mkg · MKGE 7 Nr. 32 · 1961-12-19 · de
MKGE 7 Nr. 32 — G. e. D. G. 5
Militärstrafrecht


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Nr. 32
Un ordre de marche émis par l'autorité con1pétente, mais à tort,
re s te valide tan t qu 'il n 'a pas été rapporté ( art. 82 CPM; eh. 50 RS)
(cons. l).- Des actes de défaut de hiens provisoires (art. 115, al. 2
LP) ne délient pas l'officier de l'accomplissement du service person-
nel (art. 18., al. l OM dans sa teneur du 12 avrill907) (cons. 2).
Un ordine di marcia rilasciato erroneamente dall'autorità compe-
tente e valido in tutti i su oi effetti fino al su o ritiro ( art. 82 CPM;
cif. 50 RS) ( cons. l). -
Attestati di carenza di heni ( art. 115 al. 2
LEF) non dispensano l'ufficiale dall'ohhligo del servizio personale
(art. 18 al. l OM nella redazione dell2 aprile 1907) (cou.s. 2).
l. Der Beschwercleführer hestreitet., dass cler Tathestancl cler Dienst-
versaumnis objektiv erfiiJlt sei. Er lasst zwar gelten, class das persõnliche
Aufgebot zum l(adervorkurs uncl Erganzungskurs 1961 von cler zustandi-
gen Stelle uncl in cler richtigen For1n ergangen ist., hehauptet aher., dass
es nicht hatte erlassen werden dürfen, weil er die im Landweh.ralter vor-
geschriehene Anzahl von Erganzungskursen bereits geleistet und damit
seiner Dienstpflicht genügt hahe. Der im Wiclerspruch zu clen Vorschrif-
ten üher die Einriickungspflicht stehencle Marschbefehl sei somit un-
reclltmassig ergangen un d inf olgedessen unverbincllich gewesen., weshalh
er nicht nach Art. 82 MStG lJestraft werclen kõnne.
a) Oh der Beschwerclefiihrer zum EI( 1961 aufgehoten werclen durfte
o d er ni eh t, ist in d er T at zweif elhaft. N ach d en zwei Erganzungskursen
von 1956 und 1957 von je 13 Tagen leistete er im Jahre 1957 ausserdem
27 Tage Dienst in der Flab UOS 332 in Payerne. Da clieser Dienst im
Dienstbüchlein ni eh t im Sinne von Art. 30 cler V erordnung iiber clie Er-
fiillung der Instruktionsdienstpflicht vom 27. November 1953 (SMA 716)
als freiwillige Dienstleistung «ohne Anreehnung>>, sondern als « Voraus-
leistung WI( 1953>> eingetragen wurde, ist er offenbar an die Zahl der ins-
gesaint zu leistenden Erganzungskurse anzurechnen. Anderseits schreibt
Art.l4 der Verfiigung desEMD üher dieErfiillung derlnstruktionsclienst·
pflicht vom l. Dezemher 1953 (SMA 721) ausdriicklich vor., dass der
Dienst, für clen ein anderer vorausgeleistet wird, im DB genau zu bezeich-
nen ist. Der Eintrag im DB des Beschwerclefiihrers kõnnte somit nach
seinem Wortlaut so ausgelegt werden, class die 27 Tage Dienst in Payerne
als V orausleistung n ur eines EI( zu gelten habe, w as zur :Folge hatte, dass
der Beschwerdefiihrer im Zeitpunkt des neuen Aufgebotes erst drei EI(
geleistet hat te un d no eh nicht vier., di e er insgesamt z u erfiillen hat (Ar t.
5 cler V erfügung des EMD iiber clie Wiederholungskurse und Erganzungs-
kurse vom 22. Dezemher 1953 in der Fassung vom 22. Dezember 1959,
SMA 1959 S. 261). O b clemgegeniiher weniger auf d en Eintrag i m DB als
vielmehr auf die Anzahl der vorausgeleisteten Diensttage ahzustellen und
daraus zu schliessen sei., die 27 Tage Dienst seien als zwei vorausgeleistete

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Erganzungskurse von je 13 Tagen anzurechnen., wie die Gruppe fiir Aus-
bildung im Scl1reiben vom 21. Juni 1961 annimmt, erscheint zumindest
fraglich.
b) Wie dem aber auch sei, so halt die Auffassung des Besch·w·erde-
führers, dass das Aufgebot für den EI( 1961 unverbindlich gewesen sei.,
auf keinen Fali stand. Ein persõnliches Aufgehot., das von der zustãndi-
gen Stelle in der ricl1.tigen Form ergangen ist., verpflichtet clen Wehr-
mann., ihm Folge zu leisten., solange es nicht rückgangig gemacht wird.
Das gilt auch., wenn das Aufgehot an einem materiellen Mangelleidet,
der Empfanger z. B. aus einem unzutreffenden Grunde aufgehoten wurcle.
