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MKGE 5 Nr. 113
Militärstrafrecht


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hangig von der Form des Dispositivs (E1·w. 1). -
Die Anfechtung der
( sachlichen) Zustãndigkeit des Divisionsgerichts zur Verfallerklãrung ist
auf Art. 188., Ziff. 3 MStGO zu stützen; die Einrede ist zu erheben., nach-
dem d er Auditor d en Antrag gestellt hat (Erw. 3 un d 4 ). -Das Divisions-
gericht ist zur V erfallerklãrung zustandig (Erw. 5).-Di e V erfallerkliirung
ist ni eh t an di e V oraussetzung geknüpft., dass d er Empfãnger für di e T at
bestraft wird, für wel~he die Geldsumme bestimmt war (Erw. 6).
Dévolution à l'État de dons et autres avantages (art. 42 CPM): La
disposition du j!lgement par laquelle le tribunal de Division ordonne la
dévolution à l'Etat peut faire l"objet d"un recours en cassation., quelle que
soit la forme de rédaction du dispostif ( cons. l). -Le recours en cassation
visant la compétence (à raison ... de la matiere) du tribunal de division dans
une décision de dévolution à I'Etat doit être hasé sur l'art. 188., eh. 3 PPM;
la partie recourante doit avoir, à cet efiet, présenté ses objections une fois
connues les conclusions de l'auditeur ( cons. 3 et 4). --;:- Le tribunal de
division est compétent pour stat!ler sur la dévolution à l'Etat ( cons. 5).-
La décision de dévolution à l"Etat n' est pas subordonnée à la condition
que celui qui a reçu les dons ou autres av~ntages soit condamné pour
l'acte en vue duquel ces doos ou avantages avaient été fournis ( cons. 6).
Devoluzione di doni ( art. 42 CPM): La disposizione colla quale il
tribunale di divisione ordina la devoluzione e impugnabile in via di ricorso
per cassazione., indipendentemente dalla forma del dispositivo ( cons. l). -
Il ricorso rivolto contro la competenza (per ragione di materia) del Tri-
hunale di divisione deve hasarsi suli' art. 188., cif. 3 PPM; l'eccezione
deve essere sollevata dopo eh e l'uditore ha foi~mulata la domanda ( cons. 3
e 4). -· 11 tribunale di divisione e competente a decidel~e circa la devo-
luzione alia Confederazione ( cons. 5). -
La decisione di devoluzione non
e suhordinata al presupposto che la persona la quale ha ricevuto i doni sia
condannata per l'atto al cui compimento i doni erano destinati ( cons. 6).
l. Das Divisionsgericht hat die beanstandete V erfallserklãrung zwar
wohl in die schriftliche Ausfertigung des Urteils aufgenommen, jedoch
nicht unter die mit dem W ort «verurteilt» schliessende Formel, die den
Satz einleitet, mit dem die Strafen ausgesprochen und die l(osten auf-
erlegt werden, sondern unter die -
diesen Anordnungen unmittelbar
folgende -
W endung: «W eiter wird verfügt», die d en Satz erõffnet, mit
dem die Einziehung des beschlagnahmten Materials verfügt und der V er-
urteilte in Sicherheitshaft gesetzt 'vird.
O b die beanstandete V erfallserklãrung zum Dispositiv des ange-
fochtenen Urteils gehõrt, hãngt nicht von dessen Fassung, sondern davon
ab, ob sie eine Entscheidung ist, die das Divisionsgericht nach dem
Gesetz im Urteil zu treffen hatte. Sonst wãre es ja dem Divisionsgericht

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anheimgegeben gewesen, darüber zu befinden, ob die V erfaliserklãrung
der l(assation unterliegen soli oder nicht. (MI(G 4, Nr. 77, Erw. B.)
