mkg · MKGE 13 Nr. 19 · 2010-06-25 · de
MKGE 13 Nr. 19 — M. H. g. gegen Mil Ger 5
Militärstrafrecht


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Militärjustiz
Eidg. Militärkassationsgericht
Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume /
Sentenze del TMC, 13° volume


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Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP; Verzicht auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils im
Wiederaufnahmeverfahren (Rekurs).

Der Entscheid über das unentschuldigte Fernbleiben von einer Hauptverhandlung im
Wiederaufnahmeverfahren (Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP) obliegt zwingend dem
Gesamtgericht (im Sinne von Art. 8 MStP); Feststellung der Nichtigkeit einer
entsprechenden Präsidialverfügung von Amtes wegen und Rückweisung zum
erstmaligen Entscheid.


Art. 157 al. 2 let. b PPM; renonciation au relief (recours).

La décision sur une absence non excusée à l’audience de relief (art. 157 al. 2 let. b
PPM) incombe de manière contraignante au tribunal dans son ensemble (au sens de
l’art. 8 PPM); constatation d’office de la nullité d’une décision présidentielle
correspondante et renvoi pour nouvelle décision de première instance.


Art. 157 cpv. 2 lett. b PPM; rinuncia alla revoca della sentenza contumaciale
nell'ambito della riapertura della procedura (ricorso).

La decisione sull'assenza ingiustificata ad un dibattimento nell'ambito della
riapertura della procedura (art. 157 cpv. 2 lett. b PPM) è di competenza cogente del
tribunale completo (ai sensi dell'art. 8 PPM); accertamento ex officio della nullità di
una relativa decisione presidiale e rinvio per una prima decisione.



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Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:

A.
Am 10. Juni 2009 sprach das Militärgericht 5 Fw M. H. in Abwesenheit der Militär-
dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b MStG schuldig und verurteilte
ihn – nach Umwandlung von zwei früheren, am 29. Mai 2007 bzw. am 4. Juni 2007
bedingt ausgesprochenen, auf Geldstrafe lautenden Vorstrafen – im Sinne einer
Gesamtstrafe zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten. Gleichzeitig widerrief es den
bedingt gewährten Strafvollzug der beiden obgenannten Urteile sowie eines weite-
ren, auf eine Gefängnisstrafe von 30 Tagen lautenden Urteils vom 12. Dezember
2005. Schliesslich schloss das Mil Ger 5 Fw M. H. aus der Armee aus und aufer-
legte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 870.–.

B.
Am 30. September 2009 ersuchte Fw M. H. um Aufhebung des Abwesenheits-
urteils vom 10. Juni 2009. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 bezeichnete der
Präsident II Mil Ger 5 den 9. Dezember 2009 als möglichen Termin für eine
Wiederaufnahme des Verfahrens, worauf Fw M. H. mit Verfügung vom
4. November 2009 auf dieses Verhandlungsdatum vorgeladen wurde. Die
Zustellung der Vorladung erfolgte polizeilich erst am 30. November 2009,
nachdem Fw M. H. der postalischen Abholungseinladung keine Folge geleistet
hatte.

Mit per Fax übermitteltem Schreiben vom 7. Dezember 2009 ersuchte Fw M. H.
u.a. um Verschiebung der Hauptverhandlung vom 9. Dezember 2009. Zur Be-
gründung führte er gestützt auf eine Bestätigung seiner Arbeitgeberin aus, wider
Erwarten finde vom 5. bis 31. Dezember 2009 in England eine Konzerttournee
von Miley Cyrus statt, wo er als Fahrer wie auch als Tontechniker unabkömmlich
sei; deshalb sei die Verhandlung auf den Januar 2010 zu verschieben.

Der Präsident II Mil Ger 5 wies dieses Verschiebungsgesuch gleichentags mit der
Begründung ab, es treffe zwar zu, dass Miley Cyrus im Dezember 2009 in
England auf Tournee sei. Dies habe jedoch keinen direkten Einfluss auf die Frage,
ob Fw M. H. deshalb "mit genügendem Grund" nicht an der Wiederaufnahme-
verhandlung vom 9. Dezember 2009 teilnehmen könne. Er habe spätestens seit
dem 8. Oktober 2009 vom neuen Verhandlungsdatum wissen müssen, weshalb er
sich rechtzeitig mit seiner Arbeitgeberin hätte in Verbindung setzen können.
Angesichts seines Gesuches um Wiederaufnahme habe er mit einer bald
erfolgenden Verhandlung rechnen müssen. Das Verschiebungsgesuch zwei Tage
vor der Verhandlung sei ungenügend und darüber hinaus angesichts der Umstände
verspätet.

