lu_gerichte · V 04 14_2 · 2003-12-19 · de
Personalrecht
Personalrecht

§ 18 lit. b PG. Schriftliche Mahnung vor der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses; Unentbehrlichkeit der Mahnung und Rechtsfolgen bei Unterlassung (Erw. 2-4,10).
Art. 29 Abs. 2 BV; § 46 Abs. 1 VRG, § 65 PG. Vor dem Entscheid zur Kündigung ist dem betroffenen Arbeitnehmer unter vorgängiger schriftlicher Orientierung das rechtliche Gehör zu gewähren (Erw. 5).

A war seit Mitte 1989 als Chefarzt für den Kanton Luzern tätig. Ende 1998 eröffnete ihm das Gesundheits- und Sozialdepartement (GSD), dass er sich wegen Problemen in der internen Zusammenarbeit und im Umgang mit Patienten sowie wegen seiner wenig kooperativen Haltung beim Projekt der Spitalreorganisation in der laufenden Amtsperiode nicht bewährt habe. Trotzdem wurde A im März 1999 unter dem Titel "Wiederwahl für die Amtsdauer 1999/2003 verbunden mit einer Verwarnung" erneut als Chefarzt gewählt. Anlässlich dieser Wiederwahl forderte der Regierungsrat A aber auf, künftig teamorientiert zu arbeiten, einen tadellosen Umgang mit Patientinnen und Patienten zu pflegen und das Projekt der Spitalreorganisation zu unterstützen. Nach wiederholter Verschiebung des Termins gab der nunmehrige Departementsvorsteher am 18. September 2003 im Gespräch mit A bekannt, dass ein schriftlicher Antrag der Spitalleitung vorliege, ihn nicht mehr als Chefarzt weiter zu beschäftigen. In der Folge liess sich der Betroffene über seine Anwältin zu den gemachten Vorhaltungen vernehmen. Mit Entscheid vom 19. Dezember 2003 löste der Regierungsrat das Arbeitsverhältnis mit A per Ende Juni 2004 auf. Als sachlicher Grund für die Kündigung wurden die Verletzung von gesetzlichen Pflichten und Mängel in der Leistung sowie im Verhalten angeführt, womit das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kanton als Träger des Spitals und A zerstört worden sei. Dagegen liess A Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag auf Feststellung, dass der Entscheid vom 19. Dezember 2003 in formeller und materieller Hinsicht rechtswidrig sei.
Aus den Erwägungen:
2.- a) Der angefochtene Entscheid über die Entlassung stützt sich auf § 18 PG. Im Vordergrund steht § 18 lit. b PG, wonach die zuständige Behörde das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden kann bei Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten und bei Mängeln in der Leistung oder im Verhalten, die sich trotz schriftlicher Mahnung wiederholen oder anhalten. Die Begründung der Vorinstanz nimmt auf diese Erfordernisse Bezug, um hernach festzustellen, dass das Vertrauensverhältnis mit dem Beschwerdeführer zerstört sei.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daran bemängelt, dass die in § 18 lit. b PG verlangte schriftliche Mahnung nicht erfolgt sei. Es fragt sich daher, welche Bewandtnis es damit auf sich hat. Zu prüfen ist, welche Anforderungen das Gesetz hier stellt, etwa in Bezug auf Form und Zeitpunkt. Falls hier ein Mangel zutage tritt, wird zu untersuchen sein, was daraus für die Kündigung insgesamt folgt.
b) Das Verwaltungsgericht hat unlängst zu den Kündigungsgründen Folgendes erwogen (Urteil O. vom 30.9.2003, V 03 156, Erw. 4b):
"aa) Im Bereich des öffentlichen Personalrechts besteht - im Gegensatz zum privaten Arbeitsrecht - bekanntlich keine Kündigungsfreiheit. Wie bei all seinen Tätigkeiten bleibt das Gemeinwesen auch in diesem Bereich an das Willkürverbot, die Grundrechte und die verfassungsrechtlichen Grundprinzipien gebunden. Das Verwaltungsgericht hat hieraus in seiner jüngeren Rechtsprechung gefolgert, dass sich für die Beendigung eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses ein sachlicher Grund anführen lassen muss (LGVE 1999 II Nr. 3 Erw. 6 mit Hinweisen). Das revidierte Personalgesetz listet solche Gründe unter dem Titel Kündigungsgründe in § 18 PG auf. (¿). Obwohl diese Aufzählung wenn nicht alle, so doch den überwiegenden Teil möglicher Gründe erfasst, gilt sie nicht als abschliessend (¿). Bereits der Gesetzeswortlaut deutet dies mit dem Wort 'insbesondere' im einleitenden Satz an, und die Materialien beseitigen in dieser Hinsicht jeden Zweifel, wie nicht nur aus der regierungsrätlichen Botschaft (B 72, GR 2001 452), sondern gleichermassen aus der parlamentarischen Beratung erhellt (GR 2001 530).
