mkg · MKGE 10 Nr. 66 · 1984-05-04 · de
MKGE 10 Nr. 66 — M. e. MAG 2A
Militärstrafrecht


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Aus dem Sachverhalt:
A.- Das Divisionsgericht 6 sprach Kan Kpl M. am 17. Juni 1983 der
fortgesetzten Dienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG
schuldig. Es verurteilte ihn zu fünf Monaten Gefangnis, entzog ihm den
Grad eines Korporals und schloss ihn gestützt auf Art. 36 MStG aus der
Armee aus.
B.- Auf Appellation des V erurteilten hin hat das Mil Appell Ger 2A mit
Urteil vom 31. Oktober 1983 Kan Kpl M. zugebilligt, dass er im Sinne von
Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG aus ethischen Gründen in schwerer Gewissens-
not den Militãrdienst fortgesetzt verweigert ha be. Es hat di e vom Divisions-
gericht ausgesprochene Strafe auf75 Tage Gefangnis ermassigt, vollziehbar
in der Form der Haftstrafe. Im übrigen hat es den Ausschluss aus der Armee
auf Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG abgestützt und die Degradation gemass Art.
37 MStG bestatigt.
C.- Gegen dieses Urteil hat M. vorerst die Kassationsbeschwerde ange-
meldet, sie aber in der Folge zurückgezogen. An Stelle der Kassations-
beschwerde hat er einen Rekurs im Sinne von Art. 195 Bst. f MStP treten
lassen. Darin beantragt er die Aufhebung von Ziffer 6 des vorinstanzlichen
Urteils und die Zusprechung einer Parteientschadigung im Betrage von Fr.
1'300.-. Der Auditor des Divisionsgerichts 6 beantragt die teilweise
Gutheissung des Rekurses.
Erwiigungen:
1.- Gegen den Entscheid von Militarappellationsgerichten betreffend
die Entschadigung für Anwaltskosten im Falle der vollumfãnglichen oder
teilweisen Gutheissung einer Appellation des Verurteilten (Art. 183 Abs. 2
MStP) ist gemass Art. 195 Bst f MStP der Rekurs an das Militarkassations-
gericht zulãssig. Dieser ist von M. rechtzeitig erhoben worden.
2.- Auch der neue Militarstrafprozess vom 23. Marz 1979 kennt wie die
bisherige Militarstrafgerichtsordnung den Grundsatz der notwendigen Ver-
teidigung eines Angeschuldigten im Hauptverfahren vor den Militargerich-
ten. Im Gegensatz zum bisherigen Recht wird dieser Grundsatz in Art. 127
Abs. l MStP ausdrücklich festgehalten. In Übereinstimmung mit dem bis-
herigen Art. 126 Abs. l MStGO belãsst Art. 127 Abs. 2 MStP dem Ange-
klagten di e Moglichkeit eines Privatverteidigers. Macht er von dieser
Moglichkeit keinen Gebrauch und wurde nicht schon in der Voruntersu-
chung ein amtlicher Verteidiger bestellt, fordert der Prãsident des zustandi-
gen Militargerichts d en Angeklagten auf, binnen e in er bestimmten Frist
einen Privatverteidiger zu bezeichnen. Nur wenn dies nicht innert Frist
geschieht oder der Privatverteidiger nicht in der Lage ist, sein Amt auszu-
üben, ernennt der zustãndige Prãsident gemass Art. 127 Abs. 2 MStP einen
amtlichen V erteidiger.

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3.- Die Frage der Entschãdigung für den Privatverteidiger im FaHe der
Einstellung eines militãrgerichtlichen V erfahrens, eines Freispruchs oder
der vollumfãnglichen oder teilweisen Gutheissung eines Rechtsmittels hat
die bisherige Militãrstrafgerichtsordnung nicht ausdrücklich geregelt. Zwar
sah Art. 161 Abs. 1 Bst. B Ziffer 2 MStGO eigens vor, dass sich ein freispre-
chendes Urteil auch über die Entschãdigung an den Freigesprochenen aus-
spreche. N ach Art. 163 Abs. 4 MStGO hatte a be r das Gericht über Entschã-
digungsbegehren des Freigesprochenen nach den Grundsãtzen des Art.
122ter MStGO zu entscheiden, der eine Entschãdigung für die Untersu-
chungshaft und für andere Nachteile, die der Beschuldigte erlitten hat, vor-
sah. Unter diesen andern Nachteilen sollten die Kosten für einen Privatver-
teidiger keinen Platz finden, was Art. 9 der Verordnung über das Rech-
nungswesen der Militãrjustiz vom 29. Mai 1951 ausdrücklich festhielt.
