mkg · MKGE 14 Nr. 22 · 2019-03-14 · fr
MKGE 14 Nr. 22 — auditeur en chef contre le Tribunal militaire 1
Militärstrafrecht


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Art. 186 al. 1 PPM; art. 81 al. 1 let. a CPM; pourvoi en cassation par l'Auditeur en
chef ; refus de servir réalisé avant le recrutement; quotité de la peine privative
(pourvoi en cassation)

Un pourvoi en cassation peut être formé par l'Auditeur en chef en faveur de l'accusé
(consid. 1). Le conscrit qui refuse d'être recruté ne commet pas uniquement un refus de
servir portant sur les jours nécessaires au recrutement, mais sur l'intégralité du service
militaire (consid. 3a). En matière de fixation de la peine, il n'y a pas lieu d'opérer une
distinction entre la situation de la personne qui refuse de servir avant le recrutement et
celle de la personne qui refuse de servir après avoir été recrutée. En cas d'infraction à
l'art. 81 al. 1 CPM, une peine privative de liberté de quatre à huit mois est adéquate
lorsque des éléments particuliers ne justifient pas de s'écarter de ce cadre vers le haut
ou vers le bas (consid. 3b).


Art. 186 Abs. 1 MStP; Art. 81 Abs. 1 Bst. a MStG; Kassationsbeschwerde des
Oberauditors; Dienstverweigerung vor der Rekrutierung, Zumessung der Freiheit-
strafe (Kassationsbeschwerde)

Der Oberauditor ist befugt, im Interesse des Angeklagten Kassationsbeschwerde zu er-
heben (E. 1). Die Weigerung eines Rekruten, an der Rekrutierung teilzunehmen, er-
streckt sich nicht nur auf die aushebungsbezogenen Diensttage, sondern auf die gesamte
Militärdienstzeit (E. 3a). Bei der Strafzumessung ist nicht danach zu unterscheiden, ob
der Dienst vor oder nach der Rekrutierung verweigert worden ist. Wird der Dienst i.S.v.
Art. 81 Abs. 1 MStG verweigert, ist eine Freiheitsstrafe zwischen vier und acht Monaten
angemessen, es sei denn besondere Umstände rechtfertigen eine von diesem Strafrah-
men abweichende Erhöhung oder Herabsetzung der Strafe (E. 3b).


Art. 186 cpv. 1 PPM; art. 81 cpv. 1 let. a CPM; ricorso per cassazione dell’Uditore in
capo; rifiuto del servizio prima del reclutamento, comminazione della pena priva-
tiva della libertà (ricorso per cassazione)

L’Uditore in capo può inoltrare un ricorso per cassazione in favore dell’accusato (consid.
1). Il coscritto che rifiuta di partecipare al reclutamento non rifiuta il servizio unicamente
in relazione a quest’ultimo, ma bensì all’integralità del servizio militare (consid. 3a). Che
il rifiuto del servizio sia intervenuto prima o dopo il reclutamento è irrilevante ai fini della
comminazione della pena. In presenza di un rifiuto del servizio ai sensi dell’art. 81 cpv. 1
CPM, la comminazione di una pena privativa della libertà da quattro a otto mesi è, di
principio, appropriata, a condizione che le circostanze particolari di cui al caso concreto
non giustifichino la pronuncia di una pena più o meno severa (consid. 3b).



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Il résulte du dossier :

A.
A. est né en 1993 à B. Depuis 2016, il vit en France, chez une tante, et y suit une forma-
tion dans une école technique.

Le prénommé a été convoqué en 2011 à la journée d'information. L'autorité militaire can-
tonale l'a convoqué en vain au recrutement en 2013, A. n'étant pas entré en service. Ce
dernier n'a pas davantage pu être recruté en 2014. Convoqué au recrutement à deux
reprises en 2015 puis à quatre occasions en 2016, l'intéressé n'est pas entré en service.
Pour ces défauts successifs au recrutement, A. a tout d'abord été sanctionné par une
réprimande en 2013, puis a été condamné à l'amende à trois reprises entre juillet 2015
et mars 2016.

Le casier judiciaire de A. fait état d'une condamnation par le Ministère public du canton
C., en 2014, pour violation grave des règles de la circulation routière, ainsi que d'une
condamnation par le Ministère public du canton D., en 2015, pour violence ou menace
contre les autorités et les fonctionnaires. La condamnation de 2014 a eu pour consé-
quence, selon les données PISA et en application de l'art. 66 al. 2 de l'ordonnance con-
cernant les obligations militaires (OMi ; RS 512.21), qu'aucune convocation au recrute-
ment n'a été adressée au prénommé entre le 4 septembre 2014 et le 24 mars 2015.

