ju_gerichte · ADM 2012 119 · 2013-11-21 · de

notion d'offre anormalement basse en matière d'assurance, niée ici | marchés publics

RÉPUBLIQUE ET CANTON DU JURA
TRIBUNAL CANTONAL
COUR ADMINISTRATIVE
ADM 119 / 2012
Président 
:
 Pierre Broglin
Juges
:
 Sylviane Liniger Odiet et Gérald Schaller
Greffière
:
 Nathalie Brahier
ARRET DU 21 NOVEMBRE 2013
en la cause liée entre
X. SA, 
recourante,
et
la Haute école pédagogique BEJUNE (HEP-BEJUNE), Service de l'administration et des 
finances, Rue du Banné 23, 2900 Porrentruy,
intimée,
relative à la décision de l'intimée du 5 novembre 2012.
Appelée en cause :
Y. SA, 
- représentée par Me Thierry Amy, avocat à Lausanne.
________
CONSIDÉRANT
En fait :
A. 
Par décision du 5 novembre 2012, la HEP-BEJUNE a attribué à Y. le marché public 
d'assurances de personnes Lot 1 – LAA/CLAA (assurance obligatoire et 
complémentaire) pour l’ensemble de son personnel pour les années 2013 à 2015, 
pour la somme de CHF …, son offre ayant obtenu le premier rang avec 430 points.
B.
X. SA (ci-après : la recourante), soumissionnaire évincée ayant réalisé 349.39 points 
et ayant obtenu le deuxième rang, a recouru contre cette décision auprès de la Cour 
de céans le 16 novembre 2012. Dans ses conclusions, elle demande que l’offre de 
Y. SA soit écartée, que la décision d’adjudication soit annulée et la cause renvoyée à 
la HEP-BEJUNE (ci-après : l’intimée) pour nouvelle appréciation des offres 
présentées et nouvelle décision au sens des considérants. Pour le cas où le contrat 
2
aurait déjà été conclu, elle demande qu’il soit constaté que le contrat est nul, 
subsidiairement invalide ou inefficace, sous suite des frais et dépens.
En substance, elle expose que l’offre de Y. SA est clairement trop basse par rapport 
aux prestations à fournir, de sorte qu’elle doit être écartée. La sinistralité annuelle 
moyenne des prestations à court terme pour la période 2008-2011 s’élève à CHF …. 
La prime demandée par l’adjudicataire, CHF …, est insuffisante pour financer les frais 
administratifs d’un tel marché et ne permet certainement pas de financer les 
prestations à long terme. Cette offre est en outre incohérente avec le tarif déposé par 
Y. SA auprès de l’Office fédéral de la santé publique (ci-après : OFSP). Des 
renseignements doivent être pris à ce propos. Par ailleurs, l’écart entre la première et 
la deuxième offre est supérieur à 25 %, ce qui jette un sérieux doute sur la possibilité 
de l’adjudicataire de satisfaire aux modalités du marché. Pour le critère no 4, celle-ci 
obtient la note 0, ce qui implique, quels que soient les motifs ayant justifié cette note, 
qu’elle n’est pas en mesure d’exécuter le marché aux conditions offertes. 
C.
Par ordonnance du 19 novembre 2012, Y. SA (ci-après : l’appelée en cause ou Y.) a 
été appelée en cause et il a été précisé que la procédure d'adjudication était 
suspendue jusqu’à droit connu sur la question de l’effet suspensif et que le contrat ne 
pourrait pas être conclu avec l’adjudicataire.
D.
Dans sa réponse du 10 décembre 2012, la HEP-BEJUNE a conclu au rejet du recours 
sous suite de frais et dépens. En substance, elle souligne qu'elle travaille déjà avec 
l'appelée en cause depuis deux ans. L’offre formulée par celle-ci n’émet pas de 
réserve par rapport à une éventuelle approbation par l’autorité de surveillance. A cet 
égard, l’intimée peut s’attendre à ce que le tarif proposé par l’adjudicataire ait bien 
été validé par l’OFSP et qu’il soit conforme à la loi sur l’assurance-accidents (LAA) et 
l’ordonnance sur l’assurance-accidents (OAA). L’appelée en cause dispose de l’outil 
de gestion des absences non planifiées Prévenir et Guérir, ce qui démontre qu’elle a 
tenu compte d’une marge suffisante pour la gestion des coûts administratifs. Compte 
tenu de l’actuelle collaboration, il est manifeste que son offre répond aux règles du 
marché et aux exigences légales et qu’elle n’est pas anormalement basse. La note 0 
attribuée au critère 4 l’a été en l’absence de renseignements fournis par l’appelée en 
cause à ce sujet, information dont l’intimée pouvait se passer et qui ne remet pas en 
cause la bonne exécution du marché. En conclusion, il apparaît que l’intimée a 
considéré l’offre retenue comme n’étant pas anormalement basse, usant en cela du 
large pouvoir d’appréciation dont elle dispose. Pour le surplus, elle relève qu’à la suite 
de la communication de la décision d’adjudication du 5 novembre 2012, l’appelée en 
cause a accepté le contrat et remis une police d’assurance qui atteste de l’existence 
du contrat, lequel a été valablement conclu.
