lu_gerichte · 7H 23 106 · 2023-04-26 · de
Öffentliches Beschaffungswesen
Öffentliches Beschaffungswesen

Ändert die Vergabebehörde noch vor dem Eingabetermin die Ausschreibung in Bezug auf den Ausführungszeitraum, ist der direkte Ausschluss einer Anbieterin aus dem Vergabeverfahren mangels Erfüllung eines Eignungskriteriums überspitzt formalistisch, wenn klar erkennbar ist, dass bloss versehentlich vergessen wurde, die berichtigten Daten nachzutragen. Dies gilt im vorliegenden Fall umsomehr, als sich die Vergabebehörde selbst vorbehält, den Baustart noch weiter zu verschieben.

Die Stadt Luzern schrieb am ________ im Kantonsblatt Nr. D.________ die Baumeisterarbeiten "Die neue Bahnhofstrasse Tief-, Strassen-, Werkleitungsbau und Siedlungsentwässerung im Siedlungsgebiet. Ausführung in Kleinstetappen unter Aufrechterhaltung Verkehr" im offenen Verfahren aus. Im Kantonsblatt Nr. E.________ vom ________ publizierte die Stadt Luzern eine Berichtigung zur ursprünglichen Ausschreibung. Mit Verfügung vom 26. April 2023 erteilte die Stadt Luzern, handelnd durch den Stadtrat, den Zuschlag an die F.________AG, zum Nettopreis von Fr.________ und schloss die ARGE A.________ sowie eine weitere Anbieterin aus dem Vergabeverfahren aus.
Gegen diese Ausschluss- und Zuschlagsverfügung liess die ARGE A.________, bestehend aus der B.________AG und der C.________AG, Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und verlangte im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die direkte Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Aus den Erwägungen:
1.
1.1.
Laut Publikation im Kantonsblatt Nr. D.________ vom ________ und Berichtigung im Kantonsblatt Nr. E.________ vom ________ erfolgte die Ausschreibung der Baumeisterarbeiten an der Bahnhofstrasse im offenen Verfahren.
Der Kanton Luzern ist der IVöB 2019 (SRL Nr. 733b) beigetreten und hat das schweizweit harmonisierte und modernisierte öffentliche Beschaffungsrecht auf den 1. Januar 2023 in Kraft gesetzt. Im Zuge dessen trat das Einführungsgesetz zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (EGIVöB; SRL Nr. 733c) an die Stelle des Gesetzes über die öffentlichen Beschaffungen (öBG; SRL Nr. 733), weshalb dieses mit Inkraftsetzung des EGIVöB aufgehoben wurde. Allerdings sieht Art. 64 Abs. 1 IVöB 2019 vor, dass Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Das streitbetroffene Verfahren wurde vor dem 1. Januar 2023 eröffnet, weshalb das bisherige Beschaffungsrecht zur Anwendung gelangt. Letzteres sieht in § 28 Abs. 1 lit. b öBG vor, dass Verfügungen gemäss § 27 Abs. 1 öBG, mithin auch der Zuschlag sowie der Ausschluss gemäss § 27 Abs. 1 lit. a öBG respektive § 27 Abs. 1 lit. c öBG, innert zehn Tagen seit Zustellung der Verfügung mit Beschwerde beim Kantonsgericht angefochten werden können. Die Beschwerde gegen die Ausschluss- und gegen die Zuschlagsverfügung ist somit zulässig.
1.2.
1.2.1.
Zur Beschwerde befugt ist, wer an einem Vergabeverfahren teilnimmt oder zu Unrecht nicht teilnehmen kann und an der Änderung oder Aufhebung des Anfechtungsgegenstands ein schutzwürdiges Interesse hat (§ 29 Abs. 1 öBG). Das Interesse muss ein individuelles und aktuelles sein; die Wahrung öffentlicher oder ideeller Interessen reicht zur Legitimation nicht aus, ebenso wenig die Verfolgung von Drittinteressen. Nicht berücksichtigte Anbietende sind in der Regel und gemäss Praxis zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen (BGE 141 II 14 E. 1.2.2.3 und E. 4.8; vgl. u.a. BGer-Urteil 2C_916/2018 vom 11.6.2019 E. 1.3). Die Beschwerdelegitimation ist auch dann zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerinnen eine neue Ausschreibung oder eine Wiederholung des Submissionsverfahrens erreichen können, so dass sie Gelegenheit erhalten, ein neu kalkuliertes Angebot einzureichen (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N 1304). Insofern kann die Legitimation zur Beschwerdeführung – unabhängig vom praktischen Nutzen – gegeben sein, wenn gravierende Verfahrens- bzw. Formfehler gerügt werden, die eine Wiederholung des Verfahrens rechtfertigen könnten (LGVE 2004 II Nr. 9 E. 3a).
1.2.2.
Die Beschwerdeführerinnen haben am offenen Verfahren teilgenommen. Das Angebot der Beschwerdeführerinnen wurde direkt aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen und nicht bewertet. Aus dem Offertöffnungsprotokoll geht hervor, dass das Angebot der Beschwerdeführerinnen mit einem Betrag von Fr.________ preislich das zweitgünstigste war. Die Beschwerdeführerinnen beanstandeten den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren sowie den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin. Beim Obsiegen wäre ihr Angebot zu bewerten und der Zuschlag neu zu erteilen, womit sie eine realistische Chance auf den Zuschlag hätten. Ihre Beschwerdelegitimationen sind daher sowohl in Bezug auf die Ausschluss- als auch auf die Zuschlagsverfügung zu bejahen.
1.3.
Im kantonalen submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren gelten zwar grundsätzlich die Untersuchungsmaxime und der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (vgl. dazu § 53 und § 37 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SRL Nr. 40] in Verbindung mit [i.V.m.] § 35 Abs. 2 öBG; vgl. für das bundesrechtliche Beschwerdeverfahren VPB 69 [2005] Nr. 79 E. 1d, auszugsweise publiziert in: BR 2005 S. 80 Nr. S25, a.z.F.). Diese Grundsätze werden aber durch die Mitwirkungspflichten der Parteien sowie durch eine die Parteien treffende Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht relativiert (Metz/Uhlmann, Besonderheiten der Prozessführung im öffentlichen Recht, in: AJP 2004 S. 344 f.; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 1380 f.). Danach ist es grundsätzlich Sache der Beschwerdeführerinnen, in ihrer Beschwerde oder – nach Gewährung der nach § 25 Abs. 1 öBG erfolgten Akteneinsicht – in ihrer Replik die notwendigen Sachvorbringen vorzutragen, die den Schluss auf eine Verletzung submissionsrechtlicher Bestimmungen durch den angefochtenen Vergabeentscheid ermöglichen. Liegen trotz fehlender Rügen klare Mängel vor, sind diese jedoch vom Kantonsgericht zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen auch: BGE 141 II 307 E. 6.7; LGVE 1998 II Nr. 57, m.H.). Insbesondere hat das Kantonsgericht mit umfassender Kognition zu gewährleisten, dass die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften eingehalten werden; es stellt in der Regel primär auf die von den Anbietern eingereichten Unterlagen und gegebenenfalls auch auf die eigenen Erfahrungswerte ab und ist insbesondere nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu vervollständigen (zum Ganzen: BGE 139 II 489 E. 3.2; BGer-Urteil 2C_42/2020 vom 23.10.2020 E. 1.5 und 5.5.2).
