mkg · MKGE 13 Nr. 27 · 2011-03-25 · de
MKGE 13 Nr. 27 — F. S. g. MAG 2/Ausschuss
Militärstrafrecht


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Militärjustiz
Eidg. Militärkassationsgericht
Entscheidungen des MKG, 13. Band / Arrêts du TMC, 13ème volume /
Sentenze del TMC, 13° volume


27

Art. 210 Abs. 7 MStG, Art. 118 Abs. 3 und Art. 195 MStP; Anfechtung von
prozessualen Entscheiden in Disziplinargerichtsbeschwerdesachen (Rekurs).

Eine vom Auditor mit Einstellungsbeschluss verhängte Disziplinarstrafe ist mit
Disziplinargerichtsbeschwerde anzufechten (E. 1.2). Auch prozessuale Entscheide
des Ausschusses für Disziplinargerichtsbeschwerden eines Militärappellations-
gerichts sind endgültig. Unzulässigkeit des Rekurses an das Militärkassationsgericht
gegen den Entscheid eines Ausschusses, mit welchem dieser ein Gesuch um
Aufhebung der Säumnisfolgen eines früheren Entscheids abgewiesen hat (E. 2
und 3).


Art. 210 al. 7 CPM, art. 118 al. 3 et art. 195 PPM; contestation de décisions
procédurales dans les causes de recours disciplinaires au tribunal (recours).

Une peine disciplinaire prononcée par l'auditeur par une ordonnance de non-lieu doit
être attaquée par la voie du recours disciplinaire au tribunal (consid. 1.2). Les
décisions procédurales de la section du tribunal militaire d'appel compétente pour
les recours disciplinaires sont également définitives. Le recours au Tribunal militaire
de cassation n'est pas ouvert contre la décision d'une section rejetant une demande
en relevé de défaut relatif à une décision précédente (consid. 2 et 3).


Art. 210 cpv. 7 CPM; art. 118 cpv. 3 e art. 195 PPM; impugnazione di decisioni
processuali in materia di ricorsi disciplinari (ricorso).

Una pena disciplinare inflitta dall'uditore con decisione di desistenza va impugnata
con ricorso disciplinare (consid. 1.2). Anche le decisioni processuali della sezione di
un tribunale militare d'appello competente per i ricorsi disciplinari sono definitive.
Inammissibilità di un ricorso al tribunale militare di cassazione contro la decisione di
una sezione di respingere una richiesta volta ad annullare le conseguenze per
violazione di una decisione precedente (consid. 2 e 3).

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Das Militärkassationsgericht hat festgestellt:

A.
Kpl F. S. wurde mit Einstellungs- und Disziplinarstrafverfügung vom 10.
November 2009 durch den Auditor des Militärgerichts 4 wegen eines leichten
Falles des fahrlässigen Militärdienstversäumnisses mit einer Disziplinarbusse
von Fr. 200.- bestraft, weil er ohne bewilligtes Gesuch nicht in den ADF 2008
auf dem Waffenplatz Freiburg eingerückt sei.

B.
Mit Entscheid vom 26. Mai 2010 schrieb der Ausschuss des Militärappella-
tionsgerichts 2 eine von Kpl F. S. dagegen erhobene Disziplinargerichts-
beschwerde infolge Verwirkung als erledigt ab, weil der Beschwerdeführer der
Hauptverhandlung trotz ordnungsgemässer Vorladung und nicht bewilligter
Dispensation fern geblieben war.
Gegen diesen Entscheid liess Kpl F. S. durch seinen damaligen Rechtsvertreter
einerseits Kassationsbeschwerde beim Militärkassationsgericht anmelden und
andererseits beim Militärappellationsgericht 2 um Aufhebung der Säumnis-
folgen ersuchen.

Nach Rückzug der Kassationsbeschwerde schrieb der Präsident des Militär-
kassationsgerichts das betreffende Verfahren mit Verfügung vom 8. Oktober
2010 ab.

