ju_gerichte · ADM 2018 149 · 2019-01-29 · de

Marchés publics; rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif au recours d'un soumissionnaire évincé. | effet suspensif

RÉPUBLIQUE ET CANTON DU JURA
TRIBUNAL CANTONAL
COUR ADMINISTRATIVE
ADM 149 / 2018
Présidente
:
 Sylviane Liniger Odiet
Greffière
:
 Carine Guenat
DÉCISION DU 29 JANVIER 2019
en la cause liée entre
A. SA,
-
représentée par Me Manuel Piquerez, avocat à Porrentruy,
recourante,
et
la Municipalité de U., 
-
représentée par Me Alain Steullet, avocat à Delémont,
intimée,
relative à la décision d'adjudication de l’intimée du 5 décembre 2018 – assainissement 
du bâtiment scolaire … – CFC 215.2 – façades métalliques
Appelée en cause : B. SA.
______
Vu la décision du 5 décembre 2018 par laquelle la Municipalité de U. (ci-après : l’intimée) a 
adjugé à B. SA (ci-après : l’appelée en cause) l’assainissement du bâtiment scolaire … à U. 
(CFC 215.2 – façades métalliques) pour le montant de CHF 1'849'075.15 TTC, avec un total 
de 480 points ;
Vu le recours interjeté contre cette décision le 14 décembre 2018 par A. SA à V. (ci-après : la 
recourante) qui conclut principalement à l’annulation de la décision d’adjudication, à ce que le 
marché lui soit adjugé et subsidiairement à l’annulation de la décision d’adjudication ainsi qu'au 
renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le tout 
sous suite des frais et dépens ; elle requiert également la restitution de l’effet suspensif au 
recours ; elle fait valoir que son intérêt à pouvoir conclure le contrat prévaut sur ceux de 
l’intimée et de l’adjudicataire à conclure immédiatement le contrat d’autant plus que le début 
des travaux est fixé au mois de juin 2019 ; sur le fond, elle reproche à l’intimée de ne pas avoir 
pris en compte l’escompte de 2 % dans la fixation du prix de son offre ; elle relève que la 
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pondération du critère prix est passée de 60 % dans les conditions générales du marché à 
50 % dans la décision d’adjudication, sans aucune explication à ce sujet ; elle arrive en 
deuxième position avec 465 points ; elle conteste la fixation du prix de l’offre, la pondération 
octroyée s’agissant du critère « prix », l’analyse du critère « références du candidat », ainsi 
que celle du critère « organisation du candidat » ;
Vu la réponse de l’appelée en cause du 7 janvier 2019 concluant à la confirmation de 
l’adjudication et au rejet de la requête de restitution de l’effet suspensif, faisant valoir que la 
construction d’une école prédomine sur d’autres intérêts privés ; 
Vu la réponse de l’intimée du 9 janvier 2019 concluant au rejet du recours et à la confirmation 
de la décision d’adjudication, ainsi qu’au rejet de la requête de restitution de l’effet suspensif, 
le tout sous suite de frais et dépens ; elle relève qu’elle a adressé le procès-verbal d’ouverture 
des offres à la recourante le 12 octobre 2018, avant de lui demander de compléter son offre 
le 18 octobre 2018 après avoir constaté que manquait le cahier de soumission 
« renforcements et percements » pour lequel la recourante a transmis une offre 
complémentaire de CHF 106'925.00 hors taxes ; cette offre complémentaire n’aurait pas dû 
être sollicitée et la soumission de la recourante, incomplète, aurait dû être éliminée ; pour le 
surplus, elle conteste les allégués du recours ; celui-ci n’a aucune chance de succès, de telle 
sorte qu’une pesée des intérêts n’a pas à être effectuée ; l’intimée relève toutefois que le 
chantier est soumis à des impératifs d’urgence, dans la mesure où elle a dû trouver des locaux 
à louer de juillet 2019 à juin 2020 pour environ CHF 550'000.00 par an, une construction 
provisoire coûterait CHF 1'690'000.00, ce qui impliquerait un crédit supplémentaire à voter ; 
ces impératifs financiers l’emportent sur l’intérêt de la recourante à ce que son offre soit 
réévaluée ;
Vu les autres allégués des parties sur lesquels il sera revenus ci-après en tant que besoin ;
Attendu que la compétence de la présidente de la Cour de céans pour connaître de la requête 
à fin de restitution de l’effet suspensif découle des articles 25 al. 1 de la loi concernant les 
marchés publics (LMP ; RSJU 174.1) et 64 al. 2 de l’ordonnance concernant l’adjudication des 
marchés publics (OAMP ; RSJU 174.11) ;
Attendu qu’aux termes de l'article 25 al. 3 LMP, le recours n'a pas d'effet suspensif ; l'effet 
suspensif au recours peut être accordé d'office ou sur demande, lorsque ce dernier paraît 
suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (cf. 