1.4.
Das Kantonsgericht kann das Vorgehen der Vergabebehörde nur auf Rechtsverletzungen und unrichtige/unvollständige Sachverhaltsfeststellungen hin überprüfen (vgl. § 30 öBG; Art. 16 aIVöB). In das Ermessen hat das Gericht – ausser bei eigentlichen Rechtsfehlern – mithin nicht einzugreifen (BGE 125 II 86 E. 6). Insbesondere hat das Gericht nicht in den technischen Ermessensbereich der Vergabebehörde einzuschreiten (BGE 141 II 14 E. 2.3, 139 II 185 E. 9). Diesen Ermessensbereich hat das selbst technisch nicht fachkompetente Gericht zu respektieren, soweit nicht frei zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion stehen (BGE 141 II 14 E. 8.3).
2.
2.1.
In verfahrenstechnischer Hinsicht bemängeln die Beschwerdeführerinnen, dass ihr nicht sämtliche Offerten der weiteren Anbieter zugestellt wurden. Es sei ihnen daher nicht möglich die Zuschlagsverfügung zugunsten der F.________AG nachzuvollziehen und zu überprüfen.
2.2.
Gemäss § 25 Abs. 1 öBG sind Anbieterinnen berechtigt, in alle Akten, die ihr Angebot oder ihre Stellung als Anbieterin im Verfahren betreffen, Einsicht zu nehmen, wobei Konkurrenzangebote nicht eingesehen werden können.
Im Beschwerdeverfahren gilt das Akteneinsichtsrecht grundsätzlich uneingeschränkt und richtet sich nach §§ 48 ff. VRG (vgl. Botschaft [B 112] des Regierungsrats an den Grossen Rat vom 13.2.1998, in: Verhandlungen des Grossen Rates 2/1998, S. 310 ff.). Die Einsicht in Aktenstücke kann vom Richter oder der Richterin verweigert werden, wenn überwiegende private oder öffentliche Interessen entgegenstehen (§ 25 Abs. 1 Satz 2 öBG). Dies ist namentlich zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen der Fall.
Den Beschwerdeführerinnen wurde mehrheitlich Einsicht in die vom Beschwerdegegner eingereichten Akten gewährt. Nicht zugestellt wurden ihnen die Offerten der übrigen Anbieter sowie Aktenstücke, die Rückschlüsse auf die Offerten bzw. den vom Geschäftsgeheimnis erfassten Bereich zulassen. Die Beschwerdeführerinnen haben keine Berechtigung, in diese Aktenstücke einzusehen.
3.
3.1.
Die Beschwerdeführerinnen monieren zunächst die vorgenommene Berichtigung der Ausschreibung. In der ursprünglichen Ausschreibung im Luzerner Kantonsblatt Nr. D.________ vom ________ sei als Ausführungstermin der Zeitrahmen vom 1. Mai 2023 bis 30. Juli 2025 vorgesehen gewesen. Als Baubeginn (vorbehältlich Baubewilligung) sei der 1. Mai 2023 festgelegt worden. Im Luzerner Kantonsblatt vom ________ sei die Änderung der Ziffer 2.13 über die Ausführungstermine und den Baubeginn publiziert worden. Der Baubeginn (vorbehältlich Baubewilligung) sei neu auf den 3. Oktober 2023 festgelegt worden. Gleichzeitig sei die Frist zur Einreichung der Angebote vom 2. Dezember 2022 bis zum 16. Dezember 2022 verlängert worden. Aus Sicht der Beschwerdeführerinnen liegt diesbezüglich eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vor, da die Anbieter, die sich erst nach der Terminänderung für die Ausschreibung interessierten, nur 20 Tage Zeit für die Einreichung eines Angebots erhalten hätten, währenddem sich die Frist für die bisherigen Anbieter auf 62 Tage verlängerte. Überdies sei die Frist zur Einreichung von schriftlichen Fragen bis 4. November 2022 und deren Beantwortung bis 11. November 2022 unverändert geblieben, womit die nachträglich interessierten Anbieter keine Möglichkeit erhalten hätten, schriftlich Fragen zu stellen. Da die Vorlaufzeit zwischen der Offertöffnung vom 2. Dezember 2022 und dem Baustart vom 1. Mai 2023 gemäss der ursprünglichen Ausschreibung relativ kurz gewesen sei, sei nicht auszuschliessen, dass mögliche Anbieter angesichts der kurzen Vorlaufzeit auf ein Angebot verzichtet hätten. Durch die Änderung sei die Vorlaufzeit zwischen 16. Dezember 2022 (Offertöffnung) und dem Baustart am 3. Oktober 2023 erheblich verlängert worden, womit weitere Anbieter an der Ausschreibung hätten interessiert sein können.
3.2.
Auch wenn im Vergabeverfahren der Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung gilt, darf die Vergabestelle vor dem Eingabetermin für die Offerten die Ausschreibung konkretisieren oder präzisieren. In dieser Phase sind auch grundlegendere Anpassungen möglich, sofern gleichzeitig die Ausschreibung entsprechend berichtigt wird und alle interessierten Anbieter, die zu diesem Zeitpunkt die Ausschreibungsunterlagen bezogen haben, informiert werden (Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 18 205 vom 6.11.2018 E. 3.3.5.4).
3.3.
Bereits in der Erstpublikation der Ausschreibung im Kantonsblatt Nr. D.________ vom ________ ist unter Ziffer 2.13 beim Ausführungstermin der Vorbehalt angebracht, dass es betreffend Ausführungstermin rechtswirksame Verzögerungen insbesondere im Zusammenhang mit der Baubewilligung geben kann. Den Anbietern war demnach bekannt, dass betreffend das Ausführungsdatum Verschiebungen möglich sind. Überdies hat die Beschwerdegegnerin die Berichtigung in den gleichen Medien publiziert wie die ursprüngliche Ausschreibung und zusätzlich sämtliche Anbieter, welche die Ausschreibungsunterlagen bereits bezogen haben, über die Berichtigung informiert. Damit hat die Beschwerdegegnerin sämtliche Vorkehrungen getroffen, damit eine Ungleichbehandlung unter den Anbietern vermieden werden kann.
Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Berichtigung bezieht sich überdies lediglich auf das Ausführungsdatum und nicht auf den Beschaffungsgegenstand per se. Auch nach der Berichtigung wird derselbe potentielle Anbieterkreis angesprochen. Es handelt sich vorliegend nicht um eine derart erhebliche Anpassung, die zwingend den Abbruch und die Wiederholung des Vergabeverfahrens erfordern, zumal die potentielle Terminverschiebung in der ursprünglichen Ausschreibung bereits thematisiert wurde.
3.4.
3.4.1.
Die Beschwerdeführerinnen bemängeln an der Berichtigung zudem, dass die Frist nach der Berichtigung lediglich 20 Tage betrug und die Möglichkeit, Fragen zur Ausschreibung zu stellen, bereits vor der Berichtigung verstrichen sei.
3.4.2.
Vorauszuschicken ist, dass nach kantonaler Praxis die Ausschreibungsunterlagen selbständig anfechtbar sind (§ 28 Abs. 1 lit. a öBG i.V.m. §§ 7 und 8 öBV; vgl. Art. 15 Abs. 1bis lit. a und Abs. 2 aIVöB; LGVE 2008 II Nr. 8 E. 4b und 2000 II Nr. 13 E. 4c; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 389; vgl. auch BVGer-Zwischenentscheid B-369/2014 vom 10.7.2014 E. 6). Da die Ausschreibungsunterlagen Bestandteil der Ausschreibung sind, sind diese zusammen mit der Ausschreibung anfechtbar (vgl. etwa BGE 125 I 203 E. 3a). Folglich sind Mängel in der Ausschreibung und ihren Unterlagen grundsätzlich sofort mittels Anfechtung geltend zu machen. Eine Anfechtung im nachfolgenden Beschwerdeverfahren kann sich daher als verspätet erweisen (LGVE 2008 II Nr. 8 E. 5). Dies folgt rechtsprechungsgemäss auch aus dem Beschleunigungsgebot bzw. der Verfahrenseffizienz, denn es soll nicht das gesamte Vergabeverfahren nach dem Zuschlag wegen eines Ausschreibungsmangels aufgehoben werden müssen (BGer-Urteil 2C_680/2020 vom 10.3.2021 E. 1.2.3).
3.4.3.
Von diesem Grundsatz ist unter anderem dann abzuweichen, wenn die zehntägige Anfechtungsfrist bereits abgelaufen ist, bevor die potentiellen Anbieterinnen und Anbieter die Ausschreibungsunterlagen beziehen konnten, die Unterlagen also nicht vor dem Ablauf der Beschwerdefrist gegen die Ausschreibung zur Verfügung standen. Das Bundesgericht erachtet es in diesen Fällen als zulässig, die Rügen gegen die Ausschreibungsunterlagen auch noch im nächstfolgenden Beschwerdeverfahren vorzubringen (BGE 129 I 313 E. 6.2 = Pra 2004 Nr. 64; BGer-Urteil 2C_409/2015 vom 28.9.2015 E. 4.2). Eine Anfechtung der Ausschreibung ist im nachfolgenden Beschwerdeverfahren gegen die Zuschlags- oder Ausschlussverfügung ferner dann möglich, wenn es einem Anbieter nach Treu und Glauben auch bei der gebotenen Aufmerksamkeit nicht möglich war, die Unregelmässigkeit der Ausschreibung oder ihrer Unterlagen zu erkennen. Jedenfalls darf von einem Anbieter nicht verlangt werden, dass er die Ausschreibung und die dazugehörigen Unterlagen einer vertieften rechtlichen Überprüfung unterzieht. Der Ausschluss des Rechtswegs ist deshalb auf klare oder offensichtliche Unregelmässigkeiten beschränkt (BGE 130 I 241 E. 4.3; BGer-Urteile 2C_680/2020 vom 10.3.2021 E. 1.2.3 und 2C_409/2015 vom 28.9.2015 E. 4.2; Seiler, Zwei Jahrzehnte Vergabe-Rechtsprechung, in: Aktuelles Vergaberecht 2018 [Hrsg. Zufferrey/Beyeler/Scherler], Zürich/Basel/Genf, S. 206 f.).
3.4.4.
Die Frist zur Einreichung der Offerten und das Datum, bis zu welchem Fragen der Anbieter schriftlich eingereicht werden durften, konnten die Beschwerdeführerinnen mit Blick auf die anfechtbare Ausschreibung leicht erkennen. Wollen sie darin Rechtsfehlerhaftigkeit oder Nichtigkeit geltend machen, hätten sie nicht bis zu einem für sie negativen Zuschlagsentscheid zuwarten dürfen. Insofern erweisen sich diese Einwände im vorliegenden Beschwerdeverfahren ohnehin als verspätet.
4.
4.1.
In der angefochtenen Ausschluss- und Zuschlagverfügung wird ausgeführt, aus den veröffentlichten Ausschreibungsunterlagen ergebe sich, dass der Baustart mit der Berichtigung vom ________ vom 1. Mai 2023 auf den 3. Oktober 2023 verschoben worden sei. Dazu werde festgehalten, dass der Baustart für alle Anbieterinnen innerhalb des vorgesehenen Terminrahmens auszuführen sei und als Eignungskriterium gewertet werde. So sei für das Eignungskriterium E3 der Nachweis erforderlich, dass das Schlüsselpersonal verfügbar sei. Beim Eignungskriterium E4 werde ausführlich beschrieben, dass die Anbieterin den Nachweis für die Ausführungen der Arbeiten im vorgesehenen Terminrahmen zu erbringen habe. Der auf den 3. Oktober 2023 geänderte Baustart sei beim Angebot der Beschwerdeführerinnen nicht berücksichtigt. Für die beiden Kriterien habe der erforderliche Nachweis aufgrund des unzutreffenden Baustarts demnach nicht erbracht werden können, weshalb die Beschwerdeführerinnen gestützt auf § 16 Abs. 2 lit. b öBG aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen würden.
4.2.
Die Beschwerdeführerinnen zeigen sich damit nicht einverstanden. Es sei zutreffend, dass in ihrem abgegebenen Bauprogramm (nicht Terminplan) versehentlich der Baustart 1. Mai 2023 vermerkt sei. In den "Unternehmerangaben" und im technischen Bericht bestätigen sie jedoch, dass die Verfügbarkeit gegeben sei. Für die Beschwerdegegnerin sei für den Ausschluss einzig massgebend gewesen, dass im Bauprogramm nicht der neue Baustart vom 3. Oktober 2023, sondern der ursprünglich vorgesehene Baustart vom 1. Mai 2023 vermerkt sei. Es treffe zu, dass die Beschwerdegegnerin grundsätzlich nicht verpflichtet sei, ergänzende Erkundigungen einzuholen. Vorliegend seien die Änderungen der Verfahrensregeln jedoch von der Beschwerdegegnerin veranlasst worden und die Beschwerdegegnerin hätte bei Treu und Glauben erkennen müssen, dass zwischen dem technischen Bericht und dem Bauprogramm bezüglich des Zeitraums Widersprüche bestanden hätten. Es handle sich vorliegend um ein offenkundiges Versehen.
