mkg · MKGE 14 Nr. 34 · 2021-09-17 · de
MKGE 14 Nr. 34 — Privatkläger & Auditor gegen
Militärappellationsgericht 2
Militärstrafrecht


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Art. 143 Abs. 1, Art. 181 Abs. 3 sowie Art. 185 Abs. 1 Bst. d und f MStP; Zuständig-
keit der Militärjustiz bei Angehörigen des Grenzwachtkorps, Versuchte Tötung,
Eventualvorsatz, Rechtfertigung, Kassationsgründe der willkürlichen Sachver-
haltsfeststellung und der Verletzung des Strafgesetzes (Kassationsbeschwerde)

Für die Zuständigkeit der Militärjustiz ist bei der gegenwärtigen Gesetzeslage an jene
Funktionen anzuknüpfen, die unter den gesetzlichen Begriff des «Grenzwachtkorps»
nach Art. 3 Abs. 1 Ziff. 6 MStG fallen. Amtsinterne Reorganisationen und Umbenennun-
gen vermögen die von Gesetz- und Verordnungsgeber geschaffenen Zuständigkeiten so
lange nicht zu ändern, als nicht ein modifiziertes Gesetz in Kraft getreten ist (E. 1b). Ab-
gabe von fünf Schüssen aus einer kurzen Distanz durch einen Angehörigen des Grenz-
wachtkorps auf ein sich entfernendes Fahrzeug mit der Absicht, dieses zu stoppen. Unter
den vorliegenden Umständen musste sich dem Angeklagten eine tödliche Verletzung des
Fahrzeuglenkers als so wahrscheinlich aufdrängen, dass sein Handeln vernünftigerweise
nicht anders denn als Inkaufnahme dieses Erfolges ausgelegt werden kann (Art. 13 Abs.
2 Satz 2 i.V.m. Art. 115 MStG; E. 4e/ee). Art. 143 Abs. 1 MStP, wonach das Gericht die
Hauptverhandlung unter anderem zur Ergänzung der Anklageschrift unterbrechen oder
verschieben kann, gilt im Verfahren vor dem Militärappellationsgericht nicht (Art. 181 Abs.
3 MStP; Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5b). Fehlende Rechtfertigung nach Art. 15
MStG, zumal der Einsatz der Schusswaffe ein ungeeignetes und damit unverhältnismäs-
siges Mittel war, um das sich entfernende Fahrzeug zu stoppen (E. 6).


Art. 3 al. 1 ch. 6, art. 13 al. 2, art. 15 et art. 115 CPM ; art. 143 al. 1, art. 181 al. 3 et
art. 185 al. 1 let. d et f PPM ; compétence de la justice militaire concernant les
membres du Corps des gardes-frontière, tentative de meurtre, dol éventuel, fait
justificatif, motifs de cassation de la constatation arbitraire des faits et de la viola-
tion de la loi pénale (pourvoi en cassation)

En l'état de la législation, la compétence de la justice militaire concerne toutes les fonc-
tions qui ont trait à la notion de « corps des gardes-frontière » au sens de l'art. 3 al. 1 ch.
6 CPM. Des réorganisations internes ou autres modifications de dénomination demeurent
sans effet sur les règles de compétence établies par le législateur, tant et aussi longtemps
qu'une modification législative n'est pas entrée en vigueur (consid. 1b). Tir de cinq coups
de feu à courte distance par un membre du Corps des gardes-frontière sur un véhicule
prenant la fuite, dans l'intention de le stopper. Dans les circonstances de l'espèce, l'ac-
cusé devait tenir l'éventualité d'une blessure mortelle du conducteur pour si vraisemblable
que son comportement ne peut raisonnablement être interprété que comme l'acceptation
d'un tel résultat (art. 13 al. 2 2ème phrase cum art. 115 CPM ; consid. 4e/ee). L'art. 143
al. 1 CPM, en vertu duquel le tribunal peut interrompre ou ajourner les débats notamment
en vue d’un complément de l’acte d’accusation ne s'applique pas durant la procédure
devant le tribunal militaire d'appel (art. 181 al. 3 PPM ; confirmation de la jurisprudence ;
consid. 5b). Absence de fait justificatif sous l'angle de l'art. 15 CPM dans le cadre de
l'utilisation d'une arme à feu, en particulier lorsque l'usage d'une telle arme représente un


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moyen inadéquat et ainsi disproportionné pour stopper un véhicule prenant la fuite (con-
sid. 6).


Art. 3 cpv. 1 cifra 6, art. 13 cpv. 2, art. 15 e art. 115 CPM; art. 143 cpv. 1, art. 181 cpv.
3 e art. 185 cpv. 1 lett. d e f PPM; competenza della giustizia militare concernente i
membri del Corpo delle guardie di confine, tentato omicidio, dolo eventuale, motivi
giustificativi, motivi di cassazione dati dalla constatazione arbitraria dei fatti e dalla
violazione della legge penale (ricorso per cassazione)

Conformemente alla legislazione in vigore la competenza della giustizia militare concerne
tutte le funzioni che rientrano nella nozione di «Corpo delle guardie di confine» ai sensi
dell’art. 3 cpv. 1 cifra 6 CPM. Delle riorganizzazioni interne o altre modifiche della nomen-
clatura non hanno effetto sulle regole di competenza stabilite dal legislatore, almeno fino
a quando una modifica legislativa non sarà entrata in vigore (consid. 1b). Sparo di cinque
colpi da breve distanza da parte di un membro del Corpo delle guardie di confine contro
un veicolo in fuga nell’intento di fermarlo. Nelle circostanze concrete, l’accusato doveva
tener conto dell’eventualità verosimile di ferire mortalmente il conducente, per cui suo
comportamento deve essere interpretato come accettazione di tale risultato (art. 13 cpv.
3 2a frase cum art. 115 CPM; consid. 4e/ee). L’art. 143 cpv. 1 CPM, in virtù del quale il
tribunale può interrompere o aggiornare i dibattimenti in particolare in previsione di un
completamento dell’atto d’accusa non si applica durante la procedura davanti al tribunale
militare d’appello (art. 181 cpv. 3 PPM; conferma della giurisprudenza; consid. 5b). As-
senza di un fatto giustificativo ai sensi dell’art. 15 CPM per l’uso dell’arma da fuoco, in
particolare quando l’uso di una tale arma rappresenta un mezzo inadeguato e quindi
sproporzionato per fermare un veicolo in fuga.


