lu_gerichte · 7H 14 207 · 2016-01-11 · de

§ 112a Abs. 2 PBG ist in Verbindung mit Abs. 1, der ausdrücklich gemeindeweise in Kraft gesetzt wird, auszulegen: Die ausschliessliche Anwendung der Definitionen von Abs. 2 anstelle der bisherigen Begriffe gemäss den Anhängen PBG und PBV gilt für eine Gemeinde erst, wenn sie ihre Bau- und Zonenordnung an das neue Recht angepasst und der Regierungsrat für diese die bisherigen Begriffe ausser Kraft gesetzt hat. Folglich keine Anwendung der neuen Begriffsdefinitionen nach § 112a Abs. 2 PBG auf Rechtsfolgen nach den Anhängen PBG und PBV (E. 3). Ausnahmen von diesem Grundsatz (E. 3.2.3). Auswirkungen des Grundsatzes auf den konkret zu beurteilenden Fall bezüglich vorspringender Gebäudeteile und Fassadenhöhe (E. 3.2.6 und 4). | § 112a Abs. 2 PBG | Bau- und Planungsrecht

Luzern Kantonsgericht 4. Abteilung 11.01.2016 7H 14 207 (2016 IV Nr. 1)

Rechtsprechung Luzern
Instanz:
Kantonsgericht
Abteilung:
4. Abteilung
Rechtsgebiet:
Bau- und Planungsrecht
Entscheiddatum:
11.01.2016
Fallnummer:
7H 14 207
LGVE:
2016 IV Nr. 1
Gesetzesartikel:
§ 112a Abs. 2 PBG
Leitsatz:
§ 112a Abs. 2 PBG ist in Verbindung mit Abs. 1, der ausdrücklich gemeindeweise in Kraft gesetzt wird, auszulegen: Die ausschliessliche Anwendung der Definitionen von Abs. 2 anstelle der bisherigen Begriffe gemäss den Anhängen PBG und PBV gilt für eine Gemeinde erst, wenn sie ihre Bau- und Zonenordnung an das neue Recht angepasst und der Regierungsrat für diese die bisherigen Begriffe ausser Kraft gesetzt hat. Folglich keine Anwendung der neuen Begriffsdefinitionen nach § 112a Abs. 2 PBG auf Rechtsfolgen nach den Anhängen PBG und PBV (E. 3). Ausnahmen von diesem Grundsatz (E. 3.2.3). Auswirkungen des Grundsatzes auf den konkret zu beurteilenden Fall bezüglich vorspringender Gebäudeteile und Fassadenhöhe (E. 3.2.6 und 4).
Rechtskraft:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Entscheid:
2.
2.1.
Am 1. Januar 2014 wurde die am 17. Juni 2013 vom Kantonsrat beschlossene Änderung des Planungs- und Baugesetzes (PBG; SRL Nr. 735) sowie die totalrevidierte Planungs- und Bauverordnung (PBV; SRL Nr. 736) vom 29. Oktober 2013 in Kraft gesetzt. Gleichzeitig erlangte die Interkantonale Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe (IVHB; SRL Nr. 737) für den Kanton Luzern Gültigkeit (vgl. Dekret über die Genehmigung des Konkordats vom 22.9.2005; Beschluss des Kantonsrats vom 17.6.2013 [KR 2013 1876]). Bei dem revidierten PBG und der totalrevidierten PBV ist beachtlich, dass mehrere Normen vom Regierungsrat gemeindeweise im Verlauf der nächsten zehn Jahre in Kraft gesetzt werden (vgl. § 224 PBG und § 69 Abs. 2 PBV). Während dieser Anpassungsfrist für die Gemeinden gelten bestimmte bisherige Bestimmungen des PBG und der PBV weiterhin, die sich in den jeweiligen Anhängen zu diesen beiden Erlassen finden.
​
Die Gemeinde Kriens hat ihre baurechtlichen Grundlagen, insbesondere ihr Bau- und Zonenreglement, noch nicht angepasst, weshalb die in den Anhängen des PBG und der PBV aufgelisteten Normen für sie weiterhin anwendbar bleiben (zit. Anhang PBG resp. PBV; vgl. dazu im Detail nachfolgende E. 3.2).
​
2.2.
(…)
​
2.3.
(…)
​
3.
3.1.
Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist vorab die unmittelbare Anwendbarkeit des revidierten PBG, insbesondere von § 112a Abs. 2 PBG umstritten. So machen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde zwar noch geltend, § 112a Abs. 2 lit. h PBG werde durch die geplanten Balkone verletzt, verneinen dann jedoch in ihrer Replik die Anwendbarkeit von § 112a Abs. 2 PBG. Demgegenüber stellen Beschwerdegegnerin und Vorinstanz in ihren Vernehmlassungen diesbezüglich auf die neuen Begriffe des PBG ab und halten diese damit für unmittelbar anwendbar.
​
3.2.
3.2.1.
Mit dem Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe verpflichtete sich der Kanton Luzern, seine Baugesetzgebung an die Begriffe und Messweisen der IVHB anzupassen. Diese erlangen allerdings nicht automatisch Geltung, sondern erst mit deren Überführung ins kantonale Recht. Davon betroffen sind u.a. das massgebende Terrain (Ziff. 1.1 des Anhangs 1 zur IVHB auch die Folgenden), die Gebäude (Ziff. 2.1), die Kleinbauten (Ziff. 2.2), die Anbauten (Ziff. 2.3), die Fassadenflucht (Ziff. 3.1), die Fassadenlinie (Ziff. 3.2), die projizierte Fassadenlinie (Ziff. 3.3), die vorspringenden Gebäudeteile (Ziff. 3.4), die rückspringenden Gebäudeteile (Ziff. 3.5), die Gebäudelänge (Ziff. 4.1), die Gebäudebreite (Ziff. 4.2) und die lichte Höhe (Ziff. 5.4), welche im neu aufgenommenen § 112a Abs. 2 PBG definiert werden. Mit der Übernahme soll sichergestellt werden, dass die Kantone für die vorgenannten sowie weitere Begriffe (z.B. Abstände) ausschliesslich die in der IVHB vorgegebenen Definitionen für die Begriffe und Messweisen verwenden (Botschaft B 62 des Regierungsrates an den Kantonsrat zu den Entwürfen eines Dekrets über die Genehmigung des Beitritts zur IVHB vom 22.9.2005 und einer Teilrevision des PBG, Separatdruck [nachfolgend: Botschaft B 62], S. 41 f.; LGVE 2014 IV Nr. 7 E. 5.2.1).
​
3.2.2.
