lu_gerichte · 1C 17 41 · 2018-04-03 · de

Voraussetzungen der Anstellungsdiskriminierung; Kriterien der Entschädigungshöhe.

Beurteilung der Frage, ob es notorisch ist, dass Frauen in muslimischen Ländern – und dort vor allem in ländlichen Gebieten – als Geschäftspartnerinnen nicht akzeptiert werden. | Art. 3 GlG; Art. 5 Abs. 2 GlG; Art. 151 ZPO. | Zivilrecht

Luzern Kantonsgericht 1. Abteilung 03.04.2018 1C 17 41 (2018 I Nr. 3)
Lucerne Kantonsgericht 1. Abteilung 03.04.2018 1C 17 41 (2018 I Nr. 3)
Lucerna Kantonsgericht 1. Abteilung 03.04.2018 1C 17 41 (2018 I Nr. 3)

Rechtsprechung Luzern
Instanz:
Kantonsgericht
Abteilung:
1. Abteilung
Rechtsgebiet:
Zivilrecht
Entscheiddatum:
03.04.2018
Fallnummer:
1C 17 41
LGVE:
2018 I Nr. 3
Gesetzesartikel:
Art. 3 GlG; Art. 5 Abs. 2 GlG; Art. 151 ZPO.
Leitsatz:
Voraussetzungen der Anstellungsdiskriminierung; Kriterien der Entschädigungshöhe.
Beurteilung der Frage, ob es notorisch ist, dass Frauen in muslimischen Ländern – und dort vor allem in ländlichen Gebieten – als Geschäftspartnerinnen nicht akzeptiert werden.
Rechtskraft:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Entscheid:
A (Klägerin) bewarb sich bei der B AG (Beklagte) auf die ausgeschriebene Stelle "Agronom ETH oder FH 100 %". Nach der Absage teile die Beklagte der Klägerin auf Nachfrage mit, sie suche explizit einen männlichen Agronomen, da sie es nicht verantworten könne, für die Regionen Afrika und Naher, Mittlerer Osten eine weibliche Person alleine dorthin reisen zu lassen. Die Klägerin verlangte bei der Schlichtungsbehörde Gleichstellung des Kantons Luzern, es sei eine bestehende Geschlechterdiskriminierung festzustellen und ihr infolge diskriminierender Nichtanstellung eine Entschädigung zu bezahlen. Mit ihrer Klage beantragte die Klägerin vor Arbeitsgericht, die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Bruttomonatslohn von Fr. 7'041.70 als Entschädigung für die diskriminierende Nichtanstellung zu bezahlen. Die Beklagte machte sinngemäss geltend, es handle sich nicht um eine Anstellungsdiskriminierung. Die Vorinstanz wies die Klage ab. Auf die Beschwerde der Klägerin hiess das Kantonsgericht die Klage teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz erwog, dass sich aus der Stellenbeschreibung, der E-Mail der Beklagten, in welcher die Absage begründet wurde, der im Prozess getätigten Aussagen der Beklagten sowie der Aussagen des Zeugen A klar ergebe, dass die Beklagte für die Stelle keine weibliche Person habe einstellen habe wollen. Im Grundsatz liege daher eine Anstellungsdiskriminierung klar vor.
Dass im Grundsatz eine Anstellungsdiskriminierung vorliegt, blieb im Beschwerdeverfahren unbestritten. Hierbei ist jedoch festzuhalten, dass die sachliche Rechtfertigung als Tatbestandsmerkmal zu prüfen ist. Ist die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt, ist der Tatbestand der Anstellungsdiskriminierung nicht erfüllt. Das Fehlen von sachlichen Rechtfertigungsgründen wird zum negativen Tatbestandsmerkmal erhoben (vgl. Ueberschlag, Die Anstellungsdiskriminierung aufgrund des Geschlechts im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis [Art. 3 Abs. 2 GlG], Diss. Zürich 2009, N 68 f.).
4.