Aus dem Sachverhalt:

A.
Am 19. November 2012 befanden sich der Angeklagte und B. im Rahmen ihrer Früh-
schicht mit ihrem zivilen Dienstfahrzeug auf einem öffentlichen Parkplatz auf der Pass-
höhe Zurzacherberg, Gemeinde Tegerfelden, und beobachteten den Verkehr in der Ab-
sicht, vorbeifahrende Fahrzeuge zu selektionieren und an geeigneter Stelle anzuhalten.

Um ca. 9:35 Uhr fuhr C. (nachfolgend: Privatkläger) mit einem VW Passat mit dem Kenn-
zeichen (...) von Tegerfelden her kommend in Richtung Bad Zurzach. Der Angeklagte
und sein Beifahrer entschlossen sich, das Fahrzeug einer Routinekontrolle zu unterzie-
hen. Nach dem Ortseingang Bad Zurzach konnten sie zu dem bis zu diesem Zeitpunkt
korrekt fahrenden Privatkläger aufschliessen, worauf der Angeklagte und sein Beifahrer
mit dem am zivilen Patrouillenfahrzeug angebrachten Haltezeichen «STOP GWK» auf
sich aufmerksam zu machen versuchten. Nachdem der Privatkläger, als er diese Auffor-
derung bemerkte, nicht anhielt, sondern sein Fahrzeug beschleunigte, entwickelte sich
eine Verfolgungsjagd, welche von Bad Zurzach über Kaiserstuhl, Weiach und Glattfelden
auf die Autobahn A 50 Richtung Bülach führte. Dabei gelang es dem Privatkläger nach
Kaiserstuhl zwischenzeitlich, seine mit Blaulicht fahrenden Verfolger abzuhängen.

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Auf der A 50 benutzte der Privatkläger zunächst den Normalstreifen, weil die Überholspur
aufgrund einer Baustelle gesperrt war. Nachdem er aufgrund des einspurigen Kolonnen-
verkehrs nicht mehr weiter beschleunigen konnte, konnten der Angeklagte und sein Bei-
fahrer zu ihm aufschliessen. Daraufhin durchfuhr der Privatkläger die Baustellenab-
schrankung, fuhr auf den gesperrten Überholstreifen und beschleunigte dort erneut. Der
Angeklagte und sein Beifahrer folgten dem Privatkläger parallel auf der Normalspur. Bei
Kilometer 6.1, Gemeindegebiet Zweidlen, endete die vom Privatkläger benützte Fahr-
spur, worauf dieser sein Fahrzeug um 9:47 Uhr anhielt.

Der Angeklagte stoppte das Patrouillenfahrzeug daraufhin leicht hinter dem Fahrzeug
des Privatklägers auf der Normalspur. Danach stiegen der Angeklagte und sein Beifahrer
mit gezogenen Dienstwaffen aus ihrem Fahrzeug. B. lief vorne um das Dienstfahrzeug
herum und näherte sich dem Fahrzeug des Privatklägers von vorne rechts, wobei er seine
Dienstwaffe im Anschlag hielt und «Halt, Hände zeigen!» rief. Der Angeklagte seinerseits
stieg gleichzeitig über die Absperrung, welche die Normalspur von der Überholspur
trennte, und positionierte sich in kurzer Distanz neben dem rechten Hinterrad des Fahr-
zeugs des Privatklägers, wobei er seine Dienstwaffe im Anschlag hielt.

Unmittelbar nachdem sich der Angeklagte in Position gebracht hatte, beschleunigte der
Privatkläger sein Fahrzeug im Rückwärtsgang und begann, sich in hohem Tempo vom
Angeklagten zu entfernen. Als dieser realisierte, dass der Privatkläger sein Fahrzeug in
Bewegung setzte, gab er mit seiner Dienstwaffe in kurzer Abfolge aus einer Distanz von
ca. 40 cm bis max. ca. 6.5 Meter fünf Schüsse auf das rückwärtsfahrende Fahrzeug ab.
Diese trafen das Fahrzeug an verschiedenen Stellen, der zweite oder dritte Schuss traf
den Privatkläger von vorne kommend in seinem rechten Oberarm. Die dadurch erlittene
Durchschussverletzung (Durchschuss durch M. trizeps brachii RQW frontal links) zog
eine stationäre Behandlung von drei Tagen nach sich. Der Privatkläger fuhr trotz erfolgter
Schussabgaben und erlittener Verletzung weiter rückwärts im Baustellenbereich, worauf-
hin der Angeklagte und sein Beifahrer den Sichtkontakt verloren und die Nacheile kurz
darauf abbrachen. (…)


Aus den Erwägungen:

1. (…)
b) Von der oben erwähnten Frage zu unterscheiden ist, ob der Angeklagte überhaupt
dem Militärstrafrecht und damit der Militärgerichtsbarkeit untersteht, was als gleichsam
erste Prozessvoraussetzung ebenfalls von Amtes wegen zu prüfen ist. Das Militärgericht
2 (Mil Ger 2) hat in seinem Urteil vom 16. April 2019 zu dieser Frage festgehalten, der
Angeklagte unterstehe als Angehöriger des Grenzwachtkorps (GWK) gemäss Art. 3 Abs.
1 Ziff. 6 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0) dem Militärstraf-
recht und gemäss Art. 218 Abs. 1 MStG der Militärgerichtsbarkeit. Es hat seine Zustän-
digkeit entsprechend bejaht (Art. 26 Abs. 1 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979
[MStP; SR 322.1]) i.V.m. Art. 19 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 22. November 2017
über die Militärjustiz [MJV; SR 516.41]) und darauf hingewiesen, dass die Zuständigkeit


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auch von keiner der Parteien bestritten sei (Urteil Mil Ger 2 I/2). Das Militärappellations-
gericht 2 (MAG 2) hat die Zuständigkeit der Militärjustiz in seinem Urteil vom 23. Novem-
ber 2020 ebenfalls bejaht (Urteil MAG 2 Rz. 5).

