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MKGE 4 Nr. 109
Militärstrafrecht


No. 109
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organen geheimgehaltene Tatsachen, Vorkehren, Verfahren oder Gegen-
stãnde wahrzunehmen oder zu ergründen. Die Annahme des Auftrages
ist bloss Ãusserung des Entschlusses, dieses Verbrechen zu begehen.
Darin liegt noch keine Ausführung, nicht einmal der Beginn einer solchen.
Diese Auffassung entspricht der bisherigen Praxis des Militãrkassations-
gerichts. Auch dadurch, dass der Beschwerdeführer den Auftrag nieder-
schrieb, begann er das Verbrechen noch nicht auszuführen, sondern
bereitete er das Verbrechen bloss vor.
In d em er si eh d em N achrichtenagenten Heilig zur Verfügung stellte,
verging er sich jedoch gegen Art. 274, Ziff. 1, Abs. 2, StGB, denn er
setzte e in Glied in di e Kette derj enigen l-Iandlungen, welche dazu dienen
sollten, militãrischen N achrichtendienst zu betreiben. D ami t leistete er
solchem Dienste Vorschub. l)ass tatsãchlich Nachrichten durchgegeben
worden seien, ist nicht notig, denn das Gesetz will schon bestrafen,
wer dazu beitrãgt, dass Nachrichtendienst betrieben werden kann. Der
Beschwerdeführer nahm übrigens den Auftrag nicht nur an, sondern
schrieb ihn auch nieder und setzte damit ein weiteres Glied in die Kette.
Da seine Tat schon in der Anklage subsidiãr als militãrischer Nach-
richtendienst im Sinne des Art. 27 4 StGB bezeichnet w orden ist, steht
einer Verurteilung wegen dieses Vergehens nichts im Wege. Das an-
gefochtene lJrteil ist mit diesem Punkte aufzuheben und der Beschwerde-
führer des militãrischen Nachrichtendienstes schuldig zu erklãren.
(5. Mai 1943, Ott e. T. G. 3 A.)
109.
, Luftschutz: Aucl1 di e Frauen sin d zun1 Dienst im Luftscl1utz
vet·pflichtet. -
Das Aufgebot zum Luftschutzdienst ist demjenigen
zum 1\Jiilitardienst gleicl1gestellt (Art. 4, Abs. 3, Bundesbeschluss vom
29. September 1934 betreffen{l den passiven I_Juftschutz der Zivil-
bevõlkerung; At~t. 5 Bundesi~atsbeschluss vom 16o Febl~uar 1940 be-
treffend Luftscliutzoi~ganisationen im Aktivdienst). -
Stt~afbefrei­
ung wegen Rechtsirt~tums (Art. 17 1\IStG).
Défense aérienne passive: Le service dans la DAP est obli-
gatoire, p o ur les iemmes égalen1ent ( art. 4, al. 3, ACF du 29 sep-
tembi~e 1934 sui~ la défense passive de la population civile contt~e
les attaques aériennes). -
1./appel au service dans la DAP est assi-
milé à un aJlpel au service rnilitaire ( art. 5, li t t. a de l' ACF du 16 fé-
vrier 1940 concernant les organismes de {léfense aét·ienne passive
durant le service actif). -
Exemption de peine pout· erreur de dt~oit
( a1~t. 17 CPl\l).

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Difesa antiaei~ea: An eh e le donne son o obbligate al servizio
di difesa antiaei~ea. -
L'ordine di marcia pei~ un servizio di difesa
antiaerea eqtiivale a quello peT un servizio militare ( art. 4, cp. 3,
del DF del 29 settembre 1934 concernente la difesa passiva della
popolazione da attacchi ae1·ei; art. 5 de l DCF de l 16 febb1·aio 1940
concernente le o1·ganizzazioni per la pi~otezione antiaei~ea durante
il servizio attivo). -
Esenzione dalla pena causa erro1·e di diritto
(art. 17 CPM).
