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MKGE 1 Nr. 134
Militärstrafrecht


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Nur unter diesem Vorbehalt, der die volle Verantwortung für die
n1ateriell entscheidende Beweiswürdigung dem erneut urteilenden Divi-
sionsgericht überlasst, ist zu untersuchen, wie die neuen Elemente die
erste Beweisführung hatten beeinflussen kõnnen.
Die MStGO hat im Gegensatz zum franzõsischen Code d'lnstruction
crilninelle, im Gegensatz auch zu den Kassationsgründen (Art. 188)
davon abgesehen, die Revisionsgründe einzeln und abschliessend aufzu-
zahlen. Damit ermõglicht das Gesetz, der besondern Art des einzelnen
Falles gerecht zu werden. Es lasst sich denken, dass eine neue Tatsache
oder ein neues Beweismittel gegenüber einem komplizierten Indizien-
beweis 1nehr Gewicht gewinnt, als gegenüber einem direkten Beweis
oder einem Schuldgestãndnis (vgl. den angeführten Entscheid i. S. Willi-
mann).
E. Der Gefahr des Missbrauchs, die eine etwas freiere Auffassung
vom Requisit der Erheblichkeit nach sich ziehen kõnnte, wird vorge-
heugt durch die Vorschrift, dass Tatsachen und Beweismittel zur Be-
gründung der Revisi9n neu sein müssen. Es ist in Übereinstimmung mit
der standigen Rechtsprechung des Kassationsgerichts daran festzuhalten,
dass nur solche Tatsachen und Beweismittel im Sinne des Gesetzes neu
sind, die das Gericht nicht kannte, und von denen überdies der Rekurrent
ohne sein Verschulden in der Hauptverhandlung nicht Gebrauch gemacht
hat. Vergisst er z. B. eine1n Zeugen Erlãuterungsfragen zu stellen, zu
denen er schon in der Hauptverhandlung erkennbaren Anlass gehabt
hãtte, so genügt das allein nicht für di e Wiederaufnahme des V erfahrens
(vgl. den angeführten Entscheid i. S. Enz). Doch ist nicht jede solche
lJ nterlassung in d er Antrag- o d er Fragestellung d er Verteidigung von
vornherein als selbstverschuldet zu betrachten.
(11. l\1ai 1922, G ra f e. T. G. 5.)
134.
Ein Urteil, das in Abwesenheit der Angeklagten gefallt wird,
braucht nic~t notwendig ein Kontumazialurteil zu sein. -
Die Ab-
lvesenbeit des verhandlungsunfahigen Angelílagten von der Haupt-
verhandlung bildet keinen Kassationsgrund (MStGO Art. 188,
Ziff. 4). -
Die Fragen der Kautionsstellung, der Auferlegung der
Geriel1tskosten (Art. 163) und ·der Entsehadigung für die llaft
betreffen ni eh t das niaterielle Reeht. -
D er W ertersatz ist. põnaler
Natur un(l }{ann dahe1· dem Freigesprochenen nicht auferlegt
lverden.
Un jugement rendu en l'absence du prévenu n'est pas néces-
saireinent un jugement par défaut. -
L"absence à l'instruction

-
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principale d'un prévenu hors d'état d'assister aux débats ne cons-
.titue pas un motif de cassation (OJM art. 188, ehiff. 4). -Les dé-
·cisions concernant le dépôt d'une caution, la eondamnation aux
frais de justice (a~t. 163) et d'indemnité pour la détention préven-
tive ne sont pas des questions de fond. -
L'obligation de payer la
·valeur des marchandises passées en contrebande constitue une peine
·et ne peut par conséquent être imposée au prévenu libéré.
Una sentenza pt~onunciata in assenza dell' imputato non deve
·sempre considerarsi come un giudizio contumaciale. -
L'assenza dai
·dibattimenti di un 'imputato, il quale no n era in grado di presentarsi,
11on costituisce motivo di cassazione (art. 188 n° 4, dell' OGM).
Le decisioni relative alia prestazione di una cauzione, alle spese
-di giustizht (art. 163 OGM) ed all' indennità per la detenzione
preventiva non coneernono questioni di diritto (violazione della
legge penale). -
La condanna al pagamento del valore di merci
-contrabbandate e una pena e non puõ quindi essere pronunciata
·contro un imputato assolto.
