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MKGE 2 Nr. 20
Militärstrafrecht


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dauernde, generelle, grundsãtzliche Entziehung von der Dienstpflicht
gehen müsse, auf Abschüttelung der gesamten militãrischen Pflichtenlast
für immer. Im Verhalten des Tãters mu13 zwar irgendwie eine Negation
d er Dienstpflicht al s solcher liegen; di ese N egation braucht aber nicht
grundsãtzlich, sie braucht nicht dauernd, sie braucht nicht generell im
Sinne der Dienstpflicht insgesamt zu sein.
Von der Absicht, sich der Dienstpflicht zu entziehen, kann also
nicht gesprochen werden, wenn der Tãter aus rein persõnlichen Gründen
. gehandelt hat, wie aus d er Befürchtung, eine Stelle zu verlieren, wegen
starker beruflicher Beanspruchung, wegen Krankheit in der Familie usw.
Hingegen mu13 di e Absicht, sich d er Dienstpflicht .z u entziehen, dann an-
genommen werden, wenn der Tãter schlechthin tjeden Dienst ablehnt,
ferner dan n, wenn er eine gewisse Dienstart nicht leisten will, wie die Re-
krutenschule, di e U nteroffiziersschule, d en Aktivdienst, o d er gewisse
Arten des Aktivdienstes, wie den Dienst zur Aufrechterhaltung von Ruhe
und Ordnung usw. Das Kriterium für die Unterscheidung, ob der Tãter
mit oder ohne die Absicht, sich der Dienstpflicht zu entziehen, gehandelt
hat, liegt also weniger darin, ob er nur einen konkreten Dienst oder den
Dienst in abstracto im Auge hat, da schlie13lich j ed e Verletzung d er
Pflicht zur Dienstleistung (Art. 81-85) gegenüber einem konkreten
Dienst zur Verwirklichung kommt. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob
der Grund der Nichtleistung des Dienstes vorwiegend im Dienst -
ab-
strakt oder konkret verstanden -
oder vorwiegend in den personlichen
· Verhiiltnissen des Pflichtigen Iiegt.H
F. Es unterliegt l{einem Zweifel, da13 die Gründe, die S. zum Ver-
lassen der Truppe bewogen haben, rein persõnlicher Natur sind. Er hat
al so nicht > gehandelt.
Seine Tat qualifiziert sich nicht als Ausrei13en (Art. 83), sondern als Un-
erlaubte Entfernung (Art. 84).
(23. Mãrz 1931, Stampa e. D. G. Sa.)
20.
Gegenüber einem Indizienbeweis kõnnen neue Tatsachen und
Bel:veismittel (MStGO Art. 199) grõJJeres Gelvicht haben als ge-
genüber einem direliten Belveis oder einem Gestãndnis (Erlv. C,
Ziff. 2). -
Tatsachen kõnnen dann «neu» sein, wenn eine neue
Interpretation oder Würdigung bekannter Tatsachen gewisse Ge-
sichtspunkte bervortt·eten IãJJt, die vorher unbeachtet geblieben
sind oder als unerheblich betrachtet wurden, sowie wenn durch
neue Beobachtungen Tatsachen festgestellt wurden, deren Existenz
der Richter in Zweifel gezogen oder verneint hatte (Ziff. 5). -

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V o n d er V erteidigung kann ni eh t verlangt \iVerden, daJl si e beson-
dere Untersuchungen anstellen lãJlt, Gutachten eiiiholt oder von
sich aus Experten ernennt; Tatsachen, die nur du1·ch solche Mittel
festgestellt \Verden kõnnen, sind «neu» im Sinne von A1·t. 199
MStGO, selbst \venn sie sich aus dem schon in der Hauptverhand-
lung vorhandenen Beweismatei·ial ergeben (Ziff. 5). -
Verzicht
auf Kostenauferlegung aus Billigl{eitsgründen (Ziff. 7).
