ju_gerichte · ADM 2011 50 · 2012-08-23 · de

Effet suspensif. Marché public A16 | marchés publics

RÉPUBLIQUE ET CANTON DU JURA
TRIBUNAL CANTONAL
COUR ADMINISTRATIVE
ADM 50 et 51 / 2011
Président 
:
 Pierre Broglin
Juges
:
 Sylviane Liniger Odiet, Daniel Logos, Jean Moritz et Pascal Chappuis 
Greffière
:
 Nathalie Brahier
ARRET DU 23 AOÛT 2012
en la cause liée entre
X., exploitant une entreprise en raison individuelle,
recourant,
et
le Gouvernement de la République et Canton du Jura, Hôtel du Gouvernement, Rue de 
l'Hôpital 2, 2800 Delémont,
intimé,
relative aux décisions d'adjudication rendues par l'intimé le 13 avril 2011 se rapportant 
aux lots 2.450.2 et 2.451 de la section 2 de l'A16.
Appelée en cause : 
Association YZ., 
- représentée par Me Jean-Michel Brahier, avocat à Fribourg,
______
CONSIDÉRANT
En fait :
A.
Par décisions du 13 avril 2011, le Gouvernement de la République et Canton du Jura 
a adjugé à l'association YZ. les travaux de glissières de sécurité du lot 2.450.2 (pour 
un montant de 1'512'730.75 francs) et du lot 2.451 (pour un montant de 790'050.65 
francs) de la section 2 de l'A16 (secteur sud du tunnel de Neu-Bois). 
B.
X. (qui exploite en raison individuelle son entreprise), dont les offres d'un montant de 
2'090'830.85 francs pour le lot 2.450.2 et de 945'041.10 francs pour le lot 2.451 
n'avaient pas été retenues, a recouru contre ces deux décisions auprès de la Cour 
2
administrative le 25 avril 2011, requérant notamment l'octroi de l'effet suspensif à ses 
recours et qu'une enquête visant à déterminer le degré de distorsion de la 
concurrence soit ordonnée. Invité à préciser ses conclusions, il a conclu le 9 mai 2011 
à ce que le caractère illicite des décisions d'adjudication soit constaté et que les 
travaux faisant l'objet de la procédure lui soient adjugés. 
En substance, dans son argumentation parfois difficilement compréhensible, le 
recourant prétend qu'un cartel vertical et horizontal domine le marché des glissières 
de sécurité en Suisse qui est bloqué à 80 %. Les entreprises en cause se voient 
attribuer sans autre des mandats de gré à gré ou sur invitation et réalisent des marges 
très confortables, si bien que lorsque la procédure est ouverte, soit dans 20 % des 
cas, elles peuvent sans autre baisser les prix en dessous du prix de revient des 
matériaux et de la main-d'œuvre, laissant ainsi croire que le seul autre concurrent est 
trop cher. Cela étant, dans le cas particulier, le recourant, pour faire son offre, a dû 
tenir compte des prix des glissières mobiles. L'entreprise qui les fabrique fait 
justement partie de l'Association Suisse des entreprises de glissières de sécurité 
(VSLU) et il est probable qu'elle a surévalué son offre à dessein, voire qu'elle l'a 
doublée. Dans ces circonstances, la part de sous-traitance de l'offre du recourant est 
légèrement supérieure à 40 %, alors que le maître d'ouvrage a fixé un maximum de 
20 %. D'autres fabricants sollicités ont répondu qu'ils n'avaient pas le droit d'effectuer 
une offre pour le recourant, lequel pense que l'importation des glissières de type "M.", 
tel que requis dans l'appel d'offres, est bloquée par l'appelée en cause. Concernant 
les délais de réalisation, le recourant est tout à fait conscient qu'il n'était pas en 
mesure de réaliser simultanément les deux lots. Il est toutefois aussi rapide que ses 
concurrents et, n'ayant pas accès aux 80 % du marché des glissières de sécurité, il 
peut mobiliser la majeure partie de son parc de machines et de ses employés, ce qui 
n'est pas le cas des entreprises membres de la VSLU. S'agissant de la qualité, de la 
sécurité et de l'environnement, il va de soi qu'une entreprise comme celle du 
recourant, qui a son siège sur territoire jurassien et utilise de la main-d'œuvre de la 
région, pollue moins qu'une entreprise qui se déplace tous les jours de 100 à 200 km, 
au moyen de camions de 34 tonnes et plus. Le maître d'ouvrage s'est ainsi 
manifestement trompé en attribuant les points relatifs à ce critère. La qualité ne 
dépend par ailleurs pas d'un sceau SQS en bas d'une page, mais bien au contraire 
des hommes qui dirigent l'entreprise et de ses travailleurs. On peut en outre se 
demander si le président du conseil d'administration de Y. SA, qui siège au sein du 
conseil d'administration de la Banque nationale suisse (BNS), n'a pas l'occasion 
d'acquérir à bon prix des euros, sachant que 80 % des glissières de sécurité se paient 
dans cette monnaie. Seules trois entreprises ont rempli la soumission, dont deux 
seulement actives dans le marché des glissières de sécurité. Deux entreprises 
suisses alémaniques se sont du reste désistées.
