mkg · MKGE 10 Nr. 94 · 1986-02-24 · fr
MKGE 10 Nr. 94 — P. e. TMA lA
Militärstrafrecht


315
Nr. 94
Diensfyerweigerung; Bedingter StafyoHzug
(Art. 81 Ziff. l Abs. l; Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG)
Abgrenzung zwischen DienstYerweigerung und yorsatzlicher DienstYer-
saumnis
W er einem Aufgebot nicht gehorcht, weil er die mit dem Dienst verbun-
denen Anstrengungen wegen deren mõglichen Gefahren für di e Gesundheit
ablehnt, macht sich der Dienstverweigerung schuldig.
Prognose über die Dienstbereitschaft
Hat ein V erurteilter über seine Dienstbereitschaft unterschiedliche
Erklãrungen abgegeben, so muss der Richter diese nicht nor gewichten, um
zu einer Prognose über die Dienstbereitschaft zu gelangen, sondern seine
Gewichtung auch begründen.
Riliuto del serYizio; sospensione condizionale deH'esecuzione della pena
(art. 81 cfr. l cpv. l; art. 32 cfr. l cpv. l CPM)
Distinzione tra riliuto e omissione intenzionale del serrizio
Chi noo obbedisce a un ordine di marcia perche rifiuta le esigenze d ei ser-
vizio in considerazione dei possibili pericoli per la sua saiote, si rende colpe-
vole di rifiuto de l servizio.
Prognosi circa la Yolontà di assogettamento al serYizio
Se un condannato ha reso dichiarazioni contrastanti circa il soo atteggia-
mento verso gli obblighi militari, il giudice deve esprimere il soo apprezza-
mento motivato in merito alia volontà di servire.
Extrait des motifs:
l.- Dans son premier moyen, le recourant reproche au tribunal d'appel
d'avoir qualifié son comportement de refus de servir. 11 estime au contraire
que les faits qui lui son t reprochés son t constitutifs d'insoumission intention-
nelle au sens de l'article 81, chiffre l, 2e al., du CPM.
Ce rnoyen n'est pas fondé.
La distinction entre le refus de servir et l'insournission intentionnelle
dépend des rnotifs de l'auteur de l'infraction. Selon une jurisprudence cons-
tante, celui qui fai t défaut au service rnilitaire pour des rnotifs de convenance
personnelle se rend coupable d'insournission intentionnelle, alors que celui
qui refuse d'accornplir ses obligations rnilitaires pour des rnotifs tenant au
service rnilitaire lui-rnêrne se rend coupable de refus de servir ( cf. Hauri, n.
38 à 52 ad art. 81 CPM e t la jurisprudence citée).
En l'espece, le recourant a refusé de se rendre à l'école de recrues une
seconde fois parce qu'il estirnait ne pas être apte au service pour des ques-
tions de santé, à la sui te d'une prerniere expérience qui s' était soldée p ar un
licenciernent rnédical. Au lieu de se présenter e t de faire valoir ses problernes
de santé pour être dispensé rnédicalernent, le recourant a préféré refuser
purernent et sirnplernent des obligations rnilitaires. 11 a fallu la procédure
judiciaire e t les expertises pour que, finalernent, il soi t déclaré ina p te pour

