ju_gerichte · ADM 2012 75 · 2012-09-18 · de

Traversée du Noirmont. Recours d'un soumissionnaire évincé, qui demande la restitution de l'effet suspensif; recours rejeté. | effet suspensif

RÉPUBLIQUE ET CANTON DU JURA
TRIBUNAL CANTONAL
COUR ADMINISTRATIVE
eff. susp. 75 / 2012
Président :
Pierre Broglin
Greffière
:
Gladys Winkler Docourt
DECISION DU 18 SEPTEMBRE 2012
statuant sur la requête à fin de restitution de l’effet suspensif déposée par
X. SA,
 - représentée par Me Yves Maître, avocat à 2800 Delémont,
recourante,
dans la cause qui l’oppose au
Gouvernement de la République et Canton du Jura, Hôtel du Gouvernement, Rue de 
l'Hôpital 2, 2800 Delémont,
intimé,
relative à la décision d'adjudication de l'intimé du 4 juillet 2012 (route cantonale H18 : 
traversée du Noirmont – étape 2.2).
Appelée en cause : 
Y. SA, 
- représentée par Me Alexandre Zen-Ruffinen, avocat à 2001 Neuchâtel. 
________
Vu la décision du Gouvernement du 4 juillet 2012 par laquelle l’entreprise Y. SA se voit 
accorder le marché de construction relatif à la route cantonale H18, traversée du Noirmont 
(étape 2.2), pour un montant de Fr 6'268'279.90.-, l'offre de l’adjudicataire ayant obtenu 187 
points ;
Vu le recours formé auprès de la Cour administrative le 16 juillet 2012 par X. SA SA (ci-après 
la recourante), entreprise de génie civil soumissionnaire qui a obtenu le deuxième rang, avec 
179 points ; la recourante conclut à l’annulation de la décision entreprise et à l’octroi de l’effet 
suspensif au recours, sous suite des frais et dépens ; pour l’essentiel, elle prétend que 
l’entreprise adjudicataire ne respecte pas la convention collective du secteur de la 
construction, en particulier s’agissant de l’indemnisation de son personnel en frais de 
déplacement et de repas ; si l’adjudicataire avait correctement reporté dans son offre les coûts 
2
en question, la différence entre les deux offres serait nettement moins élevée ; cela étant, il 
n’y a aucune urgence à réaliser les travaux, planifiés sur une durée de trois ans, si bien que 
l’intérêt privé de la recourante à réaliser les travaux l’emporte ici sur l’intérêt public ; le 
mandataire de la recourante demande par ailleurs l’octroi d’un délai de dix jours pour compléter 
le recours, n’ayant été consulté que le dernier jour du délai de recours ;
Vu l’ordonnance du 17 juillet 2012, par laquelle le président appelle au cause l’entreprise Y. 