O b sich diese Bestimmung auf Verordnungsstufe auf eine hinreichende
gesetzliche Grundlage abstützen konnte (so anscheinend Haefliger, Kom-
mentar N. 2 zu Art. 107 MStGO), ma g dahingestellt bleiben. Di e U ngewiss-
heit über di e Entschãdigung für Anwaltskosten im militãrgerichtlichen Ver-
fahren wurde auf alle Fãlle vom Bundesrat als Mangel der bisherigen Mili-
tãrstrafgerichtsordnung empfunden, der im neuen Militãrstrafprozess vom
23.3. 79 behoben werden sollte (Botschaft des Bundesrates vom 7.3.77, BBI
1977 II, l ff, 85). Dem bundesrãtlichen Gesetzesentwurffolgend haben die
Eidgenõssischen Rate in Art. 117 Abs. 3 Bst. e, Art. 151 Abs. 5, Art. 183
Abs. 2, Art. 193 Abs. 3 und Art. 199 Abs. 2 MStP ausdrücklich oder durch
entsprechenden V erweis e ine angemessene Entschãdigung für Anwaltsko-
sten beschlossen.
4.- In teilweiser Gutheissung d er Appellation von M. hat das Mii Appell
Ger 2 A di e Kosten des zweitinstanzlichen V erfahrens zur e in en Hãlfte de m
Verurteilten und zur andern dem Bund auferlegt und dem Entschãdigungs-
begehren für Anwaltskosten im Umfang einer Hãlfte des Hõchstansatzes
für einen amtlichen Verteidiger von Fr. 800.- entsprochen.
M. hat nichts dagegen einzuwenden, dass sein Entschadigungsbegehren
im Hinblick auf d en Ausgang des V erfahrens vor de m Militãrappellations-
gericht nur im Umfang einer Hãlfte der nach Gesetz vorgesehenen vollen
angemessenen Entschãdigung für Anwaltskosten gutgeheissen worden ist.
Indessen bezeichnet er es als eínen Verstoss gegen den geltenden Militãr-
strafprozess, dass bei der angemessenen Entschadigung für Anwaltskosten
nicht von den tatsãchlichen Kosten für einen Privatverteidiger ausgegangen
wurde, sondern von e in em nicht gesetzlich festgelegten Hõchstansatz für
einen amtlichen Verteidiger. Der Entscheid der Vorinstanz lasse unberück-
sichtigt, das s d er geltende Militãrstrafprozess in Art. 127 in erster Linie von
der Annahme ausgehe, dass der Angeklagte einen Privatverteidiger
bezeichne un d n ur für d en Fall des V erzichts di e Bestellung eines amtlichen
Verteidigers vorsehe. Die vom Gesetzgeber aber angestrebte grundsãtzlich

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freie Wahl eines Privatverteidigers werde zugunsten des vom Gesetzgeber
nur in zweiter Linie vorgesehenen amtlichen Verteidigers beeintrachtigt,
wenn die Wahl eines Privatverteidigers auch für jenen Fali mit einem
eigenen Kostenrisiko belastet bleibe, da nach Gesetz eine Entschadigung
für Anwaltskosten grundsatzlich bejaht werden müsse.
5.- Die amtlichen Verteidiger beziehen für ihre Amtshandlungen, an
denen sie in Uniform teilnehmen, gemass Ziffer 2 des Anhanges 3 zur Ver-
ordnung über die Militarstrafrechtspflege vom 24.10.79 (MStV) den Sold
un d di e übrigen Kompetenzen ihres Grades, sowie e ine Zulage bis zum So l d
eines Hauptmanns, wenn sie einen niedrigeren Grad als den eines Haupt-
manns bekleiden. Für di e Vorbereitung e in er vorlaufigen Beweisaufnahme,
V oruntersuchung oder Hauptverhandlung sin d di e amtlichen V erteidiger
gemass Ziffer 4 des Anhangs 3 zur MStV nach Zeitaufwand zu entscha-
digen, w o bei j e nach Ausgang des Verfahrens de r Oberauditor, de r Audita r
oder der Gerichtsprasident diese auf Verordnungsstufe nicht naher
umschriebene Zeitaufwandsentschadigung festsetzt. Wie auch immer diese
Zeitaufwandsentschadigung im Einzelfali festgelegt wird, lasst si e auf die im
Militarstrafprozess vorgesehene angemessene Entschadigung eines Pri v at-
verteidigers für den Fali des voliumfanglichen oder teilweisen Freispruchs
eines Angeklagten keinen Rückschluss zu. Der Privatverteidiger erfüllt
sein e Aufgabe nicht im Rahmen einer durch das militarische Rechnungswe-
sen geregelten dienstlichen Verrichtung. Er ist vielmehr auf Grund eines
privatrechtlichen Auftrags tatig. Kommt es zu einer militargerichtlichen
Verurteilung und steht dem Verurteilten keine Entschadigung für Anwalts-
kosten zu, hat di e ser di e Kosten sein er V erteidigung sel be r zu tragen,
obwohl sich das Militarstrafverfahren zum Grundsatz de r notwendigen Ver-
teidigung bekennt. Diesem Kostenrisiko kann der Angeklagte und dann
Verurteilte durch die Wahl eines amtlichen Verteidigers entgehen. Daraus
darf aber nicht der Umkehrschluss gezogen werden, wie dies die Vorinstanz
g etan hat, im Fali e des voliumfanglichen o d er teilweisen Freispruchs kõnne
sich die angemessene Entschadigung für Anwaltskosten im Sinne von Art.
