lu_gerichte · 7H 22 211 · 2023-01-23 · de

Ermessen der Vergabebehörde bei der Festlegung der Eignungskriterien und Schranken ihrer Gestaltungsfreiheit; Bindung an die Eignungskriterien (E. 2.2.2 und 2.2.3). Auslegung der Eignungskriterien (E. 5.2 und 5.3.1-5.3.3). Abgrenzung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien (E. 5.3.5.1). Bedeutung der Vorankündigung einer Ausschreibung (E. 5.5.2). Zulässigkeit des Ausschlusses im konkreten Fall (E. 6). | § 16 öBG. | Öffentliches Beschaffungswesen

Luzern Kantonsgericht 4. Abteilung 23.01.2023 7H 22 211

Rechtsprechung Luzern
Instanz:
Kantonsgericht
Abteilung:
4. Abteilung
Rechtsgebiet:
Öffentliches Beschaffungswesen
Entscheiddatum:
23.01.2023
Fallnummer:
7H 22 211
LGVE:
Gesetzesartikel:
§ 16 öBG.
Leitsatz:
Ermessen der Vergabebehörde bei der Festlegung der Eignungskriterien und Schranken ihrer Gestaltungsfreiheit; Bindung an die Eignungskriterien (E. 2.2.2 und 2.2.3). Auslegung der Eignungskriterien (E. 5.2 und 5.3.1-5.3.3). Abgrenzung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien (E. 5.3.5.1). Bedeutung der Vorankündigung einer Ausschreibung (E. 5.5.2). Zulässigkeit des Ausschlusses im konkreten Fall (E. 6).
Rechtskraft:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Entscheid:
Sachverhalt
A.
Der Kanton Luzern, handelnd durch die Dienststelle Verkehr und Infrastruktur (vif), schrieb am 29. Januar 2022 die Bauarbeiten für den Teilausbau und die Sanierung der Kantonstrasse "K2b Vitznau Abschnitt Bürglen – Kantonsgrenze Schwyz" im offenen Verfahren aus (Kantonsblatt Nr. 4 vom 29.1.2022 S. 356 ff.).
Am 5. September 2022 entschied die Dienststelle vif, die A.________AG und weitere Anbieterinnen aus dem Verfahren auszuschliessen. Gleichentags wurde der Arbeitsgemeinschaft (ARGE) B.________ der Zuschlag zum Nettopreis von Fr. 21'080'456.45 (inkl. MWST) erteilt.
B.
Dagegen liess die A.________AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen und folgende Anträge stellen:
"Formelle Anträge
1. Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, keine weiteren Massnahmen und Verfügungen im angefochtenen Vergabeverfahren vorzukehren, insbesondere keinen Werkvertrag abzuschliessen.
2. Die vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch anzuordnen.
3. Es sei die Auftraggeberin zu verpflichten, die vollständigen Vergabeakten einzureichen und der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren.
Materielle Anträge
1. Die Ausschlussverfügung vom 5. September 2022 sowie die Zuschlagsverfügung vom 5. September 2022 betreffend Arbeitsvergabe Baumeisterarbeiten K2b Bürglen bis Kantonsgrenze Schwyz, Gemeinde Vitznau seien aufzuheben.
2. Die Beschwerdeführerin sei im Verfahren zu belassen und die Sache zur Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Eventualiter sei festzustellen, dass die Ausschlussverfügung vom 5. September 2022 rechtswidrig sei.
4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Mit Verfügung vom 16. September 2022 wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung erteilt.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. Oktober 2022 schloss der Kanton Luzern, vertreten durch das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern (BUWD), auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Erteilung der aufschiebenden Wirkung opponierte er nicht.
Im weiteren Schriftenwechsel erneuerten die Parteien ihre Anträge.
Den Zuschlagsempfängerinnen, der ARGE B.________, wurde das Beschwerdeverfahren angezeigt. Sie liessen sich jedoch nicht vernehmen und verzichteten somit auf eine Teilnahme am Verfahren.
Aus den Erwägungen:
1.
1.1.
Laut Publikation im Luzerner Kantonsblatt Nr. 4 vom 29. Januar 2022 (S. 356-360) erfolgte die Ausschreibung des Bauauftrags betreffend den "K2b Vitznau Abschnitt Bürglen – Kantonsgrenze Schwyz Teilausbau und Sanierung Strasse Paket 2 – Hauptarbeiten" im offenen Verfahren. Diese Ausschreibung fällt in den Staatsvertragsbereich, sodass die Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; in der für den Kanton Luzern bis 31.12.2022 geltenden Fassung 1994/2001 gemäss SRL Nr. 733a, [im Folgenden: aIVöB]) sowie des GATT/WTO-Übereinkommens (GPA; SR 0.632.231.422) anwendbar sind. Der Kanton Luzern ist der IVöB 2019 (SRL Nr. 733b) beigetreten und hat das schweizweit harmonisierte und modernisierte öffentliche Beschaffungsrecht auf den 1. Januar 2023 in Kraft gesetzt. Das kantonale Gesetz über die öffentlichen Beschaffungen (öBG; SRL Nr. 733) wurde auf diesen Zeitpunkt aufgehoben (Ziff. III des Einführungsgesetzes zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [EGIVöB; SRL Nr. 733c], in der Fassung vom 12.9.2022 [G 2022 070]). Allerdings sieht Art. 64 Abs. 1 IVöB vor, dass Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Das streitbetroffene Verfahren wurde vor dem 1. Januar 2023 eröffnet, weshalb das öBG hier nach wie vor massgeblich ist. Letzteres sieht in § 28 Abs. 1 lit. b vor, dass Verfügungen gemäss § 27 Abs. 1 öBG, mithin auch der Zuschlag nach § 27 Abs. 1 lit. a öBG sowie der Ausschluss vom Vergabeverfahren gemäss § 27 Abs. 1 lit. c öBG, innert zehn Tagen seit Zustellung der Verfügung mit Beschwerde beim Kantonsgericht angefochten werden können. Die Beschwerde vom 14. September 2022 gegen die Zuschlags- und die separate Ausschlussverfügung, beide datierend vom 5. September 2022, wurde somit fristgerecht bei der sachlich zuständigen Rechtsmittelbehörde eingereicht.
1.2.
1.2.1.
Zur Beschwerde ist befugt, wer an einem Vergabeverfahren teilnimmt oder zu Unrecht nicht teilnehmen kann und an der Änderung oder Aufhebung des Anfechtungsgegenstands ein schutzwürdiges Interesse hat (§ 29 Abs. 1 öBG). Das Interesse muss ein individuelles und aktuelles sein; die Wahrung öffentlicher oder ideeller Interessen reicht zur Legitimation nicht aus, ebenso wenig die Verfolgung von Drittinteressen. Nicht berücksichtigte Anbietende sind in der Regel und gemäss Praxis zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen (BGE 141 II 14 E. 4; BGer-Urteil 2C_916/2018 vom 11.6.2019 E. 1.3). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9).
1.2.2.
Die Beschwerdeführerin hat am offenen Verfahren teilgenommen und ein Angebot eingereicht. Dieses wurde indessen nicht bewertet, sondern – wie auch zwei weitere Offerten anderer Anbieter – aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die Vergabestelle begründete den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin damit, dass in den Submissionsunterlagen von einer Anbieterin eine vergleichbare realisierte permanente Rückverankerung gefordert worden sei, welche sie selbst – und nicht ein Subunternehmer oder ein früherer Partner einer ARGE – ausgeführt habe. Die von der Beschwerdeführerin hierfür genannte Referenz sei von der C.________AG realisiert worden, die in ihrer Offerte als Subunternehmerin bezeichnet worden sei. Daher erfülle die Beschwerdeführerin eines der geforderten Eignungskriterien nicht.
1.2.3.
Strittig im vorliegenden Verfahren ist daher, ob die Ausschlussverfügung rechtens erfolgte. Sollte die Ausschlussverfügung in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgehoben werden, ist nicht ausgeschlossen, dass dies auch zur Aufhebung der gleichentags erlassenen Zuschlagsverfügung führen würde, da der Beschwerdegegner die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin vorzunehmen hätte und nicht von vorherein ausgeschlossen ist, dass die Beschwerdeführerin eine realistische Chance auf einen Zuschlag hat. Denn ihr Angebot erweist sich mit einer Offertsumme von Fr. 19'044'575.32 – abgesehen von zwei ebenfalls ausgeschlossen Offerten, deren Anbieter aber nicht opponiert haben – als das preisgünstigste. Die Beschwerdeführerin wendet sich in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde denn auch sowohl gegen die Ausschluss- wie auch die Zuschlagsverfügung (vgl. dazu BVGer-Urteil B-2522/2021 vom 20.9.2021 E. 1.5). Bei dieser Sachlage ist ihre Beschwerdelegitimation grundsätzlich zu bejahen. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
1.3.