E. 
Dans sa prise de position complémentaire du 17 décembre 2012, l'intimée relève que 
les informations de la recourante relatives à la sinistralité à court terme sont erronées, 
eu égard notamment aux réserves dont l’évaluation est soumise à une large 
appréciation de la part des compagnies d’assurances. En se fondant sur les 
informations concrètes fournies par C., assureur pour les années 2006 à 2010, et 
actualisées au 3 décembre 2010, l’appelée en cause pouvait retenir une sinistralité 
3
moyenne comprise entre CHF … (correspondant aux montants payés) et CHF … 
(correspondant aux montants payés et aux réserves). Le recours est ainsi basé sur 
des hypothèses infondées et erronées. La recourante n’a quant à elle pas pris de 
renseignements au sujet du rendement actualisé, contrairement à l'appelée en cause, 
qui l'avait fait lors de la passation du contrat en vigueur dès le 1er janvier 2011. 
F.
Par décision du 17 janvier 2013, l'effet suspensif au recours a été accordé.
G.
Le 14 février 2013, la recourante a notamment relevé que par circulaire du 20 juin 
2011, l'OFSP a demandé à chaque assureur de l'informer sur le tarif de primes 
appliqué et sur les modifications envisagées. L'OFSP indique qu'il a constaté que 
certains assureurs accidents soumettaient, lors d'appel d'offres émanant 
d'administrations publiques, des offres de primes trop basses et non conformes aux 
risques, offres qui ne répondent ainsi pas aux exigences légales. La recourante a dès 
lors réitéré sa requête tendant à ce que l'OFSP soit interpellé afin de contrôler la 
légalité des primes appliquées par l'appelée en cause.
H.
Dans sa prise de position du 14 février 2013, l'appelée en cause a invité la Cour de 
céans à statuer dans le sens des conclusions prises par l'intimée dans sa prise de 
position du 11 décembre 2012, avec suite de frais et dépens. Elle conteste l'intégralité 
des arguments de la recourante, en particulier avoir présenté une offre anormalement 
basse, dès lors que celle-ci permet de couvrir concrètement tant les frais d'accident 
et de maladie professionnelle que les frais administratifs. Elle souligne qu'entre le 1er 
janvier 2011 et le 31 décembre 2012 elle a déjà assuré l'intimée pour la couverture 
LAA et CLAA, son activité s'étant soldée au 31 décembre 2011 par un bénéfice net, 
bénéfice qui a été encore plus élevé en 2012. En outre, elle est contrôlée par la 
FINMA et surveillée sur une base consolidée par l'autorité de surveillance des 
assurances …. Elle est la succursale étrangère d'une compagnie d'assurance … (Y. 
SA à A.), dont le capital-actions se monte à € 125 mios. Le rapport de gestion annuel 
de cette compagnie démontre que la situation financière de cette dernière est 
parfaitement saine et stable. L'appelée en cause conteste pour le surplus que 
l'intimée ait fait preuve d'arbitraire dans l'appréciation des critères d'adjudication. 
S'agissant notamment de la note 0 qu'elle a obtenue pour le critère no 4, parce qu'elle 
n'avait pas fourni l'information relative au service complémentaire de gestion des cas, 
l'appelée en cause souligne que selon le dossier d'appel d'offres, la note 0 peut être 
attribuée à un candidat qui n'a pas fourni l'information demandée par rapport à un 
critère annoncé. Si elle n'a pas fourni les renseignements relatifs au critère no 4, c'est 
parce que l'intimée était déjà en possession des informations sur sa politique de 
gestion complémentaire puisqu'elle était assurée auprès d'elle depuis deux ans. 
I.
Interpellé par le juge instructeur, l'OFSP a répondu le 6 mars 2013 qu'il n'était pas en 
mesure de prendre position au sujet de l'aspect conforme ou non conforme des 
primes proposées, puisqu'il n'avait pas vocation à œuvrer en tant qu'expert lors de 
procédures judiciaires.
J.
Le juge instructeur a contacté diverses personnes susceptibles de fournir une 
expertise destinée notamment à établir l'existence éventuelle d'éléments permettant 
4
de penser que l'offre de l'appelée en cause était anormalement basse et, dans cette 
hypothèse, si elle contrevenait à des prescriptions légales. Le Dr B. s'est déclaré 
d'accord de réaliser cette expertise. Il a fourni un devis ascendant à CHF 35'000.-. 
K.