C.
Les deux procédures de recours se rapportant aux lots précités ont été jointes par 
ordonnance du 17 mai 2011. 
D.
Le Gouvernement a conclu au rejet des requêtes à fin d'octroi de l'effet suspensif et 
des recours le 24 mai 2011, sous suite des frais et dépens. Il relève que le recourant 
fonde essentiellement son recours sur deux griefs, à savoir d'une part l'attribution des 
3
notes concernant les critères d'adjudication "Délai de réalisation des prestations" et 
"Gestion des aspects liés à la qualité, la sécurité et l'environnement" et, d'autre part, 
sur un prétendu cartel des entreprises de glissières dont il serait la victime. Or certains 
documents remis par le recourant manquent ou sont incomplets et ne permettent de 
ce fait pas de lui attribuer des notes supérieures à celles qu'il a obtenues. Quoi qu'il 
en soit, même s'il avait obtenu une note maximale pour l'ensemble des autres critères, 
au niveau du prix, le recourant reste 38 % plus élevé que l'adjudicataire. Quant à 
l'existence d'un cartel des entreprises de glissières de sécurité, les produits exigés 
par l'adjudicateur dans l'appel d'offres ont été soigneusement choisis et ne 
proviennent pas d'entreprises prétendument membres du cartel en question, afin 
justement d'éviter que les allégués dans ce sens formés par le recourant lors d'autres 
procédures ne soient invoqués dans la présente procédure. 
E.
Dans sa détermination du 29 juin 2011, l'adjudicataire, l'association YZ., appelée en 
cause, a également conclu au rejet des requêtes d'effet suspensif et des recours. Elle 
expose en préambule que l'appel d'offres porte sur la fourniture et le montage de 
systèmes de retenue de véhicules de type "N" qui est fourni par l'entreprise H. SA à 
J.. L'appelée en cause relève à cet égard que le prix de vente que cette société a fait 
au recourant concerne une relation contractuelle privée sur laquelle l'appelée en 
cause n'a aucune influence. De son côté, l'adjudicataire note que le prix proposé par 
cette entreprise est comparable au prix de son propre système. Le pouvoir 
adjudicateur a en outre souhaité que les soumissionnaires indiquent, dans une 
rubrique non additionnée à l'offre, le prix pour un système de type "O.". Ce système 
"O." ne fait pas référence à un type précis de système de retenue de véhicule, de 
sorte que l'appelée en cause a proposé le type "M.". Dans la mesure où les critiques 
du recourant renvoient essentiellement à ce produit, elles sont sans fondement, 
puisqu'il s'agit d'une rubrique non additionnée, donc non pertinente pour le prix global 
de la soumission. Le système "M." est distribué par deux sociétés allemandes, D. et 
E.. Y. SA est représentante suisse de la première, alors que C. SA à F. est 
représentante de la seconde. L'appelée en cause relève par ailleurs que Y. SA n'a 
pas été sollicitée pour présenter une offre au recourant pour la fourniture de glissières 
de type "M.". Finalement, à côté du système produit par H. et du type "M.", il existe 
sur le marché un troisième système comparable, soit un système hollandais.
S'agissant de la notation des critères, l'appelée en cause relève qu'elle n'a pas, à 
l'inverse du recourant, violé la règle des 20 % réservés à la sous-traitance, que 
contrairement aux affirmations du recourant, elle sera en mesure d'effectuer les 
travaux dans les délais. Le critère "Gestion des aspects liés à la qualité, la sécurité et 
l'environnement" a été correctement évalué, l'appelée en cause n'entendant pas faire 
les trajets quotidiennement. Finalement, les remarques relatives à la personne de M. 