Gemäss der vorstehenden E. 2.1 sind die revidierten Bestimmungen des PBG – vorbehältlich einer besonderen materiellen Übergangsordnung – unmittelbar anzuwenden (vgl. auch Botschaft B 62, S. 11). So wird denn auch im Gesetz (vgl. laufende Gesetzessammlung G 2013 490 ff., S. 522 [Beilage zum Kantonsblatt vom 16.11.2013]) unter Ziff. III explizit erwähnt, dass die Änderungen – mit Ausnahme der Bestimmungen §§ 23 - 25, 27, 28, 75 Abs. 1 und 2, 112a Abs. 1, 120 - 126, 130, 132, 138 und 139 PBG – per 1. Januar 2014 in Kraft treten. Analoges gilt für die PBV: Nach § 69 Abs. 1 tritt die Verordnung mit Ausnahme der in Absatz 2 angeführten Paragrafen am 1. Januar 2014 in Kraft. Dies betrifft die §§ 11 - 18 sowie 24 - 36 PBV mit separatem Beschluss, welche gemeindeweise in Kraft gesetzt werden (vgl. laufende Gesetzessammlung G 2013 523 ff., S. 547 [Beilage zum Kantonsblatt vom 16.11.2013] unter Ziff. III).
​
Dies bedeutet, dass § 112a Abs. 2 PBG – im Gegensatz zu § 112a Abs. 1 PBG – grundsätzlich nicht gemeindeweise in Kraft gesetzt werden muss, sondern mit Inkraftsetzung des Gesetzes Gültigkeit erlangte.
​
Bei der praktischen Umsetzung ist jedoch zu beachten, dass diese in Abs. 2 enthaltenen Definitionen in der Regel noch keine eigenständige unmittelbare Bedeutung und somit auch keine direkten Auswirkungen auf die weiter geltenden und nur gemeindeweise ausser Kraft zu setzenden Bauvorschriften (vgl. Anhang PBG resp. PBV) haben können. Zur Erläuterung ist als Beispiel die Definition des massgebenden Terrains (§ 112a Abs. 2 lit. a PBG) heranzuziehen. Das "massgebende Terrain" von § 112a Abs. 2 lit. a PBG kann nicht mit dem "ausgemittelten gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain", welches beispielsweise in § 138 Abs. 1 Anhang PBG verwendet wird (vgl. auch Art. 36 Abs. 3 des Bau- und Zonenreglements der Gemeinde Kriens vom 26.9.2013 [BZR], vom Regierungsrat genehmigt am 15.4.2015), gleichgesetzt werden, weshalb für die Ermittlung der zulässigen Anzahl von Geschossen weiterhin letztere Terraindefinition zu verwenden ist. Gleich verhält es sich – soweit ersichtlich – mit den übrigen Bestimmungen von § 112a Abs. 2 PBG, die ebenfalls Begriffe aus der IVHB verwenden, wie Fassadenflucht, projizierte Fassadenlinie usw. (vgl. vorstehende E. 3.2.1), und damit Begriffe, die im bisherigen bis Ende 2013 vollumfänglich in Kraft gestandenen PBG nicht oder aber anders definiert verwendet wurden (vgl. Anhänge zu PBG und PBV).
​
Dies gilt insbesondere auch für § 112a Abs. 2 lit. h PBG, welcher für die Definition der vorspringenden Gebäudeteile auf das Überragen der Fassadenflucht abstellt, einen Begriff, der erst mit der Revision ins PBG Eingang gefunden hat und bei dessen Bestimmung zudem auf das massgebende Terrain (= natürlich gewachsener Geländeverlauf) abzustützen ist (vgl. § 112a Abs. 2 lit. e Satz 1 PBG: "Die Fassadenflucht ist die Mantelfläche, gebildet aus den lotrechten Geraden durch die äussersten Punkte des Baukörpers über dem massgebenden Terrain."). Demgegenüber stellt § 120 Abs. 3 Anhang PBG bei den "vorspringenden Gebäudeteilen" auf die Fassade ab. Im Zusammenhang mit den allgemeinen Abstandsvorschriften wurde der Begriff "Fassade" gemäss gefestigter und weiterhin anwendbarer Rechtsprechung des ehemaligen Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern sowie § 122 Abs. 4 Anhang PBG als Projektion der grössten oberirdischen Gebäudeumfassung auf das gewachsene oder tiefer gelegte Terrain definiert (LGVE 2011 II Nr. 11 E. 4d; Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 08 288 vom 14.6.2009 E. 4b/cc; vgl. dazu ausführlich nachfolgende E. 4.3.2). Die Definitionen der Begriffe "Fassadenflucht" und "Fassade" sind somit nicht identisch, was aber nicht ausschliesst, dass sich diese bei gewissen Gebäuden am gleichen Ort befinden, bei anderen hingegen gerade nicht. Zu Letzteren gehören Gebäude, die auf der Höhe des gewachsenen Terrains einen anderen, insbesondere kleineren Grundriss aufweisen, als auf der Höhe des tiefer gelegten Terrains (vgl. als Beispiel für ein solches Gebäude die Zeichnung von Reimann, in: Fritzsche/Bösch/Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, Bd. 2, 5. Aufl. 2011, S. 839 [Nebenbemerkung: die darin ebenfalls eingezeichneten Grenzabstandseintragungen entsprechen nicht dem weiterhin geltenden Luzerner Recht; vgl. § 122 Anhang PBG]).
3.2.3.
Es handelt sich bei den Begriffen und Messweisen gemäss Abs. 2 somit um Definitionen, welchen grundsätzlich erst mit der konkreten Umsetzung in den kommunalen BZR und der damit verbundenen gemeindeweisen Inkraftsetzung der neuen Bauvorschriften durch den Regierungsrat praktische Bedeutung zukommt. Ein Spezialfall stellt demgegenüber die Gebäudelänge dar, deren ursprüngliche, in § 44 aPBV enthaltene Definition nicht in den Anhang der PBV übernommen, sondern ersatzlos gestrichen wurde. Mangels einer weiterhin anwendbaren Norm des bisherigen Rechts rechtfertigt es sich, für deren Messweise auf die neue Definition gemäss § 112a Abs. 2 lit. j PBG abzustellen (vgl. hierzu LGVE 2014 IV Nr. 7). Auch kommen diese Definitionen dann zur Anwendung, wenn Normen des PBG oder der PBV mit Tatbestand und Rechtsfolge bereits in Kraft stehen und dabei auf eine solche von § 112a Abs. 2 lit. a - l PBG verwiesen wird. Dies ist insbesondere der Fall in § 30 PBG, dessen Absätze 1 - 6 den Zweck und die Wirkung der Baulinie und des Baubereichs umschreiben und diese zugleich definieren. Dabei ist nicht zu beanstanden, dass Abs. 5 dieser Norm, welcher festlegt, dass vorspringende Gebäudeteile über die Baulinie oder den Baubereich hinausragen dürfen, zur Definition derselben auf § 112a Abs. 2 lit. h PBG verweist (vgl. dazu auch nachfolgende E. 3.2.4.2).
​
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass § 112a Abs. 2 PBG i.V.m. seinem Abs. 1, der ausdrücklich gemeindeweise in Kraft gesetzt wird (vgl. FN 158 der Gesetzesausgabe), auszulegen ist: Die abschliessende Regelung der Anwendbarkeit der Baubegriffe und Messweisen der IVHB durch den Kanton – und damit verbunden die ausschliessliche Anwendung der Definitionen von Abs. 2 anstelle der bisherigen Begriffe gemäss den Anhängen PBG und PBV – gilt für eine Gemeinde erst, wenn sie ihre Bau- und Zonenordnung an das neue Recht angepasst und der Regierungsrat für diese die bisherigen Begriffe ausser Kraft gesetzt hat.