183 Abs. 2 MStP auch nur injenem Rahmen bewegen, in dem die Gerichts-
kasse e in en amtlichen V erteidiger unabhangig vom Ausgang des V erfah-
rens hatte entschadigen müssen. D em Angeklagten steht im Militarstrafver-
fahren das Recht auf einen Privatverteidiger zu und für die entsprechenden
Anwaltskosten sieht der ne ue Militarstrafprozess im Falie eines Freispruchs
e ine angernessene Entschadigung vor. W enn a b er d er V erurteilte un d dann
ganz oder teilweise Freigesprochene im Umfang des Freispruchs und im
Rahmen einer angemessenen Entschadigung seines Kostenrisikos für einen
Privatverteidiger enthoben wird, so hat sich diese angemessene Entschadi-
gung grundsatzlich nach der Entschadigungsordnung für Anwalte zu
richten. Dabei kann berücksichtigt werden, dass die private Anwaltstatig-
keit eines Privatverteidigers vor einer auch hinsichtlich der Frage der Partei-

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entschadigung einheitlich geregelten eidgenõssischen Gerichtsbarkeit aus-
geübt wird und dass der Militarstrafprozess von einer angemessenen und
damit nicht injedem Fali vollen Entschadigung im Sinne der dem kantonalen
õffentlichen Recht angehõrenden Anwaltstarife spricht. In diesem Sinne
hat das Bundesgericht in einem unverõffentlichten Urteil vom 7.12.82 in
Sachen J.P. G. im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren entschieden,
dass eine Stundenentschadigung von Fr. 100.- eher als Minimalentschadi-
gung angesehen werden müsse und dass eine kantonale Tarifbegrenzung bei
einer amtlichen Verteidigung, die mit drei Vierteln des ordentlichen Tarifs
entschadigt werden soll, beim Hõchstbetrag von Fr. 1'500.- vor dem Will-
kürverbot in Art. 4 BV nicht standhalte. In diesem Lichte besehen kann
auch die Entschadigung mit einem Hõchstansatz von F r: 800.-, von dem die
Vorinstanz ausgegangen ist, ohne zu sagen, wo er seine gesetzliche Grund-
lage hat, nicht als angemessene Entschadigung im Sinne von Art. 183 Abs. 2
MStP angesehen werden, wenn der Zeitaufwand von 201/2 Stunden, über
den der Privatverteidiger von :f\1. abgerechnet hat, und die Barauslagen in
der Hõhe von Fr. 146.40 e!p_er Uberprüfung durch die Vorinstanz standzu-
halten vermõgen. Diese Uberprüfung ist indessen durch die Vorinstanz
nachzuholen. Zudem hat sich diese auch über Art. und Bedeutung der Pri-
vatverteidigung auszusprechen, da auch diesen Gesichtspunkten im Rah-
men einer angemessenen Entschadigung gemass Art. 183 Abs. 2 MStP
Rechnung zu tragen ist.
6.- Ist de r Rekurs aus de n dargelegten Gründen gutzuheissen, steht
de m Rekurrenten gestützt auf Art. 199 Abs. 2 MStP a ue h für das V erfahren
vor dem Militarkassationsgericht eine angemessene Entschadigung für
seine Anwaltskosten zu (Fr. 500.-).
(4. Mai 1984, M. e. MAG 2A)
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Dienstverweigerung; Probezeit bei bedingter Haftstrafe (Art. 81 Ziff. 2.
Art. 32 Ziff. l Abs. 3 MStG)
Im Gegensatz zum StGB (Art. 105) trifft das MStG in Art. 32 Ziff. l
Abs. 3 bezüglieh Probezeit bei bedingter Strafe für sãmtliehe Freiheitsstra-
fen (Art. 28, 29, 29a) eine einheitliehe Regelung.
Refus de servir; délai d'épreuve en cas de condamnation, aux arrêts
répressifs avec sursis (art. 81, eh. 2 et art. 32, eh. l, 3e al. CPM)
Contrairement au CPS (art. 105) le CPM ne eonnait qu'une unique
réglementation de la durée du délai d'épreuve (art. 32), valable pour toutes
les peines privatives de liberté (art. 28, 29, 29a CPM).