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MKGE 3 Nr. 133
Militärstrafrecht


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No. 133
vom l. Januar 1941 Oberst P. ~m Hinblick auf die Befõrderung des bis-
herigen Auditors zum Grossrichter für die Behandlung der auf Ende 1940
noch nicht erledigten Fãlle als Grossrichter bestellt. Die neue Funktion
von Oberst P. a] s ·Ersatzmann des Kassationsgerichtes s tan d d em nicht
entgegen.
E. Die Beschwerde erweist sich darnach als begründet, und das vor-
instanzliche Urteil muss in Anwendung von Art. 188, Ziff. 2, MStGO
aufgehoben werden. Gemãss Art. 196 ist es dem Ermessen des Kassations-
gerichts anheimgestellt, die Sache an das Gericht, welches geurteilt hat,
zurückzuweisen oder an ein anderes Divisionsgericht zu verweisen. Mit
Rücksicht darauf; dass der bisherige Auditor bei der Vorinstanz die von
ihm verfasste Anklage nicht mehr vertreten und auch als neuer Gross-
richter nicht amten konnte, erachtet es das Kassationsgericht als an-
gezeigt, die Sache an das Divisionsgericht 4 zu verweisen.
(15. Mãrz 1941, R. e. D. G. 6.)
133.
Kompetenzlionflikt zwischen dei~ militarischen und det~ bürger-
lichen Gerichtsbat·keit (MStG Art. 223). Legitimation des Ange-
schuldigten zur Erhebung des (virtuellen) Kompetenzkonfliktes
(Erw. 1). -
Befristung desselben (Erw. 2)? -
Ein Kompetenz-
lionflikt liegt · ni eh t v oi~, \lvenn di e Verfolgung durch (}i e Organe
der bürgerlichen Strafgerichtsbarlieit erfolgt für eine
strafbai~e
Handlung, die im MStG nicht vorgesel1en ist (MStG Art. 7, 218,
219, Abs. 1) (Erw. 3).
Conflit de compétence entre la juridiction ordinaire et la juri-
diction militaire ( art. 223 CPM). -
Qualité de l'inculpé pour porter
le conflit ( virtuel) devant le Tribunal fédéral ( eons. 1) .. -
Délai
pour le faire ( cons. 2)? -
Le conflit n'existe pas lorsque la jui·i-
diction ordinaire est saisie de la répression d'un délit qui n'est pas
prévu par la loi militah~e (ai~t. 7, 218, 219, al. 1, CPM) (cons. 3).
Conf1itto di competenza tra la giuridizione militare e quella
ordinaria (art. 223 OGM). Legittimazione del prevenuto a proporre
l'eecezione di un conflitto virtuale di competenz:J ( cons. 1). -
Termine per ciõ fare ( cons. 2)?- No n esiste eonflitto di eompetenza
quando viene perseguito dagli organi della giurisdizione ordinaria
un reato non previsto dai Cocide penale militare (CPM art. 7, 218,
219, al. 1) (cons. 3).

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A. -
Le Code pénal fribourgeois dispose en son arl. 112, al. 1:
 >
A.) e fondanl s ur cette disposilion, J ose p h B. a déposé, le 26 avril
1933, en mains du Préfel de la Gruyere, à Bulle, une p-lainle pénale
contre J. Il alléguait que ce dernier, pendant qu'il accomplissail
son service militaire à Broc, en septembre 1932, avait séduit sa fille,
alors âgée de moins de 18 ans, en abusant de son inexpérience; un
enfant allait naitre de ces relations.
Le prévenu fil savoir qu'il contestait la compétence des auiorités
fribourgeoises.