​
Diese übergangsrechtliche Auslegung deckt sich auch mit den diesbezüglichen Erläuterungen in der Botschaft B 62 zur Teilrevision des PBG. Im Kap. 2.4 (S. 11 f.) wird im Wesentlichen festgehalten, dass sich nach Untersuchungen in verschiedenen Gemeinden bestätigt habe, dass die Einführung neuer oder geänderter Baubegriffe und Messweisen grundlegende Auswirkungen auf die Nutzungsplanung der Gemeinden habe. Da den Gemeinden der bisherige Regelungsspielraum bei der Festlegung der zulässigen Höhe und Länge der Bauten sowie bei der Bestimmung der Nutzungsdichte (Überbauungsziffer, Grünflächenziffer) auch nach dem Beitritt zur IVHB erhalten bleiben soll, würden die für den Charakter der einzelnen kommunalen Nutzungszonen bedeutsamen neuen Definitionen und Messweisen erst Gültigkeit erlangen können, wenn die Gemeinden ihre Nutzungsplanung überarbeitet hätten. Um die Gemeinden nicht zu zusätzlichen und auch nicht zu zeitlich früheren Ortsplanungsrevisionen zu drängen, werde mit der Übergangsfrist von zehn Jahren der übliche Überprüfungs- und Anpassungsrhythmus gewahrt. Weiter wird auf den erheblichen Aufwand der Gemeinden verwiesen, da mit der Vereinfachung der kantonalen baupolizeilichen Vorgaben vertiefte Abklärungen zu den erforderlichen Gestaltungsvorgaben für Bauten notwendig seien (vgl. auch Kap. 3.3 S. 20 unten).
​
Die dargestellte restriktive Auslegung der Anwendung von § 112a Abs. 2 PBG erweist sich als im richterlichen Kompetenzbereich liegende teleologische Reduktion, in dem Sinn, als die unmittelbare Inkraftsetzung dieser Norm als zu weit gefasst, dem Sinn und Zweck der vom Gesetzgeber mit Anpassungsfristen versehene Gesetzesrevision widersprechend zu beurteilen ist (vgl. Rechtsfindung contra verba sed secundum rationem legis; BGE 128 I 34 E. 3, 121 III 219 E. 1d/aa; Kramer, Juristische Methodenlehre, Bern 2005, S. 192 f.).
​
3.2.4.
3.2.4.1.
Gegen diese Beurteilung des Verhältnisses von § 112a Abs. 1 und Abs. 2 PBG wenden sich nicht nur die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin, sondern auch der Rechtsdienst des BUWD gemäss den Amtsberichten vom 6. und 12. August 2015. Aus dem Umstand, dass § 112a Abs. 2 PBG im Gegensatz zu dessen Absatz 1 im Anhang des revidierten PBG nicht als "nicht anwendbar" bezeichnet wurde, folgert der Rechtsdienst BUWD, dass eine Zweiteilung derjenigen Regelungen bestehe, die gemäss Anhang weiter gelten würden: Für die Begriffsdefinitionen sei § 112a Abs. 2 PBG massgebend, für die Rechtsfolge hingegen jeweils die alte weiter geltende Bestimmung im Anhang zum PBG und der PBV. Die unmittelbare Anwendung der Begriffsdefinitionen ergebe sich aus dem Grundsatz, dass neueres Recht älterem Recht vorgehe. Begründet wird die Anwendung der lex posterior Kollisionsregel damit, dass es dem mit dem Beitritt zur IVHB angestrebten Harmonisierungsziel widerspreche, wenn die neuen Baubegriffe bis zu zehn Jahre lang nicht zur Anwendung kämen. Überdies beständen diesfalls während mindestens zehn Jahren unterschiedliche Regelungen in den Gemeinden. So gelte beispielsweise für den Begriff der Kleinbaute in der einen Gemeinde das neue Recht, in der anderen Gemeinde hingegen das alte Recht. Um auch in der Übergangszeit über alle Gemeinden hinweg bereits einheitliche, IVHB-konforme Baubegriffe zu haben, sei § 112a Abs. 2 PBG auf den 1. Januar 2014 in Kraft gesetzt worden. Nicht in Kraft gesetzt worden seien lediglich diejenigen Bestimmungen, welche zwingend eine Anpassung der kommunalen BZR erforderten. Es handle sich dabei im Wesentlichen um die Bestimmungen zu den Nutzungsziffern und denjenigen begrifflichen Bestimmungen, die von der Gesamthöhe einer Baute abhängten. Diese Rechtsanwendung werde vom BUWD in der Praxis auch so belehrt und demnächst entsprechend publiziert.
3.2.4.2.
Dieser Sichtweise des BUWD kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Den Materialien zur Gesetzesrevision, insbesondere der Botschaft B 62, kann keine solche Absicht der unmittelbaren Geltung der neuen Definitionen der Baubegriffe und Messweisen, respektive deren sofortige Anwendung entnommen werden. Im Gegenteil: Wie ausgeführt wird gerade diesbezüglich mit Verweis auf die grundlegenden Auswirkungen der neuen Definitionen auf die kommunalen Nutzungsplanungen und den diesbezüglichen Regelungsspielraum der Gemeinden die Anpassungsfrist von zehn Jahren für die kommunalen Bau- und Zonenordnungen begründet. Die in den Amtsberichten dargelegte Trennung in der Anwendung von Definitionen (Tatbestandsmerkmalen) nach neuem Recht und Rechtsfolgen nach dem bisherigen Recht war offenbar auch kein Thema in den kantonsrätlichen Beratungen (vgl. Protokolle der Verhandlungen des Kantonsrats vom 6.5.2013, S. 668 ff. und 17.6.2013, S. 884 ff.). Vielmehr durften die Parlamentarier und in der Folge die Rechtsanwender gestützt auf den Wortlaut der Einleitung zum Anhang des revidierten PBG ("… gelten für die Gemeinden die im Folgenden aufgeführten älteren Bestimmungen des PBG, Stand 1.6.2013, bis zur gemeindeweisen Inkraftsetzung der neuen Bestimmungen durch den Regierungsrat weiter") und den Formulierungen in der Botschaft B 62 davon ausgehen, dass nebst den Bauziffern (§§ 23-28 Anhang PBG) auch die bisherigen Bestimmungen im Zusammenhang mit den Grenzabständen (§§ 120-129 Anhang PBG), den Gebäudeabständen (§§ 130-132 Anhang PBG) und den Berechnungen der Anzahl Vollgeschosse und Höhenmassen (§§ 138 und 139 Anhang PBG) integral anwendbar bleiben. Damit kommt hier infolge dieser ausdrücklichen übergangsrechtlichen Regelung die lex posterior-Regel nicht zur Anwendung. Für die von der Vorinstanz und dem BUWD praktizierte "Mischlösung": Definition nach neuem Recht, Rechtsfolge nach bisherigem Recht, findet sich denn auch weder eine Grundlage im Wortlaut der revidierten Rechtsgrundlagen noch in den Materialien dazu. Sie widerspricht zudem auch der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Auch wenn damit während zehn Jahren unterschiedliche Baubegriffe zur Anwendung kommen und sich deshalb die Harmonisierung der Bauvorschriften gemäss IVHB verzögert, ist dies nach dem Gesagten als vom Gesetzgeber gewollt zu betrachten und damit hinzunehmen.