11 y aura lieu, en principe, Iors de l'examen d'une demande de
revision, d'attacher plus d'importance à un nouveau moyen de
preuve lorSffUe la condamnation avait été basée non sur des preuves
directes ou des a veu x mais sur des indices ( cons. C, eh. 2). -
Des
faits peuvent êt1·e «nouveaux» au sens de l'art. 199 OJM IorSffU'une
nouvelle interprétation ou appréciatio11 des preuves. met en lumiere
certains de leurs aspects 1·estés inaperçus ou laissés à to1·t de côté
ou bien encore loi·sque ces faits vienne11t à être établis à l'aide de
nouvelles obse1·vations et cela f1uand bien même leur existenee
aurait été mise en doute ou rejetée par le juge. -
On ne saurait,
à cet égard, exiger de la défense c1u'elle procede préalablement à
une instruction spéciale, demande des consultations ou eommette
elle-même des expe1·ts (eh. 5). -
Requérant libéré des frais pour
des motifs d'équité (eh. 7).
Di fronte a prove indiziarie, nuovi mezzi di .prova, invocati
allo appoggio di una domanda di revisione (art. 199 CPM), meritano
maggior considerazione che di fronte a prove dirette o ad una
confessione (Cons. C/2). -
Dei fatti possono es~e1·e eonsiderati
«nuovi», nel senso dell'a1·t. 199 OGM, f1uando una nuova interpre-
tazione od appreziazione delle p1·ove mette in luce certi loro aspetti,
prima non rimarcati od a torto non presi in considerazione, oppure
f1Uando tali fatti vengono accertati a mezzo di nuove osservazioni,
e ciõ anche se la loro esistenza fosse stata messa in dubbio o negata
dai Tribunale. A questo riguardo non si puõ esigere ebe la difesa
istituisca essa una speciale istruzione o dia incarichi a dei periti,
ciõ ebe e compito del Tribunale. -
Dei fatti, che possono accertarsi
solo con tali mezzi, sono «nuovi», a' sensi dell'art. 199 CPM, anche
se risultano dai materiali, che erano già a disposizione del Tribunale

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all'epoca del primo dibattimento (Cons. C/5). -
Abbandono delle
s p ese per motivi di ectuità (Cons. C /7).
Le T. D. 1 avait condamné l' ex-garde-frontiere M. p o ur escro-
querie ei tentative d' escroquerie. Le tribunal avait admis, s ur la
base de divers indices, que M. s' était en réalifé fai t lui-même un e
blessure d' arme à feu qu'il prétendait avoir reçue d' un inconnu qui
l' aurait attaqué pendant son service. M. avait demandé la revision
du jugemenl ei avait joint à sa demande plusieurs avis de médecins.
I_.je TMC ordonna lui-même, en vertu de l'art. 200 OJM, une exper-
tise. La demande fui écartée.
e. Quant au fond,
l. La seule question soumise au Tribunal Militaire de Cassation est
celle de savoir si M. est fondé à demander la revision. soi t la réouverture
de son proces parce que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et
importants pour sa défense seraient apparus depuis le jugement.
2. Le jugement repose sur des indices de sa culpabilité. Il est
fondé, d'une part, sur une série de circonstances rendant, aux yeux du
juge, invraisemblable l'agression alléguée par M., et d'autre part, sur
deux faits excluant la possibilité même de cette agression ....
On ne voit pas si le juge a statué en s'appuyant davantage sur les
 > que s ur les deux >, que le jugement
mentionne.
En e e qui concerne les premieres, elles son t to u t au tan t d' appré-
ciations, sur la force et la justesse desquelles les opinions peuvent diverger,
parce qu'elles reposent essentiellement sur des éléments d'ordre psycholo-
gique qui sont invérifiables.
Il n' en est p as de même des > retenues. Les données
matérielles à l' origine de cette opinion e t p o ur lesquelles les expertises
médicales et techniques de l' Institut médico-légal ont du être déter-
minantes, son t, en effet, susceptibles · d' être contrôlées expérimentale-
ment.