C.
Am 9. Dezember 2009 erschien Fw M. H. nicht zur Hauptverhandlung. In einem
als "Protokoll" dieser Verhandlung betitelten Dokument, das einzig vom
Gerichtsschreiber unterzeichnet ist, wurde Folgendes festgehalten:

"1. Der Präsident eröffnet die Verhandlung in Sachen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, vertreten durch den Auditor Maj M. L., gegen den
Angeklagten Fw M. H., amtlich verteidigt durch RA B. M., und stellt fest, dass
der Angeklagte selbst nicht erschienen ist.

2. Der Präsident führt aus, dass der Angeklagte am 7. Dezember 2009 ein
Verschiebungsgesuch für die heutige Hauptverhandlung gestellt habe. Der
Präsident führt weiter aus, dass er dieses Gesuch nicht als genügend


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erachtet habe. Das heutige unentschuldigte Fernbleiben von der Haupt-
verhandlung müsse daher als Verzicht auf Aufhebung des Abwesenheits-
urteils angenommen werden.

2. (recte: 3) Die Verhandlung wird geschlossen.

Mündlich eröffnet: 16:45 Uhr."

D.
Mit Verfügung vom 10. Dezember 2009 wertete der Präsident II Mil Ger 5 die Ab-
wesenheit von Fw M. H. als unentschuldigtes Fernbleiben von der Verhandlung,
das nach Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP als Verzicht auf Aufhebung eines Abwesen-
heitsurteils gilt. Gleichzeitig stellte der Präsident II Mil Ger 5 fest, das Abwesen-
heitsurteil vom 10. Juni 2009 sei in Rechtskraft erwachsen.

Zur Begründung führte er aus, am 9. Dezember 2009 sei Fw M. H. im Rahmen
des Wiederaufnahmeverfahrens der Hauptverhandlung ferngeblieben. Die im Ver-
schiebungsgesuch vom 7. Dezember 2009 geltend gemachte Unabkömmlichkeit
sei bei einem Weltkonzern, wie er hinter der Arbeitgeberin von Fw M. H. stehe,
unglaubwürdig. Dieser hätte bei den heute bestehenden Flugverbindungen ganz
leicht zu günstigen Preisen für ein oder zwei Tage von England in die Schweiz rei-
sen können, um an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Die Begründung des
Verschiebungsgesuches sei deshalb ungenügend, weshalb Fw M. H. der Ver-
handlung unentschuldigt ferngeblieben sei.

E.
Mit Rekurs
vom 30. Dezember 2009 gelangte Fw
M. H. an das
Militärkassationsgericht mit den Hauptanträgen, es sei – unter Erteilung der
aufschiebenden Wirkung – "der Entscheid des Militärgerichts 5 vom 10. Dezember
2009 betreffend Wiederaufnahme i.S. Fw M. H. (Mil Ger 5 08 223) aufzuheben"
und "eine neuerliche Hauptverhandlung zur Neubeurteilung des Abwesenheits-
urteils vom 10. Juni 2009 betreffend Militärdienstversäumnis i.S.v. Art. 82 Abs. 1
MStG und Widerruf des bedingten Strafvollzuges (MG 5 08 223) anzusetzen".

Zur Begründung führt der Rekurrent im Wesentlichen aus, angefochten sei der
vom Präsidenten II des Mil Ger 5 stammende Entscheid vom 10. Dezember 2009,
der ausnahmsweise mit Rekurs ans MKG weiterziehbar sei. Durch diesen Ent-
scheid werde er unmittelbar beschwert, da er bei Rechtskraft des Abwesenheitsur-
teils den Strafvollzug antreten müsste. In materieller Hinsicht substanzierte der
Rekurrent im Einzelnen die Gründe für die geltend gemachte Unabkömmlichkeit
während der Konzerttournee von Miley Cyrus.

F.
Während der Auditor Mil Ger 5 auf eine Vernehmlassung verzichtete, bestätigte
der Präsident II des Mil Ger 5 in seiner Stellungnahme vom 26. Januar 2010 seine
Auffassung, wonach die vom Rekurrenten vorgebrachten Beteuerungen weder
nachvollziehbar noch glaubhaft seien.

Dazu nahm der Rekurrent am 2. Februar 2010 unaufgefordert Stellung. Auf Einla-
dung des Präsidenten des Militärkassationsgerichts reichte er am 25. März 2010
eine ausführliche Replik ein.