​
Diese Rechtsauffassung findet ihre weitere Bestätigung zudem darin, dass praktisch sämtliche übrigen Begriffe und Messweisen der IVHB, die vom Kanton Luzern im Rahmen der Revision des PBG und der PBV per 1. Januar 2014 übernommen wurden, aber nicht in § 112a Abs. 2 enthalten sind (vgl. Aufzählung in E. 3.2.1), ebenfalls nur gemeindeweise in Kraft gesetzt werden. Es handelt sich um folgende Begriffe und Messweisen der IVHB:
​
-
Ziff. 2.4 Unterirdische Bauten, in § 125 Abs. 2 PBG
-
Ziff. 2.5 Unterniveaubaute, in § 125 Abs. 1 PBG
-
Ziff. 5.1 Gesamthöhe, in § 139 Abs. 1 PBG
-
Ziff. 5.2 Fassadenhöhe, in § 139 Abs. 3 PBG
-
Ziff. 5.3 Kniestockhöhe, in § 138 Abs. 4 PBG
-
Ziff. 7.1 Grenzabstand, in § 120 Abs. 1 PBG
-
Ziff. 7.2 Gebäudeabstand, in § 130 PBG
-
Ziff. 8.1 anrechenbare Grundstücksfläche, in § 11 Abs. 1 - 3 PBV
-
Ziff. 8.4 Überbauungsziffer, in § 25 Abs. 1 PBG
-
Ziff. 8.5 Grünflächenziffer, in § 27 Abs. 1 PBG
​
Als einzige Begriffe wurden die IVHB-Ziffern 7.3 Baulinie und 7.4 Baubereich unmittelbar in Kraft gesetzt. Dies erweist sich insofern als unproblematisch, als sich Definition und Rechtsfolge der Baulinie in § 30 Abs. 1, 3 - 6 PBG im Wesentlichen mit dem bis 31. Dezember 2013 in Kraft stehenden § 30 aPBG zur Baulinie deckt (vgl. dazu auch vorstehende E. 3.2.3) und eine Definition für den Baubereich, die neu in § 30 Abs. 2 PBG enthalten ist, im früheren Recht überhaupt fehlte. Vollständigkeitshalber sei darauf hingewiesen, dass die restlichen Begriffe und Messweisen der IVHB, die Geschossziffern Ziff. 6.1 - 6.4 (Vollgeschosse, Untergeschosse, Dachgeschosse, Attikageschosse) sowie die Nutzungsziffern Ziff. 8.2 (Geschossflächenziffer) und 8.3 (Baumassenziffer) vom Kanton Luzern nicht übernommen wurden (vgl. Botschaft B 62 S. 11).
​
Die Argumentation des BUWD läuft auf eine in etlichen Fällen nicht praktikable und die Rechtssicherheit beeinträchtigende Rechtsanwendung hinaus. Wesentlich muss sein, dass für Bauherren, Nachbarn und Behörden Volumen und Gestaltung einer Baute im Rahmen des kantonalen und kommunalen Rechts berechenbar bleiben. Die Rechtsauffassung des BUWD, wonach bisheriges Recht und neues Recht gleichsam kombiniert werden können, ist für sich schon fragwürdig. Eine Aufspaltung zwischen Definitionen nach neuem Recht (in der Regel als Element des Tatbestands) und der Rechtsfolgen nach bisherigem Recht scheitert in der Regel daran, dass die Rechtsfolge auf einer Definition oder einer Messweise nach bisherigem Recht beruht. Oder anders gewendet: Baubegriffe und Messweisen lassen sich von der gesetzlichen Bauregel (Rechtsfolge) gar nicht trennen.
​
Eine Übergangsordnung, wie die vorliegende, regelt immer das Verhältnis zwischen bisherigem (altem) Recht und neuem Recht. Soweit die Übergangsordnung selber materielle Normen trifft, so sind diese vor dem Hintergrund auszulegen, in welchem Verhältnis das alte Recht zum neuen steht, oder – bezogen auf die Frage der Inkraftsetzung – ab welchem Zeitpunkt welche Normen bereits anwendbar oder noch nicht gültig sind. Ein Drittes gibt es nicht. Die Auffassung des BUWD – mit der Aufteilung von Definition nach neuem Recht und der Rechtsfolge nach altem Recht – schafft praktisch, wie ausgeführt, ein drittes nicht zulässiges "(Gemenge)Recht". Zwar kann von einem redaktionellen Versehen des Gesetzgebers kaum gesprochen werden; es bleibt aber dabei, dass die parallele Anwendung von § 112a Abs. 1 PBG und § 112a Abs. 2 PBG in vielen Fällen zu unlösbaren Widersprüchen führt, die nach einer vernünftigen, am Zweck des Gesetzes orientierten Auslegung verlangen.
Dass eine Verwendung der Definitionen der neuen Messweisen und Baubegriffe auf die Rechtsfolgen der weiter geltenden Normen gemäss den Anhängen zum PBG und zur PBV gerade bezüglich Gestaltung und Volumen einer Baute zu stossenden und letztlich auch rechtswidrigen Resultaten führen kann, zeigt der vorliegend zu beurteilende Fall. Darauf wird in E. 4.3.4 zurückzukommen sein.
​
3.2.4.3.
Dass die dargelegte übergangsrechtliche Auslegung der gesetzlichen Grundlagen und Vorgehensweise im Rahmen der Harmonisierung der Baubegriffe zudem nichts Aussergewöhnliches ist, zeigt eine Rechtsvergleichung mit dem Kanton Aargau, der dem Konkordat IVHB im Jahr 2010 beigetreten ist. Der Kanton Aargau setzte die Baubegriffe und Messweisen der IVHB im Titel 3 "Baubegriffe und Messweisen" (§§ 16-31) seiner Bauverordnung (BauV AG) um. Die Paragrafen dieses ganzen dritten Titels sind in einer Gemeinde erst anwendbar, wenn diese ihr kommunales Recht (allgemeiner Nutzungsplan) der IVHB angepasst hat, wofür ebenfalls eine zehnjährige Frist gilt (vgl. § 64 BauV AG). Solange dies nicht erfolgt ist, bleiben anstelle der Normen des Titels 3 die bisherigen Bestimmungen anwendbar, welche im Anhang 3 der BauV aufgelistet sind (vgl. https://www.ag.ch/de/bvu/bauen/baurecht/bauverordnung/Bauverordnung_1.jsp).
​
3.2.4.4.
