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MKGE 10 Nr. 34
Militärstrafrecht


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CPM et PPM, in quanto leggi federali, no n possono essere riveduti dai
tribunale militare di cassazione, sulla base degli art. 113 cpv. 3 e 114bis
cpv. 3 della Costituzione federale, dai profdo della loro costituzionalità
(cons. 3a);
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L'indipendenza di fatto e in diritto dei tribunali militari svizzeri e garan-
tita in conformità dell'art. 6 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo (cons. 3b).
Aus den Erwiigungen:
1.-...
2.- Umstritten ist die Frage, inwieweit das Militarkassationsgericht auf
die sachlichen Einwendungen, insbesondere auf die Einrede der mangeln-
den Zustandigkeit einzutreten hat. Di e Vorinstanz macht un te r Hinweis auf
Art. 223 MStG geltend, die Auseinandersetzung über die Zustandigkeit der
militarischen oder zivilen Gerichtsbarkeit konne n ur bis zum Zeitpunkt der
Hauptverhandlung geltend gemacht werden. Art. 223 MStG spielt im FaHe
des Vorliegens eines virtuellen Kompetenzkonflikts, so dass seine Bestim-
mungen irn vorliegenden Fali zurecht angerufen werden. Sie beziehen sich
jedoch grundsatzlich auf die Einreichung einer Kompetenzkonflikts-
beschwerde an das Bundesgericht im Sinne eines von de r vorliegenden Mili-
tarkassationsgerichtsbeschwerde unabhãngigen Rechtsmittels. Aus dem
Wortlaut von Art. 223 MStG ziehen Wissenschaft und Rechtsprechung den
Schluss, das s di e Einreichung einer Kornpetenzkonfliktsbeschwerde grund-
satzlich an keinen Endtermin gebunden ist ( vgl. dazu Comtesse, N. 9 zu Art.
223 MStG; BGE 66 I 161). Die Kompetenzkonfliktsbeschwerde kann wah-
rend eines hangigen militargerichtlichen Verfahrens angehoben werden,
wobei der Fortgang des begonnenen Verfahrens solange nicht gehindert
wird, als d er Kompetenzkonflikt nicht durch U rteil des Bundesgerichts en t-
schieden worden ist. Eine Kompetenzkonfliktsbeschwerde kann aber auch,
ahnlich wie eine staatsrechtliche Beschwerde, nach Ausfallung des letztin-
stanzlichen Urteils angehoben werden, soweit das Vorliegen eines virtuel-
len, positiven Kompetenzkonflikts beim Verurteilten als Voraussetzung
vorliegt ( vgl. dazu Amberg V. , «Grenzlinien zwischen militarischem un d
bürgerlichemStrafrecht», BEDiss.1975, S.100, 104ff). NachArt. 223.Abs.
2 MStG hebt das Bundesgericht Verfahren und Urteile auf, die einen Uber-
griff de r bürgerlichen gegen di e militarische Gerichtsbarkeit oder der milita-
rischen in die bürgerliche Gerichtsbarkeit enthalten. Selbst die Rechtskraft
eines Strafurteils steht der Aufhebung nicht entgegen, sofern die milita-
rischen Behõrden selbst die Kompetenz beansprucht ha ben (BGE 106 la 51,
76 I 192). D ara us ist zu folgern, dass e ine Kompetenzkonfliktsbeschwerde
erst mit der Vollstreckung eines rechtskraftigen Urteils verwirkt wird.
Angesichts dieser Rechtslage kann der Einwand der Vorinstanz, der
Rekurrent hatte die Einrede der mangelnden Zustandigke.it des Divisions-

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gerichts verspãtet vorgebracht, nicht gehõrt werden. Solange er gemãss Art.