également art. 17 al. 2 AIMP et 64 al. 2 OAMP) ;
Attendu que pour déterminer si l'effet suspensif doit être accordé en matière de marchés 
publics, il convient dans un premier temps d'apprécier l'apparence de recevabilité et de bien-
fondé du recours ; si le recours apparaît manifestement irrecevable ou mal fondé, la demande 
d'effet suspensif est d'emblée vouée à l'échec ; une pondération des intérêts en présence ne 
s'avère dans ce cas-là pas nécessaire ; en revanche, si la recevabilité du recours apparaît 
prima facie vraisemblable et que le recours ne paraît pas d’emblée dénué de chances de 
succès, une pesée des intérêts en présence doit être effectuée ; les chances de succès sont 
alors examinées plus précisément et prises en compte dans le cadre de la pesée des intérêts ; 
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celle-ci s'effectue en fonction des intérêts du recourant, de l'intérêt public invoqué par le 
pouvoir adjudicateur, dont l'intérêt à ce que l'offre retenue soit effectivement la plus 
économiquement avantageuse, ainsi que d'autres intérêts publics éventuels, notamment celui 
à une correcte application du droit, l'urgence à l'exécution du contrat, ainsi que des intérêts 
privés de tiers intéressés ; il faut par ailleurs veiller à ne pas rendre illusoire la garantie d'une 
protection juridique efficace ; plus les travaux ont un caractère urgent, plus les chances de 
succès doivent être élevées pour que l'effet suspensif soit accordé ; l'urgence peut résulter de 
plusieurs éléments, notamment du fait qu'un report des travaux engendrerait des surcoûts ; la 
nature et la gravité des griefs invoqués jouent également un rôle ; ainsi, quand bien même la 
réalisation du marché serait extrêmement urgente, un tel intérêt ne saurait l'emporter face à 
des allégués crédibles de corruption lors de son attribution ; au contraire, si sont en cause des 
questions juridiques sur lesquelles on peut, de bonne foi, avoir des appréciations différentes, 
par exemple la pondération des critères d'adjudication, on peut, selon les circonstances, 
refuser l'effet suspensif à un recours pourtant doté de bonnes chances de succès, compte 
tenu de l'urgence (RJJ 2011 p. 64, consid. 2.1 et les références ; ATAF 2008/7 consid. 3 ; cf. 