bb) Fehlt es somit gemäss eindeutigem gesetzgeberischem Willen an einem Numerus clausus möglicher Kündigungsgründe, wirkt sich dies zugleich auf die Konkretisierung der in § 18 PG genannten Gründe aus. Dabei handelt es sich um typisierte Tatbestände, die zwar einer Viel- oder Mehrzahl von Fällen, aber nicht allen gerecht zu werden vermögen. So stellt beispielsweise der Wegfall des notwendigen Vertrauens einen schützenswerten sachlichen Grund für die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses dar, der in krassen Fällen bereits bei einmaligem Fehlverhalten erfüllt sein kann (vgl. § 18 lit. b PG). Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang insbesondere die in § 19 PG vorgesehene Möglichkeit der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen. Selbstverständlich kann es das Gemeinwesen auch bei einem solchen Grund bei einer ordentlichen Kündigung bewenden lassen, ohne dass in allen Teilen dem in § 18 lit. b PG genannten Muster entsprochen worden sein müsste. Die damit bestehende Offenheit gilt es bei der Auslegung der in § 18 PG nicht abschliessend genannten Gründe im Auge zu behalten."
c) Die Vorinstanz führt diese Rechtsprechung an, um daraus im vorliegenden Fall die Entbehrlichkeit einer schriftlichen Mahnung abzuleiten. Ob dem gefolgt werden kann, scheint fraglich. Richtig ist zwar, dass das Verwaltungsgericht der Sache nach erklärt hat, es könne Konstellationen geben, in denen eine Mahnung nach § 18 lit. b PG keinen Sinn mache. Dabei handelt es sich vorab um Fälle, in denen die Kündigung an einer Pflichtverletzung, einem Verhaltens- oder Leistungsmangel anknüpfen soll, jedoch bereits ein einmaliges Vorkommnis zur unwiederbringlichen Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses geführt hat. Dies trifft fraglos dort zu, wo ein wichtiger Grund im Sinne des § 19 PG vorliegt, sich also die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses erwägen liesse. Wenn hier der Arbeitgeber dennoch den Weg der ordentlichen Kündigung beschreitet, soll er nicht zur vorgängigen schriftlichen Mahnung gehalten sein. Im gleichen Zuge wird hier indes im Regelfall die sofortige Freistellung des Arbeitnehmers zu erfolgen haben, da bei unveränderter Weiterbeschäftigung im bisherigen Rahmen die nachträgliche Berufung auf Unzumutbarkeit (vgl. § 19 Abs. 2 PG) nicht ohne weiteres gehört werden dürfte. Dass im Falle des Beschwerdeführers Grund für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses bestanden haben könnte, wird jedoch nicht geltend gemacht und ist hier nicht weiter zu verfolgen.
d) Die Vorinstanz beruft sich stattdessen auf das zerstörte Vertrauensverhältnis. Gegenseitiges Vertrauen bildet auch im Bereich des öffentlichen Rechts die Grundlage eines jeden Anstellungsverhältnisses. Fällt es dahin, besteht ein schützenswerter sachlicher Grund zur Auflösung, sofern der Vertrauensverlust durch Verhaltensweisen des Entlassenen begründet ist, die ihn auch für Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen (vgl. die nicht publ. Erw. 4a des in LGVE II 2003 Nr. 2 veröffentlichten Urteils V. vom 1.10.2003, V 02 84; vgl. ferner das in RB 2001 115 publizierte Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 14.3.2001). Wo das Verhalten des Angestellten derart ins Blickfeld gerät, wird im Regelfall § 18 lit. b PG beschlagen. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall, womit zunächst auf die dort verlangte Mahnung einzugehen ist.
