lu_gerichte · 1B 18 51 · 2019-06-27 · de

Ansprüche aus Zusammenarbeitsvertrag: Vermittlungsprovision (E. 3). Entgangener Gewinn wegen Nichteinhaltung der Unternehmerklausel (E. 4). | Art. 29 BV; Art. 22 OR, 42 Abs. 2 OR, Art. 97 Abs. 1 OR, Art. 102 Abs. 2 OR, Art. 104 Abs. 1 OR, Art. 107 OR, Art. 108 OR, Art. 109 OR, Art. 156 OR, Art. 374 OR, Art. 377 OR, Art. 412 ff. OR; Art. 57 ZPO, Art. 320 lit. a ZPO | Zivilrecht

Luzern Kantonsgericht 1. Abteilung 27.06.2019 1B 18 51 (2019 I Nr. 7)
Lucerne Kantonsgericht 1. Abteilung 27.06.2019 1B 18 51 (2019 I Nr. 7)
Lucerna Kantonsgericht 1. Abteilung 27.06.2019 1B 18 51 (2019 I Nr. 7)

Rechtsprechung Luzern
Instanz:
Kantonsgericht
Abteilung:
1. Abteilung
Rechtsgebiet:
Zivilrecht
Entscheiddatum:
27.06.2019
Fallnummer:
1B 18 51
LGVE:
2019 I Nr. 7
Gesetzesartikel:
Art. 29 BV; Art. 22 OR, 42 Abs. 2 OR, Art. 97 Abs. 1 OR, Art. 102 Abs. 2 OR, Art. 104 Abs. 1 OR, Art. 107 OR, Art. 108 OR, Art. 109 OR, Art. 156 OR, Art. 374 OR, Art. 377 OR, Art. 412 ff. OR; Art. 57 ZPO, Art. 320 lit. a ZPO
Leitsatz:
Ansprüche aus Zusammenarbeitsvertrag: Vermittlungsprovision (E. 3). Entgangener Gewinn wegen Nichteinhaltung der Unternehmerklausel (E. 4).
Rechtskraft:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Entscheid:
Die Parteien schlossen am 26. März 2009 einen Zusammenarbeitsvertrag im Hinblick auf den Bau eines Geschäfts- und Wohnhauses mit öffentlichem Parkhaus auf dem Grundstück Nr. zzz, Grundbuch (GB) Luzern, ab. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 31. März 2009 verkaufte die Klägerin das erwähnte Grundstück an die Beklagte. Im Dezember 2013 verkaufte die Beklagte das besagte Grundstück an Dritte weiter, ohne dass es zur Zusammenarbeit mit der Klägerin gekommen war. Vor Gericht machte die Klägerin gegenüber der Beklagten Ansprüche aus Provision sowie aus entgangenem Gewinn wegen Nichteinhaltung der Unternehmerklausel geltend.
Aus den Erwägungen:
3. Vermittlungsprovision
3.1.
Die Klägerin fordert gestützt auf den Zusammenarbeitsvertrag vom 26. März 2009 eine Vermittlungsprovision von Fr. 850'000.--. In dessen Ziff. 5.1 lit. d haben die Parteien Folgendes vereinbart:
"Vermittlungsprovision: Der Klägerin steht für die bisherigen und noch zu erbringenden Leistungen eine Vermittlungsprovision zu. Diese beträgt CHF 1'000'000.- inkl. MwSt. und ist spätestens 6 Monate nach Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung der Klägerin zu überweisen. Bei allfälliger öffentlicher Neuauflage des Gestaltungsplanbewilligungsverfahrens reduziert sich die Vermittlungsprovision um maximal 150'000.-- CHF."
In Ziff. 6.5 des Zusammenarbeitsvertrags wird wiederholt, dass diese Vermittlungsprovision spätestens sechs Monate nach Rechtskraft der Baubewilligung an die Klägerin zu überweisen ist.
3.2.
3.2.1.
Die Vorinstanz hat die Forderung abgewiesen. Sie kam zum Schluss, zwar ergebe sich aus der obigen Klausel nicht, wofür, also beispielsweise für welche konkreten bisherigen und künftigen Leistungen oder zur Abgeltung welcher Vorteile die Vermittlungsprovision geschuldet sei. Aus der blossen Verwendung des Begriffs Vermittlungsprovision könne indes entgegen der Ansicht der Beklagten nicht ohne Weiteres auf das Vorliegen eines Mäklervertrags nach Art. 412 ff. des Obligationenrechts (OR; SR 220) geschlossen werden. A (Verwaltungsratspräsident der Beklagten) habe anlässlich der Parteibefragung zur Vermittlungsprovision ausgeführt, die Klägerin sei mit dem Vorschlag gekommen, sie wolle eine Vermittlungsprovision "für was auch immer". Einerseits habe B (Mitarbeiter der Klägerin) gesagt, sie hätten noch Leute, die kaufen möchten und sie würden ihnen dabei helfen. Das sei aber nicht geschehen. Es sei gesagt worden, die Klägerin helfe bei der Entwicklung, das wäre der Grund gewesen. Die Klägerin habe sich aber nicht mehr gemeldet, nachdem das Gerichtsverfahren betreffend den Gestaltungsplan beendet gewesen sei. C (Mitarbeiter der Klägerin) habe sich demgegenüber, so die Vorinstanz, nicht mehr erinnern können, wie sich die Vermittlungsprovision ergeben habe. Aus dem Wortlaut der Klausel und unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Aussage von A ergebe sich, dass die vereinbarte Vermittlungsprovision von Fr. 1'000'000.-- bzw. Fr. 850'000.-- eine Gegenleistung für Vermittlungsleistungen der Klägerin darstellen sollte, und zwar nicht nur für im Zeitpunkt des Abschlusses des Zusammenarbeitsvertrags bereits erbrachte, sondern auch für künftig noch zu erbringende (Vermittlungs-)Leistungen. Beweispflichtig für die Erbringung dieser Leistungen sei die Klägerin.
Die Klägerin führe aus, so die Vorinstanz weiter, sie habe die Beklagte nach dem Abschluss des Zusammenarbeitsvertrags im Beschwerdeverfahren gegen den Gestaltungsplan begleitet, namentlich zusammen mit dem damaligen Anwalt der Beklagten (Rechtsanwalt D) die Vernehmlassung an das Verwaltungsgericht ausgearbeitet. Weitere Planungsleistungen seien vor Abschluss des Verwaltungsgerichtsverfahrens weder geschuldet noch angezeigt gewesen. Nach der Aufhebung des Gestaltungsplans habe die Beklagte keine Entwicklung eines neuen Projekts in Auftrag gegeben.
In Ziff. 5.1 des Zusammenarbeitsvertrags vom 26. März 2009 hätten die Parteien vereinbart, welche Kosten die Beklagte zu tragen habe. Neben der Vermittlungsprovision, welche in Ziff. 5.1 lit. d des Zusammenarbeitsvertrags geregelt sei, habe die Beklagte gemäss Ziff. 5.1 lit. c u.a. auch die Leistungen der Klägerin bis zur rechtskräftigen Baubewilligung nach Aufwand zu entschädigen gehabt, wobei diesbezüglich ein Kostendach für die Eigenleistungen von Fr. 180'000.-- vereinbart worden sei. Diese separat nach Aufwand zu vergütenden Eigenleistungen der Klägerin würden gemäss Ziff. 4.1 des Zusammenarbeitsvertrags insbesondere die Begleitung des Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht bis zur Rechtskraft des Gestaltungsplans inklusive Vernehmlassung im hängigen Beschwerdeverfahren beim Verwaltungsgericht Luzern mit Beschwerdeeingang im Januar 2009 beinhalten. Die Vergütung der von der Klägerin behaupteten Unterstützung der Beklagten bei der Ausarbeitung der Vernehmlassung ans Verwaltungsgericht sei im Zusammenarbeitsvertrag somit separat geregelt und falle demnach nicht unter die noch zu erbringenden (Gegen-)Leistungen für die Vermittlungsprovision gemäss dessen Ziff. 5.1 lit. d. Die Klägerin behaupte sodann nicht, nach dem Abschluss des Zusammenarbeitsvertrags noch weitere Leistungen erbracht zu haben. Somit könne offenbleiben, welche konkreten Leistungen die Klägerin gemäss Ziff. 5.1 lit. d des Zusammenarbeitsvertrags nach dessen Abschluss als Gegenleistung für die Vermittlungsprovision noch hätte erbringen sollen, da jedenfalls feststehe, dass sie diese Leistungen nicht erbracht habe. Die Klägerin habe zudem weder behauptet, geschweige denn substanziiert vorgebracht, welche bisherigen Leistungen ihr gemäss Ziff. 5.1 lit. d durch die Beklagte zu vergüten sein sollten, die nicht bereits unter Ziff. 5.1 lit. b (bisherige Aufwendungen für die Immobilienentwicklung) bezahlt worden seien. Folglich habe sie keinen Anspruch auf Zahlung der Vermittlungsprovision.