Art. 380, Abs. l StGB, wonach die auf Grund dieses oder eines andern
Bundesgesetzes oder des kantonalen Ühertretungsrechts ergangenen
rechtskrãftigen Urteile mit Bezug auf Bussen, l(osten, Einziehung von
Gegenstãnden, Verfall von Geschenken und andern Zuwendungen und
Schadenersatz in der ganzen Schweiz volistreckbar sind, sowie Art. 207,
Ahs. 3 BStP, wonach die l(riminalkammer üher die Anwendung des
Gesetzes, die Bemessung der Strafe, den privatrechtlichen Anspruch, die
l(osten un d üher andere N ebenpunkte entscheidet, hringen in kiar er
W eise zum Ausdruck, dass der Richter die >FI~age, ob Zuwendungen ver-
falien sin d, im U rteil zu entscheiden hat. Di ese Auffassung wird denn
auch vom Bundesgericht (BGE 76, IV, 20, Erw. 3) und im Schrifttum
(Thormann & Overbeck, l(omm. zu Art. 59 StGB, Nr. 2 und Logoz,
l(omm. zu Art. 59 StGB, Nr. 3h) vertTeten. Dass sie auch für den Militãr-
strafprozess gilt, ergibt sich deutlich daraus, dass im IV. Ahschnitt der
1\tiStGO unter dem Titel «Strafvollzug» gesagt wird: In Art. 207, im Fali
d er V erurteilung, werde di e Ausfertigung des U 1·teils durch V ermittlung
des Eidgenõssischen Militãrdepartements der Regierung des V olizugs-
kantons mitgeteilt, uud in Art. 208, der V olizug der Bussen, die Ein-
ziehung von gefãhrlichen Gegenstãnden sowie Geschenken und andern
Zuwendungen erfolge durch die kantonalen Behõrden. Denn es ist un-
verkennhar, dass Art. 208 MStGO gemãss Wortlaut und Steliung im
Gesetz -
mindestens in erster Linie -
vom Urteilsvollzug handelt und
daher -
wenigstens -
für den Fali, dass die Einziehung von Zuwen-
dungen vom Richter angeordnet 'vird, voraussetzt, dass es im Urteil
geschieht.
Das Eintreten auf die Beschwerde kanu daher nicht mit der Be-
gründung abgelehnt 'verden, die beanstandete V erfaliserklãrung gehõre
ni eh t zum Dispositiv des angefochtenen U rteils un d kõnne deshalb na eh
Art. 187 MStGO nicht kassiert werden.
3. Der Auditor 'vendet ein, auf die vom Beschwerdeführer aufge-
worfene Frage, ob das Divisionsgericht zur beanstandeten V erfaliser-
klãrung zustãndig gewesen sei, dürfe nicht eingetreten werden, weil der
Beschwerdeführer nur geltend mache, das angefochtene Urteil enthalte
eine V ei~Ietzung des Strafgesetzes im Sinne von Art. 188, Abs. l, Ziff. l
MStGO, dagegen nicht auch, die Vorinstanz habe im Sinne von Art. 188,
Ahs. l, Ziff. 3 ihre sachliche Zustãndigkeit mit Unrecht angenommen.
Richtig ist, dass die Frage nach der Zustãndigkeit des Divisions-
gerichts zur beanstandeten Verfaliserklãrung nicht eine solche des ma-
teriellen, sondern des formellen ( organisatorischen) Rechtes ist, sodass
das Divisionsgei~icht, wenn es sie zu U nrecht be j aht hãtte, ni eh t im Sinne
von Art. 188, Ziff. l MStGO das Strafgesetz verletzt, sondern im Sinne
von Art. 188, Abs. l, Ziff. 3 MStGO seine sachliche Zustãndigkeit mit

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Unrecht angenommen hãtte. Dass der Beschwerdeführer die l(assation
nur gestützt auf die erstere dieser Bestimmungen verlangt, hat jedoch
nicht zur Folge, dass auf die Zustãndigkeitsfrage nicht eingetreten wer-
den darf, weil aus der Begründung der Beschwerde deutlich hervorgeht,
dass der Beschwerdeführer der V orinstanz vorwerfen will, sie habe ihre
sachliche Zustãndigkeit zu U nrecht angenommen, un d di e irrtümliche
Berufung auf einen unzutreffenden l(assationsgrund nicht schadet, 'venn
der Wille des Beschwerdeführers, den 1·ichtigen geltend zu machen, kiar
ersichtlich ist (MI(G 4, Nr. 91).
4. Der Auditor wirft ferner ein, auf die Zustãndigkeitsfrage dürfe
des,vegen nicht eingetreten werden, weil der Beschwerdeführer in der
Hauptverhandlung nicht Einsprache gegen die sachliche Zustãndigkeit
des Gerichts erhoben habe.