G. sont sans fondement et pertinence aucune.
F.
Par décision du 11 juillet 2011, le président de la Cour de Céans a rejeté la requête 
à fin de restitution de l'effet suspensif, considérant que l'intérêt public au maintien du 
retrait de l'effet suspensif était manifeste.
4
Suite au rejet de la restitution de l'effet suspensif, l'intimé a signé avec l'adjudicataire 
les deux contrats portant sur les lots n° 2.450.2 et n° 2.451 le 25 juillet 2011. 
Dans la mesure où les travaux faisant l'objet des deux lots précités ne pouvaient plus 
être adjugés au recourant, ce dernier a indiqué par lettre du 28 septembre 2011 qu'il 
modifiait les conclusions de son recours, limitant celles-ci au constat du caractère 
illicite des décisions d'adjudication.
G.
En date du 28 novembre 2011, l'appelée en cause a relevé que la société C. SA, qui 
importait les produits "M." et "P.", avait déposé le bilan le 15 novembre 2011, ce qui 
démontre qu'aucune entente cartellaire n'existe dans le domaine des glissières de 
sécurité.
H.
Dans sa prise de position du 30 novembre 2011, le recourant a réitéré sa demande 
d'enquête sur les positions dominantes, les liens cartellaires verticaux et horizontaux, 
ainsi que sur la liberté de marché des produits "M." et "P.". Il a demandé également 
à ce que la Cour administrative ou la Commission de la concurrence (COMCO) 
examine si les membres du conseil d'administration de la Banque nationale suisse 
(BNS) ont des faveurs sur le taux de change de l'euro. Enfin il relève que l'intimé a 
signé les contrats d'adjudication avant la fin du délai de recours au Tribunal fédéral, 
rendant de ce fait son éventuel recours "perdu d'avance".
Le 24 janvier 2012, le recourant a précisé qu'il avait demandé à la Commission de la 
concurrence européenne d'examiner l'approvisionnement de certains types de 
dispositif de retenue dans les soumissions en Suisse.
I.
Le 7 février 2012, le président de la Cour de céans a sollicité l'avis de la COMCO au 
sens de l'article 47 de la loi sur les cartels. 
La COMCO a répondu par courrier du 20 mars 2012 qu'il ne lui était pas possible, sur 
la base des informations reçues, d'élaborer un avis définitif sur l'existence d'un 
éventuel accord illicite ou d'un abus de position dominante dans le marché des 
glissières de sécurité. Elle ne dispose en outre pas d'indices pour ouvrir une enquête 
au sens des articles 26ss de la loi sur les cartels. La COMCO a également consulté 
la loi fédérale sur le marché intérieur pour examiner les éventuelles restrictions à 
l'accès libre au marché.
J.
L'appelée en cause s'est déterminée une ultime fois le 2 mai 2012.
K.
Le recourant s'est prononcé par courrier du 17 mai. Il fait valoir que seul un avis a été 
demandé à la COMCO et non pas une enquête comme il l'avait requis. Il avait par 
ailleurs également demandé une enquête afin de déterminer pour quelles raisons les 
deux contrats concernant les lots n° 2.450.2 et n° 2.451 avaient été signés durant le 
délai de recours.
En droit :
5
1.
1.1
Les travaux litigieux s’inscrivent dans le cadre de la réalisation de l’A16. L’ordonnance 
sur les routes nationales (ORN) ne pose que quelques règles de procédure pour la 
passation des marchés publics des routes nationales, notamment un appel d’offres 
public obligatoire pour les marchés de construction d’une valeur égale ou supérieure 
à 2 millions de francs (art. 38 al. 1 litt. a ORN) et la possibilité d'adjuger sur invitation, 
à condition que le nombre des offres, notamment pour les marchés de construction 
d’une valeur égale ou supérieure à 500 000 francs, soit au moins de trois (art. 38 al. 
2 litt. a ORN). Au surplus, le droit cantonal est applicable (art. 39 ORN). 
La loi jurassienne sur les marchés publics (ci-après : LMP) prévoit que les décisions 
de l’adjudicateur sont sujettes à recours dans les 10 jours auprès de la Cour 
administrative du Tribunal cantonal (art. 25 al. 1 LMP). La Cour de céans est dès lors 
compétente pour statuer sur le présent recours.