3.2.2.
Die Klägerin führte in der Berufung zusammengefasst aus, die Vorinstanz habe die Klage betreffend Vermittlungsprovision im Wesentlichen abgewiesen, weil sie (die Klägerin) nicht behauptet habe, nach dem Abschluss des Zusammenarbeitsvertrags noch weitere Leistungen erbracht zu haben. Damit führe die Vorinstanz eigene Überlegungen bzw. Tatsachen auf, welche von der Beklagten im Prozess zu keiner Zeit behauptet worden seien; sie verlange von der Klägerin eine Substanziierung, obwohl die klägerische Behauptung von der Beklagten nicht bestritten worden sei. Die Vorinstanz habe damit die Verhandlungs- und Dispositionsmaxime verletzt.
Darüber hinaus sei der Vorinstanz eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts und Aktenwidrigkeit vorzuwerfen. Beim Zusammenarbeitsvertrag handle es sich um einen Projektentwicklungsvertrag und für die Vermittlung dieser Projektentwicklung hätten die Parteien die eingeklagte, pauschal geschuldete Vermittlungsprovision vereinbart. Wenn die Vorinstanz festhalte, die Parteien hätten die Vermittlungsprovision für "bisherige und künftige Vermittlungsleistungen" vereinbart, sei dies aktenwidrig. Im Zusammenarbeitsvertrag sei nicht von künftigen Vermittlungsleistungen die Rede, sondern bloss von Leistungen. Dies stehe vor dem Hintergrund, dass die Klägerin vereinbarungsgemäss bis zum Abschluss des Projektes als TU/GU für die Beklagte tätig sein sollte. Die pauschale Vermittlungsprovision sei unabhängig von konkreten Arbeiten geschuldet.
Weiter habe die Vorinstanz auch das Vertrauensprinzip und damit Art. 320 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) verletzt. Selbst wenn man den Vertrag auslegen wollte, könnte aus dessen Wortlaut nur ein Schluss gezogen werden, nämlich jener, dass die Höhe der Vermittlungsprovision pauschal und unabhängig von einzelnen zu erbringenden Leistungen geschuldet sei. Auch das ausserprozessuale Verhalten der Parteien lasse keinen anderen Schluss zu. So habe die Beklagte bis zum vorinstanzlichen Aktenschluss nie behauptet, die Vermittlungsprovision sei nicht in der geforderten Höhe geschuldet, weil die Klägerin die darin vereinbarten Leistungen nicht erbracht habe.
Schliesslich sei auch das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) verletzt. Dies dadurch, dass die Vorinstanz in Verletzung der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime eine eigene Begründung (mangelhafte Substanziierung der "bisherigen und künftigen Leistungen") als Anlass für die Abweisung der Klage genommen habe, welche im Prozess nie Thema und zwischen den Parteien unbestritten gewesen sei. Die Betroffenen hätten auch nie Gelegenheit gehabt, sich zu den für die Vorinstanz entscheidwesentlichen Punkten zu äussern.
3.2.3.
In ihrer Berufungsantwort bestritt die Beklagte eine Verletzung der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime. Sie sei ihrer Bestreitungslast nachgekommen, während die Klägerin nicht schlüssig dargelegt habe, warum eine Vermittlungsprovision ohne Gegenleistung geschuldet sein solle. Die Beklagte habe wiederholt vorgebracht, die Vermittlungsprovision sei in Wahrheit ein versteckter Kaufpreis und es sei gar nicht möglich, eine Vermittlungsprovision für die Vermittlung des eigenen Projektes zu verlangen. Im Weiteren habe die Beklagte dargelegt, die Klägerin sei ihrer Pflicht zur Projektentwicklung nicht nachgekommen.
Es liege auch keine Aktenwidrigkeit vor. Bereits im vorinstanzlichen Verfahren habe die Beklagte, indem sie die Vergütungspflicht bestritten habe, bestritten, dass der Zusammenarbeitsvertrag, wie von der Klägerin behauptet, eine unabhängige und pauschal geschuldete Vergütung für die Projektentwicklung vorgesehen habe. Die Vorinstanz habe aus dem Zusammenarbeitsvertrag zu Recht geschlossen, dass für die Vermittlung eine Gegenleistung geschuldet gewesen sei und die Klägerin dies nicht dargelegt habe.
Auch die von der Klägerin geltend gemachte Verletzung des Vertrauensprinzips liege aus den genannten Gründen nicht vor. Zudem sei die Ausrichtung einer Provision ohne Gegenleistung im Geschäftsverkehr unüblich. Die Vermittlungsprovision sei ein versteckter Kaufpreis.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege ebenfalls nicht vor, da die Klägerin mit der Argumentation der Vorinstanz habe rechnen müssen, was sich auch aus der Beweisverfügung vom 27. März 2018 ergebe.
3.2.4.
In der freiwilligen Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 20. Februar 2019 hielt die Klägerin daran fest, dass die Beklagte die klägerische Behauptung, es liege eine unabhängige und pauschale Vergütungspflicht vor, vorinstanzlich nicht bestritten habe. Vor Kantonsgericht sei diese Bestreitung nicht mehr zulässig. Auch sei darauf hinzuweisen, dass der Zusammenarbeitsvertrag von einer maximalen Reduktion von Fr. 150'000.-- spreche. Eine weitere Reduktion sei somit ausgeschlossen, selbst wenn die Klägerin noch hätte Leistungen erbringen müssen.
3.2.5.
Die Beklagte hielt in ihrer freiwilligen Stellungnahme vom 15. März 2019 daran fest, dass sie die Höhe der Provision implizit bestritten habe, denn das Bestreiten der Vergütungspflicht an sich schliesse das Bestreiten der Höhe der Vermittlungsprovision mit ein.
3.3.
3.3.1.
Inwieweit unter Geltung der Verhandlungsmaxime Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden. Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Die Behauptungs- und Substanziierungslast zwingt die damit belastete Partei nicht, sämtliche möglichen Einwände der Gegenpartei vorweg zu entkräften. Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Partei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substanziieren und welche Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat (BGer-Urteil 4A_9/2018 vom 31.10.2018 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen).
3.3.2.
Nach einem zweifachen Schriftenwechsel tritt der Aktenschluss ein, unabhängig davon, ob noch eine Instruktionsverhandlung stattfindet. Neue Tatsachen und Beweismittel können danach nur noch nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess eingebracht werden (BGE 140 III 312). Vorliegend erfolgte ein doppelter Rechtsschriftenwechsel. Mit der Duplik vom 16. März 2018 trat damit der Aktenschluss ein. Dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO für die Geltendmachung von echten oder unechten Noven erfüllt sind, wird von keiner Partei bezüglich konkreter Punkte geltend gemacht. Damit ist vorliegend bezüglich der sich stellenden Fragen grundsätzlich auf die Rechtsschriften (Klage, Klageantwort, Replik, Duplik) abzustellen.
