mkg · MKGE 12 Nr. 5 · 1997-09-05 · fr
MKGE 12 Nr. 5 — auditeur e. TD 1
Militärstrafrecht


5.
Unzulassigkeit eines Anschlussrekurses (Art. 197 Abs. 1 MStP); Entschadi-
gungsbegehren (auf Schadenersatz und Genugtuung) eines Freigesproche-
nen, der wegen Verletzung kriegsrechtlicher Bestimmungen verdachtigt und
wahrend 712 Tagen inhaftiert war (Art. 151 Abs. 5 un d Art. 117 Abs. 3 MStP)
Wer gegen einen Entscheid über ein Entschãdigungsbegehren rekurrieren
will, hat dies innert der 20-tãgigen Rekursfrist zu tun. Ein Rekursbegehren
auf Erhõhung der zugesprochenen Entschãdigung, das erst in der Rekurs-
vernehmlassung gestellt wird, ist verspãtet.
Bei der Bemessung der Genugtuung an ei nen Freigesprochenen, der wegen
Verletzung kriegsrechtlicher Bestimmungen verdãchtigt und wãhrend 712
Tagen inhaftiert war, sind alle Umstãnde des Falls zu berücksichtigen. Hier-
zu gehõrt zunãchst die Beeintrãchtigung der physischen und psychischen
lntegritãt sowie des Leumunds durch den Verdacht und die Haft. Hierzu ge-
hõren aber auch die familiãren Beziehungen, die berufliche und soziale
Stellung, das Fehlen oder Vorhandensein sozialer Bindungen sowie das
soziale und wirtschaftliche Umfeld, aus dem der Freigesprochene kommt
und in das er wieder zurückkehrt: Letzteres namentlich dann, wenn das
Verfahren, das zum Freispruch führte, eher zufãllig in der Schweiz stattfand.
Fallbezogene Verminderung einer Genugtuung von Fr. 70'000.-- (wie sie die
Vorinstanz im Wesentlichen einzig aufgrund der Haftdauer bemessen hatte)
auf Fr. 50'000.--.
Absence de recours joint en procédure pénale ·militaire (art. 197 al. 1 PPM);
demande d'indemnité (dommages-intérêts pour le préjudice résultant de la
détention préventive et réparation morale) présentée par un individu accusé
de crimes de guerre et acquitté apres 712 jours de détention préventive (art.
151 al. 5 et art. 117 al. 3 PPM)
Celui qui veut recourir contre le prononcé sur une demande d'indemnité doit
respecter le délai de recours de vingt jours. U ne conclusion de l'intimé ten-
dant à ce que l'indemnité soit augmentée en sa faveur, présentée seulement
dans la réponse au recours, est tardive.
Pour évaluer la réparation morale due à une personne accusée de violation
des lois de la guerre et acquittée apres 712 jours de détention préventive, il
faut prendre en considération toutes les circonstances de l'espàce, en parti-
culier l'atteinte à l'intégrité physique, psychique ou encore à la réputation
que peuvent causer le soupçon et l'emprisonnement. On tient compte ainsi
des répercussions sur l'entourage familial et sur la situation professionnelle
et sociale; pour un étranger, on se fonde notamment sur l'existence ou l'ab-
sence de liens sociaux au lieu de la détention, de même que sur le contexte
économique et social dans le pays d'origine ou il est censé retourner apràs
l'acquittement. 11 en va en particulier ainsi quand la personne acquittée se
trouvait fortuitement en Suisse, ce qui a déclenché la procédure pénale dans
ce pays plutôt qu'à l'étranger. En l'espàce, réduction de l'indemnité pour la
réparation morale de 70'000 fr. (montant alloué en instance inférieure sur la
base, en définitive, de la seule durée de la détention préventive subie) à
50'000 fr.