Im kantonalen submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren gelten zwar grundsätzlich die Untersuchungsmaxime und der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amts wegen (vgl. dazu § 53 und § 37 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SRL Nr. 40] in Verbindung mit [i.V.m.] § 35 Abs. 2 öBG; vgl. für das bundesrechtliche Beschwerdeverfahren VPB 69 [2005] Nr. 79 E. 1d, auszugsweise publiziert in: BR 2005 S. 80 Nr. S25, a.z.F.). Diese Grundsätze werden aber durch die Mitwirkungspflichten der Parteien sowie durch eine die Parteien treffende Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht relativiert (Metz/Uhlmann, Besonderheiten der Prozessführung im öffentlichen Recht, in: AJP 2004 S. 344 f.; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N 1380 f.). Danach ist es grundsätzlich Sache der Beschwerdeführerinnen, in ihrer Beschwerde oder – nach Gewährung der nach § 25 Abs. 1 öBG erfolgten Akteneinsicht – in ihrer Replik die notwendigen Sachvorbringen vorzutragen, die den Schluss auf eine Verletzung submissionsrechtlicher Bestimmungen durch den angefochtenen Vergabeentscheid ermöglichen. Liegen trotz fehlender Rügen klare Mängel vor, sind diese jedoch vom Kantonsgericht zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen auch: BGE 141 II 307 E. 6.7; LGVE 1998 II Nr. 57, m.H.). Insbesondere hat das Kantonsgericht mit umfassender Kognition zu gewährleisten, dass die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften eingehalten werden; es stellt in der Regel primär auf die von den Anbietern eingereichten Unterlagen und gegebenenfalls auch auf die eigenen Erfahrungswerte ab und ist insbesondere nicht verpflichtet, von Amts wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu vervollständigen (zum Ganzen: BGE 139 II 489 E. 3.2; BGer-Urteil 2C_42/2020 vom 23.10.2020 E. 1.5 und 5.5.2).
1.4.
Das Kantonsgericht kann das Vorgehen der Vergabebehörde nur auf Rechtsverletzungen und unrichtige/unvollständige Sachverhaltsfeststellungen hin überprüfen (vgl. § 30 öBG; Art. 16 aIVöB). In das Ermessen hat das Gericht – ausser bei eigentlichen Rechtsfehlern – mithin nicht einzugreifen (BGE 125 II 86 E. 6). Insbesondere hat das Gericht nicht in den technischen Ermessensbereich der Vergabebehörde einzuschreiten (BGE 141 II 14 E. 2.3, 139 II 185 E. 9). Diesen Ermessensbereich hat das selbst technisch nicht fachkompetente Gericht zu respektieren, soweit nicht frei zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion stehen (BGE 141 II 14 E. 8.3).
1.5.
Im Verfahren betreffend öffentliche Beschaffung ist das vergebende Gemeinwesen ohne Weiteres als Partei zu behandeln. Insofern ist der Kanton Luzern als Auftraggeber der zu vergebenden Leistungen Partei dieses Verfahrens, weshalb er auch kosten-, entschädigungs- und schadenersatzpflichtig werden kann (§§ 34 f. öBG; LGVE 1999 II Nr. 12 E. 2b).
2.
2.1.
Anbieterinnen können aus wichtigen Gründen vom Verfahren ausgeschlossen werden (§ 16 Abs. 1 öBG). Welches wichtige Gründe sind, hat der Gesetzgeber in einem nicht abschliessenden Katalog aufgeführt (§ 16 Abs. 2 öBG). Ein solcher wichtiger Grund liegt namentlich vor, wenn eine Anbieterin die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt (§ 16 Abs. 2 lit. b öBG).
2.2.
2.2.1.
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind. Sie sollen sicherstellen, dass im Vergabeverfahren nur jene Bieter eine Chance haben, die den konkreten Auftrag gehörig erbringen können (BGE 143 I 177 E. 2.3). Gemäss § 10 Abs. 1 der Verordnung zum Gesetz über die öffentlichen Beschaffungen (öBV; bis am 31.12.2022 eingereiht unter der SRL Nr. 734) betreffen sie insbesondere die wirtschaftliche, finanzielle, technische, personelle und organisatorische Leistungsfähigkeit. Die Vergabebehörde legt die für den betreffenden Auftrag erforderlichen objektiven, überprüfbaren Eignungskriterien fest und gibt diese in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 10 Abs. 2 öBV). Diese Eignungskriterien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definieren, d.h. dass bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums ein Ausschluss die Folge sein muss, ausser wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre (BGE 143 I 177 E. 2.3.1, 141 II 353 E. 7.1; BGer-Urteile 2C_665/2015 vom 26.1.2016 E. 1.3.3 und 2C_346/2013 vom 20.1.2014 E. 3.3).
2.2.2.
Der Vergabebehörde kommt bei der Festlegung der Eignungskriterien nach konstanter Rechtsprechung sowohl bei ihrer Wahl und Formulierung sowie der einzureichenden Nachweise als auch bei der Bewertung der Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 13 181 vom 20.2.2014 E. 4.4.1; vgl. ferner BVGer-Urteil B-7393/2008 vom 14.1.2009 E. 3.2.2.2). In diesen breiten Ermessensspielraum darf das Kantonsgericht – vorbehältlich eines Rechtsfehlers – nicht eingreifen (BVGE 2010/58 E. 6.1). Dies entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss § 30 Abs. 2 öBG (vgl. vorne E. 1.4).
Sind die Eignungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, ist die Vergabebehörde daran gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. b und c aIVöB; § 3 Abs. 1 öBG). Deshalb ist es der Vergabebehörde grundsätzlich untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Kriterien nachträglich zu ändern (vgl. BVGer-Urteil B-4958/2013 vom 30.4.2014 E. 2.5.2 m.H.; Jäger, Änderungen im Verfahren, in: Aktuelles Vergaberecht 2018 [Hrsg. Zufferey/Beyeler/Scherler], Zürich/Basel/Genf, S. 373 N 38).
2.2.3.
Es liegt sodann in der Natur der Sache, dass durch restriktiv formulierte Eignungskriterien der Anbietermarkt enger wird. Dabei müssen die Eignungskriterien auftragsspezifisch und leistungsbezogen sein, d.h. die Vergabestelle hat der Art und dem Umfang des Auftrags Rechnung zu tragen (BVGer-Urteile B-6082/2011 vom 8.5.2012 E. 2.1.4 und B-4860/2010 vom 13.7.2011 E. 3). Sofern die Eignungskriterien einen solchen genügenden Leistungs- bzw. Auftragsbezug aufweisen, ist die sich durch restriktive Eignungskriterien ergebende Einschränkung des Anbietermarkts, soweit sie nicht im Widerspruch zur Natur des zu vergebenden Auftrags steht, aber jedenfalls so lange unbedenklich, als noch ein hinreichender (Rest-)Wettbewerb verbleibt (Urteil des Kantonsgerichts 7H 16 96 vom 7.6.2016 E. 3.3, m.H. auf BVGE 2010/58 E. 6.1). Als unzulässig lassen sich jedoch Eignungskriterien und Anforderungen qualifizieren, die ohne überwiegende Interessen die Anzahl möglicher Anbieter derart einschränken, dass kein hinreichender (Rest-)Wettbewerb mehr bleibt (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 401, 407 ff. und 557). Eine weitere Schranke der Gestaltungsfreiheit der Vergabebehörde im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Eignungskriterien ist das Diskriminierungsverbot. Demnach sind Bestimmungen, die einzelne Anbieter diskriminieren, unzulässig (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 401 ff.). Schliesslich gilt es bei der Festlegung der Eignungskriterien, die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, des wirksamen Wettbewerbs, der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel sowie der Transparenz (Art. 1 Abs. 3 aIVöB) zu beachten (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00396 vom 6.11.2014 E. 6.1).
2.2.4.
Die Eignungskriterien haben für die Vergabebehörde als Auftragsbehörde nach dem Gesagten (vgl. vorne E. 2.2.1) den Zweck, zumindest eine gewisse Absicherung zu schaffen, dass der Anbieter das vertragliche Versprechen zur Leistungserbringung effektiv gehörig erfüllen kann (Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 1479). Deshalb werden im Zusammenhang mit diesen Eignungsabklärungen der Anbieter Referenzen verlangt, was vergaberechtlich zulässig ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 2.2; Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Aktuelles Vergaberecht 2016 [Hrsg. Zufferey/Beyeler/Scherler], Zürich/Basel/Genf, S. 396 ff.) und die Beschwerdeführerin zu Recht nicht bemängelt. Sinn und Zweck dieser Referenzen ist es, die Eignung der Anbieter in Bezug auf die konkrete Beschaffung zu prüfen. Diesen Zweck kann ein solches Eignungskriterium aber nur dann erfüllen, wenn die Anbieter – bezogen auf den konkreten Beschaffungsgegenstand – hinsichtlich Art und Umfang vergleichbare Aufträge bereits erfüllt und dabei Erfahrungen in der sach- und zeitgerechten Ausführung eines vergleichbaren Auftrags gesammelt haben (Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 17 322 vom 13.2.2018 E. 3.4.4).