3.4.
3.4.1.
Die vorinstanzlichen Standpunkte der Parteien ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil. Daraus lässt sich vorab entnehmen, dass die Klägerin in den Rechtsschriften behauptete, aufgrund der vereinbarten Zahlungen unter Ziff. 5.1 lit. a bis c des Zusammenarbeitsvertrags ergebe sich, dass die Vermittlungsprovision eine von der in Ziff. 5.1 lit. a und b des Zusammenarbeitsvertrags unabhängige und pauschal geschuldete Vergütung für die Projektentwicklung sei. Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, kam sie damit ihrer Behauptungslast nach. Daran ändert nichts, dass ihre Darstellung unter "B. Rechtliches" zu finden ist. Tatsachenbehauptungen sind oft unter den rechtlichen Ausführungen angeführt. Die Beklagte hatte in der Klageantwort Gelegenheit, zur unmissverständlichen Behauptung der Klägerin Stellung zu nehmen. Sie tat dies denn auch in der Klageantwort vom 2. November 2017. Allerdings hielt sie bloss fest: "Bestritten. Gemäss den ob genannten Ausführungen wurde die Vermittlungsprovision nicht Bestandteil des gültigen Grundstückkaufvertrages, da dies dem Willen der Parteien entspricht. Zudem kann die Forderung nicht auf den Zusammenarbeitsvertrag vom 26. März 2009 abgestützt werden, da dieser wegen einem Formmangel nichtig ist." Eine implizite Bestreitung der klägerischen Behauptung kann darin nicht erblickt werden. Vielmehr hätte die Beklagte bei der gegebenen Ausgangslage behaupten müssen, dass keine unabhängige und pauschale Vermittlungsprovision vereinbart worden sei und die Klägerin für die Provision von Fr. 1'000'000.-- bzw. Fr. 850'000.-- Leistungen hätte erbringen müssen. In den vorinstanzlichen Rechtsschriften hat die Beklagte jedoch weder geltend gemacht, die Klägerin habe für die Provision Leistungen zu erbringen gehabt noch hat die Beklagte die von der Klägerin behauptete Pauschalvergütung bestritten.
3.4.2.
Die Beklagte hat demnach die klägerische Behauptung, es handle sich bei der eingeklagten Vermittlungsprovision um eine unabhängige und pauschal geschuldete Vergütung für die Projektentwicklung, nicht rechtsgenüglich bestritten. Der Einwand der Klägerin, die Vorinstanz habe die Verhandlungs- und Dispositionsmaxime verletzt, erweist sich somit als begründet. Aus dem vorinstanzlichen Urteil und den vorinstanzlichen Rechtsschriften ergibt sich zudem, dass die Beklagte unter anderem behauptete, es handle sich bei der Provision effektiv um eine versteckte Kaufpreiszahlung. Am Einwand der versteckten Kaufpreiszahlung hielt die Beklagte auch vor Kantonsgericht fest (vgl. oben E. 3.2.3), ohne allerdings rechtsgenüglich aufzuzeigen, dass die diesbezügliche Auffassung der Vorinstanz nicht korrekt war. Mit dem Einwand der versteckten Kaufpreiszahlung räumt die Beklagte sinngemäss selber ein, dass es sich bei der eingeklagten Provision um eine von "bisherigen" und "noch zu erbringenden Leistungen" unabhängige und pauschal geschuldete Vergütung handelte. Auch vor diesem Hintergrund ist von dieser Prämisse auszugehen.
3.4.3.
Damit ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich bei der vereinbarten Provision von Fr. 1'000'000.-- bzw. 850'000.-- um eine pauschale Vergütung handelt, die unabhängig von bereits geleisteten und noch zu leistenden Vermittlungsbemühungen der Klägerin geschuldet ist. Zum selben Resultat führt die Auslegung der in E. 3.1 zitierten Vermittlungsklausel. Entscheidend ist bei den gegebenen Umständen weniger der Einschub "bisherige und noch zu erbringende Leistungen", sondern vielmehr die Tatsache, dass die Parteien eine einmalige und nicht nach Prozenten berechnete Provision vereinbarten. Wären noch Leistungen (u.a. Vermittlung von Käufern) zu erbringen und die Provision danach zu bemessen gewesen, wären solche Leistungen näher umschrieben und es wäre zudem eine Provision nach Prozenten vereinbart worden. Beides erfolgte nicht. Bei der gegebenen Situation ist davon auszugehen, dass Sinn und Zweck der Provisionsvereinbarung war, dass die Beklagte nach erfolgter rechtskräftiger Baubewilligung, also in einem Zeitpunkt, in welchem sie zusätzliche Einnahmen (Verkaufserlöse) hätte generieren können, der Klägerin zusätzlich zum Kaufpreis die vereinbarte Provision hätte bezahlen müssen. Der Einwand der Beklagten, eine Provision für die Vermittlung des eigenen Projektes mache keinen Sinn, weshalb von einem versteckten Kaufpreis auszugehen sei, ist zwar nachvollziehbar. Die Vorinstanz hat jedoch das Vorliegen einer versteckten Kaufpreiszahlung verneint, wovon auszugehen ist, nachdem sich die Beklagte mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz nicht rechtsgenüglich auseinandersetzte (vgl. oben […] E. 3.4.2). Mit diesem Argument kann sich somit die Beklagte nicht ihrer Zahlungspflicht entziehen.
3.5.
Die Klägerin hatte die eingeklagte Provision von Fr. 850'000.-- nicht weiter zu substanziieren. Diese ist somit durch die Beklagte "spätestens 6 Monate nach Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung" (vgl. E. 3.1) geschuldet.
3.6.
3.6.1.
Die Beklagte verkaufte das Grundstück Nr. zzz, GB Luzern, linkes Ufer, am 20. Dezember 2013 an Dritte. In der Klage führte die Klägerin aus, mit diesem Verkauf habe die Beklagte unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass sie den geschlossenen Vertrag nicht halten werde (antizipierter Vertragsbruch). Darin liege gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine positive Vertragsverletzung. Art. 107 - 109 OR seien analog anzuwenden. Die Beklagte sei betreffend Bezahlung der Vermittlungsprovision in Verzug, weshalb gestützt auf Art. 104 Abs. 1 OR seit Verkauf des Grundstücks, also seit 20. Dezember 2013, Verzugszinsen von 5 % geschuldet seien. Die Beklagte entgegnete in der Klageantwort, die Provision sei nicht geschuldet und damit auch nicht fällig, da die Parteien am Zusammenarbeitsvertrag inhaltlich nicht festgehalten hätten und dieser formell nichtig sei. In der Replik und Duplik finden sich keine weiteren Ausführungen zu diesem Thema.
3.6.2.
Voraussetzung der vertraglichen Leistungspflicht der Provisionsforderung ist vorliegend im Sinne einer Rechtsbedingung (condicio iuris), das Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung. Die Parteien haben mit der Zusammenarbeitsvereinbarung vom 26. März 2009 ihre Zusammenarbeit für die Entwicklung und Realisierung des Projektes Y-Platz geregelt, wobei die Absicht im Wesentlichen darin bestand, dass die Beklagte das Grundstück Nr. zzz inklusive des bereits erarbeiteten Vorprojekts von der Klägerin kauft (was sie am 30.3.2009 tat) und zudem die Klägerin das Projekt im Auftragsverhältnis bis und mit rechtskräftiger Baubewilligung weiterentwickelt. Mit dem Verkauf des Grundstücks verhinderte die Beklagte wider Treu und Glauben die Weiterentwicklung des Bauprojektes resp. die Herbeiführung einer rechtskräftigen Baubewilligung. Stichhaltige oder triftige Gründe für den Verkauf macht die Beklagte weder geltend noch sind solche ersichtlich. Analog Art. 156 OR ist damit die Rechtsbedingung der rechtskräftigen Baubewilligung als am 20. Dezember 2013 (Verkauf) erfüllt zu betrachten (vgl. Ehrat/Widmer, Basler Komm., 6. Aufl. 2015, Art. 156 OR N 4). Somit ist davon auszugehen, dass die Beklagte wegen des Verkaufs des Grundstücks Nr. zzz der Klägerin die vereinbarte Provision von Fr. 850'000.-- per 20. Dezember 2013 schuldet. Ob auch der Rechtsstandpunkt der Klägerin (positive Vertragsverletzung; vgl. dazu auch nachfolgend E. 4) zu diesem Schluss führt, kann offenbleiben. Das Gericht hat das Recht von sich aus anzuwenden. Entsprechend spielt es keine Rolle, ob sich die Parteien bei der Begründung ihrer Begehren auf die richtigen Rechtsnormen berufen oder nicht (Art. 57 ZPO; Gehri, Basler Komm., 3. Aufl. 2017, Art. 57 ZPO N 4). Zu ergänzen bleibt, dass die Beklagte die von der Klägerin wegen des Vertragsbruchs (Verkauf vom 20.12.2013) abgeleitete Verpflichtung zur Zahlung der Provisionsforderung von Fr. 850'000.-- nicht rechtsgenüglich bestritt.