Eine Anstellungsdiskriminierung liegt dann vor, wenn die Anknüpfung an das Geschlecht eine Zugangsvoraussetzung oder ein Auswahlkriterium darstellt und sich diese Ungleichbehandlung sachlich nicht rechtfertigen lässt (Ueberschlag, a.a.O., N 66; Freivogel, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz [Hrsg. Kaufmann/Steiger-Sackmann], 2. Aufl. 2009, Art. 3 GlG N 22; Milani, Die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen infolge Anstellungsdiskriminierung bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen im erstinstanzlichen Entscheidverfahren, in: ArbR 2011, S. 51 f.).
Strittig ist im Beschwerdeverfahren, ob sich die im Grundsatz diskriminierende Nichtanstellung rechtfertigen lässt bzw. ob eine sachliche und verhältnismässige Rechtfertigung für die Ablehnung der Bewerbung fehlt. Um zu beurteilen, ob die Anstellungsdiskriminierung sachlich gerechtfertigt ist bzw. war, muss geprüft werden, ob ein sachlicher Grund vorliegt und ob die vorgebrachten wirtschaftlichen Interessen der Beklagten gegenüber dem Gleichstellungsinteresse der Klägerin überwiegen.
5.
…
5.3.
5.3.1.
Erfolgt eine Ablehnung der Bewerbung aufgrund des Geschlechts und hatte die Verletzung des Diskriminierungsverbots eine Ungleichbehandlung bzw. stärkere Betroffenheit der Angehörigen eines Geschlechts zur Folge, bleibt dies zulässig, falls eine sachliche Rechtfertigung hierfür gegeben war. Eine sachliche Rechtfertigung liegt dann vor, wenn sie sich einerseits auf objektive Faktoren, welche nichts mit der Diskriminierung zu tun haben, abstützen kann bzw. das Abstellen auf die Geschlechterzugehörigkeit unabdingbar ist und andererseits verhältnismässig ist (Milani, a.a.O., S. 52, Ueberschlag, a.a.O., N 72 und 80). In der Lehre wird unterschieden zwischen der Unabdingbarkeit des Geschlechts im engeren Sinne, worunter die biologische Notwendigkeit (bspw. Ammen), die Authentizitätswahrung (bspw. Gesangskünstler/innen oder Dressdamen) sowie die gesetzlichen Beschäftigungsverbote fallen und der Unabdingbarkeit des Geschlechts im weiteren Sinne. Bei der Unabdingbarkeit des Geschlechts i.w.S. wird für die Rechtfertigung vorausgesetzt, dass eine sich bewerbende Person des einen Geschlechts die infrage stehende Tätigkeit tatsächlich schlechter als Angehörige des anderen Geschlechts verrichten würde. Sodann gilt es die Frage zu beantworten, ob die Minderleistung effektiv biologisch bedingt ist, wenn auch nicht unmittelbar, so doch legitimierweise reflektiert durch Dritte, mit welchen die Arbeitnehmenden zu tun haben oder ob an der optimalen Erfüllung der Tätigkeit legitime öffentliche Interessen bzw. Gründe des zwingenden Drittschutzes bestehen. Damit die Legitimität einer seitens der Arbeitgeberin behaupteten Unabdingbarkeit im Einzelfall bejaht werden kann, müssen die involvierten Interessen abgewogen werden, mithin einer Verhältnismässigkeitsprüfung standhalten. Ein besonderes Augenmerk ist darauf zu richten, dass die vorgebrachten Gründe nicht lediglich auf subjektiven Vorstellungen bzw. Vorurteilen der Arbeitgeberin beruhen, sondern einer objektiven Betrachtungsweise zugänglich sind (Ueberschlag, a.a.O., N 81 ff.).