Bei der Festlegung der geforderten Referenzen und der Bewertung der einverlangten Referenznachweise kommt der Vergabebehörde wie erwähnt ein grosser Ermessensspielraum zu (vgl. dazu vorne E. 2.2.2). Dieses Ermessen wird unter folgenden Gesichtspunkten eingegrenzt: So müssen sich die Referenznachweise auf die ausgeschriebene Leistung beziehen und dazu vergleichbar sein. Zudem muss die Prüfung der Referenzen einen aussagekräftigen Rückschluss auf die Qualität der künftig zu erbringenden Leistung aufweisen. Schliesslich müssen die Referenznachweise durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sein (Schneider Heusi, a.a.O., S. 397 N 13). Vor diesem Hintergrund ist es insbesondere unzulässig, wenn Referenzen über Projekte mit einem weitaus grösseren Umfang als den ausgeschriebenen Leistungen verlangt werden. Des Weiteren ist für die Beurteilung der vorgegebenen Anforderungen an Referenzprojekte die Komplexität des Auftrages von Bedeutung: Dabei gilt, dass je anspruchsvoller beziehungsweise komplexer eine Leistung ist, desto höher dürfen auch die qualitativen und quantitativen Anforderungen an die Referenzprojekte sein (BVGer-Urteil B-1470/2010 vom 29.9.2010 E. 4.3, nicht publ. in BVGE 2010/58).
3.
3.1.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Sie sei aus dem Verfahren ausgeschlossen worden, ohne darüber vorgängig informiert worden zu sein. Folglich habe sie auch keine Gelegenheit gehabt, sich dazu zu äussern.
3.2.
Auszugehen ist davon, dass eine vorgängige Anhörung nicht stets erforderlich ist, wenn ein Angebot aus einem konkreten Vergabeverfahren ausgeschlossen wird (vgl. zum Ganzen Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 438 ff.; Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 22 108 vom 8.9.2022 E. 4.1). Es sind die Umstände des Einzelfalls massgebend. Hier geht es insbesondere nicht um ein fehlendes Dokument, welches aufgrund eines offensichtlichen Fehlers nicht eingereicht wurde (AGVE 2005 Nr. 52) oder eine andere Unvollständigkeit der Offerte. Ist diese vollständig, steht die grundsätzliche Frage der Eignung im Zentrum, deren Fehlen in der Regel einen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nach sich zieht (vgl. vorne E. 2.1). In einem solchen Fall verlangt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht die vorgängige Einholung einer Stellungahme bei der betroffenen Anbieterin. Der Beschwerdegegner war insofern nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin auf die Nichterfüllung des Eignungskriteriums betreffend die fehlende eigene Referenz hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit für die Realisierung permanenter Rückverankerungen aufmerksam zu machen.
4.
4.1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei sachlich nicht haltbar, wenn der Beschwerdegegner aus den Eignungskriterien schliesse, dass die Anbieter alle Teilleistungen der Referenzprojekte vollständig selbst, das heisst ohne Beizug von ARGE-Partnern oder Subunternehmern ausgeführt haben müssten. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen sei der Zuzug von Subunternehmern ausdrücklich zulässig, sofern der Anbieter mindestens 60 % der Leistungen erbringe. Wenn nun Spezialarbeiten einem Spezialisten übertragen würden, so sei es für die Qualität der Ausführung entscheidend, dass der spezialisierte Subunternehmer in diesem Bereich über die notwendige Leistungsfähigkeit und Erfahrung verfüge und nicht der Anbieter selbst. Es liege in der Natur der Sache, dass der Spezialist in seinem Fachbereich kompetenter und erfahrener sei als sein Auftraggeber.
4.2.
Der Beschwerdegegner hält demgegenüber dafür, diese Rüge hätte gegen die Ausschreibung und ihre Unterlagen vorgebracht werden müssen. Wenn die Beschwerdeführerin mit den Eignungskriterien nicht einverstanden sei, hätte sie die Ausschreibung anfechten müssen, wovon sie aber abgesehen habe. Im heutigen Zeitpunkt sei diese Rüge verwirkt, weshalb darauf nicht einzutreten sei.
4.3.
4.3.1.
Vorauszuschicken ist, dass nach kantonaler Praxis die Ausschreibungsunterlagen selbständig anfechtbar sind (§ 28 Abs. 1 lit. a öBG i.V.m. §§ 7 und 8 öBV; vgl. Art. 15 Abs. 1bis lit. a und Abs. 2 aIVöB; LGVE 2008 II Nr. 8 E. 4b und 2000 II Nr. 13 E. 4c; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 389; vgl. auch BVGer-Zwischenentscheid B-369/2014 vom 10.7.2014 E. 6). Da die Ausschreibungsunterlagen Bestandteil der Ausschreibung sind, sind diese zusammen mit der Ausschreibung anfechtbar (vgl. etwa BGE 125 I 203 E. 3a). Folglich sind Mängel in der Ausschreibung und ihrer Unterlagen grundsätzlich sofort mittels Anfechtung geltend zu machen. Eine Anfechtung im nachfolgenden Beschwerdeverfahren kann sich daher als verspätet erweisen (LGVE 2008 II Nr. 8 E. 5). Dies folgt rechtsprechungsgemäss auch aus dem Beschleunigungsgebot bzw. der Verfahrenseffizienz, denn es soll nicht das gesamte Vergabeverfahren nach dem Zuschlag wegen eines Ausschreibungsmangels aufgehoben werden müssen (BGer-Urteil 2C_680/2020 vom 10.3.2021 E. 1.2.3).
4.3.2.
Von diesem Grundsatz ist unter anderem dann abzuweichen, wenn die zehntägige Anfechtungsfrist bereits abgelaufen ist, bevor die potentiellen Anbieterinnen und Anbieter die Ausschreibungsunterlagen beziehen konnten, die Unterlagen also nicht vor dem Ablauf der Beschwerdefrist gegen die Ausschreibung zur Verfügung standen. Das Bundesgericht erachtet es in diesen Fällen als zulässig, die Rügen gegen die Ausschreibungsunterlagen auch noch im nächstfolgenden Beschwerdeverfahren vorzubringen (BGE 129 I 313 E. 6.2 = Pra 2004 Nr. 64; BGer-Urteil 2C_409/2015 vom 28.9.2015 E. 4.2). Eine Anfechtung der Ausschreibung ist im nachfolgenden Beschwerdeverfahren gegen die Zuschlags- oder Ausschlussverfügung ferner dann möglich, wenn es einem Anbieter nach Treu und Glauben auch bei der gebotenen Aufmerksamkeit nicht möglich war, die Unregelmässigkeit der Ausschreibung oder ihrer Unterlagen zu erkennen. Jedenfalls darf von einem Anbieter nicht verlangt werden, dass er die Ausschreibung und die dazugehörigen Unterlagen einer vertieften rechtlichen Überprüfung unterzieht. Der Ausschluss des Rechtsweges ist deshalb auf klare oder offensichtliche Unregelmässigkeiten beschränkt (BGE 130 I 241 E. 4.3; BGer-Urteile 2C_680/2020 vom 10.3.2021 E. 1.2.3 und 2C_409/2015 vom 28.9.2015 E. 4.2; Seiler, Zwei Jahrzehnte Vergabe-Rechtsprechung, in: Aktuelles Vergaberecht 2018 [Hrsg. Zufferrey/Beyeler/Scherler], Zürich/Basel/Genf, S. 206 f.).
4.3.3.
In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Eignungskriterien wie folgt definiert (Ziff. 3.1):
"- Bisherige Erfahrungen mit dem Anbieter.
Vom Unternehmer mit Offerteingabe zu liefernde Nachweise:
Technische Leistungsfähigkeit:
 Referenzen über die Ausführung von mindestens einem (vgl. Teil B, Formular 3) mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten Projekten (insbesondere bezüglich:
- Lehnenkonstruktion mit Bausumme grösser als 1 Mio. Franken
- Permanente Rückverankerungen mit Bausumme grösser als 0,5 Mio. Franken
- Felsabtrag, grösser als 50.0m3 und Felssicherung mittels Felsabdeckungsnetzen oder Spritzbeton oberhalb Kantonsstrasse oder gleichwertigem Verkehrsträger
- Infrastrukturprojekt mit Bausumme grösser als 10 Mio. Franken
Randbedingungen für die Vergleichbarkeit siehe Teil. 3) in den letzten 10 Jahren.
Für die Angaben ist das Formular 3 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) zu verwenden.
(…)
 Ausreichende personelle Ressourcen zur termingerechten Realisierung des Bauvorhabens.
Der Nachweis ist auf dem Formular 2 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) zu erbringen.
 Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in den der Ausschreibung vorangegangenen drei Jahren. Der gemittelte Jahresumsatz muss mindestens doppelt so gross sein wie die Angebotssumme für die vorgesehene Aufgabe.