B.
Le 16 janvier 2017, une procédure pénale militaire a été ouverte contre A. en raison de
son défaut au recrutement à Lausanne, du 2 au 3 mai 2016. Dans ce cadre, celui-ci a été
entendu le 22 mai 2017 par le Juge d'instruction militaire. Il a déclaré en substance qu'il
avait bien reçu la convocation au recrutement, que, le jour en question, il avait oublié de
se présenter, ou plutôt qu'il s'était bloqué le dos et n'avait pas été en mesure de se dé-
placer. Il a ajouté qu'il avait obtenu un certificat médical de la part de son médecin, mais
qu'il avait oublié d'envoyer ce document aux autorités cantonales après que celles-ci lui
eurent demandé d'expliquer son défaut. Interrogé sur sa position envers l'obligation de
servir, A. a déclaré ce qui suit :

« Je n'ai aucune appréhension à l'encontre du service militaire. J'ai simplement oublié de
me présenter. Je ne vous cache pas que pour moi le service militaire est quelque chose
de secondaire mais cela ne veut pas dire que je ne ferais pas mon service si je le dois. »

Après avoir été informé par le Juge d'instruction militaire de la règle selon laquelle l'obli-
gation de participer au recrutement s'éteint à la fin de l'année au cours de laquelle le
conscrit atteint l'âge de 25 ans, l'intéressé a déclaré ce qui suit :

« Je connaissais cette règle mais je pensais que c'était à la fin de l'année des 26 ans.
[…] Je n'ai pas essayé de repousser la date du recrutement dans cet objectif. […] Les

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précédentes fois […] il s'agissait d'un oubli et d'un manque d'organisation, sauf pour le
recrutement 2016 où je m'étais bloqué le dos. »


Considérant :

1.
Le pourvoi en cassation est recevable contre les jugements rendus par défaut par les
tribunaux militaires (art. 184 al. 1 let. c PPM). Le présent pourvoi a été formé en temps
utile par l’Auditeur en chef, lequel est habilité à recourir en l'absence de pourvoi de l'au-
diteur du tribunal (art. 186 PPM). Ce droit de recours de l'Auditeur en chef, prévu spécia-
lement par la loi, tend notamment à garantir une jurisprudence cohérente des tribunaux
militaires ; comme le Tribunal militaire de cassation l'a implicitement reconnu à diverses
reprises par le passé (cf. par exemple ATMC 14 no 17), le pourvoi peut être exercé dans
l'intérêt d'une bonne application de la loi, y compris en faveur de l'accusé (cf. aussi André
Jomini, in Commentaire de la Procédure pénale militaire, nos 9 ss ad art. 186 PPM). Le
pourvoi est ainsi recevable.

3.
L'Auditeur en chef se plaint d'une violation de la loi pénale (cf. art. 185 al. 1 let. d PPM),
car la peine privative de liberté prononcée serait disproportionnée. Il ne conteste pas que,
au regard des éléments figurant au dossier, une condamnation de A. pût être prononcée
à titre de l'art. 81 CPM. Selon lui, la peine aurait cependant dû être proportionnée au
nombre de jours éludés, soit en l'occurrence deux journées de recrutement.

a) L'art. 81 CPM – qui réprime le refus de servir et la désertion – sanctionne plusieurs
types ou situations de refus. Ainsi, en vertu de l'art. 81 al. 1 let. a CPM, commet cette
infraction celui qui ne participe pas à la journée d'information ou au recrutement. Commet
également cette infraction la personne qui ne se présente pas au service militaire, bien
qu'elle y ait été convoquée (art. 81 al. 1 let. b CPM), la personne qui abandonne sa troupe
ou son emploi militaire sans autorisation (art. 81 al. 1 let. c CPM), la personne qui ne
rejoint pas sa troupe après une absence justifiée (art. 81 al. 1 let. d CPM), ou encore la
personne qui refuse, après être entrée en service, d'exécuter un ordre concernant le ser-
vice qui lui était adressé (art. 81 al. 1 let. e CPM).

aa) Dans les situations décrites aux lettres b à d de l'art. 81 al. 1 CPM, la personne con-
cernée, astreinte au service militaire, a été déclarée apte à ce service ; elle doit accomplir
les services d'instruction ainsi que d'autres services prévus par la loi (cf. art. 12 de la loi
sur l'armée et l'administration militaire [LAAM ; RS 510.10]). Préalablement, la personne
astreinte au service militaire est soumise à d'autres obligations militaires : d'abord à l'obli-
gation de participer à la séance d'information (cf. art. 8 LAAM) puis à celle de participer
au recrutement (art. 9 LAAM). Le recrutement des conscrits permet en particulier d'ap-
précier l'aptitude à effectuer le service militaire ou le service de protection civile (art. 10
al. 1 let. b LAAM). Tant que cette étape n'est pas passée, l'obligation d'accomplir le ser-
vice militaire défini aux art. 12 ss LAAM n'est pas imposée au conscrit. En d'autres
termes, les jours de recrutement – même s'ils doivent ensuite être imputés sur la durée


