mkg · MKGE 10 Nr. 90 · 1985-11-27 · de
MKGE 10 Nr. 90 — H. e. MAG 2B
Militärstrafrecht


Nr. 90
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Valutazione differente circa l' esistenza di un grave conflitto di coscienza
da parte dell'autorità amministrativa, da un canto, e dei tribunali mili-
tari, dall'altro.
Aus den Erwiigungen:
2.- Der Beschwerdeführer macht geltend, es fehle am objektiven Tat-
bestand der Dienstverweigerung. Bei vorfrageweiser freier Überprüfung
auf ihre Rechtmassigkeit, wie sie bei einer Aushebungsverfügung nach der
Rechtsprechung des MKG vorzunehmen sei, ergebe sich, dass bereits auf-
grund der Kenntnisse des Aushebungsoffiziers, jedenfalls aber nach der
Sachlage, wie sie sich der Beschwerdekommission darbot, die schwere
Gewissensnot offenkundig gewesen sei und ihm deshalb die Leistung waf-
fenlosen Dienstes hatte bewilligt werden müssen. Die Aushebungsverfü-
gung, durch die er zu den waffentragenden Vsg Trp eingeteilt worden sei,
verletze Art. l der Verordnung vom 24. Juni 1981 über den waffenlosen
Militardienst aus Gewíssensgründen (SR 511.19) und sei daher verbindlich.
Es widerspreche im übrigen den Tatsachen, wenn das MAG 2B annehme,
dem Div Ger 3 hatten andere Entscheidungsgrundlagen vorgelegen als de m
EMD bei seinem Beschwerdeentscheid.
a) Verwaltungsverfügungen, die, wie die Aushebungsverfügung, einer
verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen sind, unterliegen nach der
Rechtsprechung d~~ MKG - die mit jener des Bundesgerichts überein-
stimmt-d er frei en Uberprüfung auf ihre formelle un d materielle Rechtmãs-
sigkeit durch den Strafrichter (MKGE 9 N r. 135, E. l, mit Hinweisen); aus-
genommen ist einzig die Ermessenskontrolle (MKGE 9 Nr. 135, E. 1).
Ermessensbetatigung wird unrechtmassig erst, wo die Grenzen pflichtge-
massen Ermessens nicht mehr eingehalten sind, also eine Ermessensüber-
schrei~.ung oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt. Die verwaltungsgericht-
liche Uberprüfung der in Anwendung von Bundesrecht erlassenen Verfü-
gungen ist im Bereich des Ermessens deshalb sei t jeher (BGE 89 I 340, E. 11,
mit Hinweisen), wie das Art. 104 Bst. a OG nunmehr ausdrücklich hervor-
hebt, auf Ermessensüberschreitung und -missbrauch eingeschrankt, die
allein Rechtsverletzungen darstellen. Die Kognition des Strafrichters, der
verwaltungsgerichtlicher Kontrolle entzogene V erwaltungsverfügungen
vorfrageweise auf ihre Rechtmassigkeit prüft, kann nicht weiter reichen als
j ene des Verwaltungsrichters für de n Fali, dass er di ese Prüfung hauptfrage-
weise selber vornehmen kõnnte. Aus dem Ausschluss der Prüfung der
Angemessenheit folgt in des nicht ohne weiteres der Ausschluss de r Prüfung
de r Ermessensbestatigung; denn di ese bei de n Prüfungen sind einander nicht
gleichzusetzen (vgl. Art. 104 OG; BGE 104 IV25, E. 2; 100 IV 68, E. 2a, mit
Hinweisen).
b) Gemass Art. l d er zitierten V erordnung über de n waffenlosen Dienst
aus Gewissensgründen kõnnen « Wehrpflichtige, di e aus religiõsen oder

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ethischen Gründen durch den Gebrauch einer Waffe in schwere Gewissens-
not kamen, ... ohne Waffe Militardienst leisten». Dem Rechtsbegriff der
schweren Gewissensnot kommt hier keine andere Bedeutung zu als in Art.
81 Ziff. 2 Abs. l MStG; der Kreis der zum waffenlosen Dienst Berechtigten
entspricht jenem der gemass Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG zu privilegierenden
Wehrpflichtigen. Der Beschwerdeführer vermag seine gegenteiligen
Behauptungen nicht schlüssig zu begründen. Die Anforderungen an die
schwere Gewissensnot sind demnach imAnwendungsbereich von Art. l der
zitierten Verordnung keine andern, namentlich keine geringfügigeren, als
im Anwendungsbereich von Art. 81 Ziff. 2 Abs. l MStG. Unter solchen
Umstanden aber bestehen weder Anlass noch Notwendigkeit, «das gesamte
politische und rechtliche Umfeld in die Betrachtungen einzubeziehen»,
bevor geurteilt wird (MKG-act. 2, S. 7).