Die Angaben sind auf dem Formular 2 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) zu machen.
(…)
Der Unternehmer hat die Referenzprojekte selbst ausgeführt und nicht ein ARGE Partner oder Subunternehmer.
Der Anbieter muss mindestens 60% der Leistungen selbst erbringen. Der Nachweis ist mit einer Liste der Eigenleistungen und Leistungen der Subunternehmer zu erbringen.
Vom Unternehmer auf Aufforderung des Bauherrn nach Offerteingabe und vor dem Zuschlag zu liefernde Nachweise:
Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit:
 Aktueller Auszug aus dem Handelsregister (nicht älter als drei Monate).
 Aktueller Auszug aus dem Betreibungsregister (nicht älter als drei Monate).
 Gültige Versicherungsnachweise oder Absichtserklärung des vorgesehenen Versicherungsunternehmens, bei Vertragsabschluss eine Betriebshaftpflichtversicherung mit dem Unternehmer bzw. der Arbeitsgemeinschaft abzuschliessen.
(…)"
4.3.4.
Wenn die Beschwerdeführerin diese Ausgestaltung der Eignungskriterien als sachlich unhaltbar und mithin als vergaberechtsrechtwidrig erachtet, stellt sich die Frage, ob sie gehalten gewesen wäre, die Ausschreibungsunterlagen innerhalb der Rechtsmittelfrist anzufechten. Auf die Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Ausschreibung und ihre Unterlagen hat sie indessen verzichtet. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, sie habe erst mit der Ausschlussverfügung realisiert, dass die Vergabebehörde die Eignungskriterien anders auslege als sie.
Zwar erweist sich die Einschränkung in der Darstellung der Eignungskriterien, wonach der Unternehmer die Referenzprojekte selbst ausgeführt haben muss und nicht ein Partner einer ARGE oder ein Subunternehmer mit Blick auf den Wortlaut als klar. Dennoch ist diese Wortwahl im Gesamtzusammenhang der Ausschreibung und ihren Unterlagen zu beleuchten, weshalb sich Auslegungsfragen stellen. Ihre Prüfung wird auch nicht durch den Verweis des Beschwerdegegners auf die im Kantonsblatt publizierte "Vorankündigung" der Ausschreibung vom 27. November 2021 (Kantonsblatt Nr. 47 vom 27.11.2021 S. 4130 ff.) obsolet (vgl. E. 5.5.2 hernach). Auch wenn darin keine Erlaubnis für den Beizug von Referenzen der Subunternehmerin im Rahmen des Eignungsnachweises enthalten ist, bleibt – wie aufgezeigt (E. 4.3.2) – die Verwirkungsfolge der Rügemöglichkeit auf klare oder offensichtliche Unregelmässigkeiten beschränkt. Ob hier eine solche vorliegt, kann indessen offen gelassen werden. Denn wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden, ist die mit der Ausgestaltung der Eignungskriterien verbundene Einschränkung des Wettbewerbs nicht als vergaberechtswidrig zu qualifizieren und mithin sachlich haltbar.
5.
5.1.
In ihrer Offerte hat die Beschwerdeführerin als Referenzobjekt Nr. 2 bzw. den Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit betreffend die "permanente Rückverankerungen mit Bausumme grösser als 0,5 Mio. Franken" das Projekt "D.________" angeführt und die dabei realisierten Tätigkeiten als "Aushub-, Erd-, Strassen-, Beton-, Baumeister- sowie Spezialtiefbauarbeiten inklusive Kunst-, Wasser und Trasseearbeiten" bezeichnet. Unbestritten ist, dass die Spezialtiefbauarbeiten der Rückverankerung bei diesem Projekt von der C.________AG (als Subunternehmerin) ausgeführt worden sind. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Replik dazu aus, die C.________AG solle als Spezialtiefbauerin für die genau gleichen Arbeitsgattungen bei der Realisierung dieses Beschaffungsgegenstands als Subunternehmerin hinzugezogen werden. Dies sei aus dem Baustellenorganigramm, der Subunternehmerliste und der Zusammenstellung für die Eigenleistungen ersichtlich.
Vor diesem Hintergrund ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin beim Referenzobjekt Nr. 2 die Arbeiten hinsichtlich der "permanenten Rückverankerungen mit Bausumme grösser als 0,5 Mio. Franken" nicht selbst ausgeführt hat, sondern durch die Subunternehmerin C.________AG realisieren liess. Ferner steht fest, dass diese Unternehmung zur Umsetzung des vorliegenden Beschaffungsgegenstands von der Beschwerdeführerin ebenfalls als Subunternehmerin beigezogen werden soll (Zusammenstellung Eigenleistungen). Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten "Bestätigung Subunternehmer / Angaben zu Schlüsselperson 4 (Polier Spezialtiefbau)" vom 31. März 2022. Darin stellt die Beschwerdeführerin klar, die C.________AG werde für die Arbeiten "NPK 164 Verankerung/Nagelwände & NPK 171 Pfähle" verpflichtet.
Die Vergabebehörde schliesst daraus, dass die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit nicht erfüllt, wonach "permanente Rückverankerungen mit Bausumme grösser als 0,5 Mio. Franken" von der Anbieterin selbst und insbesondere nicht von einer Subunternehmerin ausgeführt sein müssten. Die Beschwerdeführerin erachtet es demgegenüber aus verschiedenen Gründen als rechtswidrig, dass die Vergabebehörde die Referenz ihrer Subunternehmerin bei der Prüfung der Eignungskriterien ausser Acht gelassen hat.
5.2.
Strittig und zu prüfen ist demnach, ob die Eignungskriterien den Beizug von Referenzen von Subunternehmern durch die Anbieterin zulassen. Deshalb gilt es die Eignungskriterien, wie sie in den Ausschreibungsunterlegen konkret definiert (E. 4.3.3) und mithin für dieses Vergabeverfahren massgeblich sind, auszulegen. Bei der Anwendung und Auslegung der Eignungskriterien hat die Vergabestelle den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) sowie das vergaberechtliche Transparenzgebot zu beachten (Wyss, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [Hrsg. Trüeb], Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 27 N 17). Im Rechtsmittelverfahren sind die im Rahmen einer Ausschreibung definierten Eignungskriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten (Vertrauensgrundsatz). Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. zur Auslegung von Ausschreibungsunterlagen BGer-Urteil 2C_1101/2012 vom 24.1.2013 E. 2.4.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 566). Es ist dabei jedoch der grosse Ermessens- oder Beurteilungsspielraum der Vergabestelle bei der Formulierung der Eignungskriterien zu beachten (vgl. vorne E. 2.2.2), den die Beschwerdeinstanzen nicht unter dem Titel der Auslegung übergehen dürfen (vgl. BGer-Urteil 2D_52/2011 vom 10.2.2012 E. 3.2 m.H.; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 557 und N 565). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGer-Urteil 2C_1101/2012 vom 24.1.2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1; BGer-Urteil 2C_698/2019 vom 24.4.2020 E. 4.3).
5.3
5.3.1.
Auszugehen ist zuerst vom konkreten Wortlaut der Eignungskriterien gemäss den Ausschreibungsunterlagen. Demnach hat die Anbieterin hinsichtlich ihrer technischen Leistungsfähigkeit den Nachweis für "Referenzen über die Ausführung von mindestens einem (vgl. Teil B, Formular 3) mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten Projekten" anzuführen. Die Vergleichbarkeit beschrieb die Vergabestelle im Rahmen einer nicht abschliessenden Aufzählung ("insbesondere") bezüglich vier konkreter Arbeitsgattungen, u.a. betreffend "permanente Rückverankerungen mit Bausumme grösser als 0,5 Mio. Franken". Für diese Angaben hatte die Anbieterin das Formular 3 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) zu verwenden. Ferner verlangte der Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang:
"Der Unternehmer hat die Referenzprojekte selbst ausgeführt und nicht ein ARGE Partner oder Subunternehmer."
Der Wortlaut der letztgenannten Voraussetzung ist hinreichend klar. Die Anbieterin muss die Arbeiten der von ihr genannten Referenzobjekte selbst ausgeführt haben. Dies schliesst eine Realisierung durch eine Subunternehmerin oder eine ARGE-Partnerin aus, was der Wortlaut auch ausdrücklich so festhält. Oder anders gewendet: Nach dem Wortlaut dieses Eignungskriteriums reicht es nicht aus, wenn eine Subunternehmung oder ein vormaliger ARGE-Partner diese Arbeiten realisiert hat, um die technische Leistungsfähigkeit oder die bisherige Erfahrung der Anbieterin zu belegen. Damit hat die Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen die Frage, ob Referenzen von Subunternehmen als Nachweise beigezogen werden können, ausdrücklich verneint (vgl. Lutz, Bietergemeinschaften und Subunternehmer, in: Aktuelles Vergaberecht 2018 [Hrsg. Zufferey/Beyeler/Scherler], Zürich/Basel/Genf, S. 254 Rz. 50).
5.3.2.
