lu_gerichte · V 99 274 · 1999-01-01 · de
Öffentliches Beschaffungswesen
Öffentliches Beschaffungswesen

§ 34 öBG; § 24 Abs. 1, § 25 Abs. 1 lit. b, § 27 Abs. 4, § 28 öBV. Projektwettbewerb: «Verfügungen» des Preisgerichts gelten als Verfügungen der Auftraggeberin.
§ 3 Abs. 1 und 2, § 16 Abs. 1 und 2 lit. b, § 27 Abs. 1 lit. c öBG. Unzulässiger Ausschlussgrund; eine geografische Begrenzung für die Zulassung zum Wettbewerb widerspricht dem Gleichbehandlungsgrundsatz

Für die Planung einer Dreifachturnhalle führte die Einwohnergemeinde Z einen Projektwettbewerb durch. Teilnahmeberechtigt waren alle Architektinnen und Architekten, die ihren Wohn- oder Geschäftssitz seit 1. Januar 1999 in Z hatten, sowie mehrere auswärtige Architekturbüros, die zusätzlich eingeladen wurden. Am 28. Oktober 1999 nahm das Preisgericht die Rangierung der insgesamt 19 eingereichten Projekte vor. Das Projekt «A» des Architekturbüros B AG, Z, wurde auf den 2. Rang gesetzt. Nach Auflösung der Anonymität stellte das Preisgericht fest, dass an diesem Projekt laut Verfasserblatt auch zwei Architekten mitgearbeitet haben, die weder ihren Wohn- oder Geschäftssitz in Z hatten noch zur Teilnahme am Wettbewerb eingeladen worden waren. Die Verfasser des Projektes «A» wurden daraufhin aus dem Verfahren ausgeschlossen. Gegen diesen Ausschluss liess das Architekturbüro B AG, Z, Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben.
Aus den Erwägungen:
1. - a) Der angefochtene Ausschluss erging im Rahmen eines öffentlichen Projektwettbewerbes der Gemeinde Z. Projektwettbewerbe fallen unter die Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbe und unterstehen damit den Bestimmungen des Gesetzes über die öffentlichen Beschaffungen vom 19. Oktober 1998 (öBG; SRL Nr. 733), welches am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist (§ 36 Abs. 2 lit. c öBG in Verbindung mit §§ 25 ff. der Verordnung zum öBG vom 7.12.1998 [öBV; SRL Nr. 734]). Das Gesetz sieht in § 28 Abs. 1 lit. b vor, dass Verfügungen gemäss § 27 Abs. 1, wozu auch der Ausschluss vom Vergabeverfahren zu zählen ist (lit. c), innert 10 Tagen mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden können.
aa) Angefochten ist ausdrücklich nicht die Rangierung durch das Preisgericht, sondern der Ausschluss aus dem Verfahren. Bei diesem Ausschluss handelt es sich um einen Beschluss des von der Gemeinde Z eingesetzten Preisgerichts zur Durchführung eines Projektwettbewerbs. Namentlich wurde diese Verfügung vom Präsidenten des Preisgerichts unterzeichnet, der selber Gemeindeammann der Gemeinde Z ist. Nach Auffassung der Gemeinde Z stellen solche Beschlüsse keine anfechtbaren Verfügungen nach § 27 öBG dar. Weder das Gemeindeammannamt noch der Gemeinderat hätten hier im Wettbewerbsverfahren nach SIA 142 Entscheide gefällt, weshalb mit der Einwohnergemeinde die falsche Instanz ins Recht gefasst worden sei. Nachdem die Vergabeinstanz nicht verpflichtet sei, den Empfehlungen des Preisgerichts Folge zu leisten, könnten dessen Entscheide auch nicht der Einwohnergemeinde zugeordnet werden.
bb) Dieser Argumentation kann indessen aus nachstehenden Gründen nicht gefolgt werden:
Im Rahmen eines Projektwettbewerbs (vgl. dazu § 25 Abs. 1 lit. b öBV) hat ein Preisgericht verschiedene Aufgaben zu erfüllen. Es ist für die Vorbereitung und Durchführung des Wettbewerbs zuständig, hat die eingereichten Arbeiten zu beurteilen sowie über die Rangierung und Verleihung der Preise zu entscheiden. Zuhanden der Auftraggeberin spricht es eine für diese unverbindliche Empfehlung für weitere Aufträge oder über das weitere Vorgehen aus (§§ 27 Abs. 4 und 28 Abs. 1 öBV). Im Wettbewerbsprogramm, in welchem gemäss § 24 Abs. 1 öBV das hierfür massgebende Verfahren zu regeln ist, verwies die Veranstalterin und Auftraggeberin, die Einwohnergemeinde Z, hinsichtlich der Art des Wettbewerbs auf die Art. 3.3 und Art. 6.2 der SIA-Ordnung 142, Ausgabe 1998. Der Verweis auf diese Normen ist aber nach § 24 Abs. 1 in fine öBV nur zulässig, soweit diese mit denjenigen des öBG und der öBV vereinbar sind. Bereits dieser Vorbehalt stellt klar, dass eine Vergabebehörde, Auftraggeberin und Veranstalterin eines Projektwettbewerbs die Rechtsschutzbestimmungen des öBG nicht mit Verweis auf die SIA-Ordnung faktisch ausser Kraft setzen kann, worin die dargelegte Argumentation letztlich münden würde. Diese übersieht zudem, dass die formell verfügende Instanz und somit Beschwerdegegnerin in Wettbewerbsverfahren immer die Auftraggeberin ist. Im vorliegenden Verfahren ist dies die Einwohnergemeinde Z. Das Preisgericht selbst ist damit nie Beschwerdegegnerin. Entscheide des Preisgerichts über Rangierung, Preiserteilung oder allfällige Ankäufe sind daher durch die Auftraggeberin formell mitzuteilen, damit den am Wettbewerb teilnehmenden Architekten der Rechtsmittelweg gegen solche Entscheide eröffnet wird (Ulrich, Öffentliche Aufträge an Architekten und Ingenieure, in: Bau- und Bauprozessrecht: Ausgewählte Fragen, Hrsg. Alfred Koller, St. Gallen 1996, S. 173f., insbesondere Fn. 185).