3.6.3.
Die Parteien haben eine sechsmonatige Zahlungsfrist vereinbart. Diese lief ab dem 20. Dezember 2013 (Verkauf) und endete am 20. Juni 2014. Es handelt sich dabei um einen bestimmten Verfalltag nach Art. 102 Abs. 2 OR, weshalb keine Mahnung nötig war. Der Zinsenlauf beginnt beim Verfalltaggeschäft ein Tag nach Ablauf des Verfalltags (Furrer/Wey in: Handkomm. zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, Art. 104 OR N 11). Auf dem Betrag von Fr. 850'000.-- ist daher ab 21. Juni 2014 ein Verzugszins von 5 % geschuldet. Wollte man keinen bestimmten Verfalltag annehmen, wäre ebenfalls ab 21. Juni 2014 Verzugszins geschuldet. Denn die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 3. März 2014 aufgefordert, den Betrag von Fr. 850'000.-- innert zehn Tagen zu überweisen. Dieses Schreiben ist als Mahnung zu qualifizieren.
3.7.
Die Klage ist somit im Betrag von Fr. 850'000.-- nebst 5 % seit 21. Juni 2014 gutzuheissen. Insoweit ist die Berufung begründet.
4. Entgangener Gewinn von Fr. 990'000.--
4.1.
Im Zusammenarbeitsvertrag vom 26. März 2009 wurde unter "Verantwortlichkeiten, Leistungen" der Beklagten u.a. was folgt vereinbart:
"Die Beklagte wird mit der TU/GU der Klägerin ein Vertragswerk abschliessen; die Art der Preisbildung und der Leistungsumfang zwischen Immobilien-X AG und der TU/GU der Klägerin wird spätestens bei Erreichen der Baueingabe festgelegt. Immobilien-X AG hat das Recht, der Klägerin Firmen bzw. Unternehmungen für einzelne Arbeitsgattungen vorzuschlagen, welche zur Submission einzuladen sind, und bei der Auftragsvergabe an die Unternehmungen Einfluss zu nehmen. Die Modalitäten der Zusammenarbeit legen die Parteien im Vertragswerk fest."
Die Klägerin verlangt wegen Verletzung des Zusammenarbeitsvertrags (antizipierter Vertragsbruch, positive Vertragsverletzung) gestützt auf Art. 97 Abs. 1 OR Schadenersatz von Fr. 990'000.-- aus entgangenem Gewinn.
4.2.
4.2.1.
Die Vorinstanz hat die Forderung mangels Substanziierung des Schadens abgewiesen. Die Klägerin begründe und belege den entgangenen Gewinn mit einer Kostenschätzung und Wirtschaftlichkeitsberechnung für das ursprünglich geplante Projekt vom 25. November 2008 und führe dazu aus, gestützt auf Investitionskosten von rund Fr. 48'000'000.-- habe sie bei der Projektplanung einen Gewinn von Fr. 990'000.-- errechnet. Ausserdem lege sie Auszüge aus den Erfolgsrechnungen 2014/15 bis 2016/17 sowie interne Aufstellungen zu anderen Projekten auf, welche von der hausinternen Entwicklungsabteilung der Klägerin entwickelt und von der hausinternen TU-/GU-Abteilung ausgeführt worden seien. Gemäss den Ausführungen der Klägerin könne den Ersteren entnommen werden, dass die durchschnittliche gesamte Gewinnmarge der Klägerin 0,92 % betrage und den Letzteren, dass sie bei vergleichbaren Projekten in den letzten sieben Jahren Gewinne von 2,4 - 17,2 % habe erwirtschaften können. Ausserdem habe die Klägerin die Befragung ihres Mitarbeiters E als sachverständigen Zeugen und ein Gutachten zu diesem Thema beantragt.
Die Behauptungen der Klägerin zum angeblich entgangenen Gewinn seien ungenügend substanziiert. Das Projekt, auf welchem die Kostenschätzung und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Klägerin vom 25. November 2008 basiere, könne nicht realisiert werden, nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 24. November 2009 die Genehmigung des Gestaltungsplans durch den Stadtrat Luzern aufgehoben habe und dieser Entscheid unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei. Folglich könne dieses Projekt nicht Grundlage für die Schätzung eines allfälligen Gewinns sein, unabhängig davon, ob eine Beschwerde gegen diesen Entscheid ans Bundesgericht aussichtsreich gewesen wäre oder nicht. Im Übrigen führe die Klägerin ohnehin nicht aus, wie sie den geltend gemachten Gewinn berechnet habe, sondern gebe als einzige Grundlage die Investitionskosten an, welche sie mit Fr. 48'000'000.-- beziffere, ohne diesen Betrag weiter zu begründen oder zu belegen. Aus der in die Rechtsschrift kopierten Tabelle lasse sich einzig entnehmen, dass sich der unter Honorare, Marge/Risiko aufgeführte "Gewinn" (bezeichnet als EBIT-Bedarf) in der Kostenschätzung auf 2,5 % von nicht weiter bezeichneten BKP Positionen und Zuschlägen beziehe. Woraus sich ein solcher Prozentsatz ableite und auf welchen weiteren Grundlagen ihre Berechnung beruhe, lasse sich ihren Rechtsschriften nicht entnehmen und ein blosser Verweis auf die Beilagen sei ungenügend. Grundlage für eine Schätzung des entgangenen Gewinns könnten lediglich Angaben zu einem realisierbaren Projekt bilden. Allerdings fehlten beispielsweise jegliche Angaben zum zu überbauenden Grundstück, zum Baugrund und zu den Möglichkeiten der Überbauung. Lediglich gestützt auf die (unbelegten) Investitionskosten des ursprünglich geplanten, jedoch nicht realisierbaren Projekts könne nicht geschätzt werden, welchen Gewinn die Klägerin hätte erzielen können, zumal die tatsächliche Gewinnmarge - unabhängig von der Höhe der Investitionskosten - von Projekt zu Projekt stark variiere, wie die von der Klägerin aufgelegten Abrechnungen von Vergleichsprojekten zeigen würden. Aus diesem Grund könne die Schätzung des Gewinns auch nicht gestützt auf diese - im Übrigen bloss internen und vollständig unbelegten - Angaben zu angeblich vergleichbaren Projekten erfolgen. Da die klägerischen Behauptungen für eine Schätzung des eingetretenen Schadens gemäss Art. 42 Abs. 2 OR nicht genügend substanziiert seien, erübrige es sich, den von der Klägerin beantragten Zeugen (E) zu befragen oder ein Gutachten anzuordnen.
4.2.2.