1.2
En tant que soumissionnaire évincé et, bien que les contrats aient déjà été conclus, 
le recourant conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication 
pour en faire constater l'illicéité, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une 
indemnisation (art. 65 al. 2 et 66 OAMP ; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; 125 II 86, 
consid. 5 b). Il dispose donc de la qualité pour recourir.
1.3
Le recours a été déposé dans les formes et délai légaux.
1.4
Toutes les conditions de recevabilité étant remplies, il y a lieu d'entrer en matière sur 
le recours.
2.
Il convient de relever que, par ordonnance du juge instructeur du 10 avril 2012, le 
recourant a été invité à faire valoir ses remarques finales jusqu'au 2 mai 2012. Il n'a 
posté sa détermination que le 18 mai 2012, soit tardivement. Comme ses remarques 
ne contiennent aucun moyen décisif, il n'y a pas lieu de les prendre en considération 
(cf. art. 75 al. 2 Cpa), le recourant n'expliquant pour le surplus pas pour quels motifs 
il aurait été empêché d'agir dans le délai qui lui a été imparti.
3.
Le recourant se plaint principalement de concurrence déloyale, prétendant, d'une 
part, que l'appelée en cause bloque l'importation des produits "M." et, d'autre part, 
que celle-ci peut baisser ses prix en procédure ouverte compte tenu du cartel qui 
existe et qui permet à ses membres de réaliser des marges très confortables dans 
les procédures de gré à gré et sur invitation.
3.1
Conformément à l'article 11 let. b AIMP, le principe de la concurrence efficace doit 
être respecté lors de la passation de marchés publics. Seule une concurrence 
vraiment efficace assure une utilisation économique des fonds publics (RJJ 2005 p. 
173 consid. 4.1). Cela étant, le droit suisse n'interdit pas en soi les accords 
anticoncurrentiels. Ce n'est qu'une fois qu'on a établi l'existence d'une entente qu'on 
peut déterminer si l'on est en présence d'une situation illicite (Christian BOVET, Les 
marchés publics face au droit de la concurrence, n. 4, in Zufferey/Stoeckli [édit.], 
Marchés publics 2010). Les accords en droit de la concurrence sont définis de 
6
manière large, comme cela découle de l'article 4 al. 1 LCart. Le concept de "pratique 
concertée" est ainsi compris dans cette définition. L'accord doit cependant viser ou 
entraîner une restriction de la concurrence ; le simple fait que les parties se sont 
entendues pour atteindre cet objectif est suffisant (BOVET, op. cit., n. 7). L'accord sur 
les prix constitue le comportement le plus évident, mais certaines entreprises peuvent 
aussi décider de renoncer à présenter des offres pour telle adjudication, à charge 
pour les autres soumissionnaires de faire de même lors d'un autre appel d'offres 
(pratique du "tournus" ; BOVET, op. cit., n. 9). Il n'appartient cependant pas à l'autorité 
adjudicatrice d'assurer une concurrence efficace ; une telle tâche revient au contraire 
aux autorités du droit de la concurrence. Il n'en demeure pas moins que le cas 
échéant, l'adjudicateur, qui doit entre autres assurer une concurrence efficace entre 
les soumissionnaires, garantir l’égalité de traitement à tous les soumissionnaires et 
assurer l’impartialité de l’adjudication (cf. art. 1er al. 3 let. a et b AIMP), dispose de 
certains moyens pouvant aller de l'interruption de la procédure d'adjudication à la 
révocation de l'adjudication qui a déjà eu lieu (BOVET, op. cit., n. 33). Il n'est toutefois 
pas évident de prouver des ententes entre soumissionnaires (RJJ 2005 p. 173 consid. 
5.2). Le degré de la preuve se situe en dessous de la vraisemblance confinant à la 
certitude, mais en dessus de la haute probabilité (BOVET, op. cit., n. 14). On peut ainsi 
se contenter d'indices (RJJ 2005 p. 173 consid. 5.2). Il n'apparaît toutefois que 
rarement possible de réunir les preuves nécessaires dans le cadre d'une procédure 
pendante de marchés publics, si bien que l'exclusion d'un soumissionnaire pour des 
motifs cartellaires est pratiquement exclue. Demeure bien entendu la possibilité de 
dénoncer le cas à la Commission de la concurrence (Hubert STÖCKLI, in BR/DC 2003 
p. 155, remarque 2 ad S47). 
