ju_gerichte · ASS 2014 99 · 2015-06-29 · de

Répartition des cotisations AVS en cas de transformation d'une raison individuelle en SA en cours d'année; recours de l'OFAS admis par le TF (9C_611/2015) | recours

RÉPUBLIQUE ET CANTON DU JURA
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DES ASSURANCES
AVS 99 / 2014
Président 
:
 Philippe Guélat
Juges
:
 Daniel Logos et Gérald Schaller
Greffière
:
 Gladys Winkler Docourt
ARRET DU 29 JUIN 2015
en la cause liée entre
A, 
- représenté par Me Pierre Seidler, avocat à 2800 Delémont,
recourant,
et
la Caisse de compensation des arts et métiers suisses, Brunnmattstrasse 45, Case 
postale 5072, 3001 Berne,
intimée,
relative à la décision sur opposition de l'intimée du 6 août 2014.
______
CONSIDÉRANT
En fait :
A.
A. exploite une pharmacie à U. Jusqu’au 31 mars 2011, celle-ci était organisée sous 
la forme d’une entreprise individuelle dont il était le titulaire. A cette même date, cette 
entreprise individuelle a été transformée en une société anonyme dont il est salarié 
(PJ 3 à 6 du recourant).
B.
Par décision du 27 juin 2014, la Caisse de compensation des arts et métiers suisse a 
fixé les cotisations personnelles ainsi que les frais d’administration dus par A. en sa 
qualité d’indépendant pour les mois de janvier et février 2011 à CHF 44'116.60, se 
fondant sur un revenu soumis à cotisations de CHF 451'200.-, découlant de la 
taxation fiscale pour l'IFD 2011 (PJ 1 à 3 de l'intimée).
2
C.
L’intéressé s’est opposé à cette décision le 8 juillet 2014. Il considère que le revenu 
effectif doit être pris en considération pro rata temporis, soit 2/12 pour l’année 2011.
Il relève qu’il a cotisé comme salarié pendant 10 mois alors qu’il est imposé comme 
indépendant sur le revenu d’un exercice de 12 mois, ce qui conduit à une double 
perception de cotisations AVS, d’autant plus que lors de son début d’activité le 
1er mars 1991, il a versé des cotisations pour 1991 et 1992 sur une répartition 
proportionnelle (PJ 8).
D.
La Caisse de compensation a rejeté l’opposition le 6 août 2014. Elle retient que le 
revenu selon bouclement au 28 février 2011 est réputé revenu déterminant pour 
l’année 2011 (période du 1er mars 2010 au 28 février 2011). Une répartition sur 
l’année 2010 (10 mois) et 2011 (2 mois) ne sera pas effectuée. L’article 22 RAVS ne 
prévoit pas de conversion du revenu pro rata temporis, même si une double 
perception des cotisations ne peut pas être exclue. Dans le cas contraire, des 
bénéfices sur liquidation pourraient, dans certaines circonstances, ne pas être 
complètement pris en compte dans la taxation AVS. La taxation fiscale est par ailleurs 
déterminante (PJ 9).
E.
A. a recouru contre cette décision auprès de la Cour de céans par mémoire du 
11 septembre 2014, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée 
pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite des frais et dépens. 
Il expose que l’application littérale du RAVS à laquelle procède la Caisse de 
compensation conduit à un résultat choquant et arbitraire, puisqu’elle perçoit, pour 
une période de deux mois, des cotisations équivalant à une période de douze mois, 
sachant que pour une durée de dix mois à valoir sur la même période, elle perçoit en 
outre des cotisations sur le salaire du même assuré. Cette situation constitue une 
inégalité de traitement flagrante par rapport aux assurés ordinaires, ce que l’intimée 
reconnaît elle-même. Le recourant doit par conséquent s’acquitter de ses cotisations 
AVS en qualité d’indépendant pour la période du 1er janvier au 28 février 2011 à raison 
de 2/12 de CHF 43'766.40, soit CHF 7'294.40 + les frais administratifs, et en qualité 
de salarié pour les mois de mars à décembre 2011 sur la base du salaire 
effectivement perçu qui s’élève à CHF 166'600.-.
F.