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La procedura pena/e militare non conosce i/ ricorso adesivo (art. 197 cpv. 1
PPM); domanda d'indennità (risarcimento danni per ingiusta carcerazione e
torto mora/e) ina/trata da una persona accusata di crimini di guerra e assolta
dopo 712 giorni di carcerazione preventiva (art. 151 cpv. 5 e art. 117 cpv. 3
PPM)
Colui che intende ricorrere contro il giudizio su una domanda di indennità
deve rispettare il termine di ricorso di venti giorni. 11 petitum del resistente
volto ad ottenere un aumento dell'indennità accordatagli e tardivo.
Per calcolare l'indennità per torto morale dovuta ad una persona accusata di
violazione delle leggi della guerra e incarcerata durante 712 giorni, si devono
considerare tutte le circostanze del caso, segnatamente il pregiudizio che il
sospetto e la carcerazione possono causare all'integrità fisica, psichica
nonché alia reputazione. Si tiene pure conto delle ripercussioni sull'ambien-
te familiare e sulla situazione professionale e sociale; per uno straniero, ei si
basa in particolare su lia presenza rispettivamente l'assenza di legami sociali
là dove e detenuto e sul contesto economico e sociale che si riscontra nel
paese d'origine, dove e presumibile che egli tornerà. Ciõ vale a maggior ra-
gione quando la persona assolta si trovava casualmente in Svizzera, e solo
per questo fatto il procedimento penale e stato aperto in questo paese piut-
tosto che all'estero. Nel caso di specie, riduzione dell'indennità per torto mo-
rale da fr. 70'000.-- (importa assegnato dall'istanza inferiore facendo essen-
zialmente riferimento alia sola durata della detenzione preventiva patita) a fr.
50'000.--. .
11 résulte du dossier:
A.
A la suite d'une ordonnance d'enquête en complément de preuves du 2
mai 1995, puis d'une ordonnance d'enquête ordinaire du 4 mai 1995, déli-
vrées par I'Auditeur en chef de l'armée, Goran G. a été arrêté et mis en
détention préventive. 11 était prévenu de violation des lais de la guerre, au
sens de l'art. 109 CPM. Goran G. n'a pas recouru contre sa mise en dé-
tention préventive. Celle-ci a été réguliérement prolongée par décisions du
Président du Tribunal militaire de division 1.
B.
Goran G. a été acquitté par jugement du 18 avril 1997 du Tribunal militaire
de division 1; i l a été remis immédiatement en liberté. Le Tribunal Iu i a al-
loué, à la charge de la Confédération, un montant de 30'000 fr. à titre de
dommages-intérêts et un montant de 70'000 fr. à titre de réparation mo-
rale, en raison de la détention préventive subie, d'une durée de 712 jours.
Goran G. avait conclu, lors des débats, à l'allocation d'une indemnité glo-
bale de 200'000 fr., soit 60'000 fr. à titre de dommages-intérêts et 140'000
fr. à titre de réparation morale.
Le jugement écrit a été remis séance tenante aux parties.
C.
Agissant par la voie du recours au sens des art. 195 ss. PPM - le mémoire
ayant été déposé le 7 mai 1997 -, I'Auditeur du Tribunal militaire de divi-
sion 1 demande au Tribunal militaire de cassation de réduire l'indemnité
allouée à titre de réparation morale au montant maximal de 20'000 fr.; il

propose en outre que les frais de la procédure soient laissés à la charge
de la Confédération. 11 soutient que le tribunal de division n'a pas tenu
compte de façon adéquate des critêres sur la base desquels pareille in-
demnité doit être fixée, critêres découlant de la jurisprudence du Tribunal
fédéral.
Goran G. conclut, par l'intermédiaire de son défenseur, au rejet du recours
et à l'allocation d'une indemnité de 140'000 fr. à titre de réparation morale;
subsidiairement, il conclut à la confirmation du jugement entrepris. Cette
réponse a été déposée le 3 j u in 1997.
Le Président du Tribunal militaire de division 1 s'en remet à justice.