EineArmee kann ihreAufgaben naturgemass nnr dann \virksam erfüllen,
wenn clie Inilitãrischen Befehle der Vorgesetzten von den Untergehenen
strikte hefolgt werden; clie Verhindlichkeit der Befehle jeclesmal von
ihrer materiellen Richtigkeit abhangen zu lassen., \Vare n1it der W ahrung
der militarischen Ordnung schlechterdings unvereinbar.
Auf clem gleichen Boclen steht auch das schweizerische Militarrecht.
Das Dienstreglement verpflichtet d en W ehrmann kiar un d eindeutig.,
jedem, erhaltenen Befehl Gehorsam zu leisten, auch clann, wenn der Be~
fehl der personlichen J\'leinung des Empfangers widerspricht., und ehenso
ausdriicklich erklart es., dass clie V erweigerung des Gehorsams in jeden1
Falle strafhar sei; clavon macht es nur eine einzige Ausnahme., na1nlich
im Falle., class der erteilte Befehl auf clie Begehung eines Verhrechens
oder Vergehens gerichtet ist (Ziff. SO). lnhalt uncl Tragweite der Gehor-
samspflicht gegenüher Befehlen militarischer Vorgesetzter sincl damit in
einer W eise ahgegrenzt, dass für die V erweigerung des Gehorsa1ns wegen
1naterieller Mangel des Befehls kein Raum hleiht, es sei clenn., die rechts-
widrige Anordnung ziele auf V erhrechen oder V ergehen ab.
Daraus folgt keineswegs, dass der geltenden Ordnung der Grundsatz
des «hlinden Gehorsams>> zugrunde liege. Gemass Ziff. SI des Dienst-
reglementes ist der Untergehene herechtigt und verpflichtet~ clen V oi
1 ge-
setzten auf die Unrechtmassigkeit eines Befehls aufmerksam zu machen.,
uncl er kann in solchen Fallen iiherdies von dem ihm zustehenden Be-
sch\verderecht Gehrauch machen (Ziff. 92 ff. DR). Die Interessen des
einzelnen werden clanlit genügend gewahrt., soweit dies im Ralnuen der
militarischen Notwendigkeiten moglich ist. Im Falle eines zu Unrecht er-
lassenen Aufgehotes bleibt cle1n Betroffenen zudem das Recht vorhehalq
ten, gegen d en Verantwortlichen Schaclenersatz geltend zu Inaehen (Ar t.
29 Abs. 3 der erwahnten Verorclnung vom 27. November 1953).
Da im vorliegenden Fali e das Auf gebot \vecler angef ochten no eh "\VÍ-
clerrufen wurde., war es auch verbindlich., wenn der Beschwerdeführer
nach d en n1assgehenden V orschriften zur Dienstleistung nicht verpflich-
tet gewesen sein sollte. Im gleichen Sinne hat das Militarkassationsgericht
am 13. Dezemher 1960 i. S. G. (MI(GE 7 Nr. 27) entschieclen.

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e) An dieser Rechtsprechung muss umsomehr festgehalten werden,
als selbst auf dem Gebiet des biirgerlichen Rechts, wo die Interessenlage
eine an dere ist, al1nliche Grunclsãtze gelten. N a eh herrschender Lehre
und Praxis ist ein mit Rechtsmãngeln behafteter Verwaltungsakt ent-
wecler nichtig ocler bloss anfechtbar. Nichtigkeit und somit Unverbind-
lichkeit einer V erfügung tritt, wie allgemein anerkannt ist, n ur ausnahins-
weise bei besonders schweren Rechtsmangeln ein, so bei offensichtlicher
Unzustãndigkeit cler verfiigenclen Behorde, bei groben Form- oder- V er-
f ahrensmãngeln und hei sch\verwiegenden inhaltlichen Fehlern, letzteres
namentlich bei hesonders grohen V erstossen un d hei besonclers hoher
W ertung des verletzten Rechtsgutes. Dazu gehõrt aber noch nicht ein
bloss inhaltlicher Widersprucl1 zum Gesetz, ansonst jeder materiell un-
richtige V erwaltungsakt unwirksam ware. Mãngel dieser Art sin d viel-
mehr durch Anfechtung geltend zu machen; 'vird eine solche unterlas-
sen, so bleibt die V erfügung trotz des Mangels in l(raft und aussert die
ihrem Inhalt entsprecl1enclen recl1tlichen Wirkungen ( Giacometti, Allg.
Lehren des rechtsstaatlichen V erwaltungsrechts, B d. I S. 424 f f.; lmho-
den, Der nichtige Staatsakt, S. 146 f f.; BGE 49 I 183/4, 71 I 198 Erw. l,
83 I 5).
Die Rechtsprechung in Strafsachen, inshesondere auf dem Gehiet der
Ungeh.orsamsdelikte., stellt auf diese Grundsatze ehenfalls ah, indem sie
erklãrt, dass die von der zustandigen Verwaltungsbehorde formgerecht
ergangenen Verfügungen., deren Nichtbeachtung mit Strafe bedroht ist,
vom Strafrichter nicht auf ihre materielle Richtigkeit üherprüft werden
konnen, dass sie diesen also hinden., sofern ihr Inhalt nicht ganz offen-
sichtlich rechtswidrig, d. h. nichtig ist (BGE 71 IV 219, 73 IV 256 Er,v. 2.,
74, IV 61 Erw. 3., 78 IV 118, 85 IV 104).