SA (ci-après l’appelée en cause), impartit un délai à la recourante pour compléter son recours 
et précise que la procédure d'adjudication est suspendue par mesures superprovisonnelles 
jusqu’à droit connu sur la question de l’effet suspensif ;
Vu le complément au recours du 6 août 2012, dans lequel la recourante conclut à l’annulation 
de la décision litigieuse, à l’exclusion de l’appelée en cause de la procédure d’adjudication et 
à ce que les travaux lui soient attribués ; à titre subsidiaire, la recourante conclut au renvoi du 
dossier à l’autorité intimée pour nouvelle décision, le tout sous suite des frais et dépens ; 
réitérant sa demande d’effet suspensif et confirmant ses précédents moyens, la recourante 
ajoute que l’appelée en cause a déposé une nouvelle offre après la clôture de la procédure du 
dépôt des offres, modifiant les positions relatives à l’évacuation des matériaux bitumineux ; un 
tel procédé viole le principe de l’égalité de traitement, ce qui doit conduire à l’annulation de la 
décision attaquée et à l’adjudication des travaux à la recourante ; 
Vu la réponse du Gouvernement du 14 août 2012 concluant au rejet du recours et de la 
demande de restitution de l’effet suspensif et à la confirmation de la décision attaquée, sous 
suite des frais et dépens ; le Gouvernement souligne qu’il a pris toutes les mesures pour 
s’assurer que l’appelée en cause respectait les conditions légales et conventionnelles dans la 
branche, en lui demandant de lui remettre les attestations prévues dans les directives 
administratives ; s’agissant des frais de repas et de déplacement, il est tout à fait possible que 
l’appelée en cause les ait intégrés dans d’autres positions que celles indiquées par la 
recourante ; l’appelée en cause n’a par ailleurs pas modifié son offre mais a simplement donné 
des précisions le 30 mai 2012 quant à la mise en décharge des matériaux ; s’agissant de l’effet 
suspensif, le recours est manifestement dénué de chances de succès ; quoi qu’il en soit, 
l’intérêt public à une réalisation rapide des travaux doit l’emporter ici, puisque les habitants du 
Noirmont attendent depuis de nombreuses années la réfection de la chaussée, dans un état 
de dégradation extrême ; en outre, un report des travaux pourrait entraîner une augmentation 
de la facture finale ; au demeurant, les deniers de l’Etat seraient utilisés de manière rationnelle 
avec la réalisation des travaux par l’appelée en cause ;
Vu la détermination de l’appelée en cause du 24 août 2012, concluant au rejet du recours et 
au refus de l’effet suspensif ; l’appelée en cause relève que les conditions permettant le dépôt 
d’un complément au recours n’étaient pas données ici et qu’il conviendra de ce fait d’examiner 
cette pièce de procédure avec rigueur ; cela étant, les allégations relatives à une prétendue 
violation de la convention nationale du secteur de la construction sont hasardeuses et 
démunies de toute preuve sérieuse, reposant uniquement sur un article de presse ; les 
reproches relatifs à une violation de l’égalité de traitement sont tout aussi mal fondés, 
puisqu’un examen croisé de la soumission et du courrier du 30 mai 2012 permet de se rendre 
compte rapidement qu’il s’agit d’une clarification portant sur un élément organisationnel et non 
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d’une modification de l’offre ; l’intérêt public à une réalisation rapide des travaux est par ailleurs 
ici prépondérant, compte tenu de l’état de dégradation de la route et du respect des délais 
fixés et du budget voté ; 
Attendu que la compétence du président de la Cour de céans pour connaître de la requête à 
fin de restitution de l’effet suspensif découle des articles 25 al. 1 LMP et 64 al. 2 OAMP ; le 
recours ayant été déposé dans les formes et délai légaux et la qualité pour recourir de la 
recourante étant manifestement donnée, il y a lieu d’entrer en matière sur la demande à fin de 
restitution de l'effet suspensif ;
Attendu qu’aux termes de l'article 25 al. 3 LMP, le recours n'a pas d'effet suspensif ; la Cour 
administrative peut accorder, d'office ou sur demande, l'effet suspensif au recours, lorsque ce 
dernier paraît suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y 