4.3.
4.3.1.
Ein Ausschluss aus dem Verfahren kann entweder mit separater Verfügung (vgl. § 27 Abs. 1 lit. c öBG) oder aber implizit durch Zuschlagserteilung an einen anderen Anbieter bzw. Nichtberücksichtigung des betreffenden Angebots erfolgen (Urteile des Kantonsgerichts 7H 17 322 vom 13.2.2018 E. 2.2.2 und 7H 13 35 vom 13.8.2013 E. 3.2 je mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 449). Insofern besteht kein Rechtsanspruch auf eine individuelle Ausschlussverfügung (Trüeb, Beschaffungsrecht, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht [Hrsg. Biaggini/Häner/Saxer/Schott], Zürich 2015, N 25.126). Voraussetzung für einen lediglich implizit vorgenommenen Ausschluss aus dem Verfahren ist, dass der ausgeschlossene Bewerber dadurch keinen Rechtsnachteil erleidet (vgl. BGer-Urteil 2P.47/2003 vom 9.9.2003 E. 4).
Vorliegend wurde der Ausschluss zusammen mit dem Zuschlag verfügt. Die angefochtene Verfügung enthält sowohl eine Begründung des Ausschlusses als auch eine Begründung des Zuschlags. Das verfahrensrechtliche Vorgehen der Beschwerdegegnerin in Bezug auf den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerinnen ist nicht zu beanstanden.
4.3.2.
Anbieterinnen können aus wichtigen Gründen vom Verfahren ausgeschlossen werden (§ 16 Abs. 1 öBG). Welches wichtige Gründe sind, hat der Gesetzgeber in einem nicht abschliessenden Katalog aufgeführt (§ 16 Abs. 2 öBG). Ein solcher wichtiger Grund liegt namentlich vor, wenn eine Anbieterin die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt (§ 16 Abs. 2 lit. b öBG).
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind. Sie sollen sicherstellen, dass im Vergabeverfahren nur jene Bieter eine Chance haben, die den konkreten Auftrag gehörig erbringen können (BGE 143 I 177 E. 2.3). Gemäss § 10 der Verordnung zum Gesetz über die öffentlichen Beschaffungen (öBV; SRL Nr. 734) betreffen sie insbesondere die wirtschaftliche, finanzielle, technische, personelle und organisatorische Leistungsfähigkeit. Die Vergabebehörde legt die für den betreffenden Auftrag erforderlichen objektiven, überprüfbaren Eignungskriterien fest und gibt diese in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 10 Abs. 2 öBV). Diese Eignungskriterien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definieren, d.h. dass bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums ein Ausschluss die Folge sein muss (BGE 143 I 177 E. 2.3.1, 141 II 353 E. 7.1), ausser wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre (BGE 143 I 177 E. 2.3.1; BGer-Urteile 2C_665/2015 vom 26.1.2016 E. 1.3.3 und 2C_346/2013 vom 20.1.2014 E. 3.3).
4.3.3.
Bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibung und ihrer Unterlagen ist die Vergabebehörde weitgehend frei. Es steht ihr ein erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 13 181 vom 20.2.2014 E. 4.4.1). Vorbehältlich eines Rechtsfehlers hat das Gericht in dieses Ermessen nicht einzugreifen (§ 30 öBG; vgl. vorne E. 2.2). Werden die Eignungskriterien wie hier in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt, steht der Vergabebehörde nach konstanter Rechtsprechung somit sowohl bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien und der einzureichenden Eignungsnachweise als auch bei der Bewertung der Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (zum Ganzen Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 13 43 vom 5.11.2013 E. 2.2.5; ferner BVGer-Urteil B-7393/2008 vom 14.1.2009 E. 3.2.2.2).
4.4.
4.4.1.
In der Ausschreibung wird im Teil "8. Unternehmerangaben" unter dem Titel "2. Angaben zu Eignungskriterien" auf die einzelnen Eignungskriterien Bezug genommen. Die Beschwerdegegnerin definiert das Eignungskriterium E3 "Verfügbarkeit Schlüsselpersonal" wie folgt:
"Schriftliche Bestätigung über die garantierte Verfügbarkeit des Schlüsselpersonals."
Den Anbietern wird diesbezüglich die Möglichkeit gewährt, auf einen separaten Anhang zu verweisen, in welchem die Bestätigung der Verfügbarkeit des Schlüsselpersonals erfolgt, oder direkt im Formular die schriftliche Bestätigung vorzunehmen.
Weiter verlangen die Ausschreibungsunterlagen, dass die Anbieter ein Bauprogramm einreichen müssen. Das Erfordernis der Einreichung eines Bauprogramms steht im Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium 3 (ZK 3) Bauprogramm/Bauzeitoptimierung/Nachhaltigkeit. In den Bestimmungen zum Vergabeverfahren wird zum Zuschlagskriterium 3 (ZK 3) Bauprogramm/Bauzeitoptimierung/Nachhaltigkeit Gewichtung 25 % konkretisierend das Nachfolgende ausgeführt:
"Zu berücksichtigen und aufzuzeigen sind alle Bauarbeiten.
Aufzeigen der Bauabläufe in Form eines Balkendiagramms inkl. Nachweis für die Einhaltung der Vorgabetermine der Bauherrschaft.
Aufzeigen des Personal- und Maschineneinsatzes sowie des Installations- und Logistikkonzepts im Zusammenhang mit den Bauabläufen.
Gewertet werden insbesondere folgende Bewertungselemente:
- Einreichung eines nachvollziehbaren und plausiblen Bauprogramms mit einer allfälligen Bauzeiteinsparung zum vorgegebenen Bauablauf (vgl. 7-3 Termine-Randbedingungen) von über 10 % oder über 20 % gegenüber der ausgeschriebenen Bauzeit bis 7.4.2025 (Amtsvorschlag exkl. Deckbelag Strassen, Bepflanzung Baumquartiere und Möblierung) ergeben höhere Punktzahlen.
- Plausibilität, Korrektheit und Vollständigkeit der Bauabläufe mit Balkendiagramm (Kleinstetappen) inkl. Aufzeigen Anteil Zeit Dritter (z.B. Rohrleitungsbau Anergie, Wasser, Gas etc.),
- Korrekter Ressourceneinsatz (Personalbestand, Anzahl, Grösse Equipen, Zusammensetzung Equipen, Anzahl Maschineneinsatz) in Abhängigkeit der Bauabläufe, Erkennen und Bewerten der Projektrisiken.
- Korrekte und plausible Einbindung der Subunternehmerleistungen.