A. La recourante soutient en premier li e u qu' elle était libre de ne
pas donner suite à l'ordre de marche qu'elle avait reçu parce que le service
dans la DAP ne serait pas obligatoire pour les femmes. Le mémoire
du défenseur, qui reproche implicitement au Tribunal territorial d' avoir
appliqué à tort l'art. 81 CPM, est motivé en substance de la maniere
suivante s ur ce point:
L' obligation p o ur les femmes de faire parti e de la DAP ne peut p as
être fondée sur le RS DAP qui, émanant du DMF, ne constitue pas une
loi. Ce reglement doit être examiné à la lumiere de l'arrêté fédéral du
29 septembre 1934 e t de l' ordonnance du Conseil fédéral du 29 janvier
1935. O r, si l' art. 4, al. 3, de l' arrêté fédéral di t que chacun est te nu
de remplir les fonctions qui lui son t confiées dans la DAP, il découle
toutefois de l'art. 8, lettre b, de l'ordonnance de 1935 que l'obligation
ain si instituée ne concerne p as les femmes, puisque cet arti ele 8 de l' or-
donnancé dit que les femmes sont aussi admises. Cette formule indique
que les femmes ne sont pas obligées de servir, mais qu'elles peuvent de
leur bon vouloir faire partie de la DAP. Cela est d'ailleurs normal puisque
seuls les hommes sont astreints au service obligatoire. Si l'homme ne
fait pas de service obligatoire, il paye la taxe militaire. Si toutes les femmes
étaient astreintes, il est évident qu' elles devraient également payer un e
taxe d'exemption. Le caractere du service de DAP pour les femmes
est donc volontaire et non obligatoire.
Mais cette argumentation n'est pas fondée. En effet, l'art. 4, al. 3,
de l'arrêté fédéral sur la défense passive de la population civile contre
des attaques aériennes du 29 septembre 1934 dispose:
« Chacun est tenu de remplir les fonctions qui lui son t confiées dan s
le cadre de l' organisation de la défense passive, à mo in s qu'il ne soit
empêché par d'autres obligations publiques ou pour des raisons de santé. n
Cette disposition pose incontestablement le principe de servir dans
la DAP.
En imposant en principe cette obligation à «chacun)) (jedermann),
le législateur s' est servi -
intentionnellement, san s do u te -
de l' ex-
pression la plus large possible. Il est certain, des lors, que cette disposj-
tion rend possible le recrutement obligatoire même des femmes.

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n s'agit là, d'ailleurs, d'une disposition d'un arrêté fédéral de portée
générale; la constitutionnalité de cette disposition ne peut don e pas être
revue par le TMC (Rec. 2, No. 26, cons. D; No. 35, cons. A). Des lors,
il n'y a pas li e u de rechercher si, p o ur être constitutionnelle, l' obligation
aurait dü être générale, tout au moins en ce sens que les femmes non
astreintes au service dans la DAP devraient être assujetties à une taxe
d'exemption, comme c'est le cas pour les hommes en matiere de service
militaire. Du reste, la seule disposition constitutionnelle qui pourrait
entrer en ligne de compte est l'art. 4 CF. Or cette disposition ne pourrait
être considérée comme violée du seul fait que le recrutement des femmes
ne serait non pas général, mais limité. Il suffirait que le choix des femmes
recrutées ne soit pas arbitraire, mais ait lieu d'apres les normes générales
et suivant des criteres échappant eux-mêmes à l'arbitraire. Le recours
lui-même ne souleve d'ailleurs pas la question de la constitutionnalité
d'une disposition étendant aux femmes l' obligation de servir dan s la DAP.
La recourante prétend en revanche que cette obligation n' existe
pas légalement, nonobstant les termes de l'art. 4, al. 3, de l'AF de 1934.
Elle en voit la preuve dans l'art. 8 de l' ACF de 1935, qui énumere les
trois catégories de personnes dont doivent être composés les organismes
locaux de la DAP et qui, à propos de la catégorie (lettre b) comprenant
les hornmes qui ne font pas de service et ne sont pas incorporés aux
services complémentaires, ajoute entre parentheses: «Les femmes sont
aussi admises. >> Selon la recourante, cette formule indiquerait qu'il ne
s'agit pour les femmes que d'un service volontaire.
Cependant, même si l' o n s' en tient à ce texte français, la di te formule
n'a pas nécessairement le sens que veut lui donner la recourante. Cette
formule peut to u t aus si b i en signifier que les autorités chargées de l' or-
ganisation des organismes locaux peuvent y incorporer aussi des femmes.
Au surplus, le texte allemand ne contient p as d' expression équivalente
à cc son t admises )). Il ajoute simplement entre parentheses: ccAuch Frauen )).