3.- a) Hinsichtlich der Mahnung ist der Wortlaut des § 18 lit. b PG insofern eindeutig (vgl. Erw. 2a hievor), als sie - zum einen - bedingungslos verlangt wird und - zum andern - in Schriftform zu erfolgen hat. Die Mahnung entspricht dem Gebot der Verhältnismässigkeit, dem sich der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber, anders als der privatrechtliche, zu unterwerfen hat. Mit Blick hierauf erweist sie sich als sinnvoll und zweckmässig. Sie bietet dem oder der Betroffenen Gelegenheit zur Verhaltensänderung, sich zu bewähren; das Gemeinwesen erhält im Gegenzug die Möglichkeit, die Entlassung im Bewährungsfall abzuwenden (vgl. zum Ganzen: Michel, Beamtenstatus im Wandel, Diss. Zürich 1998, S. 302). Genauso sinnvoll scheint das Erfordernis der Schriftform. Mit ihr wird nicht nur denkbaren Beweisproblemen wirksam begegnet, sondern die Mahnung mit zusätzlichem Gewicht versehen. Zudem bietet sie gegenüber der mündlichen Aussprache Vorteile für Urheber und Empfänger gleichermassen, da sie weniger vorschnell, unter dem Einfluss negativer Gefühle hingeworfen und als blanke Drohung wahrgenommen wird. Damit sind die klassischen Formzwecke angesprochen, die auf Warnfunktion und Übereilungsschutz abzielen und mit Blick auf die Beweissicherung generell im Dienste der Rechtssicherheit stehen (vgl. Schwenzer, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N 2 zu Art. 11 OR, mit Hinweisen).
b) Bereits weniger klar verhält es sich mit dem Wortlaut hinsichtlich der Frage, ob die Mahnung nur bei Leistungs- oder Verhaltensmängeln oder ebenso bei der Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten nötig ist. In der Bundespersonalgesetzgebung wird in dieser Hinsicht genau differenziert (vgl. Art. 12 Abs. 6 lit. a und b des Bundespersonalgesetzes; BPG; SR 172.220.1), nachdem der Entwurf noch für beide Fälle auf einer Mahnung beharrt hatte (vgl. BBl 1999 1614 1641). Demgegenüber macht auf kantonaler Ebene ein Blick in die regierungsrätliche Botschaft zur jüngsten Personalgesetzgebung ohne weiteres klar, dass eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht nur bei Verhaltens- und Leistungsmängeln, sondern genauso bei Pflichtverletzungen allein nach fruchtloser schriftlicher Mahnung möglich sei. Zugleich findet sich indes die Relativierung, dass die Mahnung in der Regel zu ergehen habe (GR 2001 452). Eine Erläuterung der damit angesprochenen möglichen Ausnahmetatbestände enthält die Botschaft freilich nicht, was umso mehr erstaunt, als bereits der Wortlaut des Gesetzesentwurfes keine dahingehende Relativierung enthalten hatte (GR 2001 473). Auch in der parlamentarischen Debatte ist dazu nichts ausgeführt worden (GR 2001 530). Angesichts des fehlenden Niederschlags im Gesetzeswortlaut ist bei der Annahme solcher Ausnahmegründe Zurückhaltung geboten. Im Lichte der gebotenen Gleichbehandlung und der fehlenden gesetzlichen Differenzierung wäre etwa die Annahme zumindest fragwürdig, bei besonders gewichtigen oder vertrauensvollen Positionen könne auf dieses Erfordernis verzichtet werden. Ebenso wenig wird im Regelfall der Einwand verfangen, auf eine schriftliche Mahnung dürfe stets dort verzichtet werden, wo sie sich ohnehin als nutz- und zwecklos erweisen würde. Wer derlei behauptet, hat entsprechende Gründe zu nennen, die einen solchen Schluss sehr nahe legen. Das Erfordernis der schriftlichen Mahnung wird auch nicht einfach unter Hinweis auf unüberwindbare praktische Probleme zu umgehen sein. Dies umso weniger, als eine solche Mahnung nicht in jedem Fall von derjenigen Stelle auszugehen hätte, die für die Entlassung zuständig wäre.
c) Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, das Gesetz beim Wort zu nehmen und im Falle des § 18 lit. b PG auf einer vorgängigen Mahnung zu beharren. Durchbrechungen dieses Grundsatzes sollen nicht generell ausgeschlossen, aber doch auf singuläre Ausnahmefälle beschränkt sein. Zu denken ist dabei in erster Linie an Fälle, wie sie in Erw. 2c hievor erwähnt worden sind. Was die verlangte Schriftform anbelangt, wird ihr vollauf genügt, wenn die Mahnung beispielsweise im Rahmen eines Mitarbeitergesprächs ergeht und dort protokolliert und quittiert wird (zum Inhalt vgl. Erw. 3d). Auch andere protokollarische Feststellungen im Anschluss an mündliche Unterredungen sollten hier ausreichen, sofern sie die nötige Klarheit aufweisen und dem oder der Betroffenen übermittelt werden. Gleiches gilt für entsprechende Vermerke in Zielvereinbarungen, die mit dem oder der betreffenden Angestellten getroffen werden. Zu empfehlen ist eine Form, die den Beweis des Gesprächsinhaltes und der Übermittlung der Mahnung in jeder Hinsicht sicherzustellen vermag.