Nach dem Gesagten kommen die Definitionen von § 112a Abs. 2 PBG, trotz dessen unmittelbarer Inkraftsetzung, unter Beachtung der in E. 3.2.3 genannten Ausnahmen erst dann zur Anwendung, wenn die vorgenannten Bestimmungen (vgl. E. 3.2.2 erster Abschnitt) durch den Regierungsrat nach einer entsprechenden BZR-Revision gemeindeweise in Kraft gesetzt wurden. Ist dies – wie für die Gemeinde Kriens – noch nicht der Fall, sind für Definition und Rechtsfolge der Begriffe und Messweisen die in den Anhängen 1 des PBG und der PBV enthaltenen Bestimmungen auch bei der Anwendung kommunalen Rechts massgebend.
​
3.2.5.
Damit ist auch mit Blick auf die nachfolgende Erwägung auf den Einwand der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz einzugehen, die Gemeinde Kriens habe mit der Revision des BZR die heute – d.h. gemäss den revidierten PBG und PBV – wesentlichen Aspekte bereits umgesetzt (vgl. Raumplanungsbericht nach Art. 47 der Raumplanungsverordnung [RPV; SR 700.1]). Sie stützen sich deshalb im vorliegenden Fall nicht nur bezüglich der Definition der vorspringenden Gebäudeteile, sondern auch für die Messweise der Fassadenhöhe auf das revidierte PBG und zwar auf § 139 Abs. 3 PBG (vgl. nachfolgende E. 4). Die Beschwerdegegnerin vertritt dazu die Meinung, es sei irrelevant, ob die IVHB in der Gemeinde Kriens durch den Regierungsrat bereits formell in Kraft gesetzt worden sei.
​
Dem kann nicht zugestimmt werden. Zwar ist es nachvollziehbar, dass die Gemeinde Kriens die Gelegenheit ergriff und sich im Rahmen ihrer BZR-Revision von 2013 möglichst am neuen übergeordneten kantonalen Recht orientierte. Dies ist auch insofern unproblematisch, als die Gemeinde im revidierten BZR die neuen Begriffe aus der IVHB wie Fassadenflucht, projizierte Fassadenlinie, massgebendes Terrain – soweit ersichtlich – nicht verwendet. Denn die Ausrichtung auf die revidierten kantonalen Rechtsgrundlagen, ohne jedoch eine vollständige Anpassung an das neue Recht vorzunehmen, darf nicht dazu führen, dass alte und neue Begriffe und Messweisen in der konkreten Rechtsanwendung miteinander vermischt werden oder gar Normen, die erst mit der gemeindeweisen Inkraftsetzung für Kriens Geltung erlangen, bereits angewendet werden. Dass der Regierungsrat die neuen Bestimmungen für die Gemeinde Kriens in Kraft gesetzt hätte, wird von der Vorinstanz zu Recht nicht geltend gemacht. Vielmehr führt sie im angefochtenen Entscheid selber aus, dass für die Gemeinde Kriens die in den Anhängen zum PBG und der PBV aufgeführten älteren Bestimmungen des PBG und der PBV bis zur gemeindeweisen Inkraftsetzung der neuen Bestimmungen durch den Regierungsrat weiter gelten. Diese Feststellung deckt sich auch mit dem Genehmigungsentscheid des Regierungsrats des Kantons Luzern Nr. 457 vom 15. April 2014 u.a. betreffend das BZR Kriens, wo in Ziff. IV./b./5. auf die noch ausstehende Anpassung der Bau- und Zonenordnung Kriens an die Vorschriften des revidierten Planungs- und Baugesetzes verwiesen wird. Schliesslich fehlt es auch an einem entsprechenden Beschluss des Regierungsrats des Kantons Luzern (vgl. SRL Nr. 736a) gemäss den einleitenden Hinweisen zum Anhang des PBG. Daran ändert wie erwähnt nichts, dass die Gemeinde Kriens anlässlich der Revision des BZR das revidierte PBG im Blick hatte und einzelne Anpassungen danach ausrichtete, denn eine teilweise Ausserkraftsetzung der im Anhang des PBG oder der PBV aufgenommenen bisherigen Bestimmungen ist weder gesetzlich vorgesehen noch wäre sie zweckmässig.
​
3.2.6.
Nach dem Gesagten findet die Bestimmung von § 112a Abs. 2 lit. h PBG bei der Definition der vorspringenden Gebäudeteile im vorliegend zu beurteilenden Fall keine Anwendung. Damit erübrigt es sich, zu prüfen, ob die geplanten Balkone/Terrassen die Bestimmung von § 112a Abs. 2 lit. h PBG verletzen. Soweit Vorinstanz und Beschwerdegegnerin auf weitere Definitionen von § 112a Abs. 2 PBG abstellen, ist darauf, soweit notwendig, in den Erwägungen 4 f. einzugehen.
​
Zu prüfen ist mit Blick auf die nachfolgende Erwägung jedoch, ob es sich bei den Balkonen/Terrassen um vorspringende Gebäudeteile nach den im Anhang angeführten, für die Gemeinde Kriens noch in Kraft stehenden Normen handelt. Denn beim vorspringenden Gebäudeteil handelt es sich um einen Begriff, der bereits im bisherigen und noch weiter geltenden Recht gemäss den Anhängen zum PBG und zur PBV verwendet wurde.
​
Eine (rudimentäre) Definition bzw. Umschreibung des vorspringenden Gebäudeteils findet sich in § 120 Abs. 3 Anhang PBG. Demnach sind Dachvorsprünge, Balkone, Veranden, Erker, Treppen usw. als über die Fassade vorspringende Gebäudeteile zu qualifizieren. Entgegen der neuen, aber hier noch nicht einschlägigen Norm von § 112a Abs. 2 lit. h PBG werden jedoch die Ausmasse in der Tiefe und Länge nicht begrenzt, denn eine Regelung, wie sie das revidierte PBG enthält, wonach als vorspringende Gebäudeteile nur solche gelten, die höchstens 1,5 m über die Fassadenflucht hinausragen und ein Drittel des zugehörigen Fassadenabschnitts – mit Ausnahme der Dachvorsprünge – nicht überschreiten (vgl. § 112a Abs. 2 lit. h PBG), kennt das noch anwendbare bisherige Recht nicht. Vorspringende Gebäudeteile werden nach bisherigem Recht insbesondere bei der Bemessung des Grenzabstands privilegiert, indem sie nur soweit mitberechnet werden, als ihre Ausladung 1 m übersteigt (§ 120 Abs. 3 Anhang PBG). Eine Ausladung über einen Meter – auch über 1,5 m – hinaus bedeutet jedoch nicht, dass sie deshalb ihre Qualifikation als vorspringende Gebäudeteile verlieren (vgl. Skizzen des Bau- und Verkehrsdepartements [heute: Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement] zur Erläuterung des PBG vom 7.3.1989 und der PBV vom 27.11.2001, Beilage zu SRL Nrn. 735 und 736 [nachfolgend: Skizzen des Bau- und Verkehrsdepartements], S. 9).