L’intimée a conclu au rejet du recours le 7 octobre 2014. Reprenant ses arguments 
précédents, elle se réfère en outre à deux arrêts du Tribunal fédéral et souligne qu’elle 
n’a connaissance d’aucune décision de notre Haute Cour qui permettrait une 
conversion du revenu telle que revendiquée par le recourant. La décision attaquée 
correspond à la pratique des administrations fiscales et des caisses de compensation.
G.
Le recourant a confirmé ses conclusions le 15 décembre 2014. Il ajoute que les arrêts 
cités par l’intimée ne sont pas pertinents dans le cas particulier. Cela étant, l’article 
29 RAVS, dont il découle que les cotisations sont prélevées en fonction de la durée 
de l’obligation de cotiser lorsque celle-ci ne dure pas toute l’année, a justement pour 
objectif d’éviter une double "imposition", si bien que la solution retenue par l’intimée 
est arbitraire et constitue un abus de droit manifeste.
3
H.
L’intimée s’est exprimée le 12 janvier 2015, confirmant sa position antérieure. Elle 
souligne que l’article 29 RAVS dont se prévaut le recourant concerne la taxation des 
personnes sans activité lucrative. On doit par ailleurs admettre que le législateur a 
sciemment renoncé à introduire une disposition transitoire concernant la taxation des 
indépendants.
I.
Il sera revenu ci-après, en tant que besoin, sur les autres éléments du dossier.
En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délai légaux par une personne disposant manifestement 
de la qualité pour recourir, le recours est recevable et il y a lieu d’entrer en matière.
2.
2.1
L’article 9 LAVS prévoit l’assujettissement aux cotisations sociales du revenu 
provenant d’une activité indépendante, ce qui comprend tout revenu du travail autre 
que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante. En vertu 
de l’article 14 al. 2 LAVS, les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice 
d’une activité indépendante, les cotisations des assurés n’exerçant aucune activité 
lucrative et celles des assurés dont l’employeur n’est pas tenu de payer des 
cotisations sont déterminées et versées périodiquement. Le Conseil fédéral fixera les 
périodes de calcul et de cotisations.
Conformément à l’article 22 RAVS, qui concrétise cette disposition, les cotisations 
sont fixées pour chaque année de cotisation. L’année de cotisation correspond à 
l’année civile (al. 1). Les cotisations se calculent sur la base du revenu découlant du 
résultat de l’exercice commercial clos au cours de l’année de cotisation et du capital 
propre investi dans l’entreprise à la fin de l’exercice commercial (al. 2). Si l’exercice 
commercial ne coïncide pas avec l’année de cotisation, le revenu n’est pas réparti 
entre les années de cotisation. L’alinéa 4 est réservé (al. 3). Si aucune clôture 
n’intervient pendant l’année de cotisation, le revenu acquis pendant l’exercice doit 
être réparti en proportion de sa durée entre les années de cotisation (al. 4). Le revenu 
n’est pas annualisé (al. 5).
L’article 23 al.1 RAVS précise que pour établir le revenu déterminant, les autorités 
fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l’impôt fédéral direct. 
Elles tirent le capital propre engagé dans l’entreprise de la taxation passée en force 
de l’impôt cantonal adaptée aux valeurs de répartition intercantonales. Conformément 
à l’alinéa 4 de cette disposition, les caisses de compensation sont liées par les 
données des autorités fiscales cantonales. 