- Installationskonzept: Plausibilität, Korrektheit und Vollständigkeit des Installationskonzeptes (Haupt-, Nebeninstallationsplätze) unter Berücksichtigung MIV, LV, Zufahrten Anwohner, Parkhaus Flora, Theater, etc.
- Logistikkonzept: Plausibilität, Korrektheit und Vollständigkeit des Logistikkonzeptes (Baustellen zu-, Wegfahrten, Anlieferungen, wie ist Maschineneinsatz, unter Berücksichtigung MIV, LV, Zufahrten Anwohner, Parkhaus Flora, Theater, etc."
4.4.2.
Die Beschwerdeführerinnen haben zum Eignungskriterium E3 Verfügbarkeit Schlüsselpersonal im Formular "8. Unternehmerangabe" die Bestätigung nicht direkt im Formular vorgenommen, sondern auf den technischen Bericht verwiesen. Im technischen Bericht haben sie unter "2.4 Verfügbarkeit Schlüsselpersonal" ausgeführt: "Die ARGE A.________ bestätigt, dass die Angegebenen Schlüsselpersonen für die Sanierung der Bahnhofstrasse zu Verfügung stehen". Weitere Ausführungen haben sie diesbezüglich nicht getätigt.
Die Beschwerdegegnerin erachtet das Eignungskriterium E3 vorliegend als nicht erfüllt, da die Beschwerdeführerinnen im miteingereichten Bauprogramm den berichtigten Baustart nicht mitberücksichtigt hätten. Die Beschwerdeführerinnen haben in der Tat im Bauprogramm die Bauausführungen bereits ab dem 1. Mai 2023 aufgelistet und nicht beachtet, dass sich der Baustart durch die Berichtigung auf den 3. Oktober 2023 verschoben hat. Aus diesem Umstand schliesst die Beschwerdegegnerin, dass die Beschwerdeführerinnen das Eignungskriterium E3 Verfügbarkeit Schlüsselpersonal nicht erfüllen würden. Denn im Bauprogramm würden nicht nur die Bauphasen, sondern auch der Personal- und Mitteleinsatz geplant. Da keine weiteren Zeitangaben im Angebot der Beschwerdeführerinnen vorhanden seien, müsse die Bestätigung, dass die Schlüsselpersonen verfügbar seien, im Zusammenhang mit den Zeitangaben im Bauprogramm verstanden werden. Aufgrund des Umstands, dass im Bauprogramm von einer falschen Zeitspanne für den Bau ausgegangen werde, sei der zwingend notwendige Nachweis, dass die Schlüsselpersonen während der Bauphase verfügbar seien, vorliegend nicht erbracht.
4.4.3.
Es gilt zunächst zu klären, wie das Erfordernis beim Eignungskriterium E3 Verfügbarkeit Schlüsselpersonal nachgewiesen werden musste.
Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Auslegungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten (Vertrauensgrundsatz). Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. zur Auslegung von Ausschreibungsunterlagen BGer-Urteil 2C_1101/2012 vom 24.1.2013 E. 2.4.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 566). Es ist dabei jedoch zu beachten, dass die Vergabestelle – wie dargelegt – bei der Formulierung dieser Aspekte über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum verfügt, den die Beschwerdeinstanzen nicht unter dem Titel der Auslegung übergehen dürfen (vgl. Art. 16 IVöB; BGer-Urteil 2D_52/2011 vom 10.2.2012 E. 3.2 mit Hinweis; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 557 und N 565). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGer-Urteil 2C_1101/2012 vom 24.1.2013 E. 2.4.1).
In den Ausschreibungsunterlagen wird lediglich eine Bestätigung der Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen verlangt. Nicht verlangt wird, dass diese Verfügbarkeit näher belegt oder erläutert wird. Die Beschwerdeführerinnen konnten und mussten die Formulierung des Erfordernisses E3 so verstehen, dass die schriftliche Bestätigung in Form einer blossen Selbstdeklaration erbracht werden konnte.
4.4.4.
Der Gehalt einer Offerte bestimmt sich, den gewöhnlichen schuldrechtlichen Auslegungsregeln entsprechend, nach Massgabe des durch die Anbieterin bzw. den Anbieter erklärten wirklichen Willens, soweit die Vergabestelle diesen erkannt hat. Der wirkliche Wille eines Anbieters kann sich dabei aus dem Angebot und den Umständen ergeben. Im Übrigen bestimmt sich der Inhalt eines Angebots danach, was die Vergabestelle nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste (vgl. zum Ganzen Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 1736 mit Verweisen; BGer-Urteil 2D_64/2019 vom 17.6.2020 E. 3.6 und 4.3, zusammenfassend publ. in BR 2021 S. 39 E. 3.4 [mit Verweis auf BGE 141 II 353 E. 8.2.4 = Pra 105/2016 Nr. 31]; vgl. auch BVR 2019 S. 201 E. 3.3).
Die Beschwerdeführerinnen haben vorliegend zwar schriftlich bestätigt, dass das Schlüsselpersonal verfügbar sei, im zusätzlich eingereichten Bauprogramm jedoch die falschen Daten betreffend die Bauausführung aufgeführt. Diese Falschangabe ist durchaus geeignet, bei der Beschwerdegegnerin Zweifel zu erwecken, ob die Beschwerdeführerinnen auch effektiv vom richtigen Zeitfenster für die Bauphase ausgehen und die Verfügbarkeit des Schlüsselpersonals für die effektiv beanspruchte Zeit auch wirklich gewährleistet ist.
4.4.5.
4.4.5.1.
In § 15 Abs. 1 öBG ist vorgesehen, dass die Auftraggeberin bei unklaren Angaben einer Anbieterin von dieser Erläuterungen einverlangen kann. Fraglich ist somit, ob die Beschwerdegegnerinnen gestützt auf die vorhandenen Zweifel direkt davon ausgehen durften, dass das Eignungskriterium E3 nicht erfüllt und die Beschwerdeführerinnen aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen seien oder ob sie gehalten gewesen wären, Erläuterungen einzuholen.
Die öffentlichrechtliche Vergabestelle ist wie jede andere Verwaltungsbehörde verpflichtet, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig festzustellen. Dies ergibt sich schon aus § 30 Abs. 1 lit. a öBG, wonach die unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung einen Beschwerdegrund darstellt. Mit anderen Worten gilt auch im erstinstanzlichen Submissionsverfahren als nichtstreitiges Verwaltungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz. Dieser Grundsatz gebietet der Behörde, nach der wirklichen Sachlage zu suchen; sie darf sich nur auf Sachumstände stützen, von deren Vorhandensein sie sich überzeugt hat (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 7 N 4). Allerdings ist zu beachten, dass es sich beim Beschaffungsverfahren naturgemäss um ein einfaches und rasches Verfahren handeln muss, so dass an die Sachverhaltsabklärungen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (zum Ganzen LGVE 2002 II Nr. 9 E. 5a).