oppose (cf. également art. 17 al. 2 AIMP et 64 al. 2 OAMP) ;
Attendu que pour déterminer si l'effet suspensif doit être accordé en matière de marchés 
publics, il convient dans un premier temps d'apprécier l'apparence de recevabilité et de bien-
fondé du recours ; si le recours apparaît manifestement irrecevable ou mal fondé, la demande 
d'effet suspensif est d'emblée vouée à l'échec ; une pondération des intérêts en présence ne 
s'avère dans ce cas-là pas nécessaire ; en revanche, si la recevabilité du recours apparaît 
prima facie vraisemblable ou douteuse et que le recours ne paraît pas dénué de chances de 
succès ou qu'il existe des doutes à ce propos, une pesée des intérêts en présence doit être 
effectuée ; les chances de succès sont alors examinées plus précisément et prises en compte 
dans le cadre de la pesée des intérêts ; celle-ci s'effectue en fonction des intérêts du recourant, 
de l'intérêt public invoqué par le pouvoir adjudicateur, dont font notamment partie l'intérêt à ce 
que l'offre retenue soit effectivement la plus économiquement avantageuse et celui à une 
correcte application du droit, d'autres intérêts publics éventuels, dont l'urgence à la passation 
du marché, respectivement à l'exécution du contrat, ainsi que des intérêts privés de tiers 
intéressés, notamment des autres participants au processus de passation du marché ; à cet 
égard, plus les travaux ont un caractère urgent, plus les chances de succès doivent être 
élevées pour que l'effet suspensif soit accordé ; l'urgence peut résulter de plusieurs éléments, 
notamment du fait qu'un report des travaux engendrerait des surcoûts ; la nature et la gravité 
des griefs invoqués jouent également un rôle ; ainsi, quand bien même la réalisation du 
marché serait extrêmement urgente, un tel intérêt ne saurait l'emporter face à des allégués 
crédibles de corruption lors de son attribution ; au contraire, si sont en cause des questions 
juridiques sur lesquelles on peut, de bonne foi, avoir des appréciations différentes, par 
exemple la pondération des critères d'adjudication, on peut, selon les circonstances, refuser 
l'effet suspensif à un recours pourtant doté de bonnes chances de succès, compte tenu de 
l'urgence (RJJ 2011 p. 64 consid. 2.1 et les références) ; 
Attendu qu’en règle générale, la juridiction se prononce sur la base des pièces qui lui sont 
soumises, sans procéder à des mesures d'instruction supplémentaires (RJJ 2010 p. 203 
consid. 2.2 et les références) ; s’agissant dans le cas d’espèce du complément au recours 
déposé le 6 août 2012 ainsi que le permet l’article 129 Cpa, il y a lieu de préciser que la 
doctrine la plus récente et la pratique constante de la Cour de céans admettent un tel procédé 
lorsqu’un avocat a été contacté tardivement par son client (BROGLIN, Manuel de procédure 
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administrative, Courrendlin 2009, n. 292) ; il sied en outre de préciser que conformément à 
l’article 75 al. 2 Cpa, l’autorité prend en considération des moyens tardifs s’ils paraissent 
décisifs ; dans ces circonstances, il convient de prendre en compte le complément du 6 août 
2012 ;
Attendu qu’il n’apparaît pas que l’appelée en cause ait modifié l’offre après son dépôt ; le 
courrier du 24 mai 2012 envoyé par celle-ci répond aux questions du bureau d’ingénieurs en 
charge de la procédure d’appel d’offres et donne des précisions concernant certains postes 
de la soumission, notamment la confirmation de prix et le sort des déchets ; les réponses sur 
ce dernier point n’étant pas encore tout à fait claires, l’adjudicataire a apporté de nouveaux 
éléments concernant l’évacuation des déchets dans son courrier du 30 mai 2012 ; cela étant, 
il lui appartiendra le cas échéant de prendre en charge les frais relatifs à l’évacuation des 
déchets dans une décharge bioactive plutôt que pour matériaux inertes, sans qu’elle puisse 
exiger un prix supplémentaire de la part du pouvoir adjudicateur, étant liée par son offre 
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2ème éd., Zurich, 
Bâle, Genève 2007, n. 444s) ; en tout état de cause, on ne saurait manifestement considérer 
que par ses courriers des 24 et 30 mai 2012, l'adjudicataire a modifié l'offre qu'elle avait 
déposée ; 