La Chambre d' accusaiion du canion de Fribourg,
apres avoir pri s l' avis du Dépariemeni miliiaire fédéral, décida la
mise en accusaiion de J. ei son renvoi devanlle Tribunal correctionnel
de la Gruyere. A deux reprises, le prévenu fui condamné par défaut
ei fil opposiiion au jugemeni. Le 30 mars 1935, il fui à nouveau
condamné par défaut, en application de l'art. 112 CPF, à deux mais
de prison, aux frais pénaux ei à une indemnité de fr. 100 en faveur
du plaignani. Ce dispositif fui noiifié à J. p ar exploil d' huissier,
le 26 avril 1935. Fauie d' opposiiion, le jugemeni passa en force.
Au mais de mars 1936, le. Conseil d'Eiai du canion de Fribourg
demanda au x auioriiés bernoises l' exiradiiion du condamné; celui-ci
s' y opposa. L' exiradiiion ne fui p as accordée, l'infraction reienue
à la charge de J. ne figuranl pas parmi les crimes ei délits énun1érés
à l' ari. 2 de la lo i fédérale du 24 juillel 1852 s ur l' extradiiion de
malfaiieurs ou d' accusés.
D' auire parl, un e aclion en palernité avec suiie d' étal civil
avaii élé portée conire J. devanl le Tribunal civil de la Gruyere, qui
rendit conire le défendeur, le 7 juillet 1934, un jugemenl par défaui
devenu exécuioire.
B. -
P ar recours du 28 mai 1937, J., se fondani s ur l' art. 223
du Code pénal mililaire, requiert le Tribunal fédéral d' annuler le
jugement pénal rendu le 30 mars 1935 par le Tribunal correctionnel
de la Gruyere ei de désigner l' autorité compéienie p o ur statuer dan s
cette affaire. l l expose que, malgré le re f us d j extradition, le jugement
attaqué est ioujours exécuioire. I l allegue d' aufre part qu'il n' a p as
reçu communicalion du jugemeni rendu.
C. -
B. conclui au rejei du recours, soutenani au surplus que
celui-ci est irrecevable, attendu qu'il n' y a en l' espece au e un conflii

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effeclif de compétence entre la juridiction ordinaire et la juridiction
civile ei que, partant, l' art. 223 CPM n' est p as applicable; le re-
cours serait en outre tardif.
Le Tribunal correctionnel de la Gruyere estime que le recours
n' est p as fondé.
l. Le Tribunal fédéral a jugé (RO 61 1 p. 123, litt. e) que le conflit de
compétence prévu à l'art. 223 CPM existe non seulement lorsque la juri-
diction militaire et la juridiction ordinaire sont saisies concurremment
de la répression d'un délit (conflit dit effectif, actuel), mais aussi lorsque
l'une seulement des deux juridictions est saisie alors que l'autre serait
compétente (conflit dit virtuel; cf. Kirchhofer, Der Kompetenzkonflikt
zwischen militãrischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit in der Schweiz,
Zeitschr. f. schweiz. Strafrecht, vol. 46, p. 7 et p. 17 ss.). Le '"fribunal
fédéral a par là même Teconnu au condamné, respectivement au prévenu,
la qualité pour porter devant lui le conflit de compétence, car, s'agissant
d'un conflit virtuel, celui-ci ne peut être déféré à la Cour de droit public
que p ar l'inculpé lui-même ( cf. p o ur les autres raisons justifiant cette
solution, l'arrêt précité, consid. 2, et Kirchhofer, op. cit., p. 17 et 29 ss.).
A cet égard, le présent recours est recevable.
2. L'intimé prétend, d'autre part, que le recours est en tout état de
cause tardif. Le jugement attaqué a en effet été prononcé depuis plus de
deux ans. Selon certificat d'huissier, le dispositif en a été notifié au
condamné le 26 avril l 935. Celui-ci prétend, il est vrai, n'avoir jamais
reçu communication de ce jugement. 11ais, s'il entend contester la notifi-
cation susmentionnée, sa déclaration n'est pas plausible. Il reconnait
que, quelques jours auparavant, il avait reçu citation suivant les mêmes
formes. Précédemment, les deux jugements par défaut, auxquels il s'est
opposé, lui avaient été notifiés de la même maniere. Appelé à se pré-
senter le 3 avril l 936 devant l'autorité bernoise p ou r se prononcer s ur
son extradition, il n'a nullement objecté que le jugement ne lui aurait
pas été notifié; il a prétendu au contraire avoir obtenu un sursis de la
Direction de police et avoir chargé un avocat de requérir la revision du
jugement; .d'ou il s uit qu'à cette époque en tout cas, il en avait eu con-
naissance.