Nr. 94
316
des raisons de santé. On ne peut des lors reprocher au tribunal d'appel
d'avoir estimé que le recourant n'avait pas agi pour de simples motifs de con-
venance personnelle, mais qu'en refusant de se soumettre à l'ordre de mar-
che qui le convoquait à une seconde école de recrues, il s'était rendu coupa-
ble de refus de servir. En effet, celui qui, comme le recourant, n'obéit pas à
un ordre de marche parce qu'il ne veu t pas se soumettre aux efforts que com-
porte le service ou aux dangers qui pourraient en résulter éventuellement
pour sa santé, se rend coupable de refus de servir et non pas d'insoumission
intentionnelle.
2.- Le recourant reproche enfin au tribunal militaire d'appel d'avoir
refusé de lui accorder le sursis. A cet égard, il n'est pas contesté que les con-
ditions objectives du sursis sont remplies. En revanche, le tribunal d'appel a
considéré que les conditions subjectives ne l' étaient p as.
En application de l'article 32, chiffre l, l er al., CPM, le juge peut
octroyer le sursis au condamné si ses antécédents et son caractere laissent
prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou
délits. La question de savoir si cette condition est ou non réalisée ressortit au
pouvoir d' appréciation du juge. C' est pourquoi le Tribunal militaire de cas-
sation n'examine la question que sous l'angle de l'arbitraire et n'intervient
que si les considérations du juge son t manifestement insoutenables (ATMC
D. du 28.4.1981 = ATMC 10 no. 14). Selon une jurisprudence constante du
Tribunal militaire de cassation, le pronostic d'amendement favorable
auquel peut conclure le juge doit s'étendre à l'ensemble du comportement
du condamné, en particulier à son attitude à l'égard de ses obligations tant
civiles que militaires (ATMC 9, no 86 et no 149; J. du 5.10.1982 = ATMC lO
no 36; A. du 11.3. 1983 = ATMC 10 no 47; Hauri, n. 20 ad art. 32 CPM).
Celui qui entend continuer à se soustraire à ses obligations militaires ne peut
donc faire l'objet d'un pronostic favorable. Tel est le cas du condamné pour
refus de servir qui déclare vouloir persister dans sa volonté délictueuse de
refuser de servir, même si, ayant été déclaré inapte au service militaire, il ne
pourrait plus commettre le même délit (ATMC 10 no 14 et no 47).
Pour établir l'existence ou non d'un pronostic d'amendement favorable,
le juge doit se placer au moment dujugement, moment qui est déterminant à
cet égard (ATMC 10 no 87). Mais il n'en résulte pas pour autant que les
déclarations antérieures perdent to u te importance: au contraire, le juge doit
apprécier la question e t se forger un e opinion en tenant compte de l' ensem-
ble des circonstances e t des déclarations du condamné.
En l'espece, aussi bien l'attitude du recourant que ses déclarations ont
sensiblement varié, ce qui rendait l'établissement d'un pronostic particulie-
rement difficile. L' attitude du recourant qui entendait subordonner son
acceptation du service militaire à son état de santé tel qu'ill'appréciait lui-
même pouvait laisserpenser qu'il ne s'amenderait pas. Cependant, P. s'était
présenté au service militaire lorsqu'il y avait été convoqué pour la premiere
fois. Ce n'est qu'apres l'échec de cette tentative qu'il a refusé de servir.

317
Nr. 94, 95
Quant à ses déclarations, P. a expliqué que les motifs de son refus
tenaient essentiellement à sa condition physique, telle qu'ill'apprécie lui-
même, en ajoutant que pour lui, il y avait «impossibilité définitive» de faire
du service, alors même qu'il n'y était pas opposé à l'armée par principe.
Aussi bien lors de l'audience du 11 mars 1983 devant le Tribunal de division
que lors de l' examen p ar le D r W., P. a confirmé que son refus était définitif.
En revanche, apres avoir été déclaré ina p te au service p ar la CVS, le con-
damné a déclaré qu'il accomplirait son devoir militaire si son état de santé le
lui permettait, à savoir si la décision de la CVS était rapportée.
Face à ces variations dans les déclarations et dans l'attitude du
condamné, il appartenait aux juges d'appel, non seulement de se forger une
opinion sur le fond ( c'est-à-dire sur l'existence ou non d'un pronostic
d'amendement favorable), mais aussi de la motiver. En particulier, il y avait
lieu d'indiquer pour quel motif le tribunal d'appel considérait comme déter-
minantes certaines déclarations de P. plutôt que d'autres qu'il avait fai tes
dans un sens différent, et à laquelle des attitudes successives de P. face à ses
obligations militaires le tribunal ajoute foi, en précisant pourquoi. Or, dans
le jugement entrepris, l' o n cherche vainement s ur quels éléments les juges
d'appel se sont fondés, et pour quelle raison d'autres éléments ont été écar-
tés. La seule phrase que l'on releve à cet égard («En effet, la détermination
de P. de ne pas faire de service tant qu'il estime, lui-même, ne pas être en
bonne santé, démontre qu'il ne pre n d nullement conscience de sa faute») ne
saurait tenir lieu d'une appréciation raisonnée et cohérente de l'attitude et
des déclarations successives du condamné en ce qui concerne son comporte-
ment vis-à-vis des obligations militaires. Des lors, le Tribunal militaire de
cassation ne dispose pas des éléments d'appréciation qui lui permettraient
d'examiner si le sursis a été refusé arbitrairement ou non. Le jugement d'ap-
pel étant ainsi insuffisamment motivé, il y a li e u de le casser e t de renvoyer la
cause à l'instance précédente, afin qu' elle statue à nouveau s ur la question
du sursis, en tenant compte de l'ensemble des circonstances, et rende un
jugement clairement et completement motivé sur ce point.
(24 février 1986, P. e. TMA lA)
95.
Refus de servir et insoumission intentionnelle; volonté de se présenter
au service plus tard (art. 81, eh. 4 CPM)
Se présenter au service plus tard signifie pour le délinquant se présenter
au service-même pour lequel il a été convoqué et qu'il a d'abord refusé et no n
à un service de remplacement.
Spontanément signifie de son propre mouvement, c.à.d. que le délin-
quant a pris conscience de sa faute. La crainte de la punition ne suffit pas.