Das GWK ist gemäss gesetzlicher Definition ein bewaffneter und uniformierter Verband
(Art. 91 Abs. 2 des Zollgesetzes vom 18. März 2005 [ZG; SR 631.0]). Dieser Verband
existiert aufgrund einer internen Reorganisation der Zollverwaltung seit dem 1. Januar
2021 nicht mehr als selbständiger, unmittelbar dem Amtsdirektor unterstellter Bereich;
aufgelöst wurden auch die in Art. 221e der Zollverordnung vom 1. November 2006 (ZV;
SR 631.01) vorgesehenen und in Art. 29 der Zollverordnung EFD vom 4. April 2007 (ZV-
EFD;
SR
631.011)
definierten
Grenzwachtregionen
(https://www.ezv.ad-
min.ch/ezv/de/home/die-ezv/organisation/operationen.html); die bis dahin bestehenden
Einheiten Zoll und Grenzwachtkorps wurden in den «Direktionsbereich Operationen» zu-
sammengeführt (https://www.ezv.admin.ch/dam/ezv/de/dokumente/stab/Geschaeftslei-
tung/Organigramm%20Internet%20v1.3-DE.pdf.download.pdf/Organigramm%
20EZV.pdf).

An die Zugehörigkeit zum GWK knüpfen zahlreiche Bestimmungen des geltenden Rechts
an, unter anderem die Bestimmung von Art. 3 Abs. 1 Ziff. 6 MStG über die Zuständigkeit
sowie die Bestimmung von Art. 232 ZV über die Zulässigkeit des Einsatzes der Schuss-
waffe. Wohl lässt sich dem öffentlich zugänglichen Organigramm entnehmen, dass sich
der erwähnte Direktionsbereich seinerseits aus Zoll und GWK zusammensetzt; zudem
ergibt sich aus der Webseite der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV), dass die neu
geschaffenen Regionen auch die Grenzwachtregionen umfassen. Es versteht sich aller-
dings von selbst, dass amtsinterne Reorganisationen und Umbenennungen die von Ge-
setz- und Verordnungsgeber geschaffenen Strukturen und Zuständigkeiten so lange nicht
zu ändern vermögen, als nicht ein modifiziertes Gesetz in Kraft getreten ist. Wie sicher-
zustellen ist, dass ab dem 1. Januar 2021 die weiterhin der Militärgerichtsbarkeit unter-
stehenden Angehörigen des GWK von zivilen, wenngleich gegebenenfalls ebenfalls be-
waffneten Angehörigen der Zollverwaltung (Art. 228 ZV) unterschieden werden können,
ist nicht vom Militärkassationsgericht abstrakt zu diskutieren; dasselbe gilt für die Frage,
wie Anstände über die Zuständigkeit zu entscheiden sind (Art. 223 Abs. 1 MStG). Für die
Zuständigkeit der Militärjustiz ist bei der gegenwärtigen Gesetzeslage an jene Funktionen
anzuknüpfen, die unter den gesetzlichen Begriff des «Grenzwachtkorps» fallen. Festzu-
halten bleibt daher einzig, dass die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit für den vorlie-
genden Fall weiterhin gegeben ist.

4. (…)
b) Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen
ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und
in Kauf nimmt (Art. 13 Abs. 2 MStG; Eventualvorsatz). Nach ständiger Rechtsprechung
darf das Gericht vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter
der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als
Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt wer-
den kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3).

Vor diesem Hintergrund – und mit Blick auf die mitunter schwierige Abgrenzung der ein-
zelnen Kassationsgründe (E. 2f) – ist zu prüfen, ob das MAG 2 den Sachverhalt willkürfrei

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erstellt und basierend darauf das Vorliegen eines auf Tötung gerichteten Eventualvorsat-
zes zutreffend verneint hat. (…)

e) bb) Was den äusseren Sachverhalt anbelangt, ist aufgrund des Gutachtens des Fo-
rensischen Instituts Zürich (FOR) erstellt, wo die vom Angeklagten abgegebenen
Schüsse in das Fahrzeug eingedrungen sind: Der erste Schuss durchschlug aus einer
Distanz von ca. 40 cm die C-Säule, d.h. die Verbindung zwischen Fahrzeugdach und
Kotflügeln am Fahrzeugheck, auf der rechten Seite des Fahrzeugs. Das Projektil befand
sich am Ende in der hinteren Seitentüre links (Nr. 1). Die zweite Schussabgabe erfolgte
als Durchschuss aus einer Distanz von ca. 70 cm durch das Seitenfenster rechts vorne
und mutmasslich auch durch den Oberarm des Privatklägers, wobei das Projektil auf dem
hinteren linken Sitz zu liegen kam (Nr. 2). Beim dritten Schuss handelt es sich um einen
Durchschuss aus einer Distanz von ca. 90 cm durch den rechten Seitenspiegel und durch
Reste des Seitenfensters. Das Projektil blieb in der Verkleidung beim Radkasten bzw.
der Seitentüre links stecken (Nr. 3). Der vierte Schuss durchschlug aus einer Distanz von
ca. 2.6 m die Kühlerhaube. Das Projektil wurde im Batteriekasten aufgefunden (Nr. 4).
Die letzte Schussabgabe erfolgte aus einer Distanz von ca. 6.5 m. Das Projektil durch-
schlug die Windschutzscheibe sowie die Sonnenblende des Beifahrers und steckte in der
Kopfstütze des Beifahrersitzes (Nr. 5; Urteil Mil Ger 2 II/7; das MAG 2 nimmt diese Er-
kenntnisse nur rudimentär in Rz. 30 seiner Urteilsbegründung auf).

cc) Das MAG 2 stellt diese gutachterliche Feststellung zu Recht nicht in Frage. Es bean-
standet aber insbesondere, dass das Gutachten «Vorgeschichte, Dynamik und Bedro-
hungslage» unberücksichtigt lasse (Urteil MAG 2 Rz. 34). Dies trifft zwar zu, der dem
FOR erteilte Gutachtensauftrag vom 20. Juni 2017 thematisiert diese Fragen für den ab-
zuklärenden Sachverhalt aber zu Recht nicht (Akten Mil Ger 2 pag. 825). Aufgabe des
technischen Gutachtens ist es, einen Beitrag zur Erstellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts und damit zur Aufklärung des Geschehenen zu leisten und nicht, zu ergründen,
was der Angeklagte gewusst und gewollt hat.