Le Tribunal fédéral a jugé (RO 571, p. 125, cons. l; 611, p. 124, cons. 3;
cf. aussi f{irchhofer, op. cit. p. 15 et 36; Fleiner, Bundesstaatsrecht,
p. 23, rem. 21) que le délai de trente jours du recours de droit public
n'était pas applicable au recours fondé sur l'art. 223 CPM. L'art. 178 OJ
ne régit en effet que le recours formé par un citoyen contre une décision
ou un arrêté cantonal pour violation des droits constitutionnels. Il ne
saurait s'appliquer au cas · d'un conflit de compétence entre la juridiction
militaire et la juridiction ordinaire; lorsque le conflit est porté devant le
Tribunal fédéral par l'autorité fédérale ou le pouvoir cantonal, la eon-

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testation, par analogie avec les contestations entre autorités fédérales et
autorités cantonales à propos de leur compétence (art. 175, eh. l, OJ),
ne saurait être soumise aux formalités ·de l'art. 178; mais il doit en être
de même lorsque le conflit est déféré par l'inculpé lui-même, car cette
circonstance ne change pas la nature de la contestation. Au surplus, il
serait malaisé de fixer, d'une maniere uniforme, le point de départ du
délai; le recours ne peut le plus souvent être formé qu'en cours d'instance,
au moment ou les faits punissables sont suffisamment élucidés pour
perrnettre de désigner la juridiction compétente (RO 61 1 p. 122, litt. e, et
p. 124, cons. 3; voir aussi Kirchhofer, p. 36).
11 ne suit cependant pas de là que le recours prévu à l'art. 223 CPM
puisse être formé en tout temps. Le Tribunal fédéral a laissé entendre
(lo e. ei t.) que le citoyen qui veu t décliner la juridiction militaire doit
recourir, si ce n'est avant la clôture de l'instruction, du moins avant la
fin du proces pénal. Mais cette opinion, qui s'appuie sur l'article de l'au-
teur précité (p. 36-38), est essentiellement fondée sur des considérations
tirées de la procédure pénale militaire ( accélération des affaires, court
délai de recours, exécution immédiate du jugement). Ces mêmes consi-
dérations ne valent plus lorsqu'il s'agit de déterminer l'époque jusqu'à
laquelle le citoyen peut contester la compétence des autorités civiles. Il
convient, dans ce cas, de permettre à l'inculpé de soulever le conflit de
compétence aussi longteinps que, par son attitude, il n'a pas clairement
manifesté qu'il se soumettait à la juridiction ordinaire ( dans ce sens,
Kirchhofer, p. 39).
En l'espece, le recourant n'a jamais admís la compétence du Tribu-
nal de la Gruyere. Il ne s'est, pour ce motif, jamais présenté devant
ledit Tribunal et a requis deux fois le relief du jugement. Il ne s'est, il
est vrai, pas opposé au troisieme jugement par défaut, bien qu'on doive
admettre qu'il en ait reçu notification. Mais, étant donnée l'attitude
antérieure de l'inculpé, on ne saurait voir dans cette absence d'opposition
la reconnaissance explicite de la juridiction des tribunaux ordinaires.
Le recourant a d' ailleurs protesté contre son extradition. Il fai t en outre
observer avec raison que le jugement rendu contre lui est toujours exé-
cutoire, en sorte qu 'il a ene o re un intérêt à faire trancher le conflit de
compétence. Dans ces conditions, le recours ne peut être considéré
comme tardif.