Considérant:
1.
a) La voie du recours au Tribunal militaire de cassation est ouverte contre les
décisions des tribunaux de division - qui n'ont pas fait l'objet d'un appel -
lorsque le prononcé sur une demande d'indemnité est contesté (art. 195
let. f PPM). L'auditeur a qualité pour recourir (art. 196 PPM). Les autres
conditions de recevabilité du recours son t remplies ( cf. art. 197 PPM) et i l
y a lieu d'entrer en matiêre.
b) Le Tribunal militaire de cassation revoit librement la cause en fait et en
droit; il n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 182 al. 1 PPM,
par renvoi de l'art. 197 al. 2 PPM). Cela étant, l'intimé n'est pas admis,
dans sa réponse au recours, à prendre des conclusions tendant à la modi-
fication, en sa faveur, du jugement entrepris; pour ce faire, il devait agir
dans le délai de recours de vingt jours (art. 197 al. 1 PPM), car la procé-
dure pénale militaire ne connalt pas le recours joint. Les conclusions de
Goran G. tendant à ce que l'indemnité allouée en premiêre instance soit
portée à 140'000 fr., présentées dan s la réponse aprês l'échéance du dé-
lai de recours, sont donc tardives et partant irrecevables.
2.
Le litige porte sur l'indemnité allouée à l'intimé - qui avait présenté une
demande dans ce sens en premiêre instance - à titre de réparation morale
pour la détention préventive subie du 2 mai 1995 jusqu'à son acquitte-
ment. Le jugement du 18 avril 1997 n'est, pour le surplus, pas contesté.
a) Aux termes de l'art. 151 al. 5 PPM, le tribunal de division statue sur les
demandes d'indemnité selon les rêgles fixées à l'art. 117 al. 3 PPM. Cette
disposition prévoit que l'inculpé libéré des fins de la poursuite pénale qui
n'a pas, par un comportement répréhensible ou par légêreté, occasionné
ou sensiblement compliqué l'enquête, a droit à des dommages-intérêts
pour le préjudice résultant de sa détention préventive ou d'autres inconvé-
nients (let. a), à une indemnité équitable à titre de réparation morale lors-
que ses intérêts personnels ont été gravement lésés (let. b) et à un e in-
demnité équitable pour ses frais d'avocat (let. e).
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L'art. 117 al. 3 PPM institue une responsabilité causale de la Confédéra-
tion, indépendante de tout acte illicite. Cette disposition constitue le seul
fondement de l'indemnisation du prévenu acquitté, dans le cas particulier,
car une telle réparation n'est exigée ni par le droit constitutionnel fédéral,
ni par la Convention européenne des droits de l'homme (cf. notamment ar-
rêt du Tribunal fédéral in SJ 1995 p. 285 consid. 3b; Robert Hauser/ Er-
hard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3e éd. Bâle 1997, p.
488/489; Antoine Thélin, L'indemnisation du prévenu acquitté en droit
vaudois, JdT 1995 111 101 ).
b) En l'espêce, le tribunal de division a appliqué l'art. 117 al. 3 let. a PPM
(préjudice résultant de la détention préventive) pour octroyer un e indemni-
té de 30'000 fr. en raison de la perte de la possibilité d'exercer une activité
lucrative pendant dix-huit mais. Ce point n'est pas litigieux et on ne voit
aucun motif de revoir cette indemnité.
Quant au montant de 70'000 fr. alloué à titre de réparation morale sur la
base de l'art. 117 al. 3 let. b PPM, il est, aux termes du jugement entre-
pris, lié à l'accusation, portée contre l'intimé, d'être un criminel de guerre
et aux souffrances, notamment psychiques, dues à la détention prolon-
gée. Le tribunal de division n'a cependant pas exposé en détailles critêres
su r lesquels il s'est fondé pour sa décision.