2.2
Il convient de relever que l’article 22 RAVS, dans sa nouvelle teneur, est entré en 
vigueur le 1er janvier 2009. Il fait suite à plusieurs arrêts du Tribunal fédéral en la 
matière portant sur des problématiques similaires à celle du cas d'espèce 
(cf. Commentaires des modifications du RAVS au 1er janvier 2009, p. 3, disponible en 
4
ligne sur le site internet de l’OFAS www.bsv.admin.ch > Thèmes > AVS > Législation 
> Archives modification des règlements > Commentaires modifications RAVS 2009, 
consulté le 25.06.2015). Notre Haute Cour n’avait alors pas tranché la question de 
savoir s’il y avait lieu ou non, en cas de cessation d’une activité lucrative au cours de 
l’année de cotisation, de convertir le résultat du dernier exercice commercial de plus 
ou moins de douze mois en un revenu annuel (cf. notamment TF H 114/06 du 13 
mars 2008 consid. 5.3, mais également H 112/06 du 30 janvier 2007 consid. 6 et 7, 
H 50/06 du 27 décembre 2006 consid. 4 et 5). Les changements apportés dans la 
rédaction de l’article 22 RAVS n’ont pas de portée matérielle, mais ont pour objectif 
de clarifier le système (Commentaires précités, p. 3). C’est ici le lieu de souligner que 
le législateur souhaite dans la mesure du possible harmoniser la législation fiscale et 
celle relative aux assurances sociales (TF H 50/06 précité consid. 4.3). Le système 
postnumerando est désormais applicable tant en matière fiscale qu’en matière de 
cotisations sociales (dans ce sens : Commentaires précités, p. 3). Ce système vise à 
fixer les cotisations sur la base de la situation effective actuelle. Ainsi, les cotisations 
personnelles doivent être prélevées sur le revenu acquis pendant la période 
concernée (TF 84/04 du 23 février 2005 consid. 4.1). Par ailleurs, les revenus réalisés 
doivent tous être pris en compte, mais une seule fois (dans ce sens : TF 50/06 précité 
consid. 4.2 in fine et 4.3). L’article 22 al. 2 nRAVS reprend l’article 210 al. 2 aLIFD 
(en vigueur jusqu’au 31 décembre 2013), respectivement 41 al. 2 nLIFD, qui prévoit 
que le produit de l'activité lucrative indépendante se détermine d'après le résultat de 
l'exercice commercial clos pendant la période fiscale. Le principe de l’absence 
d’annualisation du revenu de l’alinéa 5 joue notamment un rôle lorsque l’activité ou 
l’obligation de cotiser ne dure pas pendant toute l’année ou en cas de répartition du 
revenu selon l’alinéa 4 (pas de clôture pendant l’année de cotisation ; cf. 
Commentaires précités, p. 3).
Les cotisations doivent donc être prélevées, lors d'une cessation d'activité, sur le 
revenu acquis pendant la période concernée de moins de douze mois (VALTERIO, 
Droit de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI), 
Schulthess 2011, p. 143, note 740).
2.3
L'obligation de verser des cotisations en tant qu'indépendant prend fin au moment où 
l'exercice de cette activité cesse effectivement. En cas de transformation d'une raison 
individuelle en société anonyme, la date déterminante est celle de l'inscription au 
registre du commerce de la constitution de la nouvelle société, et ce, même dans 
l'hypothèse d'une reprise de l'actif et du passif de l'ancienne raison individuelle avec 
effet rétroactif à une date antérieure à la constitution de la nouvelle société (VSI 2003 
p. 66).
3.
En l'espèce, conformément aux dispositions des articles 22 al. 2 et 3 RAVS, l’intimée 
retient, comme revenu déterminant pour fixer les cotisations dues par le recourant en 
sa qualité d’indépendant pour l’année 2011, le revenu réalisé entre le 1er mars 2010 
et le 28 février 2011, tel que déterminé par la taxation fiscale pour l’IFD 2011. Il n’y a 
en effet pas lieu de procéder à une répartition entre les années de cotisation 2010 et 
2011 (art. 22 al. 3 RAVS / cf. également Commentaires précités). Conformément à 
5
ladite taxation fiscale, le revenu réalisé pour activité dépendante, par CHF 145'143.-, 
a été déduit (cf. PJ 3).
Bien que la taxation fiscale porte sur une période de douze mois, le recourant n’a 
toutefois exercé son activité indépendante que jusqu'au moment de l'inscription au 
registre du commerce de la société reprenante, "Pharmacie de U. A. SA", soit 
jusqu'au 31 mars 2011 (PJ 4 du recourant). Son obligation de verser des cotisations 
en tant qu'indépendant a ainsi cessé à cette date et il est admis qu’il a ensuite cotisé 
en 
qualité 
de 
salarié 
(dès 
le 
1er 
mars 
2011 
/ 
PJ 
7 
et 
7a).
Dans ces circonstances, le calcul auquel l’intimée a procédé ne saurait être confirmé, 
puisqu’il correspond à la perception des cotisations sociales pour une année entière 
d'activité du recourant en tant qu'indépendant.