Das Divisionsgericht führte di e H aupiverhandlung i m Revisions-
.verfahren_ gegen N. in Abwesenheit des Angeklagten durch. Dieser wurde
zvegen Unzurechnungsfiihigkeii freigesprochen, hingegen zur Tragung
d er Gerichiskosien un d zum Ersaiz des W ertes d er gesclzmuggelten W ar e
verurteilt.
·
N. ayani obtenu la revision, le tribunal de division ·procéda
à l' instruction principale en son absence. l l le libéra p o ur cause
d'irresponsabiliié, mais le condamna par contre aux frais de justice
ei au paiement de la valeur des marchandises passées en contrebande.
N. aveva ottenuto la revisione di una sentenza; il tribunale di
.divisione procedette ai dibattimenti in sua assenza; lo manda assolto
come irresponsabileJ· ma lo condannà alle spese di giustizia ed al
pagamento del valore delle merci contrabbandate.
A .... Das Gesetz sieht in bezug auf die Notwendigkeit der Gegenwart
des Angeklagten, die sich aus dem Grundsatz der Mündlichkeit und Un-
Jnittelbarkeit der Verhandlungen ergibt, aucl}. für ein nach einem Revi-
sionsentscheid wiederaufgenommenes Verfahren keine Ausnahme vor,
wenn auch zuzugeben ist, dass praktische Unzukõmmlichkeiten entstehen
kõnnen, wenn ein definitives Urteil durch ein Kontumazialurteil ersetzt
wird, namentlich dann, wenn das zum zweitenmal entscheidende Gericht,
wie im vorliegenden Fali, zum Schluss kommt, dass neuerdings Dispo-
:"sitionen zu Lasten des Angeklagten zu treffen sind. Ist der Angeklagte
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gestorben oder endgültig verhandlungsunfãhig, dann kann die Vorschrift ..
ihn zu den Verhandlungen· beizuziehen, zur absoluten Unmõglichkeit
werden. -
Nun entscheidet sich aber die Frage, ob ein Kontumazial--
urteil vorliege, nach Form und Inhalt, die das Divisionsgericht seinem:_
Entscheid gegeben hat (vgl. MKG in SachenHerzog vom 23. J uni 1921 1))o.
Es geht nicht an, gestützt auf die gesetzlichen Voraussetzungen der defini-
tiven Beurteilung zu erklãren: Das Divisionsgericht durfie ni eh t definitiv
urteilen, also liegt ein blosses Kontumazialurteil vor, das die Kassation:
ausschliesst.
Das wãre eine Umdeutung, die der im. Urteil ausge--
sprochenen Meinung des Gerichts zuwiderlaufen kõnnte. -·- Es ergibt sich ..
nun aus dem Verhandlungsprotokoll und aus dem Urteil mit Erwãgungen,.
dass das Divisionsgericht sein em Entscheid d en Charakter eines en d--
gültigen Spruches (im Gegensatz zu einem blossen Kontumazialurteil}
verliehen hat. N. erklãrte, er finde sein e Anwesenheit ni eh t für nõtige.
Gestützt auf die Zustimmung des Verteidigers und des Auditors und mit
Rücksicht auf di e gesundheitlichen Folgen, di e eine V orführung für N.
befürchten liess, hat sich dann das Divisionsgericht dieser Auffassung·
angeschlossen und hat verhandelt und geurteilt, als ob er zugegen ge--
wesen wãre. -
Das Divisionsgericht hat demnach nicht ein Kontumazial--
urteil gefãllt t;tnd hatte folgerichtig auch nicht auf das nachtrãglich
gestellte Wiedereinsetzungshegehren nach Art. 167 MStGO einzutreten;.
dieses Begehren fãllt auch für das Kassationsgericht ausser "Betracht ..
-
Dagegen steht dem Verurteilten das ordentliche Rechtsmittel der
Kassationsbeschwerde zu.
B. Aus den Akten ist zu schliessen, dass das Divisionsgericht auf
die Anwesenheit des Angeklagten verzichtete, weil es ihn angesichts.
seines Gesundheitszustandes nicht für verhandlungsfãhig hielt. Abge-
sehen davon, dass der Angeklagte selber den Wunsch ausgedrückt hatte,.
von einer Vorladung dispensiert zu werden, liegt in dieser für das Kas-
sationsgericht verbindlichen Würdigung des Gesundheitszustandes eine
Tatsache, die sich einer Kassation gestützt auf Art. 188, Ziff. 4, MStGO
widersetzt. Die Nichtbeiziehung eines Verhandlungsunfãhigen zu den
Verhandlungen kann logischerweise kein Nichtigkeitsgrund sein.