d) Nach dem Gesagten muss im Hinblick auf die im vorliegenden Fall ergangenen Schritte geklärt werden, welchen Inhalt eine Mahnung aufzuweisen hat. Selbstredend sollte darin unmissverständlich auf die in § 18 lit. b PG angesprochenen Pflichtverletzungen, Leistungs- oder Verhaltensmängel Bezug genommen werden. Alles andere ergäbe gar keinen Sinn. Weiter wird zu verlangen sein, dass für den Säumnisfall konkret die Entlassung in Aussicht gestellt wird. Zumindest muss für den Adressaten der Mahnung aus den gesamten Umständen klar erkennbar werden, dass er ohne Verhaltensänderung mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechnen hat. Bevor hierauf näher eingegangen wird, soll vorab geprüft werden, ob im vorliegenden Fall eine Aufforderung ergangen ist, die als rechtsgültige Mahnung im Sinne von § 18 PG überhaupt in Betracht fiele.
4.- a) Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer ab Beginn seiner Chefarzttätigkeit nicht unangefochten gewesen ist. Ohne an dieser Stelle auf die Einzelheiten näher eingehen zu wollen, kann im Wesentlichen zweierlei festgehalten werden: Zum einen eine erhebliche Entfremdung zwischen dem Beschwerdeführer einerseits und der Spitalleitung sowie - wenigstens zuletzt - dem überwiegenden Teil der Chefarztkollegen andererseits, die eigentlich für sich spricht. Insofern sei exemplarisch auf die Solidaritätserklärung der Kaderärzte vom 1. September 2003 verwiesen, die durch eine Chefärztin, zwei Chefärzte und einen Co-Chefarzt unterzeichnet wurde und die Ablösung des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Chefarzt empfahl. Desgleichen der Antrag der Spitalleitung vom 17. September 2003 auf Beendigung des Chefarztverhältnisses. Zum andern zeigt die Aktenlage, dass der Beschwerdeführer zwar verschiedentlich Interventionen des zuständigen Departements veranlasst hatte, die sich indes auf die Zeit bis zur Wiederwahl und der damit verbundenen Verwarnung vom 19. März 1999 beschränkten. Für die Folgezeit gab es von Seiten des GSD - aus welchen Gründen auch immer - offenbar bis zu der Einladung des Departementsvorstehers vom 1. September 2003 keinerlei Reaktion mehr. Davon abgesehen mag es Gespräche zwischen der Spitalleitung und dem Beschwerdeführer gegeben haben, wovon nach Lage der Akten freilich allein diejenigen vom 24. Oktober 2000 und vom 20. Dezember desselben Jahres bescheinigt sind.
b) Was die am 19. März 1999 ausgesprochene Verwarnung angeht, soll sie nicht bereits deshalb unbeachtlich sein, weil eine solche Massnahme im damals geltenden alten Personalgesetz vom 13. September 1988 nicht ausdrücklich enthalten gewesen war. Lediglich das damalige Disziplinarrecht sah Vergleichbares vor (vgl. § 65 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über das öffentliche Dienstverhältnis [Personalgesetz] vom 13.9.1988 [aPG]), doch war ein entsprechendes Verfahren gegen den Beschwerdeführer nie in Gang gesetzt worden. Dem prozessführenden GSD ist indes darin beizupflichten, dass aus Gründen der Verhältnismässigkeit mit Blick auf die Möglichkeiten der Versetzung ins Probeverhältnis im Zuge der Wiederwahl (§ 10 Abs. 3 aPG) oder die administrative Beendigung und Umgestaltung des Beamtenverhältnisses (§ 20 aPG) auch eine derart mildere Massnahme möglich sein musste (vgl. SGGVP 1986 67 zitiert bei Hänni, Das öffentliche Dienstrecht in der Schweiz, Zürich 2002, S. 505).
Ebenso wenig kann diese Verwarnung allein aus dem Grund unbeachtlich bleiben, weil sie aus einer Zeit vor Inkrafttreten des hier anwendbaren revidierten Personalgesetzes stammt. Ob ihr im hier fraglichen Zusammenhang Wirksamkeit zuzuerkennen ist, hängt von anderen Faktoren ab. Das sind nebst ihrem Inhalt und ihrer Form auch die begleitenden Umstände und der Verlauf in der darauf folgenden Zeit.