également BR/DC 2014 p. 52ss, remarques ad 55 ; cf. également TF 2D_43/2015 du 
10 décembre 2015 consid. 3.1 et BOUCHAT, L'effet suspensif en procédure administrative, 
2014, n° 909ss, en particulier 1010 et 1021) ;
Attendu qu’en règle générale, la juridiction se prononce sur la base des pièces qui lui sont 
soumises, sans procéder à des mesures d'instruction supplémentaires (RJJ 2010, p. 203 
consid. 2.2 et les références) ;
Attendu que l’adjudicateur peut exclure un soumissionnaire qui ne respecte pas les exigences 
essentielles de forme fixées dans les documents d’appel d’offres ou a modifié ces derniers 
(art. 51 al. 1 let. c OAMP) ; une offre ne remplit pas les exigences essentielles de forme 
notamment si elle n’est pas remise dans le délai, si elle est incomplète ou si elle n’est pas ou 
pas valablement signée (art. 51 al. 2 OAMP) ; les offres incomplètes doivent être exclues sous 
réserve du principe de proportionnalité et de l’interdiction du formalisme excessif ; l'exclusion 
ne se justifie en réalité que si l'informalité constatée relève d'une certaine gravité ; l'entité 
adjudicatrice doit, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, prendre en compte le principe 
de la proportionnalité et les exigences découlant de la prohibition du formalisme excessif ; son 
examen porte ainsi sur la nature de l'informalité ; si le vice est en soi à considérer comme 
grave ou si sa gravité découle du non-respect de conditions essentielles fixées dans l'avis 
d'appel d'offres ou dans la documentation y relative, l'exclusion se justifie ; si le manquement 
est de moindre importance, l'adjudicateur ne devrait pas exclure automatiquement l'offre, mais 
bien plutôt accorder à son auteur un délai supplémentaire pour la compléter (RJJ 2012 p. 49 
consid. 4.1 et les références citées) ; 
Attendu qu’en l’espèce, il ressort du dossier que la recourante a transmis le cahier de 
soumission 
« renforcement 
et 
percements » 
pour 
une 
offre 
complémentaire 
de 
CHF 105'425.00 suite à la requête de C. du 18 octobre 2018, soit après l’ouverture des offres, 
le procès-verbal constatant « cahier de soumission percement non rempli » ; la recourante 
admet par ailleurs expressément dans son recours avoir complété son offre après coup ; il est 
manifeste que ce complément revêt une importance certaine, dès lors que, sans lui, l’offre ne 
pouvait tout simplement pas être appréciée par l’intimée dès lors qu’elle ne contient pas un 
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élément chiffré ; ce vice doit manifestement être qualifié de grave ; pour ce motif déjà, l’offre 
de la recourante aurait dû être écartée d’emblée par l’intimée ; en outre, il ressort du dossier 
que l’intimée était très vraisemblablement en possession du procès-verbal d’ouverture des 
offres dès le 12 octobre 2018 ; le fait de compléter son offre chiffrée en étant en possession 
du procès-verbal d’ouverture des offres apparaît ainsi de nature à fausser la concurrence et 
représente un avantage certain pour le soumissionnaire concerné, d’autant qu’il s’agit d’un 
montant conséquent de plus de CHF 100'000.00 et que le chiffre 1.4 de l’appel d’offre 
mentionne que seule les offres arrivées […] dans le délai fixé, signées, datées et complètes 
seront prises en considération ; en outre, le chiffre 344.001 let. b des conditions générales 
précise que les documents incomplets, modifiés ou non signés entrainent l’élimination de 
l’offre ; certes, l’intimée n’a pas éliminé l’offre de la recourante et lui a demandé de compléter 
son offre ; la Cour ne saurait cependant ignorer ce grief, d’autant moins que, dans le cadre de 
la présente procédure, l’appelée en cause le soulève expressément ; ainsi, dans un examen 
prima facie, l’offre de la recourante aurait dû être éliminée de telle sorte que la requête de 
restitution de l’effet suspensif devrait être rejetée sans qu’il soit nécessaire d’examiner les 
chances de succès des autres griefs ; 
Attendu par ailleurs que, s’agissant de la pondération du prix, le chiffre 245 des conditions 
générales comporte effectivement une incohérence ; il y est mentionné une pondération 60 % 
pour le prix et 40 % pour les autres critères ; il ressort toutefois du tableau d’évaluation 
adjacent que les autres critères (que le prix) interviennent à raison de 50 % ; en tout état de 
cause, pour regrettable que soit cette différence, il apparaît que la recourante n’a ni posé de 
question, ni recouru contre l’appel d’offre qui renvoie sur ce point aux critères cités dans les 
documents et mentionne expressément un délai de recours (art. 62 OAMP) ; elle n’a pas non 