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totale des services d'instruction (cf. art. 10 al. 2 LAAM) – ne constituent pas des jours de
service militaire stricto sensu ou de service d'instruction. L'art. 81 al. 1 CPM distingue
bien, aux lettres a et b, les situations du refus de servir concernant, d'une part, la journée
d'information ou le recrutement et, d'autre part, le service militaire.

bb) Ce qui précède ne saurait cependant conduire à opérer une distinction, sur le plan
de la fixation de la peine prononcée en raison d'une infraction à l'art. 81 CPM, entre la
situation de la personne qui refuse de servir avant le recrutement et celle de la personne
qui refuse de servir après avoir été recrutée.

Tout d'abord, il ne ressort aucunement de l'art. 81 al. 1 CPM que la situation décrite à la
lettre a serait de moindre gravité que celle évoquée aux lettres b à e. Il s'agit uniquement
de variantes, par lesquelles la personne peut réaliser les éléments constitutifs de l'infrac-
tion concernée.

En outre, une telle distinction ne se justifie pas sur la base d'une interprétation téléolo-
gique de la norme. L'art. 81 CPM vise à punir la personne qui refuse de servir, c'est-à-
dire de se soumettre aux obligations décrites par les art. 8, 9 et 12 ss LAAM. A cet égard,
on ne voit pas en vertu de quel principe celui qui refuse de servir après le recrutement –
soit après avoir rempli les obligations découlant des art. 8 et 9 LAAM – devrait être puni
plus sévèrement que celui qui refuse d'emblée tout service, en particulier avant le recru-
tement. Dans cette dernière situation, la personne se soustrait non seulement aux obli-
gations décrites à l'art. 9 LAAM, mais encore, par conséquent, à l'obligation d'accomplir
son service militaire au sens des art. 12 ss LAAM.

La même solution découle d'une interprétation systématique de la loi. Ainsi, dans le cadre
de la modification de la loi sur le service civil (LSC ; RS 824.0) du 25 septembre 2015,
entrée en vigueur le 1er juillet 2016 (cf. RO 2016 1883), le CPM a subi diverses altéra-
tions. Dans le message publié à l'appui de cette modification législative, le Conseil fédéral
a exposé que celle-ci visait à unifier la punissabilité des militaires n'entrant pas en service
malgré une convocation et qui sont admis au service civil, affectés au service sans arme
ou déclarés inaptes au service. L'art. 84 CPM devait en particulier être modifié dans ce
but (cf. Message du 27 août 2014 concernant la modification de la loi fédérale sur le ser-
vice civil, FF 2014 6528). La disposition précitée, à laquelle renvoie désormais directe-
ment l'art. 81 al. 6 CPM, dispose que sont punies d'une amende, si elles commettent
l'une des infractions visées aux art. 81 à 83 CPM, les personnes qui ont été déclarées
inaptes au service militaire et qui étaient déjà inaptes lorsqu'elles ont commis l'infraction.
Dans ce cas, le législateur a expressément prévu une sanction atténuée pour l'auteur
ayant enfreint notamment l'art. 81 CPM mais ayant, par la suite, été déclaré inapte au
service militaire. Aucune atténuation de cette nature n'existe en revanche concernant la
personne qui, dans le dessein de refuser le service militaire, n'a pas participé à la journée
d'information ou au recrutement. Cela s'explique dans la mesure où celui qui ne participe
pas même au recrutement rend impossible l'évaluation de son aptitude au service au
sens de l'art. 10 al. 1 let. b LAAM. Le cas échéant, l'auteur ne refuse donc pas unique-
ment de participer aux jours consacrés au recrutement, mais bien d'accomplir l'intégralité
du service militaire. Cela vaut indépendamment de l'aptitude au service de l'auteur qui,
dans le dessein décrit à l'art. 81 al. 1 CPM, ne participe pas à la journée d'information ou

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au recrutement. En effet, celui qui ne se plie pas à son obligation de participer au recru-
tement et rend, partant, impossible l'appréciation de son aptitude à effectuer le service
militaire, accepte par son comportement, à tout le moins par dol éventuel (cf. art. 13 al. 2
2ème phrase CPM), de se soustraire totalement à ses obligations militaires pour le cas où
il serait jugé apte à accomplir celui-ci.

