mkg · MKGE 16 Nr. 1 · 2024-03-16 · de
MKGE 16 Nr. 1 — B. gegen Militärappellationsgericht 2
Militärstrafrecht


Militärkassationsgericht
Tribunal militaire de cassation
Tribunale militare di cassazione
Tribunal militar da cassaziun

1


Art. 47 Abs. 1 MStP; Wiederherstellung der Appellationsfrist zugunsten des Auditors

Wird ein Fristwiederherstellungsgesuch eines Auditors gemäss Art. 47 Abs. 1 MStP von der
zuständigen Instanz abgewiesen, ist auf die gleichzeitig angehobene Appellation nicht
einzutreten, da bei einer verpassten Rechtsmittelfrist bereits von Anbeginn eine
Prozessvoraussetzung fehlt (E. 1.).

Die Appellationserklärung muss weder begründet noch «verfasst» werden. Es reicht vielmehr
auch eine entsprechende Erklärung per Telefon oder SMS. Es genügt, dass der Absender
eindeutig eruiert werden kann. Dass der Auditor innerhalb der fünftägigen Appellationsfrist im
vorliegenden Fall nicht in der Lage war, eine solche Erklärung abzugeben, wird von ihm nicht
vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich (E. 3.6).
Art. 47 Abs. 1 MStP schliesst eine Wiederherstellung der Frist zugunsten des Auditors zwar
nicht schlechterdings aus; diese Bestimmung wurde jedoch in erster Linie für den
Angeklagten geschaffen (E. 3.6).
Art. 47 al. 1 PPM; restitution du délai d'appel en faveur de l'auditeur

Lorsqu'une demande de restitution de délai d'un auditeur formulée en application de l'art. 47
al. 1 PPM est rejetée par l'instance compétente, il convient de déclarer irrecevable l'appel
interjeté dans le même temps, étant donné qu'en cas d'irrespect du délai d'appel, une
condition de recevabilité fait d'emblée défaut (consid. 1).

La déclaration d'appel ne doit ni être motivée, ni être "rédigée". Au contraire, une simple
déclaration par téléphone ou par SMS est suffisante, pourvu que l'auteur de la déclaration
puisse être clairement identifié. Le fait que, dans le cas d'espèce, l'auditeur n'ait pas été en
mesure de formuler une telle déclaration d'appel n'est pas allégué par lui et ne ressort pas
non plus du dossier (consid. 3.6).

L'art. 47 al. 1 PPM n'exclut pas absolument la restitution du délai en faveur de l’auditeur ;
cette disposition n'en a pas moins été promulguée en premier lieu pour l'accusé (consid. 3.6).

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Art. 47 cpv. 1 PPM; restituzione del termine d'appello a favore dell'uditore

Nel caso in cui la domanda di restituzione del termine d'appello di un uditore giusta l'art. 47
cpv. 1 PPM venga respinta dall'autorità competente, l'appello inoltrato contemporaneamente
risulta inammissibile, ritenuto che in caso di inosservanza del termine ricorsuale un presup-
posto processuale già dal principio non risulta adempiuto (consid. 1).

La dichiarazione d'appello non deve essere né motivata né «redatta». È infatti sufficiente una
dichiarazione corrispondente per telefono o SMS. È sufficiente che il mittente possa essere
identificato con chiarezza. Nel caso in esame, l'uditore non ha sostenuto che egli non era in
grado di fornire una tale dichiarazione entro il termine d'appello di cinque giorni, ciò che non
risulta (consid. 3.6).

L'art. 47 cpv. 1 PPM non esclude in maniera assoluta una restituzione del termine a favore
dell'uditore; tale norma è tuttavia stata concepita in primo luogo per l'accusato (consid. 3.6).



Sachverhalt:
A.