Im Zusammenhang mit der Abklärung des Sachverhalts durch eine Auftraggeberin im Vergabeverfahren bestimmt § 26 Abs. 1 öBG, dass von den Angaben einer Anbieterin vermutet wird, dass sie richtig sind. Hat die Auftraggeberin Anhaltspunkte, dass dies nicht zutrifft, prüft sie die Angaben vor dem Zuschlag oder gibt die Prüfung in Auftrag. Die Anbieterin hat dabei auf Verlangen den Nachweis für die Richtigkeit ihrer Angaben zu leisten (LGVE 2000 II Nr. 15 E. 2a).
4.4.5.2.
Es ist zutreffend, dass eine vorgängige Anhörung nicht stets erforderlich ist, wenn ein Angebot aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird (vgl. zum Ganzen Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 438 ff.; Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 22 108 vom 8.9.2022 E. 4.1). Wenn ein vollständiges Angebot eingereicht wird, steht grundsätzlich die Frage der Eignung im Zentrum, deren Fehlen in der Regel einen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nach sich zieht. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt nicht in jedem Fall die vorgängige Einholung einer Stellungnahme bei der betroffenen Anbieterin. Es sind jedoch stets die Umstände des Einzelfalls massgebend.
Es ist der Beschwerdegegnerin zuzustimmen, dass der Nachweis für die Leistungsfähigkeit während der Dauer der Bauarbeiten sichergestellt sein muss und dass, wenn dieses Eignungskriterium nicht erfüllt ist, eine Anbieterin aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann. Vorliegend ist jedoch nicht erstellt, dass das Eignungskriterium E3 nicht erfüllt ist. Es gilt zu beachten, dass das Eignungskriterium E3 lediglich eine schriftliche Bestätigung über die garantierte Verfügbarkeit des Schlüsselpersonals erfordert. Diese schriftliche Bestätigung haben die Beschwerdeführerinnen – im Übrigen in gleicher Weise wie die Zuschlagsempfängerin – getätigt. Wie soeben ausgeführt, ist im Vergaberecht grundsätzlich von der Richtigkeit der Angaben der Anbieterin auszugehen, ausser wenn Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit bestehen (§ 26 Abs. 1 öBG). Die Beschwerdegegnerin hatte vorliegend aufgrund der abweichenden Daten im Bauprogramm zwar Zweifel an der Richtigkeit der schriftlichen Bestätigung der Beschwerdeführerinnen. Sie wäre aufgrund dieser Zweifel unter den gegebenen Umständen aber gehalten gewesen, weitere Abklärungen zu tätigen, um die Angaben der Beschwerdeführerinnen zu verifizieren. Aus den Unterlagen wie auch aus den Rechtschriften geht nicht hervor, dass die Beschwerdegegnerin weitere Prüfschritte unternommen hätte. Die Beschwerdegegnerin hat stattdessen direkt den Ausschluss verfügt. Dieses Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist nicht zu schützen.
Das Bauprogramm steht nicht in direktem Zusammenhang mit dem Eignungskriterium E3. Das Bauprogramm wurde vielmehr im Hinblick auf das Zuschlagskriterium ZK 3 erstellt. Dabei ist zu beachten, dass selbst die Beschwerdegegnerin eine Berichtigung der Ausschreibung vorgenommen und die Daten der Bauausführung nachträglich angepasst hat. Die ursprüngliche Ausschreibung wurde am ________ publiziert. Die Berichtigung erfolgte mit der Publikation am ________ und die Angebote mussten bis am 16. Dezember 2022 eingereicht werden. Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen, wonach sie bereits vor der Berichtigung mit der Erstellung der Offerte begonnen haben, erweisen sich als glaubwürdig. Bezeichnend ist zudem, dass die falschen Daten im Bauprogramm mit der ursprünglichen Ausschreibung übereinstimmen. Es ist demnach naheliegend, dass es sich um ein blosses Versehen handelt und bei der nachträglichen Anpassung der bereits – zumindest teilweise – erstellten Offerte die Berichtigung des Bauprogramms vergessen ging. Aus diesem leicht erkennbaren Fehler kann nicht geschlossen werden, dass die Verfügbarkeit des Schlüsselpersonals und damit das Eignungskriterium E3 nicht erfüllt sei, zumal die Beschwerdeführerinnen im laufenden Beschwerdeverfahren mehrfach bestätigten, dass die Verfügbarkeit gewährleistet sei. Soweit die Beschwerdegegnerin an der Verfügbarkeit Zweifel hatte, wäre sie gemäss § 26 Abs. 1 öBG und § 15 Abs. 1 öBG berechtigt und verpflichtet gewesen, weitere Abklärungen zu tätigen und den Sachverhalt zu klären. Der Nachweis der Erfüllung des Eignungskriteriums E3 ist indessen aufgrund der konkreten Sachlage mit der schriftlichen Bestätigung durchaus genügend erbracht. Dass die schriftliche Bestätigung falsch wäre, ist aufgrund des dargelegten Sachverhalts jedenfalls nicht erwiesen, sodass der direkte Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nicht gerechtfertigt war.
4.5.
4.5.1.
Der Ausschluss der Beschwerdeführerinnen wird zusätzlich mit dem Fehlen des Eignungskriteriums E4 "Leistungsfähigkeit" begründet. Diesbezüglich wird in den Ausschreibungsunterlagen Nachfolgendes festgehalten:
"Der Anbieter (Einzelanbieter für sich, ARGE als Gruppe) muss den Nachweis erbringen, die ausgeschriebene Arbeit im vorgesehenen Terminrahmen ausführen zu können.
Die angebotene Bausumme darf maximal 30% des durchschnittlichen Jahresumsatzes der letzten 3 Jahre der Einzelfirma bzw. der Bietergemeinschaft/ARGE als Gruppe betragen.
Dasselbe gilt für technisch und terminlich relevante vorgesehene Subunternehmer und ist ebenfalls nachzuweisen. Die Jahresumsätze aller 3 Jahre sind offen darzulegen."
Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss wiederum mit den fehlerhaften Angaben im Bauprogramm und schliesst daraus, dass der erforderliche Nachweis für die Ausführung der Arbeiten im vorgesehenen Terminrahmen nicht erbracht werden könne.
4.5.2.