La recourante a été invitée par le juge instructeur à faire savoir si elle demandait 
formellement à ce qu'une expertise soit réalisée, étant précisé que dans l'affirmative, 
il lui incomberait de faire une avance de frais de CHF 35'000.-. 
La recourante a répondu le 3 juin 2013 qu'elle ne souhaitait pas qu'une expertise soit 
requise dans le sens indiqué. Par contre, elle a demandé que l'appelée en cause 
fournisse divers documents afin de pouvoir vérifier si les taux de prime nets déposés 
auprès de l'OFSP ont été appliqués correctement et si les données statistiques 
relatives à la sinistralité historique de l'intimée transmises aux autres assureurs dans 
le cadre du marché public correspondent à celles utilisées dans le calcul de la 
tarification d'expérience.
L.
A la demande du juge instructeur, l'appelée en cause a produit diverses pièces et la 
Cour administrative a tenu une audience en date du 26 septembre 2013 au cours de 
laquelle elle a entendu les représentants des parties. On reviendra ci-après dans la 
mesure nécessaire sur les déclarations faites lors de cette audience.
M. 
Le 7 octobre 2013, l'intimée a fourni ses remarques finales. La recourante et l'appelée 
en cause en ont fait de même en date du 17 octobre 2013. Chacune des parties a 
maintenu ses conclusions précédentes et a confirmé son argumentation antérieure 
en la complétant en lien avec les nouveaux éléments apportés durant l'instruction du 
dossier. 
On reviendra ci-après, dans la mesure nécessaire, sur l'argumentation présentée par 
chacune des parties, notamment dans leurs remarques finales. 
En droit : 
1.
La compétence de la Cour de céans découle de l’article 25 al. 1 de la loi concernant 
les marchés publics (LMP ; RSJU 174.1) et de l'article 60 de l’ordonnance concernant 
l’adjudication des marchés publics (OAMP ; RSJU 174.11). 
Le recours a été déposé dans les formes et délai légaux et la qualité pour recourir de 
la recourante est manifestement donnée.
2.
La recourante prétend que l’offre de l’adjudicataire est anormalement basse.
2.1
La notion d’offre anormalement basse est une notion juridique indéterminée, dont la 
concrétisation est sujette à un large pouvoir d'appréciation de la part de l'autorité 
adjudicatrice 
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 
Praxis 
des 
öffentlichen 
Beschaffungsrechts, 3ème éd., 2013, n. 1118). Pendant de nombreuses années, la 
législation tessinoise exigeait ainsi une analyse plus précise lorsque l'écart entre 
l'offre la meilleure marché et la suivante était de 15 % (RJN 2008 p. 287 consid. 4a 
5
et la référence). La réglementation en vigueur depuis le 12 septembre 2006 ne prévoit 
toutefois plus à partir de quel écart il se justifie de requérir des explications du 
soumissionnaire concerné (cf. art. 47 al. 2 RLCPubb ; RSTI 7.1.4.1.6). Dans le canton 
du Valais, à teneur de l’article 23 let. g de l’ordonnance sur les marchés publics (RSV 
726.100), un soumissionnaire est exclu de la procédure lorsqu’il a déposé une offre 
qui ne couvre pas le prix de revient. Une offre anormalement basse n’est cependant 
pas nécessairement illicite et ne doit pas être exclue de ce seul fait. Des explications 
doivent être requises du soumissionnaire (TF 2C_91/2013 du 23 juillet 2013 consid. 
3.3 prévu pour la publication officielle). Une offre comportant des prix anormalement 
bas qui n'auraient pas été justifiés peut être exclue par l'adjudicateur (art. 51 al 1 let. 
g OAMP). Ce qui est déterminant, c'est que le soumissionnaire soit en mesure de 
remplir les conditions de participation et apte à satisfaire aux modalités du marché en 
question. Si tel n'est pas le cas, le soumissionnaire sera exclu, non en raison du prix 
très bas mais parce qu'il ne satisfait pas aux critères d'aptitude (ATF 130 I 241 consid. 
7.3 ; TF 2P.70/2006 du 23 février 2007 consid. 4.3 et 4.5). En d'autres termes, en cas 
d'offre anormalement basse, l'adjudicateur est tenu de s'enquérir de la seule capacité 
du soumissionnaire et non pas de la couverture de ses frais (DUBEY, La pratique 
judiciaire depuis 2006, in Marchés publics 2008, p.393). Une offre qui ne permet pas 
de bénéfice n'est pas nécessairement déloyale et illicite. Le soumissionnaire peut 
avoir plusieurs raisons d'agir ainsi, notamment parce qu'il est en surcapacité, qu'il 
veut simplement couvrir ses frais fixes, conserver des emplois ou encore pénétrer un 
nouveau marché (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1115s). Il est toutefois 
également possible que l'offre soit anormalement basse pour des motifs ressortissant 
du droit cartellaire, respectivement de la concurrence déloyale. Une telle offre est 
illicite et doit être exclue (RJJ 2012 p. 41 et arrêts de la Cour administrative 50 et 
51/2011 du 23 août 2012 consid. 3.2 et les références).