3.2
Il sied par ailleurs de rappeler que selon l'article 52 OAMP, dans l’hypothèse où 
l’adjudicateur reçoit une offre anormalement plus basse que les autres, il doit 
s’assurer que le soumissionnaire concerné respecte toutes les conditions de l’appel 
d’offres et qu’il est en mesure de fournir la prestation demandée (al. 1). L’adjudicateur 
peut requérir toutes les précisions qu’il juge opportunes. Ces précisions portent 
notamment sur le respect des dispositions concernant la protection des travailleurs et 
les conditions de travail (al. 2). Une offre comportant des prix anormalement bas qui 
n'auraient pas été justifiés peut du reste être exclue par l'adjudicateur (art. 51 al 1 let. 
g OAMP). Il n'y a pas lieu d'exclure une offre pour le seul motif qu'elle est 
anormalement basse. Ce qui est déterminant, c'est que le soumissionnaire soit en 
mesure de remplir les conditions de participation et apte à satisfaire aux modalités du 
marché en question. Si tel n'est pas le cas, le soumissionnaire sera exclu, non en 
raison du prix très bas mais parce qu'il ne satisfait pas aux critères d'aptitude (ATF 
130 I 241 consid. 7.3 ; TF 2P.70/2006 du 23 février 2007 consid. 4.3 et 4.5). En 
d'autres termes, en cas d'offre anormalement basse, l'adjudicateur est tenu de 
s'enquérir de la seule capacité du soumissionnaire et non pas de la couverture de ses 
frais (DUBEY, La pratique judiciaire depuis 2006, in Marchés publics 2008, p.393). La 
notion d'offre anormalement basse constitue une notion juridique indéterminée, dont 
la concrétisation est sujette à un large pouvoir d'appréciation de la part de l'autorité 
adjudicatrice 
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, 
Praxis 
des 
öffentlichen 
Beschaffungsrechts, 2ème éd. 2007, n. 716). Pendant de nombreuses années, la 
législation tessinoise exigeait ainsi une analyse plus précise lorsque l'écart entre 
7
l'offre la meilleure marché et la suivante était de 15 % (RJN 2008 p. 287 consid. 4a 
et la référence) ; la réglementation en vigueur depuis le 12 septembre 2006 ne prévoit 
toutefois plus à partir de quel écart il se justifie de requérir des explications du 
soumissionnaire concerné (cf. art. 47 al. 2 RLCPubb ; RSTI 7.1.4.1.6). Une offre qui 
ne permet pas de bénéfice n'est pas nécessairement déloyale et illicite. Le 
soumissionnaire peut avoir plusieurs raisons d'agir ainsi, notamment parce qu'il est 
en surcapacité, qu'il veut simplement couvrir ses frais fixes ou encore conserver des 
emplois (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 724). Il est toutefois également 
possible que l'offre soit anormalement basse pour des motifs ressortissant du droit 
cartellaire, respectivement de concurrence déloyale. Une telle offre est illicite et doit 
être exclue (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 725-726). 
4.
Dans un premier temps, il sied de mentionner, pour le lot 2.450.2, l'écart de prix 
extrêmement important entre l'offre de l'appelée en cause et celle du recourant, qui 
est de 38 %. L'offre du troisième soumissionnaire, A. SA, est 48.2 % plus chère que 
celle de l'appelée en cause. Pour le lot 2.451, l'écart entre l'offre de l'appelée en cause 
et celle du recourant est de 19.6 %, l'offre de A. SA étant supérieure de 48.7 % par 
rapport à celle de l'appelée en cause. La différence entre la première et la deuxième 
offre, en particulier pour le lot 2.450.2, est ainsi significative. 
4.1
En l'espèce, rien au dossier ne permet de constater que l'adjudicataire, composée de 
deux entreprises, ne serait pas en mesure d'exécuter le marché aux conditions 
offertes. Il s'agit de deux entreprises actives depuis plusieurs années dans le domaine 
des glissières de sécurité. Le recourant n'allègue au demeurant pas que les offres de 
l'appelée en cause ne permettraient pas à cette dernière de satisfaire aux modalités 
du marché, mais relève que l'appelée en cause peut baisser ses prix en procédure 
ouverte compte tenu du cartel qui existe et qui permet de réaliser des marges très 
confortables dans le cadre des procédures de gré à gré ou sur invitation.