4.5.2.1.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung drängt sich der Ausschluss einer Anbieterin nur auf, wenn die Nichterfüllung des Eignungskriteriums keine Bagatelle ist. Der Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen, dies ist dann der Fall, wenn die Gleichbehandlung zwischen der fehlerhaften Offerte und den übrigen Angeboten sich nicht mehr gewährleisten liesse (BGE 143 I 177 E. 2.3.1). Ein Ausschluss wäre hingegen unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch, wenn die Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung untergeordneten Charakter hat und mit Blick auf das Preis-Leistungs-Verhältnis nur unbedeutend ist. So kann die Vergabebehörde willkürfrei eine nachträgliche Einreichung von Detailnachweisen zulassen (BGer-Urteil 2C_345/2013 vom 20.1.2014 E. 3.3). Von entscheidender Bedeutung ist folglich, ob die Vorinstanz willkürfrei davon ausgehen durfte, dass kein schwerer Mangel vorliegt (BGE 143 I 177 E. 2.3.1).
4.5.2.2.
Zutreffend ist, dass die Anbieter im Rahmen des Eignungskriteriums E4 die eigene Leistungsfähigkeit nachweisen mussten. Dazu waren die Anbieter insbesondere gehalten, die Jahresumsätze der letzten drei Jahre anzugeben. Die angebotene Bausumme darf maximal 30 % des durchschnittlichen Jahresumsatzes der letzten drei Jahre ausmachen. Mit diesem Erfordernis wollte die Beschwerdegegnerin die Leistungsfähigkeit der Anbieter überprüfen. Diesem Erfordernis sind die Beschwerdeführerinnen nachgekommen und die Beschwerdegegnerin hatte insoweit nichts zu beanstanden.
Die Beschwerdegegnerin bringt nun aber vor, dass aufgrund des fehlerhaften Baustarts im – beim Zuschlagskriterium ZK 3 – eingereichten Bauprogramm die effektive Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerinnen nicht sichergestellt sei, da die Beschwerdeführerinnen von einem falschen Zeitraum ausgehen und überdies gewisse Arbeiten nun in andere Jahreszeiten fallen würden. Damit würden sie mehr Ressourcen und allenfalls mehr Zeit als im Bauprogramm eingeplant verlangen.
4.5.2.3.
Vorweg bleibt anzumerken, dass ein Bauprogramm in genereller Hinsicht eine Übersicht über die zeitliche Reihenfolge der einzelnen Arbeitsschritte bei der Planung und Durchführung eines Bauvorhabens bietet. Gemäss Ziffer 3.2 der Ausschreibungsunterlagen (8. Unternehmerangaben) hatten die Anbieterinnen ein Bauprogramm zu erstellen, in welchem sämtliche Bauarbeiten zu berücksichtigen und aufzuzeigen waren. Aufzuzeigen waren die Bauabläufe, der Personal- und Maschineneinsatz sowie das Installations- und Logistikkonzept im Zusammenhang mit den Bauabläufen. Das Bauprogramm ermöglicht der Beschwerdegegnerin zu überprüfen, ob die Anbieter grundsätzlich über genügend Ressourcen verfügen und eine sinnvolle Planung vorgenommen haben, damit der vorgegebene Terminrahmen eingehalten werden kann. Diese grundsätzlichen Informationen sind dem Bauprogramm auch dann zu entnehmen, wenn sich das Datum des Baustarts verschiebt. Es ist der Beschwerdegegnerin zuzustimmen, dass für gewisse Arbeiten, wenn sie in anderen Jahreszeiten vorgenommen werden, weitere Ressourcen und gegebenenfalls mehr Zeit benötigt werden könnten. Ebenfalls zutreffend ist, dass der von den Beschwerdeführerinnen angegebene Baustart im Bauprogramm fehlerhaft ist und ihre Offerte insofern an einem Mangel leidet. Fraglich ist jedoch, wie dieser Mangel zu qualifizieren ist.
4.5.2.4.
Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Leistungsfähigkeit eines Anbieters im Zeitpunkt, in dem die Bauarbeiten effektiv ausgeführt werden sollen, nicht bloss eine untergeordnete Voraussetzung für die Vergabe darstellt. Die Würdigung des Ausmasses dieses Mangels muss jedoch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls vorgenommen werden.
Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen mit dem eingereichten Bauprogramm erwiesen, dass sie grundsätzlich in der Lage sind, die Arbeiten während der verlangten Zeitdauer auszuführen. Fehlerhaft ist primär der Baustart, womit sich gewisse Arbeiten in andere Jahreszeiten verschieben könnten. Dies ändert jedoch nichts am grundsätzlichen Nachweis, dass die Beschwerdeführerinnen über ausreichend Ressourcen verfügen, die ausgeschriebenen Arbeiten in der vorgesehenen Zeitdauer auszuführen. Bezeichnend ist damit auch, dass sich die Beschwerdegegnerin in der Ausschreibung selbst vorbehält, den Baustart allenfalls weiter zu verschieben. Sie macht dies vom Vorliegen der rechtskräftigen Baubewilligung abhängig. Demnach bestand ohnehin von Anfang an die Möglichkeit, dass sich der Baustart erneut verschiebt und die eingereichten Bauprogramme weiterer Anpassungen bedürften, sodass dem effektiven Baustart nicht ein derart hohes Gewicht zugemessen werden kann.
Überdies bleibt wiederholt anzumerken, dass die Beschwerdeführerinnen dem Bauprogramm die Ausführungsdaten aus der ersten Ausschreibung der Beschwerdegegnerin zugrunde gelegt haben. Es ist vorliegend offensichtlich, dass die Beschwerdeführerinnen nach der Berichtigung der Ausschreibung durch die Beschwerdegegnerin lediglich vergessen haben, die Daten im Bauprogramm anzupassen. Es stand der Beschwerdegegnerin zwar zu, Berichtigungen der Ausschreibung vorzunehmen. Stossend ist jedoch, dass sie die in der Folge entstandenen, klar erkennbaren Fehler in einer derartigen Strenge beurteilt.
4.5.2.5.
Unter Würdigung der Umstände kann vorliegend nicht von einem schweren Mangel des Angebots der Beschwerdeführerinnen gesprochen werden. Die Beschwerdegegnerin räumte sich selbst die Möglichkeit ein, den Baustart weiter zu verschieben. Die Beschwerdegegnerin handelte überspitzt formalistisch, indem sie direkt den Ausschluss verfügte, obwohl klar erkennbar war, dass das Bauprogramm wohl bereits vor der Berichtigung der Ausschreibung erstellt wurde und die nachträgliche Anpassung bloss vergessen ging. Der sofortige Ausschluss, ohne sich zumindest vorgängig bei den Beschwerdeführerinnen zu erkundigen, erweist sich vorliegend als unverhältnismässig, zumal die Beschwerdegegnerin mit der nachträglichen Berichtigung der Baustartdaten eine Mitursache für den Fehler gesetzt hat. Überdies äussert die Beschwerdegegnerin keine weiteren begründeten Zweifel an der grundsätzlichen Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerinnen, sie beruft sich einzig und allein auf die vergessene Anpassung des Bauprogramms, was nach dem Erwogenen als bloss untergeordneter Mangel zu qualifizieren ist.
4.6.