Vor diesem Hintergrund hilft es der Auftraggeberin im Wettbewerbsverfahren nicht weiter, wenn sie vorschiebt, es läge hier ein nicht anfechtbarer Entscheid des Preisgerichts vor. Dieses handelt im Auftrag der Einwohnergemeinde, weshalb seine Handlungen und Entscheide ihr zuzurechnen sind (Ulrich, a.a.O., S. 173; Gauch/Tercier, Das Architektenrecht, Freiburg 1995, Rz. 279). Bei diesem Ergebnis kann offen gelassen werden, ob ein Preisgericht überhaupt einen Ausschluss aus dem Verfahren beschliessen kann, nachdem seine Aufgaben in §§ 27 Abs. 4 und 28 öBV umgrenzt sind. Denn auch eine formelle Ausschlussverfügung durch den Gemeinderat wäre letztlich der Einwohnergemeinde als Auftraggeberin zuzuschreiben, da der Gemeinderat ebenfalls für sie handelt. Formell dürfte sich in der Tat aufdrängen, dass der Gemeinderat als Vertreter der Auftraggeberin eine solche Ausschlussverfügung eröffnet. Aus der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin geht zudem mit aller Deutlichkeit hervor, dass die Gemeinde den Ausschluss als richtig erachtet; sie beantragt eventualiter denn auch die Abweisung der Beschwerde. Dass diese Vernehmlassung vom Gemeindeammann in seiner Funktion als Präsident des Preisgerichts unterzeichnet wurde, ändert nichts daran, dass diese Vernehmlassung der Gemeinde zuzurechnen ist. Aber auch mit Blick auf die Notwendigkeit der Durchführung eines raschen Verfahrens (§ 28 Abs. 2 öBG) ist hier auf eine Rückweisung an die zuständige Behörde zum Erlass einer erneuten Ausschlussverfügung durch den Gemeinderat als handelndes Organ der Vergabebehörde zu verzichten, nachdem sich, wie noch zu zeigen sein wird, der Ausschluss selber ohnehin als rechtswidrig erweist.
cc) Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass der angefochtene Ausschluss vom 10. November 1999 im Sinne einer Ausschlussverfügung unmittelbar der Anfechtbarkeit durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. Der Einwohnergemeinde kommt daher die Stellung einer Beschwerdegegnerin zu, und sie kann kosten- und schadenersatzpflichtig werden (§ 34 öBG; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 542; Urteil R. AG vom 20.4.1999).
(...)
4. - Gemäss § 16 Abs. 1 öBG können Anbieterinnen aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden. Wichtige Gründe liegen nach Abs. 2 lit. b öBG namentlich vor, wenn die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt werden. Das betreffende Eignungskriterium muss aber zulässig sein. Denn ein Ausschluss aus dem Verfahren muss sich auf einen berechtigten «wichtigen» Grund stützen können.
Im vorliegenden Verfahren führte die Beschwerdegegnerin ein im öBG nicht vorgesehenes gemischtes Verfahren zur Ermittlung und Festsetzung jener Architekten durch, die zur Teilnahme am Projektwettbewerb berechtigt waren. Im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung beschränkte sie die Teilnahmeberechtigung auf jene Büros, die ihren Wohn- oder Geschäftssitz in Z hatten und lud zusätzlich ein paar wenige «auswärtige» Architekten ein. Damit brachte sie für die Auswahl der geeigneten Anbieterinnen vorab eine geografische Sichtweise zur Anwendung. Dass diese geografische Begrenzung dem Verbot der Bevorzugung einheimischer Anbieter als Ausfluss des Gleichbehandlungsgrundsatzes fundamental widerspricht, liegt auf der Hand (Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ZBl 2000 S. 243f. mit weiteren Hinweisen). Das Diskriminierungsverbot ist denn auch als zentraler Grundsatz in § 3 Abs. 1 und 2 öBG festgehalten. Die Unzulässigkeit der zitierten Teilnahmebeschränkung bedarf somit keiner weiteren Erläuterung, nachdem diese Schlussfolgerung auch von der Beschwerdegegnerin letztlich nicht bestritten wird. Folglich stützt sich die Ausschlussverfügung auf eine Begründung, die dem öBG widerspricht, weshalb sie aufzuheben ist. Damit können weitere Abklärungen, insbesondere über die Mitwirkung von Fachleuten ohne Wohn- oder Geschäftssitz in Z, unterbleiben.