aa) Die betreffende Verwarnung anlässlich der Wiederwahl trat anstelle der ursprünglich beabsichtigten Rückversetzung in das Probeverhältnis. Die Gründe für die Haltung des Regierungsrates sind nicht abschliessend ersichtlich und können nicht allein mit den angeführten rechtlichen Bedenken erklärt werden. Aufgrund dieses Entschlusses, eine mildere Massnahme zu ergreifen, war dem Beschwerdeführer bedeutet worden, dass sein Verhalten und seine Leistung auch inskünftig genauer Beobachtung unterzogen würden. Zugleich erhielt er mit der Wiederwahl indes wiederum einen Vertrauensbeweis und die Bekundung, dass eine Trennung von ihm im Moment nicht zur Diskussion stand. Indem die ausgesprochene Verwarnung ihrerseits ausschliesslich an das Verhalten und die Leistungsbereitschaft des Beschwerdeführers appellierte und keinerlei Hinweis auf administrative oder disziplinarische Folgen enthielt, kann ihr nicht die Bedeutung einer Mahnung im Sinne von § 18 lit. b PG zugeschrieben werden.
bb) Selbst wenn aber das zuletzt Gesagte anders gesehen würde, gälte es hier Folgendes zu bedenken: Die betreffende Verwarnung datiert vom 19. März 1999, ohne dass danach von Seiten des Departements weitere Schritte unternommen worden wären. Zumindest den Akten lässt sich nichts entnehmen, was in diese Richtung weisen könnte. Das GSD ist gegenüber dem Beschwerdeführer erst wieder mit der Vorladung vom 1. September 2003 in Erscheinung getreten, die schliesslich in die Sitzung vom 18. September 2003 ausmündete. An dieser händigte der Departementsvorsteher das Schreiben der Spitalleitung vom Vortag aus und tat bereits seine eigene Haltung zur Entlassung kund. Dieser Austausch, der aus Sicht des GSD der Gehörsgewährung hätte dienen sollen, kann seinerseits sicher nicht als Mahnung im Sinne von § 18 lit. b PG aufgefasst werden. Denn eine solche darf nicht zur Formsache verkommen, sondern setzt voraus, dass der Adressat tatsächlich Gelegenheit zur Leistungs- oder Verhaltensänderung erhält. Dies war hier nicht der Fall.
Vor allem aber kann auch der Verwarnung vom 19. März 1999 in ihrer recht unverbindlich gehaltenen Form nach Jahr und Tag keine solche Wirkung mehr beigemessen werden. Hier wäre entschiedeneres Vorgehen gegen den Beschwerdeführer erforderlich gewesen. Mit anderen Worten hätte es im vorliegenden Fall einer neuerlichen Intervention seitens des GSD oder zumindest der Spitalleitung bedurft, die sowohl auf die Mängel als auch auf die möglichen personalrechtlichen Folgen Bezug genommen hätte. Dass letztere in diesem Sinne aktiv geworden wäre, ist ebenfalls nicht erstellt. An den beiden Besprechungen vom 24. Oktober und 20. Dezember 2000 erging zwar wiederum deutliche Kritik am Beschwerdeführer, und das sich abzeichnende Zerwürfnis zwischen den Beteiligten schlug sich auch im Protokoll nieder. Obwohl verschiedene Versäumnisse und Pendenzen des Beschwerdeführers festgehalten wurden, hat man ihn jedoch wiederum nicht mit klaren Direktiven konfrontiert. Das zweite Gespräch mündete letztlich gar in die Aufforderung aus, der Beschwerdeführer habe einen Stellenbeschrieb in eigenen Belangen und einen Vorschlag zur Verbesserung der (...) Zuweisungen zu erarbeiten. Ferner wurde daran erinnert, dass er für die ordnungsgemässe Arbeitserledigung seines Sekretariats verantwortlich zeichne.
cc) Damit entsteht der Eindruck, man habe den Beschwerdeführer gewähren lassen, zuweilen das Gespräch mit ihm gesucht, ihn aber nicht mit verbindlichen Forderungen konfrontiert und ihm auch nie die denkbaren Konsequenzen aufgezeigt. Dass es die Möglichkeit solcher Konsequenzen bereits unter dem alten Personalgesetz gegeben hätte, lässt sich nicht bestreiten. Erst recht gab es sie indes ab dem 1. Januar 2003 mit Inkrafttreten des revidierten Rechts. Immerhin ist die Spitalleitung schliesslich, wohl beflügelt durch die Intervention der übrigen Chefärzte, mit ihrem Schreiben vom 17. September 2003 beim Departementsvorsteher vorstellig geworden. Dies hätte dem GSD Anlass geben sollen, den Beschwerdeführer zunächst mit einer unmissverständlichen Mahnung zu belegen.
c) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass das gewählte Vorgehen hinsichtlich der verlangten Mahnung den Anforderungen des § 18 lit. b PG nicht genügt. Damit fehlt es zum einen an einer formellen Voraussetzung der Kündigung. Zum andern ist dem betroffenen Angestellten die Gelegenheit zur Bewährung vorenthalten geblieben. Aus dieser Sicht erscheinen die Kündigung und damit die Annahme eines entsprechenden sachlichen Grundes als verfrüht und insbesondere unverhältnismässig. Ob dieser Schluss auf die materielle Rechtswidrigkeit auch im vorliegenden Fall richtig ist, bleibe vorerst jedoch dahingestellt, solange die angeführten Kündigungsgründe und die gesamten Begleitumstände nicht zusätzlich erhellt sind. Vorab soll indes auf die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls erhobenen Gehörsrügen eingegangen werden.