C .... Dass N. in der Hauptsache freigesprochen worden ist, steht
seinem Recht, gegen die Entscheidung in Nebenpunkten die Kassation
zu verlangen, nicht entgegen.
E. Zu prüfen bleibt, ob das Urteil eine Verletzung des Strafgesetzes·
enthãlt (Art. 188, Ziff. l, MStGO). Unter > sind die Normen
des materiellen Strafrechts zu verstehen (vgl. Stooss, Ko1nm. 162). -
a) Die Rückerstattung der sogenannten Kaution. Die Beschlagnahme der
5410 Mark durch die Zollverwaltung und die weitere Hinterlage von Geld
l) Oben No. 126.

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d ur eh N. sin d ni eh t gestützt auf eine Bestimmung des Strafgesetzes erfolgt,
sondern gehõren in das Gebiet der administrativen Sicherungsmassnah-
Inen. Ihre Rückforderung kann ebensowenig auf das materielle Straf-
re-c,ht gestützt werden. O b etwas und wieviel zurückgefordert · werden
kann, zeigt sich erst, nachdem rechtskrãftig festgestellt ist, ob und in
welchem Umfang _ das beschlagnahmte Geld für . irgendwelche Rechts-
ansprüche des Fiskus beansprucht werden kann. Wenn das Divisions-
gericht di e Restitution ni eh t verfügte, so liegt also darin keine V erletzung
des Strafgesetzes. -
b J Di e ·Befreiung von den Gerichtskosten. Di e Ver-
urteilung zur Tragung der Kosten stützt sich wieder nicht auf einen Satz
des materiellen Strafrechts, sondern ist eine sekundare Disposition pro-
zessualen Charakters. E s fragt si eh, o b e s angeht, .A.rt. 163 M S t GO in
Anlehnung an hürgerliche Strafprozessordnungen in dem Sinne auszu-
legeri, dass Gerichtskosten dann auch einem Freigesprochenen auferlegt
werden kõnnen, wenn er durch objektiv rechtswidrige Handlungen das
Strafverfahren verursacht hat; aber ei ne allHillige Verletzung des Art. 163
MStGO kõnnte aus den angeführten Gründen nicht unter Berufung
auf Art. 188, Ziff. l, MStGO geltend gemacht werden. -
e) Die Ent-
schiidigung für di e H aft. E s besteht kein Satz des materiellen Rechts,
wonach auf alle Falle einem nachtraglich Freigesprochenen eine solche
Entschadigung zuerkannt werden muss. Also ist auch in diesem Punkt
keine Verletzung des Strafgesetzes im Sinne von Art. 188, Ziff. l, MStGO
festzustellen. Im einzelnen 'Fali wird sich das Gericht an Erwãgungen
der Billigkeit zu halten haben, die in das Gebiet der Tatsachenwürdigung
fallen. Übrigens ist auch hier zu sagen, dass nach den Akten der Ange-
klagte aus fortgesétzten Verletzungen der bestehenden Vorschriften ge-
werbsmassig Vorteile gezogen und damit seine Verhaftung und Verur-
teilung verursacht hat. Unter solchen lJmstãnden sprechen kaum über-
wiegende Gründe der Billigkeit für eine besondere Belastung des Fiskus
zugunsten des Angeklagten. -
d) Die Befreiung vom Wertersatz. [Für
die rechtliche Natur des Wertsatzes sind massgebend die Bundesrats-
beschlüsse betreffend Ausfuhrverbote vom 30. J uni l 917, Art. 3, Abs. 2,
und vom 12. April 1918, Art. l, Abs. 2 und 4.] ...
Voraussetzung der Verurteilung zu1n \Vertersatz ist demnach eine
strafbare Handlung. Z u verurteilen sind: Tiiter, Teilnehmer, Gehilfen
und Begünstiger, also samtliche Personen, die sich in irgend einer Weise
strafbar betatigen. Zur Strafbarkeit gehõrt aber unter allen Umstanden
die subjektive Schuld. Kein Zurechnungsunfahiger kann gestützt auf die
ersterwahnte Bestim1nung zu Wertersatz verurteilt werden. -
Das
Divisionsgericht schliesst aus Art. l, Abs. 4, des Bundesratsbeschlusses
vom 12. April 1918 auf die zivilrechtliche Natur des Wertersatzes, da
nach dieser Bestimmung die Verpflíchtung zum Wertersatz auch solchen
Personen auferlegt werden kõnne, die in keiner der vorerwahnten Eigen-
schaften strafbar seien. Aber diese Sonderbestimmung setzt voraus,