Eine Fallgruppe der Unabdingbarkeit i.w.S. stellt die Rücksicht auf Vorurteile bzw. subjektive Erwartungen Dritter dar. Dabei geht es um die Frage, ob mögliche objektive Auswirkungen subjektiver Anschauungen Dritter im Personalrekrutierungsprozess berücksichtigt werden dürfen. Anders ausgedrückt stellt sich die Frage, ob eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt sein kann, wenn Arbeitnehmende, welche im Kundenkontakt stehen, ausschliesslich bedingt durch Vorurteile bzw. subjektive Erwartungen der Kundschaft gegenüber dem einen Geschlecht (mutmasslich) weniger erfolgreich sind als ihre Mitarbeitende des anderen Geschlechts. Ueberschlag vertritt hier die Meinung, dass in solchen Fällen eine Ungleichbehandlung grundsätzlich nicht zu rechtfertigen und mögliche Umsatzeinbussen, welche der Arbeitgeberin aus der Enttäuschung von traditionellen Rollenerwartungen und damit Vorurteilen seitens Dritter erwachsen, hinzunehmen sind (Ueberschlag, a.a.O., N 105 ff.).
Die sachliche Rechtfertigung hat die Beklagte zu beweisen, weshalb sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB; SR 210]; vgl. Milani, a.a.O., S. 72).
Gerichtsnotorisch ist eine Tatsache, wenn das Gericht sie aus seiner richterlichen Tätigkeit kennt. Im Fall der Gerichtsnotorietät ist die Tatsache den Parteien offen zu legen, soweit ihnen diese nicht offensichtlich bekannt ist und keine Gründe die Offenlegung verhindern – wobei im letzteren Fall das Wissen nicht verwendet werden kann. Hat ein Richter von einer Tatsache als Privatperson Kenntnis erlangt, müssen diese Kenntnisse unberücksichtigt bleiben. Während gemäss Botschaft Notorietät bei allgemein vorhandenem Wissen – jede/r weiss – und allgemein sicher beschaffbarem Wissen – jede/r kann wissen – vorliegt, besteht Gerichtsnotorietät gemäss Botschaft nur im Fall von Wissen – nicht Wissen-Können – des Spruchkörpers (Guyan, Basler Komm., 3. Aufl. 2017, Art. 151 ZPO N 3). Offenkundige Tatsachen bzw. notorische Tatsachen liegen demgegenüber vor, wenn eine Gegebenheit etwa seit Jahrzehnten in der Schule als Bildungsstand vermittelt wird oder allgemein vom Vorliegen einer Tatsache sichere Kenntnis besteht. Jeder kennt die Tatsache; an ihrem Vorliegen herrscht kein Zweifel. Eine offenkundige Tatsache wird als Tatsache beschrieben, die alle kennen oder an der vernünftigerweise nicht gezweifelt werden kann. Der Umstand muss der allgemeinen sicheren Wahrnehmung zugänglich sein. Schwierig kann im Einzelfall die Beantwortung der Frage sein, welche Tatsachen als offenkundige Tatsachen gelten können, sodass sich aufdrängt, im Zweifelsfall die Notorietät zu behaupten und gleichzeitig für den Eventualfall der fehlenden Notorietät die entsprechenden Beweise anzubieten (Guyan, a.a.O., Art. 151 ZPO N 2).
Nach Art. 157 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) bildet das Gericht seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise. Unter dem Prinzip der freien Beweiswürdigung ist das Gericht grundsätzlich an keine formellen Beweisregeln über den Wert oder den Ausschluss eines Beweismittels gebunden. Freie Beweiswürdigung heisst indes nicht Beweiswürdigung nach Belieben des Gerichts oder gar Willkür, vielmehr weist der Grundsatz der freien Beweiswürdigung das Gericht an, nach pflichtgemässem Ermessen und seiner frei gebildeten Überzeugung darüber zu befinden, ob es eine bestimmte Tatsache in concreto als bewiesen erachtet oder nicht. Die Überzeugungsbildung muss jedoch objektiv nachvollziehbar sein und vom Gericht so weit begründet werden, dass eine Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz möglich ist (Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, Art. 157 ZPO, N 7; Passadelis, in: Baker/McKenzie (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Bern 2010, Art. 157 ZPO, N 1 und 8 f.). Die verschiedenen Beweismittel sind in Bezug auf ihre Beweiskraft und hinsichtlich ihrer Qualität gleichberechtigt. Es bleibt folglich dem Gericht überlassen, die Kraft eines Beweismittels nach seiner Überzeugung festzulegen; so darf es etwa die Aussage eines Zeugen schon dann als unzuverlässig einstufen, wenn es Zweifel an ihrer Richtigkeit hat, und umgekehrt ist es dem Gericht nicht verwehrt, auch dann auf die Aussage eines Zeugen abzustellen, wenn nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass seine Aussage doch nicht zutreffend sein könnte (Hasenböhler, a.a.O., Art. 157 ZPO, N 14 f.). Ein Beweis gilt grundsätzlich als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 321 E. 3.2).