Dieses Erfordernis, die angeführten "Referenzprojekte" selbst realisiert zu haben, bezieht sich gemäss der Systematik der Eignungskriterien auf die vom Unternehmer mit der Offerteingabe zu liefernden Nachweise betreffend "Referenzen über die Ausführung von mindestens einem (vgl. Teil B, Formular 3) mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten Projekten" und damit auch auf die Leistung "permanente Rückverankerungen mit Bausumme grösser als 0,5 Mio. Franken". Hinsichtlich dieser Arbeiten verlangte die Vergabebehörde mithin, dass es die Anbieterin selbst war, welche diese Arbeiten ausgeführt hat. Mit dieser Einschränkung, die Referenzobjekte "selbst ausgeführt" zu haben (und gerade "nicht ein ARGE Partner oder Subunternehmer") will die Vergabebehörde sicherstellen, dass insbesondere die zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit genannten Leistungen von der Anbieterin selbst realisiert wurden. Im entsprechenden Nachweis der eigenen Ausführung erblickt die Vergabebehörde den Beleg dafür, dass die Anbieterin über die notwendige technische Leistungsfähigkeit verfügt. Die Verfolgung eines solchen Zwecks liegt innerhalb des Ermessensspielraums der Vergabestelle (E. 2.2.2) und ist somit nicht vergaberechtswidrig. Dieser Zweck deckt sich im Übrigen mit dem Wortlaut des Eignungskriteriums.
5.3.3.
Mit dieser Eingrenzung schloss die Vergabebehörde die Bildung einer Bietergemeinschaft (BIEGE) nicht aus, wie die Auswertung der Angebote denn auch zeigt. Gegenteiliges behauptet auch die Beschwerdeführerin nicht. Unter einer BIEGE ist ein loser Zusammenschluss von zwei oder mehreren rechtlich selbständigen Personen oder Unternehmen zur Einreichung eines gemeinsamen Angebots zu verstehen, das alle zusammen solidarisch auf die gesamte ausgeschriebene und offerierte Leistung verpflichtet, und zwar mit dem Ziel, den Auftrag nach erhaltenem Zuschlag gemeinsam als ARGE mit gemeinsamen Kräften und/oder Mitteln auszuführen (Joss, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [Hrsg. Trüeb], Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 31 N 5). Im Vergabeverfahren wird eine BIEGE (oder nach dem Zuschlag oder Vertragsschluss eine ARGE) ungeachtet des Fehlens eines einheitlichen Rechtssubjektes als eine einzige Anbieterin behandelt. Unter dem Vorbehalt, dass die Ausschreibungsunterlagen anderslautende Vorgaben machen, was hier nicht der Fall ist, müssen nicht alle Mitglieder der BIEGE bzw. ARGE sämtliche ausgeschriebenen Eignungskriterien erfüllen. Vielmehr muss die BIEGE bzw. ARGE als solche und insgesamt geeignet sein. Es reicht folglich aus, wenn ihr Mitglied, das eine bestimmte Leistung erbringen soll, die in Bezug auf die gehörige Erbringung dieser Leistung ausgeschriebenen Eignungskriterien erfüllt (Lutz, a.a.O., S. 254 Rz. 52). Umgekehrt muss aber dieses Mitglied der BIEGE bzw. ARGE ihr Gesellschafter sein und als solcher als Anbieter im Vergabeverfahren auftreten (Lutz, a.a.O., S. 255 Rz. 58).
Zwar ist mit dieser in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Voraussetzung, wonach der Unternehmer (inkl. das jeweilige Mitglied der BIEGE) die verlangten Referenzprojekte selbst ausgeführt haben muss, eine gewisse Einschränkung des Wettbewerbs verbunden. Eine solche bedarf eines sachlichen Grunds, der u.a. in den Besonderheiten des Beschaffungsgrundes liegen kann (Lutz, a.a.O., S. 248 Rz. 31). Hier erscheint es mit Blick auf den Beschaffungsgegenstand durchaus nachvollziehbar, dass die Vergabebehörde beim Nachweis der Eignung sicherstellen wollte, dass die einzelne Anbieterin oder ein Mitglied der BIEGE als einfache Gesellschaft über die entsprechende eigene Erfahrung hinsichtlich der vier Kernkompetenzen (Lehnenkonstruktion, permanente Rückverankerung, Felsabtrag/Felssicherung und Infrastrukturprojekt) verfügt. Wie aufgezeigt (vgl. vorne E. 5.3.2), wollte sie damit Gewähr dafür haben, dass die Anbieterin (inkl. BIEGE-Mitglieder) selbst die Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit zu erfüllen vermag. Es ist denn auch nachvollziehbar, dass es der Vergabestelle wichtig war, dass diese vier Kernkompetenzen von einer Vertragspartei selbst ausgeführt worden waren, wie sie in ihrer Vernehmlassung plausibel darlegt (Vernehmlassung, S. 4). Wenn sie – offenbar auch aufgrund von eigenen Erfahrungen – die direkte vertragliche Bindung stärker gewichtet, als die blosse Bestätigung des Anbieters, dass der Subunternehmer entsprechende Arbeiten ausführen würde, liegt dies innerhalb ihres Ermessenspielraums (vgl. vorne E. 2.2.2). Zum einen unterscheidet sich eine BIEGE in Bezug auf das vertragliche Konstrukt von einer Subunternehmerin. Deren Merkmal ist, dass sie aufgrund eines zweiseitig schuldrechtlichen Vertrags mit einer anderen Unternehmerin (Hauptunternehmerin und im Vergabeverfahren Anbieterin) in deren Auftrag einen Teil der von der Hauptunternehmerin gegenüber der Auftraggeberin (Vergabestelle) geschuldeten Leistung erbringt. Die Subunternehmerin gilt als Erfüllungsgehilfin der Hauptunternehmerin; ein Vertrag mit der Vergabestelle besteht nicht (Joss, a.a.O., Art. 31 N 14). Zum anderen schränkt der Ausschluss eines Beizugs von Referenzen einer Subunternehmerin zum Nachweis der Eignung den Wettbewerb nicht in unzulässigem Masse ein. Nicht zuletzt, weil die Bildung einer BIEGE bzw. ARGE und mithin der Nachweis der Eignung durch ihre jeweiligen Mitglieder zulässig war, verbleibt ein ausreichender Wettbewerb, wie dieses Vergabeverfahren denn auch zeigt. Immerhin gingen fünf Angebote ein, welche nach der Beurteilung der Vergabestelle die Eignungskriterien erfüllt haben. Wird der Anbietermarkt nicht zu stark eingeschränkt, kann auch nicht gesagt werden, dieses Vorgehen sei sachlich nicht haltbar.
5.3.4.
5.3.4.1.
Ferner ist zu beachten, dass es im Ermessen der Vergabebehörde liegt, ob und in welchem Umfang sie Referenzen von Subunternehmern berücksichtigen will (Lutz, a.a.O., S. 256 Rz. 60). Beim Beizug von Subunternehmen ist jeweils zu prüfen, ob diese einen Beitrag zur Erfüllung der Eignungskriterien leisten dürfen (Lutz, a.a.O., S. 255 Rz. 58, a.z.F.). Nur wenn der Beizug von Subunternehmen beim Nachweis der Eignungskriterien zugelassen ist, kann ein Anbieter, dem der in Frage stehende Eignungsaspekt abgeht, wirksam auf die Eignung seines Subunternehmers verweisen, sofern dieser Subunternehmer für die Erbringung dieser Leistungen vorgesehen ist. Dies hat die Vergabestelle im vorliegenden Vergabeverfahren in Bezug auf den Nachweis des Eignungskriteriums ("Bisherige Erfahrungen mit dem Anbieter" / Referenzen [vgl. vorne E. 4.3.3]) aber ausdrücklich ausgeschlossen. Dass sie dabei ihr Ermessen im Sinn einer Rechtsverletzung überschritten hätte, ist nicht ersichtlich und vermag die Beschwerdeführerin auch nicht überzeugend aufzuzeigen. Wie dargelegt (E. 5.3.3), ist mit diesem Ausschluss des Beizugs von Subunternehmen keine zu starke Einschränkung des Wettbewerbs verbunden, die als vergaberechtswidrig zu qualifizieren wäre, umso weniger als die Bildung einer BIEGE bzw. ARGE für die Offerteinreichung in diesem Vergabeverfahren zugelassen war. Zwar mag es zuweilen sachgerecht oder gar erforderlich sein, dass Subunternehmer in die Eignungsprüfung miteinbezogen werden dürfen. Doch dies setzt voraus, dass hierfür entsprechende Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen vorhanden sind. Fehlen solche, besteht keine Handhabe, die Fachkenntnisse und die Erfahrung von Subunternehmen beim Eignungsnachweis zu berücksichtigen (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00202 vom 22.10.2014 E. 3.3; Lutz, a.a.O., S. 256 Rz. 61). Vorliegend enthalten die Ausschreibungsunterlagen keine solche Einbezugsmöglichkeit – im Gegenteil; diese wurde m Rahmen des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit der Anbieterin ausdrücklich ausgeschlossen (E 5.3.1).