5.- a) Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass der Entschluss, das Arbeitsverhältnis mit ihm aufzulösen, von Anfang an festgestanden habe. So habe der Vorsteher des federführenden Departements anlässlich der Besprechung vom 18. September 2003 erklärt, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung gegeben seien, ohne seine Stellungnahme zu den geäusserten Vorwürfen zu kennen. Die Vorwegnahme des Entscheides werde ferner belegt durch die kurzen Fristen, mit denen er unter Druck gesetzt worden sei. Dass eine beantragte Fristerstreckung um die Hälfte gekürzt und eine weitere Erstreckung versagt worden sei, zeige deutlich, dass der Entscheid bereits festgestanden habe und spätestens an der letzten Regierungsratssitzung des Jahres verabschiedet werden sollte. So sei die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit Telefax vom 17. Dezember 2003 aufgefordert worden, sich zu einer Aktennotiz über ein Telefongespräch mit der Spitalleitung bis "morgen Mittag" zu äussern, wobei die Aufforderung anderntags auf postalischem Weg ergangen sei.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird in seinem Umfang zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Insofern gilt es § 46 Abs. 1 VRG zu beachten (vgl. § 65 Abs. 1 PG), wonach die Behörde den Parteien, die den Entscheid nicht anbegehrt haben, Gelegenheit gibt, sich schriftlich oder mündlich zur Sache zu äussern (zu den Ausnahmen vgl. Abs. 2). Dieser Grundsatz wird in Abs. 2 von § 65 PG noch verdeutlicht, indem die Angestellten vor Erlass eines sie belastenden Entscheides, insbesondere bei Kündigung oder Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses, nach entsprechender schriftlicher Orientierung mündlich oder schriftlich anzuhören sind. Subsidiär zu diesen kantonalrechtlichen Bestimmungen gelten die Garantien der Bundesverfassung, die den Betroffenen in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (BGE 118 Ia 18 Erw. 1b). Zu verweisen ist auf Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 4 der früheren Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 und die dazu ergangene Rechtsprechung, die weiterhin massgebend ist (Pra 2001 Nr. 71 Erw. 1a/aa).
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56 Erw. 2b, 124 II 137 Erw. 2b, 120 Ib 383 Erw. 3b; LGVE 1997 II Nr. 21 Erw. 1c). Der Umfang des rechtlichen Gehörs hängt grundsätzlich von der Intensität der Betroffenheit durch die Verfügung ab; je grösser die Gefahr einer Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen und je bedeutsamer diese sind, desto umfassender ist das rechtliche Gehör zu gewähren (Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 1677; Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalgesetz nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, in: ZBl 1998 S. 202; zum Ganzen: LGVE 2001 II Nr. 3 Erw. 3a; Urteil S. vom 28.6.2002 Erw. 4a, V 99 239).
c) Wie schon eingangs erwähnt, ist im Rahmen des hier anwendbaren revidierten Personalgesetzes der Anspruch auf Anhörung verankert und verdeutlicht worden (§ 65 Abs. 2 PG; zur alten Rechtslage: LGVE 2001 II Nr. 3 Erw. 3; vgl. ferner ZBl 1996 Erw. 3b S. 425 und ZBl 2001 S. 591). Zur Form hat das Verwaltungsgericht noch unter dem alten Personalgesetz erwogen, dass im öffentlich-rechtlichen Dienstrecht dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch auch relativ informelle Äusserungsgelegenheiten zu genügen vermöchten. Unerlässliche Voraussetzung bleibe jedoch, dass dem Betroffenen klar sein müsse, worum es gehe (vgl. zum Ganzen: LGVE 2001 II Nr. 3 Erw. 3). Zum andern müsse verlangt werden, dass die Anhörung nicht nur pro forma erfolgen dürfe. Damit ein faires Verfahren gewährleistet bleibe, müssten vielmehr die Mitwirkungsrechte des Betroffenen beachtet werden. Er müsse mit anderen Worten in der Lage sein, sich zu den vorgesehenen Massnahmen fundiert und wirksam äussern zu können. Dies bedinge, dass ihm ein gewisses Mass an Bedenk- und Vorbereitungszeit eingeräumt werde. Insbesondere dürfe dabei auch die Möglichkeit, sich beraten zu lassen, nicht unterlaufen werden. Diesen Erfordernissen könne mit der Gelegenheit zur schriftlichen Äusserung in aller Regel problemlos genügt werden, dies selbst bei Ansetzung einer vergleichsweise kurzen Frist (zum Ganzen: Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 525 oben; Albertini, Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 341 f.). Wo die Anhörung indes - in gesetzlich zulässiger Weise (vgl. § 46 Abs. 1 VRG sowie § 65 Abs. 2 PG in der revidierten Fassung) - mündlich erfolge, bedürfe es besonderer Rücksichtnahme, indem der Betroffene beizeiten über den Gegenstand des Gesprächs ins Bild gesetzt werde. Denn dort, wo er sich völlig unvermittelt mit bestimmten Vorhaltungen oder Rechtsfolgen konfrontiert sehe, bestehe für eine wirksame Mitwirkung keine Gewähr (vgl. unveröffentlichte Erw. 6b/dd des in LGVE 2003 II Nr. 1 auszugsweise publizierten Urteils L. vom 28.5.2003, V 02 21; abrufbar über: www.lu.ch/index/gerichte/gerichtsentscheide.htm).