5.3.2.
Die Vorinstanz qualifiziert als gerichtsnotorisch, dass Frauen in mehreren muslimischen Ländern – und dort insbesondere in ländlichen Gebieten – aufgrund dort vorherrschender, politisch-kulturell-religiös begründeter Ansichten Schwierigkeiten haben, als Geschäftspartnerinnen akzeptiert zu werden. Dabei geht sie wohl eher davon aus, dass es sich um eine notorische bzw. offenkundige Tatsache handelt, denn von einer gerichtsnotorischen Tatsache – bzw. einer Tatsache, die das Gericht aus seiner richterlichen Tätigkeit kennt – kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Entsprechende Ausführungen zur Gerichtsnotorietät fehlen gänzlich. Auch kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht davon ausgegangen werden, es sei notorisch, dass Frauen Schwierigkeiten haben, in (ländlichen) muslimischen Gebieten als Geschäftspartnerinnen akzeptiert zu werden: Die Frauenrechte und die Position der Frauen befinden sich in einem starken Wandel. Wie sich die Situation in ländlichen Gebieten oder in den Städten zurzeit gestaltet, kann nicht allgemein bestimmt werden und ist sicher nicht allgemein bekannt. Ein blosser, wenn auch allgemeiner, Eindruck kann hingegen nicht als offenkundig betrachtet werden. Obwohl der allgemeine Eindruck, dass Frauen in den für die Beklagte wichtigen muslimischen Ländern nicht als Geschäftspartnerinnen akzeptiert werden, durchaus in gewissen Ländern zutreffen mag, kann weder von einer Tatsache ausgegangen werden, die alle kennen, noch handelt es sich um einen Umstand, welcher der allgemeinen sicheren Wahrnehmung zugänglich ist. Selbst wenn im Internet einiges in Erfahrung gebracht werden kann, was die Stellung der Frau in muslimischen Gebieten betrifft, steht damit keineswegs fest, wie die Lage in den für die Beklagte wichtigen ländlichen Gebieten ist und in welchem Umfang speziell die Geschäftsleute Frauen als Geschäftspartnerinnen akzeptieren. Es kann daher weder als gerichtsnotorisch noch als notorisch angesehen werden, dass Frauen in mehreren muslimischen Ländern – und dort vor allem in ländlichen Gebieten – Schwierigkeiten hätten, als Geschäftspartnerinnen akzeptiert zu werden. Die Beklagte hat daher gestützt auf Art. 8 ZGB den Beweis zu erbringen, dass dies in den betroffenen muslimischen Ländern der ausgeschriebenen Stelle zutreffend ist bzw. zutreffend war.