Il convient au contraire, dès lors qu'il n'y a eu aucun gain de liquidation à prendre en 
considération (cf. PJ 3 de l'intimée), de fixer le montant des cotisations dues par le 
recourant, pour son activité indépendante durant trois mois en 2011, en ne prenant 
en compte que les trois douzièmes du revenu déterminant selon la taxation fiscale 
précitée. Seul un tel mode de calcul permet, d'une part, de fixer le montant des 
cotisations dues par le recourant en fonction du revenu d'indépendant effectivement 
perçu durant la période concernée et, d'autre part, d'éviter une double perception de 
cotisations durant une même période.
L’absence de dispositions transitoires en lien avec le passage, en droit fiscal, du 
système praenumerando au système postnumerando, argument invoqué par 
l’intimée, n’est pas déterminante en l'espèce (VSI 2003, p. 66).
Par ailleurs, l'interprétation de l'article 22 al. 5 RAVS retenue par la Cour est confirmée 
par la règle fixée à l’article 29 al. 6 RAVS, applicable aux personnes sans activité 
lucrative, selon laquelle les cotisations sont prélevées en fonction de la durée de 
l’obligation de cotiser lorsque celle-ci ne dure pas pendant toute l’année.
4.
Le recours doit dès lors être admis dans cette mesure. Il convient, partant, d'annuler 
la décision attaquée et de renvoyer la cause à l’intimée pour qu’elle procède, dans le 
sens des considérants, au calcul et à la perception des cotisations dues par le 
recourant en sa qualité d’indépendant pour les mois de janvier, février et mars 2011. 
Il appartiendra par ailleurs à l'intimée de procéder aux rectifications qui seraient 
nécessaires, s'agissant des cotisations sociales versées par le recourant, 
respectivement par son employeur, pour le revenu de mars 2011 déclaré comme 
correspondant à une activité salariée.
5.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). Le recourant, qui obtient gain de cause 
pour l'essentiel, a droit à une indemnité de dépens à verser par l’intimée, indemnité 
qu'il y a lieu de taxer conformément à l'article 61 let. g LPGA et à l’ordonnance fixant 
le tarif des honoraires d’avocat (RSJU 188.61).
6
PAR CES MOTIFS
LA COUR DES ASSURANCES
admet
le recours ; partant,
annule
la décision du 6 août 2014 ;
renvoie
la cause à l’intimée pour procéder dans le sens des considérants ;
dit
que la procédure est gratuite ;
alloue
au recourant une indemnité de dépens de CHF 1'250.- (y compris débours et TVA), à verser 
par l’intimée ;
informe
les parties des voie et délai de recours, selon avis ci-après ;
ordonne
la notification du présent arrêt :
-
au recourant, par son mandataire, Me Pierre Seidler, avocat, 2800 Delémont ;
-
à l’intimée, la Caisse de compensation des arts et métiers suisses, Brunnmattstrasse 
45, Case postale 5072, 3001 Berne ;
-
à l’Office fédéral des assurances sociales, Effingerstrasse 20, 3003 Berne.
Porrentruy, le 29 juin 2015 
AU NOM DE LA COUR DES ASSURANCES
Le président :
La greffière :
Philippe Guélat
Gladys Winkler Docourt
 Communication concernant les moyens de recours :
7
«Il vous est loisible de déposer un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre le présent 
jugement, conformément aux dispositions de la LTF, en particulier aux articles 42, 82 ss et 90 ss LTF, dans un 
délai de 30 jours à partir de la date où ce jugement vous a été notifié (art. 100 LTF). Ce délai ne peut pas être 
prolongé (art. 47 al. 1 LTF). 
 
Le mémoire de recours sera adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne.
Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Il doit exposer 
succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF).
Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte 
ou en violation du droit au sens de l’article 95, et si la correction du vice est susceptible d’influer sur le sort de la 
cause (art. 97 al. 1 LTF). Si la décision qui fait l’objet d’un recours concerne l’octroi ou le refus de prestations en 
espèces de l’assurance-accidents ou de l’assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation 
incomplète ou erronée des faits (art. 97 al. 2 LTF).
Les décisions préjudicielles ou incidentes sont susceptibles de recours aux conditions des articles 92 et 93 LTF.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire. Il en va de même du jugement 
attaqué (art. 42 al. 3 LTF).»