d) Diese Erwägungen behalten auch unter dem revidierten Personalgesetz ihre Gültigkeit. Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, was folgt:
aa) Zunächst kann festgehalten werden, dass das in einer Aktennotiz dokumentierte Gespräch vom 18. September 2003 schon deshalb nicht als Gewährung des rechtlichen Gehörs dienen konnte, weil die vorgängige schriftliche Orientierung dazu fehlte (vgl. § 65 Abs. 2 PG). Die im Vorfeld versandten Einladungen vom 1., 10. und 16. September 2003 wiesen in dieser Hinsicht trotz des verwendeten Titels ("Weiterbeschäftigung") und der Bezugnahme auf die sich stellenden "grundsätzlicheren Fragen" einen zu unbestimmten Inhalt auf. Damit war am besagten Gespräch - nach der daselbst erfolgenden erstmaligen Konfrontation mit dem Antrag der Spitalleitung - eine wirksame Wahrnehmung des Gehörsrechts im Sinne der vorstehenden Erwägungen nicht gewährleistet. Zu Recht ist denn auch im Verlaufe dieses Gesprächs eine zusätzliche Frist bis zum 20. Oktober 2003 zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt worden, die in der Folge mit Eingabe der Rechtsvertreterin am letzten Tag gewahrt werden konnte.
bb) Im Anschluss hat die Rechtsvertreterin am 20. November 2003 die Akten zur Einsicht und eine weitere Frist von zehn Tagen zur Stellungnahme erhalten. Die gewünschte Fristerstreckung bis zum 19. Dezember 2003 ist ihr lediglich bis zum 10. Dezember 2003 gewährt worden. Ohne dass es des Hinweises auf die bereits angesprochene Faxmitteilung vom 17. Dezember 2003 bedürfte, lässt diese Terminierung unschwer das Bestreben erkennen, die Angelegenheit des Beschwerdeführers noch vor Jahresende zu klären. Bereits darin auch eine Vorwegnahme des Entscheidergebnisses erblicken zu wollen, ginge aber doch zu weit. Ebenso wenig kann aus der hier allein massgeblichen rechtlichen Sicht etwas gegen die recht knapp bemessenen Fristansetzungen eingewendet werden. Dass bereits dadurch dem Beschwerdeführer die Gehörsrechte verletzt worden wären, kann trotz seiner zwischenzeitlichen Ferienabwesenheit und der gefüllten Agenda der Rechtsvertreterin nicht gefolgert werden. Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dafür gehalten wird, mit der kurzen Fristansetzung seien die Grenzen des Anstandes überschritten worden, bewegt sich diese Frage jenseits der verwaltungsgerichtlichen Überprüfungsbefugnis. Was schliesslich die ominöse Faxmitteilung vom 17. Dezember 2003 angeht, ist nicht ersichtlich, inwiefern diese von entscheidwesentlicher Bedeutung (gewesen) sein könnte. Denn zum einen vermögen - wie bereits ausgeführt - bloss mündliche Ermahnungen und Belehrungen als Mahnung im Sinne des § 18 lit. b PG nicht zu genügen. Darüber hinaus enthält die fragliche Aktennotiz nichts, was nicht schon aufgrund der übrigen Aktenlage bekannt gewesen wäre. Folglich können weitere Ausführungen hierzu unterbleiben (vgl. immerhin §§ 28, 31, 33 VRG).