Die Beklagte offeriert als Beweis dafür, dass Frauen nicht als Geschäftspartnerinnen akzeptiert werden würden, einzig ihre Parteiaussage und die Zeugenaussage von A. Die Vorinstanz führt zwar aus, dass die Aussagen des Zeugen A differenziert zu würdigen seien, da er an der Erstellung der Rechtsschriften und dem Entscheid, männliche Kandidaten bei der ausgeschriebenen Stelle zu bevorzugen, massgeblich beteiligt gewesen sei, stellt dann aber – wie die Klägerin zu Recht einwendet – ohne entsprechende Begründung vollumfänglich auf seine Aussagen ab. Auch wenn das Gericht die Beweise nach seiner Überzeugung würdigt (vgl. oben E. 5.3.1), muss der Richter nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit der Sachbehauptung überzeugt sein. Dabei genügt, wenn er am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 321 E. 3.2). Die aufgrund seiner Nähe zur Beklagten sehr vorsichtig zu würdigende Zeugenaussage von A alleine reicht im vorliegenden Fall nicht aus, um die Behauptung zu beweisen, dass Frauen als Geschäftspartnerinnen, vor allem in ländlichen, muslimischen Gebieten nicht akzeptiert werden.
Damit trifft die Aussage der Beklagten nicht zu, dass anhand der Beispiele des Zeugen A und der "allgemein bekannten Lage" die gravierende wirtschaftliche Einbusse habe belegt werden können. Dieser Umstand kann somit für das wirtschaftliche Interesse der Beklagten nicht gewichtet werden. Ferner ist in diesem Zusammenhang nicht bewiesen, dass eine Frau nicht den gleichen wirtschaftlichen Erfolg wie ein Mann erzielen kann. Dabei spielt auch der Umstand eine Rolle, dass nicht nachvollzogen werden kann, wie viele "für Frauen unkritische Länder" den angeblich "für Frauen kritischen Ländern" entgegenstehen. Auch der angeblich geringere wirtschaftliche Erfolg der Frauen in den besagten Ländern kann als Umstand für die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten nicht berücksichtigt werden, weil auch dieser unbewiesen blieb. Der Vorinstanz ist beizupflichten, wenn sie ausführt, dass der Vertrieb der beklagtischen Produkte nicht nur während der Reisetätigkeit sondern auch z.B. mittels schriftlicher Kommunikation erfolge. Es geht jedoch nicht an, dass die Vorinstanz ohne entsprechende Beweiswürdigung als bewiesen ansieht, dass selbst die schriftliche Kommunikation mit einer Frau nicht akzeptiert bzw. ignoriert werde. Es ist unbestritten, dass die ausgeschriebene Stelle noch nie mit einer Frau besetzt worden war. Dementsprechend konnte die Beklagte die Erfahrung nicht selber machen, dass die schriftliche Kommunikation mit Frauen ignoriert wird. Denn auch hier reichen die Aussagen des Zeugen A nicht aus, um diese Behauptung als bewiesen anzusehen. Für die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten ist auch zu beachten, dass die Reisetätigkeit der ausgeschriebenen Stelle lediglich 15 % betrug bzw. auf 25 % hätte erhöht werden sollen. Bei der Aussage des Zeugen A, er habe selber erlebt, wie Frauen aus einem Restaurant in Marokko geworfen worden seien und es ihm gesagt worden sei, dass auf dem Land sehr konservative Wertvorstellungen vorhanden seien, ist zu berücksichtigen, dass er die angebliche konservative Wertvorstellung auf dem Land nicht selber erlebt hat. Folglich handelt es sich um Vorurteile der Beklagten selber und um unbewiesene Wertvorstellungen Dritter.
Keine Rolle spielt bei der Interessenabwägung der Umstand, dass die Klägerin bereits Arbeitserfahrung in ähnlichen bzw. muslimischen Regionen gesammelt hat. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann die Erfahrung der Klägerin in der Entwicklungszusammenarbeit nicht ohne weiteres auf den Vertrieb von Produkten und die Kundenakquisition übertragen werden, auch wenn ihre Sprachkenntnisse ihr wohl einen Vorteil verschafft hätten.