B.________ wird laut Anklageschrift des Auditors der Auditorenregion 2 vom 18. Oktober
2021 vorgeworfen, anlässlich einer Verschiebung in der Rekrutenschule am 2. Februar 2021
um ca. 0750 Uhr zwischen Montigny-la-Ville und Léchelles (Fahrtrichtung Grolley) in fahrun-
fähigen Zustand (Sekundenschlaf) von der Strasse abgekommen zu sein.
Mit Urteil vom 27. Januar 2023 sprach das Militärgericht 2 B.________ der Verletzung von
Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 31 des Strassenverkehrs-
gesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) schuldig, verurteilte ihn zu einer Busse
von CHF 200.-- bzw. einer ersatzweisen Freiheitsstrafe von zwei Tagen und auferlegte ihm
die Kosten des Verfahrens von insgesamt CHF 620.--, bestehend aus der Gerichtsgebühr von
CHF 600.-- und den übrigen Kosten von CHF 20.--.
B.

Gegen dieses Urteil erklärte der Auditor am 2. Februar 2023 Appellation, wobei er gleichzeitig
ein Gesuch um Wiederherstellung der Appellationsfrist stellte.
Mit Beschluss vom 28. Juni 2023 wies das Militärappellationsgericht 2 das Gesuch um Frist-
wiederherstellung ab und schrieb das Appellationsverfahren ab.
Das Militärappellationsgericht 2 führte aus, unbestrittenermassen sei die Appellationsfrist von
Art. 174 Abs. 1 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 (MStP; SR 322.1) nicht einge-
halten worden. Das durch den Auditor unter Berufung auf Art. 47 MStP eingereichte

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Wiederherstellungsgesuch sei seinerseits zwar rechtzeitig – innert zehn Tagen nach Wegfall
des geltend gemachten Hindernisses – eingereicht und die versäumte Handlung (Appellati-
onserklärung) nachgeholt worden. Von einem Fristwiederherstellungsgrund sei aber nicht
auszugehen, da nicht davon gesprochen werden könne, der Gesuchsteller oder sein Vertreter
habe die Frist unverschuldet nicht einhalten können. Dieser Beschluss wurde schriftlich mit
begründetem Entscheid eröffnet.
C.

Am 10. August 2023 erhob der Auditor (nachfolgend: Beschwerdeführer) gegen dieses Urteil
begründete Beschwerde an das Militärkassationsgericht. Er beantragt, den Beschluss des
Militärappellationsgerichts 2 vom 28. Juni 2023 aufzuheben und das Gesuch um Wiederher-
stellung der Appellationsfrist vom 2. Februar 2023 gutzuheissen.
Mit Schreiben vom 26. Februar 2024 verzichtet der Verteidiger von B.________ (nachfolgend:
Angeklagter) auf eine Vernehmlassung. Der Präsident des Militärappellationsgerichts 2 ver-
zichtet auf einen Bericht zur Beschwerde.

Erwägungen:
1.

Das Militärkassationsgericht ist u.a. zuständig für die Behandlung von Beschwerden gegen
die ein Fristwiederherstellungsgesuch ablehnenden Entscheide des Militärappellationsge-
richts (Art. 47 Abs. 4 lit. c MStP). Die fristgerecht eingereichte Beschwerde des zur Ergreifung
dieses Rechtsmittels legitimierten Beschwerdeführers erweist sich als zulässig (Art. 47 Abs. 4
Ingress MStP); auf die Beschwerde ist einzutreten. Daran ändert nichts, dass das Militärap-
pellationsgericht 2 das Verfahren nicht hätte abschreiben dürfen. Auf die Appellation wäre
vielmehr nicht einzutreten gewesen, da bei einer verpassten Rechtsmittelfrist bereits von An-
beginn eine Prozessvoraussetzung fehlt.
2.

Die Beschwerde gemäss Art. 47 Abs. 4 lit. c MStP steht – wie die Beschwerde gestützt auf
Art. 167 lit. d MStP – ausserhalb des «üblichen Systems» der Anrufung des Militärkassati-
onsgerichts, welches gemäss seiner sachlichen Zuständigkeit Kassationsbeschwerden ge-
mäss Art. 184 MStP und Rekurse gemäss Art. 195 MStP behandelt (Art. 13 MStP). Folgerich-
tig keine Anwendung findet Art. 189 Abs. 2 MStP, wonach das Militärkassationsgericht an den
Umfang der mit der Kassationsbeschwerde gestellten Anträge gebunden ist und in der Be-
schwerdebegründung unter Hinweis auf den Kassationsgrund darzulegen ist, welche Bestim-
mungen als verletzt angesehen werden und inwiefern das angefochtene Urteil die Verletzung
begehen soll. Dass der Beschwerdeführer keinen Kassationsgrund im Sinne von Art. 185
MStP anruft, schadet mithin nicht. Ob deshalb alle tatsächlichen und rechtlichen Mängel des
Beschlusses des Militärappellationsgerichts 2 gerügt werden können, wie der Beschwerde-
führer unter Berufung auf Literaturstellen (MARTIN BERTSCHI, in: Wehrenberg/Martin/Flachs-
mann/Bertschi/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich 2008 [im