G.
Mit Verfügung vom 12. Februar 2010 erteilte der Präsident des Militärkassations-
gerichts dem Rekurs antragsgemäss die aufschiebende Wirkung.



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Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

1.
Das Militärkassationsgericht prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition, ob
die Prozessvoraussetzungen für die Behandlung der bei ihm eingereichten
Rechtsmittel gegeben sind (Art. 13 MStP).


a) Nach Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP wird der Verzicht auf Aufhebung eines Abwe-
senheitsurteils angenommen, wenn der in Abwesenheit Verurteilte einer Vorla-
dung des Gerichts zur Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren unent-
schuldigt keine Folge leistet.


Nach Art. 195 lit. b MStP (gemäss Fassung vom 3. Oktober 2008; vormals
lit. d) kann bei einer Verweigerung der Wiederaufnahme des Verfahrens, wie
sie hier streitig ist, gegen Entscheide der Militär- und der Militärappellations-
gerichte, sofern die Appellation oder die Kassationsbeschwerde nicht zulässig
ist, Rekurs an das Militärkassationsgericht erhoben werden (vgl. MKGE 12 Nr. 8
E. 1a und Nr. 31 E. 1).


b) Vorliegend hat der Rekurrent aber nicht den Entscheid eines Militärgerichts an-
gefochten, dessen Spruchkörper nach Art. 8 Abs. 1 MStP aus einem Präsiden-
ten sowie aus vier Richtern und einem Gerichtsschreiber zusammengesetzt
sein müsste.


Anfechtungsobjekt ist hier einzig die Verfügung des Präsidenten II Mil Ger 5
vom 10. Dezember 2009, wonach die Abwesenheit des Rekurrenten anlässlich
der Hauptverhandlung vom Vortag mangels Entschuldigung nach Art. 157 Abs.
2 lit. b MStP als Verzicht auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils vom 10. Juni
2009 zu gelten habe (und dieses Urteil deshalb in Rechtskraft erwachsen sei).


Zu Recht macht keiner der Verfahrensbeteiligten geltend, dass die am
10. Dezember 2009 (d.h. ein Tag nach der Hauptverhandlung) erlassene
Verfügung des Präsidenten II Mil Ger 5 eine allfällige Meinungsbildung des Mil
Ger 5 widerspiegeln würde. Den Akten lassen sich jedenfalls keine Anhalts-
punkte entnehmen, dass am 9. Dezember 2009 das Mil Ger 5 – als
Spruchkörper – angesichts des Fernbleibens des Rekurrenten die Frage der
Verweigerung der Wiederaufnahme des Verfahrens nach Art. 157 Abs. 2 lit. b
MStP erörtert und darüber einen Entscheid gefasst hätte, der – aus welchem
Grund auch immer – in die Form einer "Präsidialverfügung gegossen" worden
wäre. Insbesondere das als "Protokoll" dieser Verhandlung betitelte (und – in
Abweichung von Art. 39 Abs. 3 MStP – nur vom Gerichtsschreiber
unterzeichnete) Dokument (act. 156) erlaubt keinerlei verlässliche Schlüsse
hinsichtlich dieser Frage, welche eine Zurechnung der angefochtenen
Verfügung zum Mil Ger 5 erlauben würde. In diesem "Protokoll" ist
ausschliesslich von den Meinungsäusserungen des Präsidenten die Rede.


c) Angesichts des Wortlauts von Art. 195 lit. b MStP, der den Entscheid eines als
Spruchkörper gemäss Art. 8 Abs. 1 MStP zusammengesetzten Gerichts vor-
aussetzt, stellt sich vorab die Frage, ob der Präsident II Mil Ger 5 überhaupt be-
fugt war, als Einzelrichter die Entschuldbarkeit der Absenz des Rekurrenten an-
lässlich der Hauptverhandlung vom 9. Dezember 2009 im Lichte von Art. 157


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Abs. 2 lit. b MStP alleine zu würdigen und in der angefochtenen Verfügung zu
beurteilen.