Mit Blick auf die für die Beantwortung der Rechtsfrage nach Vorliegen eines Eventualvor-
satzes notwendige Sachverhaltsabklärung betreffend Wissen und Willen (E. 2f) kommt
das MAG 2 aufgrund der von ihm als glaubhaft erachteten Aussagen des Angeklagten
zum Schluss, dieser habe tatsächlich auf den rechten Hinterreifen zielen wollen. Gestützt
auf die Unschuldsvermutung (in dubio pro reo) könne nicht angenommen werden, der
Angeklagte habe auf das Fahrzeuginnere zielen wollen. Daran ändere auch das Gutach-
ten des FOR nichts.

dd) Auch wenn es dem MAG 2 als zweite Vollinstanz ohne weiteres zusteht, zu anderen
Schlüssen als das Mil Ger 2 zu kommen (E. 2a), müssen diese der – beim Kassations-
grund der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung nach Art. 185 Abs. 1 Bst. f MStP be-
schränkten – Überprüfung durch das Militärkassationsgericht standhalten (E. 2e).

Mit dem Mil Ger 2 hält auch das Militärkassationsgericht das Gutachten des FOR für
schlüssig und widerspruchsfrei begründet. Erstellt ist, dass der Angeklagte aus nächster
Nähe fünf Schüsse auf ein schnell rückwärtsfahrendes Fahrzeug abgegeben hat. Aus
dem Schussbild ergibt sich, dass der Angeklagte zumindest bei den Schüssen Nr. 2, 3


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und 5 und – im Lichte des sich entfernenden Ziels – wohl auch bei Schuss Nr. 4 die Waffe
auf das Fahrzeuginnere gerichtet hat. Angesichts dessen stehen die Schlussfolgerungen
des MAG 2, der Angeklagte habe ausschliesslich auf den rechten Hinterreifen zielen wol-
len, im Widerspruch zu den gutachterlichen Sachverhaltsfeststellungen. Zwar hat sich
der Angeklagte zweifellos in einer Stresssituation befunden. Er ist aber ein ausgebildeter
Schütze im Rang eines Unteroffiziers, so dass nicht ernsthaft davon ausgegangen wer-
den kann, er sei aus nächster Nähe nicht in der Lage, ein gewolltes Ziel zu avisieren.

Aufgrund der Akten kann vielmehr als erstellt gelten, dass der Angeklagte seine Waffe –
zumindest bei den Schüssen Nr. 2, 3 und 5 – auf das Fahrzeuginnere richtete. Die Ab-
gabe von Schüssen aus nächster Nähe auf das sich rasch entfernende Fahrzeug war bei
dieser Ausgangslage mit der hohen Wahrscheinlichkeit verbunden, den Fahrzeuglenker
lebensgefährlich zu treffen. Dies musste dem Angeklagten bewusst gewesen sein. Die
Beweiswürdigung der Vorinstanz ist demzufolge sowohl in der Begründung als auch im
Ergebnis unhaltbar. Es ist folglich das Vorliegen des Kassationsgrundes nach Art. 185
Abs. 1 Bst. f MStP zu bejahen.

ee) Dies hat wiederum Auswirkungen auf die rechtliche Würdigung: Mit dem Mil Ger 2 ist
davon auszugehen, dass eine Person, die aus einer kurzen Distanz fünf Mal auf ein sich
entfernendes Fahrzeug schiesst mit der Absicht, dieses um jeden Preis zu stoppen, und
dabei die Waffe auf das Fahrzeuginnere richtet, der Eintritt des tatbestandsmässigen Er-
folges – der Tötung des Fahrzeuglenkers – sich als so wahrscheinlich aufdrängen muss,
dass ihr Handeln vernünftigerweise nicht anders denn als Inkaufnahme dieses Erfolges
ausgelegt werden kann (E. 4b). Indem der Angeklagte unter den gegebenen Umständen
trotz der hohen Wahrscheinlichkeit, den Fahrzeuglenker lebensgefährlich zu treffen, fünf
Schüsse auf das Fahrzeug abgab, musste er eine allfällige Todesfolge in Kauf nehmen.
Die Eventualvorsatz verneinende gegenteilige Auffassung des MAG 2 hält nicht stand.
Es liegt somit auch der Kassationsgrund der Verletzung des Strafgesetzes nach Art. 185
Abs. 1 Bst. d MStP vor.

5.
a) Angesichts der in E. 4 gezogenen Schlussfolgerungen braucht auf die Frage, ob in der
Anklage auf versuchte (eventualvorsätzliche) Tötung auch die vollendete (eventualvor-
sätzliche) Körperverletzung als mitenthalten gelten kann, an sich nicht eingegangen zu
werden. Angemerkt sei aber immerhin Folgendes: Nach dem Wortlaut von Art. 115 Bst.
b MStP hat die Anklageschrift dem Angeklagten die gesetzlichen Merkmale der ihm zur
Last gelegten Tat, also die Elemente des historischen Vorgangs, vorzuhalten (Anklage-
grundsatz). Dabei müssen die dem Angeklagten zur Last gelegten Delikte sachverhaltlich
so präzise umschrieben sein, dass die Vorwürfe objektiv wie subjektiv genügend konkre-
tisiert sind (MKGE 13 Nr. 40 E. 4b). Der Vorwurf der vollendeten (eventualvorsätzlichen)
Körperverletzung kann als von der Anklage (und dem Antrag des Auditors an Schranken
des Mil Ger 2) ohne weiteres mit erfasst gelten. Das MAG 2 hat sodann anlässlich der
von ihm am 23. November 2020 durchgeführten Hauptverhandlung den Parteien mitge-
teilt, dass Gericht behalte sich vor, den Sachverhalt unter dem Titel der Körperverletzung
zu würdigen (vgl. für das zivile Strafverfahren Art. 344 der Schweizerischen Strafprozess-
ordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO; SR 312.0]) und dem Angeklagten so das rechtliche
Gehör gewährt (act. MAG 2 pag. 106).