Die Klägerin machte in der Berufung zusammengefasst geltend, sie habe vorinstanzlich ausgeführt, gemäss der Wirtschaftlichkeitsrechnung vom 25. November 2008 hätte sie mit der Ausführung dieses Projektes einen Gewinn von rund Fr. 990'000.-- erzielt, was einer für Projekte in dieser Grössenordnung üblichen Marge der Klägerin entspreche. Die Beklagte habe lediglich eingewandt, die Wirtschaftlichkeitsberechnung sei ungenügend, da sie sich auf ein Projekt stütze, das gar nicht habe realisiert werden können. Dass die Klägerin mit dem ursprünglich geplanten Projekt am Y-Platz einen Gewinn von Fr. 990'000.-- bei einer Marge von 2.5 % gemacht hätte, habe die Beklagte nicht bestritten, weshalb von diesem Sachverhalt auszugehen sei. Weiter sei unbestritten geblieben, dass die durchschnittlich gesamte Gewinnmarge der Klägerin 0.92 % betrage, dass die tiefere Gewinnmarge daher resultiere, dass sämtliche Projekte dabei berücksichtigt worden seien, dass Gewinnmargen auf TU-/GU-Leistungen höher seien, wenn die Projekte intern entwickelt würden und dass es sich beim streitgegenständlichen Projekt um ein Projekt handle, das intern hätte ausgeführt werden sollen.
Die Vorinstanz habe überhöhte Anforderungen an die Behauptungs- und Substanziierungslast der Klägerin gestellt. Obwohl die Beklagte die Vorbringen der Klägerin in Bezug auf die Gewinnmarge und die Gewinnhöhe zum ursprünglichen Projekt resp. die Grundlagen der Investitionskosten während des Prozesses zu keiner Zeit bestritten habe, führe die Vorinstanz aus, die Klägerin habe den geltend gemachten Gewinn ungenügend begründet. Die Vorinstanz verletze damit die Verhandlungs- und Dispositionsmaxime. Gleiches gelte für die Ausführungen der Vorinstanz, die Angaben zu angeblich vergleichbaren Projekten seien blosse interne und unbelegte Angaben.
Weiter sei die Vorinstanz in Willkür verfallen, indem sie das ursprünglich geplante Projekt, auf welchem die Kostenschätzung und Wirtschaftlichkeitsberechnung basieren würden, nicht als Basis zur Schätzung des entgangenen Gewinns akzeptiert habe. Eine Begründung dafür fehle. Dieser Schluss sei zudem im Ergebnis willkürlich. Beide Parteien hätten den Zusammenarbeitsvertrag im Wissen darum abgeschlossen, dass der Gestaltungsplan allenfalls neu aufgelegt werden müsse. Dennoch hätten sie sich zur Zusammenarbeit verpflichtet. Die Gewinnberechnung der Klägerin sei im Wissen um diese Unsicherheit (allfällige Neuplanung bzw. Abänderung des Projektes) erfolgt. Selbst wenn das Projekt durch die Parteien hätte überarbeitet werden müssen, so hätten die Parameter des Grundstücks und der Baugrund nicht geändert. Es sei damit nicht einzusehen, weshalb das ursprüngliche Projekt, welches von der Stadt als durchführbar angesehen worden sei, nicht als Grundlage für die Schadensschätzung taugen sollte, zumal die Beklagte das Grundstück eigenmächtig verkauft und auf den Weiterzug des Urteils des Verwaltungsgerichts verzichtet habe. Indem die Vorinstanz verlange, dass lediglich Angaben zu einem realisierbaren Projekt Grundlage für die Schätzung des entgangenen Gewinns tauglich seien, verfalle sie in Willkür, könne doch die Klägerin einen solchen Beweis offensichtlich nie erbringen.
Zudem habe die Vorinstanz auch das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt, indem sie F nicht als Zeugen befragt habe.
Schliesslich habe die Vorinstanz Art. 42 Abs. 2 OR unrichtig angewandt. Die unbestrittenen Behauptungen (die Verpflichtung zum Abschluss eines GU-/TU-Vertrags, der Weiterverkauf des Grundstücks ohne Überbindung der Unternehmerklausel, der Gewinn von Fr. 990'000.--, die Gewinnmarge von 2.5 % beim ursprünglichen Projekt sowie die durchschnittliche Gewinnmarge von 0.92 %) seien geeignet, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar zu machen.
4.2.3.
Die Beklagte bestritt in der Berufungsantwort eine Verletzung der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime, wie auch eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Grundlage für die Schätzung des entgangenen Gewinns könne nur ein realisierbares Projekt bilden. Auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sei nicht ersichtlich, denn der Zeuge F sei von der Klägerin nicht form- und fristgerecht zum Thema der Gewinnberechnung beantragt worden. Schliesslich liege auch keine unrichtige Rechtsanwendung von Art. 42 Abs. 2 OR vor. Diese Bestimmung entlaste den beweisbelasteten Geschädigten nicht davon, soweit möglich und zumutbar sämtliche Tatsachen darzulegen und zu beweisen, welche für die Existenz eines Schadens sprechen und eine Schadensschätzung ermöglichen und erleichtern würden. Die Klägerin habe es nicht nur verpasst, hinreichte substanziierte Tatsachenbehauptungen aufzustellen, welche den Schaden hinreichend fassbar machten, sondern auch, taugliche Beweisanträge rechtzeitig zu stellen. Insbesondere seien sowohl der Antrag auf Zeugenbefragung von F wie auch der Antrag auf Gutachten durch den sachverständigen Zeugen E nicht rechtsgenüglich erfolgt. Ein Antrag auf ein unabhängiges Gutachten sei nicht gestellt worden. Diesbezüglich sei auch das Beweisthema ungenügend umschrieben worden.
4.2.4.
In der freiwilligen Stellungnahme vom 20. Februar 2019 zur Berufungsantwort stellte die Klägerin (…) Beweisanträge. Es treffe zu, dass sie betreffend den entgangenen Gewinn vorinstanzlich nicht den Zeugen F, sondern E angerufen habe. Dies ändere aber nichts daran, dass die Vorinstanz die offerierten Beweise in Verletzung von Bundesrecht nicht abgenommen habe. So habe sie in Rz 8 der Klageschrift diverse Urkunden aufgelegt und die Befragung von E als sachverständigen Zeugen sowie ein Gutachten beantragt. Auch mit Schreiben vom 16. April 2018 habe sie E als Zeugen zum Beweisthema entgangener Gewinn sowie ein Gutachten beantragt. Diese Anträge würden vor Kantonsgericht erneuert.
4.2.5.
Die Beklagte führte in ihrer freiwilligen Stellungnahme vom 15. März 2019 zunächst aus, E sei zwar in den vorinstanzlichen Rechtsschriften als Zeuge angerufen worden, jedoch gehe weder aus der Klage noch der Replik hervor, zu welchen Punkten er genau zu befragen wäre. Der Antrag sei somit abzuweisen. Der Zeuge F sei vor Kantonsgericht erstmals angerufen worden, weshalb auch dieser Antrag abzuweisen sei. Auch B sei in den vorinstanzlichen Rechtsschriften nicht angerufen worden und es sei zudem unklar, zu welchen Tatsachenbehauptungen er zu befragen sei. Der Beweisantrag sei ebenfalls abzuweisen. Schliesslich sei das beantragte Gutachten zu Recht mangels Substanziierung des Beweisthemas abgewiesen worden.
4.3.
Zur Begründung Ihres Anspruchs hat die Klägerin gemäss dem von ihr angerufenen Art. 97 OR eine Vertragsverletzung, den Schaden und die (natürliche) Kausalität zwischen der Vertragsverletzung und dem eingetretenen Schaden zu beweisen. Das Verschulden der Beklagten wird vermutet (Art. 97 Abs. 1 OR). Die Vorinstanz hat einzig das Vorliegen eines Schadens geprüft, die übrigen Punkte jedoch offengelassen. Es rechtfertigt sich, vorab auf die Durchsetzbarkeit der Unternehmerklausel, auf die geltend gemachte Vertragsverletzung und auf die Gültigkeit der Unternehmerklausel einzugehen.
4.4.
4.4.1.