2.2
Contrairement à ce que prétend l’intimée dans sa prise de position du 17 décembre 
2012, la recourante a pris des renseignements actualisés au 28 septembre 2012 pour 
connaître les salaires déclarés et la sinistralité auprès de C. (cf. PJ 6ss recourante). 
Elle disposait également des données les plus récentes fournies par l’appelée en 
cause (cf. PJ 4 recourante). Elle s’est donc fondée sur une situation concrète pour 
déposer son offre. On ne saurait donc dire, comme le fait l'intimée, que la recourante 
n'a pas, contrairement à l'appelée en cause, pris des renseignements au sujet de la 
sinistralité.
2.3
Selon la recourante, l'offre de l’appelée en cause serait en particulier incohérente 
avec le tarif déposé auprès de l’OFSP. L'intimée répond sur ce point qu’elle peut 
légitimement s’attendre à ce que le tarif ait été validé par l’OFSP et qu’il soit conforme 
aux règles de la loi fédérale et de l’ordonnance sur l’assurance-accidents. 
Comme cela a déjà été relevé dans la décision sur l'effet suspensif, l'approbation du 
tarif des primes n'est pas nécessaire, tant en ce qui concerne les primes pour 
l'assurance LAA que pour l'assurance complémentaire à la LAA. En effet, le 
législateur a laissé aux assureurs une grande marge de manœuvre dans 
l'établissement du tarif des primes LAA. La loi ne fournit à leur intention qu'un cadre 
légal. Il existait certes autrefois des recommandations de l'Association suisse 
d'assurance, sur un tarif commun pour les primes en matière d'assurance-accidents 
6
professionnels, mais tel n'est plus le cas aujourd'hui (Jean-Maurice FRESARD/Margit 
MOSER-SZELESS, 
L'assurance-accidents 
obligatoire, 
in 
Schweizerisches 
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., 2007, nos 601 et 
612 ; s'agissant de l'assurance complémentaire à la LAA : cf. site internet de la 
FINMA, www.finma.ch>à propos de la FINMA>activités>assurances>surveillance de 
l'assurance dommages, site consulté le 17 janvier 2013, dans lequel il est indiqué les 
cas dans lesquels les tarifs de l'assurance dommages, dont fait partie l'assurance-
accidents, sont soumis à approbation). 
2.4
Il y a lieu d'examiner en premier lieu si l'offre est anormalement basse dans la mesure 
où elle se rapporte à l'assurance-accident obligatoire.
Il découle de l’article 92 al. 1 LAA que les assureurs fixent les primes en pour-mille 
du gain assuré ; celles-ci se composent de primes nettes correspondant au risque et 
de suppléments destinés aux frais administratifs, aux frais de prévention des 
accidents et des maladies professionnelles et aux allocations de renchérissement qui 
ne sont pas financées par des excédents d’intérêts. L'article 92 al. 2 1ère phr. LAA 
prévoit qu'en vue de la fixation des primes pour l'assurance des accidents 
professionnels, les entreprises sont classées dans l'une des classes du tarif des 
primes et, à l'intérieur de ces classes, dans l'un des degrés prévus ; le classement 
tient compte de la nature des entreprises et de leurs conditions propres, notamment 
du risque d'accidents et de l'état des mesures de prévention. L'article 113 al. 1 OLAA 
précise à ce sujet que les entreprises ou parties d'entreprises doivent être classées 
dans les classes et degrés du tarif des primes de telle manière que les primes nettes 
suffisent selon toute probabilité à couvrir les frais d'accidents et de maladies 
professionnels d'une communauté de risque. En outre, conformément aux articles 92 
al. 7 LAA et 114 OLAA, les suppléments de primes pour frais administratifs sont 
destinés à couvrir les dépenses ordinaires occasionnées aux assureurs par la 
pratique de l’assurance-accidents, y compris les dépenses pour des prestations de 
tiers qui ne servent pas au traitement médical telles que les frais de justice, de 
conseils et d’expertise.
2.4.1
En l'espèce, il ressort du tarif des primes pour l'année 2013 déposé par l'appelée en 
cause auprès de l'OFSP (tarif identique à celui de l'année 2012, cf. déclarations du 
représentant de l'appelée en cause), que les écoles normales (Lehrerseminar), 
catégorie à laquelle appartient l'intimée, figurent dans la classe 77, degré 20 pour 
l'assurance accidents professionnels (AP) et dans la classe 11, degré 10 pour 
l'assurance accidents non-professionnels (ANP). Ce tarif détermine également le taux 
de primes net, le taux de primes destiné à couvrir les frais administratifs, celui relatif 
à la prévention des accidents et celui destiné à couvrir le renchérissement.
