mkg · MKGE 10 Nr. 11 · 1981-02-11 · de
MKGE 10 Nr. 11 — Oberauditor e. MAG 2A
Militärstrafrecht


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versaumnis gemass Art. 81 Ziff. 1 Abs. 2 MStG sehuldig erklart und zu drei
Monaten Gefangnis, unter Gewahrung des militarisehen Strafvollzugs, ver-
urteilt.
Auf Appellation des Auditors verurteilte das Militarappellationsgerieht
2A Kan B. im Abwesenheitsverfahren wegen fortgesetzter Dienstverweige-
rung gemass Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG zu drei Monaten Gefangnis, unter
Gewahrung des militarisehen Strafvollzugs.
Aus den Erwligungen:
1.-...
2. - Die Kassationsbesehwerde riehtet sieh einzig gegen die Zubilligung
des militarisehen Vollzugs d er ausgefallten Gefangnisstrafe. D er Besehwer-
deführer erbliekt darin eine Verletzung von Art. 78 Abs. 2 lit. e MStV,
wonaeh de r militarisehe Strafvollzug nieht gewahrt werden darf, wenn das
Gericht das Urteil im Abwesenheitsverfahren fallt.
Gemass Art. 30 Abs. 2 MStG kann die Gefangnisstrafe «naeh den vom
Bundesrat zu erlassenden Vorsehriften militariseh vollzogen werden. Der
Riehter entseheidet darüber na eh frei em Ermessen». Gestützt auf di ese
Gesetzesbestimmung hat der Bundesrat in Art. 78 seiner Verordnung über
die Militarstrafreehtspflege vom 24.10.1979 (MStV) die Zubilligung des
militarisehen Strafvollzugs von bestimmten Voraussetzungen abhangig
gemacht (Abs. 1) und in Absatz 2 unter bestimmten Voraussetzungen,
unter anderem bei Verurteilung im Abwesenheitsverfahren, ausgesehlos-
sen. Es stellt sieh daher zunaehst die Frage, ob sieh diese Bestimmung im
Rahmen der gesetzliehen Delegationsnorm halt, was der Verteidiger in sei-
ner Vernehmlassung zur Kassationsbesehwerde mit Bezug auf Art. 78 Abs.
2lit. e MStV verneint. Diese Frage kann im kassationsgeriehtliehen Verfah-
ren geprüft werden, denn naeh standiger Reehtspreehung des Militarkassa-
tionsgeriehts unterliegen unselbstandige Verordnungen des Bundesrats
grundsatzlieh de r riehterliehen Prüfung hinsiehtlieh ihrer V erfassungs- un d
Gesetzmassigkeit (MKGE3 Nr. 41; 7Nr. 33; MKGE 1973 N r. 9, 1976Nr. 3;
vgl. aueh BGE 99 Ib 62, 165 und 103 IV 193/4).
Bei d er Prüfung de r Gesetzmassigkeit von Art. 78 MSt V führt e in Rüek-
bliek auf das alte Reeht und die einsehlagige Reehtspreehung zu wiehtigen
Aufschlüssen. Der militãrisehe Strafvollzug wurde dureh eine Notver-
ordnung des Bundesrats vom 29. Februar 1916 für die Da ue r des damaligen
Aktivdienstes eingeführt un d spater in das Militarstrafgesetz vom 13. J uni
1927 insofern übernommen, als der Gesetzgeber dem Bundesrat die Kom-
petenz zur Einführung dieser besonderen Vollzugsart sowie zum Erlass der
hiefür notwendigen naheren Vorsehriften einraumte (Art. 30 MStG).
Gestützt auf di ese Delegationsnorm erliess de r Bundesrat am 29. N ovember
1927 e ine «V erordnung betreffend de n militarisehen Vollzug de r Gefangnis-
strafe», welehe er in der Folge am 17. April1946 und am 24. Februar 1971