Waffenlosen Militardienst aus Gewissensgründen zu leisten, wird nicht
von Amtes wegen, sondern gemass Art. 2 Abs. l der zitierten Verordnung
lediglich auf schriftliches Gesuch hin bewilligt. Dem Gesuch sind Berichte
von Vertretern weltlicher oder kirchlicher Behõrden, religiõser Gemein-
schaften und von anderen Personen, die den Gesuchsteller persõnlich ken-
nen und seine Gründe beurteilen kõnnen, beizulegen (Art. 2 Abs. 2). Ent-
gegen der Darstellung des Beschwerdeführers ist hier, sowenig als im Straf-
verfahren wegen Dienstverweigerung, von Amtes wegen abzuklaren, ob
e ine schwere Gewissensnot vorliege; vielmehr hat de r Gesuchsteller di ese
Voraussetzung nachzuweisen (MKGE 9 Nr. 167 und Nr. 165, E. 3).
e) Das MAG 2B hat festgestellt, den Militargerichten hatten andere
( umfassendere) Entscheidungsgrundlagen vorgelegen als d en V erwaltungs-
behõrden: der Beschwerdeführer ha be die Berichte D r. H., Gemeinschaft
evangelisch Taufgesinnter Gemeinde vom 17. Dezember 1982, Kirchge-
meindeprasident B. vorn 29. Dezember 1982 und R. vom 22. Dezember
1982 erst mit dem Revisionsgesuch vom 30. Dezember 1982 vorgelegt. Der
Beschwerdeführer ficht diese Feststellung, ungeachtet ihrer Offenkundig-
keit, als tatsachenwidrig an. Dass sie zutrifft, ergibt sich zunachst aus dem
Revisionsgesuch, das diese Schriftstücke als Beilagen aufführt, sodann aus
deren baten: Die Berichte vom Dezember 1982 konnten weder der
Beschwerdekommission, die am 22. Oktober 1982 tagte, noch dem EMD,
das am 29. November 1982 entschied, vorgelegen haben. Der Beschwerde-
führer hat dies denn auch in seiner Einvernahme durch_den Untersuchungs-
richter ausdrücklich bestatigt. Erstmals in der Kassationsbeschwerde
behauptet er, seinerzeit auch einen Leumundsbericht d er Kantonspolizei
eingebracht zu ha ben; aus de n Akten ergibt si eh di e s ni e h t.
d) Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn di e Behõrde Ermessen wal-
ten lasst, wo das Gesetz ihr keines einraumt, oder wo sie statt zweier zulassi-
ger Lõsungen eine dritte wahlt (BGE 98 V 131, E. 2 und 97 I 583, E. 3, mit
Hinweisen). Ein Gesuch um Bewilligung waffenlosen Militardienstes kann

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nur entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden. Ob der Gesuchsteller
sich seiner Beteuerung entsprechend in einer schweren Gewissensnot befin-
det, di e allein zu waffenlosem Dienst berechtigt, ist aufgrund de r vorhande-
nen Informationen über dessen Vorleben un d Lebenshaltung sowie des von
ihm gewonnenen persõnlichen Eindrucks zu entscheiden, stellt also Beweis-
würdigung dar (MKGE 9 N r. 81, E. 2 und N r. 95). Sie erõffnet weiten Spiel-
raum des Ermessens (BGE 101 la 306, E. 5, mit Hinweisen). Es fehlte dem-
nach bereits an der Mõglichkeit, dass der Aushebungsoffizier durch die
Zuweisung des Beschwerdeführers zu den waffentragenden Vsg Trp oder
das EMD mit de r Abweisung d er gegen di ese V erfügung geführten
Beschwerde ihr Ermessen überhaupt hatten überschreiten kõnnen.
Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behõrde im Rahrnen des ihr
eingeraumten Ermessens bleibt, si eh a be r von unsachlichen, d em Zweck d er
rnassgebenden Vorschriften frernden Erwagungen leiten lasst oder allge-
rneine Rechtsgrundsatze, wie das Verbot von Willkür und rechtsungleicher
Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben oder den Grundsatz der Ver-
haltnismassigkeit, verletzt (BGE 98 V 131, E. 2 und 97 I 583, E. 3, mit Hin-
weisen). Vorliegend fehlen jegliche Anhaltspunkte, di e e in en derartigen
Vorhalt dern Aushebungsoffizier oder dern EMD gegenüber rechtfertigen
würden; ausserdern lasst es sich schlechtweg nicht rnehr ausrnachen, ob er
überhaupt begründet sein kõnnte. Der Beschwerdeführer hat zwar in sei-
nern Schreiben an seinen Kdt geltend gernacht, das anlasslich der Aushe-
bung von ihm gestellte Gesuch urn Bewilligung des waffenlosen Militardien-
stes aus Gewissensgründen sei mit «allen nõtigen und vorgeschriebenen
Bestatigungen und Zeugnissen Dritter versehen» gewesen; in seinem Revi-
sionsgesuch hat er ausgeführt, zur Aushebung sein «persõnliches Gesuch
sowie vier weitere Gesuche anderer Stellen bzw. Personen» mitgebracht zu
ha ben. Aus den Akten geht in des nicht hervor, o b das de r Fali war. Da de r
Beschwerdeführer sie erst nach Ablauf der Frist zur schriftlichen Begrün-
dung d er Kassationsbeschwerde erfolglos in Kopie vorzulegen versuchte,
steht auch der Inhalt von Gesuch und Beilagen nicht fest. Davon aber hing
di e Beurteilung der Echtheit de r von ihrn behaupteten schweren Gewissens-
not ebenso a b wie vorn persõnlichen Eindruck, den der Aushebungsoffizier
und die Beschwerdekomrnission bei der Befragung gewannen und von dern
nicht bekannt ist, wie er ausfiel. O b in der aus den darnaligen, nicht bekann-
ten Umstanden geschõpften Überzeugung, es habe sich im damaligen Zeit-
punkt nicht erkennen lassen, dass die beirn Beschwerdeführer an sich beste-
hende Gewissensnot schwer sei (Ziff. 5.4 des Beschwerde-Entscheids an das
EMD), ein Errnessensrnissbrauch liegt; ob der Aushebungsoffizier und das
EMD sich von unsachlichen, dern Zweck von Art. l und 2 der zitierten Ver-
ordnung über den waffenlosen Militardienst aus Gewissensgründen frem-
den Erwagungen ha ben lei te n lassen oder allgerneine Rechtsgrundsatze ver-
letzt, insbesondere an den Nachweis schwerer Gewissensnot unverhaltnis-
rnassig hohe Anforderungen gestellt haben: Beides ist bei dieser Sachlage,

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da der Beschwerdeführer es versãumt hat, die erforderlichen Tatsachen
soweit mõglich aktenkundig zu machen oder machen zu lassen, weder aus-
gewiesen noch überhaupt darzutun. Aus der unterschiedlichen Beurteilung
der gleichen Frage durch di e Militãrgerichte einerseits un d die Verwaltungs-
behõrden anderseits - indem jene einen seelischen Notstand bejaht, diese
ihn aber verneint haben - ist nichts herzuleiten. Wie das MAG zutreffend
feststellt, verfügten die Militãrgerichte über umfassendere Entscheidungs-
grundlagen als die Verwaltungsbehõrden. Diese Entscheidungsgrundlagen
waren als solche geeignet, die Echtheit der behaupteten schweren Gewis-
sensnot zu belegen. So konnten die Militãrgerichte unter anderem auf die
Tatsache abstellen, dass der Beschwerdeführer die Waffe zu fassen abge-
lehnt un d die Entlassung aus de r RS sowie die Durchführung eines Strafver-
fahrens hingenommen hatte; ferner lagen ihnen Bestãtigungen verschiede-
ner Personen vor, die de n Beschwerdeführer persõnlich kennen und ihn
beurteilen kõnnen. Auf derartige Entscheidungshilfen ist angewiesen, wer
für den Aussenstehenden nur schwer erkennbare seelische Vorgãnge- bei-
spielsweise das Vorhandensein schwerer Gewissensnot - zu beurteilen hat.
(27. November 1985, H. e. MAG 2B)
91.
Dienstverweigerung, waffenloser Müitãrdienst (Art. 81 Ziff. 2 MStG,
Art. l der Verordnung über den waffenlosen Militardienst aus Gewissens-
gründen)
Überprüfung der Rechtmãssigkeit einer Verwaltungsverfügung
De r Strafrichter, d er vorfrageweise eine d er verwaltungsgerichtlichen
Kontrolle entzogene V erwaltungsverfügung zu überprüfen hat, kann in sei-
ner Kognition ni eh t weiter g eh en, als dies d er V erwaltungsrichter in einer
hauptfrag~yveisen Prüfung kõnnte. W as die Ermessenskontrolle anbelangt,
bleibt die Uberprüfung auf Ermessensüberschreitung und -missbrauch ein-
geschrankt (Erw. 2, 3).
Begriff der Ermessensüberschreitung (Erw. 3a) und des Ermessensmiss-
brauchs (Erw. 3b) .
Bedingter Strafvollzug (Art. 32 MStG, Erw. 4)
Für die Gewahrung des bedingten Strafvollzugs ist eine ganzheitliche
Prognose zu stellen. Eine gute Prognose kann nicht gestellt werden, wenn
der Angeklagte den Militardienst nor ohne Waffe tun will, da bei ihm keine
innere Wandlung eingetreten ist.
Refus de servir, service militaire sans arme (art. 81, eh. 2 CPM, art. l de
l'ordonnance sur le service sans arme pour raisons de conscience)
Examen de la légalité d'une décision administrative
Le pouvoir de cognition du juge pénal qui examine préjudiciellement la
Iégalité d'une décision administrative non soumise à la connaissance d'une