On doit donc exan1iner avec une attention spéciale des ~oyens de
preuve, indiqués comme nouveaux et qui pourraient mettre en question
les conclusions de l' expertise n1édico-légale. Cet examen doit être d'au-
tant p l us strict lorsque, comme en l' espece, la condamnation est basée
s ur des preuves par indices; ainsi que l'à déjà posé le Tribunal Militaire
de Cassation (v. Arrêts rendus par le TMC 1915-1925, p. 224), un nouveau
moyen de preuve a, en principe, p l us de poids à I' égard de preuves de ce
genre qu'à l'égard de preuves directes ou d'aveux .....
3. L'examen minutieux des 17 moyens de preuve, invoqués par
Métrailler, commande cette observation générale qu'ils visent, princi-

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palement, à rouvrir le débat au fond, en provoquant une nouvelle appré-
ciation des considérations de fait et de droit à la base du jugement. Or,
e' est là un e confusion manifeste; au e un des faits, que la demande de M.
énumere so us n. 3 à 17, n' est, à proprement parler, nouveau, ni ne pré-
sente d'intérêt au sens, même élargi, de l'art. 199 OJPPM. o ••••
4. Seuls, les moyens figurant sous·n .. l et 2 de la demande de revision,
appellent plus particulierement l'attention du Tribunal Militaire · de
Cassation. o
o
o
o
o
5. Le premier de ces moyens n'est pas nouveau, puisque la suppo-
sition que la blessure à l'oreille droite serait due à un coup de feu a déjà
été fai te et examinée. Mais M. invoque à l' appui, e t entr' autres, un e cons-
tatation du Dr. Collomb, disant qu'il a trouvé des traces de poudre dans
l' oreille droite. Cette constatation, elle, est nouvelle. O r, cela suffi.t au
regard de l'art. 199 OJPPM.
Car des faits peuvent être nouveaux, parce qu'une nouvelle inter-
prétation ou appréciation met en lumiere certains de leurs aspects, qui
seraient restés inaperçus ou qui auraient été écartés à tort auparavant;
ou b i en encore, lorsqu'ils viennent à être établis à l' ai de de nouvelles
observations, et cela quand bjen même leur existence aurait été mise en
doute ou rejetée par le juge.
Le second de ces moyens porte s ur un fai t, no n relevé par les experts
et qui est en contradiction formelle avec le jugement attaqué. Dans son
rapport, qui date du 12 juin 1930, le Dr. Bolle donne de la division de la
baile une troisieme explication et son opinion constitue incontestable-
ment aussi un fait nouveau au sens de l'art. 199 OJPPM. Cette opinion
ne se trouve, en effet, exprimée nulle part dans les pieces. o
o ••••
Sans doute, il ne suffit pas qu'un fait ou moyen de preuve n'ait pas
été invoqué devant le Tribunal pour qu'on puisse le qualifier de nouveau;
encore faut-il qu'il n'ait pas été invoqué sans la faute de l'instant à la
revision. Suivant la jurisprudence constante du Tribunal Militaire de
Cassation, les faits susceptibles d'une information sur la base des pieces
lors des débats au fond, sont, en principe, réputés connus. Mais s'il in-
combe à la défense de faire valoir, à ce moment-là au plus tard, toutes
les circonstances qui peuvent apparaitre des pieces, et si, en particulier,
il eut été possible de formuler, le 22 décembre l 927, l'observation émise
par le D r. Boli e en juin l 930, o n ne saurait p as exiger de la défense qu' elle
procede à une instruction spéciale ou provoque une consultation du cas
ni qu'elle commette de son côté un expert aux fins de revoir l'expertise
juridique intervenue. Aux termes des art. 99 sq OJPPM, en effet, la dé-
signation des experts est affaire du Tribunal; elle ne peut p as être mise
à la charge de la défense.
6. Il reste des lors à rechercher si ces faits nouveaux (moyens n. l
et 2) sont assez importants pour que la revision demandée soit accordée.