223 MStG rechtlich befugt ist, eine Kompetenzkonfliktsbeschwerde an das
Bundesgericht einzureichen, kann ihm auch die Berechtigung nicht abge-
sprochen werden, in einem noch laufenden Verfahren vor dem Militãrkas-
sationsgericht die Rüge der mangelnden Zustãndigkeit der militãrgerichtli-
chen Instanz vorzubringen. Dazu kommt im übrigen, dass der Beschwerde-
führer bereits in der Hauptverhandlung des Militãrappellationsgerichts 2A
vom 9. September 1981 durch seinen Verteidiger formell die mangelnde
Zustãndigkeit des Militãrgerichts geltend gemacht hat un d beantragte, di e
Sache sei an das zustãndige bürgerliche Gericht zu überweisen. Die Vorin-
stanz ist somit zu U nrecht auf di e Einsprache d er sachlichen Zustãndigkeit
nicht eingetreten. In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass die
Appellation des Militãrstrafprozesses stets zu einer uneingeschrãnkten
Überprüfung des V erfahrens un d des Erkenntnisses erster Instanz in recht-
licher un d tatsãchlicher Hinsicht führt ( vgl. dazu Botschaft über di e Ânde-
rung des Militãrstrafgesetzes und die Totalrevision der Militãrstrafgerichts-
ordnung vom 7.3.77, S.47/48). Gemãss Art. 181 Abs. 2 MStP finden denn
auch verschiedene im Hauptverfahren vor Divisionsgericht geltende
Bestimmungen ebenfalls im Hauptverfahren vor Appellationsgericht
Anwendung, so beispielsweise Art. 136 MStP, welcher auch di e Einsprache
gegen die sachliche Zustãndigkeit beinhaltet. Dementsprechend muss es
vor Appellationsgericht mõglich sein, di e U nzustãndigkeit des Gerichts
auch dann geltend zu machen, wenn eine diesbezügliche Einrede vor Divi-
sionsgericht noch unterlassen wurde. Analog dazu ist es beispielsweise auch
zulãssig, vor Appellationsgericht neue Beweisantrãge zu stellen (Art. 181
Abs. 3 MStP mit Verweis auf Art. 142 MStP). Eine restriktive, die prozes-
sualen Rechte der Parteien einschrãnkende Regelung hãtte jedenfalls vom
Gesetzgeber kiar statuiert werden müssen. Die Materialien enthalten kei-
nen Hinweis in dieser Richtung. Vielmehr ist der erwãhnten Botschaft zu
entnehmen (S. 103), dass de r Zeitpunkt der Bestreitung de r Zustãndigkeit
nicht ausschlaggebend sein soll.
3.- Kann demgemãss die Frage der sachlichen Zustãndigkeit vom
Beschwerdeführer auch noch vor dem Militãrkassationsgericht gerügt wer-
den, so bedarf es insoweit der rechtlichen Auseinandersetzung mit den vom
Beschwerdeführer vorgebrachten Einwendungen.
a) In erster Linie bestreitet d er Beschwerdeführer ganz grundsãtzlich
die Zulãssigkeit des Bestands von Militãrgerichten, weil eine Militãrge-
richtsbarkeit als solche gegen Art. 58 und Art. 4 der Schweizerischen Bun-
desverfassung verstosse. Er macht geltend, das Militãrstrafgesetz und der
Militãrstrafprozess stünden im Widerspruch zur Bundesverfassung. Dem-
gegenüber ist einzuwenden, dass die Institution de r schweizerischen Militãr-
gerichte und ihre Rechtsprechung auf einem klaren gesetzlichen Auftrag
beruhen. Die Schweizerische Bundesversammlung hat als gesetzgebende

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Behõrde des Bundes gestützt auf Art. 20 und 64bis der Bundesverfassung
Militarstrafgesetz und Militarstrafprozess erlassen. Für das Bundesgericht
und damit auch für das Militarkassationsgericht sind die von der Bundesver-
sammlung erlassenen Gesetze, die dem Referendum unterstellt gewesenen
allgemein verbindlichen Bundesbeschlüsse und die von der Bundesver-
sammlung genehmigten Staatsvertrage gemass Art. 113 Abs. 3 und Art.
114bis Abs. 3 der Bundesverfassung massgebend. Entsprechende Bestim-
mungen sind zwar verfassungskonform auszulegen, sie entziehen sich
jedoch d er Überprüfung auf ihre Verfassungsmassigkeit ( vgl. dazu Hangart-
ner Y., «Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts», B an d l, Schulthess
Polygraphischer Verlag, Zürich, 1980, S. 197; Marti H., «Die staatsrechtli-
che Beschwerde», 3. Auflage, Helbing und Lichtenhahn, Basel, 1977, S. 86;
Gygi F., «Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund»,
Stampfli & Co. AG, Bern, 1974, S. 139; BGE 99 Ib 44, sowie die Erwagun-
g~n pro und contra Ausdehnung der Verfassungsgerichtsbarkeit auf die
Uberprüfung von Bundesgesetzen im Schlussbericht der Arbeitsgruppe für
die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Bern, 1973, S.
737 ff). Dem schweizerischen Richter und somit auch dem Militarkassa-
tionsgericht ist daher di e Überprüfung dieser Gesetze auf ihre Verfassungs-
massigkeit verwehrt (vgl. dazu auch MKGE 9, N r. 136 Ziff. 2a). Das gleiche
muss auch für die Rüge der nicht vorschriftsgemassen Besetzung des Divi-
sionsgerichts und der Militarappellationsgerichte gelten, dader Beschwer-
deführer ebenfalls behauptet, der Militarstrafprozess widerspreche dem
Wortlaut von Art. 4bis der Bundesverfassung. Die Einwendungen der man-
gelnden Verfassungsmassigkeit kõnnen somit nicht gehõrt werden.
b) Im weitern macht der Beschwerdeführer die fehlende Unabhangig-
keit de r Militargerichte un d damit eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 Bst. a in
Verbindung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK geltend. Der schweizerische Richter
ist befugt, die Bundesgesetze auf ihre Vereinbarkeit mit einem die Schweiz
bindenden Staatsvertrag, mithin auch der EMRK, zu überprüfen.
