lu_gerichte · 11 95 102/231 · 1993-12-10 · de
OR (Obligationenrecht)
OR (Obligationenrecht)

Art. 336 Abs. 1 lit. d und 336a Abs. 1 und 2 OR. Eine Änderungskündigung mit einer erheblich schlechteren neuen Vertragsofferte ist missbräuchlich, wenn der Arbeitnehmer einer vorgeschlagenen Lohnreduktion per sofort zustimmen sollte. Erfolgt eine Kündigung missbräuchlich, so löst dies eine Entschädigungspflicht aus. Grundsätze für die Bemessung der Entschädigung.

Die Klägerin arbeitete als Sachbearbeiterin bei der Beklagten. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1993 unterbreitete die Beklagte der Klägerin einen neuen Arbeitsvertrag, welcher eine Lohnreduktion von Fr. 500.- pro Monat mit Wirkung ab 1. Januar 1994 vorsah. Die Klägerin nahm diese neue Arbeitsofferte nicht an, indem sie auf der bisherigen Regelung beharrte. In der Folge kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28. Dezember 1993 das Arbeitsverhältnis fristgerecht auf den 30. April 1994, wobei sie der Klägerin gleichzeitig eine Weiterbeschäftigung ab 1. Mai 1994 zu neuen, schlechteren Bedingungen offerierte, welche die Klägerin wiederum ablehnte. In ihrer Klage forderte die Klägerin - nebst der Ausstellung eines neuen Arbeitszeugnisses - gestützt auf Art. 336 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 336a OR eine Entschädigung. Das Arbeitsgericht verneinte eine Entschädigungspflicht der Beklagten. Das Obergericht hiess die Klage auf Appellation hin teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
Das (neue) schweizerische Kündigungsrecht wird im Gegensatz zum deutschen Recht, das von einem grundsätzlichen Kündigungsverbot ausgeht, vom Grundsatz der Kündigungsfreiheit beherrscht. Der Wille des Kündigenden, das Arbeitsverhältnis zu beenden, wird grundsätzlich respektiert. Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR ist eine Kündigung indes missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht. Beim (sachlichen) Kündigungsschutz handelt es sich also um eine Missbrauchsgesetzgebung, die keinen Bestandesschutz des Arbeitsverhältnisses vorsieht. Ausgangspunkt der missbräuchlichen Kündigung ist der Beweggrund, der zur Kündigung führt. Ist dieser nach Auffassung des Gesetzgebers verwerflich und wurde die Kündigung somit aus einem nicht schützenswerten Grund ausgesprochen, wird die Kündigung als missbräuchlich qualifiziert (Vischer, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1 III, Basel 1994, S. 167). Heikel ist die Abgrenzung zwischen einer missbräuchlichen Rachekündigung und einer nicht missbräuchlichen sogenannten Änderungskündigung. Mit einer Änderungskündigung will eine der Vertragsparteien eine Änderung der Arbeitsbedingungen bewirken - etwa eine Lohnerhöhung oder Lohnsenkung - und für den Fall, dass darüber keine Einigung erzielt wird, das Arbeitsverhältnis auflösen. Für die konkrete Abgrenzung besteht, soweit ersichtlich, noch keine einheitliche Rechtsprechung. Die kantonale Gerichtspraxis nimmt tendenziell Missbräuchlichkeit einer entsprechenden Kündigung an, wenn diese ausgesprochen wird, weil die Gegenpartei nicht bereit ist, eine Vertragsänderung per sofort anzunehmen, verneint Missbräuchlichkeit aber, wenn eine Kündigung erfolgt, weil die Gegenpartei eine unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfristen "angeordnete" Vertragsänderung nicht akzeptiert (Koller Thomas, Ordentliche, fristlose und missbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrages, in: AJP 10/95 S. 1259). Das Bundesgericht scheint eine Zwischenposition einzunehmen und die Änderungskündigung nur zuzulassen, wenn diese nicht als "unbillig bezeichnet werden muss" (Geiser Thomas, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in: BJM 1994 S. 187). Angesichts dieser Rechtsprechung obliegt es dem Richter, die einzelnen Aspekte in jedem konkreten Fall zu prüfen und gegeneinander abzuwägen, wobei die Beweislast für die Missbräuchlichkeit einer Kündigung grundsätzlich bei derjenigen Partei liegt, der gekündigt wird. Dieser Beweis fällt ihr namentlich dann leicht, wenn der Kündigende den verpönten Grund selbst in der schriftlichen Begründung erwähnt (Vischer, a.a.O., S. 171 unter Hinweis auf Ziegler E., Das Verbot von Kündigungsgründen, Diss. St. Gallen 1986, S. 207).