Ferner bringt die Beklagte vor, dass die für sie wirtschaftlich wichtigen Länder wie Saudi-Arabien, Marokko und Ägypten betroffen seien, in denen die Frauenrechte ein Problem darstellen würden und die Beklagte es nicht verantworten könne, eine Arbeitnehmerin in ein Land mit solch einer Einstellung zu schicken. Die fürsorgerischen Pflichten des Arbeitgebers würden es ihr verbieten. Dazu ist zu erwähnen, dass nicht klar ist, wie viele Länder diesen wohl für Frauen eher kritischen Ländern gegenüber stehen, wie die Klägerin zu Recht einwendet. Der Zeuge A führt in diesem Zusammenhang selbst aus, dass er nicht genau wisse, wie viele Länder insgesamt betroffen seien; in Afrika sei es vor allem westliches/zentrales und nördliches Afrika. Eine Beurteilung der Gewichtung ist in diesem Zusammenhang nicht möglich. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte überdies die Wichtigkeit bzw. das erhöhte Potenzial der muslimischen Länder Marokko, Saudi-Arabien und Ägypten für den Vertrieb ihrer Produkte (Biopflanzenschutzmittel) nicht bewiesen. Inwiefern die Beklagte ihre fürsorgerischen Pflichten verletzen würde, ist damit nicht dargetan.
Dass die Beklagte die Stelle nach Eröffnung des Verfahrens neu mit dem Zusatz "m/w" ergänzt hatte, hat keinen Einfluss auf das wirtschaftliche Interesse der Beklagten. Es kann – wenn überhaupt – im Sinne des Verschuldens der Beklagten bei der Höhe der Entschädigung beachtet werden (vgl. unten E. 7).
Aufgrund des fehlenden Beweises, dass Frauen in den muslimischen Ländern Marokko, Saudi-Arabien und Ägypten nicht akzeptiert werden und dass diese drei Länder im Vergleich zu den übrigen in Aufgabengebiet der besagten Stelle von besonderer Wichtigkeit für den Vertrieb der beklagtischen Produkte sind, kann lediglich von eigenen Vorurteilen der Beklagten oder einer vermeintlichen – unbewiesen gebliebenen – Einstellung der Zwischenhändler ausgegangen werden. Im Hinblick auf die Lehre und Rechtsprechung, wonach die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung aufgrund Einstellungen/Vorurteilen Dritter eine absolute Ausnahme sein soll (vgl. oben E. 5.3.1) und die Beklagte eine Rechtfertigung hätte beweisen müssen, kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass die wirtschaftlichen Interessen – welche weitgehend unbewiesen blieben – die Gleichstellungsinteressen der Klägerin überwiegen. Gerechtfertigt könnte eine Ungleichbehandlung lediglich dann sein, wenn bewiesen wäre, dass die Geschäftspartner in Drittstaaten, welche für die Beklagte von grosser Bedeutung sind, eine Frau nicht akzeptieren würden und die Beklagte deshalb wirtschaftliche Einbussen hinzunehmen hätte.
5.4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte die sachliche Rechtfertigung der Anstellungsdiskriminierung nicht zu beweisen vermochte. Eine Anstellungsdiskriminierung liegt daher vor. Der vorinstanzliche Entscheid ist folglich aufzuheben.
6.
Die Beschwerde ist primär ein kassatorisches Rechtsmittel. Wird sie gutgeheissen, ist der Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Ist die Sache spruchreif, kann die Beschwerdeinstanz auch selber einen neuen Entscheid treffen (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Spruchreif ist die Sache dann, wenn der entscheidrelevante Sachverhalt aufgrund des erstinstanzlich erhobenen Beweismaterials vollständig feststeht, so dass die korrekte Rechtsanwendung durch die Rechtsmittelinstanz keiner zusätzlichen Abklärung mehr bedarf (Sterchi, Berner Komm., Bern 2012, Art. 327 ZPO N 13).
Andere – als die oben erwähnten (vgl. E. 5.3.2) – Beweise offeriert die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren nicht. Im Beschwerdeverfahren sind überdies neue Beweismittel nicht zulässig. Der entscheidrelevante Sachverhalt steht somit aufgrund des erstinstanzlich erhobenen Beweismaterials fest und bedarf keiner weiteren Abklärung. Eine Rückweisung an die Vorinstanz erübrigt sich und aufgrund der Spruchreife kann ein neuer Entscheid gefällt werden.