Nach Art. 188, Abs. 2 MStGO kann die l(assation aus den unter
Ziffern 2-6 dieses Artikels genannten Gründen n ur dann begehrt werden,
\venn die Partei wãhrend der Hauptverhandlung einen bezüglichen An-
trag gestellt oder den Mangel gerügt hat. Einsprachen gegen die sachliche
Zustãndigkeit sind gemãss Art. 142 MStGO grundsãtzlich nach Ver-
lesung der Anklageschrift zu erhehen. In jenem Stadium des Prozesses
hatte der Beschwerdeführer jedoch noch nicht Anlass, die Zustãndigkeit
des Divisionsgerichts zur beanstandeten Verfallserklãrung anzufechten,
weil er j a damals noch nicht wissen konnte, dass der Auditor in der Folge
beantragen werde, auch die Fr. 30 000.- für verfallen zu erklãren, die
für die Taten gegeben worden waren, bezüglich deren die Untersuchung
eingestellt worden war. Sein damaliges Schweigen schadet ihm daher
nicht, weil Art. 188, Abs. 2 ·MStGO nur verlangt, dass die Beanstandung
des Mangels, der zum Gegenstand der l(assationsbeschwerde gemacht
wird, nicht schuldhaft verzõgert worden ist (Ml(G 3, N1·. 59, Erw. B;
MI(G 4, N r. 8, N r. 25, Erw. A, N r. 91, NI·.136, Erw. 1). Anlass zur Anfech-
tung der Zustãndigkeit des Divisionsgerichts zur gerügten Verfallser-
klãrung hatte der Beschwerdeführer erst nach dem Antrag des Auditors,
diese Massnahme zu treffen. N achdem dieser Antrag gestellt worden war,
focht der Beschwerdeführer die Zustãndigkeit des Gerichts zu der bean-
standeten Anordnung ohne Verzug an, indem er laut Urteil, S. 32, bean-
tragte, nur die Fr. 520.- für verfallen zu erklãren, die für die Taten
gegeben worden, die Gegenstand d er U rteilsfindung seien, un d ~iesen
Antrag la u t U rteil d ami t begründete, das Divisionsgericht sei zu d er
angefochtenen Massnah:me nicht zustãndig.
Das Eintreten auf die Zustãndigkeitsfrage kanu deshalb nicht mit
der Begründung abgelehnt werden, der Beschwerdeführer habe es schuld-
haft unterlassen, sie rechtzeitig aufzuwerfen.
5. Wie bereits erwãhnt, wird die Beschwerde damit begründet, das
Divisionsgericht sei zur beanstandeten Verfallserklãrung nicht zustãndig
gewesen, weil die Taten, die mit dem für verfallen erklãrten Geld belohnt

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worden seien, nicht Gegenstand der Urteilsfindung gewesen seien, sei
doch inbezug auf sie die Untersuchung durch die V erfügung des Ober-
auditors vom 9. Januar 1950 eingestellt worden, wes"\vegen sie denn in
der Anklage auch nicht bezeichnet worden seien.
Die Ansicht des Beschwerdeführers wãre richtig, wenn vorgeschrie-
ben wãre, dass ein Gericht Zuwendungen nur daun für verfallen erklãren
dürfe, wenn es die Taten zu beurteilen habe, für welche sie gemacht
"\vorden seien. Eine solche Vorschrift gibt es jedoch nicht.
Art. 42, Abs. l MStG ordnet an, dass Geschenke und andere Zu-
wendungen, die dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu ver-
anlassen oder zu belohnen, dem Bund verfallen, sagt jedoch nicht, wer
diesen Verfall auszusprechen hat. Art. 59, Abs. I StGB, der mit Art. 42,
Abs. l MStG fast wõrtlich übereinstimmt, lãsst diese Fr·age ebenfalls
o:ffen. Es liegt nahe Art. 41 MStG, wonach der Richter die Einziehung
gefãhrlicher Gegenstãnde verfügt, analog anzuwenden. Doch gibt auch
Art. 41 MStG nicht eine klare Antwort auf die Frage nach der Zustãn-
digkeit.
Denn Art. 41 MStG m us s so ausgelegt werden wie der gleich la u tende
Art. 58 StGB. In diesem bezeichnet der Ausdruck «Richter» aber auch
Behõrden, die nicht Richter im engern Sinne des W ortes sind. Das ergibt
sich deutlich aus Art. 380 StGB, wonach- unter anderem- mit Bezug
auf Einziehung von Gegenstãnden in der ganzen Sch'_Veiz vollstreckbar
sein sollen ni eh t n ur rechtskrãftige U rteile uud die von Polizeibehõrden
und andern zustãndigen Behõrden erlassenen Strafentscheide, sonclern
auch die Beschlüsse der Einstellungsbehõi·clen. Dementsprechend sehen
§ 106 cler Zürcher StPO uud Art. 27, Abs. 2 des Genfer EG zum StGB
vor, dass der Untersuchungsrichter zur Einziehung gefãhrlicher Gegeu-
stãnde befugt sei, die zweite Bestimmung allerdings nur für den Fali,
dass «aucune personne déterminée ne peut être poursuivie ou condain-