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revidierte. In allen diesen Erlassen beschrãnkte si eh de r Bundesrat ni eh t auf
reine Ausführungsbestimmungen; er setzte vielmehr auch bestimmte Vor-
aussetzungen fest, un t er welchen d er militãrische Strafvollzug einerseits
zulãssig, anderseits ausgeschlossen sein sollte. Das Militarkassationsgericht
hatte mehrmals Gelegenheit, die Gesetzmãssigkeit dieser bundesrãtlichen
Vorschriften zu prüfen. Es gelangte dabei stets zum Schluss, dass diese
durch die gesetzliche Delegationsnorm gedeckt seien. Hiefür fand das Mili-
tãrkassationsgericht im wesentlichen folgende Begründung: Sinn und
Zweck des militãrischen Strafvollzugs lãgen in der Gewãhrung einer custo-
dia honesta, das heisst einer ehrenhaften Bewachung für Armeeangehõrige,
sowie in d er militãrischen N acherziehung. Da ni eh t jeder zu Gefãngnis Ver-
urteilte e ine custodia honesta verdiene oder si eh für e ine militãrische N ach-
erziehung eigne, müsse d er Anwendungsbereich des militãrischen Strafvoll-
zugs beschrãnkt werden. Aus der Tatsache, dass dies der Gesetzgeber nicht
getan habe, ergebe sich kiar, dass er dem Bundesrat auch die Abgrenzung
des Anwendungsgebietes dieser besonderen Vollzugsart überlassen habe.
Der Bundesrat müsse sich dabei aber von den Zwecken des militãrischen
Strafvollzugs leiten lassen. Solange dies zutreffe, bestünde zwischen dem
Gesetz un d de r Verordnurig kein Widerspruch. Dies sei für die vom Bundes-
rat erlassenen Anwendungsbeschrãnkungen zu bejahen. Das dem Richter
in Art. 30 MStG eingerãumte freie Ermessen beinhalte nicht die Entschei-
dung genereller Fragen, sondern nur die Beurteilung konkreter Fãlle nach
Massgabe der vom Bundesrat stellvertretend für den Gesetzgeber aufge-
stellten Regeln (MKGE 3 N r. 41,5 N r. 110 und 7 N r. 33; vgl. auch Portmann
Bruno, Rechtsfragen des militãrischen Vollzugs de r Gefãngnisstrafe in d er
Schweiz, Bern 1951, S.29 ff. und 38 ff., der die Gesetzmãssigkeit der betref-
fenden bundesrãtlichen Vorschriften ebenfalls bejaht).
Bei de r Prüfung des heute geltenden Rechts ist zunãchst zu berücksichti-
gen, dass die Gesetzesbestimmung über den militãrischen Strafvollzug
gemãss Art. 30 Abs. 2 MStG in der Formulierung zwar knapper ausfiel als
im alten Recht, dem Inhalte nach aber mit diesem übereinstimmt. Nach wie
vor werden der Erlass nãherer Vorschriften für diese Vollzugsart dem Bun-
desrat überlassen un d gleichzeitig d em Richter freies Ermessen für di e En t-
scheidung des konkreten Falles zugebilligt. Den Gesetzesmaterialien lãsst
sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber die Rechtsetzungsbefugnis des
Bundesrats auf Vorschriften n ur technischer N a tur beschrãnkt hãtte. In d er
Botschaft des Bundesrats über die Ânderung des Militãrstrafgesetzes vom
7. Mãrz 1977 (BB11977 II S.25) wird zu Art. 30 folgendes ausgeführt:
«An der bisherigen Regelung, wonach der Richter nach freiem Ermes-
sen über di e Zubilligung des militãrischen Strafvollzuges entscheidet, ist
festzuhalten. Massgebend wird dabei auch in Zukunft Artikel l der
Verordnung vom 24. Februar 1971 über den militãrischen Vollzug der
Gefãngnisstrafe sein .... Es wurde geprüft, ob die Voraussetzungen der
Gewãhrung des militãrischen Strafvollzugs von de r V erordnung ins

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Gesetz zu übernehmen seien. Angesiehts der gefestigten Praxis de r Mili-
targeriehte un d des U mstandes, das s Einzelheiten nicht de r Gesetzess-
tufe bedürfen, wird darauf verzichtet.»
Da die eidgenõssischen Rate naeh Kenntnis dieser Botsehaft den Ent-
wurf zu Art. 30 MStG diskussionslos genehmigten (amtl. Buli. NR 1978
S.117 und SR S.128), ist anzunehmen, dass sie dem Bundesrat für die zu
erlassende Verordnung die gleichen Reehtsetzungsbefugnisse einraumten
wie sehon unter dem alten Reeht. Da ferner der militarisehe Strafvollzug
nach wie vor den gleiehen Zweeken zu dienen hat, war der Bundesrat gehal-
ten, entspreehende Einsehrankungen des Anwendungsgebiets anzuordnen.
Keine dieser Einschrankungen geht über die Zweeke der besondern Voll-
zugsart hinaus. Dies gilt insbesondere aueh für die in Art. 78 Abs. 2 lit. e
MStV enthaltene Vorschrift, wonaeh der militarisehe Strafvollzug nieht
zugebilligt werden kann, wenn das Gerieht das Urteil im Abwesenheitsver-
fahren fallt. Denn, nur wenn der Angeklagte zur Hauptverhandlung
erseheint, konnen die Tatumstande und die persõnlichen Verhaltnisse so
geklart werden, dass der Riehter zuverlassig entseheiden kann, o b der Ta te r
d er custodia honesta würdig ist un d si eh für di e militarisehe N aeherziehung
eignet (vgl. aueh MKGE 7 N r. 33). D ami t ist aueh von der Gesetzmassigkeit
dieser einsehrankenden Vorsehrift auszugehen.
An Art. 78 Abs. 2lit. e MStV sind nieht nur die Divisionsgerichte, son~
dern aueh die Appellationsgeriehte gebunden. Das ergibt sieh sehon aus
dem klaren Wortlaut der Bestimmung. Was der Verteidiger dagegen vor-
bringt, überzeugt nieht. Wohl war im Appellationsverfahren nur die reehtli-
ehe Würdigung des eingeklagten Saehverhalts streitig. Naehdem das Appel-
lationsgerieht diesbezüglieh aber anders entsehieden hatte als die erste
Instanz, musste es aueh die Straffolge und die Frage des militarisehen Straf-
vollzugs neu entseheiden. Hiefür trug das Appellationsgerieht kraft seiner
freien Entseheidungsbefugnis (Art. 182 MStP) die volle Verantwortung. Es
durfte daher bei der Zubilligung des militarisehen Strafvollzugs nieht einfaeh
auf die Beurteilung des Divisionsgeriehts abstellen. Zuverlassige Entsehei-
dungsgrundlagen konnte es sich nur im personliehen Kontakt mit dem
Angeklagten versehaffen. Da das Militarappellationsgerieht 2A jedoeh im
Abwesenheitsverfahren den militarisehen Strafvollzug gewahrte, hat es die
Vorsehrift des Art. 78 Abs. 2lit. e MStV verletzt. Das angefoehtene Urteil
ist daher gestützt auf Art. 185 Abs. 1lit. d MStP aufzuheben und die Saehe
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurüekzuweisen.
(11. Februar 1981, Oberauditor e. MAG 2A)