Il ressort des pièces au dossier (cf. PJ 1 produite le 1er juillet 2013 par l'appelée en 
cause ; PJ 5 intimée) que son offre s'écarte du tarif et des classes de risque déposé 
à l'OFSP. 
En effet, ces taux sont les suivants :
Assurance AP :
7
Taux net : … (tarif déposé) et … (tarif appelée en cause)
Taux de frais : … (tarif déposé) et … (tarif appelée en cause)
Taux de prévention : … (tarif déposé) et … (tarif appelée en cause)
Taux de renchérissement : … (tarif déposé) et … (tarif appelée en cause)
Assurance ANP :
Taux net : … (tarif déposé) et … (tarif appelée en cause)
Taux de frais : … (tarif déposé) et … (tarif appelée en cause)
Taux de prévention : … (tarif déposé) et … (tarif appelée en cause)
Taux de renchérissement : … (tarif déposé) et … (tarif appelée en cause)
2.4.2
L'appelée en cause a expliqué, lors de l'audience tenue par la Cour administrative, 
qu'elle avait déposé à l'OFSP non seulement le tarif de base, mais également le 
modèle pour déterminer le tarif d'expérience. Ce modèle est conçu selon trois 
éléments, à savoir les données du marché suisse en général pour chaque classe de 
risques, soit ici les écoles normales, les statistiques de l'appelée en cause pour la 
classe de risques en question et l'expérience propre de l'entreprise concernée. Dans 
le cas particulier, ce sont dès lors les données de l'intimée qui ont été prises en 
compte dans le calcul concret. Selon le représentant de l'appelée en cause, les 
années d'expérience prises en compte pour l'intimée sont suffisantes contrairement 
à ce que prétend la recourante. En ce qui concerne le risque à long terme, il est fixe 
dans le modèle de leur tarif d'expérience. Le souscripteur n'a pas le droit de toucher 
à la partie allouée aux prestations à long terme. Il en a été tenu compte dans la fixation 
de la prime, contrairement à ce que prétend la recourante. Si la prime exigée est trop 
basse, l'appelée en cause pourrait faire de la perte. Le représentant de l'appelée en 
cause a toutefois déclaré que l'assurance ne pouvait pas gagner dans tous les 
contrats, surtout pas lorsqu'il s'agit d'une assurance sociale, domaine dans lequel on 
ne peut pas réaliser un bénéfice énorme. Il est tout à fait concevable de subir des 
pertes sur un contrat. L'offre en cause a été déposée le 15 octobre 2012 (PJ 14 
intimée), soit après que l'appelée en cause a reçu une lettre de l'OFSP lui signalant 
que ses tarifs étaient trop élevés (PJ1 appelée en cause).
De son côté, le représentant de la recourante entendu lors de l'audience de la Cour 
de céans a relevé que ladite lettre de l'OFSP concernait le résultat global de la 
branche et pas nécessairement une classe de risque en particulier. Or l'année 2012 
a été une année faste sur les marchés financiers. De plus, si une prime est trop basse, 
le principe de solidarité de l'assurance sociale est mis à mal. La recourante estime 
qu'une durée de cinq ans pour une tarification d'expérience peut suffire, mais vu la 
taille de l'intimée, ça ne suffit pas. La recourante conteste en outre que l'on puisse 
tenir compte de l'année 2012 s'agissant des données de sinistralité à disposition, dès 
lors que cette année n'était pas complète au moment du dépôt de l'offre. En outre, il 
n'y avait pour la HEP-BEJUNE que des paiements pour des prestations à court terme. 
Or les rentes d'invalidité et de décès représentent de l'assurance à long terme et les 
sinistres évoluent dans le temps, de sorte que l'on doit prendre en compte des 
provisions pour des rechutes, des cas tardifs, etc. L'offre de l'appelée en cause ne 
tient ainsi pas compte des prestations à long terme. En ce qui concerne le tarif déposé 
auprès de l'OFSP, il est valable pour l'ensemble de la classe de risque. On peut y 
8
déroger par une tarification d'expérience, c'est-à-dire prendre en compte la sinistralité 
individuelle d'un contrat. Il y a toutefois des limites, en fonction de la crédibilité. Ici, 
compte tenu du faible nombre de données, on ne peut donner une trop grande 
importance à la sinistralité individuelle. 
2.4.3
La recourante a produit la circulaire no 28 du 20 juin 2011 de l'OFSP (PJ 12 du 
14 février 2013) se rapportant aux tarifs de primes propres à chaque compagnie. 
Il ressort notamment de cette circulaire que l'OFSP a constaté que certains 
assureurs-accidents soumettaient, lors d'appel d'offres émanant d'administrations 
publiques, des offres de primes trop basses et non conformes aux risques, qui ne 
répondent donc pas aux exigences légales. Certains contrats contenant des primes 
fixées de manière non conformes au droit ont été conclus et sont déjà en vigueur. 