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Folgenden: MStP-Kommentar], Art. 47 N. 13; BEAT HIRT, MStP-Kommentar, Art. 166 N. 12)
dafürhält, braucht mangels Relevanz im vorliegenden Verfahren nicht weiter abgehandelt und
abschliessend entschieden zu werden.
3.

3.1 Im vorliegenden Verfahren ist einzig zu beurteilen, ob das Militärappellationsgericht 2 das
bei ihm eingereichte Gesuch um Wiederherstellung der Appellationsfrist (Frist zur Einreichung
der Appellationserklärung gemäss Art. 174 Abs. 1 MStP) zu Recht abgewiesen und Art. 47
Abs. 1 MStP richtig angewendet hat. Konkret geht es dabei um die Beantwortung der Frage,
wann ein Fristversäumnis als vom Gesuchsteller oder seinem Vertreter unverschuldet («sans
sa faute», «senza sua colpa») gelten kann. Einschlägige Rechtsprechung des Militärkassati-
onsgerichts zur Konturierung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs findet sich nur spärlich.
Immerhin bereits festgehalten hat das Militärkassationsgericht, dass bei Vorliegen von Fahr-
lässigkeit – wie leicht diese auch immer gewesen sein mag – nicht mehr von einem unver-
schuldeten Verhalten gesprochen werden kann (MKGE 10 Nr. 62 E. 2).
3.2 Eine reichhaltige Kasuistik findet sich dagegen in der Rechtsprechung des Bundesge-
richts zum Pendant zu Art. 47 MStP im bürgerlichen Recht, nämlich zu Art. 94 der Schweize-
rischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0). Auch dieser Artikel ver-
langt (neben weiteren Voraussetzungen), dass die um Fristwiederherstellung ersuchende
Partei an der Säumnis kein Verschulden («n’est imputable à aucune faute», «non aver colpa»)
trifft. Den diesbezüglichen Urteilen, welche – soweit ersichtlich – ausnahmslos vom Ange-
klagten bzw. dessen Vertreter eingereichte Gesuche um Fristwiederherstellung betrafen, ist
ein strenger Massstab zu entnehmen. So kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-
gerichts die Wiederherstellung nur bei klarer Schuldlosigkeit gewährt werden. Jedes Ver-
schulden einer Partei, ihres Vertreters oder beigezogener Hilfspersonen, so geringfügig es
auch sein mag, schliesst die Wiederherstellung aus (Urteil 6B_1367/2020 vom 9. Februar
2021 E. 3 mit Verweis auf BGE 143 I 284 E. 1.3). Die im bürgerlichen Recht existierenden
Ausnahmen von diesem Grundsatz betreffen Konstellationen notwendiger Verteidigung, wenn
das Recht der beschuldigten Person auf eine effektive und wirksame Verteidigung der An-
rechnung eines schwerwiegenden Fehlers des Anwalts entgegensteht und sind vorliegend
nicht von Belang (vgl. BGE 149 IV 196 E. 1.1). Unverschuldet ist die Säumnis nur, wenn sie
durch einen Umstand eingetreten ist, der nach den Regeln vernünftiger Interessenwahrung
auch von einer sorgsamen Person nicht befürchtet werden muss oder dessen Abwendung
übermässige Anforderungen gestellt hätte. Allgemein wird vorausgesetzt, dass es in der kon-
kreten Situation unmöglich war, die Frist zu wahren oder jemanden damit zu betrauen (vgl.
etwa Urteil 7B_8/2021 vom 25. August 2023 E. 5.3.2 mit Hinweisen). Die Rechtskraft eines
strafrechtlichen Urteils darf bei alledem nicht leicht durchbrochen werden (vgl. etwa Urteil
6B_799/2022 vom 3. Oktober 2022 E. 2.2 mit Hinweisen).
3.3 Das Militärappellationsgericht 2 hat der Auffassung des Beschwerdeführers, wonach sein
Fristversäumnis unverschuldet erfolgt sei, eine Absage erteilt. Es hat festgehalten, der Um-
stand, dass der Beschwerdeführer am 31. Januar 2023 Vater geworden sei, könne nicht mit
einem unerwarteten Unfall oder einer schweren Krankheit gleichgesetzt werden. Die Geburt
eines Kindes könne nur dann ein unverschuldetes, zur Wiederherstellung führendes