Il est vrai que la différence de prix entre les deux offres est significative. Toutefois, 
aucun indice ne permet d'établir au degré de la vraisemblance suffisante (en dessous 
de la vraisemblance confinant à la certitude, mais en dessus de la haute probabilité) 
qu'une entente cartellaire existe entre des entreprises spécialisées dans le domaine 
des glissières de sécurité, respectivement entre les membres de l'association suisse 
des entreprises de glissières de sécurité (VSLU) tel que le laisse entendre le 
recourant. Le fardeau de la preuve d'une telle entente lui incombe (cf. à ce sujet cf. 
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 325). Or ce dernier n'a produit aucun indice 
documentaire, tels que des notes, des échanges de courriels, voire des offres, 
permettant d'établir l'existence d'un éventuel accord entre les entreprises spécialisées 
dans le domaine des glissières de sécurité. Rien ne permet également d'établir que 
l'offre de l'appelée en cause différerait considérablement de celles qu'elle aurait 
auparavant déposées dans des procédures de gré à gré ou sur invitation.
Le recourant illustre son argumentation par le fait que l'entreprise A. SA aurait déposé 
une offre d'entente avec l'appelée en cause dans le seul but de respecter les 
exigences légales. Outre le fait que cet allégué n'est pas établi, il est totalement 
irrelevant. En effet, l'article 38 al. 2 litt. a ORN exige le dépôt de trois offres au moins 
8
uniquement dans le cadre des procédures sur invitation. Une telle exigence ne 
s'applique pas aux procédures ouvertes comme c'est le cas en l'espèce. De plus, A. 
SA ne fait pas partie des membres de VSLU (cf. PJ 6 de l'appelée en cause).
La COMCO, invitée à se prononcer, a également indiqué qu'elle était, en l'état, dans 
l'impossibilité de rendre un avis définitif sur l'existence d'un éventuel accord illicite ou 
d'un abus de position dominante, tout en précisant qu'elle ne disposait en outre pas 
d'indices suffisants pour ouvrir une enquête au sens des articles 26ss LCart. Il s'ensuit 
que d'autres investigations seraient indubitablement nécessaires pour une éventuelle 
constatation de pratiques illicites au sens de la LCart. Il n'appartient cependant pas à 
la 
Cour 
de 
céans 
de 
procéder 
à 
de 
telles 
investigations 
(cf. 
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 325).
Il découle par ailleurs des pièces produites par le recourant que l'entreprise H. SA lui 
a fait une offre pour un prix unitaire de 3'846 francs, TVA non comprise, pour les 
glissières de 80 ml (postes 511.101 des lots 2.450.2 et 2.451) et de 3'517 francs, TVA 
non comprise, pour la glissière de 120 ml (poste 511.103 du lot 2.450.2). Or, cette 
même offre a été envoyée à tous les soumissionnaires (cf. PJ 8 du recourant du 6 
mai 2011). Par ailleurs, s'agissant du lot 2.450.2, les postes 511.101 et 511.103 
représentent, pour l'offre du recourant, un montant de 874'400 francs alors que le 
montant total de son offre s'élève à 2'090'830.85 francs et celle de l'appelée en cause 
à 1'512'730.75 francs. Pour le lot 2.451, le poste 511.101 représente, pour l'offre du 
recourant, un montant de 336'000 francs alors que le montant total de son offre 
s'élève à 945'041.10 francs et celle de l'appelée en cause à 790'050.65 francs. La 
différence importante concernant le montant total de chacune des deux offres du 
recourant et de l'appelée en cause ne saurait être principalement due à la fourniture 
des systèmes mobiles de retenue de type "N." exigés aux postes 501.101 et 501.103 
qui fait l'objet des griefs du recourant.
4.2
Le recourant se plaint ensuite de ce que l'appelée en cause, par le biais d'un accord 
exclusif, bloque l'importation de produits de type "M.". 
Selon la jurisprudence, s'il fallait conclure qu'une entreprise au bénéfice d'un accord 
de distribution exclusif pour la fourniture et la pose d'un produit ne peut à la fois 
déposer elle-même une offre pour un marché portant sur ledit produit et 
simultanément accepter de fournir ce même produit à d'autres soumissionnaires 
souhaitant participer au marché, la concurrence pour le marché en cause serait 
considérablement réduite, voire anéantie (cf. décision de la Commission fédérale de 
recours en matière de marchés publics du 16 août 1999, JAAC 64.29 consid. 3).