Cela signifie que les assureurs concernés sont conscients de travailler à perte. 
L'OFSP se réserve ainsi le droit de contester la validité de tels contrats non conformes 
à la loi. Il déclare avoir l'intention, avec le concours des assureurs, d'émettre des 
recommandations applicables aux appels d'offres des administrations publiques. 
L'OFSP indique en conclusion qu'il fixera, dans une circulaire à l'intention des 
assureurs-accidents, les règles à observer vu qu'une application correcte des règles 
de tarification fondée sur l'expérience n'est possible que sur la base des données 
fiables et structurées de manière uniforme de l'assureur précédent. 
Il ne paraît pas que dans ses circulaires ultérieures concernant l'assurance-accident, 
éditées sur le site Internet de l'OFSP, ce dernier ait émis la circulaire dont il fait 
mention dans sa circulaire no 28. 
De son côté, l'appelée en cause a produit une lettre que l'OFSP lui avait adressée le 
18 septembre 2012 (PJ 1 appelée en cause). Dans ce courrier, qui se rapporte aux 
états comptables de l'appelée en cause pour l'assurance-accidents en 2011, l'OFSP 
invite l'appelée en cause à baisser immédiatement ses primes, au vu des bénéfices 
réalisés par rapport aux primes nettes et eu égard à l'exigence de l'article 92 LAA. 
2.4.4
Il ressort des pièces au dossier que pour établir son offre, l'appelée en cause a pris 
en compte les renseignements fournis par C., qui avait assuré précédemment 
l'intimée. Ces renseignements portent sur les années 2006 (dès le 1er août) à 2010, 
actualisés au 3 décembre 2010 (PJ 12 intimée). Ils font apparaître les paiements 
effectués jusque là et les provisions. L'appelée en cause a également tenu compte 
des montants qu'elle avait elle-même payés et réservés depuis qu'elle assure 
l'intimée en LAA, soit depuis le 1er janvier 2011 jusqu'au 21 août 2012 (PJ 10 et 11 
intimée). Compte tenu du bénéfice réalisé en 2011 dans le cadre du contrat conclu 
avec l'intimée pour la LAA, l'appelée en cause a baissé les primes pour l'année 2012. 
Le bénéfice réalisé cette année là a toutefois été encore plus important que l'année 
précédente (cf. PJ 2 appelée en cause). Il y a lieu de relever que l'on ne voit pas 
pourquoi l'appelée en cause ne pouvait pas tenir compte, pour la fixation des primes 
LAA, de la sinistralité du mois de janvier au mois d'août 2012, comme le prétend la 
recourante. En effet, un calcul au prorata pouvait parfaitement être effectué pour 
l'année 2012. 
9
Pour la recourante, la durée des années d'expérience est trop brève et l'appelée en 
cause a sous-estimé le cours individuel des sinistres de la HEP-BEJUNE. En outre, 
s'agissant de la prise en compte du cours collectif des sinistres, dans le modèle de la 
tarification d'expérience, la recourante arrive à la conclusion que le modèle de 
l'appelée en cause donne des résultats surprenants. Sur ces différents points, la Cour 
n'a toutefois pas de moyens de vérifier le bien-fondé de ces allégations, dans la 
mesure où la recourante n'a pas voulu avancer les frais de l'expertise qui auraient 
permis, notamment, de clarifier cette question. Il y a lieu d'observer cependant que 
l'appelée en cause a tenu compte d'une période de plus de plus de six ans et demi 
pour les années d'expérience. 
Compte tenu de l'injonction de l'OFSP donnée à l'appelée en cause de réduire ses 
primes LAA, de la sinistralité de la HEP-BEJUNE d'août 2006 à août 2012 et des 
autres éléments évoqués ci-dessus que l'appelée en cause a pris en compte pour la 
fixation de ses primes, il était parfaitement admissible que cette dernière s'écarte, 
comme elle l'a fait dans son offre, du tarif déposé à l'OFSP. 
2.4.5
Selon la recourante, les frais de gestion représentent le 8 % du taux de prime net 
dans l'offre de l'appelée en cause, alors que selon les assureurs cette rémunération 
devrait s'élever entre 3 et 5 % de la prime finale. 
Il ressort de la composition du taux de prime de l'appelée en cause (cf. PJ 5 intimée 
ch. 9.2) que le 8 % du taux de prime net représente un montant de CHF … (0.03 ‰ 
(AP) + 0.49 ‰ (ANP) x …). Le 5 % de la prime finale (AP + ANP) représente CHF … 
(5% de …). Or, il s'agit là d'un montant inférieur à celui demandé par l'appelée en 
cause.