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b) Nicht weiter einzugehen wäre damit auch auf die unter Anrufung des Kassationsgrun-
des von Art. 185 Abs. 1 Bst. c MStP (wesentlicher Verfahrensfehler) erhobene Rüge des
Auditors, das MAG 2 habe in Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift den von
ihm anlässlich der Hauptverhandlung vor dem MAG 2 gestellten Antrag abgelehnt, eine
auf fahrlässige Körperverletzung im Sinne von Art. 124 MStG lautende Eventualanklage
einzureichen (Kassationsbeschwerde Auditor Rz. 31 ff.). Der Auditor übersieht, dass sich
das Militärkassationsgericht zu dieser Thematik unter anderem in MKGE 13 Nr. 40 ge-
äussert hat. Es hält darin in Zusammenhang mit Mängeln in der Anklageschrift fest, dass
im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Militärgericht die Hauptverhandlung unterbrochen
oder verschoben werden kann, um die Anklageschrift neu zu erstellen oder zu ergänzen
(MKGE 13 Nr. 40 E. 4b in fine, mit Hinweis auf MKGE 9 Nr. 43 E. 3; Art. 143 Abs. 1
MStP). Diese Möglichkeit besteht, wie das Militärkassationsgericht im erwähnten Urteil
unter Hinweis auf Art. 181 Abs. 3 MStP weiter festhält, im Verfahren vor dem Militärap-
pellationsgericht nicht mehr. Der blosse Hinweis des Auditors, weil die Regelung von Art.
143 Abs. 1 MStP bereits in Art. 181 Abs. 1 MStP, wonach das Gericht die Hauptverhand-
lung von sich aus oder auf Antrag nötigenfalls unterbrechen oder verschieben kann, ent-
halten sei, sei ein weiterer, expliziter Verweis in Art. 181 Abs. 3 MStP nicht nötig gewesen
(Kassationsbeschwerde Auditor Rz. 33), ist nicht geeignet, die erwähnte Rechtsprechung
des Militärkassationsgerichts in Frage zu stellen. Die Rüge, es liege ein Kassationsgrund
nach Art. 185 Abs. 1 Bst. c MStP vor, erweist sich als unbegründet.

c) Einzugehen ist allerdings auf die Frage, ob das als tatbestandsmässig erkannte Ver-
halten des Angeklagten durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt war. Das MAG 2 hat
eine entsprechende Prüfung vorgenommen, obwohl es bereits ein tatbestandsmässiges
Verhalten des Angeklagten verneint hat.

6. (…)
c) Bevor auf die Ausführungen des MAG 2 und der Beteiligten einzugehen ist, ist vorab
Funktion und Aufgabe des GWK zum Zeitpunkt der Tatbegehung am 19. November 2012
in Erinnerung zu rufen. Auszugehen ist dabei von dem zu diesem Zeitpunkt in Kraft ste-
henden Recht.

aa) Das GWK ist – wie erwähnt (E. 1b) – ein bewaffneter und uniformierter Verband, der
Teil der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) (Art. 91 Abs. 2 ZG). Gemäss Art. 96 Abs.
1 ZG erfüllt die Zollverwaltung im Grenzraum «auch Sicherheitsaufgaben» in Koordina-
tion mit der Polizei des Bundes und der Kantone, um zur inneren Sicherheit des Landes
und zum Schutz der Bevölkerung beizutragen. Nach Art. 96 Abs. 2 ZG bleiben die Kom-
petenzen der Strafverfolgungsbehörden und der Polizei von Bund und Kantonen gewahrt.
Nach Art. 97 ZG kann das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) auf Begehren eines
Grenzkantons die Erfüllung polizeilicher Aufgaben im Grenzraum der Zollverwaltung
übertragen. Es schliesst mit der kantonalen Behörde eine Vereinbarung über die Aufga-
ben- und Kostenübernahme ab. Es kann dabei den Abschluss von Vereinbarungen der
Zollverwaltung übertragen. Diese Bestimmungen stellen eine Durchbrechung der auf-
grund der Bundesverfassung den Kantonen zustehenden Polizeihoheit dar (zur Thematik
vgl. die Botschaft vom 6. März 2015 zur Änderung des Zollgesetzes [BBl 2015 2883 ff.],
mit welcher per 1. August 2016 auch Art. 96 und 97 ZG geändert worden sind [BBl 2015
2906 ff.]; die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieser Vereinbarungen ist zweifelhaft


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[vgl. etwa Jürg Marcel Tiefenthal, Kantonale Polizeihoheit, 2016, Einführung in die Grund-
lagen N 15, 35; Art. 12 N 20, mit Hinweisen; Ders., Kantonales Polizeirecht der Schweiz,
2018, § 2 N 21, 40, § 7 N 17, § 35 N 3], aufgrund des Anwendungsgebotes von Art. 190
BV aber hier nicht weiter von Bedeutung). Derartige Vereinbarungen zwischen Bund und
Kantonen bestehen sowohl für den Kanton Aargau (vom 18. Oktober / 9. November 2006,
Anhänge angepasst per 9. September 2014) wie auch für den Kanton Zürich (vom 10.
Oktober 2010 / 31. März 2011; nachfolgend: Vereinbarung ZH). Ihr Inhalt folgt einer Mus-
tervereinbarung (vgl. Rudolf Dietrich, in: Kocher/Clavadetscher [Hrsg.], Handkommentar
Zollgesetz [ZG], Bern 2009, Art. 97 N 6), ist aber nicht überall identisch. Die Vereinbarung
mit dem Kanton Zürich sieht vor, dass das GWK im Grenzraum gewisse Überwachungs-
und Fahndungsaufgaben vollziehen kann. Zwingende Voraussetzung dafür ist ein kon-
kreter Zusammenhang solcher Massnahmen mit dem Grenzverkehr und dem Ziel einer
Abwehr der daraus erwachsenden Gefahren für die innere Sicherheit (Ziff. 2.4 Vereinba-
rung ZH). Basis der sicherheitspolizeilichen Befugnisse des GWK im Grenzraum bildet
gemäss Ziff. 4.2 der Vereinbarung ZH ein Zusammenhang der Kontrolle mit dem Grenz-
verkehr resp. mit der Feststellung und Abklärung von Identität, Aufenthaltsrecht und
Fahndungsmassnahmen bezüglich der zu kontrollierenden Person und somit letztlich der
Minderung der daraus erwachsenden Gefahren für die innere Sicherheit des Landes.

bb) Zwar hat sich der Lebensvorgang, der zu dem zu beurteilenden Sachverhalt führte,
als solcher insgesamt in dem von den Kantonen definierten Grenzraum (Kanton Zürich)
bzw. Einsatzraum («Polizeitaktischer Einsatzraum» Kanton Aargau) abgespielt. Ob dabei
– insbesondere im Lichte der vorstehend für den Kanton Zürich wiedergegebenen Nor-
men – von für das GWK zulässigen Tätigkeiten gesprochen werden kann, scheint jedoch
fraglich. Das MAG 2 hat dies ebenso wenig thematisiert wie Fragen im Zusammenhang
mit dem in der Anklageschrift des Auditors verwendeten Begriff der Nacheile (Art. 216
StPO). Es ist an sich nicht am Militärkassationsgericht, sich als erste Instanz zu diesen
Fragen zu äussern.