En l'espèce, il ressort du dossier, que seules des entreprises étrangères produisent 
des glissières de sécurité de type "M.". Le recourant s'est adressé à quelques-unes 
d'entre elles. Selon les courriers produits par ce dernier (PJ recourant du 17 mai 
2012), l'entreprise allemande E. a refusé de contracter avec le recourant et l'a invité 
à s'adresser à ses partenaires suisses I. SA, B. SA et K. SA. La société allemande L. 
a invité le recourant à s'adresser à son partenaire suisse, C. SA et la société 
allemande D. a renvoyé le recourant à son partenaire suisse Y. SA. Il suit de ce qui 
9
précède que cinq entreprises en Suisse fournissent, par le biais des entreprises 
étrangères précitées, le produit "M.". Ces cinq entreprises suisses pouvaient déposer 
une offre conforme aux exigences de l'appel d'offres, de sorte qu'il n'apparaît pas que 
la mise en concurrence effective soit considérablement réduite par d'éventuels 
accords de distribution tels qu'allégués par le recourant. A cela s'ajoute le fait que le 
recourant, et d'autres éventuels soumissionnaires suisses, pouvaient demander une 
offre aux entreprises suisses précitées bénéficiant d'un accord de distribution. Le 
recourant allègue à cet égard avoir été évincé par l'entreprise C. SA qui lui aurait 
répondu tardivement et Y. SA qui ne lui aurait tout simplement pas répondu. Ces 
allégués du recourant ne sont toutefois pas suffisants pour conclure qu'il ne lui était 
pas possible de s'approvisionner en Suisse s'agissant du produit "M.".
En tous les cas, la fourniture du produit "M." ne constituait qu'une alternative non 
additionnée à l'offre puisque le montant relatif à ce produit figurait entre parenthèses 
dans le devis descriptif établi par l'intimé et rempli par le recourant et l'appelée en 
cause. Dès lors, ce critère n'a eu aucune influence sur la notation du recourant, 
respectivement sur l'attribution du marché à l'appelée en cause. 
4.3
Le grief du recourant relatif à l'existence d'une éventuelle entente cartellaire doit dès 
lors être rejeté.
5.
Le recourant critique par ailleurs la note qu'il a obtenue pour deux critères. 
5.1
Il convient de rappeler à cet égard que selon la jurisprudence, la notion d’offre la plus 
avantageuse économiquement est une notion juridique imprécise et que l’autorité de 
recours doit faire preuve de retenue sur l’interprétation donnée à une telle notion. Elle 
doit laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d’autant plus grande que 
le domaine d’application de la norme exige des connaissances techniques et que 
l’autorité intimée a confié l’analyse des offres à un bureau spécialisé. Par ailleurs, 
lorsqu’un recours met en cause une décision qui a pour objet l’interprétation et 
l’application de la notion d’offre la plus avantageuse économiquement, il ne suffit pas, 
pour que le recours soit fondé, que l’un ou l’autre des critères pris isolément ait été 
mal interprété ou mal appliqué. Il faut encore que le résultat, considéré dans son 
ensemble, soit en contradiction avec le sens de la norme ou constitue un usage abusif 
ou excessif du pouvoir d’appréciation (cf. RJJ 2007 p. 300 consid. 7.1 et les 
références).
5.2
En l'espèce, le Gouvernement a confié une large partie de la procédure à un bureau 
spécialisé. L'évaluation des offres a en outre été effectuée par un comité d'évaluation 
des offres (CEO) constitué de professionnels des chantiers autoroutiers. La Cour 
administrative doit ainsi faire preuve de retenue lors de l'examen des notes attribuées 
aux différents soumissionnaires.
5.2.1
S'agissant du critère d'adjudication no 2 "Délai de réalisation des prestations", à 
propos duquel le recourant critique la note 2 qui lui a été attribuée, il y a lieu de relever 
que les soumissionnaires devaient fournir, dans les annexes à leurs offres, un 
programme détaillé des travaux avec indication des phases des travaux et personnel 
10
y relatif (cf. ch. 6.1 des directives administratives). La note 3 pouvait être octroyée si 
de tels éléments étaient fournis (cf. annexe 4 à la proposition d'adjudication). Comme 
les offres du recourant ne contiennent pas de tels documents, il s'ensuit que ce n'est 
pas de manière arbitraire que la note 2 lui a été attribuée. 