plus recouru dans les 10 jours dès la réception des documents d’appel d’offre (art. 62 OAMP) ; 
le fait d’attendre le résultat de l’adjudication pour contester cet élément pourrait ainsi s’avérer 
contraire aux règles de la bonne foi (RJJ 2006 p. 46 consid. 6 in fine) ; elle ne saurait dès lors 
plus s’en plaindre dans le cadre de l’adjudication, d’autant moins que tous les 
soumissionnaires ont été traités de la même manière, à savoir que le prix intervient pour 50 % 
dans l’appréciation et les autres critères pour 50 % conformément au tableau, ce qui permet 
de respecter le principe de non-discrimination, respectivement d’égalité de traitement entre les 
soumissionnaires ; 
Attendu que le pouvoir adjudicateur dispose également d’une liberté d’appréciation étendue 
pour arrêter la pondération des différents critères, l’échelle des notes, ainsi que pour la notation 
proprement dite des offres (POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, no 325, p. 202 ) ; il 
convient de rappeler à cet égard que, selon la jurisprudence, la notion d’offre la plus 
avantageuse économiquement est une notion juridique imprécise et que l’autorité de recours 
doit faire preuve de retenue sur l’interprétation donnée à une telle notion ; elle doit laisser au 
pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d’autant plus grande que le domaine 
d’application de la norme exige des connaissances techniques et que l’autorité intimée a confié 
l’analyse des offres à un bureau spécialisé ; par ailleurs, lorsqu’un recours met en cause une 
décision qui a pour objet l’interprétation et l’application de la notion d’offre la plus avantageuse 
économiquement, il ne suffit pas, pour que le recours soit fondé, que l’un ou l’autre des critères 
pris isolément ait été mal interprété ou mal appliqué ; il faut encore que le résultat, considéré 
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dans son ensemble, soit en contradiction avec le sens de la norme ou constitue un usage 
abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (RJJ 2011 p. 64 consid. 5.1 et les références) ;
Attendu que, s’agissant du critère des références des candidats pondéré à hauteur de 5 %, 
selon le tableau d’évaluation des soumissionnaires, la note 4 est accordée pour trois 
références en rapport avec l’objet de la soumission (description et moyens de preuve 
satisfaisants) et la note 5 pour trois références (ou plus) en rapport avec l’objet de la 
soumission (descriptions moyens de preuve très complets) ; sur ce point, on peut renvoyer 
dans une large mesure à la réponse de l’intimée ; il ressort en effet clairement du dossier que 
la recourante a fourni une liste de références en annexe 3, mais ne l’a accompagnée d’aucune 
pièce justificative ; de son côté, l’appelée en cause a produit une liste moins longue de 
références, mais les références comprennent nombre d’indications qui permettent de les 
apprécier et sont en adéquation avec le chantier à réaliser ; aussi, l’appréciation de l’intimée 
sur ce point n’apparaît pas critiquable ;
Attendu que pour le critère de l’organisation, pondéré à 25 %, et qui comprend l’organisation 
du candidat pour répondre aux prestations demandées, la qualification du personnel engagé 
pour le mandat, le nombre de personnes minimum sur le chantier, le respect du planning et 
plan de phase avec personnel mis à disposition, les normes ISO 9018, 9014, 9001 et le label 
EN 1090, la note 4 est attribuée pour une qualification du personnel, un organigramme et des 
mesures de sécurité satisfaisants, un bon rapport avec le marché, une capacité sur le chantier 
suffisante, une petite réserve dans l’entreprise, 3-4 apprentis et un système qualité à 3 ans et des mesures de sécurité en parfaite adéquation 
avec le marché ; 
Attendu qu’en l’espèce, l’intimée a procédé de manière détaillée à l’évaluation de ce critère en 
tenant compte des différents paramètres ; elle a notamment valorisé le fait que l’appelée en 
cause avait proposé un planning raccourci, comme trois autres sociétés d’ailleurs, alors que 
la recourante respectait le planning de la soumission ; elle a également tenu compte chez 
l’appelée en cause d’un organigramme très satisfaisant, en parfaite adéquation avec le 
marché ; quant aux apprentis, critère soulevé par la recourante, l’appelée en cause en a 33 et 
315 employés et la recourante 2 et 19 employés ; ainsi, en accordant 5 points à l'appelée en 
cause qui dispose de 315 employés, l’appréciation de l’intimé est en adéquation avec la 
définition du critère de pondération, lequel n’impose pas de tenir compte du rapport 