​
Im Rahmen der optischen Betrachtung (vgl. dazu auch nachfolgende E. 4.3.2) der von der Vorinstanz genehmigten Fassadenplänen Nrn. 222-105 bis 107 und des Schnittplans Nr. 222-104 sowie aus der Ausnützungsberechnung (Plan Nr. 222-114) ergibt sich ohne Weiteres, dass es sich bei den streitbetroffenen, offen gestalteten und gänzlich nicht zur Ausnützung zählenden Balkonen resp. Terrassen (vgl. § 10 Abs. 1 lit. d Anhang PBV) um vorspringende Gebäudeteile im Sinn des bisherigen und für die Gemeinde Kriens weiterhin geltenden Rechts handelt. Darauf wird zurückzukommen sein.
​
4.
4.1.
Des Weiteren rügen die Beschwerdeführer die geplante Fassadenhöhe. Dass die talseitigen Fassadenhöhen der beiden Häuser und damit auch der Rücksprung von 45° (vgl. Art. 35 Abs. 2 lit. a BZR) bei den Brüstungen der 3 m vorspringenden Terrassen gemessen worden seien, widerspreche der in Anhang A der Verordnung zum Bau- und Zonenreglement der Gemeinde Kriens vom 11. Juni 2014 (BZV) enthaltenen Skizze. Aus dieser sei erkennbar, dass die Fassadenhöhe bei der eigentlichen Fassade und nicht bei den vorspringenden Gebäudeteilen zu messen sei. Ansonsten könne der Rücksprung durch weit vorspringende Terrassen resp. Balkone, wie vorliegend der Fall, umgangen werden. Würde die Fassadenhöhe bei der eigentlichen Hauptfassade gemessen, überschritten die als Attikageschoss bezeichneten Geschosse bei beiden Häusern die Rücksprunglinie von 45°. In ihrer Eingabe vom 15. September 2015 vertreten und begründen die Beschwerdeführer zudem die Ansicht, dass selbst bei einer Anwendung von § 112a Abs. 2 lit. h PBG die zulässige Fassadenhöhe überschritten wäre.
​
4.2.
Dem Einwand der Beschwerdeführer, der Rücksprung abgehend in einem Winkel von 45° sei beim vorliegenden Bauvorhaben nicht eingehalten, widerspricht die Beschwerdegegnerin, indem sie darauf hinweist, dass die Terrassen der beiden Häuser keine vorspringenden Gebäudeteile darstellten und die für die Bemessung der talseitigen Fassadenhöhen massgebende Fassadenflucht nicht entlang der äussersten Punkte der geschlossenen Wohnräume der Gebäude verlaufe. Dies entspreche auch § 112a Abs. 2 lit. h PBG. Damit sei die 45°-Rücksprunglinie korrekt bemessen und eingehalten.
​
Die Vorinstanz hält bezüglich der massgebenden Fassadenhöhe fest, der im Anhang A der BZV enthaltenen Skizze könne entnommen werden, dass die talseitige Fassadenhöhe ab Fassadenflucht zu messen sei. Sodann werde die Fassadenhöhe gestützt auf § 139 Abs. 3 PBG als der grösste Höhenunterschied zwischen der Schnittlinie der Fassadenflucht mit der Oberkante der Dachkonstruktion und der dazugehörigen Fassadenlinie definiert. Da die Loggien (recte: Balkone/Terrassen) keine vorspringenden Gebäudeteile im Sinn von § 112a Abs. 2 lit. h PBG bildeten, verlaufe die Fassadenflucht unmittelbar vor den Brüstungsbändern. Damit würden die Höchstmasse gemäss Art. 7 resp. Art. 35 Abs. 2 BZR eingehalten.
​
4.3.
Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist umstritten, entlang welcher Eckpunkte die für die Berechnung der Fassadenhöhe massgebende Fassade verläuft. Dies ist vorab zu klären.
4.3.1.
Soweit Beschwerdegegnerin und Vorinstanz auf die Bestimmung von § 139 Abs. 3 PBG sowie die zugehörigen Definitionen und Messweisen von § 112a Abs. 2 PBG abstellen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Die Bestimmung zur Definition der Fassadenhöhe wurde im Zug der eingangs erwähnten PBG-Revision geändert, wobei die neue Definition für die Gemeinde Kriens noch nicht in Kraft ist (vgl. Fussnote 32 zu § 139 PBG und vorstehende E. 3.2.5). Wie ebenfalls unter E. 3 ausführlich dargestellt, trat § 112a Abs. 2 PBG zwar per 1. Januar 2014 in Kraft, konkrete Wirkung zeitigt dieser aber – abgesehen von lit. j sowie lit. h beim Überragen der Baulinie und des Baubereichs sowie für die Gebäudelänge (vgl. vorstehende E. 3.2.3 und 3.2.4.2) – ebenfalls erst, wenn die gesetzlich vorbehaltenen Bestimmungen durch den Regierungsrat gemeindeweise in Kraft gesetzt werden. Damit ist für die Ermittlung der Fassadenhöhe im zu beurteilenden Fall weiterhin auf die im Anhang des PBG enthaltene Definition von § 122 Abs. 4 abzustellen; jene von § 139 Abs. 3 PBG (welche bei der Bestimmung der Fassadenhöhe auf die Fassadenflucht und damit auf das massgebende [= natürlich gewachsene] und nicht auf das gewachsene oder tiefer gelegte Terrain abstellt) sowie die weiteren Begriffe und Messweisen von § 112a Abs. 2 PBG sind hingegen unbeachtlich. Dies deckt sich im Übrigen mit Art. 7 BZR, wonach die talseitige Fassadenhöhe nach § 122 Abs. 4 PBG (inzwischen: Anhang PBG), festgelegt wurde. Danach ist unter der Fassadenhöhe jene Grösse zu verstehen, die – gemessen in ihrer Mitte – zwischen dem gewachsenen oder tiefergelegten Terrain und dem Schnittpunkt der Fassade mit der Dachoberfläche liegt (vgl. dazu Skizzen des Bau- und Verkehrsdepartements, S. 7), wobei grössere Unebenheiten im Terrain auszumitteln sind; bei Giebelfassaden ist die Höhe des Giebeldreiecks nicht mit zu berücksichtigen. Bei Flachdachbauten ist die Fassadenhöhe bis Oberkante Brüstung beziehungsweise Geländer zu messen. Die Bemessung der Fassadenhöhe auf § 139 Abs. 3 PBG zu stützen verstiesse damit direkt gegen den Wortlaut des BZR der Gemeinde Kriens. Nichts anderes lässt sich im Übrigen aus der Skizze im Anhang A der Verordnung zum BZR der Gemeinde Kriens vom 11. Juni 2014 entnehmen: Erstens sind dort keine vorspringenden Gebäudeteile eingezeichnet, zweitens ist die Fassade auch nicht als "Fassadenflucht" gekennzeichnet, einen Begriff, der das BZR Kriens ohnehin (noch) nicht kennt (vgl. dazu auch Ziff. IV./b./5 des Entscheids des Regierungsrats des Kantons Luzern Nr. 457 vom 15.4.2014 zur Genehmigung u.a. des BZR Kriens).
​
4.3.2.