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Hindernis bilden, wenn und solange die Geburt jegliches auf Fristwahrung gerichtetes Han-
deln verunmögliche. Die Umstände müssten derart sein, dass «der Rechtssuchende» durch
sie davon abgehalten werde, selbst innert Frist zu handeln oder einen Dritten mit der Pro-
zesshandlung zu betrauen. Da solches nicht dargelegt worden und eine Geburt grundsätzlich
als voraussehbar anzusehen sei sowie eine Stellvertretung rechtzeitig hätte instruiert werden
können, könne – mangels geltend gemachter ausserordentlicher Umstände – nicht von
Schuldlosigkeit gesprochen werden, zumal an die Appellationserklärung keine besonderen
Anforderungen geknüpft sei.
3.4 Der Beschwerdeführer hält die Auffassung des Militärappellationsgerichts 2 für unzutref-
fend. Seiner Ansicht nach bildet die (leicht vorterminliche) Geburt des eigenen Kindes des
Anklagevertreters per «kurzfristig angeordnetem Kaiserschnitt» kurz vor Ablauf der Rechts-
mittelfrist einen Paradefall für aussergewöhnliche Umstände, die ein unverschuldetes Ver-
säumnis begründen, umso mehr, wenn diese Rechtsmittelfrist über ein Wochenende gelaufen
und damit von vornherein nur drei Tage der bloss fünftägigen Frist überhaupt Arbeitstage
gewesen seien. Die vom Militärappellationsgericht 2 gestellten Anforderungen an ein unver-
schuldetes Versäumnis im Kontext der Geburt des Kindes des Anklagevertreters würden im
Ergebnis derart realitätsfremd hoch angesetzt, dass eine Geburt und deren Begleitumstände
für den in die Kinderbetreuung involvierten Kindsvater de facto nie aussergewöhnliche Um-
stände darstellen und somit de facto nie einen Wiederherstellungsgrund bedeuten könnten.
Dies widerspreche Sinn und Zweck von Art. 47 Abs. 1 MStP. Es sei ihm schlicht nicht möglich
bzw. zumutbar gewesen, unmittelbar nach der Geburt vom 31. Januar 2023 am 1. Februar
2023 «eine Appellationserklärung zu verfassen», da sowohl die Betreuung der Mutter, des
Neugeborenen sowie der älteren Tochter gleichzeitig hätten sichergestellt werden müssen.
Bei alledem habe das Militärappellationsgericht 2 die tatsächlichen Gegebenheiten und Be-
sonderheiten des Militärstrafrechts ausser Acht gelassen, insbesondere die gegenüber dem
bürgerlichen Recht viel kürzeren Rechtsmittelfristen und die Vertretungsfeindlichkeit der Ap-
pellationserklärung.
3.5 Bevor auf die durch den Beschwerdeführer geäusserte Kritik zur Würdigung im angefoch-
tenen Beschluss betreffend unverschuldetes Versäumnis einzugehen ist, sind vorab – soweit
vorliegend bedeutsam – die Aufgaben und die Organisation der militärischen Strafverfol-
gungsbehörden in Erinnerung zu rufen. Als Teil der Strafverfolgungsbehörden ist es u.a. Auf-
gabe des Auditors, die Anklage vor Gericht zu vertreten (Art. 4b MStP) und Rechtsmittel ein-
zulegen, etwa die Appellation (Art. 173 Abs. 1 MStP). Organisatorisch ist der Auditor Teil
einer Auditorenregion, welche je von einer Chefin oder einem Chef «Auditor» geleitet werden
(vgl. Art. 17 Abs. 1 und 3 MJV, SR 516.41, i.V.m. Art. 4c MStP). Der Beschwerdeführer ist
der deutschsprachigen Auditorenregion 2 zugeteilt, welche aus maximal 60 Auditorinnen und
Auditoren besteht (Anhang 5 Ziffer 1 MJV). Ob angesichts dieser Organisationsstruktur, die
per 1. Januar 2018 im Rahmen der Weiterentwicklung der Armee geschaffen wurde (BBl 2014
7024), und der stattlichen Anzahl von Auditorinnen und Auditoren in der Auditorenregion 2
die Organisation einer Vertretung derart schwierig gewesen wäre, wie der Beschwerdeführer
suggeriert, kann angesichts der nachfolgenden Ausführungen zur unverschuldeten Versäum-
nis offenbleiben. Zu erwähnen ist an dieser Stelle einzig, dass die entsprechenden Ausfüh-
rungen des Beschwerdeführers an der massgeblichen Frage vorbeizielen, insoweit sie sich