cc) Au vu de ce qui précède, le tribunal pouvait, sans violer la loi pénale, considérer que
le refus de servir de A. concernait non pas seulement les jours consacrés au recrutement
mais l'intégralité des obligations militaires et, partant, fixer la peine sur cette base.

b) Il reste à examiner si le tribunal a pu violer la loi pénale en infligeant à l'intéressé une
peine privative de liberté de dix mois.

aa) Aux termes de l'art. 41 CPM, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il
prend en considération les antécédents, la situation personnelle et la conduite au service
militaire de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est
déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné,
par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par
la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte
tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). En matière de
fixation de la peine, le Tribunal militaire de cassation n'intervient qu'en cas d'abus du
large pouvoir d'appréciation dont jouit le juge (cf. ATMC 12 n° 20 consid. 2 et 3 ; ATMC
11 n° 19 consid. 11), ce qui est le cas lorsque la peine apparaît exagérément sévère ou
clémente (ATMC 13 n° 16 consid. 4d ; ATMC 13 n° 14 consid. 3a ; ATMC 13 no 5 con-
sid. 2.2 ; ATMC 12 n° 21 consid. 13a). La durée du service refusé constitue un indice de
la volonté délictuelle de l'auteur et s'avère, à cet égard, pertinente dans le cadre de la
fixation de la sanction (cf. ATMC 12 n° 20 consid. 3 ; ATMC 9 n° 144 consid. 2).

bb) Dans sa jurisprudence, le Tribunal militaire de cassation a indiqué à diverses reprises
que, en cas d'infraction à l'art. 81 CPM, une peine privative de liberté de quatre à huit
mois était adéquate lorsque des éléments particuliers ne justifiaient pas de s'écarter de
ce cadre vers le haut ou vers le bas (cf., évoquant une peine de six à huit mois, les ATMC
12 n° 20 consid. 3 ; ATMC 11 no 6 consid. 4b ; ATMC 9 n° 53 consid. 1 ; évoquant une
peine de quatre à huit mois, les ATMC 9 n° 144 consid. 2 ; ATMC 9 n° 96 consid. 2 ;
ATMC 9 n° 89 consid. 2 et les références citées ; ATMC 9 n° 72 consid. 2). On peut re-
lever que la jurisprudence évoquant une peine privative de liberté de quatre à huit mois
a été développée avant que la durée maximale de la peine privative de liberté encourue
pour refus de servir fût réduite à 18 mois par la novelle entrée en vigueur le 1er octobre
1996 (RO 1996 1445), aspect dont il convient de tenir compte (cf. ATMC 12 no 20 consid.
4). Par ailleurs, la durée totale du service d’instruction est désormais de 245 jours, res-
pectivement 280 jours pour les militaires en service long (cf. art. 6 let. d OMi). Celle-ci est
donc inférieure à la durée du service militaire qui existait à l’époque où la jurisprudence
précitée a été développée, soit 300 jours. En conséquence, au vu de la jurisprudence du
Tribunal militaire de cassation et des évolutions législatives survenues depuis l’époque
de son élaboration, il convient de considérer, en cas d’infraction à l’art. 81 CPM portant
sur l’intégralité du service d’instruction, qu’une peine privative de liberté de quatre à huit
mois est adéquate en l’absence d’éléments justifiant une sanction plus lourde ou au con-
traire plus clémente.


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cc) En l’espèce, A. a été jugé par défaut. Le tribunal ne pouvait guère mettre en lumière
d’éléments justifiant une peine plus sévère que celles prononcées ordinairement pour
sanctionner un refus de servir concernant l’intégralité du service militaire. Le jugement
par défaut du 14 septembre 2018 ne mentionne d’ailleurs pas de circonstances aggra-
vant la culpabilité du prénommé, mais indique uniquement qu’aucun élément à décharge
ne pouvait être envisagé (cf. consid. IV). Partant, en infligeant à A. une peine privative de
liberté de dix mois, le tribunal a passé outre son large pouvoir d’appréciation, la sanction
apparaissant exagérément sévère.

Ce qui précède vaut indépendamment des directives de l’Auditeur en chef du 18 dé-
cembre 2006, selon lesquelles une peine privative de liberté de huit à dix mois est pré-
conisée lorsque le refus porte sur l'ensemble des obligations militaires. De telles direc-
tives ne lient en effet aucunement le Tribunal militaire de cassation (cf. ATMC 13 no 5
consid. 2.2), mais ont plutôt vocation à être adaptées afin que les peines requises dans
de telles situations correspondent au cadre jurisprudentiel précité.

c) En définitive, le pourvoi doit être admis sur ce point, le jugement par défaut attaqué
annulé et la cause renvoyée au Tribunal militaire 1 pour nouvelle décision.

(898, 14 mars 2019, auditeur en chef contre le Tribunal militaire 1)