Il parait don e certain qu'il s'agit, dans le texte français de l' ACF de 1935,
comme au reste dans le RS DAP de 1937 (art. 8, litt. a), aujourd'hui
abrogé, d'une inexactitude de traduction qui a d'ailleurs été corrigée
dans le RS DAP de 1941. Dans son art. 21, litt. e, ce reglement se borne
à ajouter entre parentheses -
ce qui, cette fois, est conforme au texte
allemand -: ccégalement des femmes)). Or, la recourante admet elle-
même que le RS DAP 1941 vise un service obligatoire, ce que faisaient
déjà l'arrêté du Conseil fédéral de 1935 et le RS de 1937 et ce qui, en
tout cas, est légal, vu la disposition de l'art. 4, al. 3, de l' AF de 1934.
La recourante prétend d'autre part que l'obligation n'existe pas
pour les femmes, parce qu'elle n'a pas -
comme pour les hommes -
comme corollaire l'assujettissement à la taxe des femmes qui ne font
pas de service dans la DAP. Mais cet argument n'est pas pertinent. Il

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ne serait valable que si toutes les personnes qui, en vertu de l'art. 4,
al. 3, de l'AF de 1934, peuvent être astreintes au service dans la DAP,
mais qui, en fait, ne sont pas recrutées, étaient assujetties à une taxe.
Or tel n'est nullement le cas. Il suffit de songer à la catégorie des hommes
libérés des obligations militaires (art. 8, litt. a, ACF de 1935) et aux
jeunes gens de moins de 18 ans (art. 8, lettre e), catégories pour lesquelles
l'obligation de servir dans la DAP ne peut pas faire de doute. On voit
là que le service dans la DAP n'a nullement pour corollaire l'assujettisse-
ment à une taxe de ceux qui ne sont pas recrutés.
En l' espece, le jugement constate expressément que D ene Bo illa t
a été régulierement incorporée dans la cp. DAP locale de Tavannes.
Cette constatation est d'ailleurs conforme à ce que la prévenue écrivait
elle-même dans sa demande de libération du 24 mars 1942, ou elle affirmait
ne pas s' être engagée volontairement, mais avoir été incorporée d' office.
Cette incorporation n' étant p as illégale e t éta·nt encore en vigueur
lorsque la prévenue a reçu l' ordre de marche du 25 avril 1942, D ene
Boillat devait, en vertu de l'art. 4, al. 3, AF de 1934, obéir à cet ordre.
En ne le faisant pas et en émettant la prétention de se soustraire au service
dans la DAP hors le temps de guerre, elle est, en vertu de l'art. 5, lettre a,
de l' ACF du 16 février 1940, tombée sous le coup de l'art. 81 CPM, puisque
ledit arrêté soumet au droit pénal militaire les personnes faisant partie
des organismes de DAP et, par sa référence aux art. 81 et 108 CPM,
assimile l'appel au service dans la DAP à un appel au service militaire.
Le Tribunal territorial n'a donc pas violé la loi en appliquant à
la recourante l'art. 81 CPM.
B. La recourante reproche ensuite au Tribunal territorial de ne
l'avoir pas libérée de toute peine pour erreur de droit (art. 17 CPM).
Elle allegue en substance que, malgré les avis de la Commission locale
de Tavannes, la situation des femmes dans la DAP n' était p as claire
e t elle soutient qu' elle pouvait se croire autorisée à quitter cet organisme.
Pre u v e en soi t, a j ou te -le mémoire, le témoignage fai t à l' audience p ar le
cap. Mühlheim qui a déclaré n'être pas fixé lui-même- pas plus d'ailleurs
que la Commission de DAI) -
au sujet du service obligatoire des femmes.
Ce témoin a même ajouté qu'une autre femme avait remis sa «démission))
e t son équipement avant la recourante e t qu' elle n' a pas fai t de service
en 1942, la Commission locale voulant attendre le jugement de la présente
affaire. Ces circonstances, selon la recourante, ont permis à celle-ci de
croire en toute bonne foi que le reglement de service ne lui était pas
applicable e t qu' elle n' était p as astreinte au service obligatoire.
Ce grief est fondé. En effet, on peut admettre que la recourante
avait des raisons suffisantes de se croire en droit de ne pas se présenter
au service et ce, b i en qu' elle ~üt été avertie qu'il ne lui était pas possible
de « déinissionner)). Le fai t qu'une autre femme avait été libérée du service