C.
Mit Entscheid vom 30. September 2010 wies der Ausschuss für Disziplinar-
gerichtsbeschwerden des Militärappellationsgerichts 2 das Gesuch von
Kpl F. S. um Aufhebung der Säumnisfolgen ab. Der Entscheid war mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen, derzufolge Rekurs an das Militärkassa-
tionsgericht eingereicht werden könne. In der Begründung findet sich der
Hinweis, nach Ansicht des Gerichts stünde trotz der Vorschrift von Art. 210
Abs. 7 MStG der Rekurs gestützt auf Art. 195 MStP offen.

D.
Mit Eingabe vom 20. Dezember 2010 erhebt Kpl F. S. – nun nicht mehr
anwaltlich vertreten – Rekurs an das Militärkassationsgericht mit dem Antrag,
der Entscheid vom 30. September 2010 sei aufzuheben und eine neue
Hauptverhandlung in Sachen Disziplinargerichtsbeschwerde anzusetzen.

E.
Der Präsident des Militärappellationsgerichts 2 liess sich mit Eingabe vom
6. Januar 2011 vernehmen. Namentlich führte er aus, die Rechtsmittel-
belehrung sei in Kenntnis von Art. 210 Abs. 7 MStG erfolgt. Man habe erwogen,
dass vorliegend nicht ein materieller Disziplinarentscheid, sondern ein
prozessualer Entscheid ergangen sei. In sinngemässer Anwendung von Art.
195 MStP habe das Gericht die Zulässigkeit eines Rekurses zumindest
aufgrund des Gesetzeswortlauts als nicht ausgeschlossen erachtet. Im Zweifel
wolle man den Entscheid über die Zulässigkeit des Rekurses dem
Militärkassationsgericht überlassen. In der Sache wird Abweisung des
Rekurses beantragt, da nicht von einem unverschuldeten Hindernis, der
Vorladung Folge zu leisten, ausgegangen werden könne. Eine Kopie dieser
Vernehmlassung wurde dem Rekurrenten zur Kenntnisnahme zugestellt.

Mit Eingabe vom 24. Januar 2011 machte der Rekurrent gegenüber dem
Präsidenten MKG zusätzliche Angaben in der Sache.

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Das Militärkassationsgericht hat erwogen:

1.

1.1.
Vorliegend angefochten ist der Entscheid des Ausschusses eines Militär-
appellationsgerichts, welches als Disziplinargerichtsbeschwerdeinstanz gegen
eine vom Auditor mit Einstellungs-/Disziplinarverfügung verhängte Diszi-
plinarstrafe vom Bestraften angerufen worden war. Anfechtungsobjekt bildet
jedoch nicht ein materieller Disziplinargerichtsbeschwerdeentscheid, mit
welchem die ausgefällte Disziplinarstrafe inhaltlich überprüft worden wäre. Der
Rekurs richtet sich vielmehr gegen einen prozessualen (End-)Entscheid, mit
welchem der Ausschuss ein Gesuch um Aufhebung der Säumnisfolgen eines
früheren Entscheids abgewiesen hat, demzufolge die Disziplinargerichts-
beschwerde infolge Verwirkung als erledigt abgeschrieben worden war.

1.2.
Gemäss Art. 195 MStP kann gegen Entscheide der Militär- und Militär-
appellationsgerichte Rekurs an das Militärkassationsgericht erhoben werden,
sofern die Appellation oder die Kassationsbeschwerde nicht zulässig ist.