Wie (…) ausgeführt, ist die Beklagte an den Zusammenarbeitsvertrag vom 26. März 2009 und an die darin vereinbarte Unternehmerklausel gebunden. Trotz dieser Ausgangslage hat sie das Grundstück Nr. zzz, welches Gegenstand der Unternehmerklausel bildet, am 20. Dezember 2013 an ein Drittunternehmen verkauft, ohne die Klausel (im Einverständnis mit der Klägerin) zu ihrer Entlastung an die Käuferin zu überbinden. Damit hat sie der Klägerin unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass sie die geschlossene Unternehmerklausel nicht halten will (antizipierter Vertragsbruch).
4.4.2.
Aufgrund des Verkaufs des Grundstücks war die Beklagte ab dem erfolgten Verkauf (20.12.2013) nicht mehr in der Lage, die vereinbarte Unternehmerklausel einzuhalten bzw. mit der Klägerin den darin stipulierten GU/TU-Vertrag abzuschliessen (subjektive Unmöglichkeit der Leistungserbringung). Die Beklagte hat damit ihre Pflicht verletzt, gestützt auf die Unternehmerklausel mit der Klägerin den darin vorgesehenen GU/TU-Vertrag abzuschliessen. Darin liegt eine Vertragsverletzung nach Art. 97 OR. Den Nachweis, dass die Beklagte an dieser Vertragsverletzung kein Verschulden trägt, hat sie nicht erbracht.
4.4.3.
Ob diese Vertragsverletzung – wie von der Klägerin geltend macht – als positive Vertragsverletzung anzusehen ist, scheint fraglich, kann aber letztlich offenbleiben (zur positiven Vertragsverletzung vgl. statt vieler: Koller, OR AT, 4. Aufl. 2017, Rz 45.06). Denn schadenersatzrechtlich liegt der allgemeinen Vertragsverletzung nach Art. 97 OR wie auch jener der sogenannten positiven Vertragsverletzung derselbe Schadensbegriff zugrunde. Beide führen zum Ersatz des positiven Vertragsinteresses; der Gläubiger ist so zu stellen, wie wenn der Vertrag vollumfänglich richtig erfüllt worden wäre. Dasselbe gilt bei einer Kündigung des Werkvertrags nach Art. 377 OR (vgl. BGE 117 II 273 E. 4 mit Hinweisen).
4.5.
4.5.1.
Bei Abreden, die eine Architektenklausel oder (wie vorliegend) eine Unternehmerklausel enthalten, handelt es sich um Vorverträge im Sinne von Art. 22 OR. Damit eine Unternehmerklausel wirksam ist, muss sie alle Gültigkeitserfordernisse eines Vorvertrags erfüllen. Sie muss hinreichend bestimmt sein, darf keinen unmöglichen, widerrechtlichen oder sittenwidrigen Inhalt haben und muss formgültig vereinbart sein (vgl. u.a. Stöckli in: Die Planerverträge, 2. Aufl. 2019, S. 76 ff.; LGVE 1995 I Nr. 5). Dass die vorliegende Unternehmerklausel formgültig vereinbart wurde, ist erstellt. Es kann auf die obigen Erwägungen verwiesen werden (…). Unstrittig hatte die Unternehmerklausel keinen unmöglichen, widerrechtlichen oder sittenwidrigen Inhalt. Es bleibt zu prüfen, ob die zitierte Klausel hinreichend bestimmt ist.
4.5.2.
Hinreichend bestimmt ist eine Unternehmerklausel, wenn sie die wesentlichen Punkte des künftigen Bauwerkvertrags so umschreibt, dass diese zumindest bestimmbar sind. Sie muss namentlich die zu übertragenden Arbeiten ihrer Art nach nennen und es muss klar sein, auf welches Objekt sie sich bezieht. Über die Höhe der für die Werkausführung geschuldeten Vergütung braucht die Unternehmerklausel grundsätzlich nichts zu bestimmen, da diesfalls Art. 374 OR zum Zuge kommt (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz 421; LGVE 1995 I Nr. 5 E. 4).
4.5.3.
In casu geht es um das von der Klägerin entwickelte Projekt am Y-Platz in Luzern. Dieses Grundstück hat die Klägerin an die Beklagte verkauft, weshalb die Klägerin an der Vereinbarung einer Unternehmerklausel interessiert war und der Beklagten eine solche vorschlug. Die zur Diskussion stehende Formulierung stammt von der Klägerin, die als Generalunternehmerin resp. Totalunternehmerin tätig ist. Ein konkretes Projekt vorausgesetzt, sind sowohl die GU- als auch die TU-Arbeiten durchaus bestimmbar. Insoweit ist die Unternehmerklausel gültig. Allerdings macht es einen erheblichen Unterschied, ob es sich um GU- oder TU-Arbeiten handelt. Der Generalunternehmer (GU) übernimmt auf Grund eines Projekts, das ihm vom Bauherrn übergeben wird, die gesamte Ausführung einer grösseren Baute (Gauch, a.a.O., Rz 223), während der Totalunternehmer (TU) zusätzlich die Planungsarbeiten, namentlich die Projektierungsarbeiten für die vom Bauherrn bestellte Baute, übernimmt (Gauch, a.a.O., Rz 233). Aufgrund der insoweit vagen Formulierung der Unternehmerklausel hatte die Klägerin von vornherein nur Anspruch auf Abschluss eines GU-Vertrags.
4.5.4.
In Bezug auf die Höhe der Vergütung haben die Parteien in der Klausel zwar nichts vereinbart. Vielmehr haben sie diesen Punkt auf später verschoben. Sowohl ein GU- wie auch ein TU-Vertrag sind als Werkvertrag zu qualifizieren (Gauch, a.a.O., Rz 230 und 235). Für die Festsetzung der Vergütung kommt daher nach dem oben Gesagten grundsätzlich Art. 374 OR zum Zug. Aus damaliger Sicht betrachtet war daher der Werkpreis bestimmbar. Die Unternehmerklausel ist insoweit gültig.
4.6.
4.6.1.
Für den Vollzug einer Unternehmerklausel müsste zwar – wie allgemein bei Vorverträgen – eine Erfüllungsklage auf Abgabe der geschuldeten Vertragserklärung angestrengt werden. Bei der Unternehmerklausel scheidet aber diese Möglichkeit aus praktischer Sicht aus, da bei unvollendetem Werk vom Werkvertrag jederzeit gegen volle Schadloshaltung zurückgetreten werden kann.
4.6.2.
Vorliegend ist dieser Rücktritt insofern erfolgt, als die Beklagte das zu überbauende Grundstück verkauft und damit unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass sie nicht bereit war, mit der Klägerin einen GU-/TU-Vertrag betreffend die Überbauung des verkauften Grundstücks abzuschliessen. Der Umweg über eine Erfüllungsklage entfällt daher (vgl. u.a. Gauch, a.a.O., Rz 429). Die Klägerin kann somit grundsätzlich direkt, d.h. ohne Klage auf Abschluss eines Werkvertrags, auf Schadenersatz klagen. Dabei liegt aber auf der Hand, dass sie den (hypothetischen) Inhalt des Werkvertrags, woraus sie ihre Schadenersatzansprüche ableitet, schlüssig darzulegen hat.
4.7.
4.7.1.
Als Schaden macht die Klägerin primär jenen Gewinn geltend, den sie mit dem vor Verwaltungsgericht gescheiterten Projekt erwirtschaftet hätte. Diesbezüglich stützt sie sich auf die Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 25. November 2008, worin – ausgehend von einer Gewinnmarge von 2.5 % – ein Gewinn der Klägerin von Fr. 990'053.-- enthalten ist (BKP 1-6 von Fr. 39'390'664.-- x 2.5 %). Sekundär macht die Klägerin geltend, sie habe bei drei Vergleichsprojekten TU-/GU-Gewinne von 2.4 - 10.8 % erzielt. Gemäss ihren Erfolgsrechnungen 2014/15 bis 2016/17 betrage sodann die durchschnittliche Gewinnmarge 0.92 % und in den letzten sieben Jahren habe sie Gewinne zwischen 2.4 – 17.2 % erzielt. Gestützt auf diese Prämissen habe das Gericht den Schaden nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen.