e)
L'indemnité équitable prévue à l'art. 117 al. 3 let. b PPM suppose une at-
teinte grave à la personnalité; son montant doit être fixé en fonction de la
gravité, de cette atteinte (cette rêgle s'apparente, à ce propos, à celle de
l'art. 49 al. 1 CO). Plusieurs cantons connaissent une disposition analogue
à l'art. 117 al. 3 PPM ( cf. Gérard Piquerez, Précis de procédure pénale
suisse, Lausanne 1994, p. 544/545; Hauser/Schweri, op. cit., p. 489/490;
Thélin, op. cit., p. 99). Statuant en tant que juridiction unique en matiêre
civile selan l'art. 42 OJ, le Tribunal fédéral a appliqué la rêgle topique du
droit vaudois (l'art. 67 du code de procédure pénale, qui dispose que le
prévenu acquitté "peut obtenir de I'Etat une indemnité à raison du préju-
dice que lui a causé son incarcération"); il a alors considéré que le juge
devait tenir compte de toutes les circonstances de l'espêce, en particulier
de l'atteinte à l'intégrité physique, psychique ou encore à la réputation (cf.
ATF 112 lb 446 consid. 5b/aa p. 458; Thélin, op. cit., p. 99, et la jurispru-
dence no n publiée citée ). Ces critêres objectifs valent dan s l'application de
dispositions analogues d'autres législations ( cf. Piquerez, o p. cit., p. 546
no 3015). C'est également sur cette base que l'indemnité équitable de l'art.
117 al. 3 let. b PPM doit être fixée, le cas échéant.
d) Le tort moral dO à une détention qui se révêle injustifiée résulte d'abord de
la privation de liberté, de la souffrance morale qu'entraine le fait d'être ac-
cusé à tort, surtout lorsque l'accusation porte sur un crime grave. Pour
fixer le montant de l'indemnité, il faut ainsi prendre en considération l'in-
tensité du dommage moral subi par l'intéressé compte tenu de sa person-
nalité, les conditions particuliêres qui ont pour effet d'accroitre ou de ré-
duire le préjudice, la gravité de l'accusation et les effets que cette inculpa-
tion a pu avoir sur les tiers. Le montant de l'indemnité résulte donc de la

combinaison de deux éléments. L'un, objectif, se fonde sur la nature
même du dommage infligé à la victime et sur les conséquences que ce
dommage peut avoir normalement sur une personne placée dans la
même situation et les mêmes circonstances; l'autre, subjectif, permet dans
certains cas de corriger le résultat obtenu par l'application du facteur ob-
jectif en tenant compte de la personnalité de rintéressé ( cf. dan s ce se n s
Pierre Tercier, Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en
droit civil suisse, Fribourg 1971, p. 241 ss).
Lors de la fixation de l'indemnité, il n'y a en principe pas lieu de prendre
en considération le niveau de vie au domicile de l'ayant droit. La répara-
tion morale est arrêtée d'aprés les régles applicables en Suisse, sans
avoir à se préoccuper du domicile de l'intéressé ou de l'usage qu'il entend
faire de cette somme. 11 en va toutefois différemment lorsque le bénéfi-
ciaire serait exagérément avantagé en raison des conditions économiques
et sociales existant à son lieu de domicile (ATF 123 111 10 consid. 4 [in-
demnité pour tort moral versée aux parents, vivant en Chine, de la victim.e
d'un meurtre commis en Suisse]; ATF 121 111 252 consid. 2b). Cela étant,
le juge qui fixe l'indemnité due, pour détention injustifiée, à un ressortis-
sant étranger doit prendre en considération les répercussions que son in-
carcération a pu avoir sur sa réputation dans son pays et dans son entou-
rage familia!; de ce point de vue, l'atteinte est en régle générale moins ·
grave que dans le cas d'une personne domiciliée en Suisse (cf. ATF 113
lb 155 consid. 3b; cf. Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozess-
rechts, Berne 1994, p. 593/594).
3.
Goran G. est né le 8 février 1965 à Prijedor, en Bosnie-Herzégovine, dans
une famille serbe orthodoxe. Aprés avoir reçu une formation de serrurier, il
a effectué son service militaire et a ensuite travaillé dans sa ville natale,
d'abord comme chauffeur de taxi puis comme chauffeur de camion. Entre
1989 et 1993, il s'est rendu à plusieurs reprises en Autriche et en Allema-
gne, ou il a travaillé occasionnellement comme manoeuvre, en situation ir-
réguliére. En raison de la situation régnant dans son pays, il ne parait plus
avoir exercé d'activité professionnelle depuis 1994.