3. Au fond, le recours ne saurait en revanche être admis.
Jubin a commis les actes qui lui son t reprochés au service militaire;
il était don e en principe soumis au droit pénal militaire (art. 2, eh. l,
CPM). Toutefois les personnes auxquelles le droit pénal militaire est
applicable restent soumises au droit pénal ordinaire pour les infractions
qui ne sont pas prévues par le Code pénal militaire (art. 7 CPM). Or,
selon l'art. 218 CPM, une personne n'est justiciable des tribunaux mili-
taires que dans la mesure ou le droit pénal militaire lui est applicable;

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pour les infractions non prévues par la loi spéciale, elle reste justiciable
des tribunaux ordinaires (art. 219, al. l, CPM). D'ou il suit, en l'espece,
que la j uridiction militaire ne se rai t compétente que si le délit réprimé
par l'art. 112 du Code pénal fribourgeois, en vertu duquel la condam-
-nation a été prononcée, était une infraction prévue par le Code pénal
militaire.
En matiere d'extradition, il suffit, pour qu'il n'y ait pas double
incrimination, que l'acte commis ne puisse être poursuivi en vertu de
l'une ou de l'autre des deux législations en présence (cf. art. 3 loi fédérale
sur l'extradition aux Etats étrangers). Ainsi, le Tribunal fédéral a cons-
tamment refusé l' extradition lorsque l'infraction, dans l' un des Etats, ne
se poursuivait que sur plainte et que cette condition faisait défaut, ou
lorsque la prescription, calculée suivant une des législations, était acquise.
Si l'on appliquait ces principes aux conflits de juridiction entre les tri-
bunaux militaires et les tribunaux ordinaires, il s'ensuivrait qu'un délit
qui, en raison d'une circonstance particuliere, ne pourrait être poursuivi
en application du CPM, devrait toujours être déféré à la juridiction ordi-
naire, quand les dispositions de droit commun permettraient de le ré-
primer.
Le texte des art. 7 et 219 CPM suggere toutefois une autre inter-
prétation. Selon les termes de la loi, le droit éommun est applicable, non
pas si l'acte n'est pas réprimé, mais si l'infraction n'est pas prévue par le
Code pénal militaire.
Quand ce code a prévu l'infraction, c'est-à-dire
l 'a décrite dans ses éléments constitutifs (Tatbestandsmerkmale), c'est
à lui qu'il appartient, non seulement de déterminer les circonstances
aggravantes ou atténuantes qui influent sur la modalité de peine, mais
aussi de fixer les conditions extrinseques qui, le cas échéant, rendent une
infraction no n punissable ( dépôt d 'un e plainte, prescription, conditions
de punissabilité, ou, selon Beling, Lehre vom Verbrechen, p. 51 ss.,
p. 201 e t ouvrages cités,
 >; cf. aus si H ajter,
Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, p. 123 ss.). Il suffirait donc
que l'infraction, d'apres ses éléments constitutifs, fut prévue par le CPM,
pour qu'elle dut être soumise à la juridiction militaire: en d'autres termes,
les tribunaux civils ne deviendraient pas compétents du seul fait que,
pour une raison ou pour une autre, l'infraction prévue par le CPM ne
serait pas poursuivie par les autorités militaires.
En l'espêce, quelle que soit l'interprétation adoptée, la juridiction
militaire ne pouvait être saisie, car, non seulement le CPM ne permet pas
de punir l'acte commis par le recourant, mais il ne prévoit pas l'infraction
p o ur laquelle J. a été condamné. En effet, si le Code pénal fribourgeois
( art. 11 O) e t le Code pénal militaire ( art. 156) répriment le délit commis
par celui qui fait subir l'acte sexuel à un enfant de moins de 16 ans, le
Code fribourgeois (art. 112) punit en outre celui qui séduit une mineure
âgée de plus de 16 ans, en abusant de son inexpérience ou en lui faisant