cc) Bedenken weckt die befolgte Verfahrensweise hingegen insofern, als der Vorsteher des GSD anlässlich der ursprünglich als Anhörung im Rechtssinn gedachten Besprechung vom 18. September 2003 verlauten liess, dass für ihn die Voraussetzungen für eine Kündigung gegeben seien. So steht es jedenfalls in der entsprechenden Aktennotiz, die immerhin vom Leiter des departementalen Rechtsdienstes verfasst wurde. Dass diese Aussage allenfalls in andere Worte gefasst gewesen sein könnte, mag möglich sein. Hingegen ist nicht anzunehmen, dass der Sinn ein anderer war. Von zusätzlichen Beweisvorkehren kann in diesem Zusammenhang jedenfalls abgesehen werden, umso mehr, als eine Befragung der verschiedenen Gesprächsteilnehmer zu keinen widerspruchsfreien Ergebnissen führen würde. Vor allem aber zielt auch die im vorliegenden Verfahren erstattete Vernehmlassung keineswegs auf einen anderen Sinn hin, heisst es doch darin, der Departementsvorsteher habe dem Beschwerdeführer seine persönliche Meinung und seine Motive mitgeteilt.
dd) Sofern diese Mitteilung tatsächlich dahin ging - woran nach Lage der Akten nicht zu zweifeln ist -, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung als erfüllt erachtet würden, war sie angesichts der noch gar nicht abgeschlossenen Anhörung nicht statthaft. Dies vor allem darum, weil weder ersichtlich ist noch behauptet wird, dass der fraglichen Äusserung bloss vorläufiger Charakter zukommen sollte. Eine solche Äusserung mag mit Blick auf die dem Departementsvorsteher obliegende Führungsverantwortung auf Anhieb nachvollziehbar sein. Sie wird indes dem Umstand nicht gerecht, dass die Entlassung eines Kantonsangestellten im Rahmen eines nach rechtsstaatlichen Grundsätzen ausgestalteten und verfügungsweise zu erledigenden Verfahrens zu erfolgen hat. Und im Rahmen dieses trotz gegensätzlicher Interessenlage noch immer als nicht-streitig zu qualifizierenden Verwaltungsverfahrens gilt, dass die entscheidende Behörde erst nach Kenntnisnahme der gesamten entscheidwesentlichen Sachlage - mithin nach Anhörung des Betroffenen (§ 65 Abs. 2 PG) - zu einem Schluss gelangen darf (vgl. zur differenzierten Betrachtung der Unbefangenheit je nach Verwaltungsfunktion: Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Diss. Zürich 2002, S. 65 ff., 131 f.). Daran ändert nichts, dass der betroffene Departementsvorsteher über keine alleinige Entscheidungsbefugnis verfügte, sondern lediglich Teil der dafür zuständigen Kollegialbehörde war, die ihren Entscheid korrekt erst nach schriftlicher Stellungnahme des Beschwerdeführers gefällt hat. Denn mit seiner frühen Äusserung hat er zumindest den Anschein erweckt, sich bereits ein endgültiges Urteil gebildet und dadurch seine Unbefangenheit verloren zu haben. Damit leidet der - unter Mitwirkung des betreffenden Departementsvorstehers zustande gekommene - vorinstanzliche Entscheid insgesamt an einem Mangel, ohne dass nachzuweisen wäre, wie sich die Befangenheit im Einzelnen ausgewirkt hat (vgl. Schindler, a.a.O., S. 214 f.).
(...)
10.- Nach diesen Erwägungen ist auf die im vorliegenden Fall unterbliebene Mahnung zurückzukommen. Denn selbst wenn das Verhalten des Beschwerdeführers allein im Lichte des § 18 lit. b PG, ohne Einbezug von lit. c derselben Gesetzesbestimmung gewürdigt wird, erweist sich das Fehlen der Mahnung unter den gegebenen Umständen nicht als derartiger Mangel, dass wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsgebotes gar die materielle Rechtmässigkeit der Kündigung in Frage gestellt wäre. Der Grund dafür liegt in der bereits mit der Wiederwahl im Frühjahr 1999 verbundenen Verwarnung. Diese vermag für sich nach Jahr und Tag zwar nicht mehr die unmittelbare Wirkung einer eigentlichen Mahnung zu entfalten. Bedeutung kommt ihr freilich dennoch insofern zu, als der Beschwerdeführer mit seinem späteren Verhalten offenbart hat, dass er durch eine entsprechende Ermahnung kaum nachhaltig beeinflussbar wäre. Es kann an dieser Stelle auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden, etwa in Zusammenhang mit den Sitzungen von Oktober und Dezember 2000 oder mit den anhaltenden Patientenklagen, aber auch mit der fehlenden Bereitschaft des Beschwerdeführers, das Problem der sinkenden Behandlungszahlen als solches wahrzunehmen und adäquat darauf zu reagieren.