5.3.4.2.
Eine solche Möglichkeit, dass sich eine Anbieterin beim geforderten Nachweis ihrer Eignung auf Referenzen einer Subunternehmerin berufen darf, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch nicht im Umstand zu erblicken, dass die Vergabestelle in den weiteren Eignungskriterien festhielt, dass der Anbieter mindestens 60 % der Leistungen selbst erbringen muss. Der Nachweis musste mit einer Liste der Eigenleistungen und Leistungen der Subunternehmer erbracht werden. Dieser Hinweis ist im Umkehrschluss so zu verstehen, dass eine Anbieterin bei 40 % der Leistungen auf den Einsatz bestimmter Subunternehmer zurückgreifen darf. Diese Klarstellung betrifft mithin die Ausführung der Leistungen. In Bezug auf die Eignung ist einzig der Aspekt betroffen, dass die Anbieterin (oder die BIEGE bzw. ARGE) in der Lage sein muss, 60 % der Leistungen selbst zu erbringen. Eine ausdrückliche Erlaubnis, dass die Anbieterin (oder eine BIEGE bzw. ARGE) für den Nachweis ihrer Eignung auf Referenzobjekte verweisen darf, die von der Subunternehmerin ausgeführt wurde, ist darin nicht enthalten.
5.3.4.3.
Zudem stimmen die Angaben der Ausschreibung im Rahmen der Definition der Eignungskriterien mit den übrigen Ausschreibungsunterlagen überein. So verlangt das Formular 3, in welchem die Referenzen des Anbieters konkret anzuführen sind, ebenfalls den Nachweis, "dass die Unternehmung resp. ARGE innerhalb der letzten zehn Jahre (Bauende 2012 oder später) mindestens ein mit der vorliegenden Aufgabe vergleichbares Projekt realisiert hat." Die Möglichkeit, Referenzen einer Subunternehmung, die begriffsgemäss nicht Mitglied einer BIEGE oder ARGE ist, anzuführen, ist darin nicht erwähnt. Insofern erweisen sich die Ausschreibungsunterlagen diesbezüglich als in sich stimmig und nicht widersprüchlich. Da die Zulässigkeit einer solchen Zurechnung einer ausdrücklichen Erlaubnis bedarf, folgt aus dem Fehlen einer solchen, dass die Referenzen einer Subunternehmung beim Eignungsnachweis nicht berücksichtigt werden dürfen.
5.3.4.4.
Vor diesem Hintergrund erlauben die Ausschreibungsunterlagen den Beizug von Subunternehmern beim Nachweis der Eignung einer Anbieterin nicht. Sie lassen es aber zu, dass die aufgrund selbst erarbeiteter Erfahrungen als geeignet qualifizierten Anbieterinnen bei der Ausführung der Leistungen bis zu einer bestimmten Grenze auf Subunternehmungen zurückgreifen. Darin ist keine Widersprüchlichkeit der Ausschreibungsunterlagen zu erblicken. Diese Vorgabe fusst vielmehr auf der zulässigen Unterscheidung zwischen dem Nachweis einer Eignung und der Regelung der Ausführung der Leistung. Ebenso wenig hat die Vergabestelle bei dieser Aufteilung ihren Ermessensspielraum missbraucht. So ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle den Einbezug von Subunternehmen beim Nachweis der Eignung ausschliesst und diesen auf die bisherigen Erfahrungen der Anbieterin (allein oder als ARGE) beschränkt, es diesen aber ermöglicht, bei der Leistungserbringung bis zu einer bestimmte Grenze Subunternehmen beizuziehen. Diese Möglichkeit hat die Vergabestelle zusätzlich an die Voraussetzung geknüpft, dass eine Liste der Eigenleistungen und der Leistungen der Subunternehmer eingereicht wird. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass damit in den Ausschreibungsunterlagen die erforderliche Vorgabe für den Beizug von Referenzen beim Eignungsnachweis geschaffen worden wäre. Es bedarf – wie bereits mehrfach angeführt – einer ausdrücklichen Erklärung in den Ausschreibungsunterlagen, die hier fehlt.
5.3.5.
Aus den gleichen Gründen vermag der Beschwerdeführerin nicht weiterzuhelfen, dass in den Ausschreibungsunterlagen beim Zuschlagskriterium "Z2 Qualifikation Schlüsselpersonen" (Teil A, Ziff. 3.2 der Bestimmungen für Werkleistungen) ausgeführt wird, dass bei der "Einreichung von Referenzen eines Subunternehmers zur Bewertung" eine Bestätigung der ARGE und des Subunternehmers beigelegt werden muss, welche aufzeigt, dass der Subunternehmer definitiv verpflichtet wird. Gemäss diesem Wortlaut ist bei den vier Schlüsselpersonen (Technischer Leiter/Chefbauführer, Bauführer Baubetrieb/Baustellenchef, Polier Betonarbeiten [Lehnenkonstruktion/pfahlfundierte Stützmauer] und Polier Spezialtiefbau) auch eine Referenzangabe einer Subunternehmung zulässig. Diese Beizugsmöglichkeit ist aber ausdrücklich auf diesen Sachverhalt beschränkt. Daraus kann nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, eine Referenz einer Subunternehmung dürfe auch für den Eignungsnachweis der Anbieterin selbst (Referenzen) berücksichtigt werden, und zwar aus folgenden Gründen:
5.3.5.1.
Zuerst ist festzustellen, dass diese Möglichkeit der Berücksichtigung einer Referenz einer Subunternehmung einzig im Rahmen eines Zuschlagskriteriums angeführt wird. Zuschlagskriterien sind von Eignungskriterien zu unterscheiden. Unter Zuschlagskriterien sind die Gesichtspunkte zu verstehen, anhand derer mit Blick auf den Vergabeentscheid das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird (§ 5 Abs. 2 öBG; Locher/Oechslin, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [Hrsg. Trüeb], Zürich/Basel/Genf/ 2020, Art. 29 N 1). Demgegenüber wird mittels Eignungskriterien die Befähigung der Anbieterinnen zur Erfüllung des Auftrags sichergestellt (Wyss, a.a.O., Art. 27 N 4). Eignungskriterien beziehen sich mithin grundsätzlich auf die Person des Anbieters, Zuschlagskriterien auf das Angebot selbst. Das Schwergewicht bei den Eignungskriterien liegt sodann in einer subjektiven Komponente (Beurteilung des Trägers des Angebots), jenes bei den Zuschlagskriterien dagegen in einem objektiven Moment (Bewertung der Eigenschaften des Angebots). Auch wenn Überschneidungen nicht immer auszuschliessen sind bzw. eine Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien zuweilen schwierig ist, können gewisse Kriterien sowohl für die Eignung wie auch für den Zuschlag verwendet werden, ohne dass eine unerlaubte Doppelprüfung der Eignung vorliegt (Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Fribourg 2004, N 288). Eine Konnexität zwischen den beiden Kategorien von Kriterien ist daher systemimmanent und stellt bei entsprechend klarer Bekanntgabe keine unzulässige Doppelprüfung dar (zum Ganzen: Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 583 f. mit Hinweisen). Allerdings bezieht sich hier die strittige Frage des zulässigen Einbezugs von Referenzangaben einer Subunternehmung ausdrücklich auf die subjektive Komponente der Eignung der Anbieterin oder der BIEGE bzw. ARGE. Es geht mit anderen Worten ausschliesslich um den Nachweis der Erfahrung oder der technischen Leistungsfähigkeit hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands. Demgegenüber geht es beim Zuschlagskriterium Z2 um die Bewertung der Qualifikation der einzelnen Schlüsselpersonen. Bereits deshalb kann aus der Zulässigkeit, hierfür auf eine Referenz der Schlüsselperson einer Subunternehmung zu verweisen, nicht abgeleitet werden, dies sei auch für den Eignungsnachweis der Anbieterin möglich.
5.3.5.2.
Ferner erweisen sich die Ausführungen in den Ausschreibungsunterlagen betreffend die Zuschlagskriterien als in sich stimmig und weisen keine Widersprüchlichkeiten auf. So wird die Zulässigkeit des Beizugs von Referenzen eines Subunternehmers auch in Ziff. D.6.3 ausschliesslich im Zusammenhang mit der "Vergabe einzelner Leistungen an Dritte" und mithin der Umsetzung des Beschaffungsgegenstands bzw. der Erfüllung der Zuschlagskriterien erwähnt:
"Vergabe an Dritte, Subunternehmer, Lieferanten, Nebenunternehmer
Vergabe einzelner Leistungen an Dritte
Die Vergabe einzelner Leistungen ist mit der Bauleitung abzusprechen und von der Bauherrschaft zu bewilligen.