2.4.6
Il suit de ce qui précède que la Cour administrative ne saurait considérer, sur la base 
de l'administration des preuves effectuée, que l'offre de l'appelée en cause est 
anormalement basse. Au demeurant, ce qui est déterminant, comme on l'a vu ci-
dessus (cf. consid. 2.1), c'est que le soumissionnaire soit en mesure de remplir les 
conditions de participation et apte à satisfaire aux modalités du marché en question. 
En d'autres termes, il appartient à l'adjudicateur de s'enquérir de la seule capacité du 
soumissionnaire et non pas de la couverture de ses frais. Or, l'appelée en cause est 
la succursale suisse d'une importante compagnie d'assurance … dont le capital-
actions se monte à € 125 mios. Elle est autorisée par la FINMA à exploiter diverses 
branches d'assurances dont l'assurance-accident. Elle est à jour dans le paiement 
des cotisations sociales et des charges fiscales et fait l'objet d'une surveillance d'un 
point de vue prudentiel (solvabilité, liquidités et grands risques) sur une base 
consolidée par l'autorité de surveillance des assurances … comme elle le relève dans 
sa prise de position du 14 février 2013 (cf. PJ 3 à 8 appelée en cause). 
2.5
Il y a lieu d'examiner en second lieu si l'offre se rapportant à l'assurance-accident 
complémentaire est anormalement basse comme la recourante l'a prétendu au ch. 7 
de son recours. 
10
Contrairement à l'assurance-accident, dont les primes doivent respecter les 
dispositions de la LAA et de l'OLAA évoquées ci-dessus, l'assurance-accident 
complémentaire, fondée sur la LCA, est de nature privée, de sorte que, comme le 
relève à juste titre l'appelée en cause, la compagnie d'assurance est libre de 
déterminer le montant de ses primes compte tenu du principe de la liberté 
contractuelle. Lors de l'audience de la Cour administrative, le représentant de la 
recourante a au demeurant déclaré qu'il n'avait pas grand chose à dire concernant 
l'assurance complémentaire.
En règle générale, l'autorité de recours n'a pas à examiner d'office si la décision 
attaquée s'avère correcte sur tous les aspects entrant en ligne de compte. En vertu 
du principe d'allégation (Rügeprinzip), l'examen de l'autorité de recours porte 
essentiellement sur les griefs formulés par le recourant (BROGLIN, Manuel de 
procédure administrative jurassienne, 2009, no 350 et la jurisprudence citée). Dès 
lors que la recourante n'a pas motivé plus avant en quoi l'offre de l'appelée en cause 
serait anormalement basse, s'agissant de l'assurance-accident complémentaire, il n'y 
a pas lieu d'examiner si tel est bien le cas en l'espèce. Au demeurant, même si tel 
était le cas, cela ne serait pas déterminant pour les motifs indiqués ci-dessus (cf. 
consid. 2.4.6), dès lors que l'appelée en cause serait néanmoins apte à satisfaire aux 
modalités du marché en question.
2.6
Si l'offre de l'appelée en cause était anormalement basse, ce qui n'a pas été établi 
par l'administration des preuves effectuée par la Cour, il y aurait lieu de voir encore 
si c'est pour des motifs ressortissant du droit cartellaire, respectivement de la 
concurrence déloyale (cf. consid. 2.1 in fine ci-dessus). Toutefois, la recourante ne 
formule aucun grief précis à ce sujet et aucun élément au dossier ne permet d'arriver 
à une telle conclusion.
3.
3.1
Dans son recours, la recourante relève que l'appelée en cause a obtenu la note 0 
concernant le critère no 4, alors que tous ses concurrents ont été évalués à 3 et plus. 
Or, le fait d'obtenir la note 0 équivaut à dire que soit le candidat n'a pas fourni 
l'information demandée par rapport à un critère annoncé, ce qui devrait le pénaliser, 
soit que le contenu du dossier ou de l'offre ne correspond pas du tout aux attentes de 
l'adjudicateur par rapport au marché à exécuter, soit encore que par comparaison 
avec les autres candidats, ce candidat est jugé moins bon sur certains aspects. La 
recourante en déduit, qu'avec les autres éléments évoqués dans son recours, 
l'appelée en cause n'est pas en mesure d'exécuter le marché aux conditions offertes.
Dans sa prise de position du 10 décembre 2012, l'intimée relève que si la note 0 a 
été attribuée à l'appelée en cause pour le critère no 4 (service complémentaire de 
gestion des cas), cela ne remet pas en cause la bonne exécution du marché mais 
plutôt la qualité des services complémentaires que pourrait faire valoir la 
soumissionnaire. Dans le cas présent, l'appelée en cause est déjà l'assureur de 
l'intimée depuis deux ans. Toutefois, malgré cela, l'intimée a décidé de ne pas tenir 
compte de cet élément et de mettre la note 0, car l'appelée en cause n'a pas fourni 
l'information demandée par rapport au critère annoncé. La note 0 ne sanctionne donc 
11
pas une offre qui ne correspond pas aux attentes de l'adjudicateur par rapport au 
marché à exécuter ou encore une offre qui serait moins bonne comparée à celle des 
autres candidats. L'intimée pouvait donc se passer de ce critère, faute d'informations 
reçues, pour juger de l'offre sur les autres critères, sans que cela puisse lui être 
reproché.