d) Nach Art. 15 MStG verhält sich rechtmässig, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet
oder erlaubt, auch wenn die Tat nach diesem oder einem anderen Gesetz mit Strafe
bedroht ist.

aa) Die vom MAG 2 in seinem Urteil in Rz. 38 wiedergegebenen Rechtsnormen kommen
vorliegend als mögliche Grundlage für einen Rechtfertigungsgrund in Frage. Ihnen ge-
mein ist, dass Schusswaffen nur gegenüber Personen eingesetzt werden dürfen, welche
eine «schwere Widerhandlung» (Art. 232 Abs. 1 Bst. a ZV) bzw. eine «schwere Straftat»
(Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. März 2008 über die Anwendung polizeili-
chen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes
[Zwangsanwendungsgesetz, ZAG; SR 364]; Art. 11 Abs. 1 und 3 der Verordnung vom
12. November 2008 über die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Mass-
nahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes [Zwangsanwendungsverordnung, ZAV;
SR 364.3]) begangen haben oder einer solchen verdächtigt werden. Alternativ darf das
Personal der Grenzwache die Schusswaffe auch einsetzen, wenn es aufgrund von Infor-
mationen oder persönlichen Feststellungen annehmen darf oder muss, dass Personen
eine unmittelbar drohende Gefahr für Leib und Leben anderer darstellen und sich der
Festnahme durch Flucht zu entziehen versuchen (Art. 232 Abs. 1 Bst. b ZV). Als schwere
Straftat gilt nach Art. 11 Abs. 3 ZAV die ernsthafte Beeinträchtigung von Leib und Leben,

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der sexuellen Integrität, der Freiheit oder der öffentlichen Sicherheit. Nach Ziff. 3.1 des
Dienstbefehls FGG 6 gelten als qualifizierte Formen einer schweren Widerhandlung na-
mentlich Straftaten, die gegen das Leben und/oder die körperliche oder sexuelle Integrität
gerichtet sind.

bb) Selbst wenn eine schwere Straftat im eben beschriebenen Sinn im Raum steht, darf
von der Schusswaffe nur Gebrauch gemacht werden, wenn dies als letztes Mittel des
Auftrags gelten kann und es die zu schützenden Rechtsgüter rechtfertigen (Art. 11 Abs.
1 ZAG; Art. 106 Abs. 1 Bst. c ZG; Art. 229 Abs. 1 Bst. b ZV; Ziff. 3.3 des Dienstbefehls
FGG 6; vgl. auch BGE 136 I 87 E. 4.1). Diese Normen konkretisieren den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit. In diesem Sinne hält auch der Europäische Gerichtshof für Men-
schenrechte (EGMR) in Bezug auf das Recht auf Leben nach Art. 2 der Europäischen
Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) fest, dass die Ge-
fährlichkeit des Schusswaffeneinsatzes durch die Polizei in einem angemessenen Ver-
hältnis zur Gefährlichkeit des Flüchtenden stehen müsse (EGMR, Toubache/Frankreich,
Urteil vom 7. Juni 2018, Nr. 19510/15, Rz. 41, 45).

cc) Sowohl bei der Frage, ob eine «schwere Straftat» im Sinne der vorstehenden Aus-
führungen vorliegt, wie auch bei der Frage, ob der Schusswaffeneinsatz verhältnismässig
war, handelt es sich um Rechtsfragen; beide beschlagen den Kassationsgrund von Art.
185 Abs. 1 Bst. d MStP (Verletzung des Strafgesetzes), dessen Vorliegen das Militärkas-
sationsgericht frei, d.h. ohne Bindung an die Begründung in den Kassationsbeschwerden
prüft (E. 2f).

e) aa) Sowohl das MAG 2 als auch die Erstinstanz haben – aufgrund der festgestellten
mehrfachen groben Verkehrsregelverletzung des Privatklägers, der zwei Situationen mit
konkreter Gefahr für die Sicherheit Dritter bewirkt hat – die Voraussetzungen für die An-
nahme einer schweren Straftat und für den repressiven Schusswaffeneinsatz als gege-
ben erachtet. Das MAG 2 hat zudem auch eine unmittelbar drohende Gefahr für Leib und
Leben anderer (präventiver Schusswaffeneinsatz) bejaht. Die Beschwerdeführer stellen
nicht in Frage, dass eine schwere Straftat vorliegt.

bb) Die Fluchtfahrt des Privatklägers, der jedenfalls in einem ersten Teil von Bad Zurzach
nach und durch Rekingen in Richtung Kaiserstuhl die Höchstgeschwindigkeit von maxi-
mal 80 km/h mit einer Geschwindigkeit von bis zu 160 km/h teilweise massiv überschritt
(Urteil MAG 2 Rz. 8), wäre nach heutiger Gesetzeslage fraglos ein sog. Raserdelikt im
Sinne von Art. 90 Abs. 3 und 4 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958
(SVG; SR 741.01). Sie stellte damit per definitionem ein das hohe Risiko eines Unfalls
mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingehendes Verhalten und allenfalls eine Ge-
fährdung des Lebens nach Art. 129 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. De-
zember 1937 (StGB; SR 311.0) dar (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 6B_931/2019
vom 17. Januar 2020 E. 1.3.1). Ein solches Verhalten fällt aufgrund der damit verbunde-
nen Strafandrohung von Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren in die Kategorie des
Verbrechens (Art. 12 Abs. 2 MStG). An dieser Wertungsaussage über die Schwere des
Delikts ändert dabei nichts, dass die erwähnten SVG-Bestimmungen erst auf den 1. Ja-
nuar 2013 und damit etwas mehr als einen Monat nach dem Tatzeitpunkt in Kraft getreten
sind. Auch im Lichte der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann damit auf-
grund des Verhaltens des Privatklägers auf der Fluchtfahrt zu Gunsten des Angeklagten


