ni eh t; denn wie das l(assa-
tionsgericht an1 28. Oktober 1953 i. S. A. (MI(GE 6 Nr. 56) entschieden
hat, gilt diese Bestimmung nur für den Fali., dass über die Anklage ma-
teriell geurteilt., d. h. die Schuldfrage geprüft wird, nicht auch für den
Ahschluss des Verfahrens wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung,
inshesondere wegen V erjahrung.

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Durch den Entscheid des Richters üher die Vollstrecktmgsver-
jahrung wird auch der Grundsatz der Gewaltentrennung nicht verletzt.
D ami t n1asst d er Richter si eh ni eh t Auf gaben des Strafvollzuges an., son-
dern er entscheidet lediglich in Erfüllung der ihm eigens zugewiesenen
Aufgabe (Rechtsprechung) vorfrageweise eine Rechtsfrage., die freilich
gewolmlicl1 dem Erkenntnisgebiete der Vollstreckungsbehorde angehort.
Das ist nicht unzulassig. Der Strafrichter kann und muss vorfrageweise
zwecks Findung des richtigen U rteils notigenf alls j e de beliebige Rechts-
frage beantworten., auch wenn sie ordentlicherweise im Tatigkeitsgehiet
einer anderen Behorde., z. B. des Zivilrichters o d er einer V erwaltungs-
instanz., sich stellt.
4. Die Aufhehtmg des Urteils auf das Wiedereinsetzungshegehren
hin., die anschliessende Durchführung des ordentlichen Verfahrens und
die Ausfalltmg eines neuen Sachurteils entziehen der von Prof. Clerc
(ZStrR 69 199) und vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung., die
Frist., binnen der die Vollstreckung der neuen Strafe verjahre., laufe von
der Ausfallung des früheren Urteils an., zum vornherein den Boden.
Die Vollstreckung kann nicl1t zu verjahren beginnen., bevor die Strafe
verl1angt ist. Diese V oraussetzung aber ist erst mit der Rechtskraft
des neuen Urteils erfüllt., wenn., wie unter Ziffer 2 dargetan worden ist,
~ie Aufgahe des Gerichts im Wiedereinsetztmgsverfahren nicht in der
überprüfung der materiellen Begründetheit und Vollstreckbarkeit des
früheren Urteils, sondern in dessen Aufhebung und der Durchführung
eines ordentlichen V erf ahrens rnit a_nschliessender durchaus selhstan-
diger (neuer) Beurteilung der Sache besteht.
Dieser überlegung kann nicht entgegengehalten werden, dass in
}1-,allen., in denen die Vollstreckung des früheren Urteils im Zeitpunkt
seiner Aufhebung noch nicht verjahrt., die für das neue Urteil n1assge-
bende kürzere Verjahrungsfrist bei dessen Ausfalltmg jedoch abge-
laufen ist., es dem Verurteilten zum Nachteil gereiche., dass nicht schon
im ersten Urteil die materiell richtige (n1ildere) Strafe ausgefallt wurde.
W er so argumentiert., will den Verurteilten d en V orteil sein er Abwesen-
heit (Zeitablauf) geniessen lassen., ohne ihn ihrem Nachteil (Verzoge-
rung der endgültigen Beurteilung) auszusetzen. l(ein Verurteilter hat
Anspruch darauf., dass der Staat die V ollstreckung einer ausgefallten
Strafe verjahren lasse. Hatte der Angeklagte sich dem Gerichte schon
zur Zeit des früheren Urteils gestellt., so ware er zwar schon damals
materiell richtig beurteilt worden., hatte aber auch dazumal die Strafe
verhüssen rnüssen. Der Nachteil., dass infolge Ahwesenheit zunachst ein
zu strenges und erst nach J ahren das materiell richtige Urteil ausgefallt
wird., besteht also nu r darin., dass di e ( materiell richtige) Straf e statt
damals erst jetzt vollzogen werden kann. Diesen N achteil aber nimn1t
auf sich., wer sich der Sühne zunachst dadurch entzieht., dass er es zum