Nach dem Gesagten ist das Angebot der Beschwerdeführerinnen zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Das Angebot der Beschwerdeführerinnen ist als zulässig zu betrachten und folglich auch zu bewerten. Die Ausschlussverfügung ist aufzuheben. Da der Zuschlagsverfügung nun eine unvollständige Bewertung zugrunde liegt, ist auch der Zuschlag an die aktuelle Zuschlagsempfängerin aufzuheben und nach Bewertung sämtlicher zugelassener Angebote neu zu erteilen.
5.
5.1.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen die direkte Zuschlagserteilung durch das Gericht. Gemäss kantonsgerichtlicher Rechtsprechung könne das Gericht einen Zuschlag direkt erteilen, wenn gestützt auf das Ergebnis des Beschwerdeverfahrens eine Rückweisung der Sache nicht erforderlich sei bzw. der Abschluss des Vergabeverfahrens liquide sei. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen seien die Verhältnisse liquid. Es bestehe ein erheblicher Unterschied bei der Preisbewertung zur Zuschlagsempfängerin und bei den übrigen Zuschlagskriterien würden die Beschwerdeführerinnen über bessere Referenzen verfügen.
5.2.
Nach den kantonalrechtlichen Vorschriften hat die Beschwerde gegen eine Zuschlagsverfügung rein kassatorische Funktion. Das Gericht hat keine Kompetenz, den Zuschlag selber zu erteilen (§ 33 Abs. 1 öBG). Die für den Kanton Luzern seit dem 1. Juli 2010 gültige revidierte IVöB sieht allerdings in Art. 18 Abs. 1 vor, dass die Beschwerdeinstanz die Aufhebung der Verfügung beschliessen und in der Sache selbst entscheiden oder sie an die Auftraggeberin oder den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen kann. Damit wird der Geltungsbereich von § 33 Abs. 1 öBG insofern ausgeweitet, als die Beschwerdeinstanz unter Umständen auch selber entscheiden oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vergabebehörde zurückweisen kann (Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 09 151 vom 7.9.2009 E. 3a; zum Ganzen Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 17 337 vom 31.1.2018 E. 1.5).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat sich die Kompetenz der Beschwerdeinstanz, ein reformatorisches Urteil zu fällen, auf Konstellationen zu beschränken, die hinreichend geklärt sind. Eine solche Konstellation liegt namentlich vor, wenn am Vergabeverfahren lediglich zwei Anbieterinnen teilnehmen oder der Zuschlag ohne Weiteres an die nächstbesser platzierte Anbieterin erteilt werden kann, da keine weiteren Anbieterinnen für den Zuschlag in Frage kommen. Hingegen mangelt es beispielsweise an der erforderlichen Klarheit, wenn zweifelhaft ist, ob die Beschwerdeführerin das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hat (BGE 146 II 276 E. 6.2.1).
5.3.
Das Angebot der Beschwerdeführerinnen wurde im Vergabeverfahren nicht bewertet. Es ist demnach nicht ersichtlich, wie die fachkompetente Vergabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerinnen bewerten wird. Überdies sind mehr als bloss zwei Anbieter am Vergabeverfahren beteiligt und es ist keinesfalls direkt ersichtlich, an wen der Zuschlag zu erteilen sein wird. Sowohl die aktuelle Zuschlagsempfängerin als auch weitere Anbieterinnen kommen für den Zuschlag in Frage. Die vergaberechtliche Beschwerdeinstanz würde in unzulässiger Weise in das Ermessen der Vergabestelle eingreifen, würde vorliegend direkt ein Entscheid über den Zuschlag gefällt. Die Sache ist daher zur Neubeurteilung unter Mitberücksichtigung und Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerinnen und zur neuen Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
6.
6.1.
Nach dem Gesagten ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und die Ausschluss- und Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 26. April 2023 aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese im Sinn der Erwägungen verfährt, eine Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerinnen vornimmt und neu über den Zuschlag entscheidet. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Einwände formeller wie auch materieller Art.
6.2.
Mit dem das Verfahren vor Kantonsgericht abschliessenden Urteil wird die mit Verfügung vom 15. Mai 2023 vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
7.
7.1.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Gemeinwesen, dem die Vergabebehörde angehört, als Partei zu betrachten (LGVE 1999 II Nr. 12 E. 2b). Mit Bezug auf die Kosten des Verfahrens kann die Auftraggeberin deshalb kosten- und schadenersatzpflichtig werden (§§ 34 f. öBG in Verbindung mit §§ 198 ff. VRG).
7.2.
Die Beschwerdeführerinnen obsiegen insofern, als die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabebehörde zurückgewiesen wird. Die Beschwerdegegnerin gilt damit als unterliegend, weshalb sie die amtlichen Kosten zu tragen hat (§ 198 Abs. 1 lit. c VRG). Diese werden in Anwendung von § 1 Abs. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 der Verordnung über die Kosten in Zivil-, Straf- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren (JusKV; SRL Nr. 265) auf Fr. 5'000.-- festgesetzt. Den Beschwerdeführerinnen ist der von ihnen geleistete Kostenvorschuss von Fr. 6'000.-- zurückzuerstatten.
7.3.
Wenn an Rechtsmittelverfahren Parteien mit gegensätzlichen Interessen beteiligt sind, wird der obsiegenden Partei zulasten jener, die unterliegt oder Rückzug erklärt oder auf deren Begehren nicht eingetreten wird, eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen (§ 201 Abs. 1 VRG). Die Parteientschädigung bzw. die Kosten für die berufsmässige Vertretung werden nach den Vorschriften der §§ 30 und 31 Abs. 3 JusKV bemessen. Entschädigt werden die unmittelbar mit der Vertretung der Partei im Gerichtsverfahren zusammenhängenden Bemühungen. Zu berücksichtigen ist der Aufwand vor Kantonsgericht, den die Rechtsvertreter geleistet haben. Mit Blick auf den angefallenen Aufwand ist der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin zu Lasten der Beschwerdegegnerin eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- (inkl. Auslagen) zuzusprechen.
8.
Dieses Urteil ergeht in Anwendung von § 28a Abs. 2 öBG als Einzelrichterentscheid.
9.
Die Rechtsmittelbelehrung gemäss Dispositiv Ziff. 4 steht unter folgendem Vorbehalt: Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung ist gemäss Art. 83 lit. f des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) unzulässig, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) nicht erreicht. Nach grammatikalischer und systematischer Auslegung von Art. 83 lit. f BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten damit bereits dann ausgeschlossen, wenn einer der beiden Ausschlussgründe gegeben ist: Die Zulässigkeit des Rechtsmittels setzt voraus, dass die erwähnten Schwellenwerte erreicht sind und sich zugleich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE 133 II 396 E. 2.1). Ist dies nicht der Fall, verbleibt nur noch das Rechtsmittel der subsidiären Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 BGG. Damit kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG).