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MKGE 1 Nr. 150
Militärstrafrecht


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n'est que latent, éventuel, n'exclut pas l'application p~r analogie de cette
disposition, ee, confor1nément aux principes généraux du droit. . On
peut mên1e dire que cette application par analogie s'impose coml)le
désirable, car en ce faisartt, par son prononcé préventif, le Conseil fédéral
évite la naissance et l' explosion d'un conflit entre les deux j ustices. Il
est pour le moins aussi justifié, en s'inspirant de l'art. 8, à e1npêcher la
survenance du conflit qu'à trancher celui-ci, passé à l'état aigu, et faisant
application directe, littérale, du même article. Dans sa décision du 6 jan-
vier 1925, le Conseil fédéral n'a fait autre chose que d'appliquer par ana-
. logie le principe juridique énoncé à l'art. 8, auquel se réfere expressément
l'art. 113 OJl\1.
Son prononcé est des lors définitif. Il serait en effet
absurde que sa décision sur compétence ne soit pas obligatoire quand
elle prévient un conflit, alors qu'elle l'est quand elle le tranche une fois né.
Il en résulte qu'il n'appartenait pas au Tribunal de la premiere
Division, pas plus qu'iln'appartient aujourd'hui au Tribunal de cassation
de revoir cette question de compétence qui, en vertu de l'art. 142, al. 2,
ne pouvait plus faire l'objet d'une contestation des le moment ou le Con-
seil fédéral l'avait tranchée en vertu de l'art. 8. Ce n'est que dans le
cas ou une décision préalable de cette autorité ne serait pas encore inter-
venue que le Tribunal serait en droit d'exa1niner si l'affaire dont s'agit
releve b i en de la J ustice Inilitaire e t que le Tribunal de cassation pourrait,
apres lui, revoir le probleme en application de l'art. 188, chiffre 3. -
l\lais un e foi s que le Conseil fédéral a prononcé en la qualité de « Cour .
des conflits )) que lui donne la lo i, son prononcé est san s appel. La doctrine
peut sans doute critiquer l'attribution d'une telle co1npétence judiciaire
au pouvoir exécutif et y voir une atteinte au principe sacro-saint de l'in-
dépendance des tribunaux, la discussion en l'espéce est oi seu se; ainsi le
veut la loi et les tribunaux qui sont chargés de l'appliquer, ne peuvent
que s'incliner.
C. Cependant, bien que le rejet préjudiciel du recours de C. rende
superflu l'exa1nen du fond d~ la question, COlUlne celle-ci est susceptible
de se poser à nouveau, le Tribunal de cassation tient à déclarer qu'adoptant
les 1notifs énoncés tant dans la décision du Conseil fédéral du 6 janvier
1925 que dans le juge1nent dont est recours, c'est, à son avis, à bon droit
que la Justice 1nilitaire a été déclarée et s'est reconnue co1npétente pour
connaitre des faits in1putés au recourant.
(5. Juni 1925, Coppex e. D. G. 1.)
150.
Des Ausreissens (MStGB Art. 93) l{aun sieh aucl1 sehuldig
maehen de1· in einer Militai·schule auf Grund eines obligationen-
rechtlielten V ertrages angestellte Zivilli:üehenchef.

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Le chef de CUISine civil, attacllé à une école militaire par un
contrat de droit privé, peut aussi commettre le. délit de désertion
( art. 93 CPM) •
Anche un capo di cucina, civile, addetto ad una scuola militare
mediante contratto di diritto civile, puõ rendersi colpevole di diser-
zione ( art. 93 CPM).
A. Die Zustiincligkeit des Divisionsgerichts ist nicht bestritten. Ob
sie sich auf Ziff. 1, 4, 6 oder 7 des Art. 1 lVIStGO oder auf mehrere dieser
Bestimmungen zugleich stütze, hat auf den Umfang der Kon1petenz
k ei nen Einfluss; zur Beurteilung ei n er Anklage wegen Ausreissens kommt
ein anderes als das Militargericht von vornherein ni eh t in Frage. -
Streitig
ist lediglich, ob ein Zivilküchenchef in der Stellung des Angeklagten das
Delikt des Ausreissens überhaupt begehen konne, und das jst eine Frage
des Inateriellen Strafrechts. J)er Rekurrent hat das Urteil des f)ivisions-
gerichts denn auch wegen Verletzung des Strafgesetzes (Art. 188, Ziff. l,
MStGO), nicht aber wegen Fehlens der sachlichen Zustiindigkeit (Art. 188,
Ziff. 3, lVIStG-0) angefochten. Es ist also nur zu untersuchen, ob der
1'atbestand des Art. 93 1\tiStG vorliege.
B. l\1it d er U nterstellung unter di e Niilitarstrafgerichtsbarkeit ist
grundsatzlich auch die Unterstellung unter das lVIilitarstrafgesetz des
Bundes gegeben (Art. ll\1StGO). -
I)an1it ist aber nicht gesagt, dass alle
Personen, die der lVIilitarstrafgerichtsbarkeit unterworfen sind, auch
n1õgliche Subjekte aller in1 l\lilitarstrafgesetz ervvahnten Delikte seien.
Die Tatsache allein, dass ein Zivilangestellter, der unter 1nilitarischer
Jurisdiktion steht, seine Stellung rechtsvvidrig verlasst, genügt noch nicht,
u1n den Tatbestand des Ausreissens zu erfüllen.
C. Ist hier auch die Ko1npetenz des l\riilitargerichts nicht streitig,
so \Virkt doch das Ergebnis der 1nateriellrechtlichen Prüfung zurück auf
die Frage, vvie die Zustandigkeit richtigerweise zu begründen sei. -
Des
1\usreissens ist schuldig, wer si eh ohne Erlaubnis von ((sein em Korps))
.entfernt. Der Tater 1nuss also zu eine1n 1nilitarischen Verbande (ccl{orps)))
gehoren, der zum Dienst eingerückt ist und dessen Angehorige da1nit
verpflichtet sind, sich an einen1 dienstlich bestün1nten Orte zu befinden.
-
Das gilt zunachst für die Personen, die selber ün l\1ilitardienst stehen,
und auf die daher Art. 1, Ziff. l, lVIStGO zutrifft. -
Korporal J. stand
aber als Zivilküchenchef nicht > Korporal J.
hat also in seiner Eigenschaft als Zivilküchenchef nicht Militardienst in1
Sinne des Art. l, Ziff. l, MStGO geleistet, auch nicht freiwilligen. Daran
ándert -vveder die Unterstellung unter die lVIilitargerichtsbarkeit noch die
Unterstellung unter die Disziplinarbefugnis des Iuilitarischen Ko1umandos
et\vas. Das \Var übrigens auch die Auffassung des Kommandanten der
U .-0.-S., d er auf d em Befehl zur Einleitung d er Voruntersuchung be-
merkte: ccJ. tut nicht Dienst in der U.-0.-S., sondern ist mit einen1 Zivil-
vertrag angestellt. ))
D. E s ist demnach no eh z u prüfen, o b de r Angeklagte kraft seines
Anstellungsvertrages und der damit verbundenen offentlichrechtlichen
\Virkungen als Angehoriger eines ccKorps)) zu betrachten ist. -In Über-
einstilnmung 111it der bisherigen Rechtsprechung, mit E ugster (Per-
sonliche un d sachliche Z.ustandigkeit) un d S t o o s s (Kornmentar) hal t
das l(assationsgericht daran fest, dass auch militarische Verbande, die
z u Instruktionszwecken geschaffen sin d, als cc Korps » i m Sinne des Art. 93
l\11 S t G betrachtet werden müssen. Dieser Ausdruck kan n nichts and~res
bedeuten als der Ausdruck ccTruppenkorps)) in Art. l, Ziff. 6, lVIStGO.
G ar keine Berechtigung hatte di e Ansi eh t d er V erteidigung, dass in einen1
Ausbildungskurs nur diejenigen zu einem Korps gehoren, die einer tak-
tischen Einheit, einer l{on1pagnie zugeteilt sind. Auch Rekrutenschulen
haben ihren Stab, a] so lVIilitars, di e nicht kompagnieweise organisiert sin d.
]~s hátte keinen Sinn, anzuneh1uen, dass man nur von einer Kon1pagnie,
nicht aber von einen1 hohern Truppenverband desertieren konne.
E. Korporal J. war der Unteroffiziersschule als Zivilküchenchef
zugeteilt. Er war für die ganze Dauer dieser Schule verpflichtet. Es
kann nicht Z\veifelhaft sein, dass er ccbei einen1 Truppenkorps dau.ernd
angestellt)) 'var un d dass daher di e Zustandigkeit d er Militargerichte auf
Art. l, Ziff. 6, 1\iStGO zu stützen ist. -
Offenbar aber konnen nicht alle
Personen, auf die Art. l, Ziff. 6, l\1StGO anwendbar ist, «ausreissen)).
Die dauernde Anstellung bei lViilitarpersonen oder Truppenkorps allein
genügt nicht. Es koturnt auf den Charakter der vom Angestellten ver-
langten Dienste an. Denn das Ausreissen ist ein ausgesprochen militari-

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268 . -
sches Delikt, das nur begehen kann, wer aus vorwiegend militarischen
Gründen einem Truppenkorps zugeteilt ist.· Das würde für Wascher,
Putzer, Bediente kaum zutreffen. -
Obschon das Dienstverhaltnis
auf zivilrechtlicher Grundlage beruhte, so hatte Korporal J. do eh Funk-
tionen von rein militarischem Charakter auszuüben, die mit der Tatig-
keit von /Bedienten u. dgl. nicht zu vergleichen sind. Als Küchenchef
nahn1 er eine Stellung ein, die für einen Zweig des Dienstbetriebes, die
Verpflegung, von wesentlicher Bedeutung war, und sein Ausbleiben
hrachte ohne weiteres eine Storung des Truppenhaushaltes mit sich. In
der Verpflichtung, die Uniform zu tragen, erblickt das Kassationsgericht
ni eh t eine belanglose Ausserlichkeit, sondern den logischen Ausdruck einer
vorwiegend militarischen Stellung, die j a im ordentlichen Truppenverband
au eh durch Personen > versehen wi:rd. D er Anstellungs-
vertrag spricht von
 > z u stehen, über de n blossen V ertrag
hinaus strafrechtlich geschützt. Denn auf der Erfüllung clieser Verpflich-
tung beruhte die Moglichkeit, seine militarischen Funktionen überhaupt
auszuüben. Darum halt das Kassationsgericht dafür, dass eine unerlaubte
Entfernung vom l{orps, die ja nichts anderes als ein besonderer Fall des
Inilitarischen Ungehorsa1ns ist, die Anwenclung der Strafbestin1n1ungen
nach sich ziehen n1.usste, die auf das Ausreissen gesetzt sind.
F. Es ist richtig, dass die in Art. 95 l\1StG aufgezahlten l\lerkmale
zunachst auf Personen im lVIilitardienst zutreffen. Es handelt sich hier
aber um Ersch\verungsgründe, nicht um fundamentale Tatbestandsn1erk-
Inale, wãhrend d er Deliktsbegriff in Art. 93 M St G umschrieben ist; in
Art. 94 MStC-r sind nur die Voraussetzungen der Schuldvern1utung spezi-
fiziert. Dabei kann die Frage offen bleiben, ob das Gericht auch Art. 95 a
lVIStG ausdrücklich hatte anwenden sollen (Erschwerung der Strafe,
wenn der Ausreisser einen Grad bekleidete). In dieser Beziehung ist