Goran G. est célibataire. D'une liaison avec M. S., il a eu un fils, né en
1992. Selan ses dires, depuis le mois de février 1995, il n'a plus eu de
contact avec son amie et son fils, ces contacts ayant été au demeurant
épisodiques dés 1992.
Le 17 avril 1995, Goran G. est arrivé en Suisse, à Genéve, ou il a présen-
té une demande d'asile politique. 11 a été dés lors hébergé dans le centre
d'enregistrement pour requérants d'asile de cette ville. Le 8 mai 1995, à la
suite de l'enquête ouverte à son encontre, il a été mis en détention pré-
ventive; celle-ci a duré jusqu'au 18 avril 1997, soi t pendant 712 jours. Dés
sa libération, Goran G. est retourné dans son pays.
Alors qu'il n'avait jamais eu de problémes psychiatriques, Goran G. a pro-
fondément souffert de dépression en raison de sa détention et il a dO re-
cevoir réguliérement les soins nécessités par son état.
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A l'époque ou il travaillait comme chauffeur de taxi, Goran G. avait fait
l'objet d'une enquête pénale pour complicité d'infractions contre le patri-
moine. li avait alors subi dans son pays six mais de détention. Lors de son
séjour en Autriche, Goran G. a fait à nouveau l'objet d'une enquête pé-
nale. Le 24 juin 1993, il a été condamné à sept mais d'emprisonnement
dont cinq avec sursis pour infractions contre le patrimoine. 11 a subi ainsi
deux mais de détention dans les prisons autrichiennes.
4.
a) Pour fixer l'étendue de la réparation morale à laquelle l'intimé a droit, il y a
lieu de considérer en premier lieu la durée particuliêrement longue d'une
détention qui s'est avérée finalement injustifiée. Parmi les autres éléments
pertinents ressortant du dossier, on doit retenir qu'au moment de son ar-
restation, l'intimé était âgé de trente ans et avait un statut social modeste;
il n'avait pas de travail, avait décidé de quitter son pays et de rompre,
dans une certaine mesure, les relations qu'il y entretenait pour demander
l'asile politique en Suisse. L'intimé n'avait pas de charge de famille et n'en-
tretenait pas avec ses proches des relations étroites, celles avec son amie
et son fils étant pratiquement inexistantes. Comme l'ont observé perti-
nemment les premiers juges, l'arrestation et la publicité donnée à son pro-
cês n'ont pas sérieusement entamé la considération dont il pouvait jouir
au sein de la communauté serbe de Bosnie, l'opinion de la communauté
musulmane le laissant par ailleurs à tout le moins indifférent. Restent enfin
les conséquences subjectives de cette détention, soit la dépression grave
dont il a eu à souffrir, ainsi que les difficultés liées à une incarcération de
longue durée dans un pays dont il ne connaissait pas la langue.
b) Le Tribunal militaire de cassation n'a pas à substituer sa propre apprécia-
tion à celle du tribunal de division. Jouissant d'un libre pouvoir d'examen
dans ce domaine (cf. supra, consid. 1b), il doit cependant revoir l'appli-
cation, par les premiers juges, des critêres objectifs pertinents ( cf. su p ra,
consid. 2c-d).
Le jugement entrepris est três briêvement motivé sur le point litigieux. En
fixa n t l'indemnité allouée à titre de réparation m ora le à environ 100 fr. par
jour de détention, le tribunal de division a certes - implicitement - pris pour
base un montant retenu par différentes juridictions, en application du droit
cantonal ( cf. notamment arrêt no n publié du Tribunal fédéral du 14 janvier
1992, cité par Thélin, o p. cit., p. 99 [1 0'000 fr. pour 107 jours de déten-
tion]; voir également les cas cités par Klaus Hütte/Petra Duck-
sch/Aiexandre Gross, Le tort moral, 3e éd. Zurich 1996, chap. Xl); il n'a
cependant pas pris en considération toutes les circonstances de l'espéce.