apprentis/employés, étant rappelé que l’adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation 
dans le choix des critères ; en tout état de cause en octroyant 2 points à la recourante pour 2 
apprentis, l’intimée a respecté le tableau de définition des critères ; en demandant que l’on 
tienne compte du rapport employé/apprenti, la recourante entend substituer sa propre 
interprétation de ce critère qui n’est pas celle définie par l’intimée ; ainsi, l’appréciation de cette 
dernière sur ce critère n’apparaît pas non plus critiquable ;
Attendu enfin s’agissant du prix, respectivement de la prise en compte de l’escompte dans 
l’évaluation des offres, que la question peut rester ouverte, dans la mesure où même si l’on 
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prend en compte le montant de l’offre totale de la recourante, à savoir avec l’escompte, pour 
un montant total de CHF 1'829'747.00, la recourante se verrait gratifier de 250 points au critère 
du prix et l’appelée en cause de 245 points ; dans la mesure où les autres critères ont été 
correctement évalués par l’intimée, l’appelée en cause, avec une offre à CHF 1'849'075.00, 
obtiendrait 475 points et la recourante 470, de telle sorte que le marché aurait toujours dû être 
adjugé à l’appelée en cause ;
Attendu qu’il apparaît ainsi que les griefs de la recourante relatifs aux notes qui ont été 
attribuées pour certains critères n'apparaissent pas, à ce stade, présenter de chances de 
succès, au vu du dossier produit et des explications données par l'intimée, laquelle dispose 
encore une fois d'un large pouvoir d'appréciation dans l'attribution des notes ; par ailleurs, 
quand bien même ces allégués présenteraient des chances de succès, l'effet suspensif au 
recours pourrait être refusé compte tenu de l'urgence (cf. RJJ 2011 p. 46 consid. 5.3) ; il existe 
en effet dans le cadre de travaux de rénovation d’une école qui implique de déplacer les élèves 
une certaine urgence à ce que les travaux soient réalisés dans les délais fixés afin que les 
élèves soient le moins possible perturbés et puissent réintégrer les classes le plus rapidement 
possible, à tout le moins dans des délais normaux, le déménagement des classes étant prévu 
début juillet 2019 et la fin à fin juin 2020 ; or, si la procédure devait se prolonger, le risque 
existe que la scolarisation des élèves s'exerce dans des conditions moins favorables au-delà 
d’un délai raisonnablement admissible et prévu par l’intimée puisqu’il est nécessaire de vider 
complètement le bâtiment scolaire durant les travaux et de reloger les élèves à différents 
endroits ainsi que de prendre des mesures pour garantir leur sécurité et confort ; il existe un 
intérêt public manifeste à ce que les élèves puissent suivre leur scolarité avec le moins de 
perturbation possible ; dans ces circonstances, l'intérêt public à l'attribution du marché et, 
partant, à l'exécution des travaux, l'emporterait manifestement sur les autres intérêts en 
présence, notamment sur l’intérêt privé de la recourante à se voir adjuger les travaux en lieu 
et place de l’appelée en cause ; 
Attendu qu’il convient dès lors de rejeter la requête à fin de restitution de l'effet suspensif au 
recours ;
… ;
PAR CES MOTIFS 
La présidente de la Cour administrative
rejette
la requête à fin de restitution de l'effet suspensif ;
joint
au fond les frais et dépens de cette partie de la procédure ;
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informe
les parties des voies et délai de recours selon avis ci-après ;
ordonne
la notification de la présente décision :
à recourante, par son mandataire, Me Manuel Piquerez, avocat à Porrentruy ;
à l’intimée, par son mandataire, Me Alain Steullet, avocat, à Delémont ;
à l’appelée en cause, B. SA ;
à la Commission fédérale de la concurrence (COMCO), Hallwylstrasse 4, 3003 Berne.
Porrentruy, le 29 janvier 2019 
La présidente :
La greffière :
Sylviane Liniger Odiet
Carine Guenat
Communication concernant les moyens de recours :
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le 
recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 
fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire aux conditions des articles 113 ss LTF. Le 
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; il doit être rédigé dans une langue 
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer 
succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que s'il soulève une question 
juridique de principe, il faut exposer en quoi l'affaire remplit cette condition. Les pièces invoquées comme moyens 
de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de 
la décision attaquée.