Während es sich beim Urteil eines Militärappellationsgerichts, mit welchem
dieses den Angeklagten auf Appellation hin in Bejahung eines leichten Falles
freispricht und ihm eine Disziplinarstrafe auferlegt (Art. 181 Abs. 3 i.V.m. Art.
149 Abs. 1 MStP), um ein mit Kassationsbeschwerde anfechtbares Urteil
handelt (vgl. MKGE 10 Nr. 111 E. 1), ist die mit Einstellungsbeschluss eines
Auditors in Anwendung von Art. 116 Abs. 2 MStP ausgesprochene Diszi-
plinarstrafe auf dem Disziplinargerichtsbeschwerdeweg gemäss Disziplinar-
strafordnung anzufechten (Art. 118 Abs. 3 MStP i.V.m. Art. 209-213 MStG), und
zwar – im Unterschied zu den Disziplinarbeschwerdeentscheiden gemäss Art.
209 Abs. 1 MStG – unabhängig von der Art der angeordneten Disziplinarstrafe
bzw. der Höhe der auferlegten Disziplinarbusse (vgl. Botschaft zur revidierten
Disziplinarstrafordnung, in: BBl 2002 S. 7885 unten; RÖTHLISBERGER, in:
Wehrenberg/Martin/Flachsmann/Bertschi/Schmid
[Hrsg.],
Kommentar
zum
Militärstrafprozess, Zürich 2008 [im Folgenden: MStP-Kommentar], N. 11 zu Art.
118; HAUSER/FLACHSMANN/FLURI, Disziplinarstrafordnung, 5. Aufl., Zürich/St.
Gallen 2008, S. 118). Gegen die betreffenden Rechtsmittelentscheide der
Ausschüsse der Militärappellationsgerichte ist die Kassationsbeschwerde nicht
zulässig (MKGE 10 Nr. 31 E. 1; vgl. auch MOSER, in: MStP-Kommentar, N. 19
zu Art. 184).

Fällt die Kassationsbeschwerde ausser Betracht, ist mithin zu prüfen, inwieweit
das subsidiäre Rechtsmittel des Rekurses, welches u.a. auch gegen die
Verweigerung der Wiederaufnahme des Verfahrens offensteht (Art. 195 lit. b
MStP [gemäss Fassung vom 3. Oktober 2008; vormals lit. d]), sich in der
vorliegenden Konstellation als zulässig erweist.

2.
Wie erwähnt kann der Bestrafte gegen eine vom Auditor verhängte Diszipli-
narstrafe die Disziplinargerichtsbeschwerde nach den Art. 209-213 MStG an
den Ausschuss des zuständigen Militärappellationsgerichts erheben (Art. 118

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Abs. 3 MStP). Die betreffenden Entscheide des Ausschusses werden in Art.
210 Abs. 7 MStG als endgültig bezeichnet (Fassung gemäss revidierter
Disziplinarstrafordnung vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit 1. März 2004 [AS
2004 921]; ebenso bereits das frühere Recht in Art. 213 Abs. 5 MStG in der
Fassung vom 23. März 1979 [AS 1979 1037, 1055]).

Das Militärkassationsgericht hat in mehrfach bestätigter Rechtsprechung den
Rekurs gegen Entscheide über Disziplinargerichtsbeschwerden nicht zuge-
lassen (MKGE 10 Nr. 9 E. 2 mit weiteren Hinweisen sowie MKGE 10 Nr. 31
E. 2; unveröffentlichtes Urteil Nr. 662 vom 20. März 1995). In der neueren Lehre
finden sich dazu keine kritischen Stimmen (ABATE, in: MStP-Kommentar, N. 18
zu Art. 179; RÖTHLISBERGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 195; HAUSER/ FLACHSMANN/
FLURI, a.a.O., S. 128). Das Militärkassationsgericht hat ferner auch Revisions-
begehren gegen Disziplinargerichtsbeschwerdeentscheide nicht zugelassen
(MKGE 11 Nr. 13 sowie unveröffentlichtes Urteil Nr. 670 vom 9. Juni 1995, E.
2., unter Hinweis auf kritische Lehrmeinungen [vgl. dazu auch die Hinweise bei
HAUSER/FLACHSMANN/FLURI, a.a.O., S. 128 Anm. 338]). Sodann hatte es sich
(als Disziplinargerichtsbeschwerdeinstanz) zur Frage der Zulässigkeit der
Disziplinargerichtsbeschwerde
gegen
prozessuale
Disziplinarbeschwerde-
entscheide zu äussern, und diese – nach Massgabe des früheren
Disziplinarstrafrechts – verneint (MKGE 10 Nr. 28). Demgegenüber hat sich das
Militärkassationsgericht noch nie mit der Frage befasst, ob gegen prozessuale
Entscheide des Ausschusses des Militärappellationsgerichts im Allgemeinen,
betreffend Aufhebung der Säumnisfolgen im Disziplinargerichtsbeschwerde-
verfahren im Besonderen, der Rekurs zulässig ist.