4.7.2.
Die Klägerin stützt ihre Schadenersatzforderung auf Art. 97 OR. Gemäss dieser Bestimmung und auch nach der werkvertraglichen Regelung von Art. 377 OR ist sie so zu stellen, wie wenn die Unternehmerklausel von der Beklagten erfüllt worden wäre (positives Vertragsinteresse).
4.7.3.
Bei Nichteinhaltung einer Architekten- oder Unternehmerklausel geht es um eine ähnliche Problematik wie bei UWG-Widerhandlungen, weshalb es sich rechtfertigt, bezüglich des Schadens auf die Literatur zum UWG Bezug zu nehmen (wie bei Art. 97 OR finden auch bei UWG-Widerhandlungen die allgemeinen Regeln von Art. 41-44 OR Anwendung; Rüetschi/Roth, Basler Kommentar, Basel 2013, Art. 9 UWG N 79 mit Verweisen). Bei UWG-Widerhandlungen hat der Geschädigte darzulegen, welchen Nettogewinn er aus den ihm entgangenen Geschäften erzielt hätte. Die für seine eigenen Leistungen normalerweise anfallenden, aber mangels Abschluss der Geschäfte nicht getätigten Aufwendungen sind dabei vom hypothetischen Umsatz als hypothetische Aufwendungen in Abzug zu bringen. Der Verletzte hat für die Zusprechung von Schadenersatz aus entgangenem Gewinn darzutun, dass er in der Lage gewesen wäre, den eingeklagten Gewinn tatsächlich zu erzielen, wenn die unlautere Handlung nicht stattgefunden hätte. Misslingt dieser Nachweis, fehlt es am (natürlichen) Kausalzusammenhang (Rüetschi/Roth, a.a.O., Art. 9 UWG N 86-88). Auch beim entgangenen Gewinn ist der Schaden vom Geschädigten grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen. So hat der Geschädigte darzulegen, welche Umsätze und welchen Gewinn er ohne die unlautere Handlung erzielt hätte. Da diverse weitere Faktoren den Umsatz und den Gewinn beeinflussen, beruht die Schadensschätzung auf einer Reihe von Annahmen, die vom Kläger vorzubringen und vom Gericht auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen sind (Rüetschi/Roth, a.a.O., Art. 9 UWG N 89).
4.7.4.
Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Erleichtert wird damit nicht nur die Bestimmung der Höhe des Schadens (Quantum, haftungsausfüllende Kausalität), sondern auch, ob überhaupt ein Schaden eingetreten ist (haftungsbegründende Kausalität). Auch bei Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR muss sich dem Gericht der Schluss, dass ein Schaden in der behaupteten Grössenordnung eingetreten ist, mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen; der Eintritt des Schadens darf also nicht bloss im Bereich des Möglichen liegen, sondern muss "annähernd sicher" erscheinen (Spitz, in: Stämpflis Handkommentar zum UWG [Hrsg. Jung/Spitz], 2. Aufl. 2016, Art. 9 UWG N 137-139 mit Hinweisen).
4.7.5.
Relativ einfach kann der Schaden dann ermittelt werden, wenn ein Dritter "verbotenerweise" den der Unternehmerklausel zugrundeliegenden Bau verwirklicht hat (LGVE 1995 I Nr. 5 in fine). Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall.
4.8.
4.8.1.
In casu begründete die Klägerin ihre Forderung primär mit der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 25. November 2008, worin sie, ausgehend von einer Gewinnmarge von 2.5 %, einen Gewinn von Fr. 990'053.-- errechnete (vgl. E. 4.7.1). Die Klägerin macht zu Recht geltend, dass die Beklagte diese, in der Klage enthaltene Gewinnberechnung nicht substanziiert bestritten hat. Damit ist die Berechnung der eingeklagten Fr. 990'000.-- inklusive der eingesetzten Gewinnmarge von 2.5 % erstellt. Diesbezügliche Beweismassnahmen erübrigen sich. Sodann wandte die Beklagte vorinstanzlich ein, die Klägerin habe zu Unrecht keine Verluste einbezogen und diese (die Klägerin) habe genügend Zeit gehabt, sich um andere Aufträge zu bemühen, weshalb ihr kein Schaden entstanden sei. Darauf entgegnete die Klägerin, ein General- oder Totalunternehmer könne seine Kapazitäten frei ausbauen bzw. Arbeiten an Subunternehmer weitergeben, weshalb sie (die Klägerin) den entgangenen Gewinn unmöglich mittels anderer Projekte habe "kompensieren" können; ihr Nettogewinn sei durch die Beklagte um das nicht realisierte Projekt geschmälert worden. Diese Behauptungen hat die Beklagte ebenfalls nicht bestritten, weshalb sie als anerkannt zu gelten haben. Der Schadenersatzanspruch kann somit nicht mit der Begründung verneint werden, die Klägerin habe die für ihre eigenen Leistungen normalerweise anfallenden, aber mangels Abschluss des Geschäfts nicht getätigten Aufwendungen vom hypothetischen Umsatz als Aufwendungen in Abzug bringen müssen.
4.8.2.
Allerdings unterlässt es die Klägerin vorzutragen, sie hätte mit der Beklagten auf der Basis der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 25. November 2008, in Umsetzung der Unternehmerklausel, einen entsprechenden Werkvertrag abgeschlossen. Da eine entsprechende Lückenfüllung nach Art. 2 Abs. 2 OR durch den Richter nicht ex officio erfolgt (Zellweger-Gutknecht/Bucher, Basler Komm., 6. Aufl. 2015, Art. 2 OR N 8), scheitert die Argumentation der Klägerin bereits im Ansatz. Auch wendet die Beklagte zu Recht ein, die Wirtschaftlichkeitsberechnung sei nicht massgebend, da sie sich auf ein Projekt stütze, das gar nicht habe realisiert werden können. Bei dem der konkreten Gewinnberechnung zugrundeliegenden Projekt handelt es sich unbestritten um jenes, das vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern scheiterte. Dieses Projekt wurde in der Folge von der Beklagten fallen gelassen, was die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 26. November 2010 mitteilte. Zur Begründung führte die Beklagte namentlich aus, aufgrund des Verwaltungsgerichtsurteils seien eine Blockrandbebauung mit fünf Vollgeschossen und einer Bautiefe von maximal 14 m oberhalb eines Gebäudesockels mit einer Dachkote von ca. 446 m über Meer zulässig. Daher könne das von der Klägerin im Zusammenarbeitsvertrag erwähnte und versprochene Projekt nicht realisiert werden und werde auch nie realisiert werden können. Die Klägerin entgegnete dazu in ihrem Schreiben vom 2. Dezember 2010, nachdem der Gestaltungsplan offenbar nicht bewilligungsfähig sei, hätten sich weitere Leistungen ihrerseits für das Projekt nicht mehr rechtfertigen lassen. Damit gestand sie sinngemäss ein, dass sich ihr Projekt nicht mehr realisieren liess. Aus den Akten ergibt sich sodann, dass die Nichtrealisierbarkeit des klägerischen Projekts nicht der Beklagten angelastet werden kann. Insbesondere kann ihr bei den gegebenen Umständen nicht vorgeworfen werden, sie hätte den abschlägigen Entscheid des Verwaltungsgerichts ans Bundesgericht weiterziehen müssen, zumal eine solche Beschwerde kaum Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Das Scheitern des Projekts beruhte vielmehr auf objektiven Gegebenheiten.
4.8.3.