Für die Berechnung der Fassadenhöhe fragt sich, was unter dem Begriff "Fassade" überhaupt zu verstehen ist. Eine Legaldefinition, was exakt eine Fassade ist bzw. welche Bauteile für die Berechnung ihrer Höhe oder Länge relevant sind, enthält das hier anwendbare Gesetz nicht. Wie jeder in dem Sinn "unbestimmte" Rechtsbegriff und Bestandteil einer Norm, ist der Begriff bzw. die Norm auszulegen. Zu fragen ist nach der Tragweite unter Berücksichtigung der Auslegungselemente, namentlich des Textes, des Zwecks, des Sinns und der dem Zweck zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, welcher der Bestimmung in ihrem Kontext zukommt (LGVE 1998 II Nr. 7 E. 4b; ferner: BGE 125 II 185, 122 III 325 E. 7a; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 21 B IV; Walter, Der Methodenpluralismus des Bundesgerichts bei der Gesetzesauslegung, in: recht 1999, S. 157 ff.).
​
Die Fassade ist die Schauseite eines Gebäudes, auf der die Gestaltung konzentriert ist. Etymologisch liegt dem Begriff denn auch das lateinische Wort "facies" mithin "Gesicht" zugrunde (Koepf/Binding, Bildwörterbuch der Architektur, 3. Aufl. 1999, S. 163). Im Zusammenhang mit allgemeinen Abstandsvorschriften ist grundsätzlich die horizontale Lage der Fassade massgebend, die wiederum als Projektion der grössten oberirdischen Gebäudeumfassung definiert wird (Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 08 288 vom 24.6.2009 E. 4a/cc; vgl. auch Fritzsche/Bösch/Wipf, a.a.O., S. 855). Für die Berechnung der Fassadenhöhe ist jedoch die vertikale Betrachtungsweise relevant. Jede Berechnungsweise hängt davon ab, welche Bauteile rechtlich als Fassade einzuordnen sind, wobei auf deren Funktion und Zweck in der Umsetzung der Bauordnung abzustellen ist.
​
Wie bereits unter E. 3.2.6 festgehalten, handelt es sich bei den streitbetroffenen Balkonen resp. Terrassen des Bauvorhabens um vorspringende Gebäudeteile im Sinn des bisherigen und für die Gemeinde Kriens weiter geltenden Rechts. Als Fassaden der geplanten Gebäude gelten damit die Aussenmauern der abgeschlossenen Wohnräume (vgl. auch Skizzen des Bau- und Verkehrsdepartements, S. 2). Dies bedeutet für das zu beurteilende Bauvorhaben, dass die Fassadenhöhe – entgegen der Ansicht von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin – nicht beim Abschluss der Balkone resp. Terrassen, sondern an den den Wohnraum umschliessenden Aussenmauern zu messen ist.
​
4.3.3.
Das betroffene Baugrundstück liegt gemäss Zonenplan der Gemeinde Kriens in der Wohnzone A (W-A). Nach Art. 7 BZR ist für diese eine maximale talseitige Fassadenhöhe von 7 m vorgesehen. Sodann enthält die Dachnorm von Art. 35 Abs. 2 lit. b BZR insoweit eine Höhenvorgabe, als in Geländen – wie vorliegend – mit mehr als 15 % Neigung der höchste Punkt des Gebäudes nicht mehr als 2,50 m über die zulässige talseitige Fassadenhöhe hinausragen darf.
​
Da der angefochtene Entscheid von einem falschen Fassadenbegriff ausgeht, verfangen die Rechtsauffassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin nicht, wonach die geplanten Häuser Art. 35 Abs. 2 lit. a Satz 1 BZR einhalten. Die Bestimmung legt fest, dass im Gelände mit mehr als 15 % Neigung für das Geschoss, das über die zonengemäss zulässige talseitige Fassadenhöhe hinausreicht, talseitig ein Rücksprung einzuhalten ist, abgehend im Winkel von 45° ab talseitig zulässiger Fassadenhöhe. Unbestritten weisen die geplanten Gebäude ab der Terrassenbrüstung betrachtet einen entsprechenden Rücksprung auf, nicht aber ab dem äussersten Punkt der massgebenden Fassade, welche wie dargelegt, entlang der Aussenmauern der Wohnräume verläuft. Damit wird Art. 35 Abs. 2 lit. a Satz 1 BZR verletzt.
​
4.3.4.
An dieser Stelle ist auf die in E. 3 behandelte Frage zurückzukommen, ob die Definitionen von § 112a Abs. 2 PBG bereits anwendbar sind und an diese die Rechtsfolgen gemäss den Anhängen zum PBG und zur PBV geknüpft werden können. Denn anhand des konkreten Bauvorhabens kann nun nach den vorstehenden Ausführungen aufgezeigt werden, dass es sich dabei um eine Frage nicht nur theoretischer Natur handelt, sondern dass die Art der Beantwortung derselben erhebliche Auswirkungen haben kann (vgl. vorstehende E. 3.2.4.2 am Ende):
​
Die Gemeinde Kriens verwendet in ihrem BZR – wie unter bisherigem Recht in den meisten Gemeinden üblich – als Nutzungsziffer die Ausnützungsziffer (AZ). Die Ausnützungsziffer berechnet sich gemäss § 8 Anhang PBV aus den anrechenbaren Geschossflächen dividiert durch die anrechenbare Grundstücksfläche. In § 9 Anhang PBV wird festgehalten, welche Geschossflächen eines Gebäudes dabei grundsätzlich als anrechenbar gelten und in § 10 Anhang PBV wird in einer abschliessenden Aufzählung aufgelistet, welche Flächen des abgeschlossenen Raums von dieser Anrechnung ausgenommen sind. Gemäss dessen Absatz 2 bleiben bei Minergie-zertifizierten Gebäuden oder wenn mindestens 75 % des Wärmebedarfs für Heizungen und Warmwasser mit erneuerbaren Energien gedeckt wird, 5 % der anrechenbaren Geschossflächen unberücksichtigt. Werden die Anforderungen an die behindertengerechte Bauweise nach § 157 PBG erfüllt, werden für gewisse Flächen (Lift, Badezimmer, WC) Abzüge bei den anrechenbaren Geschossflächen gewährt (§ 11 lit. c Anhang PBV).
​
Da gemäss § 9 Abs. 1 Anhang PBV zu den anrechenbaren Geschossflächen nur diejenigen des abgeschlossenen Raums zählen, bleiben die Flächen von offenen Balkonen oder Terrassen – egal, ob sie als vorspringende Gebäudeteile nach § 120 Abs. 3 Anhang PBG zu qualifizieren sind oder nicht – bei der Ausnützungsberechnungen in aller Regel unberücksichtigt. Somit auch die drei bis fast sechs Meter tiefen Terrassen des streitbetroffenen Bauvorhabens der Beschwerdegegnerin. Die projektierten Mehrfamilienhäuser liegen in der Wohnzone A (W-A), in der eine Ausnützungsziffer von 0,3 gilt. Die Vorinstanz errechnete unter Berücksichtigung der §§ 10 und 11 Anhang PBV anrechenbare Geschossflächen von 961,85 m
2
. Dies bei einer zulässigen Geschossfläche von 964,80 m
2
(anrechenbare Grundstücksfläche 3'216 m
2
x 0,3 AZ).