3.

3.1.
Das Gesuch um Aufhebung der Säumnisfolgen wurde vorliegend an das
Militärappellationsgericht 2 gerichtet, nicht an dessen Ausschuss. Dieser
bezeichnete sich unter Hinweis auf Art. 179 Abs. 3 MStP als zuständig. Zwar
wird dort das Militärappellationsgericht selber als zuständig bezeichnet, doch
betrifft jene Bestimmung gesetzessystematisch allein die Folgen des
Ausbleibens im Verfahren der Appellation. Dass sich im Rahmen des
Disziplinargerichtsbeschwerdeverfahrens
der
Ausschuss
des
Militär-
appellationsgerichts als zuständig erachtet hat, ist nicht zu beanstanden, ergibt
sich doch diese Zuständigkeit ohne weiteres aus der betreffenden
Hauptsachenkompetenz gemäss Art. 209 Abs. 1 MStG, Art. 12 Abs. 4 und Art.
118 Abs. 3 MStP. Die Bestimmung von Art. 179 MStP kommt in diesem
Verfahren denn auch nur "sinngemäss" zur Anwendung (so ausdrücklich Art.
210 Abs. 1 letzter Satz MStG). Entsprechend kann auch die Rechtsprechung
des MKG, wonach der Rekurs gemäss Art. 195 MStP gegen den Entscheid
eines Militärappellationsgerichts offensteht, mit welchem ein Gesuch um
Aufhebung der Säumnisfolgen im Verfahren der Appellation gemäss Art. 179
Abs. 2-4 MStP abgewiesen wird (vgl. MKGE 10 Nr. 27; ABATE, in: MStP-
Kommentar, N. 18 zu Art. 179; MOSER, a.a.O., N. 40 zu Art. 184, bei Fn. 77),
nicht ohne weiteres auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen werden,
auch wenn es sich hier wie dort grundsätzlich um die gleiche prozessuale
Fragestellung handelt.