5.2.2
En ce qui concerne le reproche formulé par le recourant au sujet de la note 1 qui lui 
a été octroyée pour le critère d'adjudication no 3 " Gestion de la qualité, de la sécurité 
et de l'environnement", on peut renvoyer dans une large mesure à la détermination 
du Gouvernement. Il y a lieu de relever tout particulièrement d'une part qu'il ressort 
clairement du dossier que les documents fournis par le recourant à ce sujet n'étaient 
pas en adéquation avec le projet et que d'autre part son entreprise ne bénéficie pas 
de la certification ISO. La note 1 attribuée au recourant pour ce critère n'apparaît dès 
lors pas arbitraire.
5.3
Il apparaît ainsi que les griefs du recourant relatifs aux notes qui lui ont été attribuées 
pour certains critères n'apparaissent pas fondées, étant rappelé que l'autorité 
adjudicatrice dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans l'attribution des notes (cf. 
consid. 5.1 ci-dessus). 
Par ailleurs, dans la mesure où le poids du critère prix est de 70 % par rapport aux 
autres critères et compte tenu de l'écart important de prix entre les offres du recourant 
et celles de l'appelée en cause, une notation différente de ces autres critères n'aurait 
pas pour effet de modifier le rang du recourant. En effet, avec une notation maximale, 
soir l'attribution de la note 4 à chacun des critères "avantages", le recourant 
obtiendrait pour le lot n° 2.451 un total de 80 points, lequel, additionné aux 110 points 
du critère "prix", aboutirait à un total de 190 points, soit toujours moins que le total de 
points obtenus par l'appelée en cause qui est de 248 points. L'écart est encore plus 
conséquent concernant le lot n° 2.450.2.
Sur la base d'une appréciation de l'ensemble des critères définis dans le dossier de 
soumission, l'intimé a ainsi bel et bien adjugé le marché à l'offre économiquement la 
plus avantageuse selon l'article 54 OAMP, laquelle s'avère en l'espèce être aussi 
l'offre la meilleure marché.
6.
Quant aux remarques du recourant portant sur la possibilité pour l'appelée en cause, 
d'acheter des euros à un taux favorable au vu de sa position de membre du Conseil 
de banque de la BNS, elles relèvent davantage du procès d'intention que d'un motif 
d'admission du recours, d'autant plus que M. G. n'est pas membre dudit conseil, 
comme cela a déjà été relevé dans la décision se rapportant à l'effet suspensif.
 
7.
Finalement, il y a lieu de relever que la décision du 11 juillet 2011 du président de la 
Cour de céans rejetant la requête tendant à l'octroi de l'effet suspensif était exécutoire 
dès son prononcé (cf. art. 103 LTF) ; au demeurant le recourant n'a pas attaqué ladite 
décision auprès du Tribunal fédéral. L'intimé était ainsi légitimée à conclure les 
contrats litigieux avec l'appelée en cause le 25 juillet 2011.
11
8.
Il suit de ce qui précède qu’aucun des griefs du recourant n’est admis. Le recours doit 
ainsi être rejeté. 
9.
Le recourant qui succombe doit prendre à sa charge les frais de la procédure (art. 
219 al. 1 Cpa). 
Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens au recourant qui succombe, ni à l’intimé, qui n’a 
pas recouru à un mandataire professionnel (art. 230 al. 1 Cpa). L’appelée en cause 
a droit à la prise en charge de ses dépens par le recourant qui succombe (art. 227 al. 
1 Cpa).
12
PAR CES MOTIFS
LA COUR ADMINISTRATIVE
rejette
le recours ;
met
les frais de la procédure par Fr 5'000.- à la charge du recourant, à prélever sur les avances 
effectués par ce dernier ;
alloue
à l’appelée en cause une indemnité de dépens de Fr 7'857.-, débours et TVA compris, à verser 
par le recourant ;
informe
les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après ;
ordonne
la notification du présent arrêt :

au recourant ;

à l'intimé, le Gouvernement de la République et Canton du Jura, Hôtel du Gouvernement, 
2800 Delémont ;

à l'appelée en cause, par son mandataire, Me Jean-Michel Brahier, avocat à Fribourg.
Porrentruy, le 23 août 2012 
AU NOM DE LA COUR ADMINISTRATIVE
Le président :
La greffière :
Pierre Broglin
Nathalie Brahier
Communication concernant les moyens de recours :
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le 
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 
fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le 
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue 
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer 
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question 
juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens 
de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de 
la décision attaquée.