7.
7.1.
Gemäss Art. 5 Abs. 2 GlG hat die betroffene Person einen Anspruch auf Entschädigung, wenn die Diskriminierung in der Ablehnung einer Anstellung besteht. Diese Entschädigung ist unter Würdigung der gesamten Umstände festzusetzen und wird auf der Grundlage des voraussichtlichen oder tatsächlichen Lohns berechnet.
Die konkrete Bemessung der Entschädigung hat unter Würdigung aller Umstände zu erfolgen. Die Kriterien der Bemessung haben sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach dem Zweck (Strafe und damit auch Prävention sowie Wiedergutmachung) zu richten (BGE 131 II 361 E. 3 und 4.4; Riemer-Kafka/Ueberschlag, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz [Hrsg. Kaufmann/Steiger-Sackmann], 2. Aufl. 2009, Art. 5 GlG N 32). Als Grundsatz gilt, dass die Entschädigung umso höher auszufallen hat, je schwerwiegender das Fehlverhalten der Arbeitgeberschaft erscheint bzw. je schwerer der Eingriff in die Persönlichkeit der nicht angestellten Person wiegt. Als Umstände kommen demnach das Verschulden der Arbeitgeberschaft, ob es sich bei der Arbeitgeberschaft um eine Erst- oder Wiederholungstäterin handelt, die wirtschaftliche Lage der Arbeitgeberschaft, die wirtschaftliche und soziale Lage der abgelehnten Person, das Verhalten der Arbeitgeberschaft nach der diskriminierenden Nichtanstellung oder auch die mutmasslichen Chancen der abgelehnten Person im diskriminierungsfreien Selektionsverfahren, in Betracht (Milani, a.a.O., S. 56 f.; Riemer-Kafka/Ueberschlag, a.a.O., Art. 5 GlG N 32; Ueberschlag, a.a.O., N 802 ff.).
7.2.
Die Klägerin bringt in ihrer Beschwerde vor, die Entschädigung sei auf der Basis des von der Beklagten eingereichten Lohnes (Fr. 6'500.--, zuzüglich Lohnzulagen und 13. Monatslohn pro rata i.S.v. Art. 5 Abs. 4 GlG) zu berechnen. Die Beklagte habe der Klägerin somit mindestens Fr. 7'041.70 zu bezahlen.
…
7.4.
7.4.1.
Die Berechnung des Monatslohns von Fr. 6'500.-- zuzüglich Lohnzulagen und 13. Monatslohn pro rata, mithin Fr. 7'041.70, als Basis der Entschädigung bestreitet die Beklagte nicht substanziiert. Damit hat es sein Bewenden.
7.4.2.
Bei der Festsetzung der Höhe der Entschädigung müssen sämtliche Umstände in Betracht gezogen werden (vgl. E. 7.1).
Ein positives Verhalten der Arbeitgeberschaft nach der Diskriminierung, wirkt sich senkend auf die Entschädigung aus: In der Klageantwort führte die Beklagte aus, sie habe sich in einem Telefongespräch mit der Klägerin dahingehend geäussert, dass sie keine diskriminierende Absicht gehegt habe und, wenn Gefühle verletzt worden seien, entschuldige sie sich. Wohl zutreffend ist der Einwand der Klägerin, dass die Beklagte keine Einsicht gezeigt hat. Dies bedeutet jedoch kein verwerfliches Verhalten der Beklagten. Vielmehr war sie offensichtlich der Überzeugung, richtig gehandelt und zu Recht einen Mann eingestellt zu haben. Sie entschuldigte sich für den Fall, dass sie Gefühle verletzt haben sollte. Dieses Verhalten spricht klar für die Beklagte.
Zu beachten ist ferner, dass die Beklagte keine Diskriminierungsabsicht hegte. Auch wenn diese Absicht nicht Voraussetzung für das Vorliegen einer Anstellungsdiskriminierung ist, darf sie bei der Höhe des Verschuldens bei der Bemessung der Entschädigung berücksichtigt werden. Die Beklagte hat sämtliche ihrer Auffassung nach für Frauen kritischen Länder in einer Stelle zusammengefasst, sodass eine Ungleichbehandlung nur für diesen Fall hinzunehmen war. Zudem hatte die Beklagte neben ihren wirtschaftlichen Interessen das Wohl der Arbeitnehmerin ins Zentrum gerückt, was durchaus anerkennenswert ist. Auch wenn der Beklagten vorliegend der Beweis misslungen ist, dass Frauen in den für die Stelle relevanten Ländern tatsächlich nicht als Geschäftspartnerinnen akzeptiert werden, kann dies auch nicht klar verneint werden. Betrachtet man all diese Umstände, wiegt das Verschulden der Beklagten doch sehr gering.
Als Kriterium sind überdies die mutmasslichen Chancen der Klägerin im diskriminierungsfreien Anstellungsverfahren zu beachten. Zum Zeitpunkt der Bewerbung konnte die Klägerin unbestrittenermassen noch keinen Master-Abschluss, sondern lediglich einen Bachelor-Abschluss vorweisen. Dieser Umstand mindert die Chancen der Klägerin auch in einem diskriminierungsfreien Anstellungsverfahren. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann es jedoch keine Rolle spielen, ob sich die Beklagte diese Qualifikation in der kurzen Reaktionszeit hätte in Erinnerung rufen können oder nicht. Vielmehr sind die mutmasslichen Chancen insbesondere aufgrund der Qualifikation zu eruieren. Für die tieferen Chancen spricht auch, dass sich die Klägerin unbestrittenermassen bereits bei der Beklagten beworben, diese Stelle jedoch nicht erhalten hatte, obwohl dies selbstredend auch von den übrigen Bewerbern abhängt.
Dass die Klägerin – wie die Beklagte ausführt – eine andere Anstellung gefunden und deshalb keine wirtschaftlichen Einbussen erlitten hat, bestreitet die Klägerin nicht. Auch dieser Umstand ist bei der Bemessung der Entschädigung zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen.
Das Vorliegen einer starken horizontalen und vertikalen Segregation des berufsspezifischen Arbeitsmarktes ist unbestritten. In diesem Zusammenhang ist die erhöhte soziale Verantwortung der Beklagten zu beachten. Dieser Verantwortung ist sich offensichtlich auch die Beklagte bewusst. Dieser Umstand wirkt sich erhöhend auf die Entschädigung aus.
Zu Recht bringt die Klägerin vor, dem Umstand sei Rechnung zu tragen, dass sich das vorliegende Verfahren negativ auf die Marktstellung der Klägerin auswirken kann. Ob sich die Klägerin dies selbst zuzuschreiben hat, kann offenbleiben, denn auch ohne das Publikmachen durch die Klägerin können sich zukünftige Arbeitgeber über solche Verfahren informieren.
Der Umstand, dass die Beklagte die Stelle nach Eröffnung des vorliegenden Verfahrens neu mit dem Zusatz "m/w" ausgeschrieben hat, wirkt sich weder zu Lasten noch zu Gunsten der Beklagten aus. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass sich eine Partei durch ein Verfahren wegen Geschlechterdiskriminierung verunsichert fühlt und deshalb den erwähnten Zusatz in der neuen Ausschreibung aufnimmt. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte damit zum Ausdruck brachte, die Stelle könne problemlos mit einer Frau besetzt werden oder dass die Beklagte eine Geschlechterdiskriminierung habe vertuschen wollen.
7.4.3.
Vor diesem Hintergrund kann das Fehlverhalten der Beklagten nicht als schwerwiegend eingeschätzt werden. Vielmehr ist es als leicht zu bewerten. Daher ist die Zusprechung einer Entschädigung im Umfang eines Monatslohns – bei einer Höchstgrenze von drei Monatslöhnen – zu hoch. Eine Entschädigung von einem halben Monatslohn ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände angemessen.