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3.2.
Vielmehr ist von Art. 210 Abs. 7 MStG auszugehen, welcher die Entscheide des
Ausschusses des Militärappellationsgerichts als endgültig bezeichnet, ohne
zwischen Entscheiden in der Sache und solchen prozessualer Natur zu
differenzieren. Der Gesetzeswortlaut deutet insofern auch in diesem
Zusammenhang auf die Unzulässigkeit des Rekurses gemäss Art. 195 ff. MStP
hin. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass vorliegend nicht ein
Disziplinarbeschwerdeentscheid nach Art. 206 ff. MStG, sondern die durch den
Auditor im Rahmen einer Einstellungs-/Disziplinarstrafverfügung ausge-
sprochene Disziplinarstrafe (Art. 116 Abs. 2 MStP) Anfechtungsobjekt im
Verfahren vor dem Ausschuss bildete. Art. 118 Abs. 3 MStP, welche den im
Rahmen derartiger Verfügungen Bestraften für die Anfechtung der ausge-
sprochenen
Disziplinarstrafe
auf
den
Disziplinargerichtsbeschwerdeweg
verweist, sieht (abgesehen vom oben in E. 1.2 erwähnten Umstand, dass
dieses Rechtsmittel unabhängig von Art und Höhe der Disziplinarstrafe ergriffen
werden kann) keine weiteren Besonderheiten oder Abweichungen gegenüber
der als anwendbar erklärten Verfahrensordnung von Art. 209 ff. MStG vor.
Gleiches ergibt sich mit Blick auf die gesetzliche Systematik: Das
Disziplinarstrafrecht enthält in Art. 206 ff. MStG eine eigenständige, besondere
Rechtsmittelordnung für diesen Bereich, welche die Überprüfung von
Disziplinarstrafen bewusst einer einzigen gerichtlichen Rechtsmittelinstanz
vorbehalten wollte (vgl. zu den betreffenden Materialien zur früheren Diszipli-
narstrafordnung MKGE 10 Nr. 9, wobei die Revision vom 3. Oktober 2003
diesbezüglich nichts geändert hat). Bezüglich prozessualer Entscheide kann
keine andere Rechtsmittelordnung gelten als hinsichtlich Entscheiden in der
Sache selber. Wollte man für prozessuale Entscheide den Rekurs öffnen,
würde dies bedeuten, dass beispielsweise auch Nichteintretensentscheide des
Ausschusses des Militärappellationsgerichts wegen verspäteter Diszipli-
nargerichtsbeschwerden rekursfähig würden. Eine Begründung für eine solche
Differenzierung ist nicht ersichtlich. Der Umstand, dass in anderem Kontext
säumige Angeklagte in den Genuss eines Wiederaufnahmeverfahrens
gelangen, dessen Entscheide rekursfähig sind (vgl. den bereits erwähnten
MKGE 10 Nr. 27), besagt nichts für das Verfahren der Disziplinargerichts-
beschwerde, dessen Entscheide vom Gesetzgeber explizit als endgültig
bezeichnet werden. Wenn sogar Revisionsbegehren gegen Entscheide über
eine Disziplinargerichtsbeschwerde gestützt auf neue Gutachten nicht
zugelassen werden, wäre die Besserstellung eines Rekurrenten, dessen
Gesuch um Aufhebung der Säumnisfolgen abgewiesen wurde, erst recht nicht
mehr erklärbar.

4.
Nach dem Gesagten umfasst die Bestimmung von Art. 210 Abs. 7 MStG,
welche Entscheide über Disziplinargerichtsbeschwerden als endgültig be-
zeichnet, sowohl Entscheide in der Sache als auch prozessuale Entscheide in
dieser Materie. Eine Differenzierung, womöglich nach unterschiedlichen
Kategorien von Prozessentscheiden, ist weder angezeigt noch geboten.

Infolgedessen erweist sich der Rekurs an das Militärkassationsgericht gemäss
Art. 195 ff. MStG in diesem Zusammenhang als unzulässig. Auf das
Rechtsmittel ist demzufolge nicht einzutreten.


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5.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens vor Militärkassations-
gericht nach pflichtgemässem Ermessen des Gerichts festzusetzen (Art. 193
i.V.m. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP). Mit Blick darauf, dass sich der im vor-
liegenden Verfahren nicht (mehr) anwaltlich vertretene Beschwerdeführer durch
die – sich nunmehr als unzutreffend erweisende – Rechtsmittelbelehrung in
guten Treuen zur Einreichung dieses Rechtsmittels veranlasst sehen konnte,
rechtfertigt es sich, praxisgemäss von einer Kostenauferlegung abzusehen
(MKGE 13 Nr. 9 E. 4 mit Hinweisen). Die Kosten des Verfahrens vor
Militärkassationsgericht gehen demzufolge zulasten des Bundes.


Das Militärkassationsgericht hat erkannt:

1.
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

2.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Militärkassationsgericht gehen zu Lasten
des Bundes.


(Nr. 828, 25. März 2011, F. S. g. MAG 2/Ausschuss)