Dementsprechend beurteilt das Bundesgericht Grundrechtsgewahrleistun-
gen der Europaischen Menschenrechtskonvention wie verfassungsmassige
Rechte d er Bundesverfassung ( vgl. dazu BGE 101 I a 67). In ahnlicher Weise
hat sich das Militarkassationsgericht mit den vorgebraohten Einwendungen
auseinanderzusetzen.
Dem Beschwerdeführer geht es, obwohl er sich ne ben Art. 6 Ziff. 1 auch
auf Art. 5 Ziff. 1 Bst. a EMRK beruft, einzig um die Unabhangigkeit der
Militargerichte, wie sich aus seinen Ausführungen auf den Seiten 5-12 der
Kassationsbeschwerde ergibt. Das Militarkassationsgericht hat in einem
sehr ausführlichen Entscheid {MKGE 9, N r. 136) befunden, dass di e rechtli-
che und faktische Unabhangigkeit der schweizerischen Militargerichte und
ihrer Organwalter nach schweizerischer Rechtsauffassung gewahrleistet sei.
Auch aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs dürfe bedenkenlos
davon ausgegangen werden, dass di e schweizerischen Militargerichte als

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unabhangig und unparteiisch im Sinne von Art. 6 EMRK zu betrachten
seien. Obwohl dieser Entscheid noch un te r dem alten Militarstrafgesetz und
unter der damals geltenden Militarstrafgerichtsordnung erging, kann darauf
verwiesen werden, denn di e sei t 1980 in Kraft getretenen Bestimmungen des
Miliiarstrafrechts ha ben- gerade auch im Hinblick auf die EMRK- weitere
rechtsstaatliche Verbesserungen gebracht. So wurde zum Beispiel bei
Arreststrafen neu ein gerichtliches Verfahren eingeführt. Zudem wurden
verschiedene V erfahrensvorschriften de n Anforderungen de r EMRK ange-
passt. Die Kompetenzen des Oberauditors gingen an gerichtliche Instanzen
über, soweit sie mit dem gerichtlichen Verfahren zusammenhangen. Die
Gewahrleistung de r Unabhangigkeit de r Militãrstrafrechtspflege wurde ne u
in Art. l MStP aufgenommen, um damit dem fundamentalen Prinzip der
Unabhangigkeit der Militãrjustiz im Militãrstrafprozess den gebührenden
Platz einzuraumen. Das Militarstrafgesetz und der Militarstrafprozess
widersprechen somit auch in der seit 1980 geltenden Ausgestaltung den
Bestimmungen der Europaischen Menschenrechtskonvention nicht.
e) Entfallen somit di e Einwendungen de r mangelnden V erfassungsmas-
sigkeit un d des Widerspruchs von Militarstrafgesetz un d Militarstrafprozess
mit den Vorschriften der Europaischen Menschenrechtskonvention, so ist
hier ausdrücklich festzuhalten, das s di e Zustandigkeit de r Militargerichts-
barkeit für die zur Beurteilung vorgelegenen Tatbestãnde gemass Art. 2
Ziff. l und 4 MStG als gegeben zu betrachten ist.
4.- .. .
5.- .. .
6.- .. .
(22. J uni 1982, S. e. MAG 2A)
35.
Verhiiltnis zwischen Militiirstrafprozess und Europiiischer Menschen-
rechtskonvention und Bundesverfassung
-
Der am l. Januar 1980 in Kraft getretene Militãrstrafprozess garantiert
di e Unabhãngigkeit un d Unparteilichkeit d er schweizerischen Militãrge-
richte und verletzt somit Art. 5 Ziff.l Bst. a und Art. 6 Ziff.l der Euro-
pãischen Menschenrechtskonvention (EMRK) nicht (Erw. 2 und 3);
Reine Zweckmãssigkeitsüberlegungen stellen Fragen der Gerichtsorga-
. nisation dar und bleiben ausschliesslich dem internen Landesrecht vor-
behalten (Erw. 3);
Rügen, welche unmittelbar auf eine Beseitigung der Militãrgerichte
abzielen, wenden sich nicht mehr gegen unmittelbar anwendbares
Staatsvertragsrecht (Erw. 3);