Vor diesem Hintergrund lässt sich die eingeklagte Schadenersatzforderung von Fr. 990'000.-- nicht auf die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 25. November 2008 enthaltene Gewinnberechnung stützen. Zudem enthält der in der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 25. November 2008 vorgesehene Satz von 2.5 % die Leistungen für einen Totalunternehmer. Wie oben aufgezeigt, hat aber die Klägerin lediglich Anspruch auf Abschluss eines GU-Vertrags. Wie hoch der Satz diesfalls wäre, trägt die Klägerin nicht vor.
4.9.
4.9.1.
Als zweiten Ansatz für die Schadenssubstanziierung bzw. die Schadensschätzung wählt die Klägerin Vergleichswerte mit eigenen Projekten. Vorab bezieht sie sich auf die drei von ihr ausgeführten GU-/TU-Bauvorhaben X, W und V. Dazu legte sie eine entsprechende Urkunde auf, welche sie zudem in die Replik integrierte. Soweit sie geltend macht, diese drei Objekte seien mit dem geplanten Projekt Y-Platz Luzern grössenmässig vergleichbar (Umsatz zwischen Fr. 38 und 78 Mio), ist ihr Standpunkt entgegen der Ansicht der Beklagten durchaus nachvollziehbar. Die Klägerin behauptete für die drei Vergleichsobjekte einen TU-/GU-Gewinn von 2.8 - 10.8 % des Umsatzes. Dabei macht sie an sich zu Recht geltend, dass die Beklagte diese Gewinnzahlen nicht substanziiert bestritten hat, weshalb sie als anerkannt zu gelten haben. Sodann führte die Klägerin aus, ihren Erfolgsrechnungen der Jahre 2014/15 bis 2016/17 könne für GU-/TU-Projekte eine durchschnittliche Gewinnmarge von 0.92 % entnommen werden, worin sämtliche Projekte, also auch solche, die nicht intern entwickelt worden seien, enthalten seien. Mit intern entwickelten Projekten habe sie in den letzten sieben Jahren Gewinne von 2.4 - 17.2 % generieren können. (…) Wie die Klägerin auch hier zu Recht ausführt, hat die Beklagte weder die durchschnittliche Gewinnmarge von 0.92 % noch die in den letzten sieben Jahren behaupteten Gewinne zwischen 2.4 - 17.2 % substanziiert bestritten. Auch diesbezüglich erübrigt sich die Abnahme von Beweisen.
4.9.2.
Hingegen unterlässt es die Klägerin auch in diesem Zusammenhang schlüssig vorzutragen, sie hätte mit der Beklagten auf der Basis der erwähnten Vergleichsobjekte resp. auf der Basis ihrer Gewinnmargen, in Umsetzung der Unternehmerklausel, mit der Beklagten einen entsprechenden Werkvertrag abgeschlossen. Eine Lückenfüllung nach Art. 2 Abs. 2 OR durch den Richter kann auch in diesem Punkt nicht erfolgen. Die Klägerin hätte zumindest schlüssig vortragen – und falls bestritten beweisen – müssen, auf welche Vergütung bzw. auf welche Vergütungsmodalitäten (zum Beispiel nach SIA-Tarif oder nach einem bestimmten Prozentsatz der massgebenden Bausumme) sich die Parteien im zu schliessenden Werkvertrag geeinigt hätten, wenn die Unternehmerklausel zum Tragen gekommen wäre. Ihr Parteivortrag ist diesbezüglich nicht schlüssig. Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihrer Schadenersatzforderung auf die obigen Prämissen (eigene Projekte mit eigenen Gewinnmargen) stützt, erweist sich auch dieser Ansatz als untauglich, um den eingeklagten entgangenen Gewinn von Fr. 990'000.-- zu begründen. Hinzu kommt, dass sich die Klägerin generell auf GU-/TU-Projekte stützt, ohne aufzeigen, welche Gewinne sie spezifisch bei GU-Projekten erzielte. Da sie von vornherein nur Anspruch auf Abschluss eines GU-Vertrags hatte, ist ihr Parteivortrag ungenügend, zumal sie den Gewinnsatz bei einem reinen GU-Werkvertrag nicht behauptet.
4.9.3.
Ergänzend führte die Klägerin in der vorinstanzlichen Replik aus, der entgangene Gewinn sei aus heutiger Sicht sogar noch viel höher als der eingeklagte. Denn das auf der fraglichen Parzelle neu entwickelte Projekt mit Baustart 2019 umfasse ein Investitionsvorlumen von rund Fr. 100 Mio. Abzüglich der Landkosten (Fr. 12.6 Mio), Entwicklungs- und Bewilligungskosten von geschätzten Fr. 5 Mio und abzüglich übriger Kosten/Gewinnanteile von geschätzten Fr. 10 Mio ergebe sich ein Bauvolumen von rund Fr. 70 Mio. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin – hätte die Beklagte mit ihr aufgrund des abweisenden Entscheids des Verwaltungsgerichts ein neues Projekt ausgearbeitet – ebenfalls ein neues Projekt in dieser Grössenordnung unter Ausschöpfung des vollen Ausnützungspotentials entwickelt hätte. Bei einem Bauvolumen von Fr. 70 Mio und einer für die Klägerin eher tiefen Gewinnmarge von 2.5 % ergebe sich ein Gewinn von Fr. 1.75 Mio. Damit sei der geltend gemachte entgangene Gewinn von Fr. 990'000.-- mehr als verhältnismässig. Diese Ausführungen bestritt zwar die Beklagte in der Duplik nicht substanziiert. Das ändert jedoch nichts an der oben aufgezeigten Ausgangslage. Denn auch in diesem Zusammenhang legt die Klägerin nicht schlüssig dar, die Parteien hätten auf Basis einer Gewinnmarge von 2.5 % einen Werkvertrag abgeschlossen. Zudem gilt auch hier, dass die Klägerin nur Anspruch auf Abschluss eines GU-Vertrags hatte. Welche Vergütung diesbezüglich vereinbart worden wäre, ist nicht behauptet. Es kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
4.10.
Damit steht fest, dass der eingeklagte Schaden weder ziffernmässig nachgewiesen ist, noch nach Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden kann. Für die Abnahme der von der Klägerin beantragten Beweise fehlen die nötigen Behauptungen namentlich bezüglich Preisgestaltung des abzuschliessenden GU-Werkvertrags. Ihre Beweisanträge sind daher ohne Weiteres abzuweisen. Ob sie rechtzeitig erfolgten oder nicht, kann offenbleiben.
4.11.
Hinzu kommt vorliegend, dass nach dem Wortlaut der Unternehmerklausel die Art der Preisbildung und der Leistungsumfang des Werkvertrags "spätestens bei Erreichen der Baueingabe festgelegt" wird. Die Klägerin unterlässt es aufzuzeigen, ob und inwiefern diese Voraussetzung als erfüllt betrachtet werden kann. Namentlich legt sie nicht dar, ob und inwiefern ein konkretes Projekt bis zur Baueingabereife entwickelt wurde bzw. von ihr entwickelt worden wäre, wenn die Beklagte die Unternehmerklausel eingehalten hätte. Auch insoweit ist ihr Parteivortrag nicht schlüssig. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass die Unternehmerklausel der Beklagten ausdrücklich zugesteht, dass sie (die Beklagte) auf die Arbeitsvergabe Einfluss nehmen kann (vgl. E. 4.1). Auch dazu macht die Klägerin keine Ausführungen, obwohl dieser Punkt auf den zu vereinbarenden Werkpreis einen massgeblichen Einfluss gehabt hätte.
4.12.
Die Forderung von Fr. 990'000.-- ist mit der Vorinstanz abzuweisen. Insoweit bleibt der Berufung der Erfolg versagt. Wie in E. 4.7.3 ausgeführt, muss sich dem Gericht der Schluss, dass ein Schaden in der behaupteten Grössenordnung eingetreten ist, mit einer gewissen Überzeugung aufdrängen. Das ist vorliegend nicht der Fall. Möglicherweise ist der Klägerin Gewinn entgangen. Dies allein reicht aber nicht aus, um die Klage in diesem Punkt ganz oder teilweise gutzuheissen.