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die Schwere der Straftat bejaht werden (BGE 136 I 87 E. 4.4 mit Hinweisen). Das Militär-
kassationsgericht ist sich dabei durchaus bewusst, dass die bürgerliche Strafjustiz das
Verhalten des Privatklägers «nur» als mehrfache grobe Verletzung von Verkehrsregeln
im Sinne von aArt. 90 Ziff. 2 SVG (in Verbindung mit anderen Normen des SVG) gewür-
digt hat und sich die von ihr erkannte Gefährdung des Lebens nach Art. 129 StGB erst
nach den Schussabgaben auf der weiteren Flucht ereignet hatte (Urteil des Bezirksge-
richts Bülach vom 26. Mai 2015 betreffend Privatkläger [DG140067]). Bereits hier ist frei-
lich darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht schon vor über 35 Jahren klargestellt
hat, dass der Umstand allein, dass sich ein zu Kontrollierender der Kontrolle durch Flucht
zu entziehen versucht und an der Flucht hartnäckig festhält, noch keine hinreichenden
Anhaltspunkte für ein Vorliegen einer «schweren Straftat» begründet, das gegebenenfalls
den Einsatz der Schusswaffe rechtfertigt (BGE 111 IV 113 E. 5; vgl. auch Markus Mohler,
Polizeiberuf und Polizeirecht im Rechtsstaat, 2020, 90 f.). Die Ursache der vom Privat-
kläger auf der Flucht begangenen «Raserfahrt», der Versuch, sich der Kontrolle des GWK
zu entziehen, ist denn auch im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu betrachten.

f) aa) Das Mil Ger 2 hat im Rahmen seiner Verhältnismässigkeitsprüfung bereits die Eig-
nung des Schusswaffengebrauchs in Frage gestellt. Dabei hat es unter Verweis auf ein-
schlägige Literatur zu Recht darauf hingewiesen, dass der Schusswaffeneinsatz gegen
wegfahrende Personenwagen in der Regel ein untaugliches Mittel darstellt (Urteil Mil Ger
2 III/3 b/bb unter Verweis auf Gianfranco Albertini/Thomas Armbruster/Beat Spörri, Mili-
tärisches Einsatzrecht, 2016, S. 299; sofern aus älteren Bundesgerichtsentscheiden Ge-
genteiliges abgeleitet werden kann, so erweisen sich diese Ausführungen als überholt).
Der Dienstbefehl der Kantonspolizei Zürich vom 9. März 2009, auf dessen Hoheitsgebiet
die Schussabgaben stattfanden, hält in diesem Sinne betreffend Verfolgungsfahrten un-
ter I 3.1.1 in Ziffer 4.3. fest, die Schussabgabe auf Karosserie und/oder Pneus sei erfah-
rungsgemäss ein untaugliches Mittel und daher zu unterlassen (vgl. Kassationsbe-
schwerde Privatkläger Rz. 48). Auch wenn angesichts des Umstands, dass der Ange-
klagte innerhalb des vom Kanton Zürich dem GWK zugestandenen Einsatzraums tätig
geworden ist und damit technisch kaum von einer Nacheile im Sinne von Art. 216 StPO
gesprochen werden kann und der Schusswaffengebrauch – anders als bei einer «ech-
ten» interkantonalen Nacheile – nicht nach dem Polizeirecht des Handlungskantons zu
beurteilen ist (Gianfranco Albertini/Thomas Armbruster, in: BSK-StPO, 2. Aufl. 2014, Art.
216 N 9; darauf basierend François Chaix, in: BSK-CPC, 2. Aufl. 2019, Art. 216 N 6), so
ergeben sich auch daraus gleichwohl starke Hinweise auf die generelle Ungeeignetheit.
(…)

g) aa) Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ist zwar grundsätzlich der Moment
der Schussabgabe massgebend (E. 6h/bb). Die dieser Situation vorausgehenden Um-
stände sind dabei aber keinesfalls gänzlich auszublenden (vgl. auch Urteil des Bundes-
gerichts 6B_569/2012 vom 2. Mai 2013 E. 3; EGMR, Makaratzis/Griechenland, Urteil vom
20. Dezember 2004, Nr. 50385/99, Rz. 64 f.). Vorliegend ist entgegen der Auffassung
des MAG 2 durchaus von Interesse, dass der Entschluss des Angeklagten, den Privat-
kläger zu kontrollieren, ohne äusseren Grund erfolgt war und die sich für die Annahme
eines Rechtfertigungsgrundes vorausgesetzte «schwere Straftat» erst auf der Flucht er-
eignet hat. Auch gliederte sich der Privatkläger wieder normal in den Verkehr ein, nach-
dem ihn der Angeklagte und sein Beifahrer kurzzeitig aus den Augen verloren hatten (vgl.
auch BGE 115 IV 162 E. 2, wo der Schusswaffengebrauch ebenfalls erst in der «zweiten
Phase» erfolgt ist).

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bb) Vorab ist dabei generell die Frage zu stellen, weshalb der Angeklagte überhaupt die
erste Verfolgungsfahrt von Bad Zurzach bis Kaiserstuhl gestartet hat. Der Privatkläger
hätte einer Routinekontrolle unterzogen werden sollen; konkrete Verdachtsmomente gab
es keine. Die Frage akzentuiert sich für die zweite Verfolgungsfahrt von Weiach bis zum
Halt bei Kilometer 6.1 auf der A 50, nachdem sich der Privatkläger wieder normal in den
Verkehr eingereiht hatte und der Angeklagte als Angehöriger des GWK sich nunmehr auf
dem Hoheitsgebiet des Kantons Zürich befand. Dieser stellt für den Einsatz des GWK
höhere Anforderungen als der Kanton Aargau, indem er zwingend einen konkreten Zu-
sammenhang der ergriffenen Massnahmen mit dem Grenzverkehr verlangt (E. 6c/aa).
Vor diesem Hintergrund erweisen sich die vom Privatkläger aufgeworfenen Fragen, ob
mit einem Zugriff nicht hätte zugewartet werden sollen, indem das Anhalten des Privat-
klägers an geeigneter Stelle organisiert worden wäre, und ob nicht die «unkontrollierbare
Situation» bei der Schussabgabe erst durch das «Vorpreschen» des Angeklagten erfolgt
sei und damit vermeidbar gewesen wäre (Kassationsbeschwerde Privatkläger Rz. 45.4),
als durchaus berechtigt.