Attendu par ailleurs que les attestations produites par l’appelée en cause le 8 juin 2012 à la 
demande de l’intimé l’ont été en application du point 3 des directives administratives (p. 11), 
qui prévoit que les soumissionnaires ayant des chances objectives de se voir attribuer le 
marché remettront au Service des ponts et chaussées dans les 10 jours à compter de la 
demande de ce dernier un certain nombre de documents relatifs notamment au respect des 
conditions de travail, au paiement des cotisations sociales et à la situation financière (extrait 
du registre des poursuites, attestation fiscale, etc.) ; on ne saurait dès lors parler d’offre 
incomplète (cf. également ADM 122 / 2010 du 22 mars 2011 consid. 5.2 / RJJ 2011 p. 63) ;
Attendu que s’agissant du prétendu non-respect de la Convention nationale du secteur de la 
construction, le non-respect des conditions de travail ne doit pas automatiquement conduire à 
l’exclusion de la procédure ; le principe de proportionnalité est ici déterminant 
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 318) ; 
Attendu que le niveau de protection des conventions collectives applicables aux diverses 
branches est à peu près comparable dans toute la Suisse, de sorte que l’adjudication doit en 
principe intervenir en tenant compte des conventions en vigueur au lieu de provenance ; 
l’application des conventions collectives en vigueur au lieu de destination, respectivement des 
normes qu’elles prévoient, peut être exigée lorsqu’il existe un danger de véritable dumping 
social ; tel est le cas notamment lorsqu’il n’existe aucune convention collective liant 
l’employeur pour le marché considéré (WYLER, Marchés publics, 2008, n. 74 et 77ss) ; 
Attendu en outre que lorsqu’un soumissionnaire, par le passé, n’a pas respecté les 
dispositions relatives à la protection des travailleurs, on peut exiger de lui qu’il prenne les 
mesures appropriées et fournisse les preuves relatives au respect des normes en question 
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 319) ; 
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Attendu qu’en l’espèce, l’appelée en cause s’est engagée à respecter les conditions de salaire 
et de travail de la Convention nationale du secteur principal de la construction 2012-2015, ainsi 
que cela ressort de son auto-déclaration du 6 juillet 2012, notamment le paiement des 
indemnités pour le temps de déplacement pour la partie qui dépasse trente minutes par jour 
ainsi que le remboursement des frais de déplacement à hauteur de Fr 14.- minimum pour un 
repas principal et Fr 3.50 pour une pause casse-croûte ; selon les attestations fournies par la 
Commission paritaire neuchâteloise du secteur principal de la construction, datées des 23 mai 
2012 et 23 août 2012, l’application des normes conventionnelles ne pose actuellement pas de 
problèmes particuliers au sein de l’entreprise adjudicataire ; il sied à cet égard de relever que 
l’une des signataires des attestations en question est la secrétaire d’Unia citée dans l’article 
de presse sur lequel se fonde la recourante, article dans lequel la secrétaire en question 
dénonçait le non-respect par l’appelée en cause de l’exigence prévue par Convention 
nationale de verser l’intégralité des indemnités pour les frais de déplacement ; l’auteur de 
l’article reste toutefois relativement vague et ne prétend pas expressis verbis que l’appelée en 
cause ne respecte pas la CN ; il faut du reste rappeler que l’intimé, respectivement la 
Commission paritaire jurassienne du secteur principal de la construction pourra procéder à 
des contrôles et dénoncer le cas échéant d’éventuelles contraventions de la part de l’appelée 
en cause (cf. art. 67 OAMP) ;
Attendu que dans ces circonstances, on doit admettre que le grief relatif au non-respect des 
conditions de travail est manifestement dénué de chances de succès ; 
Attendu qu’en ce qui concerne la problématique des frais de déplacement et de repas, il n'y a 
pas lieu de comparer le poste « installation de chantier » de l'offre de l’appelée en cause et de 
celle de la recourante ; en effet, seul le prix global compte, attendu que les soumissionnaires 
peuvent avoir calculé les différentes positions de manière diverse (RJJ 2010 p. 131 consid. 