aa) Diese Frage ist zu verneinen. Angesichts der prozessualen Tragweite und
der materiellen Folgen, welche ein solcher Entscheid für in Abwesenheit
Verurteilte bedeuten kann (i.c. der sofortige Antritt einer längeren Freiheits-
strafe), obliegt der Entscheid über die Entschuldbarkeit des Fernbleibens
von einer Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren nach Art. 157
Abs. 2 lit. b MStP zwingend dem Gesamtgericht, das alle ihm (in diesem
Zeitpunkt) bekannten relevanten Umstände sorgfältig zu würdigen und ab-
zuwägen hat. Deshalb wird in Art. 195 lit. b MStP auch der Entscheid des
Gerichts (und nicht eines Einzelrichters) als mit Rekurs ans Militär-
kassationsgericht weiterziehbar erklärt. Diese Kompetenzzuordnung ent-
spricht, wenn auch nie explizit thematisiert, fester Rechtsprechung (vgl. für
viele: MKGE 12 Nr. 8 E. 1a; 11 Nr. 86 E. 2; 11 Nr. 81 E. 1; 11 Nr. 62 E. 2b;
10 Nr. 105 E. 1b; 10 Nr. 81 E. 2; im gleichen Sinn auch: ANTONIO ABATE, in:
Wehrenberg/Martin/Flachsmann/Bertschi/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum
Militärstrafprozess, Zürich 2008, N 16 zu Art. 157 MStP; ANDRÉ W. MOSER,
Kommentar MStP, a.a.O., N 37 zu Art. 184 MStP). Es wäre mit dem System
des Militärstrafprozesses nicht zu vereinbaren, wenn – wie hier – in einer
Streitfrage, die anlässlich einer Hauptverhandlung dem tagenden Militär-
gericht vorlag, nicht das Gesamtgericht, sondern einzig dessen Präsident
als Einzelrichter zum Entscheid befugt wäre.


bb) Somit überschritt der Präsident II Mil Ger 5 mit dem Erlass der angefochte-
nen Verfügung die in den Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP und Art. 195 lit. b MStP
vorgezeichnete Kompetenzordnung.


Nach Auffassung des Militärkassationsgerichts ist die angefochtene Verfü-
gung – im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE
132 II 342 E. 2.1, S. 346; BGE 118 Ia 336 E. 2a, S. 340, je mit Hinweisen) –
nicht nur als anfechtbar, sondern als nichtig zu erachten, weil der ihr anhaf-
tende Zuständigkeitsmangel besonders schwer und zudem leicht erkennbar
ist, wobei die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht
ernsthaft gefährdet wird. Dieser Verfügung geht somit jede Verbindlichkeit
und Rechtswirksamkeit ab (für viele: MKGE 11 Nr. 31 E. 2a, S. 127 f., sowie
10 Nr. 2 E. 1c/bb, S. 8; BGE 132 II 342 E. 2.1, S. 346, je mit Hinweisen).

2.
Zusammenfassend war der Präsident II Mil Ger 5 nach der gesetzlichen Ordnung
in zumindest leicht erkennbarer Weise nicht zuständig, anstelle des Militärgerichts
5 gestützt auf Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP die Frage eines allfälligen Verzichts auf
Aufhebung des Abwesenheitsurteils vom 10. Juni 2009 zu prüfen und darüber ei-
nen Entscheid zu fällen.


Insofern erweist sich die von ihm am 10. Dezember 2009 erlassene Verfügung als
nichtig, was das Militärkassationsgericht von Amtes wegen festzustellen hat (vgl.
BGE 132 II 342 E. 2.1, S. 346, mit Hinweisen). Damit fehlt im vorliegenden Verfah-
ren ein vom zuständigen Militärgericht 5 getroffener Entscheid im Sinne von
Art. 195 lit. b MStP zur Frage, ob der Rekurrent der Hauptverhandlung im Wieder-
aufnahmeverfahren unentschuldigt fern blieb, was nach Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP
die Annahme des Verzichts auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils rechtfertigen


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könnte. Angesichts der in der Replik vom 25. März 2010 neu vertieft vorgetrage-
nen Argumente bedarf diese Frage sorgfältiger Prüfung.


Kann mangels Anfechtungsobjekt der Rekurs vom Militärkassationsgericht mate-
riell nicht überprüft werden, wie dies Art. 198 MStP voraussetzt, muss die Sache
zum erstmaligen Entscheid an das zuständige Militärgericht 5 zurückgewiesen
werden.

3.
Bei diesem Ergebnis gehen die Kosten des Verfahrens vor dem Militärkassa-
tionsgericht zu Lasten des Bundes (Art. 199 MStP in Verbindung mit Art. 183
Abs. 1 MStP).



Das Militärkassationsgericht hat erkannt:


1.
Es wird festgestellt, dass die Verfügung des Präsidenten II Mil Ger 5 vom
10. Dezember 2009 nichtig ist.

2.
Die Sache geht zum Entscheid an das Mil Ger 5 zurück.

3.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Militärkassationsgericht gehen zu Lasten
des Bundes.



(Nr. 819, 25. Juni 2010, M. H. g. gegen Mil Ger 5)