S'il s'est effectivement fondé sur la durée de la détention et sur les consé-
quences sérieuses qui en ont résulté pour l'intimé, le tribunal de division
n'a pas suffisamment pris en compte la situation personnelle de l'intimé -
relations avec la famille, position professionnelle, statut social, absence
d'attaches voire situation confinant à la rupture - telle qu'elle a été évo-
quée plus haut (consid. 3). Le cas présent est en outre três particulier, en
ce sens que l'intimé était simplement de passage en Suisse - sa demande
d'asile paraissant d'emblée vouée à l'échec - avec l'objectif de retourner

Nr. 5, 6
en ex-Yougoslavie des que la situation politique ou économique le per-
mettrait; son interpellation à Genêve, quelques jours aprês son arrivée, re-
lêve dans une certaine mesure du hasard et, pour les faits qui lui étaient
reprochés, une instruction pénale aurait pu être ouverte contre lui dans
, tous les pays étrangers ou il aurait pu séjourner, avec une mise en déten-
tion préventive causant une atteinte équivalente à celle subie en Suisse.
Dans ces conditions, on ne peut pas sans autre se fonder sur l'indemnisa-
tion allouée dans les cas ordinaires et faire totalement abstraction de la
différence de niveau de vie entre l'ex-Yougoslavie et la Suisse. Au sur-
plus, la longueur de la détention n'est pas nécessairement le seul élément
à prendre en considération, au regard de l'atteinte causée par l'incarcéra-
tion elle-même (cf. ATF 113 lb 155 consid. 3b). Quant à l'atteinte à la ré-
putation, qui peut être un élément important dans certains cas, les pre-
miers juges ont, à juste titre, considéré que l'arrestation et la procédure
pénale n'avaient pas joué un rôle significatif pour l'intéressé; à cela
s'ajoute, même s'il s'agit d'un élément secondaire, que l'atteinte à la répu-
tation qui peut découler d'une arrestation est moins importante lorsque la
personne en cause a déjà fait l'objet de condamnations à des peines fer-
mes exécutées.
11 apparalt en définitive, au regard des différents critêres applicables en
l'espêce, que le montant de 70'000 fr. est excessif. 11 y a donc lieu de ré-
duire l'indemnité allouée à titre de réparation morale, et de la fixer à
50'000 fr.
(705, 5 septembre 1997, auditeur e. TD 1)
6.
Bedingter Strafvollzug bei Verweigerung eines Befõrderungsdienstes (Art.
32 Ziff. 1 Abs. 1 MStG)
Hinweise auf die Entwicklung der Rechtsprechung, namentlich unter dem
Gesichtspunkt des neu geschaffenen Zivildienstes. Die Praxis zur Dienst-
verwêigerung oder zur Verweigerung des Militãrdienstes, je aus Gewissens-
gründen, vermittelt nicht ohne weiteres Anhaltspunkte, um zu beurteilen, ob
einem Armeeangehõrigen, der einzig einen Befõrderungsdienst verweigert,
der bedingte Strafvollzug gewãhrt werden kõnne. Hierfür sind alle Umstãnde
des Einzelfalls heranzuziehen. Sprechen diese für den bedingten Strafvoll-
zug, so haben generalprãventive Erwãgungen zurückzutreten. In das dem
Sachrichter zustehende Ermessen greift das Militãrkassationsgericht nu r bei
Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschreitung ein. Fallbezogene
Verneinung solcher Ermessensfehler und entsprechende Bestãtigung des
von der Vorinstanz gewãhrten bedingten Strafvollzugs.
Sursis à l'exécution de la peine en cas de refus d'un service.d'avancement
(art. 32 eh. 1 al. 1 CPM)
lndications sur l'évolution de la jurisprudence, notamment au regard de
l'introduction du service civil. On ne peut pas déduire d'emblée de la juris-
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