​
Mit dem revidierten PBG wird die Ausnützungsziffer durch die Überbauungsziffer (ÜZ) ersetzt, d.h. das neue Recht kennt die Ausnützungsziffer nicht mehr und die Gemeinden haben in ihren BZR die AZ durch die ÜZ zu ersetzen (vgl. § 23 PBG). Die ÜZ ist nach § 25 PBG das Verhältnis der anrechenbaren Gebäudefläche (aGbF) zur anrechenbaren Grundstücksfläche (aGSF; vgl. auch § 12 PBV). Zur aGSF gehören nach § 11 PBV die in der entsprechenden Bauzone liegenden Grundstücksflächen beziehungsweise Grundstücksteile (Abs. 1). Die Flächen der Hauszufahrten werden angerechnet (Abs. 2). Nicht angerechnet werden die Flächen der Grund-, Grob- und Feinerschliessung (Abs. 3). Als anrechenbare Gebäudefläche aGbF gilt die Fläche innerhalb der projizierten Fassadenlinie (§ 12 Abs. 2 PBV). Die projizierte Fassadenlinie ist die Projektion der Fassadenlinie auf die Ebene der amtlichen Vermessung (§ 112a Abs. 2 lit. g PBG). Die Fassadenlinie ist die Schnittlinie von Fassadenflucht und massgebendem Terrain (§ 112a Abs. 2 lit. f PBG) und die Fassadenflucht wiederum ist die Mantelfläche, gebildet aus den lotrechten Geraden durch die äussersten Punkte des Baukörpers über dem massgebenden Terrain (§ 112a Abs. 2 lit. e Satz 1 PBG). Entscheidend ist dabei, dass bei der Bestimmung des Baukörpers nur vorspringende und unbedeutend rückspringende Gebäudeteile unberücksichtigt bleiben (§ 112a Abs. 2 lit. e Satz 2 PBG; vgl. auch Skizze 4b der Erläuternden Skizzen des BUWD zu den Baubegriffen und Messweisen gemäss PBG vom 7.3.1989 und PBV vom 29.10.2013 [im Folgenden: Skizzen PBG/PBV]). Da die Terrassen des Bauvorhabens unbestritten nicht als vorspringende Gebäudeteile nach § 112a Abs. 2 lit. h PBG zu qualifizieren sind, liegen sie innerhalb des für die Ermittlung der Fassadenflucht massgeblichen Baukörpers, womit ihre Flächen bei der Berechnung der ÜZ zu den aGbF zählen.
​
Zusammenfassend und vereinfacht gesagt: Bei der Berechnung der AZ bleiben die Terrassenflächen des beschwerdegegnerischen Bauvorhabens unberücksichtigt, bei der Berechnung der ÜZ nach neuem Recht wären sie hingegen zu berücksichtigen.
​
Mit der von der Vorinstanz angewendeten Mischung von weiter geltendem bisherigem Recht und neuem Recht profitiert die Bauherrschaft somit zweimal von der Privilegierung der Terrassenflächen: Einerseits nach bisherigem weiter geltendem Recht bei der Berechnung der AZ, wo sie unberücksichtigt bleiben (nach neuem Recht wären sie bei der Berechnung der ÜZ zu berücksichtigen), und andererseits beim nach Art. 35 Abs. 2 lit. a BZR geforderten Rücksprung des Attikageschosses, da dabei von der Definition der Fassadenflucht nach § 112a Abs. 2 lit. e PBG ausgegangen wird (nach weiter geltendem bisherigen Recht wäre – wie dargestellt – von der Fassade entlang des Baukörpers ohne die Terrassen auszugehen). Eine solche doppelte Bevorteilung der Bauherrschaft, die letztlich zu Lasten der Nachbarschaft und damit der Beschwerdeführer geht, erweist sich offensichtlich als unzulässig. Es ist folglich nicht auszuschliessen, dass mit der von der Vorinstanz und dem BUWD praktizierten Rechtsanwendung in der Übergangsfrist gemäss § 224 PBG Bauten entstehen, die weder nach altem aber weiter geltendem noch nach neuem Recht – gültig nach entsprechender Umsetzung im kommunalen Recht – bewilligungsfähig (gewesen) wären. Solches gilt es auch unter Beachtung der Rechtsgleichheit zu vermeiden.
Bezogen auf das streitbetroffene Bauvorhaben ergibt eine nur rudimentäre Berechnung der ÜZ eine solche von deutlich über 0,2 (aGSF 3'216 m
2
./. ca. 56 m
2
Grünzone [vgl. dazu Figur 8.1 in den Skizzen Anhang 2 zur IVHB; Botschaft B 62 S. 86] = 3'160 m
2
, aGbF ca. 768 m
2
[2 x 27,25 m x 14,10 m], ergibt eine ÜZ von ca. 0,24). Ob eine ÜZ in dieser Höhe in der Wohnzone A – der gemäss Art. 7 BZR am lockersten zu überbauenden Bauzone mit der tiefsten AZ und talseitigen Fassadenhöhe – bei der Umsetzung des neuen Rechts in das kommunale Recht erwünscht ist, ist dem Gesetzgeber zu überlassen.
​
4.3.5.
Die Verletzung von Art. 35 Abs. 2 lit. a Satz 1 BZR führt zur Aufhebung der Baubewilligung. Die Beschwerdegegnerin wird der Vorinstanz überarbeitete Baupläne einreichen müssen. Dabei ist auch die Einhaltung der Fassadenhöhe zu überprüfen, die im genehmigten Projekt – entgegen der vorstehenden Ausführungen – nicht entlang der den Wohnraum umschliessenden Aussenmauern gemessen wurde. Diese wird vielmehr wie erwähnt in ihrer Mitte zwischen dem gewachsenen oder tiefergelegten Terrain und dem Schnittpunkt der Fassade mit der Dachoberfläche respektive bei Flachdachbauten wie hier bis Oberkante Brüstung beziehungsweise Geländer (§ 122 Abs. 4 Anhang PBG) gemessen. Ob diese nach einer Berücksichtigung des geforderten Rücksprungs ohne weitere Projektänderung eingehalten ist, kann und muss vorliegend nicht beurteilt werden. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass § 122 Abs. 4 Anhang PBG verlangt, dass grössere Unebenheiten im Terrain, wie sie bei beiden Häusern vorkommen (das gewachsene Terrain fällt nicht nur von Norden nach Süden, sondern auch von Westen nach Osten ab), auszumitteln sind, was vorliegend unbeachtet blieb. Die genaue Fassadenhöhe kann daher durch das Gericht nicht festgestellt werden, was letztlich unerheblich ist, da nach dem Gesagten die Verletzung von Art. 35 Abs. 2 lit. a Satz 1 BZR und damit einhergehend auch der maximal zulässigen Fassadenhöhe nach Art. 7 BZR offensichtlich ist. Die Rüge der Beschwerdeführer erweist sich daher als berechtigt.