2. Der Beschwerdeführer halt eine Bestrafung wegen Dienstversaum-
nis auch deswegen für unzulassig, weil gestützt auf zwei provisorische
Verlustscheine, die im Zeitpunkt des Aufgehotes gegen ihn bestanden,
sein e Dienstpflicht von Gesetzes wegen auf gehort hahe.
Nach Art. 18 Abs. l MO in der Fassung vom 12. April 1907, die his
10. Aprill961 Geltung hatte, sind Offiziere, die in l(onkurs fallen oder
fruchtlos ausgepfandet werden, von der Erfüllung der personlichen Dienst-
pflicht ausgeschlossen. Wie das Militarkassationsgericht am 13. Oktober
1959 i. S. l(pl. 1(. entschieden hat., hort die Dienstpflicht mit der Ausstel-
lung des Verlustscheines von Gesetzes wegen auf, ohne dass es einer ent-
sprechenden behordlichen V erfiigung hedarf. V oraussetzung ist aber,
dass ein definitiver Verlustschein im Sinne von Art. 149 Schi(G ausge-
stellt wird. Provisorische Verlustscheine im Sinne des Art. 115 Abs. 2
Schi(G, wie sie gegenüher dem Beschwerdeführer vorlagen, sind den1
definitiven nicht gleichgestellt; sie aussern n ur die in Art. 115 Ahs. 2
Schi(G genannten heschrãnkten Rechtswirkungen und erbringen nicht

Nro 32, 33
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endgültig dafür Beweis, dass und in,vieweit eine Forderung ungedeckt
bleibto Eine fruchtlose Pfãndung im Sinne von Arto 18 MO liegt -
von1
Fali desArtollS Absol Schi(G abgesehen-erst vor, wenn der ungedeckt
bleibende Betrag der Forderung nach durchgeführter Verwertung der
Pfãnder abschliessend ermittelt ist und vom Betreibungsamt durch Aus-
stellung eines definitiven V erlustscheines verurkundet wirdo Da dies im
vorliegenden Falle nicht zutraf, geht die Berufung des Beschwerdefüh-
rers auf Arto 18 MO fehlo
(19. Dezember 1961, G. e. D. G. 5)
33.
Gesetzmassigkeit des Art. 2 der hundesratlichen V erordnung üher
den militarischen Vollzug der Gefangnisstrafe vom 17. Aprill946 l
11. Juni 1954 (Erw. 2 und 3).
L'art. 2 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 17 avril 1946 l
11 juin 1954 concernant l'exécution militaire de l'emprisonnement
est-il conf orme à la lo i? ( cons. 2 e t 3).
Conformità dell'art. 2 dell'ordinanza del consiglio federale del17
aprile 1946 J 11 giugno 1954 concernente l'esecuzione militare della
detenzione ( cons. 2 e 3) .
20 Die Rüge des Beschwerdeführers, cler bundesratliche Erlass über
den militãrischen Vollzug der Gefãngnisstrafe vom l7o Aprill946 l llo
J uni 1954 entbehre d er gesetzlichen Gruncllage, er hal te si eh ni eh t im
Rahmen der Ermãchtigung der Delegationsnorm des Arto 30 Ziffol MStG,
unterliegt der Prüfung durch den Richter (MI(GE 3 N ro 41 Erwo A) o Ein
überschreiten d er Ermãchtigung liegt vor, wenn die V erordnungsvor-
schriften Zwecke verfolgen würden, die den von der Delegationsnorm er-
strebten Zwecken zuwiderliefeno Ob der durch clie Verorclnung einge-
schlagene Weg sich gut eigne uncl cler Zweck sich auf andere Weise nicht
ebenf alls erreichen liesse, ist dabei unerheblich (BGE 75 IV 79,84 IV 76) o
Der militarische Vollzug der Gefãngnisstrafe verfolgt im wesentli ..
chen zwei Zwecke, die Gewãhrung einer custodia honesta für Heeresan-
gehõrige un d deren militãrische N acherziehung, weshalb das Gesetz in
Arto 30 Ziff. l Abso 2 MStG bestimmt, der V ollzug habe in Festungen oder
besonclern Anstalten zu erfolgen. Nicht jeder zu Gefãngnis Verurteilte
verclient eine custodia honesta uncl nicht jeder kann uncl soll noch nach-
trãglich militãrisch erzogen wercleno Der Sinn und Zweck des militãri-
schen Strafvollzuges kann claher nur erreicht werden, wenn sein Anwen-
dungsbereich in objektiver und subjektiver Richtung beschrãnkt wirdo
Er kann seinem ganzen W esen nach nicht allgemein eingefiihrt werden,