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auf Art. 19 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 1979 über die Militärstrafrechtspflege
(MStV; SR 322.2) stützen. Art. 19 MStV betrifft die Vertretung der Anklage vor dem Militärap-
pellationsgericht, welche durch den Auditor erfolgt, der vor Militärgericht tätig war (Abs. 1),
bei dessen Verhinderung durch den durch den Oberauditor bezeichneten Vertreter (Abs. 2).
Es geht mithin um ein Verfahrensstadium, das zeitlich der Appellationserklärung nachgeht,
weshalb daraus schon deshalb für die vorliegende relevante versäumte Handlung nichts ab-
geleitet werden kann.
3.6 Nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer auch aus dem Um-
stand, dass die Frist zur Einreichung der Appellationserklärung fünf Tage beträgt und «für
heutige Massstäbe extrem kurz» sei, wie er es vorbringt. Diese Frist ist seit jeher im Gesetz
enthalten (Art. 174 Abs. 1 MStP). Ihre Dauer erklärt sich nicht zuletzt mit der Banalität der
innert Frist vorzunehmenden Handlung: Der schriftlichen oder mündlichen Erklärung der Ap-
pellation. Eine Begründung ist nicht nötig (so schon BBl 1977 II 100), es reicht ein Telefon
oder ein SMS. Es genügt, dass der Absender eindeutig eruierbar ist (BERNHARD ISEN-
RING/HANS MATHYS, MStP-Kommentar, Art. 174 N. 2). Diese Einfachheit der eben beschriebe-
nen vorzunehmenden Handlung, auf die zu Recht auch das Militärappellationsgericht 2 hin-
gewiesen hat, ist denn auch der Grund, weshalb von vornherein – und ohne dass weitere
Ausführungen nötig wären – nicht davon gesprochen werden kann, dem Beschwerdeführer
sei es in der konkreten Situation unmöglich gewesen, die Frist zu wahren. Denn entgegen der
Darlegung des Beschwerdeführers war es gerade nicht nötig, eine Appellationserklärung zu
verfassen. Dass auch ein niederschwelligeres Handeln unmöglich gewesen wäre, wird vom
Beschwerdeführer jedoch zu Recht gar nicht erst geltend gemacht. Dazu kommt, dass der
Beschwerdeführer den Verhandlungstermin des Militärgerichts 2 vom 27. Januar 2023
kannte. Er musste mit einer Niederlage rechnen und hätte sich auf diesen Fall vorbereiten
können und müssen. Von einem unverschuldeten Versäumnis kann daher nicht gesprochen
werden. Dies legt auch die ratio legis von Art. 47 Abs. 1 MStP nahe. Diese Bestimmung
schliesst die Wiederherstellung der Frist zugunsten eines Strafverfolgers zwar nicht schlech-
terdings aus. Es ist jedoch nicht zu verkennen, dass sie in erster Linie für den Angeklagten
geschaffen wurde. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis zu bestätigen.
4.

Der Auditor unterliegt mit seiner Beschwerde. Die Kosten trägt der Bund (Art. 171 MStP;
ebenso Art. 199 i.V.m Art. 183 Abs. 1 MStP).

(936, 16. März 2024, B. gegen Militärappellationsgericht 2)