née». Im Eiuklang damit steht Art. 73, Abs. 2 BStP, wonach bei Ein-
stellung der Ermittlungen der Bundesanwalt zur Einziehung zustãudig
ist. Dass der Begri:ff «Richter» in Art. 58 StGB weit zu fasseu ist, "\Vird
denn auch in der Literatur vertreteu (Hafter, Lehrbuch des Sch,vei-
zerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, S. 418 f., 423; Thormanu & Ober-
beck, l(omm. zu Art. 58 StGB, N. 2; Logoz, l(omm. zu Art. 58 StGB,
N. 3; Petrzilka, l(omm. zu Art. 58 StGB). Die aualoge Anwenduug von
Art. 41 MStG ergibt also, dass das Gericht zur Verfallserklãrung im Sinue
von A1·t. 42 MStG zustãndig ist, jedoch nicht ausschliesslich, was im Ein-
klaug steht so,vohl mit Art. 207 und 208 MStGO, wonach zum Urteils-
vollzug auch clie Einziehung vou Geschenken und andern Zuwendungen
gehõren kanu, als auch mit Art. 380 StGB, wonach auch in bezug aufVer-
fall vou Geschenken und andern Zuwendungen in der ganzen Schweiz voll-
streckbar sein sollen sowohl rechtskrãftige U rteile un d di e von Polizeibe-
hõrden und anclern zustãndigen Behõrden erlassenen Strafentscheide als

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auch die Beschlüsse der Einstellungsbehõrden. Dass der Richter im engern
Sinne des W ortes nicht ausschliesslich zustãndig ist, wird für das -
in
diesem Punkt mit dem militãrischen übereinstimmende -
bürgerliche
Recht auch im Schrifttu~ hervorgehoben (Hafter, a. a. 0., S. 423; Lo-
goz, l(omm. zu Art. 59 StGB, N. 3b; Petrzilka, l(omm. zu Art. 59).
In diesem V erfahren braucht indes nicht entschieden zu werden~ ob
ausser dem Gericht noch eine andere Instanz, z. B. dei.~ Oberauditor, zur
V erfallserklãrung im Sinne von Art. 42 M S t G zustãndig ist un d in welchem
Verhãltnis die verschiedenen Zustãndigkeiten zueinander stãnden. Denn
für die Fãllung des Urteils genügt die Entscheidung der Frage, ob das
Gericht daun zustãndig ist, wenn es über den Tãter zu urteilen hat, der
die Zuwendungen erhalten hat, wenn zudem die Taten~ für die sie ge-
macht, im gleichen Verfahren untersucht worden sind wie diejenigen,
die Gegenstand der Urteilsfindung sind~ und überdies bezüglich ersterer
z'var die U ntersuchung eingestellt, im Einstellungsentscheid aber ni eh t
darüher entschieden worden ist, ob die Zuwendungen verfallen sind
oder nicht.
Diese Frage muss bejaht werden, weil es in einem solchen Fall ver-
nünftig ist, dass die V erfallserklãrung durch das Gericht ausgesprochen
wird, und dies keiner Gesetzeshestimmung widerspricht. Dass das Ge-
richt auch über den V erfall urteile, erscheint aus folgenden Erwãgungen
richtig. Die Taten~ für welche die Zuwendungen gemacht worden sind,
sind dem Gericht nur um der Prozessõkonomie willen nicht unterbreitet
worden. Diese gebietet aber in der nunmehrigen Lage des Prozesses, dass
das Gericht auch die V erfallserklãrung ausspricht~ damit durch sein
U rteil das V erfahren in allen Punkten geschlossen wird. II~gendwelche
sachlichen Bedenken stehen dem nicht entgegen. Für den Betroffenen
ist es n ur von V orteil, wenn statt einer V erwaltungsbehõrde das Gericht
entscheidet, weil dieses die beste Gewãhr für richtige Rechtsanwendung
bietet. Da er in dem V erfahren~ in dem die V erfallserklãrung ausge-
sprochen werden soll, Partei ist, hat er in ihm auch Gelegenheit, sich
gegen die drohende V erfallserklãrung zur W ehr zu setzen.
Demnach ist der Standpunkt des Beschwerdeführers~ die V orinstanz
sei zu der beanstandeten Verfallserklãrung nicht zustãndig gewesen, un-
richtig.
6. Mit Recht bestreitet der Beschwerdeführer im übrigen nicht, dass
di e beanstandete V erfallserklãrung an si eh berechtigt w ar. Denn w as das
Bundesgericht in BGE 76~ IV, 18 f. von Art. 59, Ahs. l, Satz l StGB
gesagt hat, gilt auch für Art. 42, Ahs. l~ Satz l MStG: diese Bestimmung
erfasst nach ihrem W ortlaut nicht nur Zuwendungen~ die eine strafbare
Handlung veranlasst oder belohnt haben, sondern auch solche, die dazu
bloss bestimmt waren; das Gesetz verlangt also nicht, dass die strafhare
Handlung, die der ~uwendende veranlassen oder belohnen wollte, be-
gangen worden sei. N o eh weniger fordert es, das s der Empfãnger d er
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