cc) Das Urteil des MAG 2 setzt sich weder mit diesen Aspekten noch mit den diesbezüg-
lichen Ausführungen des Mil Ger 2 auseinander. Wohl ist das MAG 2 die zweite Tatsa-
cheninstanz, die zu einer anderen rechtlichen Qualifikation des Sachverhalts gelangen
kann als seine Vorinstanz (E. 2a). Auch muss sich sein Urteil nicht ausdrücklich mit jeder
Sachbehauptung und jedem rechtlichen Einwand befassen (E. 2d). Es darf jedoch die
Frage gestellt werden, ob das Urteil des MAG 2 die Anforderungen an eine hinreichende
Begründung wahrt. Dies betrifft vorab die Eignung des Schusswaffeneinsatzes. Zudem
berücksichtigt das Urteil bei der Beurteilung der Erforderlichkeit die Vorgeschichte sowie
Funktion und Aufgaben des GWK in der Polizeiarbeit (E. 6c) nicht. Schliesslich erweist
sich auch die Güterabwägung bei der sog. Zweck-Mittel-Relation als rudimentär.

h) aa) Weitere Erwägungen hierzu erübrigen sich, weil sich die Auffassung des Mil Ger 2
als zutreffend erweist. Es ist zwar anzumerken, dass sich dessen auf die öffentliche Si-
cherheit beziehenden Ausführungen bei der Zweck-Mittel-Relation insoweit teilweise wi-
dersprüchlich anmuten, als das Mil Ger 2 ebenfalls von einer auf der Fluchtfahrt began-
genen schweren Straftat ausgegangen ist. Die übrigen Erwägungen des Mil Ger 2 erwei-
sen sich dagegen als überzeugend. Schussabgaben auffahrende Fahrzeuge sind grund-
sätzlich ungeeignet, so auch in der vorliegenden Situation, welche das Resultat einer
vorangehenden Verfolgungsfahrt darstellt, die zwischendurch unterbrochen worden war.
Zu solchen Verfolgungsfahrten hat das Bundesgericht im Übrigen festgehalten, es ent-
wickle sich in entsprechenden Fällen eine Art Zweikampf zwischen Verfolger und Ver-
folgtem, wobei weniger vernunftmässige Überlegungen als instinktive, durch «sportli-
chen» Ehrgeiz und Krimi-Szenen geprägte Reaktionen das Verhalten bestimmten (BGE
111 IV 113 E. 5).

bb) Das Militärkassationsgericht verkennt nicht, dass die Aufgaben der Polizei und des
GWK in der heutigen Gesellschaft nicht einfach sind (vgl. EGMR, Makaratzis/Griechen-
land, Urteil vom 20. Dezember 2004, Nr. 50385/99, Rz. 69). Ebenso ist zutreffend, dass
darauf abzustellen ist, was der Beamte im Zeitpunkt, in dem er sich zum Gebrauch der
Waffe entschliesst, von der Sachlage halten muss (Betrachtung «ex ante»; Urteil des
Bundesgerichts 6B_569/2012 vom 2. Mai 2013 E. 2.3.3; Donatsch/Keller, in: Donatsch et


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al. [Hrsg.], PolG, Kommentar zum Polizeigesetz des Kantons Zürich, 2018, Vorbem. zu
§§ 13-17 N 24). Es ist auch einzuräumen, dass nachträgliche «allzu subtile Überlegun-
gen» darüber, ob der Beamte nicht auf weniger einschneidende Massnahmen hätte zu-
rückgreifen können, keinen Platz haben (Urteil des Bundesgerichts 6B_1211/2015 vom
10. November 2016 E. 1.3.1, allerdings betreffend eine hier nicht vorliegende Notwehrsi-
tuation). Gleichwohl ist darauf zu beharren, dass Angehörige von Polizei und GWK, für
welche eine vertiefte Aus- und Weiterbildung im polizeitaktischen Vorgehen für die Be-
wältigung kritischer Situationen unverzichtbar ist (Mohler, a.a.O., 90), auch in Situationen
wie der sich dem Angeklagten präsentierenden Überlegungen zur Verhältnismässigkeit
machen. Derlei ist mit der Tätigkeit als Polizeibeamter und Angehöriger des GWK un-
trennbar verbunden (BGE 146 I 97 E. 2.9).

In diesem Kontext ist insbesondere zu ergänzen, dass eine Schussabgabe oft auch ein
Risiko mit sich bringt, dass andere Personen getroffen werden könnten als die avisierte
Person oder das avisierte Objekt, sei es durch einen «glatten Fehlschuss», sei es durch
Abpraller. Dies trifft in der vorliegend zu beurteilenden Situation voll und ganz zu, waren
doch – so die Feststellungen des MAG 2 (Urteil MAG 2 Rz. 43) – Bauarbeiter anwesend
und fuhren oder standen auf der Normalspur wie üblich Fahrzeuge – dieser Aspekt ist
zwingend in die Abwägung einzubeziehen (vgl. BGE 124 I 40 E. 3e; Donatsch/Keller,
a.a.O., § 17 N 20). An dieser Stelle ist auf Art. 17 Abs. 4 der Verordnung vom 26. Oktober
1994 über die Polizeibefugnisse der Armee (VPA; SR 510.32) hinzuweisen, wonach bei
unverhältnismässiger Gefährdung unbeteiligter Dritter auf den Schusswaffengebrauch zu
verzichten ist. Auch wenn – wie erwähnt – in Rechnung gestellt wird, dass Situationen,
in denen Schusswaffeneinsätze erforderlich sind, grundsätzlich schnelles Handeln erfor-
dern: Bei einer Sachlage wie der vorliegenden hätte ein umsichtig handelnder Angehöri-
ger des GWK erkennen können und müssen, dass der Schusswaffengebrauch unver-
hältnismässig war.

cc) Die Schussabgaben des Angeklagten erweisen sich mithin als nicht verhältnismässig.
Der Rechtfertigungsgrund von Art. 15 MStG ist deshalb nicht gegeben.

7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Angeklagten ein Eventualvorsatz hinsicht-
lich der Tötung des Privatklägers rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. Das Urteil
des Militärappellationsgerichts 2, das den Angeklagten von der Anklage der versuchten
Tötung freispricht, beruht insoweit auf einer aktenwidrigen Sachverhaltsfeststellung (Art.
185 Abs. 1 Bst. f MStP) und verletzt das Militärstrafgesetz (Art. 185 Abs. 1 Bst. d MStP).
Eine Rechtfertigung im Sinne von Art. 15 MStG ist nicht gegeben, weil der Schusswaf-
fengebrauch nicht verhältnismässig war. (…)

(924.1 und 924.2, 17. September 2021, Privatkläger & Auditor gegen
Militärappellationsgericht 2)


Reglement 67.016 dfi
MKGE / ATMC / STMC 14
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