Subunternehmer
Subunternehmer sind mit dem Angebot zu bezeichnen. Sie bedürfen der Genehmigung der Bauherrschaft. Wenn eine Referenz eines Subunternehmers zur Bewertung (ZK) eingereicht wird, muss eine Bestätigung der ARGE und des Subunternehmers beigelegt werden, welche aufzeigt, dass der Subunternehmer definitiv verpflichtet wird. Ein nachträglicher Wechsel des Subunternehmers wird im Fall einer allfälligen Arbeitsvergabe nicht toleriert.
Subunternehmer vom Bauherrn verlangt
Der Bauherr verlangt keine spezifischen Subunternehmer.
Lieferanten vom Bauherrn verlangt
Der Bauherr verlangt keine spezifischen Lieferanten.
Leistungen Nebenunternehmer
Der Bauherr sieht keine Leistungen eines Nebenunternehmers vor."
Gemäss dem klaren Wortlaut dieser Regelung wird die Möglichkeit einer Referenz eines Subunternehmers nur im Rahmen der Bewertung des Zuschlagskriteriums genannt. Für die Beurteilung der Eignung der Anbieter ist die Berücksichtigung einer solchen Referenz nicht vorgesehen. Auch im Formular 4, in welchem die Referenzen der Schlüsselpersonen anzugeben waren, findet sich kein Bezug zu den Eignungskriterien; es geht ausschliesslich um das Zuschlagskriterium Z2.
5.3.5.3.
Dieser Konnex zwischen der Referenz einer Subunternehmung zur Beurteilung des Zuschlagskriteriums der Schlüsselperson hat denn auch die Beschwerdeführerin erkannt. Die von ihr aufgelegte "Bestätigung Subunternehmer" betrifft ausdrücklich nur die Angaben zur "Schlüsselperson 4", mithin das Zuschlagskriterium 2, so wie es in den Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Definition des Zuschlagskriteriums Z2 Qualifikation Schlüsselpersonen explizit vorgesehen ist (Teil A, Ziff. 3.2, S. 12). Ein Zusammenhang dieser Bestätigung mit dem Eignungskriterium der Unternehmensreferenzen wird darin nicht angeführt.
5.3.5.4.
Schliesslich steht diese Möglichkeit, im Rahmen des Zuschlagskriteriums Z2 auch Referenzen von Subunternehmern anzuführen, zwar im Zusammenhang mit dem Umstand, dass das Mass der Eigenleistung auf mindestens 60 % festgelegt wurde, was den Beizug von Subunternehmern bei der Realisierung des Beschaffungsgegenstands im Umfang von 40 % zulässt. Die Tatsache, dass diese masslich beschränkte Möglichkeit der Arbeitsausführung durch Subunternehmer ebenfalls in den Eignungskriterien erwähnt wird, führt aber nicht dazu, dass auch der Beizug ihrer Referenzen zulässig wäre. Dies müsste ausdrücklich in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen sein. Mit diesem Hinweis innerhalb der Definition der Eignungskriterien wurde einzig festgehalten, dass die Anbieterin (oder ARGE) in der Lage sein muss, mindestens 60 % der Leistungen selbst umzusetzen. Insofern bezog sich dieser Hinweis auf das Mindestmass der Arbeitsausführung durch die Anbieterin (vgl. vorne E. 5.3.4.2). Davon unabhängig und vorgängig zu beurteilen ist die Eignung der Anbieterin bzw. der BIEGE oder ARGE. Erst wenn deren Eignung gemäss den Anforderungen der Ausschreibungskriterien erstellt ist, gilt es die angebotene Leistung zu beurteilen. Auch deshalb ist es nicht zulässig, aus einer solchen Regelung zur Leistungsausführung auf eine ausdrückliche Erlaubnis schliessen zu wollen, beim Nachweis der Eignung mittels Referenzen solche von Subunternehmern beiziehen zu dürfen. Umgekehrt ist es mit Verweis auf die vorangegangene Erwägung (vgl. vorne E 5.3) vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner in Bezug auf den Nachweis der Eignung der Anbieter verlangt, dass die Referenzen von diesem selbst oder einem Mitglied der BIEGE bzw. ARGE realisiert wurden (und nicht von einem Subunternehmer), und gleichzeitig zulässt, dass die Arbeiten in einem beschränkten Mass auch durch Subunternehmer ausgeführt werden dürfen. Dass deren Eignung von der Vergabestelle nicht zusätzlich geprüft worden sei, macht die Beschwerdeführerin nicht explizit geltend und ist daher auch nicht weiter zu prüfen.
5.4.
Damit erweist es sich nicht als vergaberechtswidrig, dass der Beschwerdegegner den Beizug von Referenzen einer Subunternehmerin im Rahmen des Nachweises der Eignung der Anbieterin in den Ausschreibungsunterlagen ausgeschlossen und das Eignungskriterium entsprechend ausgelegt hat. Im Rahmen ihrer Anwendung und Auslegung hat die Vergabestelle weder gegen den Grundsatz von Treu und Glauben noch gegen das Transparenzgebot verstossen.
5.5.
An diesem Ergebnis vermögen auch die übrigen Einwände der Beschwerdeführerin, soweit nicht bereits durch die vorangegangenen Erwägungen entkräftet, nichts zu ändern.
5.5.1.
So hilft der Beschwerdeführerin der Verweis auf BGE 141 II 14 (E. 9.3.4.2) nicht weiter. In diesem Urteil hatte das Bundesgericht einen anderen Sachverhalt zu beurteilen, der mit den hier
massgeblichen Umständen nicht vergleichbar ist. Dort wurde es gemäss den Ausschreibungsunterlagen als zulässig erachtet, für den Nachweis der Eignung neben den Referenzen der Anbieterin auch jene einer Subunternehmerin heranzuziehen. Wie aufgezeigt, ist hierfür eine ausdrückliche Vorgabe in den Ausschreibungsunterlagen erforderlich, welche hier gemäss dem klaren Wortlaut aber ausgeschlossen wurde.
5.5.2.
Insofern die Beschwerdeführerin in ihrer Replik weiter geltend macht, auch die Vorankündigung der Ausschreibung könne nicht anders interpretiert werden, als dass der Beizug von Subunternehmern zulässig sei, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:
Es ist richtig, dass in der im Kantonsblatt publizierten "Vorankündigung" der Ausschreibung vom 27. November 2021 (Kantonsblatt Nr. 47 vom 27.11.2021 S. 4130 ff.) die Eignungskriterien wie folgt definiert wurden (Ziff. 3.7):
"– EK 1: Firmenreferenzen:
Nachweis, dass die Unternehmung beziehungsweise ARGE innerhalb der letzten zehn Jahre (Bauende 2012 oder später) mindestens ein mit der vorliegenden Aufgabe vergleichbares Projekt realisiert hat.
Die folgenden vier Bedingungen müssen zum Nachweis der Vergleichbarkeit erfüllt sein:
1. Lehnenkonstruktion mit Bausumme grösser als 1 Mio. Franken.
2. Permanente Rückverankerungen mit Bausumme grösser als 0,5 Mio. Franken.
3. Felsabtrag grösser als 500 m3 und Felssicherung mittels Felsabdeckungsnetzen oder Spritzbeton oberhalb Kantonsstrasse oder gleichwertigem Verkehrsträger.
4. Infrastrukturprojekt mit Bausumme grösser als 10 Mio. Franken.
Die Vergleichbarkeit (Bedingungen 1 bis 4) kann mit maximal vier Referenzprojekten nachgewiesen werden. Jede Bedingung muss jedoch mit einem Referenzprojekt erreicht werden. Das heisst, dass zur Erreichung einer Bedingung nicht die Bausummen oder Kubaturen von zwei Referenzprojekten zusammengezählt werden können, um die Bedingung zu erfüllen.
– EK 2: Ressourcen:
Nachweis ausreichender personeller Ressourcen zur termingerechten Realisierung des Bauvorhabens. (Der Nachweis gilt als erbracht, wenn das Total der beschäftigten Mitarbeiter des Anbieters mindestens 100 Mitarbeiter beträgt.)
– EK 3: Gesamtumsatz des Anbieters:
Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in den der Ausschreibung vorangegangenen drei Jahren. Der gemittelte Jahresumsatz muss mindestens doppelt so gross sein wie die Angebotssumme für die vorgesehene Aufgabe.
– EK 4: Eigenleistung:
Die Eigenleistung der Unternehmung beziehungsweise ARGE muss in Franken mindestens 60 Prozent der Offertsumme betragen. Die Unternehmung beziehungsweise ARGE hat anzugeben, welche NPK Kapitel oder Teile davon sie als Eigenleistung erbringt."