a) Die Beklagte hat im vorliegenden Fall ihre Änderungskündigung vom 28. Dezember 1993 unter Beilage der neuen Vertragsofferte mit den ganz erheblich schlechteren Anstellungsbedingungen tatsächlich davon abhängig gemacht, dass sich die Klägerin doch noch mit der Lohnreduktion von monatlich Fr. 500.- einverstanden erkläre. Mit dieser Vorgehensweise wollte die Beklagte die Klägerin dazu bringen, der von ihr vorgeschlagenen Lohnreduktion per sofort zuzustimmen bzw. auf einen Teil des ihr aufgrund des bisherigen Vertragsverhältnisses und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist grundsätzlich zustehenden Lohnes per sofort freiwillig zu verzichten. Daraus ergibt sich gleichzeitig schlüssig, dass die Beklagte der Klägerin - jedenfalls vorderhand - nicht gekündigt hätte, wenn diese der von ihr beabsichtigten Lohnreduktion zugestimmt hätte. Es ist mit anderen Worten erstellt, dass die Beklagte durch Ausübung von ungerechtfertigtem Druck die Klägerin dazu verhalten wollte, der angestrebten Lohnreduktion praktisch per sofort und nicht erst auf den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hin zuzustimmen. Der Beweggrund für die Änderungskündigung vom 28. Dezember 1993, die Klägerin per sofort und ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu einer lohnmässigen Schlechterstellung zu verhalten, war demnach nicht schützenswert, was bedeutet, dass die von der Beklagten vorgenommene Änderungskündigung mit einer ganz erheblich schlechteren neuen Vertragsofferte als missbräuchlich im Sinne des Gesetzes zu betrachten ist. Dass, wie die Beklagte dagegen vorbringt, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin schon seit Jahren und in verschiedenster Hinsicht Problempunkte aufgewiesen habe und die Versuche, für diese Problempunkte eine Lösung (Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Frühpensionierung, Teilzeitarbeit, Lohnanpassung) zu finden, immer wieder an der unnachgiebigen Haltung der Klägerin gescheitert seien, vermag daran grundsätzlich nichts zu ändern. Denn oft bestehen neben dem missbräuchlichen auch zulässige Kündigungsgründe; damit eine Kündigung als missbräuchlich erscheint, ist es nicht erforderlich, dass der missbräuchliche Grund alleiniges Motiv der Kündigung war, es genügt, wenn er den Ausschlag gegeben hat (Vischer, a.a.O., S. 171 mit diversen Verweisungen). So ist auch nach Auffassung des Obergerichts des Kantons Aargau eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie erfolgt, weil ein Arbeitnehmer den vertraglich vereinbarten Lohn durchsetzt, was mit dem vorliegenden Sachverhalt durchaus vergleichbar ist (SJZ 87 [1991] S. 304 Nr. 46). Daraus, dass die Klägerin nach Darstellung der Beklagten nicht von sich aus die Bereitschaft erklärt haben soll, die Lohnreduktion (erst) per Ende der Kündigungsfrist zu akzeptieren, kann die Beklagte nichts zu Lasten der Klägerin ableiten, war es doch die Beklagte als Arbeitgeberin, welche eine Veränderung des Arbeitsverhältnisses wollte. Hingegen wird dem Umstand, dass die ganze Problematik schon länger im Raum stand und zwischen den Parteien offenbar auch mehrmals konkret besprochen wurde, diese also auch der Klägerin bewusst gewesen sein musste, bei der Bemessung der Entschädigung selber angemessen Rechnung zu tragen sein.
b) Eine missbräuchliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist nicht unwirksam, sondern gültig. Der Umstand, dass die Kündigung missbräuchlich erfolgt, löst bloss eine Entschädigungspflicht aus. Diese Entschädigung ist vom Richter unter Würdigung aller Umstände festzusetzen, wobei sie von Gesetzes wegen den Betrag nicht übersteigen darf, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht (Art. 336a Abs. 1 und 2 OR). Sie tritt zusätzlich zu den aus dem Arbeitsvertrag fliessenden Ansprüchen hinzu und soll den Arbeitgeber in erster Linie für das dem Arbeitnehmer durch die missbräuchliche Kündigung zugefügte Unrecht bestrafen. In der Literatur wird sie etwa als Entschädigung sui generis bzw. als gesetzliche Privatbusse oder als Rechtsverletzungsbusse bezeichnet (Koller Thomas, a.a.O., S. 1259 f. mit Verweisen). Bei der Festsetzung dieser Rechtsverletzungsbusse, die vom Richter ermessensweise vorzunehmen ist, sind aufgrund der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zusammengefasst folgende Kriterien zu berücksichtigen: Die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Kündigungsempfängers, die Enge und die Dauer der vertraglichen Beziehungen sowie die Art und Weise, wie das Vertragsverhältnis gekündigt worden ist (BGE 118 II S. 167 unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates). Entsprechend ihrer pönalen Funktion hat sich die Entschädigung sodann auch nach der Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers zu richten, die insbesondere durch den Anlass der Kündigung, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, das Vorgehen bei der Kündigung und die Art des aufgelösten Arbeitsverhältnisses bestimmt wird (Rehbinder, Berner Komm., N 4 zu Art. 336a OR). Schliesslich gebietet es nach Ansicht des Bundesgerichts der Strafcharakter der Entschädigung, dass auch den wirtschaftlichen Verhältnissen des entschädigungspflichtigen Arbeitgebers Rechnung getragen wird (BGE 119 II 161).
(Das Bundesgericht hat die gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 22. April 1997 abgewiesen.)