De son côté, l'appelée en cause, dans sa détermination du 14 février 2013, relève 
elle aussi que l'intimée était déjà en possession des informations sur sa politique de 
gestion complémentaire puisqu'elle était assurée auprès d'elle depuis deux ans. Elle 
a dès lors jugé inutile de soumettre une nouvelle fois à l'intimée les renseignements 
relatifs au critère no 4. Mal lui en a pris, vu que l'intimée lui a attribué la note 0 pour 
ne pas avoir fourni les informations requises. 
3.2
Il ressort du dossier d'appel d'offres que le barème des notes est de 0 à 5. Le fait 
qu'un candidat reçoive la note 0 ne signifie pas que le candidat soit mauvais. Cela 
peut définir une note attribuée soit à un candidat qui n'a pas fourni l'information 
demandée par rapport à un critère annoncé, soit à un candidat dont le contenu du 
dossier ou de l'offre ne correspond pas du tout aux attentes de l'adjudicateur par 
rapport au marché à exécuter. Cela peut également signifier que, par comparaison 
avec les autres candidats, ce candidat est jugé moins bon sur certains aspects (cf. 
ch. 5.9 des conditions du marché, PJ 14 intimée).
Les explications de l'intimée et de l'appelée en cause permettent manifestement 
d'admettre que si la note 0 a été attribuée à l'appelée en cause pour ce critère, ce 
n'est pas parce que cette dernière était mauvaise s'agissant du service 
complémentaire de gestion des cas ou que, sur ce point, l'offre ne correspondait pas 
du tout aux attentes de l'adjudicataire par rapport au marché à exécuter. En effet, 
l'intimée connaissait depuis le 1er janvier 2011 les capacités de l'appelée en cause à 
ce sujet, vu qu'elle était assurée auprès de cette dernière dans le domaine de 
l'assurance-accidents. La note 0 reçue par l'appelée en cause pour ce critère signifie 
dès lors uniquement que celle-ci n'a pas fourni l'information demandée. Par ailleurs, 
il ne ressort pas des pièces du dossier qu'elle devait fournir sur ce point un document 
dont l'absence aurait constitué un motif d'élimination.
Ce grief de la recourante doit dès lors être rejeté. 
Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que, s'agissant des autres critères, en 
particulier les critères 2 et 3 qu'elle évoque au chiffre 11 de son recours, l'intimée 
aurait abusé ou excédé le large pouvoir d'appréciation qui doit lui être reconnu en la 
matière.
4.
Il suit de ce qui précède que le recours doit être rejeté.
5.
La recourante qui succombe doit prendre à sa charge les frais de la procédure (art. 
219 al. 1 Cpa). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, en vertu de l'article 230 
al. 1 Cpa. Au demeurant, l'intimée n'a pas fait appel à un mandataire extérieur (cf. art. 
12
230 al. 2 Cpa). L'appelée en cause, elle, a droit à la prise en charge de ses dépens 
par la recourante qui succombe (cf. art. 227 al. 1 Cpa). 
PAR CES MOTIFS
LA COUR ADMINISTRATIVE
rejette
le recours ;
met
les frais de la procédure par CHF 5'000.- à la charge de la recourante, ce montant étant 
prélevé, à concurrence de CHF 1'800.-, sur le montant de l'avance encore disponible ;
alloue
à l'appelée en cause une indemnité de dépens de CHF 8'000.- (débours et TVA compris) à 
payer par la recourante;
n'alloue pas
de dépens à l'intimée ;
informe
les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après ;
ordonne
la notification du présent arrêt :
-
à la recourante, X. SA ;
- à l'intimée, la Haute école pédagogique BEJUNE, Service de l'administration et des 
finances, Rue du Banné 23, 2900 Porrentruy ;
- à l’appelée en cause, par son mandataire, Me Thierry Amy, avocat à Lausanne;
- à la Commission de la concurrence, Monbijoustrasse 43, 3003 Berne ;
-
à l’Office fédéral de la santé publique, Case postale, 3003 Berne ; 
-
à la FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne.
Porrentruy, le 21 novembre 2013
13
AU NOM DE LA COUR ADMINISTRATIVE
Le président :
La greffière :
Pierre Broglin
Nathalie Brahier
Communication concernant les moyens de recours :
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal 
fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 
juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions 
des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 
14; il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de 
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si 
le recours n'est recevable que s'il soulève une question juridique de principe, il faut exposer en quoi 
l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au 
mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.