Diesbezüglich ist zuerst festzuhalten, dass eine solche Vorankündigung keine anfechtbare Verfügung darstellt. Massgebend bleiben die konkreten Ausschreibungsunterlagen, die angefochten werden können. Bereits deshalb kann die Beschwerdeführerin aus dieser Vorankündigung nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Aber unabhängig davon kann aus dieser Definition des Eignungskriteriums 1 ("EK 1: Firmenreferenzen") nicht geschlossen werden, dass es einer Anbieterin erlaubt sein würde, sich im nachfolgenden Vergabeverfahren beim Nachweis der Eignung auf Referenzobjekte einer Subunternehmung zu stützen. Die Umschreibung "Unternehmung beziehungsweise ARGE" umfasst die Subunternehmer nicht. Wie bereits erwähnt (E. 5.3.3), wird von einer Subunternehmerin im Vergabeverfahren dann gesprochen, wenn eine Anbieterin für die unmittelbare Auftragserfüllung Vertragspartner einbinden will und dies nicht in Form der einfachen Gesellschaft als BIEGE oder ARGE geschieht (Lutz, a.a.O., S. 242 Rz. 13). Dass der Beschwerdegegner in diesem Vergabeverfahren auch Angebote einer BIEGE (bzw. ARGE) zuliess, Subunternehmer für den Nachweis der Eignung dieser Anbieter jedoch ausdrücklich ausschloss, wurde ebenfalls bereits aufgezeigt. Insofern stimmt die Vorankündigung mit der nachfolgenden Ausschreibung überein. Sodann wurde im Hinblick auf die Leistungsausführung das Mass der Eigenleistung in der Vorankündigung ebenfalls bestimmt. Gemäss "EK 4: Eigenleistung" muss "die Eigenleistung der Unternehmung beziehungsweise ARGE" (…) "in Franken mindestens 60 Prozent der Offertsumme betragen". Damit ist zwar klar, dass die Anbieter (ob allein oder als BIEGE/ARGE) bei der Ausübung des Vertrags auf Subunternehmer zurückgreifen kann, was aber nicht dazu führt, dass dies beim Nachweis der Eignung (EK1: Firmenreferenzen) ebenfalls zulässig wäre. Auch bei diesem Bestandteil der Vorankündigung geht es um die Festlegung einer Grenze für den möglichen Beizug von Subunternehmern im Rahmen der Ausführung der Arbeiten. Ein Bezug auf den Nachweis der Eignung der Anbieterin hinsichtlich vergleichbarer Arbeiten wird nicht gemacht.
5.6.
Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die hier massgeblichen Ausschreibungsunterlagen einen Beizug von Referenzen einer Subunternehmerin beim Nachweis der Eignung der Anbieterin ausschliessen. Die vom Beschwerdegegner vorgenommene Auslegung der Ausschreibungsunterlagen erweist sich insgesamt als rechtens. Es erweist sich in Anbetracht der konkreten Umstände dieses Falls nicht als rechtswidrig, dass er die Referenz einer Subunternehmerin bei der Prüfung der Eignung der Anbieterin unberücksichtigt liess. Fest steht sodann, dass die Beschwerdeführerin als Referenzobjekt Nr. 2 als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit betreffend die "permanente Rückverankerungen mit Bausumme grösser als 0,5 Mio. Franken" das Projekt "D.________" angeführt hat, das von der C.________AG und nicht von ihr selbst realisiert worden ist (E. 5.1). Die C.________AG ist im Angebot der Beschwerdeführerin einzig als Subunternehmerin und nicht als Mitglied der BIEGE (bzw. ARGE) vorgesehen. Folglich fehlt es an einem Referenzobjekt, welches bestätigt, dass die Beschwerdeführerin selbst die Arbeitsgattung "Permanente Rückverankerungen mit Bausumme grösser als 0,5 Mio. Franken" bereits umgesetzt hat. Damit erfüllt die Beschwerdeführerin dieses Eignungskriterium nicht.
6.
6.1.
Angebote, bei denen – wie hier – erstellt ist, dass die Anbieterin die Eignungskriterien nicht vollständig nachweisen kann, sind in der Regel vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums muss ein Ausschluss erfolgen, es sei denn, der Mangel sei geringfügig und der Ausschluss unverhältnismässig (vgl. vorne E. 2.1).
6.2.
Die Beschwerdeführerin bringt zu Recht nicht vor, der Ausschluss sei unverhältnismässig. Bei den Spezialtiefbauarbeiten im Zusammenhang mit permanenten Rückverankerungen ist nicht zu beanstanden, dass ein entsprechender Erfahrungsnachweis einverlangt wurde. Es besteht denn auch ein erhebliches öffentliches Interesse an dieser Anforderung und ihrer Einhaltung, da sie sicherstellen soll, dass ein geeigneter Anbieter (entweder allein oder mit Mitgliedern einer BIEGE) mit entsprechender Erfahrung das projektierte Bauvorhaben realisiert. Es ist daher nachvollziehbar, wenn der Beschwerdegegner insbesondere die Notwendigkeit der Einhaltung dieser Anforderung an die Eignung betont. Schliesslich ist auch der Ermessensspielraum zu beachten, über welchen die Vergabebehörde bei der Beurteilung und Würdigung einer solchen Differenz zu den Ausschreibungsunterlagen verfügt. Vor diesem Hintergrund verletzt die Verfügung des Beschwerdegegners, das Angebot der Beschwerdeführerin auszuschliessen, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht.
6.3.
Ebenso wenig liegt hier ein Verstoss gegen das Verbot des überspitzten Formalismus vor. Ein Ausschluss ist insbesondere dann überspitzt formalistisch ist, wenn die Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung untergeordneten Charakter hätte (vgl. BGE 145 I 201 E. 4.2.1; BGer-Urteile 2C_969/2018 vom 30.10.2019 E. 6.2 und 2C_346/2013 vom 20.1.2014 E. 3.3). Hier ist aber – wie aufgezeigt – das Fehlen eines Referenznachweises betreffend eine bestimmte Spezialtiefbauarbeit nicht als geringfügig zu qualifizieren. Zudem ist nicht das Preis-Leistungs-Verhältnis betroffen, sondern die Frage der Eignung und damit die angestrebte Sicherstellung, dass das projektierte Bauvorhaben von einer Unternehmung realisiert wird, die bereits selbst über Erfahrung bei der Ausführung solcher Arbeiten verfügt. Sodann kann dieser Mangel auch nicht durch eine nachträgliche Einreichung von anderen Referenznachweisen geheilt werden, was die Beschwerdeführerin denn auch nicht vorbringt. Schliesslich geht es bei der strittigen Anforderung an die Eignung nicht um eine formelle Vorschrift, die mit übertriebener Schärfe gehandhabt worden wäre. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin erweist sich folglich nicht als überspitzt formalistisch.
6.4.
Damit erweist sich der Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerin insgesamt als vergaberechtskonform.
7.
7.1.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Verfügung vom 5. September 2022, mit welcher das Angebot der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, als rechtmässig erweist. Es besteht daher kein Grund, die Sache an die Vergabebehörde zurückzuweisen, damit diese eine Bewertung der Offerte der Beschwerdeführerin vornimmt. Auch der Eventualantrag auf Feststellung einer Rechtswidrigkeit ist abzuweisen. Bei diesem Ergebnis kommt der Beschwerdeführerin keine realistische Chance zu, den Zuschlag zu erhalten; dies umso weniger als sie nicht überzeugend aufzeigen kann und auch nicht ersichtlich ist, inwiefern die Zuschlagsempfängerin aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen wäre. Eine Verletzung des Nichtdiskriminierungsgrundsatzes oder des Gleichbehandlungsgebots ist nicht erkennbar. Aufgrund ihres vergaberechtlich zulässigen Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren ist der Beschwerdeführerin das Rechtsschutzinteresse an einer Überprüfung der Zuschlagsverfügung nunmehr abzusprechen (vgl. vorne E. 1.2.1 f.). Insofern sie gegen diese Zuschlagsverfügung Einwände vorbringt, ist darauf nicht einzutreten. Folglich ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
7.2.
Mit diesem das Verfahren vor Kantonsgericht abschliessenden Urteil ist die mit Verfügung vom 16. September 2022 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
8.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden.
8.1.
Gemäss § 35 Abs. 2 öBG ist auf das Beschwerdeverfahren das VRG mit Ausnahme von dessen §§ 36, 46 und 50 anwendbar, soweit das öBG keine anders lautenden formellen oder materiellen Bestimmungen enthält. Demnach sind für die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren nach öBG (einschliesslich einer allfälligen Parteientschädigung) die Bestimmungen des VRG massgeblich.
8.2.
Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin die amtlichen Kosten zu tragen (§ 35 Abs. 2 öBG i.V.m. § 198 Abs. 1 lit. c VRG). Diese sind in Anwendung von § 1 Abs. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 der Verordnung über die Kosten in Zivil-, Straf- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren (JusKV; SRL Nr. 265), insbesondere auch unter Beachtung des Streitwerts der hier zu beurteilenden Sache, auf Fr. 7'000.-- festzusetzen und dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 9'000.-- zu entnehmen. Der Mehrvorschuss von Fr. 2'000.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
8.3.
Der Beschwerdegegner war nicht berufsmässig im Sinn von § 193 Abs. 3 VRG vertreten, weshalb die Zusprache einer Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin entfällt.