4.1) ;
Attendu par ailleurs que même si le prix mentionné par l’appelée en cause pour ce poste ne 
prenait pas en compte les frais de repas et de déplacement et que de ce fait le bénéfice du 
marché en cause qui en résulterait serait moindre, il faut souligner qu’une offre qui ne permet 
pas de bénéfice n'est pas nécessairement déloyale et illicite ; le soumissionnaire peut en effet 
avoir plusieurs raisons d'agir ainsi, notamment parce qu'il est en surcapacité, qu'il veut 
simplement 
couvrir 
ses 
frais 
fixes 
ou 
encore 
conserver 
des 
emplois 
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 724) ; par ailleurs, l’appelée en cause est liée par son 
offre et ne pourrait pas soudainement prétendre qu’elle a oublié le poste frais de déplacement 
et repas, dans la mesure où une erreur de calculation ne peut pas être rectifiée a posteriori 
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 461) ; il en découle que le prix offert à l’intimé par 
l'adjudicataire ne pourra pas être augmenté, si bien que la concurrence ne s’en trouvera pas 
faussée pour ce motif ;
Attendu en outre qu’une erreur de calculation ne signifie pas nécessairement que l’entreprise 
manque de connaissances professionnelles et/ou qu’en raison d’un prix insuffisant elle ne 
serait pas en mesure d’offrir des prestations suffisantes, respectivement que sa capacité 
financière ne lui permettrait pas de faire face aux pertes qui en découleraient 
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 728) ; 
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Attendu que dans le cas particulier, vu la taille de l’entreprise, dont le capital-actions s'élève à 
Fr 4'000'000.-, on doit admettre que même si elle devait ne pas avoir pris en compte le poste 
en question, elle sera tout à fait en mesure d’assumer les éventuelles pertes qui en 
découleraient ; 
Attendu dès lors que le grief relatif à l’éventuelle absence de prise en considération des frais 
de déplacement et repas paraît manifestement mal fondé ; 
Attendu qu’au vu de ce qui précède, le recours apparaît manifestement mal fondé, de telle 
sorte que la demande à fin de restitution de l’effet suspensif au recours doit être rejetée, sans 
qu’il soit nécessaire de procéder à une pesée des intérêts en présence ; 
Attendu qu'au demeurant l’intérêt public au non-report de la réalisation des travaux est 
manifeste, ainsi que cela ressort des différentes interventions au Parlement jurassien ; en 
effet, la H18 est vétuste, les croisements entre poids lourds risqués (JDD 2008 p. 456) ; par 
ailleurs, près de 5'800 véhicules transitent chaque jour par cet axe routier et la sécurité est 
problématique ; le projet permettra de modérer le trafic et prévoit des aménagements pour les 
piétons et les cyclistes (JDD 2011 p. 553s) ; les travaux routiers seront en outre coordonnés 
avec les travaux ferroviaires, qui sont prévus au plan financier cantonal 2012-2016 (JDD 2011 
p. 655) ;
Attendu qu’il y a lieu de joindre au fond les frais et dépens de cette partie de la procédure ; 
PAR CES MOTIFS
LE PRESIDENT DE LA COUR ADMINISTRATIVE
rejette
la demande de restitution de l’effet suspensif au recours ;
joint
au fond les frais et dépens de cette partie de la procédure ;
informe
les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après ;
7
ordonne
la notification de la présente décision :
-
à la recourante, par son mandataire, Me Yves Maître, avocat à Delémont ;
-
au Gouvernement de la République et Canton du Jura, Hôtel du Gouvernement, 2800 
Delémont ;
-
à l’appelée en cause, par son mandataire, Me Alexandre Zen-Ruffinen, avocat à 
Neuchâtel.
Porrentruy, le 18 septembre 2012
Le président :
La greffière :
Pierre Broglin
Gladys Winkler Docourt
Communication concernant les moyens de recours :
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal 
fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 
juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions 
des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 
14; il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de 
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si 
le recours n'est recevable que s'il soulève